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DIREITO CONSTITUCIONAL A 1a AULA ESTUDO DIRIGIDO I 2 SEM/ 2010

POR: PROFa . Dra.ELIANNE M. MEIRA ROSA

SUMRIO: 1. Notas introdutrias; 2. Conceito e


evoluo do Direito Constitucional; 3. Conceito de Constituio; 4. Concluso.

1. NOTAS INTRODUTRIAS Na imensa plancie em que habita a sociedade humana procuramos identificar as razes que levam os homens a agrupar-se de forma organizada, construir vilas, cidades, templos e criar instituies. Aristteles definia o homem como um animal poltico (zoon politycon), Rousseau preferiu defini-lo como um ser social disposto a criar instituies capazes de viabilizar um convvio pacfico e feliz em sociedade. O pensador genebrino sempre acreditou que o homem em seu estado de natureza bom, e que a sociedade responsvel pela degenerao do comportamento humano. Em sua magnfica obra: O Contrato Social Rousseau afirma. Lhomme ne libre, et partout ils est dans les fers 1- (O homem nasce livre e por toda a parte se encontra a ferros). Ccero, o grande orador e jurista romano, no dilogo a Repblica, identifica a famlia como a primeira das instituies a sementeira de todas as demais. Em segundo plano Ccero aponta a tribo que une os homens em torno de uma mesma religio, das mesmas sepulturas e dos mesmos monumentos. Outros vnculos primrios se formam, sucessivamente, quando o homem cria o espao urbano e lhe d a denominao de cidade ou fortaleza, a sociedade profissional ou corporao, a sociedade poltica ou Estado, a sociedade internacional, etc.2. Na formao de qualquer coletividade h necessidade que se estabelea uma disciplina normativa. o que Marcelo Caetano denomina norma fundamental que autoriza a sociedade a definir as normas de conduta dos seus membros no interesse e na realizao dos fins comuns, surge ento o poder poltico3. Afirma-se, portanto, a existncia de algum interesse geral superior a todos os outros: res publica4.

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Jean-Jacques ROUSSEAU. Do Contrato Social (Os Pensadores, v. XXIV) p.28. Marcelo CAETANO. Manual de Cincia Politica e Direito Constitucional, p.2. 3 Ferdinand LASSALLE. A Essncia da Constituio p.5. 4 Ibid. p. 7.

A verdadeira funo do poder poltico a de subordinar os interesses particulares ao interesse geral, segundo princpios racionais de justia traduzidos por um Direito Comum, que possibilita a existncia das relaes jurdicas entre os membros da sociedade poltica5. O poder poltico, que um poder de domnio, porque baseado na coero, objeto de estudo da Cincia Poltica, enquanto o Direito Constitucional deve ocupar-se da anlise de certos fenmenos do poder em sua projeo institucional e jurdica. Assim, em parte, seu objeto consiste em um estudo, descrio, anlise e sistematizao dos fenmenos do poder sujeitos uma regulamentao normativa suprema6. CELSO BASTOS ensina:
O poder tido como um dos trs incentivos fundamentais que dominam a vida do homem em sociedade e rege a totalidade das relaes humanas, ao lado da f e do amor, unidos e entrelaados, segundo Lowenstein. (...) Se perguntarmo-nos qual o objeto fundamental com que se defronta uma Constituio vamos encontrar uma s resposta: a regulao jurdica do poder7.

2. CONCEITO E EVOLUO DE DIREITO CONSTITUCIONAL Consoante PAULO BONAVIDES, o Direito Constitucional pode, em resumo, definir-se como o ordenamento supremo do Estado8. Podemos observar, entretanto, com alguma clareza, que o Direito Constitucional se forma a partir de uma natureza eminentemente dinmica, cujas razes abrigam a essncia reguladora da conduta humana conduzida por normas jurdicas positivas qualificadas como fundamentais e que condicionam a validade e a eficcia do prprio ordenamento jurdico. GREGRIO BADENI considera o Direito Constitucional como uma disciplina que se ocupa da anlise de certos fenmenos do poder em sua projeo institucional e jurdica. A expresso Direito Constitucional surge na segunda metade do sculo XVIII, decorrente dos movimentos constitucionalistas, especialmente o americano (Independncia dos Estados Unidos Constituio Americana de 1787) e o francs (Revoluo Francesa 1789). Neste momento quando foram aprovadas as primeiras Constituies modernas, a partir de uma forma orgnica de documentos jurdicos bsicos, de uma sociedade estatal, destinados a fixar limites para o exerccio do poder

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Ibid. p. 9. Gregrio BADENI. Derecho Constitucional, Libertades y Garantas, p.39. 7 Celso Ribeiro BASTOS. Curso de Direito Constitucional, p. 17. 8 Paulo BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional, p.22.

com o propsito de proteger e preservar os direitos naturais do homem, sua liberdade e dignidade9. Aos fins do sculo XVIII com a projeo do movimento revolucionrio francs para o norte da Itlia, foram criadas as primeiras Ctedras de Direito Constitucional nas Universidades de Ferrara, Pdua e Bolonha10. Em relao Cincia do Direito, o Direito Constitucional ocupa uma posio hegemnica que no passado coube ao Direito Civil. O Direito Constitucional da sociedade de massa e do Estado intervencionista do sculo XX cada vez mais se aparta da teoria pura do Direito e se acerca da Cincia Poltica11. Para JOS AFONSO DA SILVA o Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico que expe interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado12. Alguns autores seguindo o pensamento de MIRKINE-GUETZVICH em sua obra As novas tendncias do Direito Constitucional, afirmam que o Direito Constitucional uma tcnica da liberdade13. liberdades14. PINTO Constitucional:
Uma tem um contedo social e poltico, histrico e pragmtico, pois examina as normas jurdicas pesquisando as suas razes nas instituies polticas e sociais. Lon Duguit no Tratado de Direito Constitucional e Harold Laski no livro sobre O Estado Moderno so partidrios desta orientao. As instituies jurdicas mergulham no mundo social e histrico; devem ser examinadas em correlao com este. (...) J uma orientao puramente formalista admitida por Hans Kelsen, autor da obra Comentrios Constituio da ustria. Ele procura estudar to-somente as normas jurdicas existentes em uma Constituio, a sua exegese e interpretao. Pouco lhe importa o seu contedo histrico e social, econmico e material 15. J. H. MEIRELLES TEIXEIRA conceitua sinteticamente o Direito Constitucional como o estudo da teoria das Constituies e da Constituio do Estado brasileiro, e de forma analtica como o conjunto de princpios e normas que regulam a prpria existncia do Estado moderno, na sua estrutura e no seu funcionamento, o modo de exerccio e os limites de sua soberania, seus fins e interesses fundamentais.16
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De fato, do ponto de vista histrico

assim, porque surgiu para estudar a limitao do Poder Pblico em favor das FERREIRA expe as duas principais tendncias do Direito

Gregrio BADENI. Derecho Constitucional, p.40. Ibid. p.42. 11 Paulo BONAVIDES. Op. cit., p. 21 12 Jos Afonso DA SILVA . Curso de Direito Constitucional Positivo, p.38. 13 MIRKINE-GUETZVITCH Apud PINTO FERREIRA. Curso de Direito Constitucional, p. 4. 14 PINTO FERREIRA. Op. cit. mesma pgina. 15 Ibid. 16 J. H. MEIRELLES. Curso de Direito Constitucional, p.3.
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Destarte, importante que se observe que o marco filosfico do direito constitucional que vem se firmando na atualidade de matriz ps-positivista. RICARDO LOBO V. TORRES explica como se identifica este fenmeno:
A doutrina ps-positivista se inspira na teoria da justia e na legitimidade democrtica. Nesse contexto, busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer a categorias metafsicas. No conjunto das idias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a reinsero dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a tica17.

Um dos elementos identificadores constitucionalismo, diz MARCELO NOVELINO

desse

novo

modelo

de

(...) o reconhecimento definitivo da normatividade dos princpios (destaque do autor). Ao contrrio da doutrina tradicional, na qual os princpios e normas eram considerados espcies distintas, atualmente as normas so consideradas como gnero do qual so espcies os princpios e as regras. Esta elevao dos princpios categoria de normas contou com a valiosa contribuio das teorias desenvolvidas por Dworkin e Robert Alexy18

3. CONCEITO DE CONSTITUIO CELSO BASTOS enfatiza que oferecer um conceito de Constituio no uma tarefa fcil19. E completa esclarecendo :h diversos ngulos pelos quais a Constituio pode ser encarada, conforme seja a postura que se coloque o sujeito, o objeto ganha outra dimenso20. Em sua obra clssica - A Essncia da Constituio - FERDINAND LASSALLE afirma que para chegarmos ao verdadeiro conceito do que uma Constituio, temos agido com grande cautela, lentamente. possvel que alguns dos meus ouvintes, muito impacientes, tenham achado o caminho um pouco longo para chegar ao fim almejado21. E conclui mais frente:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito mas de poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos
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Ricardo LOBO V. TORRES. Tratado de Direito Constitucional e Tributrio apud Lus Roberto BARROSO (Org.), A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil, p.7. 18 Marcelo NOVELINO. Direito Constitucional, p. 62. 19 Celso BASTOS. Curso de Direito Constitucional, p.57. 20 Ibid. mesma pgina. 21 Ferdinand LASSALLE. A Essncia da Constituio, p.35.

do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor se no so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar 22.

JORGE MIRANDA quando trata de noes bsicas sobre Constituio alerta para os seguintes pontos:
a) Qualquer Estado, seja qual for o tipo histrico a que se reconduza, requer ou envolve institucionalizao jurdica do poder; em qualquer Estado podem recortar-se normas fundamentais em que assenta todo o seu ordenamento. b) Todavia, somente dede o sculo XVIII se encara a Constituio como um conjunto de regras jurdicas definidoras das relaes (ou da totalidade das relaes) do poder poltico, do estatuto de governantes e de governados; e esse o alcance inovador do constitucionalismo moderno. c) No sculo XX, a Constituio, sem deixar de regular to exaustivamente como no sculo XIX a vida poltica, ao mesmo tempo que se universaliza, perde a referncia necessria ao contedo liberal; e nela parece caber quaisquer contedos d) Da que nesta centria, tanto possa adotar-se uma postura pessimista e negativa sobre a operacionalidade da do conceito quanto uma postura crtica e reformuladora, emprestando-lhe neutralidade (como julgamos prefervel) ou ento, por ventura, fragmentando-o em tantos conceitos quanto os tipos constitucionais existentes. e) Apesar disso, entenda-se neutro ou plural o conceito, sobrevivem alguns princpios habitualmente associados ao Estado de Direito ou a conscincia da sua necessidade; e, nos ltimos anos, tm eles vindo a prevalecer, em eventos de no poucas implicaes no destino jurdico dos povos. f) A Constituio, tal como surge no sculo XVIII, no se afirma apenas pelo objeto e pela funo; afirma-se tambm ao invs do que sucedera antes pela fora jurdica especfica e pela forma; a funo que desempenha determina (ou determina quase sempre) uma forma prpria, embora varivel consoantes os tipos constitucionais e os regimes polticos23.

Ainda quanto ao conceito de Constituio, MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO faz as seguintes consideraes:
A Constituio rgida a lei suprema. ela a base da ordem jurdica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor. (...) A supremacia da Constituio decorre de sua origem. Provm ela de um poder que institui a todos os outros e no institudo por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e denominado Poder Constituinte24.

4. CONCLUSO

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Ibid. p.40. Jorge MIRANDA. Manual de Direito Constitucional, v.II, pp.7-8. 24 Manoel Gonalves FERREIRA FILHO. Curso de Direito Constitucional, p.18.

Para JORGE MIRANDA, um dos mritos das correntes doutrinrias modernas est em terem contribudo para se conceber o ordenamento jurdico, no em abstrato, mas em concreto, referido a certa sociedade. O clebre brocardo ubi societas, ibi jus completa-se hoje com a afirmao ubi jus, ibi societas25. Com efeito, as Constituies especialmente aps a Segunda Guerra Mundial se associaram, especialmente, ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais alm de opes polticas gerais como reduo das desigualdades sociais (art.3 , III) e especficas (como a prestao, por parte do Estado, de servios de educao (art.205)26. Nesse contexto, a partir do momento em que os valores so constitucionalizados, o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos de sua efetiva concretizao27. KONRAD HESSE diz que quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado28. Ao contrrio, aquele que no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiado, no mais ser recuperado29.

DIREITO CONSTITUCIONAL A 2a AULA ESTUDO DIRIGIDO II 2 SEM/ 2011


POR: PROFa . Dra.ELIANNE M. MEIRA ROSA

OBJETIVOS:
a) Destacar a importncia do constitucionalismo desenvolvido aps a Segunda Guerra Mundial e a assimilao dos direitos humanos solidariedade e fraternidade; b) Demonstrar a ligao necessria existente entre a supremacia constitucional e o Estado Democrtico de Direito; c) Iniciar estudo sobre a legitimidade do Poder Constituinte Originrio.
SUMRIO: 1. Notas introdutrias; 2. A supremacia da Constituio e a configurao do Estado Democrtico
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Jorge MIRANDA. Teoria do Estado e da Constituio, p.69. Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, p. 11. 27 Pedro Lenza, mesma pgina. 28 Konrad HESSE. A fora normativa da Constituio, p.22. 29 Ibid. mesma pgina.

de Direito; 3. Do Poder Constituinte originrio, derivado e decorrente.

