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S2C1T2
Fl. 1
S2C1T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
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Processo nº 10680.019097/200751
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Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2102001.909 – 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Ó
Sessão de 16 de abril de 2012
C
Matéria IRPF
Recorrente Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Exercício: 2003
Ementa: PERMUTA DE BENS E DIREITOS. NÃO INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO DE RENDA. PERMUTA DE COTAS E AÇÕES ENTRE
EMPRESAS. EMPRESA LIMITADA ADREDE PREPARADA, COM
INTEGRALIZAÇÃO EM ESPÉCIE DO PREÇO DA ALIENAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DO TRATAMENTO COMO UMA PERMUTA
ORDINÁRIA QUE NÃO GERA GANHO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA
DO IMPOSTO DE RENDA.
A permuta ou troca é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma
coisa por outra que não seja dinheiro. Tudo que pode ser objeto de uma
compra e venda pode ser trocado, não sendo necessário que os bens
permutados sejam de igual espécie ou valor, sendo lícito, portanto, permutar
um imóvel por uma coisa móvel, ou ainda um bem imóvel ou móvel por um
direito. A interpretação tributária que restringe à permuta a troca de bens
imóveis não tem base na doutrina ou na própria legislação regente do ganho
de capital. Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser
dado o mesmo tratamento atribuído ao de permuta de unidades imobiliárias,
quando somente se pode falar em ganho de capital se houver torna em
dinheiro. Inexistindo torna, não haverá ganho de capital, exceto se o
permutante ativar em sua declaração de bens e direitos o bem recebido por
um valor maior do que o dado na permuta. Indo mais além, sempre que
houver envolvimento de dinheiro em espécie na operação, forçoso reconhecer
a eventual existência do ganho de capital. É o que ocorre com a alienação de
ações de determinada companhia, detida por pessoa física, com utilização de
veículo societário (empresa limitada) adrede preparado, no qual se
integralizou como capital da limitada o preço da alienação, daí ocorrendo a
permuta das ações por quotas. Claramente, não se pode permitir que uma
empresa limitada criada pouco antes da operação de permuta, que funcionou
apenas como repositório do preço, possa permitir a postergação do
pagamento do imposto sobre o ganho de capital, porque aqui inegavelmente
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30/04/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
houve a disponibilidade financeira do recurso em prol do alienante pessoa
física, devendo este pagar o imposto devido.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA
MANUTENÇÃO DA QUALIFICAÇÃO BASEADA EM DISCREPÂNCIA
NAS INFORMAÇÕES DA DIRPF. REDUÇÃO DA MULTA PARA O
PERCENTUAL ORDINÁRIO DE 75% SOBRE O IMPOSTO LANÇADO.
A autuação fiscal decorrente de ganhos de capital não oferecidos à tributação
IA decorre, ordinariamente, da majoração de custo do bem alienado ou ainda de
desconformidade na informação do preço da alienação prestadas na DIRPF,
não sendo isso, por si só, uma motivação para a qualificação da multa de
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ofício, pois, se assim se procedesse, todo o lançamento de imposto decorrente
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de ganho de capital teria vinculado uma multa qualificada de 150% sobre o
imposto lançado.
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Recurso provido em parte.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em
REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, em DAR parcial provimento ao recurso para
reduzir a multa de ofício do percentual de 150% para 75%. Fez a sustentação oral a Dra. Ana
Cláudia Akie Utumi, advogada do recorrente, OABSP nº 138.911.
Assinado digitalmente
GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Relator e Presidente.
EDITADO EM: 30/04/2012
Relatório
IMPOSTO R$ 1.894.507,50
MULTA DE OFÍCIO R$ 2.841.761,25
Ao contribuinte foi imputada uma omissão de ganho de capital, no montante
de R$ 12.630.050,00, com fato gerador ocorrido em 31/01/2002, conduta essa apenada com
multa de ofício de 150%, com a seguinte motivação (fls. 08 a 18 – excertos do Termo de
Verificação Fiscal):
(...)
