A ESCOLA PENINSULAR DA PAZ: A CONTRIBUIÇÃO

DA VERTENTE PORTUGUESA EM PROL

DA CONSTRUÇÃO DE UM NOVO DIREITO
DAS GENTES PARA O SÉCULO XXI1

Pedro Calafate
Doutor e Mestre em Filosofia pela Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa (FLUL); Licenciado em História
pela FLUL; Professor Catedrático de Filosofia da FLUL; Diretor do Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa.

Sílvia Maria da Silveira Loureiro

Aluna do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
(Curso de Doutorado); Mestre em Direito pela Universidade de Brasília; Especialista em Direito Processual
pelo Instituto Superior de Administração e Economia da Amazônia/Fundação Getúlio Vargas; Professora
do Curso de Direito da Escola Superior de Ciências Sociais da Universidade do Estado do Amazonas,

INTRODUÇÃO Tais procedimentos eram por eles encarados

A partir do segundo quartel do século XVI,
perante os relatos da hecatombe associada à
conquista e colonização da América, emergiu nas
principais universidades da Península Ibérica a
consciência de um colapso ético, dando origem a
uma escola de pensamento que pôs em causa os
pressupostos teológicos, políticos e jurídicos dessa
ocupação, abrindo-se à fundamentação de direitos
naturais universais, inerentes aos seres humanos
e às comunidades por eles formadas, que deste
modo se afirmavam como primeiros fundamentos
da comunidade internacional.
Os autores desta escola peninsular e
hispânica,2 portugueses e espanhóis, eram todos
homens de igreja, frades e clérigos, dominicanos
uns, jesuítas outros, confessores régios, quase
todos catedráticos de Teologia nas Universidades
de Coimbra, Évora, Salamanca, Valladolid e
Alcalá de Henares, teólogos reais no Concílio
de Trento, abades de mosteiros e missionários,
crentes sinceros a quem repugnava a ideia ou a
simples possibilidade de que o Deus da paz e da
misericórdia incitasse ou permitisse que os cristãos
levassem a desolação e a morte àqueles que O não
adoravam, derramando sangue humano em seu
nome, ocupando territórios alheios, expropriando
os bens das comunidades indígenas e esmagando
as suas soberanias, ainda que embrionárias, em
territórios que nunca haviam pertencido aos
cristãos, mediante práticas de crueldade a que se
não tinham ainda atrevido os piores tiranos.
como anti-evangélicos e vincadamente contrários
ao Direito, afrontando a paternidade divina,
à luz da qual todos os homens foram criados
livres por Deus, e à Sua imagem e semelhança.
Assim se fundamentava, na mais nobre raiz, a
igualdade natural entre os Seus filhos, bem como
a irmandade dos homens, no quadro do antigo
preceito paulino de que “não há distinção entre
judeu e grego”, referido pelo mestre de Segóvia,
Domingo de Soto, no seguinte excerto:
Cristo não nasceu para castigar os pecados,
mas para conceder o perdão […] e fica claro
que, entre os que habitam a totalidade do orbe,
a ninguém exclui, ainda que idólatra, porque,
como diz São Paulo, “não há diferença entre
judeu e grego”, nem em Cristo há escravo nem
livre, senão que oferece o perdão dos pecados a
todos os que se arrependerem, por desmedida
que seja a sua mácula […]. E ainda que nos
víssemos constituídos em juízes do orbe, não
deveríamos castigar pecado algum dos infiéis,
senão predicar-lhes o perdão de todos eles e,
em segundo lugar, nunca nos seria concedido
tal poder, pois não tem sentido um poder que
nunca poderia exercer-se.3
Assim, no coração da Cristandade e nas suas
mais brilhantes instituições de Cultura, no núcleo
intelectual dos dois impérios católicos que se
estendiam sobre o mundo dando corpo à primeira
globalização, um punhado de homens, quase todos
professores das suas mais prestigiadas universidades

261
Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v. 13, n. 13, 2013.
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
ou delas egressos, levantaram a incómoda questão
da inexistência de fundamentação ética, teológica,
política e jurídica para o que sucedeu e estava a
suceder nos territórios recém-descobertos.
Os relatos dos acontecimentos que chegavam
às cátedras desses mestres de Portugal e Espanha,
tanto orais como escritos, ou as cenas de quotidiana
violência a que assistiam no decurso de suas
vidas missionárias na América, não encontravam
legitimidade no modo como concebiam o direito
divino, o direito natural e o direito das gentes,
traduzindo antes o uso ilegítimo da força, no mais
absoluto desrespeito pela tradição doutrinária da
guerra justa.4
Francisco de Vitória, talvez o mais célebre
representante desse pensamento peninsular da paz,
ao escrever as suas lições sobre os Índios, em 1538-
39, concluiu com clareza que “quando a expedição
real se dirigiu às terras dos Índios, nenhum direito
levava para ocupar as suas províncias”.5 Alguns
anos antes, em 1535, Domingo de Soto, confrade
de Vitória, ao colocar essa mesma questão, chegou
a idêntica e desconcertante conclusão: “Portanto,
com que direito retemos o império ultramarino
recentemente descoberto? Na verdade não sei
[…], pois não vejo donde nos venha tal direito”.6
É comum afirmar-se, na esteira de Brian
Tierney, que a idéia de direito natural cresceu
entre os juristas e teólogos cristãos durante a Idade
Média e que o desenvolvimento posterior dessa
doutrina, no início do mundo moderno, deveu-
se quase que totalmente ao trabalho dos teóricos
políticos protestantes7. Porém, o pensamento
justeológico cristão peninsular dos séculos XVI e
XVII, que pode e deve ser representado como a
ponte entre esses dois mundos, foi repelido pelo
processo histórico subsequente de secularização
da doutrina jusnaturalista e pela prevalência do
positivismo jurídico, ocorrida tanto no plano do
direito interno dos Estados como no plano do
Direito Internacional.
Como detalharemos ao longo do presente
estudo, todo o esforço destes mestres foi dirigido à
invenção de um sistema de convivência humana
que estabelecesse critérios de universalidade dos
direitos dos homens e das suas comunidades,
independentemente da diversidade de lugares
religiões e culturas, como assevera José Sebastião
da Silva Dias:
O direito natural moderno teve o seu berço
na Península Ibérica. E teve-o exatamente
no quadro da problemática ético-política
gerada pelas Descobertas. Muito antes de
aprofundado e desenvolvido pelos juristas
262
protestantes do século XVII, já conhecera um
momento histórico fundamental de pesquisa
e aplicação no pensamento dos teóricos
hispânicos. A luta que estes travaram por
um sistema de direito natural válido para
todos os tempos e lugares é, propriamente
falando, a luta pela invenção de um sistema
de convivência humana, independente dos
costumes ou crenças religiosas particulares
dos grupos.8
Notamos, entretanto, que não se trata de um
sistema alicerçado no puro relativismo cultural, ou
no que hoje se chama de multiculturalismo, pois as
teses defendidas pelos autores peninsulares desta
Escola sempre partiram de uma expressa opção
pela verdade, coincidente com o cristianismo
de confissão católica – de que a lei natural era
eminente expressão.9
Neste enquadramento, deve-se aos teólogos
peninsulares a construção de uma concepção
ampliada da idéia de comunidade internacional,
rumo ao reconhecimento de um direito comum
da humanidade, fundado na razão natural. A
experiência do contato civilizacional com os
povos do Novo Mundo empurrou os limites do
orbis christianus medieval para além da Europa. A
comunidade internacional passou a ser concebida
de forma universal: o totus orbis vitoriano,
formulado na seguinte passagem da sua lição
sobre o poder civil:
O orbe inteiro, que de certo modo constitui uma
única República, tem poder para promulgar leis
justas e convenientes para todos, como são as
leis do Direito das Gentes. Segue-se que pecam
mortalmente os que violarem o Direito das
Gentes, seja na paz seja na guerra […]. Não é
lícito a um reino particular não querer ater-se
ao direito das gentes, pois foi promulgado pela
autoridade do orbe inteiro.10
Para compreender as relações dos cristãos
com os povos do Novo Mundo, os teólogos
peninsulares em análise tiveram que superar as
antigas concepções medievais sobre o senhorio
universal do papa ou do imperador. Renasce, então,
um pensamento democrático, em que o orbe
fundamenta-se nos princípios da racionalidade
e sociabilidade humanas. A partir dessa base,
formulam-se os preceitos jurídicos acerca da
igualdade, liberdade e “domínio”11 dos homens
e dos povos, assim como o estabelecimento do
direito das gentes como produto e garante destes
fundamentos.
Sob tais premissas, buscaremos atender
a dois objetivos principais nas seções em que
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
se subdivide este artigo. Preliminarmente
demonstraremos a forte coesão doutrinária dos
pensadores luso-espanhóis desse período, marcado
pelo renascimento humanista cristão, culminando
na formação de uma Escola Peninsular da Paz
ativa e vibrante durante os séculos XVI e XVII.
Em seguida, comprovaremos que o conjunto
da resposta universitária peninsular à questão
indígena constitui o elo fundamental para o
resgate de princípios estruturantes buscados pelo
Direito Internacional dos Direitos Humanos12
contemporâneo, selecionando, para o alcance
deste segundo propósito, os textos da vertente
universitária portuguesa da Escola Peninsular da
Paz, muitos dos quais ainda se encontram inéditos
e em sua versão manuscrita e latina.
Em análise última, mostraremos que os
justeólogos da Escola Peninsular da Paz não
capitularam perante a força empírica dos fatos, não
se calaram perante a permissividade do recurso
à guerra, não fecharam o direito das gentes no
circuito estreito da vontade e interesses dos poderes
instituídos.
Se a constatação da experiência evidenciava
o tema clássico do desconcerto do mundo, deveria
submeter-se a ordem empírica ao império da
consciência jurídica universal, não se limitando
a constatar como as coisas são, mas evidenciando
a ordem ético-jurídica do dever-ser, e por esta via
se definia um jus gentium, despido das facetas
privatistas do antigo direito das gentes romano,
disposto a preparar o terreno à afirmação de um
direito internacional verdadeiramente humanista
e universal.13
1. A ESCOLA PENINSULAR DA PAZ E A
REFLEXÃO UNIVERSITÁRIA SOBRE
AS CONDIÇÕES DE LEGITIMIDADE
DA CONQUISTA DA AMÉRICA
Depois das conquistas do México e do Peru,
entre 1519 e 1533, a crise de consciência de
alguns universitários peninsulares sobre a justiça
das guerras travadas contra os povos nativos da
América se aprofundava cada vez mais. Eram
postas questões fundamentais e inéditas que
estavam na ordem do dia, a saber: É legítimo
o título de ocupação das Índias sob as Bulas de
Alexandre VI? É justa a guerra movida contra os
Índios? A teoria aristotélica da escravidão natural
era aplicável aos “bárbaros” do Novo Mundo?
Nesse contexto, tal como fez em 1512 o
seu predecessor, o rei Fernando II de Aragão,
o imperador Carlos V provocou oficialmente o
debate, convocando uma Junta, em Valladolid,
em 1550, para ouvir os dois lados da controvérsia,
representados por duas figuras emblemáticas
daquele tempo: Bartolomeu de las Casas e Juan
Ginés de Sepúlveda. O primeiro era um frei
dominicano, bispo de Chiapas, que defendia que
os indígenas americanos eram homens livres e
iguais a qualquer outro súbdito espanhol e, nesta
condição, deveriam ter seu direito de domínio
respeitado. O outro era um humanista franciscano
que defendia, com base na tradição aristotélica, a
escravidão natural dos ameríndios, bem como a
tese de que os crimes por eles cometidos contra a
lei natural deveriam ser punidos pelos espanhóis.14
Sublinhamos, entretanto, que esta famosa
disputa representa mais do que um antagonismo
pessoal entre Las Casas e Sepúlveda. Antes de
tudo, ela revela o pano de fundo teórico de dois
posicionamentos intelectuais acerca do mesmo
problema prático: como a política colonial no
Novo Mundo deveria ser conduzida pelos reinos
de Espanha e Portugal?
Nessas disputas devemos frisar que os
teólogos eram considerados num plano de saber
omnicompreensivo, não apenas pelo estatuto de
rainha das ciências reconhecido à teologia, mas
também porque as questões indígenas eram mais
adequadamente analisadas à luz das leis natural
e divina, tendo sobre elas melhor conhecimento
os teólogos do que os juristas, cuja formação
se circunscrevia privilegiadamente ao direito
positivo.
Como destacou Jesús Cordero Pando, no
momento histórico e no meio intelectual em
que viveu Francisco de Vitória (assim como os
demais autores peninsulares em estudo), era
dever do teólogo “saber de todos os assuntos
referentes ao comportamento humano, tanto
individual como coletivo: a cátedra de Teologia
era a mais importante e a melhor remunerada
na universidade e se considerava o catedrático
em Teologia como “sábio universal”. Portanto,
naquele contexto, estava totalmente fora de
questão separar ou distinguir entre “profissionais”
diferentes as funções de filósofo e teólogo.”15
Cordeiro Pando alerta ainda que, para além
do caráter omnicompreensivo da teologia, que
habilitava o teólogo a pronunciar-se sobre qualquer
assunto humano, no tempo de Vitória assistiu-se a
um recuo crescente do teocentrismo medieval, pois
[na] nova concepção teológica, e desde o
enfoque que lhe dá Vitória, o eixo sobre o qual
gira e o referente universal já é o homem. Se
trata de um enfoque mais antropocêntrico,
263
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
próprio do humanismo renascentista cristão.
Sem dúvida, o homem é encarado como
criatura de Deus e aberto a Deus, com um
destino que transcende a história presente;
mas, sob essa condição, é estudado em si
mesmo e, com todo o realismo, no quadro dos
problemas que lhe dizem respeito”. (tradução
livre)16
E prossegue Cordero Pando, acrescentando
ainda que:
Dentro desta mentalidade, o teólogo está
obrigado a conhecer essa realidade humana, a
abordar seus problemas, incorporando ao seu
tratamento, de forma integradora, a totalidade
dos saberes a ela referentes: a teología e o
direito; mas, sobretudo, o recurso ao raciocínio
mais rigoroso, até esgotar a capacidade de
argumentar com solidez. Desse modo se
elabora um discurso rigorosamente filosófico.
