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TEORIA DO DIREITO

CONSTITUCIONAL
AUTORES: JOAQUIM FALCÃO, ÁLVARO PALMA DE JORGE E DIEGO WERNECK ARGUELHES.
COLABORADORES: THAMY POGREBINSCHI, BRUNO MAGRANI, MARCELO LENNERTZ,
PEDRO CANTISANO E VIVIAN BARROS MARTINS

7ª EDIÇÃO

GRADUAÇÃO
2015.1
2011.1
TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

É obrigatório o uso da Constituição da República


Federativa do Brasil em TODAS as aulas. Favor trazê-la.

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Sumário TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria do Direito Constitucional

1. ROTEIRO DE CURSO .....................................................................................................................................................................4


2. ROTEIRO DE AULAS ....................................................................................................................................................................14
Aula 1: Lei de Cotas: Primo inter pares? ....................................................................................... 14
Aula 2: A (in)constitucionalidade da aula: Esta aula é constitucional?........................................... 21
Aula Extra: Leitura Dirigida da Constituição (no laboratório de informática) .............................. 23
Aula 3: Conceito de Sistema ........................................................................................................ 25
Aula 4: Constituição como Norma I: Onde está a norma fundamental? ....................................... 28
Aula 5: A Constituição como Norma II: Antinomias Constitucionais .......................................... 32
Aula 6: A Constituição como Realidade Social I: O que vai para a Constituição? ......................... 35
Aula 7: A Constituição como Realidade Social II: A Ata do Pacto Social ...................................... 40
Aula 8: A Constituição como Realidade Social III: Encontros e Desencontros ............................. 46
Aula 9: Validade, Legalidade, Eficácia, Legitimidade: E o Comando Vermelho? ........................... 52

Bloco III – História Constitucional Brasileira....................................................................... 61


Aula 10: Brasil Colônia e Iraque. Do Poder Divino dos Reis ao Estado de Direito ....................... 63
Aula 11: A Inserção Liberal I: D. Pedro I versus Frei Caneca ........................................................ 68
Aula 12: A Inserção Liberal II: Liberte, Egalité, Fraternité ............................................................ 71
.. 77
Aula 14: A Matriz Social: Constituições de 1934, 1937 e 1946 e a Gangorra da Democracia ....... 84
Aula 15: Constituições Militares: A Convivência Contraditória ................................................... 89
Aula 16: Estado de Direito Democrático: A Democracia Concomitante ...................................... 92
Anexo ao Bloco de História das Constituições.............................................................................. 96

Bloco IV: Mudança constitucional ........................................................................................ 98


Aula 17: Mutação Constitucional: Mudar a ou Mudar de Constituição? ...................................... 98

Bloco V: Interpretação da Constituição ............................................................................... 103


Aula 18: Ato de conhecimento e ato de vontade: Querer ou Conhecer? ........................................ 103
Aula 19: Dogmática, Zetética e “Topos”: A Caixa Vazia ............................................................. 110
Aula 20: Instrumentos Interpretativos I: Unidade, Supremacia e Integração ............................... 116
Aula 21: Instrumentos Interpretativos II: Razoabilidade e Proporcionalidade (Razão e Proporção)..... 121
Aula 22: Interpretação de Bloqueio e Interpretação Legitimadora: The Making Off ............................ 125

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1. ROTEIRO DE CURSO

1.1. APRESENTAÇÃO GERAL: UM CURSO CONFESSIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1.1. A Confissão Prévia

Trata-se de um curso confessional a favor da constituição como prática da de-


mocracia. Prática do aluno em sua dupla qualidade: como cidadão que opta pelos
valores do respeito ao outro, da participação, da igualdade, da liberdade e da solida-
riedade, e como profissional do direito, que pode e deve ajudar na construção das
instituições democráticas. O compromisso com a democracia faz com que o curso
assim se amolde em suas múltiplas frentes.
Na frente epistemológica, combate toda ambição de exclusividade de qualquer
teoria, doutrina ou análise em querer definir o que seja constituição. Entende, ao
contrário, que, quanto maior o número de enfoques analíticos diferentes à disposi-
ção do aluno, melhor e mais completa será sua compreensão da constituição.
Na frente de capacitação profissional, procura treinar o aluno para trabalhar a
constituição como uma obra aberta, como uma questão mais do que uma resposta,
como um problema mais do que uma solução. A constituição aparece como um
constructo e não como um datum. Como um futuro a ser construído – futuro pelo
qual ele, aluno, enquanto advogado, juiz ou procurador, é co-responsável. A consti-
tuição surge como um processo em permanente mudança, onde o futuro profissio-
nal é agente privilegiado.
Na frente histórica, focaliza a constituição como uma tendência das instituições
democráticas da sociedade brasileira, às vezes descontinuada, às vezes conflitante,
em favor da inclusão política, social e econômica. Esta tendência é facilmente ob-
servável na contínua expansão dos direitos fundamentais e na crescente inclusão
eleitoral.
Finalmente, na frente didática, a constituição aparece como matéria-prima e
fonte para o debate, a discussão, o confronto de idéias, a elaboração dos raciocínios,
a descoberta da argumentação. As aulas serão sempre inconclusivas, sem respostas
absolutas ou definitivamente certas. Um compromisso com o pluralismo analítico,
por sua vez, permite que o aluno opte por sua própria perspectiva, escolha sua po-
sição, adote seu conceito de constituição.

1.1.2. A sensibilização inicial (Bloco I)

O curso começa com um Bloco de Sensibilização, que o anuncia. Três aulas


constituem este bloco. Tem dois objetivos principais. Primeiro, relacionar a prática
cotidiana do aluno com a prática da constituição. Como cidadão ou como profis-
sional do direito, nada na sua vida escapa à constituição. Tudo que não é proibido,
é permitido pela constituição. Daí os dois problemas geradores destas aulas dize-
rem respeito diretamente ao aluno hoje: a lei de quotas no vestibular e a qualida-
de do ensino brasileiro. Segundo, enumerar de forma rápida, mas contundente,

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os principais temas/problemas que o aluno enfrentará em seu curso: constituição


como sistema, como decisão, como topos, como arena de interesses sociais concor-
rentes, como ata do pacto social.
A primeira aula é um debate sobre a constitucionalidade ou não da lei de co-
tas para acesso ao vestibular, onde o aluno vai dialogar, discutir, seduzir, tentar
convencer o professor e os seus colegas. Trata-se de estimular a interatividade
pró-ativa e, desde logo, a interdisciplinaridade. O aluno deverá começar a perce-
ber a distinção entre uma argumentação do senso comum, e uma argumentação
jurídico-profissional com base na norma, no artigo da constituição. Além disso,
começará a confrontar argumentações diferenciadas e concorrentes, na medida
em que disputam um bem escasso: ser constitucional ou não. No final da aula,
deve-se esclarecer sobre o júri simulado, que será a última aula do curso, e estabe-
lecer o cronograma e as responsabilidades pertinentes a cada um dos grupos e/ou
dos alunos.
A segunda aula cumpre outro papel complementar. Pede-se que olhem para a
própria classe e respondam à pergunta: esta aula é constitucional ou não? De início,
relaciona-se a relação social (aula) com a relação jurídica (a constituição). A tese é
que qualquer relação social é uma relação constitucional. Mas o aluno vai perceber
com surpresa que a constituição é, ao mesmo tempo, o tudo e o nada, o limite e a
possibilidade, o consenso e o conflito. O texto constitucional é tão contraditório
quanto sistemático; suas expressões são tão precisas quanto vazias. Em ambas as
aulas, o aluno verá formuladas, por seus colegas, infindáveis soluções. A aula será
sempre inconclusiva. Não se procura a resposta certa, mas a argumentação convin-
cente. A constituição aparece como algo que eles poderão construir no futuro. Com
isto, estimula-se desde logo um aluno pró-ativo, imaginativo, crítico e insatisfeito.
Diante de uma obra aberta, vai perceber também que a profissão jurídica só faz
sentido porque a constituição é imprecisa e contraditória.
A seguir, o curso passa por um anticlímax. Numa aula extra a ser agendada,
realiza-se uma insossa leitura dirigida com um único objetivo: com a Constituição
na mão, os alunos vão descrevê-la e aprender a manuseá-la. É a constituição como
instrumento profissional, sem maiores explicações. É abrir, ler e aprender a usar.
Inclusive aborda o uso da informática e dos bancos de dados disponíveis na Internet
para melhor usar a constituição e, nesse sentido, estão previstos alguns exercícios do
tipo “gincana”.

1.1.3. O Pluralismo Analítico (Bloco II)

Neste ponto, o curso se debruça sobre um de seus pilares principais: a possibili-


dade de múltiplas perspectivas na análise da constituição. O objeto do conhecimen-
to – a constituição enquanto norma positiva estatal – pode até ser provisoriamente
único e unívoco, mas as maneiras, seus significados, o modo de entendê-la e de
defini-la são necessariamente múltiplos. O curso não adota uma única definição do
que seja constituição, mas estimula múltiplos conceitos dentro de uma epistemo-
logia aberta. Nenhuma estratégia analítica exclui a outra aprioristicamente. Mesmo

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juntas, mostram ao aluno que podem ser complementares, às vezes suficientes, às


vezes insuficientes, dependendo da finalidade da análise.
Este pluralismo analítico não implica em relativismo conceitual, mas em opção
pragmática, onde os meios do conhecer e do praticar a constituição são definidos de
acordo com os objetivos a alcançar, seja do juiz, do advogado ou do cidadão. Neste
sentido, o curso não se situa no reino da dogmática, mas no reino da pragmática, en-
tendida como a relação entre o signo “constituição” e seu uso socialmente concreto.
O Bloco II se divide em dois grupos de aulas: constituição como norma e constitui-
ção como realidade social. Dentre as múltiplas análises possíveis, foram escolhidas as
seguintes: a constituição como sistema, a constituição como decisão, a constituição
como topos, a constituição como fato social e como ata do pacto social.
As três primeiras aulas do Bloco enfocam a constituição como norma: como
sistema normativo, como expressão da norma fundamental e como normas em
conflito. A primeira faz uma brevíssima introdução ao vocabulário e aos conceitos
básicos da teoria dos sistemas. A noção de sistema será dada a partir de exemplos
banais, como o sistema de som e o sistema biológico, o corpo humano. O objetivo
é estimular no aluno a compreensão sistêmica dos fenômenos físicos e mentais. A
concepção sistêmica é um dos muitos óculos para se enxergar a realidade, como
também é o materialismo histórico. Contudo, é preciso atenção: não se adota a
perspectiva conservadora de que os sistemas tendem ao equilíbrio e não ao conflito.
A noção de sistema tem que ser útil também para entender os conflitos capazes de
destruir o sistema e substituí-lo por outro. Nesse sentido, a aula enfoca a constitui-
ção como um sistema que interage com o meio ambiente e é por ele influenciado.
No fundo, é um subsistema do sistema normativo (ou do ordenamento jurídico,
tradicionalmente falando), que, por sua vez, é um subsistema do sistema social ao
lado dos subsistemas econômico, político e outros.
A aula seguinte trata de tema inevitável: a posição da constituição na hierarquia e
as normas infraconstitucionais, a partir da questão: onde está a norma fundamental?
Note-se a evolução do curso: primeiro demos a noção de sistema em geral. Depois,
suas qualificações – “normativo” e “hierárquico”. Esta aula tem objetivo estratégico
principal. Ao mesmo tempo em que se constrói a noção da constituição como vérti-
ce hierárquico do ordenamento jurídico, demonstra-se, através da pergunta-título,
a insuficiência da concepção de constituição exclusivamente como norma. Trata-se
de um subsistema que só se fecha com recursos a elementos extrajurídicos – religio-
sos, por exemplo, na resposta jusnaturalista para a questão da norma fundamental,
ou políticos e ideológicos, na resposta ao problema da solução de antinomias cons-
titucionais. Ou seja, a constituição é um subsistema que se comunica com outros
subsistemas não-jurídicos, retirando deles sua força e sua fraqueza. Esta insuficiên-
cia lógico-formal se reflete também na insuficiência da validade e legalidade como
únicos parâmetros de avaliação do sistema normativo. A legitimidade e eficácia são
indispensáveis tanto para o exercício profissional, quanto para uma epistemologia
mais abrangente.
Paralelamente a este objetivo epistemológico estratégico, deve ser passada uma
série de noções mais técnicas, como os conceitos de hierarquia e rigidez, validade,

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legalidade, coerência e compatibilidade. Uma demonstração sobre a hierarquia das


normas acompanha o material (caso da aplicação de multas pelo abandono de lixo
na praia).
Em seguida, é a vez da aula sobre as antinomias constitucionais, que reforça o
conceito da insuficiência da perspectiva lógico formal, apontando para um orde-
namento como sistema aberto, no qual necessariamente se discutirão valores, pre-
ferências e escolhas socialmente fundamentadas. A aula sobre antinomia também
possibilita entrever a constituição como um sistema em mutação, como um cons-
tructo. O caso Garrincha coloca em pauta o dilema entre honra, intimidade e liber-
dade de expressão – normas e valores em conflito no mesmo texto constitucional
As próximas três aulas tratam da constituição como realidade social. Responde-
se à pergunta: de onde nasce e como nasce a constituição? Os objetivos estratégi-
cos principais são: 1) enfocar a constituição como uma decisão, uma escolha entre
alternativas incompatíveis; 2) demonstrar a vinculação das alternativas incompa-
tíveis a interesses sociais concorrentes. Trata-se de evidenciar a origem social das
constituições, com vistas a criticar o enfoque puramente lógico-formal como algo
neutro, acima das paixões humanas. A constituição enquanto decisão se divide em
dois momentos: o momento da elaboração da constituição e o de interpretação da
constituição.
Na primeira aula, a decisão aparece como uma resposta do sistema jurídico a um
conflito inicial, que pode ser a competição por um novo texto constitucional ou por
uma nova interpretação da constituição já existente. A aula começa com a pergunta:
o que vai e o que não vai para a constituição? O que deve integrar o rol das normas
infraconstitucionais? A partir daí, a constituição surge sucessivamente como decisão,
como arena na qual os interesses sociais se conflitam e se acordam e, por fim, como
uma precária ata do pacto social. Dentro deste contexto, alguns conceitos mais téc-
nicos são transmitidos, tais como: normas constitucionais e normas infraconstitucio-
nais, constituição formal e constituição material. Apesar de abrir a possibilidade de
tudo ir para a constituição, inclusive o Colégio Pedro II no Brasil e a vaca na Índia, o
curso explicita que uma certa tipologia tem consenso na comunidade de intérpretes:
a organização do estado, os direitos fundamentais e as chamadas “normas programáti-
cas”. Neste momento, aparece pela primeira vez a constituição como limite do poder
estatal e instrumento de defesa de direitos. O caso da aula obriga o aluno a decidir que
normas merecem ser superiores às demais.
A aula seguinte enfoca a constituição especificamente como ata do pacto social.
O que nos permite entendê-la como documento escrito, que pressupõe conflitos
e divergências, que resume o consenso, e que este consenso vem dos sujeitos, dos
cidadãos presentes na reunião, viventes na nação – enfim, presentes na constituinte.
Este conceito é retirado do constitucionalismo brasileiro. Vem de Frei Caneca em
sua disputa (ou busca infrutífera) de um pacto com D. Pedro I. Conceitos clássicos
como constituição promulgada e outorgada e assembléia nacional constituinte são
então enunciados.
A terceira aula deste bloco começa com a radical posição de Lasalle e a pergun-
ta: o que aconteceria se um dia o mundo amanhecesse sem qualquer vestígio de

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constituição? O que mudaria, se é que algo mudaria? Busca-se com isto levar o alu-
no a identificar os fatores reais de poder como fatores constituintes. Em seguida,
trata da tensão entre constituição real e constitucional formal, que em Löewenstein
aparece como encontros e desencontros entre a realidade e as constituições nor-
mativa, semântica e nominal. Um pequeno texto de Humberto Maturana oferece
uma conotação extremamente contemporânea, ao sublinhar a importância do do-
mínio emocional e do reconhecimento da legitimidade do outro no cumprimento
e elaboração da constituição. O pluralismo analítico se amplia neste horizonte
psico-social.
Fecha-se o bloco com uma aula sobre Validade, Legalidade, Legitimidade e Efi-
cácia. Estes clássicos conceitos da doutrina jurídica ajudarão a analisar as constitui-
ções brasileiras no próximo bloco, a história das constituições. Ao mesmo tempo,
servem de tipologia sobre as diferentes maneiras pelas quais se apresenta a tensão
entre constituição como norma e constituição como realidade social. A noção de
validade decorre do conceito de sistema normativo fechado, que só pode ser aberto
através do conceito de legitimidade, que, por sua vez, necessita do conceito de efi-
cácia e, em nosso curso, do conceito de domínio emocional de Maturana. Há que
se sublinhar, pois, a seqüência destes conceitos: validade, legalidade, legitimidade e
eficácia. A constituição deverá ser analisada com recurso conjunto aos quatro. Esta
aula se desenvolve a partir de dois casos: o fechamento do Comércio no Rio de Ja-
neiro por ordem do Comando Vermelho, e o combate ao download de músicas pela
Internet no Brasil.

1.1.4. O Constitucionalismo Brasileiro (Bloco III)

Entra-se, então, no Bloco III, centrado na história das constituições e no consti-


tucionalismo Brasileiro. Aqui, temos três objetivos principais. O primeiro é montar
em sala um “laboratório social” para os diversos enfoques analíticos dados no pri-
meiro bloco. Ao contar a história das constituições, conta-se a história do conflito e
do consenso entre interesses sociais plurais, conflitantes às vezes, concorrentes sem-
pre. A mudança de constituição aparece como ruptura ou evolução do subsistema
político e econômico com repercussões no sistema normativo. Sempre será no seu
primeiro momento a expressão de um pacto com maior ou menor dose de consen-
so, com maior ou menor diferença entre os vencedores e vencidos. O quadro final
expressa a constituição num emaranhado de subsistemas que interagem.
O segundo objetivo é historiográfico, na medida em que familiariza os alunos
com os fatos, personagens e acontecimentos da evolução constitucional brasileira,
além das principais características de cada constituição. Ênfase deve ser dada na
tessitura das relações entre todas, bem como na inter-relação delas com ideologias
mundiais: liberalismo, fascismo, socialismo etc.
Finalmente, o terceiro objetivo é a interpretação propriamente dita da história
constitucional do Brasil, que aponta para as constituições como um projeto de
poder das elites, renovado a cada momento, e que procura incorporar os demais
segmentos sociais, mas que, ao fazê-lo, invariavelmente acaba por se democratizar,

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ainda que lenta e gradualmente. Na medida em que o curso defende a posição de


que inexiste “a constituição”, mas apenas interpretação da constituição, a cons-
tituição de 1988 é em grande parte o que os futuros profissionais queiram dela
praticar.
O Bloco começa com uma aula sobre o Brasil Colônia, com dois objetivos princi-
pais. Por um lado, trata-se de historiar no Brasil a passagem do governo dos homens
para o governo das leis (teria sido o Regimento de Thomé de Souza a primeira “consti-
tuição” brasileira?). Surge o tema do estado de direito, que será recorrente. Esta passa-
gem significa que a constituição surge comprometida com a tensão entre organização
do poder e defesa dos direitos da cidadania. Essa dicotomia poder e autoridade, de
um lado, e sociedade e cidadania, por outro, será também um eixo recorrente neste
bloco. Por outro lado, a aula se trata também de um aggionarmento do tema, através
da comparação com o exemplo da lei de administração do Iraque – uma colônia con-
temporânea? A aula termina com uma definição provisória dos aspectos formais do
Estado de Direito, dentro das perspectivas de J. J. Canotilho e Carl Schmitt.
As próximas três aulas têm um foco e uma mensagem comuns. Por um lado,
trata-se de esclarecer como o liberalismo penetra no constitucionalismo brasileiro e
se faz seu instrumento. O foco são as relações entre constituição e ideologia liberal.
A mensagem é a evidência da inserção de nossa história constitucional na história
das constituições do mundo ocidental, sobretudo como projeto liberal mundial. A
união genética entre constitucionalismo e independência nacional se faz dentro de
um projeto liberal global. Por outro lado, é também a crítica de como absorvermos
essa tradição. Em vários momentos ocorreu e continua a ocorrer uma importação
seletiva de leis e princípios. Por isto, as aulas se agrupam duas a duas. A constitui-
ção de 1824 se alinha ao constitucionalismo francês e à revolução de 1789. Surge
a questão dos direitos humanos e dos limites do poder estatal. A constituição de
1891, por sua vez, alinha-se ao constitucionalismo norte americano e os founding
fathers. Surge a questão dos três poderes e da organização democrática do próprio
estado federal. Esta absorção de estrangeirismos deve ser enfocada através dos aspec-
tos positivos e negativos, como realidade e como mímica. O que une essas três aulas
é a tentativa de se forjar no Brasil um estado de direito republicano. Sempre que
possível, alguns conceitos técnicos devem ser sublinhados, tais como: constituição
sintética e constituição analítica, poder constituinte originário e poder constituinte
derivado, constituição outorgada e constituição promulgada. Não utilizamos “ca-
sos” em sentido estrito neste bloco. Preferimos colocar o aluno em contato direto
com os diversos textos constitucionais nacionais e estrangeiros, bem como os docu-
mentos originais dos debates de então: os discursos de D. Pedro I e de Robespierre,
além da proposta de Frei Caneca, entre outros.
A próxima aula enfoca a Era Vargas e inclui as constituições de 34, 37 e 46. O
foco são as mutantes relações entre regime político e constituição. A partir daí é
que se consolida a idéia, presente em 24 e 91 e ainda predominante na doutrina,
de que mudar de constituição significa ruptura política. Esta noção será desfeita
na constituição de 1988, que, ao invés de surgir de uma ruptura, veio de uma
negociação. Ênfase também deverá ser dada ao surgimento de um concorrente ao

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projeto constitucional liberal capitalista: os direitos sociais e trabalhistas, revelando


a ascensão do trabalhador como ator jurídico e político e a influência do socialis-
mo nas constituições brasileiras. Ao mesmo tempo, ressurge a experiência de um
governo dos homens, explicitado pelos decretos-lei, colocando em cheque a noção
de estado de direito liberal. No período de 34 e 37, se consolida a matriz militar
que, de alguma forma iniciada em 1891, será modernizada na revolução de 1964.
O questionamento do estado de direito nesse período é feito por um caso de tom-
bamento pelo Instituto do Patrimônio Histórico-Artístico Nacional (IPHAN), que
pretende nos dias de hoje, na vigência da constituição de 1988, aplicar os mesmos
critérios, normas e procedimentos de tombamento como se ainda estivéssemos em
l937, data de sua fundação.
A próxima aula tem o nome de “A convivência contraditória”. Enfoca as cons-
tituições militares de 67 e 69, a convivência entre os atos institucionais e as cons-
tituições. Um sintoma da tentativa de convivência entre o governo dos homens
(os militares e a segurança nacional) e o governo das leis (a tripartição dos poderes
e de eleições controladas). Existe estado de direito sem democracia? A aula inicia
com o preâmbulo do Ato Institucional nº 1, abordando a questão da legitimidade
do poder revolucionário. Há que se ressaltar a dimensão legitimadora do desen-
volvimentismo (eficácia constitucional), sem o qual não há aceitação do regime
político. Começa-se com a ruptura jurídico-política e se termina com a crise de
legitimidade consubstanciada nas “Diretas Já” e na negociação jurídico-política, na
abertura lenta, gradual e segura, base na nova constituição de 1988. Os estudos de
caso são basicamente dois: o preâmbulo do AI-5 e o julgamento do ex-presidente
Jango Goulart.
A próxima aula aborda a questão do estado democrático de direito. Um conceito
– ou melhor, uma ênfase brasileira – que surge como crítica às constituições militares
e ao autoritarismo e, ao mesmo tempo, anuncia e legitima a constituição de 1988
e a democracia. Os alunos já devem ter discutido democracia no curso de Teoria
do Estado Democrático; aqui, trabalharemos com os conceitos de democracia, au-
toritarismo e ditadura. O curso distingue, como aliás fez nossa história, estado de
direito de estado democrático de direito. Nem todo estado de direito é democrático.
O exemplo nacional já terá sido dado na aula anterior. A noção de estado de direito
é contrastada com a de estado democrático de direito, através do exemplo da As-
sembléia Nacional Constituinte, entendida como o processo pelo qual se optou por
uma constituição analítica, pluri-ideológica, e contraditória. A promulgação desta
Constituição tornou necessária uma mudança radical do paradigma de interpretação
constitucional. Anuncia-se, desde logo, a importância de uma interpretação sistêmi-
ca, integradora e legitimadora.
A Constituição de 1988 é apresentada ao aluno através de duas ênfases. A pri-
meira é o próprio conceito de democracia que adota, o conceito de democracia con-
comitante. No fundo, este conceito assimila vertentes liberais e vertentes socialistas
na formatação de nosso regime político, de nosso estado. A segunda é o anúncio do
surgimento e crescimento de um terceiro ator entre o estado e o cidadão, rompen-
do com as dicotomias radicais “público x privado”, “planejamento x mercado”, “lei

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x contrato”, “poder x liberdade”. Trata-se do Terceiro Setor, que não se enquadra


totalmente na missão de organizar o estado, nem totalmente na missão de defender
direitos individuais.

1.1.5. Mudança constitucional (Bloco IV)

O bloco sobre constitucionalismo demonstrou como nascem e morrem as cons-


tituições no Brasil, ou seja, como o Brasil tem mudado de constituição. O próximo
bloco mostra como o Brasil muda ou pode mudar a constituição atual. Confirma-
se a constituição como processo aberto, como construção, e não como um dado
estático. Este bloco tem uma mensagem principal: ao contrário do que informa a
doutrina clássica, a mudança na constituição não ocorre apenas pela revolução ou
mesmo pela política em sentido estrito. A constituição vigente pode ser mudada
por dois mecanismos básicos: explicitamente, pela emenda constitucional (e aí se
muda o texto), ou implicitamente, pela interpretação judicial ou legislativa, e aí não
se muda o texto.
A aula desse bloco objetiva, principalmente, demonstrar a tese de que mu-
dança constitucional pode ser obtida também através da interpretação. Esta noção
será abordada a partir do contraponto com o processo de mudança formal, através
de emenda constitucional. Nesse sentido, serão abordados brevemente os limites
do poder de reforma da Constituição, anunciando-se a pedra no caminho – as
clausulas pétreas, tema que será aprofundado em Constitucional II. Aqui, o con-
traste com o processo constitucional norte-americano é importante; este processo
também estaria presente aqui no Brasil. As duas interpretações possíveis – judicial
e congressual – serão focalizadas através de estudos de caso específicos. No fundo
existe uma sub-reptícia disputa de poder sobre quem dará a palavra final sobre os
conflitos entre os poderes – legislativo ou judiciário. O caso escolhido é o da apli-
cação da licença maternidade a mães adotivas. Anuncia-se, assim também, o último
bloco: a interpretação judicial da constituição.

1.1.6. A interpretação da Constituição (Bloco V)

O bloco final tem uma mensagem-síntese principal: inexiste constituição en-


quanto só texto, objeto e significante. Constituição é texto e interpretação, su-
jeito-intérprete e objeto, significante e significado. Mais uma vez, defende-se a
tese da constituição como uma arena sem vencedores prévios, um sistema aber-
to à construção através da argumentação. Defende-se uma epistemologia cons-
titucional democrática. Este bloco é, no fundo, um grande laboratório onde o
pluralismo analítico e a história do constitucionalismo brasileiro serão aplicados
como instrumentos da vida profissional futura dos alunos, como cidadãos, juízes
ou advogados. Uma segunda mensagem, tão importante quanto a primeira, é que
este arsenal analítico não existe por si só. Ele é apenas meio para que os advogados
juízes argumentem, raciocinem, expressem, defendam e legitimem seus interesses
ou de seus clientes. Nesse sentido, os interesses sociais que no constitucionalismo

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assumiram uma dimensão macro – interesses de classe, de grupos, etc. – agora as-
sumem dimensão micro, como interesses dos clientes, ou do autor e réu, ou ainda
do próprio juiz.
O bloco joga com um conceito simplificado de interpretação, entendida através
de seus três elementos básicos: sujeito, método e objeto. Método entendido não no
sentido cartesiano, isto é, como o conjunto de regras graças às quais os que as obser-
vam exatamente jamais tomarão como verdadeiro o que é falso, mas apenas como
conjunto de instrumentos conceituais possivelmente úteis na aplicação de normas
jurídicas, em especial das normas constitucionais. Iniciamos com uma aula que, ao
invés de enfocar o objeto, o artigo constitucional, encaminha-se para o sujeito. A
decisão sobre o que é ou não constitucional é um ato de conhecimento ou um ato
de vontade? Como ato de conhecimento, o intérprete se anularia e somente conta
o objetivo como um datum. Se prevalecer o ato de vontade, a interpretação aparece
como um constructo e múltiplas possibilidades se abrem; muitos seriam os sujeitos e
todos são muito imprevisíveis. Passa a existir uma incerteza que é o sustento de um
pluralismo interpretativo defendido pelo curso.
A primeira aula centra-se no texto legal, objeto da interpretação. Que é esta
norma? Trata-se de um “ponto fixo” a partir do qual diversos significados vão se
conflitar, sendo a própria escolha do ponto fixo matéria de disputa. Qual o artigo
a aplicar? Como interpretá-lo? Escolhido esse ponto fixo, pode ser questionado ou
ser aceito pelos participantes da argumentação. Daí porque a aula caminha para a
relação entre pensamento dogmático e pensamento zetético, conceitos com os quais
os alunos entrarão em contato através do texto de Tércio Sampaio Ferraz Jr. sobre
ensino jurídico. Em seguida, será demonstrado que o artigo constitucional – ponto
fixo dogmático a partir do qual não se tem mais uma atitude zetética – é na ver-
dade um “topos”, caixa vazia que pode acomodar várias interpretações, arena onde
brigam as interpretações concorrentes que lutam pelo bem escasso: só uma será
considerada constitucional. O caso estudado é o caso do HC 71373-4 RS, sobre a
possibilidade de coleta forçada de material genético para exame de DNA em ação
de investigação de paternidade.
A segunda e a terceira aulas do bloco dizem respeito aos instrumentos da in-
terpretação constitucional. Não mais o sujeito nem mais o objeto. Focamos agora
o método, os instrumentos à disposição dos intérpretes. O objetivo é treinar os
alunos no emprego de conceitos técnicos hoje largamente utilizados na aplicação
das normas constitucionais. Inicia com princípios de interpretação especificamente
constitucional, a partir das premissas da supremacia e da unidade da Constituição,
que pede uma interpretação sistemática e integradora, necessária para que se dê
uma coerência à constituição. Esta sistematicidade é particularmente importante se
levarmos em conta o processo genético constituinte que nos legou uma constitui-
ção analítica, prolixa e até mesmo contraditória. O fundamental não é discutir em
tese o catálogo de princípios expostos pela doutrina, mas enfatizar o caráter instru-
mental pragmático destes princípios. O caso envolve debate sobre saúde pública e
liberdade de informação em torno da questão de propaganda de cigarro, a partir de
ADIn proposta pela Confederação Nacional da Indústria.

FGV DIREITO RIO 12


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Na quarta aula, a interpretação especificamente constitucional continua a ser


desenvolvida, agora centrada nos conceitos de razoabilidade e proporcionalidade.
A razoabilidade se distingue da racionalidade por apontar para uma construção de
justiça e correção mais próxima do acordo de sujeitos, enquanto a racionalidade
aponta para uma noção de justiça e correção que é externa e independente do acor-
do dos sujeitos. A razoabilidade é construída cada vez mais por uma comunidade
de intérpretes e por fatores extrajurídicos. Já a proporcionalidade é um instrumen-
to capaz de “medir” a adequação entre fim e meios, a necessidade da medida, e o
balancing entre direitos promovidos e direitos sacrificados. O estudo de caso é a
decisão do STF sobre a constitucionalidade da pesagem obrigatória de botijões de
gás na presença do consumidor (ADI 855-2).
Finalmente, o bloco acaba com uma quarta e última aula, na qual se fará a análise
da interpretação de bloqueio e da interpretação legitimadora. A interpretação legiti-
madora aponta para um ativismo, fruto de uma aliança sobretudo entre Ministério
Público e juízes. A aula será uma aprofundada análise do parecer “Direitos da Mu-
lher: Igualdade Formal e Igualdade Material”, de Joaquim Falcão. O professor fará
um making of da elaboração de um raciocínio jurídico sobre um caso concreto.

FGV DIREITO RIO 13


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

2. ROTEIRO DE AULAS

AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?

2. NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Esta é a primeira aula do curso de Direito Constitucional I. Hoje, você será


apresentado a diversos temas que, ao longo dos próximos meses, vão se tornar seus
inseparáveis companheiros de viagem. Não se preocupe se não conseguir entendê-
los agora. Nós os analisaremos em maior profundidade no momento certo.
Todas as aulas serão participativas e, portanto, a leitura prévia do material didá-
tico e dos textos relacionados é indispensável. Nesta preparação para aula, procure
ter em mente:
Escolha o essencial. Nem tudo que está dito em um texto ou mesmo no material
de um caso é necessariamente importante para a questão. Tudo depende do uso que
pode ser feito deles. Um profissional do direito precisa aprender a distinguir quais
fatos podem e quais não podem ser juridicamente relevantes, por pelo menos dois
motivos. Primeiro, porque o tempo é escasso. Segundo, porque costuma existir uma
hierarquia entre temas e problemas. Há os principais e os acessórios. Você deve estar
treinado para identificar quais os principais – aqueles que estruturam a discussão,
aqueles cuja resolução torna os demais irrelevantes.
Seja criativo. Esta aula, assim como todas as outras do curso, não será sobre a
posição doutrinária deste ou daquele autor, mas sobre problemas. Os textos foram
indicados para ajudar na compreensão dos conceitos básicos e para serem utiliza-
dos na argumentação em sala de aula, mas você tem total liberdade para ousar na
argumentação – desde que apresente uma fundamentação jurídico-constitucional
adequada. Corra riscos, seja pró-ativo. Corra o risco de inovar.
Leia. Leia muito. Dificilmente você será criativo se não for culto também. Não
precisa ser pedante ou hermético para ser culto. A cultura é a base para a criatividade.
Ler é o alicerce da cultura. É estimulo para pensar alternativas, para conhecer alter-
nativas, para enxergar a complexidade dos problemas. Não basta estar informado.
No futuro, haverá apenas dois tipos de profissionais: os que leram e se informaram e,
portanto, comandam, e os que apenas se informaram e, portanto, apenas seguem.
Fuja dos argumentos de autoridade. Eles podem até funcionar (e funcionam)
na prática jurídica, mas, em sala, nem o professor, nem seus próprios colegas vão
se satisfazer com uma tese cujo único fundamento de validade é a autoridade de
quem a enunciou. Preste atenção no argumento em si, e não nas “autoridades”.
A criação de uma boa tese não é privilegio da idade, nem do status profissional.
Um argumento vale pelas razões que apresenta, pela forma com que se expõe e
pelos valores que defende, e não pelo peso, força e poder da autoridade que o
pronuncia.

FGV DIREITO RIO 14


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Pesquise. Embora o material de leitura obrigatória tenha sido selecionado para


estabelecer um terreno comum para a discussão em sala, você pode e deve procurar
por conta própria outras fontes que contribuam para o debate. As fontes podem es-
tar na sua frente. Converse com amigos e professores, leia jornais, assista noticiários
e filmes, faça buscas na biblioteca e na Internet. Aprenda a ver o mundo como uma
grande fonte de informação. Tudo à sua volta é informação e você vai precisar dela
na sua vida profissional. Lembre-se apenas do primeiro conselho acima: escolha o
essencial. Aprenda a identificar o que é e o que não é relevante, especialmente quan-
do for pesquisar na Internet.
Agora, leia o caso a seguir e prepare-se para debatê-lo em sala de aula!

B) O CASO

A Lei do Estado do Rio de Janeiro que determina que 50% das vagas da UERJ
serão destinados a negros e pardos é constitucional?
Em 2001, o deputado estadual José Amorim (PPB) enviou à Assembléia Legisla-
tiva do Rio de Janeiro o projeto de lei n° 2490, com o seguinte artigo:

Art 1o – Fica estabelecida a cota mínima de 40% (quarenta por cento) para as po-
pulações negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduação
em todas as instituições públicas de educação superior – universidades – do Estado
do Rio de Janeiro.

Na justificativa do projeto, o deputado afirmava:

Nos Estados Unidos da América do Norte, país no qual o racismo é evidente,


o presidente John Fitzgerald Kennedy decretou, ainda na década de 60, que 12%
(doze por cento) das vagas nas universidades ficassem reservadas para a população
negra. Percentual que correspondia à exata proporção da população negra na socie-
dade americana.
No Estado do Rio de Janeiro, estima-se que 40% (quarenta por cento) da popu-
lação seja constituída por negros e pardos. Grande parte desse contingente é vítima
de discriminação e, sobretudo por questões econômicas, não consegue acesso ao en-
sino de qualidade, fator crucial para possibilitar a ascensão econômica e profissional
desses cidadãos.
Entre os dias 31 de agosto e 7 de setembro, os países membros das Nações Unidas
vão se reunir na África do Sul para apresentar o Esboço da Declaração contra o Racismo
e reconhecer que a escravidão representou um desrespeito à cultura dos povos de origem
negra, contribuindo para deixá-los em condições de extrema pobreza e miséria.
O Brasil, como segundo país com maior número de indivíduos descendentes da
raça negra, precisa acatar a sugestão de implantar programas educacionais, que res-
peitem diferenças, e contribuam para a promoção da igualdade social. Hoje, apenas
uma pequena parcela de negros tem algum poder de decisão na sociedade.