1. NOTAS INTRODUTRIAS: Observe-se, na concluso do Estudo Dirigido I, a lio de JORGE MIRANDA quando diz que um dos mritos das correntes doutrinrias modernas est em terem contribudo para se conceber o ordenamento jurdico, no em abstrato, mas em concreto quando se refere sociedade30. A Constituio Federal de 1988, que absorve as tendncias do constitucionalismo contemporneo, dispe sobre a consolidao legislativa das garantias e direitos fundamentais, alm da proteo dos setores mais vulnerveis da sociedade brasileira. Os direitos humanos ganham a partir da extraordinrio relevo e impem significativa consolidao das liberdades pblicas - que se apresentam como realidades concretas perante a sociedade. Para FLVIA PIOVESAN, deve-se considerar a Constituio brasileira de 1988 como um marco jurdico, pois alarga significativamente o campo dos direitos fundamentais, colocando-se entre as Constituies mais avanadas do mundo no que diz respeito matria31.

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Jorge MIRANDA. Teoria do Estado e da Constituio, p.69. Flvia PIOVESAN. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 25.

Especialmente aps a Segunda Guerra Mundial, so aprovadas Constituies com amplo elenco de princpios dotados de elevada carga axiolgica, com destaque para o valor da dignidade da pessoa humana:
H um reencontro com o pensamento kantiano, com as idias de moralidade, dignidade, direito cosmopolita e paz perptua. Para Kant, as pessoas devem existir como um fim em si mesmo e jamais como um meio a ser arbitrariamente usado para este ou aquele propsito. Os objetos tm, por sua vez, um valor condicional, enquanto irracionais, por isso so chamados coisas, substituveis que so por outras equivalentes. Os seres racionais, ao revs, so chamados pessoas, por que constituem um fim em si mesmo, tm um valor intrnseco absoluto, so insubstituveis e nicos...32

A Declarao Universal dos Direitos Humanos consagra, em seu art I: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade (ONU, 1948). Em seu Prembulo a Declarao destaca o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. 2. A SUPREMACIA DA CONSTITUIO FEDERAL E A CONFIGURAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Um dos elementos identificadores do novo modelo de constitucionalismo que se desenvolveu no ps-guerra o do reconhecimento definitivo da normatividade dos princpios constitucionais. Diferentemente do passado mais recente, quando princpios e normas eram abordados como espcies distintas, na atualidade as normas so consideradas como gnero do qual dos quais so espcies os princpios e regras. As teorias de Dworkin e Robert Alexy foram determinantes para compor o entendimento de que os princpios deveriam ser elevados categoria de normas33. Observa-se, no Brasil, a crescente judicializao das relaes polticas e sociais, alm de uma postura mais ativa por parte do Poder Judicirio verificada nas decises judiciais que determinam o fornecimento de medicamentos pelo Estado (realiza-se, dessa forma, a concretizao dos Direitos Humanos)34. As Constituies contemporneas primam por destacar seus valores, especialmente o da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, trazem a
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A teoria moral Kantiana exerceu enorme influncia nos fundamentos de diversas teorias sobre direitos apud Flvia PIOVESAN. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 11 Ed., p.29. 33 Marcelo NOVELINO. Direito Constitucional, 3 ed., p.62. 34 Ibid., p 63.

previso de opes polticas gerais como a reduo das desigualdades sociais e regionais (art.3 III) e especficas como a prestao, por parte do Estado, de servios de educao (arts.23, V, e 205)35. Veja-se que a Constituio Federal de 1988, alm de adotar a prevalncia dos direitos humanos, desenvolve-se no sentido de consagrar o Estado Democrtico de Direito, cuja titularidade (art. 1, pargrafo nico), reside no povo. As concepes iluministas, especialmente de Rousseau e Montesquieu (art.2), se efetivam para cumprir o ideal de soberania popular, elementos essenciais dos Estados contemporneos. 3. DO PODER CONSTITUINTE -ORIGINRIO, DERIVADO E DECORRENTE Para CELSO BASTOS, o Poder Constituinte aquele que pe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurdicas de valor constitucional36. Compreende-se essa afirmao por meio do pressuposto de que as normas constitucionais imprimem legitimidade a todo o ordenamento jurdico. So elas que irradiam os fundamentos regentes de uma sociedade livre e democrtica. As leis infraconstitucionais devem conformidade Constituio Federal, caso isso no se configure sero consideradas inconstitucionais. Assim, o Poder Constituinte representa os valores e as aspiraes de um povo. Deduz-se, portanto, que uma Constituio no constitui apenas a positivao do poder, seno a positivao dos valores jurdicos37. O Poder Constituinte significa poder de elaborar uma Constituio, sendo esta o primeiro documento jurdico do Estado e fundamento e validade de todos os demais38. Trs so as caractersticas essenciais do Poder Constituinte, segundo Georges Burdeau:
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BARCELLOS apud Pedro LENZA in: Direito Constitucional Esquematizado, 14 Ed., p.57. Celso BASTOS. Curso de Direito Constitucional, p. 27. 37 Ibid. p.28. Pouco antes do deflagrar da Revoluo Francesa, o abade Emmanuel Siys publicou um pequeno panfleto intitulado Que o Terceiro Estado?, que foi um dos mais importantes estopins revolucionrios, representando um verdadeiro manifesto de reivindicaes da burguesia na luta contra o privilgio do absolutismo. Pra ele a Nao (ou o povo) se identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). (...) Embora o Terceiro Estado possusse todo o necessrio para constituir uma Nao, ele nada era na Frana daquela poca, pois a nobreza havia usurpado os direitos do povo, oprimindo-o, instituindo privilgios e exercendo as funes essenciais da coisa pblica... 38 Ibid. p.33.

inicial, porque nenhum outro poder existe acima dele, nem de fato nem de direito, exprimindo a ideia de poder predominante na coletividade; autnomo, porque somente ao soberano (o titular representado pela sociedade) cabe decidir qual a ideia de direito prevalente no momento histrico e que moldar a estrutura jurdica do Estado; incondicionado, porque no se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. No est regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurdico anterior), mas o mais brilhante testemunho de um poder anterior ao Estado. Para Burdeau, seria paradoxal recusar a qualidade jurdica a um poder mediante o qual a ideia de direito se faz reconhecer e, por conseqncia, se impe no ordenamento jurdico inteiramente39.

A Constituio, dessa forma, surge mediante um ato constituinte, fruto de uma vontade de produzir uma deciso eficaz sobre modo e forma de existncia poltica de um Estado40.

O Poder Constituinte , em sntese, a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado, objetivando a limitao do poder estatal e a preservao dos direitos e garantias fundamentais41.

Modernamente, diz-se que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito mais abrangente do que o de Nao.

Acerca do Poder Constituinte originrio, ALEXANDRE DE MORAES ensina:

O Poder Constituinte originrio estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver poder constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer Constituio posterior. (...) A ideia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder ser modificada pelos poderes constitudos. , pois, esse poder constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constitudos, com eles no se confundindo42.

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Georges BURDEAU. Trait de science politique, 2 Ed., pp.184-185, apud Celso BASTOS. Curso de Direito Constitucional, pp.34-35. 40 Ibid. p.37. 41 Alexandre DE MORAES. Direito Constitucional, 25 Ed., p.26. 42 Ibid. p.27.

Quanto s espcies pode-se afirmar que o Poder Constituinte classifica-se em: Poder constituinte originrio ou de 1 grau e poder constituinte derivado, constitudo ou de 2 grau43.

Quanto ao conceito:

O Poder Constituinte originrio estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haver Poder Constituinte no surgimento da primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer Constituio posterior. (...) A ideia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder ser modificada pelos poderes constitudos. , pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constitudos, com eles no se confundindo44.

O Poder Constituinte derivado, por sua vez, est inserido no texto da prpria Constituio, decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional. um poder que possui limitaes constitucionais expressas e implcitas ao seu exerccio45.

Pode-se afirmar, portanto, que o Poder Constituinte derivado tambm subordinado e condicionado46. derivado porque retira a sua fora do Poder Constituinte originrio; subordinado porque se encontra limitado pelo texto constitucional, s quais no poder no poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exerccio deve seguir as regras previamente estabelecidas pela Constituio Federal47. Quanto as espcies de Poder Constituinte derivado, pode-se afirmar que: o Poder Constituinte derivado subdivide-se em Poder Constituinte reformador, e decorrente. O reformador denominado por parte da doutrina de competncia reformadora, consiste na possibilidade de alterar o texto constitucional, respeitando-se a regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercido por determinados rgos com carter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional48.
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Ibid. mesma pgina. Ibid. mesma pgina. 45 Ibid. p.29. 46 Ibid. mesma pgina. 47 Alexandre DE MORAES. Op. cit., p. 29. 48 Ibid., mesma pgina.

Entretanto, o Poder Constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade que os Estados-membros tm, em virtude de sua autonomia poltico-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas Constituies49. BIBLIOGRAFIA: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 Ed., So Paulo: Saraiva, 2010. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25 Ed., So Paulo: Atlas, 2010. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3 Ed., So Paulo: Mtodo, 2009. PIOVEZAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11 Ed.,So Paulo: Saraiva, 2010.

A lei verdadeira a razo coincidente com a natureza na qual todos participam (Ratio nature quae est lex divina e humana Ccero).

Muitas coisas sabe a raposa; mas o ourio uma grande (poeta grego Arquloco).

4. NOTAS INTRODUTRIAS:

Os direitos fundamentais do homem, ou direitos humanitrios, so direitos que necessariamente pressupem concepes de Estado e de Constituio operantes na atividade concretizadora das normas constitucionais. Ou seja, no basta que os direitos estejam declarados, mas que se efetivem a

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Ibid.,mesma pgina.

partir da ao do Estado, dos Tratados Internacionais50, que submetem as legislaes internas ao seu cumprimento, alm da hermenutica constitucional. Faz-se imprescindvel, conforme Canotilho, que a interpretao da Constituio pr-compreenda uma teoria dos direitos fundamentais, no sentido de uma concepo sistematicamente orientada para o carter geral, finalidade e alcance intrnseco dos direitos fundamentais51. Significa que os direitos fundamentais, quando concebidos como sistema ou ordem, formam um bloco indissocivel de direitos e garantias universalmente vlidos cujo ponto de chegada a dignidade da pessoa humana (art.1, III, CF/88). Vale dizer que todas as classes de direitos convergem para um ncleo comum irredutvel e universal. J os princpios fundamentais formam a base e fundamento de todo o sistema jurdico. Se configuram como diretrizes indispensveis conformao do Estado de Direito. A doutrina afirma que a democracia repousa sobre trs princpios fundamentais: o princpio da maioria; o princpio da igualdade e o princpio da liberdade52 5. Dos Princpios Constitucionais Os princpios constitucionais so assim denominados porque constituem o alicerce, a base, o suporte do edifcio constitucional. Em nossa Constituio os princpios em geral se encontram integrados a vrios artigos princpio da legalidade, do devido processo legal; da ampla defesa e do contraditrio; princpios constitucionais sensveis; princpios da administrao pblica; princpio da reserva constitucional etc.

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Antnio Augusto CANADO TRINDADE. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, pp. -367-369 ...o que concebemos como gnero humano no s os seres vivos - titulares dos direitos humanos mas tambm os mortos com seu legado espiritual. Vivemos todos no tempo; de igual modo as normas jurdicas so criadas, interpretadas e aplicadas no tempo (e no independentemente dele, como equivocadamente supunham os positivistas). Toda a coletividade humana tem a suas razes no passado, o qual constitui a nica via de preservar o legado espiritual dos que j se foram. (...) no domnio da cincia do direito, no vemos como deixar de afirmar a exist6encia de uma conscincia jurdica universal (correspondente a opinio juris communis), que constitui em nosso entender, a fonte material por excelncia (mais alm das fontes formais) de todo o direito das gentes. (...) Esta dimenso espiritual da conscincia jurdica universal tem encontrado expresso em distintos instrumentos internacionais de proteo dos diretos da pessoa humana... 51 J.J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional, p.505. 52 Jos Afonso DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, p.129.