Todavia, como os destinatários diretos de suas
lições são crentes cristãos, que professam
a verdade das doutrinas transmitidas pela
Bíblia e reconhecem a autoridade da Tradição,
inevitavelmente apoia esse ensino em sólida
base argumentativa, realizando assim um
discurso também teológico. (Tradução livre)17
Alíás, é o próprio Francisco de Vitória quem
deixa consignado, nos Prólogos de suas lições
magnas sobre o poder civil (1528) e sobre os
Índios (1538-1539), as razões que o habilitam,
como teólogo,18 a tratar de assuntos políticos com
maior autoridade do que os juristas19, sobretudo
no que se refere à questão dos Índios, pois, para
ele, esta questão não devia ser discutida à luz do
direito positivo europeu, mas sim das leis divinas
e naturais, o que torna o enfoque teológico mais
apropriado.20
Indubitavelmente, por conseguinte, o berço
das reflexões sobre as questões relativas aos títulos
legítimos e ilegitimos da presença dos Hispanos
na América foi Salamanca e seu pensador
mais ilustre foi Francisco de Vitória. De acordo
com Luciano Pereña, é um fato histórico com
inquestionável transcendência que as Relecciones
de Francisco de Vitória (1526-1546) influenciaram
excepcionalmente a reflexão ética sobre a presença
cristã no Novo Mundo. Na visão do citado autor, a
hipótese vitoriana, baseada em uma perspectiva de
direito natural, é a fonte mais dinâmica e o ponto
de referência da Escola de Salamanca.21
Luciano Pereña esclarece, ademais, que a
Escola de Salamanca tornou-se um centro de
irradiação doutrinária, formando três gerações de
264
discípulos de Francisco de Vitória, caracterizando
os teólogos salmantinos pelo dinamismo de seu
pensamento, por sua consciência de unidade e
por sua força de expansão, ou seja, um grupo de
professores universitarios que trabalharam sobre
as mesmas fontes e somaram sua própria reflexão
ao esforço coletivo da Escola.22
A primeira geração é composta por teólogos
como Domingo de Soto, Melchor Cano, Diego de
Covarrubias e Martín de Azpilcueta, isto é, o círculo
de confrades, colegas de cátedra e discípulos de Vitória
que escutaram diretamente as suas Relecciones
na Universidade de Salamanca. A segunda e a
terceira gerações representam o movimento de
expansão do pensamento salmantino em direção
a outras universidades da Espanha, de Portugal e,
posteriormente, da América. Particularmente em
Portugal, Luciano Pereña afirma que, através dos
canais universitários, a resposta de Vitória à dúvida
indígena se projetou em Évora e Coimbra com as
leituras de Luís de Molina e Martinho de Ledesma,
estabelecendo-se um verdadeiro diálogo cultural
entre Évora, Coimbra e Salamanca, tal como existia
na Espanha entre Salamanca, Valladolid e Alcalá:
Se nas universidades portuguesas eram
recebidas quase instantaneamente as lições
manuscritas explicadas pelos mestres de
Salamanca, também chegavam rapidamente
nas universidades espanholas os manuscritos
de Évora e Coimbra. Se na biblioteca
universitária de Coimbra é possível encontrar
hoje uma das coleções mais ricas dos mestres
salmantinos, também entre os fundos
espanhóis, procedentes de colégios maiores
de Salamanca, descobrem-se as lições mais
importantes de Coimbra. Esta comunicação
constante de idéias contribuiu para o
progresso da Escola e estreitou mais a sua
unidade doutrinária.23
Assim sendo, embora o berço da Escola
Peninsular da Paz seja Salamanca e sua figura
central seja Francisco de Vitória, as idéias nascidas
no Mosteiro de San Esteban ultrapassaram seus
muros e cruzaram as fronteiras espanholas,
espalhando a tese vitoriana em Portugal e na
América.
Considerando esse vívido intercâmbio
destacado pelo Professor Luciano Pereña, parece-
nos de toda a pertinência reunir a vasta reflexão
destes pensadores dos dois lados da fronteira
ibérica sob o título de Escola Peninsular da Paz,24
unindo os autores peninsulares dos séculos XVI
e XVII cujo eixo teórico principal foi a busca da
paz fundada na justiça, no quadro essencial da
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
subordinação da política à ética e do poder das
armas às regras do direito.
A Escola Peninsular da Paz, em síntese, reuniu
uma corrente doutrinária formada por teólogos
e juristas hispânicos que, utilizando o método
escolástico, debateram e aprofundaram temas
essenciais para seu tempo, buscando a construção
de uma verdade universal e objetiva assente na
recta razão. As fontes compartilhadas pelos autores
peninsulares eram aquelas de conhecimento
comum pela cultura ocidental cristã, tais como a
filosofia greco-romana (principalmente Aristóteles
e Cícero), o direito romano e suas glosas medievais,
os trabalhos dos Doutores da Igreja (sobretudo Santo
Agostinho e São Tomás de Aquino), os documentos
eclesiásticos e, naturalmente, a Bíblia, justamente
considerada como fonte da cultura cristã.
Dentre os principais tópicos de preocupação
comum aos jus-teólogos peninsulares estão: a) as
relações entre os poderes espiritual e temporal;
b) a origem popular do poder e a legitimidade
do direito de resistência contra a tirania; c) as
condições de legitimidade do império universal;
d) o direito da guerra e sua drástica limitação em
função da paz; e) a discussão do domínio sobre
as terras da América e a ética no processo de
colonização.
É nesta última questão que se insere, mais
especificamente, a dúvida sobre a legitimidade da
presença hispânica na América, a qual é discutida
no quadro dos princípios e valores desenvolvidos
na discussão dos temas a) a d) anteriores.
Contudo, apesar dos laços identitários acima
mencionados, a Escola Peninsular da Paz em
Portugal foi além da mera repetição das lições
salmantinas. Tanto os catedráticos de Évora e
Coimbra quanto os missionários jesuítas foram
confrontados com realidades distintas daquelas
vividas na conquista e colonização da América
espanhola. O ramo lusitano da Escola Peninsular
da Paz, formado em boa medida por mestres de
origem espanhola, testou a hipótese vitoriana, nas
universidades portuguesas, em toda a extensão
do Império português no Brasil, África e Ásia,
somando suas próprias experiências ao trabalho
coletivo da Escola, sobretudo no que concerne à
condenação do tráfico negreiro nas duas Guinés,
ou do tráfico de escravos japoneses e chineses.
Entre as figuras mais conhecidas desta Escola
que lecionaram nas universidades portuguesas
contam-se Martín de Azpilcueta, natural da cidade
espanhola de Navarra, que se tornou célebre como
catedrático na Universidade de Coimbra entre
1538 e 1552; Luís de Molina, nascido em Cuenca,
que ensinou na Universidade de Évora entre 1574
e 1583, e Francisco Suárez, natural de Granada e
discípulo de Salamanca, que produziu suas obras
mais importantes, nesta esfera jurídico-política,
como catedrático na Universidade de Coimbra,
entre 1594 e 1616.
É importante mencionar também os escritos
dos mestres de Coimbra Martinho de Ledesma
(1540-1563) e Antônio de São Domingos (1573-
1593), bem como dos mestres da Universidade
de Évora, Pedro Simões (1569-1570), Fernão
Pérez (1559-1572) e Fernão Rebelo (1586-1596).
Outras figuras que merecem igual destaque são os
jesuítas Manuel da Nóbrega e Antônio Vieira, que
executaram o projeto colonial brasileiro inspirados
pelo pensamento peninsular da época.
É justamente sobre os textos desses autores
que pretendemos nos debruçar nas seções
subsequentes, trazendo a público os ecos de textos
que, em boa medida, permanecem desconhecidos,
porquanto muitos figuram em sua versão original
de manuscritos latinos, tendo sido objeto de
transcrição paleográfica e tradução, no âmbito de
projeto específico ainda em curso, levado a cabo
pelo Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa,
tendo como pesquisador responsável o Prof. Pedro
Calafate.25 Na realidade, se os textos de Suárez e
Molina foram já objeto de edição impressa e, em
muitos casos de tradução espanhola e portuguesa,
o mesmo não sucede com os manuscritos latinos
de Fernão Pérez, Pedro Simões e Antônio de São
Domingos, que aqui são trazidos a público pela
primeira vez.
Por sua vez, entre as obras impressas,
muitas permanecem nas suas edições latinas do
século XVI e, portanto, dificilmente acessíveis ao
leitor de hoje. Referimo-nos a textos de autoria
de Fernão Rebelo, Martín de Azpilcueta e de
Martinho de Ledesma, cuja tradução portuguesa
empreendemos também no âmbito deste projeto
e de que damos primeiro testemunho público
nestas páginas da Revista do Instituto Brasileiro
de Direitos Humanos.
2. A PARIDADE NATURAL ENTRE OS HO-
MENS E ENTRE OS POVOS
Começaremos por analisar a universalidade
dos fundamentos do poder político nas
comunidades humanas, traduzida na paridade
natural entre a “coroa de penas” e a “coroa de ouro”,
entre o “arco” e o “ceptro”, como estabeleceu o
Padre Antônio Vieira, em 1694, no seu voto sobre
as dúvidas dos moradores de S. Paulo:
265
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
Assim como o espanhol ou genovês cativo em
Argel é contudo vassalo do seu rei e da sua
república, assim o não deixa de ser o índio,
posto que forçado e cativo, como membro
que é do corpo e cabeça política da sua nação,
importando igualmente para a soberania e
liberdade, tanto a coroa de penas como a de
ouro, e tanto o arco como o ceptro.26
Esta eloquente e belíssima afirmação
daquele que foi, porventura, o primeiro grande
escritor luso-brasileiro era sustentada pelas
teses escolásticas ensinadas nas Universidades
peninsulares do século XVI, nomeadamente em
Coimbra e Évora, por Suárez e Molina, a par dos
mestres já aqui nomeados.
Ensinava o professor da Universidade de
Évora, Luis de Molina, na década de 70 do século
XVI:
Não há nada que se oponha a que nas nações
infiéis haja verdadeiros reis que as dominem,
assim como os demais poderes populares
legítimos […]. Portanto, tanto o domínio de
jurisdição como o de propiedade são comuns
a todo o género humano e o seu fundamento
não é a fé nem a caridade, porque nascem
mediata ou imediatamente da mesma
natureza das coisas.27
Nos mesmos termos, ensina o professor
de Coimbra, Francisco Suárez, no seu curso de
Direito, na década de 90 do mesmo século:
O poder dos príncipes cristãos, em si mesmo,
não é de maior nem de distinta natureza que o
poder dos príncipes pagãos; logo, em si próprio,
não tem outra matéria nem outro fim.28
Vieira, Molina e Suárez convergiam na tese
de que o poder político tem origem em Deus,
enquanto autor da natureza social do homem.
Deus é a origem do poder porque quem dá a
essência de uma coisa dá também o que dela
se segue. Ora, ao dar ao homem uma natureza
social, dá-lhe também as faculdades necessárias
para viver em sociedade, ou seja, dá à comunidade
humana o poder de a si própria se reger.
Nestes termos, o poder político é constitutivo
da essência das comunidades formadas pelos
homens, podendo dizer-se que a sua origem radica
na natureza social e racional dos homens que a
constituem, assumindo-se a comunidade como
uma entidade transpessoal, cuja finalidade é o
bem comum e não, como mais tarde se firmou
na tradição liberal de matriz anglo-saxónica, a
garantia da propriedade individual.
266
O poder político, a soberania ou o domínio
de jurisdição e propriedade são meios que a
comunidade tem ao seu dispor para realizar o seu
fim. Logo, o poder radica na racionalidade e na
sociabilidade humanas, sem distinção de raça e
credo. A sua origem, ontologicamente falando, é
idêntica para todos os povos.
Então, o poder político encontra sua fonte no
direito natural, comum a todos os povos. Trata-
se de uma idéia de direito objetivo, no sentido
de ser independente da vontade dos Estados que
integram a comunidade internacional, já que é
radicado na natureza humana, entendendo-se
aqui por natureza um referencial de racionalidade,
ordem, inteligibilidade e universalidade.
A natureza é a voz interior da razão, e como
a razão identifica o homem, assim também a
natureza expressa um conteúdo comum a todos.
Neste sentido, veja-se o notável texto de Martín
de Azpilcueta nas suas lições na Universidade de
Coimbra, no ano de 1548:
Quando os povos não têm a luz e o apoio de
um imperador, é mister que sejam para si a
sua própria luz, e quem não tem guia e chefe,
é o seu próprio chefe e guia. E assim, embora
algum povo não tenha chefe nem rei mediante
providência humana, contudo recebeu da
natureza naturante, que é Deus, o poder de
se dirigir, governar e iluminar […] e se se
encontrassem alguns homens associados em
comunidade, estes teriam do próprio Deus, de
modo imediato, o poder de se governarem a si
mesmos e de fazerem as coisas sem as quais
não poderiam viver em sociedade […], pois a
lei imperial não pode suprimir as providências
naturais. Não vai em sentido contrário o
facto de que muitos povos parecem carecer
completamente de jurisdição. Na verdade,
não carecem completamente de jurisdição
mas do seu uso.29
Temos assim que não há distinção de
fundamento ou natureza do poder político ou
das soberanias entre os povos, ficando assim
estabelecida uma base comum, um suporte de
igualdade entre as comunidades humanas cuja
legitimidade assentava na razão natural, dada
por Deus a todos os homens no momento da
criação. Por isso, ensinava Francisco Suárez em
Coimbra: «Tudo o que foi dito até agora sobre o
poder natural que têm os homens para ditar leis
civis é universalmente válido para todos os pagãos
e infiéis».30
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
3. A LIBERDADE DE CELEBRAR PACTOS
CONSTITUTIVOS E TRANSLATIVOS
DO PODER CIVIL
Outro dos princípios fundamentais da
Escola Peninsular da Paz, fortemente estimulado
pela experiência da conquista e colonização
da América, ditava que a celebração de pactos
desiguais não constitui norma aceitável na relação
entre os homens e entre os povos nem configura
título legítimo de transmissão do poder civil.
