MINISTRIO DA SADE

DIREITO SANITRIO E SADE PBLICA

Volume 1

Coletnea de Textos

Braslia DF 2003

MINISTRIO DA SADE Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade Departamento de Gesto da Educao na Sade

DIREITO SANITRIO E SADE PBLICA

Volume 1

Coletnea de Textos

Srie E. Legislao de Sade

Braslia DF 2003

2003. Ministrio da Sade. permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte. Srie E. Legislao de Sade Tiragem: 5.000 exemplares Coletnea de textos de Direito Sanitrio decorrente do Projeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal em Direito Sanitrio e dos Cursos de Especializao e de Extenso a distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal oferecidos pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, em parceria com a Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz no mbito do Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS do Ministrio da Sade. Quando nominados, os textos so de autoria dos seus autores. Elaborao, distribuio e informaes: MINISTRIO DA SADE Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade Departamento de Gesto da Educao na Sade Coordenao de Aes Populares de Educao na sade Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS Esplanada dos Ministrios, bloco G, edifcio sede, sala 725, 7. andar CEP: 70058-900, Braslia DF Tel.: (61) 225 1167 Fax: (61) 315 2862 Organizador: Prof. Mrcio Iorio Aranha (Faculdade de Direito UnB) Autores: Adalgiza Balsemo Andrea Lazzarini Salazar Augusto Cesar de Farias Costa Dalmo de Abreu Dallari Deisy de Freitas Lima Ventura Edn Alves Costa Ela Wiecko Volkmer de Castilho Eleonor Minho Conill Gilson Carvalho Hugo Nigro Mazzilli Jos Marcelo Menezes Vigliar Karina Rodrigues Mrcia Flvia Santini Picarelli Marcus Faro de Castro Nelson Rodrigues dos Santos Sebastio Botto de Barros Tojal Sueli Gandolfi Dallari Vidal Serrano Nunes Jnior Impresso no Brasil / Printed in Brazil Ficha Catalogrfica ___________________________________________________________________________________________ Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de Gesto da Educao na Sade. Direito sanitrio e sade pblica / Ministrio da Sade, Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade, Departamento de Gesto da Educao na Sade; Mrcio Iorio Aranha (Org.) Braslia: Ministrio da Sade, 2003. 2 v. :il. (Srie E. Legislao de Sade) Contedo: v .1: Coletnea de textos; v. 2: Manual de atuao jurdica em sade pblica e coletnea de leis e julgados em sade ISBN 85-334-0733-5 1. SUS (BR). 2. Direito Sanitrio. 3. Sade Pblica. I. Brasil. Ministrio da Sade. II. Brasil. Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Departamento de Gesto da Educao na Sade. III. Aranha, Mrcio Iorio (Org.). IV. Ttulo: Coletnea de textos . V. Ttulo: Manual de atuao jurdica em sade pblica e coletnea de leis e julgados em sade. VI. Srie. NLM WA 540 __________________________________________________________________________________________
Catalogao na fonte Editora MS

CONTRACAPA Direito Sanitrio e Sade Pblica uma publicao do Ministrio da Sade voltada a introduzir na literatura nacional um corpo sistematizado de doutrina, legislao e jurisprudncia sobre a temtica de sade. Vem estruturada em 2 volumes. O PRIMEIRO VOLUME composto por uma coletnea de textos pertinentes aos seguintes temas: direito sanitrio; direito constitucional sanitrio; tica sanitria; defesa judicial e extrajudicial de interesses transindividuais em sade; crimes contra a sade pblica; direito e sade mental; vigilncia sanitria e proteo da sade; epidemiologia; direito sanitrio do trabalho; direito internacional sanitrio; documentos internacionais em sade; competncias e rotinas de funcionamento dos conselhos de sade; relao entre conselhos de sade e rgos do Poder Executivo; financiamento do SUS no bloco de constitucionalidade; assistncia privada sade e seus reflexos no sistema pblico. Autores renomados contriburam para a publicao, dentre eles: Adalgiza Balsemo; Andrea Lazzarini Salazar; Augusto Cesar de Farias Costa; Dalmo de Abreu Dallari; Deisy de Freitas Lima Ventura; Edin Alves Costa; Ela Wiecko Volkmer de Castilho; Eleonor Minho Conill; Gilson Carvalho; Hugo Nigro Mazzilli; Jos Marcelo Menezes Vigliar; Karina Rodrigues; Mrcia Flvia Santini Picarelli; Marcus Faro de Castro; Nelson Rodrigues dos Santos; Sebastio Botto de Barros Tojal; Sueli Gandolfi Dallari; Vidal Serrano Nunes Jnior. O SEGUNDO VOLUME contm instrumental de cunho prtico expresso em dois produtos centrais: Manual de Atuao Jurdica em Sade Pblica, elaborado por Conceio Aparecida Pereira Rezende e Jorge Trindade; e Coletnea de Leis e Julgados em Sade, elaborada por Lenir Santos. Esse volume vem acompanhado de CD com base de dados de referncia automtica de legislao e jurisprudncia pertinentes sade no Brasil, bem como verses eletrnicas de monografias finais do Curso de Especializao a distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal oferecido pela Universidade de Braslia em parceria com a Escola Nacional de Sade Pblica no ano de 2002/2003, mediante patrocnio Banco Interamericano de Desenvolvimento e acompanhamento pari passu de Comit Nacional composto por integrantes do Ministrio da Sade, do Conselho Nacional de Sade, dos Conselhos Estaduais de Sade, da Magistratura Federal, do Ministrio Pblico Federal e dos Ministrios Pblicos Estaduais do Brasil.

Faculdade de Direito

Escola Nacional de Sade Pblica

Universidade de Braslia UnB

Fundao Oswaldo Cruz FIOCRUZ

LOMBADA

DIREITO SANITRIO E SADE PBLICA Volume 1: Coletnea de Textos

Presidente da Repblica
Luiz Incio Lula da Silva

Ministro de Estado da Sade

Humberto Srgio Costa Lima

Secretria de Gesto do Trabalho em Sade

Maria Luiza Jaeger

Departamento de Gesto da Educao na Sade

Ricardo Burg Ceccim

Contrato 031/2001 do Ministrio da Sade. Consrcio Executor do Projeto de Capacitao de Conselheiros Estaduais e Municipais de Sade e Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal no mbito do Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS a partir de financiamento do Banco Interamericano de Desenvolvimento e do REFORSUS:
Fundao Universitria de Braslia FUBRA Fundao para o Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico em Sade - FIOTEC Fundao de Desenvolvimento da Pesquisa FUNDEP Fundao de Desenvolvimento da UNICAMP FUNCAMP Coordenador Geral do Projeto: Antnio Ivo de Carvalho Coordenador do Subprojeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e Magistratura Federal: Mrcio Iorio Aranha

Instituies responsveis pela formatao dos produtos finais do Projeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal em Direito Sanitrio:
Universidade de Braslia (UnB) Faculdade de Direito Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) Escola Nacional de Sade Pblica Coordenao Regional de Braslia

Colaboradores do Projeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal em Direito Sanitrio:
Membros do Comit do Ministrio da Sade para acompanhamento do Projeto: Jos Ivo dos Santos Pedrosa (Ministrio da Sade), Simione de Ftima Cesar da Silva (Ministrio da Sade), Maria Eugnia Carvalhes Cury (Conselho Nacional de Sade), Jesus Francisco Garcia (Conselho Nacional de Sade), , Humberto Jacques de Medeiros (Ministrio Pblico Federal), Marilda Helena Santos (Ministrio Pblico Estadual), Suzana Cristina Silva Ribeiro (CONASEMS), Simone Carvalho Charbel (CONASS), Marcus Vinicius de Reis Bastos (Magistratura Federal). Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia do Brasil Conselho da Justia Federal Colgio de Diretores das Escolas dos Ministrios Pblicos do Brasil Membros dos 27 Ministrios Pblicos Estaduais brasileiros Membros do Ministrio Pblico da Unio e do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios Membros dos Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados partcipes dos Cursos de Especializao e Extenso em Direito Sanitrio da UnB Juzes Federais partcipes do Curso de Especializao a distncia em Direito Sanitrio da UnB Consultores do Projeto: Conceio Aparecida Pereira Rezende, Jorge Trindade, Lenir Santos, Loussia Musse Felix, Maria de Ftima Guerra de Sousa e Sebastio Botto de Barros Tojal. Tutores dos Cursos de Direito Sanitrio: Adilson Jos Paulo Barbosa, Adriana Cavalcanti de Albuquerque, Conceio Aparecida Pereira Rezende, Eliza Leal Chagas do Nascimento, Ella Karla Nunes Costa, Erenice Alves Guerra, Flvio da Cunha Barboza, Jackson Semerene Costa, Janine Coelho Eugnio de Souza, Karla Leal Macedo, Luis Antnio de Moura, Margiane Cristina Freitas Sales, Maria Augusta de Mesquita Sousa, Maria Clia Delduque Pires de S, Mariana Siqueira de Carvalho, Raphael de Moura Cintra. Secretaria dos Cursos de Especializao e de Extenso a distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal: Euzilene Rodrigues Morais Fundo de Fortalecimento da Escola, na pessoa do Dr. Antnio Carlos da Ressurreio Xavier Ncleo de Estudos em Sade Pblica da Universidade de Braslia, em especial a participao de Ana Maria Costa Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio de So Paulo, em especial a participao da Prof. Sueli Gandolfi Dallari Os comentrios e contribuies dos alunos dos Cursos de Especializao e de Extenso em Direito Sanitrio de 2002-2003. As contribuies fundamentais de pessoas, cujo compromisso cvico e independente dos correspondentes vnculos institucionais, aportaram ao projeto apoio incondicional: Fabola de Aguiar Nunes, Jos Geraldo de Sousa Junior, Andr Gomma de Azevedo, Sueli Gandolfi Dallari, Maria Paula Dallari Bucci, Gilson Carvalho, Nelson Rodrigues dos Santos, Flvio Dino de Castro e Costa, Afonso Armando Konzen, Cludio Barros Silva, Marco Antonio Teixeira, Edson Ribeiro Baeta, dentre outros.

Universidade de Braslia - Reitor: Prof. Lauro Morhy

Faculdade de Direito da UnB - Diretor: Dourimar Nunes de Moura Coordenador do Projeto: Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira

Fundao Oswaldo Cruz - Presidente: Paulo Marchiori Buss

Escola Nacional de Sade Pblica da FIOCRUZ - Diretor: Jorge Bermudez
Vice-Diretor: Antnio Ivo

Coordenao Regional da FIOCRUZ em Braslia - Coordenadora: Denise Oliveira da Silva

NDICE APRESENTAO INTRODUO 13 14

A CONSTITUIO DIRIGENTE E O DIREITO REGULATRIO DO ESTADO 22 SOCIAL: O DIREITO SANITRIO (Sebastio Botto de Barros Tojal) 1. Direito constitucional e teoria constitucional: ponto de partida de uma reflexo cientfica 2. A Constituio de 1988: uma Constituio dirigente 3. A Constituio econmica diretiva imprimindo o carter dirigente Constituio 4. Conceito de Constituio econmica 5. A ordem econmica da Constituio de 1988 6. Concluses preliminares 7. A ordem social como item da Constituio econmica 8. O contedo das imposies de uma Constituio dirigente 9. A inteligncia de uma Constituio dirigente 22 23 24 24 25 25 26 27 27

10. A garantia do direito sade, a seguridade social e a nova ordem social da Constituio dirigente de 1988 28 11. O moderno direito sanitrio como expresso legtima de um direito regulatrio, cujo fundamento a prpria Constituio dirigente 29

12. Questes subjacentes ao reconhecimento do carter regulatrio do moderno 30 direito regulatrio. 13. Advertncia final DIREITO SANITRIO (Sueli Gandolfi Dallari) 1. Conceito de sade pblica 2. Sade como direito e direito sade 3. Do direito sade ao conceito de direito sanitrio 37 39 39 43 47

4. Autonomia cientfica do direito sanitrio e sua interao com outras reas do 51 conhecimento 5. Direito sanitrio e o direito regulatrio 6. Advocacia em sade TICA SANITRIA (Dalmo de Abreu Dallari) I . tica e Sade: uma reflexo necessria II. tica e eticismo: variaes e simulaes em torno da tica III. tica e Sociedade IV. tica e Sade 55 58 62 62 64 70 76

OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS: SUA DEFESA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL (Hugo Nigro Mazzilli)

82

1. A defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos na esfera 82 administrativa e judicial 2. O inqurito civil 3. A natureza jurdica do inqurito civil 83 96

4. O alcance das atribuies do Ministrio Pblico na rea da notificao e da 97 requisio 5. O compromisso de ajustamento: contedo e eficcia 6. A ao civil pblica 8. O litisconsrcio entre rgos estaduais e federais do ministrio pblico 9. A possibilidade de transao na ao civil pblica 10. Os nus e o custeio da prova 11. O controle externo dos atos administrativos: limites entre a discricionariedade e a legalidade 12. Bibliografia CRIMES CONTRA A SADE PBLICA (Ela Wiecko Volkmer de Castilho) 1. Introduo 2. Bem jurdico e os crimes contra a sade pblica 3. Crimes contra a sade pblica no Cdigo Penal e em legislao especial 4. Responsabilidade criminal, civil, administrativa e ato de improbidade 5. Caractersticas gerais dos crimes contra a sade pblica 6. O objeto material 7. O dolo 8. Impropriedades e inadequaes da lei 9. Concurso de normas 10. Concluso 11. Bibliografia 98 100 102 103 104 105 106 107 107 107 109 110 111 114 114 115 115 116 116

7. A legitimao e o interesse de agir em defesa de interesses transindividuais 101

SADE PBLICA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Jos Marcelo Menezes 118 Vigliar) I Introduo II Sade pblica: aspectos relevantes para o presente estudo III Sade pblica e sua proteo jurdica contra a prtica de atos de improbidade administrativa 118 120 123

IV Hipteses que podem caracterizar a realizao de atos de improbidade administrativa pelos agentes pblicos da rea de sade. As sanes previstas e a 125 natureza dessas sanes.

V Defesa da probidade administrativa em juzo: em especial, o papel reservado ao Ministrio Pblico 128 DIREITO, SADE MENTAL E REFORMA PSIQUITRICA (Augusto Cesar de 135 Farias Costa) I Introduo II Evoluo do conceito de doena mental 135 136

III Polticas de sade mental no Brasil: a psiquiatria brasileira da assistncia 140 leiga psiquiatria mdica IV Reforma Sanitria, SUS e Reforma Psiquitrica V Reforma Psiquitrica e Reforma da Assistncia Psiquitrica VI A Reforma Psiquitrica e a Sade Mental VII As Conferncias Nacionais de Sade Mental VIII Os servios substitutivos ao hospital psiquitrico IX Reforma Psiquitrica: percurso poltico-institucional X A relao entre a Psiquiatria, o Estado e a Sociedade XI Imputabilidade, inimputabilidade e periculosidade XII Capacidade civil dos doentes mentais 144 149 150 151 154 155 157 160 162

XIII A Reforma Psiquitrica e a Lei 10.216, de 06 de abril de 2001 o papel do 164 Ministrio Pblico XIV Bibliografia XV Anexos VIGILNCIA SANITRIA E PROTEO DA SADE (Edin Alves Costa) I - Conformao da Vigilncia Sanitria II - Importncia da Vigilncia Sanitria para a sade da populao, do consumidor e do ambiente III Instrumentos para a efetividade das aes de vigilncia sanitria na proteo da sade IV Objetivos e funes da Vigilncia Sanitria V O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria VI Vigilncia Sanitria de produtos VII Vigilncia Sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras 167 169 179 179 184 188 192 194 197 200

VIII Vigilncia Sanitria de servios direta ou indiretamente relacionados 201 com a sade IX Vigilncia Sanitria do meio ambiente e ambiente de trabalho 202 X Perspectivas para a construo da Vigilncia Sanitria como ao de sade e expresso de cidadania 203 XI Referncias bibliogrficas EPIDEMIOLOGIA E SISTEMAS DE SADE (Eleonor Minho Conill) 203 207

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1. Introduo 2. Trajetria histrico-social dos saberes e das prticas em sade

207 209

3. Expanso, crise, mudanas no modelo explicativo do processo sade/doena e na organizao dos servios de sade: a epidemiologia a servio de quem? 212 4. A epidemiologia no acompanhamento e avaliao de sistemas de sade Concluso Bibliografia 216 219 220

DIREITO SANITRIO DO TRABALHO E DA PREVIDNCIA SOCIAL (Mrcia 225 Flvia Santini Picarelli) 1. Conceitos Bsicos 225 2. Medicina do trabalho. Segurana do trabalho. Sade ocupacional. Sade do 227 trabalhador 3. Meio ambiente do trabalho. Transdisciplinaridade. Interinstitucionalidade. Interprofissionalidade 228 4. Poltica de sade do trabalhador no Brasil 5. Indicadores epidemiolgicos para a sade do trabalhador 6. O universo do no-trabalho: responsabilidade pelos desempregados, autnomos e pelas pequenas e micro-empresas 7. Sade do trabalhador na rea do trabalho (Lei n 6.514/77 e Portaria n 3.214/78, do Ministrio do Trabalho) 229 230 231 232