FGV DIREITO RIO 15


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal já prevê a reserva de cargos


em empresas públicas para pessoas portadoras de deficiência física como forma de fa-
cilitar o acesso ao mercado de trabalho e reduzir a discriminação. A reserva de vagas
para negros em universidades públicas é mais uma forma de promover a integração
social das parcelas ainda discriminadas da sociedade.

O projeto foi aprovado, dando origem à lei 3.708/2001.


Com relação à desigualdade, a sociedade brasileira enfrenta um problema seme-
lhante ao de diversos outros países democráticos, ainda que em grau e característi-
cas distintas. Por um lado, constata-se que a sociedade brasileira é profundamente
desigual.
Desigualdade econômica, regional e racial, sobretudo em relação aos negros.
Nos EUA, os negros representam atualmente cerca de 13% da população. No Bra-
sil, segundo dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), de
1996, respondem por 45% da população, ou seja, 76,5 milhões de negros e pardos.
A proporção de negros entre as pessoas com 12 anos ou mais de estudo (equivalente
aos que concluíram o ensino médio e possuem curso superior) é de apenas 2,8%,
quase quatro vezes menos do que os brancos na mesma faixa (10,9%). A taxa de
analfabetismo é quase três vezes maior entre negros e mulatos do que entre a popu-
lação branca.

Taxa de analfabetismo(%) 15 anos ou + de idade, 2002

17,2

Branco

Negro

7,5
7,0

4,0

Brasil Rio de Janeiro

Fonte: Tabulações feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), a


partir das informações da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)

Por outro lado, constata-se também que o ideal de igualdade entre os cidadãos é
um ideal indispensável à democracia, inclusive inserido na própria constituição. Em
sua 14ª Emenda, a constituição norte-americana diz textualmente:

Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they
reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or
immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of
life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws.

FGV DIREITO RIO 16


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Qual o papel do direito diante deste problema? Como podem a constituição, os


tribunais, as leis, os profissionais contribuírem para fazer com que o ideal seja real?
O dever ser, de fato, seja?
8,1
7,0
6,1
4,9

Branco
Negro

Brasil Rio de Janeiro

Fonte: Tabulações feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), a


partir das informações da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)

Um conjunto de ações visando a diminuir e mesmo extinguir as desigualdades


foi então pensado, formatado e praticado, entre elas as ações afirmativas. Ou
seja, normas, leis e sentenças que afirmam juridicamente a igualdade. Um dos
tipos de ações afirmativas são as leis de quotas, que não dizem respeito apenas aos
negros, embora tenham se transformado num dos instrumentos mais poderosos
do movimento negro norte-americano. São leis que asseguram, reservam um
determinado numero de posições (uma quota), que serão preenchidas exclusiva-
mente por determinados grupos que, do contrário, não teriam acesso à posição
em disputa.
Na ultima década, o Brasil começou a criar algumas leis que estabelecem cotas,
como, por exemplo, a Lei Federal 9.504 de 30 de setembro de 1996, que reserva,
em seu artigo 10°, 30% de vagas nos partidos políticos para mulheres como candi-
datas às eleições.
Luisa Peixoto fez o vestibular para desenho industrial da UERJ em 2003. Foi a
a
10 colocada no concurso, mas não se classificou porque a universidade reservava
grande parte de suas vagas para alunos de escolas públicas, negros e pardos. Das
36 vagas oferecidas pelo curso, apenas quatro não foram preenchidas por cotistas.
Luisa entrou com uma ação na justiça do Rio de Janeiro, e o Tribunal de Justiça
considerou inconstitucional a prática da Uerj, que estava amparada pela lei estadual
3524/00, como inconstitucional. (O Globo)
Foi argüida também a inconstitucionalidade desta lei, agora junto ao Supre-
mo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino
(ADIN 2858-8). Na petição inicial, alega-se que esta lei fere a constituição, pois, ao
combater a discriminação racial, a lei provocaria a descriminação de outros grupos
tão ou mais vulneráveis do que os negros – os índios brasileiros, por exemplo, que
não seriam beneficiados na quota.
Como você deve ter percebido após a leitura dos trechos selecionados da petição
inicial da ADIn proposta pela CONFENEN, a questão causou grande polêmica.

FGV DIREITO RIO 17


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difícil de ser aplicada, diante
da tradição cultural de miscigenação brasileira. É muito difícil estabelecer em defi-
nitivo quem é negro e quem não é. Diante da reação da sociedade e da ameaça de
decisão contrária do Supremo, a lei foi modificada. O critério racial não é mais o
único para a reserva de vagas. A nova lei diz:

Art. 5º – Atendidos os princípios e regras instituídos nos incisos I a IV do artigo


2º e seu parágrafo único, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigência desta Lei deverão
as universidades públicas estaduais estabelecer vagas reservadas aos estudantes caren-
tes no percentual mínimo total de 45% (quarenta e cinco por cento), distribuído da
seguinte forma:
I – 20% (vinte por cento) para estudantes oriundos da rede pública de ensino;
II – 20% (vinte por cento) para negros; e
III – 5% (cinco por cento) para pessoas com deficiência, nos termos da legislação
em vigor e integrantes de minorias étnicas.

Pergunta-se: diante da constituição federal, o Brasil pode adotar leis que es-
tabelecem o sistema de cotas com o objetivo de promover o ideal da igualdade?
E outros tipos de ação afirmativa? Essas leis podem utilizar qualquer critério? O
critério racial? O critério da desigualdade econômica? O critério do gênero, como
por exemplo, o artigo 7°, XX da própria Constituição? O critério da nacionalidade?
O critério da deficiência física, como por exemplo, no art. 37, VIII? O critério da
idade, como na preferência de tramitação de processos de idosos na justiça?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I)
OBRIGATÓRIOS
Pena, Sérgio D. Pena. “Retrato Molecular do Brasil”, in Falcão, Joaquim e
Araújo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idéias: Gilberto Freyre em
questão. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001 (tópicos “Raízes Filogenéticas do
Brasil” e “Não existem raças”)
Merola, Ediane. “Notas baixas e critérios de cotas para negros provocam polê-
mica na Uerj”. Reportagem publicada no jornal O Globo em 11/03/04.
Gois, Antônio e Petry, Sabrina. “Na era das cotas, negro é o 1º lugar em me-
dicina”. Reportagem publicada na Folha Online em 08/02/04
O GLOBO. “Estudante ganha ação contra Uerj”. Reportagem publicada no
jornal O Globo de 17/03/04.
Trechos da petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) so-
bre a lei estadual do Rio de Janeiro n° 4151/03 (lei de cotas), proposta pela
CONFENEN (Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino)
UNGER, Roberto Mangabeira. “Justiça racial já”, artigo publicado no jornal
Folha de São Paulo em 13/01/04.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

II)
LEITURAS ACESSÓRIAS (OBRIGATÓRIAS PARA A AULA 30 – JÚRI SIMULADO)
Kamel, Ali. “Cotas: Um erro já testado”. Artigo publicado em O Globo de
29/06/04.
__________. “UNB: Pardos só se forem negros”. Artigo publicado em O Globo
de 20/03/04.
Petição da ONG Conectas, na qualidade de Amicus Curiae (editada).
Unger, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. (trecho sobre
ações afirmativas nos EUA).
Schwartzman, Simon. Entrevista ao jornal O Globo de 21/03/04.
Falcão, Joaquim. “Sistema de Cotas à Brasileira”. Publicado no Jornal do Brasil.
Barroso, Luís Roberto. “Cotas e o papel da universidade”. Publicado em O
Globo de 28/06/03.
Gomes, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da
igualdade: O direito como instrumento de transformação social. Rio de Janeiro:
Editora Renovar, 2001.
Vieira, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. São
Paulo: Malheiros, 2001 (trecho sobre a decisão da Suprema Corte no caso
Bakke).
Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002
(capítulo IX - “A discriminação compensatória”).

c2) Legislação

Leis Estaduais: 4154/03, 3708/01 e 3524/00.


Constituição Federal (dispositivos diversos).

c3) Questões de Concursos

36º Concurso – Magistratura Estadual/ 2002 – RJ


É compatível com a Constituição da República a gratuidade estabelecida no art.
13, V, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro em favor dos que percebem
até um salário mínimo, dos desempregados e dos reconhecidamente pobres para
o sepultamento e os procedimentos a ele necessários, inclusive o fornecimento de
esquife pelo concessionário do serviço funerário?

Ministério Público Estadual/ 2002 – PR


Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que objetiva reservar 20%
das vagas em estabelecimentos públicos de ensino superior para estudantes negros.
Suponha que esta lei seja aprovada e sancionada e que uma entidade legitimada
ingresse com uma ADIN perante o STF, alegando que a lei ofende ao princípio da
igualdade. Analise o mérito da questão, dizendo da possibilidade de sucesso da ação,
apresentando fundamentação jurídica.

FGV DIREITO RIO 19


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Provão/ 2002
“A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, duas coisas iguais.
Muitas se parecem umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de
uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano,
as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um
só raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no céu, até os micróbios do
sangue, desde as nebulosas no espaço, até os aljôfares do rocio na relva dos prados.
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,
na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social proporcionada à desi-
gualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios
da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desi-
guais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites
humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar
a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se
equivalessem.” (Barbosa, Rui. Oração aos Moços. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro,
2001, pp. 53-55)
A partir desse texto, analise a validade da adoção da discriminação positiva no
Brasil, oferecendo exemplos; a relação entre o princípio da igualdade e o da propor-
cionalidade, a possibilidade de o juiz decidir unicamente com base no princípio da
eqüidade.

Provão/ 2003
“(Estácio:) Eu creio que um homem forte, moço e inteligente não tem o direito
de cair na penúria.
(Salvador:) Sua observação, disse o dono da casa sorrindo, traz o sabor do cho-
colate que o senhor bebeu naturalmente esta manhã, antes de sair para a caça.
Presumo que é rico. Na abastança é impossível compreender as lutas da miséria, e a
máxima de que todo homem pode, com esforço, chegar ao mesmo brilhante resul-
tado, há de sempre parecer uma grande verdade à pessoa que estiver trinchando um
peru... Pois não é assim; há exceções. Nas coisas deste mundo não é tão livre o ho-
mem, como supõe, e uma coisa, a que uns chamam mau fado, outros concursos de
circunstâncias, e que nós batizamos com o genuíno nome brasileiro de caiporismo,
impede a alguns ver o fruto de seus mais hercúleos esforços. César e sua fortuna!
toda a sabedoria humana está contida nestas quatro palavras.” (Assis, Machado de.
Helena. Rio de Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores, 1962. cap. XXI: p. 221). Iden-
tifique a convergência ou divergência do pensamento do personagem Salvador ao
ideário que inspira o Estado liberal, no tocante à garantia de igualdade perante a lei
e de liberdade de agir, como condicionantes do sucesso individual.

FGV DIREITO RIO 20


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 2: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AULA: ESTA AULA É CONSTITUCIONAL?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Um dos princípios jurídicos que fundamenta a ambição de exclusividade do siste-


ma normativo, ou do ordenamento jurídico em regulamentar a conduta do cidadão,
é o de que tudo que não está proibido está permitido. Ou seja: tudo o que a norma,
a lei, ou a lei maior (a constituição) não proibiu seria juridicamente permitido. To-
das as relações sociais são de alguma maneira passíveis de serem entendidas ou como
proibidas ou como permitidas juridicamente. Caberia então à constituição dizer o
que é permitido e o que é proibido – ela deteria a última palavra sobre se determina-
da realidade ou relação social deve ser permitida ou proibida. Esta aula partiria então
do pressuposto de que Relação social = Relação jurídica = Relação constitucional.
O seu objetivo é treinar esta visão, esta maneira de analisar a sociedade.

B) O CASO

Esta aula é constitucional?


A sala de aula de um curso de direito é a realidade que vocês devem analisar. Ela
é composta de múltiplas relações sociais. Algumas são evidentes, como a relação
entre o professor e os alunos, ou as relações dos alunos entre si. Outras não são tão
evidentes, mas, ainda assim, são de alguma maneira indispensáveis à realização da
aula: a relação entre a FGV e a Light, sem a qual os elevadores não funcionariam.
Quais os sujeitos destas relações? Quais os direitos e deveres presentes? Pense, por
exemplo, na relação entre o professor e o coordenador do curso que lhe determinou
o horário da aula. Pense nas obrigações do professor em relação à FGV. Pense nos
direitos dos alunos em relação ao professor.
Procure identificar pelo menos cinco relações sociais que estão ocorrendo ou
podem ser inferidas de uma sala de aula. Em seguida, tente detalhar suficientemen-
te esta relação (por exemplo, identificando os atores/sujeitos destas relações) para
poder responder à seguinte pergunta: esta relação social que está ocorrendo na sala
é permitida ou proibida pela constituição? É constitucional ou inconstitucional?
Por quê?
Depois de identificar e caracterizar a relação social, você deverá procurar e en-
contrar o artigo da constituição pertinente, que a regularia direta ou indiretamente.
Finalmente, deverá argumentar/explicar/justificar porque se aplica este determina-
do artigo e não aquele outro, e porque ele proíbe ou permite a relação em questão.
Avalie, por exemplo, se seria constitucional a decisão do diretor de uma escola
de direito católica de determinar que somente a doutrina católica de direito, a jus-
naturalista, poderia ser ensinada na sala de aula. Para o jusnaturalismo, há certos
direitos e deveres superiores aos direitos e deveres criados pela Constituição do Es-

FGV DIREITO RIO 21


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

tado – deveres que decorrem da natureza humana ou da vontade divina. Mais: para
que não existam dúvidas sobre esta doutrina, o diretor determinou também que o
único método didático possível seria a aula conferência, expositiva, ficando vedada
a realização de perguntas por partes dos alunos.
A classe será divida em dois grupos, à escolha do professor, cada um com a tarefa
de defender uma posição oralmente e por escrito.
Na leitura dos textos, procure responder as perguntas seguir. Elas o ajudarão a
realizar a atividade em sala:

t 0RVFÏSFMBÎÍPTPDJBM $JUFUSÐTFYFNQMPT
t 0RVFWPDÐFOUFOEFQPSSFMBÎÍPKVSÓEJDB $JUFUSÐTFYFNQMPT
t $PNPQPEFNPTDPOFDUBSSFMBÎÜFTTPDJBJTFSFMBÎÜFTKVSÓEJDBT
t 0RVFUSBOTGPSNBVNBSFMBÎÍPTPDJBMOVNBSFMBÎÍPKVSÓEJDB

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos/Jurisprudência

ADIN 894/DF – União Nacional dos Estudantes questiona dispositivo de lei


federal que, na prática, permite que os estabelecimentos particulares de ensino im-
peçam os alunos inadimplentes de fazer prova. Não chegou a ser conhecida pelo
STF, por ilegitimidade ativa ad causam da UNE.
ADIN 51/RJ – MP questiona Resolução da UFRJ que determinava procedimen-
to para eleição de reitor. A resolução da UFRJ usurpava a competência da União
para legislar sobre ensino, além de violar a autonomia universitária.

c2) Textos

Contratos da FGV com fornecedores (luz, água, telefone etc).


Contratos da FGV DIREITO RIO com seus alunos.
Contratos da DIREITO RIO com seus professores.
Petição inicial da UNE na ADIN 894/DF, questionando lei federal que permite
que os estabelecimentos particulares impeçam alunos inadimplentes de fazer
prova.

FGV DIREITO RIO 22


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA EXTRA: LEITURA DIRIGIDA DA CONSTITUIÇÃO (NO LABORATÓRIO DE


INFORMÁTICA)

NOTA AO ALUNO:

A) INTRODUÇÃO

O objetivo desta aula é proporcionar a você um primeiro contato com as Cons-


tituições. Não apenas a Constituição Federal de 1988, como também as outras Car-
tas de nossa história e algumas Constituições Estrangeiras (Americana, Portuguesa,
Européia etc.).
Ainda assim, a Constituição de 1988 será o objeto central de análise da aula. Os
objetivos são (a) dar uma visão geral da carta política brasileira e (b) ensinar-lhe a
manuseá-la.
Assim, a aula tem um objetivo instrumental – agora, você aprenderá a lidar
com este documento jurídico chamado “Constituição”. No desenvolvimento desta
habilidade, precisará aprender: a estrutura da Lei maior; buscar assuntos no índi-
ce remissivo; saber como o ADCT se integra na Constituição; buscar atualizações
(emendas) em sites; procurar jurisprudência constitucional e súmulas do STF; e, por
fim, uma noção básica de redação e organização legislativa.

B) ATIVIDADES

1) Esta é uma competição para averiguar sua capacidade de encontrar com pre-
cisão e velocidade assuntos na constituição federal. Serão várias rodadas, com cres-
centes níveis de dificuldade. O professor pedirá a você que encontre determinados
assuntos na constituição.
2) Agora que você aprendeu como manusear a Constituição, vamos aprender a
utilizar Internet para buscar artigos, assuntos, jurisprudências e súmulas que serão
úteis em seu dia-a-dia como advogado. Seu professor lhe dará uma lista de assuntos
que devem ser encontrados nos sites abaixo.

SITES DE BUSCA GERAIS


t www.google.com
t www.yahoo.com
t www.altavista.com
t www.cade.com.br

BRASIL
t www.stf.gov.br – Supremo Tribunal Federal
t www.planalto.gov.br – Presidência da República do Brasil
t www.senado.gov.br – Senado Federal
t www.camara.gov.br – Câmara de Deputados

FGV DIREITO RIO 23


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

t www.tj.rj.gov.br – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro


t www.tj.rs.gov.br – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
t www.tj.sc.gov.br – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
t www.jfrj.gov.br – Justiça Federal do Rio de Janeiro
t www.trf2.gov.br – Tribunal Federal da Segunda Região

INTERNACIONAIS
t www.findlaw.com
t www.supremecourtus.gov
t www.wto.org (http://docsonline.wto.org)
t http://www.wipo.int/
t http://europa.eu.int/eur-lex/
t http://www.parlement.fr/
t http://www.conseil-constitutionnel.fr/

C) MATERIAL DE APOIO

a) Texto Complementar

Freire, Natália de Miranda. “Anotações sobre Técnica Legislativa”, in Técnica e Processo


Legislativo: comentários à Lei Complementar n. 95/98, com as alterações introduzidas
pela Lei Complementar n. 107/01. Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2002.

b) Legislação

Constituição Federal de 1988.

FGV DIREITO RIO 24


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 3: CONCEITO DE SISTEMA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

O objetivo desta aula é entender o conceito geral de sistema como um instru-


mento de análise. Aqui, ainda não trataremos do sistema jurídico propriamente
dito. Abordaremos a teoria geral do sistema, com algumas noções de sistema social
e de sistema político, respectivamente, de Talcott Parsons e de David Easton.
Antes de entrar nos conceitos específicos, cabe ressaltar a importância do concei-
to de sistema. Aprender o conceito de sistema não significa ter uma visão positivista
do direito, muito pelo contrário. O que se pretende aqui é mostrar como a noção
de sistema pode ser útil como um instrumento de análise. Eles são óculos para com-
preender a realidade de forma a entendê-la, analisá-la e poder sugerir alternativas
a ela. Em específico, a noção de sistema ajuda na compreensão de determinados
conceitos importantes ao direito, tais como, por exemplo:

t BTSFMBÎÜFTFUFOTÜFTEFOUSPFGPSBEPPSEFOBNFOUPKVSÓEJDP
t PNÏUPEPEFJOUFSQSFUBÎÍPTJTUFNÈUJDBFEBBOBMØHJDB
t PDPODFJUPEFBOUJOPNJBEBTOPSNBTFEFMBDVOB

Os conceitos envolvidos na noção de sistema são: o input, o output, os elemen-


tos ou subsistemas internos, o processamento (conversão ou estrutura de tomada
de decisão) e o feedback. Input é a entrada do sistema, a provocação do ambiente
externo, são as demandas do meio. O output é a outra interface, a saída do sistema.
O sistema comunica-se como meio externo, ele é aberto. Desta abertura resulta seu
caráter dinâmico, a constante interação interna e externa. A interna é o processa-
mento do input que se dá através da inter-relação entre os elementos internos e/ou
os subsistemas e a externa é a própria troca com o meio, já descrita. O feedback,
por último, é uma ferramenta de manutenção do sistema no ambiente, uma vez
que permite um output que não foi bem recebido pelo sistema possa ser reavaliado
e eventualmente modificado. Estes conceitos estão representados nos esquemas na
página anterior para melhor entendimento.

B) O CASO

Leonardo acordou eufórico na sexta-feira. Após 4 longos anos, sua banda final-
mente iria tocar na grande final do Concurso Nacional de Bandas. Passou o dia
inteiro ensaiando para não cometer nenhum engano na hora do show. De tão con-
centrado que estava, Leonardo acabou perdendo a noção do tempo. Quando caiu
em si, faltavam apenas 20 minutos para o início da competição. E o pior! Apesar do
show estar marcado na Barra da Tijuca, ele ainda estava em sua casa, em Botafogo.

FGV DIREITO RIO 25


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Esquema 1

Esquema 2

Conflito, Decisão
Divergências Sociais Lei
Sentença
Contrato
Declaração
Tratado
Etc...

Leo não pensou duas vezes. Mesmo com a habilitação vencida, colocou o equipa-
mento no carro de seu pai e partiu levando seus colegas de banda.
Dirigia como um louco! Cortava carros pela direita, cantava pneus nas curvas,
fechava os outros motoristas e quase atropelou uma senhora que vagarosamente se
esforçava para atravessar a rua. E Leo continuaria seu ritmo louco até o show não
fosse um outro motorista como ele. Ao avistar o sinal, Leo desacelerou um pouco,
mas continuou, confiante que ninguém atravessaria seu caminho. Mas Leo estava
errado. Ao passar pela esquina da rua, ele colide seu veículo com outro. Para sua sor-
te, ambos os veículos estavam em baixa velocidade, o que evitou que alguém saísse
machucado. Mas não evitou o grande prejuízo: dois faróis quebrados, um pára-cho-
que amassado, radiador e pneus furados, capô empenado, e por aí vai. Leonardo,
que sempre foi violento, sai de seu carro furioso. Sua expressão era clara. Ele iria
agredir o motorista do outro veículo. Ao perceber que o motorista do outro veículo
também era seu amigo, Dudu, um dos integrantes da banda, saiu do carro e disse:

FGV DIREITO RIO 26


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

– Calma Leo, isso não vai levar a nada. Há um policial ali perto. Nós podemos
tentar resolver isso de outra maneira.
Tendo perdido suas chances de participar da competição, Leonardo estava deses-
perado e não sabia o que fazer. Não estava nem certo de quem estava com a razão.
Como ele iria resolver isso? Nesse momento, Carlos, um outro amigo, que estava no
carro e o mais calmo de todos, sugeriu uma alternativa: uma negociação amigável.
Ele se dispôs a conversar com o dono do outro carro e tentar obter um justo valor
pelos danos causados. Dudu discordou. Disse que o sujeito dificilmente aceitaria
pagar. Como conhecia ambos e tinha presenciado o acidente, Dudu propôs ser o
árbitro para resolução do acidente. Dessa forma, uma terceira pessoa imparcial ao
caso daria a decisão.
Mas isso foi antes de Marcelo sair do carro. Marcelo, como a maioria dos estu-
dantes de direito, só pensava em processar o motorista. Seus olhos brilhavam com
a possibilidade de obter uma gorda quantia, não só para reparar o carro do amigo,
como também para compensar a perda da competição.
O que você faria no lugar de Leonardo?

a) Tentaria reaver o prejuízo sofrido à força?


b) Negociaria com o motorista do outro carro?
c) Chamaria um terceiro desinteressado para ser o árbitro da questão?
d) Ou faria o boletim de ocorrência com o policial e ingressaria na justiça acres-
centando o dano moral na indenização?
e) Arcaria com os prejuízos e iria para casa?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I)
OBRIGATÓRIOS
Verbete “Sistemas” – Enciclopédia Mirador.
PARSONS, Talcott. “Papel e sistema social”, in IANNI, Otávio e CARDOSO,
Fernando H. (orgs.). Homem e Sociedade.

II)
ACESSÓRIOS
Ferraz, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. Pp.172-174 e 249-
250.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 4: CONSTITUIÇÃO COMO NORMA I: ONDE ESTÁ A NORMA FUNDAMENTAL?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Você está andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada de do-
mingo. Ao parar para descansar em um quiosque, vê uma família inteira – um casal
e três filhos adolescentes – jogar na areia todos os cocos que tinham acabado de
tomar. Ninguém em volta parece ter ficado muito incomodado com o gesto. Infe-
lizmente, você pensa, esse tipo de desrespeito parece ter se tornado banal demais em
nossa cidade. Logo, porém, repara não ter sido o único a prestar atenção na cena.
Um Agente de Fiscalização de Limpeza Urbana, que estava passando pelo local,
prontamente saca do bolso um bloco e preenche alguma coisa em uma folha, que
então destaca e entrega à família.
– “Isso é um Auto de Infração”, diz o Agente. “Os senhores acabaram de violar o
Art. 83 da Lei Municipal de Limpeza Urbana e, por isso, devem pagar uma multa,
que estou fixando provisoriamente em R$ 300,00. Se os senhores quiserem contestar a
multa, sugiro seguir os procedimentos do Decreto 21.305/01 da Prefeitura. O Decreto
pode ser encontrado na página da COMLURB na Internet. Alguma dúvida?”1.
A família fica atônita. O pai se levanta, revoltado. Começa a discutir com o
Agente. Curioso, você se aproxima disfarçadamente para ouvir a discussão. Logo
percebe que o argumento principal do pai para não pagar a multa é a suposta falta
de autoridade do Agente. Quem ou o que lhe conferiu esse poder de aplicar multas?
A família parecia não ver razão alguma para obedecê-lo. “Até porque”, argumenta
o pai, “ninguém nunca ouviu falar de agentes da COMLURB aplicando multas
por alguém ter jogado lixo no chão”. Você repara que boa parte dos curiosos que
acompanham a discussão parece concordar com a afirmativa. A aquiescência é ainda
maior quando ele arremata: “Todo mundo faz isso e não é multado. Por que você
acha que nós deveríamos te obedecer? Essa é uma lei que ‘não pegou’; se ninguém
obedece, você não pode aplicá-la.”
O Agente de Limpeza está um pouco desorientado. Ele é novo nesta área e
ninguém havia questionado sua autoridade antes. A impressão é de que ele mesmo
começa a duvidar da validade do seu ato. O Decreto 21.305/01 da Prefeitura con-
fere aos Agentes de Limpeza a responsabilidade de aplicar as multas e penalidades
previstas na Lei Municipal de Limpeza Urbana – isso foi tudo que lhe disseram
durante o seu treinamento, concluído há alguns meses. Mas por que o Decreto e
a Lei Municipal devem ser obedecidos? De onde vem, em última instância, a sua
autoridade, se não dessas duas leis? É uma questão que nunca tinha passado pela
sua cabeça.
Vejamos: a Lei Municipal de Limpeza Urbana (Lei 3273/01) estabelece em seu
artigo 83 a penalidade que foi aplicada à família no quiosque. Indiretamente, esta 1
http://www.rio.rj.gov.br/
lei confere validade ao auto de infração celebrado pelo Agente de Limpeza, pois comlurb/

FGV DIREITO RIO 28


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

ele recebe sua competência para aplicar multas por meio do Decreto Municipal
21.305/01, que regulamenta a Lei de Limpeza Urbana.
Uma questão, porém, permanece em aberto: de onde a Lei de Limpeza Urbana
retira sua autoridade? Certo, ela dá validade ao decreto, que dá validade à multa
aplicada pelo Agente. Mas confere validade à Lei 3273/01?
Refletindo sobre a questão e pesquisando um pouco na Internet, você pensa ter
encontrado uma solução para a questão. A Lei de Limpeza Urbana é válida por ser
um ato legislativo conforme os parâmetros e a competência estabelecidos na Lei
Orgânica do Município do Rio de Janeiro, cujo artigo 30 e seus incisos I e VI esta-
belecem ser competência do Município “legislar sobre assuntos de interesse local”
e “organizar e prestar (...)”, entre outros, os serviços de “limpeza pública, coleta
domiciliar” e “remoção de resíduos sólidos”. Como estudante de Direito, você sabe
que a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro tem previsão constitucional.
Diversos dispositivos da Constituição conferem aos Municípios a prerrogativa e o
dever de se organizarem para cumprir suas tarefas junto à população, especialmente
os artigos 23, VI, 29 e 30, I, que dispõem:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o
interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara
Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constitui-
ção, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos (...)
Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem
caráter essencial;

Tentando representar graficamente suas conclusões, você chega ao seguinte re-


sultado:
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Consti-
tuição Federal de 1988.

Art. 30, VI da Lei Orgânica do Município


do Rio de Janeiro.

Art. 83 da Lei de Limpeza Urbana


(Lei Municipal 3.273/01).

Art. 4º do Decreto Municipal 21.305/01.

Auto de Infração emitido por Agente de


Fiscalização de Limpeza.

Observando essa “cadeia de validade”, você se detém no último quadro – a Consti-


tuição Federal de 1988. Todos os outros quadros são concretizações de competências e

FGV DIREITO RIO 29


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

deveres direta ou indiretamente estabelecidos nesta Lei Maior. Em última instância, é


ela que confere validade a todo o resto do ordenamento. A obediência à Constituição
exige que obedeçamos também à Lei Orgânica do Município, que exige que obedeça-
mos à Lei de Limpeza Urbana, que exige que obedeçamos ao Decreto 21305/01, que
nos obriga a reconhecer a validade e autoridade do ato praticado pelo funcionário da
COMLURB, por mais inconveniente que seja.
Será que isso responde à questão do Agente de Limpeza?
Vejamos. Tudo parece ser uma conseqüência lógica da aceitação da validade da
Constituição. Se reconhecemos a Lei Maior de nosso país, reconhecemos também
a validade de toda norma jurídica (lei ordinária, lei complementar, lei orgânica,
decreto, regulamento etc) que tenha sido formulada de acordo com os parâmetros
ali previstos. Mas... por que aceitar a validade da Constituição?

?
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da Consti-
tuição Federal de 1988.

Vários autores tentaram responder a essa pergunta. Dependendo da perspectiva,


o fundamento da obediência à Constituição – de onde o resto do ordenamento
jurídico retira sua validade – pode ser a vontade de Deus, a razão universal, a natu-
reza humana, o simples fato de ela ter sido posta pelo Poder Constituinte2... A mais
famosa resposta formulada para esse problema, porém, continua sendo a de Kelsen,
encontrável na bibliografia desta aula também através do texto de Bobbio, um dos
seus inúmeros intérpretes.

B) ATIVIDADES

Após a leitura dos textos, imagine que o ordenamento jurídico brasileiro possa
ser representado graficamente pela pirâmide abaixo. Estabeleça suas divisões inter-
nas (camadas), indicando a posição de diferentes normas das quais você já ouviu
falar. Não esqueça de indicar o que se encontra no vértice da pirâmide: seria a
Constituição ou a norma fundamental? Caso você ache que seja a Constituição,
onde você situaria a norma fundamental neste esquema gráfico?

2
Segundo Raul Machado Horta,
“O poder constituinte é o respon-
sável pela elaboração da Cons-
tituição. A função constituinte é
a atividade desse poder criador
da Constituição. Em qualquer
de suas denominações – As-
sembléia Nacional Constituinte,
Congresso Constituinte, Conven-
ção Constituinte -, que servem
para identificar o órgão, o poder
constituinte originário é sempre
o autor da Constituição.” (Direito
Constitucional. 4a ed. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2003. P. 51)

FGV DIREITO RIO 30


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Após completar o gráfico – que será discutido pelo professor – procure pesquisar
e trazer para a sala de aula as “cadeias de validade” referentes a:
1) Multa de trânsito;
2) Nota “Zero” atribuída por um professor da DIREITO RIO a um aluno,
como sanção por comprovada utilização de “cola” durante a prova.
Utilize como parâmetro para realizar estas tarefas a “cadeia de validade” que tra-
çamos para a multa do agente de Limpeza Urbana.

C) TEXTOS

i) Obrigatórios

Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico..10a ed. Brasília: UNB,


1999. Cap. II, “A Unidade do Ordenamento Jurídico”, pp. 37 a 53 e 58 a 65
(tópicos 1 a 4 e 6).
Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes,
2000. Pp. 181 a 184 (Cap. IX, “A hierarquia das normas”).

ii) Acessórios

Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1994,
pp. 215 a 232 e pp. 246 a 263.
Hart, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gul-
benkian, 2a edição, 1994.
Heller, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Ed. Mestre Jou, 1968 (trad.
Lycurgo Gomes da Motta). Pp. 318 a 327 (“A constituição escrita”).
Warat, Luis Alberto. Quadrinhos Puros do Direito. Buenos Aires: ALMED.

iii) Questões de Concursos

31º Concurso – Magistratura Estadual/ 1999 – RJ


a) À luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a afirmação de que
existem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas às outras?
b) É possível falar-se em inconstitucionalidade da Constituição?
c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originárias retiram
sua validade do Poder Constituinte originário.
d) Explicite o significado da função de guardião da Carta Magna Federal, que é
expressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meio
da declaração de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado.
e) Podem as cláusulas pétreas ser invocadas para a sustentação da tese da incons-
titucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitu-
cionais superiores?

FGV DIREITO RIO 31


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AULA 5: A CONSTITUIÇÃO COMO NORMA II: ANTINOMIAS CONSTITUCIONAIS

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

O tema desta aula são as antinomias constitucionais. Mas o que são antino-
mias constitucionais? Segundo o prof. Tércio Ferraz, “podemos definir, portanto,
antinomia jurídica como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias
(total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âm-
bito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência
ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um
ordenamento dado”. É importante notar que existem critérios previstos pelo or-
denamento jurídico para a resolução de simples conflitos entre normas. Esses
critérios são os da temporalidade, da especialidade e da hierarquia.
A importância da antinomia para o Direito Constitucional é múltipla. Por um
lado, explica a existência de normas contraditórias, hierarquicamente situadas no
mesmo patamar, esta contribuição sendo filha direta do processo constituinte radi-
calmente democrático e da sociedade plural e conflitante como é a brasileira. Por
outro, ao impor ao intérprete a constituição como obra aberta, deixa-lhe espaço
interpretativo para sintonizar sua decisão aos valores, princípios e objetivos de sua
época. A pergunta desta aula é: como resolvemos os conflitos entre normas, quando
os critérios tradicionais, que estão dentro do sistema, não os resolvem?

B) O CASO

Em 1999, o jornalista Ruy de Castro, que já havia publicado dois best sellers,
“Chega de Saudade”, sobre a bossa nova, e “O anjo Pornográfico”, sobre Nelson
Rodrigues, pela editora Companhia das Letras, lançou pela mesma editora uma
biografia independente e não oficial da vida de Garrincha. Esse livro teve também
imediato sucesso de vendas por ser Garrincha ídolo nacional, e sua história sempre
despertar grande interesse do público. O livro narra sua infância em Pau Grande, as
dificuldades que sofreu, e depois sua performance como jogador do Botafogo e da
seleção responsável pelas Copas de 58 e 62, tido como igual a Pelé. A vida pessoal
de Garrincha sempre foi conturbada. Ele sempre deu entrevistas ao lado de suas na-
moradas, mesmo estando casado legalmente. Seu desempenho sexual era conhecido
por todos os seus colegas e jornalistas mais próximos. Durante a copa do mundo de
1962, no Chile, ele conhecera a cantora Elza Soares, que estava no país como repre-
sentante do Brasil. O romance ficou conhecido e Garrincha não fez muito esforço
para escondê-lo, mesmo tendo uma esposa e oito filhas. Elza era sua amante publi-
camente e inclusive tinha acesso aos vestiários, onde todos os jogadores trocavam
de roupa. Garrincha teve sucesso absoluto, várias namoradas e era unanimemente
reconhecido como um grande namorador.

