UNIDADE II FONTES DO DIREITO PENAL

FONTES DO DIREITO PENAL

Quando estudo fontes do direito penal, eu estudo a origem, o lugar de onde vem e como
se exterioriza a norma jurídica. É esse o estudo das fontes do direito penal. São duas as espécies
de fontes do direito penal:

1. Fonte MATERIAL – quando se fala em fonte material, à referência que se faz é à

fonte de produção. Isto é, o órgão encarregado de criar direito penal, o ente encarregado de
criar o direito penal. Qual é esse ente encarregado de criar o direito penal no Brasil? É a União –
art. 22 (Compete privativamente à União), I, da CF e, excepcionalmente, os Estados (art. 22, §
único). Somente a União cria direito penal, mas pode por lei complementar autorizar os Estados a
legislarem sobre o assunto desde que, obviamente, em questões de interesse local ou específico.

2. Fonte FORMAL – quando se fala em fontes formais, à referência que se faz é às

fontes de revelação, ou seja, a forma de exteriorização do direito penal. Atenção: a fonte
material seria a fábrica, a fonte formal, o veículo de revelar o que lá é fabricado. A doutrina
clássica divide a fonte formal em:

2.1. Fonte Formal Imediata – Lei.

2.2. Fontes Formais Mediatas – Costumes e Princípios Gerais do Direito.

O que são os costumes? “Costumes são comportamentos uniformes e constantes

pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.” É isso que estudaremos
agora, os costumes dentro do direito penal.

COSTUME ABOLICIONISTA, REVOGADOR – É POSSÍVEL?

 1ª Corrente – “Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a

infração penal não mais contraria o interesse social, não mais repercute negativamente na
sociedade.” – a primeira corrente admite o costume abolicionista quando o fato perde seu interesse
para a sociedade, deixa de incomodar o meio social.

 2ª Corrente – “Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais
indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada.” Essa corrente não abole a lei. O costume
só evita que a lei seja aplicada. Na primeira corrente, o costume aboliu a lei (o Congresso não
precisa). Essa corrente diz que quem vai abolir a lei é o congresso. O costume só evita que a lei
seja aplicada.
 3ª Corrente – “Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por
outra lei, a norma tem plena eficácia.”

Prevalece a 3ª CORRENTE, que está, inclusive, de acordo com a LINDBl.

 Luiz Flávio Gomes adota a segunda corrente. Quem pode dar um exemplo de um costume
que tenha interferido na aplicação da lei penal? Quando se pensa em adultério, se está dizendo que
adultério é um costume. Já pensaram nisso? O costume age quando aquele comportamento deixou
de ser indesejado pelo meio social. O adultério não deixou de ser indesejado pelo meio social, não
é costume e não é aceito. O adultério sumiu, não por ser um costume. Um exemplo de infração
penal sem aplicação por conta do costume é o jogo do bicho.

Se o costume não cria crime e não comina pena, não revoga crime e não revoga pena,
para que serve o costume no direito penal? Função importantíssima do costume no direito penal:
costume interpretativo. O costume é importantíssimo na interpretação. Para aclarar o sentido de
uma palavra, expressão ou frase. É o costume interpretativo, aclarando o significado de uma
palavra, expressão ou tipo. Quem dá um exemplo que não seja “mulher honesta” porque não há
mais a expressão “mulher honesta” no Código Penal? Art. 155, § 1º, do Código Penal: “aumenta-se
a pena do furto se o crime é praticado durante o repouso noturno.” O que é repouso noturno?
Depende do costume da localidade. Ninguém tem dúvida de que o repouso noturno na capital é
diferente de uma cidade pacata do interior. Então, o costume vai interferir na majorante.

PRINCÍPÍOS GERAIS DO DIREITO

PGD: “È o direito que vive na consciência comum de um povo.”

Vamos fazer um quadro comparativo. Se cair fontes do direito penal na prova é preciso
falar das fontes formais, antes da Emenda Constitucional 45/04, fazendo essa EC um divisor de
águas.

Antes da EC/2004 – a divisão das fontes ainda era feita da seguinte forma:

 Fonte Formal Imediata – Lei

 Fontes Formais Mediatas – Costumes e Princípios Gerais do Direito.

Com a EC/2004, pergunta-se:

 Cadê a Constituição Federal?

 Cadê os tratados de direitos humanos?
 Onde estão as súmulas? Jurisprudências em geral?

Por não responder a essas perguntas, devemos construir um novo esquema. Vamos dividir as
fontes em

Fontes formais Imediatas – Lei (com uma observação: única capaz de regular a infração e a
sua pena – é exclusiva na criação de crimes e cominação de penas); Constituição; Tratados
Internacionais de Direitos Humanos; Jurisprudência (e aqui há uma espécie importante: Súmula
Vinculante). Vejam como fica ridículo estudar fonte imediata como sendo somente a lei.

Fontes formais Mediatas – Antes tínhamos os costumes e os princípios gerais do direito. Para
a doutrina moderna, não. Fonte formal mediata é a própria doutrina. A corrente moderna diz o
seguinte: Costumes, princípios gerais de direito não positivados configuram, na verdade, fontes
informais de direito. Essa é a tendência.
 FONTES IMEDIATAS FONTES MEDIATAS FONTES INFORMAIS

Costumes
Antes da EC/45 Lei Princípios Gerais do
Direito

Lei

Constituição Costumes
Depois da EC/45
Tratados Internacionais Doutrina Princípios Gerais do
Doutrina Moderna
de Direitos Humanos Direito

Jurisprudência

Tratados Internacionais de Direitos Humanos

O professor vai perder um tempo com isso porque isso é muito importante. Se ele colocou
esses tratados como fontes imediatas, ele sempre menciona a Convenção Americana de Direitos
Humanos. Se os tratados viraram fonte imediata do direito penal e você ignora esse tratado que é
a Convenção Interamericana de Direito Humanos, você vai ignorar uma importante fonte imediata.

Com relação aos tratados o alerta é o seguinte: Os tratados internacionais podem entrar no
nosso ordenamento com dois status diferentes.

Se ratificados por quorum especial, entram com status constitucional. Estamos na

iminência de ter o primeiro tratado internacional com status constitucional. Qual é? Tratado de
Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência. O Brasil acaba de ratificar com quorum especial. Só
falta o decreto presidencial. Quando isso ocorrer, será o primeiro tratado com status constitucional
no Brasil.

Se ratificados por quorum comum, entram com status infraconstitucional, porém,

supra legal, ou seja, superior à lei. Isso significa que a lei tem que obedecer à Constituição e
também aos tratados supra legais. Uma lei ordinária que não observa a Constituição se sujeita ao
controle de constitucionalidade. E a lei que não observa o tratado? Controle de
convencionalidade. Se a lei não obedece a Constituição, você entra com uma ADI. Se a lei
desobedece a um tratado com status supra legal, o controle é de convencionalidade que não
compete ao supremo. Esse controle será sempre difuso e vai começar a existir. Vão perguntar:
qual a diferença do controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade?

 Controle de constitucionalidade – é a lei afrontando a Constituição. Esse

controle pode ser difuso ou concentrado.
 Controle de convencionalidade – é a lei afrontado os tratados de direitos
humanos de caráter supra legal. Esse controle só pode ser difuso.

O Supremo já decidiu isso. Eis o tratamento dos direitos humanos no nosso ordenamento
atualizadíssimo.