CENTRO UNIVERSITÁRIO UNINOVAFAPI

PRYSCILLA NASCIMENTO FARIAS MAGALHÃES

O POSSÍVEL ABUSO DE DIREITO DA EMPREGADA GESTANTE DEMITIDA

TERESINA

2018
 PRYSCILLA NASCIMENTO FARIAS MAGALHÃES

O POSSÍVEL ABUSO DE DIREITO DA EMPREGADA GESTANTE DEMITIDA

Artigo científico apresentado ao Centro

Universitário UNINOVAFAPI como requisito
parcial para obtenção do título de Bacharel em
Direito, sobre Direito do Trabalho - O Possível
Abuso de Direito da Empregada Gestante
Demitida.

ORIENTADOR: Prof. Me. Joffre do Rêgo

Castello Branco Neto

TERESINA
2018
 FICHA CATALOGRÁFICA
M188p Magalhães, Pryscilla Nascimento Farias.

O possível abuso de direito da empregada gestante demitida /

Pryscilla Nascimento Farias Magalhães. – Teresina: Uninovafapi,
2018.

Orientador (a): Prof. Me. Joffre do Rêgo Castello Branco

Neto; Centro Universitário UNINOVAFAPI, 2018.

23. p.; il. 23cm.

Monografia (Graduação em Direito) – Centro Universitário

UNINOVAFAPI, Teresina, 2018.

1. Estabilidade gestante. 2. Proteção. 3. Má-fé. 4. Abuso do

direito. I.Título. II. Branco Neto, Joffre do Rêgo Castelo.

CDD 341.6

Catalog
ação na
publicaç
ão
Antonio Luis Fonseca Silva– CRB/1035
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Aos meus pais pela educação, exemplo,
coragem e incentivo durante toda a vida.
 AGRADECIMENTOS
A Deus pela vida e pela luz.
À minha família pelo apoio, incentivo, confiança e amor.
Ao professor Joffre pela competência e orientação precisa.
À professora Terezinha pela dedicação e paciência.
Aos amigos pelo apoio e descontração.
Ao Centro Universitário Uninovafapi pelo suporte nos momentos críticos da
graduação.
“A primeira fase do saber é amar os
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Erasmo de Rotterdam
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 O POSSÍVEL ABUSO DE DIREITO DA EMPREGADA GESTANTE DEMITIDA

THE POSSIBLE ABUSE OF THE RIGHT OF THE DISMISSED PREGNANT

EMPLOYEE

PRYSCILLA NASCIMENTO FARIAS MAGALHÃES*

RESUMO
O presente trabalho tratou do possível abuso de direito da empregada gestante
demitida, uma vez que o tema é de grande importância para a sociedade ter
conhecimento da finalidade do direito e de seus entraves na justiça. O assunto foi
desenvolvido através do estudo fundamentado na doutrina, em artigos, na
legislação, e em súmulas. A pesquisa verificou a essencialidade humanista e
socioeconômica da estabilidade gestante e que a proteção não é só para a mãe,
mas também, e principalmente, para o bebê. Relata sobre a previsão constitucional
do direito estabilitário da gestante e sobre a súmula 244 do Tribunal Superior do
Trabalho (TST) e a Orientação Jurisdicional (OJ) 399 do TST regular e desencadear
a possibilidade do abuso de direito por estabelecerem, respectivamente, a não
necessidade da comunicação do estado gravídico ao empregador e o prazo
prescricional genérico de até 2 anos, após encerrado o contrato de trabalho, para
ajuizar ação de indenização. Acredita-se que esta pesquisa acrescente na vida em
sociedade, de modo a alcançar a reflexão e a consciência sobre o uso correto dos
direitos dispostos.
PALAVRAS-CHAVE: Estabilidade gestante. Proteção. Má-fé. Abuso de direito.
ABSTRACT
The present study deals with the possible abuse of the right of the dismissed
pregnant employee, since the topic is of great importance for society to be aware of
the purpose of the law and its obstacles to justice. The subject was developed
through study based on doctrine, articles, legislation, and summaries. The research
verified the humanistic and socioeconomic essentiality of the pregnant stability and
that the protection is not only for the mother, but also, and especially, for the baby. It
reports on the constitutional provision of the stabilizing right of the pregnant woman
and on the summary 244 of the High Court of Labor (TST) and the TST regular
*Aluna do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário UNINOVAFAPI
Email: prymagalhaes1@hotmail.com
 9

