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Tcnica estrutural da sentena criminal

Tcnica Estrutural da Sentena Criminal

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Ismair Roberto Poloni

Tcnica estrutural da sentena criminal

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Ismair Roberto Poloni

Tcnica Estrutural da Sentena Criminal


Juzo Comum Juizado Especial

Freitas Bastos Editora

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Ismair Roberto Poloni

Copyright 2002 by Ismair Roberto Poloni

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610, de 19.2.1998. proibida a reproduo total ou parcial, por quaisquer meios, bem como a produo de apostilas, sem autorizao prvia, por escrito, da Editora.
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CATALOGAO NA FONTE DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO P778t Poloni, Ismair Roberto Tcnica estrutural da sentena criminal: juzo comum juizado especial / Ismair Roberto Poloni. Rio de Janeiro: F. Bastos, 2002. 462p.; 21 cm ISBN: 85-353-0252-2

1. Sentenas (Processo penal) Brasil. I. Ttulo. CDD: 345.810772

Livraria Freitas Bastos Editora S.A.


Av. Londres, 381 cep 21041-030 Bonsucesso Rio de Janeiro, RJ telefax (021) 2573-8949 e-mail: fbastos@netfly.com.br

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AGRADECIMENTO A uma pessoa especial, por sua imparcialidade, sua integridade, seu carter e, principalmente, sua humanidade, um agradecimento mpar, imensurvel nas palavras, diante do qual se calam aquelas. Desmedido, contudo, diante do absoluto reconhecimento meu e de minha esposa, Carmen Beatriz. Ao Desembargador Sidney Ditrich Zappa, os nossos humildes, porm sinceros, agradecimentos.

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APRESENTAO
Escrita em 1999, esta obra marca nos dias atuais um novo conceito de livro didtico e de doutrina. Mesclando ambas, como na Sentena Cvel, complementando aquela, retrata o autor os seus pensamentos sem, contudo, deixar de registrar os pensamentos de grandes mestres do direito penal. Traduzindo esses ensinamentos, aponta o que colheu em sua experincia de quase duas dcadas como magistrado e professor da matria tornando-a acessvel e sem a menor dificuldade para todos. A narrativa encontrada em vrios captulos, mostrando o que deve saber o juiz criminal para a elaborao de uma correta e justa sentena penal, decorre da preocupao do autor em dar a sua colaborao para o debate e desenvolvimento do Direito Penal, causa maior da insegurana por que passa a sociedade brasileira. Tambm ao novato dada a chance no apenas de aprender como fazer uma sentena criminal, mesmo a partir de um enunciado, como tambm atravs de um processo criminal integralmente transcrito, invocando do leitor sua capacidade e ateno. Por isso, a obra em apresentao tem fundamental importncia na construo de novos pensamentos doutrinrios, com as discusses que adviro, bem como no aprendizado por aqueles que pretendem ingressar na magistratura, certos, sem embargo, que iniciaro a trilhar o melhor caminho no Direito Penal. O tema, embora vasto em sua abrangncia, padece de estudos semelhantes na literatura penal, vindo, assim, esta obra, ao encontro dos anseios quer da classe acadmica, quer dos profissionais do Direito.

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PREFCIO
Vem a lume mais uma obra do jurista e magistrado Dr. Ismair Roberto Poloni: Tcnica Estrutural da Sentena Criminal Juzo Comum Juizado Especial. Como portal do seu trabalho, faz sucinta e aprofundada anlise crtica do Direito Penal ptrio e sua lenta evoluo sociopoltica alcanada at os dias de hoje, cujo estgio ainda est muito distante do Direito Penal aplicado nos pases desenvolvidos da Europa. Desse confronto, sua oportuna advertncia: Decorre da a necessidade de buscarem os profissionais do Direito, o juiz, o promotor de justia e o advogado, quer na interpretao da norma penal, quer na aplicao da mesma ao caso concreto, sem se investirem na condio de legislador, a linha mestra da finalidade do direito: a preservao da paz e da ordem sociais. Discorre em estilo leve e fluente e com notvel poder de sntese, sobre a origem e a evoluo do Direito Penal e o carter teleolgico da pena atravs dos tempos. E o faz em linguajar simples e de fcil compreenso. Adentra, a partir da, no mago do objetivo do seu trabalho, comeando pelo estudo dos princpios informadores do devido processo legal, alados como segurana jurdica e resguardo da liberdade do homem em julgamento: desde o princpio da legalidade at o da indisponibilidade dos valores inalienveis do ser humano. Aps esse elenco de consideraes e estudos dos fundamentos do carter sociopedaggico da pena, aponta os requisitos materiais para a construo da sentena punitiva. Expe, com clareza, as diretrizes e a estrutura das decises penais do juzo comum e do juizado especial. Esposa e adota metodologia bem didtica para a elaborao das respectivas sentenas que afloram no procedimento criminal.
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Como o prprio ttulo ostenta Tcnica Estrutural da Sentena Criminal, a obra enriquece as letras jurdicas e se constitui em indispensvel instrumento de consulta e de estudo para todos os operadores do Direito Penal.

Desembargador Henrique Chesneau Lenz Csar Procurador da Justia e Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Paran, Jubilado

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SUMRIO
Agradecimento ............................................................................................ V Apresentao ........................................................................................... VII Prefcio ...................................................................................................... IX Algumas observaes .............................................................................. XV Captulo I Da origem e evoluo do direito penal e das penas ................. 1 Captulo I-A Crtica ao sistema ................................................................. 7 Captulo II Dos princpios gerais do processo penal .............................. 11 1. Princpio da igualdade .................................................................... 12 2. Princpio da legalidade ................................................................... 13 3. Princpio da preveno ................................................................... 14 4. Princpio da imparcialidade do juiz ................................................ 15 5. Princpio do contraditrio .............................................................. 16 6. Princpio da ampla defesa ............................................................... 17 7. Princpio do devido processo legal ................................................. 19 8. Princpio da verdade real ou da livre investigao das provas ....... 19 9. Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos .. 20 10. Princpio do estado de inocncia .................................................... 21 11. Princpio do favor rei ou do in dubio pro reo .......................... 22 12. Princpio da ao ou demanda ........................................................ 22 13. Princpio do impulso oficial ........................................................... 23 14. Princpio da oficiosidade ................................................................ 23 15. Princpio da oficialidade ................................................................. 23 16. Princpio da publicidade ................................................................. 24 17. Princpio da persuaso racional do juiz .......................................... 24 18. Princpio da motivao das decises judiciais ............................... 24 19. Princpio do promotor natural ........................................................ 25 20. Princpio do juiz natural ................................................................. 25 21. Princpio da economia processual .................................................. 25 22. Princpio da brevidade processual .................................................. 26 23. Princpio do duplo grau de jurisdio ............................................ 26 24. Princpio da indisponibilidade ........................................................ 26
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Captulo III Da competncia: o art. 69 CPP ........................................... 27 1 O lugar da infrao ........................................................................ 27 2 O domiclio ou residncia do ru ................................................... 27 3 A natureza da infrao ................................................................... 28 4 A distribuio ................................................................................. 28 5 A conexo e continncia ................................................................ 28 6 A preveno ................................................................................... 29 7 A prerrogativa de funo ............................................................... 30 Captulo IV A finalidade social-pedaggica da lei penal e da pena ........ 31 Captulo V Da aplicao da lgica do razovel na sentena penal ......... 51 Captulo VI Interpretao jurdica da lei elemento gramatical e elemento lgico o art. 5 LICC e sua aplicao extensiva a todos os ramos do direito ................................................. 57 Captulo VII Da prova e sua apreciao ................................................. 67 Captulo VIII A psicologia do testemunho ............................................. 73 Consideraes preliminares ....................................................................... 73 A psicologia do testemunho e o princpio da identidade fsica do juiz como necessidades para a distribuio da justia penal ............................ 73 Captulo IX A aplicao da psicologia do testemunho e o princpio da busca da verdade real ............................................................................ 79 Captulo X O interrogatrio como meio de prova e a sentena .............. 89 Captulo XI Da denncia ou queixa ........................................................ 97 I A autoria ........................................................................................... 98 II A materialidade ............................................................................... 98 III A culpabilidade .............................................................................. 98 1 O pedido de condenao (art. 282, n IV CPC) ........................ 100 2 O correto endereamento (art. 282, n IV CPC) ........................ 100 3 O requerimento para a citao do acusado (art. 282, n VII CPC) .. 101 4 O nome, o cargo e qualificao do denunciante ou queixoso ....... 101 5 A assinatura do agente ministerial ou do queixoso, por seu procurador com poderes especiais ou em causa prpria ............... 102 Captulo XII Da designao de ru e de acusado ................................. 103 Captulo XIII A sentena penal e seus requisitos .................................. 105 XIII-A) os requisitos necessrios ou principais ....................................... 106 1 o relatrio os incisos I e III .............................................. 106 2 a fundamentao os incisos III e IV ................................ 123 3 o dispositivo o inciso V ................................................... 130 4 a data e a assinatura do juiz o inciso VI .......................... 132 XIII-B) os requisitos complementares ou secundrios ............................ 133 I Clareza, preciso e persuaso ............................................... 133 II Da introduo ou cabealho ................................................ 136 III Da diviso do texto ............................................................ 137

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IV Eplogo .................................................................................. 138 V Requisitos retricos ............................................................... 138 Captulo XIV Dos efeitos prprios e diretos da sentena penal ........... 141 Captulo XV Dos efeitos imprprios ou indiretos da sentena penal ... 145 Captulo XVI Espcies de sentena penal : condenatria; abolutria; extintiva ou terminativa de mrito; das sentena nos crimes de competncia do tribunal do jri ..................... 147 XVI-A) Das sentenas do juzo comum .................................................. 147 1 A sentena absolutria .................................................................. 147 2 A sentena condenatria ............................................................... 149 3 A sentena extintiva ou terminativa de mrito ............................. 150 XVI-B) A sentena no jri ....................................................................... 150 1 Pronncia ...................................................................................... 151 2 Impronncia ................................................................................. 153 3 Despronncia ................................................................................ 154 4 Absolvio sumria ...................................................................... 154 Captulo XVII A pena e seus efeitos sobre o condenado e a sociedade ................................................................... 157 Captulo XVIII Funo do juiz na aplicao da pena ........................... 165 Captulo XIX A ordem dos elementos para a fixao das penas o artigo 68 do Cdigo Penal e o sistema trifsico ......... 171 1 Primeira fase ................................................................................. 172 2 Segunda fase ................................................................................. 172 3 Terceira fase ................................................................................. 175 Captulo XX A fixao das penas e o artigo 59 do Cdigo Penal ........ 177 I O caput do art. 59 o juiz, atendendo... .................................... 181 1 culpabilidade ............................................................................ 181 2 Aos antecedentes .......................................................................... 184 3 conduta social ........................................................................... 185 4 personalidade do agente ........................................................... 187 5 Aos motivos (do crime) ................................................................ 189 6 s circunstncias (do crime) ........................................................ 192 7 s conseqncias (do crime) ........................................................ 193 8 Ao comportamento da vtima ....................................................... 193 9 Conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime ...................................................................... 194 Captulo XXI A pena e os incisos do art. 59 ......................................... 197 I As penas aplicveis dentre as cominadas .................................. 198 II A quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos ... 199 III O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade .................................................................................... 202

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IV A substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel ........................................ 205 Captulo XXII Da fixao da pena: o ru tecnicamente primrio mas portador de maus antecedentes ............................ 211 Captulo XXIII A pena e os clculos para a sua fixao ....................... 217 Captulo XXIV A pena de multa prescrita pelo tipo penal ................... 229 Captulo XXV A sucumbncia .............................................................. 233 Captulo XXVI Da restituio de coisas apreendidas .......................... 235 Captulo XXVII A sentena no juizado especial criminal .................... 237 I Introduo ................................................................................ 237 II A lgica do razovel no juizado especial criminal .................. 238 III A conduta conciliatria do juiz no juizado especial criminal .. 239 IV O relatrio ................................................................................ 240 V A fundamentao ..................................................................... 245 VI O dispositivo ............................................................................ 246 VII Da fixao das penas ............................................................... 246 VIII Composio da sentena criminal no juizado especial esquema .................................................................................... 248 Captulo XXVIII Da tcnica de construo de uma sentena a partir de um enunciado (concurso) .................................................... 249 I Observaes preliminares ........................................................ 250 II As diretrizes a serem observadas ............................................. 251 III O relatrio ................................................................................ 262 IV A fundamentao ..................................................................... 266 V O dispositivo ............................................................................ 272 VI A fixao individualizada das penas ........................................ 274 Captulo XXIX O processo completo comentado ................................ 291 ndice Bilbliogrfico ................................................................................ 419 ndice Alfabtico...................................................................................... 431

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ALGUMAS OBSERVAES
O Direito Penal ptrio, iniciando com o Cdigo Criminal do Imprio do Brazil (1830), passando pela formao da Repblica, com o Cdigo Penal de 1890, seguido pela Consolidao das Leis Penaes de 1932, pelo Cdigo Penal de 1940, com as alteraes de 1977 e com a Reforma Penal de 1984, tem enfrentado sobremaneira as dificuldades que o tema impe e exige do legislador e do jurista. No entanto, no tm sido suficientes as modificaes, principalmente aquelas derivadas das experincias europias, ante as gritantes diferenas existentes entre os pases como Alemanha, Itlia, Frana, Espanha e Portugal em relao ao Brasil. Decorre da a necessidade de buscarem os profissionais do Direito, o juiz, o promotor de justia e o advogado, quer na interpretao da norma penal, quer na aplicao da mesma ao caso concreto, sem se investirem na condio de legislador, a linha mestra da finalidade do direito: a preservao da paz e da ordem sociais. Nem sempre os interesses dos administradores pblicos fazem refletir a supremacia do interesse pblico na manuteno da paz e da ordem sociais. Normas como a Lei 9.714/98, antes de atingirem a finalidade social e ao bem comum, buscam uma acomodao para a administrao pblica, permitindo o esvaziamento dos estabelecimentos penais, sem a preocupao com a reintegrao social do condenado ou com a finalidade social-pedaggica da lei penal. Carnelutti, na obra As Misrias do Processo Penal, j demonstrava que a pena nunca tinha um fim; ela acompanharia o condenado at o fim de sua vida, quando no com reflexos tambm sobre seus sucessores. Muito evoluiu o Direito Penal; mas, no Brasil, referentemente aplicao da pena, embora tenha havido tambm uma evoluo, a mesma no atingiu a prioridade da lei penal, para a manuteno da ordem e da paz sociais, permitindo uma convulso social onde as pessoas no possuem mais a segurana de outrora,
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mesmo nas cidades mais distantes e de pouca populao. Reflexo, sem dvida, tambm da catica situao poltico-social; mas alm disso, de uma poltica penal aparelhada apenas na letra da lei, vez que no propiciou o administrador pblico os meios necessrios para a sua execuo. Nunca houve, no Brasil, um sistema para a execuo das penas, alm do crcere. E a que reside a falha, nem tanto do legislador mas sim do administrador pblico, criando um sistema meramente terico de execuo de penas, levando o condenado e a sociedade descrena da lei, da magistratura e da justia. De nada resolve dizer-se apenas na lei, que a pena deve atender preveno e represso do crime, direcionada ressocializao do condenado, e no permitir, em sua execuo, que essa letra morta seja vivificada, atravs de um efetivo sistema de execuo das penas, sejam elas privativas de liberdade, pecunirias ou mesmo restritivas de direitos. Na verdade, nem mesmo na suspenso da execuo da pena se tem qualquer espcie de acompanhamento pelo Poder Pblico, por falta de investimentos no setor, que permita, ao final de seu cumprimento, ser verificado se aquela medida atingiu suas finalidades de reprimir e prevenir o crime, ressocializando o condenado. No entanto, em que pese o descaso do administrador pblico para com o Direito Penal, mais especificamente na criao de um sistema de execuo de penas real e efetivo, os profissionais do Direito no podem perder a esperana. Principalmente o juiz, na sentena penal. Mesmo sabedor de que o cumprimento da pena ou da suspenso de sua execuo uma grande mise en scne, tem o juiz criminal o dever de, na sentena, agir como se existissem todas as condies para prevenir e repreender o crime, com a ressocializao do condenado. Deve o juiz criminal, na interpretao da lei penal e na sua aplicao, mold-las s condies e circunstncias prprias de cada lugar deste imenso Brasil sem, no entanto, transformar-se em legislador. E a a sentena penal ter a enorme importncia de cunho pblico e social, cuja envergadura ser sentida facilmente pelo juiz criminal. Afinal, o equilbrio da convivncia social mantido tambm pelas relaes interpessoais corretamente executadas, sejam de forma volitiva ou judicial. Mas no se pode olvidar que com o Direito Penal, atravs da execuo da pena, que a sociedade se aquieta em sua intranqilidade e insegurana; ou, ao contrrio, desasossegadamente imaginar a sua runa e descrena. E ao juiz criminal, principalmente, como intrprete e

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aplicador da lei penal, compete, com suas sentenas penais, no permitir o descrdito na justia e o aumento da criminalidade, atravs de uma perfunctria anlise de cada caso, para o fim de ajustar corretamente a pena que assim fizer por merecer o condenado. Enquanto no temos a ao da administrao pblica no sentido de construir os meios e de dar as condies para a efetiva execuo da pena criminal, como no se tem em muitos outros setores pblicos, necessrio seja vivificado o Direito Penal no pela letra morta da lei, na execuo da pena, mas, antes sim, pela pena do magistrado cnscio e crtico, ao lanar sua sentena criminal. Balzac, citado por Pierre Bouchardon, na obra O Magistrado1 sentenciou: Desconfiar da magistratura um princpio de dissoluo social...reconstru a instituio noutras bases; pedi-lhes imensas garantias...mas confiai nela.

O Magistrado, Editora Saraiva & Cia. Ltda., 2 edio, 1937, p. 136.

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CAPTULO I

DA ORIGEM E EVOLUO DO DIREITO PENAL E DAS PENAS


Para entendermos sobre a origem e evoluo do Direito Penal, necessrio conhecer-se sobre a definio de delito. Esse, em sua essncia, foi o cerne na criao do Direito Penal. Luis Jimnez de Asa,2 afirma que o delito, desde o plano jurdico, um ato ou omisso antijurdico e culpvel. Para Theodor Sternberg3 o direito penal se manifestou sob a forma de extremada benevolncia para com o indivduo, com grande humanitarismo. O exrcito de adversrios da tortura, do procedimento inquisitivo secreto e dos castigos corporais cruis aumentou ao final do sculo XVIII. Voltaire e os italianos Filangieri e Beccaria colaboraram decisivamente para aquele desafio. Na Prssia, Frederico II j havia abolido a tortura (em 1838 teve lugar a ltima execuo na roda; a ltima vez que se queimou uma bruxa foi em 1782 em Glaris). As demais aspiraes como introduo do princpio de acusao, dos tribunais colegiados e da participao dos profanos (tribunais de governantes e jurados), a forma oral e a publicidade do procedimento no processo criminal tiveram completa realizao na primeira metade de sculo XIX, apropriadas todas elas de maneira notvel para proteger os interesses do acusado contra as arbitrariedades do tribunal. Eugenio Florian4 conclui sobre a histria do direito penal moderno que quatro elementos e quatro fases so comparadas, portanPrincipios de Derecho Penal La Ley Y El Delito, Editora Albeledo-Perrot Sudamericana p. 201. 3 Introduccin a la ciencia del derecho, Editorial Labor S.A., Barcelona Buenos Aires, 1930, p. 115. 4 Trattato di diritto penale, Dei reati e delle pene in generale, seconda edizione, vol. 1, p. 17, Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, 1910. 1
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to, na formao sociolgica do direito penal: o elemento privado ou pessoal (vingana privada), o elemento familiar, o elemento religioso, e o elemento de guerra ou poltico. Determinada em geral e aprioristicamente avaliada a influncia de cada fator simblico e a sucesso deles em fase diversa no difcil, mas verdadeiramente impossvel j que os diversos fatores provavelmente agiram juntos. Theodor Sternberg,5 retratando a origem e evoluo do direito, disse que com o pecado de Ado, disse a antiga doutrina crist por boca de Santo Agostinho, destruiu aquele o reino de Deus sobre a terra, no qual apenas imperavam os mandamentos de Deus, e em seu lugar ps o reino terrestre e as normas humanas to fracas e imperfeitas; mas um dia se destruir a civitas terrena e com ela o direito humano; a civitas Dei triunfar com a imposio da vontade divina, que tudo santifica e, em lugar de combater a injustia, esta ser negada. Registram, assim, os historiadores que os primeiros sinais de existncia do direito surgiram atravs de dogmas religiosos. Embora de cunho religioso, o castigo imposto era sempre cruel para com o apenado, sem qualquer procedimento que pudesse garantir fosse feita justia. Assim, a origem do Direito Penal e das Penas nem de longe tangencia o justo. Gerardo Landrove Daz6 fazendo uma retrospectiva sobre o direito penal, afirma que No direito penal do antigo regime a inevitvel identificao entre direito e religio conduziu a conceber o delito como um pecado pblico, como uma ofensa sociedade humana e a Deus. Exata identificao delito-pecado vedava qualquer indagao sobre a origem do direito de castigar e o fundamento das sanes. Na segunda metade do sculo XVIII surgem as correntes filosfico-polticas das quais haveria de ser fruto maduro a Revoluo Francesa. Neste momento se aceita na Europa a idia decisiva da ciso entre o Direito e a Religio: o delito j no ter outra considerao que a de ser uma perturbao da ordem social. Com toda lgica, abrem-se assim horizontes inditos especulao do jurista, plantando-se a justificao da pena e a problemtica de sua essncia e finalidade. Desde que se tem notcia de ter o homem se reunido em agrupamento, sabe-se que ali havia normas de conduta, sem serem codifica5 6

Introduccin a la ciencia del derecho, Editorial Labor, Barcelona Buenos Aires, 1930. Las consecuencias jurdicas del delito, Editora Tecnos, 1996, Espanha, p.18.

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das, que representavam, ainda que de grosso modo, uma espcie de justia penal. Havia, assim, uma represso contra aqueles que violavam as normas de conduta, atravs de uma vingana pessoal que, no dizer de Alimena, foi a primeira forma e a primeira justificao dessa funo, que ns hoje chamamos de justia penal.7 Para o homem primitivo os fenmenos eram a ocorrncia do sobrenatural, que podiam ser controlados atravs de ritos, ddivas ou sacrifcios, como verdadeiras leis dos Deuses, que no podiam ser violadas . La Medica8 patenteou que nas XII Tbuas estavam previstos delitos pblicos e privados, no sabemos em que conexo; nem tambm certo que estivessem aproximadas umas das outras as vrias figuras delituosas pertencentes s diversas categorias. Com a formao das civilizaes, iniciam-se as discrdias, num processo natural de sobrevivncia. Surge, ento, a formao do que hoje denominamos de Direito Penal pois a justia era realizada, ento, em nome de um princpio que fosse superior s paixes do ofendido.9 Aplicava-se a justia, em nome da religio e da magia e, depois, em nome do princpio poltico, iniciando-se um sistema acusatrio, que foi seguido de um sistema inquisitrio. Luis Jimnez de Asa10 registrou que Parece hoje suficientemente demostrado pelos estudos etnolgicos e sociolgicos, que o homem primitivo no regeu sua conduta conforme os princpios de causalidade e de conscincia dele. A retribuio e a magia, de uma parte, e a psicologia coletiva de outra, configuram a cosmoviso da alma primitiva. Nas priscas eras, a pena, imposta em decorrncia do desatendimento do interesse do mais forte ou do dominante, era executada diretamente sobre a pessoa, isto , nascia o direito de vingana privada, buscando-se impedir a violncia pela violncia,11 que no necessariamente recaa apenas sobre a pessoa do culpado; tambm era possvel recair sobre pessoa de sua famlia. Tornava-se uma guerra particular entre as famlias dos contendores, chegandose at a se dizimar famlias, em nome dessa vingana, que refletia mais um dio pessoal do que uma pena propriamente dita. Segue-se
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Principii di Diritto Penale, vol. 1, p. 71 ( Npolis, 1910), citado in As trs Escolas Penais, de Antnio Muniz Sodr de Arago, Editora Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, ed. de 1997. 8 O direito de defesa, Editora Bookseller, 1996, p.12. 9 Jos Duarte, Tratado de direito Penal Brasileiro, Editora Livraria Jacinto, vol. V, 1 ed., p. 44. 10 Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada S/A, Buenos Aires, 1950, tomo I, p. 205. 11 Adolfo Prins in Science Pnale et Droit Positif, p. 5 ( Bruxelas Paris 1800 ) citado in As trs Escolas Penais, de Antnio Muniz Sodr de Arago, Editora Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, edio de 1997.

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na histria com a pena de talio (olho por olho, dente por dente), que criou, no dizer de Enrico Ferri,12 um limite, uma medida reao pela vindicta defensiva, e da para a possibilidade de ser aquela substituda por valores ou priso, de modo a diminuir o sofrimento individual do ru. Alm disso, no dizer de Moniz Sodr,13 nesse sistema tinha-se revelado, por vezes, crueldades mais atrozes operadas pelos juzes do que aquelas dos prprios delinqentes. Ferri14 dizendo sobre a origem da lei penal, registrou: Quando o Estado entende, em algum momento histrico da vida de um povo, que para determinados desvios da conduta individual ou coletiva, conservao das condies normais de existncia social (ordem social, ordem pblica) no bastam as preditas normas e sanes morais e jurdicas, acrescenta uma sano penal que no exclui para o mesmo ato as sanes morais, econmicas, disciplinares. Mas, como j dito15 no captulo Da Evoluo Histrica da Sentena, como todo poder era de origem divina, as pessoas de posio privilegiada recebiam tratamento diverso daquele dado aos comuns. Em 1764, Cesare Beccaria, que no era jurista, indignado tambm com essa espcie de injustia, rebelou-se lanando a obra Dei Delitti e Dele Pene, 16 patenteando a obrigatoriedade de uma lei para poder ser punida qualquer pessoa e que, por isso, tudo aquilo que no fosse proibido pela lei, poderia ser praticado. Sentenciou ainda um teorema segundo o qual a pena deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei. Por isso, haveria a necessidade de se ter a norma penal, desde seu nascedouro, clara, precisa e taxativa, ficando o juiz adstrito quela lei, em homenagem ao princpio nullum crimen nulla poena sine lege.17 Para Beccaria o juiz deve fazer um silogismo
Princpios de Direito Criminal, Editora Bookseller, 2 edio, 1999, p. 34. Ob. cit., p. 28. 14 Ob. cit., p. 122. 15 Tcnica Estrutural da Sentena Cvel Juzo Comum Juizado Especial, Editora Bookseller, 2000. 16 Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas, Editora Hemus, 1974, p. 17, 97. 17 O princpio da reserva legal remonta o ano de 1215, quando o rei da Inglaterra, Joo Sem Terra (John Lackland) fez inscrever na Constituio Inglesa que nenhum homem livre poderia ser preso, privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hbitos, declarado fora da lei, exilado ou, de qualquer maneira, apenado, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei de sua terra. Era o incio do princpio do due process of law. A doutrina ora aponta Beccaria como precursor do princpio nullum crimem nulla poena sine lege, ora aponta para Pul Anselm von Feuerbach.
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perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no a lei; a conseqncia, a liberdade ou a pena. Sem dvida, para a poca, com tantos arbtrios e desmandos, era preocupante deixar a cargo do juiz o arbitrium iudicilis. Surge, ento, Cesare Lombroso, com sua obra LUomo Delinquente, entre 1871 a 1876, nascendo o estudo da antropologia criminal, que descreve sobre a histria natural do homem criminoso. Para Lombroso, A perverso da afetividade, o dio exagerado e sem causa, a ausncia ou insuficincia de qualquer freio, as tendncias hereditrias mltiplas, so a fonte do impulso irresistvel do louco moral, assim como no delinqente nato e no epiltico. Eles tm, escreve Schle a propsito dos loucos morais, um fundo de irritabilidade pronto a explodir como um vulco; no podem controlar a vontade, seguem os impulsos do cime, da sensualidade, sem poder resistir; eles so ingratos, impacientes, e vaidosos at de seus atos mais perversos.18 R. Garofalo,19 no captulo O Delito Natural, encerra a idia, j no final do sculo XIX, de que o delito pode, por vezes, ressaltar como conduta natural de brutalidade do ser humano e, por outras, como resultado das normas existentes, que permitiam a ocorrncia de barbries. Relata Garofalo, 20 exemplificando ambas as situaes analisadas, casos em que se via, ora como conduta natural, ora como conduta provocada pelas normas da sociedade: Ns no procuraremos indagar se todos os actos que o nosso tempo e a nossa sociedade consideram criminosos tiveram ou deixaram de ter em todos os tempos e em todos os logares a mesma significao. Sabem todos que os costummes de muitos povos no s toleravam o homicdio por vingana de sangue, mas o impunha como dever sagrado ao filho assassinado; que o duello, umas vezes sujeito a gravssimas penas, era, outras, considerado pela prpria lei uma das principaes frmas do julgamento; que a blasphemia, a heresia, o sacrilgio e a feitiaria, tidos outrora em conta de negros malefcios, desappareceram dos codigos actuaes em naes cultas; que a pilhagem de navios naufragados era auctorisada em alguns paizes; que a
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O Homem Criminoso, Editora Rio, traduo do original francs LHomme Criminel, de Maria Carlota Carvalho Gomes, p. 480. 19 Criminologia Estudo Sobre o Delicto e a Represso Penal, verso portuguesa por Jlio de Mattos, Editora Livraria Clssica, de AM. Teixeira & CA (Filhos), Edio de 1925, Lisboa Portugal, p. 28. 20 Ob. cit., p. 28/29.

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depredao e a pirataria foram, durante seculos, os principaes meios de existencia de povos hoje pacificados; enfim, que, fra da raa europa, existem sociedades meio civilizadas que toleram o infanticidio e a venda de creanas, que honram a prostituio e elevaram altura de instituio civica o adulterio. So por demais conhecidos estes e analogos factos. Moniz Sodr,21 citando Van Hamel, fazendo o paralelo entre Csar Beccaria e Csar Lombroso, na festa solene com que glorificaram o nome do eminente professor de Turim, por ocasio do Sexto Congresso de Antropologia Criminal, pronunciou as seguintes palavras, recebidas entre aplausos unnimes: O primeiro, nos dias de arbtrio, disse ao homem: conhece a justia; o segundo, na poca em que se est aferrado s frmulas clssicas do direito penal, disse justia: conhece o homem. Nasce, ento, a Escola Crtica, que nega a existncia do livre arbtrio, mas sustenta a responsabilidade moral de cada indivduo, adotada essa em nosso ordenamento, por Clvis Bevilqua, com alteraes substanciais quanto responsabilidade moral, na qual haveria a causalidade, o dolo ou a culpa, isto , que o agente tenha previsto e desejado as conseqncias do seu ato, ou, pelo menos, no as prevendo, que lhe fosse possvel prever.22 De toda essa discusso pelas trs escolas, que concluem que, pela clssica o crime nasce da livre vontade do indivduo, pela antropolgica os criminosos possuem, geneticamente, os traos prprios e particulares de criminosos, e para a crtica, as pessoas so moralmente responsveis por seus atos, independentemente de sua volitividade, todas combatendo o livre arbtrio do juiz na deciso, o certo que, no Brasil, a escola adotada inicialmente por Bevilqua, com suas adequaes, sofreu tamanha revoluo nas ltimas dcadas, quer no regime militar, quer no democrtico, que no se pode afirmar com certeza, a qual escola pertence nosso direito penal ou processual. Aparentemente, em nosso direito penal h, como j registrado, uma concepo modificada da escola crtica. Entretanto, como veremos, hodiernamente a concepo da lei penal e da pena, no se ajustam sobredita escola, mesmo com as modificaes enxertadas. H, na verdade, uma complexa fuso parcial de cada uma das trs escolas
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As Trs Escolas Penais, Editora Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, 8 edio, p. 54. Moniz Sodr, ob. cit., p. 87.

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(clssica, antropolgica e crtica), assomando-se com as orientaes de poltica criminal atual, tornando-a absolutamente prpria e nica. Luiz Regis Prado23 bem sintetizou o moderno pensamento jurdico: O pensamento jurdico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteo dos bens jurdicos essenciais ao indivduo e comunidade , norteada pelos princpios fundamentais da personalidade e individualizao da pena;24 da humanidade;25 da insignificncia; da culpabilidade; da interveno mnima e da fragmentariedade. Alguns aspectos relativos ao Breve Histrico Sobre o Juiz, Evoluo Histrica da Sentena, Da Origem do Termo, Sua Definio, Seu Significado e Representao, podem ser encontrados na obra de nossa autoria,26 cujos temas mencionados so comuns a todas as espcies de sentena.

CAPTULO I A

CRTICA AO SISTEMA
J foi dito27 que pelo nmero de normas de um pas que se tem revelado o seu grau de cultura e desenvolvimento social. Nesse sentido tambm registrou Beccaria ao sentenciar que o cidado pode fazer tudo aquilo que, pela lei, no for proibido. Ora, em nosso pas, a cada momento se busca a reformulao ou mesmo a criao de novas normas penais ou de processo. Sempre de conformidade com o elevado nmero de condutas negativas, para a sociedade, obrigando ao legislador criao e modificao do que deveria ser desnecessrio. Caso houvesse um grau de cultura e desenvolvimento que fizesse desnecessria a criao ou a modificao da legislao penal e processual, de forma a que se respeitasse os princpios fundamentais do direito JURIS PRAECEPTA SUNT: HAEC HONEST VIVERE, ALTERUM NON LAEDERE, SUUM CUIQUE TRIBUERE (Os Princpios Gerais do Direito so: viver honestamente, no lesar ter23 24

Bem jurdico-penal e constituio, Editora RT, 1998, p.54. V. CF, art. 5, XLV e XLVI. 25 V. CF, art. 5, XLVII e XLIX. 26 Tcnica Estrutural da Sentena Cvel, Ismair Roberto Poloni, Editora Bookseller, 2000. 27 Tcnica Estrutural da Sentena Cvel, Editora Bookseller, 2000.

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ceiros e dar a cada um o que seu) , por certo no teramos a avalanche de normas penais. Isso, quando no pelo mero casusmo que enfrenta a sociedade, novas e inovadoras normas penais, inclusive de ordem processual, invocando para tanto, a figura da poltica judiciria. claro que esta existe e deve existir, adaptando-se, conforme o necessrio, quilo que efetivamente deva ser necessrio. Mas, quando se v, como nas disposies finais e transitrias da Lei de Execuo Penal, mxime em seu art. 203, 4, que previu o prazo de seis meses para cada unidade federativa projetar a adaptao, construo e equipamento de estabelecimentos e servios penais previstos nessa lei, sob pena de suspenso de qualquer ajuda financeira a elas destinadas pelas Unio, registrando rarssimas Casas do Albergado, sentimos o descrdito no imprio da lei. E, o que muito pior, em nome de uma Poltica Judiciria Criminal, a edio de leis como a de n 9.714/98 que aboliu, em todos os sentidos, a priso para crimes apenados at quatro anos de recluso, mesmo que reincidente o ru em crime doloso. Por tais razes, torna-se difcil a conceituao da nossa moderna legislao penal e, assim, muito mais difcil, para os profissionais do direito, em especial o juiz, na busca da distribuio da verdadeira justia.28 Contudo, em sendo o juiz mero intrprete e aplicador da lei no caso concreto, veremos que, com muito mais dificuldade que na sentena cvel, ainda se possvel, com esforo, a distribuio da justia, principalmente em matria criminal. Miguel Reale Jnior,29 fazendo a sua concluso, no Ttulo denominado Mens Legis Insana, Corpo Estranho, sobre a mencionada Lei 9.717/98, previu em sua anlise: A prestao de servios comunidade, a prestao pecuniria e a limitao de fim de semana constituem as penas restritivas aplicveis generalidade dos casos. A limitao de fim de semana jamais foi implementada em quase quinze anos de vigncia da Parte Geral de 1984.

28 Jos Frederico Marques, in Tratado de Direito Penal, Editora Millennium, 1 edio revisada, 1999, p. 311/312, diz que Na justia Penal, a sua misso das mais complexas, porquanto o comando concreto que emerge da sentena decide sobre uma existncia humana, ditando-lhe muitas vezes regras para o futuro e sujeitando-a disciplina legal de sanes aflitivas ou de providncia de carter preventivo que so impostas na defesa da sociedade, em prol dos valores essenciais a seu desenvolvimento e elevao no plano moral e material. 29 Penas Restritivas de Direitos, Crticas e Comentrios s Penas Alternativas Lei 9.714, de 25.11.1998, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1999, p. 42/43.

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A prestao de servios comunidade, malgrado seus resultados altamente positivos,30 encontra forte resistncia por parte dos juizes de execuo penal, antes por inrcia do que por falta de condies de implementao, haja vista as vagas abertas para prestao de servios pela Secretaria de Administrao Penitenciria, contando-se, em dezembro passado, com 1.443 postos, sendo que apenas 133 estavam preenchidos, restando disponveis 1.310.31 Assim, verifica-se a no efetividade da pena de prestao de servios comunidade, sem que haja omisso da Administrao, mas inrcia da magistratura. A pena de prestao pecuniria, por no exigir qualquer esforo para ser implementada, prevalecer. a comercializao do Direito Penal. Condenao a trs anos de recluso, por receptao qualificada, ser substituda por prestao pecuniria mais multa, mesmo que o ru j tenha sido anteriormente condenado por falsificao. E tudo sem que haja fixao estrita no captulo da cominao das penas. A pena de prestao de servios comunidade, de elevado carter educativo e retributivo, reconhecida em inmeros pases como positiva, ceder lugar prestao pecuniria. Doutra parte, cumpre desde j reconhecer que se fragiliza a represso penal e garante-se punio branda a crimes de certa gravidade, pois merecedores de pena mnima elevada, ou seja, trs ou quatro anos de recluso que sero substitudos por pena de prestao pecuniria. A escusa da necessidade desta lei para esvaziar os presdios era uma falcia, que os poucos meses de sua vigncia j foram suficientes para desmascarar. certo que diante de tantas antinomias argumente-se que o Judicirio suprir a falta de lgica e as contradies existentes, procurando superar no apenas as lacunas, mas os erros crassos da lei. Esse o desafio que o legislador despreparado impe ao aplicador da lei. Aos penalistas cumpre criticar e esperar que o bom-senso conduza a modificaes restauradoras da dignidade do Direito Penal brasileiro.
30 Veja-se a anlise de MARIA AMLIA VERA JARDIM, Trabalho a favor da comunidade. Coimbra : Almedina, 1988, a respeito da aplicao da pena de prestao de servios na Europa, bem como na Amrica. 31 Veja-se pesquisa sobre penas alternativas emitida pelo Ilanud/SAP/SERT. Doutra parte, os dados constam de relatrio anual de penas alternativas de 1998, das Secretarias de Administrao Penitenciria e de Relao do Trabalho, de dezembro de 1998.

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Enfim, o Direito Penal ptrio caminha a largos passos para a formao de uma escola nova e diferente, sem definio, que deveria ser designada como uma Nova Escola, o que no representa, necessariamente, que, por ser nova, seja a melhor. E isso ante a promiscuidade das normas enxertadas, buscadas em espelhos europeus, cujas culturas, etnias e estruturas, esto muito distantes da realidade brasileira, tal qual ocorreu com a Lei de Execues Penais e, oportuno lembrar-se, com o Estatuto da Criana e do Adolescente. No , por isso, sem embasamento a crtica formulada pelo professor Miguel Reale Jnior, com a qual acordamos. Se os estudos demonstram, no Estado mais desenvolvido do Pas, a inoperncia do Judicirio, na aplicao de pena de prestao de servios comunidade, com maior intensidade teremos nos demais Estados Membros. Muitos desses no possuem estrutura administrativa para a implementao da referida pena. Divide assim, a Administrao Pblica com o Judicirio, a falta de aplicabilidade certa, coerente e justa, da pena de prestao de servios comunidade, como medida humanista e retributiva, nos casos cabveis. No somente pela letra da lei mas tambm e principalmente, pelo poder-dever do magistrado em aquilatar o quanto seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Assim, com toda essa evoluo sofrida pelo direito penal, historicamente, teremos, no Brasil, uma concepo prpria da escola penal. Que mescla doutrinas europias que l foram bem sucedidas, com casusmos polticos e popularescos (o indulto tem-se transformado antes de um instituto de reconhecimento de benefcio ao condenado no-perigoso e de bom comportamento, uma verdadeira avalanche de desocupao dos presdios, ocorrida de forma incauta). A aplicao do direito penal, no Brasil, pelo juiz, algo quase que utpico, quando no injusto, mantendo no crcere pessoas que no necessariamente sejam criminosos e, nas ruas, outros tantos que deveriam estar encarcerados. Contudo, mesmo com as mazelas que o processo penal impe s partes, ao juiz e ao condenado, ainda possvel obter-se uma justia penal, dependendo, dessa feita, muito mais do julgador do que de uma alterao das leis. Essas, historicamente, se sabe, no Brasil, sempre houve como cpia de experincias estrangeiras, com adaptaes que nunca permitiram sua efetiva aplicao. E a nica concluso a que podemos chegar a de que, no Brasil, existe um arremedo de sistema de aplicao da pena.

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cia daquela pessoa, por excelncia, a injusta sentena criminal condenatria, a maior violncia cometida, por aquele que deve tutelar o Estado-Juiz , em nome da sociedade e de sua ordem, o seu maior bem, depois da vida. Assim, trs princpios, dentre todos os existentes e aplicveis ao processo penal devem, obrigatoriamente, ser observados sempre, por ato de ofcio do juiz, sob pena de, havendo incria pelo juiz, tornar-se irreparvel o dano causado. E nem se diga que, ao promotor de justia e ao defensor, por serem tambm partes integrantes da prestao da justia, compete a observncia desses princpios, eximindo, pela inanio daqueles, qualquer responsabilidade por parte do juiz sentenciante. Alm do que, no existe maior juiz do que a nossa prpria conscincia. O erro admissvel alm de prprio do ser humano; mas a incria daquele a quem cabe a responsabilidade de velar pela correta aplicao da lei, no tornar, por certo, menos grave e reparvel o erro. 1 PRINCPIO DA IGUALDADE O primeiro dos trs princpios fundamentais do direito penal o PRINCPIO DA IGUALDADE. Por esse princpio, garante o Estado a qualquer pessoa, o direito de ser tratada, pelo juiz, da mesma forma que todos devero ser tratados, quer no relacionamento direto com a parte, no processo, enquanto pessoa que sofre uma avaliao sobre a conduta que lhe imputam delituosa, quer nos prprios autos, enquanto parte. Na verdade, o princpio da igualdade, embora tenha seus reflexos diretamente sobre aquele em julgamento, atinge a todos ns, indistintamente, enquanto existente a possibilidade de, qualquer um, estar sujeito ao cometimento de delitos, de qualquer ordem e gravidade e, pois, aplicao da lei penal. sabido que, na prtica, o direito penal dirigido com maior intensidade, quanto s ocorrncias, classe menos favorecida, social, cultural ou economicamente. E a esses, pela incapacidade no reconhecimento da gravidade de uma ao penal e, na incapacidade financeira para a sua defesa, ocorre, na maioria das vezes, restarem quase que indefesos no processo penal, ante a gratuidade dos servios prestados pelo defensor, dativo ou pblico. Mas nem de longe essa quase condio de indefeso, por vezes, pode ser confundida com violao do princpio da igualdade. Imaginar-se assim, seria o mesmo que admitir a inaplicao do princpio da igualdade para aqueles que, embora abastados economicamente, contra-

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rao de um homem cujas clulas do crebro mantm-se vivas hora da referida cirurgia, e se estender a vagueza potencial das palavras da lei. Por isso, a observncia do princpio da legalidade deve, sempre, ser verificada tambm e principalmente pelo juiz criminal. Aqui, a gravidade da ofensa de tal ordem que nada e nem em tempo algum poder incidir de forma a dar sustentao legal a um abuso dessa ordem, que poder ser ceifado at mesmo por um Habeas Corpus. No haver na realizao de atos em repetio; simplesmente no haver, para todos os efeitos legais, uma ao penal. 3 PRINCPIO DA PREVENO O ltimo dos trs mais importantes princpios o da PREVENO. Por esse princpio, tem-se que, obrigatoriamente, observar a finalidade preventiva da pena. Nada pode ser justificado, a nvel de penalizao, que no tenha, por primeira finalidade, a reintegrao do condenado sociedade. Nenhuma pena pode ser imposta ao condenado que no traduza, antes de um castigo, a possibilidade de sua ressocializao. Toda a sistemtica da norma penal dirigida, como veremos, com finalidade social-pedaggica, quer com relao ao condenado, quer com relao a terceiros. Por isso, determinando a lei a pena que dever ser aplicada, compete ao juiz sentenciante verificar qual delas e em que quantidade ser necessria e suficiente para a reprovao e a preveno do crime. Sem essa linha mestra a ser observada, nenhum processo criminal ter justificada a sua existncia e, pois, tambm a de sua sentena condenatria, posto que no passar de uma mera vindita, pessoal ou coletiva, com reflexos meramente penalizadores, de mero castigo. Sabemos que a pena tem tambm a sua finalidade de castigar. Mas essa no foi a primeira finalidade que fez nascer a norma penal. Fosse assim, teramos aplicado at os dias atuais apenas a lei de talio. Sim, porque aplicando-se, como se fazia, a regra do olho por olho, dente por dente, ter-se-ia exclusivamente, a aplicao da norma penal com a finalidade de dar uma resposta vtima, no sentido de que algo foi feito, dizendo-lhe o que e at quando ou onde poderia fazer contra seu agressor. E nada mais. Ora, se o agressor havia decepado um membro da vtima, essa poderia tambm decepar o mesmo membro do ofensor. E a teramos apenas, como finalidade da norma penal, o castigo, sem qualquer preocupao quanto funo sociopedaggica da pena, que tem seu maior reflexo na

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para tanto, o juiz, de garantias constitucionais que lhe permitem agir, de ofcio, com total imparcialidade, tendo compromisso apenas com a verdade (que nem sempre aparece nos autos), independentemente quanto a quem possa ser atingido por ela. Nem mesmo quando o juiz verificar nos autos sobre a existncia de um outro crime, determinando seja dado vista ao promotor de justia, age de forma imparcial. Ao contrrio, age imparcialmente, ao determinar ser analisado por aquele que o titular da ao penal (se o que se verificar, como delito, for de alada privada, o que dever fazer o juiz apenas aguardar, no prazo decadencial, a manifestao, com a queixa, do ofendido) se esto ou no presentes os indcios da existncia do crime. E em sendo necessrio, pelo mesmo agente titular da ao penal, fazer-se as diligncias legalmente admitidas para a busca dos elementos indicirios, no mnimo, que possam fazer revelar, ao depois, a verdade real dos fatos. Sempre, entretanto, mantendo a imparcialidade que necessria e que lhe cobrada. 5 PRINCPIO DO CONTRADITRIO Em qualquer espcie de processo criminal ter, sempre, um que ser o acusado e outro que ser o acusador. E acima e entre essas partes, estar o juiz criminal. Sob sua direo essas partes, que em princpio revelam, de per si, ser possuidores de interesses prprios e antagnicos entre si, trazem aos autos os elementos que serviro de embasamento da sentena, condenatria ou absolutria, de forma ordenada. Esses elementos carreados aos autos no podero ser produzidos ou terem efeitos, em relao a uma das partes, se a outra no participou de sua feitura ou oportunidade para participar dela ou no teve cincia de sua juntada. E exatamente a que se tem o princpio do contraditrio, que objetiva garantir o direito de uma das partes em atacar ou admitir um determinado ato produzido pela parte adversa ou pelo juzo. E isso no impede o juiz de, em sendo necessrio, determinar a realizao de provas ou diligncias elucidativas da verdade real dos fatos em julgamento. Assim, em sendo o ato praticado por uma das partes, pelo princpio do contraditrio a parte oposta sempre dever ser cientificada daquele ato e, com base na lei, defender seus interesses com relao quele. Igualmente, em sendo o ato promovido pelo juiz, mesmo assim dever ser guardado o princpio do contraditrio, revelando-se as determinaes do juiz s partes, que tero,

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oportunidade de manifestao ao acusado, como a ltima palavra, manifestao, sobre aquilo que, contra si ou no, foi produzido. Por vezes, pode-se revelar que um determinado ato no seja do interesse do acusado, como, v.g., a desistncia de uma testemunha arrolada pelo acusador. Em princpio, acredita-se que a testemunha arrolada pela acusao deva servir de sustentao sua tese. Mas tal concluso por demais precipitada na medida em que, as provas, sejam elas produzidas pela acusao, sejam pela defesa, iro nortear a busca da verdade real, para a aplicao da justia. O fato de a testemunha ter sido arrolada pela acusao no representa que aquela prova seja exclusivamente da acusao. Ela pertence ao processo a ser julgado, no s partes. E assim, uma testemunha que tenha sido arrolada pela acusao, como exemplificado, poder revelar, antes da culpabilidade do acusado, a sua inocncia. Mas se efetivamente o ato ou no do interesse do acusado, somente a ele caber apreciar sobre tal proveito, dando-se-lhe oportunidade para se manifestar, sempre. Alm disso, a ampla defesa tambm se revela em todos os atos, moral e legalmente admitidos, que venham a ser praticados pelo acusado, em seu interesse. Obedecidas as regras do procedimento, poder o acusado agir de todo modo, forma e meio, moralmente admitidos e no proibidos em lei, em sua defesa. E tudo o que argir o acusado dever, sempre, ser analisado na sentena criminal, tenha ou no contedo ou objeto. Por mais desvencilhado dos fatos que possa parecer, a argumentao ou documentos, sempre dever ser aquela ou aqueles apreciados pelo juiz, na sentena. Afinal, de nada adiantar permitir-se ao acusado utilizar-se de todo expediente moralmente aceito e legalmente no vedado, se no for apreciado pelo juiz, fundamentadamente, aquela manifestao que, ao menos para o acusado, ou seu defensor, revelase como de interesse para a sua defesa. claro que, nos casos de falta de defesa, pela incria ou incapacidade do defensor, seja de um acusado rico ou de outro, pobre, dever o juiz anular o processo, desde o momento em que a condio de indefeso se revelar nos autos, dando a chance ao acusado de indicar outro defensor para, somente aps, nomear-lhe outro e refazer os atos que no revelaram a efetiva defesa. Presumindo-se inocente o acusado, tem ele o direito a uma defesa, real e clara, nos autos, como a qualquer outro acusado, independentemente de sua condio social, cultural ou econmica. E se porventura for vencida, durante o sumrio da culpa, uma inobservncia, pelo juiz

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Essa interessa antes ao processo, enquanto instrumento com finalidade publicista, do que parte propriamente dita. Assim, deve sobrepor-se o juiz parte que se conduza desidiosamente na produo da prova, no para agir em sua substituio, mas, isso sim, em nome do interesse coletivo que toda conduta delituosa possui e cobra num julgamento. Com isso, a livre investigao das provas no matria exclusiva das partes. Tambm a ela concorre, subsidiariamente, o juiz criminal na busca da verdade real dos fatos. Note-se que, durante a instruo, cabe ao juiz fazer as perguntas formuladas pelas partes, s testemunhas ou informantes. Tal conduta tem tripla finalidade: a primeira, objetiva selecionar as questes que tenham pertinncia com o caso; a segunda, possibilitar a correta compreenso do que se questiona, pela testemunha e, finalmente, a terceira, assegurar-se o juiz, pelo modo correto de questionamento, de que a pergunta ser um elemento de investigao da verdade dos fatos. Tambm no com outro objetivo que pode o juiz, a qualquer tempo durante a inquirio, formular quantas questes entenda devam ser respondidas pelas testemunhas. Assim, embora j terminada a reinquirio pelas partes, pode o juiz fazer novos questionamentos testemunha que visem o esclarecimento da verdade. O mesmo pode ocorrer, v. g., na fase do art. 499, CPP, determinando o juiz a oitiva de quem j fora ouvido ou no, sempre com o objetivo de buscar-se a verdade real dos fatos. 9 PRINCPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS Nenhuma prova poder ser utilizada se obtida por meio ilcito ou ilegtimo (art. 5, LVI, CF). Por bvio, qualquer prova que tenha sido produzida em desacordo com a lei no poder ser admitida como formadora do convencimento do juiz. Elas podem at surgir nos autos. Mas caber ao juiz declarar a sua imprestabilidade. Por vezes elas surgem nos autos mas so totalmente destoantes dos fatos sendo, pois, absolutamente irrelevantes. Nesse caso, em no fazendo uso o juiz, em sua sentena, daquela prova ilegal, ser totalmente desnecessria a sua desnaturao, inclusive pelo princpio da economia processual. Contudo, a eventual produo de prova ilegal pode conduzir a um novo fato delitivo e, a ento, dever o juiz declarar sua ilegalidade e encaminhar cpias ao Ministrio Pblico. E se assim for, no

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11 PRINCPIO DO FAVOR REI ou do IN DUBIO PRO REO Sempre que as provas dos autos no forem conclusivas quanto culpabilidade do acusado, restando dvidas sobre a mesma, dever ser absolvido por insuficincia de provas. O princpio de que, a dvida favorece o ru, nasce com o onus probandi imposto acusao. Por isso, se tem a acusao a obrigao de provar suas alegaes, sempre que assim no lograr, haver uma dvida ou insuficincia das provas. E isso porque, indiciariamente, houve elementos que apontavam para a existncia de um delito e de que o acusado fora seu autor. Apenas no se conseguiu na fase judicial confirm-los, com observncia dos princpios que regem o processo penal. Note-se que o princpio da dvida a favor do ru implica tanto na existncia de provas que se contrapem, como pela total ausncia de provas. No primeiro caso, as provas existem mas, como so antagnicas entre si, no permitem sejam afirmados os fatos, ou negados. J na segunda, no existem provas produzidas em juzo. Apenas as indicirias, que no so suficientes, pela inobservncia dos princpios em verificao neste captulo, para uma condenao. Em ambos os casos, o que se tem ou a dvida ou, a inexistncia de provas. Igualmente se tem tal princpio aplicado aos recursos especiais e exclusivos da defesa, tal como o protesto por novo jri, os embargos infringentes e a reviso criminal, justamente por serem uma espcie de benevolncia da lei, na busca de se evitar possvel erro judicirio. 12 PRINCPIO DA AO OU DEMANDA Somente o titular do direito de ao pode dar incio mesma. Assim, quer o Ministrio Pblico, na ao penal pblica, quer o querelante, na ao penal privada, sero sempre os detentores da titularidade da demanda. Algumas condutas do juiz podem levar ao equvoco de que o mesmo tambm assume aquela posio em determinadas condies. Mas o juiz jamais ser titular da ao penal. Como dito, o juiz, verificando a ocorrncia de um crime, nos autos, deve determinar a sua remessa, ou de peas, ao promotor de justia, que o titular da ao penal pblica, condicionada ou incondicionada. Tal conduta, do juiz, no implica em arvorar-se na condio de titular da ao penal. Ao contrrio, revela antes, o respeito quela titularidade, fazendo o envio dos autos ou das peas pertinentes. Igualmente, quando o juiz verificar, pelas provas dos autos,

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em pleno e regular exerccio de suas funes. Por isso, sempre teremos, no processo penal, o princpio da oficiosidade e da oficialidade. 16 PRINCPIO DA PUBLICIDADE No processo penal, ainda que na fase investigatria, todos os atos sero pblicos. Mesmo naqueles que, pelo interesse social ou pelo decorro, devam tramitar em sigilo h uma certa publicidade na medida em que o fato de ser sigiloso no ser secreto; haver de ser franqueada a participao, pelo menos, do acusado e seu defensor. Qualquer processo ou procedimento que no esteja revestido da publicidade mnima (presena do defensor e do acusado), resultar absolutamente nulo. Irrelevante, aqui, tenha sido comprovada a ocorrncia de prejuzo pois esse est implcito no cerceamento que se causou parte, no lhe permitindo acompanhar todo o processo. 17 PRINCPIO DA PERSUASO RACIONAL DO JUIZ O juiz no est preso verdade formal dos autos, isto , quelas provas produzidas exclusivamente pelas partes. Como vimos, dever ele buscar os elementos para a apurao da verdade real dos fatos. Como tal, qualquer concluso que possa ter, referentemente culpabilidade do acusado, dever, sempre, sofrer sua inferncia intelectual de forma retrica e persuasiva. Assim, seu livre convencimento sobre a produo das provas dever ser exposto de forma a convencer quanto concluso obtida. Convencer, diga-se, no representa, necessariamente, fazer-se aceitar. Convencer representa demonstrar, com razoabilidade, os fundamentos da concluso. Aceitar aquela ou no, questo a ser enfrentada pela parte. A do juiz a de convencer, com persuaso racional, sobre a deciso final. 18 PRINCPIO DA MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS Qualquer deciso judicial, exceto as de mero expediente, deve ser motivada. Com isso, as partes e a sociedade tm a garantia da imparcialidade do juiz, da legalidade e justia de suas decises. Realizando a inferncia intelectual de seu livre convencimento, de forma persuasiva, tambm dever realiz-la fundamentadamente. A fundamentao , assim, a retratao do convencimento persuasivo e racional a que chegou o juiz, em seu julgamento. dar o porqu daquela deciso.

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22 PRINCPIO DA BREVIDADE PROCESSUAL Sem prejuzo da busca da verdade real, os atos processuais e as questes levantadas no podem ser protelatrios ou demasiadamente delongados, prejudicando a aplicao da lei e da brevidade que devem sofrer. Alm do que, a demora no julgamento criminal pode levar impunidade absoluta (prescrio da pretenso punitiva, desaparecimento da provas, no localizao das testemunhas, etc.) ou relativa (desvalorizao da moeda, alterao benfica da lei, etc.). No entanto, jamais poder o juiz, sob o argumento de aplicao do princpio da brevidade processual, inobservar qualquer fase do rito processual ou mesmo deixar de buscar a verdade real dos fatos, para a aplicao da justia. 23 PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO Excetuando-se a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, todos os demais julgamentos esto sujeitos reviso por rgo colegiado, na busca de se dar a melhor distribuio e aplicao da lei e da justia. Compondo-se os rgos colegiados de magistrados com maior experincia do que os de primeiro grau e, compondo-se a turma ou o grupo de turmas, por vrios magistrados (pelo menos trs), de se esperar que o julgamento, agora em reviso, seja mais prximo do justo, confirmando ou no a deciso de primeiro grau. Por esse princpio, aniquila-se com a possibilidade de o juiz de primeiro grau tornar-se o senhor da verdade, com suas decises. 24 PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE Pelo interesse coletivo prprio resultante dos atos delituosos, a persecuo penal ser indisponvel, devendo as autoridades agir por dever de ofcio, at julgamento final. Assim, com cincia da prtica de um delito, inicia a autoridade policial a persecuo criminal que, uma vez denunciada pelo promotor de justia, seguir at final julgamento, sem que possa, quer o promotor de justia, quer o juiz, dispor da obrigao de seguir com o processo at final julgamento. Evita-se, assim, a ocorrncia de composies ou aconchavos.

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CAPTULO III

DA COMPETNCIA: O ART. 69 DO CPP


Obviamente que as regras que estabelecem a competncia so fundamentais para o processo. Entretanto, muito mais o so para o juiz que ir sentenciar a causa. Assim, no sendo aquele juiz o competente para conhecer e julgar aquela determinada ao, por qualquer um dos motivos elencados pelo art. 69, CPP, no poder ele construir a sentena sob pena de, com seu ato incauto, ferir no apenas princpios processuais. Mais do que isso, acarretar descrdito para a justia, que ir dizer sem ter dito, ante a nulidade decorrente. Na construo de uma sentena, todas as regras, de direito substantivo, ou adjetivo, devem ser observadas pelo juiz. Mas umas mais do que as outras, comezinhas que so para a existncia da prpria sentena. A competncia uma delas na medida em que, em no sendo competente, de nada adiantar o julgamento correto e justo. Da a importncia de seu estudo, tambm dentro do estudo da tcnica estrutural da sentena. Prescreve o artigo 69, CPP, as espcies de fixao da competncia: 1 O LUGAR DA INFRAO a regra maior de determinao da competncia, tambm denominada de competncia ratione loci. Ocorre em face do lugar da infrao (art.70). O lugar da infrao aquele em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art.6, CP). 2 O DOMICLIO OU RESIDNCIA DO RU Desconhecido o lugar da infrao, a competncia ser estabelecida pelo domiclio ou residncia do ru. Se possuir mais de
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observar, a ligao entre as causas, conexo, que impe julgamento nico num s processo, decorre de fatos que possuem ligaes entre si, a ponto de exigirem o simultneo conhecimento e julgamento. A diferena bsica entre a conexo e a continncia cinge-se sobre o que determina a reunio. Na primeira, os fatos que determinam a reunio e, na segunda, a lei. Existem hipteses pelas quais a prpria lei exclui a reunio de forma taxativa ou facultativa, mesmo que em princpio estejam presentes as regras da conexo ou da continncia. Tais excees esto inseridas nos arts. 73, 79, 80, 152, 413, 461, CPP. Diz o primeiro que no haver a conexo ou a continncia: 1) no concurso entre a jurisdio comum e a militar (art. 79, I); 2) no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores (art. 79, II); 3) quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncia de tempo ou de lugar diferentes(art. 80); 4) quando, pelo excessivo nmero de acusados, e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao (art. 80); 5) quando sobrevier doena mental a um ou mais rus (art. 79, 1 c.c. art. 152); 6) quando do julgamento com relao ao co-ru foragido, que no possa ser julgado revelia (art. 73, 2 c.c. art. 413); ou no havendo no jri a convenincia ou a coincidncia das recusas pelo mesmo defensor dos rus (art. 461). DA CONTINNCIA Sempre que uma causa estiver contida na outra haver a reunio pela continncia. O art. 77 CPP estabelece como critrio de continncia: 1) a co-autoria, quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao; 2) quando a infrao for cometida: a em concurso formal (art. 70), b com erro na execuo (art. 73), c ou, quando por acidente ou erro na execuo do crime, ocorre tambm o resultado pretendido (aberratio criminis art. 74, 2 parte). 6 A PREVENO Onde houver mais de um juiz ou, sendo competentes mais de um juzo, mesmo que de comarcas distintas, qualquer ato praticado por um deles o tornar competente para conhecer e julgar aquela ao. Assim, necessrio, para a preveno, que mais de um juiz seja competente e ento, ao tomar, um deles, medidas como a decretao da

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CAPTULO IV

DA FINALIDADE SOCIAL-PEDAGGICA DA LEI PENAL E DA PENA


O Cdigo Penal editado em 21.12.40 (Dec-Lei 2.848), trazia apenas e to-somente, quanto s espcies de penas privativas de liberdade principais, a deteno e a recluso (art. 28),33 reservada a priso simples para as contravenes. Pela primeira, mais branda, o condenado poderia cumprir a pena em estabelecimento penal menos rigoroso; j pela segunda, haveria um sistema carcerrio mais rigoroso. A pena privativa de liberdade era uma pena retributiva, isto , era uma pena-castigo em que se buscava, ao mesmo tempo, aplicar a reprovao pelo delito praticado, bem como corrigir no s o comportamento do ru mas tambm da prpria sociedade, como forma preventiva, pelo castigo que representava. Essa, alis, sempre foi a definio de pena, entre os penalistas. Servio Tulio Ruiz34 definiu sociologicamente o delito como sendo a conduta que, a juzo das pessoas designadas pelo ordenamento do Estado para impor as normas penais, pe em perigo ou ataca os interesses fundamentais do grupo ou classe que detenha em suas mos o poder poltico e econmico da sociedade. A definio sociolgica do delito necessria para que possa ser compreendida a finalidade social-pedaggica da lei penal e da pena. na definio sociolgica do delito que podemos encontrar as bases justificadoras da reprovao e preveno do delito. A possibilidade de existncia de um perigo aos interesses fundamentais de um grupo ou classe, faz nascer a norma penal que busca eliminar aquele perigo; para tanto, o faz aplicando a norma e a pena para que a sociedade a veja sendo executada e, assim, sejam mantidos inclumes seus interesses, e para que o condenado no mais volte a delinqir. Francesco
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Cdigo Penal de 21.12.40. La estructura del delito, p. 03, Editorial Temis Bogot, 1978. 31

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havia exposto, resulta duvidoso poder combinar-se a pena com os fins de preveno, pois o delito tem uma significao distinta para a pena e para a pura profilaxia. Para a retribuio, o delito causa jurdica; para a preveno, simples ocasio fixada pelo direito. Da deriva em ordem a aplicao de penas e medidas preventivas; a possibilidade, e a necessidade de uma combinao dupla. Ele no impede, porm, que a pena mesma possa perseguir fins preventivos. Que esta possibilidade se leve prtica tanto mais desejosa porquanto a natureza das medidas preventivas do lugar a que sua aplicao tenha carter excepcional; por regra geral, unicamente a pena desempenhar certas funes preventivas. Estas funes devem ser exigidas imperiosamente pena. A perseguio destes fins no deve, porm, conduzir a sacrificar a essncia retributiva da pena a um fim de preveno. A pena continua sendo retribuio e tem de ser de tal modo fixada no caso concreto que represente uma justa expiao do ato culpvel. Fracesco Carnelutti,40 na obra original Principi del Processo Penale, 1960, Napoli, consagrava que a funo preventiva da lei penal surge do medo que a prpria norma penal causa quele que, eventualmente, cometer um ato contrrio regra legalmente estabelecida: A verdade que a funo preventiva da lei penal, a que comea a desdobrar-se mediante a hiptese legal alcana sua plenitude com o estabelecimento por via de medo, que esta engendra no cidado, e por conseguinte o contm, ou ao menos pode cont-lo, de cometer um fato conforme a hiptese legal. Na Consolidao das Leis Penais, de 14 de dezembro de 1932, que complementou o Cdigo Penal de 11 de outubro de 1890, vigia a aplicao predeterminada da pena, ficando o juiz adstrito a um dos cinco graus estabelecidos na Consolidao. Assim, basicamente, eram trs os graus de penas: o mnimo, o mdio e o mximo, desde que a lei no impusesse pena determinada. O art. 62 estabelecia, ainda, o grau mdio que se situava entre o mnimo e o mdio e o mdio e o mximo: o grau mdio comprehendido entre os extremos.41 Os outros dois graus da pena eram determinados pela concorrncia de agravante e atenuante sendo que, na preponderancia das aggravantes a pena ser applicada entre os graos medios e maximo,
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Derecho Procesal Civil Y Penal, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, vol. II, Derecho Procesal Penal, p. 24. 41 Consolidao das Leis Penaes, Vicente Piragibe, Editora Livraria Freitas Bastos, 4 edio, 1938, p. 23.

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mente em 1940, uma preocupao com a definio e atuao sociopedaggica da pena, trazendo-nos aos atuais regimes de cumprimento de pena, desvirtuando a antiga definio de recluso e deteno, bem como as penas restritivas de direito. Isto , mesmo com as lies de Beccaria e com as adaptaes de Clvis Bevilqua, nasceu o primeiro Cdigo Penal sem qualquer preocupao com a pessoa do condenado, quer quanto sua reeducao para reingresso na sociedade, quer quanto s suas atividades enquanto recluso ou detento. Mas as alteraes foram profundas nas ltimas duas dcadas, revelando o legislador ptrio no s a preocupao de se ter a aplicao da pena como meio repressivo ao crime,43 mas tambm e principalmente de se ter meios adequados para reintegrar o condenado sociedade, visto tambm, a inexistncia de pena perptua e a detrao penal, limitadora em trinta anos como cumprimento mximo de pena. Assim, terica e estatisticamente, como a grande maioria dos crime so praticados por jovens, que com certeza havero de sair da priso com idade suficiente para produzir na e pela sociedade, nada mais correto do que haver a preocupao de sua reintegrao quela. Assim, por duas razes, hoje, a lei penal e a pena, tm dupla finalidade: a primeira, apenando o agente, buscar a preveno da prtica de outros crimes, assemelhados ou no; a segunda, de possibilitar ao condenado possa ele cumprir sua pena e, ao tempo certo, voltar convivncia social e familiar, como um cidado comum. E aqui que se tem a finalidade sociopedaggica da lei e da pena, com todo acerto. Afinal, se estabelecido, pela lei, o fato criminoso, fixando-lhe a pena mnima e a mxima, aplicada essa de conformidade com a anlise de circunstncias judiciais, pessoais e subjetivas, do ru, da vtima e da sociedade, nada mais justo que, uma vez cumprida aquela penalizao, pagando o condenado sua dvida para com a sociedade, possa ele voltar ao convvio daquela, considerando-se um cidado tal qual outro qualquer, enquanto mantiver sua conduta de forma regular, diante das normas vigentes. Mas, embora haja a previso legal, mxime com a Lei de Execuo Penal (n 7.210/84), que prescreveu ao condenado a assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa,44
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Teoricamente, quando um cidado, por cometer um crime, recebe sua penalizao, essa tambm tem o cunho preventivo na medida em que busca mostrar para o resto da sociedade que o crime no compensa. 44 Arts. 10 e 11 Lei 7.210/84.

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ao nosso tempo, tambm se assemelha balbrdia de nossas leis: A absolvio injustificada significa simplesmente que o tribunal permitiu que o culpado faa coisas que so proibidas aos outros. Em tais circunstncias a pessoa honesta fica no dilema seguinte: ou abandona suas prprias inibies, permitindo que as tendncias anti-sociais se exteriorizem, ou deve exigir que o criminoso seja sempre punido. O que eu no posso me permitir a mim mesmo no deve ser permitido a outrem. Se os outros no pagam pelos seus crimes eu tambm no devo continuar com as minhas auto-restries. Casusmos de legislao ambiental, provocados por presses a nvel internacional, patenteiam penas muito mais graves, quer na formao do sumrio da culpa, com a impossibilidade de prestao de fiana, quer em sua execuo, com regime rigoroso de cumprimento da pena. Essas impedem ao cidado comum, desconhecedor das questes poltico-sociais, nacional e internacional, mas no alheio vida de sua casta ou sociedade, enxergar, na aplicao de penas nos crimes mais comuns, a funo sociopedaggica da pena, quanto reprovao e preveno do crime. J em 1941, o Ministro da Justia Francisco Campos, na exposio de motivos ao Cdigo de Processo Penal, dizia que Urge que seja abolida a justificvel primazia do interesse do indivduo sobre o da tutela social. No se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuzo do bem comum. E sobrepor interesses casustas ou meramente polticos sobre o interesse maior coletivo, da finalidade social-pedaggica da lei penal e da pena no pode revelar a finalidade principal do Direito Penal, que realizar-se, com a sua aplicao projetada na realidade fenomnica. Magalhes Drummond,48 no incio do sculo XX, registrou que A necessidade de defesa desta (da ordem jurdica) eis todo o fundamento do direito social de punir. Punir no , pois, impor penitncias aos que sciente e conscientemente faltam aos seus deveres de solidariedade social. Punir no fazer purgar faltas commetidas com o conhecimento do bem e do mal e com inteira liberdade actual de eleio entre o bem e o mal. Punir procurar defender a paz social de quaisquer perturbaes. Punir procurar assegurar a continuidade e o aperfeioamento da ordem jurdica. P. Victor Cathrein,49 da Companhia de Jesus, na
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Aspectos do Problema Penal Brasileiro, Editora Sfreddo & Gravina Ltda. Rio de Janeiro, p. 129. Principios fundamentales del derecho penal estudio filosfico-jurdico, Editor Gustavo Gili, Barcelona, 1911, p. 224.
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As prprias experincias da vida real, desde os cdigos clssicos, mostraram enfim a necessidade de entender a atividade aplicadora como parte da realidade complexa do Direito.52 E se a aplicao do Direito Penal distanciar-se da medida do que seja necessria e suficiente para a repreenso e reprovao do crime, ressocializando o condenado, mas, enxertando na sociedade a idia de seu descaso ou de sua inoperncia no trato com os crime de maior gravidade, restar, sem sombra de dvidas, o desdm ao Direito Penal, Justia e pois, s instituies que, historicamente, sempre buscaram a pena como meio de mostrar s demais pessoas que o crime no compensa, com o fim de se obter a estabilizao da sociedade e da ordem jurdica. Talvez, diante da previso de Miguel Reale Jnior, citada, possa at surgir o falso pensamento de que, quanto maior e mais grave o crime, maior ser a compensao trazida por ele. E a revela-se a necessidade de uma tomada de conscientizao, pelos profissionais do Direito, mxime os magistrados, a fim de passarem a uma conduta que, seno modificativa da lei o que no permitido, com lgica e coerncia, pelo Estado Moderno, tripartido , ao menos interpretativa, que possa culminar na reviso dos pequenos grandes defeitos da legislao penal, que so pequenos ante a nobreza de seu esprito mas, grandes, pelas drsticas conseqncias que, sociologicamente, traro. Franz Von Liszt,53 embora no final do sculo XIX, j patenteava o valor sociocultural da pena e do Direito Penal, para a proteo dos interesses da vida humana, buscando o legislador, cada vez mais separado da preveno geral, se v obrigado a ver o fim da pena na adaptao ou segregao do delinqente, assim registrado, na traduo espanhola: IV O fim da pena. Ainda tem que dar um passo. A idia de fim, que engendra a fora do Direito, est reconhecida tambm na pena; e com este reconhecimento possvel utilizar os mltiplos efeitos da ameaa penal e da execuo da pena para a proteo dos interesses da vida humana.
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A respeito, L. Recasns Siches, Nueva Filosofa de la interpretacin del Derecho, FCE, Mxico, 1956, passim. V. tambm o notvel livro do Gustav Boehmer, El Derecho atravs de la Jurisprudencia, su aplicacin y creaccin, trd. J.P. Brutau, ed. Bosch, Barcelona, 1959. Sobre o significado social da sentena v. Cueto Rua, Fuentes del Derecho, cit. p. 128 e ss. 53 Tratado de Derecho Penal, traducido de la 18 edicin Alemana por Quintiliano Saldaa, Madri, Hijos de Reus, Editores, 1914, primeiro tomo, p.17/18.

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Promove-se a preveno geral dos crimes desde logo por meio da ao educativa social-cultural que o Direito punitivo exerce pela definio dos bens jurdicos fundamentais e a ameaa da pena com que a ordem de Direito procura assegurar a sua inviolabilidade. Assim, o Direito Penal d segurana e fora aos seus preceitos e incute na conscincia coletiva o valor dos bens protegidos e o respeito que o sistema jurdico lhes quer assegurar, prevenindo a sua violao. Hoje se atribui a maior eficcia entre os meios de preveno dos crimes a essa propagao da idia do Direito realizada pela definio dos fatos punveis com o reforo com que a ameaa da pena contribui para a segurana dos valores ali protegidos. A cominao da pena imposta violao do preceito implcito na norma para a proteo do bem jurdico exprime o mximo de reprovao da ordem de Direito e impe necessariamente no esprito pblico o respeito pelo bem tutelado. E independentemente da teoria sobre os fundamentos e fins da pena, uma concluso incontestvel: o nmero de delitos praticados em nossa sociedade tem aumentado em graus muitas vezes maior do que o aumento populacional, resultante, sem dvida, de um sistema falho e inoperante. Cobra a sociedade uma ao eficaz por parte do Estado, inclusive do Judicirio, para que a segurana possa chegar a nveis tolerveis, para que possa viver e conviver em condies normais de uma sociedade poltica, moral e estruturalmente organizada. E ento surge (ou ressurge), a idia da pena como castigo, de modo a mostrar que o crime sofre penalizao efetiva e, pois, no compensa. No defendemos uma poltica de pena absolutamente como repreenso e reprovao, para servir de exemplo educativo para a sociedade, em que todos os delitos sofram pena privativa de liberdade com efetiva execuo. No, em absoluto. As penas alternativas so, na Europa, uma idia vencedora e eficaz, embora para uma populao com etnia e cultura bem mais enraizada do que a nossa, que possibilita, ao mesmo tempo, com sua aplicao, a reprovao e a preveno do crime. Mas de crimes de somenos, praticados por quem no seja, efetivamente, um criminoso mas, que para a criminalidade foi levado por vrias razes, dentre elas, a injustia social, aliada impunidade generalizada, decorrente, agora mais ainda, da prpria lei. O dficit carcerrio indiscutvel. Mas buscar dar soluo a esse problema

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Brasileiro. Mas, a lio, a experincia dos acontecimentos do mundo atual me levaram a uma reviso de meu pensamento, para renegar, para repudiar, de uma vez para sempre, a pena-castigo, a pena-retribuio, que de nada vale e de resultado ineficaz. A pena retributiva jamais corrigiu algum. Se esse foi o pensamento do Ilustre Ministro, j poca com seus sessenta e nove anos de incomparvel experincia e sabedoria, quando reformulou-o, tambm fez por afirmar a condio de pena retributiva fincada no Cdigo Penal, que ainda permanece, embora com grandes e fundamentais alteraes, mxime quanto preocupao sobre a ressocializao do condenado. Se a pena alternativa no for, pela anlise perfunctria do juiz da sentena, com base em diretrizes legais, a mais recomendvel, ainda que no perigoso o agente, no dever ela ser aplicada mas, isso sim, uma privativa de liberdade. Mesmo com essas, quer pela inoperncia do Judicirio, quer pelo descaso do Executivo, com todos os benefcios existentes na legislao ptria, a finalidade social-pedaggica da pena sofre grandes prejuzos. Com uma generalizao das penas alternativas, muito mais teremos, de forma negativa, levando-se banalizao do Direito Penal e da Justia. Na verdade, nunca houve, no Brasil, um sistema penitencirio que pudesse dar cumprimento regras de execuo da pena, ainda que meramente, poca, de recluso e deteno, quando eram agrupados condenados a regime de penas mais severo (recluso), com outros com regime mais brando (deteno), ou at mesmo, cumprindo pena em cadeias pblicas. Ainda na atualidade, mesmo com uma legislao especial para a execuo da pena, permanece inexistente o sistema penitencirio nacional. Mesmo proibindo a Lei de Execuo Penal, em seu art. 102, a destinao da cadeia pblica seno para abrigar os presos provisrios, portanto, sem condenao, certo que ainda persiste esse abuso, no, com certeza, por culpa a ser debitada ao Judicirio mas, isso sim, pela inoperncia da Administrao Pblica. Atualmente, muito pior se apresenta a inexeqibilidade dos regimes de cumprimento das penas, mxime as privativas de liberdade, na medida em que, os apenados ao regime aberto ou semi-aberto, onde devem trabalhar, inexiste qualquer espcie de fiscalizao e acompanhamento do cumprimento das obrigaes do condenado, e menos ainda avaliadores tcnicos, necessrios para no s a reintegrao do condenado sociedade mas, tambm, para ser trabalhada a sua personalidade, dando-lhe chances de

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progressivo, ou irlandez. Theoricamente elle existe. No tem podido ser executado, por falta de edifcios adequados ao mesmo regimen. Outra causa que impede a sua pratica, a falta de verba para a construco dos multiplos edifcios e das penitenciarias agricolas. Apezar de ser este regimen melhor que o de Auburn, no tem sido praticado, o que , sem dvida, uma inconvenincia. De tudo quanto foi exposto, trs concluses se impem: a primeira, a de que a violao dos direitos e das garantias do presidirio est, geralmente, na base de todas as rebelies carcerrias; a segunda, a de que a crise deve ser enfrentada sem desvios ou paliativos; e a terceira, e mais bvia, a de que nenhum sistema poder funcionar adequadamente sem o cumprimento da lei. O juiz, ou mesmo o promotor de justia, sequer sabe ou tem condies de saber se o cumprimento da pena no regime aberto, por determinado ru, est sendo ou no suficiente para a reprovao e preveno do crime. E ento, tudo no passa de um grande ardil, pelo qual a sentena, dando cumprimento regra prescrita pela lei, ao estabelecer regimes de cumprimento de penas sem qualquer fiscalizao ou acompanhamento, colabora com a atuao de uma poltica judiciria tendente a desafogar as penitencirias, a qualquer custo, em nome da ressocializao do condenado, deixando o Poder Pblico de empregar investimentos no sistema penitencirio e de execuo das penas. Alis, Francisco de Assis Toledo59 faz fundada crtica tambm dificuldade de acesso s leis, por todos, o que contraria a efetiva aplicao de sua funo pedaggica: A exigncia de lei certa diz com a clareza dos tipos, que no devem deixar margens a dvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar funo pedaggica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessvel a todos, no s aos juristas. Infelizmente, no estgio atual de nossa legislao, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longnquo, transformando-se, por imposio da prpria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa no seno pura fico jurdica. Assim, o engodo ocorre, antes da aplicao da lei penal, em fase de execuo da pena, tambm na existncia e conhecimento da prpria lei, que, numa ou noutra oportunidade, nega o direi59

Princpios Bsicos de Direito Penal, Editora Saraiva, 5 edio, 6 tiragem, 1999, p. 29.

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concluses a que chegaram os formadores da opinio nacional e ser alvo de intensa campanha demolitria. No entanto, tambm s custas de uma sociedade altamente consumista e imediatista, hoje mais do que outrora, a imprensa colabora com a descaracterizao da pena, condenando um mero suspeito antes de qualquer julgamento. E a a sociedade, a mesma para a qual aquela imprensa foi criada e direcionada, gaba-se por saber sobre os fatos ali ocorridos e j, antecipadamente, julgados. Isso enquanto o investigado no for um dos seus mais caros. Se assim for, um parente, um amigo, o cnjuge, etc., por certo revelar numa pequena parcela daquela sociedade, intimamente ligada ao suspeito, uma conduta mais complacente, menos feroz, mais justa, cobrando o julgamento final para se estabelecer qualquer espcie de pena. No se discute, aqui, quanto capacidade econmica (ou mesmo o que prioridade) de um pas quase bancarrota. Mas afirma-se, isso sim, que, de h muito, busca-se estabelecer regras que, em princpio, teoricamente, representam resultados positivos para o condenado e para a coletividade mas que, na verdade, no passam de letras mortas, ante a incapacidade de fiscalizao de seu cumprimento e execuo. Muito iremos falar, em nosso breve estudo sobre a sentena penal, na estrita observncia da finalidade de prevenir e evitar o crime, como meios de ressocializar o condenado e de prevenir o crime, mostrando sociedade, como forma educativa, pelo castigo aplicado. Mas ao juiz no compete arvorar-se na condio de legisladoradministrador, buscando corrigir ou alterar a norma penal. Deve o juiz atuar, na sentena penal, com observncia estrita de todas as normas atinentes, adequando, na medida do possvel, os meios de execuo da pena, mxime pelo regime aberto ou pela restrio de direitos, desde que tal adequao no se constitua num plus, num gravame, ao condenado, que eleve a pena alm do que pela lei est estabelecido. E, mesmo assim, ter em mente o objetivo social-pedaggico da lei penal e da pena, por mais utpica que possa parecer ser a sua exeqibilidade. Tecer crticas, como aqui fazemos, obrigao de todos os profissionais do direito penal; mas, olvidar da lei e de sua exata aplicao, negar-se a existncia de um Estado de Direito o que, numa democracia, mesmo que latente e no incio de sua existncia portanto com imperfeies maiores incabvel aos profissionais do Direito.

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conduta prescrita pela lei como delito, que se tem a criao das normas penais de conduta, com a cominao de uma coero, de uma pena, seja ela de qual espcie for. A mais recente teoria, que busca a ressocializao do condenado e a humanizao da pena, pode e deve coexistir com a velha teoria da pena como castigo, valorada, cada uma, de conformidade com a conduta e as condies subjetivas e pessoais de cada agente. E no genericamente, como se pretende. De qualquer forma, mesmo com a pretenso de ressocializao do condenado e com a humanizao das penas, permanecem latentes, mesmo assim, os reflexos da pena com castigo. Por isso, na sentena penal condenatria, deve o juiz buscar, sempre, na fixao das penas, conforme prescrio legal, estabelecer a pena que seja necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime, bem como para a ressocializao do condenado, preocupado, nesse sentido, com os reflexos da pena sobre a sociedade, tendo a pena como fim, tambm uma educao sociopedaggica, quer para o ru, quer para a sociedade.

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CAPTULO V

DA APLICAO DA LGICA DO RAZOVEL NA SENTENA PENAL


A aplicao da lgica do razovel, tambm na sentena penal, questo incontroversa. Pelas mesmas razes que a lgica do razovel se aplica sentena cvel, ao que aqui nos reportamos,63 tambm a mesma aplicada sentena penal. Recasns Siches64 ensina-nos que A maioria dos problemas humanos de conduta prtica, que tem de ser tratados, buscados e decididos de acordo com a lgica do razovel, implicam em relaes sociais e, entre tais relaes, nos deparamos com conflitos de interesses entre diversas pessoas e diversos grupos. No tratamento e na soluo dos problemas humanos, e entre eles dos problemas jurdicos, no se pode conseguir nunca uma exatido, nem uma evidncia inequvoca. Isto impossvel, precisamente em virtude do fato da enorme e complicadssima multiplicidade de componentes heterogneos que intervm na conduta humana, e muito especialmente nos problemas de inter-relaes humanas. Por isso dificilmente praticvel o poder abranger mentalmente todos esses fatores e todas as recprocas influncias entre ditos fatores. Mxime ante as circunstncias de ordem essencialmente subjetivas que envolvem a prtica de delitos e sua interpretao, principalmente nos crimes dolosos, nos quais deve-se buscar o ncleo do tipo delitivo, que exige, sempre, uma ao ou omisso do agente, com vontade prpria para a sua ocorrncia. Francisco de Assis Toledo,65 comentando sobre a aplicao da analogia no processo penal, como fonte interpretativa,
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Tcnica Estrutural da Sentena Cvel, Juzo Comum e Juizado Especial Editora Bookseller, 1 edio, 2000. 64 Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, 2 edicin, Editorial Porrua, Mxico, 1973. 65 Princpios Bsicos de Direito Penal, Editora Saraiva, 5 edio, 6 tiragem, 1999, p. 29. 51

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colaciona julgado do Supremo Tribunal Federal, do qual se extrai a certeza da aplicao da lgica do razovel, no processo penal: Notese, finalmente, que a analogia admitida sem restries no processo penal. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, em acrdo que traz a seguinte ementa: I. O art. 3, do C. P. Penal, admite expressamente a aplicao analgica e o suplemento dos princpios gerais de Direito. II. No viola a Constituio Federal, nem discrepa de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o acrdo que condena o querelante vencido a indenizar os honorrios do advogado que defendeu vitoriosamente o querelado. Essa deciso, longe de ofender o art. 114, do C. P. Civil de 1939, interpretou-o bem razoavelmente em harmonia com os arts. 4 e 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil e com o art. 3, do C. P. Penal (Rel. Min. Aliomar Baleeiro, TRJ, 73:909). Ora, dar razovel interpretao em harmonia com os arts. 4 e 5, da LICC, no seno fazer uso da lgica do razovel, de Recasn Siches. Na sentena penal condenatria, temos claramente definidos dois momentos para o julgador. O primeiro, vai at o dispositivo, quando conclui conforme a anlise apresentada na fundamentao; o segundo, at a fixao da pena e na verificao de poder ser substituda ou, suspensa a sua execuo ou, ser aplicado qualquer outro benefcio ao condenado. Na primeira fase, temos a aplicao do raciocnio lgico pelo juiz, da forma mais razovel, exatamente como j registrado na sentena cvel. Na segunda fase, tambm proceder o juiz com o mesmo raciocnio prescrito pela lgica do razovel mas, desta feita, com observncia tambm dos elementos subjetivos e objetivos das circunstncias judiciais do art. 59. E ento, com maior necessidade teremos a aplicao da lgica do razovel. Veja-se que, no processo penal, a inferncia intelectual do julgador dever buscar elementos essencialmente subjetivos, seja pelo dolo ou pela culpa stricto sensu. Enquanto no ordenamento civil, o direito material guerreado est perfeitamente delimitado pela letra da lei, no penal, embora a tipificao tambm seja certa e delimitada pela lei, sua aplicao ao caso concreto exige do julgador um esforo infinitamente maior e mais complexo. Veja-se que, v. g., no furto simples (Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel art. 155 caput CP), o ncleo do tipo o verbo subtrair, que ato comissivo, que exige ao por parte do autor. Portanto, a primeira conduta do julgador dever consistir na apreciao se o acusado subtraiu ou no; isto , se o acusado tomou a

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coisa para si ou no. Na seqncia, dever examinar se a coisa tomada era mvel ou no e, finalmente, se foi para o prprio acusado ou para terceiro o destino da coisa subtrada. Assim verificamos que existe uma seqncia lgica de apreciao do tipo delitivo iniciando-se sempre por seu ncleo. E tal apreciao dever atender aos princpios da Lgica do Razovel, j enfrentados na sentena cvel, posto que, seja o delito comissivo ou omissivo, haver, sempre, uma ao por parte do autor do fato. E nenhuma ao humana pode ser logicamente estudada e concluda pela lgica formal que, por isso, tambm na sentena penal, no tem aplicao. Por mais que se tenha regras preexistentes, prescrevendo condutas generalizadas, que seriam a chamada premissa maior, da lgica formal, sempre que cada caso concreto a premissa menor for apreciado sob aquele ngulo, o da lgica formal, restar sempre e inevitavelmente, uma certa diferena de situaes, por menor que possa ser, impedindo que a concluso se aproxime do que seria o mais justo. J a lgica do razovel, que busca dar a interpretao dos fatos e seus elementos, mais prxima do que seria razovel, para se tentar chegar distribuio da justia, permite seja a inferncia intelectual do juiz voltada aos elementos e circunstncias essencialmente subjetivas, prprias de cada delito e de cada partcipe. Alm do que, no se pode esquecer da finalidade sociopedaggica da pena e do Direito Penal, que, como tal, tem seus reflexos sobre o ru e sobre a sociedade, como um todo. O que vem reforar ainda mais a necessidade da aplicao da Lgica do Razovel tanto no exame do mrito como na fixao da pena, que no se destina apenas punio do ru. De outra forma, outrossim, impossvel seria a aplicao do disposto no art. 29, pargrafo 2, do Cdigo Penal (participao de crime menos grave ou previso de resultado mais grave) posto que, se definida a ao de um dos partcipes, pela lgica formal, a mesma concluso deveria ser aplicada aos demais acusados, o que, consabido, no possvel. Assim, como veremos, em se tratando de crime perpetrado por mais de um autor, dever o juiz apreciar a participao individual de cada um deles e o grau de cada participao ou de previso. Verificada e estabelecida a participao de cada um dos acusados, passar o juiz a fixar, para cada um deles, a pena. E nessa fase, ainda e sempre de forma individual para cada um dos rus, surgiro as circunstncias judiciais do art. 59, que so de cunho altamente subjetivo e pessoal de cada ru, embora possua, tambm, circuns-

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tncias objetivas. E ento, mais uma vez, restar ao juiz, agora na fixao da pena individual, lanar mo da lgica do razovel, buscando interpretar a conduta individualizada de cada ru, naquele crime, nos autos e fora deles, para o estabelecimento da pena que seja necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime (art. 59, caput in fine). E a, como dissemos por ocasio da sentena cvel, haver, tambm, a interferncia da formao do juiz, atravs de sua posio doutrinria, religiosa, moral e social, alm de outras tambm de ordem pessoal e subjetiva, na formao do convencimento. Mas em hiptese alguma tal permitir ao juiz transformar-se de mero intrprete e aplicador da lei, em legislador ou em dspota, negando a existncia da prpria norma a ser aplicada ou inovando com regras juridicamente inexistentes. Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho66 fazem a necessria distino entre a interpretao e a aplicao da lei. Citando Stolfi afirmam que A primeira tende a determinar o significado e a inteligncia da norma em abstrato; a segunda, a aplicao desta ao caso concreto. A primeira obra dos jurisconsultos e magistrados; a segunda dos advogados e magistrados; a primeira o meio, a segunda o fim da deciso das controvrsias. Rui Barbosa, na obra de Joo Mendes Neto,67 disse, nesse sentido que, Direta, ou indireta, porm, necessrio ser sempre que transparea esta expresso. Porque o juiz no se h-de substituir ao legislador, seno somente verificar-lhe a inteno, onde ela, no manifestar for inadvertidamente omissa, ou de indstria, deixar ao aplicador a misso de lhe completar as regras expressas, juntando-lhes os seus corolrios inevitveis. O traado da lei constitui em segurana s instituies da sociedade politicamente organizadas. A permisso, como um poder-dever, que se d ao juiz, na interpretao dessa mesma lei jamais pode ser entendida como instrumento de criao de normas. As lacunas da lei no se confundem com a criao de normas. E, sempre, ter o juiz, para a melhor e mais justa interpretao, a lgica do razovel, como caminho ou norte para a verdadeira e ldima Justia.
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A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, Editora Renovar, 3 edio, atualizada por Silva Pacheco, 1999, p. 131. Rui Barbosa e a Lgica Jurdica, Editora Saraiva, 2 edio, 1949, p. 116.

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A aplicao da Lgica do Razovel tem por preocupao, ao interpretar a lei, a concretizao da justia. O juiz, ao repudiar a lgica formal, estar se distanciando de todo e qualquer enunciado matemtico, certo e nico, para se aproximar de uma interpretao para o caso concreto, com a flexibilidade do entendimento razovel da norma, devendo, para tanto, considerar todos os elementos circundantes das relaes humanas. A lgica formal possui verdades absolutas que jamais podero ser aplicadas nos julgamentos, por dizerem esses respeito conduta humana, aos problemas polticos e jurdicos, sob pena de resultarem aquelas em injustias. Isso significa que somente atravs da lgica do razovel que ter o juiz os meios necessrios para dar a mais justa interpretao da lei, enfrentando os valores ticos, morais, polticos, jurdicos, etc., para poder realizar a justia que se pretende.

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CAPTULO VI

INTERPRETAO JURDICA DA LEI ELEMENTO GRAMATICAL E ELEMENTO LGICO O ART. 5 LICC E SUA APLICAO EXTENSIVA A TODOS OS RAMOS DO DIREITO
Nenhuma lei pode ser tida por to completa a ponto de se dispensar a sua interpretao, na aplicao do caso em concreto. Por mais que possa prever a lei, os modos de conduta reprovveis, como delito jamais poder ela chegar ao ncleo central da conduta humana: a vontade, a conscincia e as circunstncias que as cometem pois, cada homem, em cada lugar e tempo, tem, para suas condutas, fatores distintos e prprios, impossveis de serem revelados por qualquer legislador, seno aps uma abalizada anlise das provas e seus elementos de convico. E analisar no implica em criar ou modificar. claro que o juiz ao buscar na regra abstrata da lei os elementos para aplicao nos casos individuais e concretos no opera apenas um simples conhecimento, no dizer de Mezger.68 Segundo o renomado penalista alemo, a interpretao cientfica da lei quer faz-la idnea para que possa produzir a deciso judicial no caso concreto. Tambm ela tem que recorrer queles caminhos que conduzem a tal aplicao; tambm ela tem, conseqentemente carter individualizador e criador. No resta dvidas que a inferncia mental que resulta da interpretao da lei para a aplicao ao caso concreto, tambm uma forma de criao. Mas essa se limita quer pelo caso em julgamento quer, principalmente, pelos termos da lei. Da a afirmao supra de que
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Tratado de derecho penal, 2 edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, 1946, p. 149. 57

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analisar no implica em criar ou modificar. Assim, a anlise enfrentada pelo juiz, da letra da lei, ao caso em julgamento, ser sempre necessria porm sem permitir seja transformada em modo de criao ou modificao da norma. Luis Jimnez de Asa69 afirma que toda lei, por mais clara que possa ser, sempre dever ser interpretada pelo juiz, pelo fato de ser aplicada ao caso concreto, por procedimentos gramaticais e teleolgicos. Diz Asa: No apenas as leis obscuras ou equivocadas devem ser interpretadas; tero de ser todas, inclusive as clarssimas, como observou sagazmente Dorado Montero (Problemas, p. 117 e ss.). J disse Celso: Scire leges non hoc est, verba earum tenere sed mad potestatem, de cujo princpio nos ocuparemos logo. Toda lei, pelo fato de aplicar-se, interpretada, j que cotejar seu contedo com o fato real, se produz um processo de subsuno, que contribuem os rgos interpretativos (as vezes o legislador e o cientista e sempre o juiz), por procedimentos gramaticais e teleolgicos, e com resultados declarativos, restritivos, extensivos ou progressivos. Para o penalista espanhol,70 o que o juiz tem de esclarecer com sua interpretao a vontade da lei, que o nico direito obrigatrio, e no a vontade do legislador, que se refere ao processo gerador das disposies jurdicas. Francesco Antolisei71 em definio sucinta sugere que a interpretao e aplicao da lei segue a um silogismo e, por isso a interpretao, em conseqncia, consiste em uma simples operao cognitiva: o juiz, em substncia, no faz seno repetir na prpria mente o processo intelectual do legislador. Luiz Viel,72 apreciando sobre a interpretao da lei, afirmou que ineliminvel, na vida moderna, a atividade do intrprete, esclarecendo, completando, ajustando a lei, depois de captar-lhe o sentido, o telos, e projetar-lhe os fins sociais. Interpretar , rigorosamente, compreender, seja a lei, seja a obra de arte, seja o texto sagrado, seja a natureza.73 A palavra
69 Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada S/A, Buenos Aires, 2 edio, 1950, tomo II, p. 411. 70 Principios de derecho penal la ley y el delito, Editorial Sudamericana, p.109. 71 Scritti di diritto penale, Editora Dott. A. Giuffr Editore Milano, 1955. 72 Temas Polmicos. Estudos e Acrdos em Matria Penal, Editora JM, 1 edio, 1999, p. 32/33. 73 Enrique Cury Urza, Derecho Penal, p. 142, p. 143, a) Francesco Ferrara, Interpretao e Aplicao das Leis, traduo de Manuel Domingos de Andrade, p. 129, Coimbra, 2 edio, extraindo os captulos III, IV e V, do Tratado di Diritto Civile Italiano; Jescheck, Tratado de Derecho Penal, traduo espanhola, I/208, 17 III 1. Radbuch, Filosofia do Direito, traduo

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a matria de expresso do pensamento, o primeiro contato de intrprete com a norma, sua funo instrumental.74 Raramente tem sentido unvoco.75 No h texto ou lei insuscetvel de interpretao, com o pretexto de ser claro o sentido das palavras: para afirmar tal clareza, interpretou-se;76 mesmo as leis clarssimas, anotou a ironia de Dorado Montero.77 A lei no pode ser identificada com a letra, a palavra, e sim com a idia, a inteno, o fim, a inteligncia de que necessariamente dotada.78 No se chegando tese da livre criao do direito79 corta-se o tema, por sua amplitude , s possvel conceder palavra a funo de limite interpretao teolgica, cassando-se a atividade do legislador e a do intrprete, na chamada interpretao literal possvel;80 ainda assim, cum granus salis, no ficando a realizao do escopo e dos fins da lei submetida ao erro ou impreciso evidente, situao comum no trato das palavras. Francisco Vani Bemfica81 com justa propriedade diz que O juiz, interpretando a norma penal, no cria direito, mas apenas descobre a sua vontade. Na verdade, o legislador, quando elabora lei, procede por tipificaes abstratas, enquanto que o aplicador tem diante de si um caso concreto. Por mais clara que seja a lei, tem necessidade de ser interpretada. Para que se interprete uma norma penal, a primeira coisa que se faz o exame do emprego das palavras, a sua acepo lgica e gramatical. A, tem-se a interpretao denominada literal. Mas essa inter-

portuguesa de Cabral de Moncada, p. 236, 5 edio, lembra dos poetas que reconhecem no se esgotaro significado dos seus versos no sentido que eles pensaram ao escrev-lo, descobrindo novas significaes, no pressentidas ento, posteriormente. 74 Soler, obra citada, p. 146-147, Radbruch, idem, p. 231: a interpretao jurdica parte da interpretao filolgica, mas sem ir alm dela. 75 Cury Urza, obra citada, p. 145. Sequer a linguagem propriamente jurdica uniforme, aponta Maurach (obra citada, I/108, 9 B. 76 Cury Arza, obra citada, p. 142/144; Asa, Tratado de Derecho Penal, II/410-412, n 636, 3 edio. 77 Problemas, p. 177 e seguintes, lembrado por Usa, obra citada, p. 410. 78 Francesco Ferrara, obra citada, p.128; Maurach, idem, 1/106, 9 a 1; Asa, idem, p. 444 e seguintes, n 652, anotando de Ccero a observao de que apegar-se s palavras do texto, desprezando a mens, seria calid et malitiosa juris interpretatio. Recordando famosa expresso de Celso, conclui: En efecto, saber la ley no es conecer su palavra, sino su fuerza y su potestad. 79 Criticamente, Francesco Ferrara, obra citada, p. 164 e seguintes; Asa, idem, ns 648, p. 437 e seguintes e 650, p. 440 e seguintes. 80 Jescheck, obra citada, p. 214, 17, IV 5. 81 Da Lei Penal, da Pena e sua Aplicao, da Execuo da Pena, Editora Forense, 1 edio, 1995, p. 11/12.

