Boletim Criminal

Comentado – abril 2019

(semana 2)

CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado – abril 2019
(semana 2)

Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Mário Luiz Sarrubbo

Coordenador do CAO Criminal

Arthur Pinto Lemos Junior

Assessores
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha

Analista Jurídica
1 Ana Karenina Saura Rodrigues
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

AVISO.......................................................................................................................................................3

ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3

1-Tema: A restrição de direitos como condição do “sursis”................................................................3

2-Tema: INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SEQUESTRO DE BENS DOS DENUNCIADOS - APELAÇÃO......7

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ......................................... 7

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tribunal do júri: pronúncia e princípio do “in dubio pro societate”.................................................7

2- Tema: Crime de natureza permanente- Mandado de busca e apreensão......................................11

DIREITO PENAL:

1-Tema: Furto praticado em estabelecimento comercial- Majorante do repouso noturno...............13

2-Tema: Violação de direito autoral- Identificação dos titulares do direito autoral- Não necessária..14

STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 15

2
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

AVISO DO CAOCRIM

O Centro de Apoio Operacional Criminal – CAOCrim - realizará, no dia 25 de abril, de 2019, às 11h00,
através do Skype, debate sobre a “Atualização Legislativa”. Os integrantes do CAOCrim irão comentar
sobre as últimas Leis que alteraram o Código Penal, Código de Processo Penal e importantes leis
esparsas, como a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei de Execução Penal, Lei Maria da Penha, Código
Brasileiro de Trânsito, dentre outras. Os Servidores, Analistas Jurídicos e Promotoras e Promotores de
Justiça Criminais irão debater os principais aspectos e reflexos dessas alterações. São muitas
implicações e dúvidas. Não perca a oportunidade. Confira no seu e-mail institucional o link de acesso
ao Skype.

1-) LEI n° 13.769/2019: alterou as Leis: a) Código de Processo Penal; b) Lei nos 7.210/1984 (Lei de
Execução Penal); c) e a Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Estabeleceu a substituição da prisão
preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência e para disciplinar o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de
condenadas na mesma situação; 2) LEI n° 13.771/18: Alterou a pena do crime de feminicídio: artigo
121, § 7°, incisos II, III e IV, do Código Penal. 3) LEI n° 13.772/2018: Alterou a Lei no 11.340/2006 (Lei
Maria da Penha), e acrescentou novo tipo penal ao Código Penal, para reconhecer que a violação da
intimidade da mulher configura violência doméstica e familiar; e para criminalizar o registro não
autorizado de conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado. 4)
LEI n° 13.804/19: Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao contrabando, ao descaminho,
ao furto, ao roubo e à receptação. Alterou as Leis nos 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de
Trânsito Brasileiro), e 6.437, de 20 de agosto de 1977.

ESTUDOS DO CAOCRIM

1-Tema: A restrição de direitos como condição do “sursis”

O Código Penal, em seu artigo 68, adotou o sistema trifásico (ou Nélson Hungria) para o cálculo da
pena privativa de liberdade. Assim, sobre a pena cominada:

1) na primeira fase, estabelece-se a pena-base atendendo às circunstâncias judiciais trazidas pelo

artigo 59 do CP: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos,
circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

3
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

2) na segunda fase, sobre a pena-base incidirão eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (arts.
61, 62, 65 e 66);

3) na terceira fase, encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de diminuição

e aumento de pena previstas tanto na Parte Geral como na Especial do Código.

Estabelecido o quantum da pena, o juiz impõe o regime de cumprimento adequado e, em seguida, há

três opções: a) executa-se a pena privativa de liberdade aplicada; b) substitui-se a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos; c) suspende-se condicionalmente a execução da pena.

Para atender sobretudo aos propósitos de recuperação e ressocialização, que no mais das vezes podem
ser alcançados por meio de medidas alternativas, a tendência tem sido evitar as penas privativas de
liberdade, reservadas a crimes de maior gravidade e a condenados que de antemão sinalizem pouca
disposição para se adequar a medidas que demandam autodisciplina e senso de responsabilidade.

