PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0001076977

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº

2262117-48.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
ESSER TOKIO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., ESSER
HOLDING LTDA., GENERAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.,
GIONNY RONCO, ALAIN KORALL HORN e RAPHAEL KORALL HORN, são
agravados EDUARDO ARTUR DOS SANTOS e ELIZETE PEIXOTO
MAGALHÃES DOS SANTOS.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JAMES

SIANO (Presidente sem voto), FERNANDA GOMES CAMACHO E JAIR DE
SOUZA.

São Paulo, 18 de dezembro de 2019.

MOREIRA VIEGAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravo de Inst.: 2262117-48.2019.8.26.0000

Comarca: São Paulo
Agravantes: ESSER HOLDING LTDA. E OUTROS
Agravados: EDUARDO ARTUR DOS SANTOS E OUTRA

Agravo de Instrumento desconsideração da personalidade

jurídica relação consumerista configurada aplicabilidade
da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica,
logo, a mera insolvência e a ausência de bem penhorável livre
e desimpedido de ônus, já admite a desconsideração -
Inteligência do art. 28, caput, e § 5º, do CDC ilegitimidade
dos sócios administradores não acolhida - o fato de serem
administradores ou diretores das empresas não impede a sua
inclusão no polo passivo, uma vez constada a participação no
conluio e o benefício próprio - decisão mantida Recurso não
provido.

VOTO Nº 27.574

Agravo de instrumento tirado em face de r.

decisão de fls. , que em autos de ação de rescisão de compromisso de
compra e venda, ora em fase de cumprimento de sentença, acolheu o
incidente de desconsideração de personalidade jurídica da executada Esser
Tokio Empreendimentos Imobiliários Ltda para atingir os sócios ESSER
HOLDING LTDA, GENERAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,
ALAIN KORALL HORN, GIONNY RONCO, RAPHAEL KORALL HORN por
estarem presentes os requisitos do artigo 28 do Código de Defesa do
Consumidor autorizadores da medida.

Alega o agravante, em breve síntese, que a

decisão agravada também não observou a regra do artigo 137 do Código
de Processo Civil, a qual estabelece que, se acolhido o pedido de
desconsideração, esta atingirá somente àquilo que foi alienado ou onerado
sob este manto. Afirma ainda a ilegitimidade passiva dos administradores,
pessoas físicas, Srs. Alain, Raphael e Gionny, já que não são sócios diretos
da executada originária, razão pela qual não podem ser atingidos pela
desconsideração da personalidade jurídica. Alega não haver confusão
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patrimonial entre a devedora originária e os agravantes e menos ainda

óbice ao ressarcimento ao consumidor, razão pela qual não estão previstos
os requisitos do art 28 do CDC para ensejar a desconsideração da
personalidade jurídica.

Recurso processado, sem efeito suspensivo, pois

em que pesem as razões apresentadas, não vislumbro presentes os
requisitos necessários à concessão da medida liminar: relevância da
fundamentação na forma da verossimilhança do direito apregoado, e; lesão
grave e de difícil reparação (art. 1.019, I, NCPC). Recolhido o preparo.

Não houve intimação da parte contraria para

apresentar contraminuta e dispensadas as informações por tratar-se de
matéria estritamente de direito.

É o relatório.

O agravo não merece provimento.

Em que pese as alegações das agravantes sua

irresignação não merece prosperar, haja vista que restou demonstrado nos
autos que está havendo oposição de obstáculos ao ressarcimento dos
prejuízos causados aos consumidores, já que não existem saldos nas contas
bancárias das empresas e nem bens imóveis livres de constrição.

Assim, com efeito, ao caso se aplica o Código de

Defesa do Consumidor e a teoria da menor desconsideração da
personalidade jurídica, artigo 28, §5º, do CDC, segundo a qual a mera
insolvência ou a existência de obstáculos ao ressarcimento do consumidor
permite a desconsideração, o que é patente no caso.