FGV DIREITO RIO 32


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Dos 14 filhos que Garrincha oficialmente teve, apenas duas de suas filhas foram
entrevistadas, tendo os outros tomado conhecimento do livro após a publicação.
Apesar dessas entrevistas, o livro foi feito sem uma autorização formal da família.
Os fatos narrados se sustentam em depoimentos de diversas pessoas próximas e
jornalistas.
Na ocasião de sua morte, suas filhas estavam na maior pobreza. Garrincha en-
tregou-se ao alcoolismo e teve um final de vida triste. Diante do sucesso do livro,
instruída por advogados, três delas interpuseram uma ação contra a editora, pedin-
do indenização por danos morais e materiais, tendo em vista o perfil traçado do pai,
que alegaram ser irreal, e o fato de o livro ter sido escrito sem autorização formal da
família. As informações alegadas como ofensivas à memória de Garrincha referiam-
se às seguintes passagens do livro: o capítulo intitulado “A Máquina de Fazer Sexo”
e as menções ao alcoolismo.
O juiz de primeira instância reconheceu preliminarmente esse direito e deu decisão
favorável às filhas, concedendo indenização por danos materiais e morais. Na segun-
da instância, porém, os advogados do escritor conseguiram modificar a decisão. O
Desembargador João Wehbi Dib não reconheceu o pedido de indenização por danos
morais feito pelas herdeiras, usando como argumento que o tamanho do pênis do
jogador citado no livro deveria ser motivo de orgulho para a família, e não de ofensa.
“As asseverações de possuir um órgão sexual de 25 centímetros e ser uma máqui-
na de fazer sexo, antes de serem ofensivas, são elogiosas, malgrado custa crer que um
alcoolista tenha tanta potência sexual”, justifica o desembargador. “Há que assinalar
que ter membro sexual grande, pelo menos neste País, é motivo de orgulho, posto
que significa masculinidade”, continua.
O desembargador cita ainda a foto da capa do livro para justificar seu voto e
comentar a polêmica sobre o tamanho do pênis do jogador: “Não consta que tenha
sido medido. Demais disso, na foto da capa está com as pernas abertas e não ostenta
nenhum volume”, descreveu.
Procuradas, as filhas mostraram-se inconformadas com a decisão. Era uma ver-
gonha para sua família e a memória de seu pai, ver aspectos íntimos da vida dele,
sua privacidade sendo tratados dessa forma.
Como você decidiria tal questão?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Jurisprudência

No caso a seguir, incide outra antinomia de normas constitucionais: entre a defe-


sa de uma manifestação cultural e a preservação da fauna. Para ter acesso ao inteiro
teor do acórdão, visite o site www.stf.gov.br.

RE 153531 / SC – SANTA CATARINA


RECURSO EXTRAORDINÁRIO

FGV DIREITO RIO 33


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK


Rel. Acórdão: Min. MARCO AURELIO
Julgamento: 03/06/1997 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ DATA-13-03-98 PP-00013 EMENT VOL-01902-02 PP-00388
Ementa
COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABI-
LIDADE – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUEL-
DADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos cul-
turais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da
observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que
veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discre-
pante da norma constitucional denominado “farra do boi”.

c2) Textos

I)
OBRIGATÓRIOS
Sarmento, Daniel. “A Unidade da Constituição e a Insuficiência dos Critérios
Clássicos para Resolução dos seus Conflitos Normativos”, extraído de A Pon-
deração de Interesses na Constituição de 1988 (pgs. 26-40).
Ferraz Jr, Tércio Sampaio. “Para que serve a Constituição Brasileira?”

II)
ACESSÓRIOS
Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação os princípios
jurídicos. Editora Malheiros: São Paulo, 2003.

FGV DIREITO RIO 34


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 6: A CONSTITUIÇÃO COMO REALIDADE SOCIAL I: O QUE VAI PARA A


CONSTITUIÇÃO?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

O objetivo desta aula é duplo:

a) entender a Constituição como uma decisão;


b) saber que tipos de normas devem constar na Constituição.

O que quer dizer entender a Constituição como decisão? O que é uma decisão?
Em geral, entende-se por decisão a resolução de um ato voluntário que, após avalia-
ção, forma a execução de uma solução encontrada entre várias alternativas possíveis.
Decisão é, pois, uma escolha entre alternativas incompatíveis. Ou seja, em face
de diversas soluções possíveis, deve-se escolher uma entre outras que, ipso facto, se
auto-excluem. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“Decisão é termo correlato de conflito, que é entendido como conjunto de al-


ternativas que surgem da diversidade dos interesses, da diversidade no enfoque dos
interesses, da diversidade das condições de avaliação etc, que não prevêem, em prin-
cípio, parâmetros qualificados de solução, exigindo, por isso mesmo, decisão. (...)
Sua finalidade imediata é a absorção de insegurança nos sentido de que, a partir de
alternativas incompatíveis (que, pela sua própria complexidade, constituem, cada
uma por si, novas alternativas: pagar ou sujeitar-se a um processo, sendo pagar en-
tendido como pagar a vista, a prazo, com ou sem garantias etc), obtemos outras
premissas para uma decisão subseqüente, sem ter de retornar às incompatibilidades
primárias. Decidir, assim, é um ato de uma série que visa transformar incompatibi-
lidades indecidíveis em alternativas decidíveis, que, num momento seguinte, podem
gerar situações até mais complexas que as anteriores.”3

Analisando em detalhes a decisão como um tipo de procedimento, o autor expli-


cita quatro elementos constitutivos:

“Impulso, motivação, reação e recompensa. Impulso pode ser entendido como


uma questão conflitiva, isto é, um conjunto de proposições incompatíveis numa
situação que exigem uma resposta. A motivação corresponde ao conjunto de expec-
tativas que nos força a encarar as incompatibilidades como um conflito, isto é, como
exigindo uma resposta. A reação é propriamente a resposta exigida. A recompensa é
o objetivo, a situação final na qual se alcança uma relação definitiva em função do
3
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A
ponto de partida. Neste quadro, a decisão é um procedimento cujo momento cul- Ciência do Direito, p. 89.
minante é um ato de resposta.”4 4
Idem, p. 88.

FGV DIREITO RIO 35


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

A partir dessa matriz teórica, podemos enfocar a Constituição como decisão em


pelo menos dois momentos. Primeiramente, quando de sua criação. Nas consti-
tuições democráticas (e este é o foco deste curso), o processo constituinte envolve
a disputa entre interesses de diversos setores da sociedade, que pretendem vê-los
positivados, isto é, “postos” sob a forma de direito. Cada grupo social pretende a
inclusão, modificação ou exclusão de um determinado artigo na Constituição. A
promulgação formaliza a decisão entre as normas e os interesses em conflito. O
segundo momento se refere ao uso que se pode fazer do “objeto Constituição”: sua
interpretação. Interpretar, segundo Kelsen, envolve um ato de cognição e um ato de
vontade. Quando o juiz interpreta a carta magna, produz uma nova decisão, escolhe
quem tem direito: o autor ou o réu. Escolhe se a norma é constitucional ou não.
Neste sentido, podemos dizer que a Constituição é uma arena onde a guerra dos
interesses é travada não só quando de sua criação, mas também no seu uso diário.
A decisão em si não tem significado sem o conceito de conflito. O conflito é
uma interrupção na comunicação entre dois atores sociais. Assim, para resolver o
conflito, é necessário que a comunicação seja restabelecida através de um processo
ordenado, onde a manifestação de cada parte é prevista, tendo, por fim, uma deci-
são. Importante salientar que a decisão termina o conflito. Não significa que elimi-
na a incompatibilidade primitiva, mas coloca-a em uma situação onde não pode ir
adiante nem voltar (graças aos efeitos da chamada “coisa julgada”).
O segundo objetivo da aula é correlato do conceito de Constituição como deci-
são. Suponha que você é um constituinte. Entre milhares de sugestões de artigos e
projetos, deve escolher quais as que merecem um tratamento constitucional, quais
as que são matéria infraconstitucional. O que vai e o que não vai para o “trono”
constitucional? O que merece ou não merece a proteção constitucional em nosso
país? Como fundamentar essa escolha? Existe algum critério para determinar qual
o “conteúdo” que cabe ou não cabe em uma Constituição? Qual tipo de normas é
digno de figurar na Constituição?
No texto indicado na bibliografia desta aula, Luís Roberto Barroso procura
dividir as normas constitucionais em definidoras de direitos, programáticas e de
organização. Trata-se de uma classificação das normas que constam na maioria
das Constituições contemporâneas, e sobre as quais há relativo consenso. Após
a leitura do texto, procure preencher o quadro abaixo, indicando dispositivos da
Constituição de 1988 que se enquadrem nas três categorias apresentadas por Luís
Roberto Barroso:

Tipo de norma: Exemplos na Constituição?


Organização
Definidora de Direitos
Programática

Após terminar de ler os textos e preencher o quadro acima, reflita: será que
todas as normas que têm status constitucional em nosso país se enquadram na

FGV DIREITO RIO 36


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

divisão do Prof. Barroso? Será que, além das normas consideradas indispensáveis
às Constituições (materialmente constitucionais), existem outras que estão na
Constituição tão somente por força do processo formal de elaboração da mesma
(normas formalmente constitucionais)? Você consegue pensar em artigos da nossa
Constituição que exemplifiquem esse problema?
A partir da leitura dos textos, reflita sobre os trechos abaixo, retirados de tra-
dicionais manuais de direito constitucional. Eles estão em acordo ou desacordo
entre si? O que eles dizem é compatível com o texto de Luís Roberto Barroso?
Você concorda ou discorda das teses expressas nestes trechos?

“Se há regras que, por sua matéria, são constitucionais ainda que não estejam
contidas numa Constituição escrita, nestas costumam existir normas que, rigoro-
samente falando, não têm conteúdo constitucional. Ou seja, regras que não dizem
respeito à matéria constitucional (forma de Estado, forma de governo etc)”
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2002)

“Em suma, a Constituição, em seu aspecto material, diz respeito ao conteúdo,


mas tão-somente ao conteúdo das determinações mais importantes, únicas mere-
cedoras, segundo o entendimento dominante, de serem designadas rigorosamente
como matéria constitucional” - Paulo Bonavides.
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,
2006)

“Define-se a Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas.


(...) Em suma, ela é definida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assunto
tratado por suas disposições normativas. Pode-se, segundo esta acepção, saber se
uma dada norma jurídica é constitucional ou não, examinando-se tão-somente o
seu objeto”
(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997)

B) CASO I

De acordo com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), em


janeiro de 2004 a taxa de desemprego no Brasil era de 11,7%. Estimava-se em 2,4
milhões o número de pessoas sem emprego no país naquele momento. Entre essas,
54,4% eram mulheres, 45,6% eram homens e 18,6% estavam procurando o pri-
meiro trabalho. Os jovens, ou seja, a população com menos de 24 anos de idade,
representavam 46,5% deste total.
Sabemos que existe no Brasil o chamado seguro-desemprego, isto é, um benefí-
cio temporário concedido pelo Estado ao trabalhador desempregado que tenha sido
dispensado sem justa causa. Mas esse benefício só se aplica àqueles que já possuíam
um emprego, e que foram dele dispensados sem justa causa. Como fica então esse

FGV DIREITO RIO 37


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

enorme contingente de jovens formados, que ainda não conseguiram seu primeiro
emprego? Como podem se manter enquanto não encontrarem a primeira oportuni-
dade de trabalho de suas vidas? O que o Estado poderia fazer por eles?
Pensando bem, podemos trocar todos os “eles” e “os jovens” do parágrafo acima
por “vocês”. Já parou para pensar no que vai acontecer quando você se formar?
Apesar de sua dedicação e da excelência do ensino da FGV DIREITO RIO, as con-
dições de contratação no mercado de trabalho na área do Direito estão piorando a
cada ano. Será que haverá emprego para você quando se formar?
Foi pensando neste problema que o Deputado João Young, cujo filho aqui es-
tuda, idealizou um projeto de lei que determina que todo aluno recém-formado
poderia se beneficiar de um “Programa de Segurança Financeira para o Jovem Pro-
fissional”. Isto é, essa lei buscaria garantir que todos os recém-formados que, após
um ano de suas respectivas formaturas, não tivessem ainda conseguido um emprego
fariam jus a um seguro, ou seja, um valor mensal a ser pago pelo Estado ao recém-
formado até que ele obtenha seu primeiro emprego.
Júnior, filho do Deputado João Young, estuda na mesma sala que você. Reuni-
dos em um happy hour após o horário de aula, vocês dois e outros colegas discutem
a viabilidade da medida. Júnior comenta que, apesar de decidido a implementar o
“Programa de Segurança Financeira para o Jovem Profissional” (“JOVEM-SEF”),
seu pai não sabe ao certo que caminho tomar. Seus assessores estão divididos. Alguns
pensam que o melhor seria acionar os contatos na prefeitura ou no governo estadual,
e deixar que o Executivo produza a norma. Outros sugerem realizar uma reunião
com membros das assembléias legislativas de todos os Estados brasileiros, para que
adotem a medida dentro do seu âmbito de atuação. O Deputado está desorientado.
Não sabe qual a medida jurídica mais apropriada para realizar sua ambição de garan-
tir a todos os jovens recém-formados uma renda mínima, por tempo determinado,
até que consigam seu primeiro emprego. Sem definir a medida mais adequada, não
pode acionar os contatos necessários à aprovação do JOVEM-SEF.
Você, Júnior e seus colegas resolvem pensar em uma solução. Será que podemos
fazer essa lei? O que nos permite ou autoriza a fazê-la? Ou o que nos impede? Onde
ela provavelmente se encaixaria no ordenamento jurídico?

C) CASO II

Você certamente já percebeu que um dos mais recorrentes tópicos de discordân-


cia entre os alunos e alunas da sua turma diz respeito à temperatura da sala de aula.
O termostato do aparelho de ar-condicionado deve ficar em quantos graus? Qual
a temperatura ideal para o estudo? Devemos manter a mesma temperatura o ano
todo, ou é melhor que ela seja variável?
Algumas pessoas entendem que a melhor opção é manter o ar-condicionado
sempre com força total ou quase total; no geral, justificam sua posição com base no
fato de que o Rio de Janeiro é uma cidade quente e, mesmo quando a temperatura
lá fora está mais fria, a sala de aula rapidamente esquenta e torna as aulas muito

FGV DIREITO RIO 38


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

desconfortáveis. Outros alunos e alunos consideram melhor estudar sentindo calor


do que frio; outros, ainda, preferem uma solução flexível – a temperatura da sala
de aula será definida a cada dia, de acordo com a temperatura do lado de fora, e/ou
combinada com votações ou outras formas de manifestação dos alunos que estejam
em sala de aula.
Nada disso deve ser novidade para você. O talvez seja novidade é encarar essa
situação como um tipo de problema que pode e geralmente é enfrentado por meio
de normas e regras, proibições e permissões. Mas será que poderia ou deveria ser
criada uma norma jurídica para tratar desse tópico? Mais ainda: uma norma cons-
titucional?
Como preparação para esta aula, procure refletir: Seria possível criar uma nor-
ma constitucional que expressasse uma regra qualquer para resolver o problema
da temperatura em sala de aula do 1º período da Graduação em Direito da FGV
DIREITO RIO? Seria recomendável? Quais seriam as vantagens e desvantagens de
se criar uma regra no nível constitucional – qualquer que seja o seu conteúdo espe-
cífico – sobre essa questão?

D) MATERIAL DE APOIO

d1) Textos

I)
OBRIGATÓRIOS
Barroso, Luis Roberto. “Uma tipologia das normas constitucionais”, extraído
de Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2004. Pp. 91-102 e 118 a 122.
FALCÃO, Joaquim. “O ingresso do Terceiro Setor na Pauta Legislativa”, pgs.
19-20 e 21.

II)
COMPLEMENTARES
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituição. Pp. 65 a 84. (“Aproximação
à Problemática do Poder Constituinte”).
Teixeira, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e Atual. por Ma-
ria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. Pp. 316-331.
Torres Júnior, Ivan Vernon (coord.). Constituição Federal, Anteprojeto da Co-
missão Afonso Arinos, Índice Analítico Comparativo. Ed. Forense.

FGV DIREITO RIO 39


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 7: A CONSTITUIÇÃO COMO REALIDADE SOCIAL II: A ATA DO PACTO


SOCIAL

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO:

Você já participou de alguma reunião de condomínio? Já reparou como o síndico


não decide nada, apenas organiza a discussão e, um momento posterior, imple-
menta as decisões tomadas? Quem toma as decisões são os condôminos, através da
deliberação (discussão sobre os pontos da pauta) e do voto. Como acontece com
qualquer outro condômino, o voto do síndico tem valor igual ao dos outros. Quan-
to maior o prédio, maior o número de prováveis participantes da reunião. Cada um
defendendo posições que, a princípio, são igualmente legítimas, mas com direito a
apenas um voto. Todos consideram suas propostas prioritárias, mas... cada um tem
apenas um voto. A proposta mais votada será adotada.
É claro que, antes da votação, os participantes discutem. Apresentam suas idéias.
Escutam (ou deveriam escutar) as propostas dos outros. E não é raro que encontrem
interesses similares aos seus, ou mesmo que mudem de opinião graças à argumen-
tação deste ou daquele participante. Então, apesar da disparidade de interesses no
início da discussão, muitas vezes é possível formar um relativo consenso, ou uma
quase unanimidade sobre certos temas.
Se você participava do grêmio estudantil do seu colégio, ou já se envolveu na
deliberação de partidos políticos ou outras associações, nada disso é novidade para
você. Mas imagine, agora, uma reunião de condomínio com mais de 150 milhões
de condôminos. Cada um ou cada grupo com problemas, necessidades e priorida-
des próprios. Os apartamentos ficam tão distantes uns dos outros e os moradores
enfrentam realidades tão distintas que mesmo a mais genérica das decisões dificil-
mente atenderá da mesma forma aos interesses de todos.
Algo parecido aconteceu com a nossa Assembléia Constituinte. O número de
interesses com pretensão de legitimidade era muito maior do que no grêmio do
seu colégio. Índios, católicos, juristas, pequenos agricultores, grandes industriais,
veteranos de guerra, donos de cartório, senadores biônicos, sociólogos, militantes
de Direitos Humanos, feministas, representantes do Movimento Negro... Havia
espaço para negociação, mas, com propostas e reivindicações tão díspares e até in-
conciliáveis, seria impossível haver consenso em cada um dos pontos que a Cons-
tituição deveria tratar. Aliás, não havia consenso nem mesmo sobre quais seriam
esses pontos – entre os neoliberais mais radicais e os mais ardorosos defensores da
presença ativa do Estado na economia, por exemplo, encontrava-se a diferença en-
tre uma Constituição de um punhado de artigos e uma com dezenas deles. Entre
o puro e simples laissez-faire e a regulação minuciosa, de cima para baixo, de todas
as relações econômicas. Como em vários outros temas fundamentais, a nossa Carta
ficou a meio caminho entre essas posições. Vejamos o artigo 170 e seus incisos:

FGV DIREITO RIO 40


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

Propriedade privada e função social da propriedade? Propriedade privada e re-


dução das desigualdades regionais e sociais? Livre concorrência e busca do ple-
no emprego? Livre concorrência e tratamento favorecido para pequenas empresas
brasileiras? Não seriam idéias contraditórias, surgidas de doutrinas econômicas e
políticas conflitantes?
De fato. Mas, na nossa Constituição, elas convivem. No “mercado de idéias” da
Assembléia Constituinte, não poderia haver uma única e completa posição vencedora
em algo tão importante quanto a Ordem Econômica brasileira, dada a amplitude do
espectro de posições possíveis nessa matéria. Provavelmente, o neoliberal e o defensor
do intervencionismo estatal extremo ficaram um pouco desapontados com o resul-
tado da deliberação e votação (o artigo 170 e seus incisos). O que é compreensível.
Como vocês já puderam observar, a Constituição é, em última instância, uma esco-
lha entre alternativas concorrentes. Às vezes, porém, a opção escolhida é um precário
arranjo entre interesses distintos, que, através da negociação, chegam a um resultado
que, embora não atenda ao máximo às expectativas de todos, é o único desfecho pos-
sível em um cenário onde o consenso é o mais escasso dos bens. Você não acha que,
nesse caso, a mudança possível seria melhor do que a continuidade integral?
A mudança possível, então, é representada por uma “ata”: a Constituição. Este
conceito aponta para vários elementos que devem ser levados em conta na análise
jurídico-constitucional: (a) seu aspecto de documento formal (ata) dotado de algu-
ma precisão e permanência (escrito), (b) contém o resumo os pontos importantes
da reunião, (c) obriga os participantes, pois serve de testemunho da reunião e, ao
mesmo tempo, de diretriz normativa para o comportamento futuro dos dali em
diante, e (d) pressupõe a existência de conflitos, diversidade, diferenciação que se
suspendem momentaneamente e se conciliam em torno de um pacto, (e) pacto este
formado por vontades, aspirações e desejos que abrem mão de alguns interesses es-
pecíficos em nome de um interesse maior – a independência, a nação, a integração
territorial, a segurança jurídica etc; (f ) finalmente, a evidência de que esses interes-
ses não caíram dos céus, não foram ditados pelo direito divino dos reis, mas pelo
povo, ainda que o povo naquele momento estivesse restrito aos representantes de
determinadas classes sociais.
No geral, o responsável pela redação desta “ata” é chamado tradicionalmente de
Poder Constituinte. Também se costuma fazer uma distinção entre Poder Constituinte

FGV DIREITO RIO 41


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Originário – que elabora a ata-Constituição e, com isso, funda uma ordem jurídica
nova – e Poder Constituinte Derivado – que altera a redação da ata-Constituição
em um momento posterior à sua criação, dentro dos limites estabelecidos pelo Poder
Constituinte Originário. O Poder Constituinte Derivado é também chamado “Poder
Constituído”, já que, na verdade, é simplesmente uma competência constituída e
delineada pelo Poder Constituinte Originário. Em nossa Constituição, esses limites
estão previstos basicamente no artigo 60, §4º.
Não se preocupe se estes conceitos agora parecem abstratos. Nos textos selecio-
nados para esta aula, você terá apenas o primeiro de muitos outros contatos com
os conceitos de “Poder Constituinte Originário”, “Poder Constituinte Derivado”,
“Assembléia Constituinte” etc. Todos serão discutidos de forma mais detalhada ao
longo do curso.5 Para a discussão do caso desta aula, procure imaginar apenas que a
turma está reunida para exercer o “Poder Constituinte Derivado”: vocês não podem
fazer uma Constituição nova, apenas alterar a redação da Constituição existente
dentro dos limites que ela mesma prevê. Você já tentou imaginar o tipo de debates
– e o tipo de problemas – que estão envolvidos em um processo de decisão sobre o
conteúdo de uma Constituição?

B) O CASO.6

Alexandre é o filho do meio de uma tradicional família que há anos migrou de


Pernambuco para o Rio de Janeiro. Seu pai é um empresário bem sucedido, sua mãe
sempre cuidou da criação dos filhos e dos afazeres domésticos. Sua irmã mais velha,
para desgosto dos pais, depois de uma rápida experiência no glamour das passarelas,
enveredou pelo caminho das artes cênicas e atualmente é parte de uma companhia
teatral. Seu irmão mais novo demonstra interesse pelos negócios da família.
Ocorre que, desde a infância, Alexandre apresenta inclinações para as maneiras
femininas. Com seis anos, gostava de usar as roupas da mãe, e já com onze anos
gostava de se maquiar e dizia procurar um namorado. Com treze anos, insistia em
se vestir como uma moça e participar da roda de amigas da irmã mais velha. Nesse
período de adolescência, sua vida atribulada lhe rendeu muitas formas de discri-
minação, chegando mesmo a sofrer agressões físicas. Talvez por isso, seu pai tenha
lhe forçado a um casamento com uma jovem vinda de sua terra natal, logo que
completou dezoito anos. Um ano depois, nasceu uma linda criança que, de alguma
forma, manteve Alexandre preso ao casamento, apesar de sua intensa angústia e in-
satisfação. Como única forma de escape, Alexandre manteve vida dupla, chegando
até a se travestir durante algumas noites.
Finalmente, Alexandre termina o casamento e, como conseqüência, seus pais e 5
Especialmente na aula 24 (Mu-
seu irmão mais novo rompem relações com ele. Cansado de todo o sofrimento que tação Constitucional I: Mudar a
ou de Constituição?).
seu corpo de homem sempre lhe causou, e contando com o firme apoio da irmã,
6
Este caso foi elaborado pelo
procura o Hospital Universitário para se habilitar a uma cirurgia de transgenitali- Professor José Ricardo Cunha,
zação do tipo neocolpovulvoplastia. Tendo a equipe multidisciplinar do Hospital em outubro de 2004, para uti-
lização no programa de Aulas-
diagnosticado Transtorno da Identidade de Gênero (TIG), constatando haver uma Convite da FGV DIREITO RIO,
mais especificamente na aula
cisão entre o sexo somático e o sexo psicológico de Alexandre, apresenta parecer de “Direitos Humanos”.

FGV DIREITO RIO 42


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

admitindo a intervenção cirúrgica. Apesar de experimental e em caráter de pesqui-


sa, o procedimento cirúrgico é realizado por uma equipe médica específica, com
base na Resolução 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina.
Com o sucesso da cirurgia, Alexandre teve alterada sua plástica sexual, passando
a possuir uma genitália feminina compatível com a aparência totalmente feminina
já esboçada no seu corpo. Apesar de sua nova aparência e de seu comportamento
feminino, deparou-se com grave problema: sua identificação masculina. Mesmo
autodenominando-se de Alexandra, era fato que seu assento de nascimento regis-
trava o sexo masculino e seu nome como Alexandre, como de resto em toda sua
documentação. Socialmente e sexualmente, Alexandra. Juridicamente, Alexandre.
Para solucionar esta última esquizofrenia, constitui advogado e entra em juízo re-
querendo alteração do nome e registro de sexo feminino no lugar de masculino em seu
assento de nascimento, com reflexo em toda sua documentação civil.
Inspirada na vida de Alexandra, sua irmã leva toda a situação para os palcos, na
forma de peça teatral, e isso acaba chamando a atenção da imprensa e da sociedade.
Rapidamente, formam-se grupos pró e contra Alexandra. O assunto figura nos prin-
cipais noticiários e programas de televisão, e também é tema de acalorados debates
entre grupos formadores de opinião, dentre os quais destacam-se:

LGBTS (LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRANSEXUAIS E SIMPATIZANTES)


Defendem o direito à felicidade e à realização pessoal como sendo inalienáveis.
Para tanto, argumentam a favor da tolerância e do respeito à diferença como fun-
damentos básicos de uma sociedade livre, fraterna e plural. Insistem que a vivência
da sexualidade é uma questão da vida privada e, por isso, não pode ser objeto de
reprovação pública. Defendem o direito ao casamento de pessoas do mesmo sexo
e da adoção de filhos pelo casal homossexual. Para eles, Alexandra tem o direito ao
registro do novo nome e sexo.

TFP (TRADIÇÃO, FAMÍLIA E PROPRIEDADE)


Defendem a família tradicional como um dos principais fundamentos morais da
sociedade. Argumentam que o sexo e a sexualidade são dons de Deus dados aos ho-
mens, e que configuram aberrações todos os comportamentos contrários à natural
relação homem-mulher. Para eles, a ordem social e a virtude pessoal repousam na
integridade do caráter, mensurável por uma vida reta e em harmonia com os bons
costumes, com as Leis de Deus e as Leis dos homens. Por isso, são contra o pleito de
Alexandra e a ação dos médicos que realizaram a cirurgia. Acham que estes devem
ser responsabilizados criminalmente.

COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DA OAB


Defendem o Princípio da Dignidade Humana como marco fundante para a
compreensão do caso. Argumentam que a dignidade é a qualidade intrínseca e ao
mesmo tempo distintiva de cada ser humano, fazendo-o merecedor de respeito e
consideração, seja por parte do Estado, seja por parte da comunidade. Para eles,
cada um tem o direito de ser responsável pelo próprio destino, devendo o Poder

FGV DIREITO RIO 43


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Judiciário proteger esta autonomia dos cidadãos como forma de preservação da de-
mocracia. São a favor da mudança de nome e sexo de Alexandra no Registro Civil,
mas defendem a promulgação de Lei específica que autorize tanto o procedimento
médico como o procedimento de registro civil.

LIGA DOS JURISTAS INDEPENDENTES


Defendem que a democracia constitucional exige que os interesses de uns não se
sobreponham aos interesses de muitos. Argumentam que a realização do pleito de
Alexandra violaria direito de terceiros, que poderiam se iludir com sua aparência e
manter com ele/ela relacionamento amoroso que jamais manteriam se conhecessem
sua condição de transsexual. Para eles, a satisfação egocêntrica não deve violar a
boa fé da sociedade juridicamente organizada. Apontam possíveis situações insólitas,
como a prática de modalidades desportivas categorizadas em masculinas e femininas:
o que prevaleceria, a aparência sexual ou a constituição orgânica? Não se posiciona-
ram em relação aos médicos.

CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA


Defendem que a finalidade última de toda norma jurídica é evitar ou minimizar
ao máximo o sofrimento humano. Argumentam que a questão do transsexual não se
reduz ao desejo sexual por pessoas do mesmo sexo, mas, antes, se define pela recusa
em aceitar o fenótipo do próprio sexo, o que gera estado insuportável de sofrimento,
podendo mesmo conduzir ao suicídio. Por isso, o ordenamento jurídico deve ampa-
rar e proteger especialmente esse indivíduo e o seu direito à vida. Não apenas apóiam
o pedido judicial de Alexandra, como são entusiastas da cirurgia de transgenitaliza-
ção nos casos em que o tratamento terapêutico convencional se revela insuficiente.

MINISTÉRIO PÚBLICO
Os representantes do Ministério Público que atuaram no caso defenderam que
é impossível alterar por meio de norma jurídica a identidade biológica de cada um,
pois esta é definida cromossomicamente e de forma imutável. Argumentam que a
aceitação do pleito de Alexandra seria uma ficção jurídica tola e absurda, pois a de-
finição do sexo não é ato de vontade, mas determinação biológica. Lembram que há
limites naturais, sociais e jurídicos para o que se pretenda fazer e caso prevalecesse a
posição de Alexandra, qualquer um poderia fazer o que bem entendesse. Para evitar
tal desvario, a ação do Estado deve regrar – não cercear – o exercício dos direitos de
forma a evitar excessos e conflitos de interesses. Ainda alegam que o respeito à natu-
reza das coisas é o fundamento primeiro do Direito Natural. Irão propor represen-
tação criminal contra os médicos da cirurgia, alegando crime de Lesão Corporal.

FNI (FÓRUM NACIONAL PELA IGUALDADE)


Defendem que o ponto principal do caso é a superação de todas as formas de
discriminação, o que é preconizado pela lei. Assim, argumentam que a única forma
de superação definitiva do estado de preconceito contra Alexandra é a alteração do
nome na sua documentação civil, o que dizem ser admissível conforme a legislação.

FGV DIREITO RIO 44


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Com relação à mudança do sexo no assento de nascimento, afirmam ser conseqü-


ência lógica, mas defendem que seja averbada a expressão – transexual – no registro
civil e documentos para evitar a violação da boa fé de terceiros.
Para a atividade desta aula, a turma será dividida em grupos. Cada grupo repre-
sentará os interesses de uma das facções acima. O professor conduzirá as negocia-
ções entre todos os grupos, que, ao final da aula, devem chegar a uma decisão sobre
uma proposta de redação de um artigo de lei ou de uma emenda constitucional que
regulamente a questão da transexualidade no Brasil.
Para chegar a essa decisão, os diversos grupos têm que decidir como será tomada:
por voto? Por maioria simples? Por maioria qualificada? Além disso, será preciso
explicitar tanto os critérios que fundamentam cada decisão, quanto a existência
ou não, em cada ponto controvertido, de um critério capaz de unir as diferentes
demandas, fazer convergir os divergentes.
Cada grupo poderá trazer por escrito sua proposta inicial, como se fosse um
projeto de lei com a devida exposição de motivos.

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I)
OBRIGATÓRIOS
Caneca, Frei. Eis Porque. (editado)
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 18a. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
Cap. 2 (“Poder Constituinte”).
Sunstein, Cass. “Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais”, in Re-
vista de Direito Administrativo, n.246, 2007 (no prelo) (editado).

II)
ACESSÓRIOS
Bonavides, Paulo e Andrade, Paes. História Constitucional do Brasil. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1991.
Rodrigues, José Honório. A Assembléia Constituinte de 1823. Petrópolis: Vozes,
1974.
Morel, Marco. Frei Caneca – Entre Marília e a pátria. Rio de Janeiro: FGV,
2000.
Canotilho, Joaquim J. G. Teoria da Constituição. Pp. 65 a 84. (“Aproximação
à Problemática do Poder Constituinte”).

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 8: A CONSTITUIÇÃO COMO REALIDADE SOCIAL III: ENCONTROS E


DESENCONTROS

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Imagine se um dia, por um desastre ou milagre qualquer, fictício ou real, impos-


sível ou plausível, o Brasil amanhecesse sem Constituição. Isto é, ao raiar do sol,
quando os brasileiros despertassem de seu sono, nenhum exemplar da Constituição
brasileira pudesse ser encontrado... Absolutamente todos, sem sobrar nenhum, te-
riam desaparecido das estantes das bibliotecas, dos arquivos, das gráficas, dos com-
putadores... Imagine que não tivesse sobrado nenhum registro sequer – impresso
ou digital – para contar a história. Nem mesmo os anais da constituinte, as atas da
elaboração da Lei Maior teriam restado intactos. Seria como se um incêndio tivesse
queimado todos os papéis onde a Constituição estivesse escrita, como se um vírus
tivesse apagado todos os seus registros eletrônicos e digitais.... Como se uma grande
amnésia tivesse até mesmo deixado em branco a memória fresca dos professores de
direito constitucional.
O que aconteceria nessa situação? Ora, o país não poderia ficar sem constituição,
como sabemos. Seria preciso redigi-la novamente? Como isso seria feito? Você acha
que seria possível reconstituir a mesma Constituição que tínhamos antes? Ou será
que ela seria diferente? E por quê? O que você acha que aconteceria neste dia hi-
potético em nosso país? As instituições continuariam funcionando? As demais leis,
infraconstitucionais, continuariam vigorando? Como os funcionários públicos e os
cidadãos comuns reagiriam? Eles deixariam de obedecer às instituições e às demais
leis do país, por exemplo?
Esse caso hipotético nos leva a identificar fatores mais ou menos organizados
que, paralela e independentemente da Constituição, regem nosso comportamento
diário, bem como o próprio funcionamento das instituições do país. O conjunto
desses fatores é chamado por Lassalle de “Constituição Material”, em oposição à
“Constituição Formal”, que nada seria além de uma “folha de papel”. Você já parou
para verificar o extenso rol de liberdades que a Constituição de 1967 previa para os
cidadãos brasileiros? Direitos que jamais chegaram a sair do papel. Não eram obstá-
culo para o poder puro e simples.
Em última instância, o ponto de Lassalle é que as decisões tomadas pelos cons-
tituintes em nada influenciam a realidade do país. Será verdade? O povo e as ins-
tituições continuariam mesmo sendo regidos por fatores não-escritos, mas muito
visíveis – os “fatores de poder” na sociedade? Segundo o autor, a “folha de papel”, na
pior das hipóteses, apenas esconderia esses fatores e, na melhor, os refletiria, tornan-
do-os explícitos. Não haveria margem de manobra entre constituinte e a realidade.
Nesta concepção, a única alternativa parece ser a de conformar ao funcionamento
dos pactos de poder já existentes.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Contudo, não é necessário que seja assim. O reconhecimento de discrepâncias


entre os dispositivos e programas constitucionais e as relações de poder de fato pre-
sentes em uma sociedade não conduz inexoravelmente à impotência do Direito. É
possível que os próprios processos de poder se adaptem à Constituição, desde que,
como observa Karl Loewenstein, a Constituição e a comunidade passem por uma
“simbiose”.
Para que uma constituição seja viva, deve ser, portanto, efetivamente “vivida” por
destinatários e detentores do poder, necessitando um ambiente nacional favorável
para sua realização.7
Você acha que a Constituição de 1988 reúne as condições necessárias para que
essa “simbiose” ocorra?

B) O CASO

A Constituição de 1988 dispõe, em seu artigo 7o, IV:

Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...) IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de aten-
der a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com rea-
justes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação
para qualquer fim.

No ano de 2003, o salário mínimo se encontrava no valor de R$ 240,00. Ou


seja, de acordo com o artigo acima, esta quantia deveria ser suficiente para permitir
que o trabalhador atenda às necessidades básicas suas e de sua família com moradia
(1), alimentação (2), educação (3), saúde (4), lazer (5), vestuário (6), higiene (7),
transporte (8), previdência social (9)... Ufa! Será que dá?!
Claro que não. O que a Constituição exige parece ser demais nesse caso, tendo
em vista a realidade do país. E não se trata apenas de uma questão de boa vontade.
Há certos limites fáticos ao aumento do salário-mínimo até o nível necessário ao
cumprimento pleno da Constituição.
Por exemplo: em 2004, preocupado com a eterna questão da adequação do va-
lor do salário mínimo, o Governo Federal estudou a possibilidade aumentá-lo. A
expectativa era de um aumento substancial, tendo em vista o Presidente Lula ter
prometido na campanha eleitoral de 2001 que dobraria o poder de compra do
trabalhador até 2006. Para tanto, o aumento concedido em 2004 deveria ficar em
torno de R$ 310. Apenas para recompor o poder aquisitivo perdido nos últimos
anos, o salário deveria ser fixado em, no mínimo, em cerca de R$ 265.
No final das contas, porém, foi aprovado o valor de R$ 260,00 – um reajuste de
apenas R$ 20,00 –, indignando vários setores da sociedade brasileira. A principal 7
LOEWENSTEIN, Karl. “A Classificação
justificativa para a decisão era de ordem fiscal. Se o salário mínimo fosse para R$ Ontológica das Constituições”.