A alternativa preferencial à pena privativa de liberdade é a restrição de direitos, que tem caráter
substitutivo e autônomo, pois necessariamente substitui a privação de liberdade (o juiz não pode
aplicá-la diretamente) e não pode ser cumulada com ela. A restrição de direitos pode consistir em: a)
prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) limitação de fim de semana; d) prestação de
serviço à comunidade ou a entidades públicas; e) interdição temporária de direitos; f) limitação de fim
de semana.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se submete a determinados

requisitos, estabelecidos no art. 44 do CP: a) a pena privativa não pode ser superior a quatro anos (a
não ser em crimes culposos, em que a quantidade da pena é irrelevante); b) o crime não pode ter sido
cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa; c) o réu não pode ser reincidente em crime
doloso (a não ser que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime); d) a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias devem indicar a suficiência da substituição.

Outra medida que evita a privação de liberdade é a suspensão condicional da pena (sursis), instituto
que susta, por um tempo certo (período de prova), a execução da pena, ficando o sentenciado em
liberdade sob determinadas condições.

A suspensão condicional da pena é guiada por requisitos específicos elencados no art. 77 do CP1: a) a
pena não pode ser superior a dois anos (sursis simples) ou a quatro anos (sursis etário ou humanitário
– art. 77, § 2º, CP); b) o condenado não pode ser reincidente em crime doloso (a condenação anterior
a pena de multa não obsta a suspensão); c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias devem autorizar a concessão do

1. Ou em leis de caráter especial, como a Lei dos Crimes Ambientais, no art. 16: “Nos crimes previstos nesta Lei, a
suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior
a três anos”.

4
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

benefício; d) não seja indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos.

Como se trata de suspensão condicional da pena, é natural e obrigatório que, ao concedê-la, o juiz
estabeleça as condições às quais deverá o condenado se submeter durante o período de prova.

Segundo o caput do art. 78 do CP, o condenado fica sujeito às condições estabelecidas pelo juiz, sendo
que, no primeiro ano da suspensão, deve prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação
de fim de semana (§ 1º). Caso o condenado tenha reparado o dano (ressalvada a impossibilidade de
fazê-lo) e as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) lhe sejam inteiramente favoráveis, o juiz pode
substituir as mencionadas condições por proibição de frequentar determinados lugares, proibição de
ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz e obrigação de comparecimento pessoal
e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (§ 2º - sursis especial).

Como se pode notar, uma das condições para a suspensão condicional da pena é a prestação de
serviços à comunidade, que também é elencada entre as penas restritivas de direitos e que pode ser
aplicada nas condenações superiores a seis meses de privação de liberdade. O § 1º do art. 78 faz
inclusive referência ao art. 46, que disciplina a prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas.

Diante disso, indaga-se: qual a natureza da prestação de serviços de que trata o art. 78? Deve ser
encarada exclusivamente como condição do “sursis” ou carrega a característica da pena autônoma e
substitutiva da privação de liberdade?

Trata-se, sem a menor dúvida, única e exclusivamente de condição para a suspensão da pena, que de
nenhuma forma se pode confundir a pena restritiva de direitos de que trata o art. 46.

Não obstante, temos visto decisões em que a condição obrigatória da suspensão condicional da pena
tem sido afastada porque a pena privativa de liberdade aplicada não supera os seis meses. Vejamos, a
título de exemplo, os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de
São Paulo:

“2. Conforme a dicção do art. 79 do CP, na hipótese do “sursis” simples, admite-se que o Julgador
estabeleça outras condições às quais a suspensão condicional da pena ficará subordinada, desde que
adequadas ao caso concreto, além das legalmente previstas, quais sejam, prestação de serviços à
comunidade e limitação de final de semana. 3. No caso, a pena corporal foi estabelecida em 3 meses
de detenção, o que afasta a possibilidade de prestação de serviços à comunidade, pois tal medida
somente é aplicável às condenações superiores a 6 meses, a teor do art. 46 do CP. 4. Malgrado não
tenha ocorrido a aplicação cumulativa das condições correspondentes ao sursis simples e ao sursis
especial, deve ser estabelecida como condição legal e obrigatória da benesse a limitação de final de
semana (CP, art. 48), no primeiro ano do prazo, ficando mantido o comparecimento mensal em juízo
e a proibição de se ausentar da comarca, por serem tais medidas adequadas ao fato concreto e à
situação do réu, conforme o autorizado pelo art. 79 do CP. 5. Writ não conhecido. Habeas corpus
concedido, de ofício, tão somente para substituir a condição legal correspondente à prestação de

5
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

serviços à comunidade pela limitação de final de semana, ficando mantidas as demais condições do
“sursis” estabelecidas na sentença condenatória” (STJ: HC 440.286/RS, j. 12/6/2018).