De fato, tendo em vista a fundamentação
jusnaturalista do poder político, enunciado
no item supra, ficava claro que este radicava
na comunidade que, na base de um pacto ou
contrato, a poderia transmitir a quem julgasse
por bem, para que zelasse pelo bem comum,
sendo também claro que o principal título de
aquisição do poder civil era o consenso popular, a
que acrescia a guerra justa, a doação e a legítima
herança. Suárez entende que, nesse sentido, a
comunidade humana:
Porque sendo regida diretamente por Deus
mediante o direito natural, é livre e dona de si.
Esta liberdade não exclui o poder de governar-
se a si mesma e de mandar em seus membros,
senão que a inclui. Mas exclui a sujeição a
outro homem enquanto dependa apenas
do direito natural. Pois a nenhum homem
Deus outorgou imediatamente semelhante
poder, enquanto não seja transladado a um
indivíduo por meio de uma instituição e
eleição humanas.31
Logo, quando o rei adquire o poder de forma
ilegítima (tirano por título de aquisição) ou quando
governa em desfavor do bem comum (tirano por
administração), a comunidade pode avocar o poder,
num ato de resistência ativa, transferindo-o ou
conferindo-o a quem entender, ou então conservá-
lo em seu poder, como originariamente, por ser
a democracia a forma mais natural de exercício
do poder, no sentido em que não precisa de ser
positivamente instituída32.
A partir daqui, a consequência será a da
concepção do império como uma expectativa
jurídica, dependente de um verdadeiro pacto
constitucional. A esta luz, entendiam os juristas
portugueses e espanhóis desta Escola que o
imperador não era senhor do mundo, pois nunca
fora eleito por todos os povos da terra, nem sequer
pela maior parte, e também não conquistara o
poder universal em guerra justa, por se tratar de
uma hipótese totalmente inverosímil, acrescendo
que tampouco se poderia invocar o direito divino,
pois não constava de forma clara nos textos
bíblicos uma tal doação ou concessão. Então, só por
vontade dos homens, expressa de forma clara, livre
e responsável, poderíamos esperar a constituição
de um grande império.
É o que ensinava em Coimbra o Doutor
Martín de Azpilcueta, em 1548:
Erra a opinião corrente […], na medida em
que pensa que por direito divino é necessário
que exista uma única soberania laica sobre o
mundo inteiro, da mesma maneira que existe
uma única soberania eclesiástica. Porque em
primeiro lugar tal não se prova por nenhum
direito divino sobrenaturalmente dado ou
revelado […]. Em segundo lugar tal não pode
concluir-se por nenhuma razão natural […].
Igualmente erra um grande número que pensa
que o imperador dos Romanos é senhor e
rei do mundo e da terra porque o imperador
Antonino dissera: “Eu sou senhor do mundo”
[…], pois não é de presumir que o imperador
Antonino de tal modo carecesse de senso
que com aquelas palavras significasse a sua
convicção de que era senhor da terra inteira,
que, nem mesmo dividida ao meio, jamais se
submeteu nem a ele nem a nenhum dos seus
predecessores […].
Conquanto que seja verdade que se todas as
cidades da terra e os governantes delas, aos
quais interessasse, acordassem em que um
só fosse eleito governante, rei ou imperador
de todos, seria verdadeiro governante, rei
ou imperador aquele a quem a maior parte
escolhesse […], porque é da mesma natureza
e espécie o poder com que os reis reinam e o
poder com que a si mesmas se governam as
cidades livres.33
Por conseguinte, se o poder civil brota da
necessidade natural de reunião em comunidade,
não há ninguém que, por Direito Natural, tenha
o senhorio universal de todo o orbe, consoante a
lição de Suárez:
Em todo o orbe não existe uma só república
ou um só reino temporal, senão vários e
muitos que não formam entre si um só
corpo político, pois não foi conveniente que
houvesse um só monarca, nem (falando em
termos mais comuns) um só governo, ou um
só tribunal supremo, político e humano, para
todo o universo. Mais ainda, nem moral nem
humanamente tal foi possível.34
Dito isto, trata-se agora de interpretar os
supostos contratos ou pactos de transmissão
267
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
da soberania entre os povos americanos e os
Espanhóis, no início da colonização da América.
De um modo geral, os mestres de Salamanca,
Coimbra e Évora negaram de forma muito clara
a validade de tais pactos, considerados desiguais e
assimétricos, por neles intervirem a ignorância e
o medo. É o que nos diz o Doutor Fernão Pérez no
seu manuscrito latino sobre a guerra:
Não constitui título legítimo de aquisição
de domínio o acto de subjugar os Índios por,
persuadidos pelos Espanhóis, responderem que
lhes apraz serem súbditos do rei de Espanha:
parece que respondem assim por medo, por
a medrosa multidão ver à sua volta homens
armados, por serem ignorantes e não saberem
o que fazem e talvez nem o que os Espanhóis
querem deles. Todavia, se sem ignorância e
medo, se fizer escolha de um príncipe cristão,
com consentimento do príncipe infiel (se o
tiverem), a escolha não é inválida ou ilícita. Se
o príncipe infiel discordar, essa eleição só pode
ser válida se ele for tirano, pois neste caso a
república pode repudiá-lo.35
Este texto, que pela primeira vez vem a
público, do fundo dos seus quatrocentos e vinte
cinco anos de idade, estabelece de forma muito
clara um conjunto de regras jurídicas, fundando
em bases éticas as relações internacionais, na
altura baseadas num jus gentium que respeitava a
liberdade e dignidade das comunidades humanas
e dos indivíduos que as constituíam. Repare-se
que no final do texto, o professor da Universidade
de Évora afirma que se o príncipe pagão for tirano
pode ser repudiado pelo seu povo, sendo neste
caso legítima uma translatio imperii, e voltaremos
a esta questão no item 6 infra, porquanto se
inscreve na tese do direito de resistência ativa
contra a tirania.
4. O JUS PRAEDICANDI NO QUADRO DO
PODER INDIRETO DO PAPA
Para os escolásticos peninsulares, as relações
entre os poderes temporal e espiritual obrigavam à
definição de esferas distintas de jurisdição. O poder
do Sumo Pontífice era somente o espiritual sobre os
cristãos, possuindo embora poder temporal direto
sobre os Estados da Igreja. Fora desse âmbito, o
Papa, não tendo poder temporal, tinha poder
indireto sobre as coisas temporais dos príncipes
cristãos, desde que considerado em ordem ao fim
espiritual, como era o caso dos meios temporais
necessários à evangelização, pelos cristãos, dos
povos do Novo Mundo. Sendo assim, o Papa não
268
tem poder espiritual ou temporal sobre aqueles que
estão fora da Igreja, isto é, sobre os infiéis36.
Ao examinar a posição do Papa em relação
àqueles que estavam fora do grêmio da Igreja,
Luis de Molina trilhava em Évora o mesmo
pensamento de Vitória em Salamanca, afirmando
que a infidelidade não é causa legítima para a
perda do domínio:
Não tem maior poder o Sumo Pontífice nas
coisas temporais que nas espirituais; é por
isso que não tem nenhum poder espiritual
sobre os infiéis – pois disse São Paulo na
Ep. I ad Cor. 5: ‘Porventura, compete-me
julgar os que estão fora?’ –pois tem apenas
o direito de propor-lhes e explicar-lhes o
Evangelho, convidando-os a abraçar a Fé, logo
não é tampouco seu senhor temporal; nem,
portanto, senhor universal.37
Se o papa não era senhor do mundo no
temporal e no espiritual, consoante entendiam
os autores peninsulares, três consequências
imediatas eram deduzidas: primeiramente, o
poder espiritual do papa restringia-se aos cristãos,
nenhum poder detendo sobre os infiéis do Novo
Mundo; em segundo lugar, o poder do papa sobre
os assuntos temporais relativos à predicação
universal era indireto e exercia-se apenas sobre os
cristãos e sobre os já batizados: para evangelizar
os povos gentios e pagãos poderia preferir, aos
demais príncipes cristãos, os reis peninsulares,
em ordem à execução desta missão espiritual,
ou seja, tratava-se de um poder indireto sobre as
coisas temporais, sobretudo no que se refere ao
monopólio do comércio, que se exercia sobre os
príncipes cristãos, em virtude da obediência que
estes deviam à autoridade espiritual do papa; em
terceiro lugar, portanto, a infidelidade não poderia
ser título legítimo para a guerra justa, escravidão e
desrespeito pelas soberanias indígenas38.
Era neste contexto que se equacionava o
direito de predicar (jus praedicandi) que, na visão
dos escolásticos peninsulares, era o único direito
que o papa detinha sobre os povos gentios e
estranhos à Cristandade.
Este direito-dever de pregar pacificamente
o Evangelho em todas as nações não assentava
diretamente no direito natural, fundado na
racionalidade humana, mas emanava do preceito
dado por Cristo aos Apóstolos, expresso no
Evangelho de S. Mateus “Ide e pregai a todas as
nações” (Mt 28,19) e de S. Marcos “Ide por todo
o mundo, pregai o Evangelho a toda criatura” (Mc
16,15).
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
Nas disputas sobre os problemas americanos,
essas teses colidiam frontalmente com a doutrina
defendida pelos teocratas, que fundamentavam
a conquista dos territórios indígenas na doação
pontifícia de Alexandre VI aos reis católicos para
que estes procedessem a guerra justa contra os
infiéis que não quisessem submeter-se ao senhorio
universal do Papa nem prestar vassalagem aos reis
da Espanha, conforme o texto do “Requerimiento”.
É necessário esclarecer, como destaca Carlos
E. Castañeda, que a força desta interpretação das
bulas de Alexandre VI derivava de um conceito
medieval, estabelecido muito tempo antes dos
reis da Espanha requererem a confirmação
de seu título de domínio sobre as Índias, já
inquestionavelmente estabelecido pela preempção
da primeira descoberta. O citado autor cataloga
muitos exemplos, desde 1016, de bulas papais que
garantiram territórios aos reis da cristandade sob
a condição de que eles instruíssem os nativos na
fé cristã e os convertessem ao cristianismo. Até
a chegada de Colombo na América e a edição da
Bula Inter Caetera, em 1493, nenhum protesto por
parte de outros reis cristãos tinha sido levantado
até aqueles dias contra a autoridade e o poder do
Papa para fazer tais doações.39
O “Requerimiento”, por sua vez, foi
influenciado pela exposição feita por Martin
Fernández de Enciso na Junta celebrada no convento
dominicano de San Pablo, de Valladolid, no final
de Julho de 1513. Enciso era um célebre advogado
e cosmógrafo, membro da expedição de Pedrarias,
que fora atrasada por ordem do rei Fernando II
de Aragão, até que fosse encontrada uma solução
que legitimasse a ocupação espanhola da América.
Em seu memorial, Enciso fundamentou sua
argumentação a favor do prosseguimento das
expedições de conquista, na bula de doação de
Alexandre VI e no Velho Testamento.
Em seu memorial, Enciso sustentava que, do
mesmo modo que Deus havia dado aos Judeus a
Terra Prometida, atribuiu aos Espanhóis o Novo
Mundo, através do Papa. Por esta razão, tal como
Josué reconquistara Canaã pela força, os Espanhóis
tinham legitimidade para declarar guerra justa
contra os indígenas que não aceitassem a conversão
depois de requeridos pacificamente. Como razão
última invocava-se o combate à idolatria dos
povos indígenas americanos, considerada motivo
suficiente para mover a guerra, para apoderar-se
de seus bens e reduzi-los à servidão, tal qual fizera
Josué na Terra Prometida.40
Segundo a lição do teólogo espanhol Isacio
Fernández, podemos definir o “Requerimiento”
como sendo um documento jurídico normativo
geral, que fixava uma prática já utilizada desde
a ocupação das Ilhas Canárias e, posteriormente,
por Colombo na tomada de posse das ilhas que
ia descobrindo em nome da rainha Isabel41. Sua
fórmula teocrática consistia, como seu próprio
nome indica, em um requerimento formal para
que os índios se convertessem à fé católica e se
submetessem como vassalos dos reis de Espanha,
caso contrário, como castigo, seria justa a guerra
contra eles declarada. Nesse sentido, Isacio
Fernández afirma que:
O “Requerimento”, portanto, não foi um
ente pedido pelos dominicanos, senão pelos
partidários de que continuassem as conquistas.
Foi uma solução engenhosa com a qual se tentou
fazer parecer honestas e legítimas as ações
bélicas; mas de condição utópica, quer dizer,
um texto oficial apto para ser lido na mesa de
estudo, mas não para ser lido nas ocasiões e
lugares que no mesmo documento se mandam.
De fato, na prática, desde o primeiro momento,
se transformou em uma farsa.42
Assim sendo, os teólogos e missionários
cristãos estavam de acordo quanto ao direito-dever
de predicar, afinal, era sob este título que os reis
católicos haviam recebido as doações de Alexandre
VI. Como afirma Gustavo Gutiérrez, “ao menos
formalmente, no século XVI, todos estavam
de acordo em relação ao dever de anunciar o
Evangelho nas Índias, convertendo seus habitantes
ao cristianismo”43. Todavia, as divergências
surgiam quanto a escolha de um dos três caminhos
ou métodos a seguir para o cumprimento deste
mandato de Cristo.
O primeiro caminho, fincado na doutrina
teocrática supra referida, advogava a conquista
por meio das armas como prévia condição para
a eficácia da evangelização. O segundo defendia
a realização da ação missionária sob a proteção
militar. O terceiro, por fim, renunciava ao emprego
de qualquer tipo de violência ou uso da força na
missão evangelizadora.