Entretanto, os princpios estruturantes se encontram no Ttulo I, nos artigos 1 a 4. Os princpios possuem fora expansiva agregando direitos inalienveis, bsicos e imprescritveis como a dignidade da pessoa humana , a cidadania o pluralismo poltico. Os princpios objetivam garantir a unidade da Constituio, orientar a ao do intrprete e preservar o Estado Democrtico de Direito. Sabe-se que a dogmtica jurdica atual reconhece a normatividade dos princpios. Assim, o princpio do Estado de Direito significa, de forma global, a ideia de uma ordem de paz estadualmente garantida atravs do direito53. Observe-se que o princpio de Estado de Direito agrega outros princpios para garantir a implementao do regime democrtico e o pleno exerccio da cidadania. 6. Direitos e Garantias dos Direitos JOS AFONSO DA SILVA leciona que Ruy Barbosa j dizia: uma coisa so os direitos outra coisa so as garantias54. Entretanto, observe-se que no so ntidas as linhas entre direitos e garantias55. A despeito de algumas consideraes em contrrio, consagrou-se doutrinariamente que o conjunto das garantias dos direitos fundamentais forma o sistema de proteo deles: proteo social, proteo poltica e proteo jurdica56. As garantias constitucionais, portanto, so normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade dos seus direitos57. Os direitos e garantias fundamentais possuem as seguintes caractersticas:
Historicidade: possuem carter histrico, nascendo com o cristianismo, passando pelas diversas revolues e chegando aos dias atuais; Universalidade: destinam-se de modo indiscriminado a todos os seres humanos (...); limitabilidade: os direitos fundamentais no so absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflitos de interesses. (...); concorrncia: podem
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J.J. Gomes CANOTILHO. Op. cit., pp. 345-346. Ibid., p.186. 55 Ibid. mesma pgina. 56 Ibid., p.189. 57 Ibid., mesma pgina.

ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o jornalista transmite uma notcia (direito de informao) e, juntamente, emite uma opinio (direito de opinio); irrenunciabilidade: o que pode ocorrer o seu no exerccio, mas nunca a sua renunciabilidade58.

Deve-se acrescentar a essas, outras caractersticas como a da indivisibilidade e a da eficcia plena (aplicabilidade imediata). Alm disso, os direitos e garantias so inexaurveis, ou seja, no se esgotam, pelo contrrio, as constituies possuem clusulas de recepo abertas (art.5, 2 ) que possibilitam o acrscimo outros direitos e garantias. Verifica-se, ainda, quanto aos direitos fundamentais, a existncia de eficcia horizontal e eficcia vertical. Quanto primeira, segundo LENZA, tambm denominada eficcia privada ou externa dos direitos fundamentais, surge como importante contraponto ideia de eficcia vertical dos direitos fundamentais59. A aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre o particular e o Poder Pblico no se discute. Por exemplo, em um concurso pblico deve ser respeitado o princpio da isonomia. (...) Agora, por outro lado, ser que nas relaes privadas deve o princpio da isonomia ser obedecido? (...) Ser que o dono do negcio poder demitir algum simplesmente porque no gosta da sua aparncia60? 3.1.Quanto s garantias constitucionais, consoante classificao de Jos Afonso da Silva JOS AFONSO DA SILVA classifica as garantias dos direitos fundamentais da seguinte forma:
Garantias gerais o conjunto dessas garantias gerais formar a estrutura social que permitir a existncia real dos direitos fundamentais, trata-se da estrutura de uma sociedade democrtica, que conflui para a concepo do Estado Democrtico de Direito, consagrado no art.1... Garantias constitucionais (...) As garantias constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposies, positivas ou negativas, aos rgos do Poder Pblico, limitativas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso de violao, a reintegrao dos direitos fundamentais. Garantias constitucionais especiais so normas constitucionais que conferem aos titulares dos direitos
58 59

Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, pp.741-742. Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado,pp.744-745. 60 Ibid.mesma pgina.

fundamentais, meios, tcnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas garantias no so um fim em si mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito principal. Esto a servio dos direitos humanos fundamentais, que, ao contrrio, so um fim em si, na medida em que constituem um conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram Vantagens e benefcios diretos e imediatos a seu titular. (...) Assim, fcil de perceber que tais normas de garantia so tambm direitos direitos conexos com os direitos fundamentais porque so permisses concedidas pelo Direito Constitucional objetivando o homem para a defesa desses outros direitos principais e substanciais... 61. Bibliografia: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 Ed., So Paulo: Saraiva, 2010. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Paulo: Malheiros, 2010.

Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 Ed. So

TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, V.III. Porto Alegre, Fabris, 2003.

DIREITO CONSTITUCIONAL A 4a AULA ESTUDO DIRIGIDO IV 2 SEM/ 2011 POR: PROF. Dra. ELIANNE M. MEIRA ROSA CONTEDO: EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

OBJETIVOS: d) Apresentar o Direito Constitucional como Direito Positivo - resguardada, portanto, a eficcia das normas constitucionais; e) Demonstrar que, se a Constituio vale como lei, as regras e princpios constitucionais devem possuir normatividade intrnseca; f) Reafirmar o valor normativo da Constituio que regula, de fato, as relaes da vida, dirigindo as condutas e dando segurana s expectativas de comportamentos. SUMRIO: 1. Notas introdutrias; 2. Eficcia das normas constitucionais normas de
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Jos Afonso da Silva. Op. cit., pp.188-189.

eficcia plena, contida e limitada; 3. Eficcia exaurida.

7. NOTAS INTRODUTRIAS: Para que se possa entender, efetivamente, a eficcia das normas constitucionais importante recordar que a Constituio define-se como a ordem jurdica fundamental de uma comunidade. Ela estabelece em termos de direito e com os meios do direito os instrumentos de governo, a garantia dos direitos fundamentais e a individualizao de fins e tarefas . Por conseguinte,
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no seu conjunto, regras e princpios constitucionais valem como lei: o direito constitucional direito positivo lembrar de Konrad Hesse (a fora normativa
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da Constituio). Segundo CANOTILHO, em rompimento com a doutrina clssica, deve falar-se da morte das normas constitucionais programticas . Assim, existem,
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certo, normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que impem uma atividade e dirigem materialmente a concretizao constitucional .
66

A posio hierarquicamente suprema da norma constitucional desencadeia a sano da inconstitucionalidade, quando se verifica o conflito entre a norma fundamental e primria e as normas ordinrias e secundrias .
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sempre possvel extrair da Constituio os critrios fundamentais, quando no seja o caso de ela explicitamente o declarar . A se justifica a fora
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irradiante do princpio. Naturalmente os princpios tendem a expandir-se sobre as demais normas, procurando, na medida do possvel, conform-las69.
62 63

J. J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional, p.183. Ibid. mesma pgina. 64 Livro apresentado no primeiro dia de aula. 65 J.J. Gomes CANOTILHO. Op. cit., p. 183. 66 Ibid. pp.183-184. 67 Raul Machado HORTA. Estudos de Direito Constitucional, pp.219-220. A norma jurdica distinguese por duas propriedades fundamentais: a validez e a vigncia. A validez, ensina LACAMBRA, pertence essncia do Direito, e a vigncia a qualidade extrada da experincia. Validez a exigibilidade da norma. A vigncia exprime a obedincia dispensada norma jurdica. Hans KELSEN, substituindo a vigncia pela eficcia(o destaque meu) torna mais ntida a distino entre as duas categorias. Validez (o destaque meu), diz KESEN, significa dizer que as normas jurdicas so vinculantes e todos devem comportar-se de acordo com as prescries da norma obedecendo e aplicando as normas jurdicas. Eficcia (o destaque meu) do direito envolve outro plano da norma jurdica. o do comportamento efetivo em face da norma jurdica aplicada e do correlato acatamento que ela impe. A validez uma qualidade do direito e a eficcia decorre do comportamento efetivo em relao norma jurdica. A coincidncia entre a vigncia e a obedincia s normas caracteriza a efetividade do ordenamento jurdico. 68 Celso Ribeiro BASTOS. Curso de Direito Constitucional, pp. 139-140. 69 Ibid. mesma pgina.

Destaque-se, em vista do exposto, a importncia do princpio como importante critrio de interpretao70. Celso BASTOS explica: Tanto as normas-tarefas quanto as normasprincpios procuram conformar a ao futura do Estado. Fazem parte, pois, da chamada Constituio diretiva. Nada obstante as suas manifestas atividades afinidades, estas suscitam problemas muito diferentes no que atina sua aplicabilidade. As normas-princpio so desde logo aplicveis e delas no se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislao concretizadora. (...) Tomemos como exemplo o princpio federativo. Ele j se apresenta plenamente configurado e conformado na prpria Constituio. No depende, pois, da legislao sub-constitucional para ganhar maior amplitude. Os limites da Federao j esto postos pelo prprio texto da Constituio .
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2. Eficcia das normas constitucionais 2.1 Que significa eficcia social e eficcia jurdica das normas constitucionais? Michel Temer observa que a eficcia social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para reger determinadas situaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. J a eficcia jurdica, por sua vez, significa que a norma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de relaes concretas
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2.2 Qual a classificao de Jos Afonso da Silva quanto eficcia das normas constitucionais? As normas constitucionais, quanto a sua eficcia, podem ser: de eficcia plena, contida e limitada. .
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2.3 Como se definem as normas constitucionais de eficcia plena? Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral so aquelas que, no momento em que a Constituio entra em vigor,

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Ibid. mesma pgina. Ibid. mesma pgina. 72 Michel TEMER apud Pedro LENZA, Direito Constitucional Esquematizado, 14 ed., p.177. 73 Ibid.mesma pgina.

esto aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional .
74

2.4 Qual a definio adotada por Jos Afonso da Silva quanto s normas constitucionais de eficcia plena? (...) so as que receberam do constituinte normatividade suficiente sua incidncia imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgnicos da Constituio. No necessitam de providncia normativa ulterior para a sua aplicao. Criam situaes subjetivas de vantagens ou de vnculos desde logo exigveis .
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2.5 Por que Maria Helena Diniz acrescenta, alm da eficcia plena, a eficcia absoluta? Segundo Maria Helena Diniz, normas constitucionais de eficcia absoluta so aquelas protegidas at mesmo contra a ao do poder derivado reformador. Possuem eficcia positiva por estarem aptas a serem imediatamente aplicadas aos casos a que se referem; e, negativa, decorrente de sua fora paralisante total de qualquer norma (so as clusulas ptreas). A diferena das normas de eficcia plena que estas, apesar do efeito imediato, podem ser alteradas por emendas
76

2.6 Jos Afonso da Silva concorda com essa classificao? Jos Afonso da Silva discorda. Entende, ao contrrio, que no seria cabvel se basear no critrio de alterao constitucional, j que do ponto de vista de sua aplicabilidade so consideradas normas de eficcia plena
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2.7.As normas de eficcia plena podem sofrer restries quanto a sua aplicabilidade por parte do legislador infraconstitucional? No, por possurem aplicabilidade integral. So, portanto, aptas a produzir, desde a sua entrada em vigor, seus efeitos essenciais (eficcia positiva e negativa) como normas auto-aplicveis, auto-executveis ou bastante em si. 2.8 Que so normas eficcia contida? So aquelas normas que possuem eficcia redutvel ou restringvel, embora tenham aplicabilidade imediata direta. A aplicabilidade dessas normas
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Ibid. mesma pgina. Como regra geral criam rgos ou atribuem aos entes federativos suas competncias. Aproximam-se do que a doutrina clssica norte-americana chamou de normas autoaplicveis (self-executing, self-enforcing ou self-acting). 75 Jos Afonso da SILVA apud Pedro LENZA. OP. cit. p. 177. 76 Maria Helena DINIZ apud Marcelo NOVELINO, Direito Constitucional, 3 ed., p. 121. 77 Jos Afonso da Silva apud Marcelo NOVELINO. Op., cit., p.121.

independe da interveno do legislador ordinrio, isto , no esto condicionadas existncia de uma regulamentao infraconstitucional ulterior, apesar de passveis de limitao por uma legislao futura. Em regra, consagram direitos dos indivduos ou de entidades pblicas ou privadas, passveis de limitao por uma legislao futura (...nos termos da lei; ...na forma da lei) .
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2.9 Como reconhecer as normas de eficcia limitada? Algumas normas constitucionais s manifestam a plenitude de efeitos jurdicos pretendidos pelo legislador constituinte aps a emisso de atos normativos previstos ou requeridos por ela, possuindo, assim, uma eficcia limitada. A aplicabilidade dessas normas indireta, mediata e reduzida, pois s incidem totalmente sobre os interesses objetos de sua regulamentao. Destaque-se que apesar de no possurem, desde a sua entrada em vigor, uma eficcia positiva, so dotadas de eficcia negativa, ab-rogando a legislao precedente que lhe for incompatvel e impedindo que o legislador edite normas em sentido oposto ao assegurado pela Constituio79. As normas de eficcia limitada possuem subespcies: de princpio institutivo (ou organizatrio) e de princpio programtico. 2.10 Quais so as caractersticas das normas de eficcia limitada e de princpio institutivo (ou organizativo)? O legislador constituinte limita-se a traar esquemas gerais reservando ao legislador ordinrio a funo de complementar o que foi iniciado, conforme os critrios, os requisitos, as condies, as circunstncias previstas na norma. As normas de eficcia limitada de princpios institutivos ou organizativos (ou orgnicos) contm esquemas gerais (iniciais) de estruturao de instituies, rgos ou entidades(so exemplos os arts. 121; 125; 131; 224 entre outros) .
80

2.11 Quais so as caractersticas das normas de eficcia limitada e de princpio programtico? As normas de eficcia limitada, declaratrias de princpios programticos veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realizao

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Ibid. p.122. Marcelo NOVELINO. Op. cit., pp.123-124. 80 Pedro Lenza. Op. cit., pp. 180-181.

de fins sociais (so exemplos os arts. 196 direito sade; 125 direito educao; 215 direito cultura entre outros) esgotada 3.1 Que so normas de eficcia exaurida e aplicabilidade esgotada? So aquelas que j extinguiram a produo de seus efeitos. Por isso, esto esgotadas, dissipadas ou desvanecidas. So prprias do ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), notadamente aquelas que j cumpriram a sua funo (so exemplos os arts. 1o, 2o, 3o entre outros) .
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3. Normas constitucionais de eficcia exaurida e aplicabilidade

Bibliografia: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 Ed., So Paulo: Saraiva, 2010. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3 Ed., So Paulo: Mtodo, 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

DIREITO CONSTITUCIONAL A 5a AULA ESTUDO DIRIGIDO V 2 SEM/ 2011 POR: PROF. Dra.ELIANNE M. MEIRA ROSA CONTEDO: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (CONTINUAO I) Objetivos: g) Demonstrar que no so apenas os indivduos que vivem subordinados a normas jurdicas. Igualmente o Estado e as demais instituies que exercem autoridade pblica devem obedincia ao Direito;

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Ibid.p.181. Ibid. mesma pgina.

h) Indicar que o Direito no apenas somatrio de regras avulsas. O direito ordenamento significativo, unidade de sentido valor incorporado em regras e princpios; i) Apresentar os Direitos como bens e vantagens prescritos na norma constitucional; enquanto garantias so instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos Direitos.

