Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Doutoramento em Direito
Workshop de investigação
Pré-projecto de tese
31/07/2016
Índice
1. Problematização e justificativa……………………...página 3
2. Perguntas de investigação………………………….página 11
3. Estado da arte………………………………………página 11
4. Metodologia…………………………………………página 14
5. Recursos……………………………………………..página 17
6. Plano de estudos…………………………………….página 19
7. Lista bibliográfica…………………………………..página 20
2
1. Problematização e justificativa
No entanto, desde o início que o funcionamento prático e a aplicação da justiça pelo TPI
têm sido objecto de acesos debates. Um dos principais núcleos de discussão é
precisamente a determinação dos princípios gerais de direito que poderão ser aplicados
pelo TPI.
1
Doravante, TPI.
3
O artigo 1 do Estatuto de Roma do TPI afirma que a sua jurisdição é complementar
relativamente às jurisdições penais nacionais e na alínea c) do ponto 1 do seu artigo 21
instrui-se o TPI para aplicar os princípios gerais do direito que se possam fazer derivar
das leis nacionais dos sistemas jurídicos do mundo, incluindo das legislações nacionais
dos estados que exerceriam normalmente a sua jurisdição sobre o crime.
Até agora, o TPI exerceu a sua jurisdição baseando-se somente na tradição jurídica
europeia e ocidental. É legítimo questionar se o TPI cumprirá o que promete o seu
estatuto quando a ocasião se proporcionar. Ilustrando esta situação, referimos que
embora o TPI tenha sido quase sempre saudado como algo positivo, os estados
signatários que seguem a tradição jurídica islâmica continuam a considerar a sua
jurisdição com cepticismo, pois duvidam de que o TPI aceite abandonar o seu
“ocidentalismo” aplicando princípios jurídicos de origem não-europeia e não-ocidental.
O TPI poderia oferecer uma oportunidade para os países islâmicos que desejem reforçar
a obediência à lei em regiões suas nas quais ocorram ou tenham ocorrido conflitos
bélicos. A disposição destes países em colaborar activamente com o TPI teria diversas
vantagens. Por exemplo, poderia contribuir para a consolidação dos próprios sistemas
jurídicos nacionais ao punir actos que também estivessem criminalizados a nível
interno, poderia constituir um instrumento imparcial para a acusação e julgamento de
alegados criminosos e a efectividade da sua jurisdição reduziria o risco da aplicação de
sanções ou de retaliações militares contra aqueles países. Mas para que estes objectivos
venham a ser concretizados é necessário que exista algum elo de aproximação entre o
TPI e os estados muçulmanos. Este elo seria precisamente o da viabilidade de o TPI
4
poder exercer a sua jurisdição tendo em consideração e aplicando princípios e conceitos
jurídicos tal como são configurados no direito penal islâmico.
5
Aprofundando mais a pertinência prática da questão, constatamos que um número de
países relativamente significativo aplica hoje o direito muçulmano em maior ou menor
grau. Entre os que o aplicam na totalidade (incluindo a sua vertente penal que é a que
mais nos importa) encontramos o Afeganistão, o Iémen, o Irão e o Sudão. 2 Para além
destes, também a Nigéria possui vastas regiões onde o direito penal islâmico se aplica
na integralidade. É de notar que todos estes países mencionados são ou foram cenário de
conflitos bélicos (à excepção do Irão) e também que todos eles são signatários do
tratado de constituição do TPI.
2
OTTO, Jan, Sharia and National Law in Muslim Countries, pp. 635–636.
3
PETERS, Rudolph, Crime and Punishment in Islamic Law: Theory and Practice from the Sixteenth to
the Twenty-First Century, pp. 165-168.
6
aplicando princípios e conceitos do direito penal islâmico que se tivessem como sendo
compatíveis com os princípios e conceitos globalmente reconhecidos de direito penal
internacional constantes do Estatuto de Roma do TPI. Assim, é possível constatar que a
questão se reveste não apenas de interesse teórico mas também já de relevância prática.
Com o avançar do trabalho, pretendemos definir cada vez com mais precisão o seu
objecto de estudo mas desde já apontamos a presunção de inocência e a noção de mens
rea enquanto exemplos desses mesmos princípios e conceitos jurídicos que possuem
ligação com o caso concreto e que se encontram presentes tanto no direito criminal
muçulmano como no Estatuto de Roma do TPI.
