EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FÓRUM

CENTRAL DE SÃO PAULO(SP).

Livre distribuição
( Ação Cautelar Preparatória – CPC, art. 796 c/c art. 800 )

JULIANA DE TAL, brasileira, solteira, maior, universitária,

residente e domiciliada na Rua da X, nº. 0000, CEP 44555-666 São Paulo(SP), possuidora
do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, vem, com o devido respeito à presença de Vossa
Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, para ajuizar, com supedâneo
no arts. 798 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, a presente

AÇÃO CAUTELAR INESPECÍFICA PREPARATÓRIA

COM PEDIDO DE “MEDIDA CAUTELAR”,

1
contra EMPRESA X BRASIL INTERNET LTDA, pessoa jurídica de direito privado,
estabelida na Av. Y, nº. 0000, em São Paulo(SP) – CEP nº. 33444-555, inscrita no
CNPJ(MF) sob o nº. 33.444.555/0001-66, em decorrência das justificativas de ordem fática e
de direito abaixo delineadas.

(1) – SÍNTESE DOS FATOS

A Autora é pessoa idônea, estudante universitária da

Universidade -------, onde cursa Medicina desde 2007. A mesma, no mês de março de 2008,
iniciou relacionamento de namoro com o senhor Francisco ------, tendo dito namoro sido
rompido no mês de novembro de 2009, por motivos que não convém aqui declinar.

Insatisfeito com o rompimento, aludido senhor passou a ofender

a Promovente dentro da faculdade, inclusive difamando-a perante os demais colegas com
inverdades fáticas alusivas a uma pretensa opção sexual.

Através de amigas da faculdade, a Promovente presenciou que

Francisco ainda não estava saciado com os ataques anteriores, visto que o citado senhor
“muito provavelmente” criou uma comunidade no Orkut denominada:

“ Juliana de tal, dá pra todos/as “.

Na referida comunidade, além dos termos pejorativos, há uma

indevida foto estampada da Autora, o que pode ser constado no seguinte endereço
eletrônico: http://www.orkut.com.br/Main#Community?rl=cpp&cmm=135557. Destaque-se,
29
mais, que na página onde encontra-se a foto de rosto da Autora, a mesma é vinculada a
diversas outras “comunidades”(terminologia própria do Orkut), tais como “ Lésbicas de SP”,
“Fantasia”, “Taras e fetiches”, “Sexo em SP”, “Nós amamos as lésbicas”, “Ejaculação
femenina”, “Eu amo calcinhas safadas”, “Mulheres batem siririca”, entre outras.

Apresenta-se como “dono” da citada comunidade “flagostosao”.

Com isso, diversos colegas da Autora tiveram acesso à página

da comunidade citada( aberta a todos ), comunidade esta que tem como descrição a
seguinte frase:

“Esta comunidade é para acolher a todos os homens e

mulheres que de alguma forma já se envolveram com a piranha
da Juliana de tal. “

O conteúdo inserido na citada comunidade, ressalte-se, são

inverídicos, ofensivos, difamatórios e ilegais, maiormente quando atenta para o sagrado
direito de imagem prevista na Constituição Federal.

Todo esse quadro fático, importa ressaltar, fora constatado pelo

Tabelião do Cartório do 00º Registro de Títulos e Documentos e Pessoas Jurídicas de São
Paulo(SP), através de ata notarial, onde devemos ter como prova incontroversa (doc. 01).

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

29
 Art. 364 – O documento público faz prova não só da sua formação, mas também
dos fatos que o escrivão, ou o funcionário declarar que ocorreram na sua
presença. “

LEI FEDERAL nº. 8.935/94

Art. 6º - Aos notários compete:

...
II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar
forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos
adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu
conteúdo;
III – autenticar fatos.

Art. 7º - Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

...
III – lavrar atas notariais;
...

Assim, não se pode admitir que esta situação permaneça

incólume, maiormente com o auxilio dos serviços prestados em ambiente eletrônico pelo
grupo representado pela Ré.
29
 De bom alvitre que relembremos que a conduta pelo “dono” da
aludida comunidade é claramente contrária aos “Termos de Uso” do site que hospeda a
mencionada comunidade ( www.orkut.com.br ), cuja cópia ora anexamos(doc. 02).

