ROTEIRO DE AULA

- Estado, Política e Direito –

Tema: Direitos e garantias fundamentais. Direitos fundamentais em espécie.

Meta de compreensão: Recordar as espécies de direitos fundamentais; Examinar as
relações entre os direitos fundamentais
Textos de referência: Texto 8
Pasta dos textos:
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Os direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988: Teoria

Geral

1) Diferença entre direitos e garantias fundamentais

- Parte dos autores não acredita na existência de uma diferenciação nítida entre direito e
garantia – José Afonso da Silva, Sampaio Dória

- Rui Barbosa
. Disposições declaratórias x Disposições assecuratórias
* Declaratórias – existência legal de direitos reconhecidos
* Assecuratórias – defesa dos direitos

2) Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais

- O Título se divide em cinco capítulos:
. Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Abriga o artigo 5o
e seus 78 incisos.
. Capitulo II – Direitos Sociais. Abriga os artigos 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 11.
. Capítulo III – Nacionalidade. Abriga os artigos 12 e 13
. Capítulo IV – Direitos Políticos. Artigos 14, 15 e 16
. Capítulo V – Partidos Políticos. Artigo 17

2.1. Aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais

Art. 5, § 1o – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm

aplicação imediata.
2.2. Cláusula de abertura dos direitos fundamentais

Art. 5, § 2o - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

* Tratados – acordos realizados no sistema internacional.

- Direitos fundamentais – direitos previstos e protegidos pelas Constituições
- Direitos humanos – direitos previstos e protegidos por normas internacionais

2.3. Destinatários (titularidade) dos direitos fundamentais

Art. 5o, caput - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes

- Compreensão ampla da titularidade: pessoas jurídicas, Estado e estrangeiros não-

residentes também são titulares de alguns dos direitos contidos no artigo 5o.
 Direitos fundamentais em espécie – Constituição de 1988

1) Dignidade da pessoa humana

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

- Ideia de super-princípio, o que justificaria toda a proteção aos direitos fundamentais.

* Tem função integradora e hermenêutica

2) Direito à vida

2.1 Previsão geral no caput do artigo 5o.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos
do art. 84, XIX;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XIX - declarar guerra, no

caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por
ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições,
decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;

2.2. Pena de morte em caso de guerra é a única restrição prevista

constitucionalmente. Está regulamentada pelo artigo 56 do Código Penal Militar (1969)

Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.

2.3 Início e fim da vida

- Não há legislação que defina, no Brasil, o início da vida.
- STF – embrião no útero materno define o início da vida. Caso das pesquisas sobre
células tronco.

- Fim da vida: parada irreversível das funções cerebrais

3. Princípio da legalidade

3.1 Previsão constitucional - art. 5o, II e art. 37

Art. 5o, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;

- Liberdade negativa – agir até que a lei proíba, limite.

4) Liberdade de manifestação do pensamento, de atividade intelectual, artística,

científica, de comunicação e de informação

4.1. Previsão constitucional

Art. 5o. IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Art. 5o IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 5o, XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da

fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Art. 5o , XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob

qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o
disposto nesta Constituição.

- Direito de informar, direito de se informar, direito de ser informado

4.2. Restrições

A) Vedação ao anonimato (art. 5o, IV)

Finalidades: preventiva e repressiva

B) Direito de resposta e responsabilização civil/penal (art. 5o, V)

Art. 5o, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem;

C) Direito à privacidade de terceiros (art. 5o, X)

Art. 5o, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;

D) Previstas no CP (art. 286 e 287)

* Hate speech – discurso de ódio

Incitação ao crime - Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena -

detenção, de três a seis meses, ou multa.

Apologia de crime ou criminoso - Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato

criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

- Caso Ellwanger – STF decide contra a possibilidade do discurso de ódio

E) Constitucionais indiretas

Art. 5o, XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais;

Art. 5o, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito
à pena de reclusão, nos termos da lei;

- A aplicação destes dispositivos pode levar à limitação dos direitos de liberdade em

tela.

F) Sigilo importante para a segurança (art. 5o, XXXIII)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;
G) Divulgação de informações sobre crianças e adolescentes (Estatuto da Criança e do
Adolescente)

H) Estado de sítio

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o

Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para
decretar o estado de sítio nos casos de:

I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a

ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o

estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido,
devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só
poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e
televisão, na forma da lei;

5) Liberdade de consciência, crença e culto

5.1. Previsão constitucional

Art. 5o, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o

livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais
de culto e a suas liturgias;

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas

entidades civis e militares de internação coletiva;

Art. 5o, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
5.2. Objeção de consciência

Art. 5o, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará
nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação
alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

6) Liberdade de locomoção

6.1 Previsão Constitucional

Art. 5o, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo

qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens;

6.2. Restrições

 Estado de sítio

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I,
só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns;

 Estado de defesa

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o

Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz
social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por
calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 3º Na vigência do estado de defesa:

I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,

será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for
legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

 Imposição de penas privativas de liberdade

 Visto para estrangeiro

7) Liberdade de associação

7.1 Previsão constitucional

Art. 5o, XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independe de
autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em
julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

