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Das funções da pena

01/01/2013

Resumo: O autor analisa as funções da pena no sistema

penal brasileiro.

Palavras chave: Teorias Absolutas, Teoria Relativa,

Teoria Mista, A pena como prevenção da violência

No decorrer da evolução da pena, surgiram teorias que

buscaram explicar ou apenas entender a utilidade da
pena diante dos comportamentos sociais de cada época e
da organização do Estado, suas finalidades e
características, e, acima de tudo, a figura do condenado
como sujeito passivo da atuação dela, como se vê a
seguir.

Num primeiro momento, a pena foi vista como um meio

de retribuir ao condenado o mal por ele causado, em
virtude da infração cometida. Posteriormente, o caráter
preventivo da sanção penal foi enfatizado e, em
determinado momento, surgiram as teorias mistas que
buscavam conciliar as teorias absolutas e as relativas.

Luiz Flávio Gomes, sobre o papel desempenhado pela

pena, expõe:

“A pena ou qualquer outra resposta estatal ao delito,

destarte, acaba assumindo um determinado papel. No
modelo clássico, a pena (ou castigo) ou é vista com
finalidade preventiva puramente dissuasória (que está
presente, em maior ou menor intensidade, na teoria
preventiva geral negativa ou positiva, assim como na
teoria preventiva especial negativa). Já no modelo
oposto (Criminologia Moderna), à pena se assinala um
papel muito mais dinâmico, que é o ressocializador,
visando a não reincidência, seja pela via da intervenção
excepcional no criminoso (tratamento com respeito aos
direitos humanos), seja pelas vias alternativas à direta
intervenção penal.[1]

TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS DA

PENA

Esta Teoria foi desenvolvida na Idade Média, uma época

em que a teologia e a política eram estritamente ligadas
pelo eixo do Direito Divino, no qual a identidade de
soberano era confundida com o Estado, já que
concedidos por Deus. Neste período, era imposto um
castigo às condutas imorais ou a algum pecado
cometido, que afrontasse a Igreja ou o Estado na figura
do soberano; a este castigo foi dado o termo poena, que
em latim significa castigo, expiação ou suplício.

Com o avanço da sociedade e o nascimento do

Mercantilismo, o Estado Absolutista começa a se
desgastar e, junto com ele, a idéia vinculada de Deus-
Soberano-Estado, surgindo o Estado Burguês com novas
idéias de governo com a participação do povo e
distinção dos poderes. O castigo, neste período, passa a
ser a retribuição a uma ordem jurídica interrompida; e a
lei humana passa a substituir a lei de Deus.

Sendo o Estado uma expressão do querer do povo, ele

passa a organizar a ordem político-jurídica como um
‘contrato social’, onde o indivíduo se vê obrigado a
manter o consenso coletivo e sujeito a um castigo que
fosse capaz de retribuir o mal cometido à sociedade,
caso descumprida esta obrigação.

Explica Cezar Roberto Bittencourt que, “segundo este

esquema retribucionista, é atribuída à pena,
exclusivamente, a difícil incumbência de realizar
Justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais”.
[2] Deste modo, a pena seria a imposição de um mal
necessário diante de seus atos negativos que
prejudicavam a sociedade e a integridade do Estado.

Neste caráter retributivo, Gilberto Ferreira esclarece que

“a pena é justa em si e sua aplicação se dá sem qualquer
preocupação quanto a sua utilidade. Ocorrendo o crime,
ocorrerá a pena, inexoravelmente. O importante é
retribuir com o mal, o mal praticado”.[3]

A pena justificar-se-ia não pela finalidade a que se

presta, mas sim pela realização de um ideal de justiça.

Antônio Henrique Graciano Suxberger sobre o tema

afirma:

“A pena consubstancia retribuição da culpabilidade do

sujeito, considerada a culpabilidade como decorrente da
idéia kantiana de livre arbítrio. Esse é seu único
fundamento e, com amparo nesse argumento, é que se
diz que, se o Estado não mais se ocupasse em retribuir,
materializar numa pena a censurabilidade social de uma
conduta, o próprio povo que o justifica também se
tornaria cúmplice ou conivente com tal prática e a
censura também sobre o povo recairia.”[4]

Maria Lúcia Karam, afirma que “as teorias absolutas

surgiram sustentando que a pena encontra sua
justificação em si mesma, baseando-se na idéia de
retribuição, do castigo, da compensação do mal,
representado pela infração, com o mal, representado
pelo sofrimento da pena” [5].