Por outro lado, devemos também notar que se trata de uma temática em geral ainda
relativamente pouco explorada. Trata-se de uma situação surpreendente já que somos
constantemente bombardeados pelos media com notícias relacionadas com os
problemas emergentes das relações e tensões com o mundo muçulmano. Esta situação
tem ocorrido com particular insistência desde os eventos de 11 de Setembro de 2001.
De facto, no seu famoso debate com Francis Fukuyama, Samuel Huntington sustenta
mesmo que, desde o fim da Guerra Fria que opôs o bloco capitalista ao bloco socialista,
a principal oposição do nosso tempo passou a ser aquela entre o chamado mundo
“ocidental” e o mundo islâmico. E a referida alínea c) do ponto 1 do artigo 21 do
Estatuto de Roma do TPI é precisamente uma das vias pelas quais essa tensão se pode
expressar. Resta saber se se trata de uma situação insolúvel ou se pelo contrário existem
possibilidades de compatibilização. Mas apesar da crescente importância das
problemáticas relativas ao mundo muçulmano, o islão é ainda visto por muitos como
sendo um fenómeno meramente religioso, não se dando frequentemente relevância à sua
faceta jurídica.
Um aspecto crucial que tem de ser considerado por todos aqueles que planeiam
desenvolver trabalho de pesquisa envolvendo direito islâmico é a sua relação com a
religião. No actual direito de origem europeia-ocidental, o sistema jurídico limita-se a
regulamentar a vida secular dos indivíduos, sendo que o aspecto religioso nem sequer é
questionado. Opostamente, na confissão islâmica o direito e a religião desenvolveram
uma associação muito próxima, ambos se encontram numa simbiose única de tal forma
que é impossível pretender estudá-los separadamente. Obviamente que tal não significa
que se deva descurar ou até desistir de analisar a vertente jurídica que o islão
7
nitidamente possui com o pretexto de que não é possível diferenciar o âmbito secular do
âmbito religioso.
Definir exactamente o conceito de direito islâmico não é tarefa fácil pois não existe uma
única codificação legal que contenha todos os ditames a cuja obediência estão sujeitos
aqueles que pertencem à confissão islâmica. As raízes do direito islâmico estão
profundamente interligadas com os aspectos políticos e sociais que regem todas as
nações e estados que se reivindiquem como muçulmanos, tanto historicamente como na
época actual. Julgamos ser preferível uma definição o mais neutral possível que se
foque na natureza confessional deste ordenamento jurídico. Assim, entenda-se direito
islâmico como sendo o direito que rege todos os membros da comunidade religiosa
islâmica onde quer que eles se encontrem. Esta definição baseia-se na de Joseph
Schacht, que também propõe um conceito semelhante de direito islâmico na sua obra
Introduction to Islamic Law.4 Nesta sua obra, aquele ilustre orientalista jurídico não
hesita em afirmar que o direito islâmico enquanto sistema jurídico vinculativo constitui
uma das principais manifestações do modo de vida islâmico, ele é parte fundamental do
núcleo e da essência do próprio islão, sendo este uma religião na qual a vertente jurídica
desempenha um papel absolutamente crucial.5 Como já notámos, este ordenamento
jurídico possui características próprias que o fazem diferir de outros de forma que o seu
estudo profundo é indispensável para se poder apreciar adequadamente os fenómenos
legais que sucedam no seu contexto.
4
SCHACHT, Joseph, An Introduction to Islamic Law, p. 1.
5
Ibidem.
8
por analogia, o qiyas.6 Por seu lado, a jurisprudência islâmica denomina-se fiqh e nela
distinguem-se duas partes: a metodologia e o estudo das fontes (usul al-fiqh, "raízes da
lei") e as regras práticas (furu' al-fiqh, "ramos da lei"). Neste ponto devemos salientar a
distinção que existe entre duas noções centrais no direito islâmico: o fiqh e a Shari‘ah.
O fiqh significa literalmente “compreensão” e expressa-se por exemplo através da
explicação e institucionalização de normas, da justificação da sua aplicação com base
nos textos sagrados, da explicação dos detalhes da lei e da produção de textos e obras
acerca da mesma por parte dos académicos e de outros responsáveis jurídicos islâmicos.