Em outras, palavras, o presente processo, como

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se disse, tem causa em relação de consumo, decorrente da prestação de

serviços decorrentes da incorporação, construção e comercialização de
imóvel financiado, sendo certo que o art. 28 do CDC tem tratamento diferente
do art. 50 do Código Civil, dispondo aquele que: " o juiz poderá desconsiderar
a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor,
houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito
ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração ", e o seu §
5º que: " também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores ". Destarte, o mero estado de
insolvência e a ausência de bem penhorável da sociedade suficiente para a
garantia da execução, já admite a desconsideração.

Oportuna a transcrição jurisprudencial do STJ:

“ A teoria menor da desconsideração, acolhida em

nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no
Direito do Consumidor e no Direito Ambiental,
incide com a mera prova de insolvência da pessoa
jurídica para o pagamento de suas obrigações,
independentemente da existência de desvio de
finalidade ou de confusão patrimonial .” (REsp
279.273/SP, Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma. DJe 29-03-2004)

É possível, em linha de princípio, em se tratando

de vínculo de índole consumerista, a utilização da
chamada Teoria Menor da desconsideração da
personalidade jurídica, a qual se contenta com o
estado de insolvência do fornecedor, somado à
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má administração da empresa, ou, ainda, com o

fato de a personalidade jurídica representar um
'obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores' (art. 28 e seu § 5º,
do Código de Defesa do Consumidor) (REsp
1111153/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
06/12/2012, DJe 04/02/2013)

Em outras palavras, com relação à demonstração

de fraude ou desvio patrimonial, é de se dizer que estes requisitos não são
necessários para a configuração da desconsideração quando se trata de
relação de consumo, como a dos autos.

Isto porque a relação de consumo adota a Teoria

Menor a Desconsideração da Personalidade Jurídica, bastando somente o
fato de a personalidade jurídica da empresa funcionar como obstáculo ao
ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor, sem ser necessária a
prova da fraude ou abuso de direito ou confusão patrimonial.

No caso, embora não se tenha notícia de

inatividade ou encerramento irregular das empresas executadas originárias,
há evidente obstáculo ao ressarcimento do prejuízo do consumidor, até
porque as executadas nem sequer indicaram a existência de bens livres e
suficientes para serem penhorados, logo, como consequência restaram
configurados os requisitos autorizadores da desconsideração da
personalidade jurídica nos termos do art 28, §5º, do CDC.

Confira-se, ainda, precedentes deste E. Tribunal:

Compra e venda. Ação de indenização em fase de

cumprimento de sentença. Desconsideração da
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personalidade jurídica. Relação de consumo.

Aplicação do art. 28 e do § 5º do referido artigo
(Teoria Menor), como instrumento ao
ressarcimento dos danos causados ao
consumidor. Precedentes. Insolvência da
devedora caracterizada. Decisão mantida.
Recurso desprovido. O Código de Defesa do
Consumidor apresenta uma regra especial e
ampliativa acerca das hipóteses cabíveis de
desconsideração, consoante prescreve o art. 28,
dentre elas a infração da lei ou a prática de ato
ilícito, ou seja, ato que viole o dever jurídico
contratual, bem como o encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica. E, mais específico
o § 5º, do art. 28 do CDC, que dispõe como
acréscimo “também poderá ser desconsiderada a
pessoa jurídica sempre que sua personalidade for,
de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores”. (AI
2010986-52.2018.8.26.0000, Rel. Kioitsi Chicuta, j
06/03/2018)

“Cominatória c/c indenizatória de danos fundada

na compra e venda de veículo, em fase de
cumprimento. Desconsideração da pessoa
jurídica. Admissibilidade a fim de proteger o
consumidor. Desconsideração permitida com base
na ampla previsão do art. 28, § 5º, CDC, diante da
relação consumerista identificada, determinada a
anterior citação dos sócios e oportunizados
contraditório e ampla defesa. Decisão mantida.
Agravo improvido” (Agravo de Instrumento nº
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2238691-75.2017.8.26.0000, 34ª Câmara de

Direito Privado, Rel. Des. Soares Levada, J.
16.02.2018).