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1.1. O contribuinte em epígrafe foi inicialmente selecionado para
fiscalização, relativamente ao cumprimento de suas obrigações
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legais referentes ao imposto de renda pessoa física (IRPF) do
anocalendário de 2002, em razão do fato de ter o mesmo
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realizado no mês de janeiro desse anocalendário operação com
participações societárias, representada pela aquisição de quotas
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(...)
1.3.4. Tendo em vista constar do item IV da 1ª alteração do
contrato social da empresa Boroserra do Brasil Participações
Ltda. (razão social alterada para Samos Participações Ltda.),
CNPJ 04.852.164/000106 (registrada na Junta Comercial do
Estado de Minas Gerais em 27/03/2002, sob o número
31206462722), que a quotista NN Holding do Brasil Ltda.,
CNPJ 04.789.439/000104, detentora de 15.976.409 quotas do
capital social da primeira empresa, no valor nominal de R$
15.976.409,00, cedeu e transferiu para o contribuinte a
totalidade de suas quotas, ao passo que este informa, no item 36
do Quadro 8 (Relação de Bens e Direitos) de sua DIRPF/2003,
ter adquirido quotas da empresa Samos Participações Ltda. pelo
valor de R$ 3.346.359,00; esclarecer e comprovar de que forma
e em qual(is) data(s) foi paga à NN Holding do Brasil Ltda. a
diferença entre o valor pelo qual as quotas da empresa
Boroserra do Brasil Participações Ltda. foram transferidas ao
contribuinte — R$ 15.976.409,00, e o valor do custo de
aquisição das quotas da mesma empresa informado em sua
DIRPF/2003 — R$ 3.346.359,00, diferença esta equivalente a R$
12.630.050,00.
1.4. Aos 22/10/2007, o contribuinte entregou o termo de resposta
de fls. 24 a 28, no qual alega que:
(...)
1.4.3. Em 2001, foi realizada redução do capital social da
Biopart (doc. de fls. 60 a 64), por meio da qual recebeu, como
contrapartida do capital reduzido, participação no capital social
da Biobrás, tornandose, portanto, seu acionista direto, detentor
de 918.880 (novecentas e dezoito mil e oitocentas e oitenta)
ações ordinárias nominativas e 80.492 (oitenta mil e
quatrocentas e noventa e duas) ações preferenciais (fls. 69 a 77);
1.4.4. No ano seguinte, permutou com a empresa NN Holding do
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Brasil Ltda. (NN Holding) as ações da Biobrás de sua
propriedade pela participação que a NN Holding detinha no
capital social da Boroserra do Brasil Participações Ltda.
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(Boroserra);
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1.4.5. Foi por meio de permuta com a NN Holding que passou a
deter 15.976.409 (quinze milhões e novecentos e setenta e seis
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mil e quatrocentas e nove) quotas da Boroserra (fls. 84 a 93);
(...)
1.4.9. A permuta em questão não foi acrescida do pagamento de
torna, isto é, tãosomente houve a troca de participações
societárias, sem o pagamento em dinheiro;
(...)
1.5. Ao que parece, com as alegações apresentadas no termo de
resposta de fls. 24 a 28, pretende o contribuinte defender a tese
(a qual se demonstrará não ser correta) de que, como a
alienação das ações da Biobrás de sua propriedade à NN
Holding se deu através de uma operação de permuta das
referidas ações por quotas do capital social da Boroserra (atual
Samos), possuídas pela NN Holding, sem recebimento de torna
em dinheiro, o valor de alienação das ações da Biobrás, e o
conseqüente custo de aquisição das quotas da Boroserra, seria
igual ao valor (contábil) pelo qual a sociedade Biopart avaliou
as ações da Biobrás entregues ao contribuinte a título de
devolução de sua participação no capital dessa sociedade, de
modo que não haveria ganho de capital tributável na comentada
alienação de ações.
(...)
1.14. Com base nos documentos trazidos ao procedimento fiscal
pelo contribuinte, constatouse que, no ano de 2002 (e não de
2001, como alegado pelo fiscalizado no termo de resposta de fls.
