O que está valendo hoje?

Em 30 de abril de 2019, o Ministro Alexandre de Moraes suspendeu o dispositivo legal

que exigia a apresentação de atestado, seja para a grávida, seja para a mulher lactante,
em resposta a uma ação impetrada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores
Metalúrgicos em abril de 2018.

Conforme o Ministro do STF, proteção integral à criança e à maternidade são  “direitos

irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a
própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico”, e por isso
suspendeu a eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por
médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento” trazida pela lei.

Levado ao Plenário do Supremo no dia 29 de maio de 2019, o entendimento do Ministro

Alexandre de Moraes foi assumido pela maioria e assim, neste momento, não há que se
falar em apresentação de atestado pela mulher. Uma tentativa, portanto, de facilitar e
proteger a mulher, pois esta ainda teria o ônus de providenciar o atestado, algo nem
sempre fácil em todos os lugares de nosso país. Ademais, a trabalhadora poderia se
sentir compelida a não o fazer por sentir a pressão do empregador ou até “de olho” no
adicional de insalubridade, o que ocorre, como já dissemos, com frequência em nosso
país. Muitas vezes as condições precárias da vida pessoal do trabalhador levam a isso. E
até pela fase de vida da mulher, pensando no “enxoval” do bebê a ser montado, isso
poderia acontecer. Acrescente-se também que essa determinação busca – sobretudo –
resguardar o nascituro ou o bebê, os mais indefesos, evitando que venham a sofrer
danos, por vezes irreversíveis, porque alguém deixou de observar um cuidado.
Nas palavras do próprio Ministro, “A proteção à maternidade e a integral proteção à
criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento,
pela impossibilidade ou pela própria negligência da gestante ou lactante em juntar um
atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido”.

Destacou também a Ministra Rosa Weber, em seu voto, que o país é signatário do Pacto
Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que foi promulgado no
Brasil em 1992. E tal pacto reconhece o direito de toda pessoa humana de ter condições
de trabalho justas e favoráveis, que confiram segurança no trabalho. Desta forma, para a
Ministra, a mudança feita pela Reforma na CLT, neste ponto, é um “inegável retrocesso
social”. E, como reiterou o Ministro Luiz Fux, então, o retrocesso é negado na Lei.
Direitos garantidos na Constituição, afinal, não podem ser retirados mais!

A íntegra do voto de Alexandre de Moraes, que foi o relator, pode ser verificada
neste link.
O que fazer, então?
 

 Diante da suspensão do dispositivo legal por decisão da maioria no Supremo

Tribunal Federal, hoje não há o que discutir: basta à empresa garantir um lugar
salubre, adequado ao trabalho da gestante ou lactante, que poderá, assim,
continuar a laborar normalmente, sem qualquer prejuízo para a própria saúde ou
a de seu bebê ou feto.
 
  Como solução alternativa para se promover um melhor local para o trabalho da
mulher gestante ou lactante, há também a possibilidade de se transferir a
empregada de função, conforme as condições de saúde o exigirem, não havendo
prejuízo do salário e dos demais direitos, e sendo assegurado o retorno à antiga
função em momento imediatamente posterior ou período em questão.
 

 Isto deve ocorrer imediatamente após a empresa ser notificada pela empregada
gestante de sua condição.
 

 O atestado não é necessário e considerando que já foi deferida a Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADI) 5938, não pode ser exigido. Exigir um atestado
seria uma prática abusiva do empregador, passível de punição.
 

 Não havendo local adequado para o trabalho da mulher em estado de gravidez

ou lactante, caberá ao empregador afastá-la sob a consideração de gravidez de
risco, resultando portanto na percepção de salário maternidade em conformidade
com a Lei 8.213/1991 durante todo o período de afastamento. Em uma leitura
apressada, isso poderia ser interpretado como um peso a mais ao empregador,
mas na verdade não é assim: esses gastos decorrentes da situação de
insalubridade para trabalhadoras grávidas ou lactantes podem ser compensados
pelo empregador no momento do recolhimento de contribuições. E não vamos
nos esquecer de que o cuidado que o empregador tem com seus empregados
sempre reflete de forma muito positiva entre eles, que se sentem bem na
empresa; e “pega muito bem” na sociedade! O gasto a mais acaba dando
“retorno certo”.

8888

Art. 394-A.  Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de
insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:     (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a

gestação;       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)  

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar

atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento durante a gestação;     (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)        (Vide ADIN
5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado

de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a
lactação.       (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)      (Vide ADIN 5938)

§ 1o (VETADO)        (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

 § 2o  Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por
ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.    
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos
do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será
considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos
termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de
afastamento.          (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

888888888888888

Lei 8213 Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa
consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.           (Redação Dada pela Lei
nº 9.876, de 26.11.99)

        § 1o  Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada

gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição
Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e
demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço.           (Incluído pela Lei nº 10.710, de.2003)

        § 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos
pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência
Social.         (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003)

        § 3o  O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do

microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de
dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.            (Redação dada
pela Lei nº 12.470, de 2011)

VEJA QUE É A EMPRESA QUE PAGA!

Cf: Art. 248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral
de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite
máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites
fixados no art. 37, XI.          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

8888888

Afastamento da Gestante ou Lactante

Por sua vez, se não houver a possibilidade de transferir a gestante ou lactante para atividade
salubre, ela deverá ser afastada do trabalho e, o respectivo período, de acordo com o
parágrafo terceiro do Art. 394-A da CLT, será considerado como gravidez de risco e ensejará a
percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, DE 1991, durante todo o
período de afastamento. (Grifei)

Entretanto, esta hipótese tem gerado dúvidas quanto ao responsável pelo pagamento do
salário-maternidade, se pela empresa ou pela própria Previdência Social. Assim, a fim de
esclarecer o assunto, precisamos recorrer à própria Lei nº 8.213, DE 1991 para obter a
resposta. Vejamos:

De acordo com Caput do Art. 72 da respectiva lei, “O salário-maternidade para a segurada

empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua
remuneração integral” e, em conformidade com o parágrafo primeiro do mesmo artigo, “cabe
à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal,
quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários”….
Portanto, também neste caso não há dúvidas que a empresa é a responsável pelo pagamento
e, deverá se ressarcir através de compensação por volta do recolhimento das contribuições
devidas. (Grifei)

Teto de Compensação

Vale lembrar, de acordo com o Art. 248 da CF combinado com o inciso IX do art. 37 da
CF/88, para fins de compensação, devemos observar como teto o valor do “subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal”. (Grifei)