Diferentemente, a Shari‘ah constitui a lei sagrada com o seu carácter infalível. Para os
muçulmanos ela indica a vontade divina relativamente à aplicação do direito, a forma
como este deve ser aplicado segundo os textos sagrados. Assim, para qualquer estudo
que envolva análise do direito islâmico é fundamental compreender que os praticantes
do fiqh têm como propósito a expressão e a aplicação da lei divina da Shari‘ah.7
Por motivos evidentes, para o nosso estudo interessa-nos sobretudo a vertente penal do
direito islâmico. De facto, é interessante salientar que existem áreas jurídicas, como por
exemplo o direito comercial, nas quais é pacífico que existe compatibilidade entre o
sistema jurídico islâmico e os sistemas jurídicos de origem europeia-ocidental. 9 Pelo
contrário, é na área do direito da família mas sobretudo na área do direito penal que se
encontram as supostas diferenças entre eles. Em termos muito sintetizados, as acções e
os comportamentos relevantes para efeitos penais são geralmente divididos em três
categorias principais no direito criminal islâmico. Na primeira categoria encontramos as
denominadas ofensas hudud que são crimes contra Deus cuja punição é claramente
estipulada nas fontes primárias do Corão, da Sunnah e do Hadith e que portanto se
encontram subtraídos à discricionariedade dos tribunais. Na segunda categoria estão as
ofensas quesas entre as quais encontramos a agressão física e o homicídio que são
puníveis por meio de retaliação. A vítima ou os herdeiros sobreviventes poderão decidir
se exigem a aplicação da punição ou se solicitam antes uma compensação monetária (a
diyya). A vítima também pode decidir perdoar o agressor. Será esta segunda categoria a
que mais interessará para o nosso estudo. Já na terceira categoria, temos as ofensas de
tipo ta'zir que não estão prescritas nas referidas fontes primárias e que são executadas
ao abrigo dos poderes discricionários do juiz sendo aplicadas a delitos considerados
como sendo de pouca gravidade.10
9
KELLY, Michael, “Islam & International Criminal Law: A Brief (In) Compatibility Study”, Pace
International Law Review Online Companion, pp. 14-15.
10
OKON, Etim, “Hudud Punishments in Islamic Criminal Law”, European Scientific Journal, p. 228.
10
2. Perguntas de investigação
3. Estado da arte
Basta um simples vislumbre aos temas das teses depositadas nas bibliotecas das
principais instituições académicas de Portugal para se verificar que as matérias
relacionadas com a lei islâmica merecem uma atenção muito reduzida ou mesmo nula.
Da mesma forma, existem muito poucas obras de autores portugueses que incluam
considerações acerca do direito islâmico e ainda menos acerca da relação deste com o
direito penal internacional. Um das raras excepções é o recente livro de Alexandre
Guerreiro intitulado A resistência dos estados africanos à jurisdição do Tribunal Penal
Internacional, apesar de esta obra ser apenas parcialmente dedicada à questão.
11
penal islâmico não seja incluído em estudos comparativos que possam até mesmo servir
para revelar aos juízes do TPI um panorama mais completo do conjunto de
ordenamentos jurídicos a partir dos quais eles devem fazer derivar princípios gerais de
direito. Assim, é de difícil compreensão o quase deserto de produção científica e
académica ao qual as problemáticas do direito islâmico e das suas relações com outros
ordenamentos jurídicos têm sido votadas pela generalidade dos autores portugueses.
De qualquer forma, felizmente que noutros países não ocorre assim. Por exemplo, já
existe uma variedade importante de obras acerca do direito islâmico, sua história e suas
problemáticas em língua inglesa. É certo que ainda se trata de uma matéria pouco
explorada se a compararmos com outros ramos do direito. E esta falta é particularmente
visível relativamente à produção de obras acerca das relações entre o direito penal
islâmico e o direito penal internacional, que são aquelas que mais interessam para o
nosso objecto de pesquisa. No entanto, existem diversos artigos e monografias
provenientes sobretudo de universidades britânicas e americanas, nomeadamente de
Cambridge, de Oxford, de Northumbria, de Boston, de Nova Iorque, de Nova Orleães
bem como textos acerca desta temática que se encontram em colecções e publicações
jurídicas periódicas como a International Criminal Law Review, a Brill's Arab and
Islamic Laws Series, o Journal of Law and Religion, o Chicago Journal of International
Law, a Pace International Law Review Online Companion entre outras.
11
BADR, Gamal, “Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems”, The American Journal of
Comparative Law, pp. 196-198.