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pretao gramatical no pode prescindir de um controle teleolgico, e necessrio que se d aos termos usados pelo legislador um significado que no choque com sua conscincia. Essa interpretao foi denominada lgica, terminologia hoje superada, prevalecendo a teleolgica, atravs da qual se procura descobrir a ntima significao dos preceitos, a verdadeira vontade da lei, com as dedues, no s das palavras, como tambm de todos os elementos, que contribuem para formulao das disposies penais. Alpio Silveira,82 registrou o ensinamento de Franois Gny, colhido de sua obra Mthode dInterprtation et Sources en Droit Positiv, ed. 1932, vol. 1, p. 276: Parece-me inteiramente descabido opor, como tem-se freqentemente feito, a interpretao gramatical interpretao lgica. bastante claro que uma e outra se completam necessariamente, e que as dedues racionais, seguindo as inspiraes de uma s lgica, interviro para dar pleno desenvolvimento vontade, cuja expresso, gramaticalmente analisada, conseguir apenas representar-lhe o esqueleto. Ainda menos cabimento teria, parece-me, propor-se ao intrprete a escolha, um tanto infantil, entre o texto e o esprito da lei. Tratando-se de se diagnosticar uma vontade, a pesquisa da inteno no pode deixar de predominar; mas o texto intervm como manifestao autntica e solene do esprito, inseparvel dele, pois o objeto do texto justamente revelar o esprito. Em 1930, Orozimbo Nonato, um dos autores do Anteprojeto da Lei de Introduo, citado por Alpio Silveira,83 sentenciou: A onipotncia da forma legal perde seus fanticos. Reclama-se para o juiz moderno quase que a funo de legislador de cada caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angstia expressional, ele contm. O art. 5 uma regra legal de hermenutica e, por essa razo, uma disposio de ordem pblica. Assim, como pblica que , atine a todas as normas, inclusive as constitucionais. No Direito Penal, em especial, tal regra hermenutica tambm aplicada, indistintamente, por fora do art. 3 CPP e 4 LICC, excepo das regras restritivas
82 Hermenutica Jurdica Seus Princpios Fundamentais no Direito Brasileiro, Editora Brasiliense, 1 ed., vol. I, p. 77/78. 83 Ob. cit., vol. 2, p. 21.

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da liberdade pessoal (priso em flagrante e priso preventiva), bem como s prprias excees estabelecidas pelas regras gerais. Nlson Hungria84 j registrava, no ttulo Novas Questes Jurdico-Penais, que Os preceitos jurdicos no so textos encruados, adamantinos, intratveis, ensimesmados, destacados da vida como poas dgua que a inundao deixou nos terrenos ribeirinhos; mas, ao revs, princpios vivos que, ao serem estudados e aplicados, tm de ser perquiridos na sua gnese, compreendidos na sua ratio, condicionados sua finalidade prtica, interpretados em seu sentido social e humano. Cincia penal no esse leite desnatado, esse bagao remodo, esse esqueleto de aula de anatomia que nos impingem os ortodoxos da jurisprudncia isolada em si mesma, a desdobrar-se, introvertidamente, em clculos jurdicos e sutilitares juris, indiferente s aventuras do mundo exterior. No cincia penal a que somente cuida do sistema sseo do direito repressivo ou se limita a tessituras aracndeas de lgica abstrata, fazendo de um cdigo penal, que a mais alta e viva expresso da tica de um povo, uma teoria hermtica, uma categoria de idias hirtas, um seco regulamento burocrtico, uma inexpressiva tabela de aduana. Cincia penal no s a interpretao hiertica da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelao de seu esprito e a compreenso de seu escopo, para ajust-la a fatos humanos, a almas humanas, a episdios do espetculo dramtico da vida. O crime no somente uma abstrata noo jurdica, mas um fato do mundo sensvel, e o criminoso no um modelo de fbricas, mas um trecho flagrante da Humanidade. A cincia que estuda e sistematiza o direito penal no pode fazer-se cega realidade, sob pena de degradar-se num formalismo vazio, numa placitude obsedante de mapa mural de geometria. Ao invs de librar-se aos pinculos da dogmtica, tem de vir para o cho do trio, onde ecoa o rumor das ruas, o vozeio da multido, o estrpito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragdia humana. E nada mais h que possa permitir essa interpretao da lei penal seno a lgica do razovel, buscando, quer na interpretao da lei penal, quer na fixao da pena, em anlise das provas dos autos e das
84 Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, tomo I, Editora Forense, Nlson Hungria Heleno Cludio Fragoso, 5 edio, 1977, p. 13/14.

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circunstncias judiciais, declarar sobre a culpabilidade do acusado e fixar-lhe a pena, necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime, sem se esquivar da trilha hermenutica do fim social e destinao do bem comum, a que se destina a lei. Nenhuma espcie de lgica formal pode trazer concluso de uma inferncia intelectual, resultados eminentemente prprios da conduta humana, seja por parte do ru ou, da vtima ou, da sociedade. Nenhuma forma de avaliao de conduta humana pode se aproximar do justo, quanto sua penalizao, se descomprometida com conceitos e resultados prprios da condio de humano. E a lgica do razovel, justamente por perseguir aquilo que seja mais razovel quela conduta, a nica a ser aplicada quer na interpretao da lei penal, quer na fixao da pena. Afinal, o que pode ser mais razovel para um, talvez no o seja para outrem e, por isso mesmo, para se atingir a razoabilidade na interpretao, mister a sua correta e persuasiva fundamentao. No mnimo para tornar a concluso algo compreensvel, mesmo que no aceitvel. Giuseppe Bettiol85 j estabelecia a necessidade de integrao do juiz no meio em que vive, para bem julgar: No vai pois a interpretao considerada como uma atividade que se manifesta fora do tempo e do espao, mas com um atuar incrustado at que a norma no tenha sido ab-rogada no ambiente histrico em que o juiz vive e age. J se v portanto que, pureza de um juzo lgico anti-histrico, reage o ambiente social em que a norma deve ter aplicao. Francesco Ferrara,86 j nos idos de 1921, ensinava, que A actividade judiciria, porm, no se reduz ao trabalho de subsuno dos factos norma de direito. Apertar nestes limites a funo do juiz, concepo falsa e estreita. Pois o juiz no um autmato de decises; um homem pensante, inteligente, participe de todas as idas e conhecimentos que formam o patrimnio intelectual e a experincia do seu tempo. Ao julgar, portanto, o juiz utiliza, e deve utilizar, conhecimentos extra-jurdicos que constituem elementos ou pressupostos do raciocnio. Verdades naturaes ou matemticas, princpios psicolgicos, regras do comrcio ou da vida social, compem um acervo inesgotvel de noes do saber humano, de que o juiz todos os dias se
Direito penal, Editora RT, 1966, vol. I, p.127. Interpretao e Aplicao das Leis, in Coleco Studium Temas Filosficos, Jurdicos e Sociais, 4 edio, Armnio Amado Editor Sucessor Coimbra, 1987, p. 187.
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serve no desenvolvimento da sua actividade. Tais so os princpios de experincia, definies ou juzos hipotticos de contedo geral, ganhos por observao de casos particulares, mas elevados a princpios autnomos com validade para o futuro. E nenhuma outra forma de lgica pode permitir a ocorrncia dessas experincias vivenciados pelo juiz, seno a lgica do razovel. A interpretao da lei no pode, pois, obedecer estrita regra gramatical. Essa deve ser observada, de forma a dar concatenao ao dispositivo legal. Mezger87 afirma que todo trabalho interpretativo comea com a interpretao do texto com ordem ao sentido da lngua, tanto geral como jurdico, e especialmente jurdico penal. Esta a chamada interpretao gramatical. Nela tem de considerar-se a histria do nascimento da lei (a chamada interpretao histrica) e a conexo externa da mesma (a chamada interpretao sistemtica); mas uma e outra so to-somente meios auxiliares da interpretao nos critrios obrigatrios. Porm, a sua interpretao na aplicao do caso em concreto, deve transcender sua leitura gramatical para, em cotejo com as experincias vivenciadas pelo juiz, no meio em que a lei deve ser aplicada, buscando a sua finalidade social e o bem comum, de forma teleolgica, receber a interpretao do que seja mais razovel e, pois, justo. Carnelutti88 esclarece que, quanto mais a sociedade cresce, complicando-se as relaes, maior ser o conjunto de leis e, assim, surge uma tcnica de interpretao e de tcnicos: os juristas. E a principal funo desses, diz Carnelutti, dar orientao a quem tem necessidade de conhecer o contedo das leis. Por isso, o juiz ser, sempre, um intrprete da lei e, pois, um jurista do caso concreto posto que, para aplicar a lei quele, dever interpret-la, de forma gramatical e teleolgica, com o fim de, reconhecendo o fim social e o bem comum a que dirigida a lei, possibilitar a manuteno da ordem e paz sociais. Sempre que ocorre um crime cujos reflexos na sociedade so altamente negativos, surgindo opinies que reclamam uma punio, apresenta-se, de incio, quase que inevitvel a punio cobrada pela sociedade. No entanto, o juiz criminal deve atuar, em seu julgamento,
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Tratado de derecho penal, Editorial Revista de Derecho Privado, 1946, p. 145. Derecho Procesal Civil y Penal, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, vol. I, p. 21.

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aps interpretada a lei, de forma livre e consciente na formao de seu convencimento quanto culpabilidade ou no do acusado, independentemente do clamor pblico que possa ter sido gerado. Por isso, a interpretao deve ocorrer, sempre, com base na lei aplicvel ao fato descrito e no pela repercusso daquele na sociedade. Para tanto, como disse Carlos Maximiliano,89 no se pode restringir muito o papel do juiz em face dos Cdigos pois o juiz, como intrprete e aplicador do direito, age com uma funo vasta e complexa pois a lei possui preceitos gerais e no especficos para cada caso. Na interpretao da lei deve o juiz, ainda, atender ao que se denomina o esprito do legislador; isto , deve analisar os motivos do legislador para a criao daquela norma. Mezger90 afirma que toda interpretao vai mais alm dos limites do texto e trata de descobrir os fins da lei mesma (a chamada interpretao teleolgica). Pois toda lei meio para consecuo de determinados fins sociais, e apenas pode ser realmente entendida desde esta referncia finalista. E esse esprito vem consubstanciado na Exposio de Motivos de cada lei, a qual dever ser estudada pelo juiz, a fim de colher o pensamento do legislador. Entretanto, a legislao penal ptria, em sua substncia maior, possu vrios anos de existncia, o que nos leva ao encontro de uma Exposio de Motivos defasada em relao ao tempo e, pois, realidade atual. A, como ensina Eduardo J. Couture,91 a interpretao no dever traduzir o pensamento do legislador poca de sua criao, mas sim, a extenso da eficcia atual da norma. Assim, o delito de seduo, diante do Cdigo de 1940, tinha uma forte razo para existir e sofrer severa punio. Com a reforma de 84, no sofreu referido tipo penal qualquer alterao mas, a sociedade, por seu turno, com as alteraes de seus conceitos de moral e costumes, revelou pouca importncia ao crime de seduo, ante a alterao comportamental sofrida ao longo dos anos, desde a revoluo sexual, nos anos 60. Surgiram, ento, novas interpretaes sobre a seduo, no mais com observncia ao esprito do legislador mas sim, ao processo de mudana da valorao do fato perante a sociedade, que deixou de reprovar como seduo, quando a moa, na maioria das vezes no to inexperiente como em 1940, at mesmo pelos prprios meios
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Hermenutica e Aplicao do Direito, Editora Forense, 18 edio, 1999, p. 57. Tratado de derecho penal, Editorial Revista de Derecho Privado, 1946, p.147. Interpretao das Leis Processuais. Editora Forense, 4 edio, 1997, p. 11.

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de comunicao, tivesse manifestado o seu desejo sexual. E tais interpretaes da lei, avivadas pela realidade temporal de sua validade, passaram a declarar a improcedncia da acusao. Note-se que, assim, se a norma a ser interpretada for recente, sem que se tenha passado perodo suficiente para se ter e ver mudanas na sociedade, quanto quela norma, dever ser observado o esprito do legislador, atravs de sua Exposio de Motivos. Entretanto, se tempo passou de forma a se perceber claramente as mudanas comportamentais da sociedade, por certo, quanto quela norma especfica, no teremos mais o porque procurarmos o pensamento do legislador que sucumbiu ao tempo, pela prpria evoluo (ou involuo) da sociedade. No mximo se buscar o esprito do legislador, desatualizado, para estudos comparativos, mas no como meio de interpretao da norma a ser aplicada. Em resumo, toda norma, ao ser aplicada ao caso concreto, deve sofrer a necessria interpretao pelo juiz sendo que, para tanto, atender interpretao gramatical, num primeiro momento, como meio de compreenso de seu texto e, ao depois, com a aplicao da lgica do razovel, interpretao teleolgica, sem se afastar consecuo do bem comum e da finalidade social a que se destina a norma em interpretao.

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CAPTULO VII

DA PROVA E SUA APRECIAO

O art. 157, CPP, prescreve que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova. claro que referido artigo diz respeito instruo do sumrio da culpa, estando inserido no ttulo VII, captulo I, do mencionado cdigo. E, embora o dispositivo diga especificamente sobre o livre convencimento do juiz, na apurao da prova, certo que a sua apurao compete s partes e ao prprio juiz, a fim de que seja propiciada a maior liberdade na apurao dos fatos, em busca da verdade real e da distribuio da justia. Por essa razo, antes da sentena, se houver dvida sobre algum fato relevante, poder o juiz, para concluso de seu convencimento, determinar diligncias para sanar tais dvidas. Manzini, citado por Gama Malcher,92 ensina que nenhum fato pode servir de fundamento ao juzo do magistrado se no resulta provado. Ser na sentena, contudo, o momento em que o juiz ir externar, formal e materialmente, o seu livre convencimento. claro que, durante a instruo, at antes da sentena, o juiz far inferncias intelectuais quanto aos fatos que se busca reconstruir. Mas at a sentena, apenas no pensamento haver a verificao sobre cada prova de cada fato. Na sentena, condenatria ou absolutria, na fundamentao, ir o juiz externar seu livre convencimento, baseado nas provas regularmente produzidas nos autos, indicando com clareza a sua localizao. necessrio dizer-se que no se deve fazer, na sentena, uma simples meno de uma ou mais provas, remetendo o leitor s pginas dos autos em que se encontram tais provas. Havendo a citao de
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Manual de processo penal, 2 edio, Freitas Bastos Editora, 1999, p. 333. 67

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qualquer prova, deve o juiz transcrev-la, na parte que ir servir de embasamento de seu convencimento. E isso por duas razes: a primeira diz respeito segurana e inteireza da sentena, que no poder ficar merc dos autos para poder ser compreendida em seu todo; e a segunda, mxima quod non est in actis non est in mundo (o que no est nos autos no est no mundo). Lus Antnio Johnson di Salvo93 bem retratou a forma como se conduz o juiz diante do caso concreto: A atividade do juiz no Processo Penal voltada no tempo. Por meio das provas, o juiz retrocede ao tempo e ao lugar quando e onde se deram os fatos atribudos ao acusado. Esmiuando a prova, o Magistrado se coloca numa poca e num lugar diferente do ambiente forense, a fim de avaliar se aquilo que narra a pea de acusao se deu mesmo da forma como ali contado; ou, ento, verificar se um outro fato ou circunstncia tambm se deu como contado nos articulados de defesa, de modo a infirmar ou alterar a histria trazida aos olhos do juiz pelo acusador. Enrico Ferri,94 prefaciando a obra de Enrico Altavilla, em abril de 1925, Roma, afirmou que O desenvolvimento normal da actividade psquica, em relao com a percepo e a recordao dos factos, e as alteraes, resultantes da idade, do sexo, das emoes e paixes, do temperamento, das iluses e alucinaes, das involues e doenas mentais, especialmente em relao ateno e memria, so assuntos claramente expostos, como preparao para a valorao psicolgica e judiciria do acusado (interrogatrio, confisso judicial e extrajudicial, chamamento ou justificao do co-ru, simulao de loucura) e, em seguida, de todas as outras pessoas que intervem no processo penal. Pelos dois ensinamentos invocados, facilmente se percebe quo difcil a apurao das provas, no processo penal, e sua aplicao final, para a concluso da procedncia ou no da acusao ou, para a eventual fixao da pena. Para essa ltima, tambm necessria a inferncia intelectual do juiz sobre a prova e sua valorao como elemento de convico quanto apreciao de todas as circunstncias para a fixao das penas. Nessas, tambm no basta o mero convenci93 94

O Juiz na Conduo do Processo Penal, Editora Copola, 1 edio, 1977, p. 11. Psicologia Judiciria O Processo Psicolgico e a Verdade Judicial, Editora Armnio Amado, Coimbra Portugal, 3 edio, 1981, in Coleco Studium Temas Filosficos, Jurdicos e Sociais, p. 14.

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mento, isolado, do juiz, para o seu estabelecimento. necessrio que existam provas que dem sustentao quele convencimento do julgador, mesmo para a fixao da pena. Assim, no basta sentir e dizer o juiz que o fato teve grande repercusso no meio social em que houve, por mais observador que seja o juiz, sendo necessrio que, durante a instruo, tenha sido colhido das provas essa resultante dos fatos, na gravidade e proporo informadas pelo juiz, na fixao das penas. Portanto, seja para a confirmao ou no dos fatos, para a procedncia ou no da acusao, seja para a confirmao de circunstncias dos fatos, para a fixao da pena, ser, sempre, atravs da prova, regularmente colhida e vlida, alm de corretamente apreciada, que tais anlises podero ou no se efetivar. E a, como registrado anteriormente, dever o juiz, durante a produo da prova, na instruo propriamente dita, retornar no tempo e no espao, para se situar no local e no momento dos fatos, para buscar vivenci-los ao mximo possvel, a fim de experiment-los, naquelas circunstncias, para, somente assim, manter uma correlao entre ele, o juiz, e o inquirido, seja o acusado, seja uma testemunha ou informante. Mas no ser suficiente apenas o retrocesso mental do juiz, na poca e no local dos fatos. Ser, ainda, necessrio, detenha ele conhecimentos basilares de psicologia, tal como quanto ao processo de memorizao,95 a fim de saber aquilatar a importncia de cada uma das provas que esto sendo produzidas para, ao final, interpret-las e aplic-las ao caso concreto. Assim, como afirmado por Ferri, sofre o juiz toda sorte de influncias psicolgicas, suas e de quem est a informar sobre os fatos, de modo tal que, caso no saiba identific-las e separ-las, para a sua interpretao, certamente chegar a uma concluso porm, no ser a mais razovel ou a mais justa. Ferrara,96 no captulo Funes da Actividade do Juiz, fez registrar que O direito opera por comandos abstractos. Mas a realidade forada destes comandos efectua-se
95 O processo de memorizao de um fato implica em, 1 percepo: isto , que a pessoa que est fazendo a observao tenha a percepo do que est ocorrendo e registre em seu crebro essa ocorrncia; 2 memria: que aquilo que foi percebido e registrado, seja, ainda, armazenado e interpretado pelo crebro; 3 comunicao: que sempre que for cobrada a memria sobre o fato observado, possa realizar o informante o processo contrrio da memorizao, isto , possa reconstruir o fato percebido, registrado, armazenado e interpretado, dando sua significao. Nessa comunicao interagem, tambm o informante com o interlocutor, na medida em que esse ltimo deve ter a capacidade de captao e compreenso do que e da forma como est sendo reconstrudo o fato. 96 Ob. cit., p. 112.

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por imposio judiciria. O juiz o intermedirio entre a norma e a vida: o instrumento vivo que transforma a regulamentao tpica imposta pelo legislador na regulamentao individual das relaes dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando concreto entre as partes, formulado na sentena. O juiz a viva vox iuris. O juiz, porm, est submetido s leis, decide como a lei ordena, o executor e no o criador da lei. A sua funo especfica consiste na aplicao do direito. E a aplicao do direito pressupe a comprovao do alegado, atravs de uma valorao da prova. Esta, define Jos Albuquerque Rocha,97 como sendo a atividade intelectual desenvolvida pelo juiz, atravs da qual faz a confrontao das afirmaes das partes com os meios de prova, para verificar sua veracidade. Se o juiz goza de liberdade para apreciar o valor da prova dizemos que vige o sistema de apreciao racional do juiz. Ao contrrio, se o juiz no livre para apreciar a prova, porque a lei impe-lhe regras imperativas, que o foram a aceitar por verdadeiro algo independentemente de sua convico, ento temos o sistema da prova legal, cuja caracterstica impor a verdade ao juiz. Hoje, o sistema predominante o da valorao racional da prova, embora permaneam resqucios do sistema da prova legal, cuja constitucionalidade no Brasil, no entanto, discutvel, luz do princpio da livre admissibilidade das provas consagrado na Constituio (art. 5, LVI). Nesse sentido, salutar trazer colao o registro da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal: 98 O projeto abandonou radicalmente o sistema da chamada certeza legal. Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instruo criminal, quer a final, antes de proferir a sentena. No sero atendveis as restries s provas estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado das pessoas; nem prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciao destas, o juiz formar, honesta e legalmente, a sua convico. A prpria confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas so relativas; nenhuma ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que outra.
97 98

Teoria Geral do Processo, Editora Malheiros Editores, 4 edio, 1999, p. 274. In Prova Criminal Modalidades Valorao, Jorge Henrique Schaefer Martins, Editora Juru, 1 edio, 1996, p. 126/127.

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Se certo que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos, no menos certo que no ficar subordinado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. O juiz criminal , assim, restitudo sua prpria conscincia. Nunca demais, porm, advertir que livre convencimento no quer dizer puro capricho de opinio ou mero arbtrio na apreciao das provas. O juiz est livre de preconceitos legais na aferio das provas, mas no pode abstrair-se ou alhearse ao seu contedo. No estar ele dispensado de motivar a sua sentena. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. Mittermaier,99 j nos idos de 1834, patenteava que muitssimas vezes o processo criminal no admite como provas completas seno as que procedem de evidncia material direta ou indireta; s elas, com efeito, parecem de natureza a formar a certeza,100 enquanto que outros meios com que algumas vezes se contentam (os indcios, por exemplo) parecem no dever jamais levar a uma demonstrao plena.101 Porm, sujeitar-se a concluses to rigorosas ser, talvez, ir demasiado longe;102 no s ao testemunho dos sentidos que ns prestamos crdito, mas tambm s afirmaes do raciocnio, quando examina e conclui com ajuda dos dados dos sentidos, e quando a certeza se forma em nossos espritos, guiados pelos meios puramente lgicos. Portanto, a aplicao do direito ao caso concreto, com a livre valorao das provas, com a inferncia intelectual do juiz, impera em nosso sistema e, embora no exija a lei tenha o juiz conhecimentos bsicos de psicologia, certo que, para a formao de seu livre convencimento como resultado de uma justia, dever ele analisar, desde a instruo, os elementos psicolgicos que esto a interagir entre o informante e o caso, bem como entre o informante e o prprio juiz da instruo. Afinal, de outra forma no ser possvel a obteno da verdade material e da garantia do direito das partes e do interesse so-

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Tratado da Prova em Matria Criminal, Editora Bookseller, 2 tiragem, 1997, p. 108. Gmelin, die peinliche Rechtspflege in Kleinstaaten Da administrao da justia criminal nos Estados pequenos, p. 152. 101 Carmignani, Leggi della Sicurezza, t. 4, p. 178. 102 Nesse sentido, com razo que Globig em sua Teoria das Probabilidades (Theorie der Wahrcheinlichlcit), 1 parte, p. 87, coloca a evidncia material na classe das concluses ordinrias.
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cial. Poder ter-se uma sentena. Mas muito distante dos objetivos que primam a lei e o direito. Jorge Henrique Shaefer Martins103 leciona que o juiz, na livre apreciao das provas, No est preso a grilhes, no est obrigado a decidir de maneira previamente indicada. Tem ele o direito e o dever de exercitar sua inteligncia, seu raciocnio, e usando de seus conhecimentos jurdicos e sensibilidade, agir como verdadeiro intrprete da causa, aplicando a lei com justia e proficincia . E aplicar a lei com justia e proficincia obriga ao juiz, na produo e posterior apreciao das provas, aplicao de conhecimento bsico de psicologia, verificando cada circunstncia pessoal e subjetiva do informante e suas prprias. Isso porque, em determinado momento, o juiz, pessoa comum sujeita s adversidades naturais da vida e do cotidiano, pode no ter a sua capacidade de recepo de uma informao suficientemente completa, a ponto de obter do informante o mximo e com a maior segurana possvel de dados sobre os fatos. Essas consideraes so necessrias na medida em que com base nas provas e, pois, na livre apreciao das mesmas, que ser constituda a sentena final que, pela finalidade da lei e do direito, dever revelar, antes de uma mera pea processual, uma declarao do Estado, em seu poder-dever de dar a cada um o que lhe pertence, que permita a realizao da justia e, pois, a manuteno da paz e da ordem sociais.

103

Ob. cit., p. 110.

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CAPTULO VIII

A PSICOLOGIA DO TESTEMUNHO
CONSIDERAES PRELIMINARES A psicologia do testemunho e o princpio da identidade fsica do juiz como necessidades para a distribuio da justia penal Como afirmado no incio, j se tem por suficiente a constatao de que a sentena penal, para o juiz, infinitamente mais complexa do que a cvel, no que diz respeito apurao da verdade real dos fatos e aplicao da eventual pena. Sobre a primeira complexidade citada, oportuno tecer alguns comentrios sobre a apreciao da prova criminal, que ser, sem sombra de dvidas, o norte para o julgamento, na sentena. Por isso, como j dito, uma instruo corretamente dirigida, pelo juiz cnscio de suas responsabilidades, liberto de suas paixes ou de opinies mal fundadas, sem esprito leviano, no dizer de Mittermaier, far decorrer, seno a mais ldima justia, ao menos a sua proximidade com a mesma. Marco Antnio Marques da Silva,104 citando Espnola Filho,105 ao comentar o Cdigo de Processo Penal, no tocante ao juiz de 1 instncia, apontando proveitosos resultados prticos s decises dadas nos processos submetidos ao mesmo magistrado, aponta: Na nossa prtica de juiz criminal, e foi bastante longa, sempre consideramos muito importante a verificao das reaes que as declaraes das informantes, vtima e seus parentes, e das testemunhas, provocam no ru, ouvindo-as prestar. Quanta vez surpreendemos manifestaes de revolta sincera, no olhar, nos movimentos reflexos, quando testemunhas ou informantes descrevem os fatos, com a meno de certas circunstncias que tornam mais reprovvel a ao de quem est no banco dos rus, e que
104 105

A vinculao do juiz no processo penal, Editora Saraiva, 1993, p.17. Cdigo de processo penal brasileiro anotado, ed. Rio de Janeiro, 1955, p. 26/27. 73

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nenhuma demonstrao de interesse vinha dando ao depoimento, evidentemente verdadeiro, a estabelecer a culpa desse! Quanto sorriso de ironia, ao compreender o acusado que, descomedida, a testemunha se desgarra, exagerando os fatos, de uma maneira falsa, perceptvel facilmente! Quanto movimento instintivo de interesse sbito no acusado, que vinha se desinteressando do depoimento, ao ouvir uma testemunha, segura, precisa, estabelecer a realidade de um fato, da qual decorre desmoronamento da defesa bem arquitetada, mas sobre uma base inconsistente! Quanto gesto de impacincia, ao verificar que a sua testemunha, evidentemente falsa, no consegue imprimir narrao o calor da sinceridade capaz de impressionar o julgador! Quanta decepo, percebendo que o juiz, atravs de um depoimento bem preparado, vai estabelecendo o fio da verdade! Eis as razes, parte delas, que j faziam um grande jurista, reclamar pela aplicao do princpio da identidade fsica do juiz, no processo penal, como outrora. Fernando da Costa Tourinho Filho,106, relembrando o passado, afirma que quela poca (1942), o nmero de feitos era pequeno e, normalmente, o interrogatrio era realizado pelo prprio juiz que sentenciava. Com o crescimento espantoso da criminalidade e da populao, com o nmero astronmico de processos e falta de juzes, com as contnuas promoes dos Magistrados, no h como se atribuir ao juiz que procedeu ao interrogatrio o julgamento da causa. Essa uma constatao, infelizmente, que impede o retorno do princpio da identidade fsica do juiz, no processo penal, permitindo uma melhor e mais justa aplicao da lei penal e da pena, reduzindo, assim, como prprio do efeito social-pedaggico da pena, a criminalidade. Vige, no processo penal, o princpio da busca da verdade real. Mas, convenhamos, na prtica, malfadado sua impossibilidade efetiva de aplicao, principalmente pela inexistncia de tempo suficiente, vez que abarrotados os juzos criminais de aes penais que ocupam suas pautas, na maioria das vezes, por mais de ano entre uma audincia e outra, mesmo com a bem-vinda lei dos juizados especiais criminais, ou mesmo pela m-vontade de alguns juzes, tal princpio tornou-se inaplicvel no processo penal brasileiro, tanto quanto o da identidade fsica do juiz. E ento, teramos a aplicao da busca da verdade real pelo julgador, se e quando assim, ao menos aparentemente, cobrasse
106

Cdigo de Processo Penal comentado, Editora Saraiva, 3 edio, 1998, vol. I, p. 383.

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o sumrio da culpa. Decorreria da a singularidade de ter-se, como se tem, a aplicao do princpio como mais uma letra morta da legislao penal. Se, ao revs, fosse imposto o princpio da identidade fsica do juiz no processo penal, sentindo o juiz da instruo a responsabilidade que adviria quando de seu julgamento, certamente lhe pesaria ainda mais a toga e, assim, teria uma instruo mais prxima da desejvel, para a aplicao da lei penal, mais prxima ainda da aplicao da justia, e no meramente da lei. E essa deveria ser a preocupao do legislador, na medida em que o direito penal tem como resultante primitiva a manuteno da ordem e da paz social, pela represso e penalizao s condutas tipificadamente delituosas, dentro dos parmetros da dignidade humana. E aquela paz e ordem sociais no se atinge apenas com o cumprimento da lei. necessrio que a lei seja corretamente aplicada, com justia. Afinal, embora aplicada a determinadas pessoas, todos os cidados esto sujeitos sua ocorrncia e aplicao. E por certo, aqueles poucos detentores desse necessrio conhecimento, certamente no iro se conformar com a mera aplicao da lei, sem a busca da justia. E, poderia essa ser melhor aplicada, repito, caso o juiz da instruo fosse o mesmo da sentena. Veja-se, pela nossa realidade que, quando se tem deprecado um ato instrutrio, na grande maioria das vezes o juiz deprecado sequer possui em mos cpias das declaraes prestadas na fase investigatria, para cotej-las com a que ir produzir. Normalmente, recebe-se (e envia-se) uma carta precatria para ato da instruo do sumrio da culpa, apenas, no mximo, com a cpia da denncia, que nem sempre faz acompanhar a sobredita carta, que apenas transcreve o fato. E a, sem conhecer absolutamente nada da ao penal em curso, procede o juiz deprecado ao ato, como se estivesse aplicando a lei, sem, mesmo que queira, se preocupar com a verdade real dos fatos. claro que existem as cartas precatrias bem instrudas e juzes bastante preocupados, alguns com tempo necessrio a maioria no , com a aplicao da justia. Mas mesmo para esses, quando ao ser apreciada a prova produzida, por um outro juiz, certamente escapar inferncia do julgador, dados e elementos colhidos e percebidos apenas por aquele que efetivamente praticou o ato. Decorrncia da inexistncia do princpio da identidade fsica do juiz. Na verdade, como poltica criminal, no h interesse em aplicar-se o mencionado princpio, na medida em que para a sua correta aplicao, sem se permitir a ocorrncia

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da prescrio, seria necessrio um maior investimento na estrutura do Judicirio, quer em termos materiais, quer em termos humanos. E isso, convenhamos, no do interesse dos administradores pblicos, embora seja essa falta de interesse que faz desaguar no descrdito da Justia, o pensamento da populao. E em detrimento da necessidade de se fazer investimentos em outras reas sociais surgem tambm, a razo do aumento da criminalidade e da impunidade, quer pela falta de aculturao do povo, quer pela falncia do sistema penal brasileiro. Esse, a cada ano, ultimamente, traz ao pblico a novidade jurdica da lei, fazendo grande estardalhao, como se a letra seca daquela fosse suficiente para se atingir os objetivos determinantes da existncia da prpria lei. E quando posta em vigor muitas jamais sero aplicadas, como, v. g., o art. 13, da Lei de Execues Penais. Essas reflexes buscam traduzir a necessidade da existncia do princpio da identidade fsica do juiz, tambm no processo penal, como forma de se possibilitar a busca da verdade real dos fatos e a aplicao no s do Direito mas, tambm e principalmente, da justia. Mais do que tentar ensinar sobre a construo de uma sentena penal, necessrio que se transmita sobre a real finalidade daquela, como registrado no incio deste captulo, buscando dar sentido luta pelo Direito e pela Justia, mesmo conhecedor dos problemas que, para a maioria, impedem a melhor aplicao e execuo do Direito e da Justia. De nada teria valido a pena caso a preocupao fosse exclusivamente com um tecnicismo extremado, para apenas tentar propiciar um pouco mais de condies aos futuros e aos nefitos juzes; muito mais do que essa tentativa, vale a pena a luta pelo Direito e pela Justia. E com a aplicao do princpio da identidade fsica do juiz que se tem a melhor aplicao da psicologia do testemunho. E na falta de sua aplicao, no direito processual penal, mas com vista ao princpio da busca da verdade real dos fatos, impe-se ao juiz conhecimentos bsicos de psicologia, a fim de bem direcionar a instruo e melhor apreciar as provas, em seu contexto geral. E mesmo para o juiz sentenciante, que no tenha sido o juiz da instruo, de mister tais conhecimentos, objetivando sua aplicao quando da inferncia intelectual para a formao de seu livre convencimento. Afinal, mesmo assim, distribuir-se a Justia j algo bastante complexo, ainda mais a Justia Criminal; sem aqueles conhecimentos, contudo, muito mais complexa ser a realizao da Justia. No que com a aplicao de

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tais conhecimento far surgir, do nada, a verdade real e, pois, a aplicao da Justia. Longe disso; mas praticar uma injustia muito mais preocupante do que no entregar, na sentena, a justia para aquele caso. E se tal conduta no revelar a justia que se busca, ao menos ir propiciar ao julgador evitar o cometimento de injustia, condenando-se um inocente. E condenar-se um inocente muito mais incorreto do que no se fazer a Justia merecida, dentro da lei, como ato de objetivo final. Como veremos no captulo seguinte, a aplicao da psicologia do testemunho de importncia mpar para a busca da verdade real e, assim, para a realizao da justia. As nuanas que envolvem o comportamento humano reclamam do julgador um conhecimento mnimo de seu comportamento, a fim de apurar a verdade real dos fatos. As mazelas vivenciadas pelo jurista Espnola Filho, quando magistrado, bem fazem retratar o cotidiano de um juiz; principalmente o criminal. Obrigam, por outro lado, sejam devidamente interpretadas pelo juiz condutor da instruo, registrando no a sua impresso subjetiva, ao seu exclusivo talante mas, isso sim, a sua concluso prpria testemunha, informante ou acusado, mostrando as contradies a fim de buscar extrair a verdade real. Mas no poder, como veremos, cobrar da testemunha, informante ou acusado, nada alm do que a capacidade de que cada um pode retribuir. Capacidade de raciocnio, de percepo dos fatos discutidos, de armazenamento de informaes, de exteriorizao do que foi armazenado em sua mente, considerados o tempo decorrido entre o fato e a ouvida e as condies anormais que se encontra aquele que esta a depor. Nenhum acusado senta-se no banco dos rus como se estivesse sentando numa poltrona de cinema; nenhuma testemunha olha para o juiz, o promotor de justia, o defensor, o acusado, seno com sobressaltos de indignao e temor. E todas essas aes comportamentais somente podero ser completamente aproveitadas pelo juiz que ir julgar a causa, se for o mesmo juiz que fez a instruo e, assim, verificou a ocorrncia das mesmas. A aplicao da psicologia do testemunho, como veremos adiante, imperiosa para uma correta instruo processual. Se o juiz que a realizar for o mesmo que vier a sentenciar aquela causa, ento teremos todas as condies necessrias para a realizao da justia, e no apenas para a aplicao da lei.

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CAPTULO IX

A APLICAO DA PSICOLOGIA DO TESTEMUNHO E O PRINCPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL


Pois bem, com essas consideraes iniciais, que so bases para a compreenso da importncia da aplicao da psicologia do testemunho tambm no processo penal, traremos a lume algumas consideraes que devero revelar sobre a necessidade de se aplicar a psicologia do testemunho para a busca da verdade real dos fatos, no processo penal. Necessidade, alis, j observada no incio do sculo XX, consoante nota de Galdino Siqueira107 pois, a testemunha deve somente narrar e descrever o facto e suas circunstncias, o que quer dizer que o seu conhecimento, decorrendo somente da observao e experincia um conhecimento simplesmente experimental. Prossegue ele: Com os dados da psychologia experimental, lanaram-se ultimamente os fundamentos de uma nova disciplina scientifica a psychologia do testemunho, cujo alvo fixar a f devida a essa espcie de prova. Encontrando seu inicio nos trabalhos sobre a suggestibilidade de Binet, em Frana, a nova disciplina teve sua maior systematizao e desenvolvimento na Allemanha e na Suissa. Franois Gorphe,108 discorrendo sobre a boa testemunha, disse que, aquela, no somente conscienciosa, est ademais dotado de sentido crtico e sabe aplicar este sentido crtico a seu prprio testemunho. Ento o melhor auxiliar do juiz, se este sabe servir-se dele. A autocrtica uma qualidade que se relaciona estreitamente com o bom-senso, sem ser a coisa melhor repartida do mundo. Um homem de bom-senso, dizia Santo Toms, aquele cujo esprito est disposto como uma lua clara e
107 108

Curso de Processo Penal, Editora Livraria Magalhes, 2 edio, 1937, p. 210. La Crtica del Testemunho, traduo de Mariano Ruiz-Funes, Editora Instituto Editorial Reus Madrid, p. 349. 79

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muito unida, em que as coisas se imprimem tal como so, sem que as cores se alterem ou os riscos se quebrem e se desfigurem: simplici intuitu recta vindectur (II, 2, Quaest, II, art. 3). Mas o espelho do esprito mais justo no pode deixar de dobrar e de transformar, como no fora assimilando-se, os raios naturais das coisas: Temos em cada um de ns, disse Bacon, uma espcie de caverna que rompe e corrompe a luz natural. O esprito da testemunha, como em todo ser humano, uma sntese viva e profunda que absorve a individualidade das imagens que se projetam sobre ela, as refrata e as desnaturaliza. Os dados proporcionados pelo testemunho constituem um produto que tem sido em parte recriado pela testemunha. O simples bom-senso sentido no poderia, pois, bastar: tem necessidade de ser dobrado de reflexo crtica, a fim de reconhecer e, se possvel, corrigir os pequenos erros inevitveis, e ainda melhor, det-los em seu nascimento. Pietro Nuvolone,109 em seu prefcio, elencando os princpios fundamentais sobre o sistema do direito penal, afirmou que existe a Necessidade de jamais olvidar as relaes entre o direito penal, que cincia humana, e as demais cincias do homem e, em particular, a criminologia, a psiquiatria, a sociologia: somente assim a avaliao jurdica da ao jamais ficar em anttese com os dados naturalistas. Luiz Regis Prado110 analisando as condies psicolgicas da testemunha e os reflexos sobre seu depoimento disse: Em qualquer das fases do processo psicolgico do testemunho podem ocorrer certas deformaes, os desvios involuntrios (de ordem comum, erro) e os desvios voluntrios (simpatia, antipatia, vingana, vaidade, corrupo). ...As condies que podem modificar o testemunho distribuemse em dois grupos: as condies objetivas (a natureza e a durao do estmulo, o grau de iluminao, o tempo, o lugar, o silncio) e as condies subjetivas (a ateno, a imaginao, a emoo, os fatores catatmicos medo clera e amor). As avaliaes (peso, tempo, velocidade, dimenso, nmero), mais complexas que as percepes, devem se consideradas como imprecisas e muito falhas em fidelidade. Emlio Mira Y Lpez,111 no captulo Psicologia do Testemunho, enaltece a matria mas, em contrapartida, afirma sobre o descaso dos
109 O Sistema do Direito Penal, vol. 1, Editora Revista dos Tribunais, traduo de Ada Pellegrini Grinover e notas de Ren Ariel Dotti, 1981, p. X. 110 Falso Testemunho e Falsa Percia, 2 edio, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 26. 111 Manual de Psicologia Jurdica, Editora Mestre Jou, 1967, p. 159.

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juristas sobre a mesma. Disse ele : Eis um dos captulos mais brilhantes da Psicologia jurdica. O nmero de trabalhos publicados sobre ele , sem dvida, muito maior que o dedicado ao resto dos problemas desta disciplina. E no obstante, apesar do tempo transcorrido desde o aparecimento dos primeiros estudos de Neumann, Kraepelin, Binet e Stern (mais de um quarto de sculo),112 bem pouco pode-se dizer que os juristas aproveitaram deles. Nlson Hungria,113 ensinando sobre a funo do juiz criminal, concluiu dizendo que o juiz deve aplicar seus conhecimentos de psicologia, ainda que os adquiridos pelo traquejo da vida, na apreciao e valorao das provas, inclusive, pois, o interrogatrio. Disse: No apenas a identificao tcnico-jurdica do crime, mas tambm a identificao psicolgica do criminoso. Advirta-se para logo, porm, que no se trata de fazer psicologia livresca ou erudita, mas psicologia que todos ns sabemos fazer, psicologia intuitiva ou ensinada pelo traquejo da vida, psicologia acessvel a todo homem sensato e de perspiccia comum, embora ignorante dos biopsicogramas de Kretschmer ou dos processos catrticos de Freud . Dayse Cesar Franco Bernardi,114 abordando o tema da aplicao da psicologia jurdica, registrou: O modelo inicial da Psicologia Jurdica corrobora, assim, com o enfoque pericial estrito, entendido como aquele que visa a oferecer ao juiz subsdios para uma deciso considerada justa, dentro do que impe a lei. Tal tendncia encontra respaldo nas origens da Psicologia Jurdica, vinculadas chamada Psicologia do Testemunho (Stern, 1903 In: Anastasi, 1972: 74). Ela est documentada como um conjunto de pesquisas, sobre a tradio jurdica referente validade do testemunho, que demonstrou a grande relatividade do valor probatrio dos mtodos de inquisio da verdade em processos penais. Mais adiante arremata: A histria recente da cincia psicolgica nos mostra que se entrecruzamento com o Direito parece seguir os mesmos moldes da Medicina psiquitrica, quando, em 1940, Pacheco e Silva115 nos relatou: considerar o criminoso e no o crime, s seria possvel atravs da interpretao da personaliA primeira edio, em espanhol de 1945. Ob. cit., vol. V, p. 466. 114 Temas de Psicologia Jurdica, Editora Relume Dumar, 1999, p. 103. 115 Psiquiatria Clnica e Forense Compndios e Tratados. Srie 3 (II). Biblioteca Mdica Brasileira, ED. Nacional, 1940.
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dade humana...( ) o que levar mais cedo ou mais tarde a introduo da psicanlise na sala de julgamento. Evaristo de Morais,116 comentando sobre as dificuldades na observao de fatos pelas testemunhas, com posterior narrativa em juzo, invocou exemplos de Claparde, ocorridos em sala de aula, deixando claro o suficiente que, o processo de memorizao e armazenagem de informaes observadas, exigem muito mais do que estar apenas olhando para o fato. Exige uma ateno efetiva e direcionada, alm de um estado de esprito apropriado para tal observao. Disse Evaristo de Morais: Os estudos iniciados por Binet, prosseguidos pelos especialistas que citmos e outros, teem alcance muito maior. Visam a demonstrao dos enganos e erros a que se referiu Brusa, igualmente prejudiciaes s averiguaes da verdade, mas constantes de depoimentos obtidos sem suggesto, sem presso moral, sem qualquer influencia externa. Taes falhas do testemunho, totalmente endogenas, so as mais perigosas. Tornaram-se palpaveis por meio de experiencias actualmente divulgadas em imnumeras obras. Dessas experiencias nenhumas causaram mais funda impresso do que as de Claparde. Passamos a descrever duas, devras expressivas. Dando aula, distribuiu elle, de improviso, entre os alumnos, folhas de papel em branco, pedindo-lhes escrevessem as devidas respostas a umas vinte perguntas, a respeito de certas coisas existentes no edifcio da Universidade, e que por todos eram diariamente vistas. De 54 pessas, assim inqueridas, nenhuma respondeu satisfactoriamente a algumas perguntas. Das 54 nada menos de 45 negram a existencia de uma janella que abre para o vesticulo da Universidade! Doutra feita, fez o professor entrar na sala das suas lices, inesperadamente, um individuo mascarado, que alli se manteve immovel, por alguns minutos, vista de todos. Dias depois, foram convidados os alumnos, que tinham estado presentes, a dar os signaes do individuo, e, ao mesmo tempo, apontar, dentre outras mascaras, a que o individuo trazia no rosto. Entre 22 pessas, postas prova, apenas 4 designaram, com acerto, a mascara.117 Cumpre, aqui, ponderar que os observadores, submettidos
10 O Testemunho Perante a Justia Penal. Ensaio de Psychologia Judiciria, Editora Livraria Jacintho, 3 edio, 1939, p. 53. 11 Claparde, Experiense sur le temoignage, nos Archives de Psychologie, vol. V, 1906; Actas do cit. Congresso de Turim, p. LXI, 295-296, 494; Bulletin de lUnion Internacionale de Droit Pnale, T XVII, p. 496 e seguintes; Comptes-rendus do cit. Congresso de Turim, p. 295.

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a esta experiencia, estavam em situao de calma e serenidade, mui differente da em que se encontram os que assistem pratica de um crime. Dessa lio, firme at os dias atuais, podemos afirmar que, em nenhum momento, sem que esteja a pessoa totalmente preparada para a observao, pode aquela ser completa. Outrossim, um mesmo fato observado por mais de uma pessoa, ter elementos de observao diferentes entre si; isto , quando duas pessoas, ou mais, observam, atentamente, um mesmo objeto, no o fazem da mesma forma e, por isso, ao relatar sobre o que foi observado, cada uma delas o faz de forma diferente da outra; cada uma retrata sobre aquilo que mais lhe chamou a ateno, a percepo. A psicologia do testemunho, cincia da psicologia jurdica, aplicada ao Direito, busca interpretar os fenmenos que influem na soluo do problema da verdade, da falsidade e do erro,118 de forma a permitir seja alcanada a verdade real dos fatos e, assim, possibilitar a realizao da distribuio da justia. de Benedito Hespanha,119 a concluso de que Ao jurista que interpreta o testemunho permitido o uso de recursos metodolgicos da Psicologia Aplicada para que, com eles, o jurista obtenha resultados que no conseguiria com os mtodos formais do Direito Positivo. Entretanto, pelo ensinamento j invocado de Nlson Hungria, no sentido de que o juiz no deve, necessariamente, possuir conhecimentos tcnicos de psicologia, como cincia, para aplicar aquela natural da vivncia cotidiana, no necessitamos chegar a tanto, at porque, no haveria a menor possibilidade prtica de assim agir o juiz.120 Contudo, desprez-la por inteiro, ante as complexidades que a circundam, to grave quanto pretender exigir a sua completa aplicao. A testemunha que presta declaraes descreve os fenmenos de uma conduta jurdica que ela conheceu e gravou na sua vida psquica. O testemunho poder ser interpretado e avaliado pelo contedo efetivamente declarado e em relao cultu118

Psicologia do Testemunho, Benedito Hespanha, Editora Universidade de Passo Fundo EDIUPF, 1 edio, 1996, p. 132. 119 Ob. cit., p. 133. 120 Francesco Carnelutti, As Misrias do Processo Penal, Editora Conan, 1 edio, 1995, p. 35, j afirmava, contudo, que Sobretudo hoje se ensina que, para ser juiz penal, precisa estudar, alm de direito, sociologia, antropologia e psicologia. Certamente que so estudos teis e por fim necessrios; mas no suficientes.

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ra, ao carter, personalidade e s disposies afetivas de quem se disps a prestar as declaraes (Mannheim, 1965:649).121 Alis, Benedito Hespanha tambm adverte que Para a compreenso psquica do testemunho, no interessam nem os mtodos cientficos em si, nem tampouco o formalismo racional das normas para o desempenho formal da testemunha, mas a competncia de quem possui conhecimentos bsicos de Psicologia Aplicada ao Direito, o que lhe possibilita avaliar a conduta psquica da testemunha e a lgica do seu testemunho. Na verdade, deve o juiz conhecer certos aspectos que envolvem a memorizao de um fato observado, como j visto, para ter a sensibilidade de perceber que 1) No porque a testemunha se fez presente no local dos fatos que a tudo ela viu, observou e armazenou em sua memria; 2) No tudo aquilo que foi visto e observado pela testemunha que fica retido na memria e que, quando solicitado, consegue ser recuperado e declarado; 3) Para a compreenso daquilo que est sendo observado pela testemunha, no momento dos fatos, tem-se a necessidade de haver uma interao entre o fato e toda a vida psquica da testemunha, resultando da ilaes existentes apenas no pensamento daquela testemunha; 4) Por mais que a testemunha possa memorizar sobre o fato observado, sua revelao sempre depender, alm do tempo decorrido, de sua capacidade de comunicao, para se fazer entender o mais claro possvel; 5) A comunicao exige interligao entre aquele que emite a opinio e aquele que a recebe e, portanto, alm da capacidade da testemunha em conseguir expressarse, tambm exigido do juiz (ou seu interlocutor), uma capacidade semelhante ou maior, para a correta interpretao da narrativa. A cincia, pelo juiz, desses elementos prprios do testemunho, possibilitar uma melhor compreenso sobre o ato de se observar, armazenar e comunicar sobre um fato. Mas, mais do que isso, tambm necessita saber o juiz que, a testemunha, humano como outro qualquer, sujeito a falhas e imperfeies, jamais poder retratar sobre os fatos como se reproduzisse um filme totalmente fiel ao ocorrido. A Um, porque a testemunha, como qualquer ser humano, falvel; a Dois, porque toda apreenso vivida pela testemunha (desde o momento em que presenciou os fatos, passando pelo recebimento da intimao e, finalmente, no dia da audincia, em que colocado em separado, como se ofere121

Benedito Hespanha. Ob. cit., p. 120.

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cesse perigo, e indagado pelo juiz e pelas partes com desconfiana, como se no estivesse dizendo a verdade, advertido de que poder ser denunciado, processado e preso, por falso testemunho, sentindose mais ru do que o prprio acusado) ir interferir negativamente em seu comportamento e, pois, em sua capacidade de recuperao daquilo que foi armazenado em sua memria. E se o juiz, ento, for algum de voz empostada, de estrutura imponente e avantajada, com sua toga do alto de seu pedestal, olhando de cima para baixo, enquanto o promotor de justia, sentado ao lado do juiz, olha a testemunha com desconfiana e o defensor, pasmo com o desconhecimento daquela, certamente no sero daquela testemunha obtidas as informaes necessrias para o correto julgamento da causa. Note-se que o ambiente forense no dos mais propcios para que uma pessoa comum do povo, humilde, serena e correta, possa se sentir livre de interferncias externas a influir sobre sua capacidade de recuperao da memria. Na maioria so prdios frios, em que, no horrio das audincias, vse pelos corredores um preso sendo conduzido por policiais fortemente armados, enquanto sua mulher, com o filho nos braos, busca consol-lo, ao mesmo tempo em que sai do gabinete do promotor de justia um representante do conselho tutelar conduzindo um menor infrator, que aos berros se ope medida a ser aplicada. Quem, em s conscincia, num ambiente desses, ter total condio de recuperar o registro de sua memria quanto a algo que, naturalmente repudiado, por ser um delito, j h bom tempo ocorreu? Quem, sentado aguardando a sua vez, que j se faz bastante tarde, pelo atraso na realizao das audincias, ao ser convocado pelo meirinho, de chofre, no fica trmulo, assustado? Por certo existem aqueles que quase se profissionalizaram na arte de testemunhar; mas esses so facilmente reconhecidos pelo juiz e pelas partes, no retratando nenhum perigo instruo. Mas a maioria da populao, e pois das testemunhas, so pessoas comuns, humildes (os crimes, que chegam at a fase do sumrio da culpa, so, em sua maioria, ocorridos entre pessoas de classe social e econmica menos favorecida), que muitas vezes nem poderiam estar ali para prestar seu testemunho pois, como trabalhador autnomo, perdeu aquele dia de trabalho (salvo se aquela j no foi a primeira vez que ali esteve para prestar seu depoimento, pois, por uma razo ou outra, aquela audincia foi adiada). E tudo isso vai influir na conduta da testemunha, no momento que estiver sentada

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frente do juiz, de forma negativa para a recuperao de sua memria. E isso deve saber o juiz, a fim de poder obter um melhor aproveitamento daquilo que a testemunha tenha para revelar. Fracesco Carnelutti122 ofertou a oportunidade, j quela poca, de se repensar sobre a conduta e postura diante da testemunha, dizendo: Mas h outro indivduo no centro do processo penal ao lado do imputado: a testemunha. Os juristas, friamente, classificam a testemunha, junto com o documento, na categoria das provas. Alis uma certa categoria das provas. Esta frieza deles necessria como a do anatomista que secciona o cadver; mas ai de ns se esquecermos que, enquanto o documento uma coisa, a testemunha um homem; um homem com o seu corpo e com a sua alma, com seus interesses e com as suas tentaes, com as suas lembranas e com os seus esquecimentos, com a sua ignorncia e com a sua cultura, com a sua coragem e com o seu medo. Um homem que o processo coloca em uma posio incmoda e perigosa, submetido a uma espcie de requisio para utilidade pblica, afastado de seus afazeres e sua paz, pesquisado, espremido, inquirido, suspeitado. No conheo um aspecto da tcnica penal mais preocupante do que aquele que resguarda o exame, alis, em geral, o tratamento da testemunha. Tambm aqui, de resto, a exigncia tcnica termina por se transformar em uma exigncia moral: se devesse resumi-la em uma frmula, colocaria no mesmo plano o respeito da testemunha e o respeito do acusado. No centro do processo, em ltima anlise, no est tanto o imputado ou a testemunha quanto indivduo. Todos sabemos que a prova testemunhal a mais infiel entre as provas; a lei a cerca de muitas formalidades, querendo prevenir os perigos; a cincia jurdica chega ao ponto de consider-la um mal necessrio; a cincia psicolgica regula e inventa at instrumentos para a sua avaliao, ou seja, para discernir a verdade da mentira; mas a melhor maneira para garantir o resultado sempre foi e ser sempre a de reconhecer na testemunha um homem e de atribuir-lhe o respeito que merece cada homem. A busca da verdade real, assim, impe ao juiz e s partes a preocupao na aplicao da lei, do direito e da justia. Mas essa busca no pode ser o motivo inconseqente para se desrespeitar a pessoa.

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As Misrias do Processo Penal, Editora Conan, 1995, p. 46.

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Seja ela testemunha, informante ou acusado. Quem, que j tenha participado de uma audincia, em qualquer uma daquelas trs condies, ou mesmo como mera parte, conseguiu comportar-se com calma e naturalidade, no deixando que todas as circunstncias prprias daquele ato, no interferissem em sua conduta e comportamento? Qual testemunha, que muitas vezes nem bem sabe o que est fazendo ali, ao ser advertida formalmente pelo juiz, em seu compromisso legal com a verdade, no passou a ter preocupao com a sua integridade, esquecendo-se, por isso, de muitos detalhes dos fatos investigados? Qual testemunha, informante ou acusado, num ato de autopreservao, ao ser ameaado de priso pelo juiz, na hora da audincia, no fica mais preocupado com a sua liberdade do que com o fato constante da acusao? Nessas ocasies no rara e erroneamente, os juzes criminais fazem a advertncia testemunha dizendo que se mentir ou ocultar a verdade ser preso. Deveriam dizer que, se mentir ou ocultar a verdade, poder ser processado, que o correto; e no afirmarem que a testemunha ser presa. Qualquer pessoa normal, sob essa ameaa real (feita por um juiz), ir se sentir amedrontado o suficiente para criar um bloqueio em sua memria quanto aos fatos investigados, para ficar sempre alerta em nada dizer ou fazer com que possa permitir ao juiz cumprir com a ameaa de priso. Por isso, a busca da verdade real resta, de certa forma, prejudicada no apenas pelas condies pessoais de cada testemunha mas tambm pelas circunstncias prprias de uma audincia de instruo criminal. Tambm deve ser relevado pelo juiz que, muitas vezes, no pelo fato de a testemunha se fazer presente no local dos fatos que a mesma poder relat-los com segurana e inteireza. Veja-se a situao na qual a testemunha estava no interior do bar, onde ocorreu um homicdio. Mas a testemunha estava sentada em um banco, de costa para a cena do crime, despreocupada, tomando seu aperitivo e conversando descontraidamente com outrem. No repente, ouve um estampido de arma de fogo, tomado de surpresa, e v outras pessoas saindo correndo do interior do bar. Qual ser a primeira reao dessa testemunha: tambm sair correndo, para se proteger de algo que no sabe bem ao certo o que possa ser, mas oferece perigo, ou ir se virar para ver parte das cenas do crime, para se certificar sobre o seu desenrolar? claro que naturalmente ir se proteger. Mas a gravidade surge quando, arrolada referida testemunha pela acusao (pressupondo sabedor dos fatos por ter

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estado no local por ocasio de sua ocorrncia), ao ser ouvida em juzo afirma nada ter visto e, ento, inicia seno o juiz, o promotor de justia, uma srie de perguntas, por vezes acaloradas, veementes, para arrancarem da testemunha a verdade real dos fatos. Afinal, aquela testemunha estava no local. A menos ainda saber dizer a dita testemunha. E naquela oportunidade que o juiz deve aplicar a psicologia do testemunho, seja ponderando quanto s circunstncias pessoais da testemunha, seja reconhecendo as circunstncias da prpria audincia, seja impedindo o destrato ou desrespeito pela condio de ser humano da testemunha. Situao que sempre conduz a uma melhor compreenso sobre o comportamento do acusado, da testemunha ou do informante, aquela em que aquele que est a examinar aquelas pessoas, coloca-se no lugar das mesmas, inclusive ponderando com todas as suas condies pessoais. Assim, verificamos ser possvel, e desejvel, a conjugao da busca da verdade real com a psicologia do testemunho. Os desencontros e as dificuldades a serem enfrentadas, para tanto, podero ser superadas quando se vislumbra ao final do processo, o renascer de uma aurora da verdadeira e devida justia. Em qualquer hiptese, a psicologia do testemunho dever ser a tnica do juiz criminal, na busca da verdade real dos fatos, para a aplicao da justia, a ser lanada na fundamentao e concluda no dispositivo.

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CAPTULO X

O INTERROGATRIO COMO MEIO DE PROVA E A SENTENA


Contrariamente ao que possa aparentar, por sua caracterstica de unilateralidade, sem oportunidade de se ter o contraditrio e a ampla defesa, com a participao do defensor e do Ministrio Pblico, no ato exclusivo do juiz, o interrogatrio uma pea de prova, assim determinado pelo Captulo III, do Ttulo VII, do CPP. Portanto, mesmo sendo um ato exclusivo do juiz, sem a participao do acusador ou do defensor, o interrogatrio um meio de prova. claro que tambm, um meio de defesa, afinal, poder o acusado manter-se calado ou mesmo, faltar com a verdade, j que no est obrigado ao compromisso legal. Porm, sua caracterstica de meio de prova, seja em defesa ou no do interesse do acusado, inquestionvel e assim foi lanada pelo legislador. Na Exposio de Motivos, firmada pelo Ministro da Justia Francisco Campos, foi registrado que outra inovao, em matria de prova, diz respeito ao interrogatrio do acusado. Embora mantido o princpio de nemo tenetur se detegere (no estando o acusado na estrita obrigao de responder o que se lhe pergunta), j no ser esse termo do processo, como atualmente, uma srie de perguntas predeterminadas, sacramentais, a que o acusado d as respostas de antemo estudadas, para no comprometer-se, mas uma franca oportunidade de obteno de prova. facultado ao juiz formular ao acusado quaisquer perguntas que julgue necessrias pesquisa da verdade, e se certo que o silncio do ru no importar confisso, poder, entretanto, servir, em face de outros indcios, formao do livre convencimento do juiz. Mas mais do que isso, com o interrogatrio que o juiz poder colher outros dados substanciais, principalmente para a fixao da eventual pena que possa ser aplicada. Assim,
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pelos indcios de existncia do crime e sua autoria, em havendo uma denncia, deve o juiz criminal, por ocasio do interrogatrio, prever a possibilidade de ser julgada procedente a acusao, sem que tal se constitua em prejulgamento, questionando ao acusado, alm dos fatos em si, caracterizadores do delito imputado, todos os elementos subjetivos do art. 59. Assim, em sendo julgada procedente a acusao, ter em suas mos os referidos elementos e, ento, poder aproximar-se ao mximo daquilo que possa ser o ideal e desejvel na fixao da pena: a represso e preveno do crime, possibilitando-se a ressocializao do condenado. Luiz Viel,123 com a escola de Betham, Carmignani e Mittermaier, ensina que Embora no diga a nossa legislao processual, a inquirio das testemunhas e o interrogatrio do ru devem ser procedidos de modo que as perguntas no sugiram a resposta ou inibam a manifestao ou a deturpem. Mittermaier124 distinguiu, na esteira de Betham e Carmignani, as perguntas genricas das perguntas que sugerem o resultado, censurvel estas. Por isso, um interrogatrio corretamente dirigido pelo juiz deixar de ser mera pea de defesa para se consubstanciar em verdadeira prova, a favor ou contra o acusado, se estiver apoiado em outras provas. Assim, quando realizado o interrogatrio, bem direcionado pelo juiz possvel obter-se elementos que, em cotejos com outras provas dos autos, possam reproduzir no apenas a verdade processual, mas, isso sim, a verdade real dos fatos. Mittermaier125 concluiu que, , portanto, coisa para ns demonstrada: a nua confisso no faz a convico do juiz, esta s lhe vem por meio de presunes racionveis, sucessveis, tiradas da observao cotidiana das leis da natureza humana e das fisionomias; adquiridas essas presunes, o juiz verifica a confisso recorrendo s outras fontes de informao existentes; e, enfim, no a considera verdadeira seno sob uma ltima condio, a saber: que lhe parea ter tido o acusado vontade firme de dizer a verdade. Como j registrado por ns, temos duas verdades, na aplicao do direito: a verdade real, que a do fato efetivamente como houve; a verdade processual, que surge nos autos que se transforma em verdade do fato sem que guarde consonncia com aquela, isto , a verdade processual
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Temas Polmicos, Estudos e Acrdos em Matria Penal, editora JM, 1 edio, 1999, p. 36. 124 Tratado da Prova em Matria Criminal, p. 326, nota 38 ( a ), traduo brasileira, 3 edio. 125 Ob. cit., p. 189.

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nem sempre se espelha na verdade real. E com a verdade processual que iro trabalhar o juiz, o acusador e o defensor. E se o juiz puder obter a verdade real dos fatos, traduzida como verdade processual, certamente ter o julgador os elementos necessrios para a realizao da justia e no apenas para a aplicao da lei. Vai da uma longa distncia entre a realizao da justia e a aplicao da lei. Na primeira, cintila a verdade real, ou a mais prxima da verdade real, como prumo para a deciso final; na segunda, a verdade meramente processual, em que apenas se ter a aplicao da lei e no da justia que sempre espera a sociedade. Se puder realizar a justia devida e necessria, tambm poder o juiz, usando da mesma balana e do mesmo fiel, dirigir a pena e sua execuo ao rumo da represso e preveno do crime, bem como da ressocializao do condenado. Mas, como prprio do processo penal, no havendo provas com suficiente persuaso que confirmem os fatos, no poder haver uma condenao. Mesmo tendo o acusado confessado os mesmos, em juzo. A confisso, por seu turno, foi assim definida por Eduardo M. Jauchen:126 Em sntese, tendo presentes os requisitos para a validade da confisso, conjugados harmoniosamente, podemos conceituar a mesma como o meio de prova que consiste nas expresses voluntrias e conscientes de uma pessoa, pela qual reconhece de forma expressa, perante o juiz da causa, ter participado de um fato delitivo. A confisso, sem outro elemento probante, no autoriza a condenao por, a um, ser a nica prova convergente acusao e, a dois, ser possvel estar o acusado admitindo a autoria, com o fim de livrar aquele que poderia ser o verdadeiro autor dos fatos. Assim, considerando-se que o crime tenha sido cometido por uma pessoa que possua vrias condenaes, para a qual uma nova condenao ser extremamente negativa, assumindo a autoria uma terceira pessoa, ainda primria, poder essa receber benefcios, podendo, at, no ficar no crcere, pela condenao. E a o que se ter ser a aplicao do direito em face da verdade processual, distanciando-se, em muito, da verdade real e, pois, da verdadeira justia. Por mais convincente que possa ser a confisso, se no houver outra prova que lhe d sustentao, jamais poder aquela servir de embasamento para um decreto condenatrio. Mesmo que, em seu n-

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La prueba em materia penal, Editora Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 67.

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timo, creia o juiz sentenciante ser aquela a verdade real. Seria semelhante a circunstncia de, no processo em que for revel o acusado, terse apenas a palavra da vtima, isoladamente, a confirmar os fatos. Quer o acusado quer a vtima, podem revelar interesses que, embora semelhantes e antagnicos entre si, buscam no a aplicao da justia, mas de mera vindeta: o primeiro, quer ver-se livre da acusao; a segunda, quer ver a penalizao do primeiro, ainda que indevida ou injusta. E isso tem o juiz que sentir em sua sentena, discorrendo sobre essa concluso de forma concisa, clara e persuasiva. Nicola Framarino Dei Malatesta,127 nesse sentido diz: para que a confisso seja reconhecida legitimamente como tal, deve ser verdadeira e no presumida, e esta verdade da confisso se concretiza na sua existncia real e explcita, por isso, a denominada confisso simulada e a denominada confisso tcita no so confisses de modo algum. Jos Frederico Marques,128 apreciando os artigos 197, 198 e 200, do CPP, diz que Em ambos os preceitos, corolrios forados do princpio da livre convico, deixa-se ao juiz a apreciao do valor da confisso qualificada. A ele que cabe, com as regras da crtica racional, aceitar ou recusar, em parte ou em bloco, o que consta das declaraes do confidente, tendo em vista as circunstncias hic et nunc do caso concreto e demais provas dos autos. Mas, por bvio, dever o juiz, seja para a aceitao da confisso, no todo ou em parte, seja para repudi-la, fundamentar seu livre convencimento, como o deve fazer em todas as apreciaes enfrentadas na sentena. Com o interrogatrio, o juiz ir buscar a verdade real dos fatos. E, se insuficientes os esclarecimentos de um primeiro interrogatrio ou, no claros, poder o juiz realizar, a qualquer tempo, mas antes da sentena, um novo interrogatrio. Assim, permite o art. 196, do CPP: A todo tempo, o juiz poder proceder a novo interrogatrio (e de forma mais abrangente, o art. 502, CPP). Com essa permisso, ter o juiz uma oportunidade a mais para obter, direta e pessoalmente, o mximo de elementos de prova que iro nortear no apenas a fundamentao da eventual condenao mas, tambm e principalmente, a eventual fixao da pena e sua execuo.
A Lgica das Provas em Matria Criminal, Editora Bookseller, edio 1996, volume I, p. 464. 128 Elementos de Direito Processual Penal, Editora Bookseller, 1 edio, 2 tiragem, 1998, vol. II, p. 305.
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Eduardo Espnola Filho129 leciona serem trs as finalidades do interrogatrio: a) facultar ao magistrado o conhecimento do carter, da ndole, dos sentimentos do acusado: em suma, compreender-lhe a personalidade; b) transmitir ao julgador a verso, que, do acontecimento, o inculpado fornece sincera ou tendenciosamente, com a meno dos elementos, de que o ltimo dispe, ou pretende dispor, para convencer da idoneidade da sua verso; c) verificar as reaes do acusado, ao lhe ser dada, diretamente, pelo juiz, a cincia do que os autos encerram contra ele. Nessa pesquisa levada a efeito pelo juiz, no interrogatrio, devem ser considerados pelo mesmo, quanto personalidade do acusado, que formada atravs dos gentipos (caractersticas obtidas apenas pelo genes da pessoa) e dos fentipos (caractersticas obtidas pelos genes e pelo meio em que vive), todos os fatores que revelem sua conduta antes, durante e depois do crime, a fim de, por ocasio da eventual fixao da pena, aproximar-se ao mximo da pena justa e necessria, sentindo, no s o que do processo emerge mas, tambm, o que do acusado, durante seu interrogatrio possa ser constatado, devendo ser registrado na assentada. Longe de exigir-se do julgador conhecimentos de psicologia ou psiquiatria, para a anlise da personalidade do delinqente. Essa tarefa reservada aos profissionais da rea. Mas, noes mnimas de comportamento humano devem integrar o conhecimento do juiz, para a realizao dessa anlise da personalidade e conduta social do agente, mesmo sem qualquer tcnica ou conhecimento especializado. Alis, Jos Ingenieros130 j cobrava, do juiz, um estudo clinico-psychologico para afixao da pena: As consideraes puramente jurdicas devem ser substitudas pelo estudo clinico-psychologico para que assim fique estabelecida a categoria a que pertence o sujeito estudado, o seu grau de perigo social e a sua susceptvel modificao em um sentido de melhor adaptao ao meio. No h outra forma de o juiz dar cumprimento ao artigo 59, principalmente, se no buscar, desde o interrogatrio, todas as circunstncias judiciais alm, claro, a verdade real, para a efetivao da justia. Jos Frederico Marques,131 nesse sentido, leciona ao elo129 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Editora Rio, 6 edio, 1980, volume III, p. 25. 130 Criminologia, Editora Livraria Jacintho, 2 edio, 1934, traduo de Haeckel de Lemos, p.168/169. 131 Elementos de Direito Processual Penal, Editora Bookseller, 1 edio, 2 tiragem, 1998, vol. II, p. 299.

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giar a regra processual para o interrogatrio, como um dos instrumentos mais hbeis para a apurao dos fatos, desde que dirigido com perspiccia e inteligncia, pelo juiz : Aplausos merece, portanto, o Cdigo de Processo Penal, no tocante regulamentao que deu a esse meio de prova, que , sem dvida, quando dirigido com perspiccia e inteligncia, um dos mais fecundos e teis para a elucidao do fato delituoso. Julio Fabbrini Mirabete,132 enfrentando o tema, colacionou o ensinamento de Hlio Tornaghi133 sobre a possibilidade que oferecida pelo interrogatrio, como elemento de convencimento do julgador: a grande oportunidade que tem o juiz para, num contato direto com o acusado, formar juzo a respeito de sua personalidade, da sinceridade de suas desculpas ou de sua confisso, do estado dalma em que se encontra, da malcia ou da negligncia com que agiu, da sua frieza ou de sua elevao e nobreza; o ensejo para estudar-lhe as reaes, para ver, numa primeira observao, se ele entende o carter criminoso do fato e para verificar tudo mais que lhe est ligado ao psiquismo e formao moral. Em suma, o interrogatrio, ato de defesa e meio de prova, deve, sempre que possvel, ser realizado pelo juiz sentenciante, no af de desvendar sobre a verdade real dos fatos, bem como sobre a conduta social e personalidade do delinqente, para a aplicao eventual de uma pena mais justa e necessria. Seu registro, no relatrio, dever ser feito de forma clara e concisa; na fundamentao, sempre dever o juiz dizer sobre o interrogatrio, ante a sua importncia fundamental para o deslinde da ao, alm dessa prpria, ainda que revel o acusado. E, em sendo interrogado, toda e qualquer razo que possa dar o imputado, em suas declaraes, tenha ou no sido referendadas por seu defensor, devem ser apreciadas na fundamentao, quer por ser o ato uma pea de defesa, quer por ser um meio de prova. Nenhuma confisso, por mais crvel que possa aparentar, se isolada nos autos, sem qualquer sustentao em outra prova, permite uma condenao. Franz Alexander e Hugo Staub134 sintetizaram a valorao pblica da confisso, principalmente pelo juiz pois Reik afirma que a razo por que o tribunal e a opinio pblica estimam tanto a confisso
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Processo Penal, Editora Atlas, 9 edio, 1999, p. 279. Curso de Processo Penal, 5 edio, Ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 359 Psicologia Judiciria, Editora Guanabara, traduo de Leonidio Ribeiro, 1934, p. 247.

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feita pelo criminoso que por esse modo ele condena a sua prpria ao; isto pe vontade o sentimento de culpa dos juzes que, assim, so capazes de pronunciar o culpado, com a conscincia mais vontade. Na prtica, a bem da verdade, muitos so os juzes criminais que, fazendo uso da confisso, acomodam-se sobre aquela para fundamentar uma condenao, quando deveriam buscar a verdade real dos fatos e fazer tilintar, ao final, a espada cega da justia.

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CAPTULO XI

DA DENNCIA OU QUEIXA
No h como buscar-se o pleno conhecimento na confeco de uma sentena criminal se no se souber sobre os requisitos da denncia ou queixa. Hlio Tornaghi135 aponta os elementos que devem integrar a denncia ou a queixa, para os fins da verificao da litispendncia: O litgio se identifica por trs elementos: res, a coisa litigiosa, a matria controversa; personae, as pessoas em conflito; causa petendi, a razo de pedir, o fundamento jurdico do pedido. Por essas caractersticas que se pode saber se h litispendncia (art. 95, n III). Por elas que se avalia da conformidade entre a acusao e a sentena. Necessrio , pois, que o ato de acusao, denncia, na ao pblica, e queixa, na ao privada, contenha tais elementos. No entanto, no estudo da sentena penal, fundamental conhecer-se sobre os elementos principais e os secundrios da denncia (ou da queixa), alm daqueles que so obrigatrios para qualquer pedido inicial, como citado por Tornaghi. Prescreve o art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal, o princpio da inocncia: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Para que haja o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, condio sine qua non, a existncia do devido processo legal, conduzido e sentenciado pela autoridade competente, com observncia do princpio da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, incisos LIII, LIV e LV CF). Em assim sendo, iniciando-se a ao penal com a denncia ou com a queixa (arts. 24 e 30 CPP), defen135

Compndio de Processo Penal, Editora Jos Konfino, edio de 1967, tomo II, p. 456. 97

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dendo-se o acusado ou o querelado do fato descrito (e no da tipificao apontada pelo acusador), A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas (art. 41 CPP). Isto , deve a denncia conter os sete elementos necessrios, que comporo os trs principais AUTORIA MATERIALIDADE E CULPABILIDADE : 1 quem (quis autor do fato), 2 quando (quando data do fato), 3 onde (ubi local dos fatos), 4 quem auxiliou (quibus auxiliis os autores e os meios) AUTORIA 5 o que ocorreu ou que coisa (quid os fatos o mal produzido e contra quem), 6 como (quomodo modo ou como ocorreram os fatos) MATERIALIDADE , e finalmente, 7 porqu ( cur a razo do crime dolo ou culpa) CULPABILIDADE . I A AUTORIA Para se estabelecer, desde a denncia, a autoria do fato delituoso, necessrio que se busque descrever sobre (1) QUEM (quis) praticou aquele fato, (2) QUANDO (quando) e (3) ONDE (ubi) o fato foi praticado, e se houve (4) AUXLIO POR TERCEIRO (quibus auxiliis). Assim, o autor do fato aquele que, naquele dia, naquela hora e naquele local, sozinho ou auxiliado por terceiros, com determinado instrumento, cometeu, por ao ou omisso, o delito. II A MATERIALIDADE Verifica-se a materialidade de um delito questionando-se (1) O QUE OCORREU (quid), COM OU CONTRA QUEM e (2) COMO (quomodo) ocorreu. Assim, imputando a denncia que o acusado, naquela data, naquela hora, naquele local, sozinho ou auxiliado por terceiros (autoria), fez acontecer determinado fato, contra determinada pessoa, de determinado modo, ter-se- a autoria e a materialidade . III A CULPABILIDADE A culpabilidade do agente, para a ocorrncia do fato delituoso, entendida, de forma genrica, quer como dolo, quer como culpa, em sentido estrito. Diz respeito, para a completa caracterizao do delito imputado, sobre os motivos que levaram o acusado prtica do fato

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tipificado, sobre o PORQU (cur) cometeu o delito. Se o motivo foi volitivo, de forma direta ou indireta, haver, como culpabilidade, o dolo. Se assim for, haver de ser apreciado qual modalidade de dolo exigida pelo tipo delitivo para a sua configurao e se efetivamente restou comprovado: o dolo direito ou o dolo eventual. J, se o motivo foi determinado no pela vontade do acusado mas sim pela inobservncia de regras de conduta que digam respeito imprudncia, negligncia ou impercia, resultar a acusao na forma culposa. E a, na denncia ou na sentena, dever, na primeira, ser informado com qual modalidade de culpa houve o acusado e, na segunda, se restou comprovada aquela ou no. Tais elementos (I, II e III) iro compor, em seu todo, a descrio do fato sobre o qual ir se defender o acusado. Da a importncia da denncia corretamente construda, para o fim de, possibilitando a ampla defesa pelo acusado, poder ser apreciada, em seu mrito, na sentena final. bvio que, a denncia ou queixa incorretamente edificada, levar o processo eiva de nulidade, no se permitindo o conhecimento do mrito do delito imputado. Restar, esse, ento, com provvel encaminhamento impunidade (quer pela prescrio, quer pelo lapso temporal decorrido entre o fato e a sua apurao, com as provas em juzo), que no pode, em absoluto, ser tida como meio de aplicao da norma penal, entendida essa como resposta que se d sociedade, ante a ocorrncia de um fato delituoso.136 Mas, a responsabilidade que se cobra do Ministrio Pblico ou do querelante, quanto correta construo da denncia ou queixa, no elimina a do juiz, que tem o poder-dever de, se assim surgir das provas dos autos, dar nova definio jurdica ao fato art. 384, CPP. O dar nova definio jurdica do fato pelo juiz, no implica, de forma alguma, em descrever novamente o fato. Essa competncia exclusiva do Ministrio Pblico ou do querelante. Por mais que se tenha demonstrado
A decretao da prescrio da pretenso punitiva pelo Estado, embora seja uma forma de aplicao da norma penal, no revela a sua verdadeira funo, que dar a resposta sociedade, quanto quele fato tipificado como delito. E isso porque, deixando de se dizer se o acusado culpado ou inocente, e em que definio jurdica, restar, sempre, para a sociedade, uma dvida sobre aquele fato, havendo concluses de toda ordem, que culminaro por definir ser culpado ou inocente. E, para o acusado, uma penalizao eterna, no dizer de Carnelutti (As Misrias do Processo Penal), pois aquela mesma sociedade haver de, por muito tempo, emitir sua manifestao sobre os fatos, dentre as quais surgir a sua condenao, a sua repulsa, a sua excluso, pela prpria sociedade.
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nos autos que os fatos no ocorreram da forma relatada na denncia ou queixa, no restar a menor possibilidade de se alterar aquela descrio, pois dela que se defende o acusado. Restar, nesse caso, a sua absolvio. Mas, em hiptese alguma, a alterao da descrio dos fatos. Assim, a nova definio jurdica somente poder ocorrer quando, confirmados os fatos, houver outra tipificao jurdica sobre o mesmo, diversa daquela registrada na denncia ou queixa. Evidentemente que, em nosso breve estudo, temos como pressuposto a existncia vlida e regular de todos os princpios gerais do processo penal.137 Tais elementos, que obrigatoriamente devero compor a denncia ou queixa, sero, na sentena penal, apreciados individualmente pelo juiz. Assim, dever o juiz, na sentena penal, analisar, obrigatoriamente, a autoria, a materialidade e a culpabilidade (dolo ou culpa em sentido estrito). Alm desses sete elementos, ante a aplicao supletiva do CPC (art. 4, LICC), tambm dever a denncia ou queixa, conter: 1 o pedido de condenao (art. 282, N IV CPC), ainda que implcito; A princpio, por se ter reconhecida na denncia uma pea de acusao que objetiva, com a confirmao dos fatos, a penalizao do agente, pode-se crer ser desnecessrio o pedido de condenao. Ledo engano. A denncia ou a queixa, so peties iniciais da ao penal. Como tal, deve revelar, de forma certa, o pedido que, na ao penal, a condenao do acusado. Como petio inicial, deve trazer em sua estrutura, todos os requisitos da petio inicial. 2 o correto endereamento (art. 282, N I CPC); Como petio inicial que , deve trazer o correto endereamento. Isto , a qual juzo dirigida. Se a comarca for de juzo nico, nenhuma dvida poder haver. Mas circunstncias existem em que se tem o foro privilegiado (Prefeito, Juiz, etc.) e, pois, uma autoridade especfica com competncia para dela conhecer e julgar. Tambm, v. g., se o crime for de competncia da Justia Militar, para aquela dever ser endereada a denncia, sob pena de se ter ou desde o incio, a suscitao de incompetncia ou, ao final, a anulao dos atos pratica137

Vide Captulo DOS PRINCPIOS GERAIS DO PROCESSO PENAL.

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dos pelo juzo incompetente. claro que a verificao da competncia tambm da obrigao do juiz que recebe o pedido inaugural da ao penal. Mas essa obrigao suplementar do titular da ao penal. Por isso, deve a denncia, ou a queixa, ser corretamente endereada. 3 o requerimento para a citao do acusado (art. 282, N VII CPC); Essa exigncia tambm decorrente da condio de petio inicial que possui a pea inaugural da ao penal a denncia ou queixa . O acusado a parte passiva da ao penal. A sua citao o ato com que se lhe d a conhecer sobre a pretenso punitiva do Estado, que figura no plo ativo da ao penal. Resulta da a imposio de dever ser requerida no corpo da denncia ou queixa. 4 o nome, o cargo e qualificao do denunciante ou queixoso; Em sendo o autor da ao penal o Ministrio Pblico, tem o acusado o direito de saber quem foi o promotor ou procurador de justia que subscreveu a acusao. Da poder o acusado argir a eventual incapacidade daquele que se diz agir em nome do Ministrio Pblico. Esse uno e indivisvel. Porm, para a ocorrncia dessa unidicidade e indivisibilidade, necessrio que aquele que em seu nome atue, tenha competncia para tanto. E essa competncia no se verifica apenas em razo da titularidade do promotor; tambm pode ocorrer em face de qualquer uma das forma de afastamento do promotor ou do procurador de justia. Assim, estando aquele promotor ou procurador, v. g., de frias, no ter ele a capacidade de agir, em nome da Instituio Ministerial. Igualmente no poder agir, se afastado das funes, por motivo de sade ou por imposio disciplinar ou legal. Um promotor de justia que esteja de frias ou em tratamento de sade, continuar a ser o promotor de justia daquela comarca ou vara mas, sem qualquer capacidade de agir. E isso, por mais primrio que possa parecer, deve ser declarado na denncia, identificando-se o seu subscritor, a fim de se dar integral cumprimento ao princpio constitucional da ampla defesa. Afinal, o acusado tem o direito de saber quem que est lhe acusando. Alm do que, inexistindo tribunal de exceo (art. 5, n XXXVII, CF), tambm no poder haver um acusador de exceo.

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5 a assinatura do agente ministerial ou do queixoso, por seu procurador com poderes especiais ou em causa prpria. Aqui, a exigncia tambm decorrncia do atendimento ao princpio da ampla defesa e dos requisitos da petio inicial. Pelo primeiro, tem o acusado o direito de, identificado o acusador, poder confirmar, com sua assinatura, a autenticidade da pea acusatria. Pelo segundo, todo ato deve receber uma identificao e uma assinatura que assegure a sua autenticidade. A denncia ou a queixa, mxime pela condio de petio inicial, deve tambm ser autenticada por seu subscritor, com sua assinatura. Se essa inexistir, tambm inexistir, juridicamente, aquela pea de acusao, por no possuir o elemento vital para a sua confirmao como autntica e legtima: a assinatura de seu construtor. Assim, tal qual a inicial na ao cvel, a denncia ou queixa tambm deve estar revestida de todos seus elementos principais e secundrios, a fim de ser e estar apta ao recebimento e incio da ao penal, at final julgamento. No presentes os requisitos da denncia ou da queixa, resultar ou na sua inexistncia ou na sua nulidade. Em qualquer dos casos, haver uma objeo prolatao ou ao proferimento da sentena. Portanto, a absoluta regularidade da denncia ou da queixa que ir conduzir, tambm, ao final da ao penal, seu julgamento.

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CAPTULO XII

DA DESIGNAO DE RU E DE ACUSADO
Tal como no processo civil, tambm no penal inexiste a denominao requerente e requerido, como j exposto na obra sobre a sentena cvel. O Cdigo de Processo Penal aplica, em seus regulares termos, ora a expresso genrica ru, ora a de acusado. Contudo, na construo da sentena penal, ante a regra do art. 5, incisos LV e LVII, da Constituio Federal, temos, pela melhor tcnica, ser incorreta a aplicao do termo ru, at o dispositivo. E isso porque, constitucionalmente, o cidado que responda a uma ao penal um mero acusado da prtica de um fato tipificado como delito, presentes os indcios de sua existncia e autoria. O termo ru, aplicado pelo legislador, faz presumir a culpabilidade daquele que est respondendo a uma ao penal. Em assim sendo, designando-se o mero acusado de ru, estar-se- imputando quele, antes da sentena penal condenatria, a condio de criminoso, condenado e, pois, devedor, o que vedado constitucionalmente, pelo princpio da presuno de inocncia. No se trata de mera discusso acadmica mas, isso sim, da melhor aplicao tcnica na construo da sentena penal. Desde a fase investigatria, quando denominado corretamente de indiciado, investigado, com a oferta da denncia, at a concluso final, na sentena, de sua culpabilidade dispositivo , ainda o ru, um mero acusado, somente passando a ser considerado um ru, no momento em que, pelo dispositivo, reconhecido como culpado, em lato sensu. E ainda que exista recurso, mesmo que seja apenas do ru, a dever ser preservada a designao de ru, posto que j reconhecida a sua culpabilidade, pela autoridade competente, atravs do devido processo legal. Exatamente como ocorre na sentena de pronncia.
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At o estabelecimento do dispositivo que reconhece a existncia do crime e sua autoria, declarando o juiz a competncia do Tribunal Popular, o ru ainda mero acusado; ao depois, embora no condenado, mas havido como criminoso em um julgamento antecipatrio deciso final dos jurados, deve ser designado, at final, como ru. Veja-se que, com relao queixa, corretamente denomina o Cdigo de querelante e querelado, at o momento da deciso final de mrito condenatria, quando o querelado passar a ser denominado de ru. Isto , reconhecida a sua culpabilidade, o querelado passar a ser um condenado, um culpado, um ru. Cremos que o respeito constitucional devido ao jurisdicionado, ao cidado, enquanto no houver uma sentena condenatria ou de pronncia, dever ser tambm observado em todo o trmite do processo penal, at o momento do estabelecimento de sua culpabilidade no dispositivo, denominando-o simplesmente de acusado e no de ru. Nesse sentido leciona Jos Cretella Jnior:138 Acusado aquele sobre quem pesa a acusao. No perodo acusatrio, isto , depois da pronncia, perodo que os italianos denominam perodo de imputao, no h presuno de inocncia, porque esta tem contra si a pronncia, mxime quando fundada no flagrante delito, na confisso e em outras provas (cf. Joo Mendes de Almeida Jnior, Processo Criminal Brasileiro, Rio, 1901, Laemmert & Cia., vol. I, p. 343). Portanto, no processo penal e na respectiva sentena, at que se chegue no dispositivo, dever, sempre, receber o indigitado ru a denominao de acusado e, caso o dispositivo estabelea a procedncia da denncia ou da queixa, passar, ento, a ser denominado ru. Mas, se for julgada improcedente a denncia ou a queixa, dever o juiz, na sentena, at final, continuar a design-lo meramente de acusado. J, na sentena de pronncia, at o dispositivo que declara a competncia do Tribunal do Jri, reconhecendo a existncia do crime e sua autoria, a designao dever ser de mero acusado, a partir daquele a designao passar a ser ru.

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Comentrios Constituio de 1988, vol. I, p. 532, Editora Forense Universitria, 1 edio, 1989.

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CAPTULO XIII

A SENTENA PENAL E SEUS REQUISITOS


Sentena penal o ato jurisdicional de composio da causa penal, nascida de um ato antijurdico, prescrito pela lei como delito com uma penalizao correspondente. Como tal, deve ser e estar revestida de requisitos que permitam identific-la, indubitavelmente, e dar-lhe forma e contedo, com clareza, persuaso e conciso, de modo a se transformar de um mero texto em um julgamento certo e determinado, dotando-se de existncia, validade e eficcia jurdicas. Por essa razes, a sentena penal deve obedecer no s aos requisitos estabelecidos pelo art. 381, como a outros mais, como veremos, to relevantes e necessrios como aqueles. Enquanto no proferida ou prolatada, a sentena um ato inexistente mas, ao ser proferida ou prolatada, passa a integrar a ordem jurdica, como ato e fato jurdico. Da o porqu da necessidade de outros requisitos alm dos prescritos no art. 381. Jos Frederico Marques,139 nesse sentido, definiu: Mas esse fato jurdico em sentido lato contm em si uma declarao de vontade produtora de efeitos jurdicos. A modificao da realidade que a sentena opera conseqncia das normas jurdicas que consideram tal fato como exerccio de um poder e cumprimento de uma obrigao de que destinatrio o juiz. Da inscrever-se a sentena entre os atos jurdicos, e ato jurdico-processual, uma vez que se insere na instncia para definir o juzo. Portanto, seja como fato ou ato jurdico ou jurdico-processual, impe-se sejam observados os requisitos mnimos necessrios para a sua correta estruturao. Os requisitos esto divididos em duas espcies: os necessrios ou principais e os complementares ou secundrios.
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Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, Editora Bookseller, 1998, p. 27. 105

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XIII A) OS REQUISITOS NECESSRIOS OU PRINCIPAIS Os requisitos da sentena penal (pblica ou privada) enumerados pelo art. 381, do CPP, a princpio, so os mesmos da sentena cvel, embora use o CPP terminologia prpria como, ao dizer no inciso II, ser requisito a exposio sucinta da acusao e da defesa, enquanto diz o CPC, exposio da inicial e da resposta. A ordem na sua edificao, estrutura e apreciao das matrias a mesma da sentena cvel, visto no volume cvel:140 PREMBULO, RELATRIO, FUNDAMENTAO, DISPOSITIVO, EFEITOS PRPRIOS e EPLOGO, devendo ser, tambm, certa, concisa, clara e persuasiva. Entretanto, bvio, cada qual possui suas particularidades, que so bastante distintas daquelas pertencentes sentena cvel. Vejamos, pois, cada uma delas. REQUISITOS NECESSRIOS Enumera o art. 381 os requisitos necessrios da sentena penal, em seus seis incisos: I os nomes das partes ou, quando no for possvel, as indicaes necessrias para identific-las; II a exposio sucinta da acusao e da defesa; III a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso; IV a indicao dos artigos de lei aplicados; V o dispositivo; VI a data e a assinatura do juiz. 1 O RELATRIO OS INCISOS I E II Prescreve o art. 381, em seus incisos I e II, os requisitos necessrios que devero compor o relatrio. Porm, como j visto na sentena cvel, pelas mesmas razes, o nome das partes dever compor o cabealho ou introduo, na melhor tcnica estrutural. Aqui tambm, o nome das partes ou, quando no for possvel, as indicaes necessrias para identific-las, requisito necessrio, como elemento do cabealho ou a introduo, que um requisito retrico e, pois, complementar. Isto , o cabealho requisito complementar, como forma de diviso do texto enquanto que seus elementos, so requisitos ne140

Tcnica Estrutural da Sentena Cvel Juzo Comum e Juizado Especial Cap. Editora Bookseller, 2000.