“(...) Ocorre que a pena fixada é inferior a seis meses de detenção, o que não autoriza exigir do
sentenciado o cumprimento da condição do § 1º do artigo 78 do Código Penal (prestação de serviços
à comunidade), vez que o próprio texto legal condiciona essa concessão ao quanto previsto no artigo
46, de referido ordenamento, que por sua vez somente autoriza essa fixação quando a pena for
superior a seis meses, vetando, portanto, sua aplicação a pena inferior a esse montante, como aqui
verificado (...)” (TJSP: Apelação Criminal 0000816-32.2017.8.26.0213, j. 25/3/2019).

Esta solução, no entanto, é equivocada, pois confunde institutos, impõe ao “sursis” um requisito
inexistente e acaba afastando uma de suas condições fundamentais.

Na redação dada ao art. 46 do CP pela Lei 7.209/84 (que reformulou toda a Parte Geral do Código
Penal), não havia nenhuma menção à pena mínima aplicada para que o juiz pudesse promover a
substituição. Tratava-se tão somente de definir que a pena consistia em “atribuição ao condenado de
tarefas gratuitas junto a entidades assistências, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais”. É a esta redação que se refere
o art. 78, § 1º, do CP. O legislador de 1984 mencionou, nas condições do “sursis”, a prestação de
serviços e, para não se repetir, remeteu-se a seu conceito (não a requisitos) no art. 46.

Em 1998, a Lei 9.714 promoveu relevantes mudanças no sistema das penas restritivas de direitos e,
modificando a redação do art. 46, impôs o mínimo de seis meses de pena aplicada para que o juiz
efetue a substituição. Segundo Guilherme de Souza Nucci, “provavelmente para incentivar o
magistrado a aplicar outras modalidades de restrição de direitos, como a prestação pecuniária ou a
perda de bens e valores, bem como para facilitar a fiscalização e o cumprimento. Afinal, é dificultosa
a mobilização para cumprir apenas um ou dois meses de prestação de serviços, escolhendo o local,
intimando-se o condenado e obtendo-se resposta da entidade a tempo de, se for o caso, reconverter
a pena em caso de desatendimento” (Manual de Direito Penal. 6ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 352).

Ora, esta justificativa não se aplica à prestação de serviços à comunidade imposta como condição do
sursis, pois o serviço deve ser prestado durante todo o primeiro ano da suspensão, o que afasta
qualquer inviabilidade que pudesse decorrer de um período de tempo mais curto.

Por fim, devemos nos atentar para o texto literal do art. 78, § 1º, do CP, segundo o qual deverá o
condenado prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana. Não se trata
de opção, mas de imposição legal para que a pena seja suspensa. E esta imposição, como se extrai do
próprio dispositivo citado, não contém em si mesma nenhuma condição relativa à quantidade da pena
imposta. Por isso, a prestação de serviços à comunidade como condição do “sursis” deve ser imposta
simplesmente em virtude da concessão da suspensão, ainda que a pena privativa de liberdade tenha
sido fixada abaixo dos seis meses, pois as regras específicas das penas restritivas de direitos não se
aplicam a esta situação.

6
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

Para espancar qualquer dúvida de que a prestação no “sursis” não é pena, mas condição, basta
recordar que seu descumprimento acarreta a revogação do benefício, sem direito à detração na pena
privativa do tempo de prestação cumprida.

2-Tema: INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SEQUESTRO DE BENS DOS DENUNCIADOS - APELAÇÃO

TJ-SP - APL: 00019442920178260491 SP 0001944-29.2017.8.26.0491, Relator: Luis Soares de Mello,

Data de Julgamento: 11/09/2018, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/09/2018

Ementa

Recebimento e ocultação de valores provenientes de infração penal consistente em tráfico de drogas

(art. 1º, § 1º, II, da Lei nº 9.613/98). Apelação criminal ministerial. Pretendida medida assecuratória de
sequestro de bens provenientes de tráfico de drogas (art. 60 da Lei nº 11.343/06). Bloqueio e sequestro
judicial de valores necessários. Indícios sólidos, documentais e investigativos, de origem ilícita dos
valores. Comprovação da legitimidade que compete à acusada (art. 60, § 1º da Lei de Drogas). Apelo
provido, com determinação.