O segundo caminho era o mais aceito entre
os autores peninsulares, espanhóis e portugueses,
pois, em nome do direito de predicar, a Igreja
podia pedir o auxílio do braço armado dos reis
cristãos, caso tal direito fosse violentamente
obstruído. Em qualquer caso, este direito-dever
deveria ser exercido por meios pacíficos, sendo
apenas legítimo o recurso à força quando se
tornasse necessário remover obstáculos violentos
ao seu livre exercício, ou seja, se os outros povos
o impedissem pela força e pela guerra. Mesmo
assim, desde as lições de Francisco de Vitória em
269
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
Salamanca, alertava-se para o recurso abusivo ao
jus praedicandi nas guerras de conquista:
Se os Índios impedirem pela força os
Espanhóis de pregarem livremente o
Evangelho […] podem os cristãos declarar-
lhes guerra. […]. Mas nem tudo o que é lícito
é conveniente, pois pode ocorrer que tais
guerras, extermínios e saques sejam ainda
maior obstáculo à conversão dos Índios […] e
temo que tenhamos ido além do que o direito
e a moral permitiam.44
Seguindo essa linha de argumentação,
os escritos de Pedro Simões, que permanecem
inéditos, adicionam ainda que o jus praedicandi
não legitima a ocupação das terras indígenas e
nem a destituição de suas autoridades pelo uso
da força:
Se os bárbaros, tanto os príncipes como a
população, impedem os Hispanos de anunciar
livremente o Evangelho, os Hispanos podem
pregá-lo mesmo contra a vontade daqueles
[…]. E, se for necessário, podem declarar a
guerra por esta causa […]. Idêntica resolução
se aplica se os bárbaros que permitem a
predicação impedirem a conversão, matando
ou punindo de outra maneira aqueles que
se convertem à fé […]. Sobre esta questão,
admite-se que antes de entrar em guerra
por esta causa, deve apresentar-se a razão
que permite provar aos bárbaros que nós
temos o direito para lhes pregar o Evangelho,
para que não se revoltem; em seguida, deve
agir-se com a máxima moderação nesta
guerra. De facto, não será permitido ocupar
imediatamente as suas terras nem destituir
os seus príncipes.45
Em que pese a prevalência do segundo
caminho de evangelização, uma importante voz
se posicionou claramente em sentido contrário.
Trata-se de Antônio de São Domingos, professor
da Universidade de Coimbra entre os anos
de 1573-93, cuja obra permanece totalmente
inédita, manuscrita e em latim. A Antônio de
São Domingos se deve a oposição clara à tão
invocada legitimidade da guerra contra os povos
que obstruissem pela força o dever de predicar o
Evangelho.
O seu argumento é de peso: na verdade, não
era possível demonstrar, no estrito plano da razão
natural, a legitimidade de tal direito. E se era no
plano da razão natural que se estabelecia a nossa
primeira relação com os outros povos, não era
aceitável que em nome de um direito estabelecido
com base noutro plano se iniciasse uma guerra
270
de tão graves consequências. Assim, Frei Antônio
de São Domingos afastava, nas suas lições de
Coimbra, o elemento confessional das regras
que deveriam presidir à relação entre os povos e
as nações, remetendo-as para a esfera estrita da
racionalidade humana, como faria mais tarde
Hugo Grócio. Neste sentido antecipa muito do
que está em Grócio, ao mesmo tempo que supera
Vitória, Suárez e os demais autores desta Escola.
O texto de Antônio de São Domingos inicia-
se, como era característica do método escolástico,
pela referência aos posicionamentos em contrário,
nomeadamente os de Francisco de Victória,
fundador da Escola:
Diz-se que se os bárbaros embaraçam os
pregadores do Evangelho proibindo-os de
pregarem entre eles, esta é uma justa causa para
fazer-se-lhes guerra, pois podemos, através da
força e das armas, compeli-los a que permitam
que livremente se pregue o Evangelho. Victoria
e os restantes defendem esta opinião e provam
isto porque Cristo nos deu o poder de pregar
o Evangelho: Mt 28. 19.: “Ide e ensinai todas
as gentes” etc; e Mc 16. 15.:”Ide por todo o
mundo, pregai o Evangelho a toda a criatura”
etc. Logo, se alguém quiser privar-nos do nosso
direito, temos motivo de justa guerra contra
esses, respeitando-se aquilo que deve respeitar-
se. E isto se confirma porque aqui se trata
do proveito deles mesmos; logo, podemos ir
empós disto, mesmo contra a vontade deles.
E prova-se, em último lugar, porque de outro
modo eles já ficariam sem remédio.
E a seguir, o autor expõe seu posicionamento:
Todavia, e salva melhor opinião, esta causa
não parece suficientemente justa, e prova-se
porque o Senhor quer que o Evangelho seja
pregado com mansidão, e não pela força das
armas, como provámos atrás. Em segundo
lugar, porque eles teriam em relação a nós um
justo motivo de escândalo, porquanto não
podemos provar-lhes que Cristo pôde conceder
este direito. E, em relação aos argumentos,
nego que o Senhor tenha dado mediante
aquelas palavras um tal poder, e unicamente
ordenou aos apóstolos que pregassem pelo
mundo inteiro; que isto poderia fazer-se,
deixou à virtude divina fazê-lo e assim se fez,
como diz S. Paulo: a vós se prega o Evangelho
tal como no mundo inteiro se encontra.46
Em síntese, era uníssono o jus praedicandi,
todavia, para os autores peninsulares em estudo,
havia certas limitações ao recurso à guerra para
remover a resistência oposta pelos gentios.
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
Muitos defendiam o uso de armas apenas como
meio de defesa da agressão ao direito-dever
de predicar. Já quanto a Frei Antônio de São
Domingos, levou às últimas consequências a
Escola peninsular da Paz47.
5. A RUDEZA DOS POVOS NÃO LHES
TOLHE NEM A LIBERDADE E NEM O
DOMÍNIO
Partindo dos princípios jusnaturalista
e democrático até aqui expostos, uma das
formas de os contornar, subvertendo a noção
de igualdade e universalidade entre os homens
e entre comunidades por eles formadas, era a de
evidenciar a rudeza de alguns povos, afastando-os
o mais possível do plano de racionalidade em que
se baseava a legitimidade das soberanias, ainda que
embrionárias.
Nestes casos, invocavam os defensores
da conquista para a (nossa) civilização, as teses
aristotélicas sobre a escravatura natural, expressas
no Livro I da Política, de modo a legitimar a
escravatura a que haviam sido submetidos os
povos africanos e americanos, considerados
amentes, isto é, desprovidos de princípios básicos
de racionalidade, impedindo-os tanto do exercício
individual da liberdade como do domínio de
jurisdição e propiedade.
Se a natureza e a racionalidade impunham
um plano de universalidade e igualdade, tratava-se
então de lhes retirar essa mesma universalidade,
estabelecendo distinções hierarquicas e palavras de Serafim Leite, como “o primeiro
qualitativas, de modo a fazer imperar as aspirações
de domínio, subvertendo a igualdade de direitos
naturais entre os homens, ou como era expressão
de Martín de Azpilcueta aqui citada, subvertendo
as “providências naturais” pelas “leis imperiais”.
É importante sublinhar que os autores da
Escola Peninsular da Paz, sendo escolásticos de
filiação tomista, eram, por definição, também
aristotélicos, na medida em que Aristóteles fora
por eles eleito como mais universal e consistente
em todos os domínios da filosofia. Então,
qualquer tentativa de distanciamento perante
os textos de Aristóteles revestia-se de extremo
melindre, exigindo sempre um aturado esforço
de fundamentação, de modo a não afrontar
directamente o aristotelismo escolástico.
É por isso interessante verificarmos o esforço
empreendido por estes professores e missionários
para porem em causa a tese aristotélica da
escravatura natural. Vejamos alguns textos por de
mais significativos, começando pelo manuscrito
do professor da Universidade de Évora, Pedro
Simões, intitulado Annotationes in materiam de
bello, datado de 1575
Não constitui causa justa para combater uma
nação o facto de ser bárbara, rude e mais
apta para ser dirigida do que para se dirigir,
[…] porque os bárbaros não renunciam à
liberdade nem ao domínio das suas coisas,
nem são servos por título legal ou civil, como
são os escravos. Contudo, diz-se que eles
participam da mesma natureza de um servo,
isto é, são mais aptos para obedecer e servir
do que para mandar; mas mesmo assim
permanece o princípio de que são verdadeiros
senhores das suas coisas.48
Tenhamos presente que nesta época a
escravatura era uma realidade admitida pela
generalidade dos juristas e teólogos. Aristóteles
dividira-a em natural e legal. Os mestres
peninsulares afastaram-se da noção de escravatura
natural ou, pelo menos tentaram interpretá-la em
termos que a eliminavam, mas não se afastaram
da noção de escravatura legal, cujos principais
títulos emergiam do direito bélico, ou da alienação
voluntária da liberdade em caso de necessidade
extrema.
Ainda assim, acerca da alienação voluntária
em caso de necessidade extrema, notamos
que o Padre Manuel da Nóbrega em polêmica
estabelecida com o Padre Quirício Caxa, elaborou
um estudo aprofundado, na segunda metade
do século XVI, que pode ser considerado, nas
trabalho jurídico-moral escrito no Brasil em favor
da liberdade humana em geral e dos Índios em
particular”, defendendo que na costa brasileira
era muito improvável a ocorrência de situações de
necessidade extrema, como a fome e a miséria, a
ponto de legitimarem a venda de escravos:
[...] que todos os que nesta Bahia e por toda
a costa dizem vender os pais (se pai algum
vendeu filho verdadeiro), desde o ano de 60,
em que esta desaventura mais reinou, até
este de 67, mui poucos podem ser escravos,
porque é notório a todos poucas vezes terem
fomes, nem necessidade extrema, para
venderem seus filhos; em todo este tempo
nem me satisfaz dizer que a necessidade do
resgate, com que fazem seus mantimentos,
é grande, pois esse podem eles haver sem
venderem os filhos, como sempre houveram,
com servir certo tempo, ou suas criações ou
seus mantimentos, e por grande necessidade
que tenham, raramente chega em extrema,
como seria necessário para a venda valer.49
271
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
Outrossim, quanto ao título de escravidão
derivado do direito bélico, Fernão Rebelo, professor
da Universidade de Évora, coloca-o em termos
claros no plano do direito das gentes, aplicável, por
conseguinte, reciprocamente, entre todos os povos:
Os cristãos tomados pelos infiéis que fazem
guerra justa tornar-se-ão verdadeiros escravos
destes: é que, se os infiéis fazendo guerra
injusta se tornam escravos dos cristãos pelo
Direito das Gentes, que deve ser comum a
todos, igualmente os cristãos se tornarão
escravos dos infiéis que fazem justa guerra.
Todavia, se a guerra for injusta por parte
dos que tomam os prisioneiros, a escravidão
também será sempre injusta.50
Dito isto, não se negava um padrão universal
de cultura e civilização, identificado com os
valores das sociedades cristãs, como era apanágio
de clérigos católicos do século XVI. O que se
negava, e já não era pouco, era a tese de que as
diferenças no grau de desenvolvimento cultural,
a existência de práticas contrárias à lei natural
como o canibalismo, a poligamia ou o incesto, a
persistência da idolatria considerada como ofensa
ao Deus dos cristãos, bem como outras diferenças
assinaláveis no domínio cultural pudessem ser
invocadas para ferir a universalidade dos direitos
naturais dos povos e dos homens, esmagando
as soberanias indígenas e subvertendo a ordem
internacional.
Pedro Simões, no seu manuscrito latino,
é claro, a este respeito: aceita a tese da rudeza
dos chamados bárbaros brasileiros e entende-a
como um fato indesmentível, mas nega que
tal rudeza lhes tolha a liberdade natural ou o
direito ao domínio de jurisdição e propriedade.51
O argumento da conquista para a civilização
e da melhor conveniência em servir do que em
dirigir não é aceito pelos autores que estamos a
acompanhar, como é o caso também de Luís de
Molina, nas suas lições na Universidade de Évora:
Nem sequer cumpre discutir se é justa causa de
guerra submeter uma nação por ser bárbara ou
incivilizada e mais própria para ser governada
por outros e educada nos bons costumes do
que para reger-se a si mesma. Mesmo quando
não faltem autores que afirmam ser esta razão
suficiente para submeter todos os Brasileiros
e os demais habitantes do Novo Mundo,
assim como os Africanos, reduzindo-os à
escravatura, sendo que, como escravos, todos
os seus bens passariam para os seus senhores,
sendo privados das suas terras. Como já referi,
272
de maneira alguma estamos perante causa
suficiente para legitimar a escravatura.”52
Em última análise, todos entendiam que
seria proveitosa aos povos estranhos à cristandade
a adopção dos valores culturais cristãos. Mas
coisa bem diferente era a aceitação do princípio
da conversão forçada e involuntária. Neste caso,
era invocado o príncípio ensinado por S. Paulo, o
príncipe dos Apóstolos, de que não é moralmente
aceitável que se faça o mal para obter o bem. Assim
ensinava também o Doutor Fernão Pérez na síntese
ainda manuscrita das suas lições de Évora:
Francisco de Victoria coloca a dificuldade de
saber se é lícito subjugar aqueles bárbaros
que vivem sem governantes e comunidade
política ao modo dos animais selvagens,
tal como em algumas partes se encontram
alguns africanos, indígenas do Brasil e
outros. Mas só por esse título de que são
excessivamente bárbaros de forma alguma é
lícito combatê-los e subjugá-los, porque, se
não cometem injustiça contra nós, não há
motivo para termos direito para atacá-los ou,
através da força ou medo, obrigá-los a serem
súbditos de um príncipe cristão, e embora
lhes fosse proveitosa a sujeição, não cumpre
todavia que se “faça o mal para que venha o
bem” (Rm 3, 8).53
Vejamos agora outra vertente da mesma
questão: o esforço do professor Martinho de
Ledesma, da Universidade de Coimbra, para,
sem pôr em causa Aristóteles, interpretar a sua
tese sobre a escravatura natural em termos que a
tornavam praticamente inócua:
[...] isso que Aristóteles diz deve ser
entendido somente a respeito daqueles que
vivem à maneira das feras, não respeitando
nenhuns pactos entre os povos. […] Esses tais
podem ser submetidos pela força e coagidos a
obedecer a alguma ordem, não, porém, todos
os homens que são rudes e agrestes.54
Até porque, diziam estes autores, nas
sociedades europeias também havia homens rudes
e agrestes que, se aceitássemos a interpretação
literal de Aristóteles, deveriam ser também
submetidos à escravatura, e o que não é válido nas
relações entre os europeus também não é válido
nas relações destes com outros povos e outros
homens, pois estamos a falar de um verdadeiro
direito válido para toda a humanidade.