“Agravo de instrumento. Ação de rescisão

contratual c/c pedidos de devolução de valores e
de indenização. Decisão que, em cumprimento de
sentença, deferiu a desconsideração da
personalidade jurídica da empresa ré, ora
executada. Insurgência. Possibilidade de
desconsideração da personalidade jurídica da
executada com fundamento no art. 28, 'caput' e §
5º, do Código de Proteção ao Consumidor. Agravo
não provido” (Agravo de Instrumento nº
2247302-17.2017.8.26.0000, 35ª Câmara de
Direito Privado, Rel. Des. Morais Pucci, J.
23.01.2018)

Diante de tais considerações, a r. decisão

recorrida deve ser mantida, pois em se tratando de relação de consumo,
mostra-se cabível a adoção da medida excepcional para decretar a
desconsideração da personalidade jurídica da executada originária, a fim de
coibir sua conduta abusiva, fundada nos obstáculos criados para inviabilizar a
satisfação do consumidor.

Por fim, o fato de os co-agravantes ALAIN

KORALL HORN, GIONNY RONCO, RAPHAEL KORALL HORN serem
administradores ou diretores das empresas não impede a sua inclusão no
polo passivo da execução, em conjunto com ESSER HOLDING LTDA,
GENERAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. Ora, justamente em
razão do cargo diretivo que ocupam nas sociedades, somado aos elementos
probatórios constantes dos autos, é que se pode inferir serem partícipes
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direta no conluio fraudulento existente entre elas, bem como o seu benefício
próprio e pessoal.

Isto porque, todas as empresas, sócios e

administradores estão sediados no mesmo endereço, qual seja: RUA
HADDOCK LOBO, 1307, 14.ºANDAR, CERQUEIRA CESAR, SÃO
PAULO/SP, como também que todos os sócios pessoas físicas, figuram em
todas as empresas do conglomerado empresarial, o que demonstra,
claramente, a formação de grupo econômico.

Em suma, justifica-se a inserção das pessoas

físicas no polo passivo da presente demanda para responder pelo crédito do
consumidor ora agravado, nos termos do art 28, §5º, do CDC, já que, como
bem salientou o MM Juiz a quo , configurou-se a formação de grupo
econômico fraudulento entre as empresas envolvidas, nas quais detém
participação societária e/ou cargos diretivos de máxima relevância, tais como
diretores e administradores.

Desse modo, pela análise dos elementos

constantes dos autos, além de haver uma evidente utilização da
personalidade jurídica da ré como um obstáculo ao ressarcimento dos
prejuízos causados aos exequentes/consumidores, comprova-se a formação
de grupo econômico entre a empresa originária e as suas sócias, pelo que se
impõe a aplicação da regra do art. 28, §5º, do CDC.

Neste mesmo sentido já se posicionou este E.

Tribunal sobre caso idêntico:

“CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RESCISÃO

DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA. Decisão que desconsiderou a
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personalidade jurídica da executada para incluir

no polo passivo empresas do mesmo grupo
econômico. Insurgência das empresas incluídas
no polo passivo. Decisão mantida. Efetivo
exercício do contraditório na hipótese (art. 135 do
CPC). Desnecessidade de verificar abuso de
direito ou confusão patrimonial. Possibilidade de
desconsideração ante o mero estado de
insolvência da empresa devedora na hipótese de
relação de consumo (art. 28 do CDC). Provas e
documentos dos autos sugerem que a executada
não possui bens para solver o débito. Alegação de
insolvência sequer controvertida, bem como não
indicados quaisquer bens a penhorar. Empresas
incluídas no polo passivo que integram o mesmo
grupo societário (art. 28, §2º, CDC). Mantida,
nesse cenário, a desconsideração da
personalidade jurídica. Recurso desprovido.”
(TJSP; Agravo de Instrumento
2222571-20.2018.8.26.0000; Relator (a): Carlos
Alberto de Salles; Órgão Julgador: 3ª Câmara de
Direito Privado; Foro de Jacareí - 1ª. Vara Cível;
Data do Julgamento: 11/12/2018; Data de
Registro: 11/12/2018).

E mais: o instituto da responsabilidade limitada,

prevista no art. 1.052, CC, não prevalece ante o deferimento do pedido de
desconsideração da personalidade jurídica.

Neste diapasão conclui-se que a r. decisão

recorrida está correta e deve ser integralmente mantida.
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Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS

Relator