24 a 28), através de alteração contratual datada de 21/01/2002,
(averbada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas em
24/01/2002, sob número 23 do registro 56.805, no Livro A fls.
84 a 93), a Biopart Ltda. reduziu seu capital social de R$
13.113.817,00 (treze milhões e cento e treze mil e oitocentos e
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Processo nº 10680.019097/200751 S2C1T2
Acórdão n.º 2102001.909 Fl. 3
(...)
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a) NN Holding do Brasil Ltda. com 15.976.409 quotas, no valor
nominal total de R$ 15.976.409,00, e
1.16. Constatouse ainda que, nos termos do item III da cláusula
1ª da 1ª alteração do contrato social da Boroserra, datada de
31/01/2002 (fls. 84 a 93), as quotistas NN Holding e Novo
Nordisk consignaram que o capital social, no valor de R$
15.976.410,00, representado por 15.976.410 quotas, fora por
elas totalmente integralizado, em moeda corrente nacional.
1.17. E, como consignado no item IV da mesma cláusula
mencionada acima, a quotista NN Holdinq cedeu e transferiu a
totalidade de suas cotas, livres e desembaraçadas de qualquer
ônus, dúvidas, dívidas, encargos ou gravames de qualquer
natureza ao senhor Walfrido Silvino dos Mares Guia Neto.
(...)
1.24. Na situação em tela, verificase que, na data de
31/01/2002, o contribuinte permutou ações de emissão da
Biobrás S/A avaliadas pelo valor total de R$ 3.346.359,00, por
quotas da sociedade Boroserra do Brasil Participações Ltda.
(atual Samos Participações Ltda.), no valor nominal total de R$
15.976.409,00 (quinze milhões e novecentos e setenta e seis mil e
quatrocentos e nove reais).
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operação, isto é, o quanto a aquisição das ações da Biobrás S/A
custou efetivamente para a sociedade NN Holding do Brasil
Ltda.
(...)
1.34. Além disso, ao registrar, em sua DIRPF do anocalendário
de 2002, a aquisição das quotas do capital da sociedade Samos
Participações Ltda. (antiga Boroserra do Brasil Participações
Ltda.), CNPJ 04.852.164/000106, pelo valor de R$ 3.346.359
(valor este correspondente ao custo de aquisição das ações da
Biobrás dadas em permuta pelas mencionadas quotas), e não
pelo preço efetivo da operação, R$ 15.976.409,00 (valor das
quotas da Boroserra entregues ao contribuinte pela NN
Holding), o contribuinte praticou conduta definida como
sonegação no art. 71 da Lei n°. 4.502, de 30 de novembro de
1964, reproduzido abaixo, a qual evidencia seu intuito de
fraudar a legislação tributária, impedindo que a autoridade
fazendária tivesse conhecimento da ocorrência de ganho de
capital na operação de permuta em foco:
(...)
1.35. E, presente o evidente intuito de fraude, definido no artigo
71 da Lei n°. 4.502 de 1964, sobre o imposto de renda
decorrente da apuração de ganho de capital na alienação de
participação societária foi aplicada a multa de ofício
qualificada, no percentual de 150% (cento e cinqüenta por
cento), conforme previsto no inciso I combinado com o
parágrafo 1°, ambos do art. 44 da Lei n°. 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Medida
Provisória n°. 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei
n°. 11.488, de 15 de junho de 2007.
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Processo nº 10680.019097/200751 S2C1T2
Acórdão n.º 2102001.909 Fl. 4
(...)
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A 5ª Turma de Julgamento da DRJBelo Horizonte (MG), por unanimidade
de votos, julgou procedente o lançamento, em decisão consubstanciada no Acórdão n° 02
17.271, de 22 de fevereiro de 2008 (fls. 178 e seguintes).
O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 14/03/2008 (fl. 185).
Irresignado, interpôs recurso voluntário em 11/04/2008 (fl. 186).