Os principais defensores desta idéia foram Immanuel

Kant e G. F. Hegel, segundo os quais, tal teoria
carregava em seus moldes uma influência filosófica de
base ética e moral.

Assim, cabia ao soberano punir rigorosamente os

transgressores das ordens jurídicas impostas a
sociedade, pois a lei era um imperativo categórico que
descrevia uma ação ou omissão ao indivíduo, como um
mandamento, para buscar o bem e a satisfação da
coletividade em geral e o seu não cumprimento tem
como conseqüência a imposição de uma sanção capaz
de retribuir o mal feito.

Não bastava a legalidade das ações; era necessário,

ainda, que o respeito à lei geral ou universal de
moralidade fosse o motivo concreto impulsionador da
vontade. A pena nunca poderia ter uma finalidade
voltada ao social, pois não seria ético tê-la, uma vez que
o homem não é objeto passível de instrumentalização
visto que ele “nunca deve ser analisado como meio, mas
sim como um fim para si mesmo”,[6] logo a pena só é
aplicada pela infringência da lei visando realizar Justiça.

Sobre esta teoria, Gilberto Ferreira, resumidamente, diz

que:

“Para se ter uma idéia do que pregam os integrantes

destas teorias basta tomar por base a hipótese de Kant,
para quem se a sociedade se dissolvesse, ainda assim o
último assassino deveria ser punido a fim de pagar pelo
mal cometido.”[7]

Kant, em suas teses de definições da pena, sempre

valorou a importância da espécie e medida da pena,
explicando que cada um tem o castigo segundo a
conduta ilegal que cometeu e na medida do mau que
causou à coletividade. Vale dizer, ainda que a sociedade
fosse dissolvida, era preciso executar o último assassino,
para que cada um sofresse as conseqüências dos seus
atos.

Na mesma linha, Hegel afirmava que o delito

caracteriza a desordem e o desrespeito a vontade geral
da sociedade que simboliza a ordem jurídica do Estado.
Assim, a pena vem para retribuir a má conduta do
agente e para confirmar o querer geral, sendo
estabelecida conforme a espécie do delito e na medida
do mal causado à coletividade.

Antônio Henrique Graciano Suxberger, explicando o

pensamento de Hegel, afirma:

“O crime, pois, seria aniquilado, negado, expiado pelo

sofrimento da pena que, desse modo, restabeleceria o
direito lesado. A pena substanciaria a negação da
negação do direito, segundo a referida fórmula clássica
de Hegel, razão pela qual cumpriria um papel
restaurador ou retributivo. Quanto mais intensa a
negação do direito, mais intensa será a pena, sendo certo
que, para essa abordagem, nenhum outro fator influi em
sua mensuração.”[8]

O delito representaria a vontade irracional e particular

do agente, uma vez que o Direito é composto da vontade
racional e geral da sociedade, sendo aquela uma
contradição a esta, exigindo-se desta forma uma punição
compensatória, um castigo que restabelecesse a ordem
jurídica afetada ou desrespeitada.

Na opinião de Hegel, em sua obra Filosofía del

Derecho:

“Somente através da aplicação da pena trata-se o

delinqüente como um ser ‘racional’ e ‘livre’. Só assim
ele será honrado dando-lhe não apenas algo justo em si,
mas lhe dando o seu Direito: contrariamente ao
inadmissível modo de proceder dos que defendem
princípios preventivos, segundo os quais se ameaça o
homem como quando se mostra um pau a um cachorro,
e o homem, por sua honra e liberdade, não deve ser
tratado como um cachorro”.[9]

Assim, as teorias retribucionistas consideravam tão-

somente a expressão retribucionista da pena. Vale dizer,
a pena traduzia um mal que recai sobre um sujeito que
cometeu um mal do ponto de vista do direito. Essa
concepção de pena estava ligada, sem quaisquer
dúvidas, a uma visão de Estado guardião e não a um
Estado intervencionista.