Inteiro teor do acórdão

Clique aqui para ter acesso ao modelo de apelação interposta pela Dra. Maria Julia Camara Facchin
Galati, que buscou plenitude ao processo penal ao insistir no sequestro de bens.

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tribunal do júri: pronúncia e princípio do “in dubio pro societate” -

INFORMATIVO 935 DO STF - SEGUNDA TURMA

A Segunda Turma, com base no art. 21, § 1º (1), do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(RISTF), negou seguimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão que pronunciou
acusados da prática de homicídio doloso. Entretanto, por maioria, concedeu, de ofício, a ordem de
habeas corpus para restabelecer sentença de impronúncia anteriormente proferida por magistrado de
primeiro grau.

Os recorrentes foram denunciados pela suposta prática do delito previsto no art. 121, § 2º, I, III e IV,
do Código Penal (CP). Após o regular trâmite da instrução, eles foram impronunciados pelo juízo de
primeiro grau, nos termos do art. 414 (2) do Código de Processo Penal (CPP). O Ministério Público
interpôs apelação, que foi provida, com fundamento no princípio do in dubio pro societate, para que
eles fossem pronunciados.

7
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

A Turma afirmou que a reconstrução dos fatos passados configura ponto fundamental do processo
penal, considerada a sua função de verificar a acusação imputada, a partir do lastro probatório
produzido nos autos. Contudo, o momento da valoração na formação da decisão judicial carece de
maior atenção da doutrina e da jurisprudência.

Nesse sentido, surge a necessidade de adoção de uma teoria racionalista da prova, em que, embora
inexistam critérios de valoração rigidamente definidos na lei, o juízo sobre fatos deva ser orientado
por critérios de lógica e racionalidade, passíveis de controle em âmbito recursal ordinário. Assim, a
valoração racional da prova impõe-se constitucionalmente, a partir do direito à prova [Constituição
Federal (CF), art. 5º, LV] (3) e do dever de motivação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX) (4).

No acórdão recorrido, o tribunal de justiça consignou que a decisão de impronúncia proferida pelo
juízo de piso trouxe argumentos plausíveis para a absolvição dos apelados, mas também para a
existência de outros elementos que apontavam para a culpabilidade dos réus. Assim, foi reconhecida
a existência de situação de dúvida.

Apesar disso, constatou-se certa preponderância de provas no sentido da não participação dos
acusados no cometimento do delito, assim como alguns elementos incriminatórios de menor força
probatória. Mesmo assim, o tribunal optou por alterar a decisão de primeiro grau e pronunciar os
imputados.

Considerando tal narrativa, percebe-se a lógica confusa e equivocada ocasionada pelo suposto
princípio in dubio pro societate, que, além de não ter qualquer amparo constitucional ou legal, acarreta
o completo desvirtuamento das premissas racionais de valoração da prova e desvirtua o sistema
bifásico do procedimento do júri brasileiro, a esvaziar a função da decisão de pronúncia.

A questão em debate deve ser resolvida a partir da teoria da prova no processo penal, em uma
vertente cognitivista, a qual dispõe de critérios racionais para valoração da prova e standards
probatórios a serem atendidos para legitimação da decisão judicial sobre fatos.

É certo que, para a pronúncia, não se exige certeza além da dúvida razoável, diferentemente do que
necessário para a condenação. Contudo, a submissão de um acusado a julgamento pelo tribunal do
júri pressupõe a existência de lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória, ou seja,
requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas, ainda assim, dependente da
preponderância de provas incriminatórias.

No caso em comento, conforme reconhecido pelo juízo de primeiro grau e também em conformidade
com os argumentos aportados pelo tribunal, verifica-se a existência de preponderância de provas no
sentido da não participação dos imputados nas agressões que ocasionaram o falecimento da vítima.