No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que:
I. a decisão recorrida é nula, por ofensa ao princípio da motivação dos
atos administrativos, pois sequer rebateu a longa argumentação do
impugnante, limitandose tãosomente a dizer que “legislação que
rege a matéria não excetuou a permuta realizada pelo contribuinte
para determinação do ganho de capital", sendo que sequer contra
argumentou o tópico da impugnação relativo à exclusão de
penalidade, juros e correção monetária, “no qual se evidenciou que o
Recorrente agiu em conformidade com as normas complementares e
não poderia ficar exposto à penalidades, juros moratórios, nem
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, se
interpretação diversa vier a ser adotada pelo Fisco”;
III. a simples permuta de bens, sem torna, não envolve apuração de ganho
de capital, o qual ficará postergado para o momento da alienação do
bem recebido na permuta, sendo certo que a dicção “permuta” no art.
3º, § 3º, da Lei nº 7.713, que trata da apuração do ganho de capital e
foi invocado pelo Auditor Fiscal como fundamento de validade da
autuação perpetrada, versa sobre apuração e não o ganho em si
mesmo, o qual deve ser buscado na operação, verificando se
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operações de permuta de imóveis em que não houvesse a torna. E o
fez apenas e tão somente por uma questão de conveniência, eis que
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V. outra demonstração de que não há ganho de capital em permuta pode
ser encontrado nos arts. 137, 431 e 763 do Decreto nº 3.000/99, que
trata do Programa Nacional de Desestatização PND, que manda
tratar a troca dos créditos do arrematante contra a União em face das
ações adquiridas como permuta, quer sequer expressamente isenta tais
operações do imposto de renda, pois meras permutas não implicam
em ganho de capital, entendimento expressamente chancelado pelos
Pareceres PGFN/PGA nº 970/91 e PGFN/PGA nº 454/92, aprovados
pelo Ministro da Fazenda, que, apesar de elaborados no bojo do PND,
analisam amplamente o instituto da “permuta” e seu tratamento
tributário, concluindo pela não incidência do imposto de renda na
hipótese vertente, sendo verdadeira norma complementar tributária,
na forma do art. 100 do CTN, o que justifica por si só a não
imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização
do valor monetário da base de cálculo do tributo (art. 100, § único, do
CTN);
VII. não se comprovou o evidente intuito de fraude a justificar a aplicação
da penalidade qualificada.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator
Apreciando a decisão recorrida nas fls. 180 a 182, vêse que a relatora lançou
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lá suas razões para manter o lançamento, de forma de sucinta é verdade, mas adequadamente
fundamentada, entendendo que a permuta poderia gerar ganho de capital, como se viu no caso
em debate, afastando as exceções, como a permuta com torna de unidades imobiliárias e
aquelas executadas no âmbito do PND, verbis:
Tal tese foi detalhadamente analisada pela autoridade
lançadora, a qual, com muita propriedade, rejeitoua com
fundamentos destacados às fls. 11 a 17, os quais não merecem
reparos. A legislação que rege a matéria não excetuou a
permuta realizada pelo contribuinte para fins de determinação
do ganho de capital. Portanto, invocar as exceções (permutas de
unidades imobiliárias e de títulos de dívida pública por ações ou
quotas leiloadas no âmbito de programas de desestatização) não
socorre o impugnante, pois, como visto, a regra geral, que aqui
se aplica, é que na apuração do ganho de capital serão
consideradas as operações que importem alienação a qualquer
título de bens e direitos, tais como as realizadas por permuta
(§3°, do art. 3°, da Lei n° 7.713, de 1988).
Com as razões acima, rejeitase a nulidade vindicada e passase a apreciar se
a decadência fulminou o crédito tributário lançado, como pedido na defesa do item II do
relatório.
Entendiase que a regra de incidência de cada tributo era que definia a
sistemática de seu lançamento. Se a legislação atribuísse ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amoldarseia
à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo
decadencial darseia na forma disciplinada no art. 150, § 4º, do CTN, sendo irrelevante a
existência, ou não, do pagamento, e, no caso de dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial
tinha assento no art. 173, I, do CTN . Este era o entendimento aplicado ao lançamento do
imposto de renda da pessoa física e da pessoa jurídica sujeito ao ajuste anual.