orientation 399 of the regular TST and to trigger the possibility of abuse of righ
establishing, respectively, of the communication of the pregnant state to the
employer and the generic prescription period of up to 2 years, after termination of the
labor contract, to file an indemnity action. It is believed that this research adds in the
life in society in order to reach the reflection and the conscience on the correct use of
the arranged rights.
KEYWORDS: Pregnancy stability. Protection. Bad faith. Abuse of law.
1 INTRODUÇÃO
O Direito é o resultado da interpretação adequada de cada fato social. Nas
relações trabalhistas os fatos apreciados, desde a teoria marxista até os dias atuais,
são de incompatibilidade econômica, social e jurídica entre trabalhador e patrão.
Diante desse aspecto, o Direito do Trabalho busca alcançar direitos ao empregado
que o equacione a uma condição justa.
A estabilidade é, então, um dos meios de diminuir a fragilidade do
trabalhador, pois a garantia do emprego permite a ascensão do mesmo nos diversos
ramos da vida em sociedade e impede que este indivíduo seja alvo de imprevisões
do empregador que o desconecte do seu alicerce de poder, o labor.
Esta garantia de emprego se organiza em várias modalidades, seja de acordo
com a forma, o tempo, o interesse, o procedimento ou a dispensa, todas buscam
assegurar a manutenção do emprego. A estabilidade gestante, especificamente,
classifica-se como provisória, uma vez que é proporcionada ao tempo da gravidez e
ao período pós-parto, visando garantir uma boa recuperação da mãe e os cuidados
consistentes ao recém-nascido.
Prevista e regularizada desde a Constituição de 1988 até as Súmulas do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), a estabilidade gestante foi pensada para servir
de escudo para a mulher que, como mãe quer garantir o seu bem-estar e do seu
filho, e como trabalhadora, quer permanecer no emprego como qualquer obreiro e
assim proporcionar dignidade a si e a sua família. No entanto, algumas mulheres,
munidas pela má-fé, têm exercido o direito a essa estabilidade de forma desvirtuosa,
desconstruindo o objetivo humanista da lei e desencadeando uma insegurança
jurídica.
A legislação trabalhista não prevê especificamente o prazo para a empregada
gestante requerer o pedido de reintegração/indenização após a dispensa. Por essa
razão, o art. 7°, XXIX, da Constituição Federal de 1988 é adotado genericamente,
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estabelecendo que a empregada tem até 2 anos, após encerrado o contrato de

trabalho, para ajuizar a ação. Assim, na prática, a trabalhadora gestante fora do
período estabilitário, mas dentro do prazo de 2 anos, ajuíza a ação de indenização
contra o empregador, que é surpreendido, pois não tinha conhecimento da gravidez
da antiga empregada na data da demissão e é obrigado a pagar um montante
referente à indenização pela dispensa indevida e mais os salários e os respectivos
benefícios do período de estabilidade.
Assim, com essa breve explanação do ideal do direito estabilitário e do
ocorrido na prática, é que se evidencia a importância do tema desse artigo para a
sociedade. Comprova a necessidade do direito se moldar diante das alterações
sociais para alcançar a justiça. Que, consequentemente, condutas imorais levam à
insegurança jurídica e à futura exigência de critérios mais rigorosos para a
concessão de direitos. E mais ainda, o presente trabalho visa chamar atenção da
sociedade para demonstrar que o requerimento de direitos sob a ótica da má-fé
pode indiretamente prejudicar os cidadãos de bem.
Objetiva-se por meio desse estudo, fundamentado na doutrina, em artigos, na
legislação, e em súmulas, demonstrar os caminhos legais que possibilita o abuso de
direito da estabilidade gestante e produzir um conhecimento que possa acrescentar
na realidade das trabalhadoras de bem, a fim de que elas possam ficar atentas
quanto aos requisitos para obtenção do real direito e o posicionamento do judiciário.
Inicialmente, este artigo apresentará conceitos de estabilidade, o contexto
histórico e as classificações. Demonstrará, em seguida, a essencialidade da
estabilidade dada à gestante paralela ao princípio da continuidade do emprego e
esclarecerá a importância econômica e psíquica da estabilidade provisória na fase
gestacional. Depois será exposta a previsão legal dessa garantia, o entendimento
dos Tribunais e a omissão da Reforma Trabalhista de 2017 (Lei 13.467/2017) quanto
ao tema aqui tratado.
O objeto central desse artigo se concentra na verificação da possibilidade do
abuso de direito, mesmo defendendo a estabilidade gestante. Ao final, espera-se
que tenha esclarecido a pertinência do tema tão presente na vida social,
contribuindo para os cuidados e decisões dos envolvidos nas relações trabalhistas
do corpus envolvido.
2 CONTEXTO HISTÓRICO
 11

Tudo o que a humanidade busca é estabilidade, desde os primórdios, no

período neolítico, observa-se o comportamento do homem voltado a obter essa
condição de segurança. Por isso, estabilidade é uma palavra que remete à proteção,
a garantia de que a conquista, até aqui, não será abalada por motivos corriqueiros.
Segundo o professor Martins (2018, p. 665.) a estabilidade trabalhista,
significa “o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade
do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua
despedida”. Diz também Cassar (2015, p. 1128) "Esse direito atenua o poder
potestativo do empregador de despedida".
A estabilidade, que pode ser observada desde a Constituição de 1824, surge
inicialmente no setor público permitindo que os Oficiais do Exército e Armada não
perdessem suas patentes. Posteriormente, em 1923, com o Decreto nº 4.682, a
estabilidade é tratada no âmbito privado com a chamada Lei Eloy Chave, visando à
proteção dos idosos que devido a fragilidade dada pela idade ficavam sujeitos à
dispensa. (MARTNS, 2018).
Na Constituição de 1967, com a recepção do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço -FGTS criado pela Lei 5.107/1966, de acordo com Delgado (2013, p. 1285),
"a figura da estabilidade enfraqueceu-se significativamente"; no entanto, ainda após
esse marco, a estabilidade continuou evoluindo com a inclusão de novas situações
causadoras de segurança, evitando a dispensa arbitrária.
Somente com a atual Constituição é possível verificar o início para a
especificação da estabilidade à gestante: “O legislador constitucional de 1988, como
se vê, independentemente de sua situação jurídica, garantiu o emprego da
trabalhadora grávida desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o
parto.” (GONÇALES, 1993, p. 111).
Com o avanço das garantias trabalhistas, várias modalidades de estabilidade
surgiram para assegurar a manutenção do emprego, diante disso, é possível
classificá-las quanto ao tempo, como definitiva ou provisória; quanto à forma, como
absoluta ou relativa; quanto ao interesse, pessoal ou altruísta e quanto ao
procedimento de dispensa, como ope judicis (decorre do juiz) ou ope legis (decorre
da lei).
Especialmente a estabilidade gestante, quanto à forma, enquadra-se como
absoluta, pois sua dispensa só será possível em decorrência de falta grave ou justa
causa (SÜSSEKIND et al., 1997). E, quanto ao tempo, classifica-se como provisória,
 12

uma vez que, "como a própria expressão indica, é de extensão apenas temporária,
durante o restrito período de sua vigência estipulado pela ordem jurídica."
(DELGADO, 2013, p. 1291).
Assim, tendo em mente o conceito de estabilidade dentro do contexto
trabalhista e o caminho percorrido por essa garantia ao longo da história, bem como
a sua classificação, tem-se a base para iniciar o estudo dentro da caracterização
gestante.
3 ESSENCIALIDADE DA ESTABILIDADE GESTANTE
Para entender a essência do direito de estabilidade à gestante, pensada pelo
legislador, é necessário primeiro analisar a condição da mulher grávida e do recém-
nascido, compreender as dificuldades de se manter saudável (equilíbrio entre físico,
psíquico e social) em uma fase tão oscilante. A Organização Mundial de Saúde -
OMS (2016), declara que para alcançar a maternidade saudável é preciso que as
experiências durante os cuidados pré-natais (CPN) e o parto sejam positivas: "A
Organização Mundial de Saúde OMS idealiza um mundo em que todas as mulheres
e recém-nascidos recebam cuidados de qualidade durante toda a gravidez, parto e
período pós-natal." (OMS, 2016, p. 1).
No universo médico, as recomendações dadas às gestantes são minuciosas
para que elas possam encarar a gestação de forma saudável e plena. O Direito por
prevê o direito à vida e à saúde, não poderia deixar de compreender, ainda que
superficialmente, conteúdos sobre os cuidados gestacionais para melhor amparar a
empregada gestante.
Assim, o propósito da estabilidade gestante é atender as recomendações
médicas, das organizações de saúde e até, simplesmente, as necessidades que
qualquer grávida anseie, ou seja, dignidade, conforto, segurança, autonomia e
respeito. seja, estabilidade financeira, através o trabalho. É também propósito da
estabilidade gestante, proporcionar ao filho condições dignas inerentes a todo
cidadão do Estado Democrático de Direito no Brasil.
3.1 Diferença entre estabilidade e garantia no emprego
A área jurídica possui uma linguagem detalhista. A existência de termos ou
expressões que sejam sinônimos é quase zero. É o que ocorre com estabilidade e
garantia no emprego que se diferenciam. Alguns doutrinadores defendem que a
“estabilidade provisória”, justamente por ser temporária, não se caracteriza como
 13

estabilidade, mas sim, como uma garantia no emprego, sendo, portanto, dita/escrita
de forma errônea.
Já, a estabilidade é uma espécie de garantia de emprego que objetiva,
especificamente, impedir que o empregado seja despedido, desde que não se
configure as hipóteses previstas em lei. Sendo assim, é um direito individual, um
instituto trabalhista, sem prazo previamente estipulado para encerrar, por isso
estranham o direito das gestantes ser intitulado como estabilidade (CASSAR, 2015).
A garantia de emprego é o gênero e possui um propósito maior, coletivo,
político-social-econômico, promovendo medidas diretas e indiretas, como incentivos
a admissão, capacitação profissional, reintegração do trabalhador ao mercado e
outras formas que equilibrem essa cadeia econômica. (CASSAR, 2015). Um
exemplo de garantia é a reserva de vagas para deficientes, Lei 8.212/91.
Assim, entende-se que a estabilidade é um direito isolado do empregado e
que, sendo provisória, como no caso da “estabilidade gestante”, ocorre em
decorrência da condição especial em que se encontra a empregada, o estado
gravídico. E conclui-se ainda que a discussão doutrinária sobre a expressão correta
a ser adotada, “estabilidade provisória” ou “garantia provisória de emprego”, ocorre
pelo fato de entenderem que só há estabilidade se verificar que o mecanismo para
permanência no emprego não prevê o término.
3.2 Princípio da continuidade de emprego
A estabilidade é o mecanismo que serve para forçar o cumprimento do
objetivo teleológico, ou seja, a finalidade da norma, disposto no princípio da
continuidade de emprego, pois é através da perpetuação da relação empregatícia
que surge a possibilidade do equilíbrio do indivíduo social.
Delgado (2013) explica ainda que em decorrência da permanência no
emprego são geradas três correntes positivas para o empregado. A primeira seria o
aumento dos direitos trabalhistas em virtude do avanço da legislação, ou pelo
próprio mérito do trabalhador dentro da empresa. A segunda consiste na função
educativa dos vínculos de labor alcançada por meio de cursos profissionalizantes
dados pelo empresário. A terceira reside na afirmação no plano da sociedade e no
poder econômico para se impor dentro da comunidade.
Assim, diante desses três aspectos, e principalmente do terceiro, fica claro
entender o quão é fundamental garantir a permanência da mulher no emprego, uma
 14

vez que, com a chegada do filho recém-nascido, aumenta a necessidade de

segurança socioeconômica.
3.3 Gestante
De modo geral, o empregado é naturalmente inferior econômica e
juridicamente em relação ao empregador. Ser mulher e ainda estar gestante são
fatores que potencializam essa fragilidade no real quadro das relações trabalhistas.
Desse modo, a estabilidade gestante surge como meio de assegurar o direito da
mãe poder gerar e cuidar do recém-nascido de forma saudável e sem a insegurança
do desemprego.
Foi pensando nos entraves da mulher gestante que o legislador cuidou em
proporcionar garantia de emprego, pois além de suprir as necessidades econômicas,
tem outro caráter positivo, porque dá segurança emocional à empregada, já que “as
ansiedades e temores [...] refletem no comportamento [...]" (FREITAS et al., 2006,
p.11), conferindo à instabilidade emocional. Além disso, “Quem não conhece a
fisiologia do estado gravídico não saberá valorizar adequadamente [...]”. (TEDESCO,
2002, p. 4). Logo, o que se observa em toda literatura médica é que a mulher
gestante se encontra em uma fase delicada, necessitando, portanto, de amparo
emocional e econômico. Assim, o legislador tratou em resguardar o emprego das
empregadas para que elas pudessem então reagirem positivamente diante dos
desafios gestacionais.
Mas mesmo diante de todo esse conjunto de alterações físicas, biológicas e
psíquicas do período gestacional, a literatura médica relata a natural capacidade
para o trabalho da empregada: “Embora a gravidez imponha a mulher importantes
adaptações, o conhecimento do impacto delas sobre o trabalho exercido pela
grávida é pequeno [...]” (TEDESCO, 2002, p. 130).
Assim, a discriminação da mulher no mercado de trabalho e mais ainda
quando gestante, deve ser superada, pois como previsto na Carta Magna, não
podem ocorrer diferenças entre mulheres e homens no mercado de trabalho,
principalmente porque a mulher é capaz de exercer atividades laborais como
qualquer outro obreiro.
3.4 Estabilidade gestante na Constituição
A Constituição Federal em seu art. 6º prevê dentre tantos outros direitos
sociais, a proteção à maternidade, que apesar de não ser expressamente a
estabilidade gestante, entende-se que há intrinsecamente a intenção do legislador
 15

de aliar a maternidade à estabilidade, uma vez que, como já foi demonstrado em

itens anteriores, o poder dessa garantia trabalhista visa assegurar a maternidade
plena:
Art. 6º São direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,
a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988).
O registro do art. 7º, XVIII da Lei Máxima não só garante a maternidade
generalizada, mas é apresentada dentro do contexto trabalhista. E ainda que, assim
como no art. 6°, não seja explícita a palavra 'estabilidade', quando é expresso que "o
direito à licença à gestante se dará sem prejuízo do emprego e do salário",
comprova mais uma vez que a ideia de estabilidade gestante é essencialmente
constitucional:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias. (BRASIL, 1988).
A previsão propriamente dita da estabilidade gestante aparece no Ato das
Disposições Transitórias (ADCT), onde, pela primeira vez, a legislação brasileira
expressou o direito das mulheres de não serem dispensadas devido à condição de
gestante:

Art. 10 Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto.
Desse modo, respeitando a ordem hierárquica das normas, iniciou a previsão
legal da estabilidade gestante na Constituição. E mesmo com a explícita
apresentação do direito da gestante no ADCT, os artigos 6º e 7º já previam
premissas, que evidenciavam a importância dessa garantia para gestante e o
nascituro.
4 POSICIONAMENTO DO TST E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Além das mencionadas previsões de estabilidade gestante, a Súmula 244 do
TST demonstra que a ausência de comunicação do estado gravídico da empregada
ao empregador não tem o condão de retirar este direito da gestante. Destarte, o
patrão não se exime da responsabilidade em virtude do desconhecimento da
gravidez no momento da demissão, tendo que reintegrá-la, ou quando terminado o
período, ou quando for desconfortável o seu retorno para as partes, pagando os
salários, demais direitos correspondentes e indenização. E mais, a Súmula
 16

acrescenta em seu inciso III o direito à estabilidade gestante mesmo em contratos

por tempo determinado:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na
sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II,
"b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se
der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se
aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no
art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo
determinado.
Apenas como um breve caráter histórico esclarece-se que a ideia da não
necessidade de comunicar o estado gravídico já era prevista no art. 2º, I, da Lei nº
9.029/95, quando constituiu a exigência de prova médica de esterilização ou estado
gravídico como crime:

Art. 2° Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou
qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de
gravidez;
Nas palavras do autor Lima (1997, p. 125) para enfatizar a interpretação literal
do inciso I do art. 2º da lei anteriormente citada, tem:

A proibição é abrangente, de modo a vedar que o empregador exija da

obreira qualquer espécie de prova de sua não-prenhez ou de capacidade de
engravidar. Isto se estende às atividades da própria trabalhadora (ex.:
declaração firmada de próprio punho), da empresa (ex.: o teste ou exame
feito por esta), de médico particular ou oficial (ex.: o laudo médico
declaratório da infertilidade), bem ainda de pior de todas estas humilhações:
a perícia médica para verificar a esterilidade ou o estado não-gravídico da
empregada.
O STF possui pacificamente o mesmo entendimento da Súmula 244 do TST,
quando afirma que o benefício à gestante independe de comunicação da gravidez
ao patrão. Julgados:

EMENTA: Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II,

b): inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que
impõe como requisito para o gozo do benefício à comunicação da gravidez
ao empregador.
1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausência temporária de
regulamentação da matéria por lei. Se carecesse ele mesmo de
complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção coletiva, à falta
de disposição constitucional que o admitisse.
2. Aos acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às
sentenças normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito
constitucional dos trabalhadores, que nem à lei se permite” (RE 234.186,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, 31.8.2001).
 17

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ESTABILIDADE DE GESTANTE. ART. 10, II, B, DO ADCT.
Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendimento no
sentido de que basta a confirmação da condição de gestante para o
implemento da estabilidade provisória. Agravo regimental a que se nega
provimento” (AI 277.381-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma,
DJ 22.9.2006).
Decisão monocrática no STF também com o mesmo entendimento:
O valor jurídico-social dessa inderrogável garantia de índole constitucional,
que busca dar efetividade à proclamação constante do art. 6º da Lei
Fundamental da República, teve a sua importância igualmente reconhecida
pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma
vez, já deixou assentado, a propósito desse tema, que o acesso à
estabilidade provisória depende da confirmação objetiva do estado
fisiológico de gravidez da empregada, independentemente, quanto a este,
de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro
lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo
quando pactuada em sede de negociação coletiva (AI 638.635, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 17.5.2007).

Quanto ao prazo prescricional utilizado pelas gestantes para ajuizar ação de

indenização referente à dispensa injusta no período estabilitário, tem-se a
Orientação Jurisdicional (OJ) 399 do TST, que pelo fato da legislação trabalhista,
não definir um prazo específico para esta matéria, define que:
OJ-SDI1-399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA
AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO
EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO
CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e
04.08.2010)
O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de
emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está
submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da
CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do
término do período estabilitário.
Prazo prescricional do art. 7º, XXIX, da Constituição que a OJ 399 se refere:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
(BRASIL,1988).
O que a OJ supracitada define é que a gestante tem até 2 anos após o
término do contrato de trabalho. O que para alguns seria uma demora premeditada,
inexistindo o interesse real na estabilidade em prol de uma indenização, para o TST
isso é irrelevante, sendo a indenização devida e a empregada não pratica abuso de
direito.
5 POSSIBILIDADE DE ABUSO PELA EMPREGADA GESTANTE
A polêmica sobre a existência ou não de abuso de direito, concentra-se,
resumidamente, no conjunto das seguintes disposições:
 18

- O estado gravídico gera estabilidade desde a concepção até 5 meses após

o parto.
- A empregada que sofre dispensa sem justa causa, estando grávida, tem
direito à reintegração, ou indenização.
- O patrão não precisa ter conhecimento do estado gravídico para que sejam
assegurados os direitos decorrentes da estabilidade gestante.
- A empregada gestante demitida, pode pleitear ação até 2 anos após a
demissão (art. 7º, XXIX, CF/88).
-A empregada pode pleitear ação de reintegração, se for do seu interesse
voltar a trabalhar naquela empresa.
- A ação de reintegração converte-se em indenização, quando encerrado o
período estabilitário, ou quando o juiz, de ofício, ou a requerimento, entender que o
retorno é desconfortável.
- É possível pleitear, diretamente, a ação de indenização.
Sinteticamente, o que se conclui diante dessas disposições, mesmo sendo
casos isolados, é que algumas empregadas que eram demitidas e,
coincidentemente, estavam gestantes, se aproveitavam da legislação lacunosa, de
modo que, escondiam a gravidez e deixavam encerrar o período estabilitário, para
só então, ainda dentro do prazo prescricional de 2 anos depois de encerrado o
contrato, entrar diretamente com o pedido judicial de indenização e mais os salários
com os demais direitos correspondentes aos meses de estabilidade.
Analisando friamente um pedido como esse e os dispositivos legais, observa-
se a justa causa. mas não há de se negar que esse prazo genérico de 2 anos
propicia o pleiteio de má-fé. É claro que o propósito maior de todo esse arcabouço
protecionista da estabilidade gestante não pode deixar de amparar aquelas que
visam, moralmente, cumprir a proposta real da lei. Além disso, sempre haverá um
desvio de conduta e mesmo com as atualizações da lei, objetivando podar tais
comportamentos, uma nova brecha para ilegalidade sempre será encontrada pelos
oportunistas.
5.1 Má-fé e abuso de direito
O lema da teoria de Thomas Hobbes, “o homem é o lobo do homem”,
demonstra que a maldade é inerente ao homem e que assim ele é capaz de agir a
todo custo para se beneficiar.
 19

No Direito, a má-fé se caracteriza pela conduta em que o agente numa

concepção moral, podendo prever e evitar o dano, ainda assim o pratica com a
pretensão de obter vantagem para si. (GONÇALVES, 2014). O artigo 129 do Código
Civil de 2002 também define esse tipo de ato: “Art. 129. Reputa-se verificada, quanto
aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela
parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição
maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento
(BRASIL, 2002).”
No presente caso, a má-fé desencadeia o abuso de direito, uma vez que
apesar de certo, justo e de caráter fundamental, a estabilidade gestante exercida,
excedendo o propósito protecionista, constitui ilicitude. Assim, comprova o artigo 187
do Código Civil: “Art. 187. Também comete ato ilícito, o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (BRASIL, 2002).”
A teoria do abuso do direito esclarece que o indivíduo que tem o direito, peca
quando distorce a finalidade maior da lei. Ou seja, ele age dentro da legalidade,
porém de modo abusivo ferindo os preceitos de moralidade (GONÇALVES, 2014).
Assim, a partir da análise sobre os conceitos de má-fé e da ocorrência do
abuso de direito, conclui-se, diante do caso em discussão, que algumas empregadas
gestantes cumprindo os requisitos e estando dentro do prazo estabelecido por lei,
exerce o direito em si, mas, ao mesmo tempo, munidas pela má-fé, excedem esse
direito, pois distorcem, propositalmente, a condição que existe para equidar a
relação de vulnerabilidade da empregada com o empregador.
5.2 Divergências nas decisões judiciais
Diante da polêmica da existência, ou não do abuso de direito das empregadas
gestantes, em decorrência do prazo genérico de 2 anos utilizado nesse tipo de
estabilidade e também devido à questão da não comunicação do estado gravídico
no momento da demissão, é que muitas decisões têm seguido rumos diferentes.
A exemplo de decisão que negou o pedido de empregada gestante, temos a
da 2ª Turma do TRT da 6ª Região. O desembargador julgou improcedente, assim
como o juízo ad quo (quem proferiu a sentença anterior), por entender que a
empregada agiu dolosamente, sem a observância dos princípios de probidade e
boa-fé, deixando de comunicar a gravidez, no momento da dispensa, por orientação
de seu advogado, para só depois ingressar com pedido judicial. Veja:
 20

