DIREITO ADMINISTRATIVO II

Prof. Fábio

BIBLIOGRAFIA: Curso de Direito Administrativo. Edmir Neto de Araujo, professor da USP. Editora Saraiva.

Rio de Janeiro, 27 de outubro de 2015.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Quando se fala em Responsabilidade Civil do Estado se está falando em responsabilidade extracontratual. Existe uma responsabilidade que é decorrente do contrato, que é
a responsabilidade contratual que você estuda no direito civil e que também é aplicável ao direito administrativo, embora com algum temperamento porque os contratos celebrados
pela administração pública têm peculiaridade, que são manifestadas claramente pelas clausulas exorbitantes.

A responsabilidade civil do Estado, por exemplo, quando Estado descumpre uma clausula do contrato. Quando isso acontece, a primeira referencia que você tem para aferir
a responsabilidade é o próprio contrato, que possivelmente vai prever algo sobre aquilo, e em segunda instância, a legislação. Não em termos de hierarquia, mas primeiro se vai ao
contrato firmado no termo da legislação, e posteriormente você consulta a própria legislação. E esta legislação é o Código Civil, porque na relação contratual, embora com alguma
diferença, se aplica o DC. No entanto, quando se fala em RCE, nós estamos tratando da responsabilidade fora do contrato. Não há contrato, por isso extracontratual. Ou seja, o
Estado também responde, também tem o dever de indenizar, mesmo quando não haja um acordo.

São funções do Estado a legislação, a jurisdição e administração. Então, se fala em Estado-legislador, Estado-juiz e Estado-administrador. O Estado responde ou pode
responder por qualquer uma dessas três incumbências. Há responsabilidade civil do Estado decorrente de lei.

A expressão pode parecer redundante, pois não se cogita ter responsabilidade penal do Estado. Também não se costuma falar em responsabilidade administrativa do
Estado, pois quando se utiliza esse termo, se está fazendo referencia ao agente público. Processo administrativo disciplinar, que pode concluir pela perda do cargo público é um
exemplo de responsabilidade administrativa. Ou seja, é a administração sancionando uma conduta em seu âmbito própria, independente da responsabilidade civil ou penal.

Quando se fala em responsabilidade do Estado, estamos falando em responsabilidade civil. Leia-se: responsabilidade patrimonial. Leia-se: dever de indenizar. É o Estado
sendo chamado a pagar por um dano. Alguém pode ser vitima de dano moral por parte do Estado. Costuma-se falar em reparação quando o dano é moral e ressarcimento quando o
dano é material. Ex. de dano moral: exposição ou prisão injusta. O dano moral não é decorrente de qualquer incomodo, chateação. O dano moral, para se caracterizar, precisa de um
impacto considerável; um abalo emocional, mental.
 Mais uma vez, analisando o termo, a expressão é responsabilidade do Estado, não é responsabilidade do agente. Uma coisa é responsabilidade do Estado, da União, da
UFRJ – que é uma autarquia; outra coisa é responsabilidade do agente, do funcionário público. A responsabilidade do Estado independe da responsabilidade do agente. Pode haver
responsabilidade estatal sem que haja responsabilidade do agente público.

Existe uma tese, que está em decadência, defendida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto que defende a possibilidade de haver responsabilidade do agente sem que haja
responsabilidade do Estado. Nomeadamente, em uma hipótese mencionada pelo Diogo que é a responsabilidade do juiz. Ele entende que o juiz pode ser responsabilizado em
alguns casos sem que o Estado também seja responsabilizado.

Em tese, são necessários quatro elementos para se configurar responsabilidade civil: ato/evento/conduta, dano/prejuízo, nexo causal e culpa (quando a responsabilidade
for subjetiva). A culpa, neste caso, é lato sensu; ou seja, engloba o dolo e a culpa stricto sensu. Culpa em sentido estrito é negligência, imprudência e imperícia. Quando
mencionamos o elemento culpa em sentido amplo, estamos no plano da ilegalidade.

A responsabilidade civil do Estado pode ser objetiva (ato + dano + nexo causal) ou subjetiva (ato + dano + nexo causal + culpa) / responsabilidade com culpa. A
responsabilidade com culpa é por ato ilícito.

Quando o elemento culpa não precisa estar provado – porque a culpa pode existir, mas ela pode não ser provada, não há o elemento subjetivo, denominando-se essa
responsabilidade de objetiva.

O Estado pode vir a responde por ato lícito. Porém, pode ser que a responsabilidade esteja escondendo um ato ilícito, mas você não precisa provar isso. Como você não
precisa provar, costuma-se dizer que a responsabilidade objetiva é responsabilidade por ato lícito. Mas isso não é pacífico.

❖ RESPONSABILIDADE PELO ESTADO

A. Por lei

O Estado realmente responde por lei? Sim. Existe uma relação entre a noção de discricionariedade e responsabilidade. Quanto maior a discricionariedade, menor a
responsabilidade.

A primeira manifestação jurídica que em tese comporta maior discricionariedade é a Assembléia Nacional Constituinte. A atividade seguinte é a do legislador, pois está livre
para decidir sobre algo tendo por referencia apenas a Constituição. A discricionariedade do legislador no momento de elaborar o Código Civil, foi uma discricionariedade ampla.
Afinal de contas, em tese, o legislador estava vinculado apenas a Constituição, que em boa medida traz normas de conteúdo correlativamente aberto. Depois do legislador que vem
as duas outras funções, que são a jurisdição e a administração. O juiz e o administrador, quando atuam, atuam a partir de uma lei, que por sua vez foi criada a partir da CF. O
administrador e o juiz têm um campo de discricionariedade menor. Quanto menor a discricionariedade, maior a possibilidade de responsabilização.
 OBS.: Responsabilizar o Estado por uma lei que não fere a CF é raríssimo.

Rio de Janeiro, 29 de outubro de 2015.

A responsabilidade do estado pode dementar ou dispensar o elemento culpa. Quando o elemento culpa é necessário para a configuração da responsabilidade, ela é
subjetiva. Quando é necessária, é objetiva. Na CF/88 existe um comando que é interpretado como sendo a sede normativa constitucional da responsabilidade sem culpa: o §6º do
art. 37, CF.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto entende que o §6º não se aplica ao legislador. Ou seja, o §6º não é pertinente a responsabilidade legislativa. Diogo diz que o texto do
§6º diz agentes das pessoas jurídicas de direito público, e os parlamentares não são agentes de poder, são membros de poder. O prof. Fábio pensa que tal interpretação é fraca. Se
esta querendo dar um conteúdo técnico exageradamente a uma redação não parece ter, até porque esta divisão entre agente e membro é uma divisão que há autores que fazem e
não fazem. O que podemos dizer é que os parlamentares são agentes políticos, que são espécie de agentes públicos.

Muitos autores afirmam que a responsabilidade estatal por lei, pelo exercício da função típica do legislativo, é excepcional. Apenas em situações extravagantes, raras, é que
se poderia concluir pela responsabilidade do Estado no que tange ao exercício da função legislativa. Como se entende que o legislador tem uma discricionariedade mais larga que a
do administrador e do que a do juiz, então a chance de responsabilizá-lo é menor. OBS.: esta não é a melhor leitura. Você não pode dizer genericamente sem admitir exceções que a
discricionariedade do legislador é mais larga que a do administrador ou juiz.

Existe outra ideia que ajuda a afastar a responsabilidade estatal que é dizer que a lei é a materialização por excelência do poder de império do Estado. Ou seja, por meio da
lei é que o Estado se afirma, regula a sociedade. É por meio da lei que a própria sociedade se regula. A lei, porque cumpre esse papel, não poderia ensejar a responsabilidade do
Estado, porque assim a vida social estaria sendo inviabilizada. A razão básica disso tudo é entender que diante da lei, você tem uma situação jurídica mais precária, porque você teria
como escudo a Constituição. OBS.: você não tem apenas a Constituição como escudo; a própria legislação te permite um status que te faz com uma condição mais forte diante das
próprias leis. Ou seja, para que você se enseja contra uma lei, você precisa de uma Constituição. Mas em muitos casos você não tem a Constituição a seu favor dessa maneira,
porque o legislador conserva um espaço grande de liberdade decisória; inclusive nos termos da Constituição. O legislador tem um campo mais ou menos amplo para atuar. Mas
afinal, há ou não responsabilidade do Estado por ato legislativo? Sim, há, embora se entenda que é excepcional.

A.1. Hipóteses que normalmente admitem responsabilização do Estado

(1º) Lei de efeitos concretos

Uma lei de efeitos concretos é uma lei que não é genérica e abstrata; uma lei de efeitos concretos é formalmente lei (aprovada como uma lei) e materialmente (conteúdo)
ato administrativo. Ex.: lei que cria um parque ambiental ou lei que altera os limites de um parque ambiental. Pode acontecer que os limites sejam expandidos com o passar do
tempo, que também deve ser dado por meio de lei; se tratando de uma lei de efeitos concretos, porque tem caráter de ato administrativo. A Lei 11.285/06 alterou os limites do
Parque Nacional de Brasília. A lei orçamentária anual também é mencionada como lei de efeitos concretos. Quando a lei é de efeitos concretos, a responsabilidade do Estado por ela
é mais possível, porque se a lei em seu conteúdo é um ato administrativo, a responsabilização do Estado é mais possível.