Sumrio:1.Notas Introdutrias; 2.Direitos e garantias; 3. Princpio da legalidade; 4. Legalidade e reserva legal.

1. Notas introdutrias Os direitos e garantias fundamentais, conforme dispostos em texto constitucional, no constituem numerus clausus. Ao contrrio, o art. 5 , 2, apresenta-se como clusula de recepo aberta, ou seja, os direitos e garantias ali expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
As origens dos direitos individuais do homem remontam ao antigo Egito, Mesopotmia e ndia. No Cdigo de Hamurabi, podem ser identificadas algumas normas relativas aos direitos individuais, como o direito propriedade, dignidade, vida e, ainda, normas protetivas de direitos individuais oponveis aos prprios governantes. Contudo, foram os gregos aqueles que apontaram a existncia de um direito primevo, originrio mesmo, que nasce em uma perspectiva universal, a partir de princpios gerais que so reconhecidamente vlidos, em todos os tempos, por todos os homens, e que brotam do mais ntimo da natureza humana. Quando Antgona, na tragdia de Sfocles, com as suas prprias mos, espalha terra sobre o cadver de seu irmo Polinice, o rebelde, desafiando o rei Creonte, est realizando a justia com fundamento nas leis divinas, nunca escritas, porm irrevogveis; no existem a partir de ontem ou de hoje; so eternas, sim! E ningum pode dizer desde quando vigoram. MATA MACHADO sustenta que o estudo da evoluo histrica do direito natural encontra suas razes no perodo mtico da civilizao, quando as instituies morais e jurdicas se confundem com as regras do culto, como a indicar a sua raiz profunda com a natureza das coisas83. Foi a segunda gerao de sofistas, representada por Hpias, Licfron e Alcidamas quem resgata o direito natural da sua condio de critrio de solidez e
83

Edgar MATA-MACHADO. Elementos de Teoria Geral do Direito, p.59.

constncia s regras de conduta impostas pela cidade, para modelo de transformao e adaptao do direito vigente84. Para os esticos, o direito natural confundido com a lei geral do universo e se aplica a todas as criaturas. Esta influncia irradia-se para o direito romano e, mais tarde, entre os filsofos e pensadores cristos. Na antigidade clssica romana, identificamos em Ccero o grande defensor do direito natural, especialmente em De legibus, quando afirma: O que nos interessa, neste discurso, no o modo de prevenir cautelas processuais ou a maneira de despachar uma consulta qualquer... devemos abraar, nesta dissertao, o fundamento universal do direito e das leis, de modo que o chamado direito civil fique reduzido, diramos, a uma parte de propores bem pequenas. Assim haveremos de explicar a natureza do direito, deduzindo-a da natureza do homem85. NORBERTO BOBBIO considera que esta percepo jusnaturalista de que certos direitos esto acima de qualquer refutao, porque derivam diretamente da natureza do homem, se revelou muito frgil como fundamento absoluto de direitos irresistveis86. E esclarece o grande mestre de Turim que so bem poucos os direitos fundamentais do homem que no se encontram em concorrncia com outros direitos tambm considerados fundamentais, com exceo de alguns (o direito de no ser escravizado e o de no sofrer tortura), porque no se pode atribuir um novo direito a uma categoria de pessoas, sem suprimir um velho direito que beneficiava uma outra categoria de pessoas87. Tem razo Bobbio. H, contudo, exemplos na histria, como o irrefutvel argumento de um Bartolom de Las Casas em suas ferozes catilinrias, quando se lana empreitada gigantesca da defesa dos povos indgenas americanos, escravizados e massacrados pelos espanhis, de que o direito natural contempla a todas as pessoas, independentemente de raa ou credo, e que deve ser respeitado em nome da prpria dignidade da pessoa humana. A voz de Las Casas dobrou um Imprio, tanto a Igreja de Roma quanto os Reis de Espanha foram obrigados a rever conceitos e a aprovar leis protetoras dos povos da Amrica (o corpo jurdico denominado Direito Indiano). A idia-fora dos direitos do homem repousa mesmo na dignidade da pessoa humana e esta caracterstica peculiar cultura crist: em Jesus Cristo como redentor de todos os homens e de todos os povos88. Cristo lega humanidade a convico de que somos todos iguais na razo direta de uma origem comum em Deus. Quando

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Ibidem., p.61. CCERO. De legibus, (I, 17-19) apud MATA-MACHADO, op. cit., p. 63. 86 Norberto BOBBIO. A Era dos Direitos, p.17. 87 Norberto BOBBIO., op. cit., p.20. 88 Luis RECASENS SICHES. Tratado General de Filosofia del Derecho, p. 549.

ensina: ama ao prximo como a ti mesmo, apresenta a verdadeira aspirao igualdade e solidariedade entre os homens. A idade moderna resgata os fundamentos da dignidade da pessoa humana, quando repudia o absolutismo poltico, a ingerncia da igreja no Estado e, por fim, o trabalho escravo. Os ideais cristos nunca foram postos to prova quanto no Estado moderno, nas lutas contra o totalitarismo, na defesa da democracia como o locus da cidadania e, portanto, o espao poltico da sociedade. Com efeito, no enfoque ao grande problema do nosso tempo que aflige a toda a sociedade no se trata de saber qual a natureza ou a origem dos direitos do homem, seno o de descobrir qual o modo mais seguro de impedir que, a despeito de todas as solenes declaraes e ao seu aspecto tico-religioso, eles, ainda assim, sejam violados89. Bobbio destaca que, seguramente, na cronologia dos direitos fundamentais, a proteo liberdade pessoal, com toda a importncia do seu contedo, vem depois do direito de propriedade. A esfera da propriedade foi sempre mais protegida que a esfera da pessoa90. tradio provavelmente oriunda da determinao romana em fixar o homem em sua propriedade atribuir-lhe poderes (pater potestas), organizar as cidades e, assim, garantir a expanso do Imprio. Rousseau inverte esta preferncia, pois, ao contrrio de Locke, repele o direito de propriedade como direito fundamental, razo pela qual os revolucionrios americanos, os pais da ptria se ajustaram mais ao pensamento do segundo, no desprezando, contudo, os fundamentos da democracia lanados na obra do ilustre genebrino, consagrados na constituio americana de 1787 We the people...91 Verifica-se, segundo JOS AFONSO DA SILVA, que o conceito estritamente liberal do direito de propriedade como absoluto superado na medida em que se aplicou a teoria do abuso de direito, do sistema de limitaes negativas e depois tambm de imposies positivas, at chegar-se a concepo de propriedade como funo social92 CELSO LAFER entende que a explicao contratualista se ajusta passagem de um Direito baseado no status para o Direito baseado no indivduo, numa sociedade voltada ao mercado e competio93. O contratualismo opera a transio do Estado absolutista para o Estado de Direito e transita pela preocupao com o individualismo, o que acaba por estabelecer
89 90

Ibidem, p.25. Norberto BOBBIO. A Era dos Direitos, p.123. 91 The Constitution of the United States of America We the people of the United States, in order to form a more perfect union, establish justice, insure domestic tranquility, provide for the common defense, promote the general welfare, and secure the blessing of liberty to ourselves and our posterity, to ordain and establish this Constitution for the United States of America 92 Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a Ed., pp.271-272. 93 Celso LAFER. A reconstruo dos Direitos Humanos, um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, p.122.

limites para a ao do todo em relao ao indivduo e resulta na diviso dos poderes, conforme lio clssica de Montesquieu94. Observe-se que havia, ao final do sculo XVIII, uma clara inteno de lutar contra o arbtrio dos governantes. Este propsito alimentou a insurreio dos colonos ingleses da Amrica do Norte, bem como o mpeto revolucionrio do terceiro estado na Frana. E, assim, o Estado de Direito se constitui, a partir de uma distante origem grega, e passa a fazer parte integrante da histria moderna, aponta a titularidade da soberania no povo o poder constituinte originrio, conforme o abade Siyes. O exerccio dos direitos fundamentais da pessoa humana encontra, finalmente, o seu espao perfeito na configurao do Estado democrtico. Entretanto, foi a proclamao dos Direitos do Homem de 1789, que, de fato, impe um novo paradigma, cujo valor fundante a dignidade da pessoa humana. A partir da reflexo arentiana sobre as verdades evidentes, defendidas por Jefferson, quando redigiu a Declarao da Independncia dos EUA, somos levados a repensar a igualdade, assim como foi consagrada pela grande Declarao Francesa, como um atributo da natureza daquilo que dado por ser phisis ou na possibilidade de ser a polis por meio do nomos que faz surgir a ordem igualitria, sendo esta, portanto, um construdo convencional95. A despeito de concordar com a ilao de que a igualdade no se configura plenamente enquanto phisis, e que necessita da ao do Estado por meio do nomos, entende-se que a construo dos direitos fundamentais parte sempre de um ncleo irremovvel, uma reserva inesgotvel, ou, ainda, como leciona Reale, em invariantes axiolgicas cuja essncia se encontra na dignidade da pessoa humana, e, inegavelmente, em um direito natural que phisis. RECASENS SICHES atribui ao pensamento da Idade Moderna o resgate da idia crist de dignidade da pessoa individual como centro e fim de toda a cultura (...) Aquela expresso kantiana de que, neste mundo, todas as coisas tm um preo quer dizer um valor relativo ou instrumental - , exceto o homem que no tem preo porque tem dignidade, quer dizer por que se constitui em um fim em si mesmo um substrato para a realizao de um valor absoluto: o valor moral96. A herana da Revoluo Francesa supe a existncia de um divisor de guas para os direitos do homem, marcado tambm pelos Bill of Rights de algumas colnias americanas, especialmente a Declarao da Virgnia de 1776. As Declaraes de Direitos do Homem do sculo XVIII constituem-se, sem dvida, nas matrizes dos Direitos Humanos de primeira gerao.

94 95

Ibidem, mesma pgina. Celso LAFER, op. cit.,pp. 124-125. 96 Luis RECASENS SICHES, op. cit., p.550.