Em suma, as diferenças culturais não
tolhem os direitos dos homens e dos povos.
Havia, repetimos, uma opção pela verdade e uma
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
correspondente hierarquia de valores, identificada
com o que se entendia serem os conteúdos
superiores do espírito, mas se havia povos que
estavam distantes deste padrão, não tinham os
cristãos por isso o direito de os escravizar ou de os
subjugar. A atitude correta neste domínio radicava,
como sugeriu Francisco de Vitória, na edificação e
na educação, identificada com o jus praedicandi,
desde que exercido por meios pacíficos, como
vimos no item 4 supra.
6. OS DIREITOS DA PESSOA HUMANA
PRIMAM SOBRE O ARBÍTRIO DOS
ESTADOS E A “RAZÃO DA HUMANI-
DADE” PRIMA SOBRE A RAZÃO DE
ESTADO55 NAS RELAÇÕES INTERNA-
CIONAIS
Como em qualquer ordem jurídica ou
domínio ético, havia obviamente limitações a este
princípio de respeito pela diferença, uma linha
vermelha definida pela cultura ético-jurídica
destes professores e missionários portugueses
e espanhóis, a qual definia, segundo Francisco
de Vitória,56 o único caso de crimes contra a
natureza em que os povos americanos poderiam
ser submetidos pela força, configurando a noção
de crime contra o género humano.
Falava Francisco de Vitória dos sacrifícios
humanos praticados na América por algumas
comunidades indígenas, tanto mais que eram
exercidos mediante requintes de inumana
crueldade, sem culpa das suas vítimas. Tratava-
se, portanto, de violação insuportável dos
direitos dos inocentes. No mesmo plano, os
autores peninsulares referiam-se à morte de
inocentes para serem devorados nas cerimônias
de canibalismo. Esclarecemos que não se trata
nesta questão de uma contradição em relação
ao repúdio do uso da força contra a comissão
de crimes contra natureza, discutida no item 5
supra, mas, sim, de repelir a morte de inocentes,
em condições consideradas crime insuportável e
inadmissível contra o direito à vida.
Ao rejeitarem estas práticas, considerando-a
causa justa de guerra com vista ao seu
impedimento, entendiam os mestres peninsulares
que havia limites inultrapassáveis no poder das
autoridades instituídas sobre os seus súbditos,
que havia direitos dos indivíduos que estavam
acima do arbítrio dos Estados, determinando
a existência, para cada ser humano, de uma
personalidade jurídica internacional, definindo
limites insuperáveis por quaisquer decisões
arbitrárias dos Estados, e que esses limites eram
válidos mesmo contra a vontade das vítimas, que
não tinham o direito de aceitarem ser submetidas
a tais práticas, por constituírem um atentado não
apenas a elas, mas a toda a Humanidade. Como
escreveu o mestre de Salamanca e discípulo de
Vitória, Juan de la Peña, nestes casos «o sangue
dos inocentes é o melhor grito de ajuda.»57
Este era um dos argumentos frequentemente
utilizados pelos Conquistadores da América,
para justificarem a ocupação, mas os teóricos da
Escola Peninsular da Paz precaviam-se deixando
bem claro que tal intervenção armada tinha
apenas como fim impedir e travar essas práticas
e nunca a ocupação indiscriminada dos territórios
indígenas.
Havia, portanto, na Humanidade valores
genuínos que eram objeto de proteção internacional
e que, por isso, configuravam responsabilidade de
todos, pelo que a pessoa humana transformava-
se, como diz Luciano Pereña «no primeiro
fundamento da comunidade internacional».58
Foi Francisco de Vitória um dos primeiros,
senão mesmo o primeiro, a definir este princípio
de responsabilidade internacional a respeito dos
direitos humanos, mas foi seguido e secundado
por quase todos os mestres desta escola de
pensamento peninsular. Vejamos o texto exemplar
de Luís de Molina, nas lições de Évora:
É lícito impedir que os infiéis e quaisquer
outros homens cometam pecados que
suponham injúria aos inocentes. E se não
quiserem abster-se destes crimes, será lícito
declarar-lhes guerra por esta causa, nos
termos do direito bélico, sem necessidade de
autorização do papa. É o caso do sacrifício
de inocentes, ou o dar-lhes morte para se
alimentarem das suas carnes, ou o assassínio
e opressão através de leis tirânicas.
Devemos impedi-lo de qualquer modo que
seja, pois qualquer homem pode, por direito
natural, e sobretudo os príncipes, defender os
inocentes da tirania e da opressão […]. E não
importa que os mesmos bárbaros súbditos
desejem estes costumes e sacrifícios, não
querendo que os estrangeiros façam guerra
por esta causa, pois qualquer um pode livrar
outro da morte, mesmo contra a sua vontade,
incluindo o que procura matar-se a si mesmo,
como é notório.
Observe-se, não obstante, que esta guerra não
se declara para recuperar algo nosso, nem para
273
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
vingar injúrias próprias, mas para defender
os inocentes enquanto pertencem ao género
humano, não sendo lícito a quem declara a
guerra apoderar-se dos bens do adversário.59
A última parte do texto de Molina constitui
um verdadeiro entrave aos objetivos de domínio
ilegítimo com base no argumento da defesa dos
direitos humanos. Não menos notável é o texto
de outro mestre da Universidade de Évora, Fernão
Pérez, que pelo seu significado e por permanecer
ainda inédito, aqui transcrevemos:
É contra o Direito Natural matar inocentes,
quer indígenas quer estrangeiros, ou para
comê-los ou para sacrificá-los aos ídolos. Pelo
que, se se objetar que todos estes bárbaros
consentem voluntária e livremente naquele
ritual, e não se pratica injustiça contra quem
anui, responde-se […] que eles não têm por
si direito para poderem entregar-se a si ou os
seus à morte. Em segundo lugar, responde-
se que eles praticam uma gravíssima injúria
contra todo o género humano e, enquanto
agressores da humanidade, podem ser
castigados, mesmo pelas armas, por todos
nós, pois fazemos parte do género humano.60
Pedro Simões, no seu manuscrito sobre
a guerra, acrescenta ainda o argumento sobre
a natureza tirânica da prática dos sacrifícios
humanos e da morte tirânica de inocentes
defendendo que:
O quinto título <de guerra justa> radica
na tirania dos senhores dos bárbaros e nas
leis tirânicas para injúria dos inocentes
como o sacrifício de homens inocentes ou o
assassínio de homens isentos de culpa, a fim
de se alimentarem das suas carnes. Em defesa
dos inocentes, os Hispanos podem proibir
aos bárbaros aquele costume hediondo,
por meio das armas e da guerra. Aliás, são
obrigados a isto, porque Deus mandou a
cada um ajudar o seu próximo. Ora se os
bárbaros recusassem desistir daquela injúria
feita aos inocentes, os Hispanos poderiam
demandar todos os direitos de guerra, depor
os príncipes e criar outros, se assim fosse
necessário para a libertação dos inocentes.
Mas se alguém objectar que todos os bárbaros
querem ter estas leis e sacrifícios, responda-se
que, neste caso, não têm o direito de entregar-
se a si nem os seus filhos à morte injusta
[…], da mesma maneira que aquele que se
quer degolar ou atirar-se ao mar pode sem
injúria ser impedido e atado.
274
Ainda no que diz respeito a este título,
admite-se que aqueles que combatem nesta
guerra em defesa dos inocentes não podem
usurpar para si todos os bens dos bárbaros,
porque eles não lutam para recuperar as suas
coisas nem para vingar a própria injúria.61
Frei Antônio de São Domingos, por fim,
enfatiza dentre os demais argumentos já deduzidos
em favor da defesa dos inocentes, a condição de
próximo, isto é, de homens.
Se os infiéis oprimem os inocentes, quer
sacrificando-os quer matando-os, devem
primeiro ser admoestados a absterem-se
de fazerem isto e, se não o quiserem fazer,
podem ser reduzidos pelas armas só por
este motivo. Isto prova-se com Sir 17. 14.:
“Deus impôs a cada um deveres para com o
próximo”, e com Pr 24.11.: “Tira do perigo
aqueles que são levados à morte” etc. Ora,
aqueles homens padecem inocentemente;
logo, se comodamente podemos fazê-lo,
somos obrigados a libertá-los.62
Tanto em Molina como em Pérez, tanto em
Simões como em Antônio de São Domingos, na
sequência das lições de Francisco de Vitória, a
agressão aos direitos naturais de um indivíduo,
mesmo praticado pelos “Estados”, constitui
uma agressão intolerável a toda a Humanidade,
configurando a tirania e legitimando o direito de
resistência, seja dos próprios seja dos estrangeiros,
enquanto membros do género humano,
prevalecendo sempre a Razão da Humanidade,
mesmo contra a vontade das vítimas e dos
injustiçados.
Realçamos, no entanto, que estes autores se
acautelaram quanto à possibilidade de substituir
a tirania pela tirania. Não se tratava de combater
o terror com o terror, mas de impedir um crime
nos estritos limites do direito ou da consciência
jurídica universal, usando a força apenas quando,
depois de admoestados e devidamente requeridos,
os autores do crime persistirem no seu acto63,
agredindo a humanidade e configurando o que
hoje, com toda a propriedade, chamaríamos
“terrorismo de Estado”.
Um dos casos mais paradigmáticos a este
respeito foi o do jesuíta José de Acosta, missionário
no Peru e no México, no século XVI, que conhecia
bem os intoleráveis abusos associados à invocação
deste título jurídico de guerra:
Segundo penso, todos estarão de acordo que
defender um inocente, sobretudo se estiver
em questão a sua morte, (pois mesmo que ele
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
se cale [e aceite] será a própria natureza que
nos é a todos comum a gritar) é tarefa que é
exigida a todo aquele que esteja em posição
capaz de prestar auxílio. Resulta pois que a
defesa dos inocentes é causa de guerra justa
contra os bárbaros homicidas64 […] Mas esta
tese, ainda que subtilmente discutida, se for
confrontada com a realidade [da conquista do
México e do Peru], revela falta de adequação.
Porque por um lado, deve prestar-se auxílio
<aos inocentes> com o menor dano do
agressor e, portanto, não será lícito despojar
os bárbaros do domínio ou da vida sempre que
possam ser reprimidos por meio do temor ou
com alguma sujeição; por outro lado é absurdo
querer defender alguém, e causar-lhe uma
mortandade ainda maior com essa defesa. E
consta por infinidade de testemunhos que
morreram muito mais índios nestas guerras
que lhes movemos do que com a tirania dos
bárbaros. Que quantidade de sacrifícios e
carnificina de índios não foram cometidos
por causa dos estragos provocados pela espada
dos espanhóis?65
A questão do repúdio da tirania era válida,
como vimos em Acosta, no plano da relação
de um indivíduo com os poderes nacionais
instituídos, mas também podia ser invocada
na relação de cada Estado com a comunidade
internacional, no sentido em que os interesses
particulares de um Estado não constituíam causa
legítima de guerra se a mesma fosse prejudicial
à Humanidade. Apresentava-se, nestes termos,
uma clara subalternização da “razão de Estado”
sobre a “razão da humanidade”.
Com efeito, ao replicar a tese vitoriana
acerca da universalidade e autoridade de todo o
orbe, o Doutor Martinho de Ledesma, professor
em Coimbra, assegurava, em 1560, que:
Sendo uma república parte de todo o orbe
e, maximamente, sendo uma província dos
cristãos parte de toda a república cristã, se a
guerra for útil a uma república ou reino em
detrimento e com prejuízo de todo o orbe ou
da Cristandade, eu considero que por isso
mesmo ela é injusta.66
Em suma, a autoridade universal do orbe
impunha limitações não só a atuação arbitrária
dos tiranos, em defesa do direito dos inocentes,
mas também proibia que o interesse particular
de um Estado se sobrepusesse, injustamente, ao
interesse de todo o orbe, evidenciando-se assim,
por um lado a proeminência da dignidade das
vítimas de violações de direitos humanos e, por
outro lado, a prevalência da “razão da humanidade”
nas relações internacionais.
Julgamos que estas teses podem ser
consideradas como preparando, em boa medida,
o tema de garantia coletiva de direitos, no quadro
de normas imperativas de direito internacional (o
jus cogens)67 que, na falta de instituições que as
supervisionassem, não podiam deixar de remeter,
nesta época, para a recta razão, identificada com a
razão da humanidade.
Em última análise, estava em causa a
consciência universal, bem como a própria condição
de existência da comunidade internacional como
modernamente a conhecemos, pois, como escreve
Antônio A. Cançado Trindade, em seu estudo
sobre a Humanização do Direito Internacional, o
conceito de comunidade internacional pressupõe
o reconhecimento “de interesses comuns e
superiores, e de deveres emanados diretamente do
direito internacional (o direito das gentes) que a
todos vinculam, – os Estados, os povos e os seres
humanos.”68
7. O CUMPRIMENTO DE ORDENS SUPE-
RIORES NÃO ESCUSA OS SOLDADOS
DE CULPA POR CRIMES CONTRA O
GÉNERO HUMANO.
Outro princípio jurídico fundamental fixado
pelos mestres hispânicos do renascimento foi o da
não aceitação do argumento de que ao cumprirem
ordens superiores os soldados se isentam de culpa
de crimes contra o género humano, pois a ninguém
era lícito agir contra a consciência clara da justiça.
Nos termos do direito bélico, era fundamental
que o combatente, mesmo o de mais baixo posto,
examinasse, em caso de dúvida, as causas da
guerra, e caso concluísse que a mesma era injusta,
estava proibido de combater, tanto no foro externo
como no foro interno da consciência.