(2º) A lei inconstitucional

Não necessariamente porque uma lei foi declarada inconstitucional, nasce o dever do Estado de indenizar, o dever de responsabilidade do Estado. A regra, inclusive, é que
não há responsabilidade do Estado quando a lei é declarada inconstitucional. Você precisa caracterizar efetivamente um prejuízo por causa daquela lei, e nem sempre isso é fácil.
Prejuízo não é sinônimo de contrariedade. Eu preciso da declaração de inconstitucionalidade para pensar em responsabilidade pelo Estado. Eu preciso aguardar que o STF diga que a
lei é inconstitucional para pleitear uma indenização ou eu proponho uma ação de responsabilidade civil porque o Estado emitiu uma lei que viola a Constituição. Mas você precisa
demonstrar o prejuízo patrimonial decorrente do advento daquela lei que deveria ser declarada inconstitucional. É muito difícil provar prejuízo com base em expectativa de direito.
Podemos comprovar um dano se você tinha direito que foi afetado pela lei. Além disso, se o judiciário começasse a reconhecer danos e indenização pelo Estado por lei isso geraria
receio do Estado em editar leis. Será mais fácil configurar em uma violação flagrante de direito fundamental.

(3º) Inconstitucionalidade por omissão

A Constituição determina a edição de uma lei, e essa lei não é feita; há uma inconstitucionalidade por omissão. É possível pleitear indenização porque o Poder Público ficou
inerte? Sim. Para isso, você precisa identificar se há ou não há dever de legislar. Caracterizar dever constitucional de legislar pode não ser uma tarefa fácil, porque o que se entende é
que em muitas ocasiões, a Constituição prevê a atuação do legislador, mas não como dever de legislar, mas como uma possibilidade de legislar. Se você fala em dever, você deve
trabalhar com prazo para que o dever seja cumprido e a Constituição dificilmente traz isso.

A teoria constitucional diz que norma programática não gera dever de legislar. O prof. Fábio discorda (artigo publicado na Revista Brasileira de Direito – IMED pelo
professor).

Ex.: Já ocorreu no Brasil em sede de MI283. O STF reconheceu a inércia do legislador e fixou um prazo para que o legislador editasse a norma faltante. Se o prazo
terminasse em branco, o STF reconheceria que aquele que tem seu direito inviabilizado possui direito de obter indenização. Foi o que aconteceu. Trata-se de uma indenização por
omissão. OBS.: isso também se aplica ao ato administrativo normativo. Nesse caso, é mais fácil obter indenização, pois o prazo vem prescrito em lei (art. 1.. da CF).

*Ler caso do parque aquático trazido no Livro Morte e Vida da Constituição Dirigente: tópico dever de legislar.

Rio de Janeiro, 3 de novembro de 2015.

B. Por jurisdição

É estranho entender que há responsabilidade estatal pelo exercício da jurisdição? Existe uma posição antiga, anacrônica, corporativista, segundo a qual juiz não é servidor
público. Segundo esta tese, o juiz não poderia ser enquadrado na categoria servidor público. Ele faz concurso, esta sujeito a um estatuto, porém não é um servidor. O juiz seria um
membro de poder. Esta posição é do Diogo Moreira. Juiz exerce soberania, é membro de poder, e por causa disto, está sujeito a um regime especial. Trata-se uma tese ultrapassada
que não esta de acordo com o Estado Democrático de Direito. Dizer que uma categoria profissional não está sujeita a responsabilidade civil porque exerce soberania é uma doutrina,
em si mesmo, ultrapassada. Além dizer, dizer o que é ato de soberania pode não ser tão fácil assim. Por exemplo, policial quando prende alguém em flagrante, é poder de soberania?
A princípio, sim.

A melhor tese é a que qualifica a magistratura como um seguimento dos servidores públicos. Edmir Neto de Araujo é um exemplo de autor que segue essa tese.

O regime estatutário pode ser de vários tipos. Existem estatutos, e não um único estatuto. Os professores da UFRJ estão sujeitos a um estatuto que é um misto de mais de
uma lei. Em relação ao juiz, também existe um estatuto próprio, que é Estatuto da magistratura, que traz algumas regras específicas. O juiz é um servidor público sujeito a um regime
especial. Uma das características é a vitaliciedade, que é a garantia de que o servidor só perderá o cargo por meio de uma decisão judicial. A regra geral é estabilidade, não a
vitaliciedade. Quem tem estabilidade, perde o cargo por meio de um processo administrativo, que é o caso dos professores de universidades federais. O juiz adquire vitaliciedade
após dois anos de exercício, enquanto que os administradores adquirem estabilidade após três anos de exercício. Possui vitaliciedade os membros do Tribunal de Contas, os
magistrados e o Ministério Público.

Se olharmos a legislação brasileira, iremos concluir que há responsabilidade por ato jurisdicional. Isto não se coloca mais em dúvida, o que há é resistência em afirmar que
há realmente responsabilidade, não de que há previsão legal.

Art. 143, NCPC. Esta redação é a mesma redação do art. 133 do CPC. Temos duas posições: 1º) Defendida pelo Diogo é a de que a responsabilidade do juiz não se comunica
com a do Estado, ou seja, o juiz responde, o Estado não responde. Portanto, seria uma hipótese de responsabilidade do agente publico sem a responsabilidade do Estado. Trata-se
de posição minoritária. 2º) A segunda posição é a de que pode haver responsabilidade do juiz e responsabilidade do Estado; uma não exclui a outra. Pelo contrário; há uma
presunção. Se há responsabilidade do Estado, há uma presunção de responsabilidade do agente. Ou seja, alguns autores lêem o artigo do CPC como se excluíssem a
responsabilidade do Estado. A melhor interpretação do texto, em harmonia com a Constituição, é a de que há responsabilidade do Estado pelo exercício da jurisdição, inclusive
quando não for possível responsabilizar pessoalmente o juiz, que poderá ser acionado em ação de regresso ou não; mas isso não exclui a responsabilidade estatal.

A primeira tese é: o juiz não pode responder pelo seu trabalho porque isto iria comprometer a liberdade da magistratura. Trata-se de uma tese absurda. O juiz pode agir
com culpa, isto é, com negligência, imprudência ou imperícia. Pode ser que o dano causado pelo exercício da jurisdição não seja imputável ao juiz; pode ser resultado de toda a
burocracia, todo o aparato judicial. Ex.: os autos desapareceram. No entanto, isto, por si só, não exclui a responsabilidade do Estado, que seria a responsabilidade objetiva por falta
do serviço ou pelo mau funcionamento do serviço. Via de regra, não há responsabilidade objetiva na responsabilidade por jurisdição, no entanto, ela não é excluída. Ou seja, pode
haver responsabilização do Estado por decisão jurisdicional independente de culpa.

Há uma previsão específica no CP de que se a ação penal for privada, não há responsabilidade do Estado. Trata-se de uma previsão inconstitucional. Não se pode excluir a
responsabilização do Estado em decorrência da ação penal for privada. O art. 5º, inciso 75, CF traz previsão quanto a isso. Além disso, a pessoa que fica um tempo presa além do
fixado na sentença recebe uma indenização.
 É possível caracterizar em dever de indenizar mesmo quando há coisa julgada? A decisão transitou em julgado. Eu posso pretender responsabilizar o Estado por aquele
dano? Sim, posso, porque as ações são autônomas. Eu não estou rediscutindo a matéria, estou apenas alegando que eu sofri um dano em decorrência daquela decisão. O transito
em julgado na decisão não significa a impossibilidade de obter do Estado uma indenização em decorrência da própria decisão.

O entendimento do próprio judiciário e do STF, inclusive, vem sendo no sentido de que a ação deve ser proposta em face do Estado e não em face do juiz, portanto
contrariando a teoria defendida por Diogo. O STF diz que se a pessoa entende que sofreu um dano, ela deve propor a ação em face do Estado e não em face do juiz, porque se trata
de uma garantia. RE 228977/SP julgado em 05/03/2002.

Rio de Janeiro, 5 de novembro de 2015.

C. Por ato administrativo

O conceito de responsabilidade civil do Estado é histórico; varia conforme a legislação. A Responsabilidade civil de hoje não é a mesma da metade do século passado, e
mesmo hoje existem polêmicas sobre esse tema.

É possível estabelecer um histórico acerca da responsabilidade do Estado. Entendia-se que o Estado não era responsável por nada; é a chamada teoria da
irresponsabilidade. Nenhum ato poderia levar à responsabilidade do Estado. Esta tese é própria dos Estados absolutistas. Trata-se de uma ideia que se fundamenta em alguns
preceitos míticos, como ‘’o rei não erra’’, porque foi patroneado por Deus.

Jean Bodin foi quem implantou a teoria do direito divino de governar. Significa a existência de uma autoridade incontestável. Se for incontestável, não se pode decorrer
responsabilização pelo Estado. A monarquia constitucional relativiza essa ideia. Pedro I não é um monarca absolutista, já era uma limitação dada pela própria Constituição, e isso
que vai desenvolver para a ideia de que o Estado tem responsabilidade, que há limites ao seu poder. A teoria que se segue a essa, que é ainda um resquício da teoria anterior, é a
teoria dos atos de império ou teoria da responsabilidade conforme atos de império e atos de gestão.