8. Sade do trabalhador na rea da previdncia social (Lei n 8.213/91 e Decreto n 3.048/99) 233 9. Vigilncia em sade do trabalhador no SUS 10. Princpio da preveno e CIPA 12. Acidentes do trabalho, prejuzos sociais e fatores multiplicativos 13. Aposentadoria especial 234 235 235 239

14. O papel dos Sindicatos e do Ministrio Pblico do Trabalho na defesa do 242 Direito Sanitrio do Trabalho 15. Direitos reprodutivos e capacitao trabalhista da mulher 16. Doenas e agravos do trabalho de notificao compulsria 17. Agrotxicos e resduos txicos 18. Bibliografia DIREITO INTERNACIONAL SANITRIO (Deisy de Freitas Lima Ventura) 1. A questo da sade num sistema internacional doente 2. Os atores internacionais na rea da sade 3. Os atores do comrcio internacional e a sade 4. A linha tnue entre o interno e o externo: o princpio da precauo 244 246 246 247 249 249 251 255 259

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5. Sade e integrao: o mercosul convalescente DOCUMENTOS INTERNACIONAIS Declarao de Alma Ata Carta de Ottawa para a promoo da Sade Declarao de Jacarta sobre Promoo da Sade pelo Sculo XXI adentro Carta do Caribe para a Promoo da Sade Carta de Bogot

263 267 267 270 275 280 284

COMPETNCIAS E ROTINAS DE FUNCIONAMENTO DOS CONSELHOS DE SADE NO SISTEMA NICO DE SADE DO BRASIL (Adalgiza Balsemo) 287 1. Apresentao 2. Consideraes Gerais 3. Registro cronolgico das Conferncias Nacionais de Sade do Brasil 287 288 288

4. Participao da Sociedade Civil Organizada na Sade do Brasil antes do SUS (CIMS / SUDS) 289 5. O SUS aprovado pela Sociedade Civil Organizada na 8 Conferncia Nacional de Sade 6. O Controle Social no SUS atravs dos Conselhos de Sade 7. Organizao e Funcionamento dos Conselhos de Sade 8. Regimento Interno 9. Estrutura dos conselhos 10. Periodicidade das reunies 11. Registros das Reunies dos Conselhos de Sade 12. Quem so os conselheiros e como so escolhidos 13. Presidncias dos Conselhos de Sade 14. Comisses 15. Resoluo 33/92 do CNS 16. Plenria de Conselhos de Sade 17. Capacitao de Conselheiros de Sade 18. Projeto Nacional de Capacitao de Conselheiros de Sade 290 290 291 291 291 292 292 292 293 293 293 295 295 296

19. Principais questionamentos dos Conselheiros de Sade aos membros do Ministrio Pblico nas Plenrias de Conselhos, Conferncias de Sade e cursos 296 de capacitao de conselheiros 20. O que as Conferncias Nacionais de Sade tratam sobre o papel do Ministrio Pblico 21. Consideraes Finais Bibliografia 297 298 298

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A RELAO ENTRE OS RGOS EXECUTIVOS E O CONSELHO NACIONAL DE SADE NA GESTO DO SUS: UM RELATO COMENTADO (Nelson Rodrigues dos Santos) 300 O FINANCIAMENTO PBLICO DA SADE NO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE (Gilson Carvalho) I - INTRODUO II - O DIREITO SADE DE TODOS OS CIDADOS E SEU FINANCIAMENTO 306 306 309

III - OS PRECEITOS LEGAIS DO FINANCIAMENTO PBLICO DA SADE 310 IV - OPERACIONALIZANDO O CONTROLE FINANCEIRO DO SUS V - CONCLUINDO 329 331

A ASSISTNCIA PRIVADA SADE: REGULAMENTAO, POSIO IDEC E REFLEXOS NO SISTEMA PBLICO (Andrea Lazzarini Salazar, Karina Rodrigues, 333 Vidal Serrano Nunes Jnior) I. A proteo jurdica da sade do consumidor II. A lei 9.656/98 - a nova lei de planos de sade - e sua regulamentao III. Reflexos no SUS IV. Consideraes finais Bibliografia 333 342 359 360 361

DIMENSES POLTICAS E SOCIAIS DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO 363 (Marcus Faro de Castro) 1. INTRODUO 2. A SADE COMO POLTICA SOCIAL PERANTE O DIREITO 4. COMENTRIOS FINAIS Referncias bibliogrficas 363 364 373 373

3. O SUBSTRATO POLTICO DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO 367

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APRESENTAO
O Projeto de Formao de Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal em Direito Sanitrio est inserido no Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS PAFCS. Este Programa se tornou realidade a partir de uma parceria entre o Conselho Nacional de Sade, o Ministrio Pblico e o Ministrio da Sade. Seu objetivo contribuir para o aprimoramento do Sistema nico de Sade, visto ao mesmo tempo como resultado e como provocador do processo de construo de uma sociedade participativa que busca a efetivao dos direitos sociais contemplados na Constituio Federal. O Sistema nico de Sade, inscrito na Constituio, tem sua organizao pautada pelos princpios da universalidade de acesso, da eqidade e integralidade do atendimento e da descentralizao e democratizao da gesto. De acordo com o texto constitucional, as aes e servios de sade so de relevncia pblica. Uma vez que ao Ministrio Pblico cabe zelar e promover as medidas necessrias garantia dos servios de relevncia pblica, faz-se necessria a capacitao de seus membros no campo do Direito Sanitrio, contribuindo para o aprimoramento de suas aes de forma a incorporar a lgica do cidado e da construo do sistema na busca da garantia do direito sade. O Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS est sob responsabilidade da Secretaria de Gesto de Investimentos em Sade SIS, do Ministrio da Sade. Os recursos financeiros para sua implementao provm do REFORSUS, por meio de emprstimo do Banco Interamericano de Desenvolvimento - BIRD. A execuo, que foi contratada aps seleo por licitao internacional, feita por um Consrcio composto por quatro instituies de ensino FIOCRUZ/FIOTEC, UnB/FUBRA, UFMG/FUNDEP e UNICAMP/FUNCAMP -, sendo a Faculdade de Direito da UnB a responsvel pela coordenao dos Cursos de Especializao e Extenso em Direito Sanitrio. O PAFCS desenvolve, concomitantemente, o Projeto de Capacitao de Conselheiros Estaduais e Municipais de Sade, acreditando que o fortalecimento dos conselhos contribuir para a construo de polticas de sade mais permeveis s demandas e necessidades da populao e para o incremento de formas de democratizao da gesto da sade nos diferentes nveis de governo, com impacto direto no quadro de sade. Fortalecer o Controle Social possibilitar a participao da sociedade na busca de alternativas de ateno sade, no acompanhamento e controle do uso de recursos pblicos e na responsabilizao do Estado e da prpria sociedade em relao sade. Assim, pretende-se que a articulao entre o setor sade, o Ministrio Pblico e a Magistratura Federal contribua para a formao de Procuradores, Promotores e Juzes Federais aptos a acompanhar Gestores e Conselhos de Sade, monitorando a formulao e a implementao das polticas de sade, e a desenvolver aes dirigidas ao cumprimento dos princpios constitucionais do direito sade, da garantia do acesso e da universalizao, alm de exigir uma atuao rigorosa dos rgos do governo nas aes de controle, fiscalizao e avaliao dos produtos e servios de interesse da sade. Os dois projetos pretendem, assim, contribuir para o aperfeioamento da gesto do SUS, desenvolvendo iniciativas que possibilitem a democratizao, a qualificao, a racionalizao e a modernizao da administrao do Sistema nico de Sade. MINISTRIO DA SADE

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INTRODUO
A importncia hoje reconhecida do tema que se convencionou chamar, no Brasil, de Direito Sanitrio diz muito sobre o processo de elaborao desta publicao reunidora de espectro variado de estudos sobre a sade pblica. Tendo-se por base a compreenso de que a sade vem protegida como bem de relevncia pblica no texto constitucional de 1988, bem como de que se insere na seleta categoria de atividades cuja gesto vem submetida a duplo regime jurdico (privado e pblico), fica evidente a complexidade de que esse setor v-se revestido. As dificuldades da resultantes agravam-se com a diferena de tratamento jurdico dada rea de operacionalizao de atividades de sade frente ao tratamento conferido rea de ordenao de tais atividades. Para seu equacionamento, so necessrias contribuies de ordem constitucional, administrativa, civil, financeira dentre muitas outras. Foi nesse espao de agregao de ramos de estudo jurdico a partir da unidade temtica da sade que se inseriu a experincia dos Cursos de Especializao e de Extenso a distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal da UnB e destinados aos operadores do direito mais demandados no novo ambiente de exerccio de democracia participativa por intermdio dos conselhos de sade em todos os nveis federados. O olhar jurdico focado na sade tem o condo de suscitar no sujeito cognoscente um horizonte ampliado. A norma isolada do seu contexto conceitual cede espao a um horizonte compreensivo do contexto histrico da sade como sade pblica e como espao pblico de exerccio da cidadania. Quando o jurista se aproxima da temtica da sade, ele est simultaneamente rendendo-se humanizao de seu discurso, que dificilmente tem correspondente em outras reas do saber. Nesse meandro de necessria perspectiva compreensiva da realidade da sade pblica, por intermdio dos sistemas estatais de gesto da atividade, bem como de sua ordenao, ao jurista se impem novas exigncias de diagnstico e prognstico conjuntural capazes de orient-lo na escolha dos instrumentos mais adequados satisfao dos princpios e diretrizes das aes e servios de sade. Assim, o texto de abertura desta publicao, de autoria de Sebastio Botto de Barros Tojal, intitulado A Constituio Dirigente e o Direito Regulatrio do Estado Social: o Direito Sanitrio, introduz o leitor no mbito do direito sanitrio a partir da compreenso da Constituio de 1988 como constituio dirigente em ntida contraposio concepo de Constituio como mero estatuto organizatrio ou como instrumento de governo. O texto constitucional compreendido a partir de seu carter prospectivo, que aspira transformar-se num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins, principalmente visualizado na Constituio Econmica diretiva voltada implementao de uma nova ordem econmica e social tanto no mbito da prestao de servios pblicos quanto no de explorao de atividade econmica, inviabilizando, assim, uma mera interpretao autrquica do seu texto e abraando a atualizao das categorias normativas na perspectiva de sua imanncia poltica. Expe-se, enfim, o direito sanitrio, neste contexto de concepo constitucional, como direito regulatrio acompanhado, portanto, de caractersticas prprias a esse enfoque: perda pelo Poder Legislativo do monoplio da funo normativa; consequente dficit democrtico; e a referncia aos atos normativos do Executivo. Todos eles revelam como condio de compreenso do

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direito sanitrio a postura de se partir de sua dimenso material, pois esta impe a renovao das categorias de interpretao constitucional para sua plena implementao. O artigo intitulado Direito Sanitrio, de Sueli Gandolfi Dallari, apresenta noes propeduticas de sade pblica, mediante enunciado detalhado de sua institucionalizao histrica por intermdio dos diversos significados incorporados pelos termos que denotam sade, principalmente em face de sua aproximao dos conceitos de ginstica e dieta, desde a antigidade grega at os dias de hoje. Salientando a mudana de perspectiva social sobre a sade, ao verificar que o risco de contrair doenas se sobrepe ao da prpria molstia, transformando-a, de episdio individual, a objetivo coletivo em razo da disseminao dos meios estatsticos, enfim, visualizando a proteo sanitria como poltica de governo representada nas trs formas clssicas de preveno primria, secundria e terciria , chega-se concepo predominante atualmente de estabelecimento de prioridades pelas estruturas estatais de preveno sanitria no mais em decorrncia de dados epidemiolgicos, mas em virtude de anlise econmica de custo-benefcio. O direito sade inserido no contexto de sua construo social consubstanciada no prembulo da Constituio da Organizao Mundial da Sade (sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena) e, a partir da, so identificados os elementos essenciais ao conceito de sade no equilbrio interno do homem e deste com o meio ambiente. As vrias facetas jurdicas da sade so esmiuadas a partir de sua identificao como direito humano direito sade e como parte do direito administrativo direito sade pblica. Da juno de ambos surge o conceito abrangente de direito sanitrio com enfoque no estudo amplamente referenciado e sistematizado da legislao sanitria nos continentes europeu e americano. A par disso, o direito sanitrio analisado como ramo do conhecimento jurdico-acadmico, subcampo do conhecimento cientfico, com leis prprias derivadas dos agentes e das instituies que o caracterizam, evidenciando a superao da diviso entre cincia pura e aplicada. Ao identificar o direito sanitrio e o direito regulatrio do Estado Contemporneo, a autora salienta o carter democrtico de sua normatizao a partir da colaborao do Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade (CONASS), do Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade (CONASEMS), da Comisso Intergestores Tripartite (CIT), do Conselho Nacional de Sade e das Conferncias de Sade, como tambm do Ministrio Pblico como interlocutor privilegiado para o exerccio da advocacia em sade. A viso de conjunto dos fundamentos de direito sanitrio fechada com as consideraes de Dalmo de Abreu Dallari, no seu texto intitulado tica em Sade. Conjecturando sobre o transitrio e o real e permanente na convivncia humana, o autor questiona o atributo de progresso dado s novas possibilidades de influir na natureza, em especial quando se apontam os programas de governo de equacionamento de gastos com o desenvolvimento cientfico e tecnolgico frente ao atendimento de demandas sociais. Visualiza um quadro de mudanas e contradies encabeado pelo processo de globalizao e evidenciado pelo crescimento das discriminaes, identificando, enfim, o estudo da tica como a tentativa de reao ao quadro de aes anti-humanas presente na viso de mundo do economicista, que transparece a submisso de valores do ser humano, dentre eles, a sade, a postulados distorcidos de progresso. A tica aqui encarada como a medida nas discusses sobre os critrios para o uso, pblico ou privado, dos recursos materiais e intelectuais, sobre a presena do Estado e o estabelecimento de polticas pblicas, bem como sobre os poderes, deveres e responsabilidades dos que mantm algum poder de deciso sobre os assuntos e problemas de interesse comum, questes que tm influncia imediata ou tm

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reflexo, s vezes muito grave, na considerao da problemtica da sade individual ou coletiva. Hugo Nigro Mazzilli aprofunda, em seguida, a preciso conceitual dos interesses transindividuais ou coletivos em sentido amplo, esmiuando os conceitos de direitos coletivos em sentido estrito, de direitos difusos e de direitos individuais homogneos. Seu artigo, intitulado Os interesses transindividuais: sua defesa judicial e extrajudicial, contempla, mediante ampla referncia doutrinria e jurisprudencial, as formas e limites de atuao do Ministrio Pblico na ao civil pblica, no inqurito civil e no cabimento de compromisso de ajustamento, enfim, fornece base slida de anlise dos mecanismos de defesa de quaisquer interesses transindividuais e das peculiaridades de atuao e competncia do Ministrio Pblico nesta seara. Voltados implementao dos ditames do Direito Sanitrio, dois textos abordam o Direito Penal Sanitrio e a Improbidade Administrativa. Ela Wiecko Volkmer de Castilho, em seu artigo intitulado Crimes contra a Sade Pblica expe a sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro quanto proteo do bem jurdico sade em suas tipicidades, tanto no Cdigo Penal, quanto em legislao especial, anotando a raridade de condenaes por dano ou perigo sade mental e demonstrando a evoluo na criao da categoria de crimes contra a sade pblica como subclasse dos crimes contra a incolumidade pblica. Os tipos penais contra a sade pblica so minudenciados em algumas de suas caractersticas mais marcantes, s vezes, constantes em relao ao sujeito passivo (crimes vagos) e tcnica de definio (normas penais em branco; criminalizao de condutas de perigo; qualificao pelo resultado). A anlise dos crimes contra a sade pblica apresenta, enfim, consideraes sobre as peculiaridades das tipificaes penais referentes sade, com estudo pontuado nas classificaes dos crimes previstos a influenciar o tipo de prova a ser realizada no competente processo penal, bem como estuda seus elementos e idiossincrasias, tais como: objeto material; dolo; impropriedade e inadequao da lei; concurso de normas. Dita viso do modelo legislado penal para a sade pblica complementado pela anlise de Marcelo Vigliar, no seu artigo intitulado Sade Pblica e Improbidade Administrativa, eminentemente qualificada pelo enfoque prtico de como o Membro do Ministrio Pblico, vendo os problemas da rea de sade, pode encar-los, formatado em linguagem de maior intimidade com o leitor confidente do itinerrio a seguir para a devida formatao de novas reas de conhecimento jurdico como a rea da sade. Prope o itinerrio de deteco do significado da sade pblica, resultando na compreenso ntima da relao existente entre sade pblica e o princpio da improbidade administrativa, para, em seguida, estudar o bem jurdico sade pblica e sua implicaes com a prtica de atos que venham a ferir o princpio tico da probidade administrativa, mediante anlise detalhada da Lei 8.429/92 e do papel do Ministrio Pblico, finalmente concluindo que temas como a gesto de recursos pblicos para a sade, a necessidade de oferta do competente e eficaz servio pblico de sade, a no omisso das polticas pblicas em relao a epidemias, todos so temas afetos ao campo da Lei 8.429/92. A anlise da proteo da pessoa humana na rea da sade no pode ser melhor evidenciada do que no tema de Direito, Sade Mental e Reforma Psiquitrica tratado com profundidade por Augusto Csar de Farias Costa a partir da viso de que a histria da relao do ser humano com a loucura apresenta-se como a histria da tolerncia para com a diferena entre as pessoas. Nele, o autor perfaz anlise crtica do modelo assistencial psiquitrico brasileiro, enunciando a necessria juno dos esforos para a preservao do direito singularidade, subjetividade ou diferena, situando a sade mental como disciplina integradora dos saberes relativos condio humana em