É o que ensina o Doutor Fernão Pérez na
Universidade de Évora, no seu manuscrito sobre a
guerra de 1588:
Podem ser tão claros os indícios da injustiça
de uma guerra que, de acordo com a usança
humana, se segue que deve presumir-se a
certeza da injustiça da guerra, e que no foro
exterior os soldados, mesmo os de mais baixa
graduação, não devem ser escusados, como
tão-pouco no foro íntimo ou sacramental, se
a ignorância da injustiça, depois de conhecida
toda a situação, tiver sido totalmente
grosseira,69
275
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
E mais adiante, remata:
Todos, quer súbditos quer não súbditos, por
maior diligência que primeiro se faça e boa-fé
com que começarem a combater, são obrigados
a desistir da guerra logo que tiverem a certeza
de que a guerra é injusta.70
Acrescenta Antônio de São Domingos o
argumento sobre a dúvida da justiça ou injustiça
da guerra em que se combate, assim solucionando
esta questão:
Embora não seja de plena certeza que a guerra
é injusta, mas mesmo assim existam muitos
indícios assaz notórios acerca disto, nem
neste caso podem os soldados seguir o seu rei.
Prova-se porque também então agem contra
a consciência, porque, durante o tempo
em que esses indícios se manifestam, não
podem conceber que o rei tem guerra justa.
Em segundo lugar, argui-se que a ignorância
crassa a ninguém desobriga de pecado; ora,
aqueles soldados lavram nesta ignorância;
logo, não estão desculpados. Prova-se a menor
porque, durante o tempo em que duram esses
indícios, eles estão obrigados a informarem-
se sobre a justiça da guerra.71
O essencial a ter presente é a idéia de que a
condição de um soldado não é idêntica à de um
carrasco que executa a sentença de um verdadeiro
juíz sobre um verdadeiro réu, pois ainda na esteira
da lição de Fernão Pérez:
Objeta-se em sentido contrário, porque o
soldado súbdito não é menos agente da
justiça do que o carrasco, e o rei que declara
guerra não é menos juiz do que o pretor que
pronuncia a sentença de matar […]. Parece-
me que esta argumentação causa embaraços
aos varões sábios por não prestarem atenção
desde os fundamentos ao motivo da diferença.
É que, de facto, o carrasco é obrigado a
executar a sentença pronunciada de acordo
com alegações e provas, porque, quer a
sentença seja justa por parte do réu, quer não,
é proferida de acordo com alegações e provas
por um verdadeiro juiz contra um verdadeiro
súbdito, visto que nem o réu é vassalo do juiz
nem quem pronuncia a sentença é juiz como
consequência da justiça da própria causa, mas
a função vem-lhe de outra pessoa, ou seja, da
nomeação do rei, que pôde também existir
antes daquela causa. Ora, na verdade, nem
o príncipe que declara a guerra contra um
príncipe adversário é juiz dele, nem o príncipe
adversário se torna seu súbdito.72
276
Logo, no caso do soldado o centro da decisão
não radica pura e simplesmente no príncipe ou no
soberano, transformando-se a sua consciência em
parte ativa, tendo em vista o direito natural e as
normas objetivas e universais da justiça, firmada
na recta razão.
Consoante afirma Cançado Trindade,
Em nossos dias, ninguém ousaria negar a
ilegalidade objetiva de práticas sistemáticas de
torturas, de execuções sumárias e extra-legais
e de desaparecimento forçado de pessoas, -
práticas estas que representam crimes de lesa-
humanidade, - condenadas pela consciência
jurídica universal, a par da aplicação de tratados.
Ninguém ousaria tampouco negar que os atos
de genocídio, o trabalho escravo, as práticas
de tortura e dos desaparecimentos forçados de
pessoas, as execuções sumárias e extra-legais, e
a denegação persistente das mais elementares
garantias do devido processo legal, afrontam a
consciência jurídica universal, e efetivamente
colidem com as normas peremptórias do jus
cogens. Toda esta evolução doutrinária aponta
na direção da consagração de obrigações erga
omnes de proteção do ser humano em todas e
quaisquer circunstâncias.73
Diante dessas precisas constatações,
sobretudo após a II Guerra Mundial74, retornam
aos nossos dias as lições dos autores peninsulares,
na medida em que o Tratado de Roma constitutivo
do Tribunal Penal Internacional veda a invocação,
nas alegações de defesa, do cumprimento de ordens
superiores para a impunidade em caso de crimes
de genocídio e de crimes contra a humanidade,
praticados contra seres humanos inocentes75.
8. O JUS COMMUNICATIONIS E O JUS
AMICITIAE: O DIREITO AO COMÉR-
CIO LIVRE E À LIVRE CIRCULAÇÃO
DAS PESSOAS
Num primeiro momento, antes das
polémicas seiscentistas sobre o mare liberum
e o mare clausum, entre os títulos legítimos de
guerra estava a obstrução ao direito de viajar e
de estabelecer relações comerciais, bem como
a obstrução violenta ao direito da Igreja enviar
embaixadores que pregassem pacificamente
o Evangelho. Deste último já tratamos no
item 4, razão pela qual nos ocuparemos do jus
communicationis, do jus commercii e do jus
amicitiae nesta seção.
O jus communicationis fora firmemente
estabelecido por Francisco de Vitória na sua Relectio
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
de Indis, considerando que era de direito natural
a possibilidade de qualquer homem se estabelecer
ou viajar por qualquer lugar da terra, desde que
não prejudicasse os seus naturais. Não se tratava
portanto de um direito de passagem destruidor, nem
de um direito ao comércio predador, explorando os
legítimos recursos dos povos.
Nesse sentido, considerava Francisco de
Vitória que assim como era legítimo aos Espanhóis
estabelecerem-se ou residirem em França se tal não
prejudicasse os Franceses, também era legítimo
aos Espanhóis estabelecerem-se e residirem na
América, na condição de daí não advir nenhum
prejuízo aos Índios, ou seja, na condição de tais
práticas serem conduzidas no quadro do jus
amicitiae.
Para bem se entender este preceito, teremos
de nos distanciar de interpretações anacrónicas
do conceito de comércio que, longe de ser o
atual, ancorava-se em sólidos princípios éticos,
no quadro mais vasto da justiça comutativa,
no mesmo sentido em que o conceito cristão
e católico de propriedade acentuava a ideia de
responsabilidade social, não podendo exceder-se
em detrimento do bem comum.
Francisco de Vitória entendia o direito de
viajar e a liberdade de comércio não no quadro
da assimetria entre os lobos e as ovelhas, mas no
contexto da sua afirmação basilar: “Não é lobo o
homem para o homem, senão homem!”.76 Trata-se
portanto de uma comunicação e de um comércio
no quadro de um conceito de natureza humana
distinto daquele desenvolvido pelos filósofos
ingleses, que como Thomas Hobbes proclamaram
exactamente o contrário, reabilitando a frase de
Plauto, segundo a qual o homem é lobo do homem.
Deve ter-se presente que na cultura cristã,
de que estes mestres peninsulares eram herdeiros,
sempre existiu uma forte desconfiança perante a
atividade comercial, marcada pelo episódio bíblico
em que Cristo expulsou os mercadores do templo.
Não se partia daí para a sua condenação absoluta,
mas para a necessidade de uma regulamentação
ética que impedisse a cobiça e a acumulação do lucro,
baseada na fraude e no engano. O ius commercii
de que falavam Vitória e os mestres peninsulares
desta Escola, não admitia a usura, o encarecimento
injustificado dos produtos, ou a exploração
impiedosa do próximo, pois quem seguisse apenas a
sede do lucro e da riqueza, estimulada pela avareza,
não encontraria nunca satisfação plena. Não era
esse o modelo de homem seguido por esta Escola.
O acréscimo do preço relativamente ao valor que
o comerciante pagou, deveria ter em vista o seu
honesto sustento, incorporando naturalmente
custos e riscos de transporte, armazenamento,
perdas anteriores, transformação introduzida nos
produtos, estabelecimentos etc., razão por que se
entendia a atividade comercial, nas palavras do
filósofo português do renascimento João Sobrinho,
como: “um certo hábito na vontade, regulado pela
inteligência, mediante a qual alguém troca uma
coisa por outra sem fraude usurária, guardando
sempre a condição de se observar a igualdade de
valor nas coisas trocadas, conforme a recta razão.”77
No fundo, o direito de peregrinar, o direito
de residir em qualquer lugar da terra e o direito de
estabelecer relações de comércio justo com todos os
povos, radicava no mais basilar preceito da moral
cristã, o princípio mais universal da lei natural, que
o próprio Vitória cita no seu texto: “Não faças aos
outros o que não gostarias que te fizessem a ti”.78
É na lição de Antônio de São Domingos
que vemos estes preceitos vitorianos novamente
expostos e claramente posicionados no quadro do
direito natural e das gentes:
Segue-se que, sempre que os infiéis nos
impedem ou negam algo que consta do Direito
das Gentes, podemos justamente declarar-
lhes guerra. Por exemplo, faz parte do Direito
das Gentes poder qualquer pessoa viajar
por terra alheia e negociar entre quaisquer
povos, e também se quer ser cidadão em
alguma cidade, contanto isto se faça sem
qualquer dano ou simulação, e desde que os
mesmos não sejam inimigos, porque faz parte
do Direito Natural evitarmos os inimigos.
Finalmente, que a nós se conceda o que se
concede a outros estrangeiros. Logo, se os
infiéis nos negam isto, estão de facto a inferir-
nos [vº] uma injustiça e, por consequência,
podemos reduzi-los pelas armas, desde que,
depois de expostos os motivos, eles não
queiram concordar. E prova-se de acordo com
o princípio: “é licito repelir a violência com
a violência.” Ora, eles cometem violência
contra nós, negando o que nos é concedido por
Direito Natural e das Gentes. Logo, podemos
repelir essa violência com a violência.79
Pedro Simões segue a mesma linha
argumentativa, acrescentando:
Os Hispanos que são proibidos pelos bárbaros
<de se dedicarem ao comércio legítimo>
não podem mover imediatamente uma
guerra ofensiva, porque os bárbaros, ao
verem homens estrangeiros armados e mais
poderosos, com razão podem ter medo, e em
consequência no princípio poderiam sem
277
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
culpa proibir os Hispanos de tal comércio.
Portanto, os Hispanos deverão agir de acordo
com esta norma: em primeiro lugar impeçam
a revolta mediante argumentos, mostrem que
não vieram com ânimo de prejudicar os Índios
e mostrem ainda que os bens supraditos são de
todos, conforme o Direito das Gentes. Contra
si próprios cometeriam injúria os bárbaros,
negando-se a pactuar e tomando as armas
contra os Hispanos. Poderiam então estes
defender-se e fazer tudo aquilo que julgarem
necessário para a sua defesa. Mas depois de
alcançada a vitória não os poderão matar ou
apoderar-se dos seus bens, porque tal guerra é
apenas defensiva, e os bárbaros são indefensos
e têm medo com razão.80
Assim, mais uma vez sublinhamos que
devemos entender esta atividade comercial no
contexto de um conceito de homem e de felicidade
que não se esgotam na acumulação da riqueza. A
riqueza é entendida como uma condição prática
de valor inestimável, mas não é o fim da vida
humana. Por isso, o que triunfa sobre estes dois
direitos de comunicação e comércio é a regra do
amor que as criaturas naturalmente se devem,
razão por que diz Francisco de Vitória que “os
príncipes [dos Índios] por direito natural, estão
obrigados a amar os Espanhóis. Não lhes será,
pois, lícito impedir que os Espanhóis procurem
o seu bem-estar, desde que isso lhes não cause
dano”,81 sendo-lhes lícito, à luz do direito natural
e das gentes, residir e comerciar com os Índios, na
condição expressa de isso não causarem prejuízo
ou dano aos naturais dessas terras.
Recentemente, em seu Voto Concurrente
na emblemática Opinião Consultiva emitida
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
acerca da Condição Jurídica e Direitos dos
Migrantes Indocumentados, Cançado Trindade
faz um alerta no sentido de que não deve passar
desapercebido o fato histórico segundo o qual o
jus communicationis e a liberdade de movimento,
propugnados desde os séculos XVI e XVII como
verdadeiros pilares da comunidade internacional,
perduraram por muito tempo. Somente em
época histórica bem mais recente, passaram a
manifestar-se restrições a esses direitos por meio
do controle fronteiriço estatal quanto ao ingresso
de estrangeiros. Com efeito, prossegue o ilustre
magistrado afirmando em seu voto que somente
na segunda metade do século XIX, quando a
imigração penetrou em definitivo na esfera do
direito interno, a liberdade de movimentação
transfronteiriça passou a sofrer restrições
sucessivas e sistemáticas a par dos grandes fluxos
278
migratórios e do desenvolvimento do direito dos
refugiados e deslocados internos.82
Por essa razão, ainda de acordo com a
fundamentação do voto referido, o juiz Cançado
Trindade sublinhava que, para enfrentar os
problemas que afetam nos dias atuais os imigrantes
indocumentados, deve-se ter presente o valoroso
legado dos fundadores do direito internacional,
os quais, como expusemos ao longo deste artigo,
concebiam a aplicação universal do direito das
gentes para a todos os seres humanos. A societas
gentium era a expressão da unidade fundamental
do gênero humano, formando uma verdadeira
societas ac communicatio, porquanto nenhum
Estado era autosuficiente. Em suma, o direito das
gentes era pensado como um direito acima dos
Estados, para atender as necessidades humanas,83
e não como um mero direito interestados.