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cessrios, que objetivam o estabelecimento dos limites subjetivos da coisa julgada. Note-se que, no CPP, no se tem estabelecidos quais sejam os incisos que compem o relatrio e a fundamentao, com a mesma clareza estabelecida pelo CPC. Porm, resta bastante claro que o relatrio composto dos requisitos dos incisos I e II e, a fundamentao, dos do inciso III. Outra diferena bastante significativa no processo penal, para o civil, consiste na possibilidade de, no penal, no se ter com preciso o nome das partes mas sim, quando tal preciso no for possvel, bastar as indicaes necessrias para identificlas. Entende-se por indicaes necessrias para a identificao das partes, todo e qualquer elemento que permita a identificao do acusado ou do querelado e da vtima ou do ofendido. Assim, apelidos ou alcunhas, caractersticas pessoais como altura, cor da pele e cabelo, sinais particulares ou mesmo quando conhecida a pessoa por vrios nomes distintos ou duvidoso qual deles possa ser o correto, so elementos que, somados, possibilitam a identificao da parte na acusao inicial (denncia ou queixa), permitindo o seu reconhecimento durante a instruo. O ideal que se tenha na denncia ou na queixa, a correta e perfeita identificao de todas as partes. Porm, prevista pelo legislador a possibilidade de no se obter, durante a fase investigatria, pelas prprias circunstncias, o nome e a qualificao correta das partes envolvidas, no podendo o delito ficar sem julgamento, possvel o oferecimento da denncia ou da queixa, sem os nomes e as qualificaes exatas das partes mas, com as indicaes necessrias para identific-las e, pois, para julg-las (art. 259, CPP). A falta do nome e qualificao das partes ou dos elementos que possam identific-las, impede o recebimento da denncia ou da queixa. Assim, havendo o registro do nome das partes e suas qualificaes ou, quando assim no for possvel, havendo as indicaes necessrias para identific-las com segurana, tais elementos devero ser registrados na sentena, no cabealho, juntamente com o registro do nmero da ao e o juzo criminal competente. Uma das partes, obrigatoriamente, ser o autor: na queixa, o querelante; na denncia, o Ministrio Pblico. Em sendo a ao pblica, a denominao tecnicamente correta de seu autor O MINISTRIO PBLICO, nos termos do art. 24, CPP e art. 129, N I, CF, e no o agente ministerial ou o promotor de justia. E isso porque, o agente ministerial ou o promotor de justia, o membro que integra

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o rgo competente para a propositura da ao penal pblica. Ademais, pode ocorrer que, tendo o promotor de justia pedido o arquivamento do inqurito, no acolhido pelo juiz remetendo os autos ao procurador-geral, haver denncia pelo mesmo (art. 28) que, embora seja tambm um agente ministerial, no um promotor de justia sendo ambos membros do Ministrio Pblico, que uno. Assim, quer o promotor de justia, quer o procurador de justia, so ambos membros, agentes do rgo que, legalmente, tem competncia para oferecer a denncia. Por isso, a correta denominao do autor da ao penal pblica, no cabealho da sentena o Ministrio Pblico; ademais, sem embargo da utilizao corriqueira da expresso A Justia Pblica, temos ser esta tambm incorreta pois, exceo do juzo arbitral, constitudo pelas prprias partes em questes de direito disponvel, toda e qualquer espcie de justia pblica. Assim, justia pblica o juzo criminal, o cvel, os juizados especiais, as justias especiais (trabalhista, federal, militar); e nenhuma dessas justia pblica pode ser o autor de ao penal cuja titularidade exclusiva do Ministrio Pblico. O outro elemento do relatrio a exposio sucinta da acusao e da defesa (inc. II, art. 381). Embora seja bastante singelo o dispositivo legal, para estabelecer o que deva integrar o relatrio, como poderemos observar adiante, seus elementos exposio sucinta da acusao e da defesa no se apresentam, no processo penal, de forma to simples assim. Isto , embora diga o inciso II, art. 381, exposio sucinta da acusao e da defesa, o relatrio no pode se resumir apenas e to-somente na exposio sucinta da denncia e da defesa preliminar, com as razes finais das partes. Muito h no processo penal, seja do rito ordinrio, seja do sumrio, que deve integrar o relatrio da sentena respectiva. Assim, inicialmente, consabido que , tendo o acusado que se defender dos fatos imputados, da melhor tcnica a integral transcrio da denncia ou da queixa, no relatrio. A um, porque aqueles sero os fatos em que ir se fundar a sentena; a dois, porque sua integral transcrio permitir ao juiz a correta verificao de todos os fatos articulados pela acusao, nos exatos termos apresentados. Assim, comum haver na descrio do fato narrado pela denncia (ou queixa), circunstncias que, em princpio, possam parecer insignificante para a caracterizao do delito. Porm, melhor verificado pelo juiz, tem-se a concluso de que exatamente

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aquela circunstncia insignificante que poder, no contexto geral, absolver ou condenar o imputado. E a, buscando o juiz fazer um resumo da denncia ou da queixa, poder incorrer na falha de registrar uma ou mais circunstncia ou elemento, que dever ser analisada no julgamento, de qualquer forma. Pode, ainda, ser uma circunstncia meramente atenuante ou agravante ou, ainda, de mera conduta, a influir na fixao da pena, se condenado o acusado. Portanto, na correta estruturao da sentena penal, deve o juiz transcrever ipsis litteris a denncia ou queixa, quanto ao fato descrito, no incio do relatrio. Na seqncia, deve o juiz registrar quantas testemunhas foram arroladas pela acusao e em que pgina cada qual foi ouvida ou, em que houve a desistncia ou substituio das mesmas. Tais elementos no so cobrados pelo art. 381. Mas, devem ser observados no relatrio da sentena penal, com o objetivo de registrar-se quantas testemunhas foram efetivamente inquiridas e em que pgina constam seus depoimentos. Em sendo a prova oral de suma importncia no processo penal, sem sombra de dvidas que o seu registro, no relatrio, bastante sucinto, de todo relevante e necessrio. O juiz, no processo penal, formar sua convico sobre a culpabilidade ou inocncia (ou dvida sobre aquela), do acusado, pela livre apreciao da prova. Porm, de boa tcnica apontar qual prova est sendo invocada em seu livre convencimento e onde, nos autos, ela se encontra. Dessa forma, a sentena cumprir tambm sua formalidade de clareza e preciso. De outra forma, isto , apenas mencionando o julgador que as provas testemunhais colhidas durante a instruo do supedneo acusao, decorrer a sua nulidade (art. 381, n III CPP); em contrapartida, a mera meno do testemunho de determinada pessoa, sem apontar a sua localizao, se no leva nulidade a sentena, permite a instalao de um caos em sua interpretao lgica, quer pelo julgador, quer por outrem. Afinal, nem todos os processos penais possuem apenas um nico volume e com apenas dezenas de folhas. Compuls-las aleatoriamente, em busca do depoimento invocado no julgamento poder conduzir seu examinador a uma errnea verificao, decorrendo da eventual e indevido recurso, justamente pela m estruturao da sentena. claro que a falha tcnica do juiz no permite tambm erre o defensor ou o acusador. Mas aquele, o juiz, tem a obrigao de manter a regularidade do processo141 e, embora sua funo termine com a
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Art. 251 CPP.

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publicao da sentena, tambm nessa deve velar pela regularidade do processo, como instrumento de finalidade publicista, evitando-se recursos desnecessrios. Veja-se que pode ocorrer de ter o promotor de justia arrolado oito testemunhas e outro tanto mais de informantes e, ao final da instruo, no ter logrado xito em ouvir uma nica sequer, restando sem sustentao a acusao. Igualmente pode haver depoimentos e serem divergentes entre si, ainda que acareadas as testemunhas. De toda forma, em tendo sido arroladas testemunhas ou informantes na denncia ou queixa, bvio que seus depoimentos e declaraes foram tidos por necessrios pelo acusador (art. 41, CPP). Se necessrios para a acusao, para fazer sua prova, relevante ser para o julgamento. Sendo relevante para o julgamento, seu registro, no relatrio, tambm o ser. Os requisitos necessrios permitem ao juiz (ou a quem ler a sentena), a fcil e correta localizao de todas as testemunhas ou informantes, nos autos, para a anlise na fundamentao. Recebida a denncia ou a queixa (exceto para crime de calnia e de injria), haver a citao inicial do acusado ou do querelado. E, claro, a citao e a sua forma so fatos de grande relevncia no processo, principalmente para o processo penal. Veja-se que, em sendo a citao pessoal, caber ao prprio acusado constituir seu defensor. Mas se citado por edital, deixar de comparecer e de apresentar defensor, tornando-se revel, pelo art. 366, CPP, haver a suspenso do curso da ao penal, com a possibilidade de se produzir as provas da acusao antecipadamente. Mas, ainda que tal ocorra, no haver a continuidade da instruo e nem a final sentena, at que comparea o acusado nos autos, sendo dado por citado pessoalmente, quando ento prosseguir a ao. Assim, absolutamente relevante a citao e a forma que se deu mesma, devendo ser registrada tambm no relatrio. Veja-se, v. g., que a ao penal pblica, no procedimento ordinrio, ter seu incio com o recebimento da denncia, o que j restar implcito se chegada fase da sentena. Seguir-se-, ento, citao e corolrio interrogatrio, que pode ou no ocorrer. Mas a sua determinao e regularidade de mister, decorrendo a nulidade do processo a sua ausncia (art. 564, III, e CPP). Ora, se a citao e a oportunidade de ser interrogado o acusado so matrias de tal relevncia para o processo que, por sua falta, o tornar nulo, maior razo ainda h para se fazer registrar, no relatrio, as suas ocorrncias. Alm

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do que, quanto citao, inexistindo a pena de confisso ficta no processo penal, torna-se necessrio registrar-se se o acusado foi citado pessoalmente ou por edital. E isso porque, se citado pessoalmente, ento intimado para seu interrogatrio, decorrido o trduo legal sem a apresentao da defesa preliminar,142 haver, obrigatoriamente, a nomeao de um defensor, tambm sob pena de nulidade (art. 564, N III, c CPP). Novamente nos deparamos com ocorrncias outras, alm da denncia e da defesa, cuja inexistncia acarreta a nulidade do processo, devendo, por essa razo, integrar o relatrio. Ademais, o interrogatrio, que no pea exclusiva da defesa (o acusado deve ser advertido de que no est obrigado a qualquer declarao, embora seu silncio possa vir a ser interpretado em seu desfavor art. 186), revela no s a possibilidade de se obter a confisso sobre os fatos (e a dever o juiz buscar saber quanto aos motivos e circunstncias que o levaram prtica do delito, alm de perquirir sobre a eventual participao de terceiros) como tambm e principalmente poder ser elemento intrnseco apurao da conduta social e da personalidade do acusado, que devero ser apreciadas ao final, se condenado. Assim, o interrogatrio no se revela como pea exclusiva da defesa, na medida em que dele extrai, por vezes, o juiz, elementos que iro delimitar a fixao da pena. Ademais, ainda que se tenha confessado, em juzo, os fatos, ainda assim dever o juiz buscar outros elementos de prova, produzidos em obedincia aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, a fim de, confrontando-os, estabelecer a sua compatibilidade ou concordncia, isto , a mera confisso, por mais verossmil que se apresente, se o for de forma isolada nos autos, sem qualquer outro sustentculo, restar a mesma insuficiente para um decreto condenatrio. Afinal, o onus probandi da acusao e, a palavra isolada do acusado no implica em certeza da acusao proferida. Poder haver interesses escusos que, se admitida a confisso isolada como suficiente para a comprovao dos fatos, decorrer, estreme de dvidas, a injusta aplicao da lei penal. Um ru j condenado a mais de cem anos que na detrao nada ter a perder se for condenado a mais alguns anos poder se declarar confesso, no lugar do verdadeiro criminoso que, assim, restar impune e, a punio aplicada quele
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Nada impede que o acusado no comparea em seu interrogatrio mas, constituindo defensor, apresente, tempestivamente, a sua defesa preliminar art. 395, CPP.

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outro, incua por no atingir o verdadeiro responsvel como por atingir um cuja penalizao ser apenas mais uma. Ora, o que se busca em qualquer julgamento a verdade real. Mas, no processo, mxime o penal que tem sua estruturao em provas basicamente orais, a verdade real nem sempre converge para com a verdade processual. E com essa ltima que o juiz ir decidir a lide. Assim, com um interrogatrio de confisso, bem apurados os fatos, os motivos e as circunstncias, ter o juiz melhores condies de, no sumrio da culpa, estabelecer se a confisso espelha ou no a verdade dos fatos (ao menos a verdade processual dos fatos). claro que ao juiz no compete o nus da prova. Entretanto, o juiz criminal no o mesmo ente quase totalmente inerte que revelado nas questes cveis de direito disponvel. No processo Penal deve ele buscar, se de seu conhecimento for, a verdade real e, pois, as provas que entender serem necessrias a tanto, independentemente de solicitao pelas partes (art. 156, 234, 242, 209 e 470 CPP). Em assim sendo, a busca da verdade real, para aplicao da verdadeira justia, deve ser iniciada pelo interrogatrio. Por uma questo de poltica judiciria, de h muito tem-se permitido o interrogatrio por ato deprecado, para o fim de se desestancar os infindveis processos em tramitao. Mas, se tal normatizao beneficiou, indiscutivelmente, para a celeridade da ao penal, evitandose muitos julgamentos pela prescrio da pretenso punitiva, pela pena in abstractum, por certo e talvez na mesma proporo, deixou de permitir, em parte, a busca, ab ovo, da verdade real dos fatos, na medida em que o juiz do processo no o que realizou o interrogatrio do acusado. Veja-se a importncia do interrogatrio, dada pelo legislador ptrio, ao permitir que o mesmo poder ser repetido a todo tempo (art. 196). E no se tem o novo interrogatrio apenas se houver novos elementos que exigem explicaes do ru.143 Mesmo j encerrada a instruo criminal, quando o juiz ter em mos, em princpio, os elementos necessrios para a formao de seu convencimento, v. g., pela condenao do acusado, poder ele convoc-lo a novo interrogatrio, buscando elementos de ordem subjetiva (culpabilidade, circunstncias e motivos do crime, alm da conduta social e da personalidade do acusado), para o fim de melhor aplicar a lei. Poder,
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Cdigo de Processo Penal Anotado Damsio Evangelista de Jesus Saraiva, 11 edio, p. 151.

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ainda, decorrer a dualidade de verses apresentadas pelas testemunhas (que na maioria das vezes no so solucionadas pela acareao art. 229), que podero ser desvendadas num novo interrogatrio. Nesse, dar o juiz a conhecer ao acusado os novos elementos colhidos na instruo, questionando-lhe sobre o ponto controvertido (art. 188 CPP). Ademais, em sendo o crime uma conduta de elevada volitividade, subjetividade e uma infindvel srie de elementos de ordem pessoal, na conduo da vida em sociedade, no interrogatrio produzido pelo juiz do julgamento que se poder obter tais elementos que, em sua grande maioria, so desconhecidos pelas prprias vtimas. Mas no pelo acusado. claro que aquele no tem o dever de revelar a verdade (ou sequer de dizer algo); mas a busca da verdade real deve ser uma tnica para o juiz criminal. Por essas razes, e outras mais, que, ao contrrio do que muitos pensam, a sentena penal possui infinitas complexidades, em muito superiores s cveis. Nessas, o direito material j est predeterminado, no necessitando o juiz, desde a instruo at a sentena final, da busca de elementos altamente subjetivos como o dolo ou, como a conduta social do ru, ou sua personalidade, ou os motivos determinantes do fato ou suas circunstncias. Na sentena penal, com raras excees, a prova sempre vem realizada por depoimentos ou declaraes, quase sempre de pessoas envolvidas com os fatos (ou o acusado, ou a vtima ou aqueles que acompanhavam um ou outro). No raras vezes os fatos ocorrem diante de inmeras testemunhas mas, essas, evitando perder seu tempo com a polcia ou no frum, no querendo perder seu dia de trabalho (o direito penal aplicado, em sua maioria, para pessoas de classes economicamente menos favorecidas) ou se envolver a favor ou contra esse ou aquele, deixam de dar sua colaborao desde a fase investigatria, dificultando a apurao da verdade real dos fatos. Isso quando no surgem as testemunhas que gostam de aparecer nos meios de comunicao (mxime ante a elevada gama de programas de rdio e televiso sensacionalistas) ou que simplesmente tm o prazer de, depois de depor, contar seus casos na mesa de um bar. Na verdade, sempre que se tem uma conduta ilcita, em qualquer meio, prprio do ser humano levar o fato a debate, fazendo inferncias e concluses, como se fosse o juiz, ou o promotor ou o defensor da causa. Mas covardemente a grande maioria foge de sua obrigao

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moral de cidado, vez que a norma penal tem por objetivo tambm a manuteno da paz e do convvio social, atravs do castigo, reclamando da Justia a sua ineficincia. E a aumenta o peso da responsabilidade dos profissionais do direito, principalmente do juiz, que ir sentenciar sobre o fato, j sentenciado pela sociedade ou pelos meios de comunicao (no raro). Da ser imprescindvel a realizao do interrogatrio, pelo juiz sentenciante. Note-se que, por inexistir no processo penal o princpio da identidade fsica do juiz, mesmo realizado o interrogatrio judicial mas, por outro juiz que no o sentenciante, torna-se conveniente a converso do julgamento em diligncia (se assim o exigir o contedo geral das provas), para se interrogar novamente o acusado. claro que tal afirmao confronta com a poltica judiciria de celeridade das aes penais, buscando-se, como j dito, evitar-se a prescrio. Mas situaes existem (como nos crimes contra os costumes, em que a inexistncia de testemunhas do fato uma constante ou os crimes cometidos na calada da noite) que assim exigem e, por isso, dever ser repensado pelo julgador monocrtico. Portanto, deve constar do relatrio, tambm, quanto citao do acusado, se pessoal ou fictcia, bem como sobre seu interrogatrio, se existente ou no e, em caso positivo, o resumo das declaraes do acusado, que serviro tambm de parmetro para o seu cotejo com as demais provas carreadas aos autos. Os demais elementos de ordem subjetiva sero verificados pelo juiz, se condenado for, na fixao da pena. Sendo a ao do rito ordinrio, em tendo havido o interrogatrio do acusado, cujo ato de importncia relevante para o julgamento, dever ser levada ao relatrio tal circunstncia, resumindo-se o que foi declarado pelo acusado. Mas se embora regularmente citado, deixou o acusado de ser interrogado, tornando-se revel, tem-se tal circunstncia de grande importncia para o julgamento, devendo ser tambm levada a registro no relatrio. Em sendo obrigatria a existncia de defensor ao acusado, a ausncia ou a impossibilidade de constituir defensor obrigar ao juiz nomeao de um dativo (arts. 261, 263, 422, 32, CPP), o que tambm relevante para o andamento do processo. Assim, tambm dever relatar, na sentena, quanto a ter o acusado defensor constitudo ou nomeado. Outrossim, em sendo menor de vinte e um anos de idade, o acusado dever ter nomeado, para todos os atos, um curador, o que

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tambm relevante, devendo constar no relatrio. Em se tratando de queixa, por crime de calnia ou injria a citao se dar para, inicialmente, tentar a reconciliao entre as partes, nos termos do art. 520, CPP, antes de receber a queixa. Frustrada aquela e recebida a queixa, prosseguir a ao no rito especial estabelecido pelo art. 519, conjugado com o rito ordinrio. Em sendo o rito ordinrio, poder o acusado, por seu defensor, apresentar sua defesa preliminar (ou prvia art. 395 CPP), o que tambm se constitui em circunstncia relevante para o processo, existindo ou no a defesa preliminar. Caso exista, em sendo aquela a oportunidade para o acusado arrolar suas testemunhas, o que tambm relevante para o feito, tanto quanto as testemunhas da acusao, dever o juiz, no relatrio, registrar o nmero de testemunhas arroladas, as pginas em que foram ouvidas ou, desistidas ou, substitudas. A meno quanto s eventuais argies de nulidade necessria na medida em que, enfrentadas aquelas, restar o processo apto ao julgamento. Ao contrrio, devero ser relatadas e decididas antes da sentena. Embora no previsto pelo processo penal ordinrio o despacho saneador, dever o juiz, verificando a ocorrncia de qualquer nulidade ou sendo provocado a examin-la, aprecila e decidir sobre a sua ocorrncia ou no, abstendo-se de declar-la se daquela no resultar prejuzo para a defesa ou para a acusao. 144 Como a questo foi resolvida, bastar sua breve meno no relatrio, sem tornar a enfoc-la na fundamentao. Por vezes o defensor apresenta na defesa preliminar uma prediscusso acerca dos fatos ou do direito. Se sobre os fatos, inexistente o julgamento antecipado no processo penal (h apenas o julgamento conforme o estado do processo, quando incidente qualquer das causas extintivas da punibilidade), claro que o juiz no ir apreci-los, em julgamento; mas dever observ-los para a apurao da verdade real dos fatos, durante a instruo e, ao final, na sentena meritria, debat-los na fundamentao, ainda que tais fatos tenham sido registrados de forma diversa daquela registrada nas alegaes finais. Quer a defesa preliminar, quer a alegao final so peas de defesa que devero ser enfrentadas pelo julgador em sua sentena. Mas, se a argio for sobre questes de direito, como, v. g., irretroatividade da lei reconhecendo no ser mais o fato tido como
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Art. 563 CPP.

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crime, dever o juiz abrir vista ao autor O Ministrio Pblico , decidindo sobre a questo, antes mesmo da sentena, fazendo breve registro sobre sua ocorrncia. Finalmente, a declarao do nmero de testemunhas arroladas pela defesa, com o nmero de testemunhas efetivamente inquiridas ou desistidas, com o nmero das folhas dos autos em que tal ocorreu, far patentear que o julgador efetivamente procedeu acurada leitura dos autos, o que dele se espera, permitindo, com a sua localizao pelo nmero das folhas, uma maior facilidade para si e para quem ler a sentena, na compreenso e na localizao daqueles elementos de prova. Mesmo que seu contedo no seja objeto de discusso na fundamentao, como ocorre quando, v. g., as testemunhas de defesa sejam meramente referenciais sobre a conduta social e a personalidade do acusado, revelando eventuais antecedentes ou no. Mas tal ser utilizado por ocasio da eventual aplicao da pena. O passo seguinte, no rito ordinrio, a inquirio das testemunhas da acusao e, depois, as de defesa. Mas, como j registramos sobre tais circunstncias, desnecessrio novo registro sobre o mesmo assunto. Prossegue o rito ordinrio com a denominada fase do art. 499 CPP, que a oportunidade para as partes requererem diligncias ou para o juiz determin-las, de ofcio. E tal fase de grande importncia para o processo e seu julgamento, devendo ser registrada no relatrio a sua ocorrncia, tenha ou no havido pedido ou determinao de realizao de diligncia. E, em tendo havido, dever ser registrado o que foi pedido, o que foi determinado e o que efetivamente foi realizado e em que pgina. Veja-se que a relevncia est determinada pelo art. 499, ao dizer podero requerer diligncias, cuja necessidade ou convenincia se origine de circunstncias ou de fatos apurados na instruo. Ora, qualquer fato originado de circunstncia ou fato apurado na instruo, que ir revelar a procedncia ou no da denncia ou queixa, em sendo necessrio ou conveniente, tambm ser to relevante quanto a prpria instruo at ento produzida. Na verdade, tais diligncias, necessrias ou convenientes, so complementos da instruo em si, integrando-a para todos os efeitos. Assim, verdadeiro saneador na busca da verdade real dos fatos, a inobservncia da fase mencionada acarretar a nulidade do processo (e pois da sentena), por cerceamento na apresentao das teses de acusao ou de

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defesa, ainda que concordes aquelas com sua supresso. A finalidade publicista do processo faz com que a manifestao favorvel das partes com a supresso da fase do art. 499, seja desconsiderada por completo, anulando-se o feito desde ento. Ora, em sendo mais uma fase de relevncia no procedimento ordinrio, estreme de dvidas que dever constar do relatrio. E se houve pedido (ou determinao art. 156) para a realizao de determinada diligncia, dever o juiz, no relatrio, dizer sobre o seu deferimento ou no e, em caso positivo, o seu cumprimento, com a cientificao das partes sobre a sua produo. O breve relato sobre tal ocorrncia apresenta-se suficiente mas obrigatrio (art. 564 N IV). E se o procedimento for o sumarssimo, dever o juiz fazer referncia ao saneador (art. 538), quer quanto s nulidades aventadas, quer quanto s diligncias requeridas e deferidas ou no. Portanto, por sua relevncia, devero ser registradas no relatrio. Finalmente, ainda no rito ordinrio, podero as partes apresentar suas alegaes finais, cuja importncia est implicitamente declarada pelo inciso II, do art. 381, ao estabelecer, genericamente, a exposio sucinta da acusao e da defesa. As alegaes finais das partes constituem-se em importantes peas para o juiz, eis que, naquelas, as partes apresentam as discusses sobre os fatos e o direito, que devero ser enfrentados na fundamentao. Alm do que, para a defesa, tambm a oportunidade de requerer no s a absolvio do acusado como tambm a eventual desclassificao do delito, ou o reconhecimento de atenuantes, ou de benefcios, ou de qualquer outro pleito de interesse seu. Pode haver, pelas partes, a alegao de nulidades ou o seu reconhecimento, pelo juiz, que dever sofrer sua tramitao e apreciao, ou de forma interlocutria, quando a nulidade deva ser reconhecida pelo juiz antes do julgamento final, ou na prpria sentena de mrito. De qualquer forma, dever a ocorrncia ser levada a registro no relatrio, quer com o reconhecimento da nulidade e a providncia determinada e efetivamente cumprida, quer com a sua rejeio. Finalmente, ser registrado no relatrio um resumo das alegaes finais da acusao e da defesa. Tanto em uma como em outra, dever o juiz apontar as principais razes em que se fundam as teses de uma ou de outra e, na fundamentao, dissec-las todas, apreciando uma a uma das teses, mxime as da defesa, por mais absurda que possa parecer. Como tese da defesa, incumbe ao juiz, de qualquer

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forma, a sua anlise, no como um poder do julgador mas, antes, como um direito do acusado, em ver analisadas as razes com as quais pretende, seno a sua absolvio, ao menos a reduo da pena. Desde que as teses da defesa estejam a atacar os fatos descritos na denncia (ou sobre o processo, em sendo argida uma nulidade tempestivamente, cuja ocorrncia possa acarretar prejuzo parte que no lhe deu causa), todas devero ser enfrentadas pelo julgador. E se a defesa argumentar com fatos apurados pelas testemunhas, dever o juiz aquilatlos, demonstrando a coerncia, com persuaso, de seu livre convencimento. Relatadas as teses apresentadas, principalmente pela defesa, sucintamente, no incorrer o juiz no erro de esquecer-se de apreciar essa ou aquela alegao e, ainda, demonstrar ter verificado todas as verses invocadas pela defesa, como lhe compete. No processo penal, o julgador formar livremente a sua convico sobre todas as circunstncias, exceto quanto ao estado das pessoas, que est vinculado s restries da prova pela lei civil. Tambm poder ocorrer, aps as alegaes finais, pelo juiz, uma nova definio jurdica diversa daquela lanada na denncia ou na queixa, quanto aos fatos descritos. E se assim for, haver o juiz de adotar as providncias do art. 384, CPP, dando oportunidade defesa para falar e produzir provas, se a pena prevista no for superior quela prescrita pela definio constante da denncia ou da queixa ou, baixando o processo para o promotor de justia aditar a denncia ou a queixa (se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica art. 384, nico, CPP ), com possibilidade de produo de provas pela defesa, quando a pena prescrita com a nova definio for superior quela prescrita pela definio constante da denncia ou da queixa inicial. De qualquer forma, tal ocorrncia tambm possui grande relevncia para o deslinde do processo, devendo ser devidamente relatada na sentena. Se o rito for o sumrio, contudo, a ordem do procedimento ser, obviamente diferente mas, tambm relevante. Assim, citado o acusado, ser ele qualificado, ouvindo-se as testemunhas de acusao. Segue-se com o seu interrogatrio e a apresentao de defesa, podendo arrolar, no mximo, trs testemunhas. Tem-se, aps, o despacho saneador, onde o juiz mandar proceder s diligncias necessrias ao esclarecimento da verdade, designando-se audincia de instruo e julgamento. Nessa ltima, sero ouvidas as testemunhas do acusado, co-

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lhendo-se as razes finais da acusao e da defesa, em debates orais, seguindo-se sentena. Assim, todos os meandros do rito devero ser relatados na sentena, tenham ou no ocorrido, pois, sendo etapas impostas pela prpria lei, cada uma delas tem sua relevncia. Por bvio que, in casu, estamos tratando de processo em que no esto sob os efeitos da Lei 9.099/95 e da Lei 9.271/96, que modificou o art. 366, do CPP, determinando, nesses casos, a suspenso do curso da ao penal. Ora, mesmo que tenha sido produzida a instruo antecipada (art.366, CPP), haver, at que seja localizado o acusado ou, que o mesmo comparea espontaneamente nos autos, a suspenso de seu curso. Decorrer da que no poderemos ter uma sentena de mrito. Ser possvel, at, haver uma sentena de extino da punibilidade, v. g., pela morte do acusado. Mas no haver uma sentena de mrito. Ento, aps a regular citao, dever ser levado a registro no relatrio, ter sido o acusado regularmente citado e qualificado, s folhas ..., registrando-se, ainda, terem sido inquiridas tantas testemunhas de acusao, s folhas ... ou, se for o caso, ter sido desistido o depoimento de tantas, s folhas ... ou, ainda, ter sido requerido a substituio de tantas testemunhas de acusao, s folhas ... . Prosseguir o relatrio com o registro do saneador e possvel recurso contra o mesmo. No saneador implcito, nessa fase, na sentena, terem sido vencidas, em primeiro grau, todas as nulidades ou diligncias requeridas ou determinadas. No h como se ter uma sentena tecnicamente correta se uma ou mais causa de nulidade ou anulabilidade argidas at o saneador, no tiver sido enfrentada e repelida, ainda que somente em primeiro grau. Portanto, para a feitura da sentena de mrito, no rito sumrio, condio sine qua non, o enfrentamento de todas as questes suscitadas at o saneador, com exceo daquelas que dependam da produo de prova, no sumrio da culpa, como, v. g., a alegao de negativa de autoria. Assim, eventual alegao de nulidade do processo, por vcio intrnseco ou extrnseco ao mesmo, deve ser enfrentada pelo juiz no saneador e ser devidamente registrada no relatrio, de forma resumida, sucinta, mas clara e concisa, como tudo o mais na sentena. Na seqncia, no rito sumrio, dever ser registrado, no relatrio, a designao da audincia de instruo e julgamento, s folhas em que a mesma se encontra e, ainda, quantas testemunhas de defesa (ou do juzo) foram ouvidas ou, desistidas ou, substitudas, lanando-se as pginas de cada termo, sem se adentrar no

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contedo de cada declarao. Tambm dever ser registrada a apresentao dos debates orais, com um breve resumo, porm completo, de cada uma das razes das partes. As da acusao, comumente so no sentido da procedncia da acusao nos termos da exordial, e, ento, basta o registro nos termos seguintes: Pelo Doutor Promotor de Justia foi requerida a condenao do acusado, nas penas inicialmente capituladas, ante a comprovao dos fatos articulados na denncia. Mas pode ocorrer um pedido de desclassificao do delito, e a tal dever ser levado a registro no relatrio, ainda que discorde dele o juiz. E isso porque, o relatrio, o registro das principais ocorrncias havidas no processo, to-somente. J pela defesa, tem-se, habitualmente, a realizao de vrios pedidos sucessivos e alternativos, tal como a pretenso de, inicialmente, ser o acusado absolvido ou, se assim no for reconhecido, que seja, ento, desclassificada a imputao ou, quando no, que seja reconhecida alguma atenuante ou benefcios ao acusado, na fixao da pena. Com isso, cada uma das alegaes da defesa dever ser registrada no relatrio para, ao depois, ser uma a uma, enfrentada pelo julgador, na fundamentao. Contudo, pode ocorrer que, ou por requerimento das partes ou, por determinao do juiz (v. g., pelo adiantado da hora), sejam os debates substitudos por memoriais. Tal ocorrncia, para a feitura da sentena, em nada ir modificar os elementos que devero integrar o relatrio, como at aqui visto, bastando apenas a meno de que os debates foram substitudos por memoriais, apresentado o da acusao s folhas ..., quando disse que... e, o da defesa, s folhas ..., quando alegou que... . No processo penal, como no se tem o julgamento antecipado mas apenas o julgamento conforme o estado dos autos, em caso de ocorrncia de qualquer uma das causas extintivas da punibilidade, possvel fazer-se um padro de relatrio para cada um dos ritos. Assim, teramos, como padro de relatrio de sentena criminal, no mnimo, duas espcies, pelo rito: um para o ordinrio, outro para o sumrio. Mas, vrias so as espcies de padres, ante a possibilidade de o acusado ser do sexo masculino ou feminino, ou ser mais de um acusado (ou acusada), um ou mais de um serem revis, decorrendo, para esses ltimos, a suspenso do curso da ao penal. Assim, com as adaptaes necessrias, pelas observaes apontadas, teramos, como padro de relatrio, no rito ordinrio:

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O acusado foi incurso nas penas do art. ...(do Cdigo Penal ou, do Cdigo ... ou, da Lei ...), por ter praticado o seguinte fato delituoso: fazer a transcrio da denncia, somente quanto aos fatos ali articulados. Regularmente citado, foi o acusado interrogado, oportunidade em que alegou ...(narrar de forma sucinta as alegaes do acusado, em seu interrogatrio judicial). Por seu defensor (dativo ou constitudo), foi apresentada a defesa preliminar, arrolando ... testemunhas, que foram inquiridas s folhas ...(ou, se for o caso, desistido do depoimento de ... testemunhas s folhas ... ou, ainda, tendo sido substitudas ... testemunhas, s folhas ..., que foram inquiridas s folhas ...). Na fase do art. 499, do CPP, nada foi requerido ou determinado (ou, se for o caso, pelo Doutor Promotor de Justia ou Defensor , foi requerido ...., s folhas ... que, devidamente deferido s folhas ..., teve seu cumprimento s folhas .... Nas alegaes finais, o Doutor Promotor de Justia, em seu memorial de folhas ..., requereu a condenao do acusado nas penas inicialmente capituladas, ante as provas dos autos. Em igual oportunidade, o Doutor Defensor requereu fosse o acusado absolvido, por ...(v. g. insuficincia de provas ) ou, quando no reconhecida, que fosse o delito desclassificado para a forma ... (v. g. tentada) ou, ainda, fosse reconhecida ...(v. g. a atenuante do art. 65, nmero III, letra b, do Cdigo Penal) ou, quando no, fosse o acusado beneficiado com ...(v. g. o sursis). Este o breve relatrio, DECIDO. J, para o rito sumrio, o relatrio-padro seria assim: O acusado foi incurso nas penas do art. ...(lei ... ou do Cdigo Penal ou, do Cdigo ...), por ter praticado o seguinte fato: descrever a denncia, no que se refere aos fatos tidos como delituosos . Com a denncia foram arroladas ... testemunhas, inquiridas ... s folhas ... (e se for o caso e desistido do depoimento de ... s folhas ... ou, se for o caso, substitudas ... testemunhas s folhas ..., que foram devidamente inquiridas s folhas ...). Regularmente citado e qualificado o acusado, s folhas ..., foram inquiridas as testemunhas de acusao.

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s folhas ... foi o acusado interrogado, apresentando defesa preliminar s folhas ..., por seu defensor (constitudo ou dativo), arrolando ... testemunhas ( e, se for o caso, quando argiu a nulidade de tal ato). O feito foi devidamente saneado s folhas ...(se for o caso, repelidas as argies de nulidade), designando-se a audincia de instruo e julgamento, que se realizou s folhas ... . Naquela oportunidade foram inquiridas ... testemunhas da defesa (ou, se for o caso desistido do depoimento de ... testemunhas da defesa ou, ainda, substitudas ... testemunhas da defesa, devidamente inquiridas s folhas ...) e ofertados os debates orais, oportunidade em que o Doutor Promotor de Justia requereu a condenao do acusado nas penas inicialmente qualificadas (ou a desclassificao ou, a absolvio), ante as provas dos autos. Na mesma oportunidade, disse o Doutor Defensor ser improcedente a denncia, ante as provas dos autos, que so insuficientes para uma condenao (ou, se for o caso, pedindo, ainda, caso no seja o acusado absolvido, que seja o delito desclassificado para o do artigo ... ou, ainda, se for o caso, ou, quando no, que seja reconhecida a atenuante do art. 65, inciso III, letra b, do Cdigo Penal ou, ainda, que seja o acusado beneficiado com o sursis. Ou, ainda, se for o caso, tendo sido substitudos os debates orais por memoriais, oportunidade em que o Doutor Promotor de Justia requereu ... . Resumidamente relatados, Decido. Como se pode observar, os esboos de padro de relatrios, aqui apresentados, com as devidas adequaes ao caso, podem servir de norte para o relatrio de qualquer espcie de sentena de mrito criminal. No tm o condo, obvio, de se patentear uma forma de relatrio mas, isso sim, de demonstrar que possvel a cada um, com sua retrica prpria, criar seus padres de relatrio criminal. Mas apenas para o relatrio visto que, para a fundamentao e para o dispositivo, nada haver que possa servir de linha-mestra-padro, em face das peculiaridades de cada caso sob julgamento. Mas, mesmo assim sendo, quer a fundamentao, quer o dispositivo e a eventual fixao da pena, como os demais elementos da sentena penal, possuem linhasmestras em sua estrutura e composio.

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2 A FUNDAMENTAO OS INCISOS III E IV Exige, ainda, o citado artigo que a sentena contenha a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso. C. J. A. Mittermaier,145 em 1834, fez uma sria e necessria advertncia, quanto aos poderes do juiz na sentena penal, principalmente na condenatria, quanto necessidade de fundamentar sua convico ntima. Disse Mittermaier: Nada mais duvidoso e incerto do que a noo de convico ntima; muitas vezes uma expresso que serve de vu das iluses de um esprito leviano, ao arrastamento da paixo ou de opinies mal fundadas; de modo que, dar ao juiz o direito de decidir livremente, sem exposio de motivos, a culpabilidade de seus concidados, conferir-lhe um direito temvel de vida e de morte, e que em tal amplitude jamais possuiu prncipe algum. E com a fundamentao que os temores registrados por Mittermaier so afastados. No processo penal o limite da ao estabelecido no pela definio jurdica do fato mas apenas pelo fato descrito na denncia e, por isso, poder o julgador dar nova definio jurdica quele retornando o processo sua fase instrutria (art. 383/384 CPP). Em sendo esse o limite da ao penal e da coisa julgada, obrigatoriamente dever o julgador, em sua fundamentao, analisar, sucinta, clara, certa e persuasivamente, a materialidade, a autoria e a culpabilidade. Para tanto, argumentar sobre o que ocorreu (quid os fatos o mal produzido e contra quem), como (quomodo modo ou como ocorreram os fatos) para estabelecer sobre a MATERIALIDADE , quem (quis autor do fato), quando (quando data do fato), onde (ubi local dos fatos), quem auxiliou (quibus auxiliis os autores e os meios) para estabelecer sobre a AUTORIA e finalmente, por qu ( cur dolo ou culpa) para estabelecer a CULPABILIDADE . Tais elementos so, na verdade, os elementos integrantes da prpria denncia, na descrio dos fatos. Por isso, antes de adentrarmos na fundamentao propriamente dita, necessrio conhecer-se sobre a denncia ou queixa.

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Tratado da Prova em Matria Criminal, Editora Bookseller, edio 1997, 2 tiragem, p. 104.

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Prescreve o art. 41, do CPP : A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelo quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. consabido que a denncia a petio inicial da ao penal pblica (incondicionada ou condicionada) e a queixa, a da ao penal privada. Para ambas, os requisitos impostos pelo art. 41 devem ser rigorosamente observados quer pelo promotor de justia (em sendo denncia), quer por advogado constitudo pelo querelante (em sendo queixa), como tambm pelo prprio julgador, na fundamentao. E isso porque, se o acusado ou o querelado se defende dos fatos que, em tese, pela inicial, constituem-se no ilcito penal, e se a inicial (denncia ou queixa), que oferece essa acusao, com todas as suas circunstncias, deve o julgador apreci-las de forma minudente . claro que a denncia (ou a queixa), como a sentena, tambm possui requisitos complementares tal como a designao do rgo jurisdicional a que dirigida (tanto pode ser a denncia ofertada pelo promotor de justia, em primeiro grau, como por um procurador de justia, em segundo grau; j a queixa, pelo art. 44, deve ser ofertada por advogado com poderes especiais para tanto, ou por advogado em causa prpria); a identificao de seu subscritor, bem como o local e a data de seu oferecimento, alm da assinatura de seu subscritor. A falta de um ou mais desses elementos, contudo, exceo da identificao de seu subscritor (que poder levar sua rejeio art. 42, inciso III), conduz postura do juiz no sentido de determinar sua emenda, ab ovo. E isso porque, para o juzo criminal, diferentemente do cvel, todos os fatos que, em princpio, constituam crime em tese, devem ser enfrentados numa ao penal, at final julgamento, salvo se, como j dito, houver o julgamento conforme o estado do processo, pela extino da punibilidade (art.107, CP). E assim deve agir o juiz ante o Princpio do Impulso Oficial, isto , uma vez ofertada a denncia ou a queixa, instaurando-se a relao processual, compete ao juiz o seu movimento avante at a sentena final. J os requisitos necessrios, da denncia ou queixa, devero ser enfrentados na sentena criminal, como matria de mrito. E aqui cabe o registro de uma distino. No

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processo civil, a ilegitimidade de parte uma preliminar processual peremptria, levando o feito extino do processo, sem julgamento do mrito. J no processo penal, matria de mrito, isto , a negativa de autoria (portanto a ilegitimidade de parte), matria a ser debatida e instruda para ser enfrentada no julgamento de mrito. Aqui, no processo penal, o reconhecimento da ilegitimidade de parte (negativa de autoria), no obsta a propositura de nova ao penal contra quem de direito, tal qual como no processo civil, mas, ir declarar, na sentena de mrito que, aquele acusado inocente daqueles fatos que lhe foram imputados como ilcito penal. Assim, dos sete elementos que compem a denncia ou a queixa, quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, et quando (quem, o que, onde, quem auxiliou, porqu, como e quando), todos devero ser apreciados na fundamentao, em anlise da materialidade (o que e como), da autoria (quem, quando, onde e quem auxiliou) e da culpabilidade (por qu). E a ordem de apreciao deve, obrigatoriamente, ser : 1, sobre a materialidade, 2, sobre a autoria e, 3, sobre a culpabilidade. E isso porque, no tecnicamente correto iniciar-se a apreciao dos fatos pela culpabilidade, quando no se apreciou quanto a ter sido ou no o acusado o autor daquele fato criminoso. Seria absolutamente incoerente (para no se dizer logicamente impossvel), dizer-se ter o acusado agido, v.g., com dolo intenso, quando sequer se estabeleceu, no livre convencimento da apreciao das provas, ter sido aquele acusado o autor do fato. Da mesma forma, no se pode iniciar a fundamentao com a apreciao da autoria, concluindo-se ter sido o acusado o autor de um fato que ainda no se tem por provado. necessrio que, primeiramente, se estabelea o que e como ocorreu e se um ilcito penal, para depois se estabelecer quem praticou e, somente ento, verificar sobre a culpabilidade do autor dos fatos. Iniciando-se, ento, pela materialidade, deve ser analisado pelo juiz quanto a o que e como ocorreram os fatos. Nesse momento, dever o juiz analisar e discorrer sobre seu convencimento, obtido atravs das provas dos autos, quanto existncia dos fatos e de que forma, modo e circunstncias, foram praticados. Seguir, ento, apreciao da autoria, apurando quem praticou o fato, quando o fato foi praticado, em que local e se houve auxlio de outrem. Note-se que esse ltimo questionamento, eventual auxlio por terceiro, deve ser sempre verificado na sentena penal, pelo julgador, ainda que a de-

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nncia tenha apontado uma nica autoria. E isso porque, se na instruo restar suficientemente demonstrada a co-participao de outrem, dever o juiz, ao final, na sentena penal, determinar abertura de vista ao promotor de justia, a fim de ofertar nova denncia, agora contra o co-autor ou, se menor de dezoito anos, para se formalizar o necessrio procedimento especial de menor, e encaminhar peas dos autos ao juzo da vara competente. Pode at ocorrer de estar prescrita a pretenso direito de punir, num ou noutro caso. Mas, ainda assim, como a titularidade da ao penal do Ministrio Pblico, devem os autos ou as peas necessrias seguir com vistas ao promotor de justia da vara criminal correspondente ou da vara da infncia e adolescncia, a fim de poder, por aquele representante do Ministrio Pblico, ser apreciado o fato, suas circunstncias e eventual incidncia da prescrio da pretenso punitiva. Na hiptese de ter sido apenas um nico denunciado, no tendo sido apurado na instruo, pelo juiz, quando de sua inferncia intelectual na sentena penal, a participao de outrem, bastar dizer (obviamente em tendo sido provada a imputada autoria), que o acusado agiu individualmente na prtica dos fatos. Ser desnecessrio discorrer sobre a inexistncia de auxlio de terceiros; mas sua verificao e breve registro na fundamentao, como vimos, dever ocorrer, por fora do art. 40, CPP. Uma vez analisada e discorrida sobre a imputada autoria, em toda a sua complexidade, isto , quanto a ter sido o acusado o autor dos fatos, que ocorreram na ocasio e local apontados na denncia, sem qualquer possibilidade de participao de terceiros, dever o juiz apreciar sobre a culpabilidade. Isto , ir analisar e discorrer, com base nas provas colhidas nos autos, sobre o porqu o autor praticou os fatos. A culpabilidade, em sentido lato, abrange tanto o dolo como a culpa em estrito sentido (impercia, imprudncia e negligncia). Por isso, pode ter sido imputado ao acusado um crime doloso mas, ante a instruo, apurou-se ter sido praticado com culpa e no com dolo. Se houver a previso legal do crime tambm na forma culposa, dever o juiz desclassific-lo para essa modalidade. Se, porm, no houver a previso legal do tipo culposo, dever o juiz absolver o acusado, com base no art. 386, inciso III, do CPP. Assim, independentemente da modalidade delitiva, quanto culpabilidade (se doloso ou culposo), levada a registro na denncia, dever sempre o julgador, apreciar em qual delas, dolosa ou culposa, restou provada a autoria e a materialidade dos fatos. No se

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esquecendo, contudo que, se com a inferncia intelectual do julgador, resultar em nova definio jurdica ao fato descrito na denncia, dever abrir vistas defesa (caso a pena prescrita pela nova definio no seja maior do que a inicialmente prevista pela capitulao levada a efeito na denncia) ou, abrir vistas ao promotor de justia, para emendar a inicial, seguindo-se com a abertura de vistas defesa, que poder arrolar at trs testemunhas quando a pena for maior do que aquela prevista pela capitulao inicial da mesma pea de acusao, conforme art. 384, CPP. Uma vez analisados e discorrido sobre todos os elementos da denncia, seguir o juiz, na fundamentao, com a anlise e discusso de todas as teses da defesa. Iniciando pela materialidade (sem ela no h crime e, por isso, no h que se perquirir sobre autoria e nem culpabilidade) se simplesmente negada quer quanto ao resultado (se admitida a ocorrncia dos fatos), quer quanto sua prpria existncia (quando negar tenha ocorrido os fatos), tambm caber ao juiz apreciar, quanto a tal tese da defesa, simultaneamente com a indigitada materialidade apontada na denncia. Se confirmada da forma como discorrida na denncia, haver a positivao da acusao, com a rejeio da tese da defesa. Se ocorrer o contrrio, ainda que em parte (pode haver uma desclassificao, v. g., de leso corporal gravssima para leso corporal grave ou leve), dever o juiz, enfrentando simultaneamente com as razes da acusao, acolher a tese da defesa, ainda que em parte, rejeitando, ainda que em termos, a denncia. E se tal ocorrer, como veremos no dispositivo, a procedncia da acusao ser parcial. Se a tese foi a negativa de autoria, dever o juiz apreci-la concomitantemente com a apreciao da imputao da autoria ao acusado, pela denncia. Assim, analisando, pelas provas dos autos, a imputada autoria, discorrer, se resultar positivada, de forma a externar seu convencimento, persuasivamente, nesse sentido, repelindo a argumentao da defesa e, pois, acatando a da acusao. Se de modo diverso, isto , se reconhecer a negativa de autoria, ir discorrer, de forma clara, concisa e persuasiva, externando seu convencimento nesse sentido, acatando a tese da defesa e, pois, rejeitando a da acusao, absolvendo o acusado com base no art. 386, inciso IV, do CPP. A mesma coisa ocorre se a tese da defesa disser respeito culpabilidade. Poder neg-la, na totalidade, ou pretender uma desclassifi-

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cao da forma dolosa para a culposa. Supondo tenha sido denunciado o acusado na forma dolosa e que tenha a defesa argido ter sido o crime praticado na forma culposa, dever o juiz apreciar tanto a forma dolosa, quanto a forma culposa, na mesma oportunidade. Se vencedora a tese da defesa, a procedncia de denncia ser tambm parcial. Contudo, outras teses podem ser usadas pela defesa, que extrapolem os trs elementos bsicos (autoria, materialidade e culpabilidade), tal como a prescrio do direito de punir ou, a prescrio retroativa ou, imprestabilidade das provas colhidas ou, qualquer outra que, no interesse do acusado, entenda ser cabvel seu defensor. Nesses casos, seja qual for a alegao da defesa, dever ela ser sempre enfrentada pelo juiz, acatando-a ou rejeitando-a mas, de qualquer forma, dever sofrer a anlise e discusso pelo julgador, seja em que nmero de teses for. Quando se diz sobre o livre convencimento do juiz, com base nas provas colhidas nos autos, est-se, na verdade, a dizer sobre o livre convencimento do juiz, obtido por todas as provas constantes dos autos. Mesmo as meramente indicirias, desde que essas tenham suporte em outras provas colhidas na fase da instruo judicial, devidamente observados os princpios da ampla defesa e do contraditrio. Galdino Siqueira,146 embora sob a gide do Cdigo de 1890, j estabelecia o sistema da persuaso racional, como meio de convencimento do julgador: O direito ptrio, pois, no adoptou nem o systema positivo ou legal, pelo qual a prova tem pela lei valor positivo, inaltervel e constante, cabendo ao juiz fazer to smente applicao da lei; nem o systema opposto, da convico intima, pelo qual o juiz tira o criterio da verdade da propria consciencia, sem dependencia de regra alguma legal, ou julga segundo a propria impresso, sem dar conta dos meios pelos quaes se convenceu; mas um justo temperamento dos systemas, o chamado systema da persuaso racional, decidindo o juiz pela consciencia formada pelas provas produzidas, depois de apreciadas com justo criterio logico, e excluida a possibilidade de duvida. Assim, a confisso externada apenas na fase policial, sem respaldo em provas produzidas na fase judicial, consoante reiterada jurisprudncia e doutrina, no permitem um decreto condenatrio, sendo julgada improcedente a acusao, com base no art. 386, N VI, CPP. Da mesma forma que, havendo apenas a palavra
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Ob. cit. p. 286.

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do acusado, negando o fato, e de uma nica testemunha (ou informante, se for impossvel o compromisso legal de dizer a verdade sobre os fatos, inclusive a prpria vtima) a confirmar a ocorrncia daqueles, decorrer da a absolvio do acusado, pela insuficincia de provas, com base no art. 386, N VI, do CPP. Tambm quando impugnada a prova da materialidade, produzida apenas na fase policial, e no confirmada de modo algum, na fase judicial, haver a improcedncia da acusao, ante a regra do art. 386, N VI, CPP. Portanto, quando se fala em formao do livre convencimento, com base nas provas dos autos, tem-se implicitamente compreendido que, tais provas, ainda que produzidas na fase policial, esto devidamente balizadas por outras provas produzidas em juzo e com total observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Note-se que, no basta ter sido a prova produzida em juzo. necessrio que tenha sido produzida com observncia dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. E por essa razo que a prova meramente indiciria, quando isolada nos autos, sem sustentao pelas provas produzidas em juzo, observados os princpios mencionados, no pode servir de elemento embasador e de convencimento a permitir a procedncia da acusao. Inexiste a previso legal da aplicao dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, na fase policial e mais, aquela fase meramente indiciria e no conclusiva, no podendo ser subvertida a ordem legal quanto titularidade da ao penal (o Ministrio Pblico na aes pblicas ou o ofendido ou seu representante legal na queixa) e quanto existncia de autoridade competente (o juiz em primeiro grau ou a cmara ou turma ou grupo em segundo grau). No pode a portaria da autoridade policial ou mesmo o auto de flagrante, substituir a denncia ou a queixa, e nem mesmo adquirir a competente jurisdio do magistrado, ainda que tenha referida autoridade, sponte sua, observado, na conduo do inqurito, os princpios da ampla defesa e do contraditrio, dando oportunidade ao defensor de acompanhar as diligncias ou mesmo permitindo reperguntas nos depoimentos. Portanto, ao se afirmar sobre o livre convencimento, com base nas provas produzidas nos autos, tem-se implicitamente admitido que tais provas so aquelas que, produzidas em juzo, com observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, possuam, por si s ou em somatria com as produzidas na fase policial, a capacidade de convencer, persuadir quem quer que faa uma anlise sobre as mesmas, sendo, pois, certas e seguras. Tem-se por certa e segura a prova

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quando, apreciada pelo juiz que instruiu o feito, lanando-se em seu convencimento as razes do por qu tal ou tais provas so conclusivas (certas e seguras), com a aplicao inclusive da psicologia do testemunho e de seu sentir quando do interrogatrio do acusado, puderem aquelas provas, com a exteriorizao clara, concisa e persuasiva do juiz, convencer a qualquer um que ler e analisar a sentena. No demais dizer que, na fundamentao que o juiz criminal ir enfrentar tudo aquilo que restou relacionado com os fatos narrados na acusao. Assim, o concurso ou a continuidade do delito, as dirimentes ou os privilgios, os aumentos especiais ou as diminuio especiais, as atenuantes ou as agravantes genricas, todas so questes que, se ainda que apenas ventiladas nos autos, pelas partes ou pelo prprio juiz, devero ser enfrentadas na fundamentao, tambm de forma clara, concisa e persuasiva. Concurso continuado aumento e diminuio atenuantes agravantes dirimentes privilgio. 3 O DISPOSITIVO O INCISO V De conformidade com a concluso obtida durante a discusso ou a fundamentao, o dispositivo dever dar o fechamento final na parte de anlise dos fatos e do direito, imputados ao acusado. com o dispositivo, juntamente com o prembulo e o incio do relatrio, com a transcrio do fato imputado, que se tem a coisa julgada. Guarda ele, exatamente como no processo civil, correlao entre a fundamentao e esta, por seu turno, com o relatrio. Por isso, lendo-se o dispositivo, tem-se a concluso final quanto procedncia, total ou parcial, da acusao ou, quanto sua improcedncia ou, ainda, quanto ao julgamento conforme o estado do processo. Assim, sempre, na sentena penal (denncia ou queixa), em seu dispositivo, surgir uma das hipteses seguintes (para cada acusado e para cada fato imputado): julgo procedente, in totum, a acusao, ou, julgo procedente, em parte, a acusao ou, julgo improcedente a acusao ou, ainda, julgo extinta a punibilidade. Veremos, mais adiante, outras variantes do dispositivo, mxime nas sentenas cujos crimes so de competncia do Tribunal do Jri. Como foi relatado e discutido cada fato tipificado como crime, imputado ao acusado, dever o juiz, no dispositivo, dizer sobre a concluso final, se procedente, no todo ou em parte ou se improcedente a

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acusao ou se extinta a punibilidade, e ainda sobre qual ou quais fatos cada concluso se refere. Assim, numa ao em que a acusao houve contra apenas um acusado mas, imputando-lhe a prtica de mais de um crime, em concurso (material art. 69 CP ou formal art. 70 CP) ou em continuidade delitiva (art. 71 CP), o juiz tem que dizer qual daqueles fatos restou plenamente caracterizado, com a tipificao correta, e qual no teve a mesma concluso. Tambm dever concluir, conforme foi revelado na fundamentao, em que circunstncias foi o crime cometido (se consumado ou tentado, ou se em concurso), bem como sobre eventuais circunstncias atenuantes ou agravantes, e ainda sobre as causas de aumento ou de diminuio da pena. De se observar que, embora tenha a denncia imputado a prtica de crime consumado, sem a existncia de causas de aumento ou de diminuio. Compete ao juiz analisar tais elementos, na fundamentao, concluindo literalmente conforme seu convencimento. Inexistentes aquelas bastar se referir dizendo inexistirem causas de aumento ou diminuio. Mas se houver um ou mais elementos que possam caracterizar uma causa de aumento ou de diminuio, genricas ou especiais, dever cada uma ser enfrentada pelo julgador. Dessa forma, se a procedncia, da acusao, for total, o dispositivo ser assim confeccionado: Julgo, pois, procedente, in totum, a acusao, para condenar o ru ..., como incurso nas penas do artigo ..., do Cdigo .. ( ou da Lei ... ), pelos fatos inicialmente narrados. Cabe aqui uma observao, ante o registrado no captulo Da Denominao Acusado e Ru. Como foi dito, deve-se empregar a denominao, do imputado, at o dispositivo de acusado. Contudo, chegando-se ao dispositivo com a procedncia, ainda que parcial, da acusao, deixar o imputado de ser um mero acusado, para passar a ser, a sim, um ru, com a subjetividade do convencimento, mediante as provas produzidas, com que o mesmo foi considerado culpado. Ainda que sem o trnsito em julgado, a procedncia, mesmo parcial, da denncia ou da queixa, declarada no dispositivo, ante a anlise do mrito da acusao, permite e determina seja o acusado denominado, a partir do dispositivo, de ru. J, se a procedncia da acusao for parcial, o dispositivo ser assim registrado: Julgo, pois, procedente, em parte, a acusao, para condenar o ru..., como incurso nas penas do artigo ....do Cdigo (ou Lei...), pela prtica dos fatos descritos na acusao (ou queixa), bem

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como para absolv-lo da imputao da prtica do delito do artigo..., do Cdigo ... (ou da Lei...) (ou, bem como para julgar extinta a punibilidade, com base no art. 107, inciso ..., c.c. art. 109, inciso ..., do Cdigo ... ou da Lei...). De se observar que, no caso de procedncia parcial, o fato narrado na acusao, ser mantido integral, sofrendo pequenas alteraes como ser o crime imputado consumado mas, ao final, reconhecido na forma tentada ou, tipificado na forma grave ou qualificada, for reconhecida outra de menor gravidade ou, imputada uma causa de aumento ou de agravamento da pena, no for um ou outro reconhecido. De qualquer maneira, o fato descrito na acusao (denncia ou queixa), permanecer ntegro, em face da procedncia do mesmo pois, ao contrrio, isto , se o fato descrito na denncia (ou queixa) no for mantido integral, em sua essncia, resultar evidente a necessria absolvio do acusado. E dessa forma, o dispositivo se manter inalterado, como na sugesto mencionada.147 Outrossim, em sendo improcedente a acusao, dir o dispositivo que, Julgo, pois, improcedente a acusao, com base no art. 386, inciso ..., do Cdigo de Processo Penal, ante a ... (dizer qual a causa, v. g., insuficincia de provas). Finalmente, poder ocorrer a extino da punibilidade, caso em que o dispositivo assim ser redigido: Julgo, pois, extinta a punibilidade do acusado, da imputao inicialmente dirigida, com base no art. 107, inciso... c.c. art. 109, inciso... (se a ocorrncia for a prescrio, que a causa mais comum de extino da punibilidade), ambos do Cdigo Penal, ante a ocorrncia da ... (prescrio, morte do acusado, etc. art. 107 e incisos, CP). 4 A DATA E A ASSINATURA DO JUIZ O INCISO VI Encerra o art. 381, CPP, com a exigncia (e pois, como requisito formal e necessrio), da data e da assinatura do juiz. Tais requisitos surgem da necessidade de se dar autenticidade sentena, que deve ser prolatada ou proferida pela autoridade judiciria, com competncia para o julgamento, naquela data. Assim, alm de estabelecer, a
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Como j foi dito, inclusive na obra Tcnica Estrutural da Sentena Cvel Juzo Comum Juizado Especial, o subjetivismo e a interferncia da formao e personalidade do julgador quando da feitura de qualquer texto escrito, ir traduzir numa redao prpria, com seu estilo e retrica. Assim, o que se apresenta aqui, so sugestes de uma retrica absolutamente particular assim. Cada julgador ter a sua forma prpria e pessoal de criar a sentena, como ato escrito, enquanto redao.

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data aposta na sentena, o prazo levado para a sua prolatao, para verificao de eventual excesso, mxime em se tratando de ru preso, em cotejo com a data de concluso dos autos, tambm com a data inscrita que se estabelece se, naquela ocasio, o juiz que a prolatou tinha ou no competncia e jurisdio. Por inexistir o Princpio da Identidade Fsica do Juiz, uma vez tendo deixado de atuar naquela vara ou comarca, ainda que temporariamente, estando suspensa a sua jurisdio, quer pela supervenincia de frias ou de licena ou afastamento, quer por sua remoo ou promoo ou aposentadoria, perder aquele juiz a competncia para o julgamento da causa e, assim, haver uma sentena inexistente. Por outro lado, a assinatura do juiz confere a autenticidade sentena; isto , traduz uma segurana para as partes e para o prprio julgador quanto imutabilidade da sentena, exceto por embargos declaratrios ou, recurso para o segundo grau ou, para mera correo de erros materiais. Nos termos do art. 388, CPP, a assinatura dever ser aposta em todas as pginas da sentena, mesmo que manuscrita, lanando-se ou, sua assinatura ou, sua rubrica. Esses so os requisitos ditos necessrios ou principais da sentena penal. XIII B) OS REQUISITOS COMPLEMENTARES OU SECUNDRIOS Igualmente ocorre na sentena cvel, tambm na criminal haver os requisitos complementares ou secundrios que, embora no exigidos literalmente pela lei, devero integrar o corpo da sentena, quer para que a mesma reste suficientemente clara, quer reste estruturalmente correta. Assim, como requisitos complementares ou secundrios, temos: a clareza, a preciso e a persuaso; a Introduo ou cabealho; a Diviso do texto; o Eplogo e a retrica. I DA CLAREZA, PRECISO E PERSUASO Qualquer texto que tenha por objetivo expressar uma idia e convencer que aquela idia est correta, necessita ser claro e preciso. A sentena criminal, que uma espcie de texto escrito, tambm deve ser clara e precisa. Clara no contexto geral e nas expresses empregadas. Com o uso do vernculo e de expresses estrangeiras, principalmente latinas, a composio da sentena criminal, enquanto texto,

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deve ser clara o suficiente para ser compreendida. A preciso de seus enunciados outra necessidade complementar da sentena. At porque, se no for precisa, no ser tambm clara. Se no estabelecer com preciso, nos requisitos necessrios, as concatenaes de fato e de direito, no resultar na clareza que deve refletir. Por outro lado, se no for clara e precisa, no ser persuasiva. A sentena criminal necessita ser compreendida; no necessariamente aceita mas, compreendida. E a sua compreenso surge no momento em que, redigida de forma clara e precisa, faz ser tambm persuasiva. Mas para tanto no se exige uma sentena de vrias laudas. Na verdade, se de muitas laudas for a sentena, maior ser o grau de dificuldade para torn-la clara, precisa e persuasiva. Da a necessidade de ser tambm concisa, fazendo-se registrar, em cada um dos requisitos necessrios, com clareza, preciso, conciso e persuaso. claro que sentenas existem que, quer pelo nmero de acusados, ou pelo nmero de crimes ou, ainda, pela matria nova, enfim, por sua complexidade, exigem vrias laudas. Mas essa no a regra; mesmo assim, naquelas, a acuidade do julgador dever ser maior ainda, a fim de manter as caractersticas de uma sentena corretamente estruturada. Ademais, no se verifica a perfeio tcnica e legal de uma sentena atravs do nmero de laudas que contenha. No se estabelece a justia que espera cada cidado com uma sentena de muitas laudas. Pela correta estruturao tcnica da sentena, com a sensibilidade do julgador em reconhecer o direito e distribuir a justia, pode-se ter uma sentena de poucas laudas mas de grande e justo contedo. Essa assertiva necessria para se estabelecer que no se mede o poder de persuaso de uma sentena pelo nmero de laudas que possa ter, ou pelo linguajar rebuscado empregado. Principalmente pelo fato de, na maioria das aes penais, os fatos ocorrem entre pessoas de pouca (ou quase nenhuma) cultura, sendo presenciados por pessoas tambm incultas, que sero, na maioria, as testemunhas. Em assim sendo, dever o juiz, durante a instruo, na inquirio, buscar transcrever o relato da testemunha da forma que mais se aproxime daquilo que efetivamente foi dito pela mesma, a fim de manter a substncia do testemunho prestado, sem distores por sua (ou de outrem) interpretao. E, na sentena, buscando o julgador fundament-la fazendo uso de trechos de depoimentos desse quilate, pobre na erudio mas, rico na elucidao, por certo ter que fazer uso de uma retrica to clara quanto o que foi transcrito. De

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nada adiantar ter-se depoimentos suficientemente claros e concisos (na medida do possvel, sempre em busca da verdade real dos fatos) e, na sentena, utilizar o juiz de palavras que obriguem aos menos capacitados terem disposio um dicionrio jurdico para sua compreenso. Afinal, a sentena penal, como ato jurdico, no se destina exclusivamente s partes mas sim, a todos quanto possam dela ter conhecimento, em face do interesse pblico que, na maioria da aes, patente. conveniente que as expresses prprias do tecnicismo sejam reservadas, na medida do possvel, literatura jurdica, esta sim, dirigida aos profissionais da rea que, por bvio, tm a obrigao de conhec-las. Mas, a sentena penal, essa no dirigida classe jurdica mas, isso sim, em primeiro plano, ao acusado ou ao ru que, com todo direito, ir querer saber por que razo sofreu uma condenao ou, quando no, uma absolvio. claro que em nenhum momento a lei obriga ao juiz usar de linguajar simples e de fcil compreenso. Exige, isso sim, tenha a necessria clareza e conciso. Mas, tendo-se na sentena criminal, por finalidade, a estabilizao da ordem social, de se presumir que dela devam todos (ou uma parte da sociedade) tomar conhecimento. E se esta presuno meramente hipottica, a sentena jamais poder deixar de ser clara e concisa, por ser a presuno uma mera hiptese. Em s conscincia, dificilmente um ru ir concordar com a fundamentao do juiz que o condenou (em vinte anos de atividade como advogado e juiz, nunca houve um ru que comparecesse, pessoalmente ou no, para dizer sobre o acerto da condenao que lhe fora dirigida). Mas se pela fundamentao, clara, concisa e persuasiva, possibilitar-se ao ru, tambm, o seu correto convencimento e interpretao, sem dvida que a sentena penal estar a cumprir uma de suas finalidades diretas: a reeducao do condenado, quanto ao crime praticado que, assim, foi demonstrado e apurado como de sua responsabilidade, mesmo que discorde. Assim, uma sentena penal com suficiente clareza e preciso, dever retratar, no relatrio, todos os elementos anteriormente verificados, principalmente a transcrio da denncia ou da queixa, quanto narrativa do fato antijurdico. Desta forma o juiz ter em mos o norte necessrio para passar apreciao dos fatos e do direito, na fundamentao, quando ento, dever enfrent-la de forma persuasiva. Nesse sentido, analisando todos os elementos necessrios da denncia ou da queixa, alm de todas as teses da defesa e de outras

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matrias que deva conhecer de ofcio (v. g. possibilidade de nova definio jurdica do fato; prescrio, requisio de provas, etc.), se for o caso, discorrer sobre cada uma delas, de forma persuasiva, convincente a qualquer pessoa que a ler. No necessariamente admitida como verdade nica mas, com tal grau de persuaso, convencimento, para terceiros, pela mera leitura, que possa dar sustentao concluso final: o dispositivo. Em suma, no basta que a sentena seja completa na anlise dos fatos e do direito; necessrio que essa anlise completa seja ainda clara, precisa, concisa e persuasiva. II DA INTRODUO OU CABEALHO A sentena penal deve, como a cvel, ser iniciada pelo cabealho ou introduo, que um requisito secundrio, de retrica e de criao de um texto, como visto na sentena cvel.148 Tem, porm, suas peculiaridades. Assim, a fim de se identificar o juzo e sua competncia, dever ser dito, no cabealho, qual o juzo ou vara pelo qual tramita a ao penal. Dever, ainda, identificar quem o autor (ou querelante a maioria da aes so pblicas condicionada ou incondicionada em que o autor o Ministrio Pblico149) e quem o acusado (ou querelado), qualificando-se esse ltimo, de forma a poder ser individualizada a ao, para fins da coisa julgada. Tambm dever ser lanado o nmero dos autos registrados na vara ou juzo nico, bem como a espcie de ao penal pblica ou queixa . E, assim, restar um prembulo dessa ordem: Vistos e examinados estes autos de ao penal pblica, registrada neste Juzo da 1 Vara Criminal, desta comarca de Poloni SP, sob nmero 1100/01, em que autor o Ministrio Pblico e acusado Jos Leite, brasileiro, solteiro, sem profisso definida, residente e domiciliado nesta cidade e comarca de Poloni, na Rua Cndido Poloni n 111.

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Tcnica Estrutural da Sentena Cvel Juzo Comum e Juizado Especial do autor, Editora Booksseler, 1 edio, 1999. 149 No se deve confundir, nas aes penais pblicas, quanto autoria, ser o titular da mesma o promotor de justia. Esse integrante da Instituio que tem o poder-dever de propor aes penais pblicas: O Ministrio Pblico, seja quem for seu representante. A unidade da Instituio no exige seja a pessoa do promotor de justia o titular da ao mas, isso sim, a Instituio em si mesma: O Ministrio Pblico.

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III DA DIVISO DO TEXTO Tal requisito, tambm no exigido formalmente pela lei, da ser um requisito complementar ou secundrio, revelado pela necessidade de se ter na sentena, como texto escrito, uma diviso lgica e coerente, que permita verificar-se e localizar-se cada um dos requisitos necessrios e secundrios. Assim, feito o prembulo, segue-se ao relatrio e, encerrado esse, antes de se passar fundamentao, deve ser feita a diviso do texto, entre o relatrio e a deciso, deixando claro os limites de cada um. Assim, da praxe lanar-se, como divisor do texto, a expresso o breve relatrio, DECIDO; ou, Relatados, DECIDO ou, de qualquer outra forma, que evidencie at onde vai o relatrio e onde comea a fundamentao. Encerrada a fundamentao decorrer, na seqncia lgica e legal, o dispositivo que, por ser uma outra parte do texto, tambm dever ser delimitado por uma expresso, que, normalmente, d incio ao mesmo. Assim, dizendo o juiz que Devidamente discutidos, passo ao Dispositivo ou, Ex positis e considerando-se tudo o mais que dos autos consta, JULGO ... ou, ainda, JULGO, pois, ...) ou, simplesmente Essa a fundamentao. Esse o DISPOSITIVO. Enfim, o que importa que exista uma diviso do texto, diferenciando o que a fundamentao e o que o dispositivo. Tal prtica pode, prima visu, parecer desnecessria, quando se tratar de uma sentena de um nico acusado, com um nico fato tipificado. O que no verdade pois, a sentena, mesmo que de um nico acusado, por um nico delito, continuar a ser um texto escrito, que necessita, como qualquer texto escrito, ter um incio, um meio e um fim. E se a sentena disser respeito a mais de um acusado ou mais de um delito, com maior razo se ter a necessidade da diviso do texto, agora, ento, tambm quanto a cada acusado e cada delito imputado pois, do contrrio, poder ou, perder-se o juiz na prpria sentena, deixando de apreciar um ou mais fatos ou, torn-la confusa, sem a clareza necessria. A clareza da sentena no se limita no modo de se expressar mas tambm na forma em que se expressa e, nesse sentido, tambm temos quanto conciso e persuaso. No basta prolatar a sentena fazendo uso da clareza, da preciso, da conciso e da persuaso. necessrio, tambm, que se saiba como, de que forma, deve ser escrito o texto da sentena, com essa clareza, conciso e persuaso.

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IV DO EPLOGO Esse traduz o encerramento da sentena, aps a fixao da pena, com a verificao de eventual substituio ou suspenso de sua execuo. no eplogo que se lana, quando prolatada (escrita) a sentena, a determinao de sua PUBLICAO, REGISTRO E INTIMAO, cujas finalidades so as mesmas da sentena cvel, s quais nos reportamos.150 E se a sentena for proferida (ditada), dever ser lanado o eplogo-padro Dou esta por publicada e as partes por intimadas neste plenrio (ou nesta audincia). Registre-se. V - REQUISITOS RETRICOS Tal qual na sentena cvel, a sentena penal deve enfrentar os mesmos requisitos retricos, como texto escrito: incio, meio e fim, com as caractersticas de clareza, persuaso, sntese e certeza. Necessita, por isso mesmo, espelhar a verdade dos fatos em julgamento, com base na lei, com adequao axiolgica. Para tanto, ser tambm desenvolvida obedecendo-se a construo geral, contendo o seu Intrito ou Prembulo, o Relatrio, a Fundamentao, o Dispositivo, Os Efeitos Prprios e o Eplogo. Do prembulo, na sentena de ao penal pblica (condicionada ou incondicionada) constar sempre a expresso, em primeiro grau: Vistos e examinados estes autos de ao penal, registrada neste Juzo da __Vara Criminal sob nmero ___, em que autora A Justia Pblica e acusado _________(com sua qualificao, ainda que incompleta mas que seja possvel a sua identificao art. 41 CPP). Em sendo a ao penal iniciada mediante queixa, a terminologia ser Vistos e examinados estes autos de ao penal privada, devidamente registrada neste Juzo Criminal da ___ Vara, sob nmero ____, em que querelante _______ e querelado ________ (que devero ser obrigatoriamente qualificados art. 41 CPP). O intrito, como no cvel estabelecer, juntamente com o dispositivo, os limites da coisa julgada. Os modelos aqui apontados no so a nica forma de se registrar o prembulo. Mas so os mais usuais, de uso corrente da maioria dos juzes criminais, dada a praxe forense. O que importa, na verdade, ter-se um cabealho, um intrito da sentena penal, no qual se tenha
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Tcnica Estrural da Sentena Cvel Juzo Comum e Juizado Especial do autor, Editora Bookseller, 1 edio, 1999, captulo VII B 4 DO EPLOGO.

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registrado o nome do autor da ao penal, o nome do acusado e sua qualificao, bem como o juzo competente e o nmero dos autos. Mesmo que se crie uma nova modalidade de cabealho, mas mantendo esses registros, no haver qualquer bice diversificao. O incio, pois, ser composto do cabealho ou intrito, e do relatrio. O meio constitudo pela fundamentao, localizado atravs das expresses usuais Este o relatrio; esta a fundamentao ou, simplesmente, Relatados, segue a fundamentao ou ainda Fundamentao. O fim formado pelo dispositivo, pela eventual fixao da pena, sua substituio ou suspenso, alm dos efeitos e do encerramento, separando-se da fundamentao com as expresses Devidamente fundamentados, passo ao dispositivo ou, Esta a fundamentao, Este o dispositivo ou, simplesmente, Dispositivo.

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CAPTULO XIV

DOS EFEITOS PRPRIOS E DIRETOS DA SENTENA PENAL


De conformidade com o dispositivo, isto , com a concluso final da anlise ftico-jurdica dos fatos imputados, resultaro, sempre, os efeitos prprios ou diretos da sentena penal, seja ela absolutria, condenatria ou apenas extintiva. Tratando-se de sentena penal condenatria, alguns efeitos surgiro antes do trnsito em julgado e outros, aps. Alguns necessitam ser expressamente declarados ou determinados na sentena condenatria outros, no. Assim, embora o principal efeito da sentena condenatria seja a concretizao da pretenso punitiva, a pretenso estatal de execuo da pena estabelecida, surgem efeitos outros que tambm possuem relevncia, aps a publicao da sentena mas, antes de seu trnsito. Quando os efeitos surgem como corolrios da sentena, tendo sido objetos da mesma, denomina-se de efeitos prprios. O primeiro deles nasce com a concluso da prestao jurisdicional pelo juiz de primeiro grau, uma vez vencida a possibilidade de correo de erros materiais (art. 382). Decorre desse primeiro efeito da sentena o impedimento do juiz prolator da sentena de oficiar nos autos, quando integrante de cmara ou turma que deva conhecer do recurso. O segundo efeito, denominado pela doutrina de efeito autofgico da sentena ocorre quando a pena fixada em definitivo permite a decretao da prescrio retroativa, desde que no haja recurso pelo Ministrio Pblico ou pelo querelante. O terceiro efeito da sentena condenatria que atinge de forma direta a vida do ru, o de ser o mesmo preso ou conservado na priso, assim nas infraes inafianveis, como nas afianveis, enquanto no prestar fiana (art. 393, N I, CPP). Mas, se o ru j se encontrar preso, provisoriamente, assim dever continuar at o trnsito em julgado da sentena condenatria que, em sendo confirmada,
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ser executada. Por outro lado, se o ru estiver em liberdade, e no se livrar solto ou no tiver o direito de recorrer em liberdade (art. 321, 322, 350 e 594), dever ser determinada a expedio do mandado de priso. Por bvio que tais efeitos somente existiro quando o regime da pena privativa de liberdade for ou o fechado ou o semi-aberto. E isto porque se o regime for o aberto, ex vi legis, no haver, desde o incio da execuo da pena, o recolhimento do ru segregao celular. O quarto efeito surge com a determinao do lanamento do nome do ru no rol dos culpados, aps o trnsito em julgado da sentena (art. 393, II). Com o cumprimento dessa determinao, surge um outro efeito paralelo, qual seja, a reincidncia. atravs do registro do rol dos culpados, que se tem determinada a reincidncia do ru. O quinto efeito torna certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime. Aqui, no determina o Cdigo, seja declarado pelo juiz criminal o quantum a ser indenizado. Tal dever ser objeto de ao de conhecimento no Juzo Cvel; porm, com o trnsito em julgado do reconhecimento da ilicitude praticada pelo ru, no mais poder ser aquela discutida no Juzo Cvel pois, em face da condenao, nasceu como efeito prprio, a certeza da obrigao do ru em indenizar o dano causado pelo ato criminoso. O sexto efeito determina a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Aqui, deve o juiz da sentena criminal declarar, fundamentadamente, a perda dos instrumentos do crime, se tambm ilcitos, e do produto obtido pela aplicao do que foi obtido atravs do prprio crime, desde que tais coisas no pertenam ao lesado ou a terceiro de boa-f. O stimo efeito a obrigao do ru em pagar as custas do processo, o que tambm dever ser declarado na sentena condenatria. O oitavo efeito impe ao ru a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica, quando a pena aplicada for igual ou superior a um ano ou, quando a pena aplicada for superior a quatro anos, nos demais casos (art. 92, I). Na hiptese, dever o juiz declarar a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, fundamentadamente, ante a incongruncia da condenao por crime praticado com abuso de poder ou violao de dever para com a Ad-

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ministrao Pblica, com o exerccio de cargo, funo pblica ou mandato eletivo. Da mesma forma resta incongruente a atividade pblica por agente que venha a sofrer uma condenao criminal com pena privativa de liberdade superior a quatro anos. O nono efeito estabelece a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II). Aqui tambm dever o juiz decretar, na sentena penal, a incapacidade do ru para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, desde que o crime doloso, apenado com recluso, tenha sido cometido contra o filho, tutelado ou curatelado. O dcimo efeito impe ao ru a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso (art. 92, III). Igualmente aqui, dever o juiz da condenao declarar a inabilitao do ru, permanentemente, para conduo de veculo automotor, desde que, para a prtica do crime, tenha o ru feito uso de veculo automotor. Tal efeito nada tem com o da suspenso ou proibio de se obter e manter habilitao para conduo de veculo automotor. Na primeira, o ru fez uso do veculo para a prtica delituosa, que no de trnsito; na segunda, houve um delito de trnsito. Essa, aqui registrada como dcimo primeiro efeito, tem sua aplicao especfica nos delitos de trnsito, de conformidade com os arts. 302 a 312, da Lei 9.503 de 23.9.97, a qual temporria e administrativa. Por isso, nos delitos de trnsito em que for incidente a suspenso ou proibio de se obter a habilitao de conduo de veculo automotor, no ter o juiz a obrigatoriedade de assim declarar na sentena, bastando a comunicao da deciso ao Conselho Nacional de Trnsito e ao rgo estadual de trnsito da residncia ou domiclio do ru (art. 295, CBT). Como dcimo segundo efeito tem-se a periculosidade presumida, se a condenao for por crime doloso. Nesse caso, no dever o juiz da condenao referir-se a tal periculosidade que somente surgir aps o trnsito em julgado e, portanto, somente em nova condenao poder ser aquilatada. O dcimo terceiro efeito, refere-se determinao, na sentena condenatria, da expedio da carta de guia, para a execuo da pena. Tal providncia apenas ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 674). O dcimo quarto efeito a determinao das comunicaes de ordem, quais sejam, Corregedoria Regional Eleitoral, para os fins do art. 1, I, e, da Lei Complementar n 64/90; ao Cartrio Eleitoral da Zona a que pertencer o ru; delegacia de polcia de origem; ao Instituto de

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Identificao, ao Conselho Penitencirio e ao Cartrio Distribuidor, bastando ao juiz determinar, na sentena, que proceda o senhor escrivo s comunicaes de ordem. O dcimo quinto efeito, reservado aos estrangeiros, o impedimento naturalizao (art. 12, II, b, da CF). Nessa hiptese dever o juiz sentenciante declarar na sentena condenatria o impedimento do ru estrangeiro obteno de possvel naturalizao, comunicando sobre a deciso ao Ministrio da Justia. O dcimo sexto efeito a suspenso dos direitos polticos do ru, enquanto durarem os efeitos da condenao (art. 15, III, CF). Aqui, com a comunicao operada no dcimo quarto efeito, ao TRE. e ao Cartrio Eleitoral, desnecessria ser a declarao na sentena condenatria da referida suspenso dos direitos polticos do ru. O dcimo stimo efeito submete o oficial militar, que tenha sido condenado pena privativa de liberdade superior a dois anos, a julgamento de indignidade do oficialato ou sua incompatibilidade (art. 42, VIII, CF). Tratando-se de oficial militar julgado pela justia comum, dever o juiz sentenciante determinar na sentena condenatria a comunicao ao comando a que estiver afeto o ru militar, sobre a condenao com pena privativa de liberdade superior a dois anos, para os fins do art. 42, 8, da CF. O dcimo oitavo efeito o de poder apelar o ru em liberdade ou no, devidamente fundamentada. Em sendo julgada improcedente a acusao ou, em sendo julgada extinta a punibilidade, teremos como efeitos prprios e diretos: o primeiro e principal efeito a determinao da expedio do alvar de soltura para pr o ru em liberdade. Sem sombra de dvidas que tal providncia dever constar expressamente na sentena. O segundo efeito, gerado aps o trnsito em julgado, o levantamento de medidas assecuratrias, como o seqestro e a hipoteca legal (arts. 125, 141, CPP). Aqui os efeitos devero ser declarados j na sentena pois, se improcedente o pedido principal, pela regra geral de que o acessrio segue o principal, tambm devero ser extirpadas as medidas assecuratrias, na sentena absolutria ou de extino. O terceiro efeito consiste na restituio da fiana prestada, (art. 337, CPP) o que dever ocorrer aps o trnsito em julgado, com expressa determinao na sentena. O quarto efeito a expressa declarao da iseno das custas. O quinto efeito a determinao da comunicao ao Instituto de Identificao, delegacia de polcia de origem e ao distribuidor, sobre o julgamento absolutrio ou de extino, bastando mencionar-se na sentena que sejam feitas as comunicaes e anotaes de ordem.

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CAPTULO XV

DOS EFEITOS IMPRPRIOS OU INDIRETOS DA SENTENA PENAL


Efeitos imprprios ou indiretos da sentena penal so aqueles que, uma vez publicada, com seu trnsito em julgado, surgem como corolrios daquela deciso sem, contudo, terem sido objetos da mesma. Assim, so efeitos imprprios da sentena condenatria: 1) a revogao, facultativa ou no, do sursis concedido em outra ao penal (art. 81). Como a execuo do sursis ou do livramento condicional nem sempre tramitam pelo juzo ou vara da segunda condenao, dificilmente ser possvel ao juiz sentenciante declarar a revogao do benefcio, pois, em princpio, no dispor de elementos para tanto. Dever, ento, determinar a concluso dos autos em que o benefcio tenha sido concedido, devidamente certificada a condenao com o trnsito em julgado dessa nova sentena, para naqueles autos, em que o benefcio foi concedido, operar a sua revogao, no caso de ser o juzo da execuo do benefcio, o mesmo da nova condenao. Contudo, se o juzo da nova condenao for outro que no o da execuo do benefcio, dever o primeiro comunicar ao segundo, aps o trnsito em julgado, sobre a existncia da nova condenao. Tanto num caso como no outro, dever o juiz determinar, na sentena condenatria, que seja certificado o seu trnsito em julgado e conclusos os autos, se coincidentes o juzo da execuo do benefcio e o da nova condenao ou, determinar a comunicao ao juzo da execuo do benefcio, aps o trnsito em julgado, se distintos o juzo da execuo, do juzo da nova condenao; 2) o impedimento da concesso do sursis quando na sentena condenatria houver sido reconhecida a reincidncia em crime doloso (art. 77, I); 3) revogao, facultativa ou no, do livramento condicional (arts. 86 e 87); 4) se reincidente o ru,
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revogao da sua reabilitao (art. 95); 5) ser considerado reincidente numa eventual futura condenao; 6) se reincidente, ter aumentado ou interrompido o prazo prescricional da pretenso punitiva (art. 110, caput e 117, VI); 7) impossibilidade de ser beneficiado com privilgios. Basta a condenao, com o trnsito em julgado, para que o ru seja impedido de receber diversos benefcios, tal como, furto privilegiado, estelionato privilegiado, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou pecuniria, de iniciar cumprimento da pena no regime aberto, etc.; 8) impossibilidade de concesso do sursis (art. 89, Lei 9.099/95); 9) possuindo o ru condenao anterior por crime contra pessoa, contra o patrimnio ou por trfico de entorpecentes e drogas afins, incidir a qualificadora prevista no 3 do art. 10 da Lei 9.437/97. Nessa hiptese, ou a qualificadora estar descrita na denncia, ou ser reconhecida pelo juiz, na instruo, determinando a nova definio jurdica do fato. Assim, na sentena condenatria por crime contra pessoa, contra o patrimnio ou trfico, embora no registre o juiz qualquer meno sobre o efeito daquela sentena quanto a qualificar o crime prescrito no art.10, 3, da Lei 9.437/97, tal efeito surgir por si s, se o ru incidir nas penas do 3, do art. 10, da citada lei.

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CAPTULO XVI

ESPCIES DE SENTENA PENAL : CONDENATRIA, ABSOLUTRIA, EXTINTIVA OU TERMINATIVA DE MRITO; DAS SENTENAS NOS CRIMES DE COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JURI
XVI- A) DAS SENTENAS DO JUZO COMUM As sentenas penais, no juzo comum, de conformidade com seu resultado e objeto, so classificadas em trs espcies: ABSOLUTRIA, CONDENATRIA E EXTINTIVA OU TERMINATIVA DE MRITO. 1 A SENTENA ABSOLUTRIA Toda vez que o julgamento da ao penal, pela fundamentao e pelo dispositivo, no acolher o pedido de condenao, teremos uma sentena penal absolutria. Toda sentena absolutria tem, como efeitos prprios e diretos, a determinao da baixa nos registros, com comunicaes Justia Eleitoral, ao Instituto de Identificao e delegacia de polcia de origem, quanto absolvio decretada e seu motivo. O motivo deve ser comunicado a fim de poder a autoridade policial prosseguir ou no em suas investigaes. Se a sentena absolutria no acolher o pedido de condenao e no aplicar pena acessria ou medida de segurana, ser ela considerada sentena absolutria prpria. Assim, quando o acusado absolvido com base no inciso I, do art, 386, CPP, por estar provada a inexistncia do fato, impossvel ser a investigao, eis que a prova fez por demonstrar, com segurana, a inexistncia do fato tipificado. O mesmo no ocor147

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re com o inciso II, que permite o prosseguimento nas investigaes pois o acusado foi absolvido por no haver prova da existncia do fato. Revela-se assim que houve insuficincia de provas para comprovar a existncia do fato. J no inciso III, no ser possvel a continuidade das investigaes pois o fato no constitui infrao penal. Aqui, tudo pode ter restado provado mas, o fato tido inicialmente como delituoso, surge, ao final, sem a condio incriminadora de delito. Pode at ser um fato moralmente repreensvel; porm, como j visto, pelo princpio da legalidade, no basta ser o fato imoral ou ilegal. Tem que ser ilcito, delitivo, criminoso. J, no caso do inciso IV, as investigaes podem prosseguir pois no existe prova de ter o acusado concorrido para a infrao penal. Com isso, o que faltou ser comprovada foi a autoria imputada. Por isso, havendo novas provas que possam, ainda que indiciariamente, fazer concluir ser o acusado o autor dos fatos, ou mesmo outrem, poder o Ministrio Pblico ofertar nova denncia. Referentemente ao inciso V, no h a menor possibilidade de se buscar novas provas, eis que restou provado que o acusado agiu de forma a excluir o crime ou isent-lo de pena. Se a prova demonstrou a licitude da conduta do acusado ou, a causa de iseno de pena, nada mais haver de se perquirir. Quando a absolvio ocorrer com base no inciso VI, por insuficincia de provas, tem a autoridade policial o poder-dever de dar prosseguimento investigao para, localizando novas provas que possam incriminar o acusado ou outrem, dar a conhecer ao promotor de justia que, assim, poder ofertar nova denncia. Aqui, o que no restou suficientemente provado foi no foi o fato mas sim a autoria, a materialidade ou o dolo ou a culpa. Uma ou outra, ou mais de uma, quando no provada de forma cabal, tem por imposio a absolvio do acusado, podendo, entretanto, surgir novas provas que permitam uma nova acusao. Assim, a incidncia dos incisos II, IV e VI revela a insuficincia de provas, permitindo ocorra o ajuizamento de ao cvel para a reparao do dano; mas a absolvio com base nos incisos I, III e V, no permite a ocorrncia de propositura de ao cvel de reparao. A sentena absolutria dever determinar, ainda, a liberdade imediata do acusado, a revogao de eventuais penas acessrias impostas e, se for o caso, a aplicao de medida de segurana, quando se diz que a sentena absolutria imprpria. Isto porque embora absolva o acusado, impe-lhe, v. g., quando no tiver capacidade de entendimento do

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carter criminoso por ocasio dos fatos, medida de segurana. Da a impropriedade da absolvio. Com a absolvio ficar o acusado isento do pagamento das despesas processuais, tendo o direito restituio do valor depositado a ttulo de fiana, bem como ao levantamento do seqestro e da hipoteca legal, eventualmente determinados. 2 A SENTENA CONDENATRIA Sempre que o pedido tiver procedncia, ainda que parcial, teremos uma sentena penal condenatria. Se a pretenso foi acolhida em sua totalidade, a condenao ser total; mas, se a pretenso foi acolhida em parte, teremos uma condenao parcial. O art. 387, CPP, determina que o juiz, ao proferir a sentena condenatria: mencione as circunstncias agravantes ou atenuantes que reconhecer (N I); mencione as demais circunstncias apuradas bem como tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicao da pena (arts. 42 e 43, CP); aplique as penas, de acordo com essas concluses, fixando a quantidade das principais (N III). Como condenatria, total, dever a sentena determinar as comunicaes Justia Eleitoral, ao Instituto de Identificao e delegacia de polcia de origem, alm de outras que se fizerem necessrias ou que forem determinadas pela CorregedoriaGeral da Justia, que tem competncia para normatizar situaes que, pela lei, se achem insuficientes. Determinar, ainda, a expedio de Carta de Guia e o lanamento do nome do ru no rol dos culpados. Essa ltima determinao, com o advento da Constituio de 1988, pelo art. 5, inciso LVII, somente possvel ser cumprida aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Restar, ainda, a imposio da sucumbncia total, nas custas. Se forem dois ou mais rus, sero entre eles repartidas as custas devidas. Resulta, ainda, como efeito da sentena condenatria: 1) a certeza da obrigao de reparar o dano resultante da infrao (art. 63, CPP); 2) perda dos instrumentos ou do produto do crime (art. 91, II, CP); 3) a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo (art. 92, I, CP); 4) a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso (art. 92, III, CP); 5) a expedio de mandado de priso, quando condenado a pena privativa de liberdade no suspensa sua execuo, ressalvados os casos dos arts. 594, 321 e 322, do CPP.

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De conformidade com a espcie de condenao, ento, dever o juiz declarar, justificadamente, na sentena, um ou mais dos efeitos citados. 3 A SENTENA EXTINTIVA OU TERMINATIVA DE MRITO Diz-se extintiva a sentena penal que, por ocorrncia de qualquer uma das condies prescritas pelo art. 107, do CP, pe termo ao, sem haver julgamento apreciativo do fato imputado. Igualmente tambm so extintivas as sentenas que declarem a extino da punibilidade: pelo cumprimento integral do sursis (art. 82, CP); pelo cumprimento integral do livramento condicional (art. 90, CP); se no houver por parte do ofendido a propositura da ao no prazo de 30 dias a contar do fato, nos crimes de adultrio (art. 240, 2 CP); do condenado que tenha cumprido integralmente a sua pena no estrangeiro (art. 7, 2); por ter havido a reparao do dano, no peculato culposo, antes da sentena transitada em julgado (art. 312, 3 CP); pagamento da dvida sonegada ao fisco (art. 14, Lei 8.137/90). Por no haver a apreciao dos fatos tidos como delituosos, no h que se confundir a sentena de extino com a absolutria. Em ambas o acusado no ter penalizao mas, ser por meios e formas diversas.

XVI-B A SENTENA NO JRI: PRONNCIA IMPRONNCIA DESPRONNCIA ABSOLVIO SUMRIA Os crimes de competncia do tribunal do jri possuem duas fases distintas: a primeira, apura o sumrio da culpa, culminando com uma sentena que poder ser de pronncia, impronncia, despronncia ou absolvio sumria; a segunda, se pronunciado o acusado, estabelece a apreciao meritria pelo jurados com a sentena proferida pelo juiz presidente da sesso. As sentenas da primeira fase no estabelecem qualquer pena. J a da segunda fase, em sendo condenado o ru, pelo corpo de jurados, ser uma sentena condenatria, com a fixao da pena. Nessa, o que ocorre um julgamento de mrito que foi apenas registrado pelo juiz na sentena pois, a competncia exclusiva do Tribunal do Jri. Ao juiz presidente da sesso cabe, de conformidade com o deciso dos senhores jurados, fazer a declarao daquela deciso e fixar a pena.

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Assim, a sentena condenatria, na sesso do jri, seria assim: Vistos e examinados estes autos de ao penal, em que autora a Justia Pblica e ru Pedro Jos, brasileiro, solteiro, atualmente recolhido no ergstulo pblico desta sede, devidamente tombados neste juzo sob n 234/01. O ru foi denunciado, pronunciado e libelado como incurso nas penas do art. 121, caput, CP, por ter, a golpes de faca, no dia 20.2.99, ceifado com a vida de Jos Pedro. Submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, nesta oportunidade, entenderam os senhores Membros do Conselho de Sentena, unanimidade (ou por maioria), ter o ru agido dolosa e ilicitamente, rechaando a tese da legtima defesa. Dessa arte e atendendo a soberana deciso do Conselho de Sentena, julgo procedente a acusao constante do libelo crime acusatrio, para condenar o ru Pedro Jos j qualificado, como incurso nas penas do art. 121, caput, CP, passando a fixar a pena.... Na sentena condenatria em plenrio do jri, o que procede no mais a acusao inicial mas sim a constante do libelo crime embora, a princpio, paream ser a mesma acusao. Porm podem no ser. E isso porque, caso a sentena de pronncia tenha acolhido na totalidade a acusao inicial, haver uma coincidncia entre a acusao constante na denncia com a do libelo. No entanto, se a sentena de pronncia no acolheu totalmente a acusao constante da denncia, outra ir constar do libelo e sobre essa acusao que se defender o ru, no plenrio. Veja-se que o fato de a sentena de pronncia acolher ou no a acusao da denncia no implica que haver a procedncia ou no da acusao naquela constante. Essa guardada para julgamento pelo jurados. A anlise de cada uma delas far clara a distino entre as mesmas e as demais sentenas criminais. 1 A SENTENA DE PRONNCIA Tecnicamente a oportunidade em que o juiz, convencendo-se da existncia do crime e de indcios de que o acusado seja seu autor, pronuncia-o para ser julgado, no mrito, pelo tribunal do jri, apenas uma fase processual e no propriamente uma sentena. E isso porque inexiste a sanctio juris. Entretanto, como dado o direito de recurso (art. 581, N IV, CPP) contra aquela deciso, alm de haver

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uma declarao positiva, a mesma denominada de sentena de pronncia. Com ela, havendo o convencimento da existncia do crime e de indcios de que o acusado seja seu autor, o ru submetido a julgamento definitivo pelo tribunal do jri. A esse compete a apreciao da culpabilidade dos fatos imputados ao ru. Por isso que, na pronncia, o juiz apenas verificar a existncia de indcios do crime e de sua autoria. No poder o juiz, apreciando a existncia do crime e sua autoria, faz-lo tal qual faria numa sentena de sua exclusiva competncia, discorrendo de forma persuasiva sobre sua concluso. No poder, assim, o juiz que pronunciar o ru, debater sobre a existncia do crime e sua autoria adentrando no mrito, de forma a comprometer a soberania do tribunal do jri, fazendo registrar na sentena de pronncia anlises de mrito que so da competncia apenas dos jurados. Se o juiz fizer registrar algo sobre a existncia do crime ou sobre a sua autoria de forma absolutamente conclusiva, e no apenas indiciria, por certo far com que uma das partes aproveite sua argumentao, buscando convencer os jurados que o juiz do processo j disse sobre a autoria ou a materialidade, influenciando, assim, na livre manifestao de cada um dos jurados. E da decorrer a anulao do julgamento. claro que mesmo apreciando os indcios, dever a deciso ser fundamentada, alm de apreciar todas as teses da defesa. Mas nunca de forma a influir na deciso dos jurados. Essa, alis, uma cautela que todo juiz criminal deve ter na sentena de pronncia, principalmente em homenagem soberana instituio do tribunal do jri. Dever, tambm, declarar o dispositivo legal em cuja sano julgar incurso o ru (art. 408, 1, 1 parte). Por no haver a sanctio juris, tambm no haver condenao nas custas. Mas, alguns efeitos sero impositivos na sentena de pronncia: 1) submeter o ru a julgamento pelo tribunal do jri; 2) recomendar o ru preso na priso em que estiver recolhido; 3) expedir mandado de priso, se solto, nos casos prescritos (art. 408, 1); 4) arbitrar fiana, nos casos cabveis (arts. 123 e 124 CP); 5) intimar o ru pessoalmente. O dispositivo da sentena de pronncia seguir os termos seguintes, ou assemelhados, para guardar a tcnica e o respeito ao Conselho de Sentena: Ex positis e por tudo o mais que dos autos consta, nos termos do art. 408, CPP, convencido da existncia do crime descrito na de-

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nncia e de indcios de que o ru JOS DA SILVA, j qualificado no cabealho, seja seu autor, PRONUNCIO-O como incurso nas penas do art. 121, caput, do Cdigo Penal, pelos fatos descrito inicialmente, para submet-lo a julgamento pelo Tribunal do Jri. Note-se que, na sentena de pronncia no se diz julgo procedente a acusao justamente por no haver um julgamento sobre os fatos, sobre o mrito. Esse, como dito, reservado, constitucionalmente, ao Tribunal do Jri. Outrossim, a regra sobre a competncia ditada pelo art. 70, CPP. Mas pode ocorrer interesse da ordem pblica ou dvida sobre a imparcialidade do jri ou sobre a segurana do ru, casos em que poder haver o desaforamento (art. 424, CPP). 2 DA SENTENA DE IMPRONNCIA Quando o juiz no se convencer da existncia do crime ou de indcio de que seja o acusado o seu autor, julgar improcedente a acusao. O no convencimento pode vir em decorrncia da insuficincia de provas ou pela prova da inocorrncia ou do crime ou da autoria. No primeiro caso, ser possvel haver a retomada do processo com novas provas e, por isso, no estar o acusado efetivamente absolvido. Isto porque, nos termos do pargrafo nico do art. 409, enquanto no extinta a punibilidade, poder, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o ru, se houver novas provas. Porm, no segundo caso, por haver o reconhecimento ou da inexistncia do crime ou de sua autoria ou da tipicidade, a sentena ser em definitivo, ficando o acusado absolvido. Jlio Fabbrini Mirabete,151 com propriedade, leciona que A impronncia um julgamento de inadmissibilidade de encaminhamento da imputao para o julgamento perante o Tribunal do Jri porque o juiz no se convenceu da existncia de prova da materialidade do crime ou de indcios da autoria, ou de nenhum dos dois. A diferena bsica entre a impronncia e a absolvio sumria consiste na prova sobre a existncia do crime e sua autoria. Se as provas no apontarem, ainda que de forma dbia sobre a existncia do crime ou sua autoria, haver a impronncia. Por outro lado, se as provas apontarem com total segurana a inexistncia do crime ou sua autoria ou, se as provas apontarem, com total segu151

Jlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, Edt. Atlas, So Paulo, 1999, p. 494/495.