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uma abordagem necessariamente mais ampla, que revela as diversas faces dos problemas do modelo assistencial psiquitrico vivenciado no Brasil. Suas constataes atribuem importncia viso de conjunto que as aes do Ministrio Pblico devem ter. A anlise rica em conceitos, fornecendo tratamento aprofundado de temas, tais como: doena mental versus sade mental; polticas de sade mental no Brasil (assistncia leiga versus psiquiatria mdica); processo de publicizao da assistncia psiquitrica no Brasil; assistncia manicomial versus psiquiatria preventiva norteamericana (viso crtica de ambos os modelos); doena mental versus distrbio emocional; interdisciplinaridade e transdisciplinaridade no tratamento psiquitrico; tratamento biomdico de polarizao entre loucura e sanidade; histria da publicizao do tratamento psiquitrico no Brasil; atribuio histrica de qualificativos sociais aos loucos expressos nos termos irresponsabilidade, incapacidade, periculosidade e, nas dcadas de 1960 e 1970, lucratividade; estudo da relao Reforma Sanitria (Municipalizao da Sade) Reforma Psiquitrica SUS Redemocratizao; modelos assistenciais da histrica brasileira no lidar com a loucura e novos servios substitutivos; articulao das novas formas de ateno Sade Mental com os demais programas e servios de sade do SUS (Programa de Sade da Famlia PSF, Programa de Agentes Comunitrios de Sade PACS); Reforma Psiquitrica e Reforma da Assistncia Psiquitrica; assistncia hospitalar mdico-psiquitrica versus modelo assistencial de base territorial, comunitrio e aberto, com aes de importncia e amplitude significativas (Centro de Ateno Psicossocial CAPS, Ncleo de Ateno Psicossocial NAPS, CAIS-Mental, CERSAM, Oficinas Teraputicas, Hospitais-dia, Servios Residenciais Teraputicos, Centros de Convivncia, incluso da sade mental na Ateno Bsica, Projetos de Interveno Cultural, criao de Comisses nacional e estaduais de Reforma Psiquitrica e de Sade Mental vinculadas s instncias de Controle Social do SUS, Lei 9.867 e suas Cooperativas Sociais); III Conferncia Nacional de Sade Mental (III CNSM), de dezembro de 2001; tramitao e conquistas da Lei 10.216/2001; anlise verdadeiramente multidisciplinar Psiquiatria Forense da imputabilidade, periculosidade e capacidade civil do doente mental. Finalmente, o autor analisa o papel do Ministrio Pblico frente Reforma Psiquitrica e a Lei 10.216/2001, atentando para iniciativas como as de Minas Gerais, que previu a criao de juntas revisoras para suprir a deficincia oriunda da redao aprovada na Lei 10.216/01 no que dizia respeito atuao do Ministrio Pblico na constituio de equipe revisora multiprofissional de sade mental em razo da posio fundamental que ocupa o MP na superao da cultura manicomial. Esmiuada a contextualizao da sade por seus enfoques temticos, constitucional, poltico, tico, enfim, humano, promove-se compreenso dos mecanismos de implementao da sade inaugurado pela abordagem esclarecedora e de sntese herclea sobre o tema da Vigilncia Sanitria e Proteo da Sade, de Edin Alves Costa. Autora de renome na rea da vigilncia sanitria, expe com propriedade as caractersticas deste ramo de atuao das polticas pblicas em sade e elucida a importncia de seu estudo para que a atuao de controle sobre e com o SUS possa levar em conta todos os aspectos do problema da sade, que no se resumem questo da gesto, mas sofrem influncia tambm do ambiente de ordenao administrativa, enfim, do poder de polcia, aes de controle sanitrio do ambiente, dos alimentos, do exerccio da medicina e farmcia, bem como da produo, comercializao e consumo de produtos, tecnologias e servios pertinentes ao complexo sade-doena-cuidadoqualidade de vida. As fontes de visualizao da questo da vigilncia so identificadas: a) na medicina de Estado, que se desenvolveu inicialmente na Alemanha, de onde se originou o conceito de polcia mdica, e, com ele, a sistematizao das questes de

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sade sob a administrao do Estado; b) na medicina urbana, que se desenvolveu particularmente na Frana do sculo XVIII e deu origem noo de salubridade; c) na medicina da fora de trabalho, que, sem excluir as demais, e tendo incorporado o assistencialismo, desenvolveu-se na Inglaterra. A partir destes conhecimentos, a autora mune o leitor do arsenal terico necessrio viso crtica do modelo institucional brasileiro de vigilncia sanitria em face de seu histrico isolamento das demais aes de sade e de aes de outros mbitos setoriais com os quais tem interface, reduzindo-a indevidamente mera fiscalizao e funo normatizadora, fato que deve ser mudado, pois a deficincia do modelo brasileiro de ciso entre vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria faz com que a primeira atue somente nas doenas transmissveis, esquecendo-se de subsidiar a atuao estatal de dados de doenas pertinentes qualidade de alimentos e de produtos, que muito influenciam as polticas de sade dinamizadoras do SUS por intermdio de movimentos iatrognicos indevidamente monitorados. A efetividade das aes de vigilncia sanitria na proteo da sade so estudadas em captulo especfico, situando-se o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria SNVS no Sistema nico de Sade SUS, principalmente em face da ausncia efetiva de uma Poltica Nacional de Vigilncia Sanitria que a articulasse de forma mais orgnica com as demais polticas de sade. A compreenso do desenvolvimento histrico dos modos de tomar coletivamente a questo da sade dada por Eleonor Minho Conill no seu texto sobre Epidemiologia e Sistema de Sade: fundamentos histricos e conceituais para uma discusso sobre o acompanhamento de direitos na prestao de servios. A histria de explicao do processo sade/doena elencada neste texto demonstra a tenso permanente entre as abordagens da medicina individual e da medicina coletiva, revelando-se, na atualidade, uma herana indesejada de abordagem do direito sade sob o enfoque do modelo organicista unicausal ou biomdico, tudo isto influenciando e sendo influenciado pelas polticas de sade adotadas no pas. Para melhor enfrentamento das questes de sade, necessrio o estudo do significado do planejamento em sade, em que o acesso aos servios e assistncia deixam de ser vistos como questo individual ou de filantropia e passam a ser encarados de modo coletivo, por meio de formas de financiamento mais ou menos solidrias. Entretanto, o fato de a sade passar, em determinado momento histrico, a ser encarada como um problema de macro-planejamento tambm no resolve a questo do direito sade, pois, se num primeiro momento, o conhecimento sobre a doena torna-se mais importante do que a cura, num segundo momento, o nascimento da clnica proclama a supremacia do diagnstico, e, num terceiro momento, a viso de planejamento econmico-financeiro transforma a questo da sade em mera medio de ndices estatsticos em prol de um agir mecnico do Estado. Portanto, o conhecimento de tais fatores auxilia a determinao dos novos dilemas da ateno sade, que teve de voltar seus olhos para a importncia dos fatores comportamentais e ambientais, enfim, para uma perspectiva multicausal, em virtude da chamada transio epidemiolgica do ocidente de substituio da predominncia das doenas infecto-contagiosas por doenas crnico-degenerativas. Agora, h um conjunto de mltiplos fatores que devem ser levados em conta para a promoo de qualquer poltica de sade, que, a partir daqui, chamada busca da integralidade e intersetorialidade, aliando-se promoo, preveno e cura. Qualquer que seja a mecanismo de controle que o operador do direito pretenda utilizar em face de uma deficincia do sistema de sade verificada por intermdio de casos concretos, deve ter presente a influncia das mudanas de viso pblica da sade e a adequao dos modelos de assistncia preconizados por cartilhas internacionais frente s peculiaridades brasileiras. O texto de Conill elenca propostas para garantia da

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continuidade do SUS centradas na municipalizao e na consolidao de Sistemas Locais de Sade por intermdio da estratgia da sade da famlia. Assim, o estudo da epidemiologia fornece o instrumental para a avaliao do Sistema nico de Sade e o texto explica os perfis de anlise, o significado dos principais indicadores de sade, os parmetros, a situao das normas operacionais no contexto das tentativas para melhor acompanhamento e controle do sistema pblico de sade, lanando mo de sistemas de informaes (SIM, SINASC, SINAN, SISVAN, SIAB), cuja atualizao de dados tem por responsveis os integrantes do setor de planejamento de sade do municpio, que os consolida e integra em programaes com metas pactuadas com que se compromete aquela esfera de Governo. Noes bsicas de direito ambiental do trabalho so abordadas por Mrcia Flvia Santini Picarelli no Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia Social. A autora evidencia a posio de preeminncia das questes relativas s molstias profissionais e aos acidentes no campo do direito do trabalho, apontando os problemas decorrentes do sistema de tutela da sade do trabalhador estar assentado na tarifao por adicionais de insalubridade e de periculosidade e por aposentadorias especiais. Sua contribuio de fundo est na compreenso da necessidade de abordagem no s das condies do trabalhador isoladamente considerado, mas do ambiente do trabalho, elevando categoria de disciplina jurdica a antiga preocupao pontual sobre a sade do trabalhador. Com esta viso de conjunto, tpicos especficos so esclarecidos, tratando-se do direito tutelar do trabalho, da sade ocupacional, do meio ambiente do trabalho e sua transdisciplinaridade, da relao epidemiolgica sade ocupacional, da vigilncia da sade do trabalhador no SUS, das NOBs frente sade do trabalhador, do princpio da preveno das CIPAS, dos acidentes de trabalho, da aposentadoria especial, da capacitao trabalhista da mulher e de seus direitos reprodutivos, das doenas e agravos de notificao compulsria, dos agrotxicos e resduos txicos, tudo a ressaltar o carter nitidamente sanitrio das normas trabalhistas referentes aos riscos inerentes ao trabalho. Aborda-se tambm a compreenso de que o alcance do direito ambiental do trabalho mais amplo que os casos de relao de emprego, atingindo todos que trabalham ou simplesmente circulam nesse ambiente, independentemente da relao jurdica entre trabalhador e empreendedor. Deisy de Freitas Lima Ventura, em artigo intitulado Direito Internacional Sanitrio, assevera a evidncia do direito sanitrio como ramo especialmente atingido pela internacionalizao, por isso demandando destaque ao direito internacional sanitrio, que apresenta, em face da complexidade e difuso do seu objeto, dificuldades de regulao por parte do modelo tradicional e limitado do EstadoNao. De forma percuciente, o estudo identifica os atores internacionais na rea da sade OMS, OIT, UNICEF, UNESCO, FAO , bem como em rea correlata OMC , mediante anlise dos principais tratados que interessam sade e a anlise, com profundidade, da constituio, funes, alcance e formas de atuao daqueles organismos internacionais. Captulo especfico destinado ao esclarecimento do princpio da precauo e de sua adequao aos temas de sade, aplicando-se seu enunciado de que, frente incerteza cientfica, poder-se-ia restringir o comrcio, tendose em vista a reao internacional sua aplicao em face de narrativa de incidentes envolvendo os Estados Unidos da Amrica. O artigo finaliza com captulo dedicado a fornecer uma viso compreensiva e prospectiva do MERCOSUL e da atuao da Unio Europia, revelando ao leitor os interesses dos blocos e as normas pertinentes sade pblica. Seguem-se ao texto de Deisy Ventura os principais documentos internacionais relativos proteo da sade.

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O artigo de Adalgiza Balsemo, intitulado Competncias e rotinas de funcionamento dos Conselhos de Sade no Sistema nico de Sade do Brasil, apresenta ao leitor como o sistema de sade interage no seu ideal de descentralizao, mediante histrico preciso da progressiva participao da Sociedade Civil Organizada na promoo do sistema de sade brasileiro a partir das conquistas das Conferncias Nacionais de Sade, evidenciando a peculiaridade do subsistema jurdico da sade em face de sua produo envolvida no controle social implementado pelos Conselhos de Sade, bem como dos problemas verificados na viabilizao da experincia dos Conselhos em todo o pas. O itinerrio do funcionamento dos Conselhos esmiuado por quem vivencia diariamente este desafio e, a par de fornecer ao jurista a compreenso do funcionamento efetivo dos Conselhos, a autora faz transparecer aos operadores jurdicos os principais questionamentos dos Conselheiros de Sade aos Membros do Ministrio Pblico nas Plenrias de Conselhos e nas Conferncias de Sade. Ao debruar-se sobre este artigo, o jurista v em que medida sua atuao esperada e desejada por quem operacionaliza um vasto e complexo sistema de sade, cujos bices podem ser, ao menos em parte, superados por intermdio da atuao diligente do Ministrio Pblico e da receptividade destas questes pelo Judicirio. Segue-se uma abordagem esclarecedora sobre as atuaes do Conselho Nacional de Sade e sua capacidade de gerar o fato poltico e a reorientao do modelo de sade brasileiro. Nelson Rodrigues dos Santos registra a relao entre os rgos do Poder Executivo e o Conselho Nacional de Sade durante principalmente a segunda metade da 1990 e os primeiros anos da dcada de 2000. As dificuldades com que se debruam os interessados em traduzir o sistema de financiamento pblico da sade fatalmente eliminada a partir da leitura do estudo de Gilson Carvalho intitulado O financiamento pblico da sade no bloco de constitucionalidade. As imbricadas referncias normativas constitucionais e infraconstitucionais so dispostas de forma a se chegar a um desfecho claro dos princpios orientadores do financiamento pblico da sade no Brasil. O trabalho coletivo de Andrea Lazzarini Salazer, Karina Rodrigues e Vidal Serrano Nunes Jnior intitulado A assistncia privada sade: regulamentao, posio IDEC e reflexos no sistema pblico fornece mais uma perspectiva de enfrentamento da questo da sade pblica no Brasil agora a partir do funcionamento e dos deveres assumidos pelos planos de sade privados frente aos seus segurados e aos correspondentes atendimentos efetuados sob o manto do Sistema nico de Sade. Finalmente, revelando a conscincia das dimenses de poltica pblica e poltica social do Direito Sanitrio, Marcus Faro de Castro expe em seu artigo intitulado Dimenses polticas e sociais do direito sanitrio brasileiro, de forma precisa, e a partir do histrico de ampliao da presena poltica privada na despesa social da rea de sade no Brasil, o conjunto de embates polticos entre as vises de mundo dos grupos privados e do movimento sanitarista. A ambiguidade detectada nas propostas privatistas e sanitaristas de descentralizao esclarecedora, bem como o enquadramento amplo das agendas privatista e sanitarista no contexto da expanso dos programas de ajuste estrutural. Alis, dentre as inmeras qualidades do artigo, est a de suscitar inquietaes capazes de gerar sementes de pesquisa como a da relao entre as tenses privatista-sanitarista de seus conceitos de descentralizao e a tenso mais em voga entre universalizao e focalizao na sade. A partir do momento em que o Direito Sanitrio visto como um campo de poltica pblica impregnado de poltica social, evidencia-se o carter de integrao social que lhe inerente e permite-

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se enxergar com maior acuidade o sentido de fundo da universalizao da sade frente a propostas de focalizao. O seqenciamento dos textos abrangente e multifacetado para possibilitar a viso de conjunto demandada pelo setor da sade sem se descuidar do fato de que a leitura de tais textos somente o primeiro passo mudana de perspectiva sobre a sade. Eis a razo primeira desta publicao do Ministrio da Sade no poder estar completa sem o seu segundo volume correspondente atuao prtica do operador do Direito, em especial o Membro do Ministrio Pblico, bem como coletnea de leis e julgados em sade. Mrcio Iorio Aranha Organizador

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A CONSTITUIO DIRIGENTE E O DIREITO REGULATRIO DO ESTADO SOCIAL: O DIREITO SANITRIO1

(Sebastio Botto de Barros Tojal) Sebastio Botto de Barros Tojal
Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP

NDICE 1. Direito Constitucional e Teoria Constitucional: ponto de partida de uma reflexo cientfica. 2. A Constituio de 1988: uma Constituio dirigente. 3. A Constituio Econmica diretiva imprimindo o carter dirigente Constituio. 4. O conceito de Constituio Econmica. 5. A ordem econmica da Constituio de 1988. 6. Concluses preliminares. 7. A ordem social como item da Constituio Econmica. 8. O contedo das imposies de uma Constituio dirigente: o carter vinculante das constituies dirigentes transcende a realizao infraconstitucional das normas programticas constitucionais para acolher tambm a prpria atuao econmico-social do Estado. 9. A inteligncia de uma Constituio dirigente. 10. A garantia do direito sade, a seguridade social e a nova ordem social da Constituio dirigente de 1988. 11. O moderno direito sanitrio como expresso legtima de um direito regulatrio, cujo fundamento a prpria Constituio dirigente. 12. Questes subjacentes ao reconhecimento do carter regulatrio do moderno direito regulatrio. 13. Advertncia final.