Neste contexto dificilmente se resiste a recuar
ao saber dos clássicos que souberam enunciar os
anseios perenes dos seres humanos, lembrando a
chegada de Eneias à Itália e a súplica ao rei do
Lácio para que lhe concedesse, aos deuses e aos
seus, uma morada e abrigo:
Uma pequena e simples morada
Para os pátrios deuses vos rogamos;
O mar e o ar patentes para todos;
E para nós, praia inócua onde vivamos.84
REFLEXÕES FINAIS
Ao fim do presente trabalho, após a exposição
feita ao longo das seções anteriores sobre o
pensamento dos mestres da Escola Peninsular
da Paz, compartilhamos da opinião de Giuseppe
Tosi, segundo a qual:
Os estudos que se dedicam à reconstrução da
evolução histórica das doutrinas dos direitos
do homem evidenciam uma genealogia quase
‘canônica’, que se inicia com a Magna Charta
Libertatum, passa pelo Bill of Rights da
Revolução Gloriosa, para chegar à Declaração
do Estado da Revolução Francesa. No
entanto tais reconstruções passam ao largo
de um momento decisivo deste percurso que
mereceria uma maior atenção, devido à sua
importância histórica.85
De fato, se alguns trabalhos acadêmicos são
devotados ao estudo do pensamento hispânico
seiscentista cristão, na verdade, dedicam-se a
um ou alguns de seus autores, com destaque para
Francisco de Vitória, Bartolomé de Las Casas e
Francisco Suárez, dentre outros representantes
da segunda escolástica hispânica. Mas a escolha
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
que celebrizou tão justamente esses mestres
pode e deve ser alargada e complementada, em
vários planos.
Primeiramente, aqueles estudos autorais
tendem por vezes a isolar o pensamento do mestre
escolhido relativamente ao conjunto de escritores
que na mesma época e lugar debatiam os mesmos
temas, com fundamento em um acervo de fontes
comuns de conhecimento. Em segundo lugar, por
consequência, não é dado o mesmo valor a muitos
pensadores de idêntica importância acadêmica,
como Domingo de Soto, Melchor Cano, Diego
de Covarrubias, Martin de Azpilcueta e Luís de
Molina, apenas para citar alguns exemplos, Em
terceiro lugar, enfim, outro grupo de autores é
completamente esquecido, relegado para o fundo
dos arquivos das bibliotecas como é o caso de
Pedro Simões, Fernão Rebelo, Fernão Pérez e
Antônio de São Domingos, soterrados por três
séculos de iluminismo, liberalismo e positivismo
jurídico, permanecendo os seus textos na versão
original manuscrita e latina.
Com o intuito de contribuir para um mais
alargado conhecimento desta tradição filosófico-
jurídica, o presente artigo demonstrou, na sua
seção preliminar, a existência de uma corrente
doutrinária de origem peninsular, espanhola e
portuguesa, durante os séculos XVI e XVII, que
desenvolveu suas bases teóricas através de fontes
comuns.
Pela coesão de temáticas debatidas e fontes
de reflexão, Pedro Calafate, co-autor deste artigo,
mobilizou na Universidade de Lisboa uma
vasta equipe de investigadores luso-brasileiros,
composta por juristas, filósofos, teólogos,
paleógrafos e latinistas, que tem permitido alargar
o âmbito do que designou como Escola Peninsular
da Paz, promovendo, desse modo, o resgate
dos textos da vertente portuguesa há muito
esquecidos. Retoma-se, através desse trabalho
ainda em curso, no qual participa também a
co-autora deste artigo conjunto, uma sublime
tradição humanista interrompida por um longo
ciclo, marcado pela separação entre as questões
morais e o Direito, nos mesmos termos em que
se dinamiza a cooperação entre a Universidade do
Estado do Amazonas e a Universidade de Lisboa.
Como é sabido, neste longo trajeto histórico,
entre o Medievo e a segunda metade do século
XX, essa tradição humanista, que teve seu ápice
durante o renascimento cristão nos séculos
XVI e XVII, esfacelou-se, pouco a pouco, dando
origem a ramificações do Direito, distintas e
incomunicáveis. Enquanto os direitos naturais
subjetivos do Homem passaram a ser matéria de
competência reservada dos Estados, incorporados
em textos constitucionais positivados, o Direito
Internacional, que vinha sendo gestado como
um sistema jurídico universal, foi reduzido
à regulamentação das relações entre Estados
concebidos como entes abstratos e dotados de
vontade. Como resultado, o Direito Internacional
(antigo direito das gentes) foi desumanizado, pois,
como afirma Cançado Trindade:
Três séculos de um ordenamento internacional
cristalizado, a partir dos tratados de paz de
Westphália (1648), com base na coordenação
de Estados-nações independentes, na
justaposição de soberanias absolutas, levaram à
exclusão daquele ordenamento dos indivíduos
como sujeitos de direitos. Três séculos de um
ordenamento internacional marcado pelo
predomínio de soberanias estatais e exclusão
dos indivíduos foram incapazes de evitar as
violações maciças dos direitos humanos,
perpetradas em todas as regiões do mundo,
e as sucessivas atrocidades de nosso século,
inclusive as contemporâneas.86
Somente no final da Segunda Guerra Mundial,
no marco da Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948, a sociedade internacional,
impactada pela experiência da aniquilação do
ser humano sob o primado da lei, retomou o
processo de universalização e humanização do
Direito Internacional, razão pela qual a redenção
dos textos justeológicos peninsulares significa,
em análise última, o substrato para pensarmos
um novo direito das gentes, no qual prevaleça a
ética sobre a política, a justiça sobre a força e o ser
humano sobre o Estado.
Terminamos, pois, com as palavras de um
dos mestres brasileiros que mais tem chamado a
atenção para a importância da tradição filosófica
e jurídica aqui estudada: “Parece-me de todo
apropriado resgatar os ensinamentos de um
direito impessoal que é o mesmo para todos –
não obstante as disparidades de poder – e que
situa a solidariedade acima da soberania, e que
submete os diferendos ao juízo da recta ractio. O
renascimento – que sustento firmemente – em
nossos tempos, desses ensinamentos clássicos,
que ademais propugnam uma ampla concepção da
personalidade jurídica internacional (incluindo os
seres humanos e a humanidade como um todo),
pode certamente ajudar-nos a enfrentar mais
adequadamente os problemas com que se defronta
o Direito Internacional contemporâneo, movendo
rumo a um novo jus gentium do século XXI, o
Direito Internacional para a humanidade.”87
279
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
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A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
NOTAS
1. Este artigo foi elaborado no âmbito do projeto
Corpus Lusitanorum de Pace: A Contribuição
das Universidades Portuguesas para a Escola
Peninsular da Paz (séculos XVI e XVII) - FCT:
PTDC/FIL – ETI/119182/2010CFUL/Centro
de Filosofia da Universidade de Lisboa (CFUL)/
Investigador Responsável (IR): Pedro Calafate.
2. Observamos que nos séculos XV e XVI os
habitantes da Península Ibérica costumavam
se autodenominar como hispânicos. Cfr.:
WEFFORT, F. C. Espada, Cobiça e Fé. 2012.
Os. 19-20.
3. SOTO, Domingo de, Relectio an liceat
ciuitates infidelium seu gentilium expugnare
ob idololatriam, Salmanticae, 1555, f. 420r,
excerto traduzido por Pedro Calafate.
4. À luz dessa tradição, escreve São Tomás de
Aquino, no Artigo 1 da Questão 40, na Segunda
Seção da Segunda Parte da Suma Teológica:
“para uma guerra ser justa, são necessárias três
condições, a saber: a autoridade do príncipe,
sob cuja ordem deve se fazer a guerra; uma
causa justa e uma reta intenção naqueles que
fazem a guerra.”
5. VITÓRIA, Francisco de, Relectio de Indis,
Salamanca, 1539, I, 2, 9, excerto traduzido por
Miguel Sena Monteiro.
6. SOTO, Domingo de, Relectio de dominio,
Salmanticae, 1535, tradução Pedro Calafate,
p. 34.
7. TIERNEY, Brian. The Idea of Natural Rights:
studies on natural rights, natural law and
Church law 1150-1625. Atlanta: Emory
University Press, 1997, p. 316.
8. DIAS, José Sebastião da Silva. Os
Descobrimentos e a Problemática Cultural do
Século XVI, Presença, Lisboa, 1982, p. 172.
9. Segundo a tradição tomista, seguida pelos
pensadores da Escola Peninsular da Paz, a
lei natural é a “participação da lei eterna na
criatura racional”, ou seja, a impressão da luz
de Deus no coração dos homens, que permite
a distinção entre o bem e o mal. Nesse sentido
confira a Questão 91, Artigo 2 e a Questão 94,
Artigo 5 da Primeira Seção da Segunda Parte da
Suma Teológica.
10. VITÓRIA, Francisco de, Relectio de potestate
civili, Salmanticae, 1528, p. 21, tradução nossa.
11. O termo “domínio” tinha uma dupla acepção
de jurisdição e propriedade.
12. Para Antônio Augusto Cançado Trindade, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos
pode ser compreendido “como um ramo
autônomo da ciência jurídica contemporânea,
dotado de especificidade própria. Trata-se
essencialmente de um direito de proteção,
marcado por uma lógica-própria, e voltado à
salvaguarda dos direitos dos seres humanos
e não dos Estados. Neste propósito se mostra
constituído por um corpus juris dotado de uma
multiplicidade de instrumentos internacionais
de proteção, de natureza e efeitos jurídicos
variáveis (tratados e resoluções), operando
nos âmbitos tanto global (Nações Unidas)
como regional. Tal corpus juris abriga, no
plano substantivo, um conjunto de normas
que requerem uma interpretação, de modo a
lograr a realização do objeto e propósito dos
instrumentos de proteção que as consagram,
e, no plano operacional, uma série de
mecanismos (essencialmente, de petições
ou denúncias, relatórios e investigações) de
supervisão ou controle que lhe são próprios.
A conformação deste novo e vasto corpus juris
vem atender uma das grandes preocupações
de nossos tempos: assegurar a proteção do ser
humano, nos planos nacional e internacional,
em toda e qualquer circunstância”.
(CANÇADO TRINDADE, A. A.Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997. V.
1, pp. 20-21. Ver também v. 3. pp. 406-407.)
13. Esta é a idéia de um novo direito das gentes
defendida por Antônio Augusto Cançado
Trindade em suas inúmeras intervenções
como jurista e magistrado, ao invocar
as bases teóricas dos pais fundadores do
direito internacional para fundamentar a
universalidade e racionalidade do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, que vem
sendo construído como ramo autônomo desde
a segunda metade do século XX, impulsionado
pela consciência jurídica universal perante as
atrocidades cometidas na II Guerra Mundial.
14. Para uma análise detalhada deste debate
consulte-se as obras de Lewis Hanke: All
Mankind is One: a study of the disputation
between Bartolomé de las Casas and Juan
Ginés de Sepúlveda in 1550 on the intelllectual
281
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
and religious capacity of the American Indians
(1974) e Aristotle and the American Indians: a
study in race prejudice (1970).
15. VITÓRIA, Francisco de. Sobre El Poder Civil.
Estudo preliminar, tradução e notas de Jesús
Cordero Pando. Salamanca. Editorial San
Esteban, 2009, pp. 21-22 (tradução nossa)
16. VITÓRIA, Francisco de. Sobre El Poder Civil,
ob. cit., pp. 22-23. (tradução nossa).
17. VITÓRIA, Francisco de. Sobre El Poder Civil,
ob. cit. p. 23. (tradução nossa).
18. Na lição sobre o poder civil, disse Vitória: “El
oficio y cometido del teólogo abarca tanto que
ningún argumento, ninguna controversia,
ningún asunto parecen quedar fuera de la
profesión y objeto de atención del teólogo.
Ésta tal vez sea la causa, como del orador decía
Cicerón, de que sea tan grande -por no decir
mayor– la escasez de buenos y sólidos teólogos,
dado que hay tan pocos varones preclaros y
excelentes en todo género de disciplinas y en
todas las artes. Pues, ciertamente, la teología
es la primera de todas las disciplinas y estudios
del mundo, aquélla a la que los griegos
llamaban Tratado de Dios. Por lo cual no debe
parecer nada extraño que no haya muchos
del todo competentes en materia tan difícil.”
(VITÓRIA, Francisco de. ob. cit., p. 55).
19. Na lição sobre os Índios, ao introduzir o
problema, Vitória afirma: “E n s e g u n d o
l u g a r , he de observar que esta discusión
no pertenece a los juristas, al menos
exclusivamente. Porque aquellos bárbaros
no están sometidos, como diré enseguida, al
derecho positivo, y por tanto sus cosas no deben
ser examinadas por las leyes humanas, sino
por las divinas, en las cuales los juristas no son
bastante competentes para poder definir por sí
mismos semejantes cuestiones.” ((VITÓRIA,
Francisco de. Relectio de Indis: o libertad de los
indios. Coleção Corpus Hispanorum de Pace.
Madrid: Consejo Superior de Investigaciones
Cientificas, 1967, pp. XIII-XIV. v. V., p. 13.).
20. Em termos atuais, Jesús Cordero Pando
afirma: “No hay una filosofía política sin que
detrás, por presencia o por ausencia, se halle
una Teología Política. Tal vez sea significativo
remitirse hoy a los variados fundamentalismos
o incluso a la “Teología de la liberación” de
los pueblos. Tal vez pudiera “forzarse” en este
sentido la resistencia de Vitoria a aceptar, sin
más, la dicotomía entre “cosas teologales”
y “asuntos de gobernación”, que le exigía el
Emperador. Si queremos avanzar un poco
282
más, advertiremos cómo el enfoque teológico
se traduce, en concreto, en un necesario
planteamiento o dimensión ética de la política,
en el sentido de que ésta es cuestionada por la
ética.” (VITÓRIA, Francisco de. ob. cit. p. 31).
21. PEREÑA, L. ‘La Escuela de Salamanca’, in:
PEREÑA, L. ed. La Etica em la Conquista de
América: Francisco de Vitória y la Escuela de
Salamanca. Madrid: CSIC, 1984, p. 307.
22. PEREÑA, L. ‘La Escuela de Salamanca’, in: ob.
cit., p. 308.
23. PEREÑA, L. ‘La Escuela de Salamanca’, in: ob.
cit., pp. 312-313.