O significado histrico da Declarao Francesa para os Direitos do Homem no escapa a FURRET, que desenvolveu um estudo crtico da Revoluo, quando reconhece que: a manifestao mais espetacular da restituio do contrato social foi a Declarao dos Direitos do Homem, j que constitui a base de um viver associado97. O viver associado como fator indispensvel para a gerao do poder, todo aquele que, por algum motivo se isola, renuncia ao poder e torna-se impotente, por maior que seja a sua fora e por mais vlidas que sejam as suas razes.98 A transio que se opera na Idade Moderna da perspectiva ex parte principis para a perspectiva ex parte populi, consagra definitivamente uma conquista poltica a servio da sociedade civil. Todo esse esforo se opera no sentido de contemplar o ideal liberal clssico de construir uma sociedade autnoma em relao ao Estado, cuja ao seria limitada ao mximo. HANNAH ARENDT situa a Declarao dos Direitos do Homem, ao final do sculo XVIII, como um marco decisivo na histria. Significava que doravante o Homem e no Deus nem os costumes da histria, seria a fonte da lei. Independente dos privilgios que a histria havia concedido a certas camadas da sociedade ou a certas naes, a declarao era ao mesmo tempo a mostra de que o homem se libertava de toda a espcie de tutela e o prenncio de que j havia atingido a maioridade99. importante recordar que a primeira emenda americana acrescenta aos demais direitos individuais j consagrados um direito coletivo que se constitui no direito de associao, permitindo a formao dos partidos polticos e dos sindicatos. Foram os direitos coletivos que se transformaram nas bandeiras das lutas revolucionrias do sculo XIX e que produziram dois importantes documentos em defesa dos direitos dos trabalhadores oprimidos: o Manifesto Comunista (Marx e Engels, 1848) e a Encclica Rerum Novarum (Papa Leo XIII, 1891). As Constituies modernas acabaram por recepcionar em seus textos duas classes de direitos que no se anulam; ao contrario, se somam: os direitos individuais e os direitos sociais. Geralmente, os direitos individuais vm, em primeiro plano, com a funo asseguradora da autonomia e independncia da pessoa humana, limitando o poder do Estado; em seguida, os direitos sociais que procuram garantir-lhes a eficcia por meio de uma ao positiva do Estado. Esta segunda gerao de direitos deve ser acrescentada ao direito de liberdade, que so os direitos sociais, econmicos e culturais (...) este grupo de direitos tem por objeto as atividades positivas do Estado,100definidos, portanto, como direitos subjetivos
97 98

FURRET apud BOBBIO, op., cit., pp. 128-129. Hannah ARENDT. A Condio Humana, apud Eduardo Bittar e Guilherme Assis de Almeida, Curso de Filosofia do Direito, 2a ed. , p.375. 99 Hannah ARENDT. Origens do Totalitarismo. p. 324. 100 Luis RECASENS SICHES, op.,cit., p.601.

pblicos, uma vez que so oponveis ao prprio Estado (direito ao trabalho, sade, habitao, educao, lazer, previdncia social, ao desenvolvimento etc.). Trata-se de uma classe de direitos cuja origem remonta s lutas dos trabalhadores ingleses. Deve-se entender, contudo, que o titular destes direitos continua a ser a pessoa na sua individualidade, tal qual ocorre com os Direitos do Homem de primeira gerao. Aps a Primeira Guerra Mundial, ocorre a constitucionalizao e a internacionalizao dos Direitos Sociais com a sua recepo em alguns textos constitucionais e a criao da OIT, em 1919. Com o advento dos direitos sociais, operase um alargamento do Estado, ao contrrio daquilo que fundamentava a teoria liberal de restries dos seus fins. A Constituio Mexicana de 1917 inaugura o constitucionalismo social, quando o indivduo passa a ser membro da comunidade social, com direitos que lhe assegurem sua dignidade e com obrigaes impostas pelo interesse individual e pelas exigncias do bem comum. Outras importantes constituies se seguiram a esta: a Constituio de Weimar (1919), a Constituio das Repblicas Socialistas Soviticas (1918), a Constituio da Estnia (1920), a Constituio da Polnia (1921), a Constituio Italiana, Carta del Lavoro (1927) e assim sucessivamente, tanto na Europa quanto na Amrica Latina. Ao contrrio do Estado liberal, que pregava o primado da personalidade humana no individualismo, o Estado social possibilita ao cidado o direito de viver sua individualidade, mas sob o primado do bem-comum. Aps a Segunda Guerra Mundial, h uma tendncia irreversvel de identificar os Direitos do Homem com o direito dos povos. HANNAH ARENDT explica que, tanto na Europa quanto na frica, seres humanos deixavam de ter um governo prprio, que no restava nenhuma autoridade para proteg-los e nenhuma autoridade disposta a garantilos101. Ela estava convencida de que, tanto para os aptridas quanto para as minorias, a perda dos direitos nacionais era idntica perda dos Direitos Humanos e que a primeira levava segunda102. Referindo-se ao abandono pelo qual passaram os sobreviventes dos campos de extermnio nazistas, a autora de Origens do Totalitarismo afirma: O conceito de direitos humanos, baseado na suposta existncia de um ser humano em si, desmoronou no mesmo instante em que aqueles que diziam acreditar nele se confrontaram pela primeira vez com seres que haviam realmente perdido todas as outras qualidades e relaes especficas exceto que ainda eram humanos103.

101 102

Hannah ARENDT, op., cit., p.325. Ibid. pp.325-326. 103 Ibid., p. 333.

FLVIA PIOVESAN refere-se a uma concepo contempornea de Direitos Humanos, que se desenvolveu, a partir de 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos que foi reiterada com a Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993104. Aps a ruptura provocada pelos desdobramentos da Segunda Guerra Mundial surge uma percepo generalizada de necessidade de reconstruo dos direitos humanos luz dos princpios da universalidade e da indivisibilidade. Abandona-se, definitivamente, a idia de que a proteo dos direitos humanos se reduz matria exclusiva dos Estados, para uma percepo universalista baseada nos princpios da cooperao e da solidariedade. Este novo paradigma passa a informar toda a normatizao moderna no mbito dos direitos fundamentais da pessoa humana. O processo de alargamento do rol de direitos fundamentais, na explicao de CARVALHO RAMOS, explicita a sua no-tipicidade e evidencia uma herana do jusnaturalismo, na medida em que protege um direito fundamental pelo seu contedo e no por constar de um rol de constitucional105. Os direitos humanos passam a ser protegidos a partir de uma perspectiva ticovalorativa, e percebe-se a existncia de um princpio da no-tipicidade dos direitos fundamentais ou de sua inexauribilidade, pois a eles podem ser acrescidos novos direitos fundamentais106. A Constituio Federal de 1988 consagra o princpio da inexauribilidade dos direitos fundamentais em seu art.5o, 2o, faz remisso a outros direitos fundamentais no constitucionalizados e proclama que o regime jurdico dos direitos humanos previstos na Constituio ser aplicvel a esses direitos tambm107. Assim, o constituinte originrio tratou de preservar a universalidade dos direitos e garantias fundamentais e a sua irredutibilidade incluindo essa classe de direitos sob a designao de clusulas ptreas art. 60, 4 , IV. 2. Quem so os destinatrios dos direitos e garantias? O art. 5 comea enunciando o direito de igualdade a todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, o que servir de orientao ao intrprete, que necessitar ter sempre presente o princpio da igualdade na considerao dos direitos fundamentais do homem108. ALEXANDRE DE MORAES ensina que a Constituio de 1988 adotou o princpio da igualdade de direitos prevendo a igualdade de aptido, uma possibilidade de

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Flvia PIOVESAN. Direitos Humanos Globalizao e Integrao Regional, p. 40. Andr de CARVALHO RAMOS. Direitos Humanos em juzo, p.32. 106 Ibidem., p. 33. 107 Ibidem, mesma pgina. 108 CHIMENTI e outros. Curso de Direito Constitucional, 7 Ed., p.97.

possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidados tm direito de tratamento idntico perante a lei, em consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento jurdico109. O legislador, portanto, no poder afastar-se, no exerccio de sua funo, do princpio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Com efeito, deve-se buscar no somente a igualdade formal (consagrada no liberalismo clssico), mas, especialmente a igualdade material, uma vez que a lei dever tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades110. Isso porque no Estado Social ativo concretizador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei111. A prpria Constituio se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material (igualdade material): a) art.3 , I, II, III e IV; b) art. 4, VIII; c) art.5, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art.7, XX, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV; e XXXIV entre outros. 3. Em que consiste o princpio da legalidade? O art. 5 da Constituio Federal estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude lei. Tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado. Ou seja, somente por meio de espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras constitucionais sero criadas obrigaes para o indivduo ou para a sociedade como um todo, formada por pessoas fsicas ou jurdicas. bom que se diga que no mbito das relaes particulares, pode-se fazer tudo desde que a lei no proba, vigorando o princpio da autonomia da vontade112. J em relao administrao pblica, ela s poder fazer o que alei permitir113. 4. O princpio da legalidade tem a mesma abrangncia do que o princpio da reserva legal? O princpio da legalidade , acertadamente, de abrangncia mais ampla do que o princpio da reserva legal. O primeiro a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal114. Em verdade, o problema das relaes entre os princpios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com base no Direito Constitucional Positivo, vista do poder que a Constituio outorga ao Poder Legislativo115. Ocorre, portanto reserva de lei

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Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, 27 Ed., p.40. Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, 15a Ed. p. 875. 111 Pedro LENZA. Op.cit., pp. 873- 874. 112 Ibid.p.880. 113 Ibid. mesmapgina. 114 Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a Ed.,p.422. 115 Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a Ed.,p.422.

quando norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal, subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela subordinada116. A constituio Federal permite distinguir as seguintes categorias de reserva de lei: (1) do ponto de vista do rgo competente, pelo qual o exerccio da funo legislativa para determinadas matrias s cabe ao Congresso Nacional, sendo pois indelegvel, como o caso da formao das leis sobre as matrias referidas no 1 do art. 68; (2) do ponto de vista da natureza da matria, pelo qual, determinadas matrias so reservadas s leis complementares, enquanto outras o so lei ordinria, como so as hipteses expressamente enumeradas na Constituio (art. 7, I; art.14, 9); e h casos em que a reserva de lei ordinria ou complementar estadual (art. 18, 4) ou de lei orgnica local (art. 29); (3) do ponto de vista do vnculo imposto ao legislador, a reserva pode ser absoluta ou relativa: 3.1 Ser absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matria reservada pela Constituio lei, com excluso, portanto de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega frmulas como: a lei regular; a lei dispor; a lei complementar organizar; a lei criar; a lei poder definir etc. 3.2 relativa a reserva de lei quando a disciplina da matria em parte admissvel a outra fonte diversa da lei, sob a condio de que esta indique as bases em que aquela deva produzir-se validamente. Assim quando a Constituio emprega frmulas como as seguintes: nos termos da lei; no prazo da lei; na forma da lei; com base na lei; nos limites da lei; segundo critrios da lei117. Por exemplo, facultado ao Poder Executivo, por decreto, alterar alquotas dos impostos sobre importao, exportao, produtos industrializados e operaes de crdito etc., atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei (art.153, 1)118. Alerte-se para o fato de que, no Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade deve estar fundamentado no princpio da legitimidade, caso contrrio, no seria democracia. Legalidade e legitimidade cessam de identificar-se no momento em que se admite que uma ordem pode ser legal mas injusta 119. BIBLIOGRAFIA: ARENDT. Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo. So Paulo: Cia. das Letras, 1989. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Org. p/ Michelangelo Bovero. Rio de Janeiro: Campus, 2000. ________A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
116 117

Ibid. mesma pgina. Ibid., pp.423-424. 118 Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a Ed.,p.424. 119 Ibid. mesma pgina.

CHIMENTI e outros. Curso de Direito Constitucional. 7 Ed. S LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia. das Letras, 1988. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011. ________Comrcio, desarmamento, direitos humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica. So Paulo: Paz e Terra, 1999. MATA-MACHADO, Edgar de Godoy da. Elementos de teoria geral do direito. 3 ed. Belo Horizonte: UFMG/PROED, 1986. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 Ed., So Paulo: Atlas, 2011. PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos Humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002. ________Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002. ________Temas de direitos humanos. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Max Limonad, 2003. ________Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em juzo. So Paulo: Max Limonad, 2001. SICHES, Luiz Recasens. Tratado General de Filosofia del Derecho, 6a ed. Mxico: Porrua, 1978. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 Ed. Malheiros, 2010.

So Paulo:

DIREITO CONSTITUCIONAL A 5a AULA ESTUDO DIRIGIDO VI 2 SEM/ 2011 POR: PROF. Dra.ELIANNE M. MEIRA ROSA CONTEDO: Tutela Constitucional das Liberdades Remdios Constitucionais Objetivos: Apresentar os meios de proteo do indivduo contra qualquer medida restritiva do Poder Pblico, previstos na Constituio Federal; k) Demonstrar a evoluo das garantias constitucionais no direito brasileiro; l) Identificar o mbito de aplicabilidade das aes constitucionais respectivamente.
j)
Sumrio:1. Notas Introdutrias; 2. Direito de petio; 3. Habeas corpus; 4. Mandado de segurana; 5. Mandado de segurana

coletivo; 6. Mandado de Injuno; 7. Habeas data; 8. Ao popular.