Embora Kant e Hegel tenham sido os principais

defensores desta teoria absolutista da pena, é preciso
destacar também Francesco Carrara, Edmund Mezger,
Hans Welzel, H. H. Jescheck entre outros que seguiram
a mesma linha.

A grande crítica formulada à teoria absoluta, defendida

por Kant e Hegel, assenta na idéia de que a pena, para
esta teoria, é apenas uma punição, servindo para
retribuir o delito do delinqüente com um castigo; pagar
o mal feito pelo “mal” (a pena), o que não mostra
nenhuma utilidade à sociedade. Tal teoria, ao invés de
justificar a pena, pressupõe a sua necessidade.

Maria Lúcia Karam, demonstrando os equívocos das

teorias absolutas, expõe que:

“A privação da liberdade, o isolamento, a separação, a

distância do meio familiar e social, a perda de contato
com as experiências da vida normal de um ser humano,
tudo isto constitui um sofrimento considerável. Mas, a
este sofrimento logo se somam as dores físicas: a
privação de ar, de sol, de espaço, os alojamentos
superpovoados e promíscuos, as condições sanitárias
precárias e humilhantes, a falta de higiene, a
alimentação muitas vezes deteriorada, a violência das
torturas, dos espancamentos e enclausuramentos em
“celas de castigo”, das agressões, atentados sexuais,
homicídios brutais”[10].

Assim, a visão de retribuição trazida pela teoria

absoluta, sob o ponto de vista clássico, é inapta à
ressocializar o condenado, mesmo porque, para os
defensores desta teoria, o indivíduo era visto como mero
instrumento.

Luiz Regis Prado aponta, com peculiar maestria, que a

visão acerca de retribuição, veiculada pela teoria
absoluta, nos dias atuais, já não encontra terreno fértil,
isto porque:

“Na atualidade, a idéia de retribuição jurídica significa

que a pena deve ser proporcional ao injusto culpável, de
acordo com o princípio de justiça distributiva. Logo,
essa concepção moderna não corresponde a um
sentimento de vingança social, mas antes equivale a um
princípio limitativo, segundo o qual o delito perpetrado
deve operar como fundamento e limite da pena, que
deve ser proporcional à magnitude do injusto e da
culpabilidade”[11]

TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA DA PENA

Em outro extremo, as teorias relativas fundamentavam a

pena na necessidade de evitar a prática de delitos.
Assim, a pena era vista como instrumento apto à
prevenção de possíveis delitos, tinha, pois, um nítido
caráter utilitário de prevenção.

Gamil Föppel El Hireche, em obra indispensável à

análise do tema, aduz que:

“Superadas as teorias absolutas, compete, agora, fazer o

estudo das chamadas teorias relativas, que buscam uma
finalidade para a pena, razão pela qual esta deixa de ser
um fim em si mesma, passando a ser vista como algo
instrumental: passa a ser um meio de combate à
ocorrência e reincidência de crimes, É notadamente uma
perspectiva utilitarista.”[12]

A teoria relativa ou preventiva não trata a pena como

forma de retribuir ao delinqüente o mal por ele praticado
contra a sociedade, mas atribui à pena um caráter
preventivo à prática do delito.

A tese preventiva tem por base a função de inibir o

máximo possível a realização de novos atos ilícitos. A
punição era encarada como meio de segurança e defesa
da sociedade.

Deste modo, a pena seria aplicada para impor o medo.

Todavia, muitas vezes, tal medo era incapaz de coagir a
prática do delito, já que o condenado agia com
confiança de que não seria descoberto.

Esta teoria pode ser dividida em preventiva geral, a qual

tem por característica a intimidação da sociedade para a
não prática do ilícito, e preventiva especial, que possui
como objeto o próprio delinqüente.

Prevenção Geral

Na Preventiva Geral a pena tem o caráter ameaçador,

pois, segundo Cezar Roberto Bittencourt, “com a
ameaça de pena, avisando os membros da sociedade
quais as ações injustas contra as quais se reagirá; e, por
outro lado, com a aplicação da pena cominada, deixa-se
patente a disposição de cumprir a ameaça realizada”.
[13]

A pena é tratada como uma coação psicológica, pois é

forma de ameaça aos cidadãos que se recusam a
observar e obedecer as ordens jurídicas da sociedade,
motivando os indivíduos à não prática de novos delitos.