Ainda que se considerem os elementos indicados para justificar a pronúncia em segundo grau e se
reconheça a existência de estado de dúvida diante de lastro probatório que contenha elementos
incriminatórios e absolutórios, igualmente a impronúncia se impõe. Isso porque, se houver dúvida

8
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

sobre a preponderância de provas, deve ser aplicado o in dubio pro reo: CF, art. 5º, LVII (5); Convenção
Americana de Direitos Humanos, art. 8.2 (6); e CP arts. 413 e 414 (7).

De todo modo, a adoção do sistema bifásico no procedimento do júri busca estabelecer um mecanismo
de verificação dos fatos imputados criminalmente pela acusação. Um julgador togado, técnico e com
conhecimentos em direito analisa a acusação e as provas produzidas, para determinar se há base
mínima para autorizar o juízo pelos jurados leigos. Ou seja, a legislação reconhece que o julgamento
leigo, ainda que represente uma abertura para o exercício democrático e a manifestação do povo na
justiça criminal, ocasiona riscos em razão da falta de conhecimentos jurídicos e da ausência do dever
de motivação do veredicto.

Diante disso, criam-se mecanismos para reduzir os riscos de arbitrariedades. Um deles é a necessidade
da análise prévia do caso por um juiz togado, que condiciona o envio do processo ao tribunal do júri.

A sistemática descrita não implica violação ao princípio da soberania dos veredictos (CF, art. 5º,
XXXVIII, c). Ainda que a Constituição preveja a existência do tribunal do júri e busque assegurar a
efetividade de suas decisões, a lógica do sistema bifásico é inerente à estruturação de um
procedimento de júri compatível com o respeito aos direitos fundamentais e a um processo penal
adequado às premissas do Estado Democrático de Direito.

Por fim, o colegiado registrou que a decisão de impronúncia não impede o oferecimento de nova
denúncia, se surgirem novas provas (CPP, art. 414, parágrafo único).

Vencidos os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, tão somente em relação à concessão, de ofício,
da ordem de habeas corpus. Ambos entenderam que o acórdão recorrido reconheceu haver a
presença de acervo probatório mínimo a levar o processo para a apreciação do tribunal do júri, a incidir
o princípio in dubio pro societate (ARE 1067392/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
26.3.2019).

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

A influência do “in dubio pro societate” na fase de pronúncia vinha sendo observado pelos Tribunais
Superiores, sem contestação. O Superior Tribunal de Justiça decide reiteradamente que o juízo a ser
feito nesta fase dispensa a prova robusta, reservando-se a resolução de eventuais dúvidas aos jurados:

“1. A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, satisfazendo-se, tão
somente, pelo exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria. A pronúncia não demanda
juízo de certeza necessário à sentença condenatória, uma vez que as eventuais dúvidas, nessa fase
processual, resolvem-se em favor da sociedade – in dubio pro societate. 2. Além disso, a jurisprudência
do STJ é no sentido de que constitui usurpação da competência do Conselho de Sentença a
desclassificação do delito operado pelo Juízo togado, na hipótese em que não há provas estreme de
dúvidas sobre a ausência de animus necandi. Precedentes” (AgRg no AREsp 1.276.888/RS, j.
19/3/2019).

9
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

“1. A etapa atinente à pronúncia é regida pelo princípio in dubio pro societate e, por via de
consequência, estando presentes indícios de materialidade e autoria do delito – no caso, homicídio
tentado – o feito deve ser submetido ao Tribunal do Júri, sob pena de usurpação de competência. 2.
Ordem denegada” (HC 471.414/PE, j. 6/12/2018).

Também no STF as decisões no geral atribuem ao in dubio pro societate a função de remeter a
apreciação profunda da prova ao Tribunal do Júri:

“O acórdão recorrido se encontra consentâneo com o entendimento desta Corte, no sentido de que
na sentença de pronúncia deve prevalecer o princípio in dubio pro societate, não existindo nesse ato
qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, porquanto tem por objetivo a garantia da
competência constitucional do Tribunal do Júri” (ARE 986.566 AgR/SE, j. 21/8/2017).