12
Grande parte dos autores destas obras são de confissão muçulmana mas também existe
um número importante e crescente de autores não-islâmicos que se dedicam a este tipo
de questões. No geral, no que respeita aos assuntos das compatibilidades entre o direito
islâmico e o direito penal internacional, os primeiros, como por exemplo Mohamed
Badar, tendem a considerar que eles são predominantemente compatíveis entre si. 12 Já
os segundos são mais cautelosos, distinguindo entre os diversos tipos de interpretação
que se podem aplicar ao direito islâmico, considerando que uma interpretação literal e
fundamentalista do mesmo poderá conduzir a incompatibilidades insanáveis, ao passo
que uma sua leitura segundo as modernas interpretações do islão poderá possibilitar o
acordo entre ambos os ordenamentos. E particularmente em relação ao direito penal
islâmico, académicos estudiosos da área como Jan Otto publicaram obras nas quais
salientam que nele o conceito de crime, processo judicial e pena são diferentes dos das
legislações seculares ocidentais.13 Michael Kelly afirma mesmo que a tradição jurídica
europeia-ocidental constitui a base do direito penal internacional e da fundação do TPI,
sendo que por esse motivo eles se encontram permeados por tendências favoráveis
àquela.14 É discutível se esta situação é necessariamente sinónimo de incompatibilidades
irresolúveis ou não.
Em traços gerais é este o panorama que prevalece respeitante ao estado de arte desta
temática.
4. Metodologia
Reconhecemos que realizar uma tese de doutoramento tendo como base de partida um
case study não é tarefa fácil e envolve certas contrariedades, a começar pelas
desvantagens que são muitas vezes atribuídas a este método. Os case studies são
frequentemente acusados de fornecerem pouca base para a generalização científica. A
questão frequentemente suscitada é como poder generalizar a partir de um único caso.
Aliás, talvez uma das críticas mais comuns do método do case study é que a sua
dependência da análise de um único caso torna difícil alcançar uma conclusão
generalizada.16
15
Apud BAXTER, Pamela; JACK, Susan, “Qualitative Case Study Methodology: Study Design and
Implementation for Novice Researchers”, The Qualitative Report, pp. 547-549.
14
No entanto, julgamos que nas nossas circunstâncias específicas esta crítica não procede.
Na nossa investigação, o case study instrumental não pretenderá ser um fim em si
mesmo mas antes facilitar a compreensão de algo mais. Ele permitir-nos-á recolher
dados a partir de uma variedade de fontes e verificar se e até que ponto é que estes
convergem para iluminar a essência do caso e permitir responder às questões maiores
que estão por detrás dele. E a resposta a estas será precisamente o principal propósito da
nossa pesquisa.
16
TELLIS, Winston, “Introduction to Case Study”, The Qualitative Report, p. 5.
17
PIZZORUSSO, Alessandro, Curso de derecho comparado, p. 80.
15
Julgamos que ambos os métodos descritos acabarão por se entrelaçar e interligar ao
longo da nossa futura tese, sendo que o exame e a resolução das problemáticas
emergentes do estudo do caso concreto dependerão de uma utilização correcta do
método comparativo.
- evolução histórica
- posições próprias
- conclusão
Parece-nos que este modelo já se encontra ultrapassado e que não será de todo o mais
adequado ao tipo de trabalho científico que pretendemos desenvolver. Os modelos
inclusivos de redacção tendem hoje a ser os mais aconselhados e poderão ser
resumidamente esquematizados da seguinte forma:
- informação
- argumentação
- referências críticas
Será por um modelo deste tipo que optaremos, até porque devemos ter em mente que
actualmente uma tese de doutoramento é entendida antes de mais como uma obra de
autor, o seu essencial é a problematização, a argumentação e a análise crítica. Apenas as
posições mais paradigmáticas e/ou inovadoras devem merecer destaque.
16
5. Recursos
Por outro lado, não temos dúvida de que o tema e o objecto de estudo da nossa futura
tese pressupõem diversos obstáculos a vários níveis. Estamos cientes de que existirão
com certeza muitas dificuldades que se avistarão apenas na altura exacta em que se
coloquem. No entanto, neste pré-projecto tentamos já prever e propor soluções para
algumas delas. De facto, uma das ferramentas de trabalho que consideramos mais
indispensáveis será o domínio de pelo menos os fundamentos básicos da língua árabe.