Existem dois tipos de atos estatais: (a) ato de império e (a) ato de gestão. Ato de império é um ato de imposição, ato de força, ato de soberania capaz de impor algo
unilateralmente. Esse ato não geraria qualquer responsabilidade. O ato de império é resquício da teoria anterior. Se o ato é de gestão, há responsabilidade estatal. OBS.: diferenciar
o que é ato de império de ato de gestão pode não ser uma tarefa fácil. Essa teoria se atrapalha desde o seu surgimento porque propõe uma divisão que não se é tão evidente. Além
disso, peca também por excluir a responsabilidade quando o ato é de império.

A teoria da culpa do agente diz que quem responde não é o Estado, é o agente. Deve-se comprovar o dano, o nexo de causalidade, quem deu origem ao dano (o agente) e
provar a culpa lato sensu. Essa teoria é considerada como tendo sido adotada pela Constituição de 1924 e pela primeira Constituição Republicana (1981). A dificuldade é identificar o
agente, a culpa e a limitação do patrimônio do agente.

Tal teoria defendia que se o Estado é a corporificarão da sociedade e o Estado tem sempre que cumprir com o interesse público e há um prejuízo decorrente de uma
ilicitude, quem gerou o prejuízo foi o agente. Então, como o Estado pode ser responsabilizado por um dano causado por um agente? Punir o Estado seria como punir a sociedade por
um dano que ela não causou. Faz sentido. No entanto, a grande questão é o patrimônio limitado do agente. O foco do Estado, atualmente, é dar foco à vítima; que ela não fique
desamparada, sem qualquer ressarcimento em decorrência do dano.

Essa teoria deu ensejo a (?)/chamada culpa anônima/culpa administrativa. Esta teoria diz que não é necessário identificar o agente; só é preciso provar que aquele serviço
funcional mal ou não funcionou. A vítima vai provar a falha do serviço ou a culpa do serviço; a responsabilidade é subjetiva.

Esta teoria foi sucedida pela teoria chamada risco administrativo. Tal teoria diz que a sociedade tornou-se complexa, com demandas contraditórias e em razão disso, o
Estado cresceu em tamanho, em funções; o Estado assumiu varias responsabilidade e isso gera riscos para a sociedade. Existe uma potencialidade grande de que essas condutas
gerem danos. Não apenas porque foram condutas ilícitas; mesmo condutas lícitas têm a capacidade de gerar prejuízos e, em nome da noção de solidariedade social (ideia de
repartição de encargos ou prejuízos), o Estado deve arcar com os danos que condutas legais e ilegais gerem. Isto é, a teoria do risco administrativo enseja a responsabilidade
objetiva do Estado, por isso, outro nome para esta teoria é a teoria da responsabilidade objetiva (art. 927, pu, CC). Esta previsão diz que sempre que uma atividade tiver, pela sua
natureza, potencialidade de dano, esta responsabilidade se informa pela desnecessidade da prova da culpa; ou seja, teoria do risco. É o que acontece em matéria de direito
ambiental. Danos ambientais são informados pela teoria do risco. Portanto, há responsabilidade objetiva em sede ambiental. Não é apenas o Estado que responde objetivamente;
pessoas privadas que não desempenham serviços públicos também podem responder objetivamente (art. 37, §6º). Por exemplo, uma empresa que faz mineração, a potencialidade
de causar danos ambientais é enorme. Outro exemplo é o pré-sal, o vazamento de óleo, etc.

A teoria do risco integral é adotada pelo direito brasileiro, porém apenas nas hipóteses previstas na Constituição. Há quem entenda que a teoria do risco integral não é
adotada pelo direito brasileiro. Havia uma dúvida sobre um dispositivo da CF, mas pela legislação ordinária, essa dúvida não se coloca mais. Essa teoria rompe o nexo de causalidade.
Ou seja, se a responsabilidade for por risco integral, só se precisa provar o dano e o evento.

Art. 21, XXII, d, CF. A princípio se excluiria apenas a culpa; nada esta sendo falado sobre o nexo de causalidade. No entanto, essa interpretação é comum de ser feita no
direito ambiental.

A teoria do risco integral pressupõe o exercício de uma atividade potencialmente de risco. A hipótese de enchentes em Teresópolis não é de risco integral. A princípio,
trata-se de responsabilidade subjetiva por omissão do Estado. A responsabilidade pelo risco integral se justifica pela potencialidade do dano e o risco da atividade.

Leis 10.744/03 e 10.309/01: Hipótese de responsabilidade do Estado por ataque terrorista em aeronave de matrícula brasileira. Ex.: avião cai em uma casa na queda; já é
suficiente para essa pessoa obter indenização do Estado, porque a lei estabelece; não há nexo de causalidade. Se for acidente, a responsabilidade é da companhia aérea. O Estado
tem responsabilidade em caso de ataque terrorista. OBS.: A responsabilidade do Estado não exclui a responsabilidade da companhia.

Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2015.

D. Por omissão
 Omissão é quando alguém não faz algo que deveria fazer, porque há uma obrigação legal de agir, ou seja, existe omissão quando há uma comendo normativo
determinando uma ação e a pessoa não age; fica inerte; descumpre a determinação legal.

Se não há uma inconstitucionalidade, não há que se falar em omissão. Por isso, se deve verificar o dispositivo constitucional que traz o dever de conduta. Toda omissão é
ilegal. Toda omissão pressupõe o descumprimento da lei. Portanto, a expressão omissão inconstitucional é redundante. Toda omissão é ilícita, portanto, a expressão omissão ilícita é
redundante.

OBS.: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Você tem um direito, não exerce esse direito porque falta a previsão de uma norma regulamentora. Há omissão do
legislador, e para isso, há o mandado de injunção.

Se você está omisso diante de um comando legal, você está omisso ou porque você quer ou por culpa.

O Estado responde por omissão, porque pode gerar dano, prejuízo. A noção de omissão não é genérica, abstrata. Para que se configure omissão é indispensável existir um
preceito normativo determinando um agir, uma ação.

Quando for possível extrair uma obrigação de atuar que não seja de uma norma explicita, você deve ter cuidado redobrado, porque você terá que ter convicção de que
implicitamente ou que pelo regime jurídico há uma obrigação de agir naquela hipótese.

A responsabilidade do Estado por omissão é subjetiva, porque exige o elemento culpa lato sensu. A responsabilidade do Estado objetiva é somente por ação, não omissão.
Ex.: o bondinho estava transitando quando descarrilhou. Foi resultado de uma ação do Estado, porque o serviço estava sendo prestado.

Alguns autores vieram a afirmar que a responsabilidade do Estado por omissão é também objetiva. Sérgio Cavalieri Filho e outros autores passaram a defender a teoria de
que, também na omissão, a responsabilidade do Estado é objetiva. Segundo esses autores, você tem que dividir o dever de agir em dois tipos: o dever genérico de agir e o dever
específico de agir. O dever genérico de agir gera uma omissão genérica e o dever específico gera uma omissão específica. Se a omissão for específica, ela é informada pela teoria
objetiva. Esta percepção de que o Estado deveria estar presente em determinadas hipóteses se dá por um parâmetro de razoabilidade; ou seja, aquilo que é razoável esperar do
Estado. Para o professor Fábio, a noção de dever específico é “borrachuda”, flexível. O sujeito está pressupondo que se o Estado não pode prestar segurança sempre, deveria pelo
menos prestar em frente à delegacia. A pergunta é: por que os policiais não impediram o furto do automóvel? Por que estavam dormindo, conversando? Ou por que tiveram que
impedir uma briga em determinada cela? Para esses autores, haveria responsabilidade objetiva na primeira e subjetiva na segunda; subjetiva, pois não era exigível do Estado agir de
maneira diversa.

Ex.: você está dirigindo e cai em um buraco na rua. Há responsabilidade por parte do Estado? Depende. O Estado tem o dever de conservação das vias públicas. No
entanto, se o buraco foi causado recentemente por um raio, por crianças, etc., não há. Agora, se há um buraco na Presidente Vargas, de grande circulação de veículos, há
responsabilidade subjetiva, pois o Estado foi, no mínimo, negligente.
 Ex.: Bandeira vermelha na praia – não entre, correnteza, e há o salva-vidas. O salva-vidas entra no mar para salvar duas pessoas e outra também se afoga ao mesmo tempo.
Não há responsabilização. O Estado fez tudo que estava ao seu alcance. É diferente quando o salva-vidas é omisso; quando está dormindo, ocupado vendo o vôlei de praia, etc.

(ESCUTAR AUDIO A PARTIR DAQUI) Ex.: bala perdida. Responsabilizo o Estado? Depende. Uma criança pega a arma de seus pais e atira pela janela. Não há responsabilização pelo
Estado.

Se havia uma informação de que haveria uma troca de tiros, etc.

Ex.: A pessoa que está no portão da sua casa e começa o tiroteio entre o BOPE e os traficantes. 1º posição: é necessário identificar quem atirou. Se pelo traficante, o Estado
não responderia. 2º posição: não importa quem disparou o tiro, porque quando o Estado faz a incursão policial e o confronto é esperado, o Estado assume o risco e, portanto, não
importa quem deu o tiro. Nesse caso, a responsabilidade é objetiva – por ação. OBS.: Nessa segunda compreensão, há uma “pitada” de risco integral.

Ex.: presídio. Um preso foi ferido, agredido, dentro do complexo penitenciário. O Estado responde? Você pode dizer que quando o Estado pegou o sujeito e encarcerou, então a
aprtir desse momento a responsabilidade é objetiva. Se você não entender isso, o Estado deveria ter impedido aquela agressão ... Nessa caso há duas correntes: 1º - eu vou
presumir que dentro do presídio o Estado 2º - você tem que saber qual o contexto daquela agressão. O Estado não vai responder sempre, vai depender do caso. Se o sujeito foi
agredido durante o banho de sol, por exemplo, o Estado responde. Se ele foi agredido durante o almoço (...). O Estado responde? A noção de omissão pressupõe uma expectativa
do que é razoável acontecer. (...) Se isso não é razoável esperar, a possibilidade de responsabilizar o Estado fica difícil. Se você dizer que a teoria é objetiva porque é por ação porque
houve encarceramento, alguém poderia dizer que não porque é fato de terceiro, rompendo o nexo de causalidade.

Rio de Janeiro, 01 de dezembro de 2015.

Ex.: Choque em fio de alta tensão. Uma pessoa toma uma descarga elétrica de um fio ode alta tensão que estava pendurado na rua. Há responsabilidade da concessionária
que está prestando o serviço (art. 37, §6ª, CF).

Ex.: Mariana/MG – caso de responsabilidade objetiva da Samarco. A responsabilidade civil é, em primeiro lugar, daquele que praticou o ato ou omitiu o ato.

Uma hipótese, que a princípio não levaria responsabilização do Estado, mas já aconteceu é a intervenção estatal no domínio econômico. O estado tem legitimidade para
intervir no domínio econômico, é uma intervenção excepcional. Um caso que gerou dever de indenizar foi quando o Governo Federal determinou a correção do preço do álcool em
patamar inferior ao indicie apurado por instituto nacional do açúcar e do álcool. Tais pessoas se sentiram prejudicadas e o STF reconheceu a responsabilidade do Estado nesse caso.

O STF entendia que uma companhia de ônibus de serviço público só respondia objetivamente perante os usuários. Você pega um ônibus, há um acidente; você, passageiro,
pode responsabilidade a companhia objetivamente, porque você é usuário do serviço público, e a responsabilidade é objetiva. O STF continuava dizendo que, em relação a terceiros
(ex.: ônibus bateu em seu carro), a responsabilidade seria subjetiva. No entanto, o STF mudou essa posição, passando a entender que a responsabilidade é objetiva para todos,
usuário e não usuário. Caso de uma ciclista atingida por um ônibus: RE 591874.
 Responsabilidade objetiva não é responsabilidade integral. Responsabilidade objetiva pressupõe o nexo de causalidade, o que significa que se o ônibus atropelou o ciclista
porque o ciclista estava andando no meio da pista avançando o sinal, não há responsabilidade da companhia de ônibus, porque rompeu o nexo de causalidade.

Ex.: O sujeito entra no ônibus e anuncia um roubo, e há uma troca de tiros. A concessionária, a princípio, não tem responsabilidade. A concessionária não tem obrigação
segurança, nesse sentido, aos passageiros. Quando você pensar sobre responsabilidade civil, a pergunta que se deve fazer é: a conduta era esperável daquele sujeito?

Ex.: o TJRJ decidiu pela responsabilidade do Estado do Rio afirmando a responsabilidade objetiva porque um policial segurou o rosto de uma mulher, presa, para efeito de
foto jornalística. O TJRJ entendeu que houve abuso de poder do policial. Além disso, o flagrante foi considerado ilegal. *Súmula 145, STF.

A culpa exclusiva da vítima exclui responsabilidade do Estado e culpa concorrente atenua a responsabilidade do Estado (ex.: um carro trafega em alta velocidade enquanto
o ônibus avança o sinal).

Ex.: uma estudante de odontologia estava manuseando uma broca, a broca se partiu, veio no olho dela e ela perdeu a visão do olho esquerdo. Ela propôs uma ação
pedindo a responsabilização da Universidade. A UFC alegou ausência de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima, pois pediu que usassem os óculos de proteção. Segundo o
STJ, a aluna não tem opção de não usar os óculos; assim, se concluiu pela responsabilidade da Universidade. Houve negligência em exigir e fiscalizar o uso do equipamento de
segurança. REsp 637246. O professor Fábio entende que esse caso se enquadraria melhor na responsabilidade subjetiva por omissão.

Ex.: Uma aluna sofreu um acidente (queimadura) com ácido sulfúrico na UnB, quando outro aluno derrubou em cima dela. Entendeu-se pela responsabilidade da UnB
considerando que o laboratório não estava equipado com chuveiro de emergência. A responsabilidade da Universidade foi afirmada em decorrência da inexistência desse recurso,
desse lugar para se lavar, na sala, porque isso minimizaria os danos sofridos. Além disso, o STJ afirmou que a UnB teria sido negligente porque o orientador não estava na sala de
experimentos, porque se imagina que ele poderia ter evitado aquele esbarrão. Ambas as responsabilidades são subjetivas. REsp 772980.

Ex.: estupro em Universidade. A linha de compreensão vem sendo no sentido de responsabilidade da universidade, por omissão. Só faz sentido responsabilizar a UFRJ se
entender que ela poderia evitar aquele evento, e nesse caso, se haveria obrigação da UFRJ em fornecer fiscalização ou segurança no alojamento.

Ex.: RE 580252. Responsabilização do Estado pela superlotação dos presídios. A posição era pela confirmação da responsabilização do Estado pela superlotação dos
presídios. Se comprovada a superlotação do presídio, há responsabilidade do Estado.

Rio de Janeiro, 03 de dezembro de 2015.

Ex.: hipótese de um acidente de trânsito provocado por animais na pista. Tem uma estrada, tem pedágio, portanto há uma concessão, e alguém vem dirigindo e bate em
um animal que está na pista. A responsabilidade da concessionária é objetiva, porém o acidente foi causado pelo animal, e em tese, se quebra o nexo de causalidade. A
concessionária, ao colocar a placa, diminui a possibilidade de ser responsabilidade. Não há como impedir a travessia de animais silvestres, e é dever do motorista manter a
velocidade reduzida e ter atenção redobrada.
 Ex.: boi saiu, por causa de uma cerca mal colocada ou porteira aberta, e aconteceu um acidente. A princípio, a concessionária não tem responsabilidade. O dono ou
proprietário do animal teria responsabilidade, pois houve uma falha na guarda no animal.

→ Sujeitos da responsabilidade

§6º, art. 37, CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Quem presta serviço público mediante delegação, responde objetivamente. Ex.: funcionário da limpeza suja a gravata de um aluno. Em tese, você move ação em face da
pessoa jurídica que presta o serviço de limpeza, porque a responsabilidade da UFRJ é, no máximo, subsidiária. A atividade de limpeza é serviço público? Se sim, a responsabilidade é
objetiva; se não, subjetiva. A responsabilidade é subjetiva, porque a limpeza é atividade meio, não é serviço público em sentido estrito.

OBS.: Responsabilidade civil, a rigor, não se materializa para ajudar o mais fraco.

OBS.: A atividade meio pode impedir a atividade fim. A atividade fim seria, por exemplo, o hospital do fundão contratar o hospital samaritano para realizar certas cirurgias, aí se tem
delegação de atividade-fim – no entanto, isso que não é possível.

Ex.: Mestrado inter institucional. Uma universidade pública, que não tem mestrado, faz acordo com outra universidade (pública ou privada) que tem mestrado bem
avaliado pela capes. Essa universidade oferece uma turma de mestrado na outra instituição. Ex.: a PUC-PR firma um acordo com a UF de Tocantins e vão ministrar aulas de mestrado
em Tocantins. Isso não é terceirização de atividade fim, pois é uma atividade regulada por legislação.

Pessoa jurídica de direito privado integrantes da administração pública (ex.: sociedade de economia mista e empresa pública) só respondem objetivamente se forem
prestadoras de serviço público.

→ Você sabe que o agente da autarquia te causou prejuízo. Em face de quem você ajuíza a ação?

1º posição: tanto faz. A escolha é da vítima. Pode propôs em face do Estado, do agente, ou dos dois. {Celso Antonio Bandeira de Mello}

2º posição: O supremo entende que o art. 37, §6º é também uma garantia para o agente público. O agente público somente responde perante o Estado em ação de
regresso. Portanto, você não poderia propor uma ação diretamente em face do professor Fábio. RE 327904 – SP e RE 344133. {posição adotada pela jurisprudência}

→ Uma vez réu, o Estado pode denunciar o agente à lide?

1º posição: não é possível. Segundo essa posição, essa ideia se dá porque a denunciação vai retardar o processo e que o agente responderia apenas em face do Estado.

▪ Súmula 50 do TJRJ – não cabe denunciação.

 ▪ Resp. 1089955.

2º posição: é possível denunciar, dependendo do fundamento do pedido. Se você propõe ação em face do Estado alegando responsabilidade objetiva, não cabe denunciar.
No entanto, se você propõe com fundamento na responsabilidade subjetiva, cabe, porque a responsabilidade do agente é sempre subjetiva. {Maria Silvia de Pietro}

(ESCUTAS AUDIO A PARTIR DAQUI ATÉ O FINAL DA AULA)OBS.: O agente não pode impedir a ação de regresso com base na tese de que ela deveria ter sido denunciada à lide antes.
Essa tese

→ Prazo para propor ação

Até 2003, com o novo CC, com relação ao Estado e pessoas privadas prestadoras de serviços públicos, o prazo era de 5 anos. O CC/02 passou a prever que prescreve em 3 anos a
pretensão de reparação civil. Portanto, reduziu o prazo, inclusive para o Estado.

O prazo anterior de 5 anos era previsto pelo Dec. 20.910/32. Esse decreto excepcionava o CC/16, que tinha o prazo de 20 anos. A lógica era que o prazo menor favorecia o Estado,
porque a pessoa tinha um prazo menor para propor a ação. Posteriormente, mas ainda antes do CC/02, uma medida provisória passou a estabelecer esse mesmo prazo de 5 anos
para as pessoas de direito privado que prestam serviço público. Prevalece o prazo de 3 anos ou 5 anos? Tem-se uma lei geral posterior e uma lei especial anterior. Qual a lei que
prevalece? Há duas posições. 1º posição: prevalece o CC/02, em razão da isonomia, a administração fica com prazo equiparado a regra geral. 2º posição: afirmada pelo STJ e STF, o
prazo para indenização em face da administração pública e concessionários é de 5 anos, porque prevalece o decreto. Ou seja, o CC não teria força de revogar o decreto.

Responsabilidade do advogado público. O advogado público pode ter o dever de indenizar? Pode. O advogado pode atuar na área contenciosa mas pode... isso é razão para rc do
advogado? Sim. A outra função do advogado é consultiva, ele emite um parecer. Há responsabilidade do adv pub por emitir parecer? O STF afirmou que depende da natureza do
parecer. O parecer é obrigatório ou não? Se o parecer for obrigatório, o parecer terá natureza vinculante. Porem, se o parecer é consultivo, não tem caráter vinculante, o advogado
não responde. Segundo o professor Fábio, essa posição acaba blindando o advogado na segunda hipótese. Mandado de segurança 24.631.

Rio de Janeiro, 8 de dezembro de 2015.

2. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

O direito à propriedade privada não é absoluto (art. 5º, XXII e XXIII e art. 170, CF). Costuma-se dizer que o direito de propriedade perdeu o seu caráter absoluto que tinha
ao longo do século XVIII e XIX com base no Código Napoleônico de 1804.

O direito de propriedade, que é um direito fundamental, não se reveste de um caráter absoluto. Por causa disso é que o Estado pode intervir na propriedade privada. Esta
intervenção pode ocorrer de duas formas: (a) suprimindo a propriedade privada e transferindo para si mesmo (intervenção supressiva) – instituto da desapropriação {OBS.:
subprincípio da necessidade do princípio da razoabilidade} e (b) disciplinando/conformando a propriedade. Conformar significa limitar o direito de propriedade, limitar é impor
obrigações positivas ou negativas – conformação negativa ou limitação. Além disso, o Estado também pode estabelecer o que o proprietário tem que fazer – conformação positivava
ou condicionamento. Nessas hipóteses, não há supressão da propriedade.

OBS.: tanto a limitação quanto o condicionamento são manifestações do que se chama se domínio iminente. O Estado tem domínio iminente dentro do seu próprio
território, isto é, o Estado pode intervir. A intervenção do Estado na propriedade é uma manifestação do poder de polícia.

1. Tombamento

O tombamento é um instituto que conforma a propriedade. O tombamento é o instituto que tem por finalidade preservar bens de valor histórico-cultural.

Tombar significa registrar, inscrever, inventariar.

Art. 215, caput, CF – o tombamento é a configuração do direito fundamental à cultura.

Art. 215, §1º – por isso, a capoeira é tombada. O tombamento tem valor moral, no caso da copeira. É o Estado dizendo: eu reconheço que a capoeira é relevante. Logo,
existe tombamento de bem imaterial. O sentido do tombamento sob bem imaterial é reconhecer a relevância da prática.

Art. 216, §1º – elenca o tombamento como um instituto para preservação do patrimônio cultural. É o principal instituto que tem por objeto proteger patrimônio
cultural-histórico.

Art. 216, §5º – a própria CF já tombou todos os documentos e sítios que tenham reminiscências históricas dos quilombos. Se ficar caracterizado que aquele lugar foi um
quilombo, ele está automaticamente tombado. {tombamento da União, pois faz parte da memória nacional}

OBS.: existe uma discussão e uma critica que alguns autores fazem dizendo que houve uma banalização da ideia de sítio com reminiscência de quilombo, e que muitos
locais que não se enquadrariam nessa situação, passaram a ser enquadrados indevidamente.

O tombamento pode ser feito pela União, Estado ou Município. A lógica que governa a competência para tombar é a lógica do interesse. Se aquele bem tem relevância
nacional, o tombamento deve ser feito no âmbito da União, pelo INPH. Se tiver relevância para o Estado, o tombamento deve ser feito no âmbito estadual. Se tiver relevância local,
deverá ser feito pelo Município. Pode acontecer de um bem estar tombado por mais de um. Vai prevalecer, em uma hipótese de dúvida, o tombamento mais rígido.

2. Desapropriação

Desapropriação tem por finalidade acautelar o interesse público.

O Estado pode tombar um bem do Estado. Se o Estado desapropria a pousada e tomba ela, ele não poderá descaracterizar o bem.
 Ex.: Se o Estado desapropria um bem para criar um centro cultural e posteriormente, ao invés de criar o centro cultura, demole o bem. Posição majoritária: não pode, pois
isto seria tredestinação ilícita.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2015.

Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2015.

Não existe tombamento de uso. O que é tombado é o bem, a estrutura física. Você não pode tombar a atividade que é desenvolvida no bem.

Ex.: Cinemas Carioca e América. As atividades se encerraram e os cinemas foram vendidos para uma farmácia e para a igreja universal.

Se o tombamento for de fachada e interior. Se um cinema que tem a fachada e o interior tombados, pode significar um esvaziamento expressivo do valor econômico daquele objeto.
O proprietário deve pedir uma autorização do poder publico para alterar, modernizar o cinema.

A administração pode anular um tombamento, quando acreditar ser ilegal, e pode revogar um tombamento. Quando a administração pode revogar um tombamento? Na revogação,
não há vício. A adm pode revogar, em tese, em dois casos: (1º) “nós não reconhecemos mais a importância histórico-cultural daquele bem, e por isso, vamos revogar o
tombamento”, (2º) quando se faz um juízo de ponderação entre interesses públicos diferentes, por exemplo, a administração chega a conclusão de que é imprescindível construir um
viaduto para não colapsar o trânsito. A administração deve analisar o interesse de preservar o bem e o interesse da mobilidade urbana, e decidir, fundamentadamente, qual dos
interesses é mais relevante. Se a administração concluir que fazer o viaduto é mais importante do que manter tombada aquele bem, ela vai revogar o tombamento. Não é comum
revogação de tombamento, mas acontece.

Qual o ato que realiza o tombamento?

O decreto deve individualizar o bem, identificar o objeto do tombamento, quais são as características do bem que se quer preservar, se é do interior ou exterior, e deve ser
motivado/fundamentado.

O tombamento definitivo, no plano federal, se dá pela inscrição do bem no livro tombo, a cargo do INFAN. Existem quatro livros tombos, elencados no art. 4º. O tombamento pode
ser realizado por meio de ato administrativo. Mas também, por meio de lei. Será uma lei de efeitos concretos, não abstrata. OBS.: o ato que realiza o tombamento, quando se diz
que se deve individualizado, não significa que seja necessário um ato para cada imóvel, um mesmo ato pode tombar toda área histórica de Ouro Preto, devendo determinar o
perímetro.

Efeitos do tombamento:

1º efeito: se o proprietário que tem a obrigação de preservar o bem, não tem recurso para fazê-lo, o proprietário tem o dever de notificar o poder público informando que não tem
condições financeiras de fazer a obra de conservação. (...)
Então, você é proprietário de um bem, você não tem recursos, e notifica o poder público. A partir desse momento, o poder público que tem a obrigação de realizar a obra.

(...) Se esse prazo expirar, o proprietário pode solicitar o cancelamento do tombamento.

Não indo realizar a obra, o poder público pode resolver desapropriar.

2º efeito: o poder público tem a prerrogativa de fiscalização, fiscalizar a conservação do bem, tanto por dentro, quanto por fora. Art. 20.

3º efeito: Outra conseqüência diz respeito ao direito de vizinhança (art. 18). Se você é vizinho de um bem tombado, você não pode fazer uma construção de modo a prejudicar a
visibilidade daquele bem – área de entorno.

4º efeito: Direito de preferência (art. 22). Você é proprietário de um bem tombado e quer vender o seu bem, só que você deve dar preferência, pelo mesmo preço, à administração.
Se formou um debate sobre o s..Uma interpretação é dizer: mesmo se o tombamento tenha (...). Segunda interpretação (parece mais coerente para o professor): vai se dar direito
de preferência a entidade que tombou, e depois se segue a ordem.

Um tombamento pode ser revogado. Mas pode ser revogado por que ato? pelo principio da simetria das formas, precisa ser o mesmo ato que realizou o tombamento. Tombamento
feito por ato administrativo é tombamento revogado por ato administrativo. E se o tombamento tiver sido feito por lei?

Uma entidade federativa menor pode tombar bem de uma entidade federativa maior? O Estado do RJ pode tombar um bem da UFRJ? O professor entende que sim, porque não há
vedação na lei. Há previsão quanto à desapropriação, não quanto ao tombamento.

IPTU é um tributo municipal. Portanto, se o bem tiver sido tombado pela União ou Estado... Para que haja isenção de IPTU é preciso que a lei preveja, portanto, lei municipal. O que
pode acontecer é que a lei municipal preveja que estão isentos do pagamento do IPTU os ... A lei só prevê a isenção de IPTU quando o tombamento é municipal.

Existe uma resolução normativa da ANEEL prevendo que a iluminação de bens tombados seja arcada, suportada pelo poder público. OBS.: iluminação da fachada.

Rio de Janeiro, 05 de janeiro de 2016.

DESAPROPRIAÇÃO

É uma das formas mais importantes de intervenção do Estado propriedade. Ao lado do tombamento, são os dois institutos com maior evidência, que mais aparecem em
OAB, concursos, etc.

A desapropriação é uma forma supressiva de intervenção na propriedade, diferentemente do tombamento. Na desapropriação, a pessoa perde o bem, que passa a ser do
Estado. É um bom exemplo da supremacia do interesse público sobre o privado. O proprietário irá se submeter à desapropriação, a não ser que haja uma ilegalidade.
 Desapropriação, normalmente, é visualizada por meio de um decreto, que é o decreto desapropriatório ou decreto expropriatório [o professor sugere que não utilizemos
essa palavra]. O decreto é uma incumbência do chefe do administrativo que determina a desapropriação de um bem. Porém, a desapropriação pode ser decorrente da lei, lei de
efeitos concretos, logo, decorrente do legislativo. A desapropriação pode ser prevista por uma medida provisória (ato normativo com força de lei), mas não faz sentido. Se a
Presidente pode editar um decreto para desapropriação, por que editaria uma medida provisória?

Há também quem diga que a desapropriação é um procedimento administrativo. Na administração pública, uma decisão não é tomada em um estalar de dedos. Para que
um bem seja desapropriado é necessário que haja um estudo anterior afirmando a importância daquela desapropriação, o porquê o bem está sendo desapropriado, qual o valor que
deve ser pago a titulo de indenização. Tudo isso materializa um processo administrativo que é anterior ao decreto. O decreto que determina a desapropriação de determinado bem
é conseqüência de todo procedimento administrativo antecedente que concluiu pela desapropriação daquele bem por determinadas razoes. Desapropriação é a transferência da
propriedade para o Estado por razão de interesse público.

Não se deve confundir desapropriação com a hipótese do art. 1.228 do CC, porque o CC trouxe uma novidade em relação ao CC/16, que é os §4º e §5º do art. 1.228, que
foi chamada por muitos por desapropriação privada. Quem vai pagar essa indenização? Esta não é a desapropriação administrativa. Se for uma desapropriação propriamente (CC), é
diferenciada. Há requisitos.

É o meio mais drástico de intervenção do Estado na propriedade. Com base no subprincípio da necessidade do princípio da razoabilidade, a desapropriação deve ser o
último instrumento empregado pelo Estado.

Quanto à natureza jurídica, existem duas posições:

1º posição: Desapropriação um procedimento administrativo na primeira fase, podendo ter uma segunda fase, que seria um procedimento ou processo judicial. Isto é,
desapropriação é um procedimento administrativo com possibilidade de um processo judicial.

2º posição: Desapropriação é ato administrativo ou lei.

A melhor posição é a primeira, o decreto, por si, não é a desapropriação. O decreto não conclui a desapropriação. O decreto, por si, não transfere a propriedade.

O decreto-lei que rege a desapropriação é o decreto-lei 3.365/41. O art. 8º prevê: “O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso,
ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.” A desapropriação não acaba, não é concluída pela edição da lei. A lei abre ou continua o processo desapropriatório. No
entanto, o art. 8º não diz que é necessária uma lei. A discussão é: é necessária ou não uma lei? Para Maria Di Pietro é necessária lei, para Carvalho Filho, não; basta um decreto
administrativo [posição do professor]. OBS.: A iniciativa de desapropriação pode vir tanto do Executivo quanto do Legislativo.

As hipóteses genéricas de desapropriação estão previstas na Constituição Federal:

 Art. 5º, XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro, ressalvados os casos previstos na Constituição.

Forma de intervenção do Estado no âmbito dos direitos fundamentais. O art. 5º prevê que a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro. OBS.: a indenização sempre
deve ser justa. Nem sempre a indenização será prévia e em dinheiro. Só não será assim nas hipóteses previstas na própria Constituição, e não na legislação infraconstitucional. Todas
as exceções são previstas pela CF.

Art. 182, §4º – É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo
urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I. Parcelamento ou edificação compulsórios;

II. Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III. Desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

É preciso uma lei municipal especifica prevendo a hipótese. A lei federal, no caso, é o Estatuto da Cidade. É um poder de polícia. A desapropriação é a última hipótese,
alternativa.

É a hipótese da desapropriação urbanística. Somente o Município pode promover a desapropriação urbanística. É paga em títulos da dívida pública que serão resgatados
em anos pra frente, em até dez anos. Para o proprietário, não é a melhor forma de receber a indenização, porque ele vai ficar recebendo isso em parcelas que vão vencer em até dez
anos para frente. Por isso, trata-se de uma desapropriação-sanção, possui caráter punitivo.

Art. 184 –

Trata-se da desapropriação agrária. Outra hipótese de desapropriação-sanção, pois existe uma propriedade que não cumpre com a função social, e por isso está sendo
objeto de uma desapropriação especifica que é aquela para fins de reforma agrária [desapropriação agrária]. Esta desapropriação também não é paga em dinheiro. É paga em títulos
da dívida agrária, em até vinte anos. Além disso, somente a União pode desapropriar para fins de reforma agrária.

Existem quatro incisos prevendo os requisitos para o cumprimento da função social rural (art. 186). Primeiro (inciso I), aproveitamento racional e adequado – inciso aberto.
Último inciso (IV), também é muito aberto. Os incisos II e III são mais específicos. Se a propriedade for produtiva e cumprir os incisos do art. 186, ela não poderá ser objeto de
desapropriação para reforma agrária.

O art. 185 traz duas previsões de impossibilidade de desapropriação agrária. A melhor leitura do inciso II é conjugada com o art. 186. Se a propriedade for produtiva, mas
não respeitar as outras exigências do art. 186, ela poderá ser objeto de desapropriação.
 Art. 243 –

Trata-se da expropriação [por isso, o professor sugeriu antes que não se utilizasse a palavra decreto desapropriatório]. A expropriação é a retirada da propriedade sem
indenização. Por isso, também se utiliza a palavra desapropriação confisco.

..[ESCUTAR A PARTIR DAQUI ATE NA LEG INFRA O DIPLOMATA... A CF prevê expressamente a destinação que o bem deve ter. Ou seja, na hipótese de propriedade rural, reforma
agrária. Na hipótese de propriedade urbana, habitação popular.

...Ele vai perder a propriedade inteira, e não apenas da área que há plantação ilegal...

Na legislação infraconstitucional, o diploma básico é o Decreto-lei 3.365/41. Existe uma lei, que é a 4.132/62, trata da desapropriação por interesse social. Existe a lei
complementar 76/93, que trata da desapropriação para reforma agrária. O Estatuto da Cidade (10.257/01), que regulamenta o art. 182 e 183 da CF, que dá ensejo a desapropriação
urbanística. Por fim, a lei 8.257/91, que trata da expropriação ou da desapropriação confisco.

A lei 8.257/91 prevê que a hipótese da expropriação é de competência da União, ou seja, a hipótese do art. 183. No entanto, essa lei é anterior a emenda 81 de 2004 que
mudou o art. 181, que incluiu além da propriedade rural, a urbana. Então, surge a pergunta: o município, agora, também pode desapropriar? Para o professor, sim, mas o
entendimento majoritário é de que não pode.

Resumindo: ESCUTAR O RESUMO FEITO PELO PROFESSOR...

Rio de Janeiro, 07 de janeiro de 2016.

Quando a Constituição Federal trata da desapropriação, ela utiliza três expressões: necessidade pública, utilidade pública e interesse social. A doutrina procura diferenciar
os termos. Há uma lei que trata especificamente da desapropriação por interesse social – lei 4.132/62. Quando se fala em interesse social na desapropriação, o apelo da
desapropriação é mais voltado para a função social da propriedade.

Art. 1º, lei 4.132/62.

Art. 2º, III, IV, V, lei 4.132.

O inciso IV é uma espécie de antecedente da chamada desapropriação privada do Código Civil.

Não é apenas uma desapropriação para promover assentamento, carta popular, mas também para preservação do meio ambiente. Por exemplo, Manuela tem um sítio que
tem água. O Poder Público pode desapropriar buscando proteger a nascente.
 Utilidade pública é a expressão empregada pelo decreto-lei 3.365. Trata-se de uma terminologia genérica. Por exemplo, desapropriar para construir uma ponte, uma
avenida, uma praça, uma escola, para ampliar uma avenida, etc.

Art. 5º, decreto-lei 3.365.

A doutrina convencionou entender que necessidade pública é a desapropriação que ocorre por uma situação de emergência, uma situação excepcional. Por isso, quando
você lê o art. 5º, que utiliza a nomenclatura utilidade pública, porém a alínea c seria enquadrada como necessidade pública, que não é uma terminologia empregada pela lei. A
Constituição utiliza a expressão necessidade pública, embora o decreto-lei utilize a expressão utilidade pública. Então, a doutrina utiliza em algumas hipóteses a expressão
necessidade pública no decreto-lei 3.365.

O termo utilidade pública tem um conteúdo mais amplo. De modo geral, a maioria das desapropriações se dá por utilidade pública. Interesse social tem conteúdo mais
restrito, ligado à função social da propriedade. E as hipóteses seriam aquelas voltadas para situação de emergência.

A desapropriação é um ato vinculado ou discricionário? No entendimento do professor, a desapropriação, assim como o tombamento, são, via de regra, juízos vinculados.
Excepcionalmente, podem ser discricionários.

As hipóteses que o texto legal enumera para desapropriação traduziriam conceitos jurídicos indeterminados. Então, há uma associação que diz que se o conceito é
indeterminado, há juízo discricionário. Esta associação é equivocada. Não é porque o texto legal traz expressões que, a princípio, traduzem expressões vagas que o juízo será
discricionário.

Desapropriação é um instrumento de governo. O direito administrativo é um direito de governo, traz uma série de ferramentas para o Estado e permite à administração
pública instrumentos de ação, sendo a desapropriação um deles. O administrador toma decisões de mérito, de governo sob desapropriar, porque desapropriar, quando, etc. quando
o administrador entende que o melhor para o interesse público é desapropriar uma casa para fazer nela um Museu, ou desapropriar um terreno para fazer uma praça, etc., o
administrador está tomando decisões que refletem uma política pública. Há um mérito envolvido na desapropriação.

Art. 9º do decreto-lei 3.365.

O art. 9º prevê que o poder judiciário não pode adentrar no mérito da desapropriação. O juiz não pode analisar se as razões que o administrador utilizou são de interesse
publico ou não, porque seria um juízo exclusivo do administrador.

O processo de desapropriação é o processo que tem origem na ação proposta pelo Estado para desapropriar um bem. Ex.: o Estado quer desapropriar sua casa. Ele vai te
notificar e vai te oferecer uma indenização. Se você concordar, tudo bem. Por isso, a doutrina diz que a natureza jurídica do fenômeno é de compra e venda. É uma desapropriação
amigável. No entanto, pode ser que você não concorde, considere que o valor está abaixo. Vale lembrar que o tombamento é auto-executório. Se você não concordar com o
tombamento, o Estado vai tombar independentemente. Na desapropriação, é diferente. Se não houver acordo na instância administrativa, o Estado não poderá concluir a
desapropriação. O Estado poderá, nesse caso, propor uma ação judicial chamada ação de desapropriação. O art. 9º está se referindo a esse processo. Para não atravancar a ação de
desapropriação é que se entende, por forca do art. 9º, que o proprietário não pode alegar na defesa o mérito da própria desapropriação. A outra razão é que o art. 9º não deixa de
ser uma expressão da tese anacrônica de que o poder judiciário não deve analisar o mérito do ato administrativo.

Art. 20 do decreto-lei 3.365.

“Qualquer outra questão” é o mérito, que será decidia por ação direta. O proprietário propõe uma ação em face do Estado questionando o mérito. A ação direta é uma
ação em desuso, porque há o entendimento geral e a tendência geral de que não se pode questionar o mérito do ato administrativo.

A quem cabe desapropriar?

Art. 6º do decreto-lei 3.365.

Também cabe ao poder legislativo desapropriar.

Art. 8º do decreto-lei 3.365.

A forma da desapropriação é o decreto desapropriatório, embora possa ser lei ou decreto legislativo. Se for um ato proveniente do Executivo, será um decreto. O objeto da
desapropriação pode ser bens móveis ou imóveis, bens corpóreos ou incorpóreos.

→ Não podem ser desapropriados:

§2º do art. 2º, decreto-lei 3.365.

(A) A regra é: bens da União não são desapropriáveis. A União é que pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Estado pode desapropriar
bens dos Municípios e Município não pode desapropriar bens do Estado ou da União.

Se diz que na vedação da desapropriação de bem público, existe uma competência vertical. Primeiro, haveria uma suposta hierarquia entre as pessoas federativas. Suposta, porque a
doutrina majoritária diz não haver hierarquia entre pessoas federativas. Entende que o fundamento é a predominância do interesse, e não uma relação hierarquia. O interesse
nacional prevalece sobre o interesse regional, etc. Ação cautelar 1.225. A ideia de que o interesse regional é mais importante que o estadual e assim sucessivamente. A professora
Carmem defende a tese de que o município poderia sim desapropriar bens de outras entidades.

Se pensarmos na administração indireta, vamos encontrar quatro posições:

1º posição: os bens da administração indireta não se submetem a regra anterior. Ou seja, os bens da administração indireta podem ser desapropriados por qualquer
pessoa federativa. Ex.: O Estado do Rio de Janeiro pode desapropriar o prédio da FND. A redação do §2º fala apenas das pessoas federativas. {Sérgio Ferreira}
 2º posição: Também poderia haver desapropriação de uma entidade maior por uma menor, no entanto, contanto que a pessoa da administração indireta seja de direito
privado. Ex.: o Estado do Rio de Janeiro poderia desapropriar um bem da Petrobras, mas não poderia desapropriar um bem da UFRJ.

3º posição: pode desapropriar, contando que os bens sejam desafetados. Por exemplo... Normalmente, quando um bem é afetado é porque ele será alienado {Hely Lopes
Meireles}

4º posição: A administração indireta segue a mesma regra da administração direta. {posição do STJ e STF}

(B) Entes de mesma hierarquia federativa não podem desapropriar bens, ex.: um Estado não pode desapropriar um bem de outro Estado. Além disso, o Estado só poderia
desapropriar bens dos Municípios de seu Estado [o professor discorda, mas é o entendimento majoritário].

(C) Direitos personalíssimos não poderiam ser desapropriados.

*Há uma discussão de desapropriação de cadáveres, tanto para fazer estudo ou porque aquele corpo tenha um significado.

*Cláusula de inalienabilidade não impede a desapropriação. Nenhum instrumento privado tem o condão de impedir uma desapropriação, que é um ato de direito público,
cogente, imperativo.

→ Bens tombados podem ser desapropriados?

1º posição: Se o bem tiver sido tombado por uma entidade maior não pode ser desapropriado por uma entidade menor. Ex.: minha casa tombada pela União, O Estado não pode
desapropriar. {José dos Santos Carvalho Filho}

A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade. O que significaria que se existe um tombamento sobre um bem e este bem foi desapropriado, o tombamento
desapareceria.

Rio de Janeiro, 12 de janeiro de 2016.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2015. NÃO CAI NA PROVA

❖ LITICITAÇÃO
Lei 8.666

Licitação é um procedimento administrativo ou um processo administrativo com finalidade seletiva. OBS.: Não utilizem a palavra concorrência, pois esta é uma modalidade
de licitação.
 A função da licitação é escolher a melhor proposta oferecida ao Estado. A melhor proposta será variante dependendo do tipo de licitação, que é diferente da modalidade
de licitação.

Tipo de licitação é referente ao critério da citação. Modalidade de licitação é referente ao procedimento licitatório.

O diploma infraconstitucional básico é a lei 8.666, mas há também outros, como a lei 10.520, etc.

→ Os fundamentos da licitação são:

(a) a isonomia, pois o que se quer evitar é favorecimento ou perseguição. Quer se permitir uma disputa em igualdade de condições entre aqueles que querem celebrar um
contrato ou apresentar um projeto para a administração

(b) a eficiência, em que a administração está buscando a melhor proposta.

Art. 37, CF. A licitação é como regra geral obrigatória. É procedimento administrativo prévio à celebração dos contratos. Os entes públicos (União, Estados, Municípios, Distrito
Federal), os três poderes e a administração indireta

Procedimento licitatório simplificado.

Porém, uma contratada da Petrobras propôs uma ação judicial, isso chegou ao Supremo e o que se debate é a constitucionalidade da previsão do procedimento licitatório
simplificado. Há uma tese dizendo que não é constitucional, porque a Petrobras deve seguir a lei 8.666 e também porque decreto não poderia dispor sobre esse assunto. E há outro
entendimento dizendo que o PCS está de acordo co CF e que não há violação ... {Texto do Barroso e }

ADI 1923

O vinculo entre o poder público e as organizações sociais se caracterizam como contrato de gestão que tem como característica ... que é quando há comunhão de interesses. Ex.:
UPAs.

Não é preciso estabelecer contrato de concessão ou permissão para a gestão .. o que significa que escaparia da obrigatoriedade da licitação.

Existem alguns princípios específicos.

Princípio vinculação ao instrumento convocatório – a administração está obviamente vinculada aos termos do edital, porque o edital vai prever os critérios que serão utilizados no
julgamento. A administração não pode modificar esses critérios no curso da licitação. Art. 41 e art. 21, §4º, Lei 8.666.
IC – convoca os possíveis interessados em contratar com o poder público. OBS: nem sempre é contrato.

O IC mais conhecido é o edital, mas pode ser a carta convite.

Princípio do julgamento objetivo (art. 45) – a administração não pode utilizar critérios subjetivos para julgar, mas sim de acordo com os termos objetivos do edital.

Princípio da adjudicação compulsória (art. 50) – a administração tem que convocar para contratar os licitantes na ordem de classificação.

A licitação pode ter objetos diferentes. Pode se fazer licitação para realizar uma obra, para contratar um serviço, para duplicar uma rodovia, para asfaltar uma estrada de terra, para
vender um bem (modalidade: leilão, tipo: maior lance ou oferta).

Há uma modalidade de licitação: o concurso – que não é o concurso público. O concurso público está selecionando uma pessoa para ocupar um cargo público.

Concurso, modalidade de licitação, é quando a administração quer selecionar um projeto.

A licitação pode não acontecer, mesmo quando ela é prevista, por duas razões: (a) dispensa de licitação ou (b) inexigibilidade de licitação.

A administração, por uma razão justifica e legal, resolve não licitar (art. 24, lei 8.666). Na inexigibilidade, a licitação não é possível, é inviável. (art. 25, lei 8.666). Primeiro caso:
fornecer exclusivo.

Se a modalidade for a tomada de preços, a referência é o registro cadastral.

Se a modalidade for concorrência, a referência do fornecer exclusivo é o território nacional.

Se a administração abrir a licitação pela modalidade da concorrência só haverá in se não houver ... mesmo que haja um fornecer em São Paulo, ... A administração acaba tendo uma
margem de.. em razão da escolha da modalidade da licitação.

A segunda hipótese de inexigibilidade é do serviço técnico especializado.

OBS.: ou a pessoa da administração indireta.. é mais raro, mas pode.

Atividade artística.

OBS.: a atividade artística também pressupõe reconhecimento do profissional; da crítica especializada, etc. A administração deve ter cuidado, para que realmente não ocorra uma
fraude à licitação, porque não pode contratar qualquer profissional, qualquer artista, tem que ter o mínimo de reconhecimento.
As hipóteses de dispensa são aquelas que a licitação é possível, é viável, mas por uma razão que a lei prevê, a administração resolve não licitar (art. 23, lei 8.666). Ex.: em razão do
baixo valor da licitação, situação de urgência, intervenção no domínio econômico, etc.

As modalidades estão elencadas no art. 22 da lei 8.666: concurso, leilão (para alienação de bens) – ex.: privatização, convite, tomada de preços e concorrência.

O convite é a modalidade de licitação é voltada para contratações de menor vulto financeiro. Carta convite para os possíveis interessados. A administração tem que convidar três
possíveis interessados. Estes, podem estar cadastrados ou não.

§6º do art. 22 – traz a regra do rodízio. Quem não foi convidado pode participar da licitação da mesma maneira, a licitação não está fechada aos convidados, mas outros que não
foram convidados também podem participar.

Se a administração.. ela pode convidar os três anteriores, mas tem que acrescentar, no mínimo, mais um.

Tomada de preços – é uma modalidade intermediária voltada para objetos de valor maior do que da modalidade convite, é uma modalidade mais formal que o convite e menos
formal que a concorrência. Os cadastrados possuem facilitação nessa modalidade, pois vão pular uma fase da licitação, que a fase da habilitação. Porém, mesmo que as pessoas não
estejam cadastradas, se ela conseguir cumprir (...), ela pode participar.

Concorrência – modalidade voltada par o objeto de maior valor; contratações de maior complexidade. A lei, em alguns casos, determina que a licitação deve se dar por concorrência.
Ex.: concessão. A concorrência também se destina a licitações de âmbito internacional.

A administração tem uma liberdade para escolher qual a modalidade de licitação vai ser adotada; da modalidade menos formal para a mais formal, o contrário, não. Se a
administração pode fazer pela modalidade convite, ela pode fazer por tomada de preços ou concorrência. Entende-se que não tem prejuízo para o interesse público. Se a
obrigatoriedade é concorrência, não pode ir para a tomada de preços ou convite.

Pregão – criado pela lei 10.520/2002 que derrogou a lei 8.666. A lei 8.666 é aplicada ao pregão subsidiariamente. O objeto do pregão é a aquisição de bens e serviços, ex.: compra de
computadores, elevadores, cadeiras, etc. O pregão veio para conferir mais dinamismo ao procedimento licitatório, mais agilidade, menos formalidade, mas sem perda do rigor
administrativo. A lei prevê o pregão eletrônico, além do pregão presencial.

O pregão se tornou muito comum. Talvez, hoje, seja a modalidade mais comum na administração. A primeira característica do pregão é que não há limitação do valor do objeto. A
segunda característica é que o tipo de licitação (critério) é, basicamente, menor preço. Terceira característica: possibilidade de novos lances de disputa entre os licitantes depois de
conhecidas as propostas. No procedimento licitatório padrão, tem a fase do conhecimento das propostas, em que uma vez entregue a proposta, não há mais discussão da proposta.
No pregão, pode haver discussão posterior a apresentação das propostas.

Quarta característica: ?
Quinta característica: a adjudicação antecede a homologação.

A licitação é aberta com ... Ex.: edital. O edital abre a licitação. Primeira fase no procedimento padrão: habilitação (os licitantes tem que cumprir certas exigências previstas na lei
8.666 para poderem se apresentar à licitação), que se divide em habilitação jurídica, qualificação técnica (art. 27 ao 31). Habilitação jurídica é a regularidade jurídica daquela pessoa,
ex.: estatuto registrado, etc. Regularidade fiscal significa: ela não é devedora. Qualificação técnica: tem pessoal qualificado, tem experiência, etc. Qualificação econômico-financeira:
ela está em boa saúde financeira.

Fase do Julgamento da habilitação.

Se a pessoa se registra, ela já é considerada habilitada.

Fase do Conhecimento das propostas, julgada de acordo com os tipos de licitação: menor preço, maior lance ou oferta, melhor técnica, técnica e preço. Quem tem a melhor técnica,
geralmente não tem o menor preço.

Fase da classificação dos licitantes.

A posição que predomina é a fase seguinte é a homologação e a ultima fase é a adjudicação.

Homologação é o juízo que a autoridade competente faz sobre a licitação. É o atestado da regularidade do concurso. Adjudicar significa entregar.

Existe um entendimento tradicional no sentido que a adm pode realizar uma licitação, chegar a um resultado e depois resolver não contratar, pois seria uma prerrogativa do poder
público. Houve uma mudança de compreensão na jurisprudência, no sentido de reconhecer que a adm tem obrigação de adjudicar o objeto.

Posição predominante: A administração divulga o resultado e classifica as propostas. Se a adm quiser desistir, ela pode. No entanto, se a adm homologar, ela não poderia desistir. Se
ela não adjudicar após a homologação, ela deveria pagar uma indenização a todos os licitantes.

Regime diferenciado de contratação – criado pela lei 12.462/2011, regulamentada pelo Decreto 7.581/2011. Procurando estabelecer... diferente da licitação. O RDC foi pensado para
os jogos olímpicos, copa do mundo, mas depois ele foi expandido para outras situações, obras de ... e PAC (programa de aceleração do crescimento) e obras de engenharia no
âmbito do SUS, obras e serviços no âmbito do sistema público de ensino.

O RDC trouxe algumas peculiaridades, como por exemplo, o valor do objeto não é conhecido previamente, apenas depois do encerramento da licitação, em tese, para evitar o
superfaturamento; os projetos básicos e (...) - ; no RDC, primeiro se julga e depois vem a fase da habilitação. Há duas exceções ao procedimento geral de licitação: pregão – primeiro
adjudica, depois homologa; primeiro adjudica, depois homologa. No RDC, primeira julga a proposta, depois habilita. O entendimento que vem sendo construindo é de que há
economia processual, pois só vai julgar a habilitação daqueles que foram selecionados para a licitação.
Art. 59 cc art. 49, lei 8.666 – o art. 49 traz as hipóteses de revogação e anulação da licitação e o art. 59. A nulidade da licitação induz a nulidade do contrato. se a licitação for
declarada nula, o contrato também será nulo. No entanto, pode ocorrer do contrato estar em curso, ex.: metade do prédio já foi construída. Se o licitante vencedor que está
executando o obejto tiver sido cúmplice daquele nulidade, não tem direito a receber pelo que ele já fez e o que ele recebeu ele tem que devolver. Se ele estiver de boa-fé (art. 49,
§1º e §2º), tem direito de receber pelo já executado.

Saber se esse contratado tem direito a receber alguma indenização alem do pagamento pelo objeto. O entendimento do professor é que sim, há indenização, pois havia uma
expectativa...

Nesse procedimento licitatório surgiu a figura do carona. Pode acontecer, por exemplo, a UFPR fez uma licitação para comprar computadores, quando ela fez essa licitação foi
encontrado um .. a UFRJ pode não abrir uma licitação nova, ela pode pegar carona na licitação feita pela UFRJ, havendo exigências a serem cumpridas.

{procurar monografia sobre o carona na BCM}