Assim era pacífico no âmbito do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes
que a contagem do prazo decadencial do imposto de renda da pessoa física e jurídica sujeito ao
ajuste anual amoldarseia à dicção do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando a contagem passa a ser feita na
forma do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Como exemplo dessa jurisprudência,
citamse os acórdãos nºs: 10195.026, relatora a Conselheira Sandra Maria Faroni, sessão de
16/06/2005; 10246.936, relator o Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, sessão de
07/07/2005; 10323.170, relator o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, sessão de
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10/08/2007; 10422.523, relator o Conselheiro Nelson Mallmann, sessão de 14 de junho de
2007; e 10615.958, relatora a Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, sessão de 08/11/2006.
P
O entendimento acima também veio a ser acolhido pelo CARF a partir de
Ó
2009, quando este Órgão substituiu os Conselhos de Contribuintes.
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Entretanto, veio a lume uma alteração no Regimento Interno deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais CARF, através de alteração promovida pela Portaria do
Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no DOU em 22.12.2010), que passou a
fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional,
na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II do RICARF). E o Superior Tribunal de
Justiça, no rito dos recursos repetitivos (art. 543C do CPC), confessou uma tese na matéria
decadencial diversa do CARF, como abaixo se vê, sendo de rigor aplicála nos julgamentos da
segunda instância administrativa.
Dessa forma, no que diz respeito a decadência dos tributos lançados por
homologação, apreciouse o Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em
12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o julgado submetido ao
regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos),
assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO
CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I,
DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN,
sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, revelandose
inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante
a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário
Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
No precedente acima do Superior Tribunal de Justiça, a existência, ou não, do
pagamento passou a ser relevante para definir a regra decadencial. Para a hipótese de
inocorrência de dolo, fraude ou simulação, a existência de pagamento antecipado leva a regra
para as balizas do art. 150, § 4º, do CTN; já a inexistência, para o art. 173, I, do CTN.
No caso destes autos, com fato gerador ocorrido em 31/01/2002,
considerando que não houve pagamento de qualquer valor a título de ganho de capital na
operação auditada, devese aplicar a regra decadencial na forma do art. 173, I, do CTN (isso
sem sequer precisar apreciar a dilação decadencial em decorrência da aplicação da multa
qualificada), ou seja, o termo de início decadencial começou a fluir em
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dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado), com término em
31/12/2007. Ora, como a ciência do lançamento ocorreu em 28/11/2007, inviável a decretação
da decadência para o caso vertente.
Superado o pedido decadencial, passase a apreciar as defesas dos itens III a
VI, que versam sobre a impossibilidade da tributação do ganho de capital em permuta de ações
(ou em qualquer permuta).
IA Não tenho qualquer dúvida em asseverar que em permutas sem torna de
dinheiro, entre quaisquer bens (diversos de dinheiro), não há apuração de ganho de capital. Já
confessei este entendimento quando relatei o recurso nº 156.029, com prolação do Acórdão nº
P
10616.964, sessão de 26 de junho de 2008, que restou assim ementado (excerto):
Ó
Entretanto, não se pode deixar de tributar uma permuta quando envolver a
troca de bens por dinheiro, inclusive porque aí estaríamos já no terreno da compra e venda.
Observe que, no caso destes autos, a autoridade fiscal asseverou que houve uma permuta das
ações de emissão da Biobrás S/A, de propriedade do contribuinte, por quotas da Boroserra do
Brasil Participações Ltda. (atual Samos Participações Ltda.), sendo que esta última empresa
tinha sido constituída em 21/12/2001, com capital totalmente constituído por dinheiro em
espécie por parte daquele que objetivava adquirir as ações da Biobrás, com operação de
permuta ocorrida em 31/01/2002, ou seja, quarenta após a constituição da Boroserra. Eis as
textuais palavras da autoridade autuante:
1.24. Na situação em tela, verificase que, na data de
31/01/2002, o contribuinte permutou ações de emissão da
Biobrás S/A avaliadas pelo valor total de R$ 3.346.359,00, por
quotas da sociedade Boroserra do Brasil Participações Ltda.