Urge asseverar, mais, que apesar de regularmente

notificada(por e-mail e por correspondência enviada via Correios), a Ré não excluiu a
comunidade, conforme solicitado pela Autora, consoante provas ora acostadas (docs. 03/04)

São sérios os constrangimentos sofridos pela Autora em face

dos aludidos acontecimentos, o que recomenda providências imediatas deste Juízo para
obstar tais ilícitos imediatamente.

HOC IPSUM EST.

(2) – DO DIREITO

(2.1.) – DA LEGITIMIDA PASSIVA

De boa prudência que evidenciemos, de pronto, fundamentos

concernentes à legitimidade passiva da Ré nesta querela.

É consabido que a Promovida, de regra, sempre alega sua

ilegitimidade passiva, alegando, em linhas vesgas, ser impossível cumprir determinação

29
judicial, quando não teria ingerência sobre dados mantidos nos servidores das empresas
Google Inc e Google Internacional LLC, ambas localizados nos Estados Unidos da América.

Tais argumentos, entretanto, mostram-se tão-somente com o

propósito de descumprir ordem judicial ou, no mínimo, tentar retardar sua obrigação.

Ora, transnacionalidade do serviço oferecido via internet não

pode constituir uma escusa a que fornecedores fisicamente radicados em outro país –
embora encabecem grupos econômicos de atuação global – cumpram com as obrigações
ditadas pela lei do país em que se dá a prestação. Dentre estes deveres está o de colaborar
com a administração da Justiça(CPC, art. 339), para elucidação de fatgos danosos, como na
hipótese ora em estudo.

Ademais, Excelência, as empresas acima citadas, bem como a

Ré, são todas do mesmo grupo econômico, não havendo qualquer óbice para eventual
cumprimento da ordem judicial ora almejada.

A propósito:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(…)

29
 VIII – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou
administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil
(art. 88, parágrafo único);

Sabe-se mais que a Google Inc inclusive exerce controle direto

sobre os atos de gerência da Ré, o que afirma-se existir cláusula neste sentido no contrato
social da Promovida, fato este que, se negado, deverá ser cabalmente comprovado por
documentos. (CPC, art. 300).

Vejamos o sentido da jurisprudência majoritária:

ESPECIAL. DANO MORAL. DEMORA DA AGRAVANTE EM EXCLUIR PERFIL FALSO

DO ORKUT EM QUE PUBLICADO MATERIAL OFENSIVO A RESPEITO DA
AGRAVADA. CONCLUSÃO DO COLEGIADO ESTADUAL FIRMADA COM BASE NA
ANÁLISE DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE NOS AUTOS.
QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE.
1.- No caso concreto, a revisão do Acórdão recorrido, que concluiu pela culpa da
Agravante para o dano moral suportado pela Parte agravada, demandaria o
reexame do conjunto fático-probatório delineado nos autos, providência inviável
em âmbito de Recurso Especial, incidindo o óbice da Súmula nº 7 deste Tribunal.
2.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar
interpretação geral do Direito Federal para todo o País e não para a revisão de
questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para
o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de

29
origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório
ou abusivo.
3.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a demora na
retirada de publicação de material ofensivo em perfil falso no Orkut foi fixado, em
23.11.2011, o valor da indenização em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de
dano moral, consideradas as forças econômicas da autora da lesão. 4.- Agravo
Regimental improvido. (STJ
(STJ - AgRg-AREsp 243.716; Proc. 2012/0218192-8; RS;
Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 27/11/2012; DJE 18/12/2012)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MEDIDA CAUTELAR INOMINADA