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TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

270, por exemplo, os gastos com previdência aumentariam em R$ 1,5 bilhão, ar-
gumentava o governo.
Em entrevista realizada durante as comemorações do 1º de maio (Dia do Traba-
lho), o Ministro José Dirceu justificou da seguinte forma o aumento concedido:

Repórter – Ministro, quanto ao salário mínimo, não dava mesmo para dar um
aumento maior?
Ministro José Dirceu – Nós demos um salário mínimo com convicção de que
era o possível. Sabemos que é um salário mínimo abaixo do que era esperado pelo
país, mas é importante que o país crie emprego, cresça e garanta investimento. Há
um aumento real no salário mínimo, há um aumento significativo no salário família
para aquele que tem filhos menores, e é o que é possível fazer nesse momento, mas
nós vamos trabalhar para melhorar o valor do mínimo em 2005. Nós temos que
garantir a retomada do crescimento e a criação de emprego. É isso que o país quer.
E o salário mínimo foi estabelecido com base nesse farol, nesse horizonte, o hori-
zonte de fazer o país crescer, reduzir os juros, manter um superávit, manter a meta
de inflação para garantir que os investimentos voltem, mas, também, trabalhar para
reduzir os juros.
Repórter – Ficou para quem essa decisão?
Ministro José Dirceu – A decisão é do presidente da República e todos nós
apoiamos. Eu, particularmente, apóio, defendo e sustento.
Repórter – Mas como fica a promessa de dobrar o valor do salário mínimo? Do jei-
to que está indo, o senhor acha que ainda vai dar para dobrar o mínimo? É possível?
Ministro José Dirceu – Vamos trabalhar. Esse é o objetivo do governo e o ob-
jetivo do país. Nós temos que trabalhar para aumentar o valor do salário mínimo.
A CUT apresentou uma proposta para o governo e um plano para que haja uma
política definitiva para o salário mínimo, e não que todo ano se discuta qual o valor.
Nós temos o problema que todo o país sabe: o salário mínimo está vinculado à Pre-
vidência. Se você dá um aumento de R$ 300,00 no mínimo, você tem R$ 12 bilhões
que o país não tem de onde tirar na Previdência.8 (...)
Repórter – Ministro, no Congresso fala-se em alterar a Medida Provisória do
salário mínimo. O senador Paulo Paim é um dos que afirmou que deve haver mu-
dança. O senhor acha que na prática isso é possível? Eles podem modificar o texto,
mas o problema continuará sendo fontes de recursos?
Ministro José Dirceu – Se o governo não deu o aumento o maior que R$ 260,00,
além do reajuste do salário família para R$ 20,00, é porque o Orçamento de 2004
e as condições do país e as condições internacionais não permitem um aumento
maior. É evidente que o governo teria dado, agora, o Congresso Nacional é soberano
para debater e decidir.
Repórter – Ministro, enquanto não houver decisão sobre essa desvinculação do
mínimo dos cálculos dos benefícios da Previdência, o senhor acha que não será pos- 8
Trecho obtido no site da Casa Ci-
vil da Presidência da República:
sível dar um aumento real maior para o salário mínimo? (https://www.presidencia.gov.
Ministro José Dirceu – Sempre é possível dar aumento real para o salário mí- br/casacivil/site/exec/arquivos.
cfm?cod=428&tip=ent), aces-
nimo, sempre é possível desde que a economia cresça e que o país reduza os juros, so em 13/08/04.

FGV DIREITO RIO 48


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

que você tenha o serviço da dívida menor, e que nós possamos diminuir o déficit
da Previdência, porque na Previdência o déficit é de R$ 30 bilhões. É evidente que
você não pode impunemente acrescentar 5%, 10% a mais nesse déficit, porque isso
reflete imediatamente nos juros, reflete diretamente na credibilidade do país, na
dívida pública interna. Então, o governo, quando tomou essa decisão, tomou anali-
sando todas essas variáveis. O esforço do governo nesse momento é para garantir os
investimentos em infra-estrutura, garantir os investimentos sociais e o crescimento
do país. Nós estamos buscando o crescimento. É evidente que aumentar a demanda
pode ajudar no crescimento econômico, mas você precisa pesar os prós e os contras,
o custo/benefício. Com a situação que estamos vivendo nesses últimos 30 dias de
instabilidade internacional, de possibilidade de aumento de juro nos Estados Uni-
dos, de pressões – todos aqui sabem que há pressões sobre o Orçamento da União, o
governo tem que cumprir com determinadas obrigações, principalmente garantir os
investimentos na infra-estrutura – não foi possível dar um salário mínimo maior que
R$ 260,00. Agora, o governo sempre procurará dar um aumento máximo, o maior
possível, real, para o salário mínimo. Se esse ano foi 5% foi porque não foi possível
dar maior. Tenho certeza que no ano que vem teremos uma situação melhor. Mas a
grande questão é realmente a vinculação com a Previdência.9

Concordando-se ou não com os argumentos do Governo, o fato é que o salário


mínimo continuou muito abaixo do necessário para cumprir a norma do art. 7º da
Constituição. Pensando neste problema, o Deputado Federal João Máximo pre-
tende propor ao Congresso Nacional um projeto de lei fixando o valor do salário
mínimo em mil dólares americanos.
Isso mesmo: US$ 1.000,00. Trata-se da quantia que o Deputado concluiu ser o
ideal para fazer jus a todos os itens que a Constituição estabelece como necessidades
dos trabalhadores – necessidades que o salário mínimo precisa atender. E, uma vez
que a economia brasileira se encontra (des)alinhada com as flutuações do câmbio
e do mercado internacional, nada melhor do que fixar o valor do nosso salário mí-
nimo em dólares de uma vez por todas. Ao invés de desvincular o salário-mínimo
da Previdência – questão delicada e extremamente controvertida mesmo entre os
especialistas –, vincular logo ao dólar.
Você integra a equipe de assessores do Deputado João Máximo. Após uma ex-
tensa reunião sobre o assunto, ele pede a você que avalie a viabilidade da medida
em âmbito nacional. A idéia não é responder se US$ 1.000,00 são suficientes para
atender a todos aqueles itens descritos no art. 7o, IV da nossa Constituição – o
Deputado possui economistas entre seus assessores e já recebeu “ok” da parte deles
–, mas sim se esse projeto de lei é possível ou não, se vai passar no Congresso e se
transformar em lei, se vai atingir os efeitos esperados etc. Em resumo: a idéia do
Deputado é juridicamente boa?
Para começar a elaborar seu parecer, você se lembra de um comentário feito du- 9
Trecho obtido no site da Casa
Civil da Presidência da República
rante a reunião por um integrante mais velho da equipe. Ele observa que, em 1996, (https://www.presidencia.gov.
a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) de fato ajuizou uma br/casacivil/site/exec/arquivos.
cfm?cod=413&tip=ent), aces-
ação direta de inconstitucionalidade por omissão perante o STF em face da MP 1.415 sado em 13/08/04.

FGV DIREITO RIO 49


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

de 29/04/96, que dispunha sobre o salário mínimo fixado para o ano. Além disso, em
maio de 1996, o Supremo julgou a medida cautelar da ação impetrada pela CNTS.
Após uma pesquisa preliminar no site do STF e em outros sites especializados,
você encontra o relatório e o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da
ADI 1458 MC / DF, também referente à constitucionalidade do salário mínimo,
cuja ementa se encontra transcrita a seguir:

EMENTA: DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE


COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
– O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto me-
diante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de
um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo
com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios
que nela se acham consignados. (...) Se o Estado deixar de adotar as medidas ne-
cessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los
efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever
de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto
constitucional. (...) A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante
inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos
que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a
própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. – As situ-
ações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão
parcial (...) – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do
Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança
da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário.(...).

O Deputado João Máximo dá à equipe de assessores duas horas para se prepa-


rarem para a próxima reunião, quando decidirá se leva ou não o projeto adiante.
Às 19:00h, você está de volta à sala dele, já com seus argumentos engatilhados. O
Deputado está lendo o voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 1458 MC /
DF. Então, ao terminar a leitura, vira para você e pergunta: “Se fosse ministro do
STF na época deste julgamento, como você votaria?”.
Ao tentar responder à questão colocada pelo Deputado, procure refletir, a partir
das categorias expostas por Karl Loewenstein:

t $PNPQPEFNPTDMBTTJmDBSPBUVBMTBMÈSJPNÓOJNPEF3  &TUBOPSNB
contribui para a nossa Constituição ser de que tipo?
t &NRVFDBUFHPSJBWPDÐJODMVJSJBPTBMÈSJPNÓOJNPEF64 QSPQPTUP
pelo deputado João Máximo?

FGV DIREITO RIO 50


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos / Jurisprudência

ADI 1458 MC / DF.


HC 70514 (RS).
c2) Textos

I)
OBRIGATÓRIOS
Lasalle, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Liber
Iuris, 1995. (ler apenas páginas 05 a 18 e 25 a 39)
Loewenstein, Karl. “A Classificação Ontológica das Constituições”, in Teoria
de La Constitución.

II)
ACESSÓRIOS
Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Editora Sér-
gio Fabris, 1991.

c3) Questões de Concursos

Ministério Público Estadual/ 2002 – PR


“A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imu-
tabilidade”. Disserte sobre esta lição doutrinária.

Provão/ 1999
A literatura sempre foi rica de comentários, alusões e observações penetrantes em
relação ao direito e às leis. Dentre as incontáveis passagens da literatura brasileira
do século XIX a respeito das leis, tome-se como exemplo o seguinte trecho de A
CARNE, de Júlio Ribeiro:
“A fazenda paulista em nada desmerecia do solar com jurisdição da idade média.
O fazendeiro tinha nela cárcere privado, gozava de alçada efetiva, era realmente
senhor de baraço e cutelo. Para reger os súditos, guiava-se por um código único
– a sua vontade soberana. De fato estava fora do alcance da justiça: a lei escrita não
o atingia. Contava em tudo e por tudo com a aquiescência nunca desmentida da
autoridade, e, quando, exemplo raro, comparecia à barra de um tribunal por abuso
enorme e escandalosíssimo de poder, esperava-o infalivelmente a absolvição. O seu
predomínio era tal que às vezes mandava assassinar pessoas livres na cidade, desres-
peitava os depositários de poderes constitucionais, esbofeteava-os em pleno exercício
de funções, e ainda... era absolvido. Para manter o fazendeiro na posse de privilégios
consuetudinários, estabeleciam-se praxes forenses, imorais e antijurídicas”.
Abstraindo-se as questões estilísticas, temporais, históricas e o direito então vi-
gente – isto é, imaginando-se que a situação seja atual e verdadeira – analise, com
base nos postulados teóricos e filosóficos do direito da sociedade democrática, a
situação descrita por Júlio Ribeiro.

FGV DIREITO RIO 51


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 9: VALIDADE, LEGALIDADE, EFICÁCIA, LEGITIMIDADE:


E O COMANDO VERMELHO?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Em seu art. 5º, a Constituição assegura que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – uma das vertentes do princí-
pio da legalidade que estrutura o Estado de Direito. À primeira vista, o dispositivo
parece não suscitar maiores problemas. Mas a realidade de nosso país nos coloca
certas perplexidades na aplicação de normas constitucionais como essa.
Nas duas primeiras aulas do curso, você entrou em contato com noções básicas
de aplicação do direito e de análise jurídica de relações sociais. Muito embora as no-
ções de “fato” e “norma” sejam extremamente problemáticas, para fins deste curso
entenderemos os “fatos” como acontecimentos encontrados na realidade, e “norma”
como todo dispositivo jurídico, constitucional ou não, que seja aplicável à situação
verificada na prática.
Nesta representação simplificada da aplicação de normas jurídicas, o operador
pode se deparar com resultados contrários à pretensão da norma. É possível, por
exemplo, que uma determinada norma tenha efeitos sociais muitos distintos do
esperado, ou até mesmo que não tenha efeito algum. Assim, nesta aula, analisa-
remos alguns instrumentos para lidar com a comparação do “ser” da realidade
social com o “dever ser” pretendido pela norma, especialmente pelas normas
constitucionais.
Quando encontramos entre o ser (realidade social) e o dever ser (previsão da
norma) um espaço intransponível, e as autoridades que criam e aplicam o Direito
estão conscientes desse fato, estamos diante do fenômeno chamado por Luís Rober-
to Barroso de “insinceridade normativa”.10 Como observa Eugenio Raúl Zaffaroni,
referindo-se ao Direito Penal, se as leis já são postas com a consciência de que não
serão cumpridas (ou, pior ainda, por causa dessa consciência), não se pode falar em
legitimidade.11 Um Direito sem qualquer possibilidade de concretizar suas normas
não pode ser legítimo. Mais: será que um Estado incapaz de promover o cumpri-
mento das normas jurídicas vigentes por meio da força (isto é, através da coerção)
pode ainda ser considerado como tal?
Leia o seguinte trecho do jurista Miguel Reale sobre a questão:

(...) Que é o Estado? É a organização da Nação em uma unidade de poder, a


fim de que a aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e
transpessoal. Para tal fim o Estado detém o monopólio da coação no que se refere à
distribuição da justiça. É por isto que alguns constitucionalistas definem o Estado
10
O Direito Constitucional e a Efe-
como a instituição detentora da coação incondicionada. Como, porém, a coação é tividade de suas Normas.
exercida pelos órgãos do Estado, em virtude da competência que lhes é atribuída, 11
Em Busca das Penas Perdidas.

FGV DIREITO RIO 52


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

mais certo será dizer que o Estado, no seu todo, consoante ensinamento de Laband,
tem “a competência da competência”.
O Estado, como ordenação do poder, disciplina as formas e os processos de exe-
cução coercitiva do Direito. Esta pode consistir na penhora, como quando o juiz
determina que certo bem seja retirado do patrimônio do indivíduo, para garantia de
um seu débito, se as circunstâncias legais o autorizarem. Coação pode ser a própria
prisão, ou seja, a perda de liberdade infligida ao infrator de uma lei penal. Coação
pode ser a perda da própria vida, como acontece nos países que consagram a pena
de morte. Pode chegar-se ao extremo de tirar o bem supremo, o que não nos parece
harmonizável com a natureza do Direito.
Podemos afirmar que,em nossos dias, o Estado continua sendo a entidade de-
tentora por excelência da sanção organizada e garantida, muito embora não faltem
outros entes, na órbita internacional, que aplicam sanções com maior ou menor
êxito, como é o caso, por exemplo, da Organização das Nações Unidas (ONU).
Cresce, porém, dia a dia, a importância de entidades supranacionais, que dispõem
de recursos eficazes para lograr a obediência de seus preceitos. Instituições, como o
Mercado Comum Europeu e o Mercosul, cada vez mais se convertem em unida-
des jurídico-econômicas integradas, marcando, sem dúvida, uma segunda fase no
processo objetivo de atualização das sanções. Seria, todavia, exagero concluir, à luz
desses exemplos, pela evanescência do Estado ou seu progressivo desaparecimento,
quando, na realidade, o poder estatal cresce, concomitantemente, com aqueles orga-
nismos internacionais.12

A partir da bibliografia recomendada, reflita: qual a importância da coerção esta-


tal para o cumprimento de normas jurídicas? Como este mecanismo tem funciona-
do (ou não tem funcionado) no Brasil de hoje? O Estado tem conseguido obter das
pessoas o cumprimento de normas constitucionais? Por que certas normas constitu-
cionais “pegam” e outras não? Como pode ser importante para o operador do direi-
to saber quais as chances de uma norma produzir ou não seus efeitos na prática?

B) O CASO I

No dia 24/02/03, o comércio da capital carioca recebeu ordens para fechar suas
portas. Embora não tivessem por hábito folhear a constituição todo dia de manhã e
antes de dormir, os comerciantes não tiveram problemas em perceber que, juridica-
mente, o comando apresentava alguns problemas.
Na forma, ao contrário do que exige a Constituição, a exigência do fechamento
do comércio não veio da polícia, dos bombeiros, do exército, da saúde pública ou de
outro órgão do Estado do qual estamos acostumados a receber exigências do gênero.
A notícia simplesmente começou a correr, sem que ninguém pudesse identificar e
pedir satisfações à autoridade por trás da ordem.
No conteúdo, o comando também surpreendia – nenhuma calamidade pública
ou excepcional interesse público foi invocado para justificar os prejuízos que os co- 12
Lições Preliminares de Direito.
merciantes viriam a sofrer por aquele dia de trabalho perdido. Aliás, nenhum moti- São Paulo: Saraiva, pp. 76-77.

FGV DIREITO RIO 53


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

vo foi apresentado para a população, que, desorientada, se dividiu entre obedecer e


sair às ruas, em meio à sensação geral de insegurança. A ordem de fechamento não
foi motivada, mas os comerciantes tinham bons motivos para obedecê-la.
Era uma ameaça, supostamente feita pelo Comando Vermelho, organização liga-
da ao tráfico no Rio de Janeiro.
Nos dias subseqüentes, começaram a surgir pela cidade diversas cópias de um
panfleto, cuja autoria foi atribuída ao líder do Comando Vermelho, Rogério Len-
gruber. No documento, são apresentadas algumas explicações sobre o significado
do ato:

Nós deixaremos bem claro que nesta segunda-feira, dia 24/02/2003 aqueles que
abrirem as portas de seus comércios estarão desobedecendo uma ordem dada, e será
radicalmente punido se desobedecê-la. Pois o que queremos é que esse abuso de po-
der que esse governo e essa política hipócrita vem implantando caia por terra, porque
não tem mais como aturar esses governantes com essa política opressora e covarde
que vem praticando o terror nas comunidades carentes, mandando os seus vermes
subordinados policiais invadir as favelas e plantar o terror, causando assim a morte
de muitos inocentes e entre esses inocentes estão senhoras, idosos, crianças e jovens
adolescentes, e todo esse abuso acaba impune como se nada tivesse acontecido, então
tá na hora de darmos um basta nessa hipócrita situação porque o povo já está vendo
que os verdadeiros marginais não estão nas favelas e nem atrás das grades, e sim no
alto escalão da política, assim se colocando pra roubar, matar e destruir o povo mais
carente, que nada pode fazer a não ser pedir a Deus que protejam e conceda uma
vida digna e de paz. Então já está na hora de reagir com firmeza e determinação e
mostrar a essa política nojenta e opressora que merecemos ser tratados com respeito,
dignidade e igualdade, porque se isso não vier a acontecer não mais deixaremos de
causar o caos nesta cidade, pois é um absurdo tudo isso continuar acontecendo e
sempre ficar impune. Também o judiciário vem fazendo o que bem entende de seu
poder, principalmente a vara de execuções penais porque com total abuso de poder
está violando todas as leis constituídas e legais, e até mesmo os advogados são alvo
da hipocrisia e do abuso e nada podem fazer, então se alguém tem que dar um basta
nesta violência este alguém terá que sermos nós, porque o povo não tem como lutar
pelos seus direitos, mas sabe claramente quem está lhe roubando e massacrando e
isso é o que importa, pois já foi o tempo que bandido eram das favelas e estavam
atrais das grades de uma prisão, pois, hoje em dia, quem se encontra morando numa
favela ou está atrais das grades de uma prisão são nada mais nada menos que pessoas
humildes e pobres, e nosso presidente Luis Inácio Lula da Silva e o país só conta
com o senhor para sair dessa lama, pois será que existe violência maior que rouba-
rem os cofres públicos e matar povo a mingau, sem o salário mínimo decente, sem
hospitais, sem trabalho e sem comida, será que essa violência dará certo para acabar
com a violência, pois violência gera violência, será que entre os presos deste país
existe um que tenha cometido um crime mais hediondo do que matar uma nação de
fome e de miséria? Então BASTA, só queremos os nossos direitos e não vamos abrir
mão, pois o comércio tem que permanecer com as portas fechadas até a meia-noite

FGV DIREITO RIO 54


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

de terça-feira (25/02/2003), e aquele que ousar abrir as portas será punido de uma
forma ou de outra, não adianta, não estamos de brincadeira, quem está brincando é
a política com esse total abuso de poder e com essa roubalheira que o judiciário passe
a escravizar as prisões e agir dentro da lei antes que seja tarde. Se as leis foram feitas
para serem cumpridas, porque esse abuso? C.V.R.L.13

A partir da carta acima transcrita, reflita:

t Os comandos enunciados pelo suposto líder do Comando Vermelho são le-


gais? Quais dispositivos da Constituição eles contrariam? Aponte diferenças
e semelhanças entre prescrições legais constitucionais e a ordem de fecha-
mento do comércio.
t Quais os dispositivos constitucionais que a ordem de fechamento fere? Se
uma organização armada começa a enunciar ordens, garantidas por ameaças,
contra a vida e a propriedade dos cidadãos brasileiros, o que acontece com a
Constituição?
t Podemos falar de uma “constituição” própria em cada das comunidades onde
o tráfico está presente no dia-a-dia das pessoas? Por quê, ou por que não?
t Na carta, “Rogério” faz referência a leis que não são cumpridas, especialmen-
te as de execução penal. A situação atual dos milhares de presos em território
brasileiro é legal? É legítima?
t Você consegue pensar em outros exemplos de “ilegalidade tolerada” no Bra-
sil? Procure-os na Constituição.
t Por que certos tipos de comportamento são tolerados, e outros não? Por que
certas proibições são obedecidas, e outras não?

Como preparação para a aula de hoje, você se deve não apenas refletir sobre as
perguntas, o caso-gerador e os textos, mas também pesquisar (a) bibliografia (não
apenas jurídica) e (b) notícias de jornais que abordem o tema da legalidade/legiti-
midade/eficácia de outros ângulos. O professor pedirá a você que imagine situações
de ilegalidade e ilegitimidade bastante diferentes daquelas descritas na carta de Ro-
gério Lengruber, então procure aumentar o seu “repertório” de exemplos jurídicos.
Olhe à sua volta e reflita: onde estão os efeitos das normas constitucionais? Onde
está a própria constituição no seu cotidiano (ou no seu imaginário) e no cotidiano
de outras pessoas?

C) O CASO II

Em 1999, foi lançado na Internet o Napster, um software que permitia a troca


direta de arquivos em formato “.mp3” entre os seus usuários. O programa rapida-
mente se tornou popular em todo o mundo, mas, ironicamente, o motivo de seu
sucesso foi também a sua ruína. 13
Carta escrita supostamente
por Rogério Lengruber, fun-
Por um lado, o Napster permitia a artistas de vários gêneros musicais divulga- dador do Comando Vermelho,
publicada na Folha de São Paulo
rem suas obras diretamente para o seu público ou para eventuais colaboradores, de 08 de março de 2003.

FGV DIREITO RIO 55


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

sem precisar de intermediários; por outro, justamente por permitir a troca rápida
e descentralizada de arquivos protegidos por direitos autorais, o programa tornava
muito difícil uma fiscalização precisa da destinação e utilização dos arquivos. Na
prática, era impossível saber se os direitos autorais e direitos conexos aos dos autores
(editoras, gravadoras, intérpretes etc) estavam sendo respeitados, pois todo e qual-
quer conteúdo, uma vez disponibilizado por um usuário do Napster, poderia ser – e
na maioria das vezes era – imediatamente copiado e redistribuído por milhões de
outros usuários.
Em 2000, a Recording Industry Association of America – RIAA ajuizou uma ação
na justiça americana em face dos responsáveis pelo Napster. Os motivos da medida
foram os seguintes:14

RIAA, on behalf of its members, sued Napster because it launched a service that
enables and facilitates piracy of music on an unprecedented scale. (…) Napster has
built a system that allows users who log onto Napster’s servers to obtain infringing
MP3 music files that are stored on the computers of other users who are connected
to the Napster system at the same time. Napster provides advanced search capabili-
ties, as well as direct hyperlinks to the MP3 files housed on its users’ computers. (…)
At any single point in time, millions of users may be logged onto Napster trading
millions of pirated sound recordings.
The overwhelming majority of the MP3 files offered on Napster are infringing
– and the district court found that Napster knows this and even encourages it.
Napster is thus enabling and encouraging the illegal copying and distribution of co-
pyrighted music. Just because Napster itself may not house the infringing recordings
does not mean Napster is not guilty of copyright infringement. Copyright law has
long recognized that someone who materially contributes to infringing activity, with
knowledge of that activity, is liable for copyright infringement as if that person did
the copying him or herself.

No Brasil, o problema da pirataria assume grandes proporções, ainda que com


características próprias. A reprodução e distribuição ilegal de músicas por Internet,
por exemplo, não é nem de longe tão problemática para as gravadoras quanto nos
EUA. A grande preocupação é com a prensagem e distribuição ilegal de CDs, espe-
cialmente os de artistas de maior apelo popular.
Uma primeira análise revela que esta situação é totalmente ilegal. Em nosso orde-
namento jurídico, a proteção aos autores foi consolidada no nível constitucional atra-
vés do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, conforme os dispositivos abaixo:

Art. 5º. (...)


XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da 14
Informações obtidas no site
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; RIAA – www.riaa.com.

FGV DIREITO RIO 56


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem


ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;

Para investigar se e como os dispositivos acima – bem como os da legislação


ordinária sobre direito autoral e propriedade industrial – estão sendo cumpridos,
é formada em maio de 2003 a CPI da Pirataria. Mais especificamente, o objetivo
da CPI é “investigar fatos relacionados à pirataria de produtos industrializados e à
sonegação fiscal”.15 Neste sentido, a atuação da Comissão se deu em áreas a princí-
pio distantes da distribuição e reprodução não-autorizada de obras fonográficas por
meios digitais – Bebidas, Cigarros, Copiadoras e Pirataria de Livros, Falsificação de
CDs, CD-ROMs e DVDs, Softwares, Produtos Farmacêuticos, Óculos, Peças Auto-
motivas, TV por assinatura e Notebooks. De fato, no tocante à indústria fonográfica,
a grande preocupação de artistas e gravadoras se atém à prensagem e à venda em
larga escala de CDs “piratas”; o prejuízo causado é tão grande que o download de
músicas entre usuários de Internet parece um problema ainda distante.
Imagine agora que, entre as recomendações e propostas feitas em 2004 por oca-
sião da conclusão da CPI, estivesse um projeto de lei no sentido de alterar a redação
do artigo 184 do Código Penal para deixá-lo da seguinte forma:16

Art. 184.Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:


§1o Se a violação consistir na reprodução, total ou parcial, por qualquer meio
ou processo, fixada em qualquer suporte, tangível ou intangível, de obra intelectual,
programa de computador, fonograma, videograma, interpretação ou execução, sem
a autorização expressa do autor, intérprete, executante, produtor ou de quem os
represente:
Pena – detenção, de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses a 4 (quatro) anos, e multa.

Compare qual a atual redação do artigo 184 do Código Penal, dada pela Lei
10.695/2003.

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:


Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro
direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpreta-
ção, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete
ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
15
BRASIL. Congresso. Câmara
dos Deputados. Comissão Par-
Você consegue perceber quais as diferenças juridicamente relevantes entre as duas lamentar de Inquérito da Pira-
redações? O que elas podem significar? Como essas alterações podem contribuir ou taria. CPI da Pirataria. Relatório.
Brasília: Câmara dos Deputados,
não para o respeito ao direito autoral em nosso país? 2004, p. 20.
Repare que a atual redação do artigo 184 (acima transcrita) já em si é fruto de 16
Versão editada de um dos pro-
jetos de lei propostos pela CPI
alteração legislativa – aliás, de diversas alterações legi. O artigo promulgado junto da Pirataria.

FGV DIREITO RIO 57


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

com o Código Penal tinha uma redação diferente, que refletia um tempo em que
a pirataria não era um problema tão evidente para as empresas. Em 2003, diversos
artistas foram até o Palácio do Planalto pedir ao Presidente Luís Inácio Lula da
Silva que aprovasse medidas mais severas no combate à pirataria. O lobby resultou
na promulgação da Lei 10.695/03, que deu ao artigo 184 sua atual redação, no
lugar de:

Art. 184 – Violar direito autoral: (Redação dada pela Lei nº 6.895, de
17.12.1980)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela
Lei nº 6.895, de 17.12.1980)
§ 1º – Se a violação consistir em reprodução, por qualquer meio, com intuito
de lucro, de obra intelectual, no todo ou em parte, sem a autorização expressa do
autor ou de quem o represente, ou consistir na reprodução de fonograma ou vide-
ofonograma, sem autorização do produtor ou de quem o represente: (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei nº 8.635, de
16.3.1993)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de Cr$ 10.000,00 (dez mil
cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros).
§ 2º – Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à ven-
da, aluga, introduz no País, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depósito,
com intuito de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofo-
nograma, produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 6.895, de 17.12.1980 e alterado pela Lei nº 8.635, de
16.3.1993)

Como não é difícil de perceber, a lei de 2003 tentou intensificar a repressão à


pirataria, aí incluída a distribuição e download de músicas pela Internet. Agora, a
CPI da Pirataria apresenta um Projeto de Lei no sentido de aumentar ainda mais a
punição a quem praticar este tipo de violação aos direitos autorais.
Nesse cenário, você é o assessor do Ministério da Cultura e é chamado a dar um
parecer sobre a viabilidade jurídica da medida sugerida pela CPI, antes de a mesma
ser colocada em votação. Utilize os conceitos de validade, legalidade, legitimidade
e eficácia para construir sua argumentação, tendo como pano de fundo o contexto
jurídico (constituição e leis vigentes) e sociológico brasileiro.

D) MATERIAL DE APOIO

d1) Jurisprudência

HC 80379/SP – Hipótese de ilegalidade da ação estatal, mesmo quando supos-


tamente amparada pela população: “O clamor público não constitui fator de legiti-
mação da privação cautelar da liberdade” (...). “O excesso de prazo, quando exclu-
sivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer

FGV DIREITO RIO 58


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu – traduz situação anômala que


compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo
estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer
pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garan-
tias reconhecidas pelo ordenamento constitucional.”
RE 271286 AgR / RS – Distribuição gratuita de medicamentos a portadores do
HIV. “A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa
constitucional inconseqüente”.
ADI 1458 MC / DF – Modalidades de comportamentos inconstitucionais do
Poder Público. Insuficiência do salário mínimo atual para as finalidades previstas no
artigo 7°, IV da Constituição Federal. “A situação de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em
desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e
os princípios que nela se acham consignados.” (...) “a inércia do Estado qualifica-se,
perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição,
expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário”.

d2) Textos

I)
OBRIGATÓRIOS
Barroso, Luís Roberto. “O Conceito de Efetividade”, extraído de O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(pgs.84-89)
Levi, Lucio. “Legitimidade”. In Dicionário de Política. Bobbio, Norberto et al
(org). Brasília: Editora da UNB, 2002. (ler apenas os tópicos I, III, IV e V)
Falcão, Joaquim. “O Brasil Ilegal”. Publicado na Folha de São Paulo em
12/02/04.
Maturana, Humberto. “Constituição Política e Convivência”, extraído de
Emoções e Linguagem na Educação e na Política. Belo Horizonte: Editora da
UFMG, 1999. Pgs. 74-79.

II)
ACESSÓRIOS
Santos, Boaventura de Souza. “Uma cartografia simbólica das representações
sociais: prolegômenos a uma concepção pós-moderna do Direito” (artigo
disponível no site www.dhnet.org.br)
_____________. “Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada”. (artigo
disponível no site www.dhnet.org.br)

d3) Questões de Concursos

39º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2000 – MG


Tema: Eficácia das Normas Constitucionais e Tutela das Situações Jurídicas Subjetivas

FGV DIREITO RIO 59


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Ministério Público Estadual/ 2002 – PR


“A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imu-
tabilidade”. Disserte sobre esta lição doutrinária.

Magistratura Estadual/ 1999 – DF


Fale sobre o princípio da presunção da constitucionalidade das leis e a possibili-
dade de o Poder Executivo descumprir uma norma por considerá-la inconstitucio-
nal, emitindo opinião a respeito.

FGV DIREITO RIO 60


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

BLOCO III – HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Nas próximas aulas, o objeto de nossas discussões será a experiência constitu-


cional brasileira. Como base nos instrumentos analíticos discutidos no bloco an-
terior (os diversos conceitos de Constituição, bem como os parâmetros intra e ex-
tranormativos com base nos quais avaliá-las), abordaremos as Constituições uma
a uma, viajando no tempo e no espaço para encontrar suas influências ideológicas
na experiência constitucional de outros países, especialmente a França e os Estados
Unidos.
Neste percurso, contudo, as Constituições são as unidades de análise, mas não
serão o único elemento a ser levado em conta. Assim, procure ter em mente as se-
guintes “chaves explicativas” para estudar a história constitucional brasileira:

As Constituições são influenciadas (e, numa certa medida, também influenciam)


uma série de idéias, realidades e bandeiras políticas e sociais, nacionais e interna-
cionais. Ou seja, não são um sistema fechado, mas um sistema aberto aos demais
subsistemas do sistema social;
Uma Constituição não pode ser entendida em um “vácuo jurídico”, sem referên-
cia às Constituições que a antecederam. O que dá sentido aos dispositivos de uma
carta constitucional – e, portanto, o que nos permite falar em “inovação”, “avanço”
ou “retrocesso” – é o pano de fundo da história constitucional do país. A análise
comparativa das Constituições brasileiras servirá para ressaltar a tessitura de idéias,
projetos disputas e interesses que as une. A Constituição é um constructo complexo,
que se desenvolve e eventualmente se aperfeiçoa no correr da História.
A história constitucional brasileira deve ser passada como uma evolução em di-
reção à democracia e à inclusão social e política. Evolução por vezes incerta, com
avanços e recuos, mas que, em longo prazo, apresenta uma visível tendência à de-
mocratização e à inclusão. A progressiva ampliação dos direitos constitucionalmente
reconhecidos (Direitos Civis e Políticos, Direitos Sociais e Direitos Difusos) e sua
especificação (Direitos de minorias ou grupos vulneráveis) é um importante indica-
dor dessa tendência. Outro indicador é a evolução do sistema eleitoral de inclusão
progressiva, ou mesmo a própria idéia de democracia concomitante.
Além dos atores tradicionais (Executivo, Judiciário e Legislativo), um outro ga-
nha cada vez maior relevo no espaço constitucional brasileiro, principalmente devi-
do à ampliação e especificação dos direitos constitucionais: a sociedade civil organi-
zada. Com o repertório de direitos e princípios previstos na Constituição de 1988,
e que podem servir de fundamento as diversas reivindicações sociais, maior o espaço
que têm para atuar independentemente da atuação direta dentro do Legislativo. A
responsabilidade e a influência de ONG’s, da imprensa e de outras associações civis
no desenho do futuro do país é enorme.
O futuro jurídico-institucional do Brasil está em aberto. Não há nenhum cons-
trangimento definitivo quanto à forma que nossas Constituições devem prever para
nossas instituições. Mesmo a tradicional noção de democracia, por exemplo, ganhou,

FGV DIREITO RIO 61


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

nas mãos do constituinte de 1988, contornos peculiares, combinando elementos de


representação, de participação e de democracia direta.
A história do constitucionalismo no mundo pode ser entendida como uma série
de tentativas de resposta para o problema do equilíbrio entre poder (do Estado) e
liberdade (do cidadão). As Constituições surgem inicialmente para limitar e, assim,
garantir direitos. Contudo, um poder estatal excessivamente limitado ou mesmo
inexistente acaba por colocar novamente os direitos individuais em risco, pois será
incapaz de proteger a vida e a liberdade de seus cidadãos de ameaças internas e ex-
ternas. O excesso do remédio pode causar a morte do paciente. Como resolver esta
tensão? Este será um tema recorrente ao longo não apenas deste bloco, mas de todo
o curso de Teoria do Direito Constitucional. Procure entender cada uma das Cons-
tituições (brasileiras e estrangeiras) como a positivação de uma posição histórica e
geograficamente localizada diante dessa tensão. Em muitas Constituições, essa posi-
ção é mais “pró-liberdade”, isto é, investe mais na proteção aos direitos dos cidadãos,
limitando assim o poder estatal. Por outro lado, em outros lugares e épocas essa
resposta pode ser mais “pró-poder”, diminuindo assim a autonomia dos indivíduos
e aumentando o poder do Estado.

No final deste bloco, você encontrará um anexo contendo os preâmbulos de


todas as Constituições brasileiras. Procure analisá-los antes de cada aula, relacionan-
do-os entre si e com o contexto da época.

FGV DIREITO RIO 62


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 10: BRASIL COLÔNIA E IRAQUE. DO PODER DIVINO DOS REIS AO ESTADO
DE DIREITO

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

O direito cumpre, entre outras funções, a de organizar uma dada sociedade. Aliás,
você já parou para pensar no que significa “Constituição”? O documento que leva
esse nome é, por assim dizer, o que “constitui” e dá estrutura jurídica a determinada
comunidade.
Em linhas gerais, a história do “constitucionalismo” não tem sido outra senão a
limitação e organização do exercício do poder estatal a partir de uma técnica especí-
fica – a de consagração de direitos e regras de competência através de uma “Consti-
tuição” (aqui tomada em sentido amplo). Além de organizar o poder, ela também o
limita, através do estabelecimento de direitos dos cidadãos e de procedimentos que os
governantes devem seguir na gestão das coisas públicas. É claro que nem sempre essa
“Constituição” é fruto da organização popular, ou nem mesmo da maioria em uma
sociedade. O chamado “Estado de Direito” – governo de leis, e não de homens, vincu-
lando tanto os cidadãos quanto os agentes do Estado – pode se basear em normas com
fontes muito diferentes, às vezes mais democráticas, às vezes mais autoritárias; às vezes
escolhidas pelo povo ou parte do povo, às vezes simplesmente impostas.