7.2 Restrições

 Fins lícitos
 Não podem ter caráter paramilitar

8) Liberdade de reunião

8.1 Previsão constitucional

Art. 5o XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;

8.2 Restrições

 Material – pacífica e sem armas

 Formal – precedência na escolha do local e aviso prévio

 Estado de defesa

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o

Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz
social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por
calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração,
especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

 Estado de sítio

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só
poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
IV - suspensão da liberdade de reunião;

8) Liberdade de profissão

8.1) Previsão constitucional

Art. 5o, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

- Norma de eficácia contida: lei pode estabelecer limite do alcance da norma

9) Inviolabilidade domiciliar

9.1. Previsão constitucional

Art. 5o, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

9.2. Conceitos
- Dia
- Casa

9.3. Restrições
- Caso de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou determinação
judicial
- Estado de sítio

10) Sigilo de correspondência e comunicações

10.1. Previsão constitucional

Art. 5o, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,

de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;

10.2. Tipos de sigilo abrangidos

- Correspondência
- Comunicação telegráfica
- Bancário
- Fiscal
- Comunicação telefônica
- Meios eletrônicos

10.3. Restrições
- Estado de defesa
- Estado de sítio
- Solicitação de quebra por autoridade competente

11) Princípio da igualdade

11.1. Previsão geral

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

11.2. Igualdade jurídica formal na CF

- Fórmula geral no caput do artigo 5 o e direitos específicos ao longo do texto

constitucional

. Entre homens e mulheres (Art. 5o, I)

. Entre trabalhadores urbanos e rurais (Art. 7o, XXX, XXXII, XXXIV)
. Entre eleitores (Art. 14)
. Entre brasileiros natos e naturalizados (Art. 12, §2o)
. Entre contribuintes (Art. 150, II)
. No âmbito tributário, entre membros da federação (Art. 151)
. Direitos sociais como direitos de todos (Arts. 196, 206)
. Direitos e deveres na sociedade conjugal (Art. 226, §5o)
. Filhos biológicos e adotados, havidos dentro e fora do casamento (Art. 227,
§7o)
11.3. Igualdade jurídica material

- Assistência jurídica aos que não têm recursos (Art. 5o LXXIV, LXXVI)
- Aposentadoria homens e mulheres (Art. 40)
- Isenção do serviço militar obrigatório para mulheres e eclesiásticos (Art. 143)
- Assistência social para pessoa com deficiência e idoso sem condições de
sustento (Art. 203, V)

11.4 Igualdade fática

- Previsão constitucional geral

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III -

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

- Proibição da diferenciação salarial (Art. 7o, XXX)

- Cotas no funcionalismo público (Art. 37, VIII)
- Investimentos e incentivos da União para diminuição das desigualdades regionais
(Arts. 43, 151, 165)
- A ordem econômica deve visar à diminuição das desigualdades (Art. 170)

12) Direito de propriedade

12.1. Previsão constitucional

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

XXII - é garantido o direito de propriedade

XXX - é garantido o direito de herança

12.2. Relativização do direito à propriedade

Art. 5o, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

13) Direito à privacidade e à intimidade

13.1. Previsão constitucional

Art. 5o, X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
13.2. Conceitos
- Intimidade – Mais restrita que a privacidade. Relações familiares, pessoais.
- Privacidade – Mais ampla que a intimidade. Envolve relações de trabalho,
negócios, lazer.
- Honra
. Subjetiva – sentimento de autoestima
. Objetiva – reputação social
 Tutela Constitucional das liberdades: Remédios constitucionais

1) Habeas Corpus

1.1. Previsão constitucional

Art. 5o, LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;

Art. 5o, LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma
da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

* Ação constitucional penal

1.2. Legitimidade
. Legitimidade ativa
. Impetrante – autor da ação
. Paciente – indivíduo a favor de quem se impetra o habeas corpus
* Não precisa ser advogado

. Legitimidade passiva
. Autoridade (delegado, juiz, tribunal)
. Particular

2) Habeas data

2.1. Previsão constitucional

Art. 5o LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;

2.2. Legitimidade

. Legitimidade ativa – qualquer pessoa física ou jurídica

. Legitimidade passiva – depende de qual banco de dados

3) Mandado de segurança
3.1. Previsão constitucional
Art. 5o, LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público;

* Ação constitucional de natureza civil

3.2. Legitimidade
. Legitimidade ativa – qualquer pessoa física ou jurídica
. Legitimidade passiva – autoridade coatora

4) Mandado de injunção

4.1. Previsão constitucional

Art. 5o, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

- Lei 13300/2016

4.2. Legitimidade
. Legitimidade ativa – qualquer pessoa
. Legitimidade passiva – poder público

5) Ação popular

5.1. Previsão constitucional

Art. 5o, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;

5.2. Legitimidade
. Ativa – qualquer cidadão com direitos políticos
. Passiva – agente que praticou o ato, entidade lesada, beneficiários do ato ou do
contrato lesivo ao património público