PLEITO AJUIZADO POR PROCURADORA DO ESTADO QUE TEVE PERFIL FALSO
CRIADO COM SEU NOME, SUA FOTOGRAFIA, NÚMEROS DE TELEFONE E
ENDEREÇO ELETRÔNICO PERFIL COM CONTEÚDO OFENSIVO, ATRIBUINDO À
VÍTIMA A PECHA DE 'GAROTA DE PROGRAMA' SENTENÇA QUE DETERMINOU A
RETIRADA DO PERFIL FALSO DO 'SITE' DE RELACIONAMENTO, ASSIM COMO O
FORNECIMENTO DOS IPS E DOS REGISTROS ELETRÔNICOS DE CRIAÇÃO DOS
ACESSOS AFASTAMENTO, PORÉM, DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU AO
PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INCONFORMISMO DE
AMBAS AS PARTES.
1. Recurso do réu Alegação no sentido de que a multa diária não tem aplicação em
relação à demora no fornecimento dos IPs, eis que havia óbice justificado para
tanto consistente no fato de que o Google americano é que detinha os dados
necessários Matéria já superada por ocasião de julgamento de agravo regimental,
com acórdão já transitado em julgado Apelo não acolhido.

29
 2. Recurso da autora Responsabilidade civil pelos danos morais sofridos pela
vítima que não pode ser afastada Réu que não tem responsabilidade sobre os
dados inseridos em seu site de relacionamento Responsabilidade que nasce,
porém, no momento em que, cientificado do conteúdo ofensivo de perfil
notadamente falso, deixa de tomar as devidas providências Réu que se manteve
inerte por, aproximadamente, 1 (um) ano Evidentes danos morais decorrentes de
sua conduta Condenação ao pagamento de indenização no valor equivalente a R$
50.000,00, com correção monetária a partir do arbitramento e incidência de juros
legais a partir do evento danoso Réu, ademais, que deverá suportar integralmente
os ônus da sucumbência, nos termos da Súmula nº 326 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça Honorários advocatícios fixados em 15% do valor da
condenação.
3. Negado provimento ao recurso do réu e provido o recurso da autora".(V.
11608). (TJSP
(TJSP - APL 0144738-34.2007.8.26.0100; Ac. 6361381; São Paulo; Terceira
Câmara de Direito Privado; Relª Desª Viviani Nicolau; Julg. 27/11/2012; DJESP
17/12/2012)

Desta maneira, entendemos que ficou cabalmente demonstrada

a legitimidade passiva da Ré, sendo a mesma parte legitima para figurar no pólo passivo
desta demanda judicial.

(2.2.) – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA

29
 Saliente-se, por oportuno, que o desenvolvimento desta ação
deve seguir o prisma da Legislação Consumerista, visto que a relação em estudo é de
consumo indireto, aplicando-se, maiormente, a inversão do ônus da prova(CDC, art. 6º, inc.
VIII).

Reza o Código de Defesa do Consumidor que:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

É notório que a Ré obtém remuneração indireta pelo serviço do

Orkut, quando promove a divugação de publicidade de terceiros que a remuneram, daí
enquadrar-se no contexto de fornecedor de serviços.

Sábias são as lições de Cláudia de Lima Marques, quando, com

maestria, nos leciona o que seja a mens legis da expressão “ mediante remuneração”,
contida no § 2º, do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor:

29
Frise-se, assim, que a expressã o utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir
todos os serviços de consumo é “mediante remuneraçã o”. O que significaria
esta troca entre a tradicional classificaçã o dos negó cios como “onerosos” e
gratuitos por remunerados e nã o-remunerados? Parece-me que a opçã o pela
expressã o “remunerado” significa uma importante abertura para incluir os
serviços de consumo remunerados indiretamente, isto é, quando nã o é o
consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluído no
preço de todos) ou quando ele paga indiretamente o “benefício gratuito” que
está recebendo. A expressã o “remuneraçã o” permite incluir todos aqueles
contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido
(contraprestaçã o escondida), uma remuneraçã o indireta do serviço de
consumo.