“O princípio do in dubio pro societate, insculpido no art. 413 do Código de Processo Penal, que
disciplina a sentença de pronúncia, não confronta com o princípio da presunção de inocência, máxime
em razão de a referida decisão preceder o judicium causae. Precedentes: ARE 788288 AgR/GO, Rel.
Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 24/2/2014, o RE 540.999/SP, Rel. Min. Menezes de Direito,
Primeira Turma, DJe 20/6/2008, HC 113.156/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe
29/5/2013” (ARE 788.457 AgR/SP, j. 13/5/2014).

Embora não se trate de princípio explícito, o “in dubio pro societate” decorre da própria formulação
dos requisitos mínimos para a pronúncia. O art. 413 do CPP estabelece, afinal, que o juiz pronunciará o
acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou
de participação. Se é possível se contentar com a existência de indícios suficientes – e não de prova
razoável – da autoria, é óbvio que esta fórmula traz consigo a possiblidade de que haja uma parcela
razoável de dúvida que, não obstante, é incapaz de impedir o prosseguimento do processo para
julgamento pelo órgão competente, que é o Tribunal do Júri. Se nesta fase preponderasse o in dubio
pro reo, a pronúncia jamais poderia se fundamentar em indícios suficientes da autoria; o texto legal
deveria fazer referência à existência de prova da autoria.

É, ademais, perigoso opor um óbice dessa magnitude já no juízo de instrução preliminar, estruturado
apenas para garantir que o crime de fato ocorreu e de que há elementos mínimos sobre a autoria. Não
se pode exigir, neste momento, que a prova existente esteja além da dúvida razoável, pois isso traria
à fase de instrução preliminar um peso que jamais lhe foi conferido historicamente. É bom lembrar,
além disso, que prova da materialidade e indícios de autoria são os mesmos requisitos para o próprio
oferecimento da denúncia, momento em que também não vigora o in dubio pro reo, servindo a
primeira fase do procedimento do júri para confirmar, agora sob o manto da ampla defesa e do
contraditório – com maior segurança, portanto –, os elementos mínimos angariados na investigação.

Não fosse bastante, o “in dubio pro societate” privilegia (assegurando) um princípio fundamental do
júri: a soberania dos vereditos. Por ele, somente os jurados podem decidir pela procedência ou não da
imputação. Na precisa lição de José Frederico Marques, a soberania deve ser entendida como a
“impossibilidade de os juízes togados se substituírem aos jurados na decisão da causa”.

10
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

Normalmente, invoca-se a soberania dos vereditos diante de questões relativas ao mérito, como no
caso do julgamento de recursos. É graças à soberania que a apelação contra o julgamento pelos jurados
tem fundamentação vinculada, só pode ser interposta nas situações permitidas no art. 593, inc. III,
alíneas a, b, c e d, do CPP. Ao contrário do que ocorre em outros casos, na apelação do júri o tribunal
jamais poderá reapreciar o mérito e modificar a conclusão a que chegou o Conselho de Sentença
porque, por exemplo, não havia provas suficientes para a condenação. Mas a soberania dos vereditos
não se limita a garantir a integridade do julgamento já realizado, senão que se aplica também em
perspectiva, ou seja, deve ser observada para garantir o julgamento pelo juiz natural dos crimes contra
a vida. Quando profere a sentença no encerramento do juízo preliminar do procedimento do júri, o
juiz deve ter em perspectiva a soberania dos vereditos para não usurpar a competência dos jurados.
Daí porque o “in dubio pro societate” funciona como uma garantia daquele princípio, porque obriga
que se remeta ao órgão com competência constitucional a apreciação da autoria do fato, ainda que
sobre isso pairem certas dúvidas.

Pode ser que no caso concreto julgado pelo Supremo Tribunal Federal não houvesse mesmo indícios
mínimos de autoria que pudessem autorizar o julgamento pelo júri. Isto é uma questão de apreciação
de provas que, como já dissemos, pode dar azo a conclusões diversas. Mas não se pode concordar com
a exclusão a priori da solução que, frente à dúvida, prefere o julgamento pelo órgão competente
segundo a Constituição Federal.

2- Tema: Crime de natureza permanente- Mandado de busca e apreensão

STJ- RHC 106.970/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe
28/03/2019

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE

CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA
ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDADA NO ART. 312
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE
APREENDIDO. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA.

CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.

INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO DESPROVIDO.