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rana, ter o ru agido em circunstncia que exclua o crime ou o isente de pena, haver a absolvio sumria. Assim, em resumo, se no houve um convencimento sobre a existncia do crime e sua autoria, haver a impronncia mas, se houver a certeza de ter o ru agido em circunstncia que exclua o crime ou o isente de pena, haver a absolvio sumria. Na primeira, ser possvel uma nova ao, ante a existncia de novas provas. Na segunda, no. E o dispositivo correspondente seria assim: Dessa arte, julgo improcedente a acusao, ante a prova evidente da inexistncia do fato, para absolver o acusado ..., j qualificado no incio desta, com base no art. 386, N I, CPP. Veja-se que, embora essa espcie de sentena receba a denominao de impronncia, absolutamente desnecessrio o uso daquela expresso em seu dispositivo ou em qualquer outra parte da sentena. 3 DA SENTENA DE DESPRONNCIA Vicente Greco Filho152 leciona que denomina-se despronncia, a impronncia que ocorre depois de ter sido o ru pronunciado, se o juiz se retrata em virtude do recurso no sentido estrito ou a este dado provimento pelo tribunal. Os efeitos produzidos pela despronncia so os mesmos da impronncia. Seu dispositivo seria assim: Ex positis e considerando-se tudo o mais que dos autos consta, acolho as razes do Doutor Defensor e, com base no art. 589, CPP, reformo a deciso que pronunciou o acusado ..., j qualificado no cabealho desta, para IMPRONUNCI-LO dos fatos constantes da acusao, como incurso nas penas do art. 121, caput, do Cdigo Penal, com base no art. 386, I, CPP, determinando seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri desta comarca. 4 DA SENTENA DE ABSOLVIO SUMRIA Quando restarem demonstrados os indcios de existncia do crime e de sua autoria, mas estiverem presentes uma ou mais causa excludente da ilicitude, de forma inequvoca, segura e robusta, dever o juiz absolver sumariamente o acusado, recorrendo de ofcio dessa deciso. Contudo, se dos autos aflorar a irresponsabilidade absolu152

Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 5 edio, 1998, p. 416.

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ta do acusado, embora absolvendo o mesmo, impor a medida de segurana cabvel, de conformidade com a periculosidade aferida em percia mdico-legal. Mas tambm dever o ru ser absolvido sumariamente se houver prova ou, da inexistncia do fato ou, de que o ru no seu autor, prova essa que tambm dever ser certa, segura e robusta. Em qualquer um dos casos a absolvio pelo juiz togado, ou pelo tribunal em grau de recurso, no ofende a competncia do jri, posto que as provas devero ser sempre conclusivas, inexistindo meros indcios do crime e sua autoria ou dvidas sobre os motivos justificadores da absolvio sumria. O tribunal do jri soberano para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, desde que: 1) haja indcios da existncia do crime pois, se houver prova incontestvel da inexistncia do crime apurada em juzo desaparecer a competncia do jri natural pois no se ter crime doloso contra a vida para ser julgado; 2) haja indcios de ser o ru o seu autor pois, se houver prova inequvoca de no ser o ru o seu autor, tambm faltar competncia para o tribunal do jri apreciar um crime doloso contra a vida que, seguramente, restou provado nos autos no ter sido o ru o seu autor. Quanto existirem provas suficientes e estremes de dvidas, de ter o ru agido em circunstncia tal que exclua o crime ou o isente de pena e no for o acusado absolvido sumariamente, submetendo-o a julgamento pelo jri, agir o juiz com inegvel constrangimento. Seu dispositivo seria assim: Pelo exposto e considerando-se tudo o mais que dos autos consta, julgo improcedente a acusao para ABSOLVER SUMARIAMENTE o acusado ..., j qualificado no incio, ante a prova unssona da legitimidade da ao do acusado (art. 23, N II, CP), com base no art. 411, CPP.

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CAPTULO XVII

A PENA E SEUS EFEITOS SOBRE O CONDENADO E A SOCIEDADE


Para se estabelecer os efeitos da pena sobre o condenado e a sociedade, necessrio buscar-se as definies sobre a pena, que o ponto culminante da sentena penal condenatria. Com as definies a seguir registradas, torna-se claro o suficiente que a pena, enquanto um meio que dispe o Estado para punir, reprimir e prevenir o crime, no pode ser encarada exclusivamente sob a tica da lei penal, como outrora. necessrio, como veremos, principalmente por parte do juiz, que ocorra um comportamento de anlise psicolgica, social e comportamental do ser humano, em cada uma das castas que o fato ocorrer. A matria, de grande indagao, cada vez mais premente na medida em que se busca manter a correlao pena justia, sendo que a pena deve punir e prevenir, mas deve tambm ressocializar de conformidade com a personalidade do ru e com seu fentipo e gentipo. No se tem mais por suficiente a pesquisa psicolgica do ru somente para os fins de execuo da pena (art. 8, LEP). O exame criminolgico deveria ser aplicado em cada ru, antes da sentena de primeiro grau, para um melhor e mais justo estabelecimento da pena. Reinhart Maurach153 ensina que na origem do direito penal surge, pela concepo da pena, a origem da vingana. Nos diversos crculos jurdicos, tal como a famlia, cl, a unio de tribos, o Estado, a vingana transitava entre a pena e a reparao do dano, entre a expiao e indenizao. No momento histrico em que aquelas duas formas de pena so separadas surge pela pretenso indenizatria, o processo civil e a pena privada e pela pretenso expiatria, o processo

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Reinhart Maurach, Derecho penal, parte general, vol. 1, atualizado por, Heinz Zipf, Ed. Astrea, Buenos Aires 1994, p. 57. 157

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penal e as penas pblicas. Assim, a interpretao do conceito da pena na concepo atual somente pode ocorrer a partir do momento em que se tem a clara diviso entre a pena pblica e a privada. Edmundo Mezger154 diz que a pena retribuio, isto , uma privao de bens jurdicos que recaem sobre o autor com ordem ao ato culposo (imposio de um mal adequado ao ato). Giulio Battagline155 define a pena como a conseqncia jurdica que a lei estabelece expressamente pelo fato previsto como crime. Giuseppe Maggiore156 diz que a palavra pena (do latim poena) denota uma dor fsica e moral, que se inflige ao transgressor de uma lei. Silvio Ranieri157 define a pena criminal como sendo a conseqncia jurdica pblica, consistente na privao ou na diminuio de um ou mais bens jurdicos, que a lei expressamente ameaa por um fato que constitui um crime e pela finalidade da preveno geral; que os rgos da jurisdio inflige-lhe mediante o processo pelo crime cometido; e que vem aplicada e executada com modalidade tendente, para o fim da preveno especial, reeducao do condenado. Marco Boscarelli158 estabelece que, no sentido genrico, o termo pena designa uma conduta aflitiva imposta a outrem que havia tido uma conduta violadora de uma norma, que congruente aquela conduta. Enrique Pessina159 considera a pena como a atividade jurdica da sociedade humana que se contrape ao ato antijurdico do indivduo. Eugenio Cuello Caln160 definiu que a pena um sofrimento imposto conforme a lei, pelos adequados rgos jurisdicionais ao culpado de uma infrao penal. Dessas definies inquestionveis podemos dizer que a pena criminal o meio que o Estado, atravs dos rgos jurisdicionais, tem
154 Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Penal, tomo 2, Editorial Revista de Derecho Penal Privado, Madrid, 1949, p. 381. 155 Giulio Batagline, Diritto penale, Parte Generale, Editora Padova,1949. 156 Giuseppe Maggiore, Diritto Penale, vol. 1, Parte Generale, tomo Secondo, Editore Nicola Zanichelli, Bologna, 1955, p. 657. 157 Silvio Ranieri, Manuale di Diritto Penale, tomo Primo, Parte Generale, Cedam, Padova,1968, p. 608. 158 Marco Boscarelli, Compendio Di Diritto Penale, Parte Generale, settima edizione, Milano Giuffr Editore,1991, p. 231. 159 Enrique Pessina, Elementos de Derecho penal, Traduo Hilarin Gonzalez Del Castillo, Ed. Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1892, p. 376. 160 Eugenio Cuello Caln, Derecho Penal, vol. Segundo, tomo 1, revisado por Cesar Camargo Hernndez, Ed. Bosch Casa Editorial, 1981, p. 714.

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para, com base na lei, punir aquele que tenha violado uma norma que a lei prescreva como delito, causando ao infrator uma aflio fsica ou moral, na medida em que seja necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Mas no apenas a definio de pena suficiente para a correta compreenso da pena e seus reflexos para o condenado e para a sociedade. Mister se faz compreender, tambm, a sua funo, a sua finalidade. Em 1902 o mdico criminalista G. Aschaffenburg161 tratando sobre o fim das penalidades, disse que Os nossos legisladores evitaram cautelosamente estabelecer uma theoria determinada sobre a razo de ser e o modo de ser das penalidades. Por isso a sciencia tem trabalhado to afagosamente para descobrir. Mas, deve-se precisar que no existe uma theoria penal uniforme e geralmente reconhecida, para todas as pocas e para todos os povos.162 Para o theorico, para o juiz e tambm para o legislador talvez seja dispensvel; no , porm, para os funccionarios encarregados da execuo da penalidades, que precisam saber o que teem de fazer dos presos que lhes foram confiados. O que actualmente se passa o seguinte: o magistrado decide a applicao de uma pena de uma certa durao e entrega em seguida o condenado aos que teem a seu cargo velar pelo cumprimento della; para o juiz est terminada a misso. O cumprimento da penalidade no o interessa. Muitos magistrados teem assistido talvez a uma ou outra conferencia sobre o regimen carcerario, mas so muitissimo os que nunca visitaram uma priso e raros os que teem idas bem nitidas acerca do regimen penal applicado. Krohne, o mais profundo conhecedor do regimen de applicao penal, que elle chama o filho enfermio da justia criminal, exclama, fundamentando-se na sua longa experiencia: Podem ter a lei mais perfeita, os melhores magistrados, as melhores decises judiciaes, mas se os funccionarios encarregados da aplicao das penas no tiverem a competencia indispensavel, as leis e as decises dos tribunaes sero de uma inutilidade completa.163 No , pois, da lei que ha a de esperar uma melhor garantia dos direitos individuaes, mas sim
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Crime e represso, Editora Livraria Clssica de AM Teixeira, Portugal, 1904, p. 230. Von Holtzendorff, Die rechtlichen Prinzipien des Strafvollzugs. Handbuchdes Gefngniswesens 1888. Bd. I. S. 384. 163 Mitteilungen der internationalen Krisminalistischen Vereinigung. Bd. VI. S. 364
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do regimen de applicao penal. Este o centro de gravidade da represso do crime. Carlo Gioffredi164 expressou que a primeira forma histrica de reao ao cometimento de um ilcito praticado por um sujeito, a vingana, j inclui ou acenado, com aspecto fundamental e ineliminvel da pena: o seu caracter satisfatrio. Filippo Grispigni,165 sobre a funo da pena, disse: V-se como a pena seja essencialmente o meio com o qual se combate o perigo do crime futuro, tanto da parte dos cidados quanto da parte do ru . Mas tal funo no se verifica apenas no momento da sua aplicao concreta. Na verdade, antes toda pena possui uma eficcia, como impedimento do crime, at no momento da ameaa, assim que um crime seja verificado. Francesco Antolisei166 estabeleceu que Por funo da pena entende-se a ao ou, melhor, a eficcia da pena: em outros termos, os efeitos que produza e em vista dos quais essa adotada pelo Estado. Filippo Gramatica,167 no captulo sobre a gnesis sobre o conceito de defesa social, concluiu que no centro daquela que se v fluir as questes sobre a responsabilidade penal e, pois, a pena. Disse o renomado penalista: A busca de uma melhor relao ou equilbrio em tal domnio, tem com efeito lanado, a milnios, o filsofo, o jurista, o poltico a meditar qual o primeiro problema sobre o direito de punir mxima expresso da potestade do Estado , sobre a correlativa idia da pena, e depois sobre o princpio da responsabilidade penal dos homens, pela infrao que tenha cometido contra a vontade social e, pois, contra o disposto pela norma legal. A responsabilidade penal assim, em suma, encontrada no centro do debate sobre a ordem social. Jeremias Bentham168 bem sintetizou sobre a conduta humana diante da prtica de atos criminosos, com os objetivos da pena. Disse ele: Quando acontece um ato nocivo, um delito, dois pensamentos

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Carlo Gioffredi, I Principi Del Diritto Penale Romano, Ed. G. Giappichelli, Torino, 1970, p. 41. Diritto Penale Italiano, vol 1, edio de 1950, Editora Dott. A. Giuffr Editore Milano, p.124. 166 Manuale di Diritto Penale, Parte Geral, ed. 1960, Editora Dott. A. Giuffr Editore Milano, p. 499. 167 Principi di Difesa Sociale, ed. 1961, Padova Cedam Casa Editrice Dott. Antonio Milani, p. 1. 168 Teoria das Penas Legais, ed. 1943, Edies Cultura, p. 22/23.

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devem oferecer ao esprito do legislador ou do magistrado: o modo de prevenir o crime para que no torne a acontecer, e o meio de reparar quanto for possvel o mal, que tem causado. O perigo mais imediato vem do criminoso; este o primeiro objeto, a que se deve acudir, mas ainda resta o perigo de que outro objeto qualquer, pelos mesmos motivos e com a mesma facilidade, no venha a fazer o mesmo. Sendo isto assim, h dois modos de atalhar o perigo: um particular, que se aplica ao ru; e outro em geral, que se aplica a todos os membros da sociedade sem exceo. J sobre a definio da funo da pena nos tempos modernos, diz Guillermo Sauer169 que a tarefa da pena moderna , por meio da irrogao de um dano, frente elevao mais rigorosa dos deveres unida ao menoscabo dos bens jurdicos reparar o injusto grave e expiar a culpabilidade e alm tambm, enquanto seja possvel, assegurar a comunidade estatal contra o injusto e atuar (intimidar) melhorando (educativamente) ao autor e aos outros membros da comunidade jurdica. E nessa linha de pensamento que a atual orientao de poltica criminal, no Brasil principalmente, est sendo debatida. Mas com um objetivo superior: poder evitar-se a pena de priso. Como se v, com as definies sobre a pena e sua finalidade e funo, que poderemos buscar, na sentena penal, uma melhor adequao sua dosimetria, posto que, essa no pode ser enfocada sobre o ngulo exclusivo determinado pelo art. 59, com postura meramente jurdica. Em sendo o delito um fato comportamental do ser humano, vivente em sociedade regularmente estruturada, necessrio que sejam verificadas as circunstncias sociais como a poca, o local, a reprovabilidade do fato por aquela sociedade, enfim, circunstncias que somente pela anlise sociolgica podero ser aferidas pelo julgador. Anbal Bruno170 disse que No fenmeno do delito, as cincias do homem foram, cada vez mais, descobrindo e acentuando o contorno da personalidade humana. Desceu o delito daquela nobreza de entidade jurdica at o nvel de simples episdio de desajustamento social do homem. Como desajuste social que o delito, a pena cor169 Guillermo Sauer, Derecho Penal Parte General, Traduccin Juan Del Rosal e Jos Cerezo, Ed. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1956, p. 362. 170 Perigosidade e Medidas de Segurana Editora Rio, 1977, p. 12.

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respondente no poder ser aplicada seno com observncia das regras de sociologia pois a pena, no se basta a si prpria como mero castigo. tambm dirigida a todos da sociedade, como meio preventivo e de manuteno do equilbrio da ordem social. E assim, poder ele seguir dosimetria da pena, mais prximo do ideal de sua necessidade e suficincia para a reprovao e preveno do crime. Estabelecidas, assim, as definies sobre a pena e sua finalidade, possvel seguir-se aos efeitos da pena ao condenado e sociedade. As relaes humanas, como j visto, numa sociedade politicamente organizada, reclamam sejam as mesmas delimitadas e normatizadas, a fim de ser possvel a sua permanente ocorrncia (das relaes), com todas as complexidades do convvio social, mas em harmonia com o bem comum e seu constante aprimoramento, para poder permitir a cada um o encontro com seus maiores anseios, sem que com isso avance a linha divisria de seu direito e de suas obrigaes. E naquelas, nas relaes, diante de condutas que agridem a um bem tutelado, surge a necessidade no apenas de normatizao mas, mais do que isso, de uma espcie de remdio, amargo, que atinge a vrios e no apenas ao doente, que possa no apenas curar mas, efetivamente, remediar, no permitindo seja a doena propalada: a pena. Mariano Ruiz Funes171 estabeleceu uma idia elementar quando se aborda o problema da pena: a de que esta nasceu pelos homens e para os homens. Enquanto as relaes mantm-se no crculo do interesse prprio de suas evolues, a norma apresenta-se eficaz na medida em que, reconhecendo-as como de cumprimento obrigatrio, cria-lhe uma carapaa protetora com a norma e impinge queles que a desrespeitarem, uma espcie de pena. necessrio, como numa doena, debelar-se o mal172 pela raiz, evitando-se ocorra seu alastramento. E se esse mal provm da conduta cnscia do ser humano, com o fim de agredir a um bem tutelado, a pena deixa de atingir o universo material dos bens do malfeitor, para recair diretamente sobre sua pessoa, com ou sem a priso mas, em qualquer caso, restringindo-lhe seu

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A crise nas Prises, Mariano Ruiz Funes, traduo Hilrio Veiga Carvalho, Ed. Saraiva, 1953. 172 Esse entendido dentro de cada sociedade, de conformidade com seus padres tnicos, morais, polticos e religiosos.

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direito plena liberdade. Assim devidamente normatizado, busca-se no apenas a penalizao do agente mas, tambm e principalmente, demonstrar aos demais, at mesmo prpria vtima, que para aquele tipo de conduta reprovvel, existe uma pena pessoal e, portanto, que no a pratiquem os demais sob pena de tambm receberem penalizao semelhante. Por essa razo sempre que houver a falta injusta da punio, teremos como conseqncia desarranjos sociais que iro refletir em cada cidado. Com a imposio da pena ao delinqente, busca-se mostrar ao mesmo que no possvel agir daquela maneira. Mas, mais do que isso, impe-se-lhe o devido respeito ordem jurdica. por esta razo que Luis Jimnez de Asa173 concluiu que das teses froidianas surge uma doutrina criminolgica predominantemente exgena e a concepo do delito como um fenmeno de inadaptao social. E justamente pela caracterizao do delito como um fenmeno de inadaptao social, que se deve buscar sempre, a ressocializao do criminoso. Franz Alexander e Hugo Staub174 teceram consideraes sociais do castigo tomando por base uma absolvio injustificada a qual leva concluso de que foi permitido ao acusado fazer coisas que so proibidas aos outros. Da, a pessoa honesta no sabe se deixa aflorar suas tendncias anti-sociais ou se exige que o criminoso seja sempre punido. O que eu no posso me permitir a mim mesmo no deve ser permitido a outrem. Si os outros no pagam pelos seus crimes eu tambm no devo continuar com as minhas autorestries. Podemos ento dizer que a exigncia publica da expiao a creada pela angustia de cada um, a menos que seu prprio Super-Eu seja derrubado e que os impulsos de cada um, que foram dominados com tanta dificuldade, possam vir a exterionar-se. Em concluso, podemos dizer que a pena reflete, no condenado, todo sofrimento, pessoal e moral, que qualquer forma de castigo possa gerar; e sociedade, a satisfao de saber que as regras esto sendo obedecidas e, com isso, mantidas (ou tentando manter) a ordem e a

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Psicoanlisis Criminal, Luis Jimnez de Asa, sexta edicin, Edies Depalma Buenos Aires, 1990, p.22. 174 Psicologia Judiciria, os criminosos e seus juzes, Fraz Alexander, Hugo Staub, Ed. Guanabara, tradutor Leondio Ribeiro, 1934, p. 244.

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paz sociais. Esses so os efeitos que, ao menos teoricamente, devem refletir da pena. Mas enquanto no buscar, tambm, ressocializar o condenado, reeducando-o em sua conduta ilcita, bem como a reestruturao da sociedade capacitando-a para a plena compreenso da necessidade da ressocilizao do condenado, a pena no passar de mera expiao, castigo, sem qualquer finalidade social-pedaggica ou, ento, de um grande faz de conta

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CAPTULO XVIII

FUNO DO JUIZ NA APLICAO DA PENA


Historicamente, tambm no Brasil, a funo do juiz, na aplicao da pena, tem evoludo significativamente, na medida em que tem deixado de ser mero aplicador da lei para, interpretando-a para o caso concreto, buscar o mais justo e necessrio, delimitado apenas pelos critrios fixados em lei, para a reprovao e preveno do crime. Antnio Jos da Costa e Silva, citado por Heleno Fragoso como o mais apurado autor da cincia jurdico-penal no Brasil,175 no sculo passado XIX, j preconizava a existncia de um juiz observador e intrprete e no submisso, em sua totalidade, s regras ditadas pela norma penal. Buscava, Costa e Silva, patentear o que somente veio no Cdigo de 40 e aperfeioado na reforma de 84: a liberdade do juiz na apreciao das circunstncias dos fatos, para a verificao e clculo da pena a ser aplicada, que mais se ajustasse ao que fosse necessrio e suficiente. Disse Costa e Silva, sobre o Cdigo Penal de 1890, no incio do sculo que Todos os escritores de poltica criminal esto de acordo em opinar que a individualizao da pena no pode ser feita somente pela lei. sobretudo obra do juiz, o qual necessita, para bem desempenhar-se dessa espinhosa tarefa, das mais amplas faculdades. Ora, a enumerao limitativa das circunstncias atenuantes e agravantes cerceia e embaraa a livre atividade dos juzes. O sistema (do Cdigo de 1890), portanto, no corresponde s hodiernas exigncias da preveno especial. Andam mui sabiamente as legislaes que, em vez dele, adotam o de subministrar aos juzes indicaes gerais e abstratas, que lhe deixem a necessria liberdade na determinao da medida da pena. Assim, tem-se uma fcil constatao da busca da
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Comentrios ao Cdigo Penal, Editora Forense, 5 edio, 1977, Apndice por Heleno Fragoso, p. 300 e 305. 165

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responsabilidade do julgador, desde o sculo passado XIX, quanto verificao de circunstncias, dos fatos e do agente, para a fixao da pena, o que tem sido uma constante nas normas penais brasileiras. Atualmente, com muito maior realce, pela Lei 9.714/98, com as penas alternativas, tem o juiz brasileiro uma enorme sobrecarga na rdua tarefa da fixao da pena. Outrora, bastava a verificao da possibilidade de substituio da pena (art. 44 e 60, 2); hoje, deve verificar, sempre pelo princpio da necessidade e suficincia, se no mais favorvel, ao ru e sociedade, a aplicao de pena alternativa, atendidas, claro, as diretrizes legais para a sua aplicao. Anbal Bruno,176 dissertando sobre a funo do juiz na aplicao da pena, embora realizando sua lio ainda sobre o antigo Cdigo Penal (1940), referentemente ao art. 42, o fez com tal propriedade que, mesmo com o advento da Reforma Penal de 84, em vigor desde 85, ainda permanece como lio incomparvel e que deve ser aplicada pelos juzes modernos. Diz o renomado jurista: Com tudo isso, o fundamento da determinao da pena tornou-se demasiadamente complexo, trazendo por conseqncia complicar-se a funo do juiz. Cabia-lhe recolher e ponderar todos os dados capazes de contribuir a elucidar a gravidade do episdio criminoso e natureza do homem, para da concluir, num livre movimento de conscincia, a pena justa e eficaz. Para isso tinha de ser-lhe conferido certo poder discricionrio no seu julgamento, um arbtrio ponderado, mas suficientemente largo para apurar e resolver o que lhe parecesse de justia, e essa a atitude das legislaes modernas. Mas, embora se alargue a liberdade de ao do juiz na medio da pena segundo o esprito no novo Direito, est bem que a lei trace uma linha de pressupostos que o orientem nessa rdua funo. Assim, restou, poca, o revolucionrio art. 42, do Cdigo Penal, que dispunha sobre os critrios de fixao da pena,177 os quais foram mantidos na reforma de 84, no art. 59, com o acrscimo da exigncia do estabelecimento da pena conforme seja necess176 177

Direito Penal, Editora Forense, 2 edio, 1966, p. 152/153. At o advento do Cdigo de 1940, vigia a corrente do Iluminismo, pela qual o juiz fixava a pena j preestabelecida pelo tipo ou, realizava mera operao matemtica, de conformidade com a definio certa de determinadas circunstncias que, pelo prprio tipo, sofriam a exacerbao. Assim, inexistia qualquer instrumento que permitisse ao juiz aquilatar, individualmente, a pena necessria para cada fato antijurdico, com a preocupao de buscar o que fosse necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Na verdade, nas palavras de Anbal Bruno, ob. cit., p. 152, O que a lei visava era retribuir a gravidade do crime, segundo o valor do dano e atendendo culpabilidade do agente, mediante a pena justa.

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rio e suficiente para reprovao e preveno do crime. Embora seja essa a viso dos penalistas, unanime, mostrando a enorme dificuldade para o juiz criminal, principalmente na fixao da pena, para a aplicao da justia e no da lei, corriqueiro, infelizmente, nos meios jurdicos, dizer-se que a justia criminal e pois a sentena penal mais simples e fcil do que o direito civil e sua respectiva sentena, o que um grande engano. Jos Renato Nalini,178 comentando sobre os desafios do juiz criminal fez registrar que a justia criminal ainda resta imersa em alguns trusmos, tais como: a delinqncia reclama represso, Direito penal singelo porque labora sobre fatos, o defensor criminal conhecido como advogado de porta de cadeia, os bons juzes vo para o cvel, os limitados para o crime. Tais fatos, porm, no reproduzem a realidade enfrentada pelo juiz criminal. Principalmente na fixao da pena, onde dever analisar questes de cunho altamente subjetivo. E prossegue o Anibal Bruno: 179 Mas a definio do fato punvel, na lei, uma frmula abstrata, necessariamente incompleta, a que as circunstncias e as conseqncias do crime realmente vivido acrescentam notas que lhe aumentam ou atenuam a gravidade. O crime na sua grandeza real s existe na vida, integrado por todos os elementos que lhe do a sua fisionomia particular, o crime que vem diante do juiz para julgamento. Essa gravidade real e total do fato punvel investigado na sua categoria tpica e nas suas circunstncias e conseqncias um dos dados atuantes na ponderao da medida penal. Nlson Hungria,180 no apndice denominado O Arbtrio Judicial na Medida da Pena, no ttulo A Funo do Juiz Criminal, com as ento recentes modificaes do Direito Penal, mxime ante a regra do art. 42, do Cdigo de 1940, chamou a ateno dos magistrados brasileiros para a sua efetiva e rdua funo, como juiz criminal, na busca da verdade real dos fatos, para a correta aplicao da lei e da pena, como funo precpua daquelas, fazer justia, sem que, com isso, pudesse inovar, criando ou modificando a lei mas, ao mesmo tempo, fazer anlise tcnica e psicolgica das provas e do direito, com base em sua interpretao, em sua experincia e conscincia, na doutrina e na jurisprudncia. Assim fez registrar:
Justia Penal, vol. 6, Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 49. Ob. cit., p. 154. 180 Comentrios ao Cdigo Penal, Nlson Hungria e Heleno Cludio Fragoso, Editora Forense, 5 edio, 1979, p. 466.
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Perante o novo direito brasileiro, o juiz criminal , assim, chamado a exercer o seu nobre ofcio com a sua prpria conscincia, com seu prprio raciocnio, com a sua livre crtica. J no ser um intrprete escolstico da lei, um aplicador de justia tarifada, um rgo de pronunciamento automtico de frmulas sacramentais; mas uma conscincia livre a regular destinos humanos. preciso acentuar, entretanto, que a responsabilidade do juiz vai ser incomparavelmente maior do que aquela que atualmente lhe cabe. J no ter na lei o Chernoviz para todos os casos, o vade mecum para todas as solues. Ter ele de ser um pouco pelicano, a dar alguma coisa de si mesmo em cada um de seus julgamentos. No poder limitar-se a silogismos de pura tcnica forense, pois ter, tambm, de perscrutar a realidade dos fatos humanos, descendo da turris eburnea das abstraes do direito para rastrear caracteres e almas no rs do cho da vida. No ter, certo, a faculdade de formar direito novo, margem da lei; no poder abstrair os ensinamentos da doutrina e da jurisprudncia; mas far sentir, ao lado da lei e do direito cientfico, a voz da prpria conscincia e da conscincia coletiva, diante da realidade de cada crime e de cada criminoso. No apenas a identificao tcnico-jurdica do crime, mas tambm a identificao psicolgica do criminoso. Por isso, para o juiz moderno, dever haver uma preocupao maior do que aquela atuante na vigncia do Cdigo de 1940, que foi maior do que aquela sob as diretrizes do Cdigo de 1890. preciso buscar, com a individualizao da pena, uma dosimetria razovel e justa, quer em relao ao ru, quer em relao sociedade vtima, de forma tal que propicie, ao mesmo tempo, pela necessidade e suficincia, seja o crime devidamente castigado tanto para a busca da dissuaso do ru, como, pela preveno, de terceiros. E nessa busca, no dizer de Roberto Lyra,181 o magistrado no projeta na sentena o tumulto do seu mundo interior pois, no se concedeu ao juiz arbtrio ilimitado, nem se fez da sentena imposto tcnico, mecanicamente arrecadado. Assim, embora sofra o juiz, na feitura da sentena, a influncia de sua formao e personalidade, no tem ele a ilimitada apreciao das circunstncias do fato, para a fixao da pena, e nem mesmo age mecanicamente, sem qualquer liberdade em sua formao do convencimento, sobre aquelas mesmas circunstncias. Alm
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Comentrios ao Cdigo Penal, Editora Revista Forense, 1942, vol. II, p. 169 e 173.

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do mnimo e do mximo, estabelecidos pelo tipo penal, tem o julgador as diretrizes do art. 59, do CP, a delimitar a sua forma de atuao, para a fixao da pena, sempre direcionado ao que seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. de Anbal Bruno8 , a lio de que Uma vez definido como crime o fato cometido, em que concorrem os termos precisos de um tipo penal, e assentados os elementos da culpabilidade do agente e a ausncia de causa de excluso da ilicitude, o juiz posto diante da pena cominada na lei para o tipo realizado, cabendo-lhe a difcil e penosa tarefa de determinar em quantidade, e s vezes tambm em qualidade, a medida penal a ser aplicada. A ele tem de satisfazer duas exigncias de segurana e de justia do interesse pblico de ordem e equilbrio social e do destino do homem, violador da norma, que se vai cumprir por deciso sua. O que se tem de julgar o fato produzido pelo agente propriamente o fato e o agente, no a abstrao definida na lei. E a prpria lei que orienta o julgador no sentido de extrair o crime real, com seu significado jurdico-social e humano, do acontecer realizado pelo ru. Dentro dos limites do art. 59, pois, tem o juiz o poder-dever de buscar a aplicao da lei penal e a correspondente fixao da pena, verificando o que seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime, de conformidade com a finalidade social da lei e consecuo do bem comum, almejando a ressocializao do condenado e a preveno do crime, pelos efeitos sociopedaggicos, sofrendo, em sua inferncia intelectual, toda sorte de elementos prprios e pessoais de sua personalidade e formao sem que, contudo, transforme a sentena condenatria em instrumento de suas eventuais revoltas pessoais, mediante a aplicao da lgica do razovel. Antes de instrumento externador de confuses pessoais do juiz ou, de instrumento para satisfao pessoal, a sentena condenatria o instrumento disponvel pelo Estado para a manuteno da paz e ordem pblicas, pela reprovao do que , no mnimo, moralmente incorreto, para, ento, transformar-se em norma penal, tendo como norte a dignidade humana. Por isso, deve o juiz da condenao, na fixao da pena, realizar sua inferncia intelectual, com uma abstrao completa de dogmas e preconceitos, prprios ou incutidos, para sentir aquilo que pela pr182

Das Penas, Editora Rio, 1 edio, 1976, p. 41/42.

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pria sociedade, como um todo, e pela vtima, em particular, possa ser considerado necessrio e suficiente, sem, contudo, deixar de verificar circunstncias pessoais, subjetivas e objetivas, do agente e dos fatos. Do contrrio, certamente ser vitalizada a frase de Franceso Carnelutti,183 para o qual Nenhum homem, se pensasse no que ocorre para julgar um outro homem, aceitaria ser juiz. Mas nem por isso as esperanas so dissipadas; Balzac, citado por Pierre Bouchardon,184 disse: Desconfiar da magistratura um princpio de dissoluo social... Reconstru a instituio noutras bases; pedi-lhe imensas garantias... mas confiai nela.

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As Misrias do Processo Penal, Editora Conan, edio de 1995, p. 33. O Magistrado, Editora Saraiva & Cia Editores, traduo de J. Pinto Loureiro, 2 edio, 1937, p. 136.

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CAPTULO XIX

A ORDEM DOS ELEMENTOS PARA A FIXAO DAS PENAS O ARTIGO 68 DO CDIGO PENAL E O SISTEMA TRIFSICO
Estabelece o art. 68, do Cdigo Penal, a forma como deve ser calculada a pena base, estabelecendo trs fases de operao. Para tanto, antes de se iniciar a aplicao do citado artigo, necessrio ter-se em mente, para as denncias ou queixas de mais de um crime ou com mais de um ru que, no concurso material (art. 69-CP com mais de uma ao ou omisso tem-se dois ou mais crimes, idnticos ou no), para cada um dos crimes perpetrados, dever o juiz fazer toda operao de clculo da pena base, na forma preconizada pelo art. 68, c.c. art. 59, ambos do Cdigo Penal. J, em ocorrendo o concurso formal (art. 70-CP com apenas uma nica ao ou omisso, tem-se dois ou mais crimes, idnticos ou no), utilizando-se da mesma frmula legal (art. 59 c.c. art. 68, CP), ir o juiz estabelecer a pena base apenas para o crime que tenha a pena mais grave, se forem diferentes ou, a de um s crime, se idnticos, aumentada sempre, de um sexto at a metade. J, se o crime for continuado (art. 71-CP mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes em que o subseqente conseqncia do anterior), dever o juiz aplicar, para cada um dos crimes, a anlise do art. 59 conforme a ordem do art. 68, ambos do Cdigo Penal, para aplic-las cumulativamente. Assim, as regras do art. 68 e as do art. 59 so aplicadas, isoladamente, para cada crime, se houver a conjugao de mais de um crime, assim determinado pela lei (concurso material e continuidade delitiva) ou, para um nico crime (concurso formal). No se esquecendo, bvio, que, para cada ru haver uma anlise individualizada do art. 59, na forma do art. 68, CP.
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1 PRIMEIRA FASE A primeira fase a fixao da pena base, para o que dever o juiz analisar, para cada crime e para cada ru, todas as circunstncias do art. 59-CP, sejam elas favorveis ou no ao condenado. Se o crime foi praticado em concurso material ou em continuidade delitiva, no haver maiores dificuldades se o juiz realizar, individualmente, para cada crime e para cada ru, a anlise das circunstncias judiciais. Mas, se o crime foi praticado em concurso formal, pelo qual dever aplicar a pena mais grave, se distintos os crimes e suas penas (ou se forem idnticos, uma s delas), maior ser a dificuldade para o verificao das circunstncias do art. 59. E isso porque, em concurso formal, pode-se ter o cometimento de crimes distintos, com uma s ao ou omisso, contra mais de uma vtima. E a, dever o juiz analisar, numa nica vez, pelo crime mais grave, o comportamento de todas as vtimas e conseqncias de cada um dos crimes. Assim, apreciando, para a fixao da pena base, o delito com maior apenamento, quando for analisar as conseqncias do crime e o comportamento da vtima, no o far apenas sobre aquele crime com maior apenamento mas sim, far, sobre aquelas circunstncias mencionadas, a anlise em cada um dos crimes, sejam eles quantos forem. E isso porque, embora a escolha recaia sobre o crime mais grave, com maior pena, para os fins da fixao da pena base, o certo que o ru praticou mais de um crime, contra uma ou mais vtimas e, por isso, em cada crime poder haver um determinado comportamento daquela determinada vtima, com conseqncias prprias e especiais para cada um dos delitos. Como a pena deve ser aplicada de forma individualizada, quer em relao ao ru, quer em relao ao crime, deve, tambm, pois, ser considerado e analisado o comportamento e as conseqncias de cada vtima e de cada crime, ainda que aplicada a pena somente do mais grave, se os crimes forem iguais entre si (concurso formal e crime continuado). 2 SEGUNDA FASE Uma vez estabelecida a pena base, seguir o juiz, para a fixao da pena, agora a caminho da definitiva, com a segunda fase, considerao de todas as circunstncias atenuantes e agravantes, estabelecidas pelos arts. 65 e 66, e 61 e 62, do Cdigo Penal, tambm designadas circunstncias legais, que no alteram a configurao do

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crime, distinguidas das circunstncias judiciais, do art. 59, CP. De se ressaltar que, sejam quantas forem as circunstncias legais existentes, sejam atenuantes sejam agravantes, dever o juiz, na sentena, apreciar cada uma delas, fundamentando quer o seu reconhecimento (mesmo que no tenha sido invocado pela parte), quer a sua rejeio (nesse caso se tiver sido invocada por pelo menos uma das partes). Sempre que se tiver uma circunstncia atenuante, mesmo que no tenha sido ela invocada por nenhuma das partes, dever o juiz reconhec-la de ofcio, fundamentadamente, desde que, claro, existam provas suficientes de sua existncia e caracterizao. J, quanto s circunstncias agravantes, se no houver sua descrio no fato tipificado, no poder ser reconhecida pelo juiz pois o ru se defende dos fatos contra si imputados. Se, v. g., a vtima era uma criana e, na narrativa dos fatos, na denncia ou queixa, no h qualquer referncia sobre essa circunstncia, ainda que exista nos autos a certido de nascimento da vtima, no poder o juiz consider-la, na fixao da pena, por no ter sido dada a chance ao ru de se defender sobre aquela circunstncia no descrita na inicial . Por outro lado, basta a meno da circunstncia agravante para poder ser reconhecida pelo juiz, na sentena desde que, naturalmente, existam provas suficientes de sua existncia e caracterizao. Como tudo no processo penal, somente poder ser reconhecida uma circunstncia legal se, e somente se, houver prova suficiente de sua existncia e caracterizao. Isto , inexiste no processo penal qualquer espcie de presuno de prova, como h no cvel. Tal qual para o estabelecimento da pena base, aqui tambm no existe nenhuma frmula matemtica para se estabelecer de quanto at quanto poder ser a pena base agravada ou atenuada. certo que, primrio que em direito, as circunstncias legais somente podem elevar a pena at o limite de seu mximo prescrito pelo tipo. E somente pode atenu-la at o limite da pena mnima estabelecida pelo tipo. Afora isso, dever o juiz fazer uso de seu poder discricionrio, com justia, para agravar ou atenuar a pena base. Dever o juiz sopesar quanto uma determinada circunstncia legal pode agravar ou atenuar a pena base, tendo em vista todas as circunstncias judiciais do art. 59. Assim, v. g., para um crime cuja pena base foi de dois anos de recluso, em que se tem uma agravante (contra cnjuge), no seria bastante razovel e justo, agravar-se a pena em seis meses, pois isso revelaria uma aumento de um quarto do total da pena, quando o pr-

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prio Cdigo estabelece, para as causas de aumento especial (que refletem maior gravidade do que as agravantes) o percentual de um sexto (art.132) at o dobro (art.122, n.). Se, no exemplo dado, a vtima, mulher do ru, afirma sobre o arrependimento daquele, que o casal est mantendo a unio estvel da famlia, alm de outras informaes que levaro ao reconhecimento da condio favorvel das circunstncias judiciais do art. 59, por certo que referida agravante aplicada nesse caso, no poderia ser to severa como se fosse aplicada em outra situao, na qual as circunstncias judiciais no fossem de todo favorveis ao ru. Por isso, de conformidade com as circunstncias judiciais de cada crime, dever o juiz analisar sobre a ocorrncia de agravante ou atenuante, majorando ou minorando a pena base, de conformidade com os reflexos decorrentes daquele crime e por aquela circunstncia agravante ou atenuante. Se a agravante causou um reflexo de maior gravidade, dever o juiz elevar a pena base em quantidade tal que no ultrapasse quer os limites da pena estabelecidos pelo tipo, quer os percentuais de aumento especial. Assim, para aquela hiptese, em que a pena base foi de dois anos e as circunstncias judiciais eram favorveis ao ru, uma elevao de um ms sobre a pena base reflete uma quantidade razovel e necessria pelos reflexos que aquela agravante causou ao fato em si. Mas, se as circunstncias judiciais foram desfavorveis e a agravante teve reflexos altamente negativos sobre os fatos, v. g., fazendo decorrer daqueles a separao do casal e a destruio da famlia, seria mais razovel e justa uma elevao de dois meses, sobre a pena base. No mesmo sentido temos se a circunstncia legal for uma atenuante. De qualquer forma, ser com discricionariedade, atendendo lgica do razovel, aos fins sociais da lei e ao bem comum a que ela se destina, sem exacerbao e sem a pretenso de ser mais realista do que o rei, que o juiz ir encontrar a medida certa para agravar ou atenuar a pena base. Em havendo concurso de agravantes e atenuantes, dever o juiz verificar, nas circunstncias subjetivas (motivos do crime, personalidade e reincidncia do agente), qual a preponderante; isto , sopesar, pelas circunstncias subjetivas existentes pela agravante ou pela atenuante, qual a que tem maior importncia, no contexto dos fatos e do direito, com sua repercusso social. Se for a circunstncia da agravante, dever o juiz reconhecer a existncia da agravante e da atenuante mas que, por preponderar uma ou mais circunstncia subjetiva

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da agravante, deixa de aplicar a atenuao, para apenas agravar a pena em determinado tempo. claro que, aqui, esse agravamento da pena dever ser menor do que seria caso existisse apenas a agravante pois, se fosse ela a nica circunstncia legal, ter-se-ia a sua dosagem apurada de forma isolada mas, como concorre uma circunstncia atenuante (que se fosse a nica existente, iria atenuar a pena), embora de menor realce do que a agravante, deve o juiz considerar o quanto iria atenuar a pena e o quanto iria agrav-la, para chegar ao resultado final da concorrncia de circunstncias legais (agravantes e atenuantes). Essa operao matemtica realizada pelo juiz apenas mentalmente, sem fazer qualquer registro na sentena. Assim, dir sobre a existncia de determinada agravante e de determinada atenuante, preponderando a agravante ante a, v. g., a reincidncia, e fixar o quantum a ser agravado, j diminudo do quantum que seria atenuado. Concorrendo a atenuante do art. 65, N III, letra d, com a agravante do art. 61, N I, ir o juiz reconhecer a existncia e caracterizao de ambas, dizendo que, na forma do art. 67, CP, tendo em vista que a circunstncia subjetiva de agravamento, pela reincidncia prepondera sobre a circunstncia atenuante da confisso da autoria, agravo a pena em um ms. Na hiptese, caso existisse apenas a atenuante, sofreria a pena base (desde que no fixada no mnimo legal), uma reduo em um ms; e se existisse apenas a agravante, sofreria uma elevao (desde que no fixada a pena base no mximo legal) de dois meses. Como h a concorrncia de ambas, operada a diminuio dos dois meses, pelo agravamento, com um ms, pela atenuao, restaria um ms, pelo agravamento. A situao, embora hipottica, retrata a operao que deve ser seguida, mentalmente, pelo juiz sentenciante, devidamente fundamentada a concluso final. 3 TERCEIRA FASE Apurada a pena com as agravantes ou atenuantes, seguir o juiz com a terceira fase, verificando as causas de aumento ou de diminuio. Tais causas, por serem especiais e prprias de cada tipo delitivo, constaro do prprio dispositivo penal, estabelecendo os limites em que a pena dever ser aumentada ou diminuda, sempre atravs de fraes sobre o total da pena at ento encontrada. Assim, no crime de furto, previsto, no pargrafo primeiro, um aumento especial da pena, de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno.

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Como se trata de aumento especial, dever essa circunstncia constar da descrio dos fatos, na denncia ou na queixa, sob pena de ser determinada a emenda inicial. Em casos como esse, em que o prprio tipo diz quanto exatamente dever ser o aumento, nenhuma dificuldade ter o juiz, que realizar mera operao matemtica aps, claro, fundamentar sobre a ocorrncia e comprovao do aumento especial. Mas, existe tambm o estabelecimento, para outras causas de aumento especial da pena, de um mnimo e um mximo, como, v. g., no roubo, no pargrafo segundo, que estabelece que a pena aumenta-se de um tero at a metade.... E a, dever o juiz no apenas fundamentar sobre a existncia e comprovao da causa de aumento especial, como tambm fundamentar qual ou quais os motivos que o levaram a aplicar uma frao entre um tero at a metade. Nessa situao, igualmente ocorre com a fixao da pena base, dever o juiz, para estabelecer a frao a ser aumentada, analisar as circunstncias judiciais do art. 59, CP. Conforme sejam aquelas favorveis ou no ao ru que se ter uma maior ou menor frao para o aumento. Quanto mais favorveis as circunstncias judiciais, menor ser a frao de aumento e, quanto menos favorveis as circunstncias, maior ser a frao de aumento. Salutar registrar que as causas de aumento especial no so confundidas com as formas qualificadas. Nessas ltimas, o tipo penal prescreve a pena mnimo e mximo, prpria para o crime qualificado; nas outras, a pena a do tipo, aumentada em determinada frao ou inteiros. Assim, havendo uma causa de aumento especial, dever o juiz estabelecer a pena base, com fulcro no art. 59, CP, para depois fazer incidir as agravantes ou atenuantes, para, somente ento, operar com a causa de aumento especial, fixando a frao que aumentar a pena at ento apurada. J no crime qualificado, a pena base ser encontrada com a anlise das circunstncias judiciais do art. 59, tomando-se por base o mnimo e o mximo prescrito pelo crime em sua forma qualificada, para depois aferir as circunstncias legais agravantes e/ou atenuantes e, ao depois, as causas especiais de aumento ou diminuio. Da mesma forma teremos quanto s causas especiais de diminuio. Essas tambm prevem ou, uma frao mnima e uma mxima ou, uma frao determinada ou, uma outra espcie de pena, mais branda que a do tipo.

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CAPTULO XX

A FIXAO DAS PENAS E O ARTIGO 59 DO CDIGO PENAL


Prescreve o art. 59 do Cdigo Penal o modus operandi para a fixao das penas, quer as privativas de liberdade, quer as pecunirias, quer as restritivas de direito. Assim, seja qual for a espcie da pena estabelecida pelo tipo penal, quer as prescritas pelo Cdigo Penal, quer por legislao esparsa, dever o juiz, na fixao da pena, observar todos os elementos subjetivos constantes do art. 59, do Cdigo Penal. Assim, como disse Anbal Bruno,185 Verificada a existncia de um fato punvel, com seu carter injusto enquadrado em determinado tipo penal, e definida a responsabilidade do agente, isto , o seu dever jurdico de responder perante a ordem de Direito pelo crime que cometeu, atinge-se o momento cruciante da realizao da pena, que o de medi-la e aplic-la. Todos os princpios elaborados na doutrina total do Direito punitivo concorrem em tal ou qual maneira para esse instante decisivo que, como diz Maurach, sua concluso e coroamento. Por isso, de conformidade com as penas cominadas para o tipo delitivo (que pode ser apenas uma, com um mnimo e um mximo, ou mais espcies), dever o juiz estabelecer a pena, escolhendoa dentre as cominadas, sempre com o objetivo da retribuio e da recuperao social do condenado ou, pela letra da lei, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. A Exposio de Motivos do CP afirma que transcende-se, assim, o sentido individualizador, restrito fixao da quantidade da pena, dentro dos limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium judicis variada gama de opes, que em determinadas circunstncias pode envolver o tipo de sano a ser aplicada.
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Direito Penal, Editora Forense, 4 edio, 1978, 3 tomo, p. 151. 177

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Paulo Jos da Costa Jnior186 cotejando o vigente art. 59 com o anterior concluiu que Inovou, introduzindo o comportamento da vtima. Substituiu a expresso intensidade de dolo ou grau de culpa pela palavra culpabilidade, visto que graduvel a censura cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade da pena (Exposio de Motivos, n 50). E desdobrou os antecedentes do agente em antecedentes propriamente ditos e na conduta social. Como se pode observar claramente, as circunstncias do art. 59, CP, so de cunho subjetivo e objetivo, dizendo respeito personalidade do ru e ao resultado subjetivo do delito perpetrado. Da a denominao de circunstncias judiciais subjetivas. Contudo, como j visto, h, tambm, a subjetividade do julgador, na apreciao dos elementos subjetivos do citado artigo, tal qual ocorre na sentena, como um todo. Mesmo sendo estabelecido pela lei a pena (ou penas) cominada, entre um mnimo e um mximo o que foi a grande luta e vitria da obra de Beccaria, Dos Delitos e das Penas , tem, ainda, o juiz, a subjetividade na apreciao das circunstncias sobre os fatos, sobre o ru e sobre a vtima, e, por isso mesmo, dever fundamentar porque razo estabeleceu essa ou aquela pena. Principalmente se a fixao for superior ao mnimo legal. Mas, de qualquer forma, sempre dever dizer as razes que o levaram quela fixao da pena, quer pelo interesse do ru, quer do Estado, em sua recuperao e preveno do crime, quer para a vtima, seja essa a prpria sociedade ou o cidado. E essa livre escolha pelo juiz, implica em obedincia irrestrita s regras do art. 59, CP, que traduz a segurana mnima necessria para a aplicao do princpio da isonomia e da efetivao do Estado Democrtico de Direito. Portanto, ao julgador no basta a mera escolha das penas, dentre aquelas cominadas; necessrio que ele, de forma concisa, precisa, clara e persuasiva, demonstre a necessidade e suficincia daquela pena escolhida e fixada, passo a passo. O legislador, para cada espcie de delito, previu, em sua maioria, um limite mnimo e um mximo para a pena especfica daquele delito, dizendo, subjetivamente, qual a gravidade do delito, ante o bem jurdico tutelado, ante a sociedade e o prprio ru, tendo em mira a sua recuperao e ressocializao. Mas tal apreciao subjetiva, pelo legislador, no aboliu aquela a ser elaborada pelo julgador, traando-lhe
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Direito Penal Objetivo, Editora Forense Universitria, 2 ed., 1991, p. 123.

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os limites e os rumos para tal conduta legal, exigindo, cada um deles, a ocorrncia de fatos prprios e especiais. Por essa razo, no pode o juiz considerar, na fixao da pena, um mesmo fato para mais de uma circunstncia. Assim, se considerou a reincidncia como elemento integrante de seus antecedentes, no poder, novamente, consider-la para a verificao de sua personalidade, como veremos. Outrossim, se inexistente um ou mais fatos que permitam ao juiz estabelecer a pena em grau superior ao mnimo legal, tal limite dever ser mantido, mesmo que, subjetivamente, acredite no ser a pena em seu grau mnimo, a necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Mesmo para essa inferncia intelectual subjetiva do juiz, h a necessidade de ser informado ao ru por que razo a pena estabelecida foi aquela, isto , deve o juiz fundamentar, concisa, precisa, clara e persuasivamente, cada uma das etapas para a fixao da pena. Ribeiro Pontes187 registrou o esclarecimento de Nlson Hungria, na obra Direito Penal no Estado Novo, quando membro da Comisso Revisora do Anteprojeto, dizendo que de par com os dispositivos sobre atenuantes e agravantes, que o juiz, obrigatoriamente, tem de reconhecer, h um artigo genrico que admite um extenso arbitrium judicis no sentido de ser a pena ajustada, o mais possvel, pessoa do delinqente. Nessa tarefa ter o juiz de perscrutar e apreciar a personalidade do criminoso, sua vida pregressa, seus antecedentes familiares, individuais e sociais, os motivos determinantes do crime, todo elemento humano, todos os fatores subjetivos da atividade delituosa. S depois disso que deve fixar proporcionalmente a pena cominada, segundo seu prudente arbtrio. Continuam a ser prefixados as mnimas e as mximas, abstratos, mas dentro deles o juiz pode mover-se livremente, para realizar o objetivo da individualizao da pena in concreto. Note-se que referido ensinamento, embora analisado pelos renomados juristas quando da vigncia do Cdigo Penal de 1940, permanece ntegro at os dias atuais, mesmo com a reforma de 84, que no alterou substancialmente quanto fixao das penas. Alis, na reforma mencionada, houve um alargamento do poder discricionrio do juiz, com a introduo da expresso do que seja (a pena) necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Os professores Miguel
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Cdigo Penal Brasileiro Comentado, Editora Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, 6 edio, p. 88/89.

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Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Srgio Marcos de Moraes Pitombo,188 integrantes das comisses elaboradoras dos projetos de reforma do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal, interpretando o novo Cdigo, vigente, tanto na forma, como em seu contedo, pelo esprito e pela vontade do legislador, com o cabedal particular de cada um, alm da condio de Membros da Comisso dos Projetos referidos, registraram: O art. 59, da Nova Parte Geral, em muito se difere do art. 42 do Cdigo Penal de 1940, pois o texto atual estabelece com maior preciso que se deve ter em vista o que se mostra NECESSRIO E SUFICIENTE para a REPROVAO E PREVENO DO CRIME. Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli,189 bem sentindo o esprito do legislador diante dos novos rumos adotados pela moderna doutrina do direito penal, fizeram registrar: O nosso cdigo atual adota um sistema combinado, que veremos logo em seguida, e que deixa uma considervel margem de atuao ao magistrado. Muito embora no contenha uma amplitude similar a outras existentes em outros textos, no se pode deixar de reconhecer ser bastante ampla a apreciao judicial, o que obriga a fundamentar, necessariamente, a individualizao que faz da pena na sentena, no sendo, em absoluto, suficiente uma meno genrica aos artigos do Cdigo Penal, que no torna perfeitamente conclusiva a razo que levou o magistrado a assim decidir, no caso concreto. Uma sentena assim elaborada nula, porque no permite a sua crtica, posto que, no sendo possvel reconhecer a fundamentao que leva imposio de uma determinada pena, no suscetvel de comprovao a sua adequao ou inadequao s normas legais. Pode-se ampli-las, mediante a interpretao dessas normas e com a aplicao concreta que delas faa o juiz, mas para isso necessrio saber quais foram elas e, as omisses, neste sentido, isso impedem, o que torna incompreensvel a individualizao da pena realizada. Assim, concluindo o juiz, na sentena, na fundamentao, pela procedncia da acusao contra o ru, assim dispondo, seguir fixao das penas, necessrias e suficientes para a reprovao e preveno do crime, fazendo-a fundamentadamente de forma concisa, pre188 189

Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo, Editora Forense, 1 edio, 1985, p. 160. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Editora RT, 2 edio, 1999, p. 826.

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cisa, clara e persuasiva, em cada uma das etapas do art. 59, do Cdigo Penal. Analisaremos, pois, cada uma delas. Diz o referido artigo: Art. 59 O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. I O CAPUT do art. 59 O juiz, atendendo... 1 CULPABILIDADE Jos Frederico Marques,190 transcrevendo lio de Anbal Bruno, diz que A ordem jurdica impe o dever de obedincia aos seus imperativos. Em princpio exigvel de todos um comportamento de acordo com a norma. Se algum, tendo ou podendo ter a conscincia de que falta ao dever e podendo agir em conformidade com este, atua de maneira contrria, faz-se objeto de reprovao. A vontade do agente dirigida prtica do fato punvel torna-se uma vontade ilcita, uma vontade que o agente no deveria ter, porque viola o dever jurdico resultante da norma, e capaz, ento, de provocar a reprovao da ordem jurdica. Culpabilidade essa reprovabilidade. Reprovabilidade que vem recair sobre o agente, porque a este cumpria conformar o seu comportamento com o imperativo da ordem de Direito, porque tinha a possibilidade de faz-lo e porque realmente no o fez, revelando no fato de no o ter feito uma vontade contrria quele dever, isto , no fato se exprime uma contradio entre a vontade do sujeito e a vontade da norma. Assim, diante de uma situao, o ru responde, com ao ou omisso, a qual foi tipificada como ilcito penal. De conformidade
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Tratado de Direito Penal, Editora Bookseller, 1 edio atualizada, 1997, vol. II, p. 206.

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com as condies pessoais do ru, tanto as do passado como as do momento do fato, em cotejo com as circunstncias do fato, como e de que forma ocorreu, retira-se a reprovabilidade de sua conduta (omissiva ou comissiva), buscando-se, naquela situao, qual conduta seria de se esperar do ru. Se deveria o ru, de conformidade com a inferncia intelectual do juiz,191 agir de modo menos intenso, menos grave, a reprovabilidade ser maior e, portanto, a sua culpabilidade tambm. Ser, a ento, possvel, partir-se acima do mnimo legal da norma, devidamente fundamentado pelo juiz. Por outro lado, porm, se a conduta do ru houve de forma normal para aquele evento, assim aferindo e registrando o juiz, na fixao da pena, no poder ele estabelecer a pena acima do mnimo legal. A culpabilidade, sinnimo de reprovabilidade da conduta do ru, deve, pois, ser enfrentada no de conformidade com a lgica do razovel, mas sim pelo bom-senso, isto , pela apreciao daquilo que seria mais coerente e razovel conforme o entendimento da maioria daquela sociedade. Tem-se essa concluso ante a expressa determinao legal de verificao do que seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime, bem como pela condio de que essa aferio deve ser tomada pela sociedade, ainda que o delito seja de ao privada. Para tanto, deve o juiz integrar-se na sociedade em que possui sua jurisdio, deixando de ser aquela figura mitolgica, inacessvel e superior, para tornar-se uma pessoa comum, convivendo e conhecendo com a sociedade sob sua jurisdio. Na grande maioria das comarcas em que esteja o juiz, pela mera convivncia na sociedade, ser possvel aferir a opinio da maioria (o bom-senso) sobre esse ou aquele delito. No necessrio fazer-se uma pesquisa, para se saber sobre a opinio da maioria, quando se convive na sociedade. Sem dvida, se assim se conduzir o juiz, para o estabelecimento da culpabilidade dos rus sob sua jurisdio, ter ele muito mais condies de assim aferir do que se mantivesse numa redoma, intocvel e inatingvel. Jos Frederico Marques,192 em sua obra imortal, agora atualizada por Antnio Cludio Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Srgio Eduardo Mendona de Alvarenga, apontou, com toda proprie191 Que deve ser retratada como opinio do homus medius, com o bom-senso pois, aqui, a reprovabilidade da sociedade e no pessoal e particular do juiz ou da norma. 192 Tratado de Direito Penal, Editora Millennium, 1 edio revisada, 1999, p. 328/329.

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dade que, Para exercer de forma cabal as funes discricionrias que o Cdigo Penal lhe concedeu no art. 59, o juiz brasileiro no est devidamente aparelhado pelas normas processuais. O processo penal ptrio, contido em obsoleto estatuto que imensos prejuzos vem causando justia penal, nem sequer imitou o de processo civil, para criar um procedimento que pusesse o juiz em contato mais direto com a prova e o delinqente. Amarrado a peremptrios preceitos de ordem procedimental, herdados da teoria e prtica processual do direito intermdio, aquele cdigo ainda adota os princpios do procedimento escrito, com todas as imperfeies e formalismos que o acompanham. D-se, assim, a um juiz que no presidiu produo das provas, que no esteve em contato com o ru, e que do caso vai ter conhecimento to-s atravs de elementos mumificados nos autos, poderes discricionrios, na graduao da pena, que exigem um conhecimento mais direto e imediato dos fatos sobre os quais vai sentenciar. Urge, portanto, que, de par com o aparelhamento penitencirio que deve complementar o Cdigo Penal, procure-se tambm reformar o processo penal vigente, para transform-lo em instrumento realmente til de apurao da verdade. Culpabilidade a medida que determina a fixao inicial da pena, limitando-a de conformidade com a reprovabilidade daquele ato. Cezar Roberto Bitencourt,193 com a autoridade que lhe conferida, tece veemente e acertada crtica aos juzes que, buscando analisar a culpabilidade, afirmam que o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a conscincia da ilicitude do que fazia. Para Cezar Bitencourt, essa acepo de culpabilidade funciona como fundamento da pena, isto , como caracterstica negativa da conduta proibida, e j deve ter sido objeto de anlise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela condenao. Na verdade, impe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou a menor reprovabilidade do comportamento praticado, no se esquecendo, porm, a realidade concreta em que o mesmo ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta.
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Manual de Direito Penal, Editora Revista dos Tribunais, 5 edio, 1999, p. 579.

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2 AOS ANTECEDENTES A verificao dos antecedentes do ru implica, como em todas as outras circunstncias e elementos do crime, em buscar o grau de reprovabilidade de sua conduta criminosa, atravs de todos os atos (positivos ou negativos) praticados pelo mesmo, antes do crime que se est a apenar. A verificao dos antecedentes do ru, no dizer de Gilberto Ferreira,1194 implica em ser levado em considerao tudo aquilo que aconteceu de positivo e de negativo na vida do ru antes dos fatos. O bom comportamento no meio em que vive. As boas aes que realizou. Os inquritos que respondeu e arquivados por causas impeditivas da ao penal. As aes penais em que foi absolvido por falta de prova. As sentenas condenatrias que ainda no caracterizaram reincidncia. As condenaes transitadas em julgado sobre as quais o ru ainda no requereu reabilitao. Os procedimentos especiais respondidos perante o juizado de menores. As infraes disciplinares e fiscais. O envolvimento em falncias fraudulentas. O ru que voltou a ser primrio e que ainda no foi reabilitado da condenao anterior. Francisco Vani Bemfica195 diz que o juiz examina a sua forma de vida, o modo de seu sustento, sua dedicao ao trabalho, sua vida familiar e outros elementos, que no se confundem com seus antecedentes judiciais, embora estes tambm possam ser levados em considerao. Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Srgio M. de Moraes Pitombo,196 registram que Os antecedentes no dizem respeito folha penal, e seu conceito bem mais amplo, pois, como assinala Nilo Batista197 o exame do passado judicial do ru apenas uma frao. Por antecedentes deve-se entender a forma de vida em uma viso abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicao a tarefas honestas, a assuno de responsabilidades familiares. Em suma, a lio de Hungria exata: Ao juiz compete extrair-lhe a conta corrente, para ver se h saldo credor ou devedor.198
194 195

Aplicao da Pena, Editora Forense, 1 edio, 1995, p. 84. Da Lei Penal, Da Pena e sua aplicao, Da Exeuo da Pena, Editora Forense, 1 edio 1995, p. 92. 196 Ob. cit., p. 161. 197 Nilo Batista, Decises Criminais Comentadas, Editora Rio de Janeiro, 1984, 2 edio, p. 121. 198 Nlson Hungria, Novas Questes Jurdico-Penais, Editora Rio de Janeiro, 1945, p. 155.

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Com acerto, Ariovaldo Alves de Figueiredo,199 inclui tambm como elemento aferidor dos antecedentes do apenado a suspenso ou perda do ptrio poder, condenao em ao de desquite, falncia. Diz, ainda, que, No se computam as condenaes criminais transitadas em julgado, que j constituem a reincidncia, antecedente legal, agravante, na forma do art. 63 do Cdigo Penal. Alis, como veremos, a reincidncia obriga ao juiz a aplicao de um regime de cumprimento da pena mais grave do que um outro que pudesse ser aplicado, caso no fosse reincidente o ru, o que, por si s, pela vontade do legislador, torna-se uma circunstncia agravadora da pena, ainda que apenas em sua execuo. Cezar Roberto Bitencourt200 leciona que, se a inteno do legislador fosse a de considerar, como antecedentes, apenas as condenaes criminais, teria se referido s condenaes anteriores irrecorrveis em vez de referir-se aos antecedentes. E assim arremata: Por isso, entendemos ser injustificvel que indivduos com largussima folha de antecedentes, com dezenas de inquritos policiais e processos criminais em curso, no sejam considerados portadores de maus antecedentes, porque, ainda no houve condenao definitiva. Nesse sentido, j se manifestava o saudoso Ministro Nlson Hungria201 afirmando que, tambm devem ser apreciados como antecedentes penais os processos paralisados por superveniente extino da punibilidade antes da sentena final irrecorrvel, inquritos arquivados por causas impeditivas da ao penal, condenaes ainda no passadas em julgado...processos em andamento, at mesmo absolvies anteriores por deficincia de prova. Em suma, os antecedentes, cuja anlise cobrada do juiz, pelo art. 59, do CP, so todos os fatos da vida do ru, anteriores ao crime em apenao, tanto os bons como os maus antecedentes, que no impliquem, diretamente, na concluso de uma reincidncia. Esta dever ser reservada para o agravamento da pena, na forma do art. 61, inciso I, CP . 3 CONDUTA SOCIAL A princpio, pode parecer haver confuso entre o que seja elemento caracterizador dos antecedentes e o da conduta social posto
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Comentrios ao Cdigo Penal, Editora Saraiva, 1 edio 1985, 1 volume, p. 164. Ob. cit., p. 580. 201 O Arbtrio Judicial na Medida da Pena, in Revista Forense, 90/12 janeiro de 1943.

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que, ambos referem-se a fatos pretritos da vida do ru. No entanto, tais circunstncias no se confundem e so perfeitamente delineadas pelo julgador. Assim, tem-se como conduta social o modo de vida do ru, no meio em que vive. claro que, por vezes, haver um (ou mais) elemento de conduta social, v. g., a condenao na perda do ptrio poder, revelando o abandono e o descaso para com o filho incapaz, que tambm ser componente dos antecedentes do ru. Mas, nesse caso, dever o juiz ponderar apenas uma nica vez aquele fato, pelos antecedentes do ru, deixando de consider-lo novamente, por ocasio da verificao de sua conduta social. E isso porque, como j dito, se assim agir o juiz, estar penalizando exacerbadamente o ru, num bis in idem, por um mesmo motivo. E deve o juiz preferir considerar, pelo exemplo citado, o fato como integrante dos antecedentes e no da conduta social pois, os primeiros, revelam um reflexo de conduta mais abrangente e reprovvel do que os resultantes de sua conduta social pois, esta, pode ficar adstrita apenas na casta em que vive o ru, enquanto que aqueles, os antecedentes, comumente extrapolam tal crculo restrito. Assim, v. g., pode o ru ser possuidor de pssimos antecedentes, havidos por ocasio de sua permanncia num determinado Estado-Membro e, ao mudar sua residncia para outro local, longe o suficiente daquele em que era tido como possuidor de maus antecedentes, ter uma conduta social elogivel. E a, essa nova conduta social, merecedora de aplausos, ser reveladora de uma grande possibilidade de ressocializao do mesmo. Mas o estigma de seus antecedentes, ir sopesar por ocasio da fixao da pena. claro que o inverso tambm pode ocorrer, isto , ter o ru possudo uma boa conduta social, em determinado lugar e, ao mudar sua residncia, para outro Estado, passar a registrar pssimos antecedes. E, novamente, iro se sobrepor os antecedentes conduta social. Nesse sentido, a lio de Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Srgio M. de Moraes Pitombo,202 quando dizem que Destaca-se, tambm, a referncia conduta social, dando-se nfase, portanto, dentre os antecedentes, ao comportamento do ru no seu trabalho, no meio social, cidade, bairro, associaes a que pertence, mesmo porque cada vez mais se acentua o nvel de
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Ob. cit., p. 161.

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participao em entidades mais diversas, e o comportamento social espelha em que medida o agente digno de maior ou menor censura por ter se conduzido de molde a que o delito se inseriu no contexto de sua vida ou constitua um fato alheio e isolado. No h, pois, que se confundir os antecedentes com a conduta social. Como dito, os primeiros refletem uma ao mais grave do que a mera conduta do ru. 4 PERSONALIDADE DO AGENTE Igualmente tambm no se pode confundir os antecedentes e a conduta social com a personalidade do agente. Nesse ltimo, o que busca o legislador a aferio da personalidade do ru no sentido de, de conformidade com a sua formao (composta de gentipos e fentipos), estabelecer-se se aquela conduta em apenao seria uma resultante natural de sua personalidade ou no. Isto , deve o juiz buscar saber, pela personalidade do ru, formada atravs dos gentipos (caractersticas obtidas apenas pelo genes da pessoa) e dos fentipos (caractersticas obtidas pelos genes e pelo meio em que vive), se o crime que se est a apenar foi uma resultante prpria de sua personalidade ou se foi mero acaso. Na primeira hiptese, dever ser elevada a pena visto que, pela personalidade do ru, tendente ao crime, tornase necessria uma pena maior para a reprovao e preveno do crime. Ao contrrio, tendo sido obra do acaso, nenhuma razo ter o juiz para exasperar a pena. Veja-se, v. g., que uma pessoa que tenha sido criada numa das famigeradas favelas, v. g. do Rio de Janeiro , com envolvimento, desde criana, com trfico, prostituio infantil e outras condutas criminosas e desviadas, necessitar, se tiver absorvido em sua personalidade aqueles traos malsinados, de uma pena mais severa do que aquele que, embora criado em local bastante pobre e de grande incidncia de crimes e desvios sociais, conseguiu no sofrer as interferncias negativas do meio, sobrepondo-se o seu gentipo ao seu fentipo. Esse ltimo, por certo ter considerada sua ao delitiva como resultante de fato isolado e no como prprio de sua personalidade voltada ao crime ou aos desvios de conduta. Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Jnior,203 ensinam, no mesmo sentido: Diz respeito sua ndole, maneira de agir e sentir, ao prprio carter do agente. Deve-se averiguar se o crime praticado se
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Cdigo Penal Comentado, Editora Renovar, 4 edio, 1998, p. 95.

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afina com a individualidade psicolgica do agente, caso em que essa sua personalidade voltada ao delito pesar em seu desfavor. Cezar Roberto Bitencourt 204 reproduz a idia, com a qual compactuamos, de que, as infraes criminais praticadas pelo ru, enquanto menor ou, aps o crime objeto do julgamento, no podem servir de elementos constituidores dos maus antecedentes. Mas, bastam, por si prprias, para se definir a personalidade do ru numa ou noutra ocasio. Por certo, sem que tenha havido uma boa instruo, no sumrio da culpa, dificilmente ser possvel aquilatar-se tais elementos de cunho altamente prprios e subjetivos do agente. Nesse sentido advertiam Franz Alexander e William Healy: 205 O problema da delinqncia e da criminalidade no pode ser resolvido enfocando-se unicamente o ponto de vista psicolgico ou apenas do sociolgico. Os atos criminais nem sempre so cometidos por indivduos suscetveis de serem definidos e caracterizados psicologicamente ou por personalidades especificamente inclinadas ao crime. To-pouco se circunscrevem a grupos sociais, que podem precisar-se e definir-se sociologicamente. Por isso, em ltima anlise, todo ato criminal deve explicar-se como um processo psicolgico que culmina em um determinado tipo de atividade motora, mas tanto os fatores pessoais como os sociolgicos esto atuando ao mesmo tempo; qualquer destes pode predominar em um caso ou ser insignificante noutro. E nesse caso, diante da impossibilidade da constatao de tais elementos, pelos autos, dever o juiz, em anlise de cada um deles, reconhecer a inexistncia de provas ou informaes suficientes para a constatao, positiva ou negativa, de tais elementos judiciais subjetivos, fazendo a pena permanecer em seu grau mnimo, enquanto perdurar a falta de provas ou informaes. nesse sentido a observao de Gilberto Ferreira,206 crtica e realista, ao afirmar que A realidade nua e crua desse nosso pas terceiro-mundista a de que o juiz, efetivamente, no tem condies de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso. Primeiro, porque ele no tem um preparo tcnico em carter institucional. As no204 205

Ob. cit., p. 581. Las Races del Crimen psicoanlisis de los mviles de la conducta criminal Editora Asociacin Psicoanaltica Argentina Buenos Aires, 1946, p. 289. 206 Ob. cit., p. 88.

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es de psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque no dispe de tempo para se dedicar a to profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque, como no vige no processo penal o princpio da identidade fsica, muitas vezes a sentena dada sem ter o juiz qualquer contato com o ru. Quarto, porque, em razo das deficincias materiais do Poder Judicirio e da polcia, o processo nunca vem suficientemente instrudo de modo a permitir uma rigorosa anlise da personalidade. De sorte que o legislador, consciente das dificuldades, ao mencionar a anlise da personalidade, no pretendeu que esta fosse feita com o rigor e o conhecimento que se exigiria de um especialista em psicologia ou psiquiatria. Sua pretenso foi muito mais modesta, bastando que o juiz tenha em conta a boa ou m ndole do delinqente, seu modo ordinrio de sentir, de reagir, sua maior ou menor irritabilidade e o seu maior ou menor grau de entendimento,207 ou sua maior ou menor propenso prtica de crimes. Contudo, embora nossa realidade no permita ao juiz uma melhor avaliao psicolgica do condenado, certo que, de h muito, tecnicamente, assim deveria ser. o que j ensinava Jos Ingenieros208 ao estabelecer que As consideraes puramente jurdicas devem ser substitudas pelo estudo clinico-psychologico para que assim fique estabelecida a categoria a que pertence o sujeito estudado, o seu grau de perigo social e a sua susceptivel modificao em um sentido de melhor adaptao ao meio. 5 AOS MOTIVOS (DO CRIME) Quer o delito seja um crime ou uma contraveno, quer seja doloso ou culposo, haver, sempre e de qualquer forma, um motivo, uma razo que d suporte existncia do fato delituoso. Claro que, em sendo doloso o delito, mais facilmente podero ser detectados os motivos determinantes, o que no representa, necessariamente, que sero detectados. A um, porque, mesmo devidamente comprovado o dolo (e isso uma certeza pois, do contrrio, no se estaria fixando a pena), v. g., num crime contra o patrimnio, no significa, necessariamente, que o agente assim praticou o furto, v. g., porque tinha fome
207 208

TACrim-SP, JTACrim, vol 39, p. 167. Criminologia, Editora Livraria Jacynto, 2 ed. 1934, p. 168/169.

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ou, porque pretendia salvar uma vida com o objeto furtado ou, porque, simplesmente, pretendia uma vida de ganho fcil, com bens de terceiros. A dois, porque o dolo diz respeito especificamente ao tipo delitivo, enquanto que, os motivos, podem surgir por circunstncias que no integrem e nem interessem ao tipo delitivo. A trs, porque os motivos determinantes do crime, justamente por no serem intrinsecamente dependentes do tipo delitivo, podem se constituir em causa de aumento (ou diminuio) especial ou de qualificao (ou privilgio) do delito. A quatro, porque possvel ter-se um delito perpetrado sem qualquer motivo, e mesmo assim, restar plenamente comprovada e caracterizada a imputao. Portanto, no h que se confundir, na fixao da pena, os motivos determinantes do crime (ou delito), com o dolo ou a culpa do mesmo. Todavia, embora mais raramente, possvel obter-se os motivos de um crime culposo. E isso porque, como inexiste vinculao direta dos motivos com o crime propriamente dito, pode surgir, no sumrio da culpa, elementos probatrios dos motivos determinantes do crime culposo. Assim, v. g., num delito de trnsito culposo, apura-se que a culpa houve pela impercia, eis que inabilitado o ru. Porm, apura-se tambm que o ru no teve sua habilitao em face de seus parcos recursos financeiros ou, porque era analfabeto e no porque pretendesse ser um condutor inabilitado. Igualmente, apura-se que o condutor, que estava sob tratamento mdico, sem saber dos efeitos colaterais de uma medicao associada ao lcool, ingere pequena quantidade de bebida alcolica a qual jamais iria levlo embriaguez, pela letra da lei, mas que, por influncia da medicao, passa a agir sobre seu organismo, como se tivesse bebido uma quantidade de tal ordem que o fizesse bastante embriagado. claro que, nessa hiptese, o motivo determinante do crime foi independente de qualquer razo que levasse o ru a assim agir, isto , nada se pode imputar ao ru, nessa circunstncia, quanto ao seu descontrole com a bebida, que foi a causa do acidente, que culminou em crime. Mas, por outro lado, se fosse o ru sabedor dos efeitos que a sua medicao poderiam resultar com a associao com lcool e, mesmo assim, ingerisse bebida alcolica, embriagando-se, pela associao, passando a conduzir o veculo, que acabou por provocar um acidente, resultando em crime culposo, por certo que os motivos, as razes que culminaram naquela conduta, ainda que culposa, iriam recair de forma negativa sobre a conduta do ru e, assim, autorizar o juiz a elevar

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a pena. Note-se que, justamente por no haver ingerncia dos motivos do crime com o dolo ou a culpa, possvel obter-se das provas, os motivos e, at mesmo, dar-se nova definio jurdica ao crime, de culposo para doloso. Existem posies defendidas veementemente no sentido de que, a ingesto voluntria de grande quantidade de bebida alcolica, provocando uma embriaguez volitiva, vindo a conduzir o agente um veculo, que vem a causar um acidente, com a caracterizao de crime, crime doloso e no culposo. No essa espcie de conduta a que nos referimos. Mas, quela que, sendo com certeza o delito culposo, obtm-se das provas dos autos os motivos reveladores daquela conduta do ru. Com maior dificuldade, sem sombra de dvidas. De conformidade com os motivos determinantes do crime, podero eles exigir uma dosagem maior ou menor de reprovao, com o aumento da pena ou com sua permanncia, at que outro elemento permita sua alterao, a maior ou a menor. Ariovaldo Alves de Figueiredo209 leciona que No h crime gratuito, isto , sem motivo. o motivo que reside, como diz Vergara, a significao mesma do crime. considerando, examinando os motivos que levaram o indivduo a praticar o fato criminoso, que o juiz poder aquilatar o maior ou menor grau de anti-sociabilidade do agente. Nlson Hungria, de saudosa memria, aponta-nos determinados fatores de grande relevncia neste exame dos motivos determinantes do crime, e que devem ser observados pelo juiz: motivos imorais ou anti-sociais e motivos morais ou sociais, conforme sejam, ou no, contrrios s condies tico-jurdicas da vida em sociedade, o amor famlia, o sentimento de honra, a gratido, a revolta contra a injustia, as paixes nobres em geral podem levar ao crime; mas o juiz ter de distinguir entre esses casos e aqueles outros em que o movens o egosmo feroz, a clera m, a prepotncia, a malvadeza, a improbidade, a luxria, a cobia, a auri sacra fames, o esprito de vingana, a empolgadura dos vcios. na considerao dos motivos do crime que o juiz h de sempre encontrar um critrio essencial na individualizao da pena (RF, 89:14). O ministro Francisco de Assis Toledo210 conclui: Dito isso, podemos enfrentar as duas indagaes inicialmente formuladas (supra, n 260, in fine) e dizer com Maurach: o conceito de culpabilidade, em
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Ob. cit., p. 165/166. Princpios Bsicos de Direito Penal, Editora Saraiva, 4 edio, p. 294.

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sua totalidade, essencialmente o mesmo tanto nos delitos dolosos como nos culposos.211 Assim sendo, tambm aqui se exige, para o juzo de censura de culpabilidade, a conscincia potencial da ilicitude, isto , que o agente, no momento da ao ou da omisso culposa, seja imputvel e tenha tido ao menos a possibilidade de conhecimento do injusto, visto como tais elementos a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto (Zurechnungsfhigkeit und die Mglichkeit des Unrechtsbewusstseins) so dois pressupostos indispensveis da culpabilidade nos crimes culposos.212 Ora, diante de tal lio, no sentido de que a culpabilidade pode e deve ser apurada em qualquer espcie de crime, desde que presentes os dois requisitos (a imputabilidade e a possibilidade do conhecimento do injusto a falta desse ltimo pode levar o agente incapacidade), certo tambm concluir-se que os motivos tambm podero ser apurados nos crimes culposos. No se pode falar em possibilidade de se apurar a culpabilidade em delitos culposos, sem se ter a mesma possibilidade de se aquilatar os motivos de tal conduta. 6 S CIRCUNSTNCIAS (DO CRIME) Entende-se por circunstncias os elementos circundantes da forma e natureza da ao criminosa, o meio e objeto empregados, o tempo, o lugar e a forma da execuo, o nimo do agente antes, durante e depois do crime. Assim, num crime contra o patrimnio, v. g., um furto, ir apreciar o julgador se o modo de execuo, o meio e o objeto utilizado, o tempo, o lugar e a forma de sua execuo, ocorreram em grau compatvel com a natureza do delito ou no. Se o grau de compatibilidade for assemelhado, dever manter a pena at ento apurada. Mas, se houver uma desproporo entre a natureza do delito e as circunstncias em que foi perpetrado, desde que tais elementos circundantes no se constituam em circunstncias que qualifiquem ou privilegiem o delito, dever o juiz aumentar a pena at ento encontrada. Um furto comumente praticado na calada da noite, aproveitando-se do descanso da vtima; nesse caso, a circunstncia de ter sido o furto praticado durante o repouso noturno, no dever ser considerada como uma circunstncia judicial do art. 59 mas sim, como
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Deutsches Strafrecht, cit., p. 570. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit. p. 570.

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circunstncia legal do tipo, como causa de aumento especial (art. 155, 1 CP). De outra forma, porm, pode o furto ter sido praticado noite, fora do horrio de repouso, v. g., por volta das 20:00 h. E nessa hiptese dever ser considerada como circunstncia judicial do art. 59, visto que, tal circunstncia no se constitui em elemento do prprio tipo penal, qualificando-o ou, aumentando a pena ou, privilegiando-o, como expressamente poder estar estabelecido pelo tipo penal. 7 S CONSEQNCIAS DO CRIME Naturalmente, todo crime produz suas conseqncias. Quando tais conseqncias mantiverem-se dentro do previsvel, pela natureza do delito, como, v. g., num furto simples de um objeto de pequeno valor, sem maiores reflexos sobre o patrimnio da vtima ou sobre a opinio da sociedade, dever ser mantida a pena at ento encontrada. Mas, por outro lado, se as conseqncias se revelarem como graves, quanto ao dano ou ao perigo de dano contra a vtima e com maior repercusso na sociedade, a pena at ento encontrada dever sofrer um acrscimo. Portanto, tem-se como conseqncias do crime, as causas que, comprovadamente, revelem a maior ou menor gravidade dos danos ou do perigo de dano contra a vtima, bem como pela maior ou menor repercusso na sociedade. E isso porque, como visto, para a reprovao e preveno do crime, no se pode verificar, exclusivamente, aquilo que houve diretamente contra a vtima, ainda que em ao penal privada pois, mesmo nesses casos, haver, sempre, o interesse da coletividade em ver o cumprimento das leis e, pois, a manuteno da paz e da ordem sociais. 8 AO COMPORTAMENTO DA VTIMA Inicialmente, h que se destacar que, nos delitos, sempre haver uma vtima, seja o particular, seja a sociedade. Como dito, a sociedade sempre ter seu interesse no deslinde das causas, ante a sua vontade de ver a permanncia da ordem e paz sociais. Mas, por vezes, essa mesma sociedade, surge como vtima direta do delito. Tal distino se faz necessria na medida em que, em sendo a vtima o cidado, o particular, que quase sempre ouvido em juzo, torna-se mais fcil para o juiz, colher qual, efetivamente, foi o reflexo do crime contra aquele cometido e, pois, qual seu comportamento. Contudo, se a vti-

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ma a sociedade como um todo, maior dever ser a ateno do juiz para colher o seu comportamento em face ao delito. Esse enfoque ocorre quanto ao comportamento da vtima em relao s conseqncias do crime. Note-se que, o elemento revelador desse item o comportamento da vtima em relao s conseqncias do crime, e no com referncia s conseqncias propriamente ditas, que foram apreciadas no elemento anterior. Pode-se ter conseqncias irreparveis no crime, tanto para a vtima particular como para a sociedade vtima e, sob outro ngulo, ser de somenos o comportamento da vtima, em relao a essas mesmas conseqncias, v. g., em caso de crime contra a liberdade sexual estupro , cuja repercusso intensa, tanto para a ofendida como para a sociedade, em que se tem o casamento do acusado com aquela, durante o andamento da ao penal. Num caso como esse, mesmo havendo o casamento, sempre haver uma grande repulsa, ao menos pela sociedade, em relao ao crime. Mas, por certo, com o casamento, para a ofendida, desapareceu aquele comportamento natural de repdio, pelas conseqncias naturais que de tal delito decorrem, surgindo uma espcie de perdo, traduzido na sua disposio em se casar com seu ento agressor. De outro lado, tem-se, tambm, a verificao do comportamento da vtima em relao ao crime em si, isto , qual foi o comportamento da vtima para que o crime ocorresse. Assim, dever o juiz verificar se a vtima concorreu ou no e em que grau , para a ocorrncia do delito. Uma pessoa que estacione seu veculo em local que se sabe de grande risco para a ocorrncia de furto, deixando o vidro aberto e a chave no contato, por certo ter sua dose de colaborao para a ocorrncia do furto de seu veculo. claro que, a inteno da lei que no ocorram os crimes que ela prescreva como ato delituoso. Mas, nos tempos modernos, qualquer pessoa comum tem cincia dos riscos existentes e, por isso, acautela-se de todas as formas, buscando proteger a si e ao seu patrimnio, no podendo, assim, ser desconsiderado pelo julgador, a conduta da vtima que facilita a ocorrncia do delito. 9 CONFORME SEJA NECESSRIO E SUFICIENTE PARA REPROVAO E PREVENO DO CRIME Est por demais evidente, como j dito, a finalidade social da lei penal e da pena propriamente dita. A defesa da sociedade ante um mal

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que possa desestabilizar a sua ordem e segurana, devidamente normatizada, surge no momento em que aquele mal perpetrado por um dos seus integrantes. Inicia-se, assim, o processo de estabelecimento da pena, pelo legislador, com a fase legislativa, que tipifica uma conduta que possa ser traduzida com um mal sociedade, seguindo-se com a fase judicial, na qual o julgador aplica a pena concreta, culminando com a fase executria, na qual tem-se a mais rdua aplicao do direito penal, com a efetiva execuo da pena estabelecida. Com a ocorrncia do fato tipificado, d-se incio fase judicial que, com a fixao da pena em concreto, estabelece, como resposta do Estado sociedade, que cobrou do legislador fosse aquela conduta tida como delitiva e, pois, com reprimendas, um pronunciamento ao mesmo tempo punitivo e repressivo. Punitivo, quanto ao castigo que se espera ocorra em aes delituosas; repressivo, quanto demonstrao de que existe uma reprimenda para aqueles que atuarem de forma contrria lei. Ao fixar a pena, pois, respondendo sociedade como punio e represso, est o juiz, revestido do poderdever de dar a cada um o que lhe pertence e merece, a dizer o quanto de pena, de punio, necessrio e suficiente, para reprovar aquela conduta tipificada como delito e para prevenir, com relao ao prprio ru e a terceiros, como medida de exemplo, no sentido de buscar, assim, no ocorra (ou ao menos que ocorra em grau menor), atos delitivos, na sociedade. Assim, o legislador, ao estabelecer que, a cada passo, dado pelo julgador, na fixao da pena, em cada um dos elementos subjetivos e objetivos, do art. 59, CP, dever o juiz buscar o quantum da pena necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime, fixou limites ao juiz, alm do estabelecido pelo prprio tipo penal, mas desta feita, de cunho essencialmente social. claro que, embora essa finalidade seja estritamente social, para cada espcie de delinqente e para cada tipo de sociedade, haver sempre um quantum que seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. E esse quantum, voltado para a finalidade social da lei, de conformidade com as condies individuais de cada delinqente, que dever buscar o juiz, em cada um dos elementos circunstanciais do art. 59. Nesse momento, deve o juiz verificar, dentro daquela sociedade e para aquele ru, se seu ato merece uma reprimenda maior ou menor, com a finalidade de penalizar o ru e apontar para a sociedade a sua prpria valorao sobre aquele fato

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tipificado. Se, pela sociedade, o fato foi de somenos, deve o juiz considerar que, uma pena menos grave, ser suficiente e necessria para a preveno e reprovao do crime. Ao contrrio, dever considerar uma pena mais grave. Mas, na verdade, a parte final do caput do art. 59, no um elemento isolado, como, v. g., a verificao da personalidade ou da conduta social do ru; ela um elemento comum a todas as circunstncias do art. 59. Atua, sempre e invariavelmente, sobre cada uma das circunstncias a serem analisadas pelo juiz. Assim, ao verificar sobre a personalidade, dever o juiz ter em mente, para aquele delinqente, com aquela personalidade, o que possa ser necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Da mesma forma ocorrer quanto conduta social daquele ru ou, quanto aos motivos ou, s circunstncias, etc. Para cada um dos elementos circunstanciais do art. 59, dever, sempre, o juiz, indagar-se quanto ser necessrio e suficiente para reprovar e prevenir o crime.

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CAPTULO XXI

A PENA E OS INCISOS DO ART. 59


Analisado o caput do art. 59, enfrentando o juiz cada uma de suas circunstncias, numa operao matemtica e intelectual, ir estabelecer a pena base. Para tanto, com a anlise, consideraes e o registro de cada uma das circunstncias do caput mencionado, ir o juiz escolher, a pena a ser inicialmente estabelecida, para a reprovao e preveno do crime. Portanto, toda anlise feita atravs do caput servir para o estabelecimento de cada um dos passos de fixao da pena, na forma e ordem estabelecidos pelos incisos do art. 59. A ordem, como se v claramente, lgica e imprescindvel. O art. 5, inciso XLVI, CF, determina que as penas devero ser individualizadas; isto , dever haver na lei, uma previso da repulsa que o fato possa trazer para a sociedade, estabelecendo uma ou mais espcie de penas e, dentre aquelas, um mnimo e um mximo, justamente para que possa o juiz, com seu prudente arbtrio, fixar, individualizadamente, a pena necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime, bem como para a ressocializao do condenado, com sua harmnica integrao social (esta ltima determinada pela Lei de Execuo Penal, em seu art. 1). Com isso, o processo de fixao da pena individual, h que seguir at o ltimo inciso do art. 59. Mesmo que no tenha o condenado, direito a um benefcio ou, que entenda o juiz sentenciante que a pena necessria e suficiente possa ser uma pecuniria, sempre dever fundamentar sua deciso, com base nos elementos circundantes do caput do art. 59. Em havendo mais de uma circunstncia a pesar contra o ru, a cada uma dever o juiz elevar a pena base que, mentalmente, estar a fixar. Digo mentalmente pois, a pena base a primeira que ser estabelecida pelo juiz, de conformidade com todas as circunstncias do caput do art. 59. E para isso, mesmo que faa uso de anotaes, no sero essas registradas
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na sentena. Nessa ser declarada uma espcie de pena e sua quantidade, como pena base, que servir para o clculo final da pena definitiva, caso haja elementos para tanto. Se, no entanto, no houver uma nica circunstncia do caput em desfavor do ru, obrigatoriamente a pena base dever partir de seu mnimo legal, seja aplicada uma privativa de liberdade ou uma pecuniria ou, ainda, ambas. Nunca demais afirmar-se que, o princpio da individualizao da pena no se refere apenas e to-somente ao delinqente mas tambm para cada uma de suas condutas tipificadas como delituosa. Assim, em sendo o delinqente acusado de mais de um fato delitivo, alm de dever o juiz analis-los individualmente, quanto sua comprovao ou no, em restando positivada mais de uma acusao, no mesmo processo, dever, tambm, individualizar a pena para cada um dos fatos que resultou comprovado. Com essas consideraes, pois, seguir o julgamento, com a fixao da pena necessria e suficiente para a represso e preveno do crime, bem como para a ressocializao do condenado, agora conjugando-se as circunstncias do caput do art. 59, com seus quatro incisos: I AS PENAS APLICVEIS DENTRE AS COMINADAS cedio que no existe pena sem crime que a estabelea (nullum crimem nulla poena sine lege). E os tipos delitivos, registrados pelo Cdigo Penal ou por legislao especial, por vezes, estabelecem mais de uma espcie de pena, que podem ser aplicadas, isoladas ou conjuntamente, de conformidade com o que disponha o texto legal. Por bvio que, em sendo prevista apenas uma espcie de pena, no haver a possibilidade de o juiz escolher uma espcie de pena diferente daquela estabelecida pelo tipo. Diz o art. 59 que o juiz estabelecer ... as penas aplicveis dentre as cominadas. No caso de no ter havido previso legal de opo de espcie de pena (quando o tipo determina que a pena cominada a privativa de liberdade cumulada com a pecuniria) ou no de ser prescrita uma nica espcie (quando o tipo estabelece uma nica espcie de pena, privativa de liberdade ou pecuniria), no ter o juiz o poder-dever de estabelecer ... as penas aplicveis pois isso j foi determinado quando do processo de criao da norma. Mas, mesmo sem a possibilidade legal de escolha da espcie da pena dever o juiz, na sentena penal condenatria, dizer

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textualmente qual a espcie de pena fixada ex vi legis, ainda que seja apenas a prescrita pelo tipo delitivo. No entanto, quando esse ltimo tem, por determinao fixada em seu processo de criao, a previso de aplicao ou, de uma pena privativa de liberdade ou, de uma pecuniria, a sim ter o juiz de estabelecer... as penas aplicveis dentre as cominadas. Assim, prevendo o tipo delitivo que a pena poder ser ou privativa de liberdade ou, pecuniria, dever o juiz sentenciante estabelecer, escolher, apontar uma ou outra, tendo por norte todas as circunstncias do caput do art. 59. Note-se que, aqui, no primeiro passo de efetiva fixao da pena, o que ser estabelecido pelo juiz, com base nas circunstncia do caput, no ser a quantidade mas apenas e to-somente, a espcie de pena, isto , se privativa de liberdade e, se assim for, se reclusiva ou detentiva ou, pecuniria, sem se ater ao quantum, dizendo porque razo essa ou aquela espcie de pena a suficiente e necessria. II A QUANTIDADE DE PENA APLICVEL, DENTRO DOS LIMITES PREVISTOS Feito o estabelecimento da espcie de pena, fundamentadamente, seguir o juiz com a verificao do quantum a ser aplicado, dentro dos limites legais estabelecidos. E, sem dvida, tambm dever fundamentar essa escolha, que jamais poder ser aleatria, por mais discricionrio que tenha sido o legislador em relao inferncia intelectual pelo julgador, posto que, toda e qualquer deciso (exceto as de mero expediente), por imposio constitucional (art. 5, inciso IX, CF), deve ser fundamentada. Aqui, faz-se necessrio registrar que, para a pena privativa de liberdade, dever o juiz verificar cada uma das circunstncias do caput, do art. 59; mas, para as penas pecunirias, alm daquelas circunstncias, dever, ainda, sopesar as definidas pela prpria lei como especiais da pena de multa. E o norte da penalizao pecuniria , por bvio, a condio econmica do ru e o reflexo que aquela quantidade de dias/multa ir causar no comportamento do condenado, como penalizao. Assim, diz o art. 60 que Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru . Note-se que o legislador determinou que, o mais importante, para a fixao de uma pena pecuniria, a situao econmica do ru. No

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quer com isso dizer que apenas a situao econmica ir dirigir a sua fixao mas sim, principalmente a situao econmica do ru. Resulta da que, na fixao da pena pecuniria, o juiz dever observar todas as circunstncias do caput do art. 59 e, tambm e principalmente, a condio econmica do ru. Assim, mesmo considerando todas as circunstncias do caput do art. 59, como desfavorveis ao ru mas, em sendo sua condio econmica pssima, por ser, v. g., um empregado rural (como o para a maioria dos rus no Brasil) no se permite a fixao, em dias/multa e seu correspondente em salrios mnimos vigente poca dos fatos, em grau mais elevado, como ocorreria com a pena privativa de liberdade. Nessa hiptese, dever o juiz balizar-se antes na condio econmica do ru do que nas circunstncias do caput mencionado. Ao contrrio, se o ru for uma pessoa economicamente abastada, mesmo em lhe sendo favorveis todas as circunstncias do caput mas, verificando o juiz que, o valor mnimo da pena de multa (como ocorreria para a pena privativa de liberdade) no ser suficiente e necessrio para a represso e preveno do crime, porque aquele pequeno valor em nada atingir o patrimnio do ru, poder e dever, com base no pargrafo 1, do art. 60, aumentar a pena de multa em at o triplo, se verificar ser ineficaz aquela. Mas, observe-se que o pargrafo diz que a multa pode ser aumentada. E para se aumentar, necessrio que se tenha uma fixao anterior. No se pode aumentar o que no foi fixado, estabelecido. E a, para a pena de multa, surge uma forma especial de fixao. Inicialmente, dever o juiz fixar quantos dias/multa e com qual equivalncia, em salrios mnimos, com base nos arts. 59, 60 e 49, todos do CP, que estabelece o mnimo e o mximo de dias/multa e de seu valor, em salrios mnimos. Para tanto, far em sua operao intelectual, uma conjugao das circunstncias do art. 59, com a condio econmica do ru, estabelecendo a quantidade de dias/multa (de dez a trezentos e sessenta) e o valor de cada dia/multa (de um trigsimo do maior salrio mnimo a cinco vezes esse salrio). Apurado esse quantum, percebendo o juiz, pela condio econmica do ru, que, ainda assim, o valor final da pena de multa ser ineficaz para a reprovao e preveno do crime, poder, a sim, elev-la at o triplo, com base no pargrafo 1, do art. 60, CP.