Como a oferta e o marketing da atividade de consumo “gratuitas” estã o a

aumentar no mercado de consumo brasileiro (transporte de passageiros
idosos gratuito, viagens-prêmio, coquetéis gratuitos, lavagens de carro como
brinde, etc.), importante frisar que o art. 3º, §2º, do CDC refere-se à
remuneração dos serviços e não a sua gratuidade.
gratuidade. “Remuneração”
(direta ou indireta_ dignifica um ganho direito ou indireto para o
fornecedor. “Gratuidade” significa que o consumidor nã o “paga”, logo não
sofre um minus em seu patrimô nio. “Oneroso” é o serviço que onera o
patrimô nio do consumidor. O serviço de consumo (por exemplo, transporte) é
que deve ser “remunerado”; não se exige que o consumidor (por exemplo, o
idoso destinatário final do transporte – art. 230, §2º, da CF/1988) o tenha
remunerado diretamente, isto é, que para ele seja “oneroso” o serviço;
também não importe se o serviço (o transporte_ é gratuito para o consumidor,
29
 pois nunca será “desinteressado” ou de “mera cortesia” se prestado no
mercado de consumo pelos fornecedores que sã o remunerados
(indiretamente) por este serviço.(MARQUES, Clá udia Lima. Contratos no
Código de Defesa do Consumidor.
Consumidor. 6ª Ed. Sã o Paulo: RT, 2011. Pá g. 409 ( os
destaques sã o nossos )

No mesmo sentido seguem as linhas de entendimento de

Rizzatto Nunes:

“O CDC define serviço como aquela atividade fornecida mediante

‘rumuneraçã o’.
Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada é gratuito no mercado
de consumo. Tudo tem, na pior das hipó teses, um custo, e este acaba, direta ou
indretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um
restaurante nã o cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no
preço cobrado pelos demais produtos.
Logo, quando a lei fala em ‘remuneraçã o’ não está necessariamente se
referindo a preço ou preço cobrado. Deve-se entender o aspecto
‘remuneraçã o’ no estrito de absolutamente qualquer tipo de cobrança ou
repasse, direto ou indireto. “ (NUNES, Luiz Antô nio Rizzatto. Comentário ao
Código de Defesa do Consumidor.
Consumidor. 6ª Ed. Sã o Paulo: Saraiva, 2011. Pá g. 189)

29
 Neste sentido apresentamos o seguinte julgado, proveniente do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. BLOGS. RELAÇÃO DE CONSUMO.

INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE
CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO
SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO
OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA.
CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR.
DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO.
DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.
1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas
à Lei nº 8.078/90.
2. O fato do serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito
não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração"
contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de
modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.
fornecedor.
3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações
postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado,
de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site
que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.
4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no
site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de

29
 conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no
art. 927, parágrafo único, do CC/02.
5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo
ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do AR
imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do
dano, em virtude da omissão praticada.
6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários
externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de
propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o
anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada.
Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as
providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem
ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de
responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.
7. O montante arbitrado a título de danos morais somente comporta revisão pelo
STJ nas hipóteses em que for claramente irrisório ou exorbitante. Precedentes.
8. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ
(STJ - REsp 1.192.208; Proc.
2010/0079120-5; MG; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg.
12/06/2012; DJE 02/08/2012)

Destarte, como antes afirmado, a lesão à honra e

imagem da pessoa natural ou jurídica, decorrente do serviço “orkut”, deve ser averiguada à

29
luz da Legislação Substantiva Civil, Constituição Federal, assim como ajoujado ao Código
de Defesa do Consumidor.

(2.3.) – A LIDE E SEU FUNDAMENTO(CPC, ART. 801, III)

A inércia da Ré, visto que foi regularmente notificada

premonitoriamente, fez com que surgisse à Autora o interesse processual para pleitear
judicialmente a solução do problema narrado nesta peça vestibular(CPC, art. 3º).

2.3.1. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM E A HONRA

Consta da ata notarial antes citada ( doc. 01) que, em

verdade, que houve o uso indevido da imagem da Autora, além de trechos depreciativos
insertos na citada comunidade contra a pessoa da Promovente, causando-lhe situação de
humilhação, vexatória, desrespeitosa, bem assim clara ofensa à sua imagem, honra e moral,
gerando-lhe danos incontestáveis.