(atual Samos Participações Ltda.), no valor nominal total de R$
15.976.409,00 (quinze milhões e novecentos e setenta e seis mil e
quatrocentos e nove reais).
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Acórdão n.º 2102001.909 Fl. 7
em dinheiro poucos dias à frente, tudo para permitir a permuta das quotas da empresa recém
criada com ações de outra companhia, esta o verdadeiro objeto a ser comprado e vendido, pode
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ser considerada como um típico contrato de permuta que afasta a tributação do imposto de
renda sobre o eventual ganho de capital? A resposta é desenganadamente negativa.
O contrato de permuta que afasta a tributação do imposto de renda é aquele
em que as partes permutam bens diversos de dinheiro, postergando a apuração do ganho de
capital, para quando houver a efetiva realização financeira do bem recebido na permuta. No
caso trazido à baila acima, como paradigma (Acórdão nº 10616.964), tinhase a permuta de
ações de uma empresa rural com um imóvel rural, sem envolvimento de dinheiro em espécie.
Jamais poderseia aceitar que uma permuta entre as ações de determinada empresa com quotas
de outra, esta constituída imediatamente antes do negócio jurídico, e com integralização das
quotas dela em dinheiro, valor este que deveria ser utilizado para pagar o preço, possa ser
encarada como uma permuta típica, a afastar a incidência do imposto de renda, pois aqui houve
o envolvimento de dinheiro em espécie, havendo iniludivelmente a ocorrência de ganho de
capital, a justificar a incidência do imposto de renda sobre tal ganho.
Aceitar a operação descrita nestes autos como uma típica permuta que afasta
a tributação do imposto de renda seria deferir ao contribuinte que auferiu o ganho de capital um
absoluto poder de postergação do imposto respectivo, pois mesmo em uma operação de compra
e venda, com pagamento do preço em dinheiro, poderseia criar uma empresa, ativando nela o
preço, e aí postergando indefinidamente o imposto devido. Digo indefinidamente, pois nada
impediria que os recursos permanecessem na empresa, passando por herança de pai para filho,
levando a apuração do imposto devido para as calendas gregas, ou ainda que os recursos
ativados na empresa sejam consumidos por seus acionistas, em pagamento até de despesas
pessoais, o que levaria ao desaparecimento do dinheiro ativado e, por conseqüência, do
imposto a ser recolhido à Fazenda Pública, pois, no futuro, não haveria qualquer recurso
outrora ativado, com as quotas ou ações nada valendo.
Claramente, no caso em discussão, não se pode aceitar que o preço em
espécie da alienação seja integralizado em uma empresa constituída pelo comprador, adrede
preparada, afastando o imposto devido. Inegavelmente, tratase de manobra abusiva, que não
pode ser aceita no âmbito do direito tributário, pois houve o pagamento do preço em espécie,
havendo a disponibilidade da renda, esta uma condição imperativa para a tributação no âmbito
da pessoa física, que opera sob regime de caixa.
Ainda, por óbvio, não se pode comparar a operação aqui em debate com
aquelas do PND, que versavam sobre permuta entre títulos públicos e ações das companhias
em processo de privatização, sem envolvimento de recursos em espécie, pois nestes autos
houve de fato o pagamento do preço do bem alienado em espécie, servindo a empresa adrede
criada apenas para funcionar como repositório do preço, o que não tem o condão de afastar a
tributação do ganho de capital, sempre lembrando que o direito tributário não se condói com
esquemas meramente formais, sem propósito econômico ou negocial. Observese que há um
hiato a separar as operações do PND da destes autos, representado exatamente pelo dinheiro
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em espécie que permitiu a alienação das ações da Biobrás, hipótese diversa do que ocorreu nas
operações do PND, nas quais havia apenas a permuta títulos públicos por ações.