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Entretanto, se a pena aplicada foi exclusivamente a privativa de liberdade, recluso, deteno ou priso simples (esta nas contravenes),213 restar ao juiz a anlise de todas as circunstncias do caput, do art. 59, para o estabelecimento do quantum da pena. E ser de conformidade com aquelas circunstncias que chegar o juiz quantidade de pena. Bastar a existncia de apenas uma das circunstncias do art. 59, desfavorvel, para autorizar o juiz estabelecer a pena base acima do mnimo legal. Na dosimetria da pena, alguns buscam traar frmulas de como e quanto cada uma das circunstncias, se desfavorveis ao ru, pode elevar a pena acima de seu mnimo legal. Mas, tal conduta no reflete a melhor e justa sentena pois, cada ru, em cada tipo delitivo, em cada momento, e com cada vtima, tem a merecer, se procedente a acusao, uma pena condizente no com uma frmula mas, isso sim, com as circunstncias de cada caso, para cada ru. claro que, ao final, o juiz, pela vivncia, passa a adotar critrios prprios de verificao e anlise de cada uma das circunstncias judiciais. Porm, seu norte ser sempre a lei, ou melhor, o art. 59, CP, e no uma frmula matemtica de se chegar pena final. De sorte que, na rdua tarefa de dosar a pena, esse livre arbtrio deve ser sentido pelo juiz, a cada delito que julgar, mesmo que possua ele, o magistrado, critrios prprios de anlise de cada uma das questes, para estabelecer quanto cada uma das circunstncias pode elevar a pena. Por ser um livre arbtrio do juiz, no est ele obrigado a dizer por que razo iniciou a pena base em tantos anos ou meses. Essa valorao de cada uma das circunstncias judiciais ato prprio e exclusivo do juiz e, embora no tenha que dizer por que aplicou mais ou menos anos, dever dizer, fundamentar, sobre cada uma das circunstncias judiciais, quer as que beneficiam o ru, quer as que lhe so desfavorveis.
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Teoricamente, antes da reforma de 77 (Lei 6.416/77), quando inexistia o sistema de cumprimento de penas aberto, semi-aberto e fechado , a pena privativa de liberdade era executada de conformidade com a espcie determinada pelo tipo penal recluso, deteno ou priso simples. Digo teoricamente pois, em verdade, nunca houve um sistema penitencirio que possibilitasse o efetivo cumprimento da pena em recluso (esta mais rigorosa) ou deteno (esta menos rigorosa, pois o preso no teria que se submeter ao isolamento diurno, imposto ao recluso, alm de ficar separado daqueles condenados a recluso) quando o condenado deveria permanecer recluso, sujeito ou no a isolamento celular, em penitenciria ou em seo especial de priso comum , art. 29 CP 1940 , ou, com priso simples (para contravenes penais cumprimento da pena fora dos estabelecimentos prisionais de recluso ou deteno, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, separados, sempre, dos condenados recluso ou deteno, sendo a pena privativa de liberdade

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E em havendo uma ou mais que sejam desfavorveis ao ru, poder o juiz aplicar a pena base acima do mnimo legal sem, contudo, exagerar na pena aplicada. E a exacerbao evidente quando se possvel constatar a olho nu e com viso genrica, que a pena extrapola o que seja necessrio e suficiente. Uma circunstncia judicial pode ser favorvel ao ru quer porque assim ressalta da prova, quer por no haver prova alguma ao contrrio. Mas, para que uma circunstncia judicial possa ser considerada desfavorvel (e, portanto, permitir aplicao da pena acima do mnimo), necessrio haver prova inequvoca de sua existncia, a qual dever embasar a fixao da pena acima do mnimo, fundamentadamente. III O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Estabelecida a pena, definitiva, para cada crime praticado e para cada autor ou co-autor, determinar o juiz sentenciante o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. O art. 33, do Cdigo Penal, estabelece os regimes de cumprimento de penas privativas: o fechado (cumprido em estabelecimento de segurana mxima ou mdia, sujeito a trabalho diurno, coletivo), o semi-aberto (cumprido em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar, permitido o trabalho externo e freqncia a cursos profissionalizantes ou de instruo se segundo grau ou superior) e o aberto (cumprido em casa do albergado214 ou estabelecimento adequado, onde dever se recolher no perodo noturno e nos dias de folga, devendo trabalhar e estudar, sem vigilncia). Se a pena for de recluso (pena do tipo), dever
menos severa das trs). Todas as penas sempre foram, na realidade, executadas ou em penitencirias ou mesmo em celas de delegacias de polcia. Surgiram, ento, por poltica judiciria, as Resolues dos Tribunais, possibilitando o cumprimento da pena de forma mais equnime com a realidade do Pas e do crime, de conformidade com as circunstncias judiciais do condenado. Com a reforma penal de 84, adveio o regime de cumprimento de penas (aberto, semi-aberto e fechado), tornando a recluso e a deteno, letras da lei mais morta do que outrora j eram. 214 Pouqussimas so as Casas de Albergado existentes no Pas. Por isso, no se destinando as cadeias pblicas seno ao recolhimento de presos provisrios (art. 102 LEP), portanto, inapropriadas para a execuo de qualquer espcie de pena criminal, poder o juiz, nas comarcas de residncia do ru onde no houver casa do albergado ou similar, estabelecer, pelo tempo da condenao, condies especiais, como no sursis, adequadas ao fato e situao pessoal do condenado, sem que tal represente uma suspenso da execuo. Ser uma execuo da pena no regime aberto, com condies especiais, ante a inoperncia do Poder Pblico, na instituio de casas do albergado. Seu descumprimento acarretar a regresso do sistema de cumprimento de pena, para um regime mais rigoroso (in casu o semi-aberto).

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a mesma ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, de conformidade com as circunstncias do art. 59, CP e com a pena definitiva fixada. Assim, para um ru que possua uma ou mais circunstncia judicial desfavorvel e for reincidente, restar, na forma do art. 33, 2, letra a e 3, CP, o regime fechado. Mas, por outro lado, se o referido ru possuir uma ou mais circunstncia desfavorvel, mas for primrio, poder o juiz estabelecer o regime semi-aberto ou mesmo o aberto, dependendo da pena final fixada; se superior a quatro anos e inferior a oito, o regime ser o semi-aberto; se igual ou inferior a quatro anos, o regime ser o aberto. Outrossim, ainda ser estabelecido o regime fechado para os condenados por crimes hediondos (Lei n 8.072/90). Se a pena for superior a quatro anos e inferior a oito anos, favorveis as circunstncias do art. 59 e primrio o ru, dever215 ser estabelecido o regime semi-aberto (art. 35, CP). Nesse, o ru dever trabalhar, no perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou em estabelecimento similar, admitindo-se o trabalho externo ou a freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior. Se a pena final for igual ou inferior a quatro anos, sendo favorveis as circunstncias do art. 59 e primrio o ru, dever ser estabelecido o regime aberto. Nesse, conforme determina o art. 36, CP, dever o ru ser recolhido em casa do albergado (se existente) ou similar, devendo, fora da casa do albergado ou similar, sem vigilncia, trabalhar, freqentar cursos ou exercer outra atividade autorizada, lcita, recolhendo-se na casa do albergado ou similar, no perodo noturno ou nos dias de folga. Note-se que trs so os elementos determinantes do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade: o primeiro, diz respeito s circunstncias judiciais do art. 59, CP. Havendo uma ou mais daquelas circunstncias desfavorvel ao ru, mesmo com pena igual ou inferior a quatro anos, poder o juiz sentenciante, fundamentadamente, estabelecer o regime semi-aberto, para o incio do cumprimento da pena. No poder, certo, dar o incio, em caso semelhante, no regime fechado pois, o regime a que teria direito o suposto ru seria o aberto mas que, por existirem circunstncias judiciais desfavorveis, no seria aplicado.
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Dever pois, embora diga o cdigo (art. 33, 2, letra b) poder, em sendo favorveis as circunstncias do artigo 59, primrio, com a pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, tem o ru o direito subjetivo a um sistema de cumprimento de pena menos rigoroso, independentemente da vontade do julgador.

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Como o regime mais severo e imediato o semi-aberto, dever esse ser imposto, sob pena de, em se estabelecendo o regime fechado, naquelas condies, pretender o juiz ser mais realista que o prprio rei. O segundo elemento, diz respeito quantidade de pena, definitiva, aplicada. Se igual a um ano e inferior a quatro anos, poder ser cumprida a pena, desde o incio, no regime aberto (aqui tem-se uma possibilidade e no uma obrigatoriedade pois, como visto, dependendo das circunstncias judicias, poder ser aplicado o regime semiaberto, no lugar do aberto). Se a pena for superior a quatro anos e inferior a oito, poder ser determinado o regime semi-aberto, para o incio de cumprimento da pena. Mas, se uma ou mais circunstncia judicial lhe for desfavorvel, poder ser-lhe aplicado o regime fechado, que o imediato ao regime semi-aberto. E se a pena for superior a oito anos, poder o regime inicial ser o fechado. O terceiro elemento a primariedade do ru ou a natureza do crime. Se o ru for primrio, poder iniciar o cumprimento da pena de recluso em qualquer um dos trs regimes. Mas, se for reincidente ou se o crime for considerado, pela lei, como hediondo, o regime inicial de cumprimento da pena de recluso ser, obrigatoriamente, o fechado. Em resumo, nas penas definitivas de recluso, se o ru for reincidente, possuindo uma ou mais circunstncia desfavorvel das elencadas pelo art. 59 e sua pena for superior a oito anos, dever iniciar o cumprimento da mesma no regime fechado ou, ainda, se o crime for hediondo (art. 2, 1, Lei 8.072/90). Se primrio o ru e favorveis as circunstncias do art. 59, com pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, dever cumprir a pena, desde seu incio, no regime semi-aberto. E se o ru for primrio, com pena definitiva igual ou inferior a quatro anos, sendo favorveis as circunstncias do art. 59, CP, dever iniciar seu cumprimento no regime aberto, em casa do albergado ou similar ou, mediante condies especiais, onde no houver a casa do albergado ou similar. E se a pena definitiva for de deteno, aplicar-se- todas as regras j vistas, exceto para o regime fechado que, somente ser imposto ao condenado como regresso de regime e no como regime inicial de cumprimento de pena. Assim, para a pena definitiva de deteno, com as mesmas regras das penas de recluso, ser aplicado, como regime inicial de cumprimento da pena ou o regime aberto ou o semiaberto. Seja a pena definitiva de recluso ou de deteno, uma vez

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determinado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, dever o juiz da condenao indiciar o local em que referida pena dever ser inicialmente executada.216 Se for o regime fechado, dever dizer em qual penitenciria ser cumprida desde seu incio. Se o semi-aberto, qual a colnia penal. E se o aberto, em qual casa do albergado ou similar ser cumprida, desde seu incio. IV A SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE APLICADA, POR OUTRA ESPCIE DE PENA, SE CABVEL Determina o inciso IV, seja verificada pelo juiz a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por outra espcie de pena, desde que tal seja cabvel. Ren Ariel Dotti,217 Membro da Comisso Elaboradora e Revisora da Reforma Penal de 84, sobre a inovao ensina quanto necessidade de se ter penas alternativas que, at ento havia, era a de priso, com a perda da liberdade, o que somente revela que os problemas sociais e culturais que se vertem no crime e na conduta do agente esto imersos na desgraa e na maldio. Por essa razo, buscou-se adequar a pena realidade nacional, de conformidade com a enorme variedade de tipos de ilicitude, eliminando os gravssimos problemas e as fontes de rebelio que a anarquia e a desumanidade tm gerado nos procedimentos de execuo. Resulta, da, que, como j dito, a principal direo determinada pela vigente legislao penal, quanto pena e sua execuo, aquela que leva o condenado ressocializao, demonstrando, porm, quer quele, quer sociedade, como reprovao e preveno do crime, que o sistema benevolente enquanto merecedor o condenado. Mas, o mesmo sistema torna-se seu algoz se assim merecer o ru. Essa a linha de pensamento da maioria e deve ser seguida pelo juiz, quer por razes de poltica criminal, quer por razes de justia e razoabilidade. No se est, com isso, a defender o criminoso mas, isso sim, ter-se a aplicao da pena que efetivamente seja merecedor o ru, em conformidade com o delito praticado e com as circunstncias judiciais subjetivas e objetivas, como forma de reprovar e prevenir o crime. Veremos que

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Salvo se, por normatizao da Corregedoria-Geral de Justia, houver expressa determinao de que o local de execuo da pena ser designado pelo juzo da execuo e no pelo juzo da condenao, ou vice-versa. 217 Reforma Penal, Editora Saraiva, 1 edio, 1985, p. 87.

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as penas alternativas somente sero aplicadas, em substituio s privativas de liberdade, quando o ru efetivamente fizer por merecer essa substituio, o que dever, sempre, ser analisado pelo juiz da condenao, na sentena. Mesmo que o ru no faa jus a qualquer espcie de substituio (ou benefcio), dever o juiz da condenao, sempre e independentemente de ter sido pleiteado por qualquer das partes, dizer que o ru no tem o direito quela substituio ou benefcio, estabelecida pela lei, e por qual razo no tem aquele direito. Se, na sentena condenatria, deixar o juiz de apreciar sobre o direito subjetivo do ru quanto a benefcios ou substituies da pena privativa de liberdade, estar sujeitando a sua sentena a uma reforma ou, quando no pior, malfadada injustia, negando, sem dizer que o nega e o porqu, aquilo que um direito de qualquer condenado: ter a possibilidade de ser reintegrado sociedade, pagando por seu crime, na proporo que efetivamente seja necessrio e suficiente como resposta do Estado ao prprio ru e a terceiros, para reprovar e prevenir o crime. A princpio, as inovaes trazidas pela reforma de 84, se vistas em vislumbre, poderiam refletir mais uma adequao poltico-administrativa do Estado, relapso em suas obrigaes na execuo da pena, do que uma real adequao das penas ao fato e ao delinqente. Mas, na realidade, o que emerge do contexto que, para cada espcie de crime, que tenha como pena principal uma privativa de direito, e para cada ru, haver sempre, a possibilidade de se aplicar a justia necessria e suficiente para todos, desde que, o fato, o ru e a sociedade, assim o exijam, fazendo-se as diferenciaes necessrias em crimes iguais porm, praticados por pessoas com circunstncias subjetivas diferentes, em circunstncias objetivas tambm diferentes. E essa tarefa inerente ao juiz sentenciante, e no ao juzo da execuo. A esse tambm caber examinar, de ofcio, os eventuais direitos que possa ter o condenado, na fase da execuo de sua pena. Mas o juiz da condenao, antecipando-se ao juiz da execuo, por imposio legal, dever proceder ao exame da existncia de qualquer espcie de substituio da pena privativa de liberdade aplicada por outra espcie menos gravosa, bem como de possibilidade de se conceder um benefcio ao ru, tal como a suspenso condicional da execuo da pena. Em resumo, dever o juiz sentenciante analisar, sempre, quanto possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade, por ou-

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tra de menor gravidade, bem como de conceder qualquer benefcio ao ru, ainda na sentena condenatria e mesmo que no faa jus o ru. Mesmo que, por essa ltima razo, tenha que negar a substituio ou o benefcio, dever analisar e assim declarar na sentena. As penas substitutivas so a multa (art. 60, 2, CP) e as restritivas de direitos (art. 43, CP). Bem de se ver que, a multa substitutiva, prescrita pelo art. 60, pargrafo 2, CP, no guarda correlao com a prestao pecuniria estabelecida como uma das penas restritivas de direito. Na primeira, a multa fixada em dias/multa, a ser recolhido o valor correspondente a crdito da Fazenda. Na segunda, a prestao pecuniria estabelecida entre um a trezentos e sessenta salrios mnimos, a serem destinados vtima ou seus descendentes ou ento, a uma entidade pblica ou privada que possua destinao social. Quer pela pena aplicada, quer pelo grau de penalizao infinitamente menor da pena de multa, em relao privativa de liberdade ou restritiva de direitos, ser a multa a primeira pena a ser verificada, como substituio privativa de liberdade fixada. Note-se que, pela regra do art. 60, pargrafo 2, CP, a pena de multa somente poder substituir crimes (doloso ou culposo) apenados, in concreto, definitivamente, at seis meses. J as penas restritivas de direito so aplicadas a crimes punidos com penas at quatro anos. Assim, num crime apenado com sete meses de recluso, no poder o juiz substituir essa pena por uma de multa, nos termos do art. 60, pargrafo 2, CP. Ora, se com apenas alguns dias alm dos seis meses, a pena de multa no pode ser aplicada em substituio pena privativa de liberdade, claro que ela menos rigorosa que a pena restritiva de direitos que, assim, poderia ser aplicada, em substituio. Da mesma forma que a substituio da pena privativa de liberdade menos gravosa para o ru do que a suspenso condicional da execuo da pena. E isso porque, na primeira, o que existe uma execuo de pena, em substituio, enquanto que, na segunda, h uma suspenso da execuo da pena aplicada, por um benefcio que, se no cumprido corretamente, acarretar a retomada da execuo da pena privativa de liberdade fixada na sentena. Portanto, a primeira possibilidade a ser analisada pelo juiz sentenciante a de substituir a pena privativa de liberdade por multa, na forma do art. 60, pargrafo 2, do CP. Sempre que a pena privativa de liberdade for de at seis meses, dever o juiz da sentena condenatria, dizer se o ru tem ou no o direito quela substituio de pena, prescrita pelo

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art. 60, 2, CP. Para tanto, dever o juiz fundamentar, quer a concesso da substituio, quer a sua negativa, verificando se o ru primrio e se as circunstncias judiciais do art. 59 (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias), mesmo que desfavorveis ao ru, permitem e indiquem seja operada a substituio. A anlise dessas circunstncias, pelo juiz sentenciante, voltado sempre para a ressocializao do condenado, bem como para a reprovao e preveno do crime, sem que haja uma frmula matemtica para tanto, ir revelar sobre a suficincia da substituio da pena privativa de liberdade pela de multa. Embora a pena de multa, aqui, seja substitutiva, sua fixao dever obedecer regras do art. 49 caput e 60 1, do CP, tal qual fosse aplicada como pena prpria do tipo. Depois de verificado (e fundamentado) quanto substituio por multa, dever o juiz analisar a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (art. 44, CP). Essas esto definidas nos arts. 43 e 46 a 48, do Cdigo Penal. Pela interpretao da ordem das espcies de penas restritivas, tem-se que, obrigatoriamente, dever o juiz analisar cada uma delas, na ordem estabelecida pelo art. 43. Assim, apreciar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade, inicialmente, pela prestao de servios comunidade. Se essa no for recomendada, dir por qual razo e apreciar, ento, a substituio por uma interdio temporria de direitos. Caso essa tambm no seja recomendvel, justificando o porqu, ir ento apreciar, quanto substituio por uma limitao de fim de semana. A obrigatoriedade de se verificar a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, na ordem estabelecida pelo art. 43, no se deve apenas pela interpretao em face do processo de criao da norma mas tambm, por ser a do inciso I, menos grave do que a do inciso II e essa, menos grave do que a do inciso III. Sem dvida, prestar servios comunidade menos gravoso do que sofrer interdio temporria de direitos. E essa menos grave do que ter uma limitao em sua liberdade de ir e vir, ainda que somente no fim de semana. Por isso, dever o juiz no apenas analisar sobre a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, caso no cabvel a substituio por multa, mas dever faz-lo na ordem estabelecida no art. 43, do CP. Os requisitos para substituir uma pena privativa de liber-

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dade por uma pena restritiva de direitos esto elencados no art. 44, CP, exigindo-se que a pena privativa de liberdade seja inferior a um ano, se doloso o crime; se culposo, caber em qualquer tipo delitivo; que o ru no seja reincidente e que, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e os motivos e as circunstncias do crime indiquem ser a substituio suficiente para a reprovao e preveno do crime, bem como para a ressocializao do ru. O pargrafo segundo prev a possibilidade de operar-se a substituio, quando a condenao for igual ou inferior a um ano, caso em que somente poder ser substituda a pena privativa de liberdade ou, por uma restritiva de direitos e multa ou, por duas restritivas de direito. Finalmente, o pargrafo terceiro prescreve a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade ao condenado reincidente, desde que seja socialmente recomendvel e a reincidncia no tenha ocorrido em virtude da prtica do mesmo crime. Caber ao juiz sentenciante a apreciao quanto ao cabimento da substituio referida, obrigatoriamente, por ser um direito subjetivo do ru, utilizando-se de sua crtica quanto a qual espcie de pena restritiva de direitos necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime, bem como para a reintegrao do ru na sociedade. Tratando-se de substituio de pena, em caso de descumprimento retornar a pena privativa de liberdade, definitivamente fixada, para ser executada, deduzido o tempo cumprido na pena restritiva de direito mas nunca inferior a trinta dias. Embora no exija o Cdigo, salutar, no interesse maior do efetivo cumprimento da pena substituta, na sentena condenatria, registrar, para conhecimento do ru que, em sendo revogada a pena em substituio, ser executada a pena privativa de liberdade, no quantum fixado na sentena. Essa advertncia funcionar como alerta ao ru quer no sentido de que est ele tendo uma forma menos gravosa para cumprir sua penalizao, quer no sentido de se evitar no seja cumprida a pena substituda, pelo temor de ter de cumprir a privativa de liberdade. Assim, dever o juiz, aps a efetivao da substituio, determinar seja cientificado o ru que, em no sendo cumprida, ou no aceita, a substituio, ser executada a pena privativa de liberdade, na forma do art. 44, 4, CP. Sendo a substituio da pena privativa de liberdade por multa ou por uma restritiva de direitos, um direito subjetivo do ru e no uma imposio, como a pena do tipo , dever haver aceitao por

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parte do ru. Essa poder ser expressa, se comparecer nos autos, por procurador ou, em cartrio, pessoalmente, dizendo ciente da deciso e acorde com a mesma ou, tcita, com o trnsito em julgado da sentena. Surge, ento, a audincia admonitria, na qual o ru ser admoestado quanto s condies, se existentes, como na prestao de servios comunidade, e aceitao de seu cumprimento. Por isso, dever o juiz sentenciante dizer, na sentena condenatria, que a designao da audincia admonitria ocorrer aps o trnsito em julgado. Finalmente, caso no seja indicada a substituio da pena privativa de liberdade pela multa ou por uma das penas restritivas de direitos, o que dever ser dito pelo juiz, na sentena condenatria, fundamentando, restar, obrigatoriamente, a apreciao do cabimento da suspenso condicional da execuo da pena sursis, prescrita pelo art. 77, do Cdigo Penal. Para tanto, necessrio que o ru no seja reincidente em crime doloso, que as circunstncias judiciais (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente) autorizem a concesso do benefcio e que no seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44, CP. Tal qual ocorre com a substituio de penas, tambm a concesso de benefcios um direito subjetivo do ru, no podendo ser negado pelo juiz ao seu talante. Claro que poder (e dever) deixar de conceder a suspenso mas, dever fundamentar qual ou quais as razes que impedem a concesso. Da mesma forma, tambm dever fundamentar a sua concesso, analisando cada um dos requisitos mencionados. Aqui tambm haver a realizao de uma audincia admonitria, se acorde o ru com o sursis. E na sentena dever o juiz dizer que a audincia admonitria ser designada aps o trnsito em julgado.

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CAPTULO XXII

DA FIXAO DA PENA: O RU TECNICAMENTE PRIMRIO MAS COM MAUS ANTECEDENTES


Na aplicao da pena, pelo art. 59, teorias existem que afirmam ser impossvel a considerao da condenao anterior (como a mera existncia de inqurito ou ao penal), sem trnsito em julgado, pelos maus antecedentes do ru como meio de propiciar a fixao da pena alm de seu grau mnimo. Contudo, ousamos discordar pois, a um, no possvel receba o mesmo tratamento o ru que possui inmeras passagens pela polcia ou, que possui inmeras aes penais ou sentenas condenatrias sem o trnsito em julgado (inmeras ou apenas uma dessas) e o ru, tambm tecnicamente primrio mas que nunca teve qualquer envolvimento com o crime. Envolvimento sim pois, para a existncia do inqurito (como indiciado), da ao ou mesmo da sentena, h, no mnimo, os indcios da existncia do crime e de sua autoria, o que permite a sua investigao, denncia e condenao. Por isso, o agente que possui um ou mais registro criminoso, no pode ser considerado, para os fins do art. 59, uma pessoa nas mesmas condies daquela que nunca teve um nico sequer. Obviamente que no se est a desrespeitar o princpio da inocncia ou a se adotar a teoria de Lombroso. Da mesma forma que no se pode equiparar os agentes de furto apenas e to-somente porque praticaram a mesma espcie de delito. A dois, porque a punio, a pena, estabelecida dentre um mnimo e um mximo, exigindo-se para a sua fixao, a anlise das circunstncias do art. 59; isto , aquele determinado delito prev uma pena varivel de um mnimo e um mximo justamente para que possa o juiz verificar se aquele ru faz por merecer a mnima, a mxima, ou
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outra intercalada entre aquelas. claro que no se permite que a mesma circunstncia seja utilizada duas ou mais vezes como motivo de exasperao ou abrandamento da pena. Mas negar-se a aplicao dos antecedentes como causa de elevao da pena mnima, apenas e tosomente por desrespeito ao princpio da presuno da inocncia, , no mnimo, ofensivo teoria finalista da ao218 e do prprio direito penal. teoria finalista, por marginaliz-la nos crime dolosos em que sua incidncia indiscutvel pois, ao humana exerccio de atividade finalista. Ao , portanto, um acontecimento finalstico ( = dirigido a um fim ), no um acontecimento puramente causal.219 Ao prprio direito penal, por equiparar os desiguais; uma pessoa com inquritos policiais ou aes penais, ou condenaes penais sem trnsito, no pode ser jamais equiparada a outra sem qualquer envolvimento com o crime, seja ele de que ordem for. As aes humanas, altamente subjetivas, so revelada pela tenacidade de seu agente. Repetindo aquelas que a sociedade toma como correta, sofre um conceito positivo cada vez mais elevado mas, se o fizer sobre aquelas repudiadas pela mesma sociedade, em proporo bem maior, ser repelido de seu convvio, ser colocado margem de sua constncia regular, ser um marginal. E toda ao penalmente punvel, deve causar um mal sociedade, justamente por ser considerada um fato anti218

Francisco de Assis Toledo; Princpios Bsicos de Direito Penal; Editora Saraiva; 5 edio; 6 tiragem; 1999. A doutrina finalista, que revolucionou o direito penal moderno, foi proposta, pela primeira vez, por Hans Welzel, em trabalho publicado nos idos de 1931 sob o ttulo Kausalitat und Handlung (causalidade e ao). Depois disso, foi desenvolvida e reelaborada, em alguns aspectos, pelo mesmo autor e por seus seguidores, em trabalhos e obras posteriores. Ganhou e importantes adeptos, dentro e fora da Alemanha, e chega aos nossos dias prestigiada com a aceitao de algumas de suas proposies pela jurisprudncia e pela reforma penal da Alemanha Ocidental. Parte a doutrina em exame de um conceito ontolgico de ao humana. E assim procede por considerar, sem rodeios, que o ordenamento jurdico tambm tem os seus limites: pode ele selecionar e determinar quais os dados da realidade que quer valorizar e vincular a certos efeitos (efeitos jurdicos), mas no deve pretender ir alm disso, porque no pode modificar os dados da prpria realidade, quando valorados e includos nos tipos delitivos. Isso significa que a cincia penal, embora tenha sempre como ponto de partida o tipo delitivo (Tatbstand), necessita transcend-lo para descer esfera ontolgica e, com isso, conseguir corretamente compreender o contedo dos conceitos e igualmente o das valoraes jurdicas. Ora, o resultado dessa descida, uma vez empreendida, a revelao da estrutura finalista da ao humana, que no pode demonstrar, nessa linha de pensamento, que o direito penal est definitivamente vinculado estrutura da ao, argumenta Welzel com estes exemplos: O direito no pode ordenar s mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses dem luz crianas capazes de sobreviver, como tambm no pode proibi-las de terem abortos. Mas pode o direito ordenar-lhes que se comportem de modo a no facilitar a ocorrncia de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As normas jurdicas no podem, pois, ordenar ou

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social. Nesse sentido a lio de Nlson Hungria:220 Uma aco punivel deve ser, antes de tudo, uma aco anti-social, e a medida desta sua desconformidade com o interesse social no apenas o seu enquadramento formal num artigo da lei penal, mas tambm o facto subjectivo de uma vontade que se dirige conscientemente a um evento contrrio ordem jurdica, ou que, pelo menos, revele, ao produzil-o, desateno disciplina social. Garofalo221 tambm j afirmava que Para ter o caracter criminoso, no basta que uma aco seja cruel ou injusta, mas ainda que produza um mal sociedade. E a esse marginal sociedade no apenas exigir sua punio mas, como j visto, ir projet-la como conduta penalmente punvel tentando evitar sua repetio por outrem, mxime ante o mal causado quela mesma sociedade. Tendo o agente, volitivamente, sido alvo de uma investigao criminal, ou de uma ao penal ou, mais grave ainda, de uma condenao penal, sem seu trnsito em julgado, a sociedade dever aguardar a concluso definitiva, para expurg-lo de vez de seu convvio; mas enquanto isso, com os elementos indicirios, haver a repulsa natural, com a inquietao do meio. Assim, por essa mera conduta social do agente, que levou, no mnimo a uma investigao, houve o desencadeamento de uma repulsa social, muito embora no se tivesse a concluso final de sua culpabilidade. Por isso, no pode a sociedade ou o direito penal, equiparar, no momento do estabelecimento da pena,
proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente (aes) ou omisses desses mesmos atos . Desse fato, dificilmente contestvel afirma textualmente o autor citado deriva, por si mesmo, todo o restante. Dito isso, apresenta Welzel, logo no incio do primeiro pargrafo da obra por ltimo citada, o conceito de ao que serve de base para a construo de uma nova imagem do sistema penal: Ao humana o exerccio de atividade finalista. Ao , portanto, um acontecimento finalstico (= dirigido a um fim), no um acontecimento puramente causal . Assim porque o homem, com base no conhecimento causal, que lhe dado pela experincia, pode prever as possveis conseqncias de sua conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor-se determinados objetivos) e orientar sua atividade para a consecuo desses mesmos fins ou objetivos. A finalidade , pois, vidente; a causalidade, cega . E nisso reside, precisamente, a grande diferena entre o conceito clssico causal da ao e o novo conceito finalista. No primeiro, a ao humana, depois de desencadeada, considerada em seus aspectos externos, numa seqncia temporal cega , de causa e efeito, como algo que se desprendeu do agente para causar modificaes no mundo exterior. No segundo, ela considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo fim (pelo objetivo) antecipado na mente do agente. uma causalidade dirigida. 219 Das neue Bild. Francisco de Assis Toledo; Princpios Bsicos de Direito Penal; Editora Saraiva; 5 edio; 6 tiragem; 1999. 220 A Legtima Defesa Putativa, Editora Livraria Jacintho, 1936, p. 29. 221 Criminologia Estudo Sobre o Delicto e a Represso Penal, Editora Livraria Clssica, Lisboa, 4 edio, 1925, p. 89.

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os rus que, embora tecnicamente primrios, tenham tido comportamentos to distintos a ponto de, um, provocar a movimentao do Estado punidor mais de uma vez e o outro, apenas por uma nica vez. E tal distino no momento da fixao da pena no implica, como pretendido pela corrente citada, em negativa ao princpio da presuno da inocncia. Naquela sentena em que os antecedentes criminais do ru foram verificados, embora tecnicamente primrio, foi julgado culpado, pendente tal deciso de seu trnsito em julgado. Ao fixar-se a pena, ante seus antecedentes, majorou-a o juiz, acima do mnimo legal, com o fim de, analisando aquela circunstncia pessoal e subjetiva do ru que registra antecedentes, dizer sociedade que aquela circunstncia o diferencia do agente efetivamente primrio e que, por isso, merece uma dosagem superior quela a ser recebida pelo efetivamente primrio, fazendo uso do espao concedido pelo legislador para tais inferncias, entre o mnimo e o mximo. de Nlson Hungria222 a lio de que As condenaes penais anteriores sero abstradas, desde que importem no reconhecimento da reincidncia, pois esta, si especfica, tem disciplina especial, e si genrica deve ser computada, como qualquer outra agravante, depois de fixada a penabase. Do contrrio, incidir-se-ia na censura do bis in idem. Segundo o livre convencimento do juiz devem ser apreciados os demais antecedentes penais: processos paralisados por superveniente extino da punibilidade antes da sentena final irrecorrvel, inquritos arquivados por causas impeditivas da ao penal, condenaes ainda no passadas em julgado, sujeio a medida de segurana por fato constitutivo de crime (art. 76, nico), processos em andamento, at mesmo absolvies anteriores por deficincia de prova. Salutar trazes colao a constatao dos efeitos da pena e sua quase perpetuao, verificados por Francesco Carnelutti:223 Nem aqui seja dito, ainda uma vez, contra a realidade que se quer de fato protestar. Basta conhec-la. A concluso de hav-la conhecido esta: as pessoas crem que o processo penal termina com a condenao e no verdade; as pessoas crem que a pena termina com a sada do crcere, e no verdade; as pessoas crem que o crcere perptuo seja a nica pena perptua; e no verdade. A pena, se no mesmo sempre, nove vezes
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Conferncia realizada na Faculdade de Direito do Recife, publicada no Jornal do Commercio, de 4.1.42, p. 3 e 4. 223 As Misrias do Processo Penal; Editora Conan, edio 1995, p. 77.

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em dez no termina nunca. Quem em pecado est perdido, Cristo perdoa, mas os homens no. Finalmente, o corpo do art. 59 registra que o juiz dever fixar a pena, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime, atendendo tambm aos antecedentes. Como exame essencialmente subjetivo, sobre conduta mais subjetiva ainda, h que se considerar antecedentes, no apenas aqueles criminalmente registrados, independentemente de condenao com trnsito em julgado mas, tambm, todo e qualquer outro que possa revelar o comportamento do ru diante da sociedade, quer de ordem social, profissional ou familiar. Os antecedentes, genericamente lanados pelo legislador, no buscam registro de circunstncias prprias do crime ou daquele crime. Essas so cobradas do juiz em outros elementos como a culpabilidade do ru, os motivos, circunstncias e conseqncias do crime. Igualmente se tem quanto conduta social e personalidade do agente. Nessas circunstncias, de carter amplo e genrico, mas altamente subjetivo, intrnseco conduta pessoal do agente ante a convivncia comum, no se pretende estabelecer circunstncias especiais do crime em si, mas do ru propriamente dito, enquanto um ser que convive em sociedade. Por isso, no se pode comparar um ru que, com aes penais em andamento ou que j tenha sido preso por responsabilidade civil (v. g., alimentos, depositrio do juzo), com um outro que nunca teve qualquer investigao contra si e nunca deixou de cumprir com suas obrigaes. Essas ou qualquer outra conduta reprochvel, ainda que apenas moralmente reprovvel, devem ser ponderadas (obviamente se suficientemente comprovadas nos autos) pelo juiz na fixao da pena acima do mnimo legal, retratando para a sociedade que, aquele fato ilcito, praticado por um agente de conduta social ou personalidade ou de antecedentes repugnados pela sociedade, merece uma penalizao superior a um fato semelhante. Mas, se praticado por um agente que nunca cometeu qualquer deslize, ser apenado com a pena mnima, fazendo jus, ainda, suspenso ou substituio da pena, ou qualquer outro benefcio concedido, no apenas por critrio de poltica criminal revelado pela falncia do Estado mas, isso sim, pelo reconhecimento de que o seu erro foi apenado no s pelo tipo do delito mas tambm e principalmente por suas condies pessoais. Por essas razes, pode e deve o ru ter a oportunidade de continuar junto ao convvio social, recebendo a pena mnima e o maior

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dos benefcios, ciente, ele e a sociedade que, sua chance encerrou-se ali. Afinal, aquele ru, embora definitivamente condenado, nunca teve qualquer comportamento que exigisse a ao da sociedade representada pelo Estado para a verificao de sua conduta e para a manuteno da paz e da ordem sociais. J o ru que possui inqurito ou ao penal, ou condenao sem trnsito, por mais de uma vez cobrou a ao do Estado e, pois, provocou instabilidade paz e ordem sociais, o que, por si s, no determinar o seu encarceramento, eis que ainda tecnicamente primrio (art. 33, CP), mas haver, por certo, de sofrer reprimenda maior do que o outro, sem que, com isso, se ofenda ao princpio da presuno de inocncia.

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CAPTULO XXIII

A PENA E OS CLCULOS PARA A SUA FIXAO


O clculo da pena sempre foi matria temerosa para todos os que militam no foro. Como visto at aqui, h razes de sobra que justificam o receio. Porm, se bem vistos e atendidos os requisitos necessrios para a sua aferio, a pena ser fixada sem maiores problemas. Com relativo trabalho mas com certa facilidade. Neste captulo buscamos mostrar o desenvolvimento do clculo de uma pena privativa de liberdade e de multa, prprias do tipo penal, passo a passo, identificando cada fase e o modo de clculo matemtico. Para tanto tomaremos por base o crime prescrito no art. 155, 1, c.c. art. 61, N II, letra h, c.c. art. 65, N I e 14, N II, todos do Cdigo Penal. Assim, o que temos um furto simples tentado, com aumento especial de pena e com agravante e atenuante. Pela regra do art. 68, CP, sabido que deveremos buscar a pena base de conformidade com as regras do art. 59 para, na seqncia, aplicarmos as circunstncias atenuantes e as agravantes para somente ento, as causas de aumento ou diminuio especiais. Em assim sendo, como o tipo delitivo bsico o furto simples, deveremos buscar a pena base entre o mnimo e o mximo prescrito no caput do art. 155. Todas as demais circunstncias, aumento especial, tentativa, agravante e atenuante, somente sero apreciadas aps estabelecida a pena base. Se, v. g., o crime fosse de furto qualificado, art. 155, 4, N IV, CP, a pena base no seria mais apurada pelo mnimo e mximo do caput mas sim, por aqueles estabelecidos pelo 4. nesse que se tem as penas mnima e mxima do tipo, de 2 a 8 anos de recluso e multa. Portanto, no h que se confundir o estabelecimento da pena base, obtida entre o mnimo e o mximo fixado pelo tipo penal, com as causas de aumento ou diminuio especiais. Pois bem, no exemplo dado, o ru pessoa de
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maus antecedentes, isto , os fatos ou episdios de sua vida anterior so negativos, tendo sido condenado sem trnsito em julgado, alm de ter sido decretada sua priso por depsito infiel. Tambm a sua personalidade, isto , o seu carter, a sntese de suas qualidades morais, negativa pois desprovido de qualquer senso moral. As demais circunstncias judiciais do art. 59, CP, consideraremos todas favorveis ao ru. Dessa forma, tendo duas circunstncias desfavorveis, obrigatoriamente a pena base dever ser superior ao mnimo legal. Na verdade, bastaria uma circunstncia para se estabelecer a pena base acima do mnimo legal. Com duas, um pouco acima daquilo que seria estabelecido caso houvesse uma nica circunstncia negativa. E aqui surge a primeira e sria questo. Qual o critrio a se adotar para buscar-se a pena base, quando a existncia de pelo menos uma circunstncia judicial no autoriza a fixao no mnimo da pena prescrito pelo tipo penal? Pelo vigente sistema, em vigor desde o Cdigo de 40, o juiz no est adstrito a tecnicismo legal para a fixao da pena; deve buscar, sempre, sem se arvorar na condio de legislador, com observncia da doutrina e da jurisprudncia, em sua prpria conscincia e na da coletividade, de acordo com cada crime e cada ru, fazer a justia para o ru e para a sociedade. Por isso, nunca houve, aps a criao das circunstncias judiciais, qualquer espcie de regra legal que determinasse sobre a conduta do juiz, na fixao das penas. Entretanto, em face do que j dispunham o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, e o Cdigo Penal de 1890, para o estabelecimento de penas intermedirias entre a mxima, a mdia e a mnima, quando se fazia, v. g., a somatria da mnima com a mdia, dividindo-se o resultado por dois, para se obter a pena base com uma agravante, tambm se pode dizer que esta a regra que usualmente aplicam os juzes e os tribunais. Assim, o parmetro para se chegar a uma pena base, com pelo menos uma circunstncia judicial desfavorvel ao ru justamente a soma da pena mnima com a da mxima, do tipo, dividindose seu resultado por dois. Assim, chegando-se a essa pena intermediria, de acordo com o tipo de circunstncia que seja desfavorvel, e quantas, das oito, sejam desfavorveis, ir o juiz dosar a pena base. Dessa forma, se existente apenas uma nica circunstncia desfavorvel e sua gravidade seja de somenos ou relativa, a pena base dever ser superior ao estabelecido pelo mnimo mas, em hiptese alguma superior quela pena intermediria. Dessa forma, no exemplo citado,

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a pena privativa de liberdade vai de um a quatro anos de recluso. Somando-se a mnima com a mxima, tem-se o total de cinco anos. Dividido esse resultado por dois teremos dois anos e seis meses como pena intermediria. Surge, ento, a etapa seguinte, que cobra do juiz toda sua sensibilidade e perspiccia para fixar a pena base. Nessa oportunidade, dever o juiz verificar as circunstncias desfavorveis, quais so e o peso que possuem em confronto com as demais circunstncias do art. 59, alm de sopesar o que deva ser suficiente e necessrio para a reprovao e preveno do crime. E, no exemplo, as duas circunstncias so bastante desfavorveis ao ru e por estarem diretamente relacionadas com a conduta criminosa do ru, atingindo diretamente a sociedade e, pois, a manuteno da paz e da ordem sociais, a pena base poder se aproximar da pena intermediria. E isso porque, sendo oito as circunstncias judiciais, teremos quatro que fazem a pena base ir da pena mnima at a pena intermediria e, as outras quatro, da pena intermediria at a pena mxima. A cada circunstncia negativa, desfavorvel ao ru, elevaramos um oitavo da pena mnima. Como as duas circunstncias do exemplo possuem considervel relevncia, no pode a pena base ser apenas a mnima acrescida da metade entre a pena mnima e a intermediria. preciso ser mais severa, condizente com o que seja necessrio e suficiente para reprimir e prevenir o crime. Mas no poder ser to severa a ponto de no guardar justa proporo; isto , havendo duas circunstncias desfavorveis e outras seis favorveis, aplicar-se a pena intermediria buscar condenao exasperada pois, a favorecer o ru, existem outras seis circunstncias. Por isso, o razovel fixar-se a pena base acrescendo-se pena mnima mais trs quartos. A metade (2/4), pelas duas circunstncias negativas; um quarto, pela gravidade que representam para a paz e ordem sociais. Numericamente, ento, teramos a pena mnima de um ano, acrescida de trs quartos, nove meses, que resulta em um ano e nove meses. Note-se que, inclusive pelo quadro demonstrativo, pela pena intermediria, dois anos e seis meses, bastante razovel a pena base encontrada, de um ano e nove meses, pois prxima daquela mas, no to prxima para ser uma pena injusta. O critrio aqui exposto no busca uma sistematizao na fixao da pena. Tenta, isso sim, estabelecer de uma forma singela, parmetros que possam estabelecer critrios de equanimidade na fixao da pena, ponderando o julgador o grau de importncia que cada

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uma das circunstncias do art. 59 possam representar, para cada ru, em cada crime, para estabelecer a pena que seja necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime, com justia. Longe de se imaginar que apenas dessa forma se tem aplicada a justia. Mas tal sistematizao produz a possibilidade de se ter, na fixao da pena privativa de liberdade, com maior segurana e facilidade, uma pena mais prxima do justo, necessrio e devido. Apurada, ento, a pena base, seguiremos com a aplicao das circunstncias atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, CP. Temos uma atenuante, a do art. 65, N I, pela menoridade, 18 anos, do ru poca dos fatos, e uma agravante, a do art. 61, N II, letra h, por ter cometido o crime contra velho. A primeira questo a ser enfrentada quanto preponderncia das circunstncias, isto , qual deve prevalecer sobre a outra, nos termos do art. 67. Assim, havendo concurso de circunstncia atenuante e agravante, no se pode estabelecer o quantum de uma e de outra, para se fazer, na seqncia, a operao matemtica. Caso no houvesse o concurso, esse seria o caminho. Porm, no exemplo temos um concurso de uma atenuante e uma agravante, razo pela qual imps o legislador a necessidade de se aquilatar, de incio, qual delas deve preponderar. E a prevalncia tambm no ficou ao talante do juiz. preciso que seja verificada a atenuante e a agravante com base no resultado dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia art. 67, in fine, sob pena de nulidade, por inobservncia da norma legal. Por isso, no exemplo dado, teremos que analisar a circunstncia de possuir o ru 18 anos de idade poca dos fatos, em cotejo com o que e quanto essa circunstncia representou para o crime, atravs dos motivos determinantes de sua existncia, da personalidade do ru e da reincidncia. De igual forma deveremos conduzir quanto agravante. Assim, sobre a atenuante, menoridade, em cotejo com os motivos do crime temos uma relativa preponderncia visto que, como sabido, o cometimento de um crime por um jovem de dezoito anos no incomum e pode resultar de sua no completa formao de personalidade e carter. E tanto assim o que a lei prescreve essa circunstncia como atenuante. Portanto, temos um aspecto favorvel ao ru. Mas, como j estabelecemos, a sua personalidade, desprovida de qualquer senso moral, desfavorvel ao ru. Quanto a reincidncia, como nada foi dito nesse sentido, teremos, obrigatoria-

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mente, como favorvel ao ru. Portanto, a circunstncia atenuante tem dois aspectos: um positivo e outro negativo, que se equivalem e se anulam entre si, fazendo com que a atenuante da menoridade seja uma mera e simples atenuante, sem motivos para preponderar sobre a agravante. Isso no representa, necessariamente, que haver a preponderncia da agravante sobre a atenuante. Ser necessrio percorrermos o mesmo caminho enfrentado na verificao da atenuante, para estabelecermos o grau de preponderncia da agravante. At porque tambm poder a agravante no preponderar sobre a atenuante, caso em que dever haver a compensao entre ambas. Pois bem, quanto agravante, crime cometido contra velho, temos, em relao aos motivos determinantes do crime, um elemento altamente desfavorvel ao ru posto que, ainda que tenha dezoito anos de idade, qualquer criana sabe do respeito que devido ao idoso e de sua relativa capacidade fsica; ao menos em sua maioria. Um jovem de dezoito anos que furta de um ancio sabe que assim pode agir pela quase total segurana em seu xito, justamente pela fragilidade que o idoso representa. Portanto, nesse aspecto, a agravante negativa. No tocante personalidade do ru, que desprovida de valores morais, como visto no incio, pelo crime praticado contra velho, nenhuma ingerncia pode provocar na aferio das causas preponderantes, nem a favor, nem contra. No foi a sua personalidade que o levou prtica do crime contra um velho. Aquela o conduziria ao furto com qualquer pessoa. Assim, nesse sentido, nada pode interferir sobre a preponderncia das circunstncias. No mesmo sentido tem-se quanto reincidncia, pelos mesmos motivos j vistos para a circunstncia atenuante. Ao final, o que nos restou foi uma atenuante sem motivos de preponderncia sobre a agravante, e uma agravante com um motivo que a faz ressaltar em relao atenuante. Portanto, a concluso lgica a de que, aplicada a regra do art. 67, CP, dever prevalecer a agravante sobre a atenuante. Como existe um concurso, com preponderncia de uma sobre a outra, dever ser reconhecida a atenuante mas aplicada apenas a agravante, devidamente fundamentada a preponderncia. Assim, no caso em questo, teramos: Tendo em vista o concurso da atenuante do art. 65, N I, CP, com a agravante do art. 61, N II, letra h, CP, e a preponderncia dessa sobre aquela, ante a regra do art. 67, CP, pois a menoridade do ru, na atenuante, se por um lado, foilhe favorvel no cometimento do crime, justamente por sua incom-

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pleta formao psicolgica, no lhe beneficiou quanto sua personalidade, que desprovida de qualquer senso de moral, no sendo reincidente o ru. J quanto agravante, desfavorvel a prtica do crime contra idoso, pela maior facilidade em sua execuo, sendo indiferente a sua idade para a prtica de crime contra velho, primrio. Ainda o ru, reconheo a incidncia da atenuante do art. 65, N I, CP mas, por preponderar a agravante do art. 61, N II, letra h, CP, agravo a pena em dois meses, passando-a para um ano e onze meses de recluso. Aqui surge uma nova etapa a ser enfrentada pelo juiz. No basta, havendo concurso, estabelecer-se, fundamentadamente, qual ser a circunstncia legal preponderante. preciso estabelecer-se o quantum que ser agravado ou atenuado. E novamente nos deparamos com um ato do exclusivo de livre convencimento do juiz. Mas, convenhamos, preciso haver uma linha mestra, uma diretriz, para no se incorrer em injustia para com os rus. No razovel e nem justo, aplique o juiz, para cada ru, uma forma de se agravar ou atenuar a pena. Nem de longe se pretende um retrocesso, com o estabelecimento determinado das penas, tornando o juiz um autmato. Mas que necessria a existncia de um linha de conduta, clara, certa, justa e razovel, no temos a menor dvida. Veja-se que, se assim no for, como faramos para agravar a pena base? De que adiantaria buscarmos parmetros a ensejarem uma fixao equnime e razovel da pena base, no seguindo o mesmo critrio para a aplicao das circunstncias atenuantes ou agravantes e das causas de aumento ou diminuio especiais? Bem, no exemplo, a pena foi agravada de dois meses. E essa a razo: A pena base foi fixada em um ano e nove meses, o que totalizam vinte e um meses. Uma causa de aumento ou diminuio de, em geral, um tero. Um tero de vinte e um corresponde a sete meses. claro que uma causa de aumento especial possui maior relevncia do que uma circunstncia genrica pois a primeira, especfica para aquele crime enquanto que a segunda genrica para todos os crimes. Se a causa de aumento especial tem maior relevncia do que a agravante genrica, resta claro tambm que essa ltima no pode se superior quela sob pena de subverter, o juiz, o esprito da lei. Assim, se uma causa de aumento especial elevar a pena em um tero, sete meses, jamais uma agravante genrica poder ser igual ou superior queles sete meses (ou ao mnimo da causa de aumento especial), sob pena de haver uma exacerbao em sua fixa-

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o. E no importa aqui, se o crime em que se est a agravar possui ou no uma causa de aumento especial. O que importa que, tendo sido previsto o percentual de um tero, na maioria, como elevao da pena pela causa especial, nenhuma circunstncia agravante poder ser superior quela elevao de uma causa especial. Deve o juiz ser comedido, sem se arvorar na condio de legislador, criando, num agravamento da pena, uma nova penalizao que pode ser at superior quela que foi prevista pelo legislador como causa especial. sabido que a atenuante genrica no permite a atenuao abaixo do mnimo legal e nem a agravante, a elevao acima da mxima do tipo. Mas isso no quer dizer que, como no exemplo enfocado, no crime de furto, com a pena mnima de um ano e a mxima de quatro anos, sendo fixada a pena base em 2 anos, possa o juiz agrav-la com mais outros dois anos, totalizando quatro anos. incorreta tal fixao por extrapolar qualquer raciocnio mediano: o ru recebe para o crime uma pena e, por uma simples agravante genrica, tem a pena aumentada da mesma quantidade. Ora, o que mais importante, o crime prescrito no tipo ou uma agravante genrica? Ento, h que se ter limites no agravamento das penas bases. Mesmo que a lei no determine pois, afinal, em nenhum momento a lei determina se faa justia. No caso em anlise, a pena base, privativa de liberdade, foi de um ano e nove meses de recluso. O pargrafo primeiro prev uma causa de aumento especial de um tero. E essa causa tomaremos por parmetro; mas mesmo que no houvesse uma causa de aumento especial no tipo especfico, teramos esse mesmo parmetro, pelas razes j enfocadas. Um ano e nove meses so vinte e um meses; um tero corresponde a sete meses. Portanto, no ser justo e razovel agravar-se a pena de sete meses ou mais. Dever a agravante, pois, ser inferior a sete meses. Existe uma nica circunstncia genrica agravante, o que nos leva a uma fixao para um nvel mais inferior ainda; algo em torno de trs meses. Mas temos uma circunstncia atenuante, que foi vencida pela agravante. Ela existe e foi apreciada. O que houve foi apenas a preponderncia da agravante sobre a atenuante. Por essa razo, iremos agravar a pena em dois meses. Com isso, para uma pena base de um ano e nove meses, com a existncia de uma atenuante e uma agravante, preponderando essa sobre aquela, o quantum de dois meses bastante justo e razovel. A etapa seguinte, pela regra do art. 68, CP, a incidncia de causas de aumento e de diminuio especiais. No

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caso em tela, existe o aumento especial do pargrafo primeiro, do art. 155, que determina um aumento de um tero, bem como a diminuio especial do art. 14, N II, CP, que impe uma diminuio de um a dois teros. Aqui o legislador estabeleceu regras especiais para o concurso de causas de aumento e de diminuio (art. 68, un.), quando prescritas na parte especial. No caso em questo, a causa de aumento do tipo e, portanto, da parte especial; mas, a de diminuio da parte geral em razo do que no se tem no exemplo citado a regra do pargrafo nico do art. 68. Assim, deveremos aplicar a causa especial de aumento, do pargrafo primeiro, aumentando a pena de um tero, que no produz srias dificuldades por ser estabelecida uma frao certa pela lei. Como o resultado tinha sido de um ano e onze meses, com um tero, sete meses e vinte dias, teremos como resultado a pena de dois anos, seis meses e vinte dias. Veja-se, agora, os clculos para se apurar um tero de um ano e onze meses:- O total da pena at ento encontrado, um ano e onze meses, por uma regra bsica matemtica, deve ser equiparado a uma s espcie pois temos ano e meses. Transformando tudo em meses teremos doze meses do ano mais onze meses, num total de 23 meses. Dividindo-se 23 meses por trs, para se encontrar o correspondente um tero, teremos como resultado sete, com o resto de dois meses. preciso efetuar-se mais uma operao matemtica, pelo resto de dois meses. Como a natureza meses e no foi possvel obter-se um resultado inteiro, deveremos transformar os dois meses em dias, em sessenta dias. Dividindo-se sessenta por trs, um tero, teremos vinte dias. Assim, um tero de um ano e onze meses sete meses e vinte dias. Acrescidos pena anteriormente encontrada, tem-se o resultado de dois anos, seis meses e vinte dias de recluso. Aqui salutar registrar-se que, transformamos ano em meses e esses em dias. Mas em hiptese alguma se pode transformar dias em horas. A vedao decorre do disposto no art. 11, CP, que determina o desprezo s fraes de dia, isto , de horas. Na seqncia, deveremos aplicar a causa de diminuio especial prescrita pelo art. 14, N II, un., CP, que determina uma diminuio de um a dois teros. Pelo dispositivo citado, no h qualquer espcie de regra a se seguir, para se saber o quanto reduzir. Como a causa da diminuio especial a tentativa temos que umas, vo at muito prximo da consumao, exigindo uma penalizao a maior; outras, ficam bem distantes da consumao, merecendo uma penalizao menor. E essa a regra que

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se deve observar na fixao da frao pela tentativa: quanto mais tenha se aproximado o ru da consumao delitiva, menor dever ser a frao, para maior ser a pena; quanto mais se tenha distanciado o ru da consumao delitiva, maior dever ser a frao, para receber uma pena menor. Assim, tendo por hiptese ter o ru sido preso logo no incio da execuo do crime, merecer ele uma maior diminuio, razo pela qual, diminuiremos a pena de um tero. Um tero de dois anos, seis meses e vinte dias corresponde a dez meses. Isto , transforma-se dois anos em meses, resultando vinte e quatro, que se soma aos seis meses da pena, resultando trinta meses. Dividindo-se trinta meses por trs, um tero, temos dez meses. Diminuindo dez meses de trinta, temos vinte meses, isto , um ano e oito meses. Com os vinte dias que ficaram ntegros, faremos a mesma operao: dividindo-se 20 dias por trs, do um tero, teremos como resultado seis e a sobra dois, que dever ser desprezada (art. 11, CP). Vinte menos seis resulta em quatorze dias. Assim, a pena final seria de um ano, oito meses e quatorze dias de recluso. Ao final iremos, ainda, fazer a verificao da possibilidade de substituio ou suspenso da pena privativa de liberdade. J com referncia aplicao da pena pecuniria, outras sero as diretrizes a serem seguidas. Inicialmente porque no o tipo penal que estabelece a quantidade de dias/multa mas sim a parte geral do Cdigo Penal. Por isso, a regra para a fixao da pena de multa ser sempre a mesma para qualquer espcie de delito, atendendo-se em primeiro lugar situao econmica do ru (art. 60, caput, CP) e, em segundo, as circunstncias judiciais do art. 59, CP. Apenas hipoteticamente, para que possamos trabalhar com uma fixao acima do mnimo, iremos considerar que o ru representante industrial, com renda aproximada de R$2.000,00. Assim, em hiptese alguma poderemos consider-lo pobre. Pois bem, para quem tem uma renda mensal de dois mil reais, bem acima da grande maioria dos brasileiros, a pena de multa deve refletir um valor que seja sentido pelo ru e, assim, t-la como uma pena. Diz o art. 49 que a multa, estabelecida em dias/multa, ser de, no mnimo, dez e no mximo, de 360 dias/multa, sendo que o valor do dia multa no poder ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente poca do fato, nem superior a cinco vezes esse salrio. Consideraremos o valor do salrio poca dos fatos como sendo de R$150,00. Portanto, o mnimo ser R$50,00

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e o mximo de R$270.000,00, que poder ser triplicado caso a situao econmica do ru demonstre ser ineficaz o mximo e, assim, poder ser de at R$810.000,00. O que se pode notar, embora com um valor hipottico do salrio mnimo, mas no to distante do real, que o valor final da pena de multa possui uma enorme margem para a sua fixao. Pois bem, para quem possuiu uma renda de R$2.000,00 qualquer fixao na casa da milhar ser exasperada; por isso a nossa pena no dever ultrapassar a importncia de R$900,00. Tambm no poder ser em seu mnimo, quer pela condio financeira do ru, quer pelas circunstncias judiciais que j apreciamos. Ento, possuindo o ru uma boa condio financeira e havendo duas circunstncias judiciais do art. 59, CP, desfavorveis, estabeleceremos a pena de multa em 30 dias/multa, equivalendo o dia/multa a um quinze avos do salrio mnimo, que representa R$300,00, que bastante razovel para quem recebe R$2.000,00 mensais. Continuando, teremos a ocorrncia do concurso da atenuante e da agravante, que aqui so repetidas mas que na sentena devero ser novamente enfrentadas. Com o concurso, preponderando a agravante, elevaremos a pena de multa em dez dias/multa, correspondente a R$100,00. Isso porque, se a pena de multa base de R$300,00, no pode uma agravante ser to grave quanto a pena principal ou sua metade. Nossa pena, ento, est em quarenta dias/multa ou R$400,00. Na seqncia deveremos aplicar o aumento especial do pargrafo primeiro do art. 155, de um tero, passando-a para cinqenta e trs dias/multa ou, R$530,00. Aqui o clculo matemtico foi realizado da seguinte forma: dividindo-se quarenta dias/multa por trs, um tero, tem-se como resultado treze, com o resto de um, periodicamente. Ento o resultado ser apenas treze, desprezada a frao, nos termos do art. 11, CP. Somado o resultado, treze, com a pena at ento apurada, temos o total de cinqenta e trs dias/multa. Mas, temos ainda a causa de diminuio especial, pelo art. 14, N II, CP, que determina a diminuio de um a dois teros. Pelas mesmas razes j enfrentadas para a pena privativa de liberdade, aqui tambm deveremos seguir as mesmas diretrizes e, assim, diminuirmos a pena em um tero. Um tero de cinqenta e trs corresponde a dezessete, diminuindo-se dezessete de cinqenta e trs teremos trinta e seis dias/multa, com igual equivalncia, totalizando R$360,00, que nossa pena pecuniria final.

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Mas a fixao das penas no se esgota com o seu estabelecimento determinado; preciso verificar-se sobre a eventual substituio da pena ou sobre a suspenso de sua execuo. A primeira verificao a de substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44, c.c. art. 43, CP. Nossa pena privativa de liberdade final restou em um ano, oito meses e vinte dias de recluso; com isso, tem-se atendida a regra do inciso I, do art. 44, eis que, doloso o crime, a pena final foi inferior a quatro anos. O ru no reincidente, atendido, assim, o inciso II. Quanto ao inciso III, dissemos no incio que o ru portador de maus antecedentes e de m personalidade. Essas duas circunstncias analisadas, amplamente desfavorveis ao ru, impedem a substituio pois indicam que essa no ser suficiente para a reprimenda legal, o que dever ser fundamentado pelo juiz, na sentena. Com isso, tem-se repelida a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. Seguiremos, ento, com a verificao da suspenso da execuo da pena (art. 77, CP). Pela pena, inferior a dois anos, possvel a suspenso. O ru primrio, atendendo, assim, o inciso I. No tocante ao inciso II, as mesmas circunstncias negativas anteriormente verificadas, aqui tambm incidiro. Mas, no pelo fato de no terem permitido a substituio por pena restritiva de direito que tambm impediro a suspenso. E isso porque, a substituio implica em no mais se ter a pena privativa principal, para se ter apenas a substituta que, caso no seja cumprida, ser convertida em privativa de liberdade, quando o descumprimento for injustificado, computado o tempo de cumprimento da pena restritiva, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. J na suspenso, por ser mera suspenso, o que implica na manuteno da pena suspensa, o descumprimento das condies impostas no sursis obrigar o ru ao cumprimento integral da pena privativa imposta. Outrossim, o sursis impe a prestao de servios comunidade ou limitao de fim de semana (art.78, CP), que so espcies de pena restritiva de direitos. Por isso, os maus antecedentes e a m personalidade do ru, embora interfiram negativamente sobre a substituio, no podem, ante os motivos enfocados, impedir a suspenso da execuo da pena. Tambm h que se considerar que, com o sursis, em que dever prestar servios comunidade e a cumprir determinadas restries, a possi-

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bilidade de sua reintegrao sociedade ser muito maior do que se cumprisse a pena no regime aberto. Portanto, tambm temos preenchido o requisito do inciso II e, assim, dever ser aplicada a suspenso condicional da execuo da pena. De se observar que, como j dissemos anteriormente, nenhuma pena faz sentido se no buscar reprimir e prevenir o crime, com a ressocializao e recuperao do ru. Qualquer pena que fuja desses objetivos ser mera expiao. claro, como afirmamos, que a pena tem seu carter retributivo, de expiao; mas no essa a sua nica caracterstica e finalidade. Principalmente nos dias atuais em que o legislador j determinou, para crimes de elevada gravidade e desmesurado repdio popular, como os crimes hediondos, o regime fechado para o incio do cumprimento da pena. Para os demais, sempre que for necessrio e suficiente para reprimir e prevenir o crime, deve o juiz aplicar a pena que possa melhor reintegrar o ru sociedade, pela educao e ressocializao do condenado. E esse tem sido o enfoque nesta obra, buscando incutir que o fim maior do direito penal e do processo penal a reduo da criminalidade utilizando, para tanto, da aplicao de penas que so, antes de uma mera retribuio, de um mero castigo, os meios para se mostrar, ao ru e a terceiros, que o crime no compensa e deve ser evitado. E nada no processo penal poder ter valido a pena se a meta no for o prprio ru; para si mesmo, como ser humano vivente na sociedade que o condenou; para as demais pessoas, para que possam ver a punio e evitar cometer crimes, bem como para saberem que, com a justa punio do condenado, o sistema que as conduz est sendo aplicado eficazmente.

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CAPTULO XXIV

A PENA DE MULTA PRESCRITA PELO TIPO PENAL


Historicamente, a pena de multa remonta Idade Mdia. No Brasil, sua origem remonta s Ordenaes, sendo estabelecida j no Cdigo Criminal do Imprio como dia/multa, permanecendo assim no Cdigo de 1890. Gerardo Landrove Daz224 disse que no possvel realizar um srio delineamento da problemtica que gira em torno destas penas pecunirias sem referir-se aos dias/multa. Sistema este idealizado por Thyrn e includo no anteprojeto do Cdigo Penal sueco de 1916. Dias/multa que gozam do beneplcito da maioria da doutrina e que se tem ido incorporando aos mais modernos textos penais. Dentre as penas cominadas como principais tm-se a pena de multa, tambm chamada de pena pecuniria. Referida pena, tal qual as privativas de liberdade e as restritivas de direito, possui tambm a finalidade de represso e preveno do crime. Em sendo a moeda um valor mundialmente reconhecido, sem sombra de dvida que a sua imposio como forma de castigo, to sentida pelo condenado quanto uma pena privativa de liberdade. Mas, para tanto, necessrio estabelecer-se um valor que efetivamente cause um sentimento de penalizao no condenado. No dizer de von Feuerbach225 a pena deve consistir em infligir um verdadeiro mal ao infrator, do que se deduz: 1) Que um mal que o infrator considere um bem para si no pode ser-lhe imposto sem cair em contradio com a inteno da lei; 2) Uma pena no se deve executar contra o criminoso quando este se encontra em um estado em que no possa sentir a pena como um
Las consecuencias jurdicas del delito, Editora Tecnos, 1996, Madrid, p. 88. Tratado de derecho penal, Parte General, p. 127, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989.
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mal. Por essa razo que o art. 60, CP, impe ao juiz a obrigatoriedade de observar, sempre, a situao econmica do ru, para estabelecer a pena de multa. Veja-se que, caso o ru possua excelente situao econmica, por certo no surtir em seu ntimo o efeito de punio, caso o valor da multa seja irrisrio. No mesmo sentido tem-se o caso de, em sendo pobre o ru, estabelecer-se-lhe elevadssimo valor para multa. Num ou noutro caso a desproporo entre a condio econmica do condenado e o valor da multa far com que: 1) Haja o desvirtuamento da justia; 2) Deixe de executar-se a finalidade social-pedaggica; 3) No proteja a sociedade daquele que foi castigado; 4) No reeduque e nem ressocialize o apenado. Alis, Edmundo Mezger226 ensina que o fim da pena triplo: 1) A pena deve atuar social-pedagogicamente sobre a coletividade (a denominada preveno geral); 2) Deve proteger a coletividade ante o sujeito que tenha sido castigado e corrigir a este (a denominada preveno especial), e 3) Deve garantir de maneira justa os interesses do indivduo (a denominada considerao ou respeito personalidade). Mas no somente atravs da situao econmica do ru que deve o juiz pautar-se na fixao da multa. Essa circunstncia a principal e por isso dever ser sobreposta a qualquer outra. Tambm deve o juiz atender s circunstncias do art. 59. da conjugao das circunstncias do art. 59 com a verificao da situao econmica do ru que poder nascer uma pena pecuniria mais prxima daquilo que possa ser devido e necessrio. A pena de multa, desde a reforma de 84, fixada, no Cdigo Penal e nas leis especiais alcanadas pelo art. 12 do CP, atravs de dias/multa. Essa inovao no direito ptrio veio em atendimento finalidade da pena que, at ento, em decorrncia da galopante inflao monetria, sofria srios e irreparveis prejuzos. E isto porque, como em face do princpio Nullum crimen, nulla poena sine lege, o valor da multa era expressado com exatido, na moeda de cada poca. Restava o valor da multa, com o passar de poucos meses, em valores irrisrios. Fixado o valor de cada multa, ou reajustado seu valor, por lei, vrios anos decorriam at que novo reajuste ocorresse e, assim, o valor da multa ficava defasado, tornando-se, em alguns
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Tratado de derecho penal, tomo II, p. 413, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940.

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momentos da economia do Pas, algo bastante risvel e vexatrio. Na verdade, chegou-se a ter valor de multa que no havia mais o correspondente na moeda ento em vigor. Da, com a reforma de 84, instituindo-se o dia/multa, com sua equivalncia em salrios mnimos, desapareceu o fato inflacionrio sobre a pena de multa, que, assim, manteve, ao menos aparentemente,227 o seu poder monetrio. Foi ento, mantida a finalidade da pena de multa, inicial e principalmente, com a manuteno de seu valor nominativo. Mas, mais do que isso, houve por bem e com acerto o legislador em graduar os dias/multa entre o mnimo de dez e o mximo de 360, numa primeira etapa (art. 49). Disse, ainda, o legislador que, o valor do dia/multa no seria inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo vigente ao tempo do fato e nem superior a cinco vezes esse mesmo salrio. Assim, o valor mnimo da multa seria, obrigatoriamente, de dez dias/multa, equivalendo o dia/multa a um trigsimo do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Supondo um salrio mnimo de R$150.00, poca dos fatos, teramos, exemplificativamente, uma pena de multa de dez vezes o valor de um trigsimo do salrio mnimo, qual seja, 10 x R$5,00 = R$50,00, o qual ser sempre atualizado pelos ndices de correo monetria, por ocasio da execuo (art. 49, 2, CP). E o valor mximo da pena de multa ser de trezentos e sessenta vezes o correspondente a cinco salrios mnimos vigente poca dos fatos. Com a mesma hiptese, teramos a pena mxima fixada em 360 x R$750,00 = R$270.000,00. Mas esse no ser, necessariamente, o valor mximo da pena de multa, se o ru, por sua situao econmica, sentir irrisrio o valor. E ento poder o juiz aumentar o valor em at o seu triplo (art. 60, 1). Com isso, a pena de multa, em seu mximo, para algum economicamente abastado, poder chegar a R$810.000,00 (para a situao exemplificativa de um salrio mnimo no valor de R$150,00). Mas qual deve ser o critrio para o juiz verificar quanto ineficcia do valor da pena de multa? Dever observar, nos elementos colhidos durante toda a fase instrutria, inclusive no interrogatrio, qual a condio econmica do ru e qual a valorao que o mesmo tem em relao ao dinheiro.
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Digo aparentemente pois, vinculado o valor do dia/multa ao salrio mnimo vigente poca do fato, pela grande distoro que h nos reajustes do salrio mnimo, chega-se a determinado momento que, mesmo assim, h uma defasagem e, ento, aplica o juiz a regra primeira para a fixao da pena de multa: a condio econmica do ru.

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Verificar se o ru pessoa economicamente abastada ou, mesmo no sendo to abastada, se perdulria. Sim, pois no apenas a excelente condio financeira do ru pode levar ineficcia da pena de multa; o mesmo tambm pode ocorrer se for perdulrio o ru. Assim, trs so as fases para a fixao da pena de multa do tipo: a primeira, ir estabelecer a quantidade de dias/multa. Para tanto, dever o juiz lanar mo da situao econmica do ru e de todas as circunstncias do art. 59, tal qual operaria para a pena privativa de liberdade, tendo os limites do mnimo (dez dias/multa) e o mximo (trezentos e sessenta dias/multa). A segunda fase ir fixar o valor de cada dia/multa, o quantum, que dever ser de, no mnimo, um trigsimo do salrio mnimo vigente poca dos fatos e, no mximo, at trezentos e sessenta vezes aquele mesmo salrio. Numa terceira e especial etapa, caso verifique, justificadamente, o juiz, que o valor ao final apurado ser ineficaz como penalizao pecuniria, dever aumentar aquele valor em at o seu triplo.

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CAPTULO XXV

A SUCUMBNCIA
O termo sucumbncia advm do latim succumbere, que representa estar deitado embaixo, cair debaixo, isto , representativamente, traduz a idia de ter algum ficado por baixo, ter sido derrotado, estar desanimado, desalentado, acabado. Juridicamente a sua significao traduz a parte que perdeu, que foi vencida. Da, sucumbimento a condio daquele que perdeu a ao. E sucumbncia o efeito gerado pelo sucumbimento, isto , a imposio de algum nus para aquele que perdeu a ao. Por essa razo, o princpio da sucumbncia estabelece que caber ao vencido o pagamento das custas e demais encargos. Embora no processo penal no vigore o princpio da sucumbncia, estabelece o art. 804, CPP, que A sentena ou o acrdo, que julgar a ao, qualquer incidente ou recurso, condenar nas custas o vencido. E por questo terminolgica, emprega-se tambm no processo penal o termo sucumbncia como referncia obrigatoriedade do pagamento das custas pelo vencido. Na sentena penal tambm haver a incidncia das custas processuais, caso seja condenado o acusado ou o querelado. Mas somente a imposio das custas visto que os honorrios so indevidos na sentena. Por custas deve-se entender todas as despesas havidas em razo do crime e pelo crime e seu processo respectivo. Por serem os mecanismos da ao penal prestados por rgo oficial do Estado, com verbas especialmente destinadas a esse fim, seguem uma tabela, que exprime o valor de cada espcie de ato. medida de sua ocorrncia, dever o serventurio que o executar, registrar, cotar, nos autos, o ato e seu correspondente valor tabelado oficialmente para, ao final da ao penal, com a condenao do acusado, ser apurado o total das despesas processuais. Essas, ento, sero o montante da sucumbncia. Quando h apenas um ru e a condenao foi total, isto , todo o
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pedido acusatrio foi dado por procedente, arcar aquele ru com a totalidade das custas processuais. Mas, ainda com um nico ru, em sendo dado procedncia parcial acusao, no estar o ru obrigado ao pagamento da totalidade das despesas havidas. E isso porque aquelas foram havidas para se provar determinado fato e, ao final, verificou-se a comprovao de outra forma ou de outra definio jurdica. Portanto, parte das despesas ocorreram, em tese, desnecessariamente e, por isso, no deve o ru pag-las. Resulta da que, nessa hiptese, ser o ru condenado ao pagamento parcial. J, em havendo mais de um ru, portanto mais de uma condenao, em havendo a procedncia total da acusao, haver a condenao de todos os rus ao pagamento das despesas processuais, por rateio, pro rata, entre eles. Mas, se a procedncia for parcial, haver a proporcionalidade. Ento a sentena condenar os rus ao pagamento das custas processuais, proporcionais. Da mesma forma se ocorrer de um ou mais dos acusados ser absolvido e outros condenados. Em se tratando de ao penal privada, obrigao do autor a antecipao das despesas, sob pena de perempo. Estabelece o art. 806, caput e 1 que nenhum ato ou diligncia se realizar sem que seja depositada em cartrio a importncia das custas. Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa ser realizado, sem o prvio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre. Os honorrios advocatcios no tm previso de incidncia no processo penal. Por isso, no se estabelece a condenao em referida verba. Contudo, diante da inexistncia de defensorias pblicas, muitos juzes tm fixado os honorrios do defensor na sentena condenatria, que sero, posterior e administrativamente, cobrados diretamente pelo defensor da administrao pblica. Igualmente se tem adotado essa regra, especialmente no Paran, quando o defensor advogado contratado para atuar junto defensoria pblica, vigendo no contrato a percepo dos honorrios, a favor do advogado, estabelecido na sentena condenatria. Outrossim, muitos so os julgados que, aplicando analogicamente o princpio da sucumbncia do CPC ao CPP, estabelecem a incidncia do referido princpio no processo penal e, assim, condenam o ru tambm ao pagamento dos honorrios, isto , da sucumbncia total.

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CAPTULO XXVI

RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS


Todo crime faz resultar numa leso que, de uma forma ou de outra, sempre ter sua correspondncia econmica, mesmo que a ofensa tenha sido contra um bem abstrato, como a honra. Resulta da a obrigao do condenado em reparar, tambm, o dano causado, tendo o ofendido o direito restituio da coisa. claro que somente se pode restituir aquilo que foi tomado e, portanto, o que seja, material e fisicamente, possvel ser tomado. Quando o delito praticado tenha por objeto material um bem pertencente vtima, cuja existncia e posse seja legtima e legal, e que tenha sido apreendido por busca e apreenso, poder haver a sua restituio desde logo, caso no seja do interesse para a causa ou, aps o trnsito em julgado, se quela interessar (art. 118, CPP). Mas, para tanto, necessrio que a vtima, ou o terceiro proprietrio, comprove indubitavelmente a sua condio de dono. Caso exista dvida sobre essa titularidade, devero as partes seguir no juzo cvel, a fim de se estabelecer sobre a propriedade e, pois, o direito restituio (art. 120, 4, CPP). Resolvida aquela no cvel, comunicado o juzo criminal, ser a coisa entregue quele que, conforme deciso do juzo cvel, tenha sido declarado titular da propriedade. J o acusado tambm poder pleitear a restituio de coisas apreendidas, desde que venha a ser absolvido e que sejam os objetos de sua propriedade e legais. A restituio poder se dar nos prprios autos de inqurito quando no existir qualquer dvida quanto ao direito daquele que reclama a restituio (art. 120, caput, CPP). Em caso de dvida, somente o juiz criminal poder decidir (art. 120, 1, CPP). Tambm os documentos originais juntados aos autos, que no mais interessem causa, por inexistncia de motivo
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relevante que justifique a sua conservao nos autos, podero ser restitudos, mediante traslado. Em qualquer um dos casos, sempre ser ouvido o Ministrio Pblico.

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CAPTULO XXVII

A SENTENA NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL


I INTRODUO Os juizados especiais tm sua existncia jurdica assentada na Constituio Federal, em seu art. 98, inciso I. Porm, anteriormente, a Lei 7.244/84, j havia institudo o Juizado Especial de Pequenas Causas sem, contudo, abranger a matria criminal. Foi com a vigente Lei 9.099, de 26.9.95, que todos os pequenos delitos, ou as infraes penais de menor potencial ofensivo, passaram a ser julgados pelo juizado especial criminal. Sua importncia, de indiscutvel necessidade, prestou ao juzo criminal comum grande colaborao, no sentido de retirar de sua competncia a maioria das aes que ali tramitavam. Mas no apenas isso. Tambm adotou rito prprio e especial, singelo e clere, tanto quanto os crimes de sua competncia. Surgiu, ento, uma nova esperana para o direito penal ptrio, principalmente quanto questo da humanizao das penas e da preveno e represso dos crimes. A previso de conciliao entre as partes, ofendido e ofensor, a possibilidade de aceitao de pena antecipada no privativa de liberdade (restritiva de direito ou multa), restando, ao final de seu cumprimento, em completa iseno de mcula ao acusado e finalmente, a obrigatoriedade de reparao do dano sofrido, so institutos de h muito reclamados, para crimes de menor potencial ofensivo. Nesses, na verdade, h o interesse quase que exclusivo das partes pois, para a sociedade a expectativa quanto soluo da questo de tal sorte insignificante que passa por despercebida. Na maioria dos casos, alis, entre as prprias partes envolvidas, seno no furor dos acontecimentos, ocorre um desdm. Tratar os infratores de crimes de somenos como efetivos criminosos, como vinha antes , seno uma heresia, uma verdadeira aberrao jurdica, que contraria
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toda sistemtica do direito penal e da pena. claro que infraes de menor potencial ofensivo so, tambm, delitos e como tal necessitam da interveno estatal, com a prescrio das penas. Mas, como admitir-se receber o mesmo tratamento processual e de regime de pena entre aquele que fere a regra do art. 323, CP, abandonando o cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei, se do fato resulta prejuzo pblico, e aquele que furta algo de relativo valor? No primeiro caso, a pessoa estava trabalhando e, por razes outras, deixou de faz-lo, abandonando o cargo, vindo a causar um prejuzo pblico, que pode ser a mera falta de atendimento ao pblico. Tomando-se por base os requisitos necessrios para ingresso na funo pblica, seguro afirmar-se que aquele funcionrio uma pessoa que receber maior respeito da sociedade do que aquele que praticou o furto. E a que reside a substncia do juizado criminal: dar tratamento diferenciado queles casos de somenos, de menor potencial ofensivo, quer em relao vtima, quer em relao sociedade. Essa a linha mestra delimitada pela lei dos juizados especiais criminais com a qual possvel, assim, melhor compreender a sentena criminal, homologatria ou condenatria, do referido juizado especial. Enfrentar os casos de menor potencial ofensivo, contudo, no significa deva o juiz ter como de somenos a sua sentena ou acreditar tratar-se de uma sentencinha. Como j afirmamos228 no existe sentencinha; por menor que seja o seu contedo e sua dimenso, ser, qualquer sentena, sempre uma sentena. Mesmo as homologatrias pois, todas, sem exceo, objetivam dizer o direito, para o fim da manuteno da paz e da ordem sociais. Por tais razes, a sentena no juizado criminal dever ser enfrentada como qualquer outra sentena, inclusive quanto aos seus requisitos e estrutura. Por isso, o que at aqui foi visto, para a sentena penal, tambm tem aplicao para a sentena no juizado criminal. II A LGICA DO RAZOVEL NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL A fundamental importncia da aplicao da lgica do razovel nas decises indiscutvel. At mesmo no juizado especial criminal.
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Tcnica Estrutural da Sentena Cvel Juzo Comum Juizado Especial, Editora Bookseller, 2000.

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E isso porque, qualquer interpretao da lei dever atender, sempre, aos fins sociais a que ela se dirige e consecuo do bem comum. Tendo em vista que a Lei 9.099/95, em seu art. 92, determinou a aplicao subsidiria do Cdigo Penal e Processo Penal, no que com ela no forem incompatveis, maior segurana h na afirmao de que a lgica do razovel tambm aplicada ao juizado criminal. Seja no julgamento da causa, seja na apreciao da proposta ministerial, seja para a homologao da conciliao entre as partes, a lgica do razovel dever ser observada. Ser atravs dela que o juiz poder aquilatar se a medida proposta pelo promotor de justia, a mais adequada quele caso, sendo razovel e necessria. Tambm ter maiores subsdios para buscar a conciliao entre as partes, analisando a questo pela tica da lgica do razovel, que ser, sem sombra de dvida, melhor compreendida pelas partes, por mais incultas que possam ser. Justamente por ser bastante razovel, a interpretao dada pelo juiz ser tambm mais fcil de ser admitida pelas partes e, assim, obter-se a conciliao. Se nessas hipteses a aplicao da lgica do razovel sentida, com maior razo, ento, na elaborao da sentena no juizado criminal. III A CONDUTA CONCILIATRIA DO JUIZ NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL O art. 2 da Lei 9.099/95 estabelece que o processo dever buscar, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. J em seu art. 62, determina que o processo dever ter por objetivo, sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade. Portanto, a conduta conciliatria do juiz, no juizado criminal, um dever que lhe imposto, desta feita, legalmente. Alis, o art. 73 determina expressamente que a conciliao ser conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientao. E isso porque dever do juiz, apreciando a causa sumariamente, apenas com os informes preliminares, com a aplicao da lgica do razovel, buscar a composio entre as partes, tanto quanto aos danos quanto penalizao. Essa no dever, em sendo necessrio e suficiente, ser privativa de liberdade. Ora, como admitir-se a conduo da conciliao pelos danos e pela pena antecipada por quem no detenha os conhecimentos mnimos necessrios, como o juiz ou um bacharel em direito, sob a orientao daquele? claro, assim, que

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a interveno do juiz na fase conciliatria imprescindvel quer para analisar a questo e intermediar as eventuais pretenses da vtima, quer para apreciar a proposta do Ministrio Pblico, seja quanto sua necessidade e suficincia, seja quanto s condies para a sua efetiva execuo. Veja-se que, pelo art. 76, 3 e 4, o Ministrio Pblico apenas faz sua proposta de aplicao imediata de pena ou restritiva de direito ou multa. do juiz a obrigao de apreci-la e acolh-la (ou rejeit-la) para ento, aplicar a pena proposta. Ora, inevitvel que o juiz aja de forma conciliatria buscando a composio da causa para somente ento, seguir instruo. O objetivo da lei especial a reparao do danos com a penalizao mais branda possvel ao acusado, de forma clere, oral, informal, econmica e simples. Isto , o objetivo primeiro a conciliao; prefere-se essa instruo processual. E isso somente ser viabilizado com a participao direta do juiz na fase preliminar conciliatria. De se observar, ainda, que, a maioria dos casos do juizado criminal, naturalmente, envolve pessoas de baixa renda e de pouca ou quase nenhuma cultura. Decorre da que, a presena fsica do juiz na conciliao, trar quelas uma maior segurana e credibilidade em suas palavras que, assim, quase sempre conseguir a composio. De outra forma porm, em intervindo um mero conciliador, distante da orientao do juiz, haver maior dificuldade na obteno da conciliao desejada pela justia e determinada pela lei. Tambm por serem essas as pessoas que mais tm freqncia nos juizados criminais, sempre surgem srios problemas na composio dos danos ou no pagamento da multa ou de cumprimento de pena restritiva de direitos que implique em gastos, justamente pela pouca ou quase nenhuma condio financeira por parte do acusado. E ento o juiz, com sua experincia e vivncia jurdica, saber dar a melhor e mais razovel soluo, distribuindo a justia. IV O RELATRIO Prescreve o art. 81, em seu pargrafo 3, que a sentena, dispensado o relatrio, mencionar os elementos de convico do juiz. Contudo, tal qual j esboado,229 tambm na sentena no juizado especial criminal, o relatrio fundamental, embora dispensado pela
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Tcnica Estrutural da Sentena Cvel Juzo Comum Juizado Cvel, Editora Bookseller, 2000.

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lei. E no basta a lei dizer ser dispensvel para se ter como efetivamente dispensvel. Na verdade, a prpria Lei 9.099/95 que deixa clara a sua indispensabilidade; ao menos prev dispositivos que tornam incongruente aquele que dispensa o relatrio. Assim, diz o 2, do citado art. 81, que de todo o ocorrido na audincia ser lavrado termo, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia e a sentena. Portanto, da prpria lei a obrigatoriedade do registro dos fatos relevantes ocorridos em audincia. claro que, tomando-se apenas essa letra da lei, se registrados os fatos relevantes no termo de audincia, desnecessrio se apresentar o relatrio. Tambm resta claro da lei especial que a sentena dever ser proferida na prpria audincia, circunstncia que autoriza a dispensa do relatrio com o registro dos fatos relevantes no termo de audincia. Assim, no mesmo termo de audincia ter-se-ia, em seu corpo, o registro das ocorrncias relevantes, em substituio ao relatrio e a sentena que, assim, restaria completa em seus requisitos. Porm, cedio para todos os que militam em juzo que nem sempre o juiz profere a sentena em audincia. Seja no juizado especial ou no juzo comum, cvel ou criminal. Tal circunstncia, por si s, faz com que, na sentena, seja inserido o relatrio, vez que, como a sentena no est no corpo do termo de audincia, e aquela, para ser completa, no pode ser dependente de outra pea dos autos para ser compreendida, a sua existncia apenas no termo no dar forma e estrutura mnima e legal sentena. Outros elementos existem, na prpria lei, que levam concluso da necessidade do relatrio na sentena. Assim, estabelece o art. 76, 2, inciso III, uma das circunstncias que impede seja admitida a proposta ministerial, por no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. E essa recusa, pelo juiz, dever ser fundamentada, por princpio constitucional, sob pena de o juiz cometer srio abuso, em prejuzo ao direito da defesa em saber o porqu no faz juz ao benefcio legal. Pois bem, a oportunidade de oferta da proposta, com a sua recusa ou no, ocorre na audincia preliminar. A existncia da audincia de instruo e julgamento (art. 79) pressupe ter sido vencida a audincia preliminar. Mas a determinao do registro resumido dos fatos relevantes diz respeito apenas sobre aqueles ocorridos em audincia, na audincia de instruo e julgamento (de todo

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o ocorrido na audincia ser lavrado termo). E ento, na sentena, restar inexistente a fase preliminar. claro que, como a audincia de instruo e julgamento subseqente audincia preliminar, presume-se, se existente a primeira, tambm houve essa ltima. Mas no se pode fazer presunes ou inferncias quando se trata de direitos fundamentais do cidado. necessrio, para a garantia e crdito da prpria sobrevivncia das instituies, que todos os atos sejam devidamente registrados, possibilitando a mais ampla defesa. E a rejeio da proposta pelo juiz matria que afeta os direitos do acusado que, por isso, poder recorrer e obter a anulao do julgamento e ver admitida e aceita a proposta. Mas para isso, necessrio que tal ocorrncia seja registrada na sentena, no relatrio. No h outro meio, para o juiz, pr disposio do acusado todos os fatos relevantes havidos nos autos, para a sua defesa, inclusive e principalmente em grau de recurso, seno atravs da prpria sentena. Note-se, ainda que, a denncia ou a representao, oral, sero oferecidas antes da audincia preliminar, a primeira (art. 77) ou na prpria audincia preliminar, a segunda (art. 75). Portanto, nem naquela, nem noutra, constaro, necessariamente, do termo da audincia de instruo e julgamento. Mas, bvio, na sentena dever constar o fato imputado ao acusado. Se aquele no consta do termo de audincia de instruo e julgamento quer por no exigir a lei, quer por ser ato de registro em fase anterior audincia de instruo e julgamento, somente atravs de seu registro no relatrio da sentena que se ter a observncia dos princpios fundamentais, principalmente o da ampla defesa. Por isso conclumos que o legislador, em que pese o louvvel esforo na simplificao dos atos do juizado criminal, andou a longos passos, ao dispensar o relatrio da sentena, passando por cima de direitos constitucionais do cidado. J dissemos que qualquer deciso, para ser bem compreendida, ainda que meramente interlocutria, necessita de uma resenha que registre o ncleo de sua discusso, justamente para manter-se os seus limites, quer para o julgador, quer para as partes, quer para terceiros. Como certificar-se que a fundamentao apreciou todos os pontos relevantes do autos, se inexistente o relatrio que reproduzir tais pontos, resumidamente? claro que, sem o relatrio, essas questes restaro incompreendidas; alm de patentearem uma ofensa ao direito da ampla defesa.

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Jlio Fabbrini Mirabete230 reconhece a necessidade do relatrio, na sentena, para observncia do correto procedimento mas que, por constar no termo de audincia, torna-se dispensvel no corpo da sentena. Diz o renomado penalista: Embora dispensado o relatrio, o breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia, previsto no art. 81, 2, na verdade o substitui, no havendo portanto qualquer prejuzo para o procedimento. o que se poderia dizer, ao contrrio, que, se no existir por completo o breve resumo dos fatos relevantes, no termo de audincia, indispensvel o relatrio. Alm disso, consabido que os juzes, assoberbados em suas pautas, comumente se vem obrigados a tomar as declaraes das testemunhas e as breves razes das partes, para sentenciar ao depois, quase sempre fora do horrio de seu trabalho normal, tudo com o fim de dar maior celeridade aos feitos. E a surge, novamente, a questo: se a sentena for prolatada, portanto fora do termo de audincia, ser ela uma pea autnoma e, ento, apenas por prescrever a lei a dispensa do relatrio, esse no ser necessrio? Por bvio que a resposta negativa pois, se assim for, a sentena ser anulvel, no por no revestir de forma legal, ante a sua dispensabilidade, mas sim por ofensa ao princpio da ampla defesa, por no ter sido dada oportunidade ao acusado em saber se todos os fatos essenciais foram enfrentados pelo juiz, prejudicando a amplitude de sua defesa. claro que, o relatrio, no juizado especial, no reclama, como no juzo comum, toda complexidade que cada rito apresenta. Ao contrrio, deve ser simples, conciso e informal, contendo apenas as questes relevantes ocorridas nos autos. Pois sero essas questes relevantes que sero objeto de apreciao na fundamentao. A denncia ou a representao no necessitaro serem transcritas. Bastar o breve resumo do fato imputado. A inocorrncia da aceitao da proposta ministerial dever ser registrada em breves linhas. A inquirio da vtima, das testemunhas e do acusado sero lanadas atravs de simples meno de sua ocorrncia na audincia de instruo e julgamento. Os debates orais seguiro a mesma regra, salvo quanto s razes da defesa, em sendo argida qualquer espcie de nulidade ou outra causa de defesa. Enfim, o relatrio dever ser bastante singelo, mas dever existir.
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Juizados Especiais Criminais, Editora Atlas, 3 edio, 1997, p. 120.

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Tem sido observado, na Turma Recursal a qual integrei, que os juzes tm feito as sentenas com a incluso do relatrio, ou com o relatrio destacado no corpo da sentena, ou integrante da fundamentao. Mas sempre existente o relatrio. E a conduta mais do que lgica e necessria. Imagine uma ao penal do juizado especial em que a sentena, prolatada fora da audincia de instruo e julgamento, seja iniciada pela fundamentao, como o exemplo a seguir: Sentena. O acusado, embora tendo negado os fatos, foi o autor dos mesmos, cuja materialidade restou comprovada, conforme afirmaram os testigos. Seu dolo, como se v dos autos, incontestvel. Julgo, pois, procedente a acusao, para condenar o ru... . Ora, quais foram os fatos que o acusado negou? Quais as provas que confirmaram a efetiva ocorrncia dos fatos e de que foi acusado o seu autor? De que forma restou provada a materialidade pela prova testemunhal; o que disse cada testemunha, que levou o juiz a essa convico? Como foi aferido o dolo e sobre qual fato especificamente? V-se, pois, claramente, que existem elementos imprescindveis para o julgamento justo e legal e que, por isso mesmo, devero integrar o relatrio, mesmo dispensado esse pela lei. Tanto que do texto legal, art. 82, 3, a possibilidade de as partes requererem a transcrio da gravao da fita magntica dos atos havidos por essenciais. E tal ocorre ante a imperiosa necessidade de se ter registrados todos os atos essenciais, para o julgamento. E se assim o , mais imperiosa a existncia de um breve relato sobre os atos essenciais. Note-se, ainda, que, embora a lei diga da possibilidade de se registrar os atos essenciais em fitas eletromagnticas ou equivalente, certo que, na maioria esmagadora do Estados, a estrutura do Judicirio por demais precria, principalmente nos juizados especiais, tornando a lei mais uma letra morta em muitos de seus aspectos, tal como a utilizao de gravao magntica. Finalmente, previu a lei a realizao de atos processuais em outras comarcas, como a inquirio de testemunha por precatria, art. 65 2, atravs de qualquer meio hbil de comunicao. Seja como for, o ato deprecado jamais integrar o termo quer da audincia preliminar, quer da de instruo e julgamento e, ento, se o ato for essencial e no constar do termo, no haver outra forma de se registrar sobre a sua ocorrncia, essencial para o julgamento da causa, seno pelo relatrio.