1. Por se tratar de flagrante de crime permanente, afigura-se dispensável o mandado judicial de busca
e apreensão, podendo a autoridade policial realizar a prisão do agente, ainda que em seu domicílio e
sem seu consentimento, quando a conduta flagrancial estiver precedida de fundada suspeita.

2. No caso, após tocar a campanhia, os policiais observaram a recorrente correndo ao fundo do imóvel
e dispensando o material ilícito, o que caracterizou a fundada suspeita, legitimando a entrada na
residência.

11
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

3. Não há constrangimento quando a manutenção da custódia preventiva está fundada no art. 312 do
Código de Processo Penal, notadamente na necessidade de se acautelar a ordem pública, diante das
circunstâncias em que ocorrido o delito.

4. A grande quantidade de entorpecente localizada em poder da recorrente é fator que, somado à

apreensão de petrechos comumente utilizados no preparo dos estupefacientes (balança de precisão,
microtubos de eppendorfs vazios e rolos plásticos), revelam maior envolvimento com a
narcotraficância, mostrando que a manutenção da prisão preventiva encontra-se justificada e é
necessária para preservar a ordem pública e, consequentemente, acautelar o meio social.

5. Condições pessoais favoráveis, sequer demonstradas no caso, não têm, em princípio, o condão de
revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade.

6. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se

justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos.

7. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância
delitiva, enquanto durar a permanência. Nesse caso, não há se falar em ilegalidade da prisão em
flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI,
autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da
expedição de mandado judicial.

Aliás, no julgamento do HC n. 423838-SP, no qual foi relator o Ministro Sebastião Reis Júnior (DJe de
18.12.2017), o STJ reconheceu a legalidade de diligência de busca domiciliar efetuada por policiais,
após sentirem cheiro de maconha advindo do interior de um imóvel. Esse dado, somado ao nervosismo
demonstrado pelo agente, revelou-se apto a configurar as fundadas razões a que alude o legislador,
prescindindo, bem por isso, da prévia expedição de ordem judicial para que a diligência fosse realizada
e, mais adiante, considerada lícita. Destacou o Ministro que "em se tratando de crimes permanentes,
é despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial
ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não estando caracterizada
a ilicitude da prova obtida [...] Ainda que assim não fosse, vê-se dos autos que na residência do
paciente foram encontradas, ainda, diversas embalagens vazias de drogas, bem como anotações e
contabilidade do tráfico”.

12
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

DIREITO PENAL:

1-Tema: Furto praticado em estabelecimento comercial - Majorante do repouso noturno

STJ- RECURSO ESPECIAL Nº 1.758.282 - SP

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
AUMENTO DE REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA
568/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Clique aqui para ter acesso ao inteiro teor da decisão

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM:

De acordo com Damásio de Jesus:

“Repouso noturno é o período em que, à noite, pessoas se recolhem para descansar. Enquanto na
violação de domicílio o CP se refere à qualificadora do fato cometido ‘à noite’, no furto menciona a
circunstância de o fato ser praticado durante o período de repouso noturno. Não há critério fixo para
a conceituação dessa qualificadora. Depende do caso concreto, a ser decidido pelo juiz. Assim, a
qualificadora varia no espaço. Ninguém dirá que foi praticado durante o período de repouso noturno
furto realizado às 21 horas no centro de São Paulo. Entretanto, ocorrerá essa qualificadora numa
fazenda do interior, uma vez que é comum nesses lugares o recolhimento das pessoas, para o repouso,
ainda bem cedo.”2.

Em síntese, o critério para definir repouso noturno é variável, não se identificando com a noite, mas
sim com o tempo em que a cidade ou local costumeiramente recolhe-se para o repouso diário.

Existe corrente no sentido de que a incidência da majorante depende:

a) crime cometido em local de moradia (não necessariamente imóvel, podendo, por exemplo, ser um
trailer);

b) o local da moradia deve estar habitado e com seus moradores efetivamente repousando

O STJ, contudo, discorda, reconhecendo a incidência da majorante:

a) em furtos praticados em imóveis ou estabelecimentos comerciais (REsp. 1.193.074/MG, 6.ª T., rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15/03/2013);

2. Direito Penal, v. 2, p. 314.

13
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

b) o local pode estar ocasionalmente desabitado, dispensando moradores efetivamente repousando.