Esta é a língua litúrgica do islão e consequentemente as principais fontes de direito
islâmico apenas fazem fé em árabe, a começar justamente pelo Corão. É certo que
existem diversas possibilidades de tradução e que inclusivamente existem traduções
directas dessas fontes para línguas como o inglês, o francês e mesmo o português, sendo
que já o referimos na nossa bibliografia. Por exemplo, existe uma tradução do Corão
para português directamente do árabe. No entanto, nada poderá substituir as
informações e impressões em primeira mão proporcionadas por um conhecimento da
língua árabe que permita aceder de forma directa às mencionadas fontes. Existem cursos
de língua árabe disponíveis na faculdade de ciências humanas da Universidade Nova de
Lisboa que serão uma das opções para a aprendizagem dos fundamentos essenciais
dessa língua. Temos conhecimento de que o próximo curso de língua árabe se vai iniciar
em finais de Setembro próximo e planeamos inscrever-nos e frequentar esse mesmo
curso. Pensamos que quanto mais rapidamente dominarmos minimamente a única
língua na qual as fontes primárias de direito islâmico fazem fé melhor será para o
sucesso do nosso trabalho. Tal aprendizagem ser-nos-á também útil em deslocações que
porventura tenhamos de fazer a países onde se aplique o direito penal islâmico para
consulta de jurisprudência local que não se encontre disponível de outra maneira.
17
No que respeita a universidades e institutos relevantes para as áreas de estudo em
questão podemos distinguir entre aqueles que são úteis sobretudo para a pesquisa na
área do direito penal internacional constante do Estatuto de Roma do TPI e aqueles que
são sobretudo indicados para a pesquisa na área do direito penal islâmico.
Providenciando alguns exemplos, na europa o Max Planck Institute for Foreign and
International Criminal Law localizado em Freiburg é indicado para ambas. Ainda na
europa, para pesquisa na primeira área existem entre outros a biblioteca do TPI e o
Center for International Criminal Justice na faculdade de direito da Universidade de
Amesterdão. Já para a segunda área existe o Centre of Islamic and Middle Eastern Law
da Universidade de Londres bem como o Oxford Centre for Islamic Studies. Nos EUA
merece referência o Abdallah S. Kamel Center for the Study of Islamic Law and
Civilization da faculdade de direito da Universidade de Yale.
18
propósito é poder contar com o apoio de um co-orientador já por ocasião da
apresentação do projecto de tese.
No que respeita à obtenção de uma bolsa de estudo, é algo que pretendemos tentar
apesar de todos os obstáculos inerentes. A nossa primeira opção será recorrer à
Fundação para a Ciência e a Tecnologia mas caso não nos seja atribuída uma bolsa não
descartamos tentar obtê-la junto de outras instituições como por exemplo a Fundação
Calouste Gulbenkian. No entanto, planeamos fazê-lo apenas após a apresentação do
projecto de tese pois julgamos que a nossa candidatura à atribuição de uma bolsa terá
mais possibilidades de ser bem-sucedida se estiver baseada num projecto de tese já
consolidado e aprovado.
6. Plano de estudos
Por enquanto, não iremos apresentar propostas, ainda que temporárias, de organização
interna da futura tese no que respeita a partes, capítulos, subcapítulos, etc. Planeamos
concretizar esta tarefa durante o período de preparação do projecto de tese de maneira a
podermos avançar com um primeiro plano de organização provisório por ocasião da
defesa desse mesmo projecto. Na mesma linha, durante esse período também nos
dedicaríamos à aprendizagem da língua árabe crucial para qualquer etapa da
investigação.
7. Lista bibliográfica
Esta lista bibliográfica revista vem no seguimento de uma outra que já apresentámos no
âmbito do workshop de investigação. Nesta ocasião procurámos eliminar desde já
algumas obras que não possuíam interesse relevante para a nossa pesquisa bem como
melhorar certos detalhes formais das próprias entradas bibliográficas.
20
https://www.researchgate.net/publication/232006578_Islamic_Law_Shari'a_and
_the_Jurisdiction_of_the_International_Criminal_Court.
BADR, Gamal, “Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems”, The
American Journal of Comparative Law, volume 26, number 2, 1978, pp. 187-
198.
CASSESSE, Antonio; GAETA, Paola; JONES, John, The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, 1st edition, Oxford: University
Press, 2002.
21
LAWAN, Mamman; SADA, Ibrahim; ALI, Shaheen, An Introduction to Islamic
Criminal Justice, available at
https://www.heacademy.ac.uk/sites/default/files/introduction_to_islamic_crimin
al_justice.pdf.
NYAZEE, Imran, General Principles of Criminal Law: Islamic and Western, 1st
edition, London: Advanced Legal Studies Institute, 1998.
OTTO, Jan, Sharia and National Law in Muslim Countries, “Law, Governance,
and Development: Research & Policy Notes”, book 3, 1st edition, Amsterdam:
University Press, 2008.
22
PETERS, Rudolph, Crime and Punishment in Islamic Law: Theory and Practice
from the Sixteenth to the Twenty-First Century, 1st edition, Cambridge:
Cambridge University Press, 2006.