Antônio Henrique Graciano Suxberger, sobre o tema

afirma:

“A teoria da prevenção geral ou cai na utilização do

medo como forma de controle social, com o qual se
chega num Estado de terror e na transformação dos
indivíduos em animais, ou na suposição de uma
racionalidade absoluta do homem no juízo de
ponderação entre as condutas que poderá eleger, na sua
capacidade de motivação, tão ficcional como a idéia de
livre arbítrio, ou, por último, cai na teoria do bem social
ou da utilidade pública, que tão-somente acoberta os
interesses em jogo: uma determinada socialização das
contradições e dos conflitos de uma democracia
imperfeita”.[14]

Demonstram-se assim duas bases fundamentais da

Prevenção Geral, sendo elas a coação, por intermédio do
medo, gerando a intimidação da lei face o indivíduo; e o
raciocínio ponderado do homem face à lei e à conduta
adequada perante a ordem jurídica da sociedade.

Diante disto, esta teoria geral é subdividida em negativa,

que busca a intimidação daqueles que não praticaram a
conduta ilícita, para que estes não se sintam motivados
ou instigados à prática do crime e também em positiva,
na qual a pena nada mais é do que um novo meio de se
produzir novos valores morais e éticos diante da
sociedade e do indivíduo que não praticou a conduta
ilegal.

Prevenção Geral Negativa

O caráter negativo da prevenção geral foi,

historicamente, o primeiro a ser conhecido.

Consiste na intimidação genérica da coletividade por

meio da ameaça de aplicação de sanções contida nas
normas incriminadoras.

A intimidação começa no momento da cominação das

sanções penais e é reforçada com a aplicação e a
execução das mesmas. A efetividade da prevenção geral,
sob o aspecto da intimidação da coletividade, decorre da
eficácia do funcionamento do sistema penal em seu
conjunto: a aplicação e a execução das penas tornam
mais visível a ameaça penal, certificando-a.

Nesta teoria geral negativa, Eugênio Rául Zaffaroni e

Nilo Batista explicam que “a criminalização assumiria
uma função utilitária, livre de toda consideração ética e,
por conseguinte, sua medida deveria ser a necessária
para intimidar aqueles que possam sentir tentação de
cometer delitos”.[15]

Há de se mencionar, no entanto, que em algumas formas

criminosas de condutas, tal forma de inibir a
delinqüência é praticamente inexistente, seja em razão
de agentes não vulneráveis, seja em razão de alguns não
levarem em conta a pena e suas conseqüências, seja
porque recebem quantias significativas de dinheiro para
a prática de delitos, seja, ainda, pela conduta ilícita não
proporcionar reflexão quanto as conseqüências penais
ou quando o agente criminoso pratica sua conduta ilegal
motivado por situações ou circunstâncias semi-
imputáveis.

Contribuindo para cristalizar esta teoria, Eugênio Rául

Zaffaroni e Nilo Batista esclarecem que:

“O êxito da teoria advém de sua pretensa comprovação

por introspecção não poder afirmar, a partir de seu
status social e ético, se o efeito dissuasivo está na pena
ou na estigmatização social devida ao fato em si. Isso se
deve a que tal discurso parte da ilusão de um pan-
penalismo jurídico e ético, que confunde o efeito do
direito em geral e de toda a ética social com o do poder
punitivo: em suma, tal discurso identifica o poder
punitivo com a totalidade da cultura. A imensa maioria
das pessoas evita as condutas aberrantes e lesivas por
uma enorme e diversificada quantidade de motivações
éticas, jurídicas e afetivas que nada têm a ver com o
temor à criminalização secundária. […] No plano
político e teórico essa teoria permite legitimar a
imposição de penas sempre mais grave, por que não se
consegue nunca a dissuasão total, como demonstra a
circunstância de que os crimes continuam sendo
praticados. Assim, o destino final desse caminho é a
pena de morte para todos os delitos, mas não por que
com ela obtenha a dissuasão, mas sim por que esgota o
catálogo de males crescentes com os quais se pode
ameaçar uma pessoa”.[16]

Assim, nesta vertente doutrinária, a pena se impõe pelo

medo, ou seja, ela deve ter a capacidade de atemorizar
as pessoas da sociedade, independente do sofrimento da
pessoa que a suporta, para que aquele delito não seja
praticado novamente. Portanto, as penas teriam de ser
proporcionais aos fatos pelos quais são impostos,
devendo ser mais rígidas a medida que os crimes
prescritos por elas fossem praticados.