É consabido que a Constituição Federal prevê a

inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas,
assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

29
 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
violação;

É evidente que não se pretende, com a ação principal,

em uma ação civil, imputar a prática de um delito penal à Ré. Não obstante, é importante
lembrar o conceito criminal para entender o que a sociedade visa punir.

Ora, constitui difamação imputar fato, ainda que

verdadeiro, a determinada pessoa, desde que tal feto seja ofensivo a sua reputação. O que
se busca coibir é a “fofoca”, a invasão a vida alheia. Entende-se, dessarte, que não se pode
invadir a privacidade de alguém, e espalhar fatos sobre sua vida, ofendendo a sua
reputação.

Tal conceito deve ser transportado para o âmbito civil. Da

mesma forma que no direito penal, constitui ilícito civil o atentado a honra nas três
modalidades previstas: calúnia, injúria e difamação. Assim, a conduta do "fofoqueiro" deve
ser coibida, devendo ser preservada a intimidade do ofendido.

A propósito, dispõe a Legislação Substantiva Civil que:

29
 CÓDIGO CIVIL

Art. 953 – A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação

do dano que delas resulte ao ofendido .
Parágrafo único – Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz
fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias
do caso.

Constatou-se, de pronto com esta inicial, pelos

documentos colacionados, que houve imputação à Autora de fatos injuriosos e difamatórios,
sobretudo com expressões: “ Juliana de tal, dá pra todos/as “.

E, frise-se, a repercussão da difamação foi tamanha, que

todos seus colegas da faculdade tomaram conhecimento das colocações ofensivas
espampadas no referido site de relacionamento, tanto que, vários, a procuraram para
noticiar estes fatos ora objetados.

Assim, entendo que a difamação perpetrada pelo “dono”

da comunidade causou dano moral a Autora, devendo o dano sofrido ser indenizado.

Nesse enfoque, convém ressaltar o magistério de Sílvio

de Salvo Venosa, quando professa que:

29
 “O dispositivo acrescenta a difamaçã o, que sempre se entendeu como
possibiltadora de indenizaçã o, completando a trilogia referente aos clá ssicos
crimes contra a honra. Sob o aspecto criminal, que define essas três condutas
puníveis, caluniar alguém é imputar-lhe falsamente fato definido como crime
(art. 138 do CP). A difamaçã o é a imputaçã o de fato ofensivo à reputaçã o da
vítima (art. 139 do CP). Esse fato deronsoso pode ser verdadeiro ou não,
bastando a intençã o de difamar. Ao contrá rio da calú nia, nã o se exige que o
ofensor tenha consciência de eventual falsidade da imputaçã o. A injú ria, de
acordo com o art. 140 do Có digo Penal, é a ofensa à dignidade ou decoro.
Nesta ú ltima, o agente ofende a honra subjetiva do ofendido, atingindo seus
atributos morais, sua dignidade, ou físicos, intelectuais ou sociais, seu decoro.“
(VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 12ª Ed. São
Paulo: Atlas, 2012.
2012. Pá g. 337-338)

Nos respeitáveis dizeres de Yussef Said Cahali, temos

que:

“Por outro lado, ‘para a caracterizaçã o do crime de difamaçã o é irrelevante a

veracidade ou nã o das afirmaçõ es proferidas pelo agente, pois ainda que estas
sejam verdadeiras o delito persiste, já que o seu nú cleo é imputar fato
ofensivo,
ofensivo, nada se mencionando acerca de ser verdadeira ou não a imputaçã o. “
(CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª Ed. Sã o Paulo: RT, 2011. Pá g. 249)

29
 De outro importe, esclarecido antes que a natureza do
contrato com o provedor Google é de ordem contratual, com obtenção indireta de
remuneração, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie , abrindo, no caso, a
responsabilidade objetiva do referido provedor.

E, ademais, em se tratando da responsabilidade pelo fato

do produto ou do serviço regulada nos arts. 12 a 14 da Lei 8.078/90, “equiparam-se aos
consumidores todas as vítimas do evento”, consoante prescreve expressamente o art. 17 do
mesmo diploma legal.