1. Direito constitucional e teoria constitucional: ponto de partida de uma reflexo cientfica

Ensina o constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho que a inteligncia da Constituio deve buscar um conceito constitucionalmente adequado. Nas suas prprias palavras, a compreenso de uma lei constitucional s ganha sentido til, teortico e prtico, quando referida a uma situao constitucional concreta, historicamente existente num determinado pas.2 Note-se que semelhante abordagem no quer significar sob nenhuma hiptese, como poderia passar aos menos avisados, uma leitura positivista, dogmtica, da Constituio, pois, em realidade, o que se busca a Constituio real, expresso do poltico, como, alis, esclarece outro no menos emrito constitucionalista portugus, Jorge Miranda.3 o texto constitucional, por conseguinte, que deve guiar a construo do conhecimento constitucional, cabendo teoria da Constituio a funo hermenutica.4
Este texto foi escrito a partir de dois trabalhos de minha autoria, o primeiro intitulado Constituio Dirigente de 1988 e o Direito Sade, in Os 10 anos da Constituio Federal, organizado por Alexandre de Moraes, Editora Atlas, So Paulo, 1999 e Controle Judicial da Atividade Normativa das Agncias Normativas, a ser publicado proximamente. 2 Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1991, p. 80. 3 Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, volume I, tomo II, 1981, p. 382. 4 Jos Joaquim Gomes Canotilho, op. cit., p. 80.
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Mas, repita-se, a compreenso constitucional operada a partir de um texto positivo no retira a imperiosa e inafastvel necessidade de visualizao do contexto social. Dessa forma, para fins desta anlise e parafraseando o mesmo Jos Joaquim Gomes Canotilho, a referncia constitucional h de ser a Constituio de 1988.

2. A Constituio de 1988: uma Constituio dirigente

Sobre a Constituio de 1988, o que se pode afirmar desde logo a propsito de sua natureza tratar-se ela, indubitavelmente, de uma Constituio dirigente. Quem o diz, por exemplo, Eros Roberto Grau em sua tese Contribuio para a Interpretao e a Crtica da Ordem Econmica na Constituio de 1988. A noo de Constituio dirigente foi ela desenvolvida pelo j citado Jos Joaquim Gomes Canotilho em sua tese de doutorado exata e precisamente intitulada Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Nesse trabalho, hoje visto como paradigmtico para a Teoria Constitucional, o constitucionalista portugus assim situa a temtica objeto de sua anlise:
O tema a abordar na presente investigao , fundamentalmente, o problema das relaes entre a constituio e a lei. O ttulo Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador aponta j para o ncleo essencial do debate a empreender: o que deve (e pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposies constitucionais.(...) Com efeito, perguntar pela fora dirigente e pelo caracter determinante de uma lei fundamental implica, de modo necessrio, uma indagao alargada, tanto no plano teortico-constitucional como no plano teortico-poltico, sobre a funo e estrutura de uma constituio.(...) Deve uma constituio conceber-se como estatuto organizatrio, como simples instrumento de governo, definidor de competncias e regulador de processos, ou, pelo contrrio, deve aspirar a transformarse num plano normativo-material global que determina tarefas, estabelece programas e define fins?.5

O que se conota, pois, a partir do conceito de Constituio dirigente o sentido de um texto que objetiva a mudana social, indo alm, por conseguinte, de representar um simples elenco de instrumentos de governo haja vista a enunciao de fins, metas, programas a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. No se trata, como se evidencia, de um estatuto jurdico do poltico mas, como refere Jos Joaquim Gomes Canotilho, um plano global normativo endereado ao Estado e prpria sociedade. Nesses termos e reafirmando o j assinalado, a Constituio de 1988 tem por caracterstica primordial, do que o seu artigo 170 seguramente a mais forte evidncia, a condio de um plano global normativo. Em suma, cuida-se de uma Constituio dirigente, cujo abrigo de normas programticas torna justa a adoo de remdios como a ao de inconstitucionalidade por omisso.

Op. cit., Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 11 e seguintes.

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Desse entendimento no discrepa, importante assinalar, o Professor de Direito Constitucional Manoel Gonalves Ferreira Filho.6

3. A Constituio econmica diretiva imprimindo o carter dirigente Constituio

Do carter dirigente da Constituio de 1988 se infere que a Constituio Econmica que ela abriga igualmente tributria dessa mesma caracterstica. Alis, no seria propriamente errneo afirmar que a Constituio dirigente e no estatutria, exatamente por tambm acolher ela uma Constituio Econmica diretiva, vocacionada, portanto, para a implementao de uma nova ordem econmica e social. A esse propsito, o citado Eros Roberto Grau informa: embora o primeiro uso da expresso constituio econmica remonte ao sculo XVIII usada por Badeau, para significar conjunto dos princpios jurdicos reguladores da sociedade econmica o seu emprego, para designar o conjunto de normas constitucionais que instrumentalizam, conformando-a, uma determinada ordem econmica (mundo do ser), coevo do surgimento das Constituies diretivas: caracteriza-se como diretiva, a Constituio, por abranger uma Constituio Econmica diretiva.7

4. Conceito de Constituio econmica

Desde a sempre referida Constituio de Weimar, de 11 de agosto de 1919, que apresentava uma seo cujo ttulo era Da vida econmica, que o econmico passou a encontrar sede nos textos constitucionais. Sobre a noo de Constituio Econmica, a doutrina portuguesa, ainda que no isoladamente, tem contribudo a larga para o seu desenvolvimento. Hoje, conceitua-se a Constituio Econmica como o conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econmico, instituem uma determinada forma de organizao e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econmica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituies jurdicas que, dentro de um determinado sistema e forma econmicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econmica concreta.8 V-se, pois, que o trao definidor de uma Constituio Econmica, material ou formalmente tomada, a sua vocao para a institucionalizao de uma ordem econmica, mundo do dever ser na dico de Eros Roberto Grau. Da, alis, falar-se de uma nova ordem econmica. E, por isso mesmo, de se supor que a Constituio Econmica, precisamente por cuidar da realizao de uma nova ordem econmica e social, deve trazer a contemplao de um sistema econmico que a anime e, em corolrio, o regime econmico que o instrumentaliza.

6 7

Direito Constitucional Econmico, So Paulo, editora Saraiva, 1990, p. 76 e 77. Op. cit., p. 80. 8 Vital Moreira, Economia e Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2 edio, p. 41.

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5. A ordem econmica da Constituio de 1988

A definio do regime econmico da Constituio Econmica de 1988 surpreendentemente tem gerado inmeras controvrsias no seio da doutrina mais abalizada. Com efeito, de Geraldo Vidigal a Raul Machado Horta, passando por Miguel Reale, Jos Afonso da Silva, Manoel Gonalves Ferreira Filho e outros, no possvel descortinar em todos um ponto definitivamente de consenso a respeito do regime econmico, ocorrendo manifestaes que privilegiam uma postura liberal do Estado at crticas fundadas no que se supe tratar-se de um regime de estatolatria. Sem embargo, a Constituio Econmica de 1988 no comporta tanta celeuma. Em realidade, de meridiana clareza que as normas constitucionais constantes do ttulo VII, especialmente no seu captulo I, imprimem a realizao de uma nova ordem econmica e social cujo sistema econmico consagra a propriedade privada dos meios de produo, afetada por um regime, que, se aberto de modo a acolher uma interpretao dinmica e, principalmente, adequada histria do momento de sua realizao, de outra banda assegura o papel de integrao do sistema econmico de que titular o Estado. Por tal integrao deve-se entender, e a outra inteleco no conduz o texto constitucional, a conformao das foras que interagem no mercado econmico visando a realizao da justa distribuio da riqueza social, como condio maior do desenvolvimento estrutural do sistema e no apenas a sua modernizao. esse compromisso, enunciado na Constituio mediante a consagrao da frmula expressa no caput do artigo 170, segundo a qual a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, que faz do Estado, como da prpria sociedade, ambos destinatrios das normas constitucionais, agentes de integrao do sistema econmico. No se cuida, destarte, de um regime em que o mercado operacionaliza o jogo econmico por suas prprias e nem sempre racionais atitudes, nem tampouco um regime que opere a substituio do mercado pelo Estado. Da mesma forma, no se realiza na espcie a hiptese ecltica, francamente carente de imaginao, que propugna por um modelo comumente apelidado de neo-liberal, o que, a rigor, no diz absolutamente nada. A ordem econmica da Constituio de 1988, mundo do dever-ser, exige, para sua realizao, um processo dialtico de implicao-conformao entre mercado e Estado no sentido da preservao daquele, proporcionada pela sua permanente transformao. Esta transformao no corresponde, sob hiptese alguma, a um processo autrquico do prprio mercado, at porque a sua histria depe em contrrio. Ao revs, a contnua transformao do mercado, vetorialmente guiada para a realizao da nova ordem econmica e social, exige a atuao do Estado como agente integrador desse processo, conferidor da necessria medida de racionalidade, que no apenas instrumental mas essencialmente substantiva, porque comprometida com a justa distribuio da riqueza social, repita-se.

6. Concluses preliminares

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, pois, a Constituio de 1988 uma Constituio dirigente, isto , uma Constituio que no se contenta em definir um estatuto de poder, atuando como instrumento de governo, mas, indo alm, cuida de estipular programas e metas que devero ser realizados pelo Estado e pela sociedade. A Constituio Econmica, por sua vez, que se acha contemplada na Constituio de 1988, a expresso mxima desse seu carter dirigente. Cuida ela de apontar uma nova ordem econmica e social que deseja ver implementada pelo Estado e pela sociedade brasileira. Enquanto Constituio Econmica, traz ela de maneira subjacente o sistema econmico capitalista, afetado, todavia, por um regime econmico que faz do Estado o agente por excelncia de integrao do modelo econmico no sentido de realizao dos imperativos constitucionais da existncia digna de todos os que nos limites do territrio nacional vivam, conforme os ditames da justia social. Em outras palavras, o que se est a argir, em sntese, uma nova ordem econmica e social que se assente na justa distribuio da riqueza social como fator fundamental de seu desenvolvimento e, conseqentemente, de seus atores.

7. A ordem social como item da Constituio econmica

A Constituio Econmica, como assinalado, enquanto expresso mxima do carter dirigente da Lei Fundamental, cuida de apontar uma nova ordem econmica e social que deseja ver implementada pelo Estado e pela sociedade brasileira. Enquanto Constituio Econmica voltada para a realizao de uma nova ordem econmica, traz ela de maneira subjacente o sistema econmico capitalista, afetado, todavia, por um regime econmico que faz do Estado o agente por excelncia de integrao do modelo econmico no sentido de realizao dos imperativos constitucionais da existncia digna de todos os que nos limites do territrio nacional vivam, conforme os ditames da justia social. Em outras palavras, o que se est a argir, em sntese, uma nova ordem econmica que se assente na justa distribuio da riqueza social como fator fundamental de seu desenvolvimento e, conseqentemente, de seus atores. Mas, cuida tambm a Constituio Econmica de uma nova ordem social, que na dico do texto constitucional brasileiro, tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Para logo se v que a nova ordem desejada pelo texto constitucional se afirma pela juno de suas duas dimenses fundamentais, econmica e social. Essa nova ordem social tem na seguridade social, definida pelo prprio texto constitucional como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social (artigo 194 da Constituio), o seu grande fator de instrumentalizao. O regime econmico contemplado pela Constituio Econmica de 1988, que faz do Estado o agente por excelncia de integrao do modelo econmico no sentido de realizao dos imperativos constitucionais da existncia digna de todos os que nos limites do territrio nacional vivam, conforme os ditames da justia social, encontra na seguridade social, destarte, o seu mais fundamental complemento, tudo na busca da realizao da nova ordem econmica e social.

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8. O contedo das imposies de uma Constituio dirigente

O carter vinculante das constituies dirigentes transcende a realizao infraconstitucional das normas programticas constitucionais para acolher tambm a prpria atuao econmico-social do Estado As concluses que se vem de alinhavar, ainda que preliminares so definitivas, exigindo, como condio de seu desenvolvimento, a caracterizao do contedo das imposies estabelecidas pelas Constituies dirigentes. Jos Joaquim Gomes Canotilho assim situa o problema: A Teoria da Constituio se pergunta em que medida pode uma lei fundamental transformar-se em programa normativo do Estado e da sociedade. A resposta, indubitavelmente, afirmativa, observando mesmo o constitucionalista que a definio, a nvel constitucional, de tarefas econmicas e sociais do Estado, corresponde ao novo paradigma da constituio dirigente.9 Tratam-se, destarte, de imposies constitucionais, consubstanciadas em fins e tarefas que so cometidas ao Estado e sociedade. nesse sentido, alis, que deve ser orientada a atividade legislativa do Estado, inequvoco dever jurdico. Todavia, a vinculao que a Constituio dirigente estabelece em relao ao Estado no diz apenas com a sua atividade legislativa. Com efeito, o problema da fora vinculante das Constituies dirigentes transcende a realizao infraconstitucional das normas programticas constitucionais para acolher tambm a prpria atuao econmica social do Estado. Em outras palavras, a atividade econmica do Estado, esteja ela consubstanciada na prestao de servios pblicos ou na explorao de iniciativa econmica, por imposio constitucional h de ser guiada no sentido de realizao da nova ordem econmica e social prevista no texto constitucional. Nesses termos, o contedo da Constituio dirigente pode ser definido pelo conjunto de Imposies constitucionais que endereado ao Estado e sociedade, materializado pela atividade normativa, econmica e social a que especialmente o Estado est vinculado pelo seu dever jurdico de implementao de uma nova ordem econmica e social.

9. A inteligncia de uma Constituio dirigente

V-se, por conseguinte, que a atuao do Estado ser instrumentalizada pelo regime econmico e pela seguridade social consagrados na Constituio, cabendo, no entanto, seu contedo ser precisado luz do sistema econmico subjacente ao modelo econmico e social que se deseja realizado. No cabe no espao destas observaes enveredar-se pela teoria de interpretao das normas, especialmente constitucionais. Sem embargo, o que se pode e deve ser afirmado que a prpria natureza da Constituio dirigente no permite uma interpretao autrquica do seu texto, isto , vinculada exclusivamente aos limites impostos pelo prprio sistema de normas cuja inteligncia procurada.

Idem, p. 169.

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Ao revs, a par da multiplicidade de mtodos que devem ser invocados pelo intrprete, fundamental que a ideologia que informe o trabalho hermenutico esteja voltada para a atualizao constante das categorias normativas na perspectiva de sua imanncia poltica. Cuida-se, como refere Jerzy Wrblewski, de tipo de ideologia de interpretao que, nas suas prprias palavras, considera a la interpretacin como actividad que adapta el derecho a las necessidades presentes y futuras de la vida social en el sentido ms amplio de este trmino.10 A ilustrar o ora consignado de se destacar a seguinte passagem da monografia j citada de Eros Roberto Grau, onde o seu autor esclarece a correta noo do princpio constitucional da livre iniciativa:
No que tange ao primeiro dos princpios que ora temos sob considerao, cumpre prontamente verificarmos como e em que termos se d a sua enunciao no texto. E isso porque, ao que tudo indica, as leituras que tm sido feitas do inciso IV do art. 1 so desenvolvidas como se possvel destacarmos de um lado os valores sociais do trabalho, de outro a livre iniciativa, simplesmente. No isso, no entanto, o que exprime o preceito. Este em verdade enuncia, como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa.

E prossegue: Isso significa que a livre iniciativa no tomada, enquanto fundamento da Repblica Federativa do Brasil, como expresso individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso.11 Ser, com efeito, apenas procedendo nestes termos que a adequao da Constituio dirigente ser reafirmada, at porque o seu dinamismo operacional exige tal postura. Alis, parenteticamente, de todo oportuno salientar que muitas das crticas lanadas sobre a atual Constituio, especialmente a sua propalada carncia de lgica interna, s se justificam pelo vcio de uma ideologia esttica de interpretao, batizada por Jerzy Wrblewski de ideologia esttica de interpretao legal, que toma como valores bsicos la certeza, la estabilidad y la predictibilidad.12

10. A garantia do direito sade, a seguridade social e a nova ordem social da Constituio dirigente de 1988
As ponderaes at aqui produzidas permitem adentrar no exame da Constituio de 1988 naquilo que ela tem de especificamente relacionado com a ordem social que, enquanto mundo do dever-ser, encontra na seguridade social um dos seus fatores de realizao. Com efeito, a garantia do direito sade, expressamente referida no artigo 196 da Constituio, inscreve-se exata e precisamente no rol daquele conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos voltadas para a realizao da nova ordem social, cujos objetivos so o bem-estar e a justia sociais. L-se, efetivamente, no artigo 196 da Constituio Federal que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas

10 11

Constitucin y teoria general de la interpretacin jurdica, Madri, Editorial Cvitas, p. 75. Op. cit., p. 220 e 221. 12 Op. cit., p. 72.