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Em concluso, temos ser imprescindvel o relatrio, sucinto, na sentena do juizado especial criminal, mesmo que dispensado aquele pela lei especial, ante a indiscutvel ocorrncia de prejuzo para o acusado e para a manuteno dos princpios gerais do direito penal. Sempre que as principais ocorrncias no integrarem o termo de audincia de instruo, segida da sentena, em seu corpo. V A FUNDAMENTAO Determina o art. 81, 3, que o juiz mencionar os elementos de convico; isto , far registrar os fundamentos de seu convencimento, que iro dar suporte concluso final. Por isso, alm de obrigatria a fundamentao, por expressa determinao legal, de outra forma no poderia ser, ela, tambm, um dos requisitos necessrios da sentena. Outrossim, pela Constituio Federal, nenhuma deciso poder ser imotivada. Assim, com maior razo se tem a necessidade da fundamentao na sentena do juizado especial criminal. No entanto, devero ser observados os princpios da informalidade e da simplicidade, tornando-a muito mais concisa do que a fundamentao da sentena penal do juzo comum. Mas isso no representa, outrossim, seja permitido o no conhecimento de qualquer uma das matrias de defesa e de acusao. Necessariamente dever o juiz apreciar todas as circunstncias prprias de cada delito, de conformidade com o fato descrito na denncia ou representao, tal qual na sentena penal do juzo comum. E isso porque, os elementos que constituem a denncia, na descrio dos fatos, que fazem, mesmo no juizado especial, a acusao propriamente dita. No h como deixar de apreciar a autoria, a materialidade e o dolo ou a culpa. Se assim ocorrer, estreme de dvidas que a sentena ser nula. O que a lei dos juizados busca uma simplificao nos crimes de somenos, no um desprezo s garantias do cidado. Sem embargo, portanto, do pensamento que busca a maior simplificao do processo no juizado criminal, circunstncias existem que so de obrigatrio conhecimento e apreciao pelo julgador. E com a mesma razo, dever o juiz apreciar toda e qualquer matria de defesa alegada em favor do acusado ou presente nos autos. Por mais singelas que possam ser essas apreciaes, todas devero ser enfrentadas pelo juiz, sob pena de nulidade da sentena. Da mesma forma a denncia dever obedecer todos os seus requisitos, constantes do art. 41, CPP, ante a aplicao subsidiria prescrita

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pelo art. 92, da lei especial. Tambm devero constar da denncia todos os requisitos em obedincia ao princpio da ampla defesa vez que dos fatos articulados que o acusado ir se defender. Note-se que, como dito, alguns aspectos do processo criminal, mesmo no juizado especial, impedem, na prtica, a sua dispensa ou mesmo a sua simplificao, tal como na denncia. No h como o promotor de justia resumir os fatos imputados ao acusado sob pena de desvirtuar a sua caracterizao. Qualquer elemento intrnseco do fato que venha a ser abolido na denncia, para se atender aos princpios da simplicidade e da informalidade, constituir numa subverso de valores, passando o rgo de acusao condio de julgador, desnaturando os fatos a serem apurados na instruo. VI O DISPOSITIVO A lei especial silente sobre o dispositivo assim, dever ser aplicada a regra do processo penal, subsidiariamente. Dever ele, pois, ser a decorrncia lgica e coerente da fundamentao sob pena de, ao contrrio, tornar inexistente a sentena. nele que se tem estabelecidos os limites da coisa julgada. Tal qual no juzo comum, o dispositivo no juizado especial ser a concluso do contedo da fundamentao, pela absolvio ou condenao. Seus termos seguem os mesmos do juzo comum. Por se consubstanciar, juntamente com o intrito e parte do relatrio, em coisa julgada, o dispositivo no juizado especial criminal no pode sofrer diminuies em seu contedo, em nome dos princpios da simplicidade e informalidade. Condenar-se o ru, sem ser devidamente qualificado e sem a tipificao delitiva, agir contrariamente ao princpio constitucional da ampla defesa, que deve ser primeiro observado, antes dos princpios gerais, como a da simplicidade e da informalidade. VII DA FIXAO DAS PENAS Pelo silncio da lei especial quanto fixao das penas e pela aplicao subsidiria do Cdigo Penal e de Processo Penal (art. 92), devero ser obedecidas, no juizado especial criminal, todas as regras aplicveis ao juzo comum, mxime as do art. 68 e 59, do Cdigo Penal, para o clculo e fixao da pena. Entretanto, dever o juiz ter sempre por norte: 1) a reparao dos danos sofridos pela vtima e, 2) a aplicao de pena no privativa de liberdade (art. 62). O primeiro,

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reparao do dano, no processo comum um dos efeitos da condenao (art. 91, N I, CP). Com sua aplicao subsidiria, assomada com a diretriz traada pela lei especial, deve o juiz dar atendimento a esse preceito de forma imperiosa. A reparao do dano sempre teve, historicamente, a funo de, tutelando os interesses do ofendido, com o ressarcimento patrimonial, compor a lide definitivamente, com a plena satisfao daquele, primeiramente, com a recuperao do prejuzo e, ao depois, com a pena castigo ao acusado. Nos casos do juizado especial, com maior razo ainda, em face do pequeno potencial ofensivo da infrao, em que as partes, na maioria das vezes so pessoas de poucas posses, sendo crucial a composio dos danos. A segunda, a aplicao de pena no privativa de liberdade, tambm dever ser uma diretriz para o juiz, na fixao da pena, evitandose, sempre que possvel, a fixao de pena privativa de liberdade. A princpio, possvel concluir-se que a aplicao do disposto no art. 62 da lei especial tenha referncia exclusiva no caso de composio das partes ou de aceitao da proposta ministerial, casos em que no se teria uma sentena condenatria. Entretanto, tal no correto. Sua aplicao ocorre, como dito, tambm quando houver uma sentena condenatria e dever prevalecer sobre qualquer outra diretriz. Assim, se o tipo penal prescreve duas espcies de pena, uma privativa de liberdade e, alternativamente, uma pecuniria, dever o juiz, em caso de condenao, obrigatoriamente, se favorveis as circunstncias judiciais do art. 59, CP, dar preferncia pena de multa sobre a privativa de liberdade. Mesmo que entenda no ser a multa a pena suficiente e necessria para a reprimenda legal. E isso porque em sendo um efeito da condenao e uma das diretrizes da lei especial, dever ela ser sempre e prioritariamente observada, no obstante seja uma pena principal. O que deve ser verificado a vontade do legislador, no esprito completo da lei especial, quanto a evitar ao mximo a pena privativa de liberdade, seja do tipo, seja como efeito da condenao. Assim, no crime de falsa identidade, no qual o tipo prescreve a pena de deteno ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave (e ento no seria da competncia do juizado), dever o juiz, na fixao da pena, dar preferncia pena de multa. Em concluso, na sentena do juizado especial criminal, devero ser observadas as regras do arts. 59 e 68, do Cdigo Penal, tendose como diretrizes principais a reparao do dano sofrido pela vtima e a no aplicao de pena privativa de liberdade.

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VIII COMPOSIO DA SENTENA CRIMINAL NO JUIZADO ESPECIAL ESQUEMA

PREMBULO

Vistos, etc. (em sendo a sentena proferida em audincia, pois todos os dados constaro do Termo de Audincia) Vistos e examinados estes autos de ao penal, registrado neste juizado especial criminal sob n ................................. , em que autor o Ministrio Pblico e acusado ..................., j qualificados nos autos (em sendo prolatada a sentena).

RELATRIO

{ Breve relato sobre as ocorrncias essenciais.

FUNDAMENTAO

Mantendo correspondncia com os fatos relatados, expressar, de forma clara, concisa e persuasiva, o conhecimento obtido atravs das provas e das regras de experincias comuns ou tcnicas.

DISPOSITIVO { Concluso decorrente da fundamentao.


Em consonncia com o dispositivo, estabelecer as penas com as regras do artigo 68 e 59, CP, tendo por base a reparao do dano e a no aplicao de pena privativa de liberdade. Proceder s comunicaes (delegacia de origem, Instituto de Identificao, Central de Condenaes do Juizado (para os fins do art. 76, da lei especial), Tribunal Regional Eleitoral, etc. Lanar o nome do ru no rol dos culpados, aps o trnsito em julgado. Em sendo proferida em audincia: Dou esta por publicada e as partes por intimadas. Registre-se. Encerramento normal do termo. Em sendo prolatada: Publique-se. Registre-se Intime-se. Data e assinatura.

FIXAO DAS PENAS

EFEITOS DIREITOS

EPLOGO

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CAPTULO XXVIII

DA TCNICA DE CONSTRUO DE UMA SENTENA A PARTIR DE UM ENUNCIADO (CONCURSO)


Para aqueles que no esto afeitos construo de uma sentena e pretendem ingressar na carreira da magistratura, sempre sobra uma dvida, por mais que tenha estudado a respeito: Como edificar uma sentena a partir de um enunciado, como ocorre nos concursos pblicos. A princpio, fazer uma sentena a partir de um processo completo um pouco mais simples do que a partir de um mero enunciado. E isso porque naquele, todos os elementos que sero utilizados na sentena j se encontram devidamente delimitados. No enunciado, no entanto, embora se tenha delimitaes, grande parte daquilo que dever constar no hipottico processo ser obra da imaginao do candidato. Mas essa imaginao, por vezes, sofre limitaes impostas pelo prprio enunciado, como, v. g., os crimes perpetrados. Contudo, como iremos ver, possvel vencer-se as dificuldades. De toda forma, o exemplo seguinte serve de norte ao candidato que, para adquirir a segurana necessria, dever desenvolver outros mais. O enunciado a seguir foi objeto do concurso para ingresso na carreira da magistratura paranaense, em 1984, tendo sido adaptada a data, e sobre ele iniciaremos nossa digresso. Diz o enunciado: No dia 30 de maro de 1997, aproximadamente s 20:00 horas, A, com 19 anos de idade, sem antecedentes, porm organizador do projeto criminoso, B, com 25 anos, reincidente em crime doloso e C, com 23 anos, com maus antecedentes, armados com revlveres e usando mscaras, invadiram a residncia de D, onde, sob a ameaa das armas que portavam, subtraram certa importncia em dinheiro,
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bem como vrios objetos, como televisor, mquina fotogrfica, rdio-relgio e roupas. No curso de suas atividades ilcitas, ameaando sempre as pessoas da casa, B detonou um tiro que, por milagre, feriu apenas levemente a dona da casa, enquanto C, em ao isolada, empregando violncia fsica, causadora de leses corporais na ofendida, manteve relao sexual com a empregada. Em seguida, constrangeram D a embarcar em seu automvel estacionado defronte residncia, amarrando-o com cordas de nylon e prendendo-o no porta-malas, puseram-se em fuga. Depois de percorrerem vrios quilmetros, abandonaram seu refm num matagal, deixando-o amarrado a uma rvore. Lavrar sentena em torno de tal hiptese.231 I OBSERVAES PRELIMINARES H uma regra imprescindvel para a feitura de uma sentena, a partir de um enunciado: tudo o que constar do enunciado dever ser enfrentado na sentena, da forma como foi lanado naquele. E naquilo que o enunciado for silente, deveremos, sempre, buscar a alternativa que facilite a confeco da sentena sem que, com isso, deixemos de julgar o mrito, tal como reconhecer uma possvel ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva. E isso porque, a sentena no concurso objetiva aquilatar os conhecimentos do candidato e no a sua capacidade de buscar o caminho mais cmodo. Tudo aquilo que estiver no enunciado dever ser rigorosamente observado pelo candidato e, no mais, em no sendo contraditrio com o histrico do enunciado, poder-se- divagar, com a imaginao, para criar todo o processo e, assim, a sentena final. Situaes existem, pois, que obrigam o candidato a obedecer, com rigor, o enunciado, como, v. g., in casu, as leses leves sofridas pela dona da casa; outras, porm, ficam ao livre arbtrio do candidato, mas tambm devero ser enfrentadas, tal como as leses sofridas pela empregada, o valor dos bens subtrados, a sua recuperao ou no. Note-se, a ttulo de dissertao, que as leses sofridas pela dona da casa somente podero ser de natureza leve, pois assim diz taxativamente o enunciado. Mas, aquelas sofridas pela empregada, como silente o enunciado, tanto podero ser leves (caso em que o estupro ser simples), como graves (caso em que o estupro ser qualificado art. 213 c.c. 223, caput). Aqui, pois, ser uma
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A palavra refm estava grifada no texto do enunciado, provocando dvida nos candidatos.

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opo do candidato. Da mesma forma temos quanto aos antecedentes do agente C, que o enunciado disse ser possuidor de maus antecedentes. Tal afirmao obriga ao candidato, na fixao da pena para aquele ru, a elev-la acima do mnimo legal, por ter sido imposta pelo enunciado uma circunstncia judicial que obriga seja a pena base fixada acima do mnimo legal. Entretanto, o enunciado no diz no que consistem os maus antecedentes e, nesse aspecto, ento, poder o candidato divagar com sua imaginao, exasperando-os ou no, de forma a ter uma pena base maior ou menor. Mas dever considerar elementos que efetivamente circunstanciem um mau antecedente e no reincidncia. Note-se que nos referimos pena base pois, podem haver outras circunstncias que permitam uma atenuao ou diminuio da pena e, a final, no ser superior ao mnimo. Para o acusado A, haver, obrigatoriamente, a atenuante do inciso I, do art. 65, em face de sua menoridade poca dos fatos, como haver a agravante do artigo 62, N I, CP. Por isso, importantssimo que se siga passo a passo a construo do processo e pois, da sentena, com base no enunciado, sem se buscar uma pronta e definitiva soluo. E o tempo de quatro horas, que normalmente se tem para a prova de sentena, suficiente. E mais importante do que o conhecimento doutrinrio ser a segurana e a tranqilidade (ao menos relativa) do candidato. De nada adiantaro os meses de estudo e dedicao se, por ocasio da prova, instalar-se um desespero e, assim, ser prejudicado em sua capacidade de raciocnio. E a que se instala um verdadeiro pnico no candidato que, cnscio de toda sua dedicao, sabedor de sua capacidade, no consegue sequer saber por onde iniciar a sua sentena. Mais importante que todo o seu conhecimento (que ser o mnimo possvel pois, concluiu o nvel universitrio) ser a sua tranqilidade pois ser ela que far aflorar o seu conhecimento e a sua capacidade. Mesmo que a matria no seja de seu domnio. Portanto, toda ateno ser sempre necessria. II AS DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS A ao penal, como sabemos, o instrumento hbil para apurar se um determinado fato delituoso pode ou no ser assim considerado, se tem ou no procedncia e em que circunstncias, por um juzo competente. Sabemos que aqueles fatos, que do incio ao penal, somente podero ser apurados ou mediante denncia ou queixa. Por-

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tanto, a primeira providncia , examinando o enunciado, verificar qual a natureza da ao: pblica incondicionada, pblica condicionada ou privada. No caso em questo, os crimes de roubo e leses, so de alada pblica, e o estupro, embora seja em princpio de ao privada, como o enunciado no nos restringiu hiptese de ser somente de ao privada, teremos uma das condies do art. 225, v. g., a do inciso I, apenas para facilitar o desenvolvimento de nossa sentena. Assim, a primeira medida foi estabelecida: a natureza da ao: pblica. Como corolrio, teremos a segunda etapa, que a fixao do rito. No caso, pelas espcies de crimes, ser o ordinrio. Ainda sobre a natureza da ao, como estabelecemos que o estupro ser de ao pblica, nos termos do art. 225, 1, pois a vtima ou seus pais no podem prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia, ser necessria a existncia do competente atestado de pobreza. Como a vtima foi a empregada domstica, sendo pessoa, pois, de poucos recursos financeiros, ser salutar que ela seja uma pessoa pobre. Mas para isso, para que no haja a interveno dos pais, dever ela ter 21 anos. Com isso evitaremos a necessidade de nomeao de curador para a mesma, nos atos processuais, principalmente em suas declaraes. Veja-se que, no sabemos ao certo, se a condio de curador ser ou no importante no processo. E isso no pode ser objeto de preocupao no incio da estruturao do processo para ser chegar sentena. O importante vencer cada uma das etapas, buscando sempre a melhor soluo e mais adequada, sem criarmos maiores dificuldades do que prprio enunciado traz. Temos, ento, estabelecido que a ao ser pblica, com atestado de pobreza da empregada. O rito dever ser o ordinrio, que ser sobreposto a qualquer outro. O enunciado nada diz quanto ao local dos fatos e, sempre que assim ocorrer, dever ser considerado como o local dos fatos e, pois, do juzo, aquele em que est se realizando o exame. Na nossa hipottica verso, teremos como local de realizao da prova a cidade de Poloni SP. De outro modo, isto , se o enunciado apontar o local onde se perpetrou o crime, esse dever ser rigorosamente observado. Os acusados defendem-se dos fatos que lhes foram imputados. Por isso, dever ser construda a denncia, completa, com base no art. 41 e no que j foi exposto anteriormente no captulo Da Denncia

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ou Queixa, antes de qualquer outro passo. Para a construo da denncia, sabemos quais os elementos que dela devero constar. Mas, como para ns apenas ir interessar a descrio do fato, que dever ser transcrito na sentena, como dissemos, iremos nos ater apenas nesses aspectos. Sabemos que o fato delituoso descrito na denncia deve conter sete elementos, que comporo a autoria, a materialidade e o dolo. Sem se importar, num primeiro momento com a exatido desses elementos, lanados em conjunto, deveremos dar nomes aos envolvidos. No caso em tela, so trs acusados e trs vtimas. Os acusados: A, B e C. As vtimas: a dona da casa, a empregada domstica e D. necessrio dar-se nomes essas personagens e qualific-las, porque assim constar da denncia e da sentena. Chamaremos, ento, A, de Pedro da Silva, B, de Jos de Oliveira e C, de Antnio Cruz; j as vtimas chamaremos de, a dona da casa, Maria dos Santos, D, Joo dos Santos e a empregada, Francisca Pereira. Tambm ser necessrio estabelecer-se o rol das testemunhas. No caso, verifica-se que as trs vtimas devero ser informantes e, para um maior convencimento sobre a prova dos fatos, iremos arrolar mais duas testemunhas. Isso para que no se tenha exclusivamente as palavras das vtimas. Teremos, ento, as testemunhas Miguel do Reino e Fbio Manga. As qualificaes podero ser lanadas por ocasio da construo da sentena. Estabelecidos os nomes, passaremos construo da descrio dos fatos, com todos os seus sete elementos, que devero ser analisados na sentena, individualmente, para cada acusado: autoria, materialidade e dolo. Mas, como podemos verificar do enunciado, tanto Maria dos Santos como Francisca Pereira, foram feridas, decorrendo da a necessidade da existncia do competente laudo de leses de cada uma. Tambm, em face do estupro, teremos um laudo de conjuno carnal. E em face da subtrao, teremos o laudo de avaliao, para a fixao do valor dos bens. Quanto subtrao de certa importncia em dinheiro, sabido que no se poder acusar algum de subtrair numerrio indefinido. necessrio que se tenha um valor certo e, por isso, estabeleceremos o valor de R$1.000,00. Percebe-se, assim, que o enunciado d os elementos bsicos para a construo da sentena, deixando outros idealizao e concatenao do candidato. Nesse sentido, para a construo da descrio do fato, como se fosse na denncia, vemos que o prprio enunciado quase que a des-

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crio completa. Com as adaptaes necessrias (que sero sublinhadas), a descrio dos fatos ficaria assim, com base no enunciado: No dia 30 de maro de 1997, aproximadamente s 20:00 horas, nesta cidade e da comarca de Poloni SP, Pedro da Silva, com 19 anos de idade, organizador do projeto criminoso, Jos de Oliveira e Antnio Cruz, armados com revlveres e usando mscaras, invadiram a residncia de Joo dos Santos, onde, sob a ameaa das armas que portavam, subtraram R$1.000,00, bem como vrios objetos, como televisor, mquina fotogrfica, rdio-relgio e roupas, que foram avaliadas em R$1.500,00, conforme laudo de fls. 14. No curso de suas atividades ilcitas, ameaando sempre as pessoas da casa, Jos de Oliveira detonou um tiro que, por milagre, feriu apenas levemente a Maria dos Santos, enquanto Antnio Cruz, em ao isolada, empregando violncia fsica, causadora de leses na ofendida, manteve relao sexual com Francisca Pereira, empregada da casa, laudo fls. 18. Em seguida, constrangeram Joo dos Santos a embarcar em seu automvel estacionado defronte residncia, amarrando-o com cordas de nylon e prendendo-o no porta-malas, puseram-se em fuga. Depois de percorrerem vrios quilmetros, abandonaram o refm Joo dos Santos num matagal, deixando-o amarrado a uma rvore. No caso apresentado, como se v, a descrio dos fatos restou completa com pouqussimas alteraes do que constou no enunciado. Isso porque, como dissemos, o enunciado quem delimita o nosso campo de atuao. claro que possvel criar-se circunstncias outras, como, v. g., terem os acusados, em determinado momento, retirado as mscaras, sendo vistos perfeitamente pelas vtimas. Mas essas inventivas no encontram bices no enunciado e apenas iro auxiliar na confirmao dos fatos. Porm, em hiptese alguma possvel aniquilar com qualquer um dos elementos trazidos pelo enunciado como, v. g., dizer-se que a empregada, Francisca, teve relao sexual com Antnio Cruz por sua prpria vontade. E menos ainda, v. g., dar-se a extino da punibilidade de Antnio Cruz, sob a alegao de ter havido o casamento de Francisca com terceiro. Essa hiptese, alm de no ter sido prevista pelo enunciado, ir contra o candidato que, daquela forma, no ir discorrer sobre a comprovao do estupro e nem sobre a fixao da pena correspondente. Por isso, no se pode

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alterar qualquer das hipteses ou circunstncias relatadas no enunciado e nem usar de recurso que no permita seja verificada a capacidade e conhecimento do candidato. Descrito o fato, como numa denncia real, teremos a capitulao respectivas dos mesmos, inclusive quanto lei (Cdigo Penal, Lei de Txicos, etc.). E aqui o candidato enfrentar novo desafio, em face dos conhecimentos que ter que apresentar sobre a parte geral, principalmente, do Cdigo Penal. Para se ter uma ordem concatenada e, assim, no se perder o candidato, dever ser apreciada cada participao de cada acusado, individualmente. Note-se que aqui denominamos os participantes de acusados pois, se o enunciado pede para lavrar uma sentena em torno da hiptese, porque existe hipoteticamente uma ao penal e, pois, acusados. Bem, iniciando pelo acusado A, Pedro da Silva, com 19 anos de idade, temos que o mesmo participou diretamente do roubo, com ameaa de arma de fogo e uso de mscara, bem como do constrangimento contra a vtima D, Joo dos Santos, para a fuga, tendo sido o mentor do projeto criminoso. O primeiro fato, o roubo, tem sua tipificao no art. 157, CP. Mas, a violncia praticada com o uso de arma de fogo, circunstncia especial de aumento, na forma do 2, inciso I. De igual forma, o concurso de agentes tambm qualifica o roubo ( 2, N II). A mscara, contudo mero artifcio usado para confundir o candidato, posto que, o seu uso, no roubo, no causa de aumento ou diminuio. Apenas poder ser fator de explorao na fundamentao, quanto prova da autoria, como veremos. Portanto, quanto ao crime de roubo, a tipificao ser a do art. 157, 2, N I e II. Referentemente conduta consistente em fazer da vtima D, Joo dos Santos, um refm, causando um constrangimento ilegal, com o advento da Lei 9.426/96, no mais do que outra causa de aumento especial, prescrita pelo artigo 157, 2, inciso V. E isso porque o seqestro da vtima houve na seqncia ao roubo, como seu corolrio para a fuga. Tivesse ocorrido de forma independente do roubo, teramos, ento, dois crimes, o roubo e o seqestro, em concurso. A circunstncia de ter sido o mentor do projeto criminoso tem sua relevncia por se tratar de uma agravante especial, que no est elencada naquelas prescritas pelo art. 61, CP. Muitas vezes, a falta de ateno leva ao erro; por isso, acostumado a ver ouvir e falar das agravantes do art. 61, CP, deixa o candidato de observar que outras existem, como, v. g., as do art. 62, que so aplica-

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das no caso de concurso de pessoas. Dentre as vrias hipteses prescritas, a que nos interessa a do inciso I, pois A, Pedro, tendo sido o mentor do projeto criminoso, por certo incidiu numa das hipteses do mencionado inciso: promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. O fato de ter sido o mentor do projeto, permite a incidncia em uma ou mais das hipteses do N I, do art. 62, CP. Para a realizao correta da sentena, bastar fazer incidir uma s das modalidades da citada agravante. E essa dever ser a que menor dificuldade revelar, no por mero comodismo mas, isso sim, porque muito ter para se fazer na sentena. Portanto, para ser mais simples, aplicaremos a agravante do artigo 62, N I, CP, por ter o agente promovido o crime. Mas, como Pedro contava com 19 anos de idade, poca dos fatos, beneficirio da atenuante do artigo 65, N I, CP; mas no apenas isso. Tambm dever haver um curador especial para Pedro, que poder ser seu prprio defensor, em todos os atos do processo. A co-autoria inquestionvel, em razo do que deveremos fazer seu registro na tipificao. Assim, para os fatos imputados ao acusado Pedro da Silva, teremos a capitulao do art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 62, N I, c.c. art. 65, N I e 29, todos do Cdigo Penal. Para o acusado Jos de Oliveira temos que o mesmo participou do mesmo crime, nas mesmas circunstncias que Pedro da Silva. Portanto, ter a mesma capitulao. A reincidncia ser verificada como agravante, pelo art. 61, N I, CP. Assim, teramos a capitulao seguinte, para esse acusado: art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e 61, N I, todos do Cdigo Penal. No entanto, Jos tambm detonou um tiro, durante o roubo, que veio a ferir levemente a vtima Maria dos Santos. Aqui teremos algumas nuances a serem observadas. Duas possibilidades existem: ou houve uma tentativa de homicdio ou houve meras leses leves. A primeira hiptese deve ser descartada pois, embora exista tal possibilidade pelo enunciado (estava ameaando e detonou um tiro que somente por milagre causou apenas leses leves), a mesma levaria o julgamento de mrito para o Tribunal do Jri. J a segunda, a de leses, oferece algumas consideraes especiais. Com a Lei 9.099/95, o crime de leses leves passou a ser da competncia do Juizado Especial Criminal, a qual constitucional (art. 98, N I, CF). Por isso, a priori, a competncia deveria ser do Juizado Especial Criminal. Porm, como teremos que lavrar uma sentena

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pelo juzo comum e, como as circunstncias do caso possuem certa complexidade, no podendo ser enfrentadas no juizado especial, com base no artigo 77, 2, da Lei 9.099/95, teremos como encaminhados os autos, referentemente s leses leves, pelo juizado especial ao juzo comum, ainda na fase investigatria. Dessa forma, a competncia passou a ser do juzo comum e, por isso, ser objeto de apreciao na sentena cobrada pelo enunciado. Aqui, a ao de Jos foi independente do roubo e, por isso, no h que se falar em co-participao dos demais acusados, quanto s tais leses. Mas, Jos praticou dois crimes: o roubo e as leses leves, em concurso. Assim, deve ser analisado se foram praticados em concurso material ou formal. Como o acusado empregou duas aes diferentes e independentes entre si, causando dois crimes, tambm distintos entre si, pela regra do artigo 69, incorreu no concurso material. Esse dever ser analisado na fundamentao e, ao final, na fixao da pena que, para esse acusado, sero cumuladas. De se relembrar que, o roubou prescreve pena de recluso e a leso leve, a de deteno. E a sua cumulao no implica em mera soma aritmtica pois, se assim fizer, estar o juiz ou prejudicando o ru, se totalizar penas de recluso e deteno como s recluso; ou beneficiando-o, se totalizar a recluso e a deteno como s deteno. O art. 69, caput, d a soluo determinando que no caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. claro que esta uma regra de execuo da pena. Mas, tambm processual, na medida em que, para se possibilitar a execuo primeiro da recluso, para depois se executar a de deteno, necessrio que no ocorra a somatria matemtica de ambas pois, se assim for, no saber o juzo da execuo qual pena de recluso e qual de deteno. Por isso, no caso de concurso material em que sejam aplicadas penas de recluso e de deteno, dever o juiz somar apenas as que sejam de recluso (se mais de uma condenao por crime apenado com recluso), obtendo um total de pena em regime de recluso, bem como, de forma independente daquela, somar todas as que sejam de deteno e, ao final, ter uma quantidade de pena de recluso e outra em deteno, que foram aplicadas cumulativamente mas, sem se somarem. Em resumo, aplica-se as penas para cada crime cometido (da a cumulao) mas, por serem de espcies diferentes (recluso e deteno), no so somadas entre si.

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Portanto, para o acusado Jos de Oliveira teremos a seguinte tipificao: art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e art. 129, caput, todos c.c. art. 69 e 61, N I, todos do Cdigo Penal. Para o acusado Antnio Cruz, teremos a sua co-participao no roubo, com as mesmas causas de aumento especial de pena e tambm a sua participao isolada e unitria no crime de estupro. Como sobre o roubo j analisamos no tpico sobre o acusado Pedro da Silva, seguiremos anlise do crime de estupro. do enunciado que Antnio agiu isoladamente: C, em ao isolada. Assim, no h que se falar em co-autoria no crime de estupro. Mas, tal qual para Jos de Oliveira, haver o concurso material entre o roubo e o estupro, com uma diferena: ambos so apenados com recluso e, por isso, na cumulao das penas, haver, na sua fixao, a somatria matemtica das mesmas, tornando-se uma nica pena. Mas, necessrio percorrer o caminho descrito pelo enunciado, para estabelecer-se corretamente o crime de estupro, em sua capitulao. Assim, diz o enunciado que Antnio manteve relao sexual com Francisca, mediante o emprego de violncia real, lesionando-a por isso. Os crimes contra os costumes so se alada privada (art. 225). Exceto nos casos do pargrafo primeiro do citado artigo. Como j dissemos, a vtima ter 21 anos completos (o enunciado permite essa alternativa) e ser uma pessoa pobre (o enunciado diz que a mesma era empregada domstica, possibilitando essa concluso). E para que a ao seja pblica, condicionada, teremos que ter a prova da idade da vtima, de sua condio de pobre e do termo de representao, para os fins do pargrafo 2, do citado artigo. Note-se que esses trs requisitos so necessrios, pela prpria lei, para que se possa ter uma ao penal pblica e, por essa razo, devero ser mencionados na sentena, no prprio relatrio, ante a sua relevncia. O enunciado diz ter restado leses para a ofendida mas no diz sobre a gravidade dessas leses. Por isso, poder o candidato optar por leses leves, que nenhuma conseqncia trar na capitulao; ou graves, que elevar o estupro para a forma qualificada (art. 223, caput). No haver muita diferena entre o estupro simples ou o qualificado nesse caso pois, ambos necessitaro do laudo de leses e, a pena, por ser tambm de recluso, somada com a do roubo, resultar como regime de cumprimento o fechado. Portanto, sendo indiferente e no nos causando maiores problemas na confeco da sentena, faremos a opo pelo estupro qualificado. Note-se que uma opo pois assim permite o enunciado. Conclumos, assim, que

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o acusado Antnio participou do roubo com aumento especial em coautoria com os demais acusados e, sozinho, do crime de estupro qualificado, em concurso material com o roubo. A capitulao para o acusado Antnio Cruz ficaria assim: art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e artigo 213, c.c. art. 223, caput, c.c. art. 225, 1, c.c. artigo 69, todos do Cdigo Penal E a descrio do fato, com as capitulaes ficaria assim: No dia 30 de maro de 1997, aproximadamente s 20:00 horas, nesta cidade e comarca de Poloni - SP, Pedro da Silva, com 19 anos de idade, organizador do projeto criminoso, Jos de Oliveira e Antnio Cruz, armados com revlveres e usando mscaras, invadiram a residncia de Joo dos Santos, onde, sob a ameaa das armas que portavam, subtraram R$1.000,00, bem como vrios objetos, como televisor, mquina fotogrfica, rdio-relgio e roupas, que foram avaliadas em R$1.500,00, conforme laudo de fls. 14. No curso de suas atividades ilcitas, ameaando sempre as pessoas da casa, Jos de Oliveira detonou um tiro que, por milagre, feriu apenas levemente a Maria dos Santos, enquanto Antnio Cruz, em ao isolada, empregando violncia fsica, causadora de leses na ofendida, manteve relao sexual com Francisca Pereira, empregada da casa, laudo fls. 18. Em seguida, constrangeram Joo dos Santos a embarcar em seu automvel estacionado defronte residncia, amarrando-o com cordas de nylon e prendendo-o no porta-malas, puseram-se em fuga, subtraindo tambm o automvel, avaliado s fls. 20 em R$15.000,00. Depois de percorrerem vrios quilmetros, abandonaram o refm Joo dos Santos num matagal, deixando-o amarrado a uma rvore. Foram os acusados incursos nas penas dos artigos: o acusado Pedro da Silva, art. 157, 2, incisos I, II e V, 62, N I, c.c. art. 65, N I e 29, do Cdigo Penal, o acusado Jos de Oliveira, art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e art. 129, caput, todos c.c. art. 69 e art. 61, N I, todos do Cdigo Penal e o acusado Antnio Cruz art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e artigo 213, c.c. art. 223, caput, c.c. art. 225, 1, c.c. artigo 69, todos do Cdigo Penal. Na nossa sentena, como sabido, deveremos construir o prembulo e o relatrio e, para tanto, j temos uma pequena parte dele, que o fato criminoso e seus autores.

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Temos, ainda, para registro no relatrio, o primeiro ato processual que a citao dos acusados, seguindo-se ao interrogatrio dos mesmos, com as respectivas defesas prvias, com o rol de suas testemunhas, apresentadas pelo defensor. A citao, sabemos, poder ser real ou ficta. Entretanto, se fizermos a opo pela citao editalcia iremos aumentar o contedo desse ato pois, deveremos registrar no ter sido localizado o acusado tal, expedindo-se edital de citao, com designao de data para seu interrogatrio, tornando-se revel, nomeando-se-lhe defensor, alm de termos a suspenso do processo (art. 366, CPP), que no permitir chegar-se sentena. Por isso, muito mais simples ter-se todas as citaes reais, por mandado, com os interrogatrios, que serviro, inclusive, para dar sustentao fundamentao, caso seja admitida a confisso e co-imputao por cada um dos acusados. Alm do que, por no serem contraditrias entre si as defesas dos acusados, poderemos ter um nico defensor para todos eles e no teremos que enfrentar qualquer irregularidade na citao. O que, necessariamente, no ocorreria se houvesse a citao por edital. Assim, consideraremos que todos os acusados foram regular e pessoalmente citados e interrogados, quando confessaram as prticas dos fatos que lhes foram imputados. Tambm teremos por certo que o defensor apresentou defesa prvia pelos trs acusados, arrolando quatro testemunhas. As testemunhas tm sua importncia como elemento intrnseco da efetiva defesa havida em favor dos acusados. No basta haver defensor. necessrio que aquele pratique atos no interesse da defesa dos acusados. E para que no se tenha eventual anulao da sentena, por esse motivo, deve-se lanar a existncia de testemunhas da defesa. Veja-se que, o enunciado pretende saber sobre o conhecimento e a capacidade do candidato, inclusive na fixao da pena. Portanto, os acusados devero ser condenados. Para isso a prova dever ser segura e bastante suficiente para a concluso da culpabilidade de cada um deles. Como os tipos de crime e as circunstncias em que ocorreram impedem, de forma relativa, a existncia de testemunhas (todos os que pudessem estar na casa, mesmo que no fossem proprietrios dos bens subtrados, seriam vtimas da ameaa para a subtrao), teremos que buscar a comprovao dos fatos com as prprias vtimas e com os acusados. As testemunhas de acusao, duas (alm das vtimas), serviro para confirmar, v. g., terem visto os acusados adentrarem armados na casa ou, sarem com a vtima Joo dos Santos amarrado e

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ser colocado no porta-malas do veculo daquela ou, ainda, terem ouvido o disparo de arma de fogo, gritos das vtimas, pedidos de clemncia para que no estuprasse a empregada, etc. Mas no poderemos ter testemunhas efetivamente presenciais pois, repito, seriam tambm vtimas e no testemunhas. Da a razo de buscar a confisso e co-imputao dos acusados, por assim no impedir o enunciado. Mas, em seguida apresentao da defesa prvia, teremos as inquiries das testemunhas de acusao, devendo ser registradas as pginas dos autos em que consta cada depoimento ou declarao. Ao depois, teremos as inquiries das quatro testemunhas de defesa, devendo constar as pginas em que foram encartados seus depoimentos. Segue-se fase do art. 499, do CPP que, por no exigir o enunciado, ser de mero registro tcnico, sem ter sido requerida ou determinada nenhuma diligncia. Finalmente, teremos a apresentao das alegaes finais, inicialmente as da acusao e, depois, as da defesa. Essa ordem imperiosa pois sua inverso pode causar prejuzo defesa e, assim, consubstanciar-se em uma causa de anulao do processo. Nas alegaes deveremos, sinteticamente, registrar a pretenso da acusao e a da defesa. Sobre essa ltima, como o enunciado no apresentou nenhuma espcie de nulidade e construmos o processo sem qualquer uma, teremos apenas alegaes sobre o mrito. As da acusao, pugnando pela condenao dos acusados; as da defesa, pela absolvio ou, quando no, pela aplicao da pena em seu grau mnimo, ante os bons antecedentes registrados pelas testemunhas. Note-se que, dessa forma, ter havido efetiva defesa para os acusados e suas testemunhas seriam apenas informativas da personalidade e da conduta social de cada um deles. Nada impede que a pessoa afirme que o acusado ou todos sejam pessoas honestas e trabalhadoras, inexistindo qualquer fato desabonador de suas condutas ou personalidades e, mesmo assim, um possuir maus antecedentes e um outro, ser reincidente. As testemunhas por certo no tinham conhecimento dos maus antecedentes e da reincidncia. Mas, dessa forma, teremos a efetiva ocorrncia da defesa dos acusados e, mesmo assim, aplicaremos o contedo do enunciado. Em resumo, at agora, edificamos nossa sentena com os seguintes elementos:

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I NATUREZA DA AO: PBLICA INCONDICIONADA, CONDICIONADA OU PRIVADA II RITO PROCESSUAL III EXISTNCIA OBRIGATRIA DE LAUDOS OU AUTOS: LESES, AVALIAO, CONJUNO CARNAL, ARROMBAMENTO, LEVANTAMENTO DO LOCAL, ETC. IV DESCRIO DOS FATOS ILCITOS, COMO CONSTARIA NUMA DENNCIA V TIPIFICAO DE CADA DELITO, PARA CADA ACUSADO VI EM SENDO MAIS DE UM CRIME, VERIFICAR SE OCORRIDOS EM CONCURSO MATERIAL OU FORMAL OU DE FORMA CONTINUADA VII EM SENDO MAIS DE UM ACUSADO, VERIFICAR A PARTICIPAO EM CO-AUTORIA OU ISOLADA VIII EXISTNCIA DE ACUSADO MENOR DE 21 ANOS, COM NOMEAO DE CURADOR EM TODOS OS TERMOS DO PROCESSO. IX PRESENA DE DEFENSOR, COM APRESENTAO DE DEFESA PRELIMINAR, COM ROL DE TESTEMUNHAS. X PERCURSO DE TODAS AS FASES DO RITO PROCESSUAL: INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAO, DAS DE DEFESA, ART. 499, CPP E ALEGAES FINAIS. III O RELATRIO Assim teramos no relatrio da nossa sentena: Vistos e examinados estes autos de ao criminal, registrados neste juzo da 10 Vara Criminal de Poloni SP, sob n1423/01, em que autora A Justia Pblica e acusados Pedro da Silva, brasileiro, solteiro, com 19 anos de idade, mecnico, portador do TE 918.273.746-56/PR, residente e domiciliado rua Andradas, 102, Bairro Chapinha, nesta cidade e comarca de Poloni; Jos de Oliveira, brasileiro, casado, sem profisso definida, portador do RG n 352.684.289-4-PR, residente e domiciliado rua Avenas, 463, nesta cidade e comarca e, Antnio Cruz, brasileiro, solteiro, pintor, porta-

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dor do RG n 528.614.068-6-PR, residente e domiciliado rua Champanhe, 857, nesta cidade e comarca de Poloni SP. O acusado Pedro da Silva, com 19 anos de idade poca dos fatos, foi incurso nas penas do artigo 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 62, N I, c.c. art.65, N I e 29 todos do Cdigo Penal; o acusado Jos de Oliveira, art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e art. 129, caput, art. 61, N I, todos c.c. art. 69, todos do Cdigo Penal e o acusado Antnio Cruz, art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29 e artigo 213, c.c. art. 223, caput, c.c. art. 225, 1, c.c. artigo 69, todos do Cdigo Penal , pela prtica dos seguintes fatos: No dia 30 de maro de 1997, aproximadamente s 20:00 horas, nesta cidade e comarca de Poloni SP, Pedro da Silva, com 19 anos de idade, organizador do projeto criminoso, Jos de Oliveira, reincidente em crime doloso, e Antnio Cruz, armados com revlveres e usando mscaras, invadiram a residncia de Joo dos Santos, onde, sob a ameaa das armas que portavam, subtraram R$1.000,00, bem como vrios objetos, como televisor, mquina fotogrfica, rdio-relgio e roupas, que foram avaliadas em R$1.500,00, conforme laudo de fls. 14. No curso de suas atividades ilcitas, ameaando sempre as pessoas da casa, Jos de Oliveira detonou um tiro que, por milagre, feriu apenas levemente a Maria dos Santos, laudo fls. 39, enquanto Antnio Cruz, em ao isolada, empregando violncia fsica, causadora de leses na ofendida, manteve relao sexual com Francisca Pereira, empregada da casa, laudo fls. 18. Em seguida, constrangeram Joo dos Santos a embarcar em seu automvel estacionado defronte residncia, amarrando-o com cordas de nylon e prendendo-o no porta-malas, puseram-se em fuga, subtraindo, tambm, o veculo, avaliado s fls 20 em R$15.000,00. Depois de percorrerem vrios quilmetros, abandonaram o refm Joo dos Santos num matagal, deixando-o amarrado a uma rvore. Com a denncia foram arrolados trs informantes e duas testemunhas, que foram ouvidos s fls. 80/85. Regularmente citados, foram os acusados interrogados oportunidade em que disse o acusado Pedro, fls. 41/42, na presena de seu curador especial, ter sido o mentor do roubo mo armada, tendo convidado para a sua realizao os demais acusados, que aceitaram

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e participaram do mesmo. Afirmou que, fazendo uso de revlveres, mantendo as vtimas sob constante ameaa, subtraram os objetos descritos na denncia. Disse ainda que Jos chegou a detonar um tiro contra a vtima Maria dos Santos, ferindo-a levemente e que Antnio, aps ferir a empregada, Francisca, estuprou-a na sala que ficava ao lado do local onde renderam as vtimas. Disse que, por ter tido receio na hora da fuga, amarraram o dono da casa, colocandoo no porta-malas do veculo do mesmo, abandonando-o num matagal, onde foi amarrado numa rvore. Jos, por seu turno, s fls. 44/ 45 confirmou sua participao no roubo, fazendo uso de revlveres, todos os acusados, quando subtraram os bens das vtimas e que, em determinado momento, como as vtimas comearam a gritar, ficou muito nervoso e disparou um tiro para o alto que acabou por atingir a vtima Maria dos Santos. Disse ter visto Antnio agredir a empregada, Francisca, dizendo que queria ter relaes sexuais com ela e, como a mesma no aceitava, acabou por desferir-lhe alguns socos, mantida a arma em sua direo. Confirmou, ainda, terem mantido a vtima Joo dos Santos como refm, para empreenderem fuga, abandonando-o num matagal, onde foi amarrado numa rvore. Antnio tambm confessou sua participao no roubo, fls. 46/47 com uso de armas de fogo e mscaras, obtendo xito na subtrao e que fora convidado por Pedro, que planejou tudo. Disse que, ao ver a empregada se insinuando, teve aguada a sua libido e convidou-a para a prtica de sexo mas, como todos ouviram, ela se recusou, o que deixou Antnio transtornado, desferindo uns socos contra a mesma, enquanto permanecia com a arma apontada para Francisca, levando-a para uma sala ao lado do local onde estavam todos, vindo a manter relao sexual com a mesma. Tambm admitiu terem feito Joo dos Santos como refm, usando o carro do mesmo para a fuga, deixandoo num matagal, amarrado a uma rvore. Seu Douto Defensor apresentou defesa prvia, fls. 48, arrolando quatro testemunhas, que foram inquiridas s fls. 90/94. Na fase do artigo 499, CPP, nada foi requerido ou determinado. Nas alegaes finais, o Doutor Promotor de Justia, s fls. 96/ 102, requereu a condenao dos acusados nas penas inicialmente capituladas ante as provas dos autos. O Doutor Defensor, por seu turno, s fls. 105/110, requereu a absolvio dos acusados, ante a

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insuficincia de provas eis que a confisso dos acusados restou isolada nos autos e as testemunhas ouvidas no presenciaram os fatos, no bastando as declaraes das vtimas ante seus interesses nas causa. Quando no, pleiteou a aplicao da pena mnima, ante a inexistncia de registros contra os acusados. Sendo este o breve relatrio, DECIDO. Doravante adentraremos na fundamentao que, como dissemos, guarda correlao com o relatrio, na medida em que iremos analisar tambm as questes ali registradas, por sua necessidade e importncia. Dever ser claro, conciso e persuasivo, deixando aflorar a concluso que ser registrada no dispositivo. Como vimos, deveremos analisar os trs elementos que constituem o crime: a materialidade, a autoria e o dolo. Isto , quem praticou o fato, quando o fato foi praticado, em que local e se houve auxlio por outrem (autoria); o que ocorreu e como ocorreu (materialidade) e porqu (culpabilidade lato sensu). Para cada um dos elementos mencionados, dever ser verificada a imputao a cada acusado, por cada delito. E manda a melhor tcnica que, na fundamentao, seja feita a apreciao para cada acusado, por cada fato imputado. Assim, verificaremos, inicialmente, as acusaes que pesam contra Pedro, uma a uma, para depois verificarmos as imputadas a Jos e, finalmente, as denunciadas contra Antnio, individualmente. Dessa forma, cada fato imputado a cada acusado ser devidamente analisado, permitindo uma clara compreenso da sentena e evitando possveis esquecimentos ou confuses. Dever ser trabalhado com as confisses e co-imputaes dos acusados, que necessitaro de apoiamento em outras provas. Essas podero ser as declaraes das vtimas e das testemunhas, alm dos laudos. Como o enunciado permite e por ns foi escolhida, como tese de defesa, a insuficincia de provas, embora confessos os acusados, deveremos demonstrar que as provas so suficientes para a condenao e que as confisses por encontrarem supedneo nas demais provas dos autos, devem ser consideradas vlidas. Somente ao final, na aplicao das penas, que sero apreciados os pedidos de aplicao de pena mnima.

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IV A FUNDAMENTAO DOS CRIMES IMPUTADOS AO ACUSADO PEDRO DA SILVA: DO ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL Da Materialidade A subtrao dos bens avaliados s fls. 20/28, havida por ao do acusado e seus co-autores, foi o ncleo diretivo da ao do acusado. Todos os bens subtrados foram recuperados em poder dos acusados, cuja avaliao atingiu R$17.500,00. A disponibilidade que teve o acusado Pedro e seus co-autores, dos bens subtrados, assomado com as declaraes das vtimas, que confirmaram as subtraes, bem como das testemunhas de fls.84 e 85, que viram o acusado e demais co-autores, transportarem os bens materiais para o carro, e com os laudos de apreenso e avaliao de fls. 20/28, tornam certa a materialidade. Da Autoria O acusado confessou (fls. 41/42) a prtica do roubo mo armada contra as vtimas Maria, Joo e Francisca, no dia, hora e local j mencionados, inclusive com a co-participao dos demais acusados. A confisso, diversamente como pretende a defesa, no est isolada nos autos. Ao contrrio, vem reforada pelas declaraes das vtimas, fls.80/83, que afirmaram, unanimidade, ter sido o acusado, juntamente com os demais, os autores do roubo, com emprego de arma de fogo, tendo as mesmas reconhecido aqueles (auto de fls. 30), embora usassem mscaras. Os reconhecimentos, como esclareceram em suas declaraes foram possveis pois, em dado momento, quando Jos foi praticar o estupro com Francisca, tirou a mscara e ento, os demais, acabaram por tirar as suas. Tambm confessou ter tomado no assalto o veculo de propriedade da vtima Joo dos Santos, para a fuga, abandonando-o num matagal, amarrado a uma rvore. Nesse sentido foram tambm as declaraes de Joo dos Santos, bem como das testemunhas de fls. 84 e 85, vizinhos da citada vtima, que afirmaram ter visto a mesma sendo levada para seu carro, amarrada, sob ameaa de armas de fogo. Tambm as demais vtimas afirmaram que o acusado e seus comparsas disseram que levariam Joo dos Santos como refm, amarrando-o, e que, caso chamassem a

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polcia, ele seria morto. Assim, nenhuma dvida h, referentemente acusao contra o Pedro, sobre a autoria. Do Dolo O acusado Pedro confessou ter sido o mentor do roubo pois sabia que o morador daquela casa possua dinheiro pois vendia jias. Com essa verso, fica suficientemente clara a vontade livre e cnscia do acusado Pedro, em subtrair para si, os bens da vtima, mediante ameaa de arma de fogo, com a co-participao de outros dois, que foram por ele convidados. As vtimas, fls. 80/83, afirmaram, ainda, que os acusados exigiam fossem dadas jias e dinheiro, mas Joo dos Santos dizia no possuir, em razo do que ameaaram matar sua esposa, tendo o acusado Jos detonado um tiro, acertando em Maria dos Santos. E, finalmente, o seqestro empregado para garantir a fuga, com o produto do roubo, circunstncia prpria para garantir a posse mansa e pacifica da coisa subtrada. Da Agravante Especial O acusado confessou ter sido o mentor do projeto criminoso, o que foi confirmado pelos demais co-autores. Assim, a confisso no est divorciada das provas dos autos. Ao contrrio, vem alicerada por co-imputaes. A confisso quando confirmado por co-imputaes, portanto respaldada, torna certa a imputao dirigida. Resta, assim, suficientemente comprovado o roubo com o aumento especial do emprego de arma, pelo concurso de mais de uma pessoa e pelo seqestro da vtima, bem como pela agravante especial do art. 62, N I, CP. DOS CRIMES IMPUTADOS AO ACUSADO JOS DE OLIVEIRA DO ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL Da Materialidade Os bens subtrados e avaliados em R$17.500,00 (fls.20/28) foram o objeto da subtrao pretendida pelo acusado e seus co-autores. Admitiu o acusado Jos ter sido esse o ncleo de suas aes, obtendo xito. Os bens foram recuperados na posse dos acusados ficando, portanto, em sua posse mansa e pacfica. As confisses dos acusados, assomadas com os autos de apreenso, com as declara-

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es das vtimas e das testemunhas, que afirmaram a subtrao dos bens, torna certa a materialidade do delito. Da Autoria Jos confessou sua participao no roubo, arquitetado por Pedro, com utilizao de arma de fogo como instrumento de ameaa s vtimas, juntamente com os outros dois co-autores (fls. 44/45). Tambm confessou que, para fugirem, fizeram a vtima Joo dos Santos de refm, utilizando do veculo da mesma, vindo a deix-la amarrada numa rvore, em um matagal. Tais confisses tambm foram confirmadas pelos co-partcipes (fls. 41/42 e 46/47), pelas vtimas (fls. 80/ 83) e pelas testemunhas (fls. 84/85). Assim, as vtimas, que estavam no interior da casa, afirmaram que os acusados adentraram de arma em punho, amedrontando e ameaando a todas. Em determinado momento, o acusado Antnio retirou sua mscara, levando os demais a retirarem as suas, em face do que, foram os acusados reconhecidos pelas trs vtimas. Disseram elas, ainda, que fugiriam com o veculo de Joo dos Santos e, para terem a certeza de que no chamariam a polcia, levaram consigo Joo, amarrado. Joo, ouvido s fls. 80, disse que foi colocado no porta-malas de seu veculo, sendo deixado amarrado a uma rvore, em um matagal, distante da cidade. As testemunhas, por seu turno, afirmaram ter ouvido gritos vindos de dentro da casa, o que lhes chamou a ateno e, em determinado momento, viram a vtima Joo ser levada pelos acusados, amarrada, para seu veculo, sendo colocada no porta-malas do mesmo. Dessa arte, nenhuma dvida resta quanto autoria do roubo com aumento especial imputado ao acusado Jos. Do Dolo O acusado confessou a vontade livre e cnscia em subtrair para si os objetos das vtimas. Os demais acusados tambm confessaram e co-imputaram a ao ao acusado Jos. As vtimas afirmaram que os acusados adentraram de arma em punho, fazendo ameaas segurana das mesmas, com o objetivo de subtrarem jias e dinheiro, acabando por se contentarem com os objetos efetivamente subtrados. Da mesma forma o seqestro de Joo dos Santos houve para garantir a fuga e, pois, o sucesso do delito. Assim, o dolo direto, consistente em querer subtrair para si, mediante ameaa, os bens da vtima, inconteste.

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Dessa arte, plenamente caracterizado o delito de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo, em concurso de agentes e com emprego de seqestro.

DO DELITO DE LESES LEVES Da Materialidade O laudo de fls. 39 afirma a existncia das leses, que foram provocadas por disparo de arma de fogo. Os termos do laudo so confirmados pelo acusado e pela vtima, alm dos demais acusados e das demais vtimas. Certa, pois, a materialidade. Da Autoria Jos admitiu ter detonado um tiro com seu revlver, que acabou por atingir a vtima Maria dos Santos (fls. 44/45). O motivo, como pretendido pela defesa, pelo qual levou Jos a detonar a arma irrelevante. Estava o acusado mantendo as vtimas sob constante ameaa de arma de fogo, juntamente com os demais co-partcipes e, pois, em situao, alm de superior, tambm ilegal. Portanto, qualquer que fosse o motivo que teria levado Jos a disparar a arma seria absolutamente irrelevante, quanto ao resultado que viesse a produzir. No caso, por obra do acaso, restou em meras leses leves, conforme laudo de fls. 39, na vtima Maria dos Santos. Alm da confisso, tem-se ainda a co-imputao dos demais co-autores, bem como as palavras das vtimas que confirmaram, unanimidade, ter o acusado Jos detonado um tiro, que veio a atingir a vtima Maria, causando-lhe ferimentos leves. Do Dolo Em que pese ter o acusado dito ter disparado o tiro para o alto, dando uma verso de que no pretendia atingir vtima, a mesma no encontra respaldo nas provas dos autos. Estas, na verdade, comprovam o dolo indigitado. Inicialmente pelas palavras das vtimas que afirmaram, todas, que o acusado apontou a arma para Maria, porque Joo dizia no possuir jias e ento disse que iria mat-la, ao que Joo suplicou mas, mesmo assim, Jos detonou a arma que, somente pelo acaso, causou leses leves e no a morte de Maria. Ao

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depois, tambm os demais acusados disseram nesse mesmo sentido. Ora, se a verso do acusado no encontra a menor sustentao nas provas, e se essas demonstram de forma indubitvel a vontade livre e cnscia do agente, de se ter por provado o dolo indigitado ao acusado. Dessarte, comprovado restou dos autos o crime de leses leves. Da Reincidncia Apontada a circunstncia agravante, na exordial, foi a mesma comprovada pela certido de fls. 51, que restou hgida. Do Concurso Material O concurso material restou evidente pois o acusado, com mais de uma ao, praticou dois crimes distintos, restando comprovados ambos. DOS CRIMES IMPUTADOS AO ACUSADO ANTNIO CRUZ DO ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL Da Materialidade O acusado, juntamente com os demais, tomou para si os objetos das vtimas, em ao prpria de quem pretende a subtrao. Todos os objetos subtrados foram recuperados ainda em poder dos acusados, cuja avaliao somou em R$17.500,00. Os laudos de fls. 20/28, assomados, ainda, com as confisses e com as declaraes das vtimas e das testemunhas, alm da apreenso em poder dos acusados dos bens subtrados, tornam certa a materialidade. Da Autoria Confessou o acusado, fls. 46/47, a autoria do roubo, que teve o acusado Pedro como seu mentor intelectual, com emprego de arma e concurso de agente. Seu defensor, entretanto, pretende ser a confisso insuficiente pois est divorciada das demais provas dos autos. Contudo, no lhe assiste razo. E isso porque tem-se a confirmao pelas vtimas, que reconheceram todos os acusados (auto de reconhecimento de fls. 30), por ter o acusado tirado a mscara, quando foi estuprar Francisca, tendo os demais tambm retirado as suas. No fosse o bastante, as testemunhas de fls. 84 e 85 afirmaram ter

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sido o referido acusado um dos que saia da casa carregando vrios objetos, adentrando no veculo da vtima Joo dos Santos, pondo-se em fuga. Tambm afirmou o acusado que o seqestro teve a finalidade de assegurar o xito do roubo. incontestvel, pois, a confisso e a autoria indigitada. Do Dolo A ao do acusado, levada a cabo pelo convite e arquitetura do acusado Pedro, houve de forma dolosa, na inteno nica de subtrair para si, mediante o emprego de arma de fogo, os bens das vtimas, consoante confirmaram as vtimas e as testemunhas de fls. 84 e 85. Igualmente mantiveram a vtima com sua liberdade restringida, com o fim de garantir da fuga e, pois, a posse dos bens subtrados. Assim, restou plenamente comprovada a acusao do roubo com aumento especial pelo emprego de arma, pelo concurso e pelo seqestro da vtima. DO CRIME DE ESTUPRO Da Materialidade A cpula houve, consoante admitiu o acusado e afirmou a vtima. E nem se pretenda repudi-la em face de no terem os senhores peritos conseguido positiv-la. E isso porque, em no sendo virgem a mulher, no h que se pretender seja provada a materialidade atravs de exame de conjuno carnal, por bvio. Por isso, suficiente a palavra da vtima, que est em consonncia com as do prprio acusado. Provada pois, restou, a materialidade. Da Autoria O acusado Antnio confessou a autoria do estupro (fls. 46/47), embora dissesse que fora a vtima quem fizera o assdio. A prpria vtima Francisca confirmou ter o acusado Antnio estuprado, fazendo uso de arma de fogo, alm de agredi-la fisicamente. Ademais, as informantes Maria e Joo dos Santos confirmaram as declaraes de Francisca, no sentido de que Antnio, bastante nervoso, comeou a convidar Francisca para a prtica de ato sexual, enquanto Francisca se negava, tendo ento Antnio, desferido alguns socos contra Francisca que, ainda contra sua vontade, foi arrastada por Antnio

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a uma sala ao lado daquela em que estavam, de onde vinham gritos e pedidos de clemncia. Certa e incontestvel a autoria imputada. Do Dolo Em que pese ter o acusado dito ter partido da vtima o convite para a relao sexual, de forma diferente restou demonstrado pelas provas dos autos. Ab ovo, da jurisprudncia e da doutrina que, em crimes dessa natureza, quase sempre cometidos longe das vistas de terceiros, suficiente a palavra da vtima. E no caso em questo, no houve apenas a palavra da vtima, no sentido de ter sido obrigada, mediante ameaa de arma de fogo e com violncia fsica, que lhe restou em leses graves (laudo de fls.18). Tambm os informantes Joo e Maria dos Santos afirmaram ter o acusado mantido a vtima sob ameaa com arma de fogo, alm de agredi-la com socos, para poder com ela manter relaes sexuais. No mesmo sentido, ainda, disseram os demais acusados. Ora, aquele que, fazendo uso de uma arma e de violncia fsica, mantm conjuno carnal, age dolosamente, pois, tal conduta revela a contrariedade por parte da vtima para a pretendida relao sexual. Fosse essa a vontade da vtima, no haveria o porqu espanc-la ou mant-la sob a ameaa de um revlver. A vontade manifesta do acusado foi, estreme de dvida, dirigida para o propsito de manter relao sexual com a ofendida, que a isso se ops. Dessarte, comprovado o crime de estupro qualificado. Do Concurso Material O concurso material registrado na denncia restou comprovado eis que o acusado, com duas aes, praticou dois crimes no idnticos, que restaram totalmente comprovados, como visto, nos autos. SENDO ESSA A FUNDAMENTAO, PASSO AO DISPOSITIVO V O DISPOSITIVO O dispositivo ser a concluso final do que foi discutido na fundamentao. Assim, como todos os crimes, na forma como foram imputados a cada um dos acusados, restaram provados, o dispositivo dever, obrigatoriamente declarar a procedncia dos fatos descritos na

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denncia em sua totalidade, dizendo cada um dos artigos em que cada ru condenado. Observe-se que, o que procede ou no, na ao penal pblica, so os fatos descritos na denncia, e no a denncia em si. Essa mera petio inicial, tal qual no processo civil. Caso a ao penal fosse de alada privada, teramos como petio inicial a queixa. E no seria a queixa o que iria proceder ou no mas sim os fatos ali narrados como ilcitos. O acusado no se defende da denncia ou do processo; defende-se dos fatos tidos por ilcitos. Se esse o ncleo, sobre o qual tem a acusao o dever de fazer a prova e o acusado, o direito de deles se defender, outra coisa no pode ser procedente ou no seno aqueles fatos. Os fatos tipificadamente delituosos so, pois, o cerne do processo penal e, pois, da sentena de mrito. E se a sentena no for de mrito, ainda assim os fatos podero ser o ncleo do processo quando, v. g., houver o casamento da ofendida com o ofensor ou, quando ocorrer a prescrio pois, para o reconhecimento dessas causas de extino da punibilidade, alm de outros, ser necessrio aquilatarse sobre os fatos tipificados. Somente assim poder o juiz verificar se ocorreu ou no a prescrio da pretenso punitiva ou, se o crime contra os costumes se enquadra dentre aqueles prescritos no art. 107, N VII. Assim como no processo civil o que procede ou no o pedido, no processo penal so os fatos descritos na denncia. Retoricamente, h vrios modos de se iniciar o dispositivo: Julgo, pois, ..., Ex positis e por tudo o mais que dos autos consta; Condeno, assim, os rus...; Dessa arte, condeno os rus.., etc. Mas o que realmente importa a declarao da procedncia, total ou parcial ou, da improcedncia. E esse seria o dispositivo da nossa sentena: Julgo, pois, procedente, in totum, a acusao, para condenar os rus PEDRO DA SILVA, j qualificado no incio, como incurso nas penas do art. 157, 2, incisos I, II e V, c.c. art. 29, c.c. art. 62, N I e art. 65, N I, todos do Cdigo Penal; JOS DE OLIVEIRA, j qualificado anteriormente, como incurso nas penas do artigo 157, 2, incisos I, II e V, c.c. artigo 29 e artigo 129, caput, c.c. artigo 69 e 61, N I, todos do Cdigo Penal e, ANTNIO CRUZ, j qualificado no cabealho, como incurso nas penas do artigo 157, 2, incisos I, II e V, c.c. artigo 29 e artigo 213, c.c. artigo 223, combinados todos com o artigo 69, todos do Cdigo Penal, passando a fixar as penas.

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A fixao das penas, como j vimos no captulo de igual nome, principalmente em processos de mais de um ru, com mais de uma espcie de crime, requer mais do que meros conhecimentos procedimentais e tcnicos. necessria muita ateno, para no se permitir deixar de apenar um crime ou de agrav-lo ou minor-lo. Tambm para no se esquecer de um ou mais rus ou de um ou mais crimes. De toda forma, da boa tcnica que, tal qual para a fundamentao, tambm se tenha uma diviso ntida para a fixao da pena para cada delito imputado a cada acusado. E isso porque, as circunstncias do art. 59 devem ser operadas para cada crime e cada ru individualmente pois, se assim no fosse, no haveria a necessidade de se ter a individualizao das penas. Note-se que a culpabilidade, os motivos, as circunstncias as conseqncias do crime e o comportamento da vtima de um crime, v. g., o de roubo em tela, no so exatamente as mesmas para o crime de estupro ou de leses, nem topouco foram todos praticados pelo mesmo agente. Na verdade, a individualizao das penas implica no apenas aplic-la ao indivduo determinado mas tambm ao crime determinado, um a um. Assim, para cada ru, teremos uma fixao de pena para cada crime que tenha ele sido condenado e, se foi condenado a mais de um crime, em concurso ou de forma continuada, ao final ser aplicada a regra correspondente, estabelecendo-se, definitivamente, a maior ou, a somatria ou, com o acrscimo. VI A FIXAO INDIVIDUALIZADA DAS PENAS PARA O RU PEDRO DA SILVA Para o crime de ROUBO Considerando-se ter o ru agido com culpabilidade acima do normal para o evento, pois arquitetou o roubo, demonstrando com essa conduta o elevado grau de tendncia criminosa e de reprovabilidade ante a sociedade; que no possui qualquer antecedente apontado nos autos; que nada h que desabone sua conduta social ou sua personalidade, nada sendo aferido por ocasio do interrogatrio ou das ouvidas das testemunhas; que as circunstncias e as conseqncias do crime foram normais para a espcie, tendo, inclusive, as vtimas, recuperado todos seus pertences; que o comportamento da vtima Joo dos Santos foi o normal para essa espcie de

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crime, com elevado temor e sentimento de insegurana; considerando, finalmente, que o ru pessoa pobre, fixo a pena base em 05 anos e 02 meses de recluso e 33 dias multa, equivalente o dia/multa a 1/30 avos do salrio mnimo vigente poca dos fatos, pelo crime do art. 157, caput, CP. Nos termos do art. 67, concorrendo a atenuante do art. 65, incisos I e III, letra d do mesmo diploma legal, com a agravante do art. 62, N I, do mesmo Codex, sendo a agravante preponderante sobre a atenuante, eis que arquitetar o crime deriva dos motivos determinantes daquele, enquanto que a menoridade circunstncia independente da vontade do agente ou de sua personalidade. Em razo disso, agravo a pena em 02 meses e 05 dias /multa, com igual equivalncia, passando-a para 05 anos e 04 meses de recluso e 38 dias/multa, com igual equivalncia. Pelas mesmas circunstncias judiciais j apreciadas, que no so de todo favorvel ao ru, aumento as penas de 2/3, com base no 2, art. 157, CP, elevando-as para 08 anos, 10 meses e 20 dias de recluso, a ser cumprida desde o incio no regime semi-aberto, ante a regra do artigo 33, 2, letra b, do Cdigo Penal, e 62 dias/multa, com igual equivalncia, que resulta em R$248,00 (duzentos e quarenta e oito reais), que torno definitivas, ausentes circunstncias outras que possam major-las ou minor-las. OBSERVAES Na fixao das penas para o ru Pedro, faz-se necessrio algumas observaes. Inicialmente, pelo artigo 59, devero ser analisadas todas as circunstncias judiciais desse crime. Algumas delas esto implicitamente preestabelecidas e outras, explicitamente. Assim, est explcito que o ru no possui antecedentes. Portanto, a circunstncia sobre os antecedentes no poder ser prejudicial ao ru. De igual forma no podero ser prejudiciais as circunstncias sobre a conduta social e a personalidade, pois, o fato de o enunciado dizer que o ru no possui antecedentes leva a uma ilao de que sua conduta e sua personalidade so regulares. claro que, em pretendendo o candidato exasperar a pena, poder argumentar que a conduta do acusado, embora sem antecedentes reprovvel pois embriaga-se constantemente, agredindo sua famlia, inclusive as crianas, alm de ofender as pessoas que passam defronte a sua casa e que possui uma m personalidade pois sempre que h uma desavena entre terceiros, o

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ru o primeiro a incentivar uma luta, alm de ser bastante agressivo no trabalho, somente tendo o respeito dos colegas em face do temor que provoca. Essa concluso no seria incorreta. Porm, no seria a mais razovel diante da afirmao do enunciado de que o ru no possui antecedentes, buscando demonstrar que, para aquele ru, a pena dever ser a mnima. Esse o objetivo. Assim como para outro ru teremos pena bastante exasperada e no regime fechado. Outro aspecto que deve ser observado diz respeito analise de circunstncias atenuantes e agravantes e, depois, as de diminuio e de aumento de pena, na forma do artigo 68. A regra imposta ao juiz, na sentena, independentemente de terem as partes invocadas qualquer uma das causas atenuantes ou agravantes e de diminuio ou aumento da pena. Assim, como foi feito, reconheceu-se a preponderncia da agravante do art. 62, N I, sobre a atenuante do art. 65, III, d, sem que tivesse sido requerido por qualquer uma das partes; mas constava da narrativa dos fatos na denncia. Salutar recordar que, havendo concurso de atenuante e agravante, na forma do art. 67, CP, deve o juiz dar prevalncia circunstncia preponderante, que estiver relacionada com os motivos determinantes do crime ou a personalidade do agente, ou a sua reincidncia. No caso enfocado, o ru foi o mentor do crime, o que representa uma circunstncia ligada aos motivos determinantes daquele. A atenuante pela menoridade do ru. Arquitetar um crime mais relevante, para os motivos determinantes, do que a menoridade do agente. Ento, a pena dever ser agravada, desconsiderando-se a atenuante. Mas o agravamento no se dar como se existisse apenas a agravante; ser preciso considerar a existncia da atenuante, que um direito subjetivo do ru, para no exasperar o agravamento da pena. Outrossim, para o reconhecimento de uma atenuante basta a sua comprovao, para ser o juiz obrigado a aplic-la. O mesmo ocorre com uma causa especial de diminuio da pena. Porm, se a causa for uma agravante ou uma de aumento especial, ser necessrio que a circunstncia esteja descrita no fato delituoso pois poder o ru dela se defender. Se surgir na instruo uma circunstncia agravante, que no esteja descrita na denncia, no poder o juiz, na sentena, consider-la sob pena de cometer um afronta ao princpio da ampla defesa e do contraditrio. Afinal, se aquela circunstncia no constou da descrio dos fatos, no havia o porqu o ru debater, na instruo sobre a mesma. E, antes da sua obrigao

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de se defender, existe a obrigao da acusao em provar os fatos descritos, que circunscrevem a seara de defesa pelo ru. Outra circunstncia diz respeito ao clculo matemtico da pena. Estabelecemos, como pena base, 05 anos e 02 meses de recluso. Essa pena obtida, consoante a praxe jurdica, tomando-se por base a pena mnima, somada com a mxima, dividindo-se por dois. Assim, a mnima, para o roubo, de 4 anos e a mxima, 10 anos. A somatria totaliza 14 anos que, divididos por dois, tem-se 7 anos. Contudo, como as circunstncias judiciais foram, na grande maioria, favorveis ao ru, diminumos quase 02 anos, chegando, para a pena base, em 05 anos e 02 meses. Apuramos a agravante, considerando-se a existncia de atenuante, em 02 meses de recluso e 05 dias multa. Por existir circunstncia atenuante, por mais grave que possa ser a agravante, 02 meses de recluso um agravamento razovel, passando a pena para 05 anos e 04 meses de recluso. Com o aumento especial, elevamos a pena em 2/3 pois o aumento deveria ir de 1/3 a 1/2. Como j dissemos, as circunstncias no so de todo favorveis ao ru, da a elevao em 2/3, no ficando nem em seu mnimo, 1/3, nem no mximo, 1/2. O clculo desse aumento feito dividindo-se a pena base 05 anos e 04 meses por 3, multiplicado o resultado por 2. Para tanto, transformamos cinco anos em meses, somando com os quatro meses, tendo como resultado o total de 64 meses. Divididos por trs temos como resultado vinte e um, com o resto de um ms. Essa sobra, transformamos em dias, resultando em trinta que, divididos por trs, resulta em dez dias. Como o aumento de dois teros, multiplicamos o resultado de vinte e um meses por dois, bem como o resultado de dez dias, tendo como resultado quarenta e dois meses e vinte dias. Somando-se quarenta e dois meses com os sessenta e quatro da pena, temos cento e seis meses. Dividindo-se esse resultado por doze temos como resultado oito anos e dez meses, mais os vinte dias restantes. Da o resultado final de oito anos, dez meses e vinte dias de recluso. Outro fator que merece considerao a fixao da pena de multa. Observe que na apreciao das circunstncias judiciais, foi registrado que o ru era pessoa pobre. E isso em face da regra do artigo 60, que determina que o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru. Ora, como permitido pelo enunciado, qualificamos o ru Pedro como pedreiro e, corolariamente, pobre. Se ele pobre e as circunstncias judiciais no lhe so de todo desfavorveis, no possvel, na fixao

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da pena de multa, exasper-la; ainda que as circunstncias do art. 59 fossem bastante desfavorveis. Por isso, iniciamos a pena de multa com trinta e trs dias multa, equivalente o dia/multa a um trinta avos do salrio da poca, considerado com de R$120,00. Veja-se que trinta e trs dias/multa, equivalem a R$132,00, que um valor razovel para quem pobre. Agravada a pena em mais cinco dias/multa, resultou em trinta e oito dias/multa. Com o aumento especial dividimos trinta e oito por trs, tendo como resultado doze e o resto de dois. As fraes devem ser desprezadas (art. 11, CP). Multiplicamos esse resultado por dois pois o aumento foi de dois teros, resultando em vinte e quatro dias/multa que, somados pena at ento encontrada, resulta em sessenta e dois dias/multa ou R$248,00. PARA O RU JOS DE OLIVEIRA Para o crime de ROUBO Considerando-se que o ru agiu com culpabilidade normal para o evento, tendo sido convidado pelo ru Pedro; que seus antecedentes, afora a circunstncia da reincidncia, so pssimos pois consoante certificado nos autos, fls. 52/55, o mesmo possui vrias passagens pela polcia, por desordem e conturbao da paz pblica; que sua conduta social tambm reprovvel eis que as testemunhas de defesa afirmaram conhec-lo de bares, em jogatinas, buscando ganhar a vida com biscates espordicos, passando a maior parte de seu tempo em prostbulos; que sua personalidade voltada para o crime e desobedincia s normas legais, como se denota de sua conduta social e de sua folha de antecedentes; que os motivos, as circunstncias e as conseqncias do crime foram normais para a espcie, e bem assim o comportamento da vtima, que recuperou todos os seus bens; considerando-se ser o ru pobre e desempregado, fixo a pena base em 07 anos de recluso e 30 dias/multa, equivalente o dia/multa a 1/30 avos do salrio mnimo vigente poca dos fatos, pelo crime do art.157, caput, CP. Compenso a atenuante do artigo 65, N III, letra d, do Cdigo Penal, com a agravante do artigo 61, N I, do mesmo Codex, eis que, pela gravidade dos fatos, prprios da espcie de crime em questo, a falta de confisso poderia levar a uma impunidade, o que to grave quanto o fato de ser o ru reincidente. Nos termos do artigo 157, 2, Ns I, II e V, do mesmo Diploma Legal, ante as circunstncias judiciais j enfrentadas, aumento a pena de 2/3, passando-a para 09 anos e 08 meses de recluso, a ser cumprida

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desde o incio no regime fechado, ante a regra do artigo 33, 2, letra a, do Cdigo Penal, e 50 dias/multa, com igual equivalncia, importando em R$200,00, que torno definitivas, nada mais havendo que possa major-las ou minor-las. Para o crime de LESES LEVES Tendo em vista que o ru houve com culpabilidade exasperada pois, tendo as vtimas todas dominadas, sob a ameaa constante de trs armas, detonou a sua, em direo vtima Maria dos Santos, causando-lhe os ferimentos leves, descritos no laudo de fls.39; que sua ao delituosa principal, o roubo, poderia ter sido concluda sem que fosse necessrio o resultado de leso; considerando-se que seus antecedentes, afora a circunstncia da reincidncia, so pssimos, pois consoante certificado nos autos, fls. 52/55, o mesmo possui vrias passagens pela polcia, por desordem e conturbao da paz pblica; que sua conduta social tambm reprovvel, eis que as testemunhas de defesa afirmaram conhec-lo de bares, em jogatinas, buscando ganhar a vida com biscates espordicos, passando a maior parte de seu tempo em prostbulos; que sua personalidade voltada para o crime e desobedincia s normas legais, como se denota de sua conduta social e de sua folha de antecedentes; que os motivos, as circunstncias e as conseqncias do crime foram normais para a espcie, e bem assim o comportamento da vtima, bem como por ser o ru pessoa pobre e desempregada, fixo a pena base em 06 meses de deteno, a ser cumprida desde o incio no regime semi-aberto, ante a regra do artigo 33, segunda parte, do Cdigo Penal. Reconheo a atenuante do artigo 65, N III, letra d e a agravante do artigo 61, N I, ambas do Cdigo Penal, mas, pela regra do artigo 67, do mesmo Diploma Legal, por preponderar a agravante sobre a atenuante, eis que esta ltima refere-se confisso que, nessas espcies de crime so de somenos, enquanto que a agravante da reincidncia tem maior efeito sobre o crime, como prescrito pela prpria lei, art. 67, CP, agravo a pena de 02 meses, passando-a para 08 meses de deteno, que torno definitiva, nada mais havendo que possa elev-la ou diminu-la. Nos termos do artigo 69, do Cdigo Penal, cumulo as penas fixadas, devendo o ru cumprir 09 anos e 08 meses de recluso, no regime fechado e, ao depois, 08 meses de deteno, no regime semiaberto, nos termos do artigo 69, caput, parte final.

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OBSERVAES Na fixao das penas para o ru Jos, faz-se necessrio observar-se alguns aspectos. O primeiro, diz respeito reincidncia, determinada pelo enunciado e pelos antecedentes. A reincidncia diz respeito a uma condenao com trnsito em julgado, sofrida pelo ru, que acarretar um plus tanto no estabelecimento do regime de cumprimento da pena, em outra condenao posterior, como em sua vida cotidiana. Tecnicamente, tambm poder ser, como no caso, uma agravante genrica. E foi dessa forma que foi considerada e no como antecedentes,. E isso porque, esses, embora aparentemente tenham correlao com a reincidncia, por serem o retrato da conduta do ru anteriormente aos fatos em julgamento, no podem ser somados reincidncia sob pena de haver uma bis in idem. Isto , se a reincidncia elevar a pena, como uma agravante, no poder tambm ser motivo de exasperao como circunstncia judicial pelos antecedentes. Mesmo que a reincidncia no tenha sido elencada, na denncia, como uma agravante, pois essa obrigao compete ao rgo acusador, no poder ela ser novamente considerada como elemento caracterizador de maus antecedentes. claro que quem j foi condenado por um crime doloso, com trnsito em julgado, tem um antecedente criminal desfavorvel. Mas tecnicamente essa circunstncia dever, para fins de fixao da pena, ser considerada apenas uma vez, na condio de agravante genrica. Se fizer de forma diversa, haver uma aplicao supletiva daquela circunstncia, fazendo com que a exasperao da pena seja abusiva e em prejuzo ao ru. Outro aspecto diz respeito ao concurso de circunstncias atenuante e agravante. No exemplo enfocado, houve a compensao entre ambas, no crime de roubo e o concurso, no crime de leses, entre ambas, preponderando a agravante da reincidncia pois assim expressamente prescreve o art. 67. Mas isso no representa que, toda vez que existir uma atenuante e uma agravante, dever ser feita a compensao entre ambas. Essa, a compensao, dever ocorrer quando, convincente e fundamentadamente, demonstrar o juiz que ambas se equivalem; isto , que o tanto que a atenuante iria diminuir a pena o mesmo que a agravante iria fazer aumentar. No caso em questo, houve a justificativa no sentido de que, a confisso, naquela espcie de crime, roubo, to relevante quanto a reincidncia do ru. E aqui no importa tenha havido outras provas nos autos, a comprovar a confisso. E isso porque, a um, quando

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do interrogatrio, no era possvel saber-se se haveria prova segura sobre a autoria imputada quele ru; a dois, porque a confisso, mesmo que tenha provas suficientes sobre a autoria, sempre ser uma atenuante a ser reconhecida pelo juiz. Mas, se a causa atenuante no for de grau superior agravante, no poder haver a compensao. Assim, v. g., concorrendo a atenuante do inciso II (desconhecimento da lei) com a agravante do inciso II, letra a (por motivo torpe ou ftil), no haver como compens-las entre si. Alis, nesse sentido a determinao do art. 67, CP. O desconhecimento da lei matria terica que no faz o mais matuto ou inculto desconhecer a reprovabilidade de uma ao por motivo torpe ou ftil. Assim, dever, nesse exemplo, ser operado o concurso de ambas, reconhecendo-as mas aplicando-se apenas a agravante. Na fixao da agravante dever ser levada em considerao a existncia da atenuante, para que no ocorra o mero expurgo da atenuante. Isto , verificado o concurso e preponderando a agravante sobre a atenuante, dever o juiz agravar a pena de um quantum menor do que agravaria caso existisse apenas a agravante. E isso porque, pela existncia da atenuante, que existe e deve ser reconhecida, seria como se tivesse o juiz estabelecido a atenuante e, ao depois, a agravante, maior que a atenuante, e opera-se a diminuio, restando, ao final, uma agravante inferior quela inicialmente estabelecida. Outro elemento a ser observado diz respeito conduta social e personalidade do ru, mediante a existncia de maus antecedentes. Existe uma aparente confuso entre os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade do ru. No entanto, como vimos, cada uma deve estar separada da outra. claro que o ru que possua maus antecedentes, por freqentar prostbulos, se embriagar e importunar a paz pblica, possui uma conduta social reprovvel. Mas no pelos mesmos motivos dos maus antecedentes mas sim, porque faz denotar que o seu comportamento na sociedade no obedece os padres de moral e regularidade. Por certo que, quem freqenta prostbulos, embriagando-se e importunando terceiros, no pode ter uma conduta social invejvel. Ao contrrio. Somente pessoas com condutas desviadas da normalidade que agem dessa forma. Mas, veja-se que, no basta mera ilao. necessrio que esses elementos venham comprovados nos autos. Outro aspecto diz respeito ao concurso material, com apenamento cumulado em regime de recluso e deteno. Expressa o caput do art. 69, em sua parte final, a execu-

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o primeira da pena de recluso, para depois executar-se a de deteno. Por essa razo que a fixao final das penas foi de 09 anos e 08 meses de recluso e 08 meses de deteno, sem qualquer somatria. No possvel somar-se penas cujos regimes sejam distintos entre si. Somar-se recluso com deteno , metaforicamente, somar-se gua e leo. Seja qual for o regime de cumprimento de pena fechado, semi-aberto ou aberto , havendo a fixao de penas uma ou mais, no regime de recluso, e uma ou mais, no regime de deteno, dever, sempre, ser determinado o cumprimento da pena, desde o incio, de recluso e depois, o de deteno. Dissemos que nunca houve qualquer diferena entre recluso e deteno. E reafirmamos, inclusive na atualidade. Mas, no porque, na prtica, existam falhas no sistema que a lei no ser cumprida, mxime pelo juiz. Principalmente a lei penal, que atinge o bem maior do cidado: a sua liberdade. Finalmente, tambm temos de realar a determinao do regime semi-aberto para a pena de deteno. O art. 33, em seu pargrafo 3, estabelece que, para a determinao do regime inicial de cumprimento da pena, sero observados os critrios previstos no art. 59 do Cdigo Penal. Essa regra, em princpio, deveria levar concluso de que, sendo a pena de deteno de 08 meses, poderia o regime ser o aberto. Entretanto, o 2, letras a a c, do mesmo artigo, estabelece regras para cada espcie de regime. Assim, o aberto (letra c) somente possvel aos condenados, no reincidentes, com pena igual ou inferior a 04 anos, o que seria o caso. J o regime semi-aberto (letra b), para os condenados no reincidentes, cuja pena seja superior a 04 anos e inferior a 08. E, o fechado, reservado para aqueles com pena superior a 08 anos. Assim, tanto o regime semi-aberto como o aberto, so reservados para condenados no reincidentes, justamente para viabilizar a sua ressocializao e reeducao. Afinal, reeducar e ressocializar um condenado que nunca teve qualquer outra condenao, teoricamente, muito mais simples do que com aquele j condenado, reincidente. E justamente a reincidncia do ru que no permite o regime aberto mas sim o semi-aberto, por fora do disposto no artigo 33, caput, segunda parte, do Cdigo Penal. J o regime fechado, embora no conste ser para condenados reincidentes mas apenas para aqueles cuja condenao seja superior a 08 anos, decorre logicamente que ser ele, tambm, o regime inicial de cumprimento da pena para os condenados reincidentes. E isso porque, se o semi-aberto e o aberto so

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apenas para os no reincidentes, o fechado ser tambm para os reincidentes. Contudo, a jurisprudncia tem admitido que, a condio de reincidente, por si s, no obriga seja imposto o regime inicial para o cumprimento da pena o fechado. Embora seja questo de grande celeuma jurdica pois, atingia, antes da vigncia da Lei dos Juizados Especiais, a grande maioria das condenaes. O certo que, se a reincidncia for por crime apenado com recluso, no haver tanta disparidade em determinar o regime fechado, eis que a recluso prevista para crimes de maior gravidade. Mas, mesmo considerandose ser o ru reincidente, nos casos em que a condenao anterior for por crime apenado apenas com deteno e o atual tambm, ser uma grande incongruncia a determinao do regime fechado para o cumprimento do incio da pena. Pois assim esse condenado por crimes de somenos, ficar trancafiado junto a outros apenados, na grande maioria criminosos irrecuperveis, desaparecendo a sua recuperao para a sociedade eis que, na presena diria de to escolados criminosos, ser quase impossvel ao sistema mostrar-lhe a correta conduta de um cidado, na sociedade. Entretanto, como dissemos no incio, h um grande discenso sobre a matria. E por isso, como candidato, dever ser observado o que constar na legislao, no sendo aconselhvel (exceto se assim pedir o examinador) defender teses em searas ainda instveis at mesmo na jurisprudncia. PARA O RU ANTNIO CRUZ Para o crime de ROUBO COM AUMENTO ESPECIAL Considerando-se que a culpabilidade do ru normal pois participou do crime a convite de Pedro, agindo, diante do emprego de arma em concurso de agente, de forma normal para a espcie. Mas, seus antecedentes denotam uma conduta irregular no seio da sociedade, com conduta pessoal desregrada. Tendo em vista que o ru registra antecedentes, conforme se v pela certido de fls. 57, que restou inatacada. Considerando-se que a conduta social do ru reprovvel pois dado a vcios de drogas (certido de fls. 57), freqenta lupanares, conforme informou o prprio ru, em seu interrogatrio, em busca de vender objetos cuja origem duvidosa. Que sua personalidade, dessa forma, voltada para a prtica de delitos, sem os traos de normalidade requerida para o convvio social. Que os motivos, as circunstncias e as conseqncias do crime foram normais

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para a espcie, inclusive com a recuperao dos bens subtrados; que o comportamento das vtimas foi normal, com medos e temores prprios em crimes dessa espcie, bem como ser o ru pintor, portanto, pobre, fixo a pena base em 08 anos e 02 meses de recluso e 55 dias/multa, equivalente o dia/multa a 1/30 avos do salrio mnimo vigente poca dos fatos, que atenuo para 08 anos de recluso e 50 dias/multa, com igual equivalncia, nos termos do artigo 65, N III, letra d, do Cdigo Penal. Nos termos do artigo 157, 2, incisos I, II e V, do mesmo Diploma Legal, aumento a pena de 2/3, passando-a para 13 anos e 04 meses de recluso, e 82 dias/multa, com igual equivalncia, totalizando R$338,00, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida desde seu incio no regime fechado, ante a regra do artigo 33, 2, letra a, do Cdigo Penal, que torno definitiva, nada mais havendo que possa major-la ou minor-la. Para o crime de ESTUPRO QUALIFICADO Considerando-se que a culpabilidade do ru no normal, pois, mesmo diante de vrias pessoas, ameaou e espancou a vtima, que reiteradamente resistia, situao que gerou grande reprovabilidade. Tendo em vista que o ru registra antecedentes, conforme se v pela certido de fls. 57, que restou incontestada. Considerando-se que a conduta social do ru reprovvel, pois dado a vcios de drogas (certido de fls. 57), freqenta lupanares, conforme informou o prprio ru, em seu interrogatrio, em busca de vender objetos cuja origem duvidosa. Que sua personalidade, dessa forma, voltada para a prtica de delitos, sem os traos de normalidade requerida para o convvio social. Que os motivos, no restaram deveras clareados nos autos; que as circunstncias eram desfavorveis ao ru j que estava em curso um roubo mo armada; que as conseqncias do crime foram alm da normalidade para a espcie, pois praticado o delito durante um roubo, diante de outras pessoas, que tambm se chocaram com aquela conduta; que o comportamento da vtima foi anormal, com medos e temores prprios em crimes dessa espcie, alm do ter sido presenciado o ato, ao menos os que antecederam conjuno propriamente dita, pois todos ali sabiam que tal iria ocorrer, naquela sala ao lado; que o ru pintor, portanto, pobre, fixo a pena base em 10 anos e 02 meses de recluso, que atenuo para 10 anos de recluso, ante a atenuante do artigo 65, Inciso III, letra d, do C-

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digo Penal, que torno definitiva, nada mais havendo que possa majorla ou minor-la. Do Concurso Material Nos termos do artigo 69, do Cdigo Penal, cumulo as penas fixadas totalizando-as em 23 anos e 04 meses de recluso, a ser cumprida desde o incio no regime fechado e oitenta e dois dias/multa, equivalente a R$338,00. Condeno os rus, ainda, ao pagamento de todas as despesas processuais, eqitativamente distribudas entre si. Aps o trnsito em julgado, lance-se seus nomes no rol dos culpados e expea-se dplices mandados de priso. Estabelecido, para todos os rus, os regimes semi-aberto e fechado, no lhes assiste qualquer benefcio. Determino a Penitenciria Central do Estado, para o incio do cumprimento da pena no regime fechado, e a Colnia Penal Agrcola, para o regime semi-aberto. Comunicaes e anotaes de ordem. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Poloni, 15,outubro, 2001. ISMAIR ROBERTO POLONI Juiz de Direito OBSERVAES Aqui cabem, tambm, algumas anotaes. Na fixao da pena de multa tomamos por base, conforme determina o art. 60, principalmente a situao econmica do ru. Tem ela, na forma do art. 49, o limite de 10 a 360 dias/multa, podendo equivaler o dia/multa de 1/30 avos do salrio mnimo vigente poca dos fatos, at 5 salrios mnimos, podendo, ainda, o juiz, triplicar o mximo, se em virtude da situao econmica do ru, mesmo o mximo, 5 salrios, for ineficaz (art. 60, 1). Como o ru Antnio pintor, trabalhador de baixa renda e, assim, pobre, no poderamos aplicar uma pena elevada. Mas, as circunstncias do art. 59 eram bastantes desfavorveis, em razo do que, foi estipulada a pena base de multa, no crime de roubo, em 55

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dias/multa, equivalendo o dia/multa a 1/30 avos do salrio mnimo vigente poca dos fatos, tido como de R$120,00. Isso porque 55 dias corresponderia a R$240,00, que representa duas vezes o ganho mnimo mensal. E o valor do salrio para parmetro de fixao do dia/multa tem de ser, obrigatoriamente, o do dia dos fatos, pela mesma razo que o crime e a pena tm de ser aquele prescrito na data do fato pois, um valor de salrio, v. g., apurado por ocasio da sentena, que seja superior ao do dia do fato, representar em penalizao ilegal pois no havia previso legal daquele valor, no dia em que o fato foi praticado. Ningum pode ser condenado a qualquer espcie de pena que somente venha a existir aps a prtica do fato. Mas, na verdade, o que se pretendia era a fixao de apenas 50 dias/multa, tendo sido estabelecido 55 pois sabamos que a pena seria atenuada. Assim, os 5 dias/multa foi lanado para ser diminudo, em face da atenuante. Com isso, a pena ficou em 50 dias/multa, equivalente o dia/multa a 1/30 avos do salrio mnimo vigente poca dos fatos. E o estabelecimento dos dias/multa em 1/30 avos, portanto no mnimo, decorre do fato de ter sido estabelecido os dias/multa em quantidade razovel ante a condio econmica do ru, tomando por base o dia/multa de 1/30 avos. Caso a frao fosse superior, maior seria o valor final da multa e, a, haveria uma exasperao em sua fixao, pois desatendida a condio econmica do ru. E ento poderia dizer-se que seria uma situao equivalente se fossem diminudos os dias/multa e aumentado o seu valor; isto e, v. g., estabelecer-se 10 dias/multa, equivalente o dia/multa a 6/30 ou 2/10 (24 reais por dia/multa), onde teramos o mesmo resultado final de R$240,00, para um salrio de R$120,00. Mas essa recproca no verdadeira. A um, porque o que determina o Cdigo Penal, art. 49, que a pena de multa consiste em dias/multa, em razo do que, a sua fixao inicial deve ser em dias/ multa. No caso em questo, as circunstncias judiciais do artigo 59 foram de tal forma desfavorveis que jamais seria possvel fixar-se os dias/multa em seu mnimo. E como a sua situao econmica era pssima, tambm no se poderia considerar o valor do dia/multa superior capacidade de solvabilidade do ru. A dois, porque tendo o dia/multa o valor de R$24,00, teramos um valor dirio muito superior diria percebida pelo ru que era de R$4,00 (120 dividido por 30). Com isso, sequer seria possvel o pagamento pelo ru e nem se permitiria a sua subsistncia. Outrossim, no Juizado Especial Criminal, pelo art. 85, o

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no pagamento da multa ser convertido em pena privativa de liberdade ou restritiva de direito. Assim, no paga a multa de 10 dias/ multa, haver a converso, v. g., em 10 dias de deteno e, no paga a multa de 50 dias/multa, a converso resultar em 50 dias de deteno. E ento podero dizer que isso mais favorvel ao ru. Sem dvida. Mas o nosso ru no pode ter favores, ante as circunstncias altamente negativas. E, ento diro que, para o ru cujas circunstncias judiciais sejam completamente favorveis dever, ento, manter-se o dia/ multa no mnimo e elevar-se o seu valor correspondente. Nem aqui a hiptese aplicvel pois, para o ru que tem como favorveis todas as circunstncias judiciais do artigo 59, em sendo pobre, a pena de multa ser a mnima, quer quanto aos dias/multa, quer quanto ao valor correspondente de cada dia/multa. E se no for pobre, dever ser mantida a fixao tendo em considerao o dia/multa e no o seu valor, como visto. Prosseguindo, com os 50 dias/ multa, com base no 2, incisos I, II e V, do art. 157, aumentamos a pena de 2/3, justamente pelas circunstncias judiciais negativas. E o seu clculo foi assim desenvolvido: dividimos 50 por 3, multiplicando o resultado por 2. Ocorre que a diviso de 50 por 3 no exata, dando como resultado um dzimo peridico de 16,666. E no possvel estabelecer-se uma pena que no seja exata, com frao de dias, por fora do art. 11, CP. Ento diriam que seria de se aplicar a regra matemtica segundo a qual, se o resultado superior a 0,75, elevamos para o inteiro seguinte, isto , se o resultado for de 2,80, passaremos para 3 ou, se for inferior a 0,25, diminuir para o inteiro mais prximo, isto , sendo de 2,15, passaremos para 2. Essa regra, se aplicada a parte em que diminui a frao para o inteiro imediatamente inferior, nenhum problema haver. Mas, se for aplicada a que eleva a frao para o inteiro imediatamente superior, teremos uma pena abusiva pois elevada sem qualquer previso legal e, pior, acima daquilo que o prprio juiz j fixou como pena base. No existe a menor possibilidade de se ter por legal, num aumento especial de pena, que prescreve fraes ou intervalos de fraes exatos, a serem aplicadas sobre a pena base, como resultado da aplicao da frao estabelecida, valor ou quantidade superior quele previsto pela prpria pena base. Assim, se considerarmos que deva ser elevado o resultado 16,66 para 17, como correspondente do aumento de 2/3, teremos que o inteiro ser 3 vezes esse nmero, que resultar em 51. Portanto, superior ao prprio

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quantum estabelecido como pena base, que foi de 50. Por isso, a soluo que se impe, a simples diminuio de 16,66 para apenas 16 pois assim estaro resguardados todos os direitos do ru e aplicada a lei (art. 11, CP). Pois bem, 16 dias/multa representam apenas um tero. Como o aumento foi de 2/3, multiplicamos 16 por 2, tendo por resultado 32, que o total do aumento especial que, somado pena base, totalizou 82 dias/multa, com igual equivalncia. Outro aspecto a se apreciar o rateio das despesas processuais. Como houve a procedncia integral de todos os fatos apontadas na denncia, as despesas processuais devero ser inteiramente suportadas pelos acusados. Por isso, eqitativamente, devero ser responsveis por aquelas. Diferentemente seria se um ou mais fato no fosse procedente. E isso porque houve despesas para se apurar um fato que, ao final, no teve procedncia. Por isso no poder o ru, embora condenado por um outro fato, no mesmo processo, arcar com todas as despesas, pois essas, como dito, ocorreram tanto para o fato pelo qual foi condenado como pelo que no o foi. O mesmo se diga se, no caso em questo, Antnio, v. g., fosse condenado a apenas um dos crimes. Com isso as despesas deveriam ser divididas em trs, sendo duas partes iguais para Pedro e Jos e uma terceira parte para Antnio, dessa forma: Condeno os rus ao pagamento das despesas processuais, proporcionalmente, sendo integrais para os rus Pedro e Jos e parcial para o ru Antnio. A apurao dos valores ser incumbncia da contadoria oficial, e eventuais erros no lanamento tanto podero ser corrigidos pelo juiz como reclamados pelo ru, at mesmo na fase de execuo. Ainda temos a observar sobre a determinao do lanamento do nome dos rus no rol dos culpados (art. 393, II, CPP), aps o trnsito em julgado da sentena. Embora a execuo dessa determinao somente venha a ocorrer aps o trnsito em julgado, deve a mesma constar no corpo da sentena condenatria pois um efeito da condenao. Como com a Constituio de 88 estabeleceu o princpio da presuno de inocncia, tal ato somente dever ser cumprido aps o trnsito em julgado. Tambm de se registrar a obrigatoriedade de verificao de benefcios a favor de qualquer um dos rus. No caso em tela, pelas penas aplicadas, pela reincidncia, pelos antecedentes, nenhum benefcio poderia ser estabelecido aos rus. Por benefcios deve-se enten-

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der a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por multa (art.60, 2), ou por restritiva de direitos (art. 44 c.c. art.43) ou a suspenso da execuo da pena (art. 77). Em havendo um ou mais ru que tenha o direito, v. g., ao sursis, dever o juiz, na sentena condenatria, iniciar a verificao pelo menos gravoso (privativa de liberdade por multa), seguindo ao mais grave ( privativa de liberdade por restritiva de direitos), analisando-as e dizendo o porqu no as concede para, somente ento, apreciar e conceder o sursis, fundamentadamente. Assim, no poder dizer, de chofre, que concede a suspenso condicional da execuo da pena, mesmo que fundamentadamente, sem dizer porque no concede outros benefcios menos graves que o sursis, ao ru. Apenas para se situar sobre a gravidade que o sursis tem sobre as demais, basta dizer que naquele, h uma mera suspenso da execuo da pena, enquanto nos demais, h uma substituio, o que garante a no privao de liberdade ao ru. Em qualquer hiptese, sempre dever ser verificada a possibilidade de concesso de benefcios a cada ru, fundamentado-se, sempre, a concesso ou no. Como vimos, para a construo de uma sentena, penal ou cvel, no basta o conhecimento sobre o direito substantivo e o objetivo. necessrio conhecer-se tambm regras de sua estrutura tcnica, de interpretao, de lgica, de psicologia, de sociologia e de outras cincias mais. Entretanto, tambm necessria muita ateno por parte do candidato, dissecando o enunciado e, assim, construindo esquematicamente sua sentena para, somente ao depois, edific-la em definitivo. Como dito, o processo penal e pois, a sentena penal, exige muito mais do julgador do que a cvel, ante o subjetivismo prprio do ser humano, em todas as suas condutas, comissivas ou omissivas. Para buscar esse mago comportamental e, ao final, revelando-se o fato como delituoso, dosar adequadamente a pena. No apenas com o objetivo de expiao, de retribuio, mas, tambm, como meio de resposta educativa e preventiva, assecuratria da estabilidade social, para a prpria sociedade. Para fins de concurso, existem algumas regras que so bsicas para a correta confeco da sentena: 1) no se pode alterar qualquer das hipteses ou circunstncias relatadas no enunciado; 2) no se deve usar de hiptese que no permita seja demonstrado pelo candidato a sua capacidade e conhecimento sobre o tema e eventual aplicao da

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pena; 3) deve-se buscar sempre o caminho mais simplificado para a construo da sentena, desde que permita ou no impea o enunciado; 4) se o enunciado no indicar a data e o local e, portanto, o juzo, sero sempre a data do dia, o local da prova e o juzo da comarca a que pertencer; 5) exceto se for informado de forma diversa, o candidato no poder lanar seu nome e sua assinatura como sendo o juiz, sob pena de identificao da prova; 6) a conciso, a preciso, a clareza e a persuaso so to importantes na sentena em um concurso como numa sentena real, sendo que no concurso essa capacidade tambm ser apreciada. Assim, deve se evitar discorrer delongada e desnecessariamente sobre o tema. Mas a regra fundamental, em qualquer exame ou prova, manter a calma e lucidez, a fim de buscar em seu interior todo conhecimento e raciocnio exigidos.