Nessa ótica, mesmo que – apenas por argumentar -- o

serviço prestado pela Ré não tivesse natureza remuneratória, requisito indispensável à
emolduração do conceito de consumidor-padrão insculpido no art. 2º da Lei Protecionista,
haja vista a dicção de seu art. 3º, § 2º, não resta dúvida de que, em sede de
responsabilidade pelo simples fato da prestação do serviço, qualquer pessoa lesada ostenta
a qualidade de consumidor.

A corroborar o texto acima, insta transcrever as lições de

Fábio Henrique Podestá:

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que nã o

sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos
de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é
fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ ,

29
 Fá bio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do
Consumidor Comentado.
Comentado. Sã o Paulo: RT, 2010. Pá g. 147)

Daí, Exelência, como ação principal futura, a ser ajuizada

no trintídio legal do cumprimento da medida acautelatória almejada(CPC, art. 806), a Autora,
com fulcro nas disposições da Legislação Adjetiva Civil( CPC, art. 801, inc. III), tendo como
fundamentos a ofensa ao direito de imagem e à honra,

indica que ajuizará a competente

AÇÃO COMINATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS

(2.4.) – PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

É de geral ciência que são requisitos da medida cautelar a

presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

A propósito, no tocante ao poder geral de cautela, maiormente

no tange aos requisitos à concessão de medidas acautelatórias, professa Antônio Cláudio da
Costa Machado que:

“Trata-se de poder cautelar a ser exercido quando a situaçã o de emergência

nã o se enquadra em nenhuma das previsõ es de medidas típicas (arresto,

29
 sequestro, etc, de acordo com os arts. 813, e segs.), de sorte que o cabimento
da medida fica a depender do preenchimento do fumus boni iuris e do
periculum in mora genérica e abstratamente previstos no texto (aqui não
existe prederteminaçã o específica do conteú do da medida, nem do interesse
tutelado como acontece com as medidas típicas – v. nota ao Capítulo II).
Observe-se, entretanto, que, seja qual for a medida que se deseje (v. exemplos
referidos na nota ao art. 799), o requerente sempre precisará propor açã o
cautelar inominada. “ (MACHADO, Antô nio Clá udio da Costa. Código de
Processo Civil interpretado e anotado: artigo por artigo, parágrafo por
parágrafo. 4ª Ed. Sã o Paulo: Manole, 2012. p. 1457)

Nesse mesmo sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria

Andrade Nery anotam que:

"Para que a parte possa obter a tutela cautelar, no entanto, é preciso que
comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus
(fumus
boni iuris)
iuris) e a irreparabilidade ou difícil reparaçã o desse direito (periculum
(periculum in
mora),
mora), caso se tenha de aguardar o trâ mite normal do processo. Assim, a
cautela visa assegurar a eficá cia do processo de conhecimento ou do processo
de execuçã o (Nery, Recursos, 3.5.2.9, pp. 472/473).” (In
(In,, Có digo de Processo
Civil Comentado e legislaçã o processual civil extravagante em vigor.
vigor. 12ª ed.
Sã o Paulo: RT, 2012. p. 1.327).

29
 Portanto, os requisitos para alcançar-se uma providência de
natureza cautelar são, basicamente, dois:

I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse
demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser
objetivamente apurável;

II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja,

o fumus boni iuris.

Sobre o fumus boni iuris, esclarece-se que, segundo a melhor

doutrina, para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do
direito material em risco, mesmo porque esse, freqüentemente, é litigioso e só terá sua
comprovação e declaração no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito
em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o " direito de ação", ou seja,
o direito ao processo de mérito.