24. Esse termo foi cunhado pelo Professor Dr.
Pedro José Calafate Villa Simões no âmbito
do projeto de pesquisa Corpus Lusitanorum
de Pace: A Contribuição das Universidades
Portuguesas para a Escola Peninsular da
Paz (séculos XVI e XVII) - FCT: PTDC/FIL –
ETI/119182/2010CFUL/Centro de Filosofia da
Universidade de Lisboa (CFUL), atualmente
em curso, sob sua coordenação científica, com
o financiamento da Fundação para a Ciência
e Tecnologia do Ministério da Educação e
Ciência de Portugal, no qual participa como
investigadora a co-autora deste artigo.
25. Os manuscritos aqui citados foram transcritos
e traduzidos do latim para o português no
âmbito do projeto Corpus Lusitanorum de
Pace: A Contribuição das Universidades
Portuguesas para a Escola Peninsular da
Paz (séculos XVI e XVII) - FCT: PTDC/FIL –
ETI/119182/2010CFUL/Centro de Filosofia da
Universidade de Lisboa (CFUL)/ Investigador
Responsável (IR): Pedro Calafate.
26. VIEIRA, Antônio, Voto sobre as Dúvidas dos
Moradores de S. Paulo acerca da Administração
dos Índios (1694). in: Antônio Sergio e Hernâni
Cidade (org.). Obras Escolhidas do Pe. Antônio
Vieira. Lisboa: v. III, pp. 341-342.
27. MOLINA, Luís de. De Justitia et Jure, livro I,
tradução de Manuel Fraga Iribarne, Madrid,
1946, p. 408.
28. SUÁREZ, Francisco, De Legibus, Liv. III, v, 1.,
XII, 9.
29. AZPILCUETA, Martín de, Relectio C. Nouit
de iudiciis, Coinimbricae, 1548, p. 74, excerto
traduzido por Antônio Guimarães Pinto.
30. SUÁREZ, Francisco, De Legibus, Liv. III, v, 1,
excerto traduzido por Pedro Calafate.
31. SUÁREZ, Francisco. Defensio Fidei III:
Principatus Politicus o La soberania popular,
V, II, Coleção Corpus Hispanorum de Pace.
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
Madrid: Consejo Superior de Investigación
Científica, 1965. p. 25.
32. Cfr. CALAFATE, Pedro. Da Origem Popular do
Poder ao Direito de Resistência, Lisboa, Esfera
do Caos, 2012.
33. AZPILCUETA, Martín de. Relectio C. Nouit de
iudiciis, Coinimbricae, 1548, excerto traduzido
por Antônio Guimarães Pinto, p. 98.
34 SUÁREZ, Francisco de. Defensio fidei, ob. cit.
VI, 10-11, excerto traduzido por Pedro Calafate.
35 PÉREZ, Fernão, De bello, ms. 3299 da Biblioteca
Nacional de Portugal (BNP), Conimbricae,
1588, transcrição paleográfica de Filipa Roldão,
tradução de Antônio Guimarães Pinto f. 231v
(edição no prelo)
36. VITORIA, Francisco de. Relectio de Indis, ob.
cit. pp. 43-54.
37. MOLINA, Luís de. De Iustitia et Iure. Libro
Primero de la Justitia. Madrid: 1946, p. 435
38. CALAFATE, Pedro. Ob. cit., p. 193.
39. CASTAÑEDA. C. E. “Spanish Medieval
Institutions in Overseas Administration:
the prevalence of medieval concepts. In: The
American. Ano 1954. v. 11. n. 02, p. 117.
40. HANKE, Lewis. The Spanish Struggle
for Justice in the Conquest of America,
Philadelphia University of Pensilvania Press:
1959, pp. 30-32.
41. FERNÁNDEZ, Isacio Pérez. El Derecho
Hispano-Indiano: dinâmica social de su proceso
histórico constituyente. Salamanca: Editorial
San Esteban, 2001, p. 130.
42. FERNÁNDEZ, Isacio Pérez. Ob. Cit. p. 131.
(tradução nossa).
43. GUTIÉRRES, Gustavo. Em Busca dos Pobres
de Jesus Cristo: o pensamento de Bartolomeu
de Las Casas. S. Paulo: Paulus, 1995. p. 126.
44. VITÓRIA, Francisco de. De Indis ob. cit., I, 3,
11-12, excerto traduzido por Pedro Calafate.
45. SIMÕES, Pedro, Annotationes in materiam
de bello, 1575, ms. Da Biblioteca Nacional de
Portugal (BNP) 3858 transcrição do manuscrito
de Joana Serafim, tradução de Marina Castanho
e revisão científica de Ana Maria Tarrío.
quaestio I, f. 305 (no prelo).
46. SÃO DOMINGOS, Antônio de, De bello, ms
5552 da Biblioteca Nacional de Portugal (BNP),
excerto traduzido por Antônio Guimarães
Pinto, fol. 67vº-68 (no prelo).
47. Como fundamentos, invocavam, por exemplo,
o Evangelho de São Mateus: “E, se ninguém
vos receber, nem escutar as vossas palavras,
saindo daquela casa ou cidade, sacudi o pó dos
vossos pés” (Mt 10:14) e “Eis que vos envio
como ovelhas ao meio de lobos; portanto, sede
prudentes como as serpentes e inofensivos
como as pombas” (Mt 10:16). Lê-se o mesmo
em Lc 10; 3 e 11.
48. SIMÕES, Pedro, Annotationes in materiam de
bello, ob. cit. quaestio i, f. 306v, transcrição
paleográfica deste excerto de Joana Serafim
e tradução de Marina Costa Castanho e Ana
Maria Tarrío (no prelo).
49. Polémica de Manuel da Nóbrega com Quirício
Caxa sobre a escravidão dos indígenas da
costa brasileira in: Serafim Leite. História da
Companhia de Jesus no Brasil. T. II. Século
XVI: A Obra. Lisboa/Rio de Janeiro: Editora
Portugalia/Civilização Brasileira, 1938. p.
202-203.
50. REBELO, Fernando, Opus de obligationibus
justitiae, religionis et caritatis, Lugudni, 1608,
quaestio IX, p. 67, excerto traduzido por
Antônio Guimarães Pinto.
51. SIMÕES, Pedro. Anotationes in materiam de
bello, ob. cit. quaestio I, f. 306v (no prelo).
52. MOLINA, Luís de. De Justitia et Jure, ob. cit.
tomoI, livro III, disp. CV, excerto traduzido por
Pedro Calafate.
53. PÉREZ, Fernão. De Bello, ob. cit., f. 230,
excerto transcrito por Filipa Roldão e traduzido
por Antônio Guimarães Pinto (no prelo).
54. LEDESMA, Martinho de. Secvnda Qvartae,
Conimbricae, 1560, excerto traduzido por
Leonel Ribeiro dos Santos, f. 225v.
55. A expressão “razão de Humanidade” em
contraponto à «razão de Estado», no contexto
da proteção internacional dos direitos
humanos, deve-se ao Prof. Antônio Augusto
Cançado Trindade, nomeadamente em sua
obra A Humanização do Direito Internacional,
Belo Horizonte, 2006, p. 127.
56. “É este o único caso em que os Índios podem
ser castigados por crimes contra a natureza”,
diz Francisco de Vitória, in: Relectio de Indis, I,
3, pp. 14-15.
57. Juan de la Peña, De Bello contra Insulanos,
Coleção Corpus Hispanorum de Pace, dir.
Liciano Pereña, vol. IX, Madrid, 1982, I, 2, 14.
58. L. Pereña, “Estudio Preliminar” à edição de
Juan de la Peña, in: De Bello Contra Insulanos:
intervención de España en América., Coleção
Corpus Hispanorum de Pace, , Madrid: Consejo
283
Pedro Calafate e Sílvia Maria da Silveira Loureiro
Superior de Investigaciones Científicas – CSIC,
1982, v. IX, p. 74.
59. MOLINA, Luis de, de iustitia et iure, Cuencae,
1591, tomo I, liv. III, disp. C, excerto traduzido
por Pedro Calafate.
60. PÉREZ, Fernão, De Bello,.ob. cit. f. 228 ,
excerto transcrito por Filipa Roldão e traduzido
por Antônio Guimarães Pinto (no prelo)
61. SIMÕES, Pedro. Annotationes in materiam
de bello,, ob. cit., quaestio I, f. 305v, excerto
transcrito por Joana Serafim e traduzido por
Ana Maria Tarrío e Marina Costa Castanho (no
prelo)
62. SÃO DOMINGOS, Antônio de. De Bello, ob.
cit.,f. 68vº, excerto transcrito por Filipa Roldão
e traduzido por Antônio Guimarães Pinto
63. Para uma discussão contemporânea sobre o
combate ao terror com o terror, Veja se o voto
Arrazoado do juiz Antônio Augusto Cançado
Trindade, da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, no Caso do “Masacre de Mapiripán”
vs. Colômbia. Mérito, Reparações e Custas.
Sentença de 15 de setembro de 2005. Serie C
No. 134. Pars. 45 e 46, do qual transcrevemos
a seguinte passagem: “Não se combate o terror
com o terror, senão no marco do Direito. Os que
acodem ao uso da força bruta se embrutecem
eles mesmos, criando uma espiral de violência
generalizada que termina por vitimar os
inocentes, inclusive crianças.” (par. 46).
64. ACOSTA, José de. De Procuranda Indorum
Salute, 1588, Salmanticae, II, VI, 1, excerto
traduzido por Pedro Calafate
65. ACOSTA, José de. ob. cit., II, VI, 2-3, excerto
traduzido por Pedro Calafate.
66. LEDESMA, Martinho de, Secvnda Qvartae,
ob. cit. f. 316r-v, excerto traduzido por Leonel
Ribeiro dos Santos.
67. Dispõe o artigo 53 da Convenção de Viena de
1969 sobre o Direito dos Tratados: “É nulo um
tratado que, no momento de sua conclusão,
conflite com uma norma imperativa de Direito
Internacional geral. Para os fins da presente
Convenção, uma norma imperativa de Direito
Internacional geral é uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional dos
Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode
ser modificada por norma ulterior de Direito
Internacional geral da mesma natureza.”
Já o artigo 64 da mesma Convenção dispõe:
“Se sobrevier uma nova norma imperativa de
Direito Internacional geral, qualquer tratado
284
existente que estiver em conflito com essa
norma torna-se nulo e extingue-se.”
68. CANÇADO TRINDADE, A.A., A
Humanização do Direito Internacional, Belo
Horizonte, 2006, p. 405.
69. PÉREZ, Fernão. De Bello, ob. cit., f. 236,
excerto transcrito por Filipa Roldão e traduzido
por Antônio Guimarães Pinto (no prelo).
70. PÉREZ, Fernão. De Bello, ob. cit., f. 237v.,
excerto transcrito por Filipa Roldão e traduzido
por Antônio Guimarães Pinto (no prelo).
71. SÃO DOMINGOS, Antônio de. De Bello, ob.
cit., f. 68, excerto transcrito por Filipa Roldão
e traduzido por Antônio Guimarães Pinto (no
prelo).
72. PÉREZ, Fernão. De Bello, ob. cit., f. 237,
excerto transcrito por Filipa Roldão e traduzido
por Antônio Guimarães Pinto (no prelo).
73. CANÇADO TRINDADE, A. A. Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos,
ob. cit. v. 3. P.479.
74. Para um panorama histórico detalhado acerca
da invocação de ordens superiores como
excludente de responsabilidade internacional
criminal, confira: CASSESE. Antonio.
International Criminal Law. 2 ed. NOVA
York: Oxford University Press. 2008, pp. 270 e
seguintes.
75. Artigo 33 (Decisão Hierárquica e Disposições
Legais): 1. Quem tiver cometido um crime da
competência do Tribunal, em cumprimento
de uma decisão emanada de um Governo ou
de um superior hierárquico, quer seja militar
ou civil, não será isento de responsabilidade
criminal, a menos que: a) Estivesse obrigado
por lei a obedecer a decisões emanadas do
Governo ou superior hierárquico em questão; b)
Não tivesse conhecimento de que a decisão era
ilegal; e c) A decisão não fosse manifestamente
ilegal. 2. Para os efeitos do presente artigo,
qualquer decisão de cometer genocídio ou
crimes contra a humanidade será considerada
como manifestamente ilegal.
76. VITÓRIA, Francisco de, Relectio de Indis, ob.
cit., I 3, 2-3.
77. SOBRINHO, João, Tractatus Perutilans de
Iustitia Commutativa et Arte Campsoria
seu Cambiis ac Aelaerum Ludo, Paris, 1496,
edição portuguesa: Mozes Amzalak, Frei João
Sobrinho e as Doutrinas Económicas na Idade
Média, Lisboa, 1945, p. 179.
78. VITÓRIA, Francisco de, Relectio de Indis, ob.
cit., I 3, 2-3.
A Escola Peninsular da Paz: A Contribuição da Vertente Portuguesa em Prol da Construção de um Novo Direito das Gentes para o Século XXI
79. SÃO DOMINGOS, Antônio de. De Bello,
ob. cit, fol. 67vº, excerto transcrito por Filipa
Roldão e traduzido por Antônio Guimarães
Pinto.
80 SIMÕES, Pedro. Anotationis in materiam
de bello, ob. cit., quaestio I, f. 304v, excerto
transcrito por Joana Serafim e traduzido por
Ana Maria Tarrío e Marina Costa Castanho.
81. VITÓRIA, Francisco de, Relectio de Indis, ob.
cit., I 3, 2-3.
82. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
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Migrantes Indocumentados. Opinião Consultiva
OC-18/03 de 17 de setembro de 2003. Série
A No.18. Voto Concurrente do Juiz Antônio
Augusto Cançado Trindade, pars. 12 e 35.
83. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS. Condição Jurídica e Direitos dos
Migrantes Indocumentados, supra nota 72,
par. 11.
84. Virgílio, Eneida, liv. 7, versos 229 e 230,
traduzidos por Miguel Pinto de Meneses.
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ufpb.br. Acessado em 21 de julho de 2013.
86. CANÇADO TRINDADE, A. A. Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos,
ob. cit. v. 3, pp. 485-486.
87. CANÇADO TRINDADE, A.A, A Humanização
do Direito Internacional, ob. cit., p. 16.
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