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que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Est, pois, o Estado juridicamente obrigado a exercer as aes e servios de sade visando a construo da nova ordem social, cujos objetivos, repita-se, so o bem-estar e a justia sociais, pois a Constituio lhe dirige impositivamente essas tarefas. Note-se, a esse propsito, como, alis, j assinalado, que a fora vinculante do Estado e da sociedade Constituio dirigente transcende a realizao infra-constitucional das normas programticas constitucionais, para acolher tambm a prpria atuao econmico-social do Estado, at porque o Estado tambm o destinatrio por excelncia das normas infra-constitucionais. bem de se ver neste passo, em conseqncia do acima estatudo, que todos os Poderes Pblicos e a sociedade, enfim o Estado, por todos os seus poderes e rgos e a sociedade esto vinculados aos objetivos constitucionais. Dito de outro modo, no pode qualquer dos Poderes Constitudos colocar no oblvio as suas funes constitucionais de realizao da nova ordem econmica e social.

11. O moderno direito sanitrio como expresso legtima de um direito regulatrio, cujo fundamento a prpria Constituio dirigente
Considerando, pois, que a Constituio de 1988 uma Constituio dirigente, isto , uma Constituio que no se contenta em definir um estatuto de poder, atuando como instrumento de governo, mas, indo alm, cuida de estipular programas e metas que devero ser realizadas pelo Estado e pela sociedade, cabe agora, por derradeiro, compreender o impacto que provoca no processo de transformao do Direito moderno. A partir do momento em que se consolida o modelo do Estado Social, e a sua evidncia resta absolutamente clara entre ns, especialmente luz das consideraes a propsito da ordem econmica da Constituio de 1988, o direito assume o papel de fator implementador das transformaes sociais, veiculando inclusive prestaes pblicas. Por conseqncia, opera-se uma rematerializao da racionalidade legal. Dito de outro modo, o carter dirigente das modernas Constituies tem igualmente influenciado todo o direito. Assim que Gunther Teubner observa que
comparado com o clssico Direito formal, o direito material prprio da moderna era industrial assume desde logo uma nova funo social. Tal direito no se limita a satisfazer os imperativos de resoluo dos conflitos impostos pelo funcionamento de uma sociedade de mercado, mas serve tambm os imperativos polticos de interveno e de direo prprios do moderno Estado-Social: quer dizer, o direito instrumentalizado em funo dos objetivos e finalidades do sistema poltico, que agora assume a responsabilidade pela conduo de certos processos sociais, e nomeadamente, na definio dos objetivos a alcanar, na escolha dos instrumentos normativos, no processo de formulao e de implementao de normas.13

13

Juridificao - Noes, Caractersticas, Limites, Solues, in Revista de Direito e Economia, Coimbra, 1988, p. 39.

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Em suma, as mudanas de ordem estrutural e funcional decorrentes da rematerializao da racionalidade do Direito contemporneo, do que o carter dirigente das modernas Constituies a sua mais expressiva evidncia, exigem uma nova postura no apenas por parte daqueles que elaboram o direito mas e em especial daqueles que precisam operacionalizar suas misses transformadoras. Especialmente no campo da sade pblica, absolutamente imperativo reconhecer que a sua proteo se faz exata e precisamente pela compreenso de que as normas tpicas do que j se definiu como o Direito Sanitrio no se conformam aos modelos clssicos de um Direito concebido luz de paradigmas estatutrios, informados por princpios como certeza e segurana jurdicas, j que inerente a esse processo de rematerializao da racionalidade legal o particularismo, a legitimidade determinada pela observncia de critrios fundados numa tica de convico, a partir da qual os fins acabam definindo os meios necessrios para a sua consecuo, tudo perfeitamente em consonncia com os novos desgnios constitucionais j referidos. Como refere Gunther Teubner, j citado,
juridificao no significa apenas crescimento do Direito, mas designa antes um processo no qual o Estado Social intervencionista cria um novo tipo de Direito, o direito regulatrio. Apenas quando ambos estes elementos materializao e finalismo poltico-intervencionista so tomados em ateno conjuntamente, poderemos entender a verdadeira e especfica natureza do contemporneo fenmeno da juridificao. Em suma, o direito regulatrio que especifica coercitivamente a conduta social em ordem consecuo de determinados fins materiais caracteriza-se pelo primado da racionalidade material relativamente racionalidade formal e pode ser definido de acordo com os seguintes aspectos: no plano de sua funo, um direito associado s exigncias de direo e conformao social, prprias do Estado Social; no de sua legitimao, um direito onde assumem fundamental relevo os efeitos sociais despoletados pelas suas prprias regulaes conformadoras e compensadoras; finalmente, no plano de sua estrutura, o direito regulatrio afigura-se como um direito particularstico, finalisticamente orientado e tributrios das cincias sociais.14

Assim so as normas que cuidam da sade pblica e assim devem ser entendidas. Afirmar o contrrio desqualificar os objetivos ltimos que justificaram a sistematizao do moderno Direito Sanitrio.

12. Questes subjacentes ao reconhecimento do carter regulatrio do moderno direito regulatrio. A perda pelo poder legislativo do monoplio da funo normativa
As consideraes at aqui elaboradas trazem diversas implicaes da mais alta relevncia, algumas das quais exigindo exame de imediato. Com efeito, o s fato de se reconhecer a inevitabilidade do direito regulatrio implica, por si s, em novas atitudes frente ao Estado e, especialmente, em relao ao seu poder normativo.
14

Op. cit., p. 49.

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Com efeito, trabalhos recentes apontam para um reconhecimento do colapso do princpio da separao de poderes, admitindo a inevitabilidade do exerccio pelo Poder Executivo de funo legislativa. que, como assinala Clmerson Merlin Clve, est agonizando um conceito de lei, um tipo de parlamento e uma determinada concepo do direito. O parlamento monopolizador da atividade legiferante do Estado sofreu abalos. Deve continuar legislando, certo. Porm, a funo legislativa ser, no Estado contemporneo, dividida com o Executivo O parlamento no deve deixar de reforar o seu poder de controle sobre os atos, inclusive normativos, do Executivo. A crise do parlamento burgus conduz ao nascimento do parlamento ajustado s profundas alteraes pelas quais passaram a sociedade e o Estado. Portanto, o declnio alcana um determinado parlamento; no a instituio propriamente dita.15 Aqui, para que reste absolutamente claro, no se acredita que os novos contornos da descentralizao administrativa estejam restritos conotao de um poder normativo representado apenas e to somente pela fixao de normas regulamentares tradicionais, expresso do poder regulamentar clssico do Executivo, o que remeteria a questo do controle dessa mesma atividade para os domnios clssicos do controle judicial dos atos administrativos. A transferncia operada para as agncias reguladoras tem por objeto atividades decisrias e regulatrias que extrapolam os limites regulamentares tradicionais at porque conformam a independncia desses novos rgos reguladores. Esta a questo fundamental. Enquanto no se reconhecer a real abrangncia dessa realocao de poderes normativos no mbito do aparelho estatal, necessria, inclusive, para a identificao do direito regulatrio de que fala Teubner, abandonando-se frmulas como a da delegao legislativa, no se cuidar de efetivamente estabelecer limites a essa mesma atuao, ficando a discusso no plano meramente retrico. Nesse sentido, pois, no aproveitam s formulaes aqui tecidas as seguintes observaes de Alexandre de Moraes, para quem, a moderna Separao dos Poderes mantm a centralizao governamental nos Poderes Polticos Executivo e Legislativo-, que devero fixar os preceitos bsicos, as metas e finalidades da Administrao Pblica, porm exige maior descentralizao administrativa, para a consecuo desses objetivos. (...) Nesse contexto, o Direito brasileiro incorporou, principalmente, do Direito norte-americano a idia de descentralizao administrativa na prestao dos servios pblicos e, conseqentemente, gerenciamento e fiscalizao pelas agncias reguladoras. Assim, entendemos que as agncias reguladoras podero receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegao para exercer seu poder normativo de regulao, competindo ao Congresso Nacional a fixao das finalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das Agncias, bem como a fiscalizao de suas atividades.16 E conclui o autor, para dizer que o Congresso Nacional permanecer com a centralizao governamental, pois decidir politicamente sobre a delegao e seus limites s agncias reguladoras, porm efetivar a descentralizao administrativa, permitindo o exerccio do poder normativo para a consecuo das metas traadas em lei. O Poder Legislativo dever, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parmetros bsicos, na forma de conceitos genricos standards-, cabendo s agncias reguladoras a atribuio de regulamentao especfica, pois passaro a exercer, de maneira exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatria que, tradicionalmente no Brasil,
15 16

Atividade Legislativa do Poder Executivo, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, pgina 57. Op. cit., pginas 743 e 744.

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sempre correspondeu administrao direta, enquanto cedente dos servios pblicos por meio de permisses ou concesses.17

O dficit democrtico inerente perda pelo Poder Legislativo do monoplio da funo normativa
Sucede, no entanto, que, se de um lado, desde que se passou a emprestar norma jurdica novas funes, claramente de natureza promocional, objetivando a transformao do sistema social no sentido da construo de uma nova ordem econmica e social, fato este, alis, responsvel pelo desenvolvimento do modelo dirigente da vrias constituies, o fato que, por outro lado, as exigncias polticas que determinaram o advento do Estado Moderno Democrtico remanescem absolutamente ntegras. Como conclui Marcus Andr Melo em trabalho sobre o tema, Delegao e responsabilizao so dois plos de uma tenso irresolvida no funcionamento das sociedades democrticas. Instituies que adquirem um papel cada vez mais importante nessas sociedades, como as agncias regulatrias e os bancos centrais, exigem autonomia decisria para seu funcionamento efetivo. Como outras agncias do aparato burocrtico do Estado, essa autonomia foi perseguida como um ideal normativo na construo do Estado democrtico. No entanto, a delegao implica crescente dficit democrtico e insuficiente responsabilizao de seus dirigentes.18 Este , dessarte, o cerne do problema. Por detrs da ps-modernidade representada pelo colapso dos paradigmas polticos e jurdicos (separao de poderes e princpio da reserva legal, para referir alguns), resta a perenidade de exigncias modernas, fundamentalmente o controle do poder poltico pois se, com efeito, as respostas institucionais do final do sculo XVIII esto em crise, as razes de suas formulaes restam na mais absoluta ordem do dia. O Poder Legislativo, o poder dos poderes na formulao clssica, possua esse status privilegiado por fora de sua condio representativa. Da derivavam suas funes normativa e de controle do Executivo. O advento do Estado regulador faz do Poder Executivo o novo poder dos poderes e, mais recentemente, o surgimento das agncias reguladoras, com a sua situao de autarquias especiais, dotadas de independncia hierrquica e autonomia financeira, titulares de poderes normativos, fiscalizatrios, sancionatrios e de promoo do contencioso, traz para esses novos anis burocrticos a condio de locus privilegiado no apenas da ao especializada tecnocrtica, mas tambm da prpria mediao poltica, em detrimento do Poder Legislativo. Note-se, portanto, que no mais o carter representativo que define as atribuies e, por conseguinte, o prprio destaque do rgo em relao aos demais mas, num sentido inverso, so os poderes ou funes assumidos pelo Executivo que lhe conferem uma posio assimtrica frente aos demais poderes institucionais. Negar essa realidade, especialmente a partir de leituras desatualizadas dos textos clssicos, travar uma luta quixotesca contra a realidade, para o que, alis, a prpria doutrina j no mais se sensibiliza. Todavia, o reconhecimento dessa nova alocao de funes e papis entre os diferentes rgos do aparelho estatal no elide a necessidade absolutamente
17 18

Idem, pgina 744. A POLTICA DA AO REGULATRIA: responsabilizao, credibilidade e delegao, in Revista Brasileira de Cincias Sociais, volume 16, n 46, pginas 55 e seguintes.

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imperiosa de se cuidar do controle desse novo estado de coisas, como adverte Marcus Andr Melo. O controle das atividades das agncias reguladoras, o estabelecimento preciso e objetivo de limites sua atuao questo prioritria no atual estgio do debate sobre a matria. Eis a, pois, o tema a ser tratado. Para logo se v que variadas sero as respostas na medida em que diversas sejam as compreenses desse processo em virtude do qual o Poder Executivo assume funes legislativas. Com efeito, os imperativos de prontido de respostas, eficincia, descentralizao administrativa autorizariam essa realocao de funes, que estaria legitimada, para muitos, por uma nova leitura da Separao de Poderes.

A natureza dos atos normativos que materializam o direito regulatrio e a noo clssica de regulamentos administrativos
A noo clssica de regulamentos administrativos acolhida pela doutrina ptria, longe de perder utilidade para o direito administrativo moderno, merece uma leitura cuidadosa quando aplicada ao plano do direito regulatrio. Pode-se vislumbrar na atividade regulatria a existncia da chamada regulao e fiscalizao das atividades desenvolvidas pelo particular.19 A atividade fiscalizadora tem servido para a meditao doutrinria (Direito Administrativo), especialmente no que se refere ao tema do Poder de Polcia. Contudo, o mesmo no pode ser dito respeito da atividade regulatria. que a regulao como funo estatal no se coaduna com a noo clssica de competncia regulamentar. Jos Crettela Jr. atribui o seguinte significado ao poder regulamentar: (...) a faculdade que tem o Executivo, para tornar mais intangvel a regra jurdica geral, de editar outras regras jurdicas que facilitem a aplicao da lei. A vantagem dos regulamentos facilitar a aplicao das leis, fazendo com que sejam fielmente executadas.20 Nenhum reparo merece a definio de poder regulamentar apresentada pelo administrativista. O problema, insista-se, repousa na infrutfera tentativa de se aplicar ao novo paradigma do direito regulatrio categorias jurdicas clssicas que no mais guardam relao com o novo modelo que se avizinha. Como entender, por exemplo, as atribuies das agncias regulatrias, rgos que, em apertada sntese, assumem o papel de mediao poltica e regulao em setores sensveis atividade privada emanando parcela substancial do direito regulatrio brasileiro atual, diante do carter predominantemente executrio do poder regulamentar? Estariam as agncias regulatrias to-somente explicitando, ou seja, dando mera execuo lei? Algumas de suas relevantes atribuies podem auxiliar nas respostas s indagaes formuladas. Tome-se, exemplificativamente, a Agncia Nacional de Telecomunicaes, rgo regulador das telecomunicaes (art. 8, da Lei Federal 9.472/97), entre outras misses de destaque, detm competncia (art. 19) para implementar, dentro de sua esfera de atuao, a poltica nacional de
19

Leila Cullar, As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo, editora Dialtica, So Paulo, 2001, pgina 78. 20 Manual de Direito Administrativo, Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 151.

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telecomunicaes (inciso I), administrar o espectro de radiofreqncias e o uso de rbitas, expedindo as respectivas normas (inciso X), expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado (inciso X), expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de servios de telecomunicaes quanto aos equipamentos que utilizem (inciso XII). Note-se que as indigitadas competncias projetam as iniciativas do Poder Pblico para o futuro, na medida em que dizem respeito a objetivos, diretrizes, metas a serem traadas com vistas a consolidar o processo de interveno estatal, ao contrrio do papel exercido pelos regulamentos administrativos cuja utilidade consiste, fundamentalmente, em complementar a lei, facilitar a aplicao da lei, em suma, tornla til facilitando a sua implementao. A atividade regulatria, por sua vez, vai alm da mera regulamentao. Isto no implica em amesquinhar direitos e garantias individuais consagrados na Constituio e nas Leis. Obviamente, existem limites, especialmente de ordem material, de contedo mesmo e, portanto, o controle da atividade regulatria dever zelar para a observncia dessa racionalidade material e no apenas formal, como tradicionalmente se estabeleceu. O que se convencionou denominar de materializao da norma jurdica revela a existncia de um conjunto de atividades estatais com feio jurdica voltada para a implementao de objetivos e finalidades do sistema poltico21, o que autoriza o reconhecimento do carter normativo de que vm revestidas, dissociado, portanto, da simples repetio de proposies formais contidas na norma legal. E, em assim sendo, impe-se com toda clareza que se discuta a tenso entre a inevitabilidade do poder normativo, pelo que ele significa em termos de inovao do ordenamento jurdico, e a necessidade do controle dessa atividade, que no se opera em funo dos mecanismos clssicos de conteno do poder poltico (o dficit democrtico das agncias regulatrias de que fala Marcus Andr Melo). No se trata, por conseguinte, de negar o reconhecimento do que se denominou aqui de perda da centralidade poltica da produo normativa, enfim, da perda pelo Poder Legislativo do monoplio da produo normativa. Nessa toada, de se reconhecer que a norma do artigo 5, inciso II da Constituio Federal, em virtude da qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei h de ser tomada como uma garantia constitucional de ningum estar obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da ao normativa do Estado. Nessa medida, salta a toda evidncia que o que garante a legitimidade do comando normativo no a retrica da legalidade formal mas sim a materialidade desse mesmo comando normativo. Pretender o contrrio, isto , que a lei, como tal formalmente considerada, seja tomada como a nica fonte primria legtima de direitos e obrigaes importa em desprestigiar o prprio texto constitucional, pelo que ele tem de mais caro, vale dizer, a conduo do Estado no sentido da edificao de uma nova ordem econmica e social, legtima por seus prprios fundamentos e finalidades. O controle dessa atividade regulatria estatal passa a exigir, ento, uma reformulao dos limites do controle jurisdicional da atividade estatal. Diante da magnitude destes atos regulatrios originrios do chamado poder normativo, imprescindvel que se reavaliem os limites da funo jurisdicional de controle da atividade normativa que no incio deste trabalho foi definida como direito regulatrio. Eis, por conseguinte, uma vez definidos os contornos do problema, a perspectiva do seu equacionamento. O dficit democrtico das agncias reguladoras
21

Gunther Teubner, Juridificao Noes, Caractersticas, Limites, Solues, Revista de Direito Econmico, Coimbra, 1988, pgina. 39.