Não haveria qualquer ligação entre a pena e os delitos

praticados, porque a medida dela seria dependente de
fatos externos, por exemplo, nos crimes contra o
patrimônio, a pena deveria aumentar, pois tais delitos
tendem também a aumentar, ficando a sociedade mais
frágil e vulnerável e a perda de bens ou coisas de
valores seria algo irreversível e de difícil reposição.

Esta espécie de intimidação pressupõe a necessidade da

utilização de uma pessoa como meio de realização do
Estado, para concretização de seus serviços e funções
perante a sociedade.

Ainda sobre o assunto, Zaffaroni e Batista destacam

que, “dar por demonstrado que o ser humano empreende
um frio cálculo de rentabilidade perante cada impulso
infracional é arrimar-se numa ficção. Mesmo um
discurso penal legitimante não pode fundar-se numa
óbvia falsidade, e o uso desse argumento equivale a uma
confissão de que não existe base válida para ocultar a
natureza policial do poder punitivo”.[17]

Vê-se, portanto, que, se tal caráter retributivo não

cumpre sua intimidação na sociedade, a pena também
não cumprirá esta função. Para que se realize tal função,
é indispensável diferençar as pessoas da sociedade que
se intimidam com a pena e os delinqüentes que exigem
uma forma especial de prevenção, devendo esta ser
ilimitada; criando, dessa forma, penas limitadas à
sociedade e penas ilimitadas aos delinqüentes, o que
formaria um sistema pluralista.

Analisando o contexto social do agente criminoso, é

possível descobrir se seu grau de culpabilidade é menor,
pois sua origem está ligada a uma sociedade ‘acultural’,
desprovida economicamente e com baixo nível de
escolaridade, o que diminui seu espaço, enquanto
cidadão, dentro da sociedade, sendo marcado e
corrompido pela criminalidade, que o reduz mais ainda.

O sentido de intimidação do delito perde sua

característica de lesão jurídica para transformar-se em
um começo de contradição com a cultura que o estado
quer tornar única entre todos os membros da
coletividade, ou com a moral que se procura estabelecer.
Demonstra-se, desta forma, segundo os dizeres de
Zaffaroni e Batista, “seu caráter verticalista,
hierarquizante, homogeneizador, corporativo e, por
conseguinte, contrário ao pluralismo próprio do estado
de direito e à ética baseada no respeito pelo ser humano
como pessoa”.[18]

Prevenção Geral Positiva

O aspecto positivo da prevenção geral relaciona-se com

a manutenção da fidelidade jurídica dos cidadãos e
opera de diversas formas.

A primeira consiste no estabelecimento de diretrizes de

conduta para a sociedade, através da demonstração do
especial valor de determinados bens jurídicos, que se faz
por meio da criação dos tipos penais, da cominação das
penas correspondentes e do estabelecimento dos
critérios de persecução penal. A segunda forma pela
qual opera a prevenção geral positiva decorre da
confiança que surge na sociedade a partir da constatação
de que o Direito efetivamente se aplica. E, ao final, a
prevenção geral positiva opera também através do efeito
de pacificação que se produz quando, em virtude da
aplicação e execução da sanção penal, a consciência
jurídica da sociedade se tranqüiliza e considera
solucionado o conflito com o autor da infração.

A Teoria da Prevenção Geral Positiva busca, pois, gerar

efeitos sobre os indivíduos não-criminalizados da
sociedade, não intimidando-os para se omitirem da
prática do ilícito, mas para produzir um acordo para
reafirmar a confiança no sistema coletivo, impondo um
mal ao agente delinqüente. Demonstra desta forma que a
pena é maior que o incômodo produzido, como reflexo
do fato ilícito, que é o único que importa, exprimindo-se
na desconformidade da vigência da norma,
indispensável para uma coletividade existir.

Acerca do tema Zaffaroni e Batista registram a seguinte

posição:

“A partir da realidade social, essa teoria se sustenta em

mais dados reais que a anterior. Segundo ela, uma
pessoa seria criminalizada porque com isso a opinião