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CAPTULO XXIX

O PROCESSO COMPLETO COMENTADO


Buscamos, neste captulo, transcrever um processo criminal integral, a fim de, com essa cosmoviso, tornar possvel uma melhor compreenso de tudo quanto at aqui foi dito. No se trata de nenhuma espcie de modelo para sentena. Ao contrrio, a proposta no sentido de, podendo vivenciar cada passo, fazer despertar o raciocnio completo para a construo de uma sentena penal. Longe de, dessa forma, dizer-se que tudo restou concludo com esses comentrios. Na verdade esses devem representar o incio de uma longa jornada, mxime para aqueles que buscam o ingresso na Magistratura nacional, que restar, ao final, com a desenvoltura e caractersticas prprias de cada um, retratada nas sentenas que viro, quer com o exerccio para ingresso na carreira, quer com o exerccio daquela. A ao que vamos apreciar no fictcia, exceto os nomes e outros dados pessoais. Sua cpia, dessa forma, foi fiel original, inclusive com seus erros e defeitos, como naturalmente ocorre no dia-a-dia. A sentena final ser construda j nos prprios comentrios, destacando-se em itlico, principalmente o que ir compor o relatrio. No alto de cada pgina do processo haver um registro de Pgina N e o comentrio respectivo daquela pgina aparecer como Comentrio Pgina N. Desse modo, possibilita-se quele que busca prestar concurso para ingresso na magistratura, poder fazer sua sentena, com base no processo, sem olhar os comentrios e, ao final, comparar a sua sentena com a do processo, verificando com os comentrios, seus erros ou acertos. Essa conduta altamente vlida pois obriga, aquele que assim o fizer, a agir e pensar como se fosse o juiz sentenciante. Para esses leitores recomendvel usarem de outros processo arquivados, para melhor desenvolvimento de sua aptido que, claro, somente com a prtica ir se revelar e amadurecer.
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Pgina N 1

N 121

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FLS: 01

REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL PODER JUDICIRIO ESTADO DE SO PAULO Juzo de Direito da Comarca de Poloni SP

PROCESSO CRIME

AUTOR: RU:

O MINISTRIO PBLICO MARCOS LARA

IMPUTAO: art. 157, 2, N I, Cdigo Penal Data do Recebimento da Denncia: 25/junho/99

AUTUAO Aos (26) Vinte e Seis dias do ms de agosto de mil novecentos e noventa e nove(1999), nesta cidade de Poloni, Estado de So Paulo, em meu cartrio, autuo a denncia e despacho como adiante se v. Eu .......Paulo Lisboa, escrivo o escrevi e subscrevo.

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Comentrio Pgina N 1 A capa do processo, para a sentena em si, trar um nico elemento, que o nmero da ao penal. certo que este existir no corpo dos autos, por certido do escrivo. No entanto, obter-se o nmero atravs da capa trabalho muito mais fcil e clere. Na praxe forense o juiz faz uso regular da capa do processo criminal pois ali se encontra facilmente o nome do acusado e a tipificao em que foi o mesmo incurso. Igualmente muitas capas revelam, ou por determinao do juiz, ou por confeco pelo prprio tribunal ou mesmo por capricho do escrivo, a data do recebimento da denncia e a data em que ocorrer a prescrio da pretenso punitiva, pela prescrio, permitindo ao juiz, na conduo do processo, evitar, ou ao menos tentar evitar, a ocorrncia daquela.

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Pgina N 2 MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO Promotoria de Justia da Comarca de Poloni SP

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POLONI SO PAULO O Representante do Ministrio Pblico, infra-assinado, no uso de suas atribuies e, com supedneo no incluso inqurito policial autos n 21/99, vem perante Vossa Excelncia, oferecer DENNCIA contra MARCOS LARA, brasileiro, solteiro, lavrador, portador do RG. 8.987.654-0, PR, filho de Genaro Lara e Maria da Silva, natural de So Paulo SP., onde nasceu em 10/ julho /1975, residente na Rua Andradina, 816 nesta cidade, tendo em vista a prtica da conduta criminosa a seguir alinhada: Em data de 25 de maio de 1999, por volta das 15:00 horas, o denunciado Marcos Lara compareceu at a residncia da vtima Clara dos Anjos, localizada na zona rural deste Municpio e, sob a alegao de que pretendia adquirir alguns galinceos, foi devidamente atendido pela vtima, momento em que o denunciado sacou de um revlver calibre 38 que portava apreendido conforme auto fls. 26 e, de arma em punho passou a amea-la de morte, acabando por trancafila no interior do banheiro da residncia. Momentos aps, enquanto o denunciado mantinha a vtima encarcerada, compareceram na residncia dois filhos da citada vtima Carlos dos Anjos e Ricardo dos Anjos, e ainda, um empregado Leandro de Souza que exerce atividades na propriedade, os quais foram abordados pelo denunciado e, sob ameaa praticada com a referida arma, tambm foram trancafiados naquele cmodo. Passando algum tempo, o denunciado transferiu todas as vtimas para um quarto da casa, onde uma a uma foram amarradas e deitadas sobre uma cama. Uma vez estando todas imobilizadas, o denunciado passou a subtrair para si, do interior da residncia, vrios objetos, colocando-os em um veculo Volkswagem Braslia , de propriedade da vtima Clara. Porm, como o motorizado no funcionava, subtraiu da propriedade um animal cavalo de cor castanha, de

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Pgina N 3 mais ou menos treze anos de idade, com arreio, dois relgios de pulso, e ainda, cinqenta dlares, bens estes avaliados no total de R$405,00 (quatrocentos e cinco reais), todos apreendidos em poder do denunciado autos de apreenso de fls. 25, e, em seguida, deixou o local abandonando o veculo totalmente abarrotado de objetos. Assim agindo, incorreu o denunciado MARCOS LARA nas sanes do art. 157, pargrafo 2, inciso I, do Cdigo Penal, razo pela qual se oferece a presente, que se espera seja R. e A., instaurando-se a instruo criminal, citando-se o denunciado para se ver processar e oferecer defesa, sob pena de revelia, condenando-o nas penas capituladas e intimando-se as testemunhas abaixo arroladas para prestarem depoimento, prosseguindo-se at o final condenao.

P.DEFERIMENTO.

Poloni, 23 de junho de 1999.

JOSU DAMASCO Promotor de Justia

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Pgina N 4 ROL DAS TESTEMUNHAS: 01. CLARA DOS ANJOS (vtima), brasileira, casada, do lar, residente na Fazenda Volta Grande neste Municpio; 02. CARLOS DOS ANJOS (vtima), brasileiro, solteiro, tratorista, residente na Fazenda Volta Grande neste Municpio; 03. LEANDRO DE SOUZA (vtima), brasileiro, casado, lavrador, residente na Rua Veneza, 102, em Poloni SP., podendo ser encontrado tambm na Fazenda Volta Grande neste Municpio.

JOSU DAMASCO Promotor de Justia

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Comentrio s Pginas N 2 a 4 A denncia, como dissemos, contm, alm dos sete elementos que comporo a materialidade, a autoria e o dolo, o endereamento correto, o nome o cargo e a identificao do denunciante, a assinatura (que aqui no consta por questes editoriais), o local e a data de sua feitura, o requerimento para a citao do acusado, o pedido de condenao do mesmo e o rol das testemunhas com as quais pretende provar suas alegaes. Na descrio do fato, que a que vai dar a direo do processo e da sentena, constou ter o acusado usado de artifcio para enganar a vtima, no sentido de pretender comprar galinceos, quando, fazendo uso de um revlver e sob ameaa com a arma, rendeu a vtima e passou a subtrair objetos de sua propriedade. Essa a ao principal, que vai se complementar com a rendio dos dois filhos e do empregado da vtima, consumando-se com a tomada do eqino e dos pertences da vtima. Representam a materialidade, isto , o que e como ocorreram os fatos. Sobre a autoria, questionando-se quem praticou o fato, quando o fato foi praticado, em que local e se houve auxlio de outrem, aponta a denncia ter sido o ora acusado (quem praticou o fato) o seu autor, devidamente qualificado. Afirma que foi no dia 25 de maio de 1999, por volta das 15:00 horas (quando), na residncia da vtima, na zona rural (onde o fato foi praticado) sem auxlio de terceiros pois, se a denncia relata a consumao do fato apenas pelo acusado, tem-se no ter havido a participao de terceiro, embora na instruo possa haver elementos em sentido contrrio. Tais elementos traduzem a imputada autoria. J quanto ao dolo, a culpabilidade (o porqu), o Doutor Promotor de Justia no registrou com todas as letras em que consistia. Mas, como da leitura da descrio dos fatos resta clara a inteno do acusado em subtrair para si objetos da vtima, no h razo de se rejeitar ou determinar a emenda denncia, pois nenhum prejuzo haver para a defesa do acusado. De se observar que, pela narrativa dos fatos, quatro pessoas foram vtimas: Clara, Carlos, Ricardo e Leandro. Mas no rol de testemunhas o promotor de justia no arrolou Ricardo, no obstante pudesse arrolar quantas vtimas existissem. Sem embargo dessa conduta do promotor de justia, vamos encontrar, um pouco adiante, no despacho inaugural do inqurito policial, a determinao do delegado de polcia em ouvir duas daquelas mesmas vtimas elencadas pelo pro-

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motor, alm do marido de Clara, Osmar, deixando de ouvir a Ricardo dos Anjos, cujos motivos no necessitava declinar. Com certeza o desprezo sua inquirio deveu-se ao fato de ter chegado ao local juntamente com seu irmo Carlos, e sofrido as mesmas ameaas, vendo tudo o que Carlos teria visto. Da mesma forma no arrolou na denncia o marido de Clara, Osmar, pois esse somente chegou aps a ocorrncia dos fatos. Sem embargo da posio adotada pelo delegado de polcia ou pelo promotor de justia, certo que, ao juiz, na busca da verdade real dos fatos, compete, se assim for necessrio, determinar de ofcio, a inquirio daquela ou de qualquer outra testemunha ou informante, por ocasio do art. 499, CPP. O que se ressalta, aqui, pois, a perfunctria anlise dos autos pelo juiz, desde seu incio, para poder realizar uma instruo elucidativa e ao final, distribuir a justia. Do relatrio, aqui em seu incio, no constar a pgina em que cada informante foi ouvido pois tal ato at ento no foi realizado. Com essas consideraes, a sentena, desde seu cabealho, seria assim: Vistos e examinados estes autos de ao penal, em que Autor O MINISTRIO PBLICO e acusado MARCOS LARA, brasileiro, solteiro, lavrador, portador do RG 8.987.654-0, filho de Genaro Lara e de Maria da Silva, natural de So Paulo, Capital, nascido aos 10.7.75, residente e domiciliado na Rua Andradina, 816, nesta cidade e comarca. O acusado foi incurso nas penas do art. 157, 2, N I, do Cdigo Penal, pela prtica do seguinte fato: Em data de 25 de maio de 1999, por volta das 15:00 horas, o denunciado Marcos Lara compareceu at a residncia da vtima Clara dos Anjos, localizada na zona rural deste Municpio e, sob a alegao de que pretendia adquirir alguns galinceos, foi devidamente atendido pela vtima, momento em que o denunciado sacou de um revlver calibre 38 que portava apreendido conforme auto fls.26 e, de arma em punho passou a amea-la de morte, acabando por trancafi-la no interior do banheiro da residncia. Momentos aps, enquanto o denunciado mantinha a vtima encarcerada, compareceram na residncia dois filhos da citada vtima Carlos dos Anjos e Ricardo dos Anjos, e ainda, um empregado Leandro de Souza que exercia atividades na propriedade, os quais foram abordados pelo

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denunciado e, sob ameaa praticada com a referida arma, tambm foram trancafiados naquele cmodo. Passando algum tempo, o denunciado transferiu todas as vtimas para um quarto da casa, onde uma a uma foram amarradas e deitadas sobre uma cama. Uma vez estando todas imobilizadas, o denunciado passou a subtrair para si do interior da residncia vrios objetos, colocando-os em um veculo Volkswagem Braslia , de propriedade da vtima Clara. Porm, como o motorizado no funcionava, subtraiu da propriedade um animal cavalo de cor castanha, de mais ou menos treze anos de idade, com arreio, dois relgios de pulso, e ainda, cinqenta dlares, bens estes avaliados no total de R$405,00 (quatrocentos e cinco reais), todos apreendidos em poder do denunciado autos de apreenso de fls. 25, e, em seguida, deixou o local abandonando o veculo totalmente abarrotado de objetos. Com a denncia foram arroladas trs informantes.

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Iniciado Mediante: PORTARIA DA AUTORIDADE Encaminhado DELEGACIA DE POLICIA LOCAL Registro Sob Livro N N 16/99 Em 27.05.99 Pronturio C.P.C. N Data

066 SRIE F. fls. 40

BEL. FRANCISCO DE OLIVEIRA


Delegado de Polcia

JOO PEDRO LISBA


Escrivo de Polcia

DELEGACIA DE POLCIA

DE POLONI , SP.

AUTOS DE INQURITO POLICIAL NATUREZA DA INFRAO ROUBO INDICIADO (S) MARCOS LARA VTIMA (S) CLARA DOS ANJOS

AUTUAO
Ao(s) 27 dia(s) do ms de MAIO do ano UM MIL NOVECENTOS E NOVENTA E NOVE nesta cidade de Poloni na DELEGACIA DE POLCIA autuo A PORTARIA INICIAL E DEMAIS PEAS do que adiante se v, para constar, lavrei este termo. Eu JOO PEDRO LISBA Escrivo de Polcia, que em parte, datilografei.

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Pgina N 6 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO DELEGACIA DE POLCIA DE POLONI PORTARIA Tomado conhecimento que no dia 25.5.99, por volta das 15;00horas, o elemento conhecido por Marcos Lara, armado com revlver invadiu a casa do senhor Osmar Lcio dos Anjos, situada na Zona Rural denominada Volta Grande, neste municpio, e sob a mira da arma o mesmo trancou no banheiro a dona da casa, Clara dos Anjos, com seus dois filhos, tentou roubar o veculo Braslia com vrios objetos j no interior e como no conseguiu funcion-lo, abandonou-o defronte quela residncia e acabou levando um cavalo arreado, dois relgios e cinqenta dlares da vtima, em conseqncia instauro inqurito a respeito e DETERMINO que aps autuada esta, prossiga-se nas seguintes diligncias: 1 Reduza-se a termo as declaraes das vtimas senhores Osmar Lcio dos Anjos, Clara dos Anjos, Carlos dos Anjos e Leandro de Souza; 2 Sejam procedidas as diligncias necessrias para localizar o acusado Marcos Lara, bem como para apreender as res furtivas; 3 Aps, voltem-me conclusos para posteriores deliberaes. Poloni, em 27 de maio de 1999.

FRANCISCO DE OLIVERIA Delegado de polcia

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Comentrio s Pginas N 5 e 6 Pgina N 5 A capa dos autos de inqurito, para a sentena, nenhum elemento produz. Nem mesmo quanto afirmao do promotor de justia de oferecer a denncia com base no inqurito que a acompanha. Pgina N 6 A Portaria do delegado de polcia, determinando a instaurao do inqurito investigatrio, tem sua importncia, para a instruo judicial por mostrar como os fatos chegaram inicialmente ao conhecimento da autoridade. No caso, o que relata a portaria o resumo do que foi relatado na denncia. Por isso, nenhum realce ter para a sentena. Salutar trazer a registro, contudo, o disposto no art. 4, do CPP, que estabelece que A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas jurisdies e ter por fim a apurao das infraes penais e sua autoria. Assim, a autoridade policial, que deve atuar como polcia judiciria, auxiliando o juiz nas investigaes sobre a ocorrncia de delitos, sejam de alada pblica ou privada, atua dentro dos limites territoriais que administrativamente tenha competncia, que so suas respectivas jurisdies, sem ser, contudo, subordinado ao juiz ou ao promotor de justia. Assim como o titular da ao penal pblica o Ministrio Pblico, cabendo apenas ao seu membro, o promotor de justia ou ao procurador de justia, oferecer a denncia e, assim, dar incio ao penal, apenas autoridade policial compete, mediante portaria, dar incio s investigaes que colhero os elementos sobre a infrao penal. claro que o juiz, ou Ministrio Pblico, ao tomar conhecimento de um fato delituoso, ir determinar autoridade policial que instaure o inqurito e proceda s investigaes e sua incria eventual acarretar nas responsabilizaes devidas; mas, de qualquer forma, ser competncia da autoridade policial a determinao da instaurao do inqurito, mediante sua Portaria. Note-se que, como usual, tem-se o ter-

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mo elemento empregado desde a confeco da portaria, para designar o investigado ou suspeito. Embora corrente no jargo policial, a designao absolutamente incorreta na medida em que elemento algo que compe um todo. Uma pessoa e somente uma pessoa pode ser indiciada no um elemento. Pode ser, sociolgica e juridicamente, um indivduo, uma pessoa, um cidado. Mas nunca um elemento. No inqurito, enquanto suspeito, aquele que tido como agente do fato delituoso um cidado comum; se, contudo, j se tiver os elementos que aponte a autoria para uma determinada pessoa, ser ela ento um indiciado. Talvez nossas palavras possam ser tomadas como de extremo tecnicismo. Mas os direitos do cidado, se respeitados fossem, no necessitariam de um nmero infindvel de normas. E um deles o de ser tratado com dignidade. E no nada digno ser nominado de elemento, mesmo para um delinqente.

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Pgina N 7

RECEBIMENTO Aos 27 dias do ms de maio do ano de mil novecentos noventa e nove foram-me entregues estes autos. Do que, para constar, lavro este termo. Eu, Escrivo o subscrevi. Joo Pedro Lisboa Escrivo de Polcia

CERTIFICO CERTIFICO que nesta data dei inteiro e fiel cumprimento ao despacho retro da Autoridade policial. Dou f. Poloni, SP, em 27.05.99. Escrivo de Polcia

JUNTADA Aos 28 dias do ms de maio Do ano de mil novecentos e noventa e nove fao juntada aos presentes autos dos docs. fls. 3 usque e 12 que adiante se v. Do que para constar, lavrei este termo. Eu, Escrivo de Polcia que digitei e o subscrevi Escrivo de Polcia

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Pgina N 8 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO

TERMO DE DECLARAO Aos vinte oito dias do ms de maio do ano de mil novecentos e noventa e nove nesta cidade de Poloni na Delegacia de Polcia de Poloni onde se achava presente o doutor Delegado de Polcia Francisco de Oliveira comigo, Escrivo de seu cargo, ao final assinado, a compareceu OSMAR LCIO DOS ANJOS R. G. N 746.354.987-0 filho de Jos dos Anjos e Maria Aparecida dos Anjos de nacionalidade brasileira Natural de Tambacu MG. Com 49 anos de idade Estado civil casado de profisso Retireiro com endereo profissional Fazenda Volta Grande Poloni proprietrio Keiji Sataki residente no mesmo e com telefones o qual, perguntado, disse saber ler e escrever, passando a prestar a seguinte declarao: que trabalha no endereo h mais ou menos 18 anos e no dia 25.5.99, o declarante se encontrava nesta cidade de Poloni vendendo queijo e s retornou para casa por volta das 20:00 horas mais ou menos, quando foi surpreendido pela notcia de sua esposa de que naquele dia por volta das 15:30 horas mais ou menos, o elemento conhecido por Marcos Lara, ex-camarada do senhor Florindo, chegou em sua casa dizendo que queria comprar uma galinha e assim que se aproximou de sua esposa, o mesmo sacou de um revlver e apontou-o para a esposa do declarante,

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Pgina N 9 determinando que seguisse para o banheiro, nisso ela pediu ao mesmo que deixasse daquilo, pois o declarante era amigo de todo mundo por que fazer isso, tendo o mesmo determinado que sua esposa fechasse a boca, deixasse de conversa e assim levou-a para o banheiro e l deixou-a trancada e permaneceu ali at que os dois filhos do declarante chegaram e quando foram entrar no interior da casa, tambm foram abordados por Marcos o qual levou-os tambm para o banheiro; que, seus filhos vinham da Primavera onde o mais velho de 18 anos tinha ido levar o mais novo de seis anos para ser vacinado; que, aps ter trancado todo mundo dentro do banheiro, o marginal passou a revirar tudo dentro da casa e carregar as coisas que o mesmo interessava no carro do declarante de marca Braslia; que, esclarece melhor, que antes de comear a carregar seus pertences para o veculo, Marcos Lara disse que ia fazer alguma coisa para comer e comeou a fritar ovos e quando estava fazendo a bia para comer ainda chegou a oferecer para as vtimas que estavam no banheiro; que, antes disso, primeiro amarrou todos os trs e deixou-os todos de p dentro do banheiro; que, logo em seguida chegou o senhor Leandro de Souza que estava trabalhando para o declarante e no momento em que o mesmo, estava tirando a bota para entrar dentro da casa, foi abordado por Marcos que aguardava-o por trs da porta e nessa vtima o marginal usou um revlver e uma garrucha, sendo que aps ter dominado o senhor Leandro, amarrou-o e juntou com as demais vtimas colocando-as em cima da cama, e em seguida o marginal cobriu as mesmas com um cobertor e passou, em seguida, carregar a Braslia com os pertences do declarante, como por exemplo TV, aparelho de som, roupas boas, at lotar o veculos e no momento foi at onde as vtimas se encontravam deitadas e desamarrou o senhor Leandro e o filho mais velho do declarante e na mira de suas armas levou-os at o carro obrigando-os a empurr-lo para fazer pegar, mas como havia muito barro, no conseguiram fazer o veculo funcionar, ento o marginal disse que ia colocar fogo no carro, foi quando seu filho e o senhor Leandro pediu pelo amor de Deus que no fizesse isso, foi quando o mesmo ainda fez uma tentativa de arrastar o carro com os animais do declarante mas no conseguiu, s da que o marginal Marcos desistiu de levar o seu veculo carregado com seus pertences; que, depois da desistncia, Marcos retornou com as duas vtimas novamente para o

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Pgina N 10 interior da casa na mira de suas armas e ameaou-as dizendo: no vou levar nada, s vou sair com o cavalo que depois vocs vo encontrar por a mas se vocs levar esse caso polcia, eu volto aqui e acabo com vocs todos na bala; que, dito isso o mesmo saiu com seu cavalo castanho, de bom tamanho, de 12 anos mais ou menos de idade, e com uma sela completa, furtando de dentro da casa, uma nota de cinqenta dlares, um relgio digital, de pulso, uma certa quantia em dinheiro que estava na carteira de seu filho Carlos dos Anjos; que, no momento da sada, Marcos ameaou muito sua esposa Clara exigindo da mesma dinheiro e arma de fogo: que, Marcos Lara j conhecia bem ali, pois o mesmo trabalhou para o senhor Florindo que tem propriedade vizinha daquela Fazenda e por vrias vezes o mesmo esteve pescando nos fundos da casa do declarante; que, sua esposa j conhecia Marcos Lara, s a vtima senhor Leandro que nunca tinha visto o mesmo: Nada mais digo; que, naquele dia no pode vir para esta DP registrar a ocorrncia porque a estrada muito ruim e no teve condies, somente no dia de ontem por volta das 10:00 horas que mandou seu filho avisar a polcia, mas o mesmo no soube dar a informao correta o verdadeiro marginal; que, no dia de hoje, logo de manh resolveu comparecer nesta DP acompanhado de sua esposa e o senhor Leandro para relatar o fato com mais detalhes e assim que falou que o marginal, segundo informao, mora sozinho nesta cidade, pois veio corrido de So Paulo, o senhor Delegado j disse que sabia quem era Marcos Lara, pois o mesmo j reponde inqurito policial por violncia com arma de fogo, contra a sua amsia. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Lido, achado conforme vai devidamente assinado. Eu escrivo que o datilografei e o subscrevi.

DELEGADO

DECLARANTE

ESCRIVO

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 11 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO

TERMO DE DECLARAO Aos vinte oito dias do ms de maio do ano de mil novecentos e noventa e nove nesta cidade de Poloni na Delegacia de Polcia local onde se achava presente o doutor Delegado de Polcia Francisco de Oliveira comigo, Escrivo de seu cargo, ao final assinado, a compareceu CLARA DOS ANJOS R.G. N filho de Serafim Seco e de Maria Rosa Seco de nacionalidade brasileira Natural de Ouro Verde MG. Com 39 anos de idade Estado civil casada de profisso Do lar com endereo profissional residente Fazenda Volta Grande gua da Volta Grande Municpio de Poloni SP e com telefones No possui o qual, perguntado, disse saber ler e escrever, passando a prestar a seguinte declarao: que a declarante e sua famlia residem e trabalham na Fazenda Volta Grande neste Municpio de Poloni SP, que tal fazenda pertence ao senhor Keiji Sataki, residente em Poloni, SP, que na tarde do dia 25 p. passado, por volta das 16:00horas, a declarante se encontrava sozinha na casa onde mora, na referida fazenda, ocasio que compareceu mesma, o rapaz conhecido por Marquinho, que depois a declarante soube tratar-se de Marcos Lara, que a declarante j conhecia, havia visto que ele j tinha trabalhado ali nas imediaes, cujo rapaz manifestou inicialmente vontade de adquirir frangos, para posteriormente sacar de uma arma, ao que parece um revlver calibre 22 pois era pequeno e apont-lo para a

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Pgina N 12 declarante; que, muito assustada a declarante disse Marcos, que deixasse daquilo alegando que seu marido o conhecia, no entanto no foi atendida; que, Marcos nestas alturas do fato, perguntou se tinha mais algum em casa, respondendo negativamente, Marcos encostou o cano do revlver nas costas da declarante e a ordenou que caminhasse para o interior da casa; que, estando dentro da casa, Marcos ordenou a declarante que adentrasse ao banheiro, o que fora feito; que, a declarante seguindo orientao de Marcos ficou quieta dentro do banheiro; que, ento Marcos ficou cerca de uma hora dentro da casa, perambulando de um lado para outro; que pelo barulho a declarante pode perceber que ele vasculhava por tudo na casa; que, por volta das 17:00 horas, ainda do mesmo dia, os filhos da declarante, de nome, Carlos dos Anjos e Ricardo dos Anjos retornavam do Distrito da Primavera, onde tinham ido e passaram a chamar pela declarante; que como Marcos tinha lhe ordenado para que no respondesse, ficou calada; que, Marcos abordou seus dois filhos, inclusive, Carlos assustado disse opa, para em seguida serem tambm por Marcos encaminhados at o banheiro; que, no demorou nada e chegou tambm casa da declarante, o diarista Leandro, ocasio que tambm foi rendido e posto dentro do banheiro; que, na seqncia Marcos ordenou que sasse do banheiro um de cada vez e foi amarrando sobre a cama do quarto, as mos e os ps de um a um; que, feito isto, Marcos apanhou um cobertor e cobriu a todos; que de dentro do quarto, a declarante percebeu que Marcos retirava objetos do interior da casa; que, ouviu barulhos do veculo Braslia que estava na garagem, que Marcos tentava ligar; que, no conseguindo funcionar o veculo, Marcos veio novamente at o quarto, onde liberou Leandro para que empurrasse o veculo; que, a declarante percebeu tambm que o veculo mesmo empurrado no funcionou; que pelos barulhos notou a declarante que Marcos colocou com a ajuda de Leandro um cavalo para puxar o veculo, no tendo tambm conseguido xito referente ao funcionamento do veculo; que, novamente Marcos veio at o quarto e desta feita, soltou Carlos para que desse uma mo a ele, empurrando o veculo; que no fizesse gracinhas, pois poderia ficar deitado ali mesmo; que, mesmo com a ajuda de Carlos, o veculo no funcionou; que, aps muitos esforos, como no conseguiu fazer o veculo funcionar, Marcos resolveu soltar a declarante e seu outro filho de nome Ricardo; que, ainda dentro da casa, Marcos disse

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Pgina N 13 declarante e seus filhos, que iria desistir do crime, ato continuo colocou alguma coisa sobre a mesa; que, as coisas que estavam no interior do carro foram deixadas l mesmo por Marcos; que, Marcos deixou a casa da declarante cavalo, tendo levado consigo o prprio cavalo, um relgio de pulso de Oliveira e 50 (cinqenta dlares); que, em momento algum Marcos desfez-se do revlver, tendo, inclusive, em algum momento estado de posse do revlver j mencionado e de uma garrucha, sempre com os mesmos em punho; que, ao sair Marcos disse a todos, que no era para dar queixa a Polcia, caso dessem, ele voltaria l e as coisas seriam bem piores; que, a declarante no tem dvida que o autor do assalto fora Marcos, pois como j disse, o conhecia e tambm o reconheceu pela foto de sua cdula de identidade, que sem encontra nesta Delegacia; que, a declarante esclarece momentaneamente que soube que o cavalo fora encontrado na propriedade de Marcos; que, quanto aos cinqenta dlares, fora encontrado na carteira dele. Nada mais havendo mandou autoridade policial, que se encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu escrivo que datilografei e subscrevi. AUT. POLICIAL: ESCRIVO DECLARANTE:

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Pgina N 14 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO

TERMO DE DECLARAO Aos vinte oito dias do ms de maio do ano de mil novecentos e noventa e nove nesta cidade de Poloni SP na Delegacia de Polcia local onde se achava presente o doutor Delegado de Polcia Francisco de Oliveira comigo, Escrivo de seu cargo, ao final assinado, a compareceu CARLOS DOS ANJOS R.G.N 835.724.174-8 PR filho de Osmar Lcio dos Anjos e de Clara dos Anjos de nacionalidade brasileira Natural de Poloni, SP Com 18 anos de idade Estado civil Solteiro de profisso Tratorista com endereo profissional residente Fazenda Volta Grande gua da Volta Grande Municpio de Poloni e com telefones No possui o qual, perguntado, disse saber ler e escrever, passando a prestar a seguinte declarao: filho do casal Anjos; que residem na Fazenda Volta Grande, no Municpio de Poloni, SP; que, na tarde do dia 25 prximo passado, o pai do declarante estava ausente de casa, o mesmo ocorrendo com o declarante e seu irmo Ricardo dos Anjos de cinco anos de idade; que, o declarante e tinham ido ao Distrito de Primavera, onde transcorria a vacinao, naquele dia; que, por volta das 17:00 horas, o declarante e seu irmo retornaram para casa, ocasio que notaram que tudo estava muito silencioso; que, de fora da casa, chamaram pela me, no sendo atendidos, resolveram adentrar ao interior da casa, quando foram abordados por um rapaz alto, de cor branca, de corpo mdio, com vinte anos mais ou menos o qual de posse duma garrucha e de um revlver, ambos em punho, ordenou ao declarante e a seu irmo que adentrassem ao banheiro, o que fora feito; que, demorou um pouco e j fora trazido tambm para o interior do banheiro, o seu Leandro, que trabalhava na Fazenda; que, de dentro do banheiro, o

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Pgina N 15 declarante percebia que o tal rapaz procurava por objetos e, inclusive, os selecionava; que, na seqncia, Marcos passou a retirar um por um do banheiro e lev-los para o quarto, onde os amarrou sobre a cama; que, amarrados, Marcos os cobriu com uma coberta e saiu; que, pelo barulho, o declarante percebeu que Marcos levava algo para fora; que, ainda no quarto, o declarante ouviu que Marcos tentava fazer o veculo Braslia funcionar, o que momentaneamente no conseguiu; que, dado ao insucesso, Marcos veio at o quarto e soltou Leandro para que o ajudasse, o que fora feito, contudo, mesmo assim o veculo no funcionou; que, fora utilizado um cavalo para puxar o veculo para funcionlo, sem sucesso tambm; que, naquele momento Marcos veio outra vez ao quarto e desta feita soltou o declarante, com recomendao de se fizesse gracinha ele o apagaria; que, o declarante ajudou a empurrar o veculo e mesmo empurrado no funcionou; que, na seqncia foi solto a me e o irmozinho do declarante; que, nestas alturas do acontecimento, Marcos se dizendo arrependido, passou a devolver alguns objetos por ele pego, colocando-os sobre a mesa da sala; que, durante o tempo todo que Marcos permaneceu na casa do declarante, que foi mais ou menos umas quatro horas, sempre estava ele de arma em punho; que, Marcos estava bastante tranqilo, tendo at cozinhado ovos e comido; que, Marcos deixou a casa do declarante, na posse de um cavalo, um relgio Seiko do declarante e ainda na posse de cinqenta dlares; que, esclarece o declarante que a princpio no sabia o nome do desconhecido, entretanto, dentro do banheiro, soube atravs da me, que se tratava de um tal Marquinho, que ela j conhecia, sendo o nome do mesmo Marcos; que, Marcos ao deixar o local do crime ameaou a todos, dizendo que se o delatassem polcia, as coisas poderiam ficar pior; que, nesta DP, o declarante visualizando a fotografia da cdula de identidade de Marcos Lara, o reconheceu, como sendo o mesmo elemento que praticou o crime na Fazenda Volta Grande e conseqentemente em sua casa; que, tem conhecimento o declarante, que parte da res furtiva j apreendida na casa do criminoso Marcos. Nada mais havendo, mandou a autoridade policial que se encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai devidamente assinado, Eu escrivo que datilografei e subscrevi. AUT. POLICIAL DECLARANTE ESCRIVO

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Pgina N 16 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO

AUTO DE QUALIFICAO, VIDA PREGRESSA E INTERROGATRIO s 16:00 horas do dia 28 do ms de maio do ano de mil novecentos e noventa e nove nesta cidade de Poloni, SP, na Delegacia de Polcia local onde se achava o Delegado de Polcia Dr. Francisco de Oliveira comigo, Escrivo de seu cargo, ao final assinado, compareceu o (a) indiciado (a), que respondeu as seguintes perguntas da Autoridade: Nome? MARCOS LARA Apelido? No Possui Documento de Identidade? 8.987.654-0 - SP Data do nascimento? 10 /01/ 75 Filiao? Genaro Lara e de Maria da Silva Estado Civil? Solteiro Residncia? R. Pedrosa, n 1.036 Profisso? Bia-Fria Endereo Profissional? Stio So Joo, de Propriedade de Fukuda Nataki, sito na gua da Esperana, Poloni SP, Telefones? No Possui. Rendimento mensal? R$ 132,00 Cor? Branca Cabelos? Castanho-lisos Sobrancelhas? Grossas Olhos? Castanhos Nariz? Pequeno Boca? Mdia Lbios? Mdios Dentes? Naturais Bigode ? Rapado Barba? Rapada Altura? 1.75m Peso? 70 kg Tem sinais Particulares? No se apresentam visveis Teve tutores? No Vive com eles ? No Tem filhos? Sim Quantos? 01 Onde e como vivem? Na companhia da examsia.

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Pgina N 17 arrimo de famlia? No Data em que comeou a trabalhar? 10 anos Religio? Catlica Tem vcios? No Sabe ler e escrever? Sim Grau de escolaridade? 4 srie 1 grau J foi indiciado? Sim Crime? Ameaa J foi Processado? No Comarca? Prejudicado Estado de nimo antes e depois do crime? Antes Prej.; Depois calmo. Depois de cientificado(a) da acusao que lhe feita, o (a) Indiciado(a) passou a ser interrogado(a) pela Autoridade, respondendo o seguinte: que, o ora interrogado presta este interrogatrio livre de qualquer coao fsica ou moral, na presena das testemunhas infra-assinadas, tendo o interrogado dito acerca da acusao que pesa contra a sua pessoa, o seguinte: que, o interrogado trabalhador volante rural e como tal conhece a gua Volta Grande, bem como a Fazenda Volta Grande, neste Municpio, pois j trabalhou ali nas imediaes; que, como o interrogado conhecia seu Osmar e esposa e tinha conhecimento que ele constantemente aos sbados vinha para a cidade de Poloni, resolveu que iria na ausncia do mesmo assaltar a residncia dele; que, para tanto, na tarde de sbado, dia 25 do corrente ms, armou-se com um revlver, sem marca e nmero aparente, cano curto, calibre 38, municiado com um cartucho e para l se dirigiu; que, em l chegando, deparou apenas com a senhora do seu Osmar, ocasio em que, de revlver em punho, rendeu-a e prendeu-a no banheiro, dentro da casa; que, como tinha em mente roubar bastantes coisas, ficou bastante tempo no interior da casa, onde separava os objetos que levaria; que, estando dentro da casa, veio a render os dois filhos de Osmar, bem como um senhor de idade, que l trabalhava, tendo tambm os levado para o interior do banheiro; que, logo em seguida, veio a transferi-los para um quarto da casa, onde os amarrou sobre a cama; que, a partir das imobilizao das pessoas j mencionadas, o interrogado ficou mais tranqilo, passando a agir at com certa calma, tendo, inclusive, posto no interior do veculo Braslia da prpria vtima, uma televiso a cores, um rdio de som 2x1, duas caixas de som, um toca-fita e sobre a Braslia, no bagageiro colocou uma estante; que, tambm pegou para si, dois relgios de

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Pgina N 18 pulso, respectivamente da marca Csio e Citizem e ainda uma nota em espcie de 50 (cinqenta) dlares; que, como no conseguiu com que o veculo Braslia funcionasse, tendo, inclusive, feito vrias tentativas, dentre as quais, libertado o senhor de idade e o filho do seu Osmar para que ambos o ajudassem a empurrar o veculo, bem como ainda colocado um cavalo para que puxasse o veculo, desistiu de conduzir o mesmo, tendo deixado alguns objetos que estavam no veculo nele mesmo; que, quer esclarecer que a garrucha que usou juntamente com o revlver de sua propriedade na coao s vtimas, pegou-a no interior da casa da prpria vtima, sendo que quando de sua sada deixou-a no interior da casa; que, verdade que chegou a cozinhar alguns ovos para comer, contudo alega no t-los comido; que, nega que tenha ameaado, no dia do fato, algum de morte; que, alega ainda o interrogado que somente praticara tal crime, face estar atualmente em srias dificuldades financeiras, mas alega que em momento algum pensou em ferir pessoas; que, esclarece tambm que nem tinha acabado de cometer todo o crime e j estava com remorso, tanto verdade, que na hora do crime mesmo, passou a devolver s vtimas vrios objetos que das mesmas tinha pego; que, alega tambm o interrogado que o cavalo que levou fora usado no transporte e que posteriormente pretendia devolv-lo; que, quanto aos relgios e nota de 50 (cinqenta) dlares trouxe-os consigo por esquecimento e tal qual o cavalo, tambm oportunamente pretendia devolver; que, est superarrependido de ter cometido tal crime; que, j fora indiciado antes por ameaa; que, quanto ao revlver, esclarece que o adquiriu h pouco, duma pessoa que no conhece. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado, mandou a autoridade policial, que encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, escrivo que datilografei e subscrevi. AUT. POLICIAL TESTEMUNHA DE LEITURA INTERROGADO TESTEMUNHA DE LEITURA

ESCRIVO

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Pgina N 19
VLIDO EM TODO O TERRITRIO NACIONAL

REGISTRO REGISTRO GERAL GERAL


NOME FILIAO

8.987.654-0 SP 8.987.654-0- -SP

DATA DE 25 //ABRIL // 91 DATA DE 25 ABRIL 91 EXPEDIO EXPEDIO

MARCO LARA Genaro Lara Maria da Silva NATURALIDADE DATA DE NASCIMENTO S.PAULO - SP 10 / JANEIRO / 75 S. PAULO - SP DOC. ORIGEM B.OLHO CN: -692 / FLS . 567 /L . 568002 CPP. ASSINATURA DO 29 / 08 / 83 LEI N 7 . 116 DE DIRETOR

REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

ESTADO DE SO PAULO
SECRETARIA DE SEGURANA PBLICA INSTITUTO DE IDENTIFICAO TELO POITE NINO

Marco Lara Marco Lara


ASSINATURA DO TITULAR CARTEIRA DE IDENTIDADE

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Pgina N 20 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO ........Delegacia Policial........de Poloni, SP ..........................Boletim Individual n....................... Comarca de Poloni l QUANTO AO RU Nome.......MARCOS LARA Alcunha no possui Filho Legtimo de ....Genaro Lara e de Maria da Silva sexo ..Masculino Idade........18 anos Ano do nascimento......10/01/77 Estado Civil Solteiro Nacionalidade.....Brasileira Naturalidade....So Paulo SP Instruo......4 srie 1 grau Profisso........bia-fria Religio ou culto.....Catlica Residncia......Rua Andradina n 816 Cor .....Branca Tem filhos?.....Sim Quantos......01.... So legtimos, ilegtimos ou legitimados?.............................Iniciado o processo em.........../............/............ Por infrao prevista no artigo................ Identificado em........28..../......05..../.....99...... Preso?................... ..........em...../......Recolhido.................................................................... Solto em ..........................................Virtude de fiana no valor de........................................................ delegado.......................................... II QUANTO AO PROCESSO ARQUIVAMENTO os autos do processo ou inqurito foram arquivados em............../............../............. pelo seguinte motivo:.........................AO PENAL Iniciada em............/............../..............por infrao prevista no artigo ...........................................................................PRONNCIA foi pronunciado, em data de .............../...................../.....................como incurso nas penas do art. ...................................

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 21 IMPRONNCIA Foi impronunciado em data de............../................/............ ABSOLVIO in limine Foi absolvido em data de ............/............../...........PRISO em data de............/............../...........FIANA Foi concedida em data de.........../............/...........JULGAMENTO DA 1 INSTNCIA DO JUIZ Singular em data de ............../................/...........do Tribunal do Jri em data de ............/............./...........ABSOLVIO Foi absolvido em data de ............/............/..........MOTIVO DA ABSOLVIO................... Condenao em data de ............/............../...........foi condenado a ............................................... PRESO em .............../...................../....................por ter sido condenado e RECOLHIDO a .............................SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA em data de................/............../............foi ........... .........................pelo............................................................................. EXTINO DA PUNIBILIDADE (Decretada, no curso de processo, at o julgamento, inclusive) Em data de................/.............../.............. foi decretada a extino da punibilidade, por...................... ..................................RECURSOS Em data de ......../........./.........../ ................foi interposto o recurso de.................................................da..................................................... Em data de .........../............/.................o julgamento de 1 instncia foi....................................................... para...................................................................................................... MEDIDA DE SEGURANA Foi aplicada?...............................Qual a sua Natureza?............................. HABEAS-CORPUS Em ................./................/............... foi.........................................................................................................

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Pgina N 22 pelo............................................................................ O RU EST FORAGIDO?.............................. OBSERVAES:................................................................................ .................................................................................................................. .............................................................................................................. ............................................................................................... Data................................................................................................... ....................................... Escrivo:....................................................................................... ................................... Esta parte ser anexada aos autos do processo por ocasio de sua remessa ao Juzo Criminal, onde dever ser preenchida a sua parte final, e depois de passar em julgado a deciso definitiva, ser destacada e remetida; No Distrito Federal ao Servio de Estatstica, Demogrfico, Moral e Poltico do Ministrio da Justia e Negcios Interiores; Nos Estados e nos Territrios aos respectivos rgos centrais de estatstica.

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Comentrios s Pginas N 7 a 22 Pgina N 7 So apenas certides dando conta do cumprimento das determinaes exaradas pelo delegado de polcia. Pgina N 8 a 15 So as declaraes das vtimas Osmar, Clara e Carlos as quais, para o relatrio, no tero qualquer influncia; mas ser diferente para a instruo criminal, no sentido de saber o juiz, antes de cada depoimento, o que disse a testemunha ou o informante, na polcia. No se trata de mera postura investigatria. Muito mais do que isso, reflete a possibilidade de o juiz observar quanto a possvel falta de veracidade no depoimento ou, ainda, de rememorar a testemunha sobre os fatos. E isto porque, como os depoimentos policiais quase sempre so tomados em data bem prxima dos fatos, maior ser a possibilidade de a testemunha retrat-los fielmente. Pgina N 16 a 19 A qualificao, vida pregressa e o interrogatrio interessam, inicialmente, ao Ministrio Pblico, para a sua denncia. Mas o interrogatrio do acusado, em especial, tem dois momentos de importncia. O primeiro, para ser verificado e cotejado por ocasio do interrogatrio judicial e dos depoimento que se seguirem. Afinal, o interrogatrio tambm uma pea de defesa, seja ele policial ou judicial. O segundo, na fundamentao, para ser analisado em cotejo com as demais provas. Por vezes o acusado confessa na polcia e nega em juzo. Mas se houver nos autos outras provas que possam dar sustentao quela confisso policial, poder e dever o juiz aproveit-la. No mesmo sentido deve ocorrer se houver a negativa na fase policial. Veja-se, a ttulo de constatao que, s fls. 18, disse o acusado que somente praticara tal crime face estar atualmente em srias dificuldades financeiras, enquanto que, em juzo, ir dizer sobre a existncia de um terceiro, alcunhado de Man. E a ento essa afirmativa, em juzo, sobre a existncia dessa terceiras pessoa, restar isolada nos autos, no obrigando ao juiz abrir vista ao Ministrio Pblico, para emenda da denncia.

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Pgina N 20 a 22 A Carteira de Identidade do acusado apenas permite a confirmao de sua qualificao, isentando-o com a sua apresentao, de sua identificao datiloscpica pois j est identificado, como todos que possuem uma carteira de identidade. A ficha acostada s fls.20/22 tem sua utilizao somente ao final da ao, com qual resultado for, para fins de formao de banco de dados e de estatstica.

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Pgina N 23

ESTADO DE SO PAULO SECRETARIA DE SEGURANA PBLICA DEPARTAMENTO DA POLICIA CIVIL DELEGACIA de Polcia de Poloni - SP

AUTO DE APREENSO

Aos 28 dias do ms de maio do ano de mil novecentos e noventa e nove, nesta cidade de Poloni do Estado de So Paulo, na Delegacia de Polcia local, em cartrio, s 14:30 horas, presente o Bacharel Dr. Francisco de Oliveira, Titular respectivo comigo, Escrivo de seu cargo adiante nomeado e assinado, presente as duas testemunhas ao final assinadas e que a tudo assistiram, a sendo, a autoridade em princpio determinou que se legalizasse a apreenso dos objetos discriminados, os quais constam do seguinte: (um) cavalo castanho, grande, de mais ou menos 13 anos de idade, com arreio prprio para se montar, apreendido em data de hoje, nos fundos da residncia de n 816 na Rua Andradina, desta cidade; 01 (um) revlver, sem marca aparente e tambm sem nmero, de calibre 38, com cabo de osso, cano curto, com tambor de seis cartuchos, que estava municiado com dois cartuchos calibre 38 intactos; 01 (um) relgio de pulso, da marca Csio quartz, com mostrador preto e com pulseira de plstico; 01 (um) relgio de pulso, da marca Citizen quartz dourado com mostrador preto e 01 (uma) nota de 50 (cinqenta) dlares em espcie, que foram encontrados na posse do indiciado Marco Lara Pio, que em data de 25 prximo passado assaltou a residncia do Senhor Osmar Lcio dos Anjos, sito na Fazenda Volta Grande, gua da Volta Grande, Municpio de Poloni, SP. Nada mais havendo, mandou a autoridade policial que se encerrasse o presente que lido e achado conforme, vais devidamente assinado. Eu, escrivo que datilografei e subscrevi.

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Pgina N 24 AUT. POLICIAL:

TESTEMUNHA:

TESTEMUNHA:

ESCRIVO :

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 25 ESTADO DE SO PAULO SECRETARIA DE SEGURANA PBLICA DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DELEGACIA DE Polcia de Poloni, SP.

AUTO DE ENTREGA

Aos 28 dias do ms de maio do ano de mil novecentos e noventa e nove , nesta cidade de Poloni , do Estado de So Paulo, na Delegacia de Polcia de Poloni, onde presente se achava o Sr. Delegado de Polcia Francisco de Oliveira, comigo Escrivo de seu cargo, ao final assinado. Presente as testemunhas de abaixo assinadas, a compareceu Osmar Lcio dos Anjos, de nacionalidade brasileira, residente Fazenda Volta Grande , gua da Volta Grande proprietrio Keiji Sataki, proprietrios: de 01 (um) cavalo castanho, de tamanho grande, de mais ou menos 13 anos de idade, com arreio apropriado para se montar; 01(um) relgio de pulso, da marca Casio quartz, com mostrador preto e com pulseira de plstico; 01 (um) relgio de pulso, da marca Citizen quartz dourado, com mostrador preto e 01(uma) cdula de 50 (cinqenta) dlares, a quem a autoridade fez a entrega, em devoluo conforme requereu. Preenchidas as formalidades legais e, para constar, mandou a autoridade lavrar o presente auto, que vai devidamente assinado. Eu, escrivo que o datilografei e subscrevi.

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Pgina N 26 AUTORIDADE POLICIAL

RECEBEDOR

TESTEMUNHA DE LEITURA

TESTEMUNHA DE LEITURA

ESCRIVO

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Comentrios s Pginas N 23 a 26 Determinado pelo art. 6, N II, do CPP, que Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: II apreender os instrumentos e os objetos que tiverem relao com o fato;. Por isso o auto de apreenso, que objetiva inicialmente, para a autoridade policial, melhor constatar sobre os fatos e suas circunstncias e, ao depois, para o promotor de justia e para o juiz. Assim, v. g., se a arma usada pelo acusado em questo era um objeto de tal forma imprestvel, condio visvel a olho nu por qualquer uma das vtimas, que no poderia de forma alguma causar uma ameaa quelas, estando a mesma de posse do delegado, do promotor de justia e do juiz, melhores elementos tero para o desfecho da ao. Assim, todo e qualquer objeto que tiver relao com o fato criminoso e que puder ser apreendido, dever s-lo, para melhor instrumentalizao do caso, quer na fase policial, quer na judicial. Sem embargo do posicionamento de Marcus Cludio Acquaviva (Inqurito Policial, Editora Cone, 1992, p.30, analisando sobre a apreenso, luz do art. 91, CF, que diz que Ao contrrio do que se poderia pensar, nem todos os instrumentos da prtica do crime podem ser apreendidos; apenas aqueles cuja confeco, venda, uso porte ou deteno constituam fatos ilcitos, somos de posio contrria. E isto porque, a orientao de Damsio Evangelista de Jesus (Cdigo Penal Anotado, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 216) para o qual ...no pode ser confiscado o automvel com o qual o sujeito pratica um crime automobilstico, pois no constitui fato ilcito o seu fabrico, alienao ou uso, invocada por Marcus Claudio, reflete no a apreenso para a instruo do caso mas sim, o confisco, como efeito da condenao. No fosse assim, no inqurito ou no processo de um crime praticado com um revlver calibre 38, cujo autor possui registro e porte, no seria possvel ter-se em mos, o delegado de polcia, o promotor de justia, o juiz e os peritos, a arma. Por isso, todo e qualquer objeto que tiver relao com o delito e que for passvel de ser apreendido, dever ser imediatamente apreendido pela autoridade policial. Se, ao final, houver condenao, dever o juiz declarar a sua perda em favor da Unio, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito (art. 91, CF)

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O auto de apreenso dos objetos utilizados no crime ou que tenham sido seu produto, dever ser apreciado na fundamentao pois nele que se tem, unicamente, o momento em que a res furtiva e os objetos utilizados para a prtica do delito foram apreendidos. Pelo auto de apreenso corretamente elaborado sabe-se na posse de quem e em que local estavam os objetos subtrados ou empregados no delito. No caso, o eqino e os demais objetos do roubo foram encontrados em poder do acusado. Pelos reflexos que esse ato policial ter, exige-se seja o mesmo feito na presena de duas testemunhas. Algumas espcies de percias permitem sejam refeitas a qualquer tempo. Mas a maioria somente surte efeito quando realizadas at poucas horas aps os fatos. Contudo, a apreenso somente pode ocorrer uma nica vez; se j apreendido o objeto do crime na fase policial, no h como repetir-se o ato em juzo, para se dar atendimento ampla defesa e ao contraditrio. Por essa razo que dever ser levada a cabo com o maior rigor tcnico possvel, pela autoridade policial sob pena de vir a convalescer aquela prova em juzo. O auto de entrega apenas vem corroborar a propriedade da vtima. Mas esse que est nos autos foi incorretamente edificado pois, a teor do art. 120, CPP, competia ao delegado de polcia a exigncia da prova inequvoca da propriedade e, se inexistente um documento, como sobre o cavalo ou sobre os dlares, deveria ter feito constar do auto a circunstncia de ter verificado sobre a propriedade dos objetos e no ter dvida serem de propriedade da vtima.

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Pgina N 27 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO

TERMO DE DECLARAO Aos vinte oito dias do ms de maio do ano de mil novecentos e noventa e nove nesta cidade de Poloni na Delegacia de Polcia local onde se achava presente o doutor Delegado de Polcia Francisco de Oliveira comigo, Escrivo de seu cargo, ao final assinado, a compareceu LEANDRO DE SOUZA R.G.N No Possui filho de Elvis Nunes de Souza e de Sandra Maria de Souza de nacionalidade brasileira Natural de Cambar, PR Com 59 anos de idade Estado civil Separado de fato de profisso Lavrador com endereo profissional Fazenda Volta Grande gua da Volta Grande Municpio de Poloni, residente R. Getlio Veiga, n 346, Atibaia, SP e com telefones No possui o qual, perguntado, disse saber ler e escrever, passando a prestar a seguinte declarao: que, o declarante conhece o senhor Osmar e famlia e de vez em quando faz alguns servios para ele; que, h cerca de uma semana foi contratado, pelo senhor Osmar para quebrar milho para ele; que, na tarde de sbado ltimo, por volta da 17:00 horas, o declarante deixou o servio e veio para a casa do senhor Osmar, onde to logo chegou rea da casa e sentou, j foi rendido por um rapaz desconhecido, de cor branca, sem barba e bigode, estatura mdia para alta, corpo mdio, o qual armado de revlver e garrucha, disse para o declarante que era um assalto e que deveria ir para o interior, tendo o declarante lhe obedecido; que, no interior do banheiro, o declarante deparou com dona Clara, esposa do senhor Osmar e com dois filhos dela, que j estavam ali, sendo que tambm foram conduzidos ali pelo tal desconhecido;

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Pgina N 28 que, o declarante de dentro do banheiro ouvia barulhos como que de pessoa saindo e retornando ao interior da casa; que, ouviu tambm barulhos da porta do veculo Braslia, como que batendo; que, em seguida o declarante foi tirado do banheiro e assim como os outros, levado para o quarto, onde todos foram amarrados, ficando deitados de barriga para baixo sobre a cama; que, o tal desconhecido colocou um cobertor sobre o declarante e os outros; que, o declarante ao passar pela sala, quando deu encaminhamento para o quarto, pode constatar que a sala estava toda revirada; que, cr o declarante que ficou cerca de uma hora amarrado, para em seguida ser libertado para empurrar ao veculo Braslia; que, estando prximo do veculo Braslia, o declarante percebeu que o mesmo estava lotado de objetos de senhor Osmar; que, percebeu tambm que no veculo Braslia continha uma bolsa sua; que, o declarante seguindo ordens do desconhecido empurrou o veculo que no funcionou; que, o declarante esclarece que tambm fora ordenado para que mexesse no motor, ocasio em que, astutamente, retirou uma pea, tendo tambm puxado um cabo; que, seguindo ordens do desconhecido atrelou um cavalo, ligando-o com corrente ao veculo e, mesmo puxado pelo cavalo tal veculo no funcionou; que, referido desconhecido na tentativa de fazer o veculo funcionar, veio a liberar um filho de Osmar, que estava no quarto por nome Carlos dos Anjos e, mesmo com ajuda daquele, o veculo no funcionou; que, nisto j era em torno de 19:30 horas, quando o tal desconhecido resolveu soltar dona Clara e um outro filho menor, que estava amarrado; que, feito isto, o desconhecido como que arrependido, tirou uma blusa que vestia e fazendo uso do cavalo j arreado, saiu vindo no sentido de Poloni; que, uma garrucha que usou o desconhecido era de Osmar e quando da ida do desconhecido, ele a deixou na casa; que, ao sair da casa, tal desconhecido disse a todos, que no era para contar para ningum, muito menos para a polcia, pois se contassem as coisas ficariam feias; que, o declarante vendo Marcos Lara por fotografia e pessoalmente nesta DP, esclarece que o reconhece sem sombra de dvida, como sendo a mesma pessoa que assaltou a residncia do senhor Osmar. Nada mais havendo, mandou a autoridade policial, que se encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, escrivo que datilografei e subscrevi. EM TEMPO: que, o declarante soube que Marcos deixou

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Pgina N 29 a casa do senhor Osmar, levando relgio, o cavalo e 50 (cinqenta) dlares. Nada mais havendo, mandou a autoridade policial que se encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, escrivo que datilografei e subscrevi.

AUTORIDADE POLICIAL: DECLARANTE: ESCRIVO:

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CONCLUSO Aos 05 dias do ms de ano de mil novecentos noventa e nove estes autos conclusos ao Dr. Delegado. Do que para constar, lavro este termo. Eu, subscrevi. Escrivo de Polcia junho do fao

escrivo o

DESPACHO Senhor Escrivo: Proceda-se ao Auto de Verificao do revlver, arma do crime. Aps, voltem-me conclusos. Poloni, SP, 05 de junho de 1999. Bel. Francisco de Oliveira

RECEBIMENTO Aos 05 dias do ms de junho do ano de mil novecentos noventa e nove foram-me entregue estes autos. Do que, para constar, lavro este termo. Eu, Escrivo o subscrevi. Escrivo de Policia

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CERTIDO CERTIFICO que nesta data dei inteiro e fiel cumprimento a o despacho retro da Autoridade policial. Dou f. Poloni, SP, em 05/06/99 . Escrivo de Polcia

JUNTADA Aos 05 dias do ms de junho do ano de mil novecentos e noventa e nove fao juntada aos presentes autos dos docs. fls. 32 e 33 que adiante se v. Do que para constar, lavro este termo. Eu, Escrivo de Polcia que o subscrevi Escrivo de Polcia

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TERMO DE PROMESSA LEGAL Aos 05 dias de junho de mil novecentos e noventa e nove , nesta cidade de Poloni Estado de So Paulo, na Delegacia de Polcia local onde se achava o Senhor Bel. Francisco de Oliveira Delegado respectivo, comigo escrivo abaixo declarado, compareceu (ram) o (s) senhor (s): Pedro Bernardes e Slvio Soares, que aceitando a misso de PERITOS VISTORIADORES, para a qual j foram nomeados por aquela autoridade, foi-lhes deferida a promessa legal, de bem e fielmente desempenhar as funes, o que prometeram na forma e sob o rigor da lei, tendo dito que faziam sem dolo e nem malcia. E que por nada mais haver, deu-se por findo esse termo que para constar foi por mim lavrado, de acordo com o mandato daquele delegado e que, por isso vai devidamente assinado. Eu, Joo Pedro Lisboa , Escrivo que o datilografei. AUTORIDADE POLICIAL: 1 COMPROMISSADO: 2 COMPROMISSADO: ESCRIVO:

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11 SUBDIVISO POLICIAL DELEGACIA DE POLCIA DE POLONI, SP. AUTO DE VERIFICAO DE INSTRUMENTO DE CRIME Aos cinco dias do ms de junho de um mil novecentos e noventa e nove, nesta Cidade de Poloni, na Delegacia de Polcia local, em cartrio, onde presente o senhor Doutor Francisco de Oliveira, Delegado respectivo, comigo o escrivo de seu cargo, ao final assinado, a presentes os senhores Pedro Bernardes e Slvio Soares, brasileiros, casados, funcionrios pblicos estaduais, residentes nesta cidade de Poloni, SP, pela autoridade nomeados peritos para procederem ao exame de verificao de um revlver, sem nmero e marcas aparente, com cabo de osso e cano curto, que fora usado pelo indiciado Marcos Lara, no roubo contra o patrimnio da vtima Osmar, sendo que aos peritos retro, foi pela autoridade deferido compromisso de bem e fielmente desempenharem a misso, para, sem dolo nem malcia, relatarem o que suas conscincias entenderem, compromisso esse que foi por ambos, prontamente aceito. Aps as verificaes necessrias, declaram citados peritos, que citada arma bastante velha, no entanto, mesmo em tal estado, crem estes peritos que a arma em questo est apta para a prtica de crime. E, para constar, mandou a autoridade policial que se lavrasse o presente auto, que depois de lido e achado conforme, vai devidamente assinado pela autoridade, pelos peritos e por mim, escrivo que o datilografei. AUTORIDADE POLICIAL: 1 PERITO: 2 PERITO : ESCRIVO:

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DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO CONCLUSO Aos 18 dias do ms de junho do ano de mil novecentos noventa e nove fao estes autos conclusos ao Dr. Delegado. Do que para constar, lavro este termo. Eu, escrivo o subscrevi. Escrivo de Polcia DESPACHO Senhor Escrivo: Faa-se Juntada aos Autos do meu relatrio sob n 99/99. Aps, proceda-se a remessa dos Autos ao R. Juzo Criminal da Comarca para apreciao. Poloni, SP, 18 de junho de 1999. Bel. Francisco de Oliveira RECEBIMENTO Aos 18 dias do ms de junho do ano de mil novecentos noventa e nove foram-me entregues estes autos. Do que, para constar, lavrei este termo. Eu, Escrivo o subscrevi. Escrivo de Policia

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Pgina N 35 CERTIFICO CERTIFICO que nesta data dei inteiro e fiel cumprimento a o despacho retro da Autoridade policial. Dou f. Poloni, PR, em 18.6.99 . Escrivo de Polcia

JUNTADA Aos 18 dias do ms de junho do ano de mil novecentos e noventa e nove fao juntada aos presentes autos do Relatrio n 99/99 que adiante se v. Do que para constar, lavro este termo. Eu, Escrivo de Polcia que o subscrevi Escrivo de Polcia

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11 SUBDIVISO POLICIAL DELEGACIA DE POLCIA DE POLONI, SP RELATRIO N 99/99

Autos de Inqurito policial n 16/99. Vtima: Clara dos Anjos e Outras. Indiciado: Marcos Lara. Natureza: Roubo. Doutor Magistrado Constam dos presentes Autos, que na tarde de 25 de maio de 1999, na fazenda Volta Grande, neste Municpio de Poloni, s 15:30 horas mais ou menos, Marcos Lara veio a invadir a casa do retireiro Osmar Lcio dos Anjos, onde de posse de um revlver e logo em seguida tambm na posse de uma garrucha, rendeu a esposa de Osmar, Clara, seus dois filhos e o senhor Leandro, tendo-os prendido por umas trs horas, no banheiro e no quarto, onde os amarrou, para sair dali, ou melhor da casa, levando consigo, um cavalo, 02 (dois) relgios de pulso e uma cdula de cinqenta dlares, Auto de apreenso, fls.23. Osmar Lcio dos Anjos prestou declaraes s fls. 08/10, dizendo que quando do fato, tinha se ausentado de sua casa, retornando por volta das 20:00 horas, ocasio que se inteirou atravs de sua esposa, do triste assustador episdio praticado pelo indiciado e vivenciado pelas vtimas. Clara dos Anjos, esposa de Osmar, prestou declaraes s fls.11/ 13, dizendo que estava s em casa, quando do comparecimento do indiciado Marcos Lara, que de arma em punho a rendeu-a e colocoua no banheiro, onde ps tambm seus dois filhos e seu Antenor, para em seguida p-los no quarto, onde os amarrou, tendo tal indiciado permanecido no interior da casa mais de hora. Ao sair levou consigo o cavalo e outros bens.

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Pgina N 37 Carlos dos Anjos e Leandro de Souza, tambm foram inquiridos sobre os fatos nos Autos, tendo ambos versado quase que idntico a Clara. O indiciado Marcos Lara foi interrogado nos Autos, fls. 16/18, e confessou a autoria do crime, dizendo t-lo praticado, devido dificuldades financeiras, no entanto, alegou que mesmo antes da consumao do crime, j estava arrependido. s fls. 23, v-se Auto de apreenso j referido, no qual se encontra apreendido tambm o revlver e dois cartuchos do indiciado. s fls. 25, v-se Auto de entrega ao Sr. Osmar, de alguns de seus bens, que foram roubados pelo indiciado. s fls. 35, v-se auto de Verificao de instrumento de crime, revlver, procedido por peritos devidamente compromissados. o relatrio. Poloni, SP, 18 de junho de 1999.

Bel. Francisco de Oliveira Delegado de Polcia

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Comentrios s Pginas N 27 a 37 Pginas N 27 a 29 As declaraes de Leandro tambm no produzem qualquer efeito para a sentena. Sua importncia, como j foi dito sobre as demais declaraes, reside no fato de servir de instrumento para a instruo criminal. Pginas N 30 a 33 O despacho do delegado de polcia, determinando a realizao da verificao do estado da arma usada pelo acusado foi providncia desnecessria. E isso porque, a violncia no necessita ser real, com uma arma municiada e pronta para o uso. Bastaria uma arma de brinquedo, ou mesmo uma arma verdadeira danificada interiormente, mas que fosse capaz de provocar uma violncia psicolgica sobre a vtima, temendo poder ser ferida ou morta com a arma. Pginas 34 e 35 Despacho determinando a juntada do relatrio e certides quanto ao seu cumprimento. Desnecessrio em face de sua insignificncia, por ser mero impulso oficial, como o despacho que determinou a percia na arma. Pginas N 36 a 37 De todas as peas dessas pginas, merece realce o relatrio do delegado de polcia. Essa providncia determinada pelo art. 10, 1, do CPP, e objetiva obrigar a autoridade policial a demonstrar real conhecimento sobre os fatos, tal qual o relatrio para o juiz, na sentena. Alm disso, tambm o meio de propiciar ao juiz e ao promotor de justia, uma anlise sobre os fatos, suas circunstncias e provas, a fim de ou ser oferecida a denncia, se a ao for pblica, ou de se baixar os autos de inqurito para diligncias. claro que o juiz ou o promotor de justia, tm obrigao de ler o contedo do inqurito, independentemente de existir ou no o relatrio. Mas o delegado de polcia uma autoridade e, em princpio, no crvel que no use da verdade em seu relatrio. Por isso, lido o relatrio e concludo que as investigaes foram esgotadas, o promotor de justia ento, para a edificao da denncia, far uma atenta leitura de todas as peas do inqurito. De qualquer forma, para a sentena no haver qualquer aproveitamento.

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Pgina N 38 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO

REMESSA Aos 18 dias do ms de junho do ano de mil e novecentos e noventa e nove fao remessa dos presentes autos ao Cartrio Distribuidor da Comarca. Do que para constar lavro este termo. Eu escrivo o subscrevi. Escrivo de Polcia

Distribudo 10 Vara Criminal Registrado no Livro n 050, s Fls. 80 sob o n 121/99.

Poloni,

19/06/99. Joo Caniza DISTRIBUIDOR

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Pgina N 39 PODER JUDICIRIO COMARCA DE Poloni SP CERTIDO =

Eu, Paulo Lisboa, Escrivo do Crime da Vara criminal da comarca de Poloni, Estado de So Paulo....................................................................................................

CERTIFICO, que revendo em cartrio criminal a meu cargo, dele verifiquei constar os autos de Ao Penal Pblica n 34/99, onde Autor o Ministrio Pblico e ru Marcos Lara, por infrao do artigo 132, c / c art. 61, inc. II, alnea 'e' e art. 70, do Cdigo Penal, e autos de Inqurito Policial n 16/99, onde figura como indiciado Marcos Lara, natureza da infrao roubo. Nada mais constando nesta vara criminal com relao a referida pessoa........................................ O referido verdade e dou f. Poloni, 21 de junho de 1999.

Paulo Lisboa Escrivo

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Comentrio s Pginas N 38 e 39 Pgina N 38 So certides de envio da delegacia para o cartrio distribuidor, que faz as primeiras anotaes sobre o inqurito, distribuindo a uma das varas, onde no for juzo nico. O distribuidor aqui faz um primeiro registro dos autos, que ainda mero inqurito. Como no caso em questo houve uma denncia, haver mais adiante uma segunda distribuio. Isso com o objetivo de se formar um banco de dados sobre o acusado, para instruir outras aes ou, apreciao de benefcios como a suspenso da ao, o sursis e o livramento condicional. Mas para a sentena nenhum efeito ter. Pgina N 39 A certido dos antecedentes criminais do acusado, na vara em que o inqurito tramita, vital em caso de condenao, para a verificao de seus antecedentes e da reincidncia. Essa primeira certido lanada quando ainda inqurito com o fim de, entendendo o promotor de justia que as provas indicirias so suficientes e de oferecer denncia, analisar ele, ainda, tambm pelos antecedentes ento registrados, se ir representar ou no pela priso preventiva do futuro acusado. A importncia do contedo da certido ser revelada, como dito, por ocasio da fixao da pena, se procedente for a acusao.

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TERMO DE PROMESSA LEGAL

Aos 28 dias de junho de mil novecentos e noventa e nove , nesta cidade de Poloni Estado de So Paulo, na Delegacia de Polcia local onde se achava o Senhor Bel. Francisco de Oliveira Delegado respectivo, comigo escrivo abaixo declarado, compareceu o (s) senhor (s): ANTNIO BATISTA E ALEXANDRE CARVALHO. que aceitando a misso de PERITOS AVALIADORES para a qual j foram nomeados por aquela autoridade, foi deferida a promessa legal, de bem e fielmente desempenharem as funes, o que prometeram na forma e sob o rigor da lei, tendo dito que fazia sem dolo e nem malcia. E que por nada mais haver, deu-se por findo esse termo que para constar foi por mim lavrado, de acordo com o mandato daquele delegado e que, por isso vai devidamente assinado. Eu, Joo Pedro Lisboa , Escrivo que o datilografei.

AUTORIDADE POLICIAL: 1 COMPROMISSADO: 2 COMPROMISSADO: ESCRIVO:

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Pgina N 41 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO DELEGACIA de Polcia de Poloni, SP

AUTO DE AVALIAO DIRETA Aos 28 dias do ms de maio do ano de mil novecentos noventa e nove , nesta cidade de Poloni do Estado de So Paulo, na delegacia de Polcia local, em cartrio, s 14:00 horas presente o Bel. Francisco de Oliveira ,Titular respectivo comigo, Escrivo de seu cargo adiante nomeado e assinado, comparecem os senhores: ANTNIO BATISTA E ALEXANDRE CARVALHO avaliadores nomeados e compromissados, a sendo a autoridade em princpio mencionada ordenou-lhes que em vista do compromisso por eles assumido e de acordo com as suas conscincias, procedessem a avaliao dos objetos ora apresentados, tendo os senhores peritos procedido a avaliao ordenada pela seguinte maneira, 01 (um) cavalo castanho, de tamanho grande, de mais ou menos 13 anos de idade, com arreio para se montar, valendo R$ 230,00 (duzentos e trinta reais); 01 (um) relgio de pulso, da marca Citizem Quartz, dourado, com mostrador preto, valendo R$ 30,00 (trinta reais); 01(relgio de pulso, da marca Casio Quartz, com mostrador preto e com pulseira de plstico, valendo R$ 10,00 (dez reais); e 01(uma) nota de cinqenta dlares, em moeda americana, valendo R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais). Total geral da avaliao R$ 405,00 (quatrocentos e cinco reais). Nada mais havendo a avaliar, mandou a autoridade policial, que se encerrasse o presente, que lido e achado conforme, vai legalmente assinado. Eu, escrivo que datilografei e subscrevi. AUTORIDADE POLICIAL: 1 COMPROMISSADO: 2 COMPROMISSADO: ESCRIVO:

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Comentrio s Pginas N 40 a 41 Pginas N 40 a 41 Essa pea tem grande importncia para a sentena, em caso de condenao, para se ter estabelecido o valor dos bens subtrados. No para imaginrio benefcio, como ocorre no pargrafo segundo, do art. 155, visto que esse no prescrito pelo art. 157. Mas sim para a fixao da pena, aquilatando-se eventual prejuzo da vtima, parte das conseqncias do crime e do comportamento da vtima. Esses dois ltimos no so tomados exclusivamente pelo valor dos bens subtrados ou pelo prejuzo. Outros elementos iro compor tais circunstncias e, dentre aqueles, est o valor dos bens subtrados. Da mesma forma que ir sopesar, na fixao da eventual pena, a recuperao e entrega dos bens vtima. Assim, quer o auto de avaliao, quer a entrega dos bens vtima, tero significado especial por ocasio da eventual fixao da pena. E aqui, repito, temos novamente uma prova produzida na fase policial mas que, pelas circunstncias no ter como ser repetida na fase judicial. Decorre da que o delegado de polcia deve cercar-se de todos os meios necessrios para a correta confeco dos laudos e autos e o defensor, em juzo, atac-los, se assim permitir a circunstncia. Determina o art. 158, CPP, que Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado, devendo ser descrito minuciosamente o que for examinado (art. 160, CPP), sob pena de vir a ser declarado nulo (art. 564, N IV, CPP). Portanto, a validade da percia ou exame realizada na fase policial inquestionvel, necessria e insubstituvel, na maioria dos casos. Claro pois, se inexistem motivos para ser alegada a nulidade do auto ou do laudo, a utilizao do recurso que assim objetive ser meramente protelatria e recair em prejuzo do prprio acusado, que maior tempo permanecer encarcerado. Principalmente se vier a ser absolvido. Existe uma diferenciao entre auto e laudo. O primeiro aplicado quando se vai produzir materialmente uma prova sem, contudo, sofrer uma percia mas um mero exame. Assim ocorre com a apreenso, constatao, levantamento do local, avaliao, etc. J o laudo referese exclusivamente percia de elementos circundantes do crime, tal

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como das leses, da causa da morte, da conjuno carnal. O primeiro no exige profissional especializado para a sua realizao. Qualquer pessoa, com a mnima qualificao, pode avaliar um objeto comum. Qualquer pessoa comum pode fazer a constatao das condies de utilizao de uma arma. Mas, ao contrrio, preciso um mdico para estabelecer a causa da morte, em um homicdio ou, a gravidade das leses corporais. Descrever sobre o arrombamento de uma porta, pode uma pessoa comum faz-lo; mas descrever a trajetria do projetil no corpo da vtima, necessrio um mdico legista. Na verdade, dois, como determina o art. 159, CPP. Essas consideraes devem ser ponderadas, no curso da ao penal a fim de no se perder a prova material dos vestgios do crime, na maioria dos casos, vital para o seu deslinde. H um seno no referido auto. Observe-se que o mesmo foi juntado logo aps a juntada regular da certido do escrivo criminal, sem qualquer oficio de encaminhamento e, pois, quando no tinha mais o delegado de polcia qualquer autoridade sobre a conduo dos autos. Nada obsta que seja encaminhado os autos de inqurito a juzo e, mesmo j com denncia, encaminhe o delegado de polcia alguma matria nova. Se indispensvel ou no ser de incumbncia do promotor de justia e do juiz a verificao. Mas deveria ter sido encaminhada atravs de ofcio, quer para a segurana do delegado, que reter sua via recibada, quer para a segurana da ao penal que dever ter em seu corpo, se assim determinar o juiz, um documento que possa ser importante.

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Pgina N 42 PODER JUDICIRIO

RECEBIMENTO Aos 22 dias do ms de 06 de 1999 recebi estes autos. Eu. Escrivo. PATRCIA ROCHA Aux. Cartrio

CERTIDO Certifico que registrei os presentes autos de inqurito Policial sob n 121/ 99, no livro prprio s fls. 80. PATRCIA ROCHA Aux. de Cartrio

CERTIDO Certifico que intimei o Dr. JOSU DAMASCO Promotor de Justia PATRCIA ROCHA Aux. de Cartrio

VISTA Aos 22 dias do ms de junho de 1999 fao vista destes autos ao Dr. JOSU DAMASCO Promotor de Justia

EU,

PATRCIA ROCHA Aux. de Cartrio

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Pgina N 43 Inqurito Policial n 16/99 MM. JUIZ: Denncia em Separado. Requeiro sejam solicitados Vara de Execues Penais e ao Instituto de Identificao do Estado, os eventuais antecedentes criminais do denunciado. Dessume-se do contido do presente atuado, mais especificamente da certido acostada s fls. 42, que, o ora denunciado dado a prticas delituosas, tendo sido recentemente denunciado por este rgo, como incurso nas sanes do artigo 132, combinado com o artigo 61, inciso II, alneas e ambos do Cdigo Penal, cujo delito, tal qual o apurado atravs do presente caderno investigatrio, fora praticado com o emprego de arma de fogo. Dessarte, verifica-se que, atravs das atuaes do denunciado, a ordem pblica vem sendo consideravelmente perturbada, retirando a paz e a tranqilidade no meio social, no tendo sido ainda possvel surpreend-lo em estado de flagrncia. Por outra face, existem no presente processado, provas bastantes da existncia do crime, bem como, indcios suficientes da autoria imputada ao denunciado. Assim sendo, por se fazer presente uma das circunstncias que autorizam a custdia preventiva, e ainda considerando os argumentos expostos, requer o Ministrio Pblico, com fulcro no artigo 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, seja a mesma decretada contra o ora denunciado Marco Lara Pio, expedindo-se o competente mandado de priso, tudo visando a garantia da ordem pblica. Em, 23 de junho de 1999. JOSU DAMASCO Promotor de Justia

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Comentrio s Pginas N 42 a 43 Na primeira pgina tem-se meros carimbos de recebimento dos autos do juiz, com abertura de vista ao promotor de justia. nesse momento que o promotor analisa o inqurito para, o pedir para baixar em novas diligncias ou, satisfeito com a prova indiciria, oferecer a denncia e, se for o caso, representar pela priso preventiva. No que essa no possa ser representada no curso do processo. nesse sentido que estabelece o art. 311, CPP, Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva.... J na pgina 43, tem-se a primeira e efetiva manifestao do Ministrio Pblico. No que seja aquela, necessariamente, a nica, enquanto inqurito. Como dito, poderia haver requerimentos por parte do promotor de justia e do defensor constitudo (no h nenhum bice quanto interveno do defensor constitudo na fase investigatria, desde que apreciados seus pleitos pelo juiz, tal como ocorrer quanto aos pedidos do promotor de justia) a fim de serem realizadas diligncias outras tal como, v. g., no crime de leses, a realizao do laudo complementar para se apurar a gravidade das mesmas. Mas, no caso, nenhuma outra providncia entendeu ser necessria o promotor de justia. Por isso, foi apresentada j na primeira oportunidade a denncia. Juntamente com o requerimento de oferecimento da denncia, arrolando trs testemunhas, requereu o Ministrio Pblico outras providncias tal como a requisio de antecedentes criminais junto vara das execues penais e ao Instituto de Identificao. Tais solicitaes, que sempre devero ser deferidas pelo juiz, pois iro informar a ao penal, quer quanto a uma condenao, quer quanto a uma absolvio com aplicao de medida de segurana, sero sempre importantes para a ao penal, tanto em seu incio, para reforar eventual representao pela priso preventiva ou para a soltura do acusado, como no final, por ocasio da sentena, ainda que meramente extintiva pois, se comprovada a reincidncia do acusado, o prazo para a verificao da prescrio ser aumentado de um tero (art. 110, CPP). Assim, para o relatrio, dever constar que "Pelo Doutor Promotor de Justia foi ofertada a denncia de fls. 02/04, oportunidade em que arrolou trs testemunhas". Sua importncia para a sentena ser observada por ocasio da fundamentao, a fim de argumentar sobre a condio de reincidente

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do acusado e, assim, no dispositivo, declarar estar incurso o ru tambm no artigo 110, CPP para, na fixao da pena, considerar a sua reincidncia. A outra providncia adotada pelo promotor de justia foi a representao pela priso preventiva do acusado. Essa pode ocorrer em qualquer fase do processo ("Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva..." art. 311, CPP), bastando, para tanto, haver um ou mais motivo (art. 312, CPP). Igualmente sua representao no exclusividade do Ministrio Pblico. Tambm a autoridade policial e o querelante podem representar, e o juiz poder decret-la de ofcio. usual, quando h a representao por parte da autoridade policial, colher-se a manifestao do Ministrio Pblico que acompanha ou no a manifestao do delegado de polcia. E ento o juiz, mesmo que haja discrepncia entre as posturas do Ministrio Pblico e da autoridade policial, ir decidir acolhendo uma ou outra razo ou ainda, ou apenas as suas, de ofcio. Embora a lei, art. 315, CPP, exija apenas do juiz a fundamentao da decretao ou da denegao da priso preventiva, dizendo que o Ministrio Pblico apenas requerer aquela (art. 311, CPP), certo que tambm quele, ou autoridade policial, exige-se seja o requerimento ou a representao devidamente fundamentados, no pelo teor do art. 93, N IX, CF, mas sim para que encontre o juiz o embasamento de fato e de direito em que se funda a pretenso. No basta o mero requerimento, ainda que ofertado pelo Ministrio Pblico que, na ao penal, parte, ativa. E foi isso que fez o promotor de justia s fls. 47 sendo que um pedido de priso do acusado sempre relevante para o processo pois demonstra, no mnimo, a existncia do "periculum in mora", alm de estabelecer prazos exguos para a sua concluso. Por isso dever ser mencionado no relatrio: "Representou, na mesma oportunidade, o Doutor Promotor de Justia pela decretao da priso preventiva do acusado, para a manuteno da ordem pblica, arrazoando sobre tal".

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DATA Aos 23 de 06 de 1999 Recebi estes Autos em Cartrio. Dou F PATRCIA ROCHA Aux. de Cartrio

CONCLUSO Aos 24 do ms 06 de 1999 Fao conclusos destes autos ao Dr. Ismair Roberto Poloni, Juiz de Direito ESCRIVO

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PODER JUDICIRIO

Autos 121/99

R. A. Recebo a denncia.

Para interrogatrio do ru designo o dia 17/agosto/99, s 09:30 horas. Representa o Dr. Promotor de Justia pela priso preventiva do acusado Marcos Lara, j qualificado nos presentes autos, com base no artigo 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, pela segurana da Ordem Pblica, eis que useiro e vezeiro na prtica de crimes com emprego de arma de fogo. Assiste razo ao Dr. Promotor de Justia. O acusado, pela perpetrao do fato descrito na exordial, cuja confisso acha-se acostada s fls.18/21 e bem assim pelo crime certificado s fls. 42, demostra a facilidade com que emprega arma de fogo em seus crimes, e por infelicidade da sociedade, logra no ser preso em flagrante. Efetivamente tal conduta, admitida pelo prprio acusado, retira a paz e tranqilidade no meio social, conturbando a Ordem Pblica. Esta exige condutas, ainda que delituosas, que no exponham a comunidade em risco iminente. O primeiro crime, o dos autos 34/99, embora sem julgamento definitivo, faz mostrar que o acusado exps a perigo sua mulher, sem maiores conseqncias para a sociedade. Mas da passou a agir de forma a pr em risco uma famlia e terceiros, o que gera o desassossego na comunidade, conturbando, pois, a Ordem Pblica. Outrossim se solto continuar, a aplicao da Lei Penal poder resultar infrutfera e mais conturbada ainda a Ordem Pblica. Dessarte, acolho o douto parecer retro do Dr. Promotor de Justia, para decretar a Priso Preventiva do acusado Marcos Lara, j qualificado nos autos, com base no artigo 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. Expease mandado de Priso em tantas vias quantas bastem para a sua captura. Intime-se. D-se cincia. Comunique-se delegacia local e vigilncia e captura. Poloni, 25, junho, 99. ISMAIR ROBERTO POLONI Juiz de Direito

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Pgina N 46 DATA Aos 25 de 06 de 1999 Recebi estes Autos em Cartrio. Dou F ESCRIVO

CERTIDO Certifico que autuei a presente aps ter registrado sob n 121/99 as fls. 123, do livro n 4-D dou f. Poloni, 25 de 06 de 1999. ESCRIVO

CERTIDO Certifico que expedi mandado de priso contra o ru encaminhando a DelPol. de Polcia local. Dou f. Poloni, 25 de 06 de 1999. ESCRIVO

CERTIDO Certifico que fao juntada do ofcio n 28/99 e mandado de Priso. Dou f. Poloni, 06 de 08 de 1999. ESCRIVO

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Pgina N 47 DEPARTAMENTO DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO

11 SUBDIVISO POLICIAL DELEGACIA DE POLCIA DE POLONI, SP Ofcio n 28/99 Douto Magistrado Poloni, SP, 05 de agosto de 1999.

Sirvo-me do Presente para passar as mos de V. Exa. o Mandado de priso contra Marcos Lara devidamente cumprido em data de 04 de agosto do corrente ano. Oportuno o momento para renovar a V. Exa. protestos de estima e apreo. Bel. Francisco de Oliveira Delegado de polcia

Exmo. Sr. Dr. Ismair Roberto Poloni M. D. Juzo de Direito da 10 Vara Criminal desta Comarca Nesta.

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Pgina N 48 PODER JUDICIRIO


JUZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POLONI MANDADO DE PRISO N 100/99 Ao Penal n 121/99 Cartrio da Vara Criminal Ao Policial (inqurito flagrante processo) n da Delegacia Ru: MARCOS LARA (nome alcunha) Motivo: Decreto de Priso Preventiva (condenado pena (s) pronncia priso preventiva) art. 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal Infrao Penal: art. 157, 2, inciso N I, Cdigo Penal (artigo pargrafo inciso alnea diploma legal) Valor da fiana arbitrada: O Doutor Ismair Roberto Poloni Juiz de Direito da Vara Criminal desta Comarca de Poloni Estado de So Paulo MANDA a qualquer oficial de justia sob sua jurisdio ou a autoridade policial a quem este for apresentado que, em seu cumprimento e na forma da lei, PRENDA e diligencie a conduo e recolhimento (o) ergstulo pblico local (cadeia pblica estabelecimento penal quartel priso especial) do ru abaixo qualificado, por ter sido decretada a sua priso preventiva (condenado pena (s) pronunciado) nos autos de Ao Penal n 121/99 (ao penal inqurito policial) da Vara Criminal de Poloni, Estado de So Paulo (vara criminal delegacia de policia) da Comarca de Poloni SP, por infrao do (s) art.(s) 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, com base no artigo 311 e seguintes do Cdigo de Processo Penal (diploma legal) Nome MARCOS LARA Alcunha Nacionalidade brasileira Naturalidade So Paulo SP Filiao Genaro Lara e Maria da Silva Sexo masculino Idade e data de nascimento 10 / 01 / 75 Estado Civil solteiro Residncia R. Andradina, n 816 Profisso ou meio de vida lavrador Lugar onde exerce sua atividade Poloni SP

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Pgina N 49 Grau de instruo N e zona do ttulo eleitoral N e dados da carteira de trabalho Sinais caractersticos Cumpra-se. Dado e passado nesta cidade e comarca de Poloni, 25 de junho de 1999 Eu, Escrivo o subscrevi. Paulo Lisboa escrivo do crime

ISMAIR ROBERTO POLONI Juiz de Direito

Priso efetuada no dia 4.8.1999, s 15:30 horas, em Delegacia de Polcia local (lugar da diligncia) (Executor) RECIBO: Recebi um exemplar deste mandado. , / / 19 , s horas.

(assinatura do preso)

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Pgina N 50
DECLARAO: (quando o preso se recusar, no souber ou no puder escrever) Declaramos que assistimos, as testemunhas, a entrega, ao preso de um exemplar do mandado de priso, / /19 ,s horas. (nome) (nome) (endereo) (endereo)

RECIBO DO DIRETOR DA PRISO OU CARCEREIRO: Recebi, nesta data, o preso Contra quem foi expedido (a) (mandado de priso guia de recolhimento), / /19 , s horas. (Diretor) (Carcereiro) CERTIDO (3) Certifico que nesta data, dei fiel cumprimento ao Mandado de priso retro, recolhendo nesta Cadeia Pblica, o ru Marcos Lara. Poloni SP, 04 de agosto de 1999. MRIO LEITE Detetive de 4classe
CERTIDO (1) Certifico que, em cumprimento ao respeitvel mandado, dirigi-me rua n ,bairro , na cidade (ou lugar) , e a, s horas do dia / / 19 , aps ler o mandado ao morador (ou seu representante) intimei-o a abrir a porta, mostrar e entregar pessoa A seguir, fiz-me conhecer do ru, apresentei-lhe o mandado e dei-lhe voz de priso. Efetuada a priso, recolhi o preso (o)
(cadeia estabelecimento penal quartel priso especial)

CERTIDO (2) Certifico que em cumprimento ao respeitvel mandado, dirigi-me E, a, s horas do dia / / 19 , fiz-me conhecer do ru apresentei-lhe o mandado e dei-lhe voz de priso, intimando-o a me acompanhar. Efetuada a priso, recolhi o preso (o) (cadeia estabelecimento penal quartel priso especial) entregando-o ao (Diretor - Carcereiro) Dou f. , / / 19 . (Executor)

entregando-o ao Dou f. , / / 19 . (Executor) (Diretor - Carcereiro)

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Comentrios s Pginas 44 a 50 Pgina N 44 Trata-se de certides de recebimento e concluso cuja importncia est apenas em verificar-se o cumprimento ou no dos prazos processuais pelo juiz, promotor de justia e defensor. Sem qualquer reflexo na sentena. Pgina N 45 e 46 Esse o primeiro despacho (ao dizer-se despacho est implcito ser do juiz pois, em ao penal, somente o juiz despacha pois ele o diretor, o condutor do processo. O Ministrio Pblico e o Defensor apenas requerem ou se manifestam atravs de cotas nos autos, ou peties. Alis, a denncia tambm uma petio inicial da ao penal pblica (condicionada ou incondicionada) que merece realce, inclusive para a sentena. No caso em tela, houve a determinao de ser a denncia, com os documentos que a instruem o inqurito e outros mais , registrada e autuada como ao penal pblica, declarando o seu recebimento. Esse ato judicial implica na formao de um livre convencimento da existncia dos indcios do crime e de sua autoria. Em razo disso, a partir dessa data que se tem o reincio da contagem do prazo para a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva. Na verdade, o juiz, ao dizer que recebe a denncia, est, nada mais nada menos do que declarando que est iniciada a ao penal contra aquele acusado e, com isso, o estabelecimento de todas as conseqncias que decorrero. Da ser necessrio constar no relatrio que Foi a denncia recebida em data de 22.6.99. Tambm nesse despacho inaugural que o juiz designa a data para a interrogatrio do acusado, determinando a sua citao, para tomar conhecimento da existncia da ao, seus termos e provas, e intimao para comparecimento audincia de interrogatrio. Mas para a sentena ser importante a citao do acusado, se real ou ficta (nesse caso haver a suspenso do curso do processo, caso no comparea ou se faa representar por seu defensor art. 366, CPP) e seu interrogatrio, nada havendo, nesse particular, a ser anotado para a sentena. O decreto de priso preventiva, por seu turno, ato que, por sua prpria natureza, exige especial ateno principalmente do juiz, no apenas por ocasio de sua lavratura, mas durante todo o desenrolar do

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processo. Se preso o acusado, os prazos devero ser obedecidos com grande rigor, a fim de no haver o constrangimento ilegal de manter-se algum no crcere, sem uma sentena condenatria com trnsito em julgado, por mais tempo que permita a lei. Tratando-se de uma deciso judicial, dever ela, sempre, ser fundamentada; tratando-se de tolher a liberdade do cidado, dever ser muito bem fundamentada pois, o princpio da inocncia cobra uma postura mais estruturada para poder fazer valer a necessidade da segregao decretada. E no relatrio seguiria assim: s fls. 45 foi decretada a priso preventiva do acusado, com base no art. 312, CPP, para a manuteno da ordem pblica. Pgina N 48/50 So certides de tramitao regular do processo e o mandado de priso devidamente cumprido, sem qualquer importncia para a sentena.

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Pgina N 51 PODER JUDICIRIO

CERTIDO Certifico que intimei e citei o ru Marcos Lara, dos termos da denncia de fls. 02 e do despacho de fls. 42. Dou f. Poloni, 07 de 08 Paulo Lisboa ESCRIVO de 1999.

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Pgina N 52 PODER JUDICIRIO Estado de So Paulo Juzo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Poloni SP Termo de interrogatrio do ru MARCOS LARA

aos 17 dias do ms de agosto do ano de mil novecentos e noventa e nove, nesta cidade de Poloni SP Estado de So Paulo, no Frum Estadual, na sala de audincia deste Juzo, a perante o Doutor Ismair Roberto Poloni Juiz de Direito da 10 Vara Criminal, comigo Mrio Tomaz escrivo, de seu cargo, abaixo assinado, compareceu o ru MARCOS LARA que se achava livre de ferros e sem coao ou constrangimento algum e depois das recomendaes legais e de cientificado da acusao, foi pelo Doutor Juiz interrogado na forma seguinte: PERGUNTADO qual, o seu nome, naturalidade, estado civil, idade, filiao e residncia? RESPONDEU chamar-se MARCOS LARA, brasileiro, solteiro, Lavrador, filho de Genaro Lara e dona Maria da Silva, natural de So Paulo SP, nascido aos 10 de janeiro de 1975, residente na R. Andradina, n 816 Poloni SP. PERGUNTADO quais os meios de vida ou profisso e o lugar onde exerce a sua atividade? RESPONDEU que Lavrador, nesta comarca. PERGUNTADO se sabe ler e escrever? RESPONDEU que sim . INTERROGADO onde estava ao tempo em que foi cometida a infrao e se teve notcia desta? RESPONDEU que no local dos fatos como adiante explicara. INTERROGADO se tem conhecimento das provas contra si apuradas? RESPONDEU que No tem conhecimento. INTERROGADO se conhece a vtima e as testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas? RESPONDEU que conhece a vtima Clara, no conhecendo as demais testemunhas, nada tendo a alegar contra as mesmas.