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ser superado no pelo restabelecimento da legalidade estatutria contempornea a um Estado minimalista, mas pela redefinio dos limites do controle da legalidade da atividade normativa das agncias.

O controle de constitucionalidade da materialidade do direito regulatrio

de meridiana clareza que a racionalidade material definidora dos atos administrativos de regulao como expresso do direito regulatrio, deve ser apreciada e protegida pelo Poder Judicirio. Vale dizer, o controle jurisdicional deve incidir sobre a apreciao da consonncia do agir das agncias reguladoras (mediante a edio de atos administrativos de regulao), portanto, da adequao da racionalidade material do direito regulatrio que expressa essa atividade normativa com o sistema constitucional. Alis, essa maior abrangncia do controle jurisdicional aqui defendida j foi reconhecida pelos tribunais norte-americanos ao exercerem o controle de suas agncias reguladoras. O exemplo norte-americano de sumo interesse, pois aquele direito se consubstanciou na fonte inspiradora da regulamentao no Brasil das agncias reguladoras. Relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro22 que naquele pas o Judicirio passou a examinar no apenas o procedimento, como tambm a razoabilidade das decises diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relao aos fins contidos na lei. Para possibilitar esse controle jurisdicional, passou-se a entender como necessria a ampla motivao dos atos das agncias, a transparncia, que no era exigida anteriormente, por respeito e confiana na especializao das agncias. Esse tipo de controle de razoabilidade, inicialmente feito apenas em relao adjucation, passou-se a fazer tambm em relao ao rulemaking. Alis, de se lembrar que mesmo a jurisprudncia brasileira reconhece uma tendncia de ampliao do controle jurisdicional dos atos administrativos, como evidencia trecho de voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, h mais de uma dcada: preciso evoluir cada vez mais no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de gerar como expressivo efeito consequencial, a interdio de seu exerccio abusivo. ( MS n. 20.999, julgado em 21.03.1990, RDA 179-180/117, jan-jul / 1990). Com efeito, em que pesem as manifestaes contrrias23, o Poder Judicirio est credenciado a adentrar a apreciao da atividade-fim das agncias reguladoras para que se restabelea o equilbrio democrtico. Explica-se.
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, Atlas, 1999, 3 edio, p.137. Assevera Marcos Juruena Villela Souto em seu Desestatizao, Privatizao, Concesses, Terceirizaes e Regulao (Ed. Lumen Juris, 2001, 4 edio, pgina 463) que claro que, como dito, o princpio da Separao de Poderes, no podendo o Judicirio interferir em juzos privativos da entidade legalmente competente para fiscalizao e regulao dos setores da economia. Afinal, a lei que cria tais entidades assegura-lhes autonomia administrativa, tcnica e financeira. Por sua vez, Floriano Azevedo Marques Neto, em seu texto A Nova Regulao Estatal e as Agncias Independentes inserto na obra Direito Administrativo Econmico, Ed. Malheiros, 2000, p. 97, parece excluir o Poder Judicirio do controle da atividadefim das agncias, ao afirmar que mais complexo se mostra o controle da atividade-fim das agncias, ou seja, o controle da prpria atividade regulatria. Cremos que o controle, aqui, deve ser triplo. O cumprimento de sua funo de implementar os objetivos e metas da poltica pblica para o setor deve ser controlado pelo Poder Executivo, pelo Poder Legislativo e por instncias da Sociedade especificamente criadas para isso (por exemplo, conselhos de usurios, conselhos

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Como anteriormente exposto, as agncias reguladoras foram institudas em um contexto de reforma estatal, em que o Estado deixou de explorar diretamente a atividade econmica e a prestao de servios pblicos, para assumir um papel regulador e gerenciador. Por bvio, a finalidade de instituio dessas agncias reguladoras foi a de diminuir o aparato estatal em prol da melhoria da qualidade dos servios pblicos ofertados aos administrados. H aqui inequvocos contornos de polticas pblicas por detrs da materializao do direito regulatrio de que expresso o poder normativo das agncias reguladoras. Por essa razo, as agncias reguladoras detm o poder normativo para a edio de atos administrativos de regulao, fundamentalmente veculos de polticas pblicas. Ao baixarem seus atos administrativos de regulao, as agncias reguladoras devem respeitar os princpios da legalidade, igualdade, moralidade, publicidade e eficincia consagrados pelo artigo 37, caput da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como os princpios da finalidade, da motivao, da razoabilidade e da proporcionalidade expressamente previstos no artigo 2 , caput da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1.999. Portanto, reitere-se, as agncias reguladoras esto adstritas tambm ao dever de motivao de seus atos, bem como a obedincia finalidade para a qual foram institudas. Assim, desde que provocado (princpio da inrcia jurisdicional), o Poder Judicirio poder examinar todos estes aspectos dos atos administrativos de regulao, apreciando desde os elementos formais como competncia, forma e procedimento, como tambm a subsuno aos princpios constitucionais e legais e sobretudo, a correlao do ato praticado com a atividade-fim da agncia reguladora. No se cuida, no entanto, como poderia parecer aos mais desavisados, de apenas e to-somente ampliar os limites do controle jurisdicional, para submeter por completo reviso judicial apenas os atos do Poder Pblico que materializam a atividade normativa de que vem se ocupando este artigo. O que se pretende reconhecer a imprescindibilidade do juzo de constitucionalidade do prprio contedo dessa atividade normativa, das polticas pblicas a que no limite corresponde a racionalidade material dessa funo normativa. Como estatuiu Fbio Konder Comparato24, o juzo de validade de uma poltica seja ela empresarial ou governamental no se confunde nunca com o juzo de validade das normas e dos atos que a compem. Uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.25 Admitido o controle judicial dos atos polticos, o que aceito por Fbio Konder Comparato26 como fato, impe-se como derivao necessria o controle judicial

consultivos, organizaes sociais). 24 Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas, in Revista dos Tribunais, volume 737, pginas 11 e seguintes. 25 Op. cit., pgina 18. 26 Consulte-se a esse propsito Cristina M. M. Queiroz, Os actos Polticos no Estado de Direito o problema do controle jurdico do Poder, Coimbra, Almedina, 1990.

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do contedo do poder normativo das agncias reguladoras para averiguao de sua constitucionalidade luz do contedo programtico da Constituio dirigente de 1988. Desse modo, ser possvel ao Poder Judicirio investigar se as metas e diretrizes das agncias reguladoras e protetivas dos direitos dos administrados esto sendo implementadas com a edio desses atos administrativos de regulao. Caber, ento, ao juiz determinar a imediata correo dos desvios daqueles atos que tiverem se desbordado da atividade-fim da regulao. Mais uma vez, como assevera Fbio Konder Comparato,
o juzo de constitucionalidade, nessa matria, tem por objeto o confronto de tais polticas, no s com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de governo, mas tambm com as regras que estruturam o desenvolvimento dessa atividade. Na primeira hiptese, por exemplo, uma poltica econmica voltada exclusivamente para a estabilidade monetria, interna e externa, pode se revelar incompatvel com vrias normas-objetivo da Constituio, notadamente com a de busca do pleno emprego, inscrita no art. 170, VIII. Na segunda hiptese, o exemplo , sem dvida, o de uma poltica municipal de sade pblica, desligada do sistema nacional nico, imposto pelo art. 198 da Constituio.27

O que se observa, pois, que a reviso judicial dos atos administrativos de regulao est a exigir a sistematizao de uma nova compreenso da prpria teoria dos atos administrativos, de um lado, luz da emergncia do paradigma do direito regulatrio, e, de outra banda, requer ela, tambm, um esforo jurisprudencial que, reconhecendo a minimizao da discricionariedade administrativa em matrias como tais28, avance por sobre os limites do controle de constitucionalidade da lei e dos atos do Poder Pblico para alcanar o contedo desses mesmos dispositivos, sempre reconhecendo que a nica inteligncia do artigo 5, inciso II da Constituio Federal, capaz de no jog-lo no plano da retrica, reconhecer que a nica fonte primria de deveres e obrigaes a capacidade normativa do Estado, venha ela veiculada exclusivamente por lei, no seu sentido formal, ou na forma de um direito regulatrio, que no tem na lei seu exclusivo veculo de revelao.

13. Advertncia final

De tudo quanto se discutiu a propsito do Direito Sanitrio neste artigo dessume-se que a discusso a propsito de sua natureza, sua autonomia cientfica, sua aplicao pelos atores jurdicos trazem uma dimenso que no meramente formal. Ao revs, a evidncia de um novo paradigma que significa o Direito Sanitrio tem implicaes absolutamente fundamentais porque tratam de tornar efetivos os mandamentos constitucionais de uma nova ordem econmica e social. Este o ponto: preciso pensar e operar o Direito Sanitrio no sentido de concretizar a Constituio Federal, que antes de representar um dado da realidade, vislumbra uma nova ordem que precisa ser construda. Para tanto, ou bem se renovam
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Op. cit., pgina 20. Sobre a discricionariedade mnima da Administrao na implementao das polticas pblicas constitucionais, consulte-se Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Polticas Pblicas A responsabilidade do administrador e o Ministrio Pblico, Max Limonad, 2.000.

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as categorias, exigncia da qual portadora a prpria Constituio, ou se frustaro todos os objetivos constitucionais.

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DIREITO SANITRIO
(Sueli Gandolfi Dallari) Sueli Gandolfi Dallari
Livre-docente em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo USP Professora do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio CEPEDISA

NDICE 1. Conceito de Sade Pblica. 2. Sade como direito e direito sade. 3. Do Direito da sade ao conceito de direito sanitrio. 4. Autonomia cientfica do direito sanitrio e sua interao com outras reas do conhecimento. 5. Direito Sanitrio e o direito regulatrio. 6. Advocacia em Sade.

1. Conceito de sade pblica

A evoluo histrica mostra que o atual conceito de sade pblica comea a se delinear no Renascimento, correspondendo praticamente ao desenvolvimento do Estado Moderno. muito curioso porque absolutamente desprezado verificar a aproximao histrica da idia de sade daquela de exerccio fsico (ginstica) e dieta, isso porque a sade no originalmente um conceito cientfico, mas uma idia comum, ao alcance de todos. Para a antigidade grega o termo hygieia significa o estado daquele que est bem na vida e tem um sentido eminentemente positivo. Mesmo com a incorporao do sentido de cura e, portanto, com a formao da medicina, ainda a higiene alimentar e o exerccio fsico so caracterizados como importantes elementos de cura29. Plato alarga um pouco mais a idia de sade acrescentando-lhe o campo da alma e a necessidade de que ele mantenha relao adequada com o corpo30. Assim, o estado de equilbrio interno do homem e dele com a organizao social e a natureza sinnimo de sade para a antigidade grega. Durante a Idade Mdia, o saber culto continua a privilegiar o equilbrio na definio de sade31, tratados de ginstica e diettica so publicados como receitas de sade para os no-mdicos32, mas a reao coletiva epidemia a imagem mais marcante desse perodo. Assim aparecem os primeiros contornos da idia de preveno, implicando o respeito seja aos signos do zodaco, seja ao desenrolar das estaes, seja ao relacionamento adequado entre o clima e o corpo humano, mas, sobretudo, o afastamento dos contactos impuros a melhor forma de preveno. No Renascimento, um fato importante para a compreenso do conceito de sade pblica foi a preocupao das cidades em prestar cuidados aos doentes pobres em seus domiclios ou em hospitais, aumentando o poder das cidades em matria de higiene. Por outro lado, novas concepes de sade favorecem a limpeza e os exerccios corporais que evitam o recurso aos medicamentos33, enquanto outras tendem a mecanizar o corpo, trabalhando com um conjunto de fatores que constituem a sade (eliminao dos resduos, apetite, facilidade de digesto). E a valorizao do exerccio
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A medicina hipocrtica formada pela diettica ou cincia dos regimes e pela ginstica ou cincia dos exerccios. 30 Plato, A repblica, IV, 444b-c. 31 Como ensina, por exemplo, Maimonides. 32 Rauch, A. Histoire de la sant. Paris, PUF, 1995 33 Montaigne, Essais, II,37; II, 2.

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como elemento essencial para uma vida saudvel encontra reforo no romantismo, que estimula maior aproximao da natureza. Entretanto, a experincia das epidemias deixou sua marca, elaborando o conceito de perigo social, usado mais como pretexto para um controle sobre as pessoas e no somente sobre as doenas do que para medidas especficas de preveno34. nesse perodo que, na Alemanha, se define a idia de polcia mdica, em plena coerncia com o cameralismo35. No tendo os alemes participado ativamente das grandes navegaes e da colonizao decorrente, o principal objetivo do mercantilismo foi aumentar a fora interna do Estado - particularmente depois que o imprio germnico foi esfacelado nos Tratados de Paz da Westphalia (1648) - para o que foi importante o conceito de polcia. Concordando com a ideologia hegemnica na Alemanha no final do sculo XVII, que afirmava ser o crescimento populacional a manifestao primeira da prosperidade e bem-estar de um povo e que, portanto, um bom governo deve agir para proteger a sade de seus sditos, Leibnitz sugeriu, em 1680, ao imperador Leopoldo I, a criao de um rgo administrativo encarregado dos assuntos de polcia, o que implicava a existncia de um conselho de sade. Logo aps (1685), Frederico-Guilherme de Hohenzollern o Grande Eleitor de Brandenburgo cria, nos territrios que viriam a constituir o reino da Prssia, um Collegium sanitatis, definindo uma autoridade mdica para supervisionar a sade pblica36. Nesse perodo pode-se observar, tambm, que o ensino do cameralismo na Universidade iniciado sob o reinado do, ento, imperador Frederico-Guilherme I favorecendo o desenvolvimento do ramo da Administrao Pblica conhecido como cincia da polcia, forneceu as bases para a definio da polcia mdica, a ele estruturalmente vinculada. Assim, a teoria poltica do contratualista baro de Pufendorf revelada no Direito natural e direito das gentes, de 1672 alm de insistir em que a fora de um Estado consiste no valor e nas riquezas dos Cidados: ..(e que o Soberano, portanto,).. no deve nada negligenciar, para promover o cuidado e o aumento dos bens dos particulares37, dedica um captulo a Os deveres do homem com relao a ele mesmo, tanto para o que respeita ao cuidado de sua alma, quanto para aquilo que concerne ao cuidado de seu corpo e de sua vida38. Nesse trecho ele afirma ser necessrio trabalhar para ter a sade com bom senso, lembrando que a sade encerra todos os outros bens39. E seus seguidores, como von Justi, escrevendo no auge do despotismo esclarecido40 (exercido na Alemanha por Frederico II41), advogavam que o soberano fizesse todo o possvel para prevenir as doenas contagiosas e para, em geral, diminuir as doenas entre os sditos. Para isso deveria, empregando o aparato administrativo do Estado, estimular a prtica da medicina, da cirurgia, do partejo, da farmcia e regulamentar o exerccio dessas atividades para evitar abusos e o charlatanismo. Deveria, tambm, promover a pureza da gua e dos alimentos, assim
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Berlinguer, G. A doena. So Paulo, CEBES-HUCITEC, 1988, p.82 Ensinam os historiadores da civilizao que o mercantilismo alemo, interessado sobretudo em aumentar as rendas do Estado, ficou conhecido como cameralismo, uma vez que Kammer significa tesouro real. 36 o que nos ensina George Rosen na obra Da polcia mdica medicina social (Rio de Janeiro, Graal, 1980. p. 151-3 37 Cf. Pufendorf, S. Le droit de la nature et des gens L 6, cap. IX. Traduzido por Jean Barbeyrac 4 ed. Ble, E.&J.R. Thourneisen, frres, 1732 Tomo 2, p.349 38 Cf. Pufendorf, S. op.cit. L2, cap. IV 39 idem ibidem p.244 40 Suas obras sobre a administrao do Estado e os fundamentos da cincia da polcia datam de 1755 e 1756, respectivamente. 41 1740-86

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como, assegurar a higiene do meio, regulando, inclusive, as edificaes em solo urbano42. Fica claro que a sistematizao da polcia mdica resulta, especialmente, da profunda influncia exercida durante todo o sculo XVIII pela filosofia do Iluminismo, que considera a razo o nico caminho para a sabedoria. Assim, ao no admitir as explicaes sobrenaturais para os fenmenos naturais, o Iluminismo promove a ampla aceitao da obrigao do Estado de controlar o exerccio das prticas mdicocirrgicas e farmacuticas, combatendo o charlatanismo. Do mesmo modo, por buscar empregar o mtodo cientfico na descrio das doenas e na determinao dos tratamentos, essa filosofia eleva o exerccio das cincias mdicas (como das demais profisses liberais) a uma condio de dignidade inimaginvel na Idade Mdia, o que justifica plenamente a regulamentao estatal do ensino mdico. E, tambm, ao advogar a possibilidade de planejamento da atividade estatal somada exaltao crescente dos direitos naturais do homem que permitiu consagrar mais ateno aos infortnios das classes mais pobres o Iluminismo estimulou a drenagem de pntanos, a abertura de canais, favorecendo a preveno de epidemias. A noo contempornea de sade pblica ganha maior nitidez de contorno no Estado liberal burgus do final do sculo dezoito. A assistncia pblica, envolvendo tanto a assistncia social propriamente dita (fornecimento de alimentao e abrigo aos necessitados) como a assistncia mdica, continuou a ser considerada matria dependente da solidariedade de vizinhana, na qual o Estado deveria se envolver apenas se a ao das comunidades locais fosse insuficiente. Pode-se colocar nessa atuao subsidiria do Estado um primeiro germe do que viria a ser o servio pblico de sade. Entretanto, tomando-se o exemplo francs, verifica-se que a grande transio revolucionria que passa tanto pela supremacia dos jacobinos quanto pela militarizao napolenica retarda o incio da instaurao efetiva da assistncia sade como objeto do servio pblico, para o perodo conhecido como Restaurao43. Por outro lado, a proteo da sade admitida no elenco das atividades do Estado liberal e recebe, portanto, um status constitucional. Isso significa que, apesar do empirismo que caracteriza a regulamentao das atividades de interesse para a proteo da sade, as medidas de polcia administrativa relativas a tal proteo devem estar sob o manto da lei. Apareceram, assim, durante a Restaurao (para ficar no exemplo francs) as primeiras leis que tratavam organicamente da higiene urbana, da noo de estabelecimento insalubre e do controle sanitrio de fronteiras.44 No se pode ignorar, contudo, que, tanto o controle do ensino e do exerccio da medicina e da farmcia profisses cuja regulamentao estatal era advogada h cerca de 50 anos quanto a manuteno dos hospitais pelas comunas, tambm, receberam acolhida constitucional, uma vez que o Estado liberal e burgus daquele final de sculo legislou sobre esses assuntos45. Em suma, as atividades do Estado relacionadas vigilncia sanitria, durante a implantao do liberalismo, eram em tudo coincidentes com os interesses da burguesia vitoriosa: valorizando sobremaneira o individualismo

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Cf. Rosen, George op. cit. p. 159 1841 (1a queda de Napoleo) 1830 (revoluo de julho, queda de Charles X). 44 Ver o trabalho de Jean-Michel Lemoyne de Forges intitulado Lintervention de lEtat en matire sanitaire: quelques repres historiques, publicado no Rapport Public 1998 do Conseil dEtat (Paris, La documentation Franaise, p.489-501) 45 Na Frana, leis de 10 de maro (medicina) e 11 de abril (farmcia) de 1803 e a lei de 16 vendmiaire na V, que introduz um modelo de gesto comunal (os diversos estabelecimentos e casas de caridade so re-agrupados sob um estabelecimento pblico comunal, dirigido por uma comisso administrativa municipal, destinado exclusivamente aos doentes locais)

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dominante, limit-lo apenas naquilo estritamente necessrio preservao da segurana individual, com o mais absoluto respeito lei condio do Estado de Direito. Entretanto, apenas a partir da segunda metade do sculo dezenove que a higiene se torna um saber social, que envolve toda a sociedade e faz da sade pblica uma prioridade poltica. So desse momento as primeiras tentativas de ligar a sade economia, reforando a utilidade do investimento em sade46. Por outro lado, inmeros trabalhos de pesquisa conformes ao paradigma cientfico vigente revelam claramente a relao direta existente entre a sade e as condies de vida. Assim, proteger a sade das camadas mais pobres, modificar-lhes os hbitos de higiene, passa a ser um objetivo nacional, pois simultaneamente se estaria lutando contra a misria que ameaa a ordem pblica. A idia de preveno encontra, ento, ambiente propcio sua propagao. Inicialmente fomentada por associaes47, a preveno se transforma tanto em objetivo poltico quanto social. Tratava-se de encontrar os sinais precursores da doena para evit-la. Nesse sentido, a vacinao e a descoberta de Pasteur, com o posterior isolamento do germe, provoca uma verdadeira revoluo na preveno de molstias, pois proteger contra a infeco permite simplificar a precauo. So criados os Comits de Vacinao e se verifica que, politicamente, o risco de contrair doenas se sobrepe ao da prpria molstia, transformando-a de episdio individual em objetivo coletivo, principalmente por meio da disseminao dos meios estatsticos na avaliao da sade. O incio do sculo vinte encontra instaurada a proteo sanitria como poltica de governo. E so hierarquizadas trs formas hoje clssicas de preveno48: a primria, que se preocupa com a eliminao das causas e condies de aparecimento das doenas, agindo sobre o ambiente (segurana nas estradas, saneamento bsico, por exemplo) ou sobre o comportamento individual (exerccio e dieta, por exemplo); a secundria ou preveno especfica, que busca impedir o aparecimento de doena determinada, por meio da vacinao, dos controles de sade, da despistagem; e a terciria, que visa limitar a prevalncia de incapacidades crnicas ou de recidivas. O Estado do Bem-Estar Social da segunda metade daquele sculo refora a lgica econmica, especialmente em decorrncia da evidente interdependncia entre as condies de sade e de trabalho, e se responsabiliza pela implementao da preveno sanitria. Instituem-se, ento, os sistemas de previdncia social, que no se limitam a cuidar dos doentes, mas organizam a preveno sanitria. Inicialmente eles pressupunham uma diferenciao entre a assistncia social destinada s classes mais desfavorecidas e baseada no princpio de solidariedade e, portanto, financiada por fundos pblicos estatais e a previdncia social, um mecanismo assecuratrio restrito aos trabalhadores. Entretanto, exatamente porque a preveno sanitria era um dos objetivos do desenvolvimento do Estado, logo se esclarece o conceito de seguridade social, que engloba os sub-sistemas de assistncia, previdncia e sade pblicas49. Trata-se, portanto, de identificar a responsabilidade a priori do Estado. Assim, mesmo no que respeita aos estilos de vida, verifica-se um grande investimento estatal50. Os ltimos anos do sculo vinte, contudo, revelam uma nova concepo da sade pblica, fortemente influenciada seja pelo relativo fracasso das polticas
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Veja-se, por exemplo, o trabalho de Chadwick, E. Rapport sur la condition sanitaire des travailleurs en Grande-Bretagne. 47 Tomando o exemplo francs, basta lembrar a Socit franaise de temprance, organizada em 1873, para lutar contra o alcoolismo; a Socit protectrice de lenfance, organizada em 1865, militando pela alimentao com leite materno; ou o Comit de dfense contre la tuberculose, criado em 1896. 48 Veja-se, especialmente, a obra de Leavell & Clark, Medicina preventiva. (So Paulo, Mcgraw-Hill do Brasil, 1976) 49 Modelo adotado, por exemplo, na Constituio federal brasileira de 1988 (art.195) 50 Considerem-se, por exemplo, os investimentos dos Estados contemporneos na luta anti-tabagista.

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estatais de preveno, que no conseguiram superar os limites impostos pela excluso social, seja pela constatao agora cientfica da importncia decisiva de comportamentos individuais no estado de sade. Por outro lado, o predomnio da ideologia neo-liberal provocou uma diminuio do papel do Estado na sociedade em favor dos grupos e associaes e da prpria responsabilidade individual. A evoluo da organizao dos cuidados relativos AIDS na grande maioria dos Estados contemporneos um exemplo eloqente dessa nova concepo. Com efeito, prevaleceu a idia de que a proteo contra a doena responsabilidade individual e que os grupos de doentes ou de portadores do vrus ou de familiares ou amigos deles devem organizar a prestao dos cuidados de sade, ficando o Estado subsidiariamente responsvel pelo controle da qualidade do sangue, fator importante na cadeia da causalidade, mas, certamente, no o nico. Refora-se, assim, o papel dos comportamentos individuais e no se questionam as estruturas econmicas e sociais subjacentes. De fato, o que se verifica, ento, que as estruturas estatais de preveno sanitria passam a estabelecer suas prioridades, no mais em virtude dos dados epidemiolgicos, mas, principalmente, em decorrncia da anlise econmica de custo/benefcio. E isso, por vezes, acaba implicando a ausncia de preveno, elemento historicamente essencial ao conceito de sade pblica.

2. Sade como direito e direito sade

O reconhecimento do direito sade, nas sociedades contemporneas, tem sido objeto de polmicas envolvendo polticos, advogados, cientistas sociais, economistas e profissionais de sade. Discute-se, especialmente, a eficcia do argumento jurdico em relao aos direitos sociais e as externalidades que no podem ser internalizadas na avaliao da sade enquanto bem econmico. Entretanto, nos novos Estados e naqueles radicalmente reformados51, assim como nas sociedades mais tradicionais e desenvolvidas, existe interesse inafastvel no tratamento da sade como direito. De fato, a universalizao do acesso s aes e servios de sade componente essencial do direito sade tema da pauta de reivindicaes populares e de fora cientficos, tanto nos Estados Unidos da Amrica52 quanto na frica do Sul53. Para que se possa compreender a argumentao atual, distinguindo as razes de ambos os lados por vezes antagnicos da polmica, preciso examinar o aparecimento e a evoluo do conceito de direito sade. Muito j se escreveu a respeito da conceituao da sade durante a histria da humanidade. Entretanto, o reconhecimento de que a sade de uma populao est relacionada s suas condies de vida e de que os comportamentos humanos podem constituir-se em ameaa sade do povo e, conseqentemente, segurana do Estado, presente j no comeo do sculo XIX, fica claramente estabelecido ao trmino da chamada II Guerra Mundial. Sem dvida, a experincia de uma guerra apenas vinte anos aps a anterior, provocada, em grande parte, pelas mesmas causas que haviam originado a predecessora e, especialmente, com capacidade de destruio vrias vezes multiplicada, forjou um consenso. Carente de recursos econmicos, destruda sua crena na forma de
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Veja-se, por exemplo, a Constituio portuguesa de 1972 e a Constituio da Repblica do Gabo de 1975. 52 Freqentemente referida nas reunies anuais da American Public Health Association durante os ltimos decnios, foi concretizada no Presidents Report to the American People, de outubro de 1993. 53 Especialmente abordada durante as discusses da nova Bill of Rights sul-africana.

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organizao social, alijada de seus lderes, a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu a necessidade iniludvel de promover um novo pacto, personificado na Organizao das Naes Unidas. Esse organismo incentivou a criao de rgos especiais destinados a promover a garantia de alguns direitos considerados essenciais aos homens. A sade passou, ento, a ser objeto da Organizao Mundial de Sade, que a considerou o primeiro princpio bsico para a felicidade, as relaes harmoniosas e a segurana de todos os povos54. No prembulo de sua Constituio, assinada em 26 de julho de 1946, apresentado o conceito de sade adotado: Sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena. Observa-se, portanto, o reconhecimento da essencialidade do equilbrio interno e do homem com o ambiente (bem-estar fsico, mental e social) para a conceituao da sade, recuperando a experincia predominante na histria da humanidade, de que so reflexos os trabalhos de Hipcrates, Paracelso e Engels, por exemplo. O conceito de sade acordado em 1946 no teve fcil aceitao. Diz-se que corresponde definio de felicidade, que tal estado de completo bem-estar impossvel de alcanar-se e que, alm disso, no operacional. Vrios pesquisadores procuraram, ento, enunciar de modo diferente o conceito de sade. Assim, apenas como exemplo, para Alessandro Seppilli sade a condio harmoniosa de equilbrio funcional, fsico e psquico do indivduo integrado dinamicamente no seu ambiente natural e social55, para John Last sade um estado de equilbrio entre o ser humano e seu ambiente, permitindo o completo funcionamento da pessoa56, e para Claude Dejours, convencido de que no existe o estado de completo bem-estar, a sade deve ser entendida como a busca constante de tal estado57. Esses exemplos parecem evidenciar que, embora se reconhea sua difcil operacionalizao, qualquer enunciado do conceito de sade que ignore a necessidade do equilbrio interno do homem e desse com o ambiente, o deformar irremediavelmente. curioso notar a diferena essencial das declaraes de direitos do sculo dezoito, com seus antecedentes mais famosos (Magna Carta e a English Bill of Rights). Com efeito, a justificativa para a declarao de direitos das revolues burguesas era a existncia de direitos inerentes a todos os seres humanos e por isso mesmo inalienveis, que poderiam ser coerentemente enumerados e, portanto, denominados direitos humanos. No mais se tratava de concesses extorquidas do governante, o que revelava disputa entre diferentes grupos de interesse. Assim, o respeito aos direitos humanos tornava mais eficiente o governo da sociedade, evitandose a discrdia excessiva e, conseqentemente, a desagregao da unidade do poder58. Esse individualismo permaneceu a caracterstica dominante nas sociedades reais ou histricas que sucederam quelas diretamente forjadas nas revolues burguesas. Nem mesmo o socialismo ou as chamadas sociedades do bem-estar eliminaram a predominncia do individualismo, uma vez que so indivduos os titulares dos direitos coletivos, tais como a sade ou a educao. Justifica-se a reivindicao encetada pelos marginalizados de seus direitos humanos frente coletividade, porque os bens por ela acumulados derivaram do trabalho de todos os membros dessa coletividade. Os indivduos tm, portanto, direitos de crdito em relao ao Estado representante jurdico da sociedade poltica.
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Cf. Constituio da Organizao Mundial de Sade, adotada pela Conferncia Internacional da Sade, realizada em New York de 19 a 22 de julho de 1946. 55 Citado por Berlinguer, G. op.cit, 1988.p.34. 56 Cf. Last, J.M. Health. A dictionary of epidemiology. New York, Oxford University Press, 1983. 57 Cf. Dejours, C. Por um novo conceito de sade. Rev.bras.Sade ocup., 14(54):7-11, 1986. 58 Cf. Aron, R. Le spectateur engag. Paris, Gallimard, 1981.p.289-91.

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Embora o individualismo permanecesse como principal caracterstica dos direitos humanos enquanto direitos subjetivos, foram estabelecidos diferentes papis para o Estado, derivados da opo poltica pelo liberalismo ou pelo socialismo. De fato, para a doutrina liberal o poder do Estado deve ser nitidamente limitado, havendo clara separao entre as funes do Estado e o papel reservado aos indivduos. J o socialismo, impressionado com os efeitos sociais da implementao do Estado liberal e do egosmo capitalista que lhe serviu de corolrio magistralmente apresentados por Charles Dickens59, por exemplo, reivindicava para o Estado papel radicalmente oposto. Com efeito, os socialistas do sculo dezenove lutavam para que o Estado interviesse ativamente na sociedade para terminar com as injustias econmicas e sociais. Entretanto, nem mesmo os socialistas ignoraram o valor das liberdades clssicas, do respeito aos direitos individuais declarados na Constituio. O mundo contemporneo vive procura do difcil equilbrio entre tais papis heterogneos, hoje, indubitavelmente, exigncia do Estado democrtico. Todavia, o processo de internacionalizao da vida social acrescentou mais uma dificuldade consecuo dessa estabilidade: os direitos cujo sujeito no mais apenas um indivduo ou um conjunto de indivduos, mas, todo um grupo humano ou a prpria humanidade. Bons exemplos de tais direitos de titularidade coletiva so o direito ao desenvolvimento60 e o direito ao meio-ambiente sadio61. Ora, a possibilidade de conflito entre os direitos de uma determinada pessoa e os direitos pertencentes ao conjunto da coletividade pode ser imediatamente evidenciada e, talvez, os totalitarismos do sculo vinte, supostamente privilegiando os direitos de um povo e, nesse nome, ignorando os direitos dos indivduos, sejam o melhor exemplo de uma das faces da moeda. A outra face pode ser retratada na destruio irreparvel dos recursos naturais necessrios sadia qualidade de vida humana decorrente do predomnio do absoluto direito individual propriedade. Apesar do grande contedo poltico abrigado na expresso direitos humanos responsvel pelo interesse primrio dos filsofos foi necessria a gradual positivao desses direitos para torn-los eficazes. Assim, no se pde prescindir do estabelecimento do Estado de Direito, contemporneo da adoo da Constituio limite para todas as atividades pblicas e privadas que pudessem ser exercidas no mbito de atuao do poder estatal62. O Estado de Direito se consolida na doutrina jurdica clssica como um Estado cujos atos so realizados em sua totalidade com base na ordem jurdica63. Para a efetivao dos direitos humanos, a gradual positivao acima referida envolveu, tambm, a criao de um sistema legal especfico para a proteo desses direitos. A obviedade de tal afirmao decorre do reconhecimento do potencial conflituoso dos direitos envolvidos, j mencionado. Portanto, apenas se poder alcanar um equilbrio entre os direitos humanos e o poder poltico quando todas as partes estejam submetidas a reais limitaes, que, sem dvida, sero estabelecidas pela autoridade poltica. A partir das revolues liberais do sculo dezoito, houve, ento, uma introduo progressiva das declaraes de direitos nos textos constitucionais ao ponto em que a teoria constitucional passou a considerar que as Constituies dos ... Estados burgueses esto ... compostas de dois elementos: de um lado, os princpios do
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Como em Oliver Twist. Objeto da Declarao sobre o direito ao desenvolvimento, adotada pela Assemblia Geral da ONU em 4 de dezembro de 1986. Objeto da Declarao do Rio de Janeiro de 1992, da ONU. Tal a lio de Rousseau, no Contrato Social ( livro II, XII ), totalmente absorvida no processo de elaborao e ratificao da primeira Constituio escrita: a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 1787. Cf., especialmente, Hamilton, A., Madison, J., Jay, J. O Federalista ( artigo 27 ) Cf. Kelsen, H. Teoria General del Estado. Mexico, Editora Nacional,1959.p.120

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Estado de Direito para a proteo da liberdade burguesa frente ao Estado; de outro, o elemento poltico do qual se deduzir a forma de governo ... propriamente dita64. A aceitao da existncia de direitos que pertencem a toda a humanidade ou a parte dela que no est contida em apenas um Estado fez com que a lei que abriga os direitos humanos tivesse um carter internacional. Contudo, no foi essa a origem das normas internacionais de direitos humanos no sculo vinte. Szabo65 afirma que o que conduziu finalmente adoo oficial de medidas tendentes a assegurar a proteo internacional dos direitos humanos foi a quantidade de atrocidades cometidas contra a humanidade pelos poderes fascistas durante a segunda guerra mundial, referindo expressamente a declarao do presidente Roosevelt66 que enumerava quatro liberdades bsicas: liberdade de opinio e expresso, liberdade de culto, direito a ser libertado da misria e garantia de viver sem ameaas. Dessa forma, quando na conferncia de So Francisco, em 1945, foi criada a Organizao das Naes Unidas-ONU, ficou estabelecida a necessidade de redigir um documento sobre os direitos humanos que deveria expressar claramente todos os direitos humanos, inclusive os direitos econmicos, sociais e culturais, e que se deveria criar uma Comisso de direitos humanos como uma das principais da nova Organizao. Em 10 de dezembro de 1948 a 3 Assemblia geral da ONU adotou a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que no tem, no sistema legal internacional, carter vinculante, tendo apenas valor moral. Entretanto, apesar da fora apenas moral, a Comisso de direitos humanos do Conselho econmico e social reconheceu a necessidade de redigir um convnio sobre direitos humanos, onde os Estados se comprometeriam a respeitar os direitos declarados, aumentando a fora vinculante do contedo daqueles direitos humanos. Em 1966 a Assemblia geral da ONU aprovou dois pactos de direitos humanos: o Pacto de direitos civis e polticos e o Pacto de direitos econmicos, sociais e culturais, curiosamente contrariando o estabelecido pela prpria Assemblia geral em sua primeira sesso. Com efeito, haviase decidido, em 1950, que o desfrute das liberdades civis e polticas e dos direitos econmicos, sociais e culturais so interdependentes e que quando um indivduo privado de seus direitos econmicos, sociais e culturais, ele no caracteriza uma pessoa humana, que definida pela Declarao como o ideal do homem livre67. importante observar que as convenes so, ainda, o modo mais eficaz para o estabelecimento dos direitos humanos na esfera internacional. A sade indiretamente reconhecida como direito na Declarao Universal de Direitos Humanos (ONU), onde afirmada como decorrncia do direito a um nvel de vida adequado, capaz de assegur-la ao indivduo e sua famlia(art.25). Entretanto, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que entrou em vigor em 3 de janeiro de 1976, dispe que: 1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa ao desfrute do mais alto nvel possvel de sade fsica e mental. 2. Entre as medidas que devero adotar os Estados Partes no Pacto a fim de assegurar a plena efetividade desse direito, figuram as necessrias para: a) A reduo da natimortalidade e da mortalidade infantil, e o desenvolvimento saudvel das crianas;

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Cf. Schimitt, C. Teora de la Constitucin. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1934. p.47 Cf. Szabo, I. Fundamentos histricos de los derechos humanos. In: Vasak, K. (ed.) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. Barcelona, Serbal/UNESCO, 1984. V. I, p.50 Em 26 de janeiro de 1941 Assemblia Geral, resoluo 543, 6

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b) A melhoria em todos os seus aspectos da higiene do trabalho e do meio ambiente; c) A preveno e o tratamento das enfermidades epidmicas, endmicas, profissionais e de outra natureza, e a luta contra elas; d) A criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade. (art.12) Pode-se verificar, portanto, que o conceito de sade adotado nos documentos internacionais relativos aos direitos humanos o mais amplo possvel, abrangendo desde a tpica face individual do direito subjetivo assistncia mdica em caso de doena, at a constatao da necessidade do direito do Estado ao desenvolvimento, personificada no direito a um nvel de vida adequado manuteno da dignidade humana. Isso sem esquecer do direito igualdade, implcito nas aes de sade de carter coletivo tendentes a prevenir e tratar epidemias ou endemias, por exemplo.

3. Do direito sade ao conceito de direito sanitrio

Atualmente a humanidade no hesita em afirmar ainda que o matizando que a sade um direito humano e que, como os demais direitos humanos, exige o envolvimento do Estado, ora para preservar as liberdades fundamentais, principalmente por meio da eficiente atuao do Poder Judicirio, ora para eliminar progressivamente as desigualdades, especialmente planejando e implementando polticas pblicas68. Trata-se, ento, da reivindicao do direito sade. Por outro lado, tendo o Estado assumido inicialmente a prestao de cuidados de sade como prestao de um servio pblico, grande quantidade de textos legais rege a execuo desse servio. Isso porque toda atividade administrativa do Estado moderno realizada sob a lei. Com efeito, sendo a administrao pblica nesse Estado limitada pelos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e pela indisponibilidade dos interesses pblicos e sendo o interesse pblico definido pela prpria sociedade, o administrador no pode trabalhar seno com o conhecimento do interesse pblico que ele deve realizar. Ora, o interesse pblico no moderno Estado de Direito, porque sob leis, definido pela sociedade em forma de textos legislativos que representam a vontade geral dessa sociedade. Assim, o administrador pblico deve agir guiado por uma srie de leis orientadas para o perfazimento do interesse pblico que, no que respeita aos cuidados sanitrios, delimitam os objetivos da atuao do Estado na rea da sade e os meios a serem empregados para atingi-los. Contudo, como j se viu, a sade no tem apenas um aspecto individual e, portanto, no basta que sejam colocados disposio das pessoas todos os meios para a promoo, proteo ou recuperao da sade para que o Estado responda satisfatoriamente obrigao de garantir a sade do povo. Hoje os Estados so, em sua maioria, forados por disposio constitucional a proteger a sade contra todos os perigos. At mesmo contra a irresponsabilidade de seus prprios cidados. A sade pblica tem um carter coletivo. O Estado contemporneo controla o comportamento dos indivduos no intuito de impedir-lhes qualquer ao nociva sade de todo o povo.
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Veja-se, por exemplo: Comparato, F,K. Direitos Humanos e Estado. In: Fester, A.C.R.(org.) Direitos humanos e... So Paulo, Brasiliense,1989.p.93-105

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E o faz por meio de leis. a prpria sociedade, por decorrncia lgica, que define quais so esses comportamentos nocivos e determina que eles sejam evitados, que seja punido o infrator e qual a pena que deve ser-lhe aplicada. Tal atividade social expressa em leis que a administrao pblica deve cumprir e fazer cumprir. So, tambm, textos legais que orientam a ao do Estado para a realizao do desenvolvimento scioeconmico e cultural. Conceitualmente, a sociedade define os rumos que devem ser seguidos para alcan-lo, estabelecendo normas jurdicas cuja obedincia obrigatria para a administrao pblica69. E como a sade depende tambm desse nvel de desenvolvimento, as disposies legais que lhe interessam esto contidas em tais planos de desenvolvimento do Estado. O direito da sade pblica , portanto, parte do que tradicionalmente se convencionou chamar de direito administrativo, ou uma aplicao especializada do direito administrativo. parte do direito administrativo porque refere sempre atuaes estatais orientadas, o mais exaustivamente possvel, pela prpria sociedade, por meio do aparelho legislativo do Estado. Em termos prticos, ao direito da sade pblica assenta perfeitamente o rtulo de direito administrativo porque se trata de disciplina normativa que se caracteriza pelo preenchimento daqueles princpios bsicos da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da indisponibilidade do interesse pblico70. Entretanto, a referncia ao direito administrativo no suficiente, uma vez que na aplicao peculiariza-se o direito da sade pblica: ora so as atuaes decorrentes do poder de polcia, ora a prestao de um servio pblico, ora, ainda, um imbricamento de ambos, como no caso da vacinao obrigatria realizada pelos servios de sade pblica, que visam, principal ou exclusivamente, promover, proteger ou recuperar a sade do povo71. O direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, enquanto reivindicao de um direito humano, quanto pelo direito da sade pblica: um conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno e recuperao da sade de todos os indivduos que compem o povo de determinado Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: o pblico e o privado. Tem, tambm, abarcado a sistematizao da preocupao tica voltada para os temas que interessam sade72 e, especialmente, o direito internacional sanitrio, que sistematiza o estudo da atuao de organismos internacionais que so fonte de normas sanitrias e dos diversos rgos supra-nacionais destinados implementao dos direitos humanos. Afirmar que o direito sanitrio uma disciplina nova no significa negar a existncia de legislao de interesse para a sade desde os perodos mais remotos da histria da humanidade ou a subsuno da sade nos direitos humanos, de reivindicao imemorial. Significa, porm, reconhecer que desde o fim do sculo XIX e sobretudo nos ltimos cinqenta anos, as relaes de direito pblico no campo sanitrio e social foram consideravelmente ampliadas, multiplicadas,

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o que afirma o artigo 174 da Constituio do Brasil, por exemplo: ... o Estado exercer, na forma da lei, as funes de ... e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico ... 70 Cf. Bandeira de Mello, C.A. Elementos de direito administrativo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1980.p.5 71 Veja-se Moreau, J. Droit administratif fondamental et droit administratif appliqu: lexemple du droit de la sant publique. In: Truchet, D. (org.) Etudes de droit et deconomie de la sant. Paris, Economica, 1982 72 Veja-se, por exemplo, a freqente publicao de livros dedicados aos dois temas, como: Hall, M.A. & Ellman, I.M. Health care law and ethics. St. Paul., Minn., West Publishing Co., 1990 e Bourgeault, G. Lthique et le droit. Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1990.

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enriquecidas a ponto de produzir esse precipitado que ser ainda relativamente novo em 199073. H muito, a Organizao Mundial de Sade se interessa pelo direito e a legislao sanitria, tanto no plano internacional como nos diferentes Estados. Todavia, o desenvolvimento contemporneo desse interesse , tambm, recente. Apenas em 1977, durante a 30 Assemblia Mundial de Sade, ficou resolvido que reconhecendo que uma legislao sanitria adaptada aos imperativos nacionais tende a proteger e melhorar a sade do indivduo e da coletividade se pede ao Diretor Geral que reforce o programa da OMS no campo da legislao sanitria para ajudar os Estados membros ... estude e coloque em prtica os melhores meios de difuso da informao legislativa nos Estados membros objetivando inspirar a formulao ou a reviso de textos de leis relativos sade74. Tal Resoluo provocou a manifestao da 33 Assemblia Mundial de Sade (1980) que, durante sua 17 Sesso Plenria manifestou-se sobre o rapport do Diretor Geral, nos seguintes termos: Notando que uma legislao sanitria apropriada um elemento essencial dos sistemas de servios de sade e de higiene do meio ambiente, pede ao Diretor Geral ... a elaborao de um programa detalhado de cooperao tcnica e de transferncia de informao em matria de legislao sanitria75. O Escritrio Regional para a Europa, da Organizao Mundial de Sade, criou, em conseqncia dessas recomendaes, um Comit Consultivo de Legislao Sanitria que, considerando que para atuar a poltica de sade que deseja, um governo pode apoiar-se ... na legislao e regulamentao propriamente ditas, decidiu realizar uma pesquisa sobre o ensino do tema. O estudo tinha os seguintes objetivos: rever e analisar a situao europia concernente aos programas e meios de formao em direito e legislao sanitria; comparar a situao nos diferentes pases da Europa com relao s instituies concernentes e os contedos dos programas de ensino; indicar as tendncias atuais na Europa quanto a esse ensino; formular as recomendaes para encorajar tal ensino e promover seu reconhecimento e sua utilizao tima pelos Estados membros76. Os resultados dessa pesquisa apontam a existncia de inmeros cursos, tanto em escolas de formao mdica como jurdicas e mesmo em institutos de nvel superior agregados ou no s Universidades. Em 1984 o direito sanitrio era ensinado em todos os Estados da Comunidade Econmica Europia de ento, com a nica possibilidade de exceo do Luxemburgo (onde o Comit no conseguiu a informao). Os mais amplos programas de ps-graduao na matria eram encontrados na Itlia e na Frana. A Faculdade de Direito da Universit degli studi di Bologna organizou em 1962 um curso de aperfeioamento em direito sanitrio, que, em 1979, originou a Scuola de Perfezionamento in Diritto Sanitrio, agregada quela Faculdade de Direito. Esse curso, realizado em dois anos, com um mnimo de 110 horas, oferece um diploma de aperfeioamento em direito sanitrio, para graduados em vrias reas (direito, cincia poltica, economia, medicina, veterinria, farmcia, engenharia, por exemplo), desejosos de receber formao especializada em direito sanitrio. Na Frana, o Centro de Direito
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Cf. Moreau,J. & Truchet, D. Droit de la sant publique. 2 ed. Paris, Daloz, 1990.p.6 Word Health Assembly, 30th, Geneva, May, 1977. [Resolution] WHA 30.44. In: World Health Organization. Handbook of resolutions and decisions of the World Health Assembly and the Executive Board: 1973-1984. Geneva, 1985. V.2 75 Word Health Assembly, 33rd , Geneva, May, 1980. [Resolution] WHA 33/17. In: World Health Organization. Handbook of resolutions and decisions of the World Health Assembly and the Executive Board: 1973-1984. Geneva, 1985. V.2 76 Cf. Auby, J-M. Legislation sanitaire: programmes et moyens de formation en Europe. Paris, Masson, 1984.p.5-7

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Sanitrio, da Universidade de Bordeaux I, permite aos titulares de mestrado em direito pblico ou privado ou graduados em medicina, farmcia, odontologia, entre outros, conquistarem o Diploma de Estudos Especializados em Direito Sanitrio que lhes d o direito de, aps dois anos, obter o grau de doutor, pela redao de uma tese. O programa tem a durao de um ano, com 145 horas. Nas Amricas, a Faculdade de Sade Pblica da Columbia University, nos Estados Unidos, uma das primeiras escolas de sade pblica no mundo, mantm regularmente disciplinas como: legislao de sade pblica, aspectos legais da administrao dos servios de sade, regulamentao dos cuidados de sade e legislao e poltica populacional. Nelas so abordados, por exemplo, os seguintes temas: direitos humanos e aspectos legais do aborto, da esterilizao compulsria e do acesso contracepo; anlise jurdica do estado atual e das tendncias observveis da legislao das organizaes de prestao de cuidados de sade. Tambm nos Estados Unidos da Amrica, o relatrio da Comisso sobre Educao para Administradores de Sade incluiu como o primeiro elemento chave para a gerncia administrativa em sade e ateno mdica o conhecimento da legislao que envolve todos os tipos de instituies, agncias e programas de sade e ateno mdica77. E a Lei 94-484, de 1976, conhecida como The Health Profession Educational Assistance Act, orientou as iniciativas do governo federal para inclurem entre seus objetivos especficos o apoio ao desenvolvimento ou expanso do contedo ou linha mestra de programas especializados em poltica e legislao78. Mais recentemente, a Organizao Pan-americana de Sade, escritrio regional para as Amricas da Organizao Mundial de Sade, buscando contribuir para a reorganizao e reorientao do setor sade, por meio da descentralizao e da participao social, publicou o documento Desