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Tijucas
2010
ROBERTO ABÓRICO DE VASCONCELOS
Tijucas
2010
ROBERTO ABÓRICO DE VASCONCELOS
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
The present Monograph will consider studying it mainly three principles of the Right of the
Work in Brazil, being delimited to discourse on: the beginning of protection; the beginning of
the priority of the reality and finally the beginning of the legality of the rights. Which also
will specify the Individual Contract of the work in Brazil, that one for which a person compels
itself, in exchange for remuneration, to work for another person, in regimen of subordination
to this. Finally in the third chapter will be gone deep the institute of the Advance warning,
since its incorporation in the case of the dismissal of the job with provisory stability, that will
take or not it extinguishing of the employment bond with the term of employment co ntract
rescission. The method used for achievement of the same one, is the deductive one. This study
it brings in its essence the Advance warning, relative front to the Brazilian legislation,
doctrines, jurisprudences and studies to the subject, since its initiation in Brazil from the
Commercial Code of 1.850 and being incorporated for the Consolidation of the Laws of the
Work - CLT for the Decree nº 5.452/43, citing in this way the alternatives of the types of
belong, forms, effect of concession and not concession on the part of the employer as in a
similar way of the employee, of being excused in the course of the Advance warning, having
provisory stability, and is this, therefore, the target of this study, to examine the forms of
Advance warning, implementation, application and extinguishing.
.
Adicional de Insalubridade
Serão considerados atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde,
acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposição aos seus efeitos3.
Adicional de Periculosidade
Adicional a ser pago àquele que trabalha exposto à condição perigosa. O adicional de
periculosidade incide apenas sobre o salário-básico no percentual de 30% (trinta por cento), e
não sobre este acrescido de outros adicionais4.
Aviso Prévio
É a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende
rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de
pagar indenização substitutiva6.
1
Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed.
Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31.
2
Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.
3
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. 1. ed. São Paulo: Primeira Impressão, 2006, p. 562.
4
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado, p. 60.
5
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado, p. 61.
6
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas. 2007, p. 384.
7
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.
Décimo Terceiro Salário
Salário extra ou gratificação natalina de valor correspondente a um mês de trabalho8.
Empregador
A empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos
exclusivos da relação de empregado, os profissionais liberais, as instituições de beneficência,
as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem
trabalhadores como empregados. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
umas delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal
e cada uma das subordinadas (art. 2º, e seus incisos, da CLT)9.
Empregado
Assim se considera toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º, da CLT)10.
Férias
Denominação que se dá, no conceito das leis trabalhistas, ao período de folga de descanso
anual, que deve ser concedido ao empregado, após o exercício de atividades por um ano, ou
seja, por um espaço de tempo de 12 meses11.
Hora Extra
É o tempo de trabalho que excede o horário da jornada normal13.
Jornada de Trabalho
É o período de tempo em que o empregado exerce a sua função no emprego ou se encontra a
disposição do empregador para exercê-la14.
8
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado, p. 252.
9
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.
10
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.
11
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 607.
12
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 645.
13
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 688.
14
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 787.
Jurisprudência
Reunião de decisões do Poder Judiciário, em particular dos tribunais. Extensivamente assim
se diz para designar o conjunto de decisões acerca de um mesmo assunto ou coleção de
decisões de um tribunal15.
Princípios
No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos
primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa16.
Repertórios
O repertório, pois, tanto pode indicar-se o livro, em que se colecionam leis, sentenças ou
qualquer outra matéria [...]17.
Salário
É a remuneração ajustada, ou atribuída ao empregado, como compensação ou em troca de seu
trabalho, seja braçal, ou intelectual19.
Salário Família
Seu pagamento depende da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da
documentação relativa ao equiparado ou inválido, e da exibição anual do atestado de
vacinação obrigatória do filho20.
Súmula
No âmbito de uniformização da jurisprudência, indica a condensação de serie de acórdãos, do
mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter
obrigatório, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados, se estampem em repertórios21.
15
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 806.
16
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1094.
17
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1204.
18
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1206.
19
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1248.
20
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1248.
21
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1346.
respectivo Sindical ou perante autoridade do Ministério do Trabalho (art. 477, § 2º, da
CLT)22.
22
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................... 5
ABSTRACT .............................................................................................................................. 6
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.............................. 8
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 14
2 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ......................................... 17
2.1 CONCEITO E FUNÇÃO DE PRINCÍPIO DE DIREITO DO TRABALHO ................... 17
2.1 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO..................................................................20
2.1.1 Princípio de Proteção....................................................................................................... 22
2.1.1.1 Regra in dúbio, pro operário......................................................................................... 23
2.1.1.2 Regra da norma mais favorável .................................................................................... 25
2.1.1.3 Regra da condição mais benéfica ................................................................................. 26
2.1.2 Princípio da Primazia da Realidade................................................................................. 27
2.1.2.1 Resultar de uma intenção deliberada de fingir ou simular uma situação jurídica distinta
da real ....................................................................................................................................... 29
2.1.2.2 Provir de um erro.......................................................................................................... 29
2.1.2.3 Derivar de uma falta de atualização dos dados.............................................................30
2.1.2.4 Originar-se da falta de cumprimento de requisitos formais ......................................... 30
2.1.3 Princípio da Irrenunciabiliade dos Direitos ..................................................................... 30
3 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO NO BRASIL ......................................... 37
3.1 ESPÉCIE DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ......................................... 38
3.1.1 Empregado....................................................................................................................... 39
3.1.1.1 Pessoalidade ................................................................................................................. 41
3.1.1.2 Subordinação ................................................................................................................ 43
3.1.1.3 Onerosidade .................................................................................................................. 46
3.1.1.4 Não Eventualidade........................................................................................................ 48
3.1.1.5 O empregado não corre o risco do empreendimento.................................................... 49
3.1.2 Empregador ..................................................................................................................... 49
3.1.3 O Salário .......................................................................................................................... 51
3.1.4 A Jornada de Trabalho..................................................................................................... 52
3.1.5 As Horas Extras ............................................................................................................... 53
3.1.6 Os Intervalos Intrajornada e Interjornada........................................................................ 53
3.1.7 O Adicional por Trabalho Noturno ................................................................................. 55
3.1.8 O Adicional de Insalubridade .......................................................................................... 55
3.1.9 O Adicional de Periculosidade ........................................................................................ 56
3.1.10 O Décimo Terceiro Salário............................................................................................ 57
3.1.11 O Salário Família........................................................................................................... 57
3.1.12 O Repouso Semanal Remunerado e Feriados................................................................57
3.1.13 As Férias ........................................................................................................................ 58
3.1.14 Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho........................................................ 59
3.1.15 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ......................................................... 60
4 AVISO PRÉVIO .................................................................................................................. 62
4.1 ORIGEM ............................................................................................................................ 62
4.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA........................................................................... 65
4.3 TIPOS DE AVISO PRÉVIO .............................................................................................. 67
4.3.1 Aviso Prévio Trabalhado ................................................................................................. 67
4.3.2 Aviso Prévio Indenizado ................................................................................................. 68
4.4 IRRENUNCIABILIDADE................................................................................................. 69
4.5 CABIMENTO .................................................................................................................... 71
4.6 FORMA DO AVISO PRÉVIO .......................................................................................... 73
4.7 PRAZO DO AVISO PRÉVIO............................................................................................ 74
4.7.1 Contagem do Aviso Prévio.............................................................................................. 77
4.7.2 Redução da Jornada do Trabalho.....................................................................................78
4.7.3 Retratação ........................................................................................................................ 80
4.8 INTEGRAÇÃO NO TEMPO DE SERVIÇO .................................................................... 81
4.9 O AVISO PRÉVIO E A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO EMPREGADO.............. 82
4.9.1 Do Dirigente Sindical ...................................................................................................... 83
4.9.2 Do Membro da CIPA....................................................................................................... 84
4.9.3 Da Gestante ..................................................................................................................... 86
4.9.4 Do Acidente de Trabalho, Doença Profissional e Doença do Trabalho.......................... 89
4.9.4.1 Cessação Auxilio Doença............................................................................................. 90
4.9.4.2 Do Acidente do Trabalho e Doença Profissional ......................................................... 91
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 95
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 97
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto23 o estudo das peculiaridades do Aviso Prévio no
Direito do Trabalho no Brasil.
23
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
15
Aviso Prévio e deste modo fazer as indagações no caso de dispensa do empregado com
estabilidade provisória.
Não é o propósito deste trabalho esgotar o assunto, tendo em vista que a legislação
esta em constante modificação. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida
discussão.
na base lógica dedutiva24, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
24
Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.
25
Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
2 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
Discorre Süssenkind que: [...] inclui para o Direito do Trabalho, entre as fontes a que a
justiça do trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar omissões no
campo das relações do trabalho27.
26
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 141.
27
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 141.
28
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 142.
29
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 129.
18
não só ao juiz, mas também aos intérpretes, aos legisladores, aos demais
operadores do direito, como também aos agentes sociais a que se destinam30.
Destarte prossegue Martins: “[...] traz também consigo, o sentido de causa primeira,
raiz, razão e, nesta linha, a idéia de aquilo que serve de base a alguma coisa”34.
30
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 129.
31
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 129.
32
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 36.
33
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.
34
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.
35
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 184.
36
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.
19
Nada obstante Delgado, discorre sobre o assunto: “Por extensão, significa, ainda,
proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos e,
nesta dimensão, proposição lógica fundamental sobre a qual se apóia o raciocínio”37.
Seguindo sua linha de raciocínio, Delgado diz: “A palavra desse modo, carrega a força
do significado de proposição fundamental. E é nessa acepção que ela foi incorporada por
distintas formas de produção cultural dos seres humanos, inclusive o Direito”38.
Todavia Cassar elucida quanto a finalidade: “Sendo assim, o direito tem a finalidade
de alcançar uma verdadeira igualdade substancial, entre as partes, e como isso proteger a parte
mais fraca desta relação, o empregado”42.
37
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 184.
38
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 184
39
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 74.
40
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 74.
41
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 142.
42
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 142.
20
Por conseguinte Martins: “[...] que violar um princípio é muito mais grave do que
violar uma regra. A não observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”44.
Entretanto Martins esclarece que os princípios tem várias funções, as quais são
informadora, normativa e interpretativa45.
A CLT, trás no art. 8º, claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o
intérprete pode socorrer-se dos princípios do Direito do Trabalho, mostrando que esses
princípios são fontes supletivas da referida matéria. A qual assim, se evidência, todavia, o
caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas
jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei47.
43
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 74.
44
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.
45
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 61.
46
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 61.
47
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 61.
48
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 61.
21
a) Princípio de Proteção;
Sendo assim, passar-se-á seguir analisar individualmente cada princípio com suas
particularidades. Porém antes ressalta-se que o direito do trabalho é sim um direito especial,
que se distingue do direito comum, especialmente porque, enquanto o segundo supõe a
igualdade das partes, o primeiro pressupõe uma situação de desigualdade que ele tende a
corrigir com outras desigualdades49.
Contudo, sendo essas normas jurídicas públicas e as privadas coexistirem nesse ramo
do direito, ambas baseadas no princípio protetor do direito social como ponto de partida e
como elemento diretor para o desenvolvimento e a interpretação51.
Porém, hoje a maior ou menor intervenção que seja do Estado nas relações depende
não apenas do sistema econômico adotado pelo respectivo regime jurídico-político, entretanto
também da possibilidade real de os sindicatos, por meio do instrumento da negociação
coletiva, conseguirem a estipulação de condições adequadas de trabalho ou a complementação
da base mínima fixada por lei52.
Diante disto, vamos proceder-se-á analise dos três princípios, nas suas minúcias.
49
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.
50
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.
51
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.
52
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 145.
22
Delgado informa:
Informa este princípio que o direito do trabalho estrutura sem seu interior,
com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de
proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -,
visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao
plano fático do contrato de trabalho54.
Salienta ainda que: “[...] este princípio é apontado como o cardeal57 do Direito do
Trabalho, por influir em toda a estrutura e características próprias desse ramo jurídico
especializado58”.
53
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 83.
54
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 198.
55
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.
56
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 198.
57
Principal, fundamental. cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 256.
58
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 198.
23
Para Süssenkind este princípio: “[...] resulta das normas imperativas59, e, portanto, de
ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho
[...]”60.
Visando a opor obstáculos à autonomia da vontade, sendo regras que formam a base
do contrato de trabalho, uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestadas pelos
poderes competentes, e dos contratantes61.
Conforme Rodriguez, ao qual considera que o princípio protetivo se expressa sob três
formas distintas: a regra in dúbio, pro operário; a regra da norma mais favorável e por fim a
regra da condição mais benéfica62.
Conforme Rodrigues pode-se dizer que se trata de três regras distintas, resultantes do
mesmo princípio geral, sem que se possa considerar uma regra subordinada ou derivada de
outra, ao qual se versará nas suas particularidades, a seguir63.
Podemos definir esta regra, assegurando que é o critério segundo o qual, no caso de
que uma norma seja capaz de entender-se de várias maneiras, devendo preferir a interpretação
mais favorável ao trabalhador64.
Para Süssekind, está regra assim se explica:“[...] que aconselha o intérprete a escolher,
entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não
afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória”65.
Martins esclarece que está regra in dúbio pro operário não se aplica integralmente ao
processo do trabalho, pois havendo dúvida, à primeira vista, não poderia decidir a favor do
59
Aquela que contém uma ordem ou preceito a que todos estão obrigados. Cf. HORCAIO, Ivan. Dicionário
Jurídico Referenciado, p. 736.
60
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.
61
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 142.
62
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 83.
63
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 107.
64
RODRIGUEZ, Américo Plá Princípios de Direito do Trabalho, p. 107.
65
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 107.
24
trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as
especificações dos arts. 33366, do CPC, e 81867, da CLT 68.
A primeira é que pode efetuar a aplicação tanto para estender um benefício como para
diminuir um prejuízo [...]69.
A segunda é que se pode efetuar a aplicação desta regra por graus, sendo a intensidade
e o rigor de sua aplicação seriam inversamente proporcional ao montante da retribuição. Ao
qual se aplica em progressão decrescente, em função da maior remuneração percebida pelo
trabalhador. Sendo está dosagem condizente e objetiva a regra seria imprestável e até
odiosa70.
66
Art. 333. o ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; [...]. Cf. BRASIL. Lei nº 5.869, de
11 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em:
20 mar. 2010.
67
Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de
maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em:
20 mar. 2010.
68
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.
69
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 119.
70
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 119.
71
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a
interpretação mais favorável ao aderente. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
72
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 120.
73
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 120.
25
A quarta consideração é a da aplicação dessa norma deve ser feita sem excessos,
segundo a qual, esta regra só se justifica dentro de certos limites e deve ser aplicada com
precaução74.
Para Martins, aplicação da norma mais favorável pode ser dividida em três maneiras:
Contudo para Garcia (1960 apud RODRIGUEZ, 2000), ao qual distingue esta regra
em dois sentidos:
74
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 120.
75
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 121.
76
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.
77
Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as
estipuladas em Acordo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
78
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63
26
Porém, este princípio da norma mais favorável que torna questionável o pressuposto e
que outorga ao Direito do Trabalho, sob este aspecto, caráter peculiar81.
79
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.
79
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.
80
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.
81
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.
82
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 145.
83
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 124.
84
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 131.
27
[...] deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistas, que são
mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a
aplicação da regra do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da Constituição
Federal), do fato de que o trabalhador já ter conquistado certo direito, que
não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição
desfavorável ao obreiro85.
Todavia, embora esta regra esteja bastante relacionada com as anteriores, distingue-se
de ambas. Da primeira, in dúbio, pro operário por ser mais geral, aparecer na realidade como
manifestação da mesma e ter formulação jurídica expressa. Da segunda, norma mais
favorável, que acarreta uma aplicação de norma de favor, embora não referida à
caracterização geral, mas uma situação concreta e determinada86.
Ao que se pode presumir, que uma cláusula menos favorável aos trabalhadores só tem
validade em relação aos novos empregados admitidos na empresa e não quanto aos antigos,
aos quais, essa cláusula não surte efeito88.
Presume-se que este princípio, prevalecem os fatos reais sobre as formas. O que
importa é o que realmente aconteceu e não o que está escrito89. (grifo nosso)
85
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.
86
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 131.
87
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 51. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.
88
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.
89
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 156.
28
Esclarece, Rodriguez que este princípio significa que, em caso de discordância entre o
que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao
primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos90.
Continua, Martins:
90
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 338.
91
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.
92
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.
93
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.
94
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 157.
29
importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado. Mesmo
sendo de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos,
formulários e instrumentos de controle95.
Esse desajuste entre os fatos e a forma pode ter diferentes procedências, tais como:
resultar de uma intenção deliberada de fingir ou simular uma situação jurídica distinta da real;
provir de um erro; derivar de uma falta de atualização dos dados e originar-se da falta de
cumprimento de requisitos formas; ao qual versara nas suas minúcias a seguir 96:
2.1.2.1 Resultar de uma intenção deliberada de fingir ou simular uma situação jurídica
distinta da real
De qualquer modo, sobre simular no que tange a simulação a dois tipos: o primeiro
que muito difícil conceber que é a simulação absoluta, ao qual seria pretender apresentar um
contrato de trabalho, quando na realidade não existia nada. Ao contrário, da simulação
relativa, que é mais freqüente, que se dissimula o contrato real, substituindo-o ficticiamente
por um contrato diverso97.
Pode assim dizer que este erro geralmente recai na qualificação do trabalhador e pode
95
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 353.
96
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.
97
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.
98
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.
99
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.
30
Sendo que, qualquer omissão ou atraso determina um desajuste entre o que surge dos
elementos formais e o que resulta da realidade101.
Sendo que qualquer das quatro hipóteses que menciona-se os fatos primam sobre as
formas, Não é necessário analisar e por na balança o grau de intencionalidade ou de
responsabilidade de cada uma das partes103.
Nestes casos, o que interessa é determinar o que ocorre no terreno dos fatos, o que
poderia ser provado na forma e pelos meios de que não podem ser contrapesados ou
neutralizados por documentos ou formalidades104.
Sendo um diferencia no direito do trabalho, pois em outros ramos do direito ele tem
efeito contrário, onde rege o princípio da renunciabilidade. Ou seja, nos restantes ramos do
direito alguém pode privar-se voluntariamente de uma possibilidade, de um benefício que
100
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.
101
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.
102
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 353.
103
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 353.
104
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.
31
possui, enquanto neste setor do direito isso não é possível: ninguém pode privar-se das
possibilidades ou vantagens estabelecidas em seu proveito105.
Como regra geral, assim comenta Cassar: não pode o empregado, antes da admissão,
no curso do contrato ou após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos
trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita106. (grifo nosso)
Comenta Martins:
E continua, Cassar:
Além do art. 9º da CLT, o art. 468 da CLT, que considera nula toda alteração
contratual que cause prejuízo ao trabalhador. Reforçando o entendimento, o
art. 444 da CLT até autoriza a criação de outros direitos pela vontade das
partes, desde que não contrariem aqueles previsto na lei e nas normas
coletivas111. (grifo nosso)
105
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 143.
106
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 170.
107
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
108
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.
109
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 142.
110
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.
111
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
32
Numa linha de raciocínio, Cassar assim relata: que convém expor as diferenças entre a
renúncia e a transação112.
Cassar comenta: “[...] renúncia é uma declaração unilateral de vontade que atinge
direito certo e atual, cujo efeito é a extinção desde direito”113. (grifo autor)
E continua, Rodriguez: “[...] a renúncia equivale a um ato voluntário pelo qual uma
pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor e o abandona”114.
Discorre Delgado sobre renúncia da seguinte forma: “[...] é um ato unilateral da parte,
através do qual ela se despoja de um direito de que é titular, sem correspondente concessão
pela parte beneficiada pela renúncia”115.
Diz Plácido e Silva (2003 apud CASSAR, 2009), assim conceitua renúncia da seguinte
forma:
Sendo que a possibilidade de renúncia aos seus direitos, desde que o trabalhador esteja
em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso, não há possibilidade de coação. Caso
contrário, se o empregado estiver ainda laborando, possibilitando a ocorrência de fraudes117.
112
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
113
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
114
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 142.
115
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 216.
116
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
117
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.
33
Já Delgado, afirma que transação: “é ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se
acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas
(despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dubia)”120.
Diz Plácido e Silva (2003 apud CASSAR, 2009), conceitua transação da seguinte
forma:
118
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Cf. BRASIL. Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
119
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
120
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 216.
121
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
122
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 276. O direito ao Aviso prévio é irrenunciável pelo
empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo
comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 mai. 2010.
123
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.
124
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.
34
Cassar, assim discorre sobre os patrimoniais: “[...] são os direitos suscetíveis de serem
avaliados em dinheiro, isto é, aqueles em que é possível se atribuir valoração econômica,
expressão monetária.”130.
125
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou
reconhecem direitos. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
126
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. Cf. BRASIL. Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
127
Art. 840. É licito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Cf.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
128
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.
129
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
130
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
131
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
35
Quanto as disponíveis, Cassar é categórico: “[...] são direitos cujos interesses são
particulares, suscetíveis de circulação”137.
Cassar discorre sobre concepção liberal dos direitos trabalhista, no qual partia da
separação radical entre o Estado e a sociedade civil, entre o direito público e o direito privado,
ao qual se percebeu uma postura inerte do Estado ante dos problemas sociais140.
132
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.
133
Art. 468. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as
estipuladas em Acordo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
134
Art. 7º, [...] VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. [...] Cf.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
135
Art. 71, [...] § 3º - O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do
Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se
verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e
quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. [...]
Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
136
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.
137
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
138
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.
139
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.
140
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
36
apesar de editada em 1943, já previa a nulidade de todo e qualquer ato que objetivasse fraudar
ou burlar direitos trabalhistas nela previstos - arts. 9º141, 444142 e 468143 da CLT144.
Sendo que, comenta Süssekind: “[...] daí decorre o princípio da irrenunciabilidade, que
vem sendo afetado pela tese da flexibilização, mas que não se confunde com a transação,
quando há res dúbia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de
trabalho”145.
141
Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de
1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar.
2010.
142
Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em
tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de
1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar.
2010.
143
Art. 468. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as
estipuladas em Acordo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
144
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.
145
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.
3 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO NO BRASIL
Consoante dispõe o art. 442 da CLT, contrato de trabalho “[...] é o acordo tácito ou
expresso correspondente a relação de emprego”146.
Para Cassar, sendo uma preocupação com a possibilidade dos abusos do poder
econômico do empregador no momento de contratar, o legislador trabalhista foi rigoroso na
regulamentação dos direitos dos empregados147.
Assim sendo, o contrato de trabalho tem suas regras mínimas impostas por lei, uma
vez que os contratantes não possuem igualdade econômica como acontece, via de regra, nos
contratos de natureza civil, em que qualquer direito pode ser ajustado ante a livre autonomia
de vontade (partes patrimonialmente iguais)148.
Como de conhecimento, essas regras impostas pela lei são de ordem pública, cogentes
e imperativas. Logo, as partes não podem delas dispor. Tal fato limita sobremodo a autonomia
de vontade dos contratantes, restringindo a capacidade de ajustar149.
146
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
147
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 193.
148
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 193.
149
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 193.
150
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 240.
38
[...] é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa
física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho, No conceito é
indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico, como espécie de ato
jurídico. A relação se forma entre empregado e empregador. O que discute
são condições de trabalho a serem aplicadas à relação entre empregado e
empregador152.
Para Süssekind, assim explica sobre, contrato de trabalho stricto sensu (sentido
estrito)154:
151
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 240.
152
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 82.
153
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 82.
154
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1327.
155
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 241.
39
Conforme Delgado:
Para que se possa ter um melhor esclarecimento do que vem a ser a relação de
emprego, faz-se necessário o estudo de duas outras categorias, o empregado e o
empregador, que serão estudados a seguir: (grifo nosso)
3.1.1 Empregado
Em épocas remotas não existia a figura do Empregado e sim a figura do escravo, que a
nada tinha direito a não ser trabalhar, mais como a evolução da sociedade e das leis,
principalmente as leis trabalhistas goza hoje o cidadão de vários benefícios estabelecidos em
lei.
156
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 286.
157
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 80.
40
“Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza
não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”158. (grifo nosso)
Nesse sentido assevera Nascimento que: “Empregado é pessoa física que presta
pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados”159.
Como bem expressa Delgado: “Empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita
Porém Cassar complementa que para que um trabalhador urbano seja considerado
como empregado, necessita preencher, ao mesmo tempo, todos esses requisitos:
a) pessoalidade;
b) subordinação;
c) onerosidade;
d) não eventualidade
158
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
159
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 166.
160
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 347.
161
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.
162
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.
163
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.
41
3.1.1.1 Pessoalidade
Sendo contratado para prestar pessoalmente os serviços, não podendo ser substituído
por outro qualquer de sua escolha, aleatoriamente. Todavia pode o empregador por um
substituto de sua escolha ou concordar com a substituição indicada pelo trabalhador, ou seja,
o contrato é firmado com certa e determinada pessoa165. (grifo autor)
Explica Nascimento:
Elucida Cassar:
164
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.
165
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.
166
Em consideração a pessoa, as obrigações que deles se geram são de prestações pessoais, isto é, somente
podem ser exercidas pelas pessoas que as contraem. Tem o caráter personalíssimo. Cf. SILVA, De Plácido.
Vocabulário Jurídico, p. 770.
167
Qual. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1145.
168
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 166.
169
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.
42
E continua, Cassar:
Sendo que pode-se ter outro exemplo, no qual tenha uma substituição normativamente
autorizadas (por lei ou norma autônoma). Ilustrativamente, férias, licença-gestante,
afastamento pra cumprimento de mandato sindical, etc. Nestas hipóteses, o contrato do
empregado afastado (e substituído, se o empregador decidir colocar em seu posto um
substituto) apenas se suspende ou interrompe, sem qualquer descaracterização da pessoalidade
inerente à relação de emprego173.
170
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 201.
171
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 166.
172
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 201.
173
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 292.
43
Prosseguindo Cassar explica: “A Súmula nº 159, I175, do TST reflete esta posição, pois
permite, de forma clara, a substituição do empregado em razão de férias, o que demonstra o
caráter pessoal da relação de trabalho e não personalíssimo176”.
3.1.1.2 Subordinação
174
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 202.
175
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 159. Enquanto perdurar a substituição que não tenha
caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do
substituto. [...]. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.
176
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 202.
177
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 203.
178
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 93.
179
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 164.
44
180
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 164.
181
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 203.
182
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 302.
183
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 203.
45
Porém, sempre vai está presente a subordinação na relação de emprego, alguns vezes
mais intensa e outras vezes menos intenso. Sendo um empregado com um nível hierárquico
maior na empresa, este sendo mais técnico ou intelectual o trabalho, normalmente a
subordinação fica mais frágil. Contrariamente , quando o empregado exerce uma função de
menos escalão, ou subalterna, de baixa hierarquia na empresa184.
Para Cassar, subordinação jurídica: “[...] é que está presente na relação de emprego,
seja porque ela decorre de lei (arts. 2º186 e 3º187 da CLT) seja porque cabe ao empregador
dirigir a prestação de serviços e, portanto, o contrato188”.
184
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 204.
185
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 204.
186
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de
1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso
em: 20 mar. 2010.
187
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário. [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio
de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar.
2010.
188
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 204.
189
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 208
46
3.1.1.3 Onerosidade
Esclarece Martins:
190
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209
191
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 93.
192
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 165.
193
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.
194
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 298.
47
Para Cassar quanto ao objetivo: “[...] finalidade, meta da prestação de serviços é o tipo
de trabalho em si e não a paga que dele deriva197”.
Por isso, aspecto objetivo ocorre quando, mesmo que não tenha havido o
interesse principal no pagamento ou intenção de se trabalhar pelo dinheiro,
houve de fato contraprestação. É o que ocorre com alguns professores, que
ministram aula apenas por amos ao magistério, ora auxiliam comunidades
carentes sem qualquer contraprestação (ex.: amigos da escola), ora são
remunerados por esse trabalho em universidades. Neste o trabalho foi
oneroso, naquele gracioso. Alguns famosos médicos que labutam em algum
pequeno hospital, por salários ínfimos, apenas por amor à vida humana etc.
Após apresentar uma citação longa é adequado elaborar um parágrafo
próprio, no qual o autor pode comentar a citação, sua relação com a
pesquisa, o ponto de vista do autor utilizado, ou ainda criar uma conexão
com o parágrafo seguinte198.
195
Não obstante, na terminologia jurídica, é a expressão empregada correntemente no sentido de bilateral,
identificando, assim, o contrato em que se estabeleçam obrigações recíprocas. Cf. SILVA, De Plácido.
Vocabulário Jurídico, p. 1303.
196
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 298.
197
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.
198
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.
199
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.
48
Então pode se dizer que é oneroso o contrato de trabalho tanto pelo critério objetivo
quanto pelo subjetivo201.
A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT dever ser entendida sob a ótica do
empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão-de-obra para a empresa é
permanente ou acidental202.
200
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 300.
201
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.
202
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 213.
203
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 297.
204
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 215.
49
No que tange um empreendimento para ter sucesso depende de muitos fatores além de
sorte, e quem corre o risco do negócio é sempre o empregador, nunca o empregado. Não
existindo exceções a esta regra, sendo este um critério diferenciador, já que todos os outros
requisitos podem estar presentes, muitas vezes em maior ou menor intensidade, mas se o
trabalhador correr o risco do negócio, empregado não será205.
3.1.2 Empregador
205
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 218.
206
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 218.
207
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 389.
208
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 389.
50
209
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 175.
210
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
211
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 337.
212
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 178.
213
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 179.
51
3.1.3 O Salário
A palavra salário deriva do latim salarium, que sua procedência na palavra salis, que
significa sal. O sal era a moeda de pagamento oferecida pelos romanos para pagar seus
domésticos e soldados das legiões romanas215. (grifo autor)
A CRFB/88 dispõe em seu artigo 7º, IV, a regra geral a ser observada a respeito do
salário mínimo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria da condição social: (grifo nosso)
[...]
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim216.
214
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 179.
215
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 612.
216
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
217
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 613.
52
218
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 612.
219
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 681.
220
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 165.
221
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 265.
222
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 496.
223
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 488.
224
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 490.
53
Há momentos em que o empregado seja por vontade própria ou por motivos alheios a
sua vontade tem de prolongar sua jornada de trabalho. Estas horas extrapolam a jornada
normal de trabalho constituem as horas extras225.
O conceito de horas extras pode tomar por base mais de um ângulo. Pode ser
feito pela duração, como é certo, e pela remuneração. Horas extras são
aquelas que ultrapassam a jornada normal fixado por lei, convenção coletiva,
sentença normativa ou Contrato Individual de trabalho. Pelo critério da
remuneração seriam extras apenas as horas pagas com acréscimo salarial,
mas não é correto esse posicionamento, uma vez que há horas excedentes da
duração normal e que não são pagas com adicional, exemplificando-se com
os casos de força maior226.
Dessa forma, elucida Martins na lição que: “O adicional de horas extras é devido pelo
trabalho extraordinário à razão de pelo menos 50% sobre a hora normal (art. 7º, XVI, da
CRFB)227”.
Assim sendo, pode se dizer que nem sempre coincide a duração legal com a normal.
Desde que um empregado tenha ajustado duração normal inferior à legal, serão
extraordinárias as horas que extrapolem os limites estabelecidos pelo Contrato Individual228.
Por uma questão de necessidade humana faz-se necessário um intervalo que varia
quanto ao tempo. Tempo este despendido pelo empregador ao empregado, para que este possa
restabelecer sua força para cumprir sua jornada de trabalho229.
225
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 289.
226
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 289.
227
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 233.
228
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 289.
229
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 311.
54
Já Martins, afirma que: “Intervalos para descanso são períodos na jornada de trabalho,
ou entre uma e outra, em que o empregado não presta serviço, seja para se alimentar ou para
descansar230”.
O intervalo intrajornada são os que são feitos dentro da própria jornada de trabalho,
ou seja, para se alimentar e descansar231. (grifo nosso)
Já no caso de intervalo interjornada, diz respeito ao espaço de tempo que deve haver
entre uma jornada de trabalho e outra, ou seja, o intervalo entre jornadas233. (grifo nosso)
Com fundamento no art. 66, da CLT, ao qual diz que: “Entre duas jornadas de trabalho
deve haver um intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso234”.
Sendo assim, entre duas jornadas de trabalho, deve haver um descanso de 11 horas
consecutivas. O período inicia-se quando o empregado cessa o trabalho. Deve-se computar
também o repouso semanal remunerado de 24 horas. Assim, se o empregado terminar o
serviço no sábado, somente depois de 35 horas poderá retornar ao trabalho na segunda feira,
isto é, 11 horas mais 24 horas do repouso semanal remunerado235.
230
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 533.
231
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 534.
232
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
233
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 540.
234
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
235
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 541.
55
Todo empregado que executa trabalhos em horários especiais, recebe uma quantia
superior aquela que normalmente receberia se realizasse os mesmos serviços em horário
normal, e ainda tem direito a um horário diferenciado dos demais empregados236.
O adicional noturno é devido ao empregado urbano que presta serviço entre 22:00 e
05:00 horas, tendo direito a 20% sobre o salário contratual, e intregra a remuneração base para
os cálculos de 13º salário, férias etc237.
236
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 737.
237
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 234.
238
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 661.
56
mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) sobre o salário mínimo (art. 192239 da
CLT)240.
O empregado que realiza trabalhos que põe sem risco sua vida tem direito ao adicional
de periculosidade, Entre eles se encontram os trabalhadores transportam cargas perigosas,
inflamáveis ou que mantém contato permanente com os mesmos. O adicional será de 30%
sobre o salário do empregado, sem acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou
participações de lucros da empresa (§ 1º do art. 193 da CLT) 242.
239
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos
pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento),
20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus
máximo, médio e mínimo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 abr. 2010.
240
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 234.
241
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 664.
242
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 238.
243
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 359.
57
O décimo terceiro salário é uma gratificação compulsória por força de lei, tem
natureza salarial e é também conhecida como gratificação natalina244.
O décimo terceiro salário deve ser pago em duas partes, a primeira entre os meses de
fevereiro a novembro em forma de adiantamento e a segunda até o dia 20 de dezembro. Sendo
a proporcionalidade desde, ao tempo trabalho na empresa245.
Salário família é um valor pago pelo empregador ao empregado, uma vez que tenha
filhos menores de 14 anos ou maiores inválidos, independente do número destes ou daqueles.
Mesmo que se denomine, salário família, não é salário, logo não faz parte da remuneração do
empregado246.
244
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 362.
245
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 311.
246
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 262.
247
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 262.
248
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 546.
58
Para tanto, Delgado faz uma análise a cerca de descanso semanal e descanso em
feriados:
3.1.13 As Férias
Para que o empregado possa ter direito a usufruir as férias deve ter como parâmetro 5
princípios: 1º. Anualidade: Todo empregado terá direito às feiras anuais, após 12 meses de
contrato cumprido, e período igual para a concessão do gozo; 2º. Remunerabilidade: Pois
249
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 936.
250
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 964.
251
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 563.
59
durante as férias tem o empregado a garantia de receber a mesma verba pecuniária como se
estivesse trabalhando efetivamente; 3º. Continuidade: Porque o fracionamento da duração de
férias sofre limitações, com interferências da lei, exatamente para preservar, o quanto
possível, a concentração continua do maior número de dias de descanso; 4º.
Irrenunciabilidade: O empregado não pode vender as férias, tem de gozá-las e a lei prevê que
somente parte das mesmas podem ser vendidas, através do abono de férias; 5º.
Proporcionalidade: Quer dizer que pode a duração das férias sofrer reduções em função de
ausências do empregado, como também será assegurado ao empregado um pagamento
proporcional remuneratório dos períodos aquisitivos não complementados em decorrência da
extinção do contrato de trabalho252.
A diferença entre as duas figuras, ao qual diz que suspensão do Contrato Individual do
trabalho é a paralisação temporária dos seus principais efeitos, e interrupção do Contrato de
Individual do trabalho é a paralisação durante a qual a empresa paga salários e conta o tempo
de serviço do empregado253.
“[...] na suspensão a empresa não deve pagar salários, nem contar o tempo de
serviço do empregado que está afastado. Na interrupção, há necessidade do pagamento
dos salários no afastamento do trabalhador e, também, a contagem do tempo de
serviço254”. (grifo nosso)
252
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 319.
253
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 253.
254
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 321.
255
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 321.
60
decorrentes de doença a partir do 16º (décimo sexto) dia até a alta médica, a suspensão
disciplinar e as faltas injustificadas, etc256.
Este instituto, apesar do significado ser fundo de garantia do tempo de serviço, nada
mais é do que uma poupança para o empregado, ou seja, nesta conta são depositados 8% da
soma referente a sua remuneração, sem ônus para o mesmo, a quem deve arcar com esses
depósitos é o empregador257.
256
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 253.
257
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 942.
258
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 442.
259
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 442.
260
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 377.
61
4.1 ORIGEM
Cassar assim explica:”O Aviso Prévio teve sua origem no direito civil e comercial
aplicado quando da extinção unilateral do contrato262”.
261
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.
262
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.
263
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.
264
Art. 81 – Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seu prepostos,
qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1(um) mês de
antecipação. Os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não
será obrigado a conservá-los no seu serviço. Cf. BRASIL. Lei nº 556, de 25 de junho de 1850. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L0556-1850.htm>. Acesso em: 10 abr. 2010.
265
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.
63
Prossegue Martins:
Contudo mais tarde Cassar explica que referindo-se à locação de serviço, o Código
Civil de 1916 no art. 1221, tratou o Aviso Prévio acrescentando que seu cabimento ocorria
apenas nos contratos por prazo indeterminado267.
Complementa Martins que o Código Civil de 1916 tratava do Aviso Prévio no art.
1.221, sendo que este mesmo assunto hoje se encontra no Código Civil de 2002 no art. 599,
no tocante à locação de serviços: não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da
natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante
prévio aviso, pode rescindir o contrato. I – com antecedência de oito dias, se o salário se
houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II – com antecipação de quatro dias, se o
salário estiver ajustado por semana ou quinzena; III – de véspera, quando se tenha contrato
por menos de sete dias268.
Continua Martins:
266
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.
267
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.
268
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.
269
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.
270
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.
64
Complementa Nascimento:
Cassar prossegue dizendo que: “A CLT incorporou o texto contido da Lei nº 62/35
ampliando o direito também ao empregado, tornando-o recíproco – arts. 487 até 491 da
CLT”272.
“Pela primeira vez, o Aviso Prévio foi arrolado constitucionalmente com um dos
direitos dos trabalhadores, com prazo mínimo de 30 dias – art. 7º, XXI, da Carta de 1988”274.
271
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 988.
272
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.
273
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.
274
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.
275
Em relação aos contratos, resilir é empregado tanto para indicar ou exprimir dissolver por acordo das partes
contratantes, quando firmado por tempo indeterminado. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1220.
65
Prossegue Martins: “[...] é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve
fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o
prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva”280.
276
Dissolução do vínculo contratual, que se dá por inadimplemento voluntário ou involuntário do contrato ou por
onerosidade excessiva. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 197.
277
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1170.
278
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.
279
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.
280
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.
281
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, p. 987.
282
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1170.
66
Aviso Prévio que dizer comunicação que a parte que quer rescindir o
contrato sem justa causa deve fazer à outra. Significa, também, o período
durante o qual, após essa comunicação, o empregado ainda ficará
trabalhando na empresa. Tem o sentido, finalmente, de pagamento em
dinheiro do empregador ao empregado relativo a esses dias, mesmo que o
trabalho não seja prestado. Dessa tríplice natureza, comunicação, tempo e
pagamento, deve resultar o seu conceito283.
O Aviso Prévio é um direito potestativo, a que outra parte não pode se opor.
Daí advém que o Aviso Prévio é unilateral. É uma declaração unilateral de
vontade, independendo da aceitação da parte contrária. Com o Aviso Prévio,
portanto, é criada uma nova situação jurídica em relação ao contrato de
trabalho, ou seja: há a rescisão do pacto laboral285.
E relata sobre natureza jurídica Cassar: “[...] Aviso Prévio trabalhado ou indenizado é
de direito para o notificado e de obrigação legal para o notificante da extinção unilateral sem
justa causa”286.
283
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.
284
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.
285
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.
286
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 823.
67
E complementa Martins288:
A CLT prevê dois tipos de pré-aviso, ao qual são classificados segundo a modalidade
de cumprimento de seu prazo: mediante labor ou não, caso em que o respectivo período se
torna indenizado. Trata-se do Aviso Prévio trabalhado e do Aviso Prévio indenizado289.
Assim, o Aviso Prévio trabalhado pode ser cumprido de duas maneiras, nos casos de
dispensa promovida pelo empregador, a teor da regra contida no art. 488290, da CLT. (grifo
nosso)
287
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.
288
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.
289
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.
290
Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido
promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo
único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2(duas) horas diárias previstas neste artigo, caso
em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7
(sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452,
de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>.
Acesso em: 30 abr. 2010.
291
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.
68
292
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.
293
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1177.
294
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1175.
295
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1175.
296
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 824.
69
para procurar empregado para a vaga. Não pode ser considerado salário, uma vez que o
empregado não paga salário ao empregador297. (grifo nosso)
Contudo a de se ressalvar que este tipo de Aviso Prévio é nulo, ou que, nessa hipótese,
as verbas rescisórias devem ser pagas no prazo de 10 dias a contar do recebimento do aviso301.
4.4 IRRENUNCIABILIDADE
297
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 825.
298
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 389.
299
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho OJ nº 14. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 01 de mai. 2010.
300
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.
301
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.
70
de trabalho. Tratando-se de direitos de ordem pública, a renúncia só é valida nos casos em que
a lei venha a admiti-la302.
302
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.
303
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 276. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.
304
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.
305
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.
71
4.5 CABIMENTO
Pode-se dizer que o cabimento do Aviso Prévio relaciona-se com o tipo de contrato e
com a existência ou não de justa causa308.
No entendimento de Martins:
Como regra, o Aviso Prévio cabe nos contratos por prazo indeterminado (art.
487310 da CLT). Havendo prazo estipulado para a cessação do contrato de
trabalho, não haveria que se falar em Aviso Prévio, pois as partes já sabem
de antemão quando é que vai terminar o pacto laboral311.
306
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.
307
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 17 abr. 2010.
308
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.
309
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1172.
310
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá
avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de
maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em:
13 abr. 2010.
311
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.
72
Nos contratos por prazo indeterminado, a parte que quiser rescindi-lo sem justa causa
terá que avisar a outra com a antecedência mínima prevista em lei (art. 487, da CLT). Trata-se
de um dever recíproco. Assim sendo, desse modo, tanto o empregador que quer despedir sem
justa causa como o empregado que pede demissão encontram-se no dever de avisar313.
Sendo que havendo ruptura contratual por qualquer das partes, nos contratos a termo,
incidirá a correspondente indenização, calculada na forma dos artigos 479314 e 480315 da CLT,
conforme de quem seja a iniciativa de rompimento antecipado. Tal indenização não tem
qualquer vínculo com o instituto do pré-aviso316.
Portanto ressalva-se que somente nos contratos a termo que tenham em seu interior
cláusulas assecuratória do direito recíproco de antecipação do término contratual, é que pode
ganhar relevância o Aviso Prévio. Sendo que tendo de fato acionada essa cláusula especial e
expressa, a terminação contratual passará a reger-se pelas regras próprias aos contratos por
tempo indeterminado, com dação de Aviso Prévio e suas conseqüências jurídicas, conforme
estabelece o art. 481317, da CLT318.
312
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.
313
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.
314
Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o
empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até
o termo do contrato. Parágrafo Único – Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte
variável ou incerta dos salários será feito de acordo com prescrito para o cálculo da indenização referente à
rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abril 2010.
315
Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob
pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. Cf. BRASIL.
Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abril 2010.
316
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1172.
317
Art. 481 - Aos contratos pro prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de
rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercício tal direito por qualquer das partes, os
princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1
de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso
em: 13 abr. 2010.
318
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1172.
73
A lei não institui a forma como o Aviso Prévio deve ser concebido. Admite-se que o
Aviso Prévio possa ser concebido verbalmente, pois até mesmo o contrato de trabalho pode
ser feito dessa forma. Se a parte admite que o Aviso Prévio foi concebido, ainda que
verbalmente, será plenamente válido320.
No entanto Nascimento esclarece, ainda que não haja forma prevista em lei para o
Aviso Prévio. Trata-se, portanto, de ato informal. Como o que será verbal ou escrito. É praxe
a carta de Aviso Prévio321.
Porém Martins, diz que para não haver dúvidas, recomenda-se que o Aviso Prévio
sempre seja concedido por escrito, em pelo menos duas vias, ficando uma em poder do
empregado e outra com o empregador, representando, assim, uma prova concreta em relação à
parte que pretendeu rescindir o contrato de trabalho, cabendo à outra parte fazer prova em
319
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.
320
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 387.
321
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.
74
sentido contrário. Poderá ser feito inclusive por telegrama, desde que haja prova de que o
empregado o recebeu322.
Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais
de 12 (doze) meses de serviço na empresa. [...]
Ao qual posteriormente com a Constituição Federal de 1988, trás no Titulo II, Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo II, Dos Direitos Sociais, art. 7º , XXI:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXI – Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei324. (grifo nosso)
Assim sendo, com a promulgação desta Constituição, o art. 487 da CLT no seu inciso
I, perdeu a eficácia, contudo não foi excluído, mas ficou sem aplicação.
322
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 387.
323
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 24 abr. 2010.
324
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 24 abr. 2010.
75
A duração do Aviso Prévio foi alterada pela Constituição de 1988 (art. 7º,
XXI), que a flexibilizou. Antes, a duração era fixa.
O Aviso Prévio é proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de
30 dias. A proporção é matéria de lei ordinária.
Sendo que quanto aos prazos de pagamento das verbas rescisórias constantes no art.
11328 da Instrução Normativa nº 3, de 21 de junho de 2002 foi alterado pelo art. 1º da IN nº 4,
de 29 de novembro de 2002. Em sua redação original dizia:
325
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.
326
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.
327
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.
328
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 11 da IN nº 3. Disponível em: <
http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.
76
Ao inciso I foi acrescentado, em seu inicio, a palavra ‘até’, ou seja, o prazo para o
pagamento das verbas da rescisão contratual, com Aviso Prévio trabalhado, passou a ser ‘até’
o primeiro dia útil imediato do contrato. A nova redação implica também, no fato desse limite
deixar de ser exclusivo, para as rescisões assistidas, palavra esta que, não mais consta da
redação da IN nº 4.
Assim, todas as rescisões, assistidas ou não, estão limitadas ao pagamento das parcelas
devidas nesses novos prazos e normas.
Da mesma forma, a IN nº 3, teve seu art. 27, alterado pela IN nº 4, porém manteve
seus incisos.
329
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 1º da IN nº 4. Disponível em: <
http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.
330
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 27 da IN nº 3. Disponível em: <
http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.
77
“Art. 27 – Nos contratos por prazo indeterminado, desde que integralmente cumprida a
jornada de trabalho na semana, e dispensado o trabalhador sem justa causa, é devido o
descanso semanal remunerado quando”.
331
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 27 da IN nº 4. Disponível em: <
http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.
332
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.
333
Art. 132 - Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o dia do
começo, e incluído o do vencimento. [...]Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 202. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 26 abr. 2010.
334
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 380. É ilegal substituir o período que se reduz da
jornada de trabalho, no Aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.
335
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.
78
Com a nova redação a contagem do Aviso Prévio passou a ser a partir do dia seguinte
ao da comunicação, independentemente de ser feriado, domingo ou dia útil. A alteração do
art. 18 motivou o cancelamento de seu parágrafo único.
Assim, Cassar explica : “Se o empregado trabalha sábado, domingo e recebe o Aviso
Prévio na sexta anterior, aqueles dias serão incluídos para contagem do prazo do Aviso
Prévio”338.
Durante o prazo do Aviso Prévio cumprido pelo empregado, face dispensa pelo
empregador, haverá redução da jornada de trabalho339.
Sendo a redução de duas horas por dia ou serão concentradas essas horas em 7 (sete)
dias, ao qual o empregado trabalhará somente 23 (vinte e três)dias340.
336
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 18 da IN nº 3. Disponível em: <
http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.
337
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 18 da IN nº 4. Disponível em: <
http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.
338
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.
339
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.
340
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.
79
O art. 488341 e seu parágrafo único da CLT assim dispõem, sobre a redução da
jornada:
Cassar vem numa linha de raciocínio que no caso de não redução da jornada ou sem a
dispensa do trabalho por sete dias acarreta nulidade do aviso, pois frusta a intenção legal e
deve ser considerado como se não tivesse sido concedido342.
No entanto, muitas iniciais trabalhistas postulam o pagamento das duas horas não
concedidas como extras, seja porque desconhecem a Súmula nº 230 do TST, seja porque o
trabalhador já obteve novo emprego, não pretendendo novo Aviso Prévio345.
341
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 28 abr. 2010.
342
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.
343
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.
344
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 230. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.
345
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.
80
Assim sendo, apesar de a regra geral ser de nulidade do pré-aviso concedido sem a
redução de jornada, não se pode premiar o empregador que cometeu a infração346.
“Nestes Casos, entendemos que o julgador deve condenar o empregador nas horas
extras. Não se está pretendendo com esta tese regularizar uma ilegalidade, mas tentar
conceder ao trabalhador aquilo que mais lhe interessa”347.
4.7.3 Retratação
E continua Martins, no qual relata na parte do parágrafo único do art. 489 da CLT, no
que tange a reconsideração:
346
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.
347
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.
348
Art. 489 - Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a
parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
[...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
349
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.
350
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 390.
351
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 390.
81
Esta retratação deve ser expressa, assim, como a concordância. Se, todavia, as partes
continuarem a trabalhar após o período do pré-aviso, conclui-se que houve retratação e
concordância tácita. Assim sendo, o contrato prossegue como se nunca tivesse ocorrido o
Aviso Prévio, nos termos do parágrafo único do art. 489352 da CLT353.
Sendo que não é fato de uma parte comunicar à outra que vai dar por rompido o
vínculo jurídico que este fica imediatamente extinto. A extinção só verificará depois do
transcurso do período posterior ao aviso355.
352
Art. 489 - [...] Parágrafo Único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de
expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o Aviso prévio não tivesse sido dado. Cf. BRASIL.
Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
353
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.
354
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.
355
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.
356
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai. 2010.
82
a) – Do Dirigente Sindical;
b) – Do Membro da CIPA;
c) – Da Gestante;
357
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 389.
358
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 896.
359
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 897.
83
O dirigente sindical tem sua estabilidade estabelecida no art. 8º362, item VIII da
Constituição Federal de 1988:
360
Art. 9º - São nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de
1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai.
2010.
361
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1249.
362
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 01 mai. 2010.
84
“Dirigente sindical que registra sua candidatura no curso do Aviso Prévio, não tem
direito à estabilidade provisória. (STST nº 369)364”. (grifo nosso)
363
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1250.
364
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, p. 993.
365
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 369. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.
366
Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive
junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido
para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. [...] § 3º -
Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua
candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um)
ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave
devidamente apurada nos termos desta Consolidação. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de
1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr.
2010.
367
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 409.
368
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 916.
85
Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não
poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se
fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de
reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos
motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o
empregado.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º,
I, da Constituição:
[...]
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de
prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após
o final de seu mandato; [...]370
369
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai. 2010.
370
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#adct>. Acesso em: 01 mai. 2010.
371
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 411.
372
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 339. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.
86
A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem própria, mas garantia para
as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade da
empresa. Com a extinção do estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo
impossível a integração373.
Mesmo sendo eles detentores de estabilidade, caso seja o registro de sua candidatura
feita antes do comunicado de dispensa, o Aviso Prévio perde sua eficácia, e o mesmo é
contemplado com a estabilidade provisória, caso contrário tenha o registro de sua
candidatura no curso do aviso, o mesmo não tem estabilidade374. (grifo nosso)
4.9.3 Da Gestante
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º,
I, da Constituição:
[...]
II – Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
[...]
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto. [...]
Ocorre que em muitos casos a empregada quando recebe Aviso Prévio não sabe que já
está grávida. Nessa hora surge a questão:
373
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 412.
374
Art. 487 – Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo [...].Cf.
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai. 2010.
375
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 394.
376
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#adct>. Acesso em: 04 mai. 2010.
87
art. 489 no parágrafo único, prevê que a rescisão apenas torna-se efetiva depois de expirado o
respectivo prazo, inclusive autoriza a reconsideração do pré-avisado antes do termo, hipótese
em que o contrato continua a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado377.
Da mesma forma a Súmula 244, I e II, do TST, que dispõe que o desconhecimento da
gravidez pelo empregador não afasta o direito à reintegração ou ao pagamento da indenização
decorrente da estabilidade379.
377
Art. 489 – Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas se a
parte notificante reconsiderar o ato, antes de ser termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o
contrato continuará a vigorar, como se o Aviso Prévio não tivesse sido dado. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº
5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 mai. 2010.
378
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 414.
379
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 909.
380
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 244, I e II. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em 26 de abril de 2010.
381
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Processo nº 01337-2009-031-12-00-3.
Recorrente: Regina Andrade Vieira. Recorrido: Edna Maria Schmidt – ME. Juiz Relator Jorge Luiz Volpato. !ª
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Julgado em: 28 abr. 2010. Publicado no TRTSC/DOE
em 18 mai. 2010. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=134244>. Acesso em:
31 mai. 2010.
88
art. 489 da CLT estabelece expressamente que "a rescisão torna-se efetiva
depois de expirado o respectivo prazo". Nesse contexto, é imperiosa a
garantia de emprego decorrente da concepção havida no curso do aviso
prévio. (TRT/SC RT 01337-2009-031-12-00-3, Juiz Relator Jorge Luiz
Volpato, Publicado no DOE em 17/05/2010)
Em outra parte de sua decisão, o Juiz Relator Jorge Luiz Volpato, trás a questão do
Aviso Prévio:
A maior dúvida não gira entorno do Aviso Prévio concedido antes, mas sim quando já
foi dado e o empregado vem a se acidentar ou ficar doente385.
Nestes casos, a melhor orientação, sendo que havendo acidente de trabalho ou ficando
o empregado doente, suspende-se o curso do Aviso Prévio, pois o obreiro não o pode cumprir,
muito menos lhe possibilita a procura de novo emprego ou ir trabalhar no novo emprego, o
que descaracteriza a finalidade do instituto386.
382
Art. 496 – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de
incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do
trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos seguinte. Cf. BRASIL. Decreto-
Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 mai. 2010.
383
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 396, II. Não há nulidade por julgamento “extra petita”
da decisão que deferiu salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.
Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.
384
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.
385
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.
386
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.
90
387
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 921.
388
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 909.
389
BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 13 da IN nº 3. Disponível em: <
http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 04 mai. 2010.
390
Cf. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 371. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.
91
Embora o segurado, que sofra acidente de trabalho tenha garantida pelo prazo de 12
meses, a manutenção de seu contrato a partir da data da cessação do auxílio-doença acidente,
ou seja, do afastamento do trabalho em virtude de acidente superior a 15 dias,
independentemente da percepção de auxílio-acidente393.
391
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 371. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.
392
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1253.
393
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1253.
394
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 391.
395
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 182. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em 26 de abril de 2010.
92
O próprio art. 489396 da CLT deixa claro que só há a cessação do contrato do trabalho
após expirado o prazo do referido aviso397.
Na verdade, o Aviso Prévio dado ao empregado visa a que este tenha tempo
de para procurar outro emprego. Quando da garantia, não tem o obreiro
qualquer interesse de procurar outro serviço, visto que está acobertado por
aquele direito. Dessa forma, fazendo-se com que o trabalhador procure outro
emprego nos últimos 30 dias da garantia de emprego, não estará assegurado
o fim precípuo do Aviso Prévio, que é justamente, proporcionar ao
empregado tempo para encontrar outro trabalho.
“Art.118. O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo
de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do
auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.
396
Art. 489 – Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, [...] Cf.
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.
397
Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
398
BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.
93
Alega que o acidente de trabalho ocorreu durante o Aviso Prévio trabalhado, quando
faltavam nove dias para o seu decurso. Esclarece que, após a alta médica, reiniciou-se a
contagem do prazo remanescente e que, chegado o seu termo final, foi procedida a ruptura do
contrato.
399
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Processo nº 00188-2007-054-12-00-7.
Recorrente: TEC. Técnica de engenharia Catarinense Ltda. Recorrido: Rosani Ondina de Espindola. Juíza
Relatora Maria Aparecida Caetano. !ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Julgado em: 2
jun. 2009. Publicado no TRTSC/DOE em 7 jul. 2009. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=88013>. Acesso em: 31
mai. 2010.
400
De proteger o direito. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1436.
94
Ao final desta pesquisa, viu a importância dos princípios, suas aplicabilidades, tendo o
Contrato Individual do trabalho suas formalidades para o bem comum, tanto do empregado,
quanto do empregador. Buscou-se ressalvar o Aviso Prévio, suas peculiaridades e quanto a
estabilidade provisória, quanto a dispensa ou não no curso do aviso.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O interesse pelo tema abordado nasceu em razão de fruto do interesse pessoal por um
instituto pouco difundido no meio acadêmico e muito interessante nas suas peculiaridades.
A presente pesquisa monográfica não esgota o assunto na sua plenitude, mas busca
instigar a continuidade em face da dinâmica trabalhista.
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______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 20 mar. 2010.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 182 - O tempo do Aviso Prévio, mesmo
indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708,
de 30.10.1979. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso
em 26 abril de 2010.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 230 - É ilegal substituir o período que se
reduz da jornada de trabalho, no Aviso Prévio, pelo pagamento das horas correspondentes
Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai.
2010.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 380 - É ilegal substituir o período que se
reduz da jornada de trabalho, no Aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr.
2010.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 396, II – Não há nulidade por julgamento
“extra petita” da decisão que referiu salário quando o pedido for reintegração, dados os
termos do art. 496 da CLT. Disponível em:
<http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.
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2006.
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