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Ressaltese que aqui não se está a desconsiderar a existência jurídica da
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empresa Boroserra do Brasil Participações Ltda. (atual Samos Participações Ltda.), pois nada
impede (ou impediria) de o autuado ter ativado os recursos recebidos na alienação das ações da
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Biobrás S/A na Boroserra, porém deveria antes ter pagado o imposto que incidiu sobre o ganho
de capital auferido.
Indo mais além, como não se vê semelhança entre as operações do PND
como acima se demonstrou, não se pode utilizar a inteligência dos Pareceres PGFN/PGA nº
970/91 e PGFN/PGA nº 454/92 para afastar a incidência da imposição de penalidades, a
cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, na
forma do art. 100, § único, do CTN.
Por fim, passase a apreciar a multa qualificada que incidiu no imposto
lançado (item VII do relatório).
Aqui entendo que assiste razão ao recorrente.
Inicialmente, vêse que a autoridade fiscal ancorou a qualificação da multa de
ofício na desconformidade da informação registrada na DIRPF em decorrência das ações
transacionadas, como se vê pelo excerto do relatório fiscal, abaixo transcrito:
(...)
1.34. Além disso, ao registrar, em sua DIRPF do anocalendário
de 2002, a aquisição das quotas do capital da sociedade Samos
Participações Ltda. (antiga Boroserra do Brasil Participações
Ltda.), CNPJ 04.852.164/000106, pelo valor de R$ 3.346.359
(valor este correspondente ao custo de aquisição das ações da
Biobrás dadas em permuta pelas mencionadas quotas), e não
pelo preço efetivo da operação, R$ 15.976.409,00 (valor das
quotas da Boroserra entregues ao contribuinte pela NN
Holding), o contribuinte praticou conduta definida como
sonegação no art. 71 da Lei n°. 4.502, de 30 de novembro de
1964, reproduzido abaixo, a qual evidencia seu intuito de
fraudar a legislação tributária, impedindo que a autoridade
fazendária tivesse conhecimento da ocorrência de ganho de
capital na operação de permuta em foco: (...)
Ora, a autuação fiscal decorrente de ganhos de capital não oferecidos à
tributação decorre, ordinariamente, da majoração de custo do bem alienado ou ainda de
desconformidade na informação do preço da alienação prestadas na DIRPF, não sendo isso, por
si só, uma motivação para a qualificação da multa de ofício, pois, se assim se procedesse, todo
o lançamento de imposto decorrente de ganho de capital teria vinculado uma multa qualificada
de 150%. Este raciocínio não pode ser acatado. Efetivamente, caberia a autoridade fiscal ter
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 30/04/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em
30/04/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS 14
Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
DF CARF MF Fl. 15
Processo nº 10680.019097/200751 S2C1T2
Acórdão n.º 2102001.909 Fl. 8
motivado de forma diversa a aplicação da multa qualificada, demonstrando a ocorrência de
uma conduta que superasse a mera discrepância de informação na DIRPF, pois tais
discrepâncias, como regra, somente justificam a aplicação da multa ordinária no percentual de
75% sobre o imposto lançado. E de tal ônus não se desincumbiu a autoridade lançadora.
Ademais, o que se viu nestes autos foi um planejamento fiscal mal sucedido,
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e a jurisprudência do CARF, como regra, vem rechaçando a qualificação da multa de ofício em
planejamentos fiscais desconsiderados pelo fisco, como se pode ver no Acórdão nº 2102
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00.447, sessão de 04 de dezembro de 2009, que restou assim ementado (excerto):
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MULTA QUALIFICADA EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO Na época da prática das
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Assim, entendo que a multa de ofício deve ser reduzida do percentual de
150% para 75%.
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar de nulidade e, no
mérito, em DAR parcial provimento ao recurso para reduzir a multa de ofício do percentual de
150% para 75%.
Assinado digitalmente
Giovanni Christian Nunes Campos
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 30/04/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em
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30/04/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS