THE CASE AGAINST THE SUPREME COURT

(grosseiras impressões de uma “leitura dinâmica)

Virgínia – leis de esterilização forçada – caso Carrie Buck – Suprema Corte –

cruel and unusual punishment – Buck v. Bell – 8 a 1 a favor da
constitucionalidade – Oliver Wendell Holmes Jr. escreveu o voto da maioria,
defendendo a “desejabilidade” de leis eugênicas!! – “o princípio que permite a
vacinação compulsória é amplo o suficiente para permitir uma laqueadura” –
não é que os ministros não podiam perceber a inumanidade e a injustiça na
esterilização forçada, é simplesmente que eles ficaram do lado do governo e
falharam em proteger um indivíduo de um abuso de poder horrível
A Suprema Corte tem sido um sucesso ou um fracasso? A conclusão e a tese
do livro é de que a SC falhou frequentemente, ao longo de toda a história
americana, nas suas tarefas mais importantes, nos seus momentos mais
importantes. Ela raramente correspondeu às expectativas e com muito mais
frequência manteve discriminação e mesmo violações escandalosas de
liberdades básicas. A SC geralmente apoia os “big business” e o poder do
governo e falha em proteger os direitos das pessoas. Agora, e ao longo da
história americana, o Tribunal tem muito mais probabilidade de decidir em favor
das corporações do que trabalhadores ou consumidores; tem muito mais
probabilidade de sustentar abusos de poder do governo do que detê-los.
Critério para definir o sucesso ou fracasso – decisões que são condenadas de
modo uniforme pelas gerações subsequentes – todos podem concordar,
“liberais” e conservadores, que a SC estava errada
Por que ter uma Constituição? Por que uma sociedade geralmente
comprometida com o governo da maioria escolheria ser governada por um
documento que é muito difícil de alterar? Respostas comuns: proteger contra a
tirania da maioria, proteger direitos da minoria de opressão por maiorias
sociais. Uma tentativa feita pela sociedade de se auto limitar para proteger os
valores que lhe são mais caros – Ulisses e as sereias
Problema – Ulisses atou apenas as próprias mãos - a Constituição vincula as
gerações futuras
A Constituição americana tem a vantagem de ser escrita em termos tão
genéricos e abstratos que qualquer um pode concordar com eles – desacordo
sobre a inclusão da pornografia e do discurso de ódio na liberdade de
expressão, com a qual todos concordam
Constituição como um símbolo sagrado unificador, aumentando a legitimidade
do governo
Por que a SC? Fazer valer a Constituição contra os desejos repressivos da
maioria e defender direitos de minorias – critérios para se avaliar a SC – a tese
é de que a SC falhou em ambas essas tarefas – a SC esteve sempre do lado
dos poderosos e contra os indivíduos que a constituição deveria proteger – em
tempos de crise, quando as paixões do momento levaram à promulgação de
leis que comprometem direitos básicos, a SC falhou em fazer valer a
Constituição
Essa realidade é frequentemente negligenciada porque pensamos que SC é
objetiva e decide com base no direito, independentemente da ideologia dos
juízes. O direito é que seria responsável pelas decisões. Isso não faz sentido e
nunca fez, a Corte é composta de homens e mulheres que inevitavelmente
baseiam suas decisões nos seus próprios valores, visões e preconceitos.
A linguagem ampla e aberta da constituição significa que as decisões em casos
importantes são produto de quem está na SC e das suas visões pessoais
O que fazer? Devemos manter o poder de JR da SC? Essa é a pergunta
errada. A pergunta certa é se devemos eliminar o poder de JR de todos
tribunais federais. Se a SC não tivesse o poder do JR, essas questões seriam
deixadas para as cortes federais inferiores e para as cortes estaduais. Se estas
continuassem a ter o poder do JR, a Constituição significaria coisas diferentes
em partes diferentes do país e a mesma lei federal poderia ser constitucional
em um estado e inconstitucional em outro. Todas as críticas ao exercício do
poder de JR pela SC poderiam ser dirigidas às cortes inferiores. Não há razão
para acreditar que elas são melhores em interpretar a Constituição do que a
SC. Portanto, a verdadeira questão é: o poder do JR deveria ser eliminado?
Nesse caso, a SC e as cortes inferiores continuariam no lugar, e elas
interpretariam e aplicariam dispositivos legais, mas não teriam mais o poder de
declarar leis e atos executivos inconstitucionais. A SC e as cortes federais
inferiores ainda serviriam para interpretar leis ambíguas, resolver conflitos entre
leis e jurisdições e fiscalizar as fronteiras entre os poderes estaduais e o poder
federal. Praticamente todas as suas responsabilidades seriam mantidas, exceto
o poder de declarar leis inconstitucionais. A SC ficaria mais próxima do que os
FF tinham em mente.
James MacGregor Burns – sem o JR, autoridades governamentais eleitas
seriam mais vigilantes quanto ao seu dever de manter a Constituição – James
Bradley Thayer – a existência do JR faz com que os outros poderes levem
menos a sério o seu dever de interpretar e manter a Constituição. Políticos
podem insistir no que é popular, mesmo que inconstitucional, porque sabem
que os tribunais irão fazer valer a Constituição
Por que manter o JR? o argumento mais poderoso a favor do JR é a
necessidade de aplicar os limites da Constituição – a Constituição limita os
poderes do governo, mas esses limites não significam nada se o legislativo e o
executivo puderem ignorá-los
Aqueles sem poder político não tem para onde recorrer a não ser o judiciário
para a proteção dos seus direitos constitucionais – há pouco incentivo para que
o processo político proteja minorias impopulares (raciais ou políticas, p. ex.).
Não há incentivos para que os legislativos reformem a si mesmos – v. a
questão dos distritos eleitorais nos EUA na década de 60 (reapportionment)
JR também é essencial para que os governos estaduais e locais cumpram a
Constituição – graças à estrutura federalista do governo americano, há 50
estados e dezenas de milhares de governos locais que podem descumprir a
Constituição. Estudiosos que defendem a eliminação do JR focam
especialmente no Congresso e no Presidente ao discutir os incentivos para o
cumprimento voluntário da Constituição – e.g. Larry Kramer, que compara
favoravelmente o processo deliberativo do Congresso em relação à SC – esse
foco ignora a probabilidade de outros níveis do governo infringirem a
constituição e necessidade de revisão judicial das suas ações – sem o JR, a
Bill of Rights não seria aplicável aos estados
Os efeitos do JR não devem ser medidos apenas pelo que é de fato decidido
pelos tribunais, mas por aquilo que os governos deixam de fazer porque sabem
que os tribunais anulariam – eliminar o JR, em vez de incentivar o cumprimento
da Constituição, encorajaria o governo a ignora-la, uma vez que os tribunais
não poderiam anular leis e atos executivos inconstitucionais – os limites da
Constituição estariam perdidos – o quão piores seriam as ações do estado em
tempos de crise se não houvesse o JR (WW2/Korematsu)
Defensores do constitucionalismo popular justificam a eliminação do JR para as
ações de autoridades eleitas, argumentando que o processo político popular
seria suficiente para assegurar o cumprimento da Constituição. Além do
ceticismo a respeito dessa crença, há outra questão: muito da autoridade do
governo americano é exercida por autoridades não eleitas: policiais, guardas
de cadeia, agências regulatórias etc., e as decisões desses órgãos não são
majoritárias em nenhum sentido – não haveria incentivo para que essas
autoridades agissem em conformidade com a Constituição
O que significaria, de fato, abolir o JR? Todas as vezes em que a
constitucionalidade de uma lei fosse questionada, os tribunais deveriam
dispensar o caso? Nesse caso, o governo sempre prevaleceria contra uma
reivindicação constitucional. O que isso significaria em casos criminais? Boa
parte da BoR diz respeito ao processo penal. Isso não poderia significar que os
tribunais deveriam fazer o que quer que o governo e a acusação quisessem.
Eliminar o JR significaria que os tribunais seriam obrigados a aplicar leis penais
claramente inconstitucionais?
O ponto desses questionamentos é que não é realista, nem tampouco
desejável, eliminar a jurisdição constitucional dos tribunais ou da SC. Enquanto
houver uma Constituição que controle todas as ações do governo, haverá a
necessidade de que os tribunais a interpretem e apliquem, não obstante todas
as más decisões da SC ao longo da história americana. Sem o JR, é provável
que a Constituição se tornasse cada vez menos importante para a sociedade.
A conclusão, portanto, é que apesar das sérias falhas da SC, a sociedade está
melhor com uma instituição – o judiciário federal – que é em grande parte
imune de uma prestação de contas direta, com a responsabilidade de
interpretar e fazer valer a Constituição. O foco deve estar em como mudar as
coisas para tornar mais provável que, no futuro, a Corte terá sucesso em
cumprir as suas principais responsabilidades constitucionais.
O JR faz diferença? Uma alegação comum entre os que defendem a sua
abolição é o de que ele não faz muita diferença, então não haveria problema
em elimina-lo. A história mostra que as decisões da SC às vezes fazem uma
enorme diferença, seja ela positiva ou negativa (Dred Scott, Brown, Korematsu
etc)
Rosenberg – tribunais não podem trazer mudanças sociais – o bem que eles
fazem teria acontecido de qualquer maneira
Isso pressupões que as decisões devem ser avaliadas apenas em termos das
mudanças sociais que elas causam. No entanto, mesmo que as decisões não
trouxessem nenhuma mudança social, elas ainda serviriam a outros fins –
fornecer reparação a indivíduos prejudicados
Os que argumentam que o JR quase não tem efeitos positivos ignoram
decisões autoaplicáveis – pentagon papers – guerra do Vietnã
Argumento da democracia – é impossível conciliar a definição de democracia
como governo da maioria com a Constituição Americana – os Framers
desconfiavam aberta e explicitamente do governo da maioria – praticamente
todas as instituições de governo que eles criaram continham fortes traços anti-
majoritários – o governo da maioria era mais odioso para a maior parte dos
membros da Convenção do que a escravidão – v. Colégio Eleitoral, a
composição do Senado e do judiciário federal – Madison e Hamilton
argumentavam que os representantes deveriam exercer o julgamento
independente e não obedecer às preferências dos eleitores
A Constituição existe primariamente para proteger certas questões de
mudanças fáceis por maiorias políticas.
Se o JR é sempre levemente suspeito porque não está expresso no texto da
Constituição, a regra da maioria deveria ser ainda mais suspeita, porque a
Constituição é fortemente orientada contra ela. O JR pode ser contra-
majoritário, mas não é “desviante” se os valores da Constituição forem a
premissa maior em análise. Dito de outra forma, os EUA não são uma
democracia se essa for definida como governo da maioria. É uma democracia
constitucional, onde o governo da maioria só existe enquanto for compatível
com a Constituição. Desse modo, o JR para fazer valer a Constituição é
consistente com a democracia, uma vez que esse termo seja entendido de
forma correta.
A tarefa necessária, então, passa a ser determinar o conteúdo apropriado da
democracia americana – quais matérias deveriam ser decididas pelo processo
majoritário e quais valores são tão importantes que deveriam ser tidos como
protegidos pela Constituição e salvaguardados pelo Judiciário. O conceito de
governo da maioria obviamente não pode fornecer uma reposta para essa
questão, mas tampouco uma crença na importância do governo da maioria
justifica a eliminação do JR.
Constitucionalismo popular é o produto de um distanciamento acadêmico que
falha em reconhecer que, para algumas pessoas, são os tribunais ou nada.
Mas se a SC falhou tantas vezes ao longo da história americana e a solução
não é eliminar a SC, então o que pode ser feito?
Mudanças na SC – esclarecer o papel da SC (proteger minorias e fazer valer a
Constituição em tempos de crise) – seleção meritocrática dos ministros –
mudar o processo de confirmação (ideologia no centro da questão) – limites de
mandato de vacâncias regulares – em casos de morte ou aposentadoria,
alguém seria escolhido interinamente para completar o mandato – uma
vacância a cada 2 anos – daria a todos os presidentes a mesma chance de
influenciar a SC – evitaria que a SC estivesse fora do passo com a sociedade,
como aconteceu nos anos 20 e 30 – melhor comunicação pela SC, incluindo
transmissão ao vivo e razões pelas quais nega ouvir um caso