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Pgina N 53 INTERROGADO se conhece o instrumento com que foi praticada a infrao ou qualquer dos objetos com que esta se relacione e tenha sido apreendida? RESPONDEU que reconhece a arma apreendida s fls. 26. INTERROGADO se lhe verdadeira a imputao que lhe feita? RESPONDEU que verdadeira em parte como adiante explicara. INTERROGADO se, no sendo verdadeira a imputao, tem algum motivo particular a que atribu-la? RESPONDEU que prejudicado. INTERROGADO se outras pessoas concorrem para a infrao, quais sejam? RESPONDEU que outra pessoa conhecida por Man, como adiante explicara. INTERROGADO se conhece a pessoa ou as pessoas a quem deva ser imputada a prtica do crime. e quais sejam? RESPONDEU que prejudicado. INTERROGADO se com essa pessoa ou essas pessoas esteve antes da prtica da infrao ou depois dela? RESPONDEU que prejudicado. INTERROGADO se foi preso alguma vez ? RESPONDEU que est sendo processado neste juzo, nos autos n 34/99 INTERROGADO se tem defensor ? RESPONDEU que sim, na pessoa do Dr. Mrcio DAndra, presente neste ato. INTERROGADO sobre os antecedentes e circunstncias da infrao? RESPONDEU que diz o interrogado que por ocasio dos fatos descritos na denncia, foi convidado por um amigo de nome Man para a prtica do roubo; informa que na ocasio Man o informou que tinha conhecimento que na residncia da vtima havia dlares; afirma que em princpio relutou no concordando com a idia de praticar o roubo; posteriormente acabou concordando e juntos seguiram at a residncia da vtima; afirma que a vtima Osmar era seu

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Pgina N 54 conhecido; ao se aproximarem da residncia das vtima seu amigo Man ficou no meio do mato e disse para o interrogado que seguisse at a residncia; ao chegar na residncia abordou a mulher que l estava, momento em que tirou a arma de fogo que trazia cinta e mostrou-a para a referida vtima nega a tenha ameaado; que em seguida trancou a mulher no banheiro da casa, quando ento chamou por Man, o qual se dirigiu para a residncia, adentrando na mesma; que Man passou a carregar os objetos eu pretendia roubar; para o veculo da vtima que ali estava; que carregou aparelho televisor, aparelho de som, toca-fitas e tambm roupas logo a seguir ali chegaram os filhos da vtima; que Man escondeu-se em um dos aposentos da casa; informa que assim que os filhos da vtima chegaram e viram o interrogado assustaram com a sua presena; diz o interrogado que tambm assustou informa que estava com a espingarda cartucheira de propriedade das vtimas nas costas; afirma que no ameaou os filhos da vtima com armas; disse-lhes que ficassem quietos pois no iria lhes fazer nada; determinou aos filhos da vtima que entrassem tambm no banheiro junto com a genitora; aps t-los trancado no banheiro, Man continuou com a ao que praticava anteriormente, ou seja carregava objetos para o veculo; aps alguns minutos ali chegou tambm um empregado da vtima, o qual de igual forma foi trancado no banheiro; afirma que referido empregado tambm no viu seu comparsa Man; que posteriormente o interrogado amarrou todas as vtimas transferindo-as para a cama do quarto; alega que praticou tal ato tambm por determinao de Man; que logo a seguir Man tentou fazer o veculo funcionar para deixarem o local, porm no conseguiram; diz que Man voltou a se esconder no mato enquanto que o interrogado auxiliado pelo empregado e filhos da vtima tentou fazer o veculo funcionar; menciona que como no tinha inteno de permitir a prtica do roubo de tantos objetos da casa, com o que no concordava, retirou o cabo da bobina do motor do veculo para que o mesmo no funcionasse; que mesmo assim tentou fazer o veculo funcionar com o auxlio das vtimas para que Man no ficasse bravo consigo; que Man quando viu que o veculo no funcionava manifestou a inteno de apanhar uma carroa que ali estava

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Pgina N 55 para transportar os objetos; diante da discordncia do interrogado acabaram discutindo; que Man deixou a localidade sem nada levar; o interrogado adentrou na residncia e soltou todas as vtimas; uma das vtimas lhe indicou um cavalo que ali estava para lhe servir de meio de transporte; que utilizando-se do cavalo deixou aquele local; trouxe consigo em seu bolso dois relgios e tambm a nota de cinqenta dlares; diz que era sua inteno era devolver referidos bens para a vtimas; a arma de fogo que foi levada desta cidade at a residncia das vtimas pertencia ao comparsa Man; que conhece Man tambm pela alcunha de Mgico; que referida pessoa reside na sada para Guapiau SP; informa que por ocasio de seu depoimento para a autoridade policial no mencionou a participao de Man porque ficou com medo, e tambm porque as vtimas s viram o interrogado; no sabe informar qual a idade de Man; que trabalha como armador que estava empregado na cidade de So Paulo ao seu retorno para esta cidade com a finalidade de apanhar documentos foi detido; que tem famlia composta por esposa e um filho; que a esposa e filho no estavam em S. Paulo em sua companhia; ao retornar para esta cidade veio tambm com a inteno de busc-los; que foi preso quando se dirigia juntamente com os familiares para a estao rodoviria onde iria para So Paulo. E como nada mais lhe foi perguntado, deu-se por findo este termo de perguntas e interrogatrio, que depois de lido e achado conforme, vai rubricado em suas folhas pelo escrivo, assinado pelo Doutor Juiz e pelo acusado. JUIZ DE DIREITO

INTERROGADO

DEFENSOR

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Pgina N 56

Aos de prvia

JUNTADA 20 dias do ms de 99 fao juntada que adiante se v. Paulo Lisboa ESCRIVO

08 Defesa

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Comentrios s Pginas N 51 a 56 Pgina N 51 Com a priso do acusado possvel a sua citao e intimao no prprio cartrio, como houve. Nunca demais lembrar que o acusado foi citado para integrar a ao e intimado para participar da audincia na qual ser interrogado. Como foi citado pessoalmente, dizemos ter sido regular a citao; caso fosse citado por edital diramos: citado editaliciamente... ou, citado ficticiamente. Apenas a citao no suficiente, assim como a intimao sem a citao tambm no. De qualquer forma, teremos, para o relatrio: Regularmente citado, pessoalmente... ou, Citado pessoalmente... Pgina 52 a 55 Nessas pginas temos o interrogatrio do acusado, que ter grande importncia no relatrio. Mas, antes de adentrarmos nele propriamente, conveniente algumas observaes sobre o que antecede as declaraes do acusado. A primeira trata de uma expresso usada de longa data e que vem sendo mantida, por fora da praxe forense. Trata-se dos dizeres compareceu o ru MARCOS LARA, que se achava livre de ferros e sem coao.... Estar o acusado livre de ferros, atualmente, representa estar sem algemas; outrora representavam a ausncia de ferros que serviam para a sua imobilizao. As questes que so formuladas ao acusado so importantes na verificao de sua condio socioeconmica, para a eventual fixao da pena de multa, bem como de seus antecedentes alm de outras circunstncias, conforme o caso. J a narrativa sobre os fatos dever ser traduzida, em breve resumo, no relatrio. E isso porque, como dito, o interrogatrio uma pea de defesa e meio de prova; por vezes a favor do acusado, outras, da acusao. Veja-se que, no caso em tela, o acusado confessou a autoria dos fatos, embora tivesse invocado a co-participao de um cidado conhecido por Man. Para o relatrio no interessa se essa verso do acusado verdadeira ou no. O que importa que assim foi dito pelo acusado e, pela relevncia, dever ser investigado na instruo processual e, na sentena, discutido na fundamentao. E no relatrio o interrogatrio resumido seria assim lanado: Regularmente citado, pessoalmente, foi o acusado interrogado s fls. 52/55, oportunidade em que disse ter sido convidado para a

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prtica do delito por Man que disse que na casa das vtimas havia dlares. Disse que mostrou o revlver para a vtima Marta, sem ter ameaado a mesma e as demais vtimas, tendo trancafiadas, inicialmente no banheiro da casa e, ao depois, num quarto, onde as prendeu sobre uma cama, dizendo que ficassem quietos pois no iria lhes fazer nada. Confirmou a subtrao dos objetos que estavam no interior da casa e que no os levou porque o veculo Braslia no funcionava, acabando por levar um cavalo, dois relgios e uma nota de cinqenta dlares, enquanto Man saa em fuga; que estava empregado em So Paulo e para c veio apenas para pegar seus documentos e sua mulher e filho. Veja-se que esta ser uma das teses da defesa, ainda que o defensor no a tenha encampado. Por isso, tese da defesa no se resume exclusivamente naquela apresentada pelo defensor; tambm a compe as alegaes do acusado, em seu interrogatrio E ser com base nessas, tambm, que o juiz ir dirigir a instruo. No caso em espcie, o acusado confessou a sua participao nos fatos e co-imputou a terceiro. Portanto, dever ser questionada, na ouvida das informantes, e de outros mais que se fizerem necessrios, quer sobre a participao do acusado, para ter-se certeza sobre a confisso declarada, como de terceiros, como alegado pelo acusado, para que sejam tomadas as medidas cabveis emenda denncia ou nova ao penal) Pgina 56 Mera certido de juntada, em cartrio, da defesa preliminar, necessria para a verificao do prazo .

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Pgina N 57 DR. MRCIO de ANDRA ADVOGADO OAB 11111-1 PR O Bel., que no final subscreve, defensor de Ru Marcos Lara, no Processo Crime n 121/99 que tramita por este digno Juzo e Cartrio Criminal, da Comarca, respeitosamente vem a presena de V. Exa. em Defesa Prvia, dizer que no concorda com os termos da denncia de fls, 2 (dois) dos autos, apresentada pelo rgo do MINISTRIO PBLICO da Comarca reservando-se para rebat-la, no decorrer do Processo, at o final da Sentena. Nesta oportunidade, protesta provar pela inquirio das testemunhas j arroladas s fls. 3 (trs) pelo EXMO. SR. DR. PROMOTOR DE JUSTIA DA COMARCA, abaixo arroladas. Nestes Termos E. Deferimento.

Poloni, (PR), 20 de agosto de 1999.

Mrcio de Andra advogado

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Pgina N 58 PODER JUDICIRIO

RECEBIMENTO Aos 20 dias do ms de 08 de 1999 recebi estes autos. Eu. Escrivo. PATRCIA ROCHA Aux. Cartrio

CONCLUSO Aos 22 do ms 08 de 1999 Fao conclusos destes autos ao Dr. Ismair Roberto Poloni MM. Juiz de Direito PATRCIA ROCHA Aux. Cartrio

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Pgina N 59 AUTOS N 121/99

Para a oitiva das testemunhas de acusao, designo o dia 24.8.99, s 09:00 horas. Requisite-se. Intimem-se D-se cincia ao Ministrio Pblico. Poloni, 22, agosto, 99. Ismair Roberto Poloni JUIZ DE DIREITO

DATA Aos 22 de 08 de 1999 Recebi estes Autos em Cartrio. Dou F Paulo Lisboa ESCRIVO

CERTIDO Certifico que intimei o Dr. Josu Damasco, DD. Promotor de Justia. dou f. Poloni, 22 de 08 Paulo Lisboa ESCRIVO de 1999.

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Comentrio Pgina N 57 a 58 Pgina N 57 A defesa preliminar, por mais singela que possa ser, deve sempre ser mencionada no relatrio, por ser um ato de defesa do acusado. Nela possvel o defensor requerer exames periciais, alegar nulidades, arrolar testemunhas, juntar documentos, enfim, praticar todo e qualquer ato em defesa do acusado. Embora exista limitao para esse exerccio, o que ocorre na prtica que, o defensor dativo, por comodismo, deixar de fazer um acurado exame dos autos e acaba por arrolar as mesmas testemunhas j arroladas pela acusao ou, por outro lado, um defensor bastante experto, prefere no mostrar suas provas j no incio da instruo, at porque, diferentemente do processo civil, no est obrigado a apresentar os documentos que possam provar a inocncia de seu constituinte ou seu direito a uma diminuio especial da pena, ou sua suspenso ou sua desclassificao ou mesmo a extino da punibilidade, nos termos do art. 400, do CPP. Como ela advm com o incio da instruo e, ao menos teoricamente, deveria trazer as bases para a defesa do acusado, tem tambm sua importncia vital para a sentena, que assim seria registrado, no relatrio: s fls. 57 o Doutor Defensor apresentou a defesa preliminar, arrolando as mesmas testemunhas arroladas pela acusao, no pugnando pela produo de qualquer outra prova, discordando dos termos da denncia. Vale registrar, ainda, que comum tambm nos advogados o emprego da expresso ru, quando a pessoa ainda mero acusado. Veremos adiante que o promotor de justia tambm comete o mesmo equvoco. Mas, para o advogado, principalmente, esse erro no deveria ocorrer pois seu constituinte ou seu defendido um cidado que ainda no foi condenado e, por isso, jamais poderia ser denominado de ru. A bem da verdade, no faz diferena, para o processo, denominar-se ru ou acusado. Mas se buscar implantar o verdadeiro Estado Democrtico de Direito, a sim podemos sentir a enorme diferena nas denominaes. Seria o mesmo que, no inqurito, denominar o indiciado de ru, quando o que existe so apenas indcios da existncia do crime e sua provvel autoria. E o mesmo se pode dizer sobre a ao penal, at o dispositivo da sentena condenatria, quan-

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do o que existe a pretenso de punir pelo Estado. E o que dizer, ento, se mantida a incorreta denominao de ru na aes penais em que o dito ru vem, ao final, a ser absolvido? Deixou ele de ser um ru? Deixou ele de ter a obrigao de cumprir a pena ? Mas, por outro lado, se for designado acusado e for absolvido, restar claro que a acusao no foi vitoriosa. Por isso, para ns, a denominao de acusado, at o dispositivo que venha declarar a sua culpabilidade, questo sem embate. Pgina 58 e 59 O que se tem so certides de recebimento, concluso e intimao, sem qualquer realce. O despacho de fls. 59, designando a audincia de inquirio das testemunhas de acusao, que so as mesmas da defesa, tambm no tem qualquer importncia para a sentena. O que ir interessar sero os depoimentos e a desistncia de um deles, como veremos. Caso fosse de um enunciado e a ao fosse no rito sumrio, haveria a ordem correta para cada tipo de despacho. Mas apenas isso iria ser importante, e no o despacho propriamente dito.

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Pgina N 60

CERTIDO Certifico que expedi ofcio n 103/99 requisitando o ru junto a Del. Pol. local. Dou f. Poloni, 22 de 08 de 1999. Paulo Lisboa ESCRIVO

CERTIDO Certifico que expedi mandado p/ intimao das vtimas e testemunhas e Dr. Defensor. Dou f. Poloni, 22 de 08 de 1999. ESCRIVO

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Pgina N 61 PODER JUDICIRIO COMARCA DE POLONI SP CARTRIO CRIMINAL

CERTIDO

CERTIFICO que revendo em Cartrio Criminal os livros de registro de Aes Penais, Rol dos Culpados e registro de Inquritos Policiais em andamento e arquivados, nos mesmos encontrei como processado MARCOS LARA, brasileiro, solteiro lavrador, filho de Genaro Lara e Maria da Silva, natural de So Paulo / SP, onde nasceu aos 10 / 01/ 1975, residente na Rua Andradina, n 816, nesta cidade, que responde pelos Autos de Ao Penal n 34/99, por infrao ao artigo 132 c. c o art.61, inc. II alnea e e 70 do Cdigo Penal, cujos autos encontram-se em fase de audincia de inquirio das testemunhas de acusao designada para o dia 27.8.99, s 09:00 horas. Nada mais. Dada e passada nestas cidade e comarca de Poloni SP, aos 22 de agosto de 1999. Eu, Mari Tomaz Aux. de Cartrio o datilografei e subscrevi.

Mari Tomaz Aux. de Cartrio

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Pagina N 62 JUZO DA COMARCA DE POLONI SP MANDADO DE INTIMAO N 234/99 Ao Penal N 121/99 Cartrio da nica Vara Criminal. RU PRESO O Doutor Ismair Roberto Poloni Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de Poloni - SP. Na forma da Lei, MANDA a qualquer oficial de justia sob sua jurisdio que, em cumprimento deste, INTIME, nos (s) seu (s) endereo (s) ou onde for (em) encontrada (s) a (s) testemunhas abaixo relacionada (s), arrolada (s) pela denncia (acusao defesa) para comparecer (em) ao frum da Comarca de Poloni SP, sito na Av. dos Trs Poderes, na sala de audincias, perante o juzo da Vara Criminal, no dia 24 de agosto de 1999, s 09:00 horas, a fim de serem inquiridas nos autos de ao penal que a Justia Pblica desta comarca move contra Marcos Lara, como incurso (s) nas sanes do (s) artigo (s) 157 Cdigo Penal, ficando, pelo presente, ciente (s) da obrigao de comunicar ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudana de endereo

Nome (s) CLARA DOS ANJOS CARLOS DOS ANJOS LEANDRO DE SOUZA vtima vtima vtima

Endereo (s) FAZENDA VOLTA GRANDE POLONI SP FAZENDA VOLTA GRANDE POLONI SP FAZENDA VOLTA GRANDE

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Pgina N 63 Promotor de Justia Assistente (s) querelante Dr. Mrcio de Andra (DEFENSOR) Advogado (s) Ru (s) Cumpra-se Dado e passado nesta cidade e comarca de Poloni, Aos 22 dias de agosto de 1999 . Eu, Escrivo o subscrevi e certifico inexistir, nos autos, outros (s) endereo (s). Paulo Lisboa, Escrivo. Ismair Roberto Poloni Juiz de Direito
CERTIDO
(Positiva) CERTIFICO que, em cumprimento ao respeitvel mandado, dirigi-me ao (s) endereo (s) mencionado (s) e a intimei, de todo contedo, a (s ) testemunha (s) intimei Clara dos Anjos, Carlos dos Anjos, o ru Marcos Lara e seu defensor Dr. Mrcio DAndra que exararam suas assinaturas e receberam contraf. Que bem ciente (s) ficou (aram) . DOU F, Em, 23 de 8 de 1999 Oficial de Justia Eduardo Gambarra (Negativa) CERTIFICO que, em cumprimento ao respeitvel mandado, dirigi-me ao (s) local (s) indicado (s) e sendo a, deixei de intimar Antenor Deporto, em virtude que fui informado pela Sra. Clara dos Anjos que o mesmo foi embora para Guapiau SP, no deixando endereo. DOU F, Em, 23 de

de 1999

Oficial de Justia Eduardo Gambarra

Tcnica estrutural da sentena criminal

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Pgina N 64 Fiquei ciente da intimao e declaro residir (endereo ) (assinatura) 1) 2) 3) 4) , CIENTE: Promotor de Justia Querelante Assistente (s) Advogado (s) / / 19 .

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 65 ASSENTADA Aos 24 dias do ms de agosto do ano de mil novecentos e noventa e nove, s 09:00 horas, na sala de audincias do Juiz de Direito da 10 Vara Criminal, nesta cidade e Comarca de Poloni SP do Estado de So Paulo presente o M.M. Juiz de Direito, Doutor Ismair Roberto Poloni comigo Escrivo de seu cargo no final assinado, o Doutor Josu Damasco, Promotor Pblico da Vara, comparece (ram) a (s) testemunha (s) vtimas: Clara dos Anjos e Carlos dos Anjos, as quais foram recolhidas as salas separadas, de onde uma no pudesse ouvir depoimento da outra, e foram inquirida (s), pelo MM. Juiz, na presena do ru e de seu defensor, pela forma que adiante se v; do que fiz este termo. Eu, o Escrivo o escrevi.

1 TESTEMUNHA vtima CLARA DOS ANJOS, brasileira, casada, do lar filha de Serafim dos Anjos e Maria Rosa dos Anjos, residente nesta comarca, sabendo ler e escrever aos costumes disse ser vtima, razo pela qual deixou de prestar a promessa legal e sendo inquirida pelo MM. Juiz de Direito sobre os fatos narrados na denncia, por volta da 15:30 horas a informante encontrava-se em sua residncia quando o acusado l surgiu, e assim que se aproximou, retirou uma arma que trazia consigo e ameaou-a com a mesma; que advertiu o acusado alegando que j o conhecia, pois j o tinha visto algumas vezes naquele local; informa ainda que seu marido dava boas referncias a respeito do acusado; que, sob a ameaa de arma foi obrigada pelo acusado a adentrar na residncia; que, naquele momento foi questionada a respeito das demais pessoas da casa, quando ento informou ao acusado que seus filhos e o empregado estavam trabalhando; menciona ter sido levada at o banheiro da casa onde foi trancafiada; que o acusado permaneceu no interior da casa por algum tempo at que em determinado momento os filhos da informante chegaram no local; diz ter percebido que o acusado ocultou-se atrs da porta e permaneceu na espera do filho da informante, o qual adentrou na casa e de imediato foi surpreendido pelo acusado que apontou contra o mesmo o revlver e a garrucha que trazia consigo; que um

Tcnica estrutural da sentena criminal

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Pgina N 66 filho menor, de seis anos de idade permaneceu fora da casa, e foi tambm rendido pelo acusado mediante ameaa de arma de fogo; que seus filhos foram levados at o banheiro e trancafiados juntos com a informante; diz que o acusado permaneceu no interior da casa sempre mexendo nos bens e objetos l existentes; que mais tarde chegou tambm ao local Leandro; Assim que Leandro chegou foi convidado a entrar na casa pelo ru; ao entrar Leandro foi tambm rendido mediante ameaa com as armas de fogo, e posteriormente levado at o banheiro onde foi tambm trancafiado; informa que o acusado mexeu nas coisas da cozinha, preparou e ingeriu alimentos ali existentes; por volta das 19:00 horas o acusado retirou primeiramente Leandro levando-o do banheiro para outra dependncia da casa; posteriormente retirou os filhos da informante do banheiro levando-os de igual forma; por fim a prpria informante foi tambm levada pelo acusado, sempre sob a mira de revlver e ameaas verbais; foi levada para um quarto onde notou que Leandro e seus filhos estavam amarrados sobre a cama; a informante foi tambm amarrada e colocada sobre a cama, aps o que todos foram cobertos com cobertores e roupas pelo acusado; antes porm o acusado insistiu em saber onde estavam as chaves do veculo Braslia e tambm os documentos do mesmo; aps alguma resistncia acabou por dizer ao acusado onde estavam as chaves do veculo; informou ao mesmo que o veculo estava com defeito, tendo ele afirmado que sabia consertar; aguardaram por algum tempo enquanto o acusado mexia no veculo; posteriormente retornou ele para o quarto e libertou Leandro das amarras, levando-o consigo; instantes aps seu filho mais velho foi tambm libertado e levado para fora da casa; menciona que Leandro foi obrigado a buscar alguns animais (cavalos) os quais puxaram o veculo na tentativa de fazelo funcionar, o que entretanto no deu resultado: menciona que dentro do veculo estavam todos os pertences da casa, afirma que o acusado tinha posto dentro da Braslia o aparelho televisor, rdio, caixas de som, gneros alimentcios, bem como uma estante, a qual foi amarrada sobre o veculo; diz que como o acusado no fez o veculo funcionar ameaou de atear fogo ao mesmo, porm foi convencido por Leandro que no o fizesse; em seguida o acusado libertou tambm a informante e disse que tambm desistia de levar consigo os objetos que j havia separado, porm no deixaria aquele local a p; antes de sair o acusa-

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 67 do apanhou uma nota de cinqenta dlares que havia encontrado na casa bem como dois relgios, e ocupando um cavalo que j estava arreado, deixou o local; informa ainda que o acusado tinha separado roupas e calados e colocados no veculo Braslia; diz que o acusado j havia freqentado aquele local antes, por duas ou trs vezes, e afirmava ser parente dos vizinhos; afirma que toda a atividade do acusado j mencionado foi desenvolvida por somente ele; afirma que ele estava sozinho; que mesmo durante o tempo que esteve presa no banheiro no percebeu conversas ou presena de outras pessoas em sua casa; diz tambm que o prprio acusado lhe falou na oportunidade que estava s; que o acusado disse tambm que ia esperar o marido da informante chegar no local; que sem a presena de seu marido o acusado afirmou que no iria embora; que o fato ocorreu em um sbado; na segunda-feira a polcia foi informada da ocorrncia e recuperou o cavalo com arreio, os relgios e os dlares junto ao acusado; Reperguntas do Dr. Promotor de Justia: que quando o acusado chegou em sua casa trazia consigo um revlver; assim que o acusado a abordou passou a question-la a respeito de armas, quando ento negou que tivesse arma em sua casa; entretanto o acusado insistiu e passou a procurar no interior da casa quando ento encontrou uma garrucha, da qual se apoderou. Reperguntas do Dr. Defensor: que os objetos foram carregados pelo acusado at o veculo quando a informante e as outras vtimas estavam trancafiadas no banheiro; que pode notar o movimento do acusado no interior de sua casa atravs de frestas existentes na porta do banheiro; diz que a arma que era portada pelo acusado estava municiada; que a arma existente em sua casa da qual o acusado se apoderou no tinha registro uma vez que seu marido tinha adquirido a mesma h alguns dias; que o acusado se apoderou tambm de uma espingarda do tipo cartucheira que havia em sua residncia; que a informante e seus familiares apenas conheciam o acusado pois o mesmo havia prestado servios no stio vizinho; no havia amizade entre eles; que ningum auxiliou o acusado a carregar os bens e objetos at o interior do veculo Braslia; confirma a informante ter sido o acusado MARCOS LARA, presente nesta audincia a pessoa que praticou o assalto em sua residncia . Nada mais. Eu, Paulo Lisboa, Escrivo.

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Pgina N 68

Clara dos Anjos vtima

Dr. Ismair Roberto Poloni Juiz de Direito

Dr. Mrcio de Andra Defensor

Marcos Lara Acusado

Dr. Josu Damasco Promotor de Justia

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 69 PODER JUDICIRIO

2 TESTEMUNHA VTIMA: Carlos dos Anjos, brasileiro, solteiro, com 18 anos de idade, filho de Osmar Lcio dos Anjos e Clara dos Anjos, residente nesta Comarca, sabendo ler e escrever aos costumes disse ser vtima, razo pela qual deixou de prestar a promessa legal e sendo inquirido pelo MM. Juiz de Direito sobre os fatos narrados na denncia de fls. 02 disse: que o informante que no dia dos fatos descritos na denncia trouxe at o local denominado Primavera seu irmo menor, para receber vacinao; ao retorno para sua casa chamou por sua genitora e no foi atendido; percebeu que a porta da casa estava aberta e pressentiu alguma anormalidade; assim que entrou em casa foi surpreendido pelas costas pelo acusado Marcos Lara, o qual reconhece presente nesta audincia; afirma que o acusado o surpreendeu e o ameaou com arma de fogo que portava; em seguida o acusado conduziu o informante bem como seu irmo menor para o interior do banheiro da casa onde j estava sua genitora Clara dos Anjos; passado algum tempo chegou no local um elemento por nome Leandro, o qual foi tambm rendido pelo acusado e trancafiado no banheiro juntamente com o informante e as demais vtimas: percebeu que o acusado passou a revirar tudo que havia dentro da casa; informa que algum tempo depois foram transferidos para um quarto da casa onde foram amarrados e deixados sobre uma cama; ali permaneceram por algum tempo enquanto o acusado levava os bens para o interior de um automvel Braslia; que o acusado levou para o veculo um aparelho de televiso, aparelho de som, um rdio, peas de roupa, alimentos, e tambm uma estante que foi colocada sobre o teto do veculo; que o acusado tentou fazer o veculo funcionar, porm no conseguiu; informa que Leandro foi libertado pelo ru e levado para auxiliar a funcionar o veculo; que o veculo foi inclusive puxado por animais, entretanto no funcionou, pois havia chovido e tinha barro; posteriormente o acusado apoderou-se do cavalo com o qual o informante havia se dirigido at a Primavera e aps ter apanhado trs relgios, e cinqenta dlares que havia em sua casa, deixou aquele local; que o acusado portava na ocasio um revlver 38, e apoderou-se de uma garrucha e tambm uma espingarda

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Pgina N 70 calibre 36, sendo que as duas ltimas pertenciam aos familiares do informante; diz que no conhecia o acusado; o acusado era conhecido por seus genitores; uma vez que anteriormente esteve em sua residncia; no mencionado dia o informante no estava presente, razo pela qual no conhecia pessoalmente o acusado; o cavalo que foi levado pelo acusado era de cor castanha, e contava com 12 ou 13 anos de idade; que o cavalo estava arreado; que todos os bens, bem como o cavalo foram recuperados pelas vtimas. Reperguntas das partes no h. Nada mais. Eu Paulo Lisboa Escrivo.

Dr. Ismair Roberto Poloni Juiz de Direito

Carlos dos Anjos vtima

Dr. Mrcio de Andra Defensor

Ru Marcos Lara

Dr. Josu Damasco Promotor de Justia

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Ismair Roberto Poloni

Comentrios s Pginas N 60 a 70 Pgina N 60 Nada mais do que certides de requisio do acusado para a audincia e da expedio do mandado das vtimas e do defensor. Pgina N 61 Aqui, por excesso de zelo, a auxiliar do cartrio expediu nova certido sobre o que constava naquela vara criminal, com o detalhe de constar a fase em que se encontrava os autos. Mas seja uma ao em que o acusado tenha sido condenado, com trnsito em julgado ou no, seja uma ainda em tramitao, qualquer uma delas apenas ir refletir quando da fixao da pena. Pgina N 62 a 64 J pgina 62 a 64 consta o mandado de intimao das testemunhas. Pgina N 65 a 70 Aqui comeam as declaraes das testemunhas que, no caso, so de acusao e de defesa e que possuem grande importncia para a sentena, na fundamentao. E para o relatrio, bastar a meno de sua existncia e sua localizao. Como dissemos que a denncia arrolou trs testemunhas, iremos enxertar esse dado no relatrio que disse sobre a denncia. E ficaria algo assim: Durante a instruo foram inquiridas duas testemunhas informantes, s fls. 65/70.

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Pgina N 71 PODER JUDICIRIO = TERMO DE DELIBERAO = Instado a se manifestar com relao a testemunha Leandro de Souza, no localizada conforme consta da certido de fls. 61, pelo Dr. Promotor de Justia foi manifestada a desistncia de sua oitiva. Consultado o Dr. Defensor , uma vez que arrolou a mesma testemunha foi tambm manifestada a desistncia e renncia de substituio. A seguir pelo MM. Juiz foi dito que as partes se manifestem na forma e para os fins do art. 499 do Cdigo de Processo Penal, do que ficam devidamente intimadas. Nada Mais. Eu Paulo Lisboa, Escrivo.

Juiz de Direito.

Promotor de Justia.

Dr. Defensor.

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Ismair Roberto Poloni

Comentrio Pgina N 71 Pgina N 71 O que temos um termo de deliberao. Significa que, na prpria audincia, o juiz determinou houvesse manifestao de uma ou ambas as partes. No caso, como as testemunhas foram arroladas pela acusao e pela defesa, ambas deveriam se manifestar, ali, naquele momento, sobre a sua no localizao, com o fim de apresentar novo endereo e insistir nas declaraes, ou substitui-la. Assim, Leandro de Souza no foi localizado pelo oficial de justia pois mudou-se para endereo ignorado. O juiz, ento, na audincia, determinou fosse expressada a manifestao do promotor de justia, que desistiu de sua oitiva, e do defensor, que tambm desistiu. Com isso encerrou-se a fase da instruo, determinando o juiz, naquele mesmo momento, houvesse a manifestao das partes sobre a fase do art. 499, CPP, ficando as mesmas intimadas j naquela oportunidade. O despacho de deliberao, figura inexistente no Cdigo de Processo Penal, usualmente empregado pelo juiz com a finalidade de ganhar tempo, de tornar mais clere o processo. Assim, no caso, ao invs de esperar o juiz receber os autos para despachar no sentido de as partes serem intimadas para dizerem sobre a testemunha no localizada, na mesma audincia j se pratica tal ato. Porm, h que haver a concordncia das partes posto que, embora com o intuito de celeridade processual, a parte tem direito ao prazo prescrito pela lei. E se, v.g., o advogado de defesa pretender verificar, por si, se a testemunha ou no efetivamente localizvel, nada poder impedi-lo, nem mesmo a celeridade pretendida pelo juiz. Tambm no poder o juiz impedi-lo pois poder a parte, acusao ou defesa, pretender substituir aquela testemunhas no encontrada. E ento no poder existir o Termo de Deliberao. Contudo, no nosso processo houve o termo e, tendo acusao e defesa desistido da testemunha, o juiz j tornou as partes intimadas para os fins do art. 499, CPP. E ambas as ocorrncias tm suas importncias para o processo e para o relatrio, que constaria, sobre as desistncias, junto relao de testemunhas de cada uma das partes. E sobre a fase do art. 499, necessrio aguardar-se o resultado, isto , se houve ou no um ou mais pedidos de diligncia e se foi ou no deferido. Caso tenha sido deferido, em que folhas foi acostado e o resumo de seu contedo. E para o relatrio constaria assim:

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s fls. 71, por despacho de deliberao, manifestaram as partes, na mesma audincia de inquirio das vtimas, a desistncia da ouvida da informante Leandro de Souza, ante a sua no localizao.

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 72 PODER JUDICIRIO CERTIDO Certifico que dei cincia e intimei o Dr. Promotor de Justia, Josu Damasco. Dou f. Poloni, 24 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

VISTA Aos 24 dias do ms de maio de 1999 fao vista destes autos ao Dr. Josu Damasco Promotor de Justia EU, PAULO LISBOA Escrivo

Autos 121/99 MM. Juiz:. Nada a requerer nesta fase Processual. Poloni SP, 24, agosto, 99. Josu Damasco Promotor de Justia

Tcnica estrutural da sentena criminal

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Pgina N 73 PODER JUDICIRIO CERTIDO Certifico que intimei o Dr. Mrcio de Andra. Defensor do ru. Dou f. Poloni, 24 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

VISTA Aos 24 dias do ms de agosto de 1999 fao vista destes autos ao Dr. Mrcio de Andra Defensor do ru. EU Paulo Lisboa Escrivo

DATA Aos 25 de 08 de 1999 Recebi estes Autos em Cartrio. Dou F Paulo Lisboa Escrivo

JUNTADA Aos 25 dias do ms de agosto do ano de mil novecentos e noventa e nove fao juntada aos presentes autos da petio que adiante se v. Paulo Lisboa Escrivo

400

Ismair Roberto Poloni

Pgina N 74 DR. MRCIO de ANDRA ADVOGADO OAB 11111-1 PR

EXMO. SR. DR. JUZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POLONI, (SP)

AO PENAL n 121/99 AUTORA: A JUSTIA PBLICA RU: MARCOS LARA.

Este advogado ao final assinado, defensor do Ru MARCOS LARA, no Processo N 121/99, j qualificado, vem dizer a V. EXA. que na fase do art. 499 do Cdigo Penal, nada tem a requerer.

Nestes Termos E. Deferimento. Poloni, 25 de agosto de 1999.

Dr. MRCIO de ANDRA Advogado

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Pgina N 75 CONCLUSO Aos 25 do ms 8 de 1999 fao conclusos estes autos ao Dr. Ismair Roberto Poloni, MM. Juiz de Direito Paulo Lisboa

Autos 121/99 s partes para os fins do artigo 500 do Cdigo de Processo Penal.

Intime-se. D-se cincia. Poloni, 25, agosto, 99.

ISMAIR ROBERTO POLONI Juiz de Direito.

DATA Aos 25 de 8 de 1999 Recebi estes Autos em Cartrio. Dou F Paulo Lisboa Escrivo

CERTIDO Certifico que intimei o Dr. Josu Damasco Promotor de Justia. Dou f. Poloni, 25 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 76 VISTA Aos 25 dias do ms de agosto de 1999 fao vista destes autos ao Dr. Josu Damasco Promotor de Justia. EU Paulo Lisboa Escrivo

Autos de n 121/99 MM. Juiz: Alegaes em separado. Poloni SP, 26 de 8 de 1999.

Josu Damasco Promotor de Justia

RECEBIMENTO Aos 26 dias do ms de 8 de 1999 recebi estes autos. Eu. Escrivo. Paulo Lisboa Escrivo

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Pgina N 77

JUNTADA Aos 26 dias do ms de agosto do ano de mil novecentos e noventa e nove fao juntada aos presentes autos das Alegaes Finais da Acusao que adiante se v. Paulo Lisboa Escrivo

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 78 MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO Promotoria de Justia da comarca de POLONI SP VARA CRIMINAL

Autos n 121/99 Autor: O MINISTRIO PBLICO Ru: MARCOS LARA ALEGAES FINAIS PELO MINISTRIO PBLICO MM. Juiz:

O Ru denunciado por haver, dia 25 de abril de 1999, por volta da 15:00 horas, armado de revlver, se dirigido propriedade rural de Clara dos Anjos e, a mediante ameaa de morte acabou por subjugla bem como a seus filhos e um dos seus empregados, os quais, aps amarrados e trancafi-los, acabou por subtrair para si, um cavalo com arreios, dois relgios de pulso e dlares tudo avaliado em R$ 405,00. Durante a fase investigatria, o Ru s fls. 16/19, confessou a prtica do delito imputado justificando seu ato pelas necessidades financeiras que passava. Em juzo, s fls. 52/55, apresentou verso imputando ao indivduo chamado Man a pecha de mentor do assalto do qual participou. Afirmou que as vtimas no viram Man porque este se escondia sendo que a arma que utilizou no assalto tambm era de propriedade daquele. Disse, finalmente, que no ameaou e tinha a inteno de devolver-lhes os bens. Durante a instruo foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusao e tambm pela defesa. A Materialidade do delito encontra-se acostada s fls. 23 e 41. A culpabilidade do Ru est manifestada nos autos atravs da reiterada confisso feita.

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Pgina N 79 As testemunhas ouvidas as fls. 69/74 do conta de que o Ru, efetivamente, fez uso da arma que portava ameaando-as e as trancafiando em um cmodo da casa aps terem sido amarradas. Os bens furtados foram recuperados posteriormente por policiais encarregados da diligncia. A arma foi periciada s fls. 33 constatando-se que era hbil a se constituir em ameaa s vtimas. Assim, estando comprovada a denncia de fls. 02/04, somos pela condenao do Ru.

Poloni, 26 de agosto de 1999.

Josu Damasco Promotor de Justia

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 80 CERTIDO Certifico que intimei o Dr. Mrcio de Andra. Defensor do ru. Dou f. Poloni, 27 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

VISTA Aos 27 dias do ms de agosto de 1999 fao vista destes autos ao Dr. Mrcio de Andra Defensor do ru EU Paulo Lisboa Escrivo

DATA Aos 27 de 08 de 1999 Recebi estes Autos em Cartrio. Dou F Paulo Lisboa

JUNTADA Aos 27 dias do ms de agosto do ano de mil novecentos e noventa e nove fao juntada Alegaes Finais da Defesa que adiante se v. Paulo Lisboa Escrivo

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Pgina N 81 DR. MRCIO de ANDRA ADVOGADO OAB 11111-1 PR EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POLONI SP

AUTOS DE AO PENAL N 121/99 AUTORA : A JUSTIA PBLICA RU : MARCOS LARA

ALEGAES FI NA IS

O Ru MARCOS LARA, j qualificado nos autos de Ao Crime n 121/99 acha-se denunciado pela Justia Pblica, como incurso nas penas do art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Autoria e a materialidade esto presentes nos autos. Os objetos roubados so de pequeno valor, e foram todos devolvidos ao seu legtimo dono, no causando prejuzo a ningum. MM. JUIZ, verificando o depoimento do Ru MARCOS LARA, acostado s fls. 16/19, vemos a sua confisso. Mas o mesmo nega taxativamente que ameaou as vtimas com arma de fogo. Constatase portanto, que a arma, que portava o Ru s servia de uma fachada de homem mau, a fim de que, as vtimas no reagissem mesmo porque quando sentiu a impossibilidade de praticar tal ato, devolveu as mercadorias roubadas, ficando apenas com uma nota de 50 dlares e um relgio de pulso. No houve violncia fsica por parte do ru, pois o mesmo no maltratou as vtimas, mesmo estando a portar uma arma de fogo, dessa forma no h o que se falar em crime de roubo, pois o mesmo s se caracteriza na ocorrncia de violncia fsica, o que no ficou provado nos autos.

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 82 DR. MRCIO de ANDRA ADVOGADO OAB 11111-1 - PR O fato do ru portar uma arma de fogo ao tempo do crime, no elemento suficiente para caracterizar o delito do art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal, mesmo porque o ru permaneceu na residncia das vtimas por vrias horas, inclusive fritou ovos para comer, pois estava com fome nem assim agrediu a ningum. As vtimas nem sabem se a arma que portava o Ru estava carregada, pois o mesmo no fez nenhum disparo, outro fato que comprova que o ru no tinha intenes de molestar ningum. Constitui portanto, tal fato, um furto de uso que no se consumou em sua totalidade, pois o veculo que iria transportar as mercadorias roubadas estava com defeito. Os fatos narrados no presente processo, foram causados pelas presses que passa um pai de famlia, que ao ver seus filhos chorando de fome, sem ter condies de se empregar, motivado pela crise salarial, v como seu nico caminho, ingressar no submundo do crime, com o simples propsito de no deixar sua famlia perecer. O ru pai de uma criana de colo, e hoje se v na situao de ser condenado por um ato criminoso em favor de seu prprio filho, a fim de no deix-lo passar dificuldades. Dessa forma se o condenarmos, e este venha a sair da companhia de seu filho e sua esposa, pergunta-se: qual ser o comportamento dessa criana no futuro, ao saber que o pai foi preso por roubar para no deix-la morrer de fome? Estaremos a fabricando mais um marginal que inconformado com a deciso tomada contra seu pai, ir tambm ingressar no caminho da criminalidade, mas se o penalizarmos moderadamente de forma que possa ficar junto a sua famlia, no estaremos o absolvendo do crime que praticou, mas dando um exemplo para suas geraes futuras para que estas no incidam no mesmo erro. Nos autos, no existe nenhuma testemunha contra o ru, pois todos os depoimentos prestados foram dados pelas prprias vtimas, que no pode ser levado em conta de vez que no houve nenhuma testemunha ocular para confirm-lo, prevalecendo assim o depoimento do Ru de fls. 56/59 dos autos. A testemunha de fls. 08/10, dos autos, Osmar Lcio dos Anjos, no deveria nem sequer ser inquirida pois na ocasio em que

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Pgina N 83 DR. MRCIO de ANDRA ADVOGADO OAB 11111-1 - PR ocoreram os fatos, a mesma se encontrava a quilmetros de distncia do local do crime, vindo a saber dos acontecimentos por boca de outras pessoas, no passando de uma balela os fatos narrados pela mesma. s fls. 78, dos autos, vemos o prprio Douto Representante do Ministrio Pblico, reconhecer tambm que o Ru praticou o delito, motivado pelas necessidades financeiras que passava. Dessa forma, como poderemos condenar um homem por roubar para no morrer de fome, e no deixar sua famlia perecer? O Ru praticou o delito motivado pela falta de amadurecimento, pois o mesmo conta hoje com apenas 21 anos, e pressionado pela falta de dinheiro para sustentar sua famlia, sem condies de se empregar motivado pela crise salarial, bem como pela falta de uma vivncia e de uma maior experincia de vida, em razo do que tais fatos devem ser considerados a seu favor a fim de que, com sua esposa e seu filho, no volte mais a delinqir. MM. JUIZ: Quando um homem rouba para saciar a fome, sua e sua famlia, a sociedade o incrimina, mas a sociologia do direito o absolve, e o direito restabelece o equilbrio social. Diante do Exposto, e tudo mais que dos autos constam respeitosamente vem presena de V. Exa., pedir a desclassificao do crime que lhe imputado para a do caput do art. 157, do Cdigo Penal, uma vez que no houve testemunha que provasse a violncia ou ameaa com emprego de arma, pelo que se pede que a pena aplicada seja nos mnimos possveis levando-se em conta as atenuantes que possui, e com suporte na Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, seja o Ru reintegrado na sociedade, como medida da mais acertada,

J U S T I A.

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 84 Poloni, (SP), 27 de agosto de 1999.

Dr. MRCIO de ANDRA advogado O A B 11111-1 PR

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Comentrio Pgina 71/84 Pgina N 71 a 74 Alm de certides diversas, temos a manifestao do promotor de justia e do defensor, no sentido de nada terem para requerer na fase do art. 499, CPP.. E no relatrio constaria assim: Na fase do art. 499, CPP, nada foi requerido ou determinado. Pgina N 75 a 77 Tem-se, alm de certides de concluso, recebimento e intimao, o despacho do juiz determinando vista s partes, para apresentao das alegaes finais, cujo prazo, assim como para os fins do art. 499, CPP, corre em cartrio (art. 501, 798 e 803, do CPP), exceto para o Ministrio Pblico, alm da certido de juntada das alegaes finais da acusao. Nada que interesse para a sentena.. Pgina N 78 a 79 As alegaes finais do Ministrio Pblico, como as da defesa, tm grande importncia para o relatrio e, pois, para a sentena. Muitas vezes o juiz tira da alegao final do promotor de justia boa parte do contedo de sua sentena. Mas, outras vezes absolutamente impossvel aproveitar-se sequer trechos da alegao final da acusao. De qualquer forma, o que realmente no interesse o que deve integrar o relatrio. E a alegao final da acusao mais uma pea que ir comp-lo, bem como as da defesa. Mas tanto uma como a outra devero seguir para o relatrio de forma bastante resumida. Ser na fundamentao que ir se discutir as teses que as partes invocaram em sua alegaes finais. Assim, para o relatrio, bastar o registro: O Ministrio Pblico apresentou suas alegaes finais s fls. 78/79, pleiteando a condenao do acusado nas penas inicialmente capituladas. Pgina N 80 Trata-se de meras certides de intimao do defensor para apresentar as alegaes finais, a abertura de vista ao mesmo, para aquele fim, o recebimento dos autos e a juntada das alegaes finais da defesa.

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Ismair Roberto Poloni

Pgina N 81 a 84 So as alegaes finais da defesa e tm o mesmo peso que as da acusao. Mas, como as teses da acusao j esto inseridas na denncia, com a descrio do fato, vamos notar que o resumo das teses da defesa ir exigir um pouco mais de ateno. Assim, disse o defensor que: admitiu a autoria e a materialidade, sendo os objetos roubados de pequeno valor, tendo sido todos devolvidos ao seu legtimo dono, no havendo prejuzo. Veja-se que a questo da devoluo e da inexistncia de prejuzo no ir atingir em nada o crime em si; dever, sem sombra de dvida, ser considerado na eventual fixao da pena; mas nada mais. Disse o Doutor Defensor: s fls. 81/84, apresentou o Doutor Defensor suas alegaes finais, oportunidade em que disse ter o acusado confessado ter agido com uma arma para demonstrar ser um homem mau e, como no conseguindo levar todos os objetos que pretendia, acabou ficando apenas com cinqenta dlares e um relgio de pulso. Negou a existncia de violncia fsica. Disse ter praticado o delito pelas presses que passa um pai de famlia desempregado e que v seus filhos chorando de fome, pedindo, se no for absolvido, uma penalizao moderada, que permita ficar junto de sua famlia. Que nos autos no existe nenhuma testemunha alm das vtimas alm do que, conta apenas com 21 anos de idade. Pede a desclassificao para o caput do art. 157, do Cdigo Penal, ante a inexistncia de provas de que o acusado agiu com violncia contra as vtimas, alm das atenuantes que lhe favorecem, bem como a lei 7.210, de 11-julho-85, para ser o mesmo reintegrado sociedade.

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Pgina N 85 CONCLUSO Aos 28 do ms 08 de 1999 Fao conclusos destes autos ao Dr. Ismair Roberto Poloni MM. Juiz Direito Paulo Lisboa Escrivo

Autos 121/99

Com sentena em separado, em quatro (04) laudas por mim digitadas e rubricadas.

Poloni SP, 29, agosto, 99. Ismair Roberto Poloni. Juiz Direito

DATA Aos 29 de 08 de Recebi estes Autos. Dou F Paulo Lisboa Escrivo

1999

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Pgina N 86 PODER JUDICIRIO JUZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POLONI SP Vistos e examinados estes autos de ao penal, em que Autor O MINISTRIO PBLICO e acusado MARCOS LARA, brasileiro, solteiro, lavrador, portador do RG 8.987.654-0, filho de Genaro Lara e de Maria da Silva, natural de So Paulo, Capital, nascido aos 10.7.75, residente e domiciliado na Rua Andradina, 816, nesta cidade e comarca. O acusado foi incurso nas penas do art. 157, 2, N I, do Cdigo Penal, pela prtica do seguinte fato: Em data de 25 de maio de 1999, por volta das 15:00 horas, o denunciado Marcos Lara compareceu at a residncia da vtima Clara dos Anjos, localizada na zona rural deste Municpio e, sob a alegao de que pretendia adquirir alguns galinceos, foi devidamente atendido pela vtima, momento em que o denunciado sacou de um revlver calibre 38 que portava apreendido conforme auto fls. 23/ 24 e, de arma em punho passou a amea-la de morte, acabando por trancafi-la no interior do banheiro da residncia. Momentos aps, enquanto o denunciado mantinha a vtima encarcerada, compareceram na residncia dois filhos da cita vtima Carlos dos Anjos e Ricardo dos Anjos, e ainda, um empregado Leandro de Souza que exercia atividades na propriedade, os quais foram abordados pelo denunciado e, sob ameaa praticada com a referida arma, tambm foram trancafiados naquele cmodo. Passando algum tempo, o denunciado transferiu todas as vtimas para um quarto da casa, onde uma a uma foram amarradas e deitadas sobre uma cama. Uma vez estando todas imobilizadas, o denunciado passou a subtrair para si do interior da residncia vrios objetos, colocando-os em um veculo Volkswagem Braslia , de propriedade da vtima Clara. Porm, como o motorizado no funcionava, subtraiu da propriedade um animal cavalo de cor castanha, de mais ou menos treze anos de idade, com arreio, dois relgios de pulso, e ainda, cinqenta dlares, bens estes avaliados no total de R$405,00 (quatrocentos e cinco reais), todos apreendidos em poder do denunciado autos de apreenso de fls. 23/24, e, em

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Pgina N 87 seguida, deixou o local abandonando o veculo totalmente abarrotado de objetos. Pelo Doutor Promotor de Justia foi ofertada a denncia de fls. 2/4, oportunidade em que arrolou trs testemunhas. Representou, na mesma oportunidade, o Doutor Promotor de Justia pela decretao da priso preventiva do acusado, para a manuteno da ordem pblica, arrazoando sobre tal. Foi a denncia recebida em data de 25-06-99. s fls. 45 foi decretada a priso preventiva do acusado, com base no art. 312, CPP, para a manuteno da ordem pblica. Regularmente citado, pessoalmente, foi o acusado interrogado s fls. 52/55, oportunidade em que disse ter sido convidado para a prtica do delito por Man o qual disse que na casa das vtimas havia dlares. Disse que mostrou o revlver para a vtima Clara, sem ter ameaado a mesma e as demais vtimas, tendo trancafiadas, inicialmente no banheiro da casa e, ao depois, num quarto, onde as prendeu sobre uma cama, dizendo que ficassem quietos pois no iria lhes fazer nada (fls. 54). Confirmou a subtrao dos objetos que estavam no interior da casa e que no os levou porque o veculo Braslia no funcionava, acabando por levar um cavalo, dois relgios e uma nota de cinqenta dlares, enquanto Man saa em fuga; que estava empregado em So Paulo e para c veio apenas para pegar seus documentos, sua mulher e filho. Disse, ainda, ter apontado a arma para as vtimas mas no as ameaou. s fls. 57 o Doutor Defensor apresentou a defesa preliminar, arrolando as mesmas testemunhas arroladas pela acusao, no pugnando pela produo de qualquer outra prova, discordando dos termos da denncia. Durante a instruo foram inquiridas duas testemunhas informantes, s fls. 65/70. s fls. 71, por despacho de deliberao, manifestaram as partes, na mesma audincia de inquirio das vtimas, a desistncia da ouvida da informante Leandro de Souza, ante a sua no localizao. Na fase do art. 499, CPP, fls. 72 e 74, nada foi requerido ou determinado. O Ministrio Pblico apresentou suas alegaes finais s fls. 78/ 79, pleiteando a condenao do acusado nas penas inicialmente capituladas, ante as provas dos autos.

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Pgina N 88 Em suas razes finais, fls. 81/84, disse o Doutor Defensor que: admitiu a autoria e a materialidade, sendo os objetos roubados de pequeno valor, tendo sido todos devolvidos ao seu legtimo dono, no havendo prejuzo. Confessou ter agido com uma arma para demonstrar ser um homem mau e, como no conseguiu levar todos os objetos que pretendia, acabou ficando apenas com cinqenta dlares e um relgio de pulso. Negou a existncia de violncia fsica. Disse ter praticado o delito pelas presses que passa um pai de famlia desempregado e que v seus filhos chorando de fome, pedindo, se no for absolvido, uma penalizao moderada, que permita ficar junto de sua famlia. Que nos autos no existe nenhuma testemunha alm das vtimas alm do que, conta apenas com 21 anos de idade. Pede a desclassificao para o caput do art. 157, do Cdigo Penal, ante a inexistncia de provas de que o acusado agiu com violncia contra as vtimas, alm das atenuantes que lhe favorecem, bem como a Lei 7.210, de 11-julho-85, para ser o mesmo reintegrado sociedade. Sendo este o relatrio, passo FUNDAMENTAO DA MATERIALIDADE No auto de apreenso de fls.23/24 esto relacionados os bens, objetos do roubo atribudo ao acusado Marcos Lara e que foram apreendidos em sua residncia, nesta cidade. No bastasse a apreenso dos bens roubados em sua residncia, confirmou o acusado terem sido roubados pelo mesmo, da residncia das vtimas. Assim, nenhuma dvida resta quanto materialidade do delito. DA AUTORIA O acusado, quer em seu interrogatrio em juzo, fls. 52/55, quer na fase investigatria, confessou a autoria do roubo em questo. Disse para l ter ido com o intuito de subtrair dlares e jias mas, como no as encontrou, acabou por se contentar com os objetos apreendidos s fls. 23/24. E isso porque, pretendendo subtrair outros objetos, colocandoos no veculo da famlia, por no conseguir fazer o mesmo funcionar, ali abandonou-os e subtraiu os que foram apreendidos. No bastasse a confisso, espontnea e coerente com a declarada na fase policial, os dois informantes ouvidos em juzo reconheceram o acusado como sen-

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Pgina N 89 do o autor do roubo em questo. No tocante existncia de uma terceira pessoa, que seria o mentor e auxiliar do delito, Man, restou sua existncia apenas nas declaraes do acusado, e somente naquelas prestadas em juzo. Em nenhum outro momento se v a participao desse terceiro, nem mesmo na fase policial. Assim, Carlos, ouvido em juzo s fls. 69/70, e na fase policial s fls. 14/15, nada disse sobre a existncia de qualquer outra pessoa. Tambm Leandro, ouvido apenas na investigatria, fls. 27/29, no fez qualquer observao sobre a existncia de um terceiro participante no roubo. De qualquer forma, mesmo que existisse um terceiro integrante e fosse ele o mentor do roubo, decorreria apenas e to-somente uma co-autoria, com aumento especial, 2, N II, e para aquele terceiro, tambm a agravante do art. 62, N I, todos do CP. Inquestionvel, tambm, a autoria. DO DOLO O motivo que levou o acusado pratica do delito foi pelo mesmo declarado no incio de seu interrogatrio foi a obteno de dlares. O acusado agiu fazendo uso de uma arma e com essa ameaou as vtimas, em todos os momentos, isto , quando as colocou no banheiro, depois no quarto e quando Leandro e Oliveira tiveram que auxili-lo a fazer funcionar o veculo, com o objetivo de subtrair para si, bens mveis de propriedade das vtimas. O prprio acusado no nega esses fatos, que esto convergentes com as provas orais produzidas em juzo e reforadas pelas informaes obtidas na fase policial. Apenas disse o acusado, em juzo, que no ameaou a nenhuma das vtimas mas que ficassem quietos pois no iria lhes fazer nada (fls. 54 ). Ora, o acusado chegou furtivamente pretendendo comprar galinceos e ento sacou de uma arma e dizendo tratar-se de um roubo; como pretender fazer crer no ter ameaado as vtimas. Apenas por segurar uma arma municiada em direo de cada uma delas? Para qualquer homus medius essa situao representa uma ameaa concreta, um perigo real. E mesmo que a arma no prestasse ao uso regular, por defeito interno no perceptvel a olho nu, mesmo assim a ameaa estaria criada, no s pelo emprego da arma mas tambm pelas circunstncias em que aquela foi empregada: quero comprar algo que no local vendido habitualmente e o gatuno me diz que um assalto e me mostra um revlver,

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Pgina N 90 mandando que eu v para o interior da casa. O que mais ser preciso para que eu me sinta ameaado, inclusive de morte? Morrer, talvez. Mas, se a arma que me aponta est visivelmente estragada, de forma a que qualquer homem, o mais simples e humilde tambm, no pode haver ameaa, pelo emprego daquela arma. Talvez com um canivete ou um pedao de pau, mas no com aquela arma. Por isso, houve a ameaa e essa foi dirigida com o fim exclusivo de se apossar de bens das vtimas, o que acabou ocorrendo. Referentemente alegada inexistncia de testemunhas do fato, como pretende o Doutor Defensor, melhor sorte no lhe resta. E isso porque, como dito at aqui, a prova robusta e convergente com a confisso do acusado. No h que se falar em inexistncia de provas se a confisso do acusado coaduna-se integralmente com as palavras das vtimas, que esto, tambm, conformes com a prova produzida na fase investigatria. Ademais, o fato de os bens roubados terem sido apreendidos junto ao acusado, em seu domiclio nesta cidade torna certa a imputao inicial. Sendo essa a Fundamentao, passo ao DISPOSITIVO Julgo procedente, in totum, a acusao inicial, cujos fatos esto narrados no exrdio desta, para condenar o ru MARCOS LARA, j qualificado no cabealho desta, como incurso nas penas do artigo 157, 2, N I, do Cdigo Penal, passando fixao da pena. Tendo em vista que o grau de culpabilidade da ao do ru foi mediana pois envolveu a todos quantos ali chegavam, inclusive um menor de seis anos, buscando subtrair de qualquer forma, tanto que, no conseguindo fazer funcionar o veculo que j havia lotado de bens, contentou-se por levar dois relgios, cinqenta dlares e um semovente que, alis, serviu-lhe para locomoo; que o ru registra antecedentes, fls. 58; que nada h que desabone sua conduta social ou personalidade; que os motivos do crime, conforme dito apenas pelo ru, foram a falta de emprego e a necessidade de alimentar sua famlia. Contudo tal motivo no pode ser relevado importncia que se pretende posto que, se assim for, haveremos de admitir todos os cri-

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Pgina N 91 mes contra o patrimnio com essa causa como favorvel ao ru. Crimes famlicos so constitudos por outros elementos. Assim, os motivos no foram favorveis ao ru. As circunstncias do crime foram criadas pelo ru, por isso, desfavorveis. Que as conseqncias do crime foram normais para a espcie de crime, j, por isso, previsto penalizao mais rigorosa pelo legislador, tendo sido recuperados todos os objetos roubados e, por essa razo normal foi o comportamento da vtima, sendo suficiente e necessrio para a reprovao e preveno do crime. Considerando-se a pssima situao econmica do ru, que se encontra desempregado, fixo a pena base em cinco (05) anos de recluso e trinta 30 dias/multa, equivalente o dia/multa a um trinta avos (1/30) do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Reconheo a atenuante do art. 65, N III, letra d, do Cdigo Penal, passando-a para quatro (04) anos e sete (07) meses de recluso e 27 dias/ multa, com igual equivalncia. Nos termos do inciso I, pargrafo segundo (2), do art.157, CP, aumento a pena de dois quintos (2/5), passando-a para seis (06) anos e cinco (05) meses de recluso, a ser cumprida desde o incio no regime semi-aberto, ante a regra do art. 33, do mesmo Codex, e 37 dias/multa, que, com igual equivalncia, correspondem a R$162,00 (cento e sessenta e dois reais), que torno definitivas, nada mais havendo que possa major-las ou minor-las. Condeno-o ainda ao pagamento das custas processuais. Com o trnsito em julgado, lance-se seu nome no rol dos culpados. Determino a Colnia Penal Agrcola do Estado para o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Poloni, 29 de agosto de 1999 Ismair Roberto Poloni Juiz de Direito

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Comentrios Pgina N 85 a 91 Pgina 85 Trata-se de meras certides de recebimento de concluso dos autos ao juiz, de despacho desse dizendo sobre a prolatao da sentena em laudas, por ele rubricadas, alm do recebimento pelo escrivo dos autos, com a sentena. Pgina 86 a 91 DO RELATRIO Chegamos, finalmente, sentena. E o nosso relatrio, como dito inicialmente, foi composto pelos tpicos que desde o incio viemos grifando em itlico. A conjugao de cada um, na ordem apreciada, formou o relatrio. DA FUNDAMENTAO A fundamentao, que a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso (art. 381, N III, CPP) deve analisar cada um dos componentes da tipificao delituosa: a materialidade, a autoria e a culpabilidade. A MATERIALIDADE A exposio sobre a materialidade foi uma conjugao do auto de apreenso de fls. 23/24 com os depoimentos das informantes e com as do prprio acusado. Materialmente, pois, tem-se comprovado que os bens foram subtrados das vtimas e recuperados em poder do acusado. A AUTORIA A discusso sobre a autoria resulta do questionamento quanto a quem, quando, onde e se houve auxlio. No caso, quer o acusado quer as informantes, foram unnimes em apontar para a pessoa do acusado, com exclusividade. Apenas o acusado, em seu interrogatrio judicial, buscou dar a co-participao a algum que denominou de Man, como sendo, ainda, o mentor e mandante do crime. Ocorre que, nos autos, no houve qualquer prova dessa co-autoria. Restou isolada a palavra do acusado. Mas, mesmo que tivesse prova suficiente do envolvimento de Man, nada modificaria a situao jurdica do acusado. Continuaria ele a responder como incurso naquelas penas e

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por aqueles fatos inicialmente narrados na denncia. A diferena seria apenas que ou, haveria uma emenda na denncia para ingressar na ao tambm o dito Man ou, seria oferecida uma nova denncia contra esse terceiro que, caso houvesse prova de ter sido o mentor do delito, sofreria uma agravante, a do art. 62, N I, CP e o roubo teria uma causa de aumento especial, que a do 2, N II. Enfim, o que se buscou explanar sobre a autoria foi a confisso do acusado assomada com as declaraes, que deram suporte quela. Uma confisso isolada, j dissemos, no ter qualquer valor. DA CULPABILIDADE O dolo empregado pelo acusado, se no confessado e demonstrado por outros elementos probantes, como ocorreu, de difcil constatao. Pois saber-se o porqu, quais os motivos que levaram o acusado a agir daquela forma, exige do juiz, desde a instruo, uma conduta dirigida tambm essa finalidade. Em um furto ou mesmo roubo, o fato de subtrair para si ou outrem, revela que a inteno do agente era de ter para si aquele objeto da vtima; tambm pode revelar que a inteno era a de vender e transformar em dinheiro. E se esses elementos sobressaem das provas, so suficientes para a comprovao da existncia do dolo. Mas somente quando o acusado aponta em seu interrogatrio o porqu, os motivos que o levaram quela prtica delituosa, que o dolo resta cristalino, como no caso em questo, que o acusado disse que pretendia roubar dlares. Se houver culpa, em sentido estrito, a mera conduta ir revelar a sua existncia, diferente do dolo, que possui um elemento altamente subjetivo: a vontade humana. DO DISPOSITIVO O dispositivo o encerramento do corpo principal da sentena, o qual, em somatria com o cabealho e o intrito, constituem na coisa julgada. desse momento em diante que o acusado, se condenado, passa a ser ru. Se houver a completa qualificao do ru j no cabealho, ser possvel, no dispositivo, fazer mera referncia sobre sua qualificao como j ocorrida no cabealho. Mas imperioso que se diga se a acusao procede ou no. No se deve dizer que a denncia que procede ou improcede. A denncia a petio inicial da ao penal pblica. Tambm deve-se dizer, mesmo que por referncia, sobre quais fatos que est sendo condenado. Finalmente, devese dizer qual ou quais os artigos e de que lei o ru foi condenado.

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DA FIXAO DA PENA Examinando cada uma das circunstncias determinadas pelo art. 59, CP, dissemos que a culpabilidade do ru foi mediana pois iniciou o roubo com a pessoa de Clara, chegando Leandro, tambm envolveu-o no crime e quando chegaram os dois filhos de Marta, um com poucos anos de idade, tambm os tornou vtima de seu crime. Ora, em sendo o ru um trabalhador, ao envolver, como vtimas, cada uma das pessoas que ali chegavam, teve uma maior reprovabilidade em sua conduta. Isso far com que a pena no seja em seu grau mnimo. No tocante aos antecedentes, o ru possuiu, conforme certido de fls. 58, o que mais um fator desfavorvel ao ru e far elevar uma pouco a mais a pena, que j no seria a mnima. J quanto sua conduta social, nada houve nos autos que a desabonasse. E no possvel considerarse a outra ao penal que responde, por j ter sido ponderada essa circunstncia no item antecedentes. No mesmo sentido diga-se sobre a personalidade do ru. E com essas duas circunstncias, a pena dever manter-se inalterada. Os motivos determinantes do crime somente foram apontados pelo ru. Mas aqueles, necessidade de suprir alimentos para sua famlia, no podem ser considerados como favorveis ao ru pois, a um, existe apenas a palavra do ru e, a dois, no se busca roubar dlares e, ao depois, o que encontrar e for possvel carregar, para alimentar a famlia. Assim, como os motivos no restaram clareados nos autos e os alegados pelo ru no tm sustentao, a circunstncia dos motivos restar sem peso na fixao da pena. As circunstncias no eram preexistentes. O ru as criou; isto , fazendose passar por um comprador de galinceos, acabou por render a primeira vtima e, as demais, aguardava-as no interior da casa para surpreend-las. Por essa razo, a pena dever sofrer um acrscimo. No tocante s conseqncias do crime temos que as mesmas foram normais para a espcie. A princpio possvel achar-se haver certa benevolncia com o ru. Mas no, o que h uma tipificao apropriada para a conduta do ru que, por sua gravidade, j tem uma penalizao mais grave e um aumento no menor grave. Alm do que as vtimas recuperaram seus bens. Por isso, essa circunstncia no altera a pena at aqui encontrada. Da mesma forma temos quanto ao comportamento das vtimas. Qualquer um que for tomado de assalto passar por uma lastimvel experincia. Esse outro motivo que a pena do tipo, com o aumento especial, no das mais brandas. Mas,

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se do ato criminoso resultou em alguma doena para a vtima, tal como depresso, a sim essa circunstncia ser desfavorvel ao ru. Mas qualquer comportamento que seja normal para esse tipo de crime no poder ser argumentado como desfavorvel ao ru por integrar, esse comportamento normal, o estabelecimento da pena do tipo e seus eventuais aumentos ou qualificaes. Com a anlises de cada uma das circunstncias judicias, chegamos, mentalmente, a uma pena que suficiente e necessria para a reprovao e preveno do crime. No entanto, como a pena do tipo prev pena pecuniria, necessrio saber-se quanto situao econmica do ru. E essa, para quem est desempregado ou ganha um salrio mnimo, ser sempre desfavorvel, obrigando ao juiz a uma fixao da pena pecuniria em seus nveis mais baixo. Note-se que, caso a acusao pretendesse uma pena pecuniria maior, caberia a ela fazer provar da capacidade financeira do ru. No tendo feito e tendo ru declarado de modo diverso, deve o juiz aceitar a palavra do ru como a correta e vlida. E nossa pena foi estabelecida em cinco (05) anos de recluso e trinta (30) dias/multa, equivalente o dia/multa a um trinta avos (1/30) do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Temos aplicada a atenuante do art. 65, N III, letra d, do CP, que somente apareceu na fixao da pena. A razo decorre de dois fatos: primeiro, no poderia dizer antes do dispositivo que estaria condenando o acusado; segundo: essa atenuante, mesmo que no apontada pelas partes, deve ser reconhecida e declarada pelo juiz. O critrio para a atenuao foi a verificao das circunstncias judiciais j apreciadas, por isso atenuamos a pena da quatro (04) anos e sete (07) meses de recluso e vinte e sete (27) dias/multa, com igual equivalncia. Temos uma causa de aumento especial, prescrita pelo inciso I, do 2, do art. 157, CP, que determina aumento de um tero (1/3 at a metade ( 1/2). Como as circunstncias no so totalmente desfavorveis para e como no seria necessria uma pena superior a sete anos, o aumento foi de dois quintos (2/5). Ento, convertemos quatro anos e sete meses e meses, resultando em 55 meses. Divididos esses por cinco, resulta em onze meses. Como so dois quintos, multiplicamos por dois, resultando em vinte e dois que somados com os cinqenta e cinco meses, totaliza setenta e sete meses. Divididos esses por doze, temos seis anos e cinco meses, que a pena privativa de liberdade final. J a pecuniria, tnhamos vinte e sete dias/multa que divididos

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por cinco resultou em cinco, com dois de resto que deve ser desprezado. Multiplicado o resultado cinco por dois, temos dez que, somados aos vinte e sete resultam em trinta e sete dias/multa. Como o salrio de R$134,00, dividindo-se esse por trinta tem-se o resultado de quatro que multiplicamos por dois, por ser dois quintos. Trinta dias/multa corresponde a um salrio portanto, calcularemos os sete dias restantes dividindo-se cento e trinta e quatro por trinta, resultando em quatro, com resto que deve ser desprezado. Multiplicado quatro por sete resulta em vinte e oito que, somado com cento e trinta e quatro, totaliza cento e sessenta e dois reais, que a pena pecuniria final.

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Pgina N 92 CERTIDO Certifico que nesta data publiquei em cartrio a R. Sentena. Em , 29 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

CERTIDO Certifico que nesta data registrei a R. Sentena sob N 246 fls. 159 Livro n 01 Em , 29 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

, do

CERTIDO Certifico que intimei o Dr. Defensor do ru da R . Sentena Dou f. Poloni, 29 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

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CERTIDO Certifico que intimei o Dr. Josu Damasco Promotor de justia da R. Sentena de fls. Dou f. Poloni, 29 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

CERTIDO Certifico que intimei o Ru Marcos Lara da R. Sentena Dou f. Poloni, 29 de 08 de 1999 Paulo Lisboa Escrivo

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Comentrio s Pginas N 92 a 93 So certides de que foi cumprida a publicao, o registro e a intimao da sentena ao promotor de justia, ao defensor e ao ru, todos pessoalmente. A publicao, tecnicamente, ocorre quando o juiz entrega a sentena ao escrivo (art. 389, CPP). E isso porque, com esse ato, a sentena torna-se imutvel, salvo em havendo obscuridade, ambigidade, contradio ou omisso, quando caber embargos de declarao (art. 382 e 619, CPP), pois o juiz deu a conhecer sobre sua deciso a terceiro. O registro da sentena, tambm determinado pelo citado art. 389, imposto como meio de segurana para sua existncia. Por isso, aps lavrado o registro, dever ser certificado tal ato nos autos. A intimao do promotor de justia ser sempre pessoal (art. 390, CPP) e a do defensor dativo ou constitudo, tambm, nos termos do art. 5, 5, da Lei 1.060/50. J o ru, se estiver preso, sempre dever ser intimado pessoalmente; se solto, poder ser na pessoa de seu defensor ou por edital, nos termos do art. 392, CPP.

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NDICE ALFABTICO
A absolvio injustificada ................................................... 36, 163 absolvio sumria ................................................................ 154 absolvies anteriores ........................................................... 185 aes comportamentais............................................................ 77 acusador de exceo .............................................................. 101 adaptao do delinqente ........................................................ 40 agravamento da pena ............................................................. 185 alegaes finais .............................................................. 115, 117 ambiente forense...................................................................... 85 ameaa de priso ..................................................................... 87 ameaa real .............................................................................. 87 anlise enfrentada pelo juiz ..................................................... 58 antecedentes do ru ............................................... 184, 185, 187 antecipao das despesas ....................................................... 234 antropologia criminal ................................................................ 5 apelar em liberdade ............................................................... 144 aplicao analgica ................................................................. 52 - da lgica do razovel na sentena penal ............................... 51 - da pena pecuniria ............................................................... 225 - das circunstncias atenuantes e agravantes ......................... 220 - de pena alternativa .............................................................. 166 - de pena no privativa de liberdade .............................. 239, 246 - do termo ru ........................................................................ 103 - subsidiria do Cdigo Penal e Processo Penal .................... 238 aplicador da lei ...................................................................... 165 apreciao da proposta ministerial ........................................ 239 - da prova ........................................................................... 67, 71 - do valor da confisso............................................................. 92 - dos fatos e do direito ........................................................... 135 apurao das provas................................................................. 68
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apurao dos fatos .................................................................... 67 argies de nulidade .............................................................. 115 armazenamento de informaes ............................................... 77 arremedo de sistema de aplicao da pena .............................. 10 assinatura do juiz ............................................................. 132, 133 atividade intelectual desenvolvida pelo juiz ............................... 70 atos criadores da juridicidade ....................................................38 audincia admonitria ............................................................. 210 audincia de instruo e julgamento ............................... 118, 241 audincia preliminar ................................................................ 241 aumento da criminalidade ......................................................... 76 autenticidade sentena ......................................................... 132 autocrtica ................................................................................. 79 autopreservao........................................................................ 87 autoria ....................................................................... 98, 123, 125 auxlio por terceiro .................................................................. 125 avaliao de conduta humana ...................................................62 - psicolgica do condenado ..................................................... 189 B baixa nos registros ................................................................. 147 bloqueio da memria ............................................................... 87 boa testemunha ........................................................................ 79 bom-senso ........................................................................ 79, 182 breve resumo do fato imputado ............................................. 243 busca da verdade real ........................................................ 79, 86 C cabealho ou introduo .................................................. 106, 17 clculo da pena base .............................................................. 171 clculos para se apurar um tero de um ano e onze meses .... 224 capacidade de recepo ........................................................... 72 caput do art. 59 - o juiz atendendo.. ................................... 181 carter do agente .................................................................... 187 carta precatria ........................................................................ 75 casa do albergado .................................................................. 202 causas de aumento especial ................................................... 174 - de aumento ou de diminuio ............................. 175, 217, 223 cincia humana ........................................................................ 80 - penal ...................................................................................... 61 circunstncia judicial desfavorvel ....................................... 103 - pessoal e subjetiva do informante ......................................... 72 circunstncias (do crime) ...................................................... 192

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- atenuantes e agravantes ............................................... 172, 217 - judiciais subjetivas .............................................................. 178 - legais ................................................................................... 172 - objetivas e subjetivas ............................................................ 34 - pessoais da testemunha ......................................................... 88 citao inicial..........................................................................110 clamor pblico ......................................................................... 64 clareza .................................................................................... 133 coisa julgada .......................................................................... 130 - litigiosa .................................................................................. 97 colnia agrcola ..................................................................... 202 competncia ..................................................................... 27, 133 -domiclio ou residncia do ru ............................................... 27 - lugar da infrao.................................................................... 27 - natureza da infrao .............................................................. 28 - prerrogativa de funo .......................................................... 30 comportamento da vtima ...................................... 178, 193, 194 - de acordo com a norma ....................................................... 181 - humano .................................................................................. 77 compromisso legal com a verdade .......................................... 87 comunicaes de ordem ........................................................ 143 concesso da substituio ...................................................... 208 conciliao entre as partes ..................................................... 237 concluso da prestao jurisdicional ..................................... 141 concretizao da pretenso punitiva ...................................... 141 concurso de agravantes e atenuantes ..................................... 174 - formal .................................................................................. 172 - material ........................................................................ 171, 172 concursos de causas de aumento e de diminuio ................. 224 condenao de um inocente ..................................................... 77 - criminal ............................................................................... 185 condenaes penais anteriores .............................................. 214 condio daquele que perdeu a ao ..................................... 227 - econmica do condenado .................................................... 230 condies objetivas ................................................................. 80 - pessoais do ru .................................................................... 182 - psicolgicas da testemunha ................................................... 80 condies subjetivas ................................................................ 80 conduta conciliatria do juiz no juizado especial criminal ... 239 - da testemunha ........................................................................ 85 - psquica da testemunha ......................................................... 84

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- social ............................................................................. 178, 185 conexo e continncia ......................................................... 28, 29 confisso ...................................................................... 70, 91, 111 - simulada .................................................................................. 92 - tcita .......................................................................................92 conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime ............................................................... 194 conhecimento extrajurdicos ................................................... 62 conhecimentos basilares de psicologia .............................. 69, 71 conjugao da busca da verdade real com a psicologia do testemunho ............................................................................... 88 conseqncias do crime ................................................. 193, 194 considerao ou respeito personalidade ............................... 40 contedo das leis ..................................................................... 63 contradies ............................................................................. 77 convencimento do julgador ..................................................... 69 converso do julgamento em diligncia .................................114 convico ntima........................................................... 123, 128 correo de erros materiais ............................................ 133, 141 correta interpretao da narrativa ............................................ 84 criao de normas .................................................................... 54 crime continuado ................................................................... 171 - mais grave ........................................................................... 172 crimes hediondos ................................................................... 203 critrio a se adotar para buscar-se a pena base ...................... 218 - para o juiz verificar quanto ineficcia do valor da pena de multa ................................................................................. 231 critrios prprios de anlise .................................................. 201 crtica ao sistema ..................................................................... 07 culpabilidade ................................... 98, 123, 125, 178, 181, 183 - nos crimes culposos ............................................................ 192 cumprimento integral do livramento condicional ................. 150 - do sursis .............................................................................. 150 curador ....................................................................................114 custas do processo ................................................................. 142 - e demais encargos ............................................................... 233 D denncia ou queixa .................................................. 97, 100, 101 debates orais .......................................................................... 120 deciso imotivada .................................................................. 245 decretao da prescrio retroativa ....................................... 141

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defensor constitudo ...............................................................114 defensorias pblicas .............................................................. 234 defesa da sociedade ............................................................... 194 defesa preliminar ....................................................................115 definio de delito ................................................................... 01 definio de pena ................................................................... 159 definio sociolgica do delito ................................................ 31 delito civil ................................................................................ 32 delitos de trnsito .................................................................. 143 demonstrao de interesse ....................................................... 74 denominao de acusado ............................................... 103, 104 denncia: assinatura do agente ministerial ............................ 102 denncia : autoria .................................................................... 78 - correto endereamento ........................................................ 100 - culpabilidade ......................................................................... 98 - materialidade ......................................................................... 98 - nome, o cargo e qualificao do denunciante ou queixoso . 101 - pedido de condenao ......................................................... 100 - requerimento para a citao do acusado ............................. 101 depoimentos suficientemente claros e concisos .................... 135 descrio do fato ...................................................................... 99 desenvolvimento do clculo de uma pena privativa de liberdade e de multa .............................................................. 217 despacho saneador .......................................................... 115, 118 desprezo s fraes de dia ..................................................... 224 detalhes dos fatos investigados ............................................... 87 deteno ........................................................................... 31, 204 dias/multa ...................................................................... 200, 229 diligncias ....................................................................... 116, 118 direito material .......................................................................113 dispositivo ............................................................. 130, 132, 246 - o inciso V ............................................................................ 130 -da sentena de pronncia ..................................................... 152 ditribuio ................................................................................ 28 diviso do texto ..................................................................... 137 diviso entre a pena pblica e a privada ................................ 158 diviso lgica e coerente ....................................................... 137 dogmas e preconceitos........................................................... 169 dolo direto ............................................................................... 99 - eventual ................................................................................. 99

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doutrina ................................................................................... 168 dupla finalidade da lei penal e da pena ..................................... 34 E efeito autofgico da sentena ................................................ 141 efeitos da pena sobre o condenado ........................................ 157 efeitos imprprios ou indiretos da sentena penal ................ 145 efeitos prprios e diretos da sentena penal .......................... 141 eficcia da pena ..................................................................... 160 elementos circundantes ......................................................... 192 - circundantes das relaes humanas ....................................... 55 - de observao ........................................................................ 83 - principais e os secundrios da denncia ............................... 97 embriaguez ............................................................................ 190 emenda ................................................................................... 124 enunciado............................................................................... 249 Eplogo .................................................................................. 138 equivalncia em salrios mnimos ......................................... 231 erradicao do delito ............................................................... 40 escola crtica ............................................................................ 06 espcie de ao penal ............................................................ 136 espcies de sentena penal .................................................... 147 espelho do esprito ................................................................... 80 esprito da lei ........................................................................... 60 - da testemunha ........................................................................ 80 - do legislador .................................................................... 64, 65 estabilizao da ordem social ................................................ 135 estabilizao da sociedade e da ordem jurdica ....................... 39 estado das pessoas ..................................................................118 estruturao da sentena penal .............................................. 109 estudo clnico-psicolgico ....................................................... 93 exacerbao ........................................................................... 202 excesso de prazo .................................................................... 133 execuo de pena ................................................................... 207 expedio da carta de guia .................................................... 143 expedio do alvar de soltura .............................................. 144 expiao ................................................................................. 157 exposio sucinta da acusao e da defesa ........................... 108 expresses estrangeiras ......................................................... 133 expresses prprias do tecnicismo ........................................ 135 extino da punibilidade................................................ 132, 185

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F falhas do testemunho ............................................................... 82 fase investigatria ...................................................................113 fases para a fixao da pena de multa ................................... 232 fato descrito ............................................................................. 98 fato no constitui infrao penal ........................................... 148 fentipo .................................................................... 93, 157, 187 fim e a justificao da pena ............................................... 39, 40 fim social e destinao do bem comum ................................... 62 finalidade da pena .................................................................. 159 finalidade social-pedaggica da lei penal e da pena ... 31, 35, 45 fins sociais ............................................................................... 64 fixao da pena alm de seu grau mnimo .............................211 - da pena base ........................................................................ 172 - da pena: o ru tecnicamente primrio mas com maus antecedentes ...........................................................................211 - das penas ............................................................................. 246 - das penas no juizado especial ............................................. 246 - das penas e o art. 59 CP ...................................................... 177 formao sociolgica do direito penal .................................... 02 frmula matemtica ............................................................... 201 formulao das disposies penais .......................................... 60 frao a ser aumentada .......................................................... 176 funo da pena ....................................................................... 160 - da pena nos tempos modernos............................................. 161 - de limite interpretao teolgica ........................................ 59 - do juiz criminal ..................................................................... 81 - do juiz na aplicao da pena ............................................... 165 - preventiva da lei penal .......................................................... 33 funes discricionrias .......................................................... 183 fundamentao............................................... 123, 127, 139, 245 fundamentao - incisos III e IV ........................................... 123 fundamentos da existncia do Direito Penal ........................... 42 G garantia do direito das partes e do interesse social ................. 71 gentipo ................................................................... 93, 157, 187 grau de cultura e desenvolvimento social................................ 07 graus de penas ......................................................................... 33 gravidade dos danos .............................................................. 193 H harmnica integrao social .................................................. 197 hierarquia de provas ................................................................ 70

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honorrios advocatcios ........................................................... 234 I identificao entre direito e religio ........................................ 02 identificao psicolgica do criminoso ................................. 168 ilegitimidade de parte ............................................................ 125 impedimento naturalizao ................................................. 144 impedimento da concesso do sursis..................................... 145 impresso subjetiva ................................................................. 77 improcedncia da acusao ................................................... 132 imutabilidade da sentena ..................................................... 133 inabilitao para dirigir veculo ............................................ 143 incapacidade de fiscalizao ................................................... 47 incapacidade para o exerccio do ptrio poder ...................... 143 indicaes necessrias para a identificao das partes .......... 107 indcios do crime e de sua autoria ......................................... 152 individualizao da pena ....................................................... 165 inexistncia de auxlio de terceiros ....................................... 126 inexistncia de provas ........................................................... 188 inexistncia do princpio da identidade fsica do juiz ............. 75 inferncia intelectual do julgador ............................................ 67 influncias psicolgicas........................................................... 69 infraes disciplinares e fiscais ............................................. 184 infraes penais de menor potencial ofensivo....................... 237 incio do cumprimento da pena ............................................. 203 injustia ................................................................................... 77 instruo antecipada ...............................................................119 instruo do sumrio da culpa ................................................. 67 insuficincia de provas .......................................................... 148 interdio temporria de direitos ........................................... 208 interesse do indivduo sobre o da tutela social ........................ 37 interferncia da formao do juiz ............................................ 54 interpretao cientfica da lei .................................................. 57 - da lei penal ............................................................................ 61 - da personalidade humana ...................................................... 81 - do texto .................................................................................. 63 - e aplicao da lei ................................................................... 58 - gramatical .............................................................................. 60 - histrica ................................................................................. 63 - jurdica da lei o elemento gramatical e o lgico art. 5 LICC ................................................................................. 57 - literal possvel ................................................................. 59, 60 - lgica ..................................................................................... 60

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- pelo juiz ................................................................................... 65 - sistemtica .............................................................................. 63 - teleolgica ............................................................................... 64 interrogatrio como meio de prova ........................................... 89 - corretamente dirigido .............................................................. 90 - do acusado.............................................................................. 89 - ato de defesa e meio de prova ............................................... 95 - como elemento de convencimento do julgador ....................... 94 Introduo ou cabealho ................................................. 136, 138 iseno das custas .................................................................. 144 J juiz da condenao ................................................................ 206 - influncia de sua formao e personalidade ....................... 168 - mero intrprete e aplicador da lei .......................................... 08 - observador ........................................................................... 165 juizado especial criminal ............................................... 237, 240 julgada extinta a punibilidade ............................................... 144 julgada improcedente a acusao .......................................... 144 julgamento antecipado no processo penal ......................115, 120 julgamento conforme o estado do processo ...........................115 julgamento de indignidade do oficialato ............................... 144 jurisdio ............................................................................... 133 jurisprudncia ........................................................................ 168 L lanamento do nome do ru no rol dos culpados .................. 142 legislador de cada caso ............................................................ 60 lei insuscetvel de interpretao .............................................. 59 lei penal funo pedaggica .................................................... 45 leis obscuras ............................................................................ 58 levantamento de medidas assecuratrias ............................... 144 libelo crime ............................................................................ 151 licitude da conduta do acusado.............................................. 148 limitao de fim de semana ....................................... 08, 82, 227 limite da ao......................................................................... 123 limites da coisa julgada ................................................. 137, 246 limites do texto ........................................................................ 64 literatura jurdica ................................................................... 135 livre admissibilidade das provas ............................................. 70 livre arbtrio do juiz ............................................................... 201 livre convencimento do juiz ...................................... 67, 76, 128 livre criao do direito............................................................. 59 livre escolha pelo juiz ............................................................ 178 livre valorao das provas ....................................................... 71

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lgica abstrata ...........................................................................61 - do razovel ........................................................................... 239 - do razovel no juizado especial criminal ............................... 238 - formal ............................................................................... 53, 55 - formal concluso .................................................................... 53 luta pelo direito e pela justia ....................................................76 M manuteno da ordem e paz sociais ........................................ 63 matria de defesa alegada ...................................................... 245 materialidade ........................................................... 98, 123, 125 medida de segurana ............................................................. 155 meios de comunicao ............................................................113 memorizao de um fato ......................................................... 84 misso informativa da imprensa .............................................. 46 modalidade de culpa ................................................................ 99 motivos (do crime) ................................................................ 189 motivos imorais ou anti-sociais e motivos morais ou sociais 191 multa ...................................................................................... 207 multa substitutiva .................................................................. 207 N necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime ................................................................................. 169 necessidade do relatrio ........................................................ 243 noes do saber humano.......................................................... 62 noes mnimas de comportamento humano .......................... 93 nome das partes ..................................................................... 106 nome e qualificao das partes .............................................. 107 nomeao de defensor ............................................................ 111 nova definio jurdica .....................................................99, 118 novas provas .................................................................. 148, 153 novo interrogatrio ...........................................................92, 112 ncleo central da conduta humana .......................................... 57 nullum crimen nulla poena sine lege....................................... 04 nmero dos autos ................................................................... 136 O obrigao de indenizar o dano ....................................... 142, 237 nus da prova .................................................................. 111, 112 operao matemtica e intelectual ......................................... 197 oportunidade de oferta da proposta ....................................... 241 ordem para a fixao das penas - art.68 CP e o sistema trifsico .................................................................................. 171 - de apreciao ....................................................................... 125 - na edificao da sentena penal .......................................... 106

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origem da vingana ................................................................. 157 - do direito penal ..................................................................... 157 - e evoluo do direito......................................................... 01, 02 P padro de relatrio ................................................................. 120 pagamento da totalidade das despesas .................................. 234 pagamento das custas pelo vencido ....................................... 233 pagamento das custas processuais, proporcionais ................. 234 participao direta do juiz na fase preliminar conciliatria .. 240 pena ......................................................................................... 32 - ajustada pessoa do delinqente ........................................ 179 - base .............................................................................. 171, 217 - base acima do mnimo legal ................................................ 201 - de confisso .......................................................................... 111 - de morte ................................................................................. 34 - de multa ............................................................... 200, 207, 229 - de multa prescrita pelo tipo penal ....................................... 229 - de talio ................................................................................. 04 - e os clculos para a sua fixao .......................................... 217 - e os incisos do art. 59 .......................................................... 197 - e seus efeitos sobre o condenado e a sociedade .................. 157 - a fase da ameaa legislativa .................................................. 32 - a fase da aplicao................................................................. 32 - intermediria .............................................................. 218, 219 - nas priscas eras ...................................................................... 03 - pecuniria ............................................................................ 229 - que possa melhor reintegrar o ru sociedade ................... 228 - retributiva .................................................................. 31, 33, 43 penalizao pecuniria .......................................................... 199 pena ......................................................................................... 32 - retribuio ............................................................................. 35 - retributiva .............................................................................. 31 penas alternativas .................................................... 42, 205, 206 - aplicveis dentre as cominadas ........................................... 198 - intermedirias entre a mxima, a mdia e a mnima ........... 218 - restritivas de direito ............................................................. 207 - substitutivas ......................................................................... 207 percepo e a recordao dos fatos ......................................... 68 perda de cargo ....................................................................... 142 perda dos instrumentos do crime ........................................... 142 perda em favor da Unio ....................................................... 142 perigo de dano ....................................................................... 190

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personalidade do agente.................................................. 187, 188 persuaso ................................................................................ 133 persuaso racional .................................................................. 128 pesquisa da verdade.................................................................. 89 pesquisa psicolgica do ru ..................................................... 157 pessoas em conflito ................................................................... 97 petio inicial da ao penal ................................................... 124 poder discricionrio ......................................................... 166, 173 poderes do juiz na sentena penal........................................... 123 poltica judiciria ........................................................................ 08 ponderao da medida penal .................................................. 167 ponto controvertido ................................................................. 113 populao carcerria ................................................................42 portaria da autoridade policial ................................................. 129 possibilidade de aceitao de pena antecipada ....................... 237 - de se buscar novas provas ................................................... 148 - de substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ............................................................... 208 - de substituir a pena privativa de liberdade por multa ......... 207 prazo prescricional da pretenso punitiva ............................. 145 prembulo .............................................................................. 138 preceitos jurdicos ................................................................... 61 preciso .................................................................................. 133 preconceitos legais .................................................................. 71 preliminar de mrito: negativa de autoria ............................. 125 preliminar processual peremptria ........................................ 125 premissa maior ........................................................................ 53 premissa menor ........................................................................ 53 preponderncia da agravante sobre a atenuante .... 220, 221, 223 prerrogativa de funo ............................................................. 30 prescrio ................................................................................ 76 prescrio da pretenso punitiva ........................................... 126 presena fsica do juiz na conciliao ................................... 240 prestao de servios comunidade .............................. 208, 227 prestao pecuniria .............................................................. 207 presuno de prova ................................................................ 173 preveno................................................................................. 29 - do crime ............................................................................... 169 - e educao sociopedaggica ................................................. 36 - especial ............................................................................ 32, 40 - geral ................................................................................. 32, 40 previso legal de opo de espcie de pena .......................... 198

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primariedade do ru ................................................................ 204 primeira fase ........................................................................... 172 princpio da ao ou da demanda ..............................................22 - da ampla defesa ..................................................................... 17 - da brevidade processual ......................................................... 26 - da busca da verdade real ................................................. 74, 79 - da economia processual ......................................................... 25 - da identidade fsica do juiz .............................................. 73, 133 - da igualdade ............................................................................12 - da imparcialidade do juiz......................................................... 15 - da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos ...... 20 - da indisponibilidade .................................................................26 - da individualizao da pena .................................................. 198 - da legalidade ...........................................................................13 - da motivao das decises judiciais .......................................24 - da oficialidade .........................................................................23 - da oficiosidade ........................................................................23 - da persuaso racional do juiz ..................................................24 - da presuno de inocncia ................................................... 103 - da preveno ..........................................................................14 - da publicidade .........................................................................24 - da sucumbncia .................................................................... 234 - da verdade real ou da livre investigao das provas ..............19 - do favor rei ou do in dubio pro reo ..................................22 - do contraditrio .......................................................................16 - do devido processo legal......................................................... 18 - do duplo grau de jurisdio .....................................................26 - do estado de inocncia ...........................................................21 - do impulso oficial ............................................................. 23,124 - do juiz natural .........................................................................25 - do promotor natural ................................................................25 princpios gerais do processo penal ........................................... 11 - da informalidade e da simplicidade ....................................... 245 - de experincia ........................................................................63 - gerais do direito ......................................................................07 priso simples ............................................................................31 privilgios ................................................................................ 145 problemas de inter-relaes humanas .......................................51 procedncia parcial da acusao ............................................ 131 procedncia, da acusao ....................................................... 131 procedimento especial de menor ............................................ 126 procedimentos especiais ......................................................... 184

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procedimentos gramaticais e teleolgicos ................................. 58 processo da aplicao da lei .....................................................36 processo de memorizao......................................................... 69 processo intelectual do legislador .............................................. 58 processo penal termina com a condenao e no verdade . 214 propositura de nova ao penal .............................................. 125 proposta de aplicao imediata de pena ................................. 240 prosseguimento nas investigaes .......................................... 148 prova e sua apreciao ............................................................. 67 provas certas e seguras .......................................................... 130 provas complementares ou supletivas .......................................70 provas completas ...................................................................... 71 provas constantes dos autos .....................................................71 psicologia aplicada ao direito .............................................. 83, 84 - do testemunho ................................................. 73, 76, 77, 79, 81 - jurdica .................................................................................... 81 - livresca ou erudita .................................................................. 81 Q quantidade de pena aplicvel dentro dos limites previstos ... 199 R raciocnio lgico pelo juiz ....................................................... 52 razo de pedir .......................................................................... 97 reao da testemunha............................................................... 87 reaes do ru .......................................................................... 73 realizao de atos processuais em outras comarcas .............. 244 realizao do interrogatrio pelo juiz sentenciante ................114 recluso ............................................................................ 31, 202 recursos metodolgicos da psicologia aplicada ...................... 83 reeducao do condenado .............................................. 135, 158 reflexo crtica ......................................................................... 80 reflexo da pena ........................................................................ 48 reflexo de maior gravidade .................................................... 174 regime aberto ................................................................. 202, 203 - fechado ........................................................................ 202, 203 - inicial de cumprimento da pena .......................................... 204 - inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ...... 202 - semi-aberto .................................................................. 200, 203 registro da memria ................................................................. 85 registro dos fatos relevantes .................................................. 241 regresso de regime ............................................................... 204 reincidncia ........................................................................... 142 reintegrao do condenado ...................................................... 36

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rejeio da proposta pelo juiz .................................................. 242 relato da testemunha ............................................................... 134 relatrio ................................................................... 106, 139, 240 reparao dos danos ....................................................... 150, 246 repercusso no meio social ....................................................... 69 represso do crime ................................................................. 160 reprovabilidade da conduta do ru .......................................... 182 reprovabilidade do comportamento ......................................... 183 reprovao e preveno do crime .......................................... 182 requisito complementar ........................................................... 137 requisito necessrio ................................................................. 106 requisito retrico ............................................................. 133, 138 requisitos complementares ou secundrios ............. 124, 133, 136 - da sentena penal ......................................................... 105, 106 - para a validade da confisso .................................................. 91 - para substituir uma pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos ...................................... 207, 208 - retricos ............................................................................... 138 respeito da testemunha ............................................................ 86 respeito do acusado ................................................................. 86 ressocializao do condenado ............................................... 169 restituio da fiana ............................................................... 144 restituio de coisas apreendidas .......................................... 235 restritivas de direitos ............................................................. 207 retrocesso mental do juiz ......................................................... 69 revogao do livramento condicional.................................... 145 - do sursis .............................................................................. 145 revoltas pessoais .................................................................... 169 rubrica .................................................................................... 133 S salrio mnimo vigente poca dos fatos .............................. 231 salrios mnimos .................................................................... 200 saldo mnimo de trinta dias de deteno em caso de no cumprimento da substituio ................................................. 227 segregao do delinqente....................................................... 40 segunda fase .......................................................................... 172 sentena a partir de um enunciado concurso ...................... 429 -a partir de um processo completo ........................................ 291 - absolutria ........................................................................... 147 - condenatria ........................................................................ 149 - condenatria do jri ............................................................ 151 - de absolvio sumria ......................................................... 154

Tcnica estrutural da sentena criminal

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- de despronncia .................................................................... 154 - de impronncia ..................................................................... 153 - de muitas laudas ................................................................... 134 - de poucas laudas .................................................................. 134 - de pronncia ......................................................... 103, 104, 151 - extintiva ou terminativa de mrito ........................................ 150 - no juizado especial criminal .................................................. 237 - no jri .................................................................................... 150 - penal condenatria................................................................ 141 - penal: definio ..................................................................... 105 - penal e seus requisitos .................................................. 105, 106 sentenas com a incluso do relatrio .................................... 244 sentenas nos crimes de competncia do tribunal do jri ....... 147 sentimento interno e completo do ru .......................................38 sete elementos necessrios para a denncia ............................98 silncio do ru ...........................................................................89 sistema da prova legal ...............................................................70 sistema de apreciao racional ................................................. 70 sistema penitencirio ........................................................... 43, 44 situao econmica do ru ............................................. 199, 230 substituio da pena privativa de liberdade aplicada por outra espcie de pena se cabvel ............................................ 205 substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito ............................................................... 227 sucumbncia .......................................................................... 233 sucumbimento ....................................................................... 233 suficincia da substituio da pena privativa de liberdade ... 208 suplemento dos princpios gerais de Direito ........................... 52 sursis ...................................................................................... 227 suspenso condicional da execuo da pena ......................... 210 - da execuo da pena .................................................... 207, 227 - do curso da ao penal .........................................................110 - dos direitos polticos do ru .................................................114 T teoria finalista ........................................................................ 212 terceira fase ........................................................................... 175 termo da audincia de instruo e julgamento ...................... 242 testemunha um homem ......................................................... 86 testemunhas arroladas pela acusao .................................... 109 testemunhas arroladas pela defesa..........................................116 tipificaes abstratas ............................................................... 59 transcrio da denncia ou da queixa ............................ 108, 135

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- da gravao da fita magntica ............................................. 244 - do fato descrito na denncia................................................. 135 trnsito em julgado da sentena penal condenatria .................97 trechos de depoimentos .......................................................... 134 tribunal de exceo ................................................................. 101 V valor da multa ........................................................................ 230 - mximo da pena de multa ................................................... 231 - probatrio dos mtodos de inquisio da verdade ................ 81 - sociocultural da pena ............................................................. 39 valorao do fato perante a sociedade ..................................... 64 - psicolgica e judiciria do acusado....................................... 69 - pblica da confisso .............................................................. 94 variantes do dispositivo ......................................................... 130 verdade material ...................................................................... 71 - processual .............................................................................. 90 - real ......................................................................................... 90 - real dos fatos ......................................................................... 90 vernculo ............................................................................... 133 vingana ................................................................................. 160 - de sangue ............................................................................... 05 - pessoal ................................................................................... 03 - privada ................................................................................... 03 violao dos direitos e das garantias do presidirio ................ 45 vontade da lei..................................................................... 58, 60 vontade do legislador............................................................... 58

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