2. Notas introdutrias A transposio da concepo abstrata dos direitos individuais para o domnio concreto das instituies polticas, em processo desencadeado pelos fragmentrios documentos constitucionais ingleses do sculo XVII, Petition of Rights, de 1628, Habeas Corpus Amendment Act, 1679, e o Bill of Rights, 1689, segundo MACHADO HORTA, atendia ao objetivo fundamental de limitar o poder do Estado, pela submisso dele aos direitos individuais, que se colocavam acima do Estado120. As garantias constitucionais so instrumentos destinados assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente no atendidos121. Observe-se que esses remdios constitucionais no deixam de exercer, tambm, um papel limitativo da atuao do Poder pblico, isso porque o exerccio desses direitos-remdios pelos titulares dos direitos violados ou ameaados ou no satisfeitos nos termos da Constituio importa em impor correo a seus atos e atividades, o que se configura como limitao122. Os remdios constitucionais atuam precisamente quando as limitaes e vedaes constitucionais no foram suficientes para impedir a prtica de atos ilegais e com excesso de poder ou abuso de autoridade123. 2. Direito de Petio O direito de petio surge na Inglaterra no curso da Idade Mdia. o right of petition que resultou das Revolues inglesas de 1628, especialmente, mas que j se havia insinuado na prpria Magna Carta de 1215124. O direito de petio define-se como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao, seja para denunciar uma leso concreta, e pedir a reorientao da situao, seja para solicitar uma modificao do direito em vigor no sentido mais favorvel liberdade. Ele est
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Raul MACHADO HORTA. Estudos de Direito Constitucional, pp.241-242. Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a Ed., p.442. 122 Ibid.mesma pgina. 123 Jos Afonso da SILVA. Direito Constitucional Positivo, 33a Ed., p. 442. 124 Ibid. mesma pgina.

consignado no art.5, XXXIV, a, que assegura a todos o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. H, nele, uma dimenso coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade125. Destaque-se que o direito de petio pode ser exercido por pessoa fsica ou jurdica; por indivduo ou por grupo de indivduos; por nacionais ou estrangeiros. Pode ser dirigido a qualquer autoridade do Legislativo, do Executivo ou do Poder Judicirio126. A finalidade do direito de petio dar notcia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Pblico, para que providencie as medidas adequadas. O exerccio do direito de petio no exige o seu endereamento ao rgo competente para a tomada de providncias, devendo, pois, quem receb-la devendo encaminh-la autoridade competente127. O direito de petio possui eficcia constitucional, obrigando, portanto, as autoridades pblicas endereadas ao recebimento, ao exame e, se necessrio, resposta em prazo razovel sob pena de configurar violao de direito lquido e certo do peticionrio, sanvel por meio de mandado de segurana128. Na legislao ordinria, exemplo de exerccio vem expresso na Lei no 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade): O Direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as

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Ibid. p.443. Ibid.mesma pgina. 127 Alexandre de MORAES. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 8 Ed., p.209. 128 Alexandre de MORAES. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 8 Ed., p.209-210. Direito de petio e acesso ao Judicirio: STF - O direito de petio a que alude o art. 5 , XXXIV, a, da Carta Magna, no representa a garantia do interessado em postular em juzo, em nome prprio. Para isso h de estar devidamente habilitado, na forma da lei. No possvel com fundamento nesse direito, garantir a qualquer pessoa o ajuizamento de ao , sem a presena de advogado. So distintos o direito de petio e o direito de postular em juzo(STF 1 T.- Petio n.1.127-9/SP Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 1 de abr. 1996, p. 9.817). Direito de petio e direito de ao: STF O direito de petio presente em todas as Constituies brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de carter democrtico. Trata-se de instrumento jurdico-constitucional posto disposio de qualquer interessado mesmo aqueles destitudos de personalidade jurdica com a explcita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituies estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significao coletiva (STF Pleno Adin. n. 1247/PA medida cautelar Rel. Mini. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 8 set. 1995, p.28.354).

autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei129. O direito em anlise constitui uma prerrogativa democrtica, de carter essencialmente informal, apesar de sua forma escrita, e independentemente do pagamento de taxas130. 3. Habeas Corpus Consoante uma parte da doutrina, o habeas corpus131 tem a sua origem remota no Direito Romano. Entretanto, a origem mais apontada pelos diversos autores a Magna Carta, em seu captulo XXIX, quando, por presso dos bares ingleses, foi outorgada pelo Rei Joo Sem Terra em 19 de junho de 1215. Em 1816, o novo Habeas Corpus Act ingls ampliou o campo de atuao e incidncia do instituto, para colher a defesa rpida e eficaz da liberdade individual132. O habeas corpus configura proteo especial tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro. No constava, porm, na Constituio de 1824, tendo sido contemplado, inicialmente no Cdigo de Processo Criminal de 1832, e posteriormente ampliado com a Lei n.2.033, de 1871133. A Constituio de 1891 estabeleceu, no art.72, 22: dar-se- habeas corpus sempre que o indivduo sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder. O Habeas corpus destina-se a proteger o indivduo contra qualquer medida restritiva do Poder Pblico sua liberdade de ir, vir e permanecer. (...) Outrossim, ressalte-se que, se a coao liberdade individual comumente advm de atos emanados do Poder Pblico, no se pode descartar a possibilidade da impetrao de habeas corpus contra atos de particular134. Quanto natureza, o habeas corpus constitui uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar
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Ibid. p.209. Ibid. mesma pgina. Vide Lei 9.051/95 (disciplina o prazo para expedio de certides). 131 Do Lat. = Que tenhas o corpo (para o apresentar ao tribunal); livre-se o corpo. Instituto jurdico cuja finalidade proteger a liberdade de locomoo. 132 Alexandre de MORAES. Op. cit. p.133. 133 Gilmar Ferreira MENDES e outro. Curso de Direito Constitucional, 6 Ed., p.466. 134 Ibid. p. 468.

ou cessar violncia ou ameaa na liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata, portanto, de uma espcie de recurso, apesar de regulamentado no captulo a eles destinado no Cdigo de Processo Penal135. ALEXANDRE DE MORAES ensina: (...) qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, poltica, profissional, de idade, sexo, profisso, estado mental, pode fazer uso do habeas corpus, em benefcio prprio ou alheio (habeas corpus de terceiro). No h impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental, mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, tambm, desde algum assine a petio a rogo, poder ajuizar a ao de habeas corpus136. O habeas corpus poder ser impetrado contra ato do coator, que poder ser tanto autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal etc.). No primeiro caso, nas hipteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso, somente nas hipteses de ilegalidade137. Quanto s espcies, o habeas corpus pode ser preventivo (salvoconduto) e liberatrio ou repressivo. No caso do habeas corpus preventivo, bastar a ameaa de coao liberdade de locomoo, para obteno de um salvo-conduto ao paciente (quem sofre a coao), concedendo-lhe livre trnsito, de forma a impedir sua priso ou deteno pelo mesmo motivo que ensejou o habeas corpus138. Por sua vez, o habeas corpus liberatrio ou repressivo ocorre quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade e abuso de poder. Pretende-se fazer cessar o desrespeito liberdade de locomoo139. O art.142, 2, estabelece no caber habeas corpus em relao s punies disciplinares militares. Trata-se da impossibilidade de se analisar o mrito de referidas punies, no abrangendo, contudo os pressupostos de
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Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, 27 Ed., p.136. Ibid., p.138. 137 Ibid., p.140. 138 Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, 27 Ed., p.141. 139 Ibid. mesma pgina.

legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena suscetvel de ser aplicada disciplinarmente HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840- RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.08.2003)140 4. Mandado de Segurana O mandado de segurana (art.5, inciso LXIX, CF), uma ao constitucional de natureza civil, cujo objeto a proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Pode Pblico141. Observe-se que a despeito da sua natureza civil nada obsta o ajuizamento de mandado de segurana contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal142. A Constituio de 1934 consagrou, ao lado do habeas corpus, e com mesmo processo deste, o mandado de segurana para a proteo de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade(art.113,33)143. A ao de mandado de segurana disciplinada, atualmente, pela Lei 12.016/2009. O writ (denominao oriunda do direito norte-americano) foi contemplado por todas as Constituies posteriores a 1934, com exceo da Constituio de 1937 (outorgada por Getlio Vargas). Embora destinado defesa de direitos contra atos de autoridade, a doutrina e a jurisprudncia consideram legtima a utilizao do mandado de segurana contra ato praticado por particular, desde que no exerccio de atividade delegada pelo Poder Pblico144. De outro lado, ensina GILMAR MENDES: (...) so equiparados pela lei, autoridade pblica, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como dirigentes de pessoas jurdicas ou pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder poltico.
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Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Ed., p.943. Alexandre de MORAES. Op. cit., p.163. 142 Ibid. mesma pgina. 143 Gilmar Ferreira MENDES e outro. Curso de Direito Constitucional, 6 Ed., p.480. 144 Ibid. mesma pgina.

(...) pacfica a orientao de que no possvel a impetrao de mandado de segurana contra ato de administrativo de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo (Lei n.12.016/2009, art. 5, I). Na mesma linha entende-se no admissvel o mandado de segurana contra deciso judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo (Lei n.12.016/2009, art.5, II). E, ainda, No cabe mandado de segurana contra deciso judicial transitada em julgado (Lei 12.016/2009, III)145. O prazo para a impetrao do mandado de segurana de 120 dias, a contar da data que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. O prazo para a impetrao do mandado de segurana de natureza decadencial.

145

Ibid. p.481.

5. Mandado de Segurana Coletivo O mandado de segurana coletivo tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que poder ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa dos direitos coletivos146. A Lei n.12.016/2009 estabeleceu que os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:

Coletivos: os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

Individuais homogneos: os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou parte dos associados ou membros do impetrante (consultar o art.81 do Cdigo de defesa do consumidor)147.

Quanto legitimao ativa para a propositura do mandado de segurana coletivo so reconhecidos em substituio processual: Partido poltico com representao no Congresso Nacional, exigindo-se somente a existncia de, no mnimo, um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas, filiado a determinado partido poltico.

Organizao sindical, entidade de classe ou associao, desde que preencham trs requisitos: estejam legalmente constitudos, em funcionamento h pelo menos um ano e pleiteiem a defesa dos interesses de seus associados. Anote-se, porm, que o STF entende que tratando-se de mandado de segurana coletivo impetrado por sindicato, indevida a exigncia de um ano de constituio e funcionamento, porquanto esta restrio destina-se

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Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, 27 Ed., p.141. Ibid., p.141.

apenas s associaes, nos termos do art.5, LXX, b, in fine, da CF148. 6. Mandado de Injuno O mandado de injuno uma nova garantia instituda no art. 5 , LXXI, da Constituio de 1988 conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. (...) Constitui um remdio ou ao constitucional posto disposio de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades e prerrogativas inviveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituio149. Alguns autores apontam a origem dessa ao constitucional no writ of injunction do direito norte-americano, que consiste em remdio de uso freqente, com base na jurisdio de equidade, aplicando-se sempre quando uma norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com justia determinado caso concreto. Outros autores apontam as suas razes nos instrumentos existentes no velho Direito portugus, com uma nica finalidade de advertncia do Poder competente omisso150. Qualquer pessoa poder impetrar o mandado de injuno, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exerccio dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania151. O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de mandado de injuno coletivo sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de segurana coletivo. O requisito ser a falta de norma regulamentadora que inviabilize os direitos e liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania152.

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Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, 27 Ed., p.176. Jos Afonso da SILVA. Direito Constitucional Positivo, 33a Ed.,p.448. 150 Alexandre de MORAES. Op. cit., p.180. 151 Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Ed., p 951. 152 Ibid. mesma pgina.

Segundo GILMAR MENDES, cuida-se de instrumento do processo constitucional voltado para a defesa dos direitos subjetivos em face de omisso do legislador ou de outro rgo incumbido do poder regulatrio153. O mandado de injuno previsto constitucionalmente, j decidiu o STF, auto-aplicvel, sendo adotado, analogicamente e no que couber, o rito do mandado de segurana154. O STF, especialmente diante da regra contida no art.5, 1, que estabelece terem as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais aplicao imediata, vem regulando provisoriamente o tema, at que o Congresso Nacional normatize a matria, concretizando assim os direitos fundamentais155. 7. Habeas Data O habeas data (art. 5, LXXII) um remdio constitucional que tem por objeto proteger a esfera ntima dos indivduos contra: a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais e ilcitos; b) introduo nesses registros de dados sensveis (assim chamados os de origem racial, opinio poltica, filosfica ou religiosa, filiao partidria ou sindical, orientao sexual etc.); c) conservao de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei156. A garantia constitucional do habeas data, introduzida pela CF/88, regulamentada pela Lei n.9.507/97, destina-se a disciplinar o direito de acesso a informaes, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, para conhecimento ou ratificao, todos referentes a dados pessoais, concernentes pessoa do impetrante157. Portanto, qualquer pessoa fsica ou jurdica poder ajuizar a ao constitucional de habeas data para ter acesso s informaes a seu respeito. Assim, perfeitamente possvel enquadrarmos as empresas privadas de servio de proteo ao crdito no plo passivo na ao de habeas data (O Cdigo de Defesa do Consumidor considera os bancos de dados e cadastros relativos a
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Gilmar Ferreira MENDES e outro. Curso de Direito Constitucional, 6 Ed., p.489. Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Ed., p 952. 155 Ibid.p.954. 156 Jos Afonso da SILVA. Direito Constitucional Positivo, 33a Ed.,p 453. 157 Pedro LENZA. Op. cit., p.955.

consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres entidades de carter pblico art. 43, 4)158. 8. Ao Popular Elevada ao nvel constitucional em 1934, retirada da Constituio de 1937, retornou na Constituio de 1946 e permanece at os dias atuais, estando prevista no art. 5 , LXXIII, da CF/88159 A ao popular, juntamente com o direito de sufrgio, direito de voto em eleies, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito e participao nos partidos polticos, constituem formas de exerccio da soberania popular (CF, arts. 1 e 14), pela qual, na presente hiptese, permitese ao povo, diretamente exercer a funo fiscalizadora Poder Pblico, com base no princpio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pblica (Repblica) patrimnio do povo160. Segundo ALEXANDRE DE MORAES, so dois os requisitos para o ajuizamento da ao popular:

Requisito subjetivo somente tem legitimidade para a propositura da ao popular o cidado;

Requisito objetivo refere-se natureza do ato ou da omisso do poder pblico deve ser lesivo ao patrimnio pblico , seja por ilegalidade ou imoralidade (a Lei n.4.717/65 regula a aplicao da Ao Popular)161.