B) O CASO

Para explorar melhor essas idéias, vamos pensar e comparar dois exemplos concre-
tos. O primeiro é o Regimento de Thomé de Souza (1542), entregue pelo rei D. João
III ao primeiro governador geral do Brasil para orientar sua gestão. Uma versão editada
do Regimento encontra-se no anexo ao material didático.
O segundo exemplo é a Lei para Administração do Estado do Iraque para o Pe-
ríodo de Transição (de 08 de março de 2004), em vigor desde junho de 2004. A Lei
foi promulgada para organizar a reconstrução do país após a intervenção estrangeira
(liderada pelos EUA, sob a alegação de o Iraque possuía e pretendia usar armas de
destruição em massa), que culminou na deposição de Saddam Hussein. Vencida a
guerra, o governo provisório, formado por Estados integrantes da Coalização que
apoiou a iniciativa dos EUA, transferiu oficialmente seu poder sobre a região ao Go-
verno Interino do Iraque. Começava assim o chamado “período de transição”, regido
pela Lei de Administração e programado para acabar em agosto de 2005, quando uma
Constituição Iraquiana será elaborada e apresentada ao povo para ser referendada até 1
O texto completo pode
outubro de 2005. ser encontrado no site
do Governo Provisório da
Agora, leia com atenção os artigos abaixo, extraídos da Lei para Administração do Coalização – http://www.
cpa-iraq.org/government/
Estado do Iraque:1 TAL.html.

FGV DIREITO RIO 63


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

LAW OF ADMINISTRATION FOR THE STATE OF IRAQ


FOR THE TRANSITIONAL PERIOD
8 March 2004
PREAMBLE
The people of Iraq, striving to reclaim their freedom, which was usurped by the pre-
vious tyrannical regime, rejecting violence and coercion in all their forms, and particu-
larly when used as instruments of governance, have determined that they shall hereafter
remain a free people governed under the rule of law.
These people, affirming today their respect for international law, especially having
been amongst the founders of the United Nations, working to reclaim their legitimate
place among nations, have endeavored at the same time to preserve the unity of their
homeland in a spirit of fraternity and solidarity in order to draw the features of the
future new Iraq, and to establish the mechanisms aiming, amongst other aims, to erase
the effects of racist and sectarian policies and practices.
This Law is now established to govern the affairs of Iraq during the transitional
period until a duly elected government, operating under a permanent and legitimate
constitution achieving full democracy, shall come into being.
Article 2.
(A) The term “transitional period” shall refer to the period beginning on 30 June
2004 and lasting until the formation of an elected Iraqi government pursuant to a per-
manent constitution as set forth in this Law, which in any case shall be no later than 31
December 2005, unless the provisions of Article 61 are applied.
Article 3.
(A) This Law is the Supreme Law of the land and shall be binding in all parts of Iraq wi-
thout exception. No amendment to this Law may be made except by a three-fourths majori-
ty of the members of the National Assembly and the unanimous approval of the Presidency
Council. Likewise, no amendment may be made that could abridge in any way the rights of
the Iraqi people cited in Chapter Two; extend the transitional period beyond the timeframe
cited in this Law; delay the holding of elections to a new assembly; reduce the powers of the
regions or governorates; or affect Islam, or any other religions or sects and their rites.
(B) Any legal provision that conflicts with this Law is null and void.
(C) This Law shall cease to have effect upon the formation of an elected government
pursuant to a permanent constitution.
Article 4.
The system of government in Iraq shall be republican, federal, democratic, and plu-
ralistic, and powers shall be shared between the federal government and the regional go-
vernments, governorates, municipalities, and local administrations. The federal system
shall be based upon geographic and historical realities and the separation of powers, and
not upon origin, race, ethnicity, nationality, or confession.
Article 12.
All Iraqis are equal in their rights without regard to gender, sect, opinion, belief,
nationality, religion, or origin, and they are equal before the law. Discrimination against
an Iraqi citizen on the basis of his gender, nationality, religion, or origin is prohibited.
Everyone has the right to life, liberty, and the security of his person. No one may be

FGV DIREITO RIO 64


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

deprived of his life or liberty, except in accordance with legal procedures. All are equal
before the courts.
Article 15.
(A) No civil law shall have retroactive effect unless the law so stipulates. There shall
be neither a crime, nor punishment, except by law in effect at the time the crime is
committed.
(B) Police, investigators, or other governmental authorities may not violate the sanc-
tity of private residences, whether these authorities belong to the federal or regional
governments, governorates, municipalities, or local administrations, unless a judge or
investigating magistrate has issued a search warrant in accordance with applicable law
on the basis of information provided by a sworn individual who knew that bearing
false witness would render him liable to punishment. Extreme exigent circumstances,
as determined by a court of competent jurisdiction, may justify a warrantless search,
but such exigencies shall be narrowly construed. In the event that a warrantless search
is carried out in the absence of an extreme exigent circumstance, the evidence so seized,
and any other evidence found derivatively from such search, shall be inadmissible in
connection with a criminal charge, unless the court determines that the person who
carried out the warrantless search believed reasonably and in good faith that the search
was in accordance with the law.
(G) Every person deprived of his liberty by arrest or detention shall have the right of
recourse to a court to determine the legality of his arrest or detention without delay and
to order his release if this occurred in an illegal manner.
(I) Civilians may not be tried before a military tribunal. Special or exceptional courts
may not be established.
Article 16.
(B) The right to private property shall be protected, and no one may be prevented
from disposing of his property except within the limits of law. No one shall be deprived
of his property except by eminent domain, in circumstances and in the manner set forth
in law, and on condition that he is paid just and timely compensation.
(C) Each Iraqi citizen shall have the full and unfettered right to own real property in
all parts of Iraq without restriction.

Após a leitura, reflita sobre as questões a seguir:

t 1PSRVFB-FJEF"ENJOJTUSBÎÍPGPJQSPNVMHBEB 1PSRVFFMBFSBOFDFTTÈSJB
t /PDBTPEP#SBTJM$PMPOJBM PQPEFSFYFSDJEPQFMPTSFJTFSBVNQPEFSEFGBUP
Mas a distância da metrópole poderia gerar alguns problemas na manutenção e
no exercício desse poder, se não houvesse alguma maneira de torná-lo mais está-
vel, claro e passível de ser obedecido na ausência de fiscalização direta da coroa. 2
Acessado a partir do
Por que o poder precisa se organizar dessa forma? Como o Regimento de Thomé site http://usinfo.state.
gov/journals/itps/1202/
de Souza cumpre (ou não cumpre) essa função? Você diria o mesmo da Lei de ijpp/pj7-4rice.htm, em
Administração do Iraque? 20/04/04.

t &NBSUJHPJOUJUVMBEPi1PSVNFRVJMÓCSJPEFGPSÎBTRVFGBWPSFÎBBMJCFSEBEFw2, Con- 3
Assessora do Presidente
Bush para assuntos de Se-
doleeza Rice3 afirmou que a invasão do Iraque será feita também no interesse do gurança Nacional.

FGV DIREITO RIO 65


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

próprio povo iraquiano: “Não buscamos impor a democracia aos outros países,
buscamos apenas ajudar a criar condições para que as pessoas possam reivindicar
um futuro mais livre para si mesmas.” Dessa forma, procura-se justificar a inter-
venção e, conseqüentemente, a própria Lei de Administração do Iraque. Examine
o preâmbulo da Lei e compare-o com o Regimento de Thomé de Souza. Quais são
as semelhanças e diferenças entre os dois, no que se refere às justificativas apresen-
tadas? Na sua opinião, qual dos dois tem mais “cara” de Constituição?
t 7PDÐBDIBRVFPTQSJODÓQJPTDBSBDUFSÓTUJDPTEP&TUBEPEF%JSFJUP QSFTFOUFTFN
toda Constituição moderna, segundo Carl Schmitt, podem ser encontrados no
Regimento? E na Lei para Administração do Iraque? E na Constituição de 1988?
Explicite-os, apontando eventuais problemas para a realização desses princípios
em cada um dos três contextos.
t 1PEFNPT GBMBS FN i*NQÏSJP EP %JSFJUPw OP 3FHJNFOUP EF ɨPNÏ EF 4PV[B 
E na Lei de Administração do Iraque? E no Brasil de hoje – você acha que no
Brasil vivemos sob o império do direito? Explique.
t /FNPQPWPCSBTJMFJSP OFNPJSBRVJBOPUJWFSBNBQBMBWSBmOBMOBFMBCPSBÎÍP
das respectivas normas. Pode se falar em Estado de Direito nesses casos? Reflita
novamente sobre a questão: você diria que estamos diante de Constituições? Por
quê? Por que não?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I OBRIGATÓRIOS
SCHMITT, Carl. “Os Princípios do Estado de Direito Liberal”, extraído de Teoria
de La Constitutión.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publica-
ções, 1999 (capítulos 1, 2, 4, 6, 7).
REGIMENTO de Thomé de Souza (editado).
II ACESSÓRIOS
FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale Univ. Press, 1964. (trecho
sobre “As Reformas do Rei Rex”)
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Rio de Janeiro: Editora Paz e
Terra, 1992, pp. 93-104.
NEUMANN, Franz. “A mudança da função do direito na sociedade moderna”. In
Estado Democrático e Estado Autoritário. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.
UNGER, Roberto Mangabeira. Direito na sociedade moderna. Rio de Janeiro: Ci-
vilização Brasileira, 1979. pp. 187 a 191.

FGV DIREITO RIO 66


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

c2) Questões de Concursos

7º Concurso – Magistratura Federal/ 2000 – 2ª Região


O principio da motivação das decisões judiciais tem sede constitucional? Indique o
dispositivo constitucional que justifica a sua resposta.

171º Concurso – Magistratura Estadual/ 1998 – SP


Conceitue o princípio do juiz natural. A criação de varas especializadas para julgar
determinadas matérias fere tal princípio?

35º Concurso – Magistratura Estadual/ 2002 – RJ


Em que medida se aplica o princípio da eficiência ao Poder Judiciário, em suas diversas
funções?

18º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2001 – MS


Aponte os princípios gerais e especiais densificadores do princípio Democrático.

18º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2001 – MS


No texto constitucional, identifique e conceitue os subprincípios que densificam o
princípio do Estado de Direito.

37º Concurso – Ministério Público Estadual/ 1999 – MG


Segundo José Afonso da Silva, a doutrina não raro confunde ou não distingue suficien-
temente o princípio da legalidade e o da reserva legal. (Curso de Direito Constitucional
Positivo, 15ª ed., Malheiros Ed., p. 423). Estabeleça diferenças entre os dois princípios
e teça breve comentário a respeito da questão. (máximo: 20 linhas)

25º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2002 – DF


Dissertação: “Estado Democrático de Direito e Ministério Público”. Deverá ser ob-
servada a seguinte estrutura do texto, independentemente da ordem enunciada dos
tópicos:
a) dimensão conceitual da palavra democracia e sua conexão com o Estado de Di-
reito;
b) o princípio democrático na Constituição de 1988 e os direitos fundamentais;
c) o papel do Ministério Público como agente concretizador da democracia: âmbi-
to e limites de intervenção nos domínios público e privado; atuação em defesa
da ordem política, econômica, tributária e social.
d) Ministério Público como garantia institucional em face da ação do constituinte
derivado: a instituição integra as cláusulas pétreas?
e) outras considerações sobre o tema: abordagem livre.

FGV DIREITO RIO 67


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 11: A INSERÇÃO LIBERAL I: D. PEDRO I VERSUS FREI CANECA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Com a falha da Constituinte de 1823 em estruturar a ordem política do país de


modo a conciliar harmonicamente os interesses do Imperador e os interesses do país4,
D. Pedro I dissolveu a Assembléia e outorgou a sua própria solução ao impasse: a Cons-
tituição de 1824. Esta solução foi concretizada em grande parte através da criação do
Poder Moderador, exercido pelo próprio Imperador, que incluía as seguintes prerroga-
tivas, entre outras:

t /PNFBSVNUFSÎPEPTTFOBEPSFT
t 4VTQFOEFSPTNBHJTUSBEPTiOBGPSNBEBMFJw
t 1FSEPBSFSFEV[JSBTQFOBTJNQPTUBTBPTSÏVTDPOEFOBEPTQPSTFOUFOÎBJSSFDPSSÓWFM
t "QSPWBSFTVTQFOEFSJOUFSJOBNFOUFBTSFTPMVÎÜFTEPT$POTFMIPT1SPWJODJBJT5

Como você já teve a oportunidade de observar, a história do Constitucionalismo


tem sido a história da limitação do poder e da garantia de direitos através de documen-
tos jurídicos chamados “Constituições”. Contudo, sendo o Poder Moderador tão forte
na Constituição de 1824, seria possível falar ainda de Constituição?
Cerca de três décadas antes da nossa primeira constituinte, a França revolucionária
assistia à promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de em 26
de agosto de 1789. Em seu artigo 16, está escrito:

Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada nem a separação
dos poderes determinada, é uma sociedade sem constituição.
Todo o capítulo 1 do Título 5º da Constituição de 1824, compreendendo seus ar-
tigos 98 ao 101, é dedicado ao Poder Moderador. O Brasil foi de fato o único país no
mundo que aplicou esta idéia do pensador francês Benjamim Constant, qual seja, a de
criar um quarto poder, ao lado dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Como se
lê no artigo 98 daquela Constituição:
Art. 98 – O Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Repre-
sentante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilí-
brio, e harmonia dos mais Poderes Políticos.

Conforme a história brasileira nos conta, D. Pedro I era o próprio Poder Modera-
dor, isto é, este Poder era não apenas representado pela sua pessoa, mas era a sua pró- 4
FAORO, Raymundo, cita-
pria pessoa. E veja o que diz o dispositivo constitucional seguinte, o artigo 99: do em BONAVIDES, Paulo
e ANDRADE, Paes de.
História Constitucional do
Brasil. P. 90.
Art. 99 – A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Ele não está sujeito à res-
5
BONAVIDES, Paulo e AN-
ponsabilidade alguma. DRADE, Paes de, ob. cit.

FGV DIREITO RIO 68


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

“Ele não está sujeito a responsabilidade alguma”. Como podemos falar de limitação
dos poder e garantia de direitos nesse cenário?

B) O CASO

Leia abaixo os seguintes trechos do discurso que D. Pedro I proferiu na Constituin-


te de 1823:

“Depois de ter arranjado esta província, e dado imensas providências para as ou-
tras, entendi que devia convocar, e convoquei, por Decreto de 16 de fevereiro do ano
próximo passado, um Conselho de Estado composto de Procuradores Gerais, eleitos
pelos povos, desejando que eles tivessem quem os representasse junto a mim, e ao mes-
mo tempo quem me aconselhasse e me requeresse o que fosse a bem de cada uma das
respectivas províncias. Não foi somente este o fim, e o motivo, por que fiz semelhante
convocação, o principal foi para que os brasileiros melhor conhecessem a minha cons-
titucionalidade, o quanto eu me lisonjearia governando a contento dos povos, e quanto
desejava em meu paternal coração (escondidamente, porque o tempo não permitia que
tais idéias se patenteassem de outro modo) que esta leal, grata, briosa e heróica Nação
fosse representada numa Assembléia Geral, Constituinte e Legislativa, o que, graças
a Deus, se efetuou em conseqüência do Decreto de 3 de junho do ano pretérito, a
requerimento dos povos, por meio de suas Câmaras, seus Procuradores Gerais e meus
Conselheiros de Estado. (...)
A todo o custo, até arriscando a vida, se preciso for, desempenharei o título com que
os povos deste vasto e rico continente; em 3 de maio do ano pretérito, me honraram de
Defensor Perpétuo do Brasil. Esse título penhorou muito mais meu coração do que quan-
ta glória alcancei com a espontânea e unânime Aclamação de Imperador deste invejado
Império. (...)
Como Imperador Constitucional, e mui especialmente como Defensor Perpétuo
deste Império, disse ao povo no dia 1º de dezembro do ano próximo passado, em que
fui coroado e sagrado, que com a minha espada defenderia a Pátria, a Nação e a Cons-
tituição, se fosse digna do Brasil e de mim. Ratifico hoje mui solenemente perante vós
esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenhá-la, fazendo uma Constituição
sábia, justa, adequada e executável, ditada pela razão, e não pelo capricho, que tenha
em vista somente a felicidade geral, que nunca pode ser grande sem que esta Consti-
tuição tenha bases sólidas, bases que a sabedoria dos séculos tenha mostrado, que são
as verdadeiras para darem uma justa liberdade aos povos, e toda a força necessária ao
Poder Executivo. (...)
Uma Constituição, em que os três poderes sejam bem divididos de forma que não
possam arrogar direitos que lhe não compitam, mas que sejam de tal modo organizados e
harmonizados, que se lhes torne impossível, ainda pelo decurso do tempo, fazerem-se ini-
migos, e cada vez mais concorram de mãos dadas para a felicidade geral do Estado. (...)
Todas as Constituições que, à maneira das de 1791 e 92, têm estabelecido suas
bases, e se têm querido organizar, a experiência nos tem mostrado, que são totalmente

FGV DIREITO RIO 69


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

teoréticas, e metafísicas, e por isso inexeqüíveis, assim, o prova a França e Espanha; e


ultimamente Portugal. (...)
(...) Espero que a Constituição que façais, mereça a minha imperial aceitação.(...).”6

Após a leitura, e com a ajuda do material de leitura selecionado para esta aula,
reflita:

t *EFOUJmRVFPDPOUFYUPIJTUØSJDPEPEJTDVSTPEF%PN1FESP*FPSFMBDJPOFDPN
os eventos posteriores ocorridos ao longo do processo constituinte até a promul-
gação da Constituição em 1824;
t $PNP TF FTUBCFMFDF P QSJODÓQJP EB TFQBSBÎÍP EF QPEFSFT OB $POTUJUVJÎÍP EF
1824? Exemplifique com artigos da Constituição e com casos da prática política
e constitucional do Império.
t &NRVFNFEJEBPEJTDVSTPEF%PN1FESPÏDPNQBUÓWFMDPNPUFYUPDPOTUJUV-
cional de 1824? Exemplifique.
t 1PSRVF'SFJ$BOFDBTFSFDVTPVBKVSBSFBEPUBSB$POTUJUVJÎÍPEF
t 0RVFTJHOJmDBFOUFOEFSB$POTUJUVJÎÍPDPNPBBUBEPQBDUPTPDJBM 2VBJTFSBN
os interesses e agentes envolvidos nesta ata? (Recorde-se que a Constituição
como ata do pacto social foi tema da Aula 07 e que esse conceito foi elaborado
por Frei Caneca no texto Eis Porque – versão editada disponível no anexo ao
material didático)
t 7PDÐDPODPSEBDPN'SFJ$BOFDBRVBOEPFMFBmSNBRVFB$POTUJUVJÎÍPEF
não garante a independência do Brasil? Você acha que a história veio a compro-
var esta afirmação ou não?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. História constitucional do Brasil. Brasí-
lia: Senado Federal, 1990. Pp. 89-103.
NOGUEIRA, Octaciano. A Constituição de 1824. Pp. 1-4 (“A Eficácia Histórica
da Constituição de 24”), 12-14 (“O Estado Unitário na Carta de 24”) e 45
(“Idéias-Chave”).

II) ACESSÓRIOS
BONAVIDES, Paulo e AMARAL, Roberto, (orgs). Textos Políticos da História do
Brasil. 3a edição, Brasília: 2002, Volume II.
BUENO, José Antonio Pimenta. Direito Público Brasileiro e análise da Constituição
do Império. Brasília: Senado federal, 1978. (“Título V: Do Poder Moderador” – 6
Extraído de BONAVIDES,
pp. 203 a 224 -; e “Título VIII: Dos Direitos dos Brasileiros” – pp. 381 a 434). Paulo e ANDRADE, Paes de.
História Constitucional do
Brasil, pp. 35 e ss.

FGV DIREITO RIO 70


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 12: A INSERÇÃO LIBERAL II: LIBERTE, EGALITÉ, FRATERNITÉ

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Durante a Assembléia Nacional Constituinte de 1987-1988, da qual resultou nossa


atual Constituição, o Brasil assistiu, guardadas as devidas proporções, a um fenômeno
revolucionário no que diz respeito à participação popular no processo de elaboração do
texto constitucional.
Como jamais havia acontecido na história brasileira, o processo de elaboração da
Constituição abriu-se para a participação do verdadeiro detentor do poder constituinte
originário, o povo. O mecanismo que tornou isso possível foram as chamadas “emendas
populares”, previstas no regimento da Assembléia, e que permitiam que toda e qualquer
entidade da sociedade civil pudesse, reunido um número mínimo de assinaturas, apre-
sentar uma proposta de norma constitucional a ser considerada pelos constituintes.
Assim como os revolucionários franceses queriam derrubar o Antigo Regime, os
constituintes brasileiros queriam apagar para sempre do nosso ordenamento os resquí-
cios da ditadura militar. Assim como na França 1789 pôs um fim definitivo ao Antigo
Regime, no Brasil 1988 marca o início definitivo da nossa redemocratização e da cha-
mada Nova República. Será que há uma pauta, um vocabulário e certas aspirações que,
com dois séculos de distância, possam ser consideradas comuns a ambos os momentos
– a Revolução Francesa e a Assembléia Constituinte de 1987, no Brasil? Para refletir
sobre essa questão, observe como o constitucionalista J.J. Gomes Canotilho resume os
principais pontos do ideário que a Revolução Francesa legou para o constitucionalismo
ocidental e, mais especificamente, para a elaboração de constituições:

“A Revolução Francesa transporta dimensões completamente novas quanto ao tema


[da elaboração de Constituições]. Referimo-nos às idéias de poder constituinte e de as-
sembléia constituinte. Surge agora com centralidade política a nação, titular do poder
constituinte. (...) Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar
uma nova ordem política e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultane-
amente, de ruptura com o “ancien regime”. No pensamento e prática da França revo-
lucionária a imagem e representação do poder vigorosamente expressa pelo abade E.
Sieyés é esta: o poder constituinte tem um titular – la Nation – e caracteriza-se por ser
um poder originário, autônomo e onipotente. Um constitucionalista francês do século
passado resumia bem a concepção criacionista da Revolução: ‘a Constituição é um ato
imperativo da nação, tirado do nada e organizando e hierarquia dos poderes.’
Este ‘ato tirado do nada’ só poderia ser criado por um poder para o qual se transfe-
rem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O sentido
da transmutação de conceitos teológicos em conceitos políticos foi, basicamente, o de 7
J.J. Gomes Canotilho,
conferir ao povo (nação) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder de Direito Constitucional e
Teoria da Constituição,
disposição da ordem político-social.”7 pp.71-72.

FGV DIREITO RIO 71


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Não apenas nosso processo constituinte pode nos fazer evocar memórias da França.
A herança que os revolucionários franceses legaram para o Brasil e o mundo no que
diz respeito à garantia dos direitos fundamentais do homem também marcou presença
forte em 1987-1988. A subcomissão constituinte responsável por elaborar a parte da
Constituição referente aos direitos e garantias individuais foi a segunda recordista em
números de propostas. Foram 832 contribuições recebidas, contando todas que tive-
ram origem popular. Se somarmos as propostas recebidas pela “comissão dos direitos
políticos, direitos coletivos e garantias”, são mais 419 as contribuições a serem conside-
radas. E aí está hoje o nosso artigo 5o, considerado internacionalmente uma das mais
completas e belas cartas de direito do mundo.
Será que aprendemos bem a lição que nos oferece o constitucionalismo francês?
Compare a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, abaixo trans-
crita na íntegra, com a Constituição brasileira de 1988.

DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO:8


Votada definitivamente em 2 de Outubro de 1789
Os representantes do Povo Francês, constituídos em Assembléia Nacional, conside-
rando que a ignorância, o esquecimento e o menosprezo aos Direitos do homem são
as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos, resolvem expor em
uma declaração solene os direitos naturais, inalienáveis, imprescritíveis e sagrados do
homem, a fim de que esta declaração, sempre presente a todos os membros do corpo so-
cial, permaneça constantemente atenta a seus direitos e deveres, a fim de que os atos do
Poder Legislativo e do Poder Executivo possam ser a cada momento comparados com o
objetivo de toda instituição política e no intuito de serem por ela respeitados; para que
as reclamações dos cidadãos, fundadas daqui por diante em princípios simples e incon-
testáveis, destinem-se sempre à manutenção da Constituição e ao bem-estar de todos.
Por conseguinte, a Assembléia Nacional reconhece e declara, em presença e sob os
auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão:
I – Os homens nascem e ficam iguais em direitos. As distinções sociais só podem ser
fundamentadas na utilidade comum.
II – O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e impres-
critíveis do homem.
III – O princípio de toda a Soberania reside essencialmente na Nação; nenhuma
corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que não emane diretamente
dela.
IV – A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto não prejudique o próximo;
assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem limites senão os que as-
segurem o gozo desses direitos. Tais limites não podem ser determinados senão pela lei.
V – A lei só tem direito de proibir as ações prejudiciais à sociedade. Tudo quanto
não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o
que ela não ordena.
VI – A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concor-
8
http://www.dhnet.
rer, pessoalmente ou por seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma org.br/direitos/anthist/
para todos, quer ela proteja, quer ela castigue. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus dec1789.htm

FGV DIREITO RIO 72


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

olhos, sendo igualmente admissíveis a todas as dignidades, colocações e empregos públi-


cos, e sem outra distinção do que a de suas virtudes e seus talentos.
VII – Nenhum homem poder ser acusado, sentenciado, nem preso se não for nos
casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu. Os que solicitam,
expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias, devem ser castigados; mas
todo cidadão chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante; ele
se torna culpado pela resistência.
VIII – A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém
pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente
ao delito e legalmente aplicada.
IX – Todo sendo considerado inocente até que tenha sido declarado culpado, se se
julga indispensável detê-lo, todo rigor que não for necessário para garantir sua detenção
deve ser severamente proibido pôr lei.
X – Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, mesmo religiosas, contanto que
não perturbem a ordem pública estabelecida pela lei.
XI – A livre comunicação de pensamentos e de opinião é um dos direitos mais
preciosos do homem; todo cidadão pode, pois, falar, escrever e imprimir livremente,
respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos previstos pela lei.
XII – A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita da força pública; esta
força é instituída para o benefício de todos e não para a utilidade particular daqueles aos
quais foi confiada.
XIII – Para o sustento da força pública e para as despesas da administração, uma
contribuição comum é indispensável. Ela deve ser igualmente repartida entre todos os
cidadãos em razão das suas faculdades.
XIV – Cada cidadão tem o direito de verificar, por ele mesmo ou por seus represen-
tantes, a necessidade de contribuição pública, de consenti-la livremente, de acompanhar
o seu emprego, de determinar a cota, a estabilidade, a cobrança e a duração.
XV – A sociedade tem o direito de exigir contas a qualquer agente público de sua
administração.
XVI – Qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos não for assegurada, nem a
repartição de poderes determinada, não tem constituição.
XVII – Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode dela
ser privado, a não ser quando a necessidade pública, legalmente reconhecida, o exigir
evidentemente e sob a condição de uma justa e anterior indenização.

Após a leitura da Declaração de 1789, reflita: em que medida o texto final da Cons-
tituição de 1988 reflete a herança do constitucionalismo francês?

B) O CASO

Agora, leia com atenção o texto obrigatório (ver abaixo c.2i). Trata-se de um dis-
curso de Maximilien de Robespierre, proferido na época da revolução francesa. Após a
leitura, procure responder às seguintes questões:

FGV DIREITO RIO 73


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

t 7PDÐBDIBRVFPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMCSBTJMFJSPEFWFSJBJODPSQPSBSPJEFBMEF
fraternidade, como fizeram os franceses? Como isso parece possível? Imagine
um dispositivo constitucional que reflita o ideal de fraternidade. Procure na
Constituição de 1988 um dispositivo de conteúdo semelhante ao que você ima-
ginou. Se não encontrar, redija como deveria ser este artigo e onde deveria ser
encaixado na nossa atual Constituição.
t $PNCBTFOPTUSÐTQSJNFJSPTQBSÈHSBGPTEPDBQÓUVMPEPEJTDVSTPEF3PCFTQJFS-
re (p. 95), reflita sobre as seguintes questões: a) O que significaria, no Brasil de
hoje, “fazer precisamente o contrário do que existiu antes de vós”?; b) Como é
possível “tornar os homens felizes e livres através das leis”?
t 2VBMÏPEVQMPQSPCMFNBRVFPMFHJTMBEPSEFWFUFOUBSSFTPMWFS TFHVOEP3PCFT-
pierre? Como você acha que este problema pode ser resolvido? Você acredita que
a Constituição de 1988 o resolve? Quais dispositivos parecem tangenciar esta
questão?
t 7PDÐFTUÈEFBDPSEPDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiPQSJNFJSPPCKFUJ-
vo de toda Constituição deve ser o de defender a liberdade pública e individual
contra o próprio governo”? Caso não esteja de acordo, qual, na sua opinião, deve
ser o primeiro objetivo de toda constituição?
t 2VBJTTÍPBTMJÎÜFTEF3PCFTQJFSSFTPCSFPQSJODÓQJPEBTFQBSBÎÍPEFQPEFSFT 
Como você acha que suas idéias sobre a responsabilidade dos governantes são
aproveitadas (ou podem vir a ser aproveitadas) pelo direito constitucional
brasileiro?
t 7PDÐDPODPSEBDPN3PCFTQJFSSFRVBOEPFMFBmSNBRVFiB%FDMBSBÎÍPEF%JSFJUPT
é a Constituição de todos os povos; as outras leis são mutáveis por sua natureza,
e são subordinadas a ela”? Como você acha que a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão de 1789 se reflete na Constituição brasileira de 1988?
t 2VBMÏPDPOnJUPFYJTUFOUFFOUSFBiWPOUBEFHFSBMwFBiGPSÎBQÞCMJDBw EFRVFGBMB
Robespierre? Você acha que este conflito se apresenta na história constitucional
brasileira? Como?

A partir das suas reflexões sobre as perguntas acima, e com base no material da
aula anterior, você deverá preparar para a próxima aula um diálogo imaginário entre
Robespierre, Frei Caneca e D. Pedro I. Como ele seria? Tente redigir este (im)provável
diálogo, destacando na fala dos personagens as eventuais diferenças ou semelhanças de
posicionamento em relação às seguintes questões, entre outras:

t 1PEFS$POTUJUVJOUF UJUVMBSJEBEF MFHJUJNJEBEFFUD



t 3FTQPOTBCJMJEBEFEPTEFUFOUPSFTEPQPEFSQFSBOUFPQPWP
t 1VCMJDJEBEFFQBSUJDJQBÎÍPEPQPWPOBTEFDJTÜFT
t *HVBMEBEFOPBDFTTPBPTDBSHPTFGVOÎÜFTQÞCMJDBT
t %JSFJUPTFHBSBOUJBTJOEJWJEVBJT
t 1BQFMEP&TUBEPFMJNJUFTËTVBBUVBÎÍP

FGV DIREITO RIO 74


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos / Jurisprudência

RE 226855 / RS – Trata-se de recurso extraordinário no qual o STF recorre à De-


claração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (em especial, ao seu art. 2o) e
à Constituição Francesa de 1793.
EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Natureza jurídica
e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhe-
cidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e
de maio de 1990) e Collor II. – O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contra-
tual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. – Assim, é de
aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito ad-
quirido a regime jurídico. – Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Pla-
nos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão
de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno
legal infraconstitucional. – No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao
mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência
de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o
princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário
conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos
saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização
no mês de maio de 1990) e Collor II.
Votação: Por maioria, na preliminar de prejudicialidade, vencidos os Mins. Marco
Aurélio, Celso de Mello, Néri da Silveira e Carlos Velloso. Por maioria, nas prelimina-
res de vista dos autos e de sobrestamento do julgamento, vencido o Min. Marco Auré-
lio. Por maioria, no mérito vencidos, em parte, o Mins. Ilmar Galvão e, na outra parte,
os Mins. Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira. Resultado: Conhecido
em parte, e nesta provido. Veja: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e à
Revolução Francesa de 1789.
ADI 1497 MC / DF – Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade na qual o
STF recorre à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (em especial,
ao seu art. 2o) e à Constituição Francesa de 1793.
Ementa: TRIBUTO – CONTRIBUIÇÃO – CPMF – EMENDA CONSTITU-
CIONAL Nº 12/96 – INCONSTITUCIONALIDADE – EC 12/96. Na dicção da
ilustrada maioria, não concorre, na espécie, a relevância jurídico-constitucional do pedi-
do de suspensão liminar da Emenda Constitucional nº 12/96, no que prevista a possi-
bilidade de a União vir a instituir a contribuição sobre a movimentação ou transmissão
de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, sem a observância do disposto
nos artigos 153, § 5º, e 154, inciso I da Carta Federal. Relator vencido, sem o desloca-
mento da redação do acórdão. Votação: por maioria, vencidos os Mins. Marco Aurélio e
Ilmar Galvão. Resultado: indeferida. Acórdãos citados: ADI-829 (RTJ-156/451), ADI-
830, ADI-939 (RTJ-151/755), RE-138284 (RTJ-143/313), RE-165939, RE-177137.

FGV DIREITO RIO 75


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Obs.: – Declaração de Virgínia de 12.01.1776. Declaração dos Direitos do Homem e


do Cidadão – Revolução Francesa de 1789. Declaração de Independência dos Estados
Unidos de 04.07.1776.

c2) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
ROBESPIERRE, Maximilien de. Discursos e Relatórios na Convenção. Rio de Janei-
ro: EditoraUerj/Contraponto, 1999. Capítulos 5 e 6, pp. 87-112.

II) ACESSÓRIOS
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
Artigos: “A Revolução Francesa e os Direitos do Homem”, pp. 85-112, e “A
Herança da Grande Revolução”, pp. 113-130.
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. O que é o Terceiro Estado? Rio de Janeiro: Editora Liber
Juris, 1988.
FURET, François. Ensaios sobre a Revolução Francesa. Lisboa: A Regra do Jogo
Edições, 1978.
______________. Penser la Révolution française. Paris : Gallimard, 1978.
GRANDMAISON, Olivier Le Cour (org.). Les Constitutions françaises. Paris : Édi-
tions La Découverte, 1996.

FGV DIREITO RIO 76


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 13: A INSERÇÃO LIBERAL III: THE FOUNDING FATHERS E SUAS


INFLUÊNCIAS NA REPÚBLICA BRASILEIRA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Um dos mais famosos casos, não apenas do constitucionalismo americano, mas do


constitucionalismo em geral, é o caso Marbury vs. Madison, julgado pela Suprema Cor-
te dos Estados Unidos em 1803. Foi com este julgamento que se instituiu o controle
de constitucionalidade, afirmando-se a soberania da Constituição e a nulidade dos atos
e leis que a contrariam. Foi ainda este caso que instituiu a idéia de que é do Judiciário
a palavra final sobre a interpretação da Constituição. Mais especificamente, a interpre-
tação do Judiciário federal se sobrepondo às normas e interpretações feitas nos Estados.
Na aula de hoje, Marbury vs. Madison servirá para explicitar algumas das mais
importantes contribuições do constitucionalismo norte-americano. Após a leitura do
material de apoio e do famoso voto do juiz Marshall neste caso – voto que explicitou
pela primeira vez o raciocínio por trás do controle de constitucionalidade –, reflita
sobre as seguintes questões:

t 4FQBSBÎÍPEF1PEFSFT1PEFP+VEJDJÈSJPUFSBQBMBWSBmOBMTPCSFBTMFJTFBUPTEPT
Poderes Legislativo e Executivo?
t 4VQSFNBDJBEB$POTUJUVJÎÍP$PNPFMBBQBSFDFOPKVMHBNFOUPFNRVFTUÍP
t $POTUJUVDJPOBMJEBEFY*ODPOTUJUVDJPOBMJEBEF1PEFVNBMFJTFSBOVMBEBBQFOBT
por contrariar a Constituição?
t 2VBM Ï B JNQPSUÉODJB EF VNB 4VQSFNB $PSUF JTUP Ï  VN ØSHÍP KVEJDJBM RVF
realize o controle de constitucionalidade) em uma federação?

Caso você queira se aprofundar no tema e se preparar ainda mais para esta aula,
assista à aula magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal
Federal, sobre o caso Marbury v. Madison. A referência completa encontra-se no seu
material de apoio.
Além de analisarmos o voto do juiz Marshall, procuraremos debater a experiência
constitucional americana a partir da leitura dos Artigos Federalistas, indicados como
leitura para esta aula, bem como dos trechos abaixo transcritos da Constituição dos
Estados Unidos da América.

Constituição dos Estados Unidos da América9


“Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, esta-
belecer a justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover
o bem-estar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da
Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da 9
Texto editado para os fins
América. da aula.

FGV DIREITO RIO 77


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

I – (...)
Seção 1 – Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão con-
fiados a um Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Câmara
de Representantes.
Seção 3 – Só o Senado poderá julgar os crimes de responsabilidade (impeachment).
Reunidos para esse fim, os Senadores prestarão juramento ou compromisso. O julga-
mento do Presidente dos Estados Unidos será presidido pelo Presidente da Suprema
Corte. E nenhuma pessoa será condenada a não ser pelo voto de dois terços dos mem-
bros presentes.
Seção 8 – Será da competência do Congresso:
Lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa
comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tri-
butos serão uniformes em todos os Estados Unidos; (...)
Seção 9 – Não poderá ser suspenso o remédio do habeas corpus, exceto quando, em
caso de rebelião ou de invasão, a segurança pública o exigir.
Não serão lançados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Es-
tado.
Não se concederá preferência através de regulamento comercial ou fiscal, aos portos
de um Estado sobre os de outro; nem poderá um navio, procedente ou destinado a um
Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trânsito ou alfândega em outro.
II – (...)
Seção 1 – O Poder Executivo será investido em um Presidente dos Estados Unidos
da América. Seu mandato será de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente,
escolhido para igual período, será eleito pela forma seguinte:
Cada Estado nomeará, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um
número de eleitores igual ao número total de Senadores e Deputados a que tem direito
no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo
federal remunerado ou honorifico poderá ser nomeado eleitor.
III – (...)
Seção 1. O Poder Judiciário dos Estados Unidos será investido em uma Suprema
Corte e nos tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determi-
nações do Congresso. Os juízes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservarão seus cargos enquanto bem servirem, e perceberão por seus serviços uma
remuneração que não poderá ser diminuída durante a permanência no cargo.
Seção 2. A competência do Poder Judiciário se estenderá a todos os casos de apli-
cação da Lei e da Eqüidade ocorridos sob a presente Constituição, as leis dos Estados
Unidos, e os tratados concluídos ou que se concluírem sob sua autoridade; a todos os
casos que afetem os embaixadores, outros ministros e cônsules; a todas as questões do
almirantado e de jurisdição marítima; às controvérsias em que os Estados Unidos sejam
parte; às controvérsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidadãos de outro
Estado, entre cidadãos de diferentes Estados, entre cidadãos do mesmo Estado reivin-
dicando terras em virtude de concessões feitas por outros Estados, enfim, entre um
Estado, ou os seus cidadãos, e potências, cidadãos, ou súditos estrangeiros.
IV – (...)

FGV DIREITO RIO 78


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Seção 4 – Os Estados Unidos garantirão a cada Estado desta União a forma re-
publicana de governo e defende-lo-ão contra invasões; e, a pedido da Legislatura, ou
do Executivo, estando aquela impossibilitada de se reunir, o defenderão em casos de
comoção interna.
V – Sempre que dois terços dos membros de ambas as Câmaras julgarem necessário,
o Congresso proporá emendas a esta Constituição, ou, se as legislaturas de dois terços dos
Estados o pedirem, convocará uma convenção para propor emendas, que, em um e outro
caso, serão válidas para todos os efeitos como parte desta Constituição, se forem ratificadas
pelas legislaturas de três quartos dos Estados ou por convenções reunidas para este fim em
três quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de ratificação.
VI – Esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já celebrados ou
por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituirão a lei suprema do país; os
juízes de todos os Estados serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição em
contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados.
VII – A ratificação, por parte das convenções de nove Estados será suficiente para a
adoção desta Constituição nos Estados que a tiverem ratificado.
Dado em Convenção, com a aprovação unânime dos Estados presentes, a 17 de
setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e décimo segundo da Independência dos
Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.

Emendas acrescentadas à Constituição dos Estados Unidos, ou que a emendam,


propostas Pelo Congresso e ratificadas pelas Legislaturas dos vários Estados, de acordo
com o Artigo 5 da Constituição Original:

EMENDA I – O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou


proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de im-
prensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo petições
para a reparação de seus agravos.
EMENDA III – Nenhum soldado poderá, em tempo de paz, instalar-se em um
imóvel sem autorização do proprietário, nem em tempo de guerra, senão na forma a ser
prescrita em lei.
EMENDA IV – O direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis e
haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum man-
dado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por jura-
mento ou declaração, e particularmente com a descrição do local da busca e a indicação
das pessoas ou coisas a serem apreendidas.
EMENDA V – Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro
crime infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto em se
tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de
terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá pelo mesmo crime
ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer processo
criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade,
ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso
público, sem justa indenização.

FGV DIREITO RIO 79


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

EMENDA VI – Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a um jul-


gamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime
houver sido cometido, distrito esse que será previamente estabelecido por lei, e de ser
informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas
de acusação; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defen-
dido por um advogado.
EMENDA VIII – Não poderão ser exigidas fianças exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruéis ou incomuns.
EMENDA IX – A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser
interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo.
EMENDA X – Os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição,
nem por ela negados aos Estados, são reservados aos Estados ou ao povo.
EMENDA XIII – (...)
Seção 1 – Não haverá, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua juris-
dição, nem escravidão, nem trabalhos forçados, salvo como punição de um crime pelo
qual o réu tenha sido devidamente condenado.
EMENDA XIV – (...)
Seção 1 – Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas
a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência,
Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunida-
des dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida,
liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a
igual proteção das leis.
EMENDA XV – (...)
Seção 10 – O direito de voto dos cidadãos dos Estados Unidos não poderá ser ne-
gado ou cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer Estado, por motivo de raça,
cor ou de prévio estado de servidão.
EMENDA XVI – O Congresso terá competência para lançar e arrecadar impostos
sobre a renda, seja qual for a proveniência desta, sem distribuí-los entre os diversos Es-
tados ou levar em conta qualquer recenseamento ou enumeração.

Após analisar o material de leitura e a Constituição Norte-Americana, procure res-


ponder às seguintes questões:

t 0RVFGPSBNPTBSUJHPTGFEFSBMJTUBT 2VBMFSBPPCKFUJWPEFTFVTBVUPSFT
t 2VBJTTÍPBTQSJODJQBJTDPOUSJCVJÎÜFTEF.BEJTPO )BNJMUPOF+BZ
t "OBMJTBOEPB$POTUJUVJÎÍP/PSUF"NFSJDBOB WPDÐEJSJBRVF.BEJTPO )BNJM-
ton e Jay foram vitoriosos ou derrotados em sua campanha? Por quê?
t 7PDÐBDIBRVFVNQSPDFTTPEFMFHJUJNBÎÍPEB$POTUJUVJÎÍPDPNPPMFWBEPB
cabo pelos autores federalistas funcionaria no Brasil?
t /BTVBPQJOJÍP EFUPEBTBTDPOUSJCVJÎÜFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBBPSHBOJ[BÎÍPEP
Estado e dos Poderes, qual parece a mais interessante?

FGV DIREITO RIO 80


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Boa parte das idéias desenvolvidas por Alexander Hamilton, James Madison e dos
outros founding fathers do constitucionalismo norte americano – sobretudo no tocan-
te ao federalismo, à separação de poderes e o controle judicial de constitucionalidade
– vieram a ser incorporados, de forma mais ou menos explícita, no texto constitucional
de 1891, promulgado pouco após a proclamação da República. A Constituição de
1891 é considerada, portanto, um marco da recepção do pensamento constitucional
norte-americano no direito brasileiro.
Um dos principais expositores e defensores das idéias constitucionais norte-ameri-
canas foi o célebre jurista e advogado Rui Barbosa. Mas a recepção dos novos institutos
e teorias no direito brasileiro não foi imediata, nem simples – um típico cenário de
aplicação de novas idéias e conceitos por instituições antigas, desenhadas e consolida-
das em um contexto diferente, para agir e reagir de forma diferente. O pioneirismo de
Rui, então, está justamente no fato de levado às últimas conseqüências práticas os ele-
mentos “norte-americanos” da Constituição de 1891, no que se refere ao federalismo
e à separação de poderes, em uma comunidade jurídica habituada a pensar e agir nas
matrizes teóricas da Inglaterra e da França.
A partir das reflexões feitas sobre o constitucionalismo americano e da análise do
texto de Rui Barbosa, também indicado como leitura para esta aula, procure responder
às seguintes questões:

t 3FMBDJPOFBTJEÏJBEF3VJ#BSCPTBFEPT'FEFSBMJTUBTTPCSFSeparação de Poderes e
Federalismo.
t 2VBJTBTTFNFMIBOÎBTFEJGFSFOÎBTFOUSFPNPEFMPEFTFQBSBÎÍPEFQPEFSFTFN
desenhado na Constituição de 1824 e aquele adotado em 1891?
t 2VBJTBTDPOUSJCVJÎÜFTEPTGFEFSBMJTUBTQBSBPEJSFJUPDPOTUJUVDJPOBMRVFWPDÐ
acha que foram mais aproveitadas no Brasil?
t 7PDÐDPOTFHVFJEFOUJmDBSBMHVNBIFSBOÎBEPTGFEFSBMJTUBTOB$POTUJUVJÎÍPEF
1988? Qual? Identifique os artigos em questão.
t 2VBMBDPOUSJCVJÎÍPEBFYQFSJÐODJBDPOTUJUVDJPOBMEB3FWPMVÎÍP'SBODFTBFEPT
Estados Unidos para essa discussão, sobretudo na aplicação de idéias abstratas
como “separação de poderes” e “direitos individuais”?

B) O CASO

Disse James Madison no Artigo Federalista LI:

A grande garantia contra uma concentração gradual dos vários poderes no mesmo
braço, porém, consiste em dar aos que administram cada poder os meios constitucionais
necessários e os motivos pessoais para resistir aos abusos dos outros. As medidas de defesa
devem, neste caso como em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A
ambição deve poder contra-atacar a ambição. O interesse do homem deve estar vinculado
aos direitos constitucionais do cargo. Talvez não seja lisonjeiro para a natureza humana
considerar que tais estratagemas poderiam ser necessários para o controle dos abusos do

FGV DIREITO RIO 81


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

governo. Mas o que é o próprio governo, senão a maior das críticas à natureza humana?
Se os homens fossem anjos, não seria necessário governo algum. Se os homens fossem
governados por anjos, o governo não precisaria de controles externos nem internos.

Agora, imagine que os constitucionalistas responsáveis por desenhar a organização


dos Poderes a partir de nossa primeira constituição republicana até a atual, estudaram
Montesquieu mas deixaram de lado a leitura dos Artigos Federalistas. Assim, teríamos
um sistema de divisão tripartite dos poderes, com ambições de harmonia e indepen-
dência, mas não teríamos uma engenharia constitucional que os enquadrasse em um
sistema de freios e contrapesos, estabelecendo arranjos que facultassem a ingerência
positiva de um Poder no outro e, ao mesmo tempo, impedisse ingerências abusivas.
Partindo dessa noção, reflita:

t $PNPTFSJBOPTTBBUVBM$POTUJUVJÎÍPEF DBTPFTTFTNFDBOJTNPTEFcheck
and balances não fossem previstos?
t 7PDÐBDIBRVFUFSÓBNPTNBJPSFTPVNFOPSFTQSPCMFNBTOPDPUJEJBOPEPT1PEF-
res da República e dos agentes que os exercem?
t 7PDÐDPOTFHVFJEFOUJmDBSOB$POTUJUVJÎÍPEFBMHVOTBSUJHPTPOEFTFQSFWÐ
o sistema de freios e contrapesos?
t 2VBJTTÍPFMFTFRVFUJQPEFDPOUSPMFBNCJDJPOBN
t 7PDÐBDIBRVFBMHVNEFMFTOÍPEFWFSJBFTUBSQSFTFOUFOB$POTUJUVJÎÍP

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Casos / Jurisprudência

Marbury x Madison ( 5 US 137)


ADI 276 MC / AL
Ementa: ação direta de inconstitucionalidade – constituição estadual – processo
legislativo – a questão de sua observância compulsória pelos estados-membros – tema
ainda não definido pelo supremo tribunal federal – precedente (adin-216-pb) – exten-
são do poder constituinte decorrente – relevância jurídica da matéria – periculum in
mora – suspensão cautelar deferida. O supremo tribunal federal ainda não definiu, sob
o regime da vigente ordem constitucional, se os princípios que informam o processo
legislativo impõem-se aos estados-membros como padrões jurídicos de compulsória
observância. O tema da autonomia das unidades federadas, suscitado na perspectiva da
nova concepção de federalismo consagrada pela vigente carta política, foi, no entanto,
considerado de extremo relevo jurídico pelo STF (adin-216-pb). A autonomia dos
estados-membros constitui um dos elementos essenciais à própria conceptualização do
estado federal, cujo tipo histórico, variável na evolução do constitucionalismo brasi-
leiro – federalismo dual ou dualista (cf. 1891), federalismo de cooperação (cf. 1934),
federalismo de integração (carta de 67) – enseja abordagens várias, quer a partir das
múltiplas tendências já positivadas na experiência constitucional comparada (federalis-

FGV DIREITO RIO 82


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

mo de equilíbrio e federalismo hegemônico), quer de proclamações doutrinárias, tais


como as que preconizam o federalismo das regiões. Impõe-se a suspensão cautelar de
regras inscritas em constituições estaduais, cujo conteúdo normativo esteja em aparen-
te desarmonia com o modelo federal atinente ao processo legislativo, até que a suprema
corte defina a extensão e o alcance do poder constituinte dos estados-membros.

c2) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
BARBOSA, Rui. O Liberalismo e a Constituição de 1988. Textos selecionados e or-
ganizados por Vicente Barretto. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Fun-
dação Casa de Rui Barbosa, 1991, pp. 49-57 (formas de governo), pp. 187-189
(federação).
MADISON, James et alli. O Federalista. Artigo I, pp. 93-96 (introdução); Artigo IX,
pp. 128-132 (federação); Artigo XLVII, pp. 331-337 (separação de poderes).
MARSHAL, Justice John. Voto no caso Marbury X Madison (1803)

II) ACESSÓRIOS
Declaração de Independência dos Estados Unidos da América de 04 de julho de
1776.
Artigos Anti-Federalistas (1787-1789).

c3) Material Interativo Extra-Classe

Aula Magna proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Fede-
ral, sobre o caso Marbury v. Madison. In: DVD Aula Magna – TV Justiça – STF.

c4) Questões de Concursos

Ministério Público Estadual/ 2002 – PR


“A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabili-
dade”. Disserte sobre esta lição doutrinária.

FGV DIREITO RIO 83


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 14: A MATRIZ SOCIAL: CONSTITUIÇÕES DE 1934, 1937 E 1946


E A GANGORRA DA DEMOCRACIA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

O período constitucional compreendido pelas Constituições de 1934, 1937 e 1946


pode ser analisado inicialmente como uma reação, em diversas etapas e com matizes
diferentes, contra a Constituição de 1891. Nesta aula, estes três momentos constitucio-
nais – 34, 37 e 46 – serão enfocados como expressões de um processo mais ou menos
contínuo de “ajuste” das instituições jurídicas à realidade nacional.
Desde os anos 20 já se criticava o “idealismo” da Constituição de 1891 – garantias,
direitos e palavras de ordem completamente desvinculados dos problemas e da estru-
tura do país.10 O maior exemplo dessa inadequação se encontrava no exercício dos
direitos políticos; o sistema eleitoral era completamente viciado, de modo a privilegiar
apenas as oligarquias de certas regiões do país.
Contra a política do “café-com-leite” e o atraso que ela parecia representar
para o país, a Constituição de 1934 procurou criar novas instituições políticas,
judiciais, econômicas, culturais e educacionais, além de modernizar as já existen-
tes. Nesse processo de modernização, foram criados, por exemplo: 1) a Justiça
Eleitoral, para assegurar um processo político menos viciado e “reequilibrar o
federalismo”;11 2) o Mandado de Segurança, apto a defender judicialmente di-
reitos não protegidos pelo habeas corpus. Contudo, a principal inovação institu-
cional trazida pela Constituição de 1934 (e mantida na Constituição de 1937,
deixando ainda ecos nas Cartas subseqüentes) foi a burocratização do aparelho
estatal, com a criação de inúmeros Conselhos, entidades e órgãos técnicos para
auxiliar a Administração Pública.
Além de modernizar nossas instituições, as cartas constitucionais de 1934 e 1937
representaram uma relativa adequação do Brasil à experiência jurídica mundial da épo-
ca, inspirada pelo “sentido social de direito” colocado em pauta pelas Constituições
de Weimar (1919) e do México (1917). Como exemplos desta nova pauta jurídica,
podemos citar a inclusão no texto constitucional de:

t %JTQPTJUJWPTSFGFSFOUFTËPSEFNFDPOÙNJDBFTPDJBM FTQFDJBMNFOUFOPDBTPEB
Constituição de 37);
t %JSFJUPTTPDJBJT JODMVTJWFDPNBDSJBÎÍPEB+VTUJÎBEP5SBCBMIP 10
A expressão é de Oliveira
Vianna, em seu O Idealismo
da Constituição.
A Era Vargas é marcada pela oscilação entre democracia e ditadura. As Constituições 11
Conforme observa Mi-
guel Seabra Fagundes na
do período refletem essa oscilação. No fundo, o próprio Getulio também as reflete. O série de palestras compi-
fundamental, então, é ter em mente que a Constituição de 1988 e o atual ordenamento ladas em Reforma Cons-
titucional (org. de Mario
jurídico, mesmo sendo democráticos, incorporam diversas instituições criadas pelas Brockmann Machado e
Ivan Vernon Gomes Torres
constituições ditatoriais de 1937, como por exemplo, o IPHAN, a Justiça do Trabalho, Jr., Rio de Janeiro, 1997).

FGV DIREITO RIO 84


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

a Carteira de Trabalho etc. O desafio que se coloca hoje é como dar um novo sentido,
um significado democrático a instituições que não o foram em sua origem.

B) O CASO

Em 30 de novembro de 1937, pouco tempo depois da promulgação da Constitui-


ção de 1937 e da instauração do Estado Novo, Getulio Vargas editou o Decreto-Lei de
n.25, com a seguinte redação:

Decreto Lei nº 25 de 30 de novembro de 193712


O Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, usando da atribuição que
lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta:
Art. 1º – Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens
móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação seja de interesse público, quer por
sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor
arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.
§ 1º – Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante
do patrimônio histórico e artístico nacional depois de inscritos separada ou agrupada-
mente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o
Art. 4º desta lei.
§ 2º – Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos
a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe
conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela Natureza ou
agenciados pela indústria humana.
Art. 6º – O tombamento de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica
de direito privado se fará voluntária ou compulsoriamente.
Art. 7º – Proceder-se-á ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e
a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio
histórico e artístico nacional a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à
notificação, que se lhe fizer, para inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8º – Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recu-
sar a anuir à inscrição da coisa.
Art. 9º – O tombamento compulsório se fará de acordo com o seguinte processo:
1º) O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão compe-
tente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze
dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, se o quiser impugnar, oferecer
dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação;
2º) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado, que é fatal, o diretor
do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por simples despacho
que proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo;
3º) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, 12
Editado para os fins da
dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do aula.

FGV DIREITO RIO 85


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

tombamento, a fim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o


processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico Nacio-
nal, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu
recebimento. Dessa decisão não caberá recurso. (...)
Art. 17 – As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demo-
lidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio His-
tórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de
cinqüenta por cento do dano causado.
Art. 18 – Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe
impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser
mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso multa de cinqüenta
por cento do valor do mesmo objeto.

Desde 1937, essa lei tem sido aplicada regularmente para “tombar” bens móveis e
imóveis vinculados “a fatos memoráveis da história do Brasil” ou possuidores de “ex-
cepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.
Entre os processos de tombamento iniciados com base no Decreto-Lei 25/1937,
podemos citar o Corredor da Vitória (Salvador, Bahia).13 O Corredor é o trecho da
Av. Sete de Setembro localizado logo após o Campo Grande, onde aquela avenida se
estreita até atingir o Largo da igreja de N.S. da Vitória. Pediu-se o tombamento do
bem com base no argumento de que o Corredor fornece a quem o percorre “uma idéia
da espacialidade e ambiência primitivas ali reinantes” nas primeiras décadas do século
XX. Contudo, a deteriorização e a especulação imobiliária no local, uma das áreas
mais nobres de Salvador, estariam ameaçando a integridade deste conjunto arquitetô-
nico que, segundo a regional do Sindicato Nacional dos Arquitetos da Bahia, possui
um “incontestável interesse do ponto de vista histórico, cultural e social”.14 O motivo
da deterioração: diversas pessoas e entidades privadas e estatais estariam construindo
modernos nos fundos dos terrenos das antigas mansões do Corredor da Vitória, preju-
dicando assim a “ambiência” do local.
Um outro imóvel tombado foi o famoso hotel Copacabana Palace. Contudo, dada
a permanente utilização comercial do imóvel, é freqüente haver tensões entre a neces-
sidade de reformas e a proteção à integridade estética do prédio. Leia, por exemplo, o
problema descrito na notícia abaixo:

Agência Estado (www.estadao.com.br), 07 de abril de 2000


Copacabana Palace cria polêmica
Rio de Janeiro – A construção de um anexo com dez andares e 162 apartamentos
de luxo no Copacabana Palace está mobilizando os moradores do bairro mais famoso
do Rio. O plano da rede inglesa Orient Express, dona do hotel, é usar a área dos fundos,
que dá para a Avenida Nossa Senhora de Copacabana, onde ficam o teatro, o antigo
13
Processo n° 1.451-T-99
cassino e algumas lojas, hoje desativados. Os vizinhos alegam que, além de a área ser do IPHAN.
tombada, a infra-estrutura de trânsito, água e esgoto do bairro não suportaria o acrésci- 14
Ofício do SINARQ-BA
mo de tantas unidades. n°56/98.

FGV DIREITO RIO 86


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

A direção do hotel alega que o projeto não significa desrespeito ao tombamento, que
data de 1983, e serviria para revitalizar a área. A Orient Express já obteve a aprovação
do Departamento Geral de Patrimônio Cultural do Município (DGPC) e do Instituto
Estadual de Patrimônio Artístico e Cultural (Inepac). A rede entrou com pedido de au-
torização da reforma no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan)
há duas semanas.
“É um plano a longo prazo, pois depende da aprovação do órgão federal e de finan-
ciamentos”, avisa o diretor-superintendente do Copa, Phillip Carruters. “É evidente
que, num projeto desse tipo, não se consulta a população em volta.”
A Sociedade de Amigos de Copacabana (SAC), dissidência da Associação de Mora-
dores e Amigos do bairro (Amacopa), discorda. Esta semana, a entidade fez circular um
abaixo-assinado nos 150 prédios das redondezas do hotel denunciando a aprovação do
projeto, que, segundo o documento, “foi rejeitado por unanimidade duas vezes” pelo
Inepac. “Apesar disso, o secretário estadual de Cultura, Adriano de Aquino, mudou os
rumos do processo, aprovando a obra, alegando não ser interesse do Estado se opor”,
critica o texto.
A Amacopa, que já foi a favor, está revendo sua posição. “Queremos revitalizar
a área, mas vamos discutir o projeto em assembléia”, diz a presidente da associação,
Myrian Barbosa. “Estamos preocupados com o desrespeito a uma lei anterior à compra
do hotel e com a questão ambiental”, diz a subsíndica de um dos prédios situados atrás
do estabelecimento, Taís de Mello. Ela pretende pedir ao superintendente do Iphan no
Rio, José Pessoa, parecer sobre a obra. “Essa rede de hotéis usa imóveis históricos em
todo o mundo, mas é a primeira vez que eles tentam mudar as características de um
deles.”

Além dos níveis Federal e Estadual, o tombamento também pode ocorrer no âmbito
do Município. Foi o caso do Quiosque Oxumaré, situado na orla do bairro da Barra
da Tijua, no Rio de Janeiro, nos termos da Lei 3263, de 23 de agosto de 2001:

Lei 3263, de 23 de agosto de 2001


Tomba, por interesse artístico-cultural e esportivo, o quiosque denominado Oxumaré,
situado na Barra da Tijuca.
Art. 1º . Fica tombado por interesse artístico-cultural e esportivo, o local denomi-
nado Quiosque Oxumaré situado na orla marítima da Barra da Tijuca, na Avenida do
Pepê 10-B.
(....)

Com base nesses casos de tombamento, reflita:

t 2VBJTQSJODÓQJPTDPOTUJUVDJPOBJTFTUÍPFNUFOTÍPOPTDBTPTBDJNB
t 2VBMWPDÐBDSFEJUBRVFEFWFSJBQSFWBMFDFSFNDBEBVNEPTDBTPT
t &TTF DPOnJUP FTUBWB QSFTFOUF OPT EJTQPTJUJWPT EBT DPOTUJUVJÎÜFT EF  F EF
1891? O texto dessas Cartas Constitucionais nos dá alguma pista de como solu-
cioná-lo? Dê exemplos.

FGV DIREITO RIO 87


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

t "SFHVMBNFOUBÎÍPEPJOTUJUVUPEPUPNCBNFOUPEP%JSFJUPCSBTJMFJSPÏDPOTUJUV-
cional?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
CHACON, Vamireh. “Constituição de 1937”. Verbete do Dicionário Histórico-
Biográfico Brasileiro: Pós 1930.
FILHO, Alberto Venâncio. “Constituição de 1934”. Verbete do Dicionário Histó-
rico-Biográfico Brasileiro: Pós 1930. (editado)
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. “A Constituição de 1946”, in Histó-
ria Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. Apenas páginas
409-417!

II) ACESSÓRIOS
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil.
MORAIS, Fernando. Olga.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas nor-
mas.
MACHADO, Mario Brockmann (org.). Reforma Constitucional.
COHEN, Adam. What’s New in the Legal World? A Growing Campaign to Undo the
New deal. Publicado no The New York Times em 14/12/04.
Verbete do Dicionário Histórico-Biográfico Brasileiro: Pós 1930 sobre “Constituição
de 1934”.

c2) Questões de Concursos

171º Concurso – Magistratura Estadual/ 1998 – SP


Conceitue o princípio do juiz natural. A criação de varas especializadas para julgar
determinadas matérias fere tal princípio?

FGV DIREITO RIO 88


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 15: CONSTITUIÇÕES MILITARES: A CONVIVÊNCIA CONTRADITÓRIA

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

A idéia central desta aula é discutir a convivência contraditória entre a Constituição


de 1946, a de 1967 – e sua Emenda n° 1 (a chamada Constituição de 1969), e os Atos
Institucionais adotados pelo movimento militar que chegou ao poder em 1964, apro-
veitando a oportunidade para rever três conceitos já apresentados, quais sejam, (i) o de
poder constituinte; (ii) o de supremacia formal da constituição e (iii) o da constituição
como norma de organização do Estado.
O movimento militar de 1964 conviveu, no campo jurídico-constitucional, com
uma tensão permanente entre seu interesse de institucionalização e as limitações im-
postas pelos textos constitucionais. Tensão entre as condições de exercício do poder, na
Constituição, e a própria existência desse poder, na institucionalização. Se de um lado
havia a preocupação com a exteriorização de um Estado de Direito formal, especialmen-
te pelo General Castelo Branco, de outro havia a percepção de que os limites impostos
pelo arcabouço constitucional impediam o movimento de atingir seus objetivos.
A doutrina de segurança nacional aparece como a pedra de toque ideológica do re-
gime, sendo utilizada como um calibrador do conteúdo jurídico dos atos institucionais
e dos textos constitucionais, servindo, ainda, para justificar a relação de supremacia
prática dos atos institucionais em relação à constituição.
A convivência contraditória entre Constituição e Ato Institucional tem grandes
conseqüências no campo do direito, pois, no fundo, “cria” um Estado de Direito ape-
nas formal, afastando a necessidade de legitimidade do regime instalado.
É a supremacia dos conceitos de validade e legalidade; a imposição da perspectiva
lógico-formal como a única aceita para a interpretação jurídica, usada como meca-
nismo de exclusão de alternativas de interpretação que não fossem aquelas previstas
por quem criava as leis. A matriz constitucional militar possibilita a existência de um
Estado de Direito, sem a necessidade de democracia. A doutrina do regime autoritário
encontra-se exposta no preâmbulo do Ato Institucional nº 1.
Nessa medida, deve ser questionada se a adoção dos Atos Institucionais fundados na
idéia de Poder Constituinte foi a melhor solução jurídica encontrada para compatibili-
zar a tensão entre a necessidade de institucionalização do movimento militar e a Carta
Constitucional vigente. Seria a “revolução” detentora, de fato e de direito, do Poder
Constituinte Originário?

B) CASO JOÃO GOULART

Em 1968, o ex-Presidente João Goulart foi denunciado pelo Ministério Público por
supostos crimes comuns praticados durante o exercício de seu mandado presidencial.

FGV DIREITO RIO 89


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

De acordo com a Constituição de 1967, os ex-presidentes deveriam ser processados e


julgados, por crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 114 – Compete ao Supremo Tribunal Federal:


I – processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns, o Presidente da República, os seus próprios Ministros e o
Procurador-Geral da República;15

Ocorre que, o art. 16, I do Ato Institucional nº 02 dispunha o seguinte:

Art. 16. A suspensão de direitos políticos com base neste Ato e no art. 10 e seu pa-
rágrafo único do Ato Institucional de 9.4.64, além do disposto no art. 337 do Código
Eleitoral e no art. 6º da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, acarreta simultaneamente:
I – a cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função.

Ora, tendo em vista terem sido os direitos políticos do presidente João Goulart
suspensos, o que faria cessar a competência por prerrogativa de função (de Presidente
da República), a questão era saber de quem seria a competência para o julgamento: da
Justiça Comum ou do Supremo Tribunal Federal? Se obedecêssemos o AI-2, a com-
petência seria da Justiça Comum; por outro lado, se entendêssemos pela prevalência
do disposto na Constituição de 1967, posterior ao AI-2, então a competência seria do
Supremo.
O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, no sentido de que a competência
seria da Justiça Federal Comum do antigo Estado da Guanabara. Em recente seminário
promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil, onde se discutia o papel do Supremo
Tribunal Federal durante o regime militar, um professor de direito sugeriu a realização
de um julgamento simulado da causa. Segundo o professor, o STF somente teria deci-
dido daquela forma por conta do momento histórico pelo qual o país passava. Achava
que um novo julgamento poderia confirmar se a decisão do STF no Caso João Goulart
era “acertada”.
E você? Concorda com a decisão do Supremo?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Jurisprudência 15
Vale lembrar que, se-
gundo a jurisprudência do
Supremo então vigente, o
foro especial por prerroga-
Revista Trimestral de Jurisprudência — RTJ v. 46, pp. 490-515. tiva de função (nesse caso,
a prerrogativa dos Presi-
dentes da República de
c2) Textos serem julgados pelo STF)
continuaria sendo aplicá-
vel a Jango mesmo após
I) OBRIGATÓRIOS o término de seu mandato,
desde que o suposto crime
BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Paz tivesse sido cometido no
período que ocupou a Pre-
e Terra, 1991, pp. 427 e seguintes. sidência.

FGV DIREITO RIO 90


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Preâmbulo do Ato Institucional nº 01/64.

II) ACESSÓRIOS
SILVA, José Afonso. Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.
Pp. 86 a 87.
GASPARI, Elio. A Ditadura Escancarada. São Paulo: Companhia das Letras,
2002.
LINS E SILVA, Evandro. O Salão dos Passos Perdidos. Rio de Janeiro: Ed. FGV,
1997, pp. 377 e seguintes.
DA COSTA, Emília Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a Construção da Cidada-
nia. São Paulo: UNESP, 2006. Pp. 160 a 178.

c3) Legislação

Atos Institucionais n° 01, 02, 04 e 05.


Emenda Constitucional n° 16/65.
Emenda Constitucional n° 01/69.

FGV DIREITO RIO 91


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 16: ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO: A DEMOCRACIA CONCOMITANTE

A) INTRODUÇÃO

O artigo 1º de nossa Constituição de 1988 fala de Estado Democrático de Direito.


Já vimos o que é estado de direito. Precisamos saber agora o conceito e a prática de
democracia que foram adotados em nossa Constituição. Uma maneira de realizar essa
investigação é analisar, pesquisar e tentar identificar como a própria Constituição de
1988 revela algum conceito de democracia. Na Constituição de 1967, por exemplo,
o Presidente da República era escolhido por voto indireto, nos termos do artigo 76 e
seus incisos:

Art 76 – O Presidente será eleito pelo sufrágio de um Colégio Eleitoral, em sessão,


pública e mediante votação nominal.
§ 1º – O Colégio Eleitoral será composto dos membros do Congresso Nacional e de
Delegados indicados pelas Assembléias Legislativas dos Estados.
§ 2º – Cada Assembléia indicará três Delegados e mais um por quinhentos mil elei-
tores inscritos, no Estado, não podendo nenhuma representação ter menos de quatro
Delegados.
§ 3º – A composição e o funcionamento do Colégio Eleitoral serão regulados em lei
complementar.

A eleição para os membros do Legislativo era direta, mas o povo não podia escolher
o ocupante do cargo individualmente mais importante do país – o de Presidente da Re-
pública. Nos anos dez anos anteriores à promulgação da Constituição de 1988, cresceu
e se intensificou a oposição ao regime autoritário. Começou a ficar claro para todos –
inclusive para o próprio governo – que a sociedade reconhecia a importância de eleger
diretamente seu Presidente.
No dia 27 de novembro de 1983, na praça do Pacaembu (São Paulo), a campanha
“Diretas Já” teve início, através de manifestação pública convocada pelo Partido dos Tra-
balhadores (PT). Durante todo ano de 1984, explodiram em vários pontos do país ma-
nifestações de apoio à campanha, exigindo eleições diretas para o cargo de Presidente da
República. Apesar de a Emenda Constitucional que estabeleceria a eleição direta – pro-
posta pelo Senador Dante de Oliveira em 1983 – ter sido rejeitada em 1984, dali em
diante o país seguiu caminho em direção à redemocratização, passando inclusive pelas
eleições diretas. Um percurso nítido, ainda que por vezes incerto.
A Assembléia Constituinte foi o coroamento desse processo, ainda que seja apenas o
passo inicial no caminho muito mais árduo da construção e consolidação de nossas insti-
tuições democráticas. A Constituição de 1988 já abriga uma outra concepção de demo-
cracia, reflexo da insatisfação e mobilização da sociedade brasileira na década anterior.
Tal concepção identifica-se no conceito de democracia como combinação de previ-
sibilidade das regras da decisão e incerteza quanto aos resultados. Ela exige que o pro-
cesso eleitoral constitua-se em um processo cujos resultados, para serem democráticos,

FGV DIREITO RIO 92


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

precisam ser incertos – não se pode saber de antemão que um determinado candidato vai
ganhar ou que um determinado grupo vai conseguir fazer seu candidato.
A democracia representativa necessita de mais do que de eleições. Necessita de alter-
nância do poder e, mais, que o resultado desta alternância seja sempre incerto. Inexiste
democracia quando já se tem certeza de quem vai ganhar sempre é o candidato A ou B,
mesmo com eleições periódicas.
Esta incerteza estaria refletida na situação através de um complexo sistema de parti-
cipação do povo nos vários e múltiplos processos decisórios do poder estatal, ou melhor,
nas decisões por meio das quais o estado distribui recursos que são escassos: o dinheiro,
as oportunidades, a coerção e a proteção das leis. As decisões estatais são de diversas natu-
rezas e, por isso, necessitam de processos diversos de tomada de decisão. A Constituição
de 1988 reflete esta complexidade, na medida em que adota o conceito de democracia
concomitante que a interação entre democracia representativa, direta e participativa, tor-
nando certas áreas mais ou menos sensíveis à participação imediata ou mediata do povo.
Depois da leitura dos textos de Joaquim Falcão, procure preencher o quadro abaixo:

Principais Instrumentos? Artigos?

Democracia Direta

Democracia Representativa

Democracia Participativa

B) O CASO – I

Na tipologia aqui proposta, o critério básico que distingue os três tipos de demo-
cracia é a representação. Na democracia direta, ela inexiste; na representativa, ela é mo-
nopólio dos partidos políticos. Na participativa ela é ampla, com ascensão das ONG’s,
entidades de classes, sindicatos, do Terceiro Setor em geral.
Por essa razão existe uma concorrência entre partidos políticos e Terceiro Setor. Essa
concorrência está latente no Projeto de Lei nº 07/2003, proposto ao final da Comissão
Parlamentar de Inquérito criada para investigar denúncias de corrupção e desvio de
dinheiro público envolvendo ONG’s. O Projeto “dispõe sobre o registro, a fiscalização
e o controle das organizações não-governamentais”, nos seguintes termos:

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 7 de 200316


Dispõe sobre o registro, fiscalização e controle das organizações
não-governamentais e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta: 16


Trata-se do substitutivo
proposto pelo Senador
Artigo 1º – São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamen- César Borges e já aprovado
pelo Senado, e não do Pro-
to de entidades de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos e normas estatutá- jeto original.

FGV DIREITO RIO 93


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

rias visem a fins de interesse público, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhe-
cimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (...)
Artigo 2º – As Organizações não governamentais (ONG’s) prestarão contas anual-
mente dos recursos recebidos por intermédio de convênios ou subvenções de origem
pública ou privada, inclusive doações, ao Ministério Público, independentemente da
prestação de contas aos respectivos doadores.
Artigo 3º – Fica criado o Cadastro Nacional de Organizações Não-Governamentais
(CNO), administrado pelo Ministério da Justiça, no qual serão inscritas todas as Orga-
nizações Não-Governamentais (ONG’s) atuantes, a qualquer título, no País.
§ 1º Por ocasião da inscrição de que trata o caput deste artigo, a Organização Não-
Governamental (ONG) prestará esclarecimentos sobre suas fontes de recursos, linhas de
ação, tipos de atividades, de qualquer natureza, que pretenda realizar no Brasil, o modo
de utilização de seus recursos, a política de contratação de pessoal, os nomes e quali-
ficação de seus dirigentes e representantes e quaisquer outras informações que sejam
consideradas relevantes para a avaliação de seus objetivos.
§ 2º Todos os órgãos governamentais que detenham informações não confidenciais
sobre Organizações Não-Governamentais (ONG’s), inclusive de natureza fiscal, regis-
traria e financeira, deverão torná-las disponíveis para o Cadastro Nacional de Organiza-
ções Não-Governamentais, conforme dispuser o regulamento. (...)
Artigo 5º – Fica condicionada a prévia autorização do Ministério da Justiça, confor-
me dispuser regulamento, o desenvolvimento de atividades no País por parte de Orga-
nizações Não-Governamentais (ONG’s) estrangeiras.
Parágrafo único. As ONG’s constituídas antes da vigência desta Lei terão prazo a ser
definido em regulamento, para atender ao disposto neste artigo. (...)
Artigo 7º – Esta Lei entra ‘em vigor na data da sua publicação.