Por fim, ressalte-se que o STJ decidiu ser possível a aplicação da majorante também no furto
qualificado, pois não há incompatibilidade entre esta circunstância e aquelas que qualificam o delito,
nem há prejuízo para a dosimetria da pena, tendo em vista que o juiz parte da pena-base relativa à
forma qualificada e faz incidir o aumento de um terço na terceira fase de aplicação. Além disso, não se
justifica a imposição de óbice porque, lançando mão de critério de interpretação semelhante, o
tribunal firmou o entendimento de que é possível aplicar sobre o furto qualificado o privilégio do § 2º
do art. 155. O STF também já decidiu no mesmo sentido:

EMENTA Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art.
155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, §
lº) nas formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de
vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos
quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Ordem denegada. 1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível
com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das
qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades
qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção
topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto
qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a
compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a
convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as
qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4.
Ordem denegada.

(HC 130952, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2017 PUBLIC 20-02-2017)

2-Tema: Violação de direito autoral - Identificação dos titulares do direito autoral- Não necessária

STJ- RECURSO ESPECIAL Nº 1.746.604 - SP

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. ART. 184, § 2°, DO
CÓDIGO PENAL. AUTO DE APREENSÃO. IDENTIFICAÇÃO DOS TITULARES DO DIREITO AUTORAL.
DESNECESSIDADE. RECURSO REPETITIVO E SÚMULA N. 574/STJ. RECURSO PROVIDO.

Clique aqui para ter acesso ao inteiro teor da decisão

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

14
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

O STF indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo requeria, com base
no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da conduta imputada a condenado como
incurso nas penas do art. 184, § 2º, do CP. Sustentava-se que a referida conduta seria socialmente
adequada, haja vista que a coletividade não recriminaria o vendedor de CDs e DVDs reproduzidos sem
a autorização do titular do direito autoral, mas, ao contrário, estimularia a sua prática em virtude dos
altos preços desses produtos, insuscetíveis de serem adquiridos por grande parte da população. De
acordo com o Supremo, o fato de a sociedade tolerar a prática do delito em questão não implicaria
dizer que o comportamento do paciente poderia ser considerado lícito. Salientou-se, ademais, que a
violação de direito autoral e a comercialização de produtos “piratas” sempre foram objeto de
fiscalização e repressão.

Afirmou-se que a conduta descrita nos autos causaria enormes prejuízos ao Fisco pela burla do
pagamento de impostos, à indústria fonográfica e aos comerciantes regularmente estabelecidos
(HC 115.986/ES, rel. Min. Luiz Fux, DJe 16/8/2013). No mesmo sentido temos decisões no STJ:
HC 233.382/SP, rel. Min. Og Fernandes, DJe 20/3/2013, que, aliás, sumulou a orientação (Súmula 502:
Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º,
do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas).

Quanto à forma de prova do crime, o STJ sumulou o entendimento de que se dispensa a realização de
perícia sobre todo o material apreendido, bastando que seja feita por amostragem. E não é necessário
que se identifiquem os titulares dos direitos autorais violados (súmula nº 574).

STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

01 de abril de 2019

1- Rejeitado recurso de investigado na Operação Águas Profundas

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

2- Inquérito contra deputado Zeca Dirceu (PT-PR) e ex-ministro José Dirceu será enviado à Justiça
Eleitoral do PR

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

02 de abril de 2019

3- Liminar garante direito ao silêncio a engenheiros em depoimento na CPI sobre Brumadinho

15
 Boletim Criminal
Comentado – abril 2019
(semana 2)

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

4- 2ª Turma substitui prisão de ex-chefe da Casa Civil do RJ por medidas cautelares

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

5- 1ª Turma fixa regime aberto a condenado por dirigir sem habilitação em SP

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

6- Mantida decisão que determinou novo júri de brasileiro acusado de matar taxista em Portugal

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

04 de abril de 2019

7- Ministro suspende decisão que determinou novo júri para apenas um dos crimes imputados ao réu

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

Notícias STJ

04 de abril de 2019

8- Ministro nega liminar a denunciada por lavagem de dinheiro na Operação Lama Asfáltica

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

16