Somente o cidado, seja brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 18 anos, e ainda, o portugus equiparado no gozo de seus direitos polticos, possuem legitimidade constitucional para a propositura da ao popular. A comprovao se far por meio da apresentao do ttulo de eleitor ou do certificado de equiparao e gozo dos direitos civis e polticos e ttulo de eleitor ao portugus equiparado (art.12, 1)162.

158 159

Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Ed., p 956. Ibid.p.957. 160 Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, 27 Ed., p.196. 161 Ibid. p.197. 162 Ibid. mesma pgina.

O Ministrio Pblico, parte pblica autnoma, funciona como fiscal da lei, mas se o autor desistir da ao popular poder (entendo presentes os requisitos) promover o seu prosseguimento (art.9 da Lei 4.717/65)163. BIBLIOGRAFIA
HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira e outro. Curso de Direito Constitucional. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 Ed., So Paulo: Atlas, 2011. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

DIREITO CONSTITUCIONAL A 7a AULA ESTUDO DIRIGIDO VII 2 SEM/ 2011 POR: PROF. Dra. ELIANNE M. MEIRA ROSA
CONTEDO: DA NACIONALIDADE (ART. 12, CF/88)

Objetivos:
m) Destacar

os requisitos prprios da nacionalidade como direitos fundamentais da pessoa humana; n) Desenvolver o conceito de nacionalidade como o vnculo jurdico que liga a pessoa ao Estado; o) Analisar os aspectos jurdicos e polticos que unem a pessoa ao Estado, consoante disposies constitucionais.
Sumrio:1.Notas introdutrias; 2.Espcies de nacionalidade; 3.Critrios de atribuio de nacionalidade; 4. Como se definem os critrios; 5. Hipteses; 6. Jus soli; 7. jus sanguinis; 8. Definio de territrio; 9.Posio das demais constituies brasileiras; 10.Nacionalidade potestativa; 11. Status de brasileiro naturalizado; 12. Aptridas; 13. A obteno da naturalizao;14. Naturalizados.

1. Notas introdutrias: Entenda-se nacionalidade como o vnculo jurdico que liga o indivduo a um ou mais Estados, tendo em vista a possibilidade de aquisio de
163

Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Ed., p 960.

nacionalidade. As declaraes universais de direitos humanos consagram o direito nacionalidade como direito fundamental da pessoa humana: Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade (art. XV, Declarao Universal dos Direitos Humanos ONU - 1948). O direito nacionalidade direito material de ordem constitucional. Por conseguinte, a competncia para legislar sobre nacionalidade exclusiva do prprio Estado, sendo incontroversa a total impossibilidade de ingerncia normativa de direito estrangeiro164. V-se, portanto, que a atribuio de nacionalidade inerente ao exerccio de soberania por parte do Estado. Os modelos de aquisio de nacionalidade brasileira esto previstos no art.12 da Constituio Federal. Dois diplomas infraconstitucionais integram esse dispositivo, especialmente quanto forma de aquisio da nacionalidade secundria, tambm denominada naturalizao, alm da possibilidade de perda da nacionalidade: Lei 6.815/80, com alteraes da Lei 6.964/81, que define a situao jurdica do estrangeiro no territrio nacional165. Observe-se, por importante, que se encontra, atualmente, em tramitao, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 5.655/2009, do Poder Executivo, conhecido como Lei do Estrangeiro: art. 1 Esta lei dispe sobre o ingresso e permanncia de estrangeiro em territrio nacional, a aquisio e os efeitos da nacionalidade brasileira por naturalizao, a repatriao, deportao, expulso e extradio ativa e passiva, transforma o Conselho Nacional de Imigrao em Conselho Nacional de Migrao, e define infraes e suas sanes. Quando estiver aprovada e entrada em vigor a nova lei revogar a antiga Lei n. 6.815 e dar outras providncias. Os direitos nacionalidade tm um papel importante frente aos direitos polticos, pois estes se desdobram, inevitavelmente, a partir da nacionalide pelo simples fato de que o direito de votar e de ser votado prerrogativa apenas de brasileiro nato ou naturalizado. 2. Quais so as espcies de nacionalidade?
164 165

Alexandre de MORAES. Direito Constitucional, 27a ed., p.2011. Jos Afonso da SILVA. Direito Constitucional Positivo, 33 Ed., p. 327.

Distinguem-se duas espcies, a nacionalidade primria, tambm conhecida como originria, ou de origem, que resulta do nascimento, a partir do qual, por meio de critrios adotados pelo Estado reconhecida a nacionalidade pessoa. Outra espcie de aquisio de nacionalidade a secundria ou adquirida, aquela que se adquire por vontade prpria em razo da naturalizao. 3. Quais so os critrios adotados para a atribuio de nacionalidade, conforme a Constituio Federal? ALEXANDRE DE MORAES leciona que existem dois critrios clssicos de atribuio de nacionalidade: o jus sanguinis e o jus soli, aplicando-se ambos a partir de um fenmeno natural: o nascimento. 166 4. Como se definem esses critrios? O jus sanguinis (origem sangunea) define-se pela atribuio da nacionalidade a todos aqueles que so descendentes de nacionais, independentemente do lugar onde tenham nascido. J o critrio do jus soli diz respeito ao local do nascimento da pessoa (origem territorial). Por esse critrio ser nacional o nascido no territrio do Estado, independentemente da sua ascendncia. A Constituio brasileira adotou-o em regra 167. 5 Quais so as hipteses previstas constitucionalmente quanto aquisio de nacionalidade? Conforme disposio constitucional in verbis, art. 12, so brasileiros: I natos: a) Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira, desde que estejam registrados em repartio brasileira competente ou
166 167

Alexandre de MORAES. Op., cit., p.209. Alexandre de MORAES. Op. Cit., pp. 209-210.

venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. 6. O critrio de atribuio de nacionalidade, consoante acima disposto, apenas o do jus soli? No. A regra adotada foi o jus soli, mitigada, porm, pela adoo do jus sanguinis, somado a outro requisito a funo oficial exercida pelo pai ou pela me. 7.Trata-se da adoo pura e simples do critrio do jus sanguinis ? No se trata pura e simplesmente da adoo do critrio do jus sanguinis seno da conjugao de dois requisitos: ambos a) os pais estrangeiros; b) um dos pais, no mnimo, deve estar no territrio brasileiro, a servio de seu pas de origem168

168

Ibid. mesma pgina.

8. O se entende por territrio nacional? O territrio nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras geogrficas, com rios, lagos, baas, golfos, ilhas, bem como o espao areo e o mar territorial, formando o territrio propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vo sobre o alto mar ou de passagem sobre guas territoriais ou espaos areos estrangeiros169. 9. Todas as Constituies brasileiras adotaram o critrio do jus soli? O princpio do jus soli figura em todas as Constituies brasileiras, sendo que a exceo atribuda apenas aos funcionrios diplomticos passou a ser atribuda aos filhos de todos os funcionrios que se encontrem no exterior a servio do pas (A constituio do Imprio 1824- assim dispe: So cidados brasileiros os que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingnuos ou libertos, ainda que de pai estrangeiro, uma vez que este no resida por servio de sua nao170. 10. O que se entende por nacionalidade potestativa? A nacionalidade potestativa se configura na hiptese do art. 12, inciso I, alnea c). Ou seja, os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (EC n. 54/2007). Assim, a opo prevista na Constituio Federal consiste em uma declarao unilateral de vontade de conservar a nacionalidade brasileira primria. A opo deve ser feita perante a Justia Federal, aps a aquisio da maioridade. 11. Em que consiste o status de brasileiro naturalizado? O brasileiro naturalizado aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma secundria, ou seja, no pela ocorrncia de um fato natural, seno por ato voluntrio (estrangeiro que requer sua a naturalizao).

169 170

Guilherme de Souza NUCCI apud Alexandre de MORAES. Op. cit., p.211. Hildebrando ACCIOLY e outros. Manual de Direito Internacional Pblico, p.488.

12. A naturalizao, no Brasil, concedida apenas ao estrangeiro que possui outra nacionalidade? No. O estrangeiro aptrida ou heimatlos (vocbulo grego que denomina aquele que no possui nacionalidade) goza, da mesma forma, do direito naturalizao. 13. Qual o procedimento adotado para se obter a naturalizao? O processo de naturalizao depende do pedido do interessado, demonstrando inequivocamente a sua disposio para adquirir a nacionalidade brasileira. O processo de naturalizao deve respeitar os requisitos legais (Lei 6.815/80 consulte o PL 6.556/2009), bem como apresenta caractersticas administrativas, uma vez que todo o procedimento at a deciso final ocorre perante o Ministrio da Justia, porm com uma formalidade final de carter jurisdicional, quando o certificado de naturalizao entregue por magistrado competente171. 14. Quem so os naturalizados conforme o inciso II, alneas a) e b) da CF/88? II Naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram nacionalidade brasileira, exigidos aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Bibliografia:
ACCIOLY, Hildebrando e outros. Manual de Direito Internacional Pblico, 19 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 Ed., So Paulo: Atlas, 2011. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

DIREITO CONSTITUCIONAL A 8a AULA ESTUDO DIRIGIDO VIII


171

Alexandre de MORAES. Op. cit., p.218.

2 SEM/ 2011 POR: PROF. Dra. ELIANNE M. MEIRA ROSA CONTEDO: DOS DIREITOS POLTICOS E DOS PARTIDOS POLTICOS (ARTS. 14-17, CF/88)

Objetivos:
p) Apresentar os direitos polticos como parte do Ttulo II, da Constituio

Federal Dos Direitos e Garantias Fundamentais; q) Destacar a relao existente entre o art. 1 da Constituio Federal pargrafo nico - e o art 14 Dos Direitos Polticos ; r) Considerar os direitos polticos como a grande conquista da razo humana alm de fundamento do Estado Democrtico de Direito.

Sumrio:1.Notas introdutrias; 2.Da soberania popular; arts. 14 e 15, CF/88 3. Possibilidade de alterao do processo eleitoral, art. 16, CF/88.

5. Notas introdutrias:
O critrio rousseauniano (pensamento de Jean Jacques Rousseau) de soberania, que surge no sculo XVIII, , sem dvida, o ncleo informador do Estado democrtico moderno, especialmente quando afirma que a soberania reside no povo e , pela sua natureza, una e inalienvel. A partir desse ponto, nasce a convico de soberania popular. Alm disso, redefine-se a sociedade com base nos direitos fundamentais da pessoa humana que, definitivamente, albergam os direitos polticos. No se encontra mais em discusso, desse momento histrico em diante, a natureza indivisvel e inalienvel da soberania popular tendo como valor-fonte a pessoa humana e como postulado o direito liberdade. Rousseau identifica e compreende, como ningum, que a liberdade um bem nico e precioso do homem e que lhe pertence na condio de um direito originrio e inalienvel. A Declarao de 26 de agosto de 1789 Revoluo Francesa - completa o ideal rousseauniano, quando consagra no art. 2o : O fim de qualquer associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. E, assim, o Estado de Direito constitui-se - a despeito de uma distante origem na democracia grega - e passa a fazer parte integrante da histria moderna alm de apontar a titularidade da soberania no povo (art. 1, pargrafo nico, CF/88).

As democracias modernas se formam e se consolidam, indiscutivelmente, a partir da atuao poltica das sociedades, quando estas lutam pela liberdade e pela participao no poder por meio do voto. Observe-se, entretanto, que Hannah Arendt uma das maiores pensadoras polticas do sculo XX - repudia a idia aristotlica do zoon politikon (o homem como um animal poltico). Ela afirma que no existe propriamente uma essncia poltica na natureza humana, mas que a poltica surge no entre-homens. A poltica surge no intra-espao e se estabelece como relao. (...) A poltica organiza, de antemo, as diversidades absolutas de acordo com uma igualdade relativa e em contrapartida s diferenas relativas172. V-se, por conseguinte, que os direitos polticos se constroem, segundo Hannah Arendt, no pela prpria natureza do homem, seno pela sua necessidade de organizarse conservando o espao da liberdade que, de fato, lhe pertence e salvaguardando a prpria vida. A partir dessas ilaes compreende-se que o espao da poltica nas sociedades democrticas modernas possui a mesma dimenso ocupada tanto pelo direito liberdade como igualdade. Alexis de Tocqueville quando saiu da Frana, j no sculo XIX, para estudar as caractersticas peculiares da democracia americana, revela: Entre as coisas novas que durante a minha permanncia nos Estados Unidos me chamaram a ateno nenhuma me surpreendeu mais que a igualdade de condies173.

172

Hannah ARENDT. O que poltica? , pp. 23-24. Sempre houve as necessidades da vida, as quais, por sua vez, foram que os homens sejam divididos em aqueles que obedecem e aqueles que ordenam. Por amor vida:guerra de todos contra todos. Por amor segurana::dominao. Portanto, point of reference [ponto de referncia]: vida. O preconceito que a poltica uma necessidade da vida. Op. cit., p.191 173 Alexis de TOCQUEVILLE. La Democracia en America, p.31.