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à colação o

entendimento do processualista Alexandre Freitas Câmara:

“Por tal razã o, a concessã o da medida cautelar não pode estar condicionada à
demonstraçã o da existência do direito substancial afirmado pelo demandante,
devendo o Estado-Juiz contentar-se com a demonstraçã o da aparência de tal
direito. Em outros termos, o que se quer dizer é que a tutela jurisdiconal
cautelar deve ser prestada com base em conginiçã o sumá ria, ou que signfica

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 dizer que a medida cautelar será deferida ou nã o conforme um juízo de
probabilidade.
Verifica-se, pois, que a tutela jurisdicional cautelar será prestada com base em
cognicaçã o sumária, e não em cogniçã o exauriente (como se dá , como regra,
com a tutela jurisdicional de natureza cognitiva). A exigência de certeza
quanto à existência do direito substancial para que se pudesse prestar a tutela
cautelar tornaria a mesma um instrumento absolutamente inú til. “ (CÂ MARA,
Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil.
civil. 19ª Ed. Sã o Paulo: Atlas,
2012, vol. 3, p. 40)

Não discrepa desse entendimento Daniel Amorim Assumpção

Neves:

“O fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito, é entendido pela doutrina

majoritá ria como o convencimento parcial do juiz – fundado num juízo de
mera probabilidade em razã o da cogniçã o sumá ria que faz para conceder a
tutela cautelar – de que o direito material que corre perigo
provavelmente exista. É interessante notar que a doutrina majoritária
permite que o juiz não tenha certeza a respeito da existência do direito
material em prigo, mas exige do juiz uma análise superficial de sua prová vel
existência. “ (NEVES, Daniel Amorim Assumpçã o. Manual de Direito Processual
Civil. 4ª Ed. Sã o Paulo: Método, 2012, p. 1.217)

Nesse sentido:

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AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA. LIMINAR
CONCEDIDA.
CONCEDIDA. ANÁLISE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA.
SUMÁRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS-
RECURSO IMPROVIDO.
O fumus boni iuris encontrase presente na medida em que comprova o agravado
estar na posse do imóvel a ser esbulhado há mais de vinte anos, tendo ali
realizado diversas benfeitorias eventualmente passíveis de serem indenizáveis nos
termos da Lei, circunstância apta a legitimar a oposição dos embargos de terceiros
nos autos da ação principal para fins de averiguação do direito de posse sobre o
imóvel. Do mesmo modo, o periculum in mora se justifica pelos prejuízos a serem
causados caso a carta precatória seja cumprida, por tratar-se de fazenda toda
cercada, com divisões, supostamente com mais 4.500 hectares de pastos
formados com capim artificial, mais de 6.000 cabeças de gado, casas de sede e de
empregados, 15 empregados e suas famílias, além de outras benfeitorias e
estrada de penetração. (TJMS
(TJMS - AgRg 0019465-68.2012.8.12.0000/50000; Campo
Grande; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran; DJMS
30/11/2012; Pág. 30)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO

MONOCRATICAMENTE. ART. 557, CAPUT, C/C ART. 527, I, DO CPC.
MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE
CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL. MANUTENÇÃO DA INTERLOCUTÓRIA DO
JUÍZO A QUO. REGIMENTAL IMPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1.
O relator está autorizado a negar seguimento a recurso manifestamente

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improcedente, na espécie agravo de instrumento, à luz do disposto no art. 557,
caput, e art. 527, I, do CPC;
2. Para tanto, permitese
permitese ao relator isoladamente analisar o próprio meritum
causae recursal;
3. Como se sabe, a tutela cautelar visa resguardar o resultado útil do processo, a
efetividade do provimento jurisdicional final, evitando decisões judiciais inócuas e
inexequíveis;
4. Os requisitos da liminar em tutela cautelar são fumus boni iuris ou a fumaça
do bom direito, em que o julgador, fundado numa cognição sumária e
perfunctória, juízo de mera probabilidade, se convence de que o direito
material que corre perigo provavelmente exista.
exista. O periculum in mora, configura
a situação de urgência derivada do perigo que o tempo necessário para a
concessão da tutela definitiva no caso concreto representa para a efetividade da
proteção jurisdicional, sendo flagrante que não sendo tutelado imediatamente o
direito material, correrá sério e iminente risco de perecer;
5. In casu, o douto Magistrado planicial concedeu a liminar observando os
requisitos em alusão, razão pela qual prescinde de censura a interlocutória ora
vergastada;
6. Ratificação do instrumental neste agravo regimental;
7. Agravo regimental improvido. (TJCE
(TJCE - AG 003253912.2002.8.06.0000/50000;
003253912.2002.8.06.0000/50000;
Oitava Câmara Cível; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 09/11/2012; Pág.
83)