RECURSO ORDINÁRIO. ESTABILIDADE GESTANTE. NÃO

COMUNICAÇÃO DO ESTADO GRAVÍDICO AO EMPREGADOR. DIREITO
À INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 244
DO TST. MÁ FÉ. A empregada gestante possui direito à estabilidade
provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto
(art. 10, II, b, do ADCT). Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da
obreira gestante, durante o período de gestação, ainda que desconhecida a
gravidez pelo empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato
da dispensa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente
da estabilidade não usufruída, conforme entendimento das Súmulas 244, I e
396, I, do TST. Entretanto, há casos em que necessário se faz estabelecer
o distinguishing quando comprovado, pela própria confissão da autora, que
voluntariamente se manteve silente quanto sua condição gestacional, sem
nada comunicar ao empregador, para depois de passados meses e
encerrado seu contrato vir ao Judiciário pleitear reintegração ou indenização
substitutiva, o que implica em inobservância do princípio da boa-fé, explícito
no artigo 422, do Código Civil de 2002, não se aplicando o teor da Súmula
244, I, do TST. Recurso a que se nega provimento. (TRT – RO: 0000020-
24.2016.5.06.0006, Data de Julgamento: 04/04/2018, Data de Publicação:
11/04/2018).
Outro caso que também decidiu pela condenação da empregada gestante foi
em Minas Gerais. O desembargador verificou que a empregada escondeu o estado
gravídico na demissão ao patrão e ao sindicato, ingressou com a ação 7 meses após
encerrado o contrato e que em todas as oportunidades de reintegração a
trabalhadora recusou-as desmotivadamente. Veja:

EMENTA: GESTANTE. GARANTIA DEEMPREGO. RENÚNCIA. Na

hipótese dos autos em que a autora, segundo o contexto probatório
produzido, deliberadamente omitiu ao conhecimento do empregador, no
momento em que efetivada a dispensa, bem como no momento do acerto
rescisório perante o Sindicato da categoria profissional, a condição
gestacional, além de recusar a proposta de retorno ao trabalho pelo tempo
correspondente ao do período de garantia de emprego, é de ser ratificada a
sentença que reconheceu a renúncia da autora ao direito assegurado em
lei. Inaplicável, ao caso, a Tese Jurídica Prevalecente de n. 2, deste Eg.
Tribunal. (TRT – RR: 0002611-31.2013.5.03.0043, Data de Julgamento:
26/08/2015, Data de Publicação: 08/09/2015).
Entretanto, o STF, recentemente (10/10/2018), decidiu, por maioria, que o
direito à estabilidade gestante não depende de conhecimento do patrão e que sendo
assim, a indenização é devida. O curioso é que o relator não compartilhou do
mesmo entendimento dos colegas, visto que ele defende a relevância da
comunicação da gravidez ao empregador. Decisão:
O Tribunal, apreciando o tema 497 da repercussão geral, por maioria,
negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “A
incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente
exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”, nos termos
do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencido
o Ministro Marco Aurélio, Relator. Falou, pela recorrente, o Dr. Flávio
Calichman. Impedida a Ministra Rosa Weber. Ausentes, justificadamente, os
Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias
Toffoli. Plenário, 10.10.2018.
 21

Assim, reconhecida a repercussão geral sobre o tema, nota-se o quanto essa

questão provocou divergências e que agora, após decisão do STF, a estabilidade
gestante talvez tenha apaziguado o cenário jurídico. Entretanto, diferentemente da
maioria dos ministros do STF, é importante parar para refletir que toda repressão
frente à exigência de realizar prova de gravidez, deve ser relacionada à
discriminação que prejudique a mulher no mercado de trabalho, mas se a
comunicação/confirmação do estado gravídico faz reconhecer desde logo a garantia
e então providenciar atenção que favorecerá a mulher e, principalmente, o bebê, não
há por que, diante da ótica da boa-fé, deixar de informar a condição de gestante.
5.3 Omissão da Reforma Trabalhista de 2017 (Lei 13.467/2017)
Como visto anteriormente, o tema deste trabalho tem tanta relevância que
atingiu o caráter de repercussão geral, ou seja, existem inúmeros casos judiciais
sobre a mesma questão. No entanto, mesmo com expectativa, a lei 13.467/2017,
recente reforma trabalhista, não apresentou nenhum dispositivo que pudesse
solucionar esse impasse.
Observa-se que, mesmo diante do tema carente de previsão legal que
especificasse um controle para a efetivação correta do direito à estabilidade
gestante, os legisladores se omitiram e transferiram, indiretamente, a
responsabilidade ao judiciário.
Desse modo, restou ao STF, em meio à situação delicada, manifestar-se com
o entendimento visando à garantia protecionista da mulher gestante, ainda que
casos judiciais tenham constatado práticas abusivas no uso desse direito.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A estabilidade gestante é indiscutivelmente um direito fundamental adquirido,
resultado dos avanços das garantias trabalhistas. Por ser enquadrada na
modalidade provisória, doutrinadores defendem que essa restrição temporária
deveria defini-lá, então, como garantia no emprego (gênero) e não como
estabilidade (espécie), mas a condição especial em que se encontra a empregada é
que desencadeia o caráter estabilitário.
A proteção gestacional é o alicerce que sustenta e dá sentido à estabilidade.
Como demonstrado, a gravidez e o pós-parto são fases que requer cuidados físicos
e psíquicos para garantir a saúde da mãe e do bebê. Por isso, a importância da
permanência da mulher no emprego, para proporcionar dignidade, segurança,
autonomia e respeito para os dois indivíduos.
 22

Quanto à previsão legal, o texto constitucional no artigo 10, II, b do ADCT não
deixa dúvidas sobre o direito à estabilidade de gestante. Estando expresso na
Constituição, a súmula 244 do TST surge como acessório, estabelecendo três
importantes observações; a primeira é que o desconhecimento do estado gravídico
pelo empregador não afasta o direito estabilitário; a segunda, que a garantia
possibilita a conversão da reintegração em indenização; e a terceira é que a
empregada gestante mesmo em contrato por tempo determinado tem direito à
estabilidade.
No entanto, algumas empregadas têm visualizado nesse formato de obtenção
da estabilidade gestante uma oportunidade de se beneficiar maliciosamente. Assim,
quando demitidas, elas se aproveitando da não necessidade de comunicar a
gravidez, mantendo-a em segredo até o fim do período estabilitário e só então
ingressam com ação judicial, já que o prazo prescricional utilizado é de até 2 anos
após encerrado o contrato de trabalho.
Como demonstrado nos casos judiciais, juízes e tribunais têm baseados nos
depoimentos das próprias empregadas (como no caso da que manteve a gravidez
em silêncio por orientação do advogado) e nos fatos apresentados no processo (a
exemplo tem a da empregada que esperou, premeditadamente, 7 meses após
encerrado o contrato para ajuizar ação) caracterizado a prática como abusiva e
assim, negado o pedido de indenização da autora.
Mesmo com essas lacunas, a reforma trabalhista de 2017 deixou a desejar,
visto que, diante da polêmica em volta do caso em debate, não apresentou nenhum
texto nesse sentido, assim fica ainda estabelecido o prazo genérico de 2 anos
previsto na constituição e o entendimento do TST, juntamente com o do STF, de que
o desconhecimento do estado grávido não prejudica o direito à estabilidade
gestante.
Logo, conclui-se que mesmo verificando a possibilidade do abuso do direito e
condenando tal prática, a estabilidade gestante é uma conquista social, intimamente
ligada à dignidade da pessoa humana e por isso deve ser exaltada. Mas mesmo
diante até do entendimento do STF contrário à tese desse trabalho, observa-se que
o abuso de direito da estabilidade gestante é possível e a solução para encerrar com
as dúvidas da existência ou não de má-fé por parte da empregada ainda precisa ser
pensada. Por fim, espera-se que este tema tenha trazido uma nova perspectiva à
 23

sociedade em relação ao uso devido do direito, levando-a a uma conscientização

moral.
REFERÊNCIAS
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