Uma primeira análise sistemática do Projeto no âmbito do Legislativo foi feita no


Parecer nº 633 de 200417, de autoria do Senador César Borges, que será distribuído
pelo professor. O Parecer reflete um clima favorável aos dispositivos do Projeto, cuja
versão original foi proposta pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) das ONG’s,
da qual participaram diversos parlamentares com ONG’s ambientalistas em seus Es-
tados de origem, especialmente nas regiões Norte e Nordeste do país. Sua aprovação
no Senado teria se dado por acordo de lideranças, o que é praxe regular, sem o voto
explícito e individual de cada senador. Uma votação “simbólica”.
Após a leitura do caso e do Parecer nº633/04, reflita: este Projeto de Lei é constitu-
cional? Responda se colocando no papel de:

a) Advogado da ABONG (Associação Brasileira das ONGs);


b) Assessor do Sen. César Borges.

17
Publicado no Diário
Oficial de 30 de junho de
2004, pg. 1993.

FGV DIREITO RIO 94


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
FALCÃO, Joaquim Falcão: “Transformações dos Partidos e da Lei” e “A Demo-
cracia Concomitante”. In Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de Janeiro:
FGV, 2004.
Parecer nº. 633/04, do Senador César Borges.
COMPARATO, Fábio Konder. Organizar o contra-poder popular. Publicado na Fo-
lha de São Paulo em 22/02/2004.

II) ACESSÓRIOS
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986
(capítulo “Democracia Direta e Democracia Representativa”)
BENEVIDES, Maria Victoria et al. (orgs.). Reforma Política e Cidadania. São Pau-
lo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2003 (artigos diversos, especialmente os
de Maria Victoria Benevides, Wanderley Guilherme dos Santos, Francisco Whi-
taker e Gustavo Venturini)
FALCÃO, Joaquim “A Estatização da Sociedade Civil”. In Folha de São Paulo em
30/07/2004.
COMPARATO, Fábio Konder. Ainda sobre o contrapoder popular. Publicado na
Revista Ponto de Vista em 15/10/2004.
_________________________. Viva o povo brasileiro! Publicado na Folha de São
Paulo em 15/11/2004.
PREZWORSKI, Adam. “Amas a Incerteza e Serás Democrático” in Novos estudos
CEBRAP, n. 09, jul/1984 (artigo)

FGV DIREITO RIO 95


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

ANEXO AO BLOCO DE HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES

PREÂMBULOS DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Constituição de 1988

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Consti-


tuinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos di-
reitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e interna-
cional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,
a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Constituição de 1967

O Congresso Nacional, invocando a proteção de Deus, decreta e promulga a se-


guinte CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

Constituição de 1946

Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus, em


Assembléia Constituinte para organizar um regime democrático, decretamos e pro-
mulgamos a seguinte

Constituição de 1937

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL,


ATENDENDO às legitimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, pro-
fundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a
gravação dos dissídios partidários, que, uma, notória propaganda demagógica procura
desnaturar em luta de classes, e da extremação, de conflitos ideológicos, tendentes, pelo
seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violência, colocando a Nação
sob a funesta iminência da guerra civil;
ATENDENDO ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista,
que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter
radical e permanente;
ATENDENDO a que, sob as instituições anteriores, não dispunha, o Estado de meios
normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo;
Sem o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, umas
e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade
e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis
e políticas;

FGV DIREITO RIO 96


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independên-
cia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias
à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade, decretando a seguinte Consti-
tuição, que se cumprirá desde hoje em todo o Pais:

Constituição de 1934

Nós, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, reu-


nidos em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime democrático,
que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômi-
co, decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPúBLICA DOS
ESTADOS UNIDOS DO BRASIL

Constituição de 1891

Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte,


para organizar um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promul-
gamos a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPúBLICA DOS ESTADOS UNIDOS
DO BRASIL

Constituição de 1824

EM NOME DA SANTISSIMA TRINDADE.

FGV DIREITO RIO 97


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

BLOCO IV: MUDANÇA CONSTITUCIONAL

AULA 17: MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: MUDAR A OU MUDAR DE CONSTITUIÇÃO?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Ao contrário do que em geral se acredita, não somente através da emenda constitu-


cional que se muda a Constituição. Existem outras situações e outros mecanismos não
explícitos, mas que provocam uma real e explícita mudança através da interpretação
seja jurídica, seja social.
Se a mudança jurídico-formal é explícita e institucionalizada, através de uma nova lei ou
mesmo de um novo acórdão do Supremo, a mudança pela interpretação social é difusa e
não formalizada, e em geral precede e cria o ambiente político-jurídico fora sua formaliza-
ção jurídica. Exemplos desta pré-mudança constitucional social difusa ocorrem na extensão
dos conteúdos dos direito humanos e sociais. Como o direito à igualdade dos negros nos
Estados Unidos. Ou o progressivo reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo
sexo no Brasil, através do conceito de união estável. Abaixo estão elencadas as hipóteses em
que se muda “de Constituição” e hipóteses em que se muda “a Constituição”.

Mudança de Constituição

t Constituições mudadas através de revolução: 1891, 1937, 1946.


t Constituição mudada por negociação: 1988.

Mudar a Constituição

t Mudança de texto
t Emenda constitucional – art. 60 da Constituição Federal de 1988.
t Mudança de interpretação
t Através de novas normas:
t Pelo Congresso Nacional – art. 84 da Constituição Federal de 1988.
t Pelo Poder Executivo – art. 48 da Constituição Federal de 1988.
t Por decisão judicial
t Pelo Supremo Tribunal Federal – art. 102 da Constituição Federal de 1988.
t Por senso comum/costume
t Pela sociedade – senso comum.

Até agora você viu as hipóteses de mudança “de Constituição”, da substituição de


uma por outra. Nesta aula você estudará as maneiras de se mudar “a Constituição”.
Para isso, leia o caso abaixo.

FGV DIREITO RIO 98


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

B.1) O CASO I

Fátima e Roberto são casados há cinco anos. Ambos se conheceram no trabalho,


uma renomada instituição financeira no Rio Grande do Sul. E, se não trabalhassem
juntos, provavelmente não estariam mais casados, tamanho o tempo que dedicam ao
seu emprego. Eles trabalham em média 12 horas por dia, em um ritmo alucinado.
Como a maioria dos recém-casados, Fátima e Roberto querem ter um filho. Ape-
sar de não utilizarem métodos anticoncepcionais há algum tempo, Fátima não con-
segue engravidar. Após a realização de alguns exames, descobriu-se que Fátima não
pode ter filhos. Mas isso não os intimidou e decidiram adotar uma criança. Encon-
traram pela frente uma enorme burocracia e um problema: devido à dedicação de
ambos ao trabalho, eles não eram “bons” candidatos à adoção. Sua busca foi árdua,
tendo sido recusados por diversas instituições de adoção de menores. Após diversas
tentativas, encontraram uma mãe que queria dar seu filho à adoção. Fátima e Ro-
berto ficaram muito felizes e já tinham até o nome para quando a criança nascesse:
Maura Tatiane.
Fátima imediatamente tratou de solicitar ao seu empregador licença-maternidade
para cuidar de seu filho adotado recém-nascido. Qual não foi sua surpresa quando seu
pedido foi negado, sob o fundamento de que a licença maternidade não se aplicaria aos
casos de adoção.
Inconformada com a denegação, Fátima decide processar seu empregador, para fa-
zer valer seu direito. Você pode escolher defender Fátima ou o empregador, grande
instituição financeira do Rio Grande do Sul. Após a escolha, discuta com seus colegas
que escolheram o lado oposto, tentando convencê-los de seus argumentos.

B.2) O CASO II

Diz a Constituição dos Estados Unidos da América (1787) em sua Emenda VII:
“Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual pu-
nishments inflicted.” [Não poderão ser exigidas fianças exageradas, nem impostas multas
excessivas ou penas cruéis ou incomuns].
Diante desse dispositivo, você consideraria inconstitucional a aplicação da pena
capital a menores de idade nos Estados Unidos?
Ao preparar sua argumentação, procure pesquisar sobre como a justiça norte-ame-
ricana vem aplicando esse dispositivo.

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Jurisprudência

Recurso Extraordinário nº 197807-4 Rio Grande do Sul. Rel. Min. Octavio Gallot-
ti, publicado em 18/08/2000.

FGV DIREITO RIO 99


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Ementa: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença instituído em favor da em-
pregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, ficando sujeito
ao legislador ordinário o tratamento da matéria.

c2) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constitui-
ção, pp. 125–134.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição (trecho sobre
“Mutação Constitucional”, pp. 145-149)

II) ACESSÓRIOS
BULOS, Uadi Lammego. Mutação Constitucional.
SILVA, Virgílio Afonso da. “Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado:
sobre a inconstitucionalidade da dupla revisão e da alteração no quorum de 3/5
para aprovação de emendas constitucionais”, in Revista de Direito Administrati-
vo, n.226, 2001, p.11-32.

c3) Questões de Concursos

17º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2000 – MS


Discorra sobre as vedações materiais e circunstanciais de reforma constitucional, men-
cionando dois exemplos de cada caso.

38º Concurso – Ministério Público Estadual/ 1999 – MG


Conceitue os fenômenos da recepção, repristinação e desconstitucionalização. Exem-
plifique. Quando são aceitos no direito brasileiro?
Com relação à revisão constitucional, qual a diferença entre a competência reforma-
dora, via Emenda à Constituição, e a reforma, via revisão? Aponte quais os limites da
revisão constitucional.

Ministério Público Estadual/ 2002 – PR


“A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabili-
dade”. Disserte sobre esta lição doutrinária.

18º Concurso – Ministério Público Federal/ 2001


O que vêm a ser Plebiscito e Referendo? Em que hipóteses podem ser realizados?

19º Concurso – Ministério Público Federal/ 2002


As emendas constitucionais estão sujeitas ao controle jurisdicional de constitucionali-
dade?

FGV DIREITO RIO 100


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

23º Concurso – Ministério Público Estadual/ 1999 – RJ


Emenda Constitucional autoriza a instituição de tributo, dispensando a observância do
princípio da anterioridade. É legítima tal Emenda? Pode uma emenda constitucional
ser declarada inconstitucional? Resposta objetivamente justificada.

5º Concurso – Magistratura Federal/ 1998 – 2ª Região


Após o advento da Emenda Constitucional nº 18, aplica-se aos militares o dis-
posto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal? Fundamente, de modo
resumido.
Os efeitos futuros de um contrato sujeitam-se ao princípio da intangibilidade do ato
jurídico perfeito? As denominadas leis de ordem pública supervenientes sempre afas-
tam a norma contemporânea ao momento da celebração do negócio jurídico? Justifi-
que a resposta, formulando exemplo.
É cabível mandado de segurança para trancar a tramitação legislativa de emenda cons-
titucional? E se a alegação de ilegalidade consistir na violação de norma regimental do
Poder Legislativo? Justifique a resposta.
É cabível a invocação de direito adquirido em face de emenda constitucional? Existe
hipótese prevista na Constituição Federal excludente de tal invocação? Justifique a res-
posta.

31º Concurso – Magistratura Estadual/ 1999 – RJ


a) À luz do nosso modelo constitucional, apresenta-se correta a afirmação de que exis-
tem normas constitucionais hierarquicamente superiores umas às outras?
b) É possível falar-se em inconstitucionalidade da Constituição?
c) Analise a assertiva de que todas as normas constitucionais originárias retiram sua
validade do Poder Constituinte originário.
d) Explicite o significado da função de guardião da Carta Magna Federal, que é ex-
pressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal, e que ele a exerce por meio da
declaração de inconstitucionalidade nos controles difuso e concentrado.
e) Podem as cláusulas pétreas ser invocadas para a sustentação da tese da inconstitu-
cionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais
superiores?

33º Concurso – Magistratura Estadual/ 2000 – RJ


Tiberius postula a concessão de Assistência judiciária Gratuita fulcrando seu pedido no
fato de que deve presumir-se pobre aquele que afirma sê-lo. A outra parte, alegando
contrariedade ao art. 5°, inciso LXXIV, da Lei Maior, impugna tal pretensão, asse-
verando que o aludido dispositivo constitucional teria revogado o art. 4°, parágrafo
primeiro, da Lei nº 1.060/50, porquanto, segundo sustenta, a partir do novo orde-
namento constitucional necessário se faz a comprovação da insuficiência de recursos,
não bastando a simples alegação. Julgue a controvérsia, proferindo decisão e adotando
a fundamentação pertinente, com a indicação do princípio que deve reger a quaestio
juris.

FGV DIREITO RIO 101


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Magistratura Estadual/ 2003 – MG


A iniciativa popular aplica-se às propostas de emenda à Constituição?

25º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2002 – RJ


A Lei nº 427, de 10 de junho de 1981, do Estado do Rio de Janeiro, dispõe sobre o
Conselho de Justificação para oficiais da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros,
competindo-lhe deliberar sobre a perda de patente desses oficiais. Indaga-se: a) essa lei
pode considerar-se recepcionada pela Constituição da República de 1988, à vista do
art. 125, § 4º, desta? b) qual a natureza jurídica das decisões desse Conselho – admi-
nistrativa ou judiciária? c) a perda de graduação das praças está também condicionada
a decisão desse Conselho?

40º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2000 – MG


Esclareça resumidamente como se classifica a vigente Constituição brasileira?

Provão/ 2000
“Em Portugal e no Brasil, o papel da jurisprudência é significativo. Muitas soluções
tidas por assentes, nos últimos tempos de vigência do Código Civil português de 1867,
eram de facto muito mais de filiar na jurisprudência que no Código, a que formal-
mente se referiam. E o mesmo diremos de muitas das soluções hoje obtidas no Brasil.
Em todo o caso, devemos dizer que a relevância prática da jurisprudência nunca terá
sido tão grande como noutros países. Para isso terá contribuído em Portugal um certo
alheamento da doutrina em relação à vida judiciária, bem como um excessivo indivi-
dualismo dos nossos julgadores, que têm dificultado a criação de correntes jurispru-
denciais estáveis. A publicação do novo Código Civil diminuiu logicamente o relevo
da jurisprudência civil. Quanto ao Brasil, há uma excessiva desenvoltura da jurispru-
dência perante a lei, que por vezes leva a soluções claramente contra legem. Mas essa
tendência não tem levado à proclamação teórica da independência do juiz perante a
lei. E até podemos dizer que essa mesma liberdade jurisprudencial se torna um óbice à
formação de correntes jurisprudenciais estáveis, pois cada juiz facilmente põe de novo
tudo em questão, impressionado sobretudo pelas particularidades do caso concreto.”
(ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito: introdução e teoria geral; uma perspectiva
luso-brasileira. 10.ed. revista. Coimbra: Almedina, 1999. p. 314) A partir do texto,
analise a lei e a jurisprudência como fontes do Direito; a independência e a criatividade
do juiz; a admissão, no direito brasileiro, de soluções jurisprudenciais contra legem; o
significado de eventual súmula vinculante no que se refere às mencionadas liberdade
jurisprudencial e formação de correntes jurisprudenciais estáveis.

FGV DIREITO RIO 102


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

BLOCO V: INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

AULA 18: ATO DE CONHECIMENTO E ATO DE VONTADE: QUERER OU


CONHECER?

NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

O ato de interpretar é ato que cria direitos. Tanto faz se o que se interpreta é a Constituição
(para fazer uma lei nova), uma lei (para produzir uma sentença) ou um contrato (para definir
o alcance de uma obrigação). Deste processo, participam pelo menos três elementos: o sujeito
que interpreta, o objeto que é interpretado e o método com que o sujeito apreende o objeto.
Dessa constatação, dois problemas surgem. Um de ordem prática: como interpretar a Cons-
tituição para podermos obedecer-lhe? Como interpretar um contrato para poder cumprir com
as obrigações? O outro é especificamente prático-profissional: como interpretar dentro de re-
gras e métodos aceitos pela comunidade profissional? Afinal, pressupõe-se que o advogado deva
interpretar se não melhor, ao menos diferentemente do que o seu cliente. Esta habilidade de
interpretar, de argumentar e de defender seu cliente é o que legitima a existência e o exercício
de sua profissão.
Este é o pano de fundo a partir do qual estabelecemos três objetivos principais para esta
aula. O texto básico de onde se extraem estes três objetivos e que os sintetiza é “A Interpreta-
ção”, de Kelsen. Os objetivos são:

1) Em primeiro lugar, trata-se de estabelecer que, do ponto de vista da ciência do di-


reito, inexiste a possibilidade de uma única interpretação ser a correta e as demais
incorretas, embora possam existir afirmativas logicamente dedutíveis sobre as pro-
priedades do sistema jurídico (por exemplo, “a lei especial prevelece em face da lei
geral”). Contudo, do ponto de vista da interpretação jurídica (sobretudo da inter-
pretação), nenhuma certeza lógica é possível.
2) Em segundo lugar, trata-se de estabelecer que existe sempre um pluralismo interpre-
tativo. Ou seja, várias interpretações são aceitáveis e tudo vai depender da escolha
do sujeito que interpreta. Esta é a posição de Kelsen, mas, em última instância, não
poderia ser de outra maneira. A interpretação é uma decisão, uma escolha do sujeito.
Inexiste interpretação unívoca. Este ponto é importante. Significa que sempre exis-
tem na escolha influências que não podem ser controladas por regras jurídicas ou
mesmo morais. Interpretar é necessariamente um ato com componentes arbitrários
(ao menos para os parâmetros estritamente jurídicos). Sem um espaço livre delimi-
tado para o intérprete exercer sua vontade e escolher, não há que se falar em inter-
pretação. Existiria apenas aplicação. Justamente por existir essa inafastável margem
de arbitrariedade é que existem recursos processuais e outras ações contra a decisão

FGV DIREITO RIO 103


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

judicial. Se a resposta para caso fosse necessariamente unívoca, estes recursos não
teriam razão de ser.
3) A partir daí, e aqui reside o terceiro objetivo, dada a ênfase no sujeito enquanto
criador de direitos, a pergunta que se coloca é: qual o fator decisivo e determinante
para que o sujeito escolha esta e não aquela interpretação diante de um caso concre-
to? Para explorar melhor esta questão, você leu os textos “A consciência do Ministro
do Supremo”, que enfatiza os fatores internos ao sujeito, e “Quem Controla o Su-
premo”, que investiga alguns possíveis limites à arbitrariedade, ambos de Joaquim
Falcão.

O conjunto destes três objetivos – o pluralismo interpretativo, a arbitrariedade do intérprete


e a indefinição de fatores decisivos na escolha – é tremendamente importante para o seu desem-
penho profissional no futuro, seja como juiz, seja como advogado, seja como jurista. É possível
ser criativo e ousado na interpretação jurídica; permanece sempre em aberto para o intérprete
a possibilidade de buscar novas interpretações, de renovar a jurisprudência – com o ônus de
fundamentar devidamente as suas teses.
Por outro lado, como profissional do direito, você deve sempre contextualizar sua argumen-
tação segundo o auditório – a instância decisória, o contexto político e as preferências pessoais
do juiz ou do seu debatedor. Todos esse fatores influem no resultado final. Nesse processo, você
terá também a responsabilidade de apresentar a justificação possível das escolhas que faz ao re-
alizar uma interpretação de normas jurídicas – afinal, não há possibilidade de esconder suas in-
confessáveis opções políticas e morais apelando à “segura” autoridade da “ciência do direito”.
Em sala, a aula se desenvolverá em torno dos temas tratados por Kelsen. Você tem liberda-
de para pesquisar casos de nossa jurisprudência e utilizá-los para problematizar as diferentes
hipóteses que Kelsen levanta, como por exemplo: (a) Assim como da Constituição, através da
interpretação não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos a partir da lei
por interpretação obter as únicas sentenças corretas; (b) A interpretação jurídico-científica não
pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Não
pode se posicionar ou decidir entre uma das possibilidades reveladas; (c) Um advogado que
propõe ao tribunal uma única interpretação não cumpre função jurídico-científica, mas apenas
uma função jurídico-política em favor de seu cliente.
Assim, a atualização constante dessa aula depende muito de você, e da sua iniciativa em
trazer decisões contemporâneas e polêmicas, especialmente do Supremo Tribunal Federal, para
alimentar a discussão. Na análise destas decisões, procure sempre buscar qual teria sido o fator
decisivo que fez com que aquele ministro fizesse aquela escolha, e não a outra. Muitas vezes,
esta busca levará a um fator não jurídico – uma preferência religiosa ou moral, ou um limite
político como fidelidade ao governo ou à corporação jurídica.

FGV DIREITO RIO 104


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

B) O CASO

b1) Leia com atenção as notícias abaixo:18

15/10/2003 – 20:21 – STF suspende julgamento de denúncia contra deputado


Remi Trinta por fraude contra o SUS
Um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa suspendeu o julgamento da de-
núncia oferecida em Inquérito (Inq 1968) pelo Ministério Público Federal (MPF) em
face de suposta fraude contra o Sistema Único de Saúde (SUS) praticada pelo deputa-
do federal Remi Trinta (PL/MA), um dos donos da Clínica Santa Luzia, em São Luiz
(MA).
Segundo o MPF, as fraudes contra o SUS seriam enumeradas nas seguintes ações:
adulteração de datas; grafias de controle semelhantes; prescrições e evoluções médicas e
de enfermagem similares, utilizando-se o mesmo tipo gráfico; números de leitos de enfer-
magem iguais aos números de leitos da Unidade de Terapia Intensiva (UTI); cobrança de
exames não realizados, entre outras. O MPF pediu a instauração de Ação Penal para que
Trinta e seus sócios sejam processados e condenados por, supostamente, terem cometido
crime de estelionato.
Conforme a denúncia da Procuradoria, as fraudes teriam alcançado cerca de R$ 700
mil apenas no ano de 1995. “Evidencia-se que Remy Abreu Trinta, Maria José Abreu
Trinta e Nilson Santos Garcia, proprietários e administradores da Clínica Santa Luzia,
beneficiaram-se diretamente desse esquema de fraudes que, por sua condição de admi-
nistradores, não poderiam desconhecer, aproveitando-se das Autorizações de Internação
Hospitalares (AIHs) falsas para buscar, junto ao Sistema Único de Saúde, pelo menos
ao longo de 1995, o pagamento de serviços hospitalares indevidos”, argumentou o Mi-
nistério Público.
A defesa do deputado federal alegou atipicidade do fato criminal imputado, pois a
participação de Remi Trinta estaria limitada à cobrança de faturas atrasadas, conforme
reconhecido em decisão judicial. Sustentou, ainda, que a denúncia não conteria a con-
figuração do crime de estelionato, ou seja, o efetivo prejuízo material, muito menos a
configuração do crime de uso de documento falso. Por fim, alegou a incapacidade inves-
tigatória do Ministério Público Federal.
O procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, em parecer, se pronunciou no
sentido de que o crime de estelionato estaria devidamente qualificado na denúncia, pois
a mesma apontaria as respectivas irregularidades e responsabilidade dos administradores
da clínica. Quanto à capacidade investigatória do Ministério Público (MP), Fonteles
expôs que “na visão do texto constitucional adotou, sem sombra de dúvida, o sistema
acusatório, e acho que é o sistema que mais se coaduna com o Estado Democrático de
Direito, em que as funções ficam bem destacadas e definidas”.
Apontou que a Constituição Federal confere, no texto do artigo 129, inciso I, a
titularidade da investigação criminal, necessariamente precedente ao ato acusatório em
juízo, exclusivamente ao MP. Ao final, opinou pelo recebimento da denúncia, por fato
18
Obtidas no site do Su-
criminoso atribuído ao deputado federal e outros. premo Tribunal Federal
(www.stf.gov.br).

FGV DIREITO RIO 105


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O ministro relator, Marco Aurélio, iniciou seu voto observando que “a premissa ina-
fastável é de que este inquérito só apenas surgiu diante de investigação promovida pelo
Ministério Público”. Firmou que o respaldo da denúncia sobre os indícios de autoria
seria o que realmente foi apurado na investigação criminal realizada pelo Ministério
Público, e não se teria nos autos outros elementos que pudessem embasar a denúncia.
Marco Aurélio manteve seu convencimento segundo o qual o inquérito criminal não
deveria ser realizado pelo Ministério Público, mas sim pela Polícia Federal, instituição
competente – segundo o artigo 144, parágrafo 1º, inciso I, da CF – para apurar infrações
penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da
União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas.
O ministro ressaltou o comando constitucional que distingue a titularidade da Ação
Penal e a feitura de investigações para fundamentá-la. “Descabe concluir de forma di-
versa, sob pena de inversão da disciplina constitucional, potencializando-se o objetivo a
ser alcançado em detrimento do meio. O inciso I do artigo 129 da Constituição Federal
versa sobre a ação penal pública e com esta não se confunde, fase que poderá ou não
antecedê-la, ou seja, a do inquérito”, manifestou Marco Aurélio. Por fim, considerou in-
subsistente a denúncia apresentada, pois se basearia, exclusivamente, nos dados colhidos
pelo inquérito implementado pelo Ministério Público, e a rejeitou.
O ministro Nelson Jobim adiantou seu voto, e considerou que o local para a mani-
festação do PGR seria no Congresso Nacional, onde, no momento da Constituinte, o
Ministério Público intentou a possibilidade de produzir a investigação concorrentemen-
te à autoridade policial, por ser titular da Ação Penal Pública. Porém, tal tentativa foi
vedada pela Constituição Federal.
Ainda, Jobim observou que a denúncia pode ser ofertada pelo MP independente da
instauração de inquérito criminal, desde que existam elementos suficientes a fundamen-
tá-la. Ao contrário, poderá solicitar à Polícia a instauração de inquérito para apuração
dos fatos. Ao final de seu voto, rejeitou a denúncia. Após os votos dos ministros Marco
Aurélio e Nelson Jobim rejeitando a denúncia, pediu vista dos autos o ministro Joaquim
Barbosa.

01/09/2004 – 14:12 – Direto do Plenário: Supremo retoma julgamento de denún-


cia contra o deputado Remi Trinta
O STF acaba de retomar o julgamento do Inquérito 1968, em que o Ministério
Público Federal denuncia o deputado federal Remi Abreu Trinta (PL/MA) de suposto
desvio de recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) pela Clínica Santa Luzia, em São
Luís (MA), da qual ele é sócio.
Em 15 de outubro do ano passado, antes do pedido de vista do ministro Joaquim
Barbosa, os ministros Marco Aurélio, que é o relator, e Nelson Jobim, que antecipou
seu voto, rejeitaram a denúncia. Eles a consideraram insubsistente por se basear, exclu-
sivamente, em dados colhidos pelo inquérito conduzido pelo Ministério Público, e não
pela Polícia Federal.

FGV DIREITO RIO 106


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

14/09/2004 – 20:07 – PSL questiona constitucionalidade de poder de investigação


do Ministério Público
O Partido Social Liberal (PSL) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI
3301) contra dispositivos da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei federal
8265/93). Os itens questionados – artigo 41, II e parágrafo único –, estabelecem a prer-
rogativa de integrantes do Ministério Público (MP) em relação a inquéritos policiais.
A Lei Orgânica do MP veda aos integrantes da instituição serem indiciados em in-
quérito policial e, quando houver indício de prática de infração penal, determina ao
procurador-geral de Justiça dar prosseguimento à apuração do fato.
De acordo com o PSL, os dispositivos contrariam os princípios da igualdade e do
devido processo legal, entre outros preceitos constitucionais. O partido afirma que, con-
forme a Constituição Federal, entre as funções institucionais do MP está o exercício do
controle externo da atividade policial, por meio de lei complementar, e que a polícia
judiciária e a apuração de infrações penais são exercidas pela polícia civil.
“A Constituição não conferiu legitimidade para o Ministério Público instaurar in-
quéritos penais e/ou conduzir diretamente investigações criminais”, afirma o PSL. O
partido sustenta configurar ofensa à CF o ato que atribua ao MP as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais. Assim, pede a concessão de liminar para sus-
pender os dispositivos contestados. O relator é o ministro Sepúlveda Pertence.

Através das notícias acima, você deve ter percebido quantos interesses distintos e exclu-
dentes podem ser afetados pela decisão do Supremo. No mínimo, tantos interesses quantos
são as interpretações possíveis da Constituição Federal e dos acontecimentos da Constituinte
relacionados a esta discussão. Imagine a responsabilidade dos juízes do Supremo Tribunal Fe-
deral ao decidirem uma questão como essa. Não está em jogo apenas a possibilidade ou não
de o deputado Remi Trinta poder ou não ser formalmente denunciado neste caso. Entender
que a Constituição autoriza o Ministério Público a conduzir investigações por conta própria
significa tomar partido entre diversos grupos que podem ser nitidamente diferenciados a partir
de sua posição neste caso – os parlamentares, os policiais, o cidadão comum, os magistrados, os
membros do Ministério Público, entre outros.
Será que, neste caso, os Ministros do Supremo estão apenas aplicando mecanicamente a
Constituição? É o que cabe a você analisar. Sua tarefa, agora, será analisar os trechos dos votos
dos Ministros do Supremo, distribuídos pelo professor, e procurar identificar quais os interesses
que podem ser relacionados a cada decisão e, mais do que isso, quais os fatores pessoais (pro-
fissionais, ideológicos, corporativos etc) que podem ter influenciado a decisão de cada um dos
Ministros. O importante não é analisar o mérito da proposta vencedora, mas determinar qual
teria sido o fator decisivo de cada voto, vinculando-o ao indivíduo concreto que pronuncia a
decisão.

FGV DIREITO RIO 107


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

b2) Leia com atenção a notícia abaixo:

Folha de S. Paulo Online, 31/05/2005 – 09h42


Procurador-geral da República contesta pesquisa com embrião

O procurador-geral da República, Claudio Fonteles, entrou com ação de inconsti-


tucionalidade no STF (Supremo Tribunal Federal) contra o artigo da Lei de Biossegu-
rança que autoriza a utilização de células-tronco de embriões humanos para pesquisa ou
tratamento de doenças19. Católico fervoroso, Fonteles argumenta que a vida começa na
fecundação e que, por isso, a destruição de embriões para a obtenção de células-tronco
viola dois princípios da Constituição: o direito à vida e a dignidade da pessoa humana.
Esse entendimento sobre o começo da vida coincide com o defendido pela Igreja
Católica.(...)
A existência de vida a partir da fecundação também foi o argumento de Fonteles para
atacar a liminar do ministro do STF, Marco Aurélio de Mello, que liberou a interrupção
da gravidez nos casos de feto com anencefalia (sem cérebro), no ano passado. Ela vigorou
112 dias, até ser derrubada pelo tribunal por falta de urgência.

Na petição inicial da ADI 3510 (30/05/2005), referente ao caso acima narrado, o Procura-
dor-Geral da República Cláudio Fonteles apresenta os seguintes argumentos:

19
“Fica, pois, assente (...) que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação: o Lei 11.105 de 24 de
março de 2005, art. 5º
zigoto, gerado pelo encontro dos 23 cromossomos masculinos com os 23 cromossomos; É permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a uti-
(...) porque a vida humana é contínuo desenvolver-se (...) porque o zigoto, constitu- lização de células-tronco
ído por uma única célula, imediatamente produz proteínas e enzimas humanas, (...) embrionárias obtidas de
embriões humanos pro-
capacita-se ele próprio, ser humano embrionário, a formar todos os tecidos, que se duzidos por fertilização in
vitro e não utilizados no
diferenciam e se auto-renovam, constituindo-se em ser humano único e irrepetível; respectivo procedimento,
A partir da fecundação, a mãe acolhe o zigoto, desde então propiciando o ambien- atendidas as seguintes
condições:
te a seu desenvolvimento, ambientação que tem sua etapa final na chegada ao útero.
I – sejam embriões
Todavia, não é o útero que engravida, mas a mulher, por inteiro, no momento da fe- inviáveis; ou
II – sejam embriões
cundação; congelados há 3 (três)
Estabelecidas tais premissas, o artigo 5º e parágrafos, da Lei 11.105/05, por certo anos ou mais, na data da
publicação desta Lei, ou
inobserva a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida humana, que, já congelados na data
da publicação desta Lei,
e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preserva- depois de completarem
ção da dignidade da pessoa humana”. 3 (três) anos, contados a
partir da data de conge-
lamento.
§ 1o Em qualquer caso,
A partir do texto de Kelsen, você percebeu que podemos caracterizar todo ato de interpreta- é necessário o consenti-
ção como envolvendo um componente volitivo (querer, preferir) e um cognitivo (conhecer). Ou mento dos genitores.
§ 2o Instituições
seja, além do ato racional de identificação de possíveis significados de uma norma ou conjunto de pesquisa e serviços
de saúde que realizem
de normas do ordenamento jurídico, valores morais e políticos, convicções e experiências pes- pesquisa ou terapia com
soais estão presentes no pensamento de magistrados, procuradores e ministros na hora de uma células-tronco embrio-
nárias humanas deverão
decisão, inclinando-os a escolher esta ou aquela interpretação. submeter seus projetos
à apreciação e aprovação
No caso em tela, será que o Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles, levou em conta dos respectivos comitês de
apenas dados jurídicos e científicos para formar sua posição sobre a Lei de Biossegurança? Que ética em pesquisa. (...)

FGV DIREITO RIO 108


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

outros fatores podem ter influenciado sua decisão? Procure pesquisar a formação, as convicções
pessoais e as opções políticas de Cláudio Fonteles, a fim de tentar descobrir que fatores podem ter
sido decisivos para que ele propusesse a ADIN questionando a lei em questão. Será que a influên-
cia desses fatores extrajurídicos na decisão judicial pode ser compatibilizada com as exigências do
Estado Democrático de Direito? Como?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

i) Obrigatórios
KELSEN, Hans. “A Interpretação”. Capítulo VIII de Teoria Pura do Direito.
FALCÃO, Joaquim. “A Consciência do Ministro do Supremo” (artigo)
________. “Quem julga o Supremo?” (artigo)

ii) Acessórios
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão e Domi-
nação. (“A Ciência do Direito como Teoria da Interpretação”).
HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy,
2000.

FGV DIREITO RIO 109


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 19: DOGMÁTICA, ZETÉTICA E “TOPOS”: A CAIXA VAZIA

NOTA AO ALUNO

A INTRODUÇÃO

Leia com atenção a ementa abaixo:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. CONDUÇÃO DO


RÉU “DEBAIXO DE VARA”. Discrepa, a não mais poder, de garantias constitucionais
implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibi-
lidade do corpo humano, do império da lei (...) – provimento judicial que (...) implique
determinação no sentido de o Réu ser conduzido “debaixo de vara”, para a coleta do
material indispensável à feitura do exame de DNA20.

De um modo geral, quando lemos a ementa de um acórdão pela primeira vez, não
temos o hábito de imaginar que haja votos em sentido contrário àquele exposto no
texto – os chamados “votos vencidos”, ou “dissidentes” na tradição norte-americana.
Mas há. Sempre que, ao final do acórdão, não encontramos referência a “unanimidade
de votos”, estamos diante da vitória de uma interpretação específica da norma sobre
outra(s) interpretação(ões) concorrente(s). Na ementa acima, sob a veemente e indig-
nada redação do Ministro Marco Aurélio, há uma série de interpretações diferentes e
igualmente possíveis dos mesmos dispositivos constitucionais.
Do processo de interpretação participam pelo menos três elementos: o sujeito
que interpreta, o objeto que é interpretado e o método com que o sujeito apreende
o objeto. Nesta aula, enfocaremos e exploraremos o que seria o “objeto” da inter-
pretação jurídica, que, na verdade, tem pelo menos duas dimensões – a norma e o
fato.
Extrair o significado das normas jurídicas em um caso concreto (determinar não
apenas se são aplicáveis, como também as conseqüências de sua aplicação) não é um
processo exato, preciso ou “científico”. Além de partir de uma série de fatores apenas
implícitos na decisão – preferências políticas ou culturais do juiz, necessidade de se
atingir ou evitar determinadas conseqüências sociais ou econômicas etc. –, a inter-
pretação das normas jurídicas lida com elementos muito fluidos. Sendo construído
com palavras, o objeto da interpretação – a Constituição ou outras normas jurídicas
– apresenta todo tipo de ambigüidades e vaguidades quando tentamos fixar de uma
vez por todas o seu significado. “Separação de Poderes”, “Igualdade”, “Dignidade da
Pessoa Humana” e “Democracia” são expressões polissêmicas. Dentro delas, podemos
“encaixar” diversos significados. Mais: mesmo que concordemos com um determinado 20
Acórdão no HC 71373-4,
Rel. p/ Acórdão Min. Marco
significado, com um determinado “conceito” de Democracia ou de Igualdade, por Aurélio.