6. Da soberania Popular a. Em que consistem os direitos polticos positivos?

Consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participao no processo poltico e nos rgos governamentais. Eles garantem a participao do povo no poder de dominao poltica pelas diversas modalidades de direito de sufrgio: direito de voto nas eleies, direito de elegibilidade (direito de ser votado), direito de voto nos plebiscitos e referendos, assim como por outros direitos de participao popular, como o direito de iniciativa popular, o direito de propor ao popular e o direito de organizar e participar de partidos polticos174. b. Qual o significado do sufrgio universal em relao democracia poltica?

Segundo JOS AFONSO DA SILVA, a universalidade do direito de sufrgio um princpio basilar da democracia poltica, que se apia na identidade entre governantes e governados. Essa identidade ser tanto mais real quanto mais se amplie o direito de sufrgio entre os integrantes da nacionalidade (lembrando que apenas os nacionais do pas podem votar)175. c. Existe apenas o sufrgio universal?

No. Existem outras formas de sufrgio: o sufrgio restrito (quando s conferido a indivduos qualificados por condies econmicas ou de capacidades especiais ( considerado antidemocrtico). O sufrgio restrito divide-se em: sufrgio censitrio e sufrgio capacitrio. O sufrgio censitrio concedido apenas aos indivduos que preenchem certas qualificaes de natureza econmica. J o sufrgio capacitrio baseia-se em capacitaes especiais, notadamente de natureza intelectual176. d. Como se distingue o princpio da igualdade no direito de voto?

O direito constitucional brasileiro respeita o princpio da igualdade do direito de voto, adotando-se a regra de que cada homem vale um voto, no sentido de que cada

174

Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33 Ed., pp.348-349. As palavras sufrgio e voto so empregadas comumente como sinnimas. A Constituio, no entanto, dlhes sentidos diferentes, especialmente no seu artigo 14, por onde se v que sufrgio universal e o voto direto, secreto e tem valor igual. (...) Escrutnio outro termo com o qual se confundem as palavras sufrgio e voto. que os trs se inserem no processo de participao do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrgio); outro, o seu exerccio (voto); e o outro, o modo de exerccio (escrutnio). (...) O sufrgio (do latim sufragium = aprovao, apoio). 175 Jos Afonso da SILVA. Op. cit., pp. 350 351. 176 Ibid. mesma pgina.

eleitor de ambos os sexos tem o direito a um voto em cada eleio e para cada tipo de mandato177.

2.5. Qual a natureza do direito de sufrgio?


O sufrgio um direito pblico subjetivo democrtico, que cabe ao povo nos limites tcnicos do princpio da universalidade e da igualdade de voto e de elegibilidade178. 2.6 . Qual a diferena entre os direitos de sufrgio ativo e passivo? Diz-se ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado). O primeiro caracteriza o eleitor (titular do direito de votar); o segundo, o elegvel (titular do direito de ser votado). Destaque-se que, no Brasil, ningum exerce o direito de ser votado se no for titular do direito de votar. Portanto, um pressuposto do outro179. 2.7 No Brasil, o voto obrigatrio? Sim. Consoante a tradio constitucional brasileira, o voto obrigatrio a partir dos 18 anos de idade para todos os brasileiros natos ou naturalizados. O voto dos maiores de 16 e menores de 18, dos maiores de setenta e dos analfabetos facultativo. No dispem de direito ao voto o estrangeiro e os conscritos do servio militar (CF, art 14, 1). 2.8 Quais so os meios para o acesso ao direito de votar? O acesso se faz mediante o alistamento na Justia Eleitoral e na data em se preenchem os requisitos previstos na Constituio: seja a idade mnima de 16 anos, para o voto facultativo, seja a idade de 18 anos, para o voto obrigatrio, seja o encerramento da conscrio, no caso do servio militar180. 2.9 Quanto ao exerccio dos direitos polticos como se define a democracia no Brasil? Conforme disposio constitucional (art.1, pargrafo nico e art 14) caracterizase como democracia participativa ou semidireta. Nesse caso, o exerccio da soberania popular se instrumentaliza por meio do voto, plebiscito, referendo, iniciativa popular (art.61, 2 ), bem como pelo ajuizamento da ao popular181. 2.10 Qual a diferena entre plebiscito e referendo?

177 178

Ibid. mesma pgina. Jos Afonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33 Ed., p.355. 179 Ibid., p.355. 180 Gilmar Ferreira MENDES e outros. Curso de Direito Constitucional, 2 Ed., pp. 731-732. 181 Pedro LENZA. Direito Constitucional Esquematizado, pp.869-870.

Ambos se referem ao exerccio da soberania popular. Ou seja, so formas de consulta ao povo para que delibere sobre alguma matria de interesse da populao. Conforme lio de PEDRO LENZA, a diferena se faz no momento da consulta: a) plebiscito refere-se consulta prvia, ou seja, anterior ao poltica ser tomada primeiro se consulta o povo para, em seguida, a deciso ser tomada (art. 18, 3 e 4, art.2); b) o referendo convocado aps o ato legislativo ou administrativo. Ou seja, o ato submetido apreciao do povo j existe, o que se busca a sua confirmao ou rejeio (referendo sobre o desarmamento manuteno ou rejeio da proibio da comercializao de armas de fogo e munio em todo o territrio nacional 2005)182 2.11 Quais so as condies de elegibilidade conforme a Constituio Federal? So condies de elegibilidade: I a nacionalidade brasileira; II o pleno exerccio dos direitos polticos; III o alistamento eleitoral; IV o domiclio eleitoral na circunscrio; V a filiao partidria; VI a idade mnima: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; d) dezoito anos para Vereador. 2.12 Quem so os inelegveis? Em que consiste a inelegibilidade? So considerados inelegveis os inalistveis e os analfabetos. A inelegibilidade ocorre quando esto presentes determinadas circunstncias impeditivas ao exerccio total ou parcial da capacidade eleitoral passiva, ou seja, da capacidade de eleger-se (a inelegibilidade consta em texto constitucional no art. 14, 4 a 9 )183. 2.13 Conforme a Constituio Federal, quais so os valores jurdicos protegidos pelo instituto da inelegibilidade? Os casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao tm o objetivo de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta (art. 14, 9 ). As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. 2.14 Em que consiste o status de inelegibilidade absoluta? As inelegibilidades absolutas consistem na impossibilidade de exerccio da capacidade eleitoral passiva (so os absolutamente inelegveis). As inelegibilidades
182 183

Ibid.,p. 871. Ibid., p. 879.

absolutas se encontram elencadas no art. 14, 4. So, portanto, absolutamente inelegveis: o inalistvel (estrangeiros e conscritos) e os analfabetos. 2.15 Em que consiste o status de inelegibilidade relativa? O relativamente inelegvel, em razo de algumas situaes, no pode eleger-se para determinados cargos, podendo, porm, candidatar-se e eleger-se para outros, sob os quais no recaia a inelegibilidade. A inelegibilidade (art. 14, 6, 7, 8 ) , nestes casos d-se, conforme as regras constitucionais, em decorrncia da funo exercida, de parentesco ou se o candidato for militar, bem como em virtude das situaes previstas em lei complementar (art. 14, 9)184. 2.16 O mandato eletivo poder ser impugnado? Como e por que isso ocorre? Sim. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso de poder econmico, corrupo ou fraude (art. 14, 10). A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifestada m-f (art. 14, 11). 2.17 constitucionalmente prevista a cassao de direitos polticos? No. A Constituio Federal assim se expressa: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II Incapacidade absoluta; III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5 , VIII; V improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4 . 2.18 A lei pode alterar o processo eleitoral? Quais so as condies impostas pela Constituio Federal? Sim. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia ( art.16).

184

Pedro LENZA. Op. cit., p.880.

Bibliografia: ARENDT, Hannah. O que Poltica?. 3 Ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira e outro. Curso de Direito Constitucional. 6 Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 20011. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010. TOCQUEVILLE, Alexis de. La Democracia en Amrica. 2 Ed. 6 Imp. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1957/1992.

DIREITO CONSTITUCIONAL A 11a AULA ESTUDO DIRIGIDO XI 2 SEM/ 2011 POR: PROF. Dra. ELIANNE M. MEIRA ROSA CONTEDO: INTERVENO FEDERAL

Objetivos:
s) Destacar os aspectos essenciais da autonomia federativa; t) Demonstrar que a interveno federal constitui uma exceo - relativamente

ao pacto federativo; u) Considerar os efeitos da interveno federal quanto violao dos princpios constitucionais sensveis.

Sumrio:1.Notas introdutrias; 2.Da autonomia federativa; 3. Das hipteses de interveno.

7. Notas introdutrias:

No Brasil, adota-se a concepo federalista de Estado desde a Constituio Republicana de 1891. Antes disso, consoante a Constituio de 1824, prevalecia a configurao territorial unitria do Imprio. O Federalismo pressupe que o poder venha a ser exercido segundo uma repartio de competncias no somente horizontal de funes executiva, legislativa e judiciria mas tambm vertical, entre Estadosmembros e Unio, visando a preservao das liberdades pblicas185. A interveno federal constitui, portanto, respeitando-se a autonomia federativa, uma exceo. A regra - conforme o artigo 34 - a da no interveno: A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para... Assim, cabe Unio exercer a importante competncia de preservar a integridade poltica, jurdica e fsica da federao, preservando a competncia constitucional para realizar a interveno186. QUESTES: 1. A quem cabe a competncia para decretar a interveno? A competncia para decretar a Interveno Federal do Presidente da Repblica (Art. 84, X, CF), que age em nome da Unio (Art. 21, V, CF). 2. A interveno constitui regra ou exceo? Intervir constitui exceo, a regra a no interveno em respeito autonomia atribuda constitucionalmente s unidades federativas. 3. Quais so as hipteses previstas na Constituio Federal?

185 186

Gilmar MENDES e outros. Curso de Direito Constitucional, 2a Ed., p. 802. Ibid.p.803.

Em algumas hipteses do art.34. a interveno ser espontnea, ou seja, o Presidente da Repblica, de ofcio, decretar a interveno desde que entenda pela convenincia e oportunidade de faz-lo. J em outras situaes, o Presidente agir porque foi provocado, sendo solicitado ou requisitado, neste ltimo caso sua atuao ser vinculada, (inciso IV, requisitada pelo Poder Judicirio) ou seja, ele no poder recusar-se a decretar a interveno (discricionria). 4. Em que hiptese a interveno pode ser definida como discricionria? Ser discricionria (inciso IV) quando a solicitao tiver origem no Poder Legislativo ou do Poder Executivo que se encontre sofrendo coao ou impedido de exercer as suas funes. Diante desse quadro, o Presidente se ater aos critrios de oportunidade e convenincia no estando obrigado a decret-la se entender que no o caso. 5. Em que circunstncias verifica-se a interveno espontnea? Verifica-se a interveno espontnea para: I Manter a integridade nacional (espontnea e sujeita apreciao do Congresso Nacional); II Repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra (espontnea sujeita apreciao do Congresso Nacional); III Pr termo a grave comprometimento da ordem pblica (espontnea sujeita apreciao do Congresso Nacional); IV Garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao. Trata-se de interveno provocada ou pelo Poder Legislativo, ou pelo Poder Executivo (solicitao). Nessa circunstncia, se o Presidente da Repblica decidir decretar a interveno (art.84, X), dar cincia do ato ao Congresso nacional em vinte e quatro horas, o qual manter ou revogar o ato. Observe-se que, se o Poder impedido de exercer livremente suas atividades for o Judicirio, caber ao Presidente do respectivo Tribunal coagido solicitar providncias ao STF, o qual poder requisitar a interveno ao Presidente da Repblica. V Reorganizar as finanas da unidade da federao que:

a)

Suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos

consecutivos (ou seja, por no mnimo trs anos seguidos), salvo motivo de fora maior.187
b)

Deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas

nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei. (Os arts. 157 a 162, da CF/88, e 83 a 94 do Cdigo Tributrio Nacional cuidam da chamada repartio de receitas, tambm conceituada como federalismo cooperativo. Nos dois casos (alneas a e b) a interveno espontnea e est sujeita a apreciao do Congresso Nacional; VI Prover a execuo de Lei Federal. A interveno provocada e a requisio ao Presidente da Repblica parte do STF, aps a representao do Procurador Geral da Repblica (Aco direta de inconstitucionalidade interventiva, art. 36,III) VI ordem ou deciso judicial (a interveno provocada e a requisio ao Presidente da Repblica e pode ser feita pelo STF, STJ ou TSE. VII Assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: (princpios constitucionais sensveis) a) b) c) d) e) Forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; Direitos da pessoa humana; Autonomia municipal; Prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; Aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos

estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

6. Quais so as hipteses previstas na Constituio Federal (art.35) quanto interveno dos Estados nos Municpios, ou da Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal? I - deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada;
187

Dvida fundada aquela de exigibilidade superior a doze meses, nos termos de art. 98 da Lei n. 4.320/64 e dos arts. 29 a 42 da Lei Complementar n. 101/2000.

II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Bibliografia:
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 Ed., So Paulo: Saraiva, 2011. MATA-MACHADO, Edgar de Godoy da. Elementos de teoria geral do direito. 3 ed.Belo Horizonte: UFMG/PROED, 1986. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 Ed., So Paulo: Atlas, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira e outro. Curso de Direito Constitucional. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

Texto da Constituio Federal.