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 No caso ora em análise, claramente restaram comprovados,
objetivamente, os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", a justificar o
deferimento da medida ora pretendida, sobretudo quanto ao segundo requisito a demora na
prestação jurisdicional ocasionará gravame diário à imagem e à honra da Autora, quando
expostos em site de relacionamento acessível a um número expressivo de pessoas,
maiormente ligados à mesma.

Diante disto, a Autora vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte

contrária (CPC, art. 804), medida cautelar no sentido de:

a) determinar que a Ré, no prazo de 24 horas, cesse as atividades da

comunidade “Juliana de Tal, dá para todos/as ” – cujo endereço
eletrônico foi evidenciado nas considerações fáticas --, hospedada no
site do Orkut ( www.orkut.com.br ), tornando-a inacessível;

b) pede, mais, seja a mesma instada a apresentar a este juízo, no

prazo de 10(dez) dias,

(i) os dados cadastrais e os registros de conexão da conta do

usuário “flagostosao”, registrado no site Orkut, desde sua
origem/criação até a data do cumprimento da medida cautelar,
identificando o(s) número(s) de endereço IP( “Internet Protocol”
) de origem da conexão aos seus servidores, com indicação de
data e hora de conexão, entre, outras informações relevantes

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 para a identificação do responsável pela utilização da conta
referida;

c) em ambas as situações acima citadas(itens ´a´ e ´b´), pede a

aplicação de multa diária de R$ 1.000,00(mil reais), em caso de
infração à ordem judicial.

(3) – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S

POSTO ISSO,
como últimos requerimentos desta Ação Cautelar Inespecífica, a Autora requer que Vossa
Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

a) Determinar a CITAÇÃO e INTIMAÇÃO da Promovida,

POR CARTA, no endereço constante do preâmbulo,
para, no prazo de 05 (cinco) dias(CPC, art. 802, caput),
apresentar, querendo, sua defesa e, mais, cumprir a
medida acautelatória pleiteada;

b) que ao final sejam JULGADOS PROCEDENTES OS

PEDIDOS formulados nesta demanda cautelar,
acolhendo os pedidos estipulados em sede liminar e

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 tornando-a definitiva, condenando a Ré no ônus de
sucumbência.

Protesta, ademais, justificar os fatos que se relacionam

com os pressupostos desta Ação Cautelar, por todos os meios admissíveis em direito,
assegurados pela Lei Fundamental(art. 5º, inciso LV, da C.Fed.), notadamente pelo
depoimento do Rep. Legal da Requerida, pena de tornar-se confitente ficta, oitiva de
testemunhas a serem arroladas oportuno tempore, junta posterior de documentos como
contraprova, perícia, tudo de logo requerido.

Atribui-se a presente Ação Cautelar o valor estimativo de

R$100,00 (cem reais).

AÇÃO CAUTELAR. VALOR DA CAUSA. O VALOR DA CAUSA NA AÇÃO CAUTELAR NÃO SE FIXA À
VISTA DO ART 259 DO CPC, MAS DO ART. 258 QUE O ANTECEDE.
Significando a ação cautelar um minus em relação ao plus que é a ação principal, naturalmente
seu valor não é o que se atribuiria a esta. Recurso da apelante a que se dá parcial provimento
para o fim de reduzir- se o valor da causa fixado em primeiro grau. ( TJSP - APL 9095571-
64.2008.8.26.0000; Ac. 6387690; São Paulo; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cesar
Ciampolini; Julg. 27/11/2012; DJESP 08/01/2013)

Respeitosamente, pede deferimento.

São Paulo (SP), 00 de janeiro de 0000.

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 Beltrano de tal
Advogado – OAB(SP) 112233

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