FGV DIREITO RIO 110


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

exemplo, isso não implica que concordaremos sempre acerca das conseqüências da
aplicação de um desses princípios em um caso concreto. O meu conceito de igualdade
pode ser “tratar desigualmente os desiguais”, e você pode estar de acordo com isso. Mas
será que, diante de um caso concreto – o das cotas para estudantes negros, por exemplo
– estaremos de acordo acerca do que deve ser levado em conta para determinar quais
tratamentos desiguais são permitidos ou proibidos em cada caso? O mérito? A cor da
pele? A beleza? O dinheiro? A virtude? A posição política? A necessidade?
É difícil determinar de antemão este tipo de coisa. Só podemos realmente ter idéia
de qual interpretação consideramos a mais correta diante de cada caso concreto, e, vale
dizer, uma mesma interpretação de um mesmo dispositivo pode ser válida em um caso,
mas não em outro. É nesse sentido que dizemos que a interpretação jurídica precisa
estabelecer em algum momento um “ponto fixo” para se fundar – um ponto a partir do
qual a argumentação pode se abrir em diversas direções distintas.
Um ponto-chave na exploração deste caso é mostrar como, apesar de o raciocínio
judicial ser dogmático, e não zetético ou especulativo, a argumentação que surge a
partir dos “pontos fixos” é livre para se desenvolver em muitas outras direções. Como
observa Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

Como deve haver um princípio básico dogmático que impeça o recuo ao infinito
(pois uma interpretação cujos princípios fossem sempre em aberto impediria a obtenção
de uma decisão), ao mesmo tempo em que a sua identificação é materialmente aberta
(...), notamos, então, que o ato interpretativo tem um sentido problemático localizado
nas múltiplas vias que podem ser escolhidas, o que manifesta a liberdade do intérprete
como outro pressuposto básico da hermenêutica jurídica. A correlação entre esses dois
pressupostos, um atendendo a aspectos objetivos e o outro a aspectos subjetivos da in-
terpretação, portanto, a correlação entre dogma e liberdade é, na verdade, uma tensão
entre a instauração de um critério objetivo e o arbítrio do intérprete.21

Na argumentação constitucional, os dispositivos constitucionais funcionam como


os nossos “pontos fixos”, nossos pontos de partida. São “topoi”, lugares-comuns plausí-
veis de onde a argumentação pode partir, desde que aceitos como válidos pelo auditó-
rio. Limitam o espaço de discussão, definindo quais tipos de argumentos serão válidos,
e quais não serão, mas não determina a decisão. São um pressuposto para a decisão,
pois não podem ser negados; caso contrário, a discussão não teria fim. Mas não nos
dizem qual a conseqüência de sua aplicação em cada caso. A questão, portanto, é como
realizar essa extração de significado e de conseqüências da norma jurídica de forma
compatível com a Constituição e com os interesses em jogo em cada caso.

21
FERRAZ JR., Tércio Sam-
B O CASO22 paio. “Reforma do Ensino
Jurídico: Reformar o Ensino
ou Reformar o Modelo?”.
Tatiana Medeiros Rosa e Laura Medeiros Rosa, filhas de Helena Medeiros Rosa, 22
Os fatos narrados a se-
irmãs gêmeas nascidas em 19 de novembro de 1999, não conhecem seu pai verdadeiro. guir são adaptações livres
daqueles que deram ori-
No início de 1990, quando as gêmeas foram concebidas, Helena estava se separando gem ao HC 71.373-4 RS.

FGV DIREITO RIO 111


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

de João Alberto Pereira Machado, com quem não chegou a ser casada oficialmente. Ela
tem certeza de que ele é o pai das crianças, mas por muitos anos preferiu não procurá-
lo. Embora as gêmeas tenham sido criadas junto ao atual marido da mãe, como se
fossem filhas do casal, a situação da família não é inteiramente confortável para a He-
lena. Ela não se sente bem com o fato de sua péssima relação com João – os dois só se
falaram uma vez desde a separação, justamente para discutir a paternidade das gêmeas,
que João recusara a reconhecer – ser um empecilho para que Tatiana e Laura conheçam
ser verdadeiro pai.
A versão de João, contudo, é bastante diferente. Helena mantinha relações com
outros homens além dele e, além disso, na data da provável concepção, os contatos
íntimos entre o casal já tinham diminuído muito, tendo em vista o desentendimento
que levou à separação algumas semanas depois. Embora não tenha nada contra as me-
ninas, considera um oportunismo da parte de Helena exigir o exame de DNA, pois é
uma pessoa pública que terá a imagem prejudicada pelo escândalo da imputação de
paternidade, ainda que falsa.
Nesse contexto, fracassaram todas as tentativas de resolução amigável da questão.
Em 2003, representando Tatiana e Laura, Helena ajuizou ação de Investigação de
Paternidade contra João Alberto Pereira Machado, na 2ª Vara de Família e Sucessões
do Foro Central da Comarca de Porto Alegre.
Ao final da audiência de conciliação e julgamento, diante da recusa de João em
se submeter à coleta do material para realização do teste de DNA, a Juíza de Direito
decidiu forçá-lo a colaborar com a produção da prova da paternidade, nos seguintes
termos:

No presente caso, estão em jogo interesses de duas menores. Outrossim, pelo que
está nos autos, uma das partes está faltando com a verdade e o exame dirime dúvida
estabelecendo, praticamente em definitivo, com quem está a verdade, desmascarando-se
ou a oportunista ou o que tenta eximir-se da responsabilidade da paternidade.
Não há motivo para que o réu se negue ao exame, a menos que esteja com receio do
resultado. Hoje, com o avanço das pesquisas genéticas, é inconcebível que não seja feito
tal exame neste tipo de ação.
Assim, determino a realização do exame, a ser realizado pelo perito já designado e
compromissado. Oficie-se para a marcação de data. Deverá o réu comparecer, assim
que intimado, sob pena de condução sob vara, eis que, no caso, seu corpo é “objeto
de direitos”, não sendo cabível invocar “direito personalíssimo de disponibilidade do
próprio corpo”.

Para se defender da possível violência estatal (a “condução sob vara”), João impetra
habeas corpus preventivo, a fim de preservar sua liberdade de locomoção. Recurso após
recurso, instância após instância, a questão chega ao Supremo Tribunal Federal.
Confira os principais trechos do Relatório e dos votos dos Ministros:

A ordem [de habeas corpus] antecipadamente programada constitui ameaça de coa-


ção, porque a condução representará violência contra a liberdade de locomoção do im-

FGV DIREITO RIO 112


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

petrante, cuja recusa foi manifestamente expressa nos autos. (...) Importa alertar para o
inusitado da indeterminação, porque no ordenamento processual brasileiro a condução
da parte só se concebe com o sentido de prisão.23

(...) Na matéria suscitada, sem pronunciamento conhecido do Supremo Tribunal


Federal, vigoram preceitos que permitem a recusa de, na ação de que se trata, o inves-
tigado fornecer seu corpo ao exame. Na Constituição Federal existem as matizes mais
eficientes: o inciso II reafirma a tradição de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei (...); o inciso X consagrou que são invioláveis
a intimidade e a vida privada.24

O que temos agora em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar
nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presu-
mida) identidade, ou do indigitado pai à sua intangibilidade física.25

(...) Vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por ve-
zes, a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no
caso da vacinação, em nome da saúde pública. (...) Estou em que o princípio da intangi-
bilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito
à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público.26

É certo que compete aos cidadãos em geral colaborar com o Judiciário (...) e que o
sacrifício – na espécie, uma simples espetadela – não é tão grande assim. Todavia, prin-
cípios constitucionais obstaculizam a solução dada à recusa. Refiro-me, em primeiro
lugar, ao da legalidade, no que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei. (...) A Carta Política da República (...) consigna que são
invioláveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas – inciso X do rol das garantias
constitucionais (artigo 5º). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignida-
de da pessoa, uma vez agasalhada a esdrúxula forma de proporcionar a uma das partes,
em demanda civil a feitura de uma certa prova? (...) É irrecusável o direito do paciente
de não permitir que se lhe retire, das próprias veias, porção de sangue, por menor que
seja, para a realização do exame.27 23
HC 71.373-4 RS, Rela-
tório do Min. Francisco

[A confissão ficta] não é bastante e suficiente quando estamos diante de interesses 24

morais, como o direito à dignidade que a Constituição assegura à criança e ao adoles- 25


HC 71.373-4 RS, Voto
cente (...). Ora, Sr. Presidente, não há no mundo interesse maior do que este: o do filho do Min. Francisco Rezek,

conhecer ou saber quem é o seu pai biológico.28


26

27
HC 71.373-4 RS, Voto
Convenceu-me o Sr. Ministro Relator, Francisco Rezek, e os que o acompanharam de do Min. Marco A
que não se pode opor o mínimo (...) sacrifício imposto à inviolabilidade corporal à eminên- 419/420.
28
HC 71.373-4 RS, Voto
cia dos interesses constitucionalmente tutelados à investigação da própria paternidade.29 do Min. C
422.

O paciente considera constrangimento ilegal ser obrigado ao exame aludido. Em 29


HC 71.373-4 RS, Voto do
Min. Sepúlveda Pertence,
favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do art. 5º da Constituição

FGV DIREITO RIO 113


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, também a


inviolabilidade do corpo.30

Após a leitura dos votos selecionados (que se encontram no anexo ao material di-
dático), reflita:

t Quais os “pontos fixos” da argumentação de cada uma das partes envolvidas – auto-
ras, réu, juíza e Ministros do Supremo? Quais os artigos ou expressões da Constitui-
ção que, em conjunto ou separadamente, explicitam esses mesmos “pontos fixos”?
t Quais os “pontos fixos” comuns à argumentação de todos os Ministros? Existe
acordo sobre algum “topos”?
t À primeira leitura desses artigos, parece ser compatível com a ordem jurídica
nacional alguém ser conduzido à força para um exame de DNA? Parece ser
compatível com a ordem jurídica nacional uma pessoa não poder saber qual a
sua verdadeira origem biológica?
t Quais as diferentes concepções que cada Ministro extrai dos “topoi” que você
identificou em cada voto?
t O texto dos “pontos fixos” comporta todas as interpretações possíveis para
estas palavras e expressões? Todos os significados atribuídos aos “topoi” são
igualmente plausíveis, se levarmos em conta o texto constitucional? Você
consegue pensar em alguma interpretação que estes dispositivos não compor-
tariam?
t Como Tribunal realizou a “escolha” dentre essas interpretações de um mesmo
“topos”? Você concorda com a escolha realizada pelo STF? Tente pensar em um
critério estritamente jurídico que permita dizer quem está com razão.
t Qual você consideraria a solução mais “justa” para o caso? Você consegue funda-
mentá-la a partir da Constituição?

C MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
HC 71.373-4/RS (exame forçado de DNA para investigação de paternidade), in-
teiro teor, constante no anexo do curso.

II) ACESSÓRIOS
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão,
Dominação. São Paulo: Atlas, 2001. (Trechos selecionados pelo Professor).
VIEHWEG Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Impren-
sa Nacional, 1979. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Jr.
MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio 30
HC 71.373-4 RS, Voto
do Min. Néri da Silveira,
de Janeiro: Renovar, 2002.

FGV DIREITO RIO 114


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. “Reforma do Ensino Jurídico: Reformar o currículo


ou o modelo?” in Cadernos FGV DIREITO RIO. Textos para discussão nº 02.
Rio de Janeiro, Set/2006.

FGV DIREITO RIO 115


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 20: INSTRUMENTOS INTERPRETATIVOS I: UNIDADE, SUPREMACIA E


INTEGRAÇÃO

NOTA AO ALUNO

A INTRODUÇÃO

Esta é a primeira de duas aulas sobre os recursos argumentativos que a dogmática


contemporânea coloca à disposição do intérprete a aplicador da Constituição. Existe
uma interpretação constitucional que seja diferente da interpretação jurídica “geral”? O
que haveria de tão misterioso e peculiar na interpretação e aplicação da Constituição?
Será que as normas constitucionais têm características únicas, próprias de sua posição
dentro da Constituição, que exijam um método ou uma aproximação diferente por
parte do intérprete?
A doutrina e a jurisprudência contemporâneas têm reconhecido de forma mais ou
menos consensual que, como objeto de interpretação, a Constituição possui diferen-
ças significativas em relação a normas do Código Civil ou de legislação extravagante,
por exemplo. Nesse sentido, procuram estabelecer um rol mais ou menos consensual
de “princípios de interpretação”, tais como “unidade da constituição”, “concordância
prática”, “efeito integrador”, “efetividade” etc.31.
Nesta aula, porém, nosso foco não será a enumeração exaustiva do já tradicional
rol de “princípios de interpretação constitucional”. Primeiro, porque uma análise mais
aprofundada de tais princípios nos levaria à constatação de que é no mínimo questio-
nável se todos os princípios usualmente enumerados são realmente distintos uns dos
outros, como no caso da “máxima efetividade” e da “força normativa da constituição”
(Canotilho).32 Segundo, e mais importante, a enumeração daqueles princípios, ainda
que pertinentes, em nada contribui para o desenvolvimento da capacidade de argumen-
tação e raciocínio constitucional dos alunos. Como observa o próprio Canotilho, os
princípios de interpretação constitucional possuem um caráter tópico, isto é, tornam-
se pertinentes ou não diante do problema concreto diante do intérprete. São recursos à
disposição do aplicador da Constituição, com os quais pode construir e justificar uma
determinada linha de interpretação, e é nesse sentido instrumental e pragmático que
devem ser encarados nesta aula.
Com isso, não queremos dizer que a produção doutrinária sobre o tema não 31
Cf., por todos, CANOTI
LHO, J. J. Gomes. Direito
seja importante ou meritória. O ponto é outro: é muito mais produtivo investigar Constitucional e Teoria da
Constituição; HESSE, Kon-
na prática decisória dos tribunais quais as especificidades da interpretação consti- rad. Escritos de Derecho
tucional que podem ter ou têm peso na argumentação jurídica. Através da biblio- Constitucional; BARROSO,
Luís Roberto. Interpretação
grafia recomendada, você já fez um contato inicial com a posição da doutrina bra- e Aplicação da Constituição.
sileira e estrangeira sobre o tema. Como já dito, não discutiremos a aplicabilidade 32
Para uma avaliação
crítica da pertinência do
ou pertinência desses princípios em tese. A ênfase será nas duas características da catálogo de princípios de
Constituição, com influência na interpretação, que têm maior consenso na doutri- interpretação constitucio-
nal, cf. SILVA, Luís Virgílio
na e na jurisprudência: supremacia sobre as outras normas jurídicas e unidade da Afonso da. Interpretação
Constitucional e Sincretis-
Constituição. mo Metodológico.

FGV DIREITO RIO 116


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Supremacia é, na verdade, o pressuposto de existência de uma interpretação especifi-


camente constitucional. Na medida em que só pode ser alterada por um procedimento
diferenciado, a Constituição não pode ser contrariada pela legislação ordinária. Os alu-
nos devem se familiarizar com a idéia de que a Constituição é uma instância argumen-
tativa sempre acessível, pois nenhum outro ato de nenhum dos três Poderes lhe pode ser
contrário; sempre é possível analisar questões jurídicas sob a ótica constitucional. Nesse
sentido, a aula também tangenciará a temática do controle de constitucionalidade.
Unidade é a característica de não-prevalência em tese de uma norma constitucional
sobre outra. Nenhuma norma constitucional pertinente à solução de um caso concreto
pode simplesmente ser ignorada pelo intérprete, ainda que se reconheça que certas ma-
térias seriam mais adequadamente regulamentadas pela legislação infraconstitucional
(por exemplo, a permanência do colégio Pedro II na esfera federal).
A conseqüência da unidade da constituição para a atividade interpretativa é o dever
de aplicá-la de forma a evitar antagonismos entre as suas normas na prática. Segundo
Canotilho, “o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na
sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas
constitucionais a concretizar”.33
Embora o ponto seja facilmente perceptível em tese, a natureza analítica e com-
promissória de nossa Constituição torna difícil na prática a aplicação do princípio da
unidade. Na verdade, a obrigação de aplicar globalmente a Constituição é o que torna
a sua interpretação verdadeiramente problemática. Como conciliar, por exemplo, a
liberdade econômica, a liberdade de propaganda e o direito à informação com a prote-
ção à saúde pública, ao consumidor e às crianças e adolescentes, por exemplo?

B O CASO

Leia com atenção a notícia abaixo:

27/09/2004 – 20:11 – CNI contesta no Supremo restrições à propaganda de tabaco


O ministro Joaquim Barbosa é o relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI 3311) proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra os limites
estabelecidos para a propaganda comercial de tabaco, que não pode ser veiculada em
rádio e TV. A ação tem pedido de liminar.
O caput do artigo 3º da Lei 9.294/96, que trata das restrições ao uso e à propaganda
de cigarro, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, determina,
por exemplo, que a propaganda de cigarro só poderá ser feita por meio de pôsteres, pai-
néis e cartazes afixados na parte interna dos locais de venda do produto.
Entre as várias alegações da CNI, está a de que “a exposição de cartazes ostentando a
marca de cigarro no interior dos bares não é propaganda no sentido atual do termo. No
máximo, esses cartazes são um acessório da propaganda na televisão e no rádio”.
Outras restrições à propaganda desse tipo de produto são feitas ao longo do artigo
3º. O parágrafo 2º determina a inclusão de advertência sobre os malefícios do fumo nos
comerciais. Os dois parágrafos seguintes determinam que o mesmo deve ser feito nas 33
Ob. cit., pg 1209.

FGV DIREITO RIO 117


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

embalagens dos maços de cigarro com a utilização de figuras que ilustrem o sentido da
mensagem, que devem variar a cada cinco meses.
O artigo 3º da Lei 9.294/96 foi alterado em 2000 pela Lei 10.167, e, em 2001, pela
Medida Provisória 12.190-34. Segundo a CNI, a nova redação do dispositivo é “de clara
inconstitucionalidade”, porque veda a propaganda de tabaco, ferindo o parágrafo 4º do
artigo 220 da Constituição que determina a restrição desse tipo de comercial. Para a
Confederação, o dispositivo fere a liberdade de expressão, de informação, de iniciativa
econômica e de concorrência.
“Não há legitimidade para se impedir a venda de produto lícito ou a sua publicidade,
sem limitar direitos fundamentais dos eventuais clientes, nomeadamente, a liberdade
de conhecer e adquirir os produtos comercializados, além de direitos das próprias em-
presas, que devem ter a liberdade de vender e tornar públicos, com limitações, os seus
produtos”, observa a CNI na ação.
Ainda segundo a Confederação, a nova redação do artigo 3º dá à administração pú-
blica enorme liberdade para determinar o conteúdo das obrigações e restrições a serem
observadas pelas indústrias de fumo, obrigando, inclusive, as empresas a fazerem con-
trapropaganda de seus próprios produtos.
“As restrições legais não podem impedir ou proibir a divulgação dos produtos e ser-
viços, como o faz o caput do artigo 3º da lei impugnada, sob pena de abolir o próprio
direito à propaganda constitucionalmente assegurado”, alega a CNI.34
A lei impugnada pela Confederação Nacional da Indústria – Lei 9294/96 dispõe, em
seus próprios termos, “sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros,
bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4° do
art. 220 da Constituição Federal”.

Após e leitura de trechos selecionados da ADIn proposta pela CNI (ADIn 3311),
distribuídos pelo professor, imagine que você é o Ministro do Supremo Tribunal Fe-
deral designado para ser o Relator do caso. Prepare: 1) breve relatório sobre o caso; 2)
seu voto sobre a questão, tentando abranger e enfrentar o maior número possível de
argumentos constitucionais favoráveis e contrários ao acolhimento da ADI.

C MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
BARROSO, Luís Roberto. “Princípios de Interpretação Especificamente Consti-
tucional.”, trecho de Interpretação e Aplicação da Constituição. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. (pgs. 103-112; 196-218)

II ) ACESSÓRIOS
BARROSO, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, 34
Fonte: www.stf.gov.br.
Acessado em 06 de outu-
Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. bro de 2004.

FGV DIREITO RIO 118


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.


COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1997.
HESSE, Konrad. “La interpretación constitucional”. In Escritos de Derecho Consti-
tucional, 1983, pp. 33-57.
SILVA, Virgílio Afonso da. “Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodo-
lógico”, in SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São
Paulo: Malheiros, 2004.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição como Reserva de Justiça. São Paulo: Malhei-
ros, 1999.
TRIBE, Laurence e DORF, Michael. Hermenêutica Constitucional. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2007.

c2) Questões de Concursos

6º Concurso – Magistratura Federal/ 1999 – 2ª Região


Em que consistem os mecanismos exegéticos de “interpretação da lei conforme a constitui-
ção” e de “interpretação da constituição conforme a lei”. Forneça exemplo de cada hipótese.

8º Concurso – Magistratura Federal/ 2001 – 2ª Região


Comente, de forma sumária: princípio da unidade da Constituição, colisão de princí-
pios constitucionais e ponderação de interesses.
Relativamente à concretização das normas constitucionais, comente brevemente os
conceitos de: a) auto-aplicabilidade; b) reserva do possível; e c) vedação do retrocesso.

Magistratura Estadual/ 2003 – MG


Enuncie e explique os princípios de interpretação especificamente constitucional.

Magistratura Estadual/ 1999 – DF


Interpretação conforme a Constituição. Fundamento. Quando será possível.
Interpretação conforme com redução de texto. Interpretação conforme sem redução
de texto. Explique.
Fale sobre o princípio da presunção da constitucionalidade das leis e a possibilidade de
o Poder Executivo descumprir uma norma por considerá-la inconstitucional, emitindo
opinião a respeito.

37º Concurso – Ministério Público Estadual/ 1999 – MG


Dissertação:”Aplicabilidade das Normas Constitucionais.”

19º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2002 – MS


É possível haver antinomia entre normas da própria Constituição Federal? Justifique a
resposta e, em caso afirmativo, cite exemplo conflitual no texto da Lei Maior, apontan-
do o critério de solução das antinomias constitucionais.

FGV DIREITO RIO 119


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

40º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2000 – MG


“Interpretação das Normas Constitucionais”.

24º Concurso – Ministério Público Estadual/ 2002 – DF


Em que consiste e que eficácia possui a “interpretação conforme a Constituição” no
sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade das leis?

FGV DIREITO RIO 120


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 21: INSTRUMENTOS INTERPRETATIVOS II: RAZOABILIDADE E


PROP RAZÃO E PROP

NOTA AO ALUNO

A INTRODUÇÃO

A primeira aula do bloco de Interpretação Constitucional deixa no ar uma questão:


onde devemos situar a prática jurídica, entre, de um lado, o “nobre sonho” de que o
intérprete do direito não tem atividade criativa e apenas aplica mecanicamente uma
norma já existente, e, de outro, o “pesadelo” da arbitrariedade completa e da indeter-
minação radical do resultado das decisões judiciais?35 Qual é a racionalidade possível na
argumentação jurídica, em especial naquela baseada na Constituição? Quais seriam os
parâmetros que juristas, advogados e juízes vêm construindo para criticar ou justificar
aplicações da Constituição?
Este bloco trata de diferentes análises sobre três elementos da interpretação jurí-
dica: sujeito (intérprete), objeto (norma jurídica) e método pelo qual se interpreta.
Certas propriedades do sujeito (convicções políticas, preconceitos, interesses pessoais
ou corporativos etc) podem influenciar de maneira imprevisível a decisão judicial. Na
aula 18, por outro lado, mostrou-se como o objeto também contribui para que a apli-
cação do direito não possa ser uma atividade puramente cognoscitiva ou mecânica – a
pluralidade de significados plausíveis para o texto de uma norma constitucional, por
exemplo, deixa claro que, em algum momento, o intérprete precisará escolher entre
alternativas com a mesma viabilidade jurídica.
Na aula anterior, começou a ser esboçada a análise do terceiro elemento da inter-
pretação: o método pelo qual o sujeito procura apreender o objeto. Falar em “méto-
do” após a desmistificação da interpretação jurídica operada na aula 18 pode parecer
contraditório. Não há porém, contradição alguma, desde que o conceito de “método”
utilizado não seja o tradicional, cartesiano. Não estamos nos referindo ao conjunto
de “regras certas e fáceis, graças às quais todos os que as observam exatamente jamais
tomarão como verdadeiro aquilo que é falso e chegarão, sem se cansar com esforços
inúteis, ao conhecimento verdadeiro do que pretendem alcançar”.36
O “método” de que falamos deve ser encarado como o conjunto de instrumentos
que podem ser utilizados na interpretação de normas constitucionais por ocasião da
sua aplicação a um caso concreto. “Unidade” e “supremacia” da Constituição, por
exemplo. Trata-se de recursos para a argumentação jurídica. Sua finalidade não é, como
na concepção cartesiana, levar quem os aplica a um resultado verdadeiro, mas sim for-
necer razões que justifiquem a decisão em um sentido ou em outro.
35
As expressões são de
Neste ponto, é útil a distinção que a filosofia da ciência faz entre razões explicativas Herbert Hart, referindo-se
e razões justificativas. Podemos “explicar” a decisão de um juiz através de seus precon- respectivamente ao for-
malismo e ao realismo ju-
ceitos, ideologias e aspirações políticas, por exemplo. Mas não é possível justificá-la rídicos norte-americanos.
assim perante os destinatários da decisão ou da própria sociedade. O juiz pode até ter 36
MARCONDES, Danilo e
JAPIASSÚ, Hilton. Dicioná-
decidido desfavoravelmente ao réu apenas por discordar de sua convicção religiosa, .

FGV DIREITO RIO 121


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

por exemplo; contudo, a única dimensão de sua decisão que pode ser controlada é
a argumentação jurídica que a fundamenta.37 “Razoabilidade” e “proporcionalidade”
são critérios para aferir a pertinência e correção da fundamentação das decisões, e não
para explicá-las. O aspecto subjetivo das decisões judiciais não é passível de eliminação,
apenas de atenuação.
Repare como é significativo o uso dos termos “razoabilidade” e “proporcionalidade”
no lugar de “racionalidade”. “Racional” e “razoável” são a mesma coisa? O “razoável”
apela ao senso comum, aos critérios aceitos como plausíveis pela comunidade de juristas
e até mesmo de todos os cidadãos. O que torna um argumento “racional” é sobretudo a
sua estrutura, independente de quem o analisa; a “razoabilidade” de um argumento, por
outro lado, depende em muito do olhar que a comunidade tem sobre aquela questão.
Assim, você não deve se assustar com as discussões doutrinárias sobre as “sub-regras”
da proporcionalidade, ou das dimensões da análise da razoabilidade de que trataremos
nesta aula. São, na verdade, construções jurisprudenciais por meio das quais se tenta
estabelecer, entre a subjetividade do juiz (insatisfatória) e a demonstração matemática
ou científica (inaplicável), a racionalidade possível na argumentação jurídica.

B O CASO

Em 1993, atendendo à previsão constitucional da promoção da defesa do consumi-


dor38, a Assembléia Legislativa do Paraná promulgou a 10.248/93, exigindo que todo
botijão de gás vendido no Estado fosse pesado na presença dos compradores. O objeti-
vo dos legisladores era permitir o ressarcimento imediato ao consumidor de eventuais
variações no peso do botijão adquirido ou sobras de gás no devolvido.
Os efeitos sobre as empresas que comercializavam os botijões no Paraná eram pre-
visíveis. Precisariam incluir no seu orçamento despesas para compra e instalação das
balanças de precisão exigidas pela lei, além dos custos de treinamento dos funcionários
no seu uso e manutenção. Estimativas preliminares davam a entender que o volume
desses acréscimos seria considerável.
Em reunião na seção regional da Confederação Nacional do Comércio (entidade
patronal no âmbito da atividade comercial), os dirigentes de empresas estavam inquie-
tos. Realmente, a Constituição previa a promoção da defesa do consumidor no âmbito
estadual, e talvez a pesagem obrigatória pudesse contribuir em alguma medida para
esta finalidade. Mas os efeitos seriam drásticos! Os custos do empreendimento subi-
riam de tal forma que – pensavam os empresários – a própria viabilidade do negócio
ficaria comprometida. Defender o consumidor é importante, mas esta medida não era
razoável.
“Razoável”, “Irrazoável”. Estas palavras foram repetidas muitas vezes naquela reu- 37
ATIENZA, Manuel. Teo-
rias da Argumentação
nião e nos encontros subseqüentes que a Confederação Nacional do Comércio teve Jurídica.
com os parlamentares do Paraná (ainda que, vale dizer, por vezes tenham sido acompa- 38
Nos termos do art. 24,
VIII da Constituição, a
nhadas de murros na mesa). Ninguém dizia que a liberdade de iniciativa era mais im- prevenção dos danos ao
portante do que a defesa do consumidor, nem o contrário; o problema dos empresários consumidor é competência
concorrente da União e dos
do setor era com a maneira pela qual a defesa do consumidor estava sendo promovida Estados.

FGV DIREITO RIO 122


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

neste caso. Acreditavam que seus direitos estavam sendo prejudicados mais do que o
necessário para proteger o consumidor, e isso é “pouco razoável”. Os nocivos efeitos
econômicos sobre as empresas seriam desproporcionais em relação ao benefício que os
consumidores teriam.
Conversando com seus advogados da CNC, descobriram que, sem querer, esbo-
çaram um importante argumento jurídico. “Razoabilidade” e “proporcionalidade” –
disseram os advogados – vinham há algum tempo aparecendo como fundamento de
decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Os advogados da CNC fizeram uma extensa pesquisa jurisprudencial e doutrinária
sobre o tema e concluíram: a pesagem obrigatória dos botijões de gás na presença do
consumidor violava os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, em
nome da Confederação Nacional do Comércio, contestaram a medida no Supremo
através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 855-2.
Após a leitura dos trechos selecionados da petição inicial e da decisão do Supremo
Tribunal Federal, reflita:

t Quais os “topoi” constitucionais que estão em conflito?


t Quais os argumentos da Confederação Nacional do Comércio para defender a
inconstitucionalidade da medida?
t Qual a interpretação que a CNC dá a cada um dos “topoi” que fundamentam
seu pedido?
t Qual(is) o(s) sentido(s) de “razoabilidade” e de “proporcionalidade” em cada
uma das peças?
t Qual(is) a(s) função(ões) que este conceitos cumprem na argumentação da
CNC e do STF?
t Esse(s) sentido(s) coincide(m) com aqueles expostos na bibliografia recomendada?
t Como os laudos técnicos contribuíram para a aplicação daqueles dois conceitos
neste caso?
t Como os “topoi” de razoabilidade e proporcionalidade contribuíram para a so-
lução do caso, na decisão do STF?
t Poderiam ter contribuído de outra forma?
t Você concorda com a decisão do Supremo? Por quê?

C) MATERIAL DE APOIO

c1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
SILVA, Virgílio Afonso. “O Proporcional e o Razoável”. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expansão do Direito: Estudos de Direito Constitu-
cional e Filosofia do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

FGV DIREITO RIO 123


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

II) ACESSÓRIOS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003.
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Brasília: Brasília Jurídica, 1996 (págs. 157-184)
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. (trecho sobre
Razoabilidade e Proporcionalidade)
SARMENTO, Daniel. “O Princípio da Proporcionalidade”, in A Ponderação de
Interesses na Constituição de 1988 (págs. 77-96)
BARROS, Suzana de Toledo. A Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de
Direitos no Brasil. Brasília: Brasília Jurídica, 1996 (págs. 157-184)
ALEXY, Robert. Derecho y Razón Prática. México: Fontamara, 1993
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da
Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, Virgílio Afonso. “O Proporcional e o Razoável”. In TORRENS, Haradja
e ALCOFORADO, Mario. A Expansão do Direito: Estudos de Direito Constitu-
cional e Filosofia do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

c2) Questões de Concurso

8º Concurso – Magistratura Federal/ 2001 – 2ª Região


Qual o conteúdo jurídico do princípio da razoabilidade?
Comente, de forma sumária: princípio da unidade da Constituição, colisão de princí-
pios constitucionais e ponderação de interesses.
Relativamente à concretização das normas constitucionais, comente brevemente os
conceitos de: a) auto-aplicabilidade; b) reserva do possível; e c) vedação do retrocesso.

FGV DIREITO RIO 124


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA 22: INTERPRETAÇÃO DE BLOQUEIO E INTERPRETAÇÃO LEGITIMADORA:


THE MAKING OFF

NOTA AO ALUNO

A INTRODUÇÃO

Esta aula tem dois objetivos básicos. Por um lado, trata-se de conhecer dois tipos
de estratégia interpretativa – interpretação de bloqueio e interpretação legitimado-
ra, que, a partir da constituição de 1988, têm sido muito utilizados na profissão
jurídica. Na verdade, estes tipos de interpretação correspondem a mecanismos con-
ceituais capazes de solucionar um grave problema do direito: a existência de uma
constituição meramente formal, enunciadora de direitos que nunca se concretizam.
Na medida em que se entende a constituição como sendo também uma constitui-
ção “dirigente”, prospectiva, que aponta para o futuro, estas duas estratégias de
interpretação servem para torná-la mais eficaz e, assim, aliar legalidade, eficácia e
legitimidade.
Por outro, trata-se de analisar, identificar, debater e criticar o raciocínio que o pare-
cer “Direito da Mulher: Igualdade Formal e Igualdade Material” adota e a argumenta-
ção com que se reveste. Argumentação, no caso, entendida como a forma pela qual o
raciocínio se expressa.
Essa análise pode assumir diversas maneiras, não excludentes entre si, como por
exemplo:

a) O parecer se distingue de outros modelos de parecer? Como? E de outras peças


usuais da profissão jurídica, como memorandos e peças doutrinárias? Como?
b) Qual foi a estrutura interna e encadeamento do raciocínio adotado neste pare-
cer? Quais as diversas etapas deste parecer enquanto decisão?
c) Este parecer ajuda ou não a construir a democracia no Brasil? Liste argumentos
contrários e argumentos favoráveis.

Basicamente, a aula se desenvolverá numa crítica ao parecer. Muito mais ao parecer


enquanto argumentação do que ao mérito das teses que defende. De todas as maneiras,
Você deve estar preparado para formular um parecer contrário, em favor do governador
do Rio Grande do Sul, bem como redigir a minuta de uma sentença sobre o assunto.
Na próxima aula, voltará o debate sobre lei de quotas. Será que os conceitos de
igualdade formal e igualdade material aqui discutidos podem colaborar com a sua par-
ticipação na próxima aula?

FGV DIREITO RIO 125


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

B) MATERIAL DE APOIO

b1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS
FALCÃO, Joaquim. “Direito da mulher: igualdade formal e igualdade material”.
In AMARAL JÚNIOR, Alberto do, e PERRONEMOISÉS, Cláudia (orgs.).
O Cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. São Paulo:
Edusp, 1998.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. “Interpretação e Aplicabilidade das Normas Cons-
titucionais”, extraído de Interpretação e Estudos da Constituição de 1988. São
Paulo: Atlas, 1990.

II) ACESSÓRIOS
CAPPELLETI, Mauro. Juízes Legisladores?. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris
Editor, 1993.
PIOVESAN, Flávia. “Constituição e Modelo de Estado”, extraído de Proteção Ju-
dicial contra Omissões Legislativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

FGV DIREITO RIO 126


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Joaquim Falcão
Doutor em Educação pela Université de Génève. Master of Laws (LL.M) pela Har-
vard University. Bacharel em Direito pela PUC-Rio. Foi conselheiro do Conselho
MARCELO RANGEL LENNERTZ
Nacional de Justiça de junho de 2005 a junho de 2009. Diretor da FGV DIREITO RIO.
Master of Laws (LL.M.) pela Yale University 10; Mestre em Ciências Jurídicas pela
PUC-Rio 08. Tem experiência nas áreas de Teoria do Estado, Direito Constitucional
eGUSTAVO DA ROCHA
Direito Administrativo, SCHMIDT
atuando principalmente nos seguintes temas: Direito do
Bacharel em Direito pela Pontifícia
Estado; Regulação econômica; AdministraçãoUniversidade
Pública;Católica do RioInstitucionais
Alternativas de Janeiro
(2000), Master of Laws pela New York University School of Law (2008)
entre Público e Privado na Administração Pública; Agências Reguladoras; e Professor
Gover-
de Direito Constitucional da FGV Direito Rio. É, ainda, Procurador do Município
nança e Participação Popular. Atualmente, é Professor da Escola de Direito do Rio do
Rio de Janeiro e Professor da Escola da Magistratura
de Janeiro da Fundação Getulio Vargas - FGV DIREITO RIO.do Estado do Rio de Janeiro.
Foi sócio do escritório Schmidt, Lourenço & Kingston — Advogados Associados.
Tem experiência nas mais diversas áreas do direito, com ênfase em direito cons-
titucional e administrativo. Ocupa, atualmente, o cargo de Secretário-Chefe do
Gabinete do Prefeito da Cidade do Rio de Janeiro.

FGV DIREITO RIO 127


TEORIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen Leal


PRESIDENTE

FGV DIREITO RIO


Joaquim Falcão
DIRETOR
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO
ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
Rodrigo
Evandro Vianna
Menezes de Carvalho
VICE-DIRETOR DA
ADMINISTRATIVO
GRADUAÇÃO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
André
RogérioPacheco Teixeira
Barcelos Alves Mendes
COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA
DE METODOLOGIA JURÍDICA
E MATERIAL DIDÁTICO
Cristina Nacif Alves
Paula Spieler
COORDENADORA DE ENSINO
ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS
Marília Araújo Mendes
Andre Pacheco
COORDENADORA
COORDENADOR DEEXECUTIVA
TRABALHODADEGRADUAÇÃO
CONCLUSÃO DE CURSO
Marcelo Rangel Lennertz
COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – CLÍNICAS
Cláudia Pereira Nunes
COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – OFICINAS
Márcia Barroso
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Rodrigo Vianna
COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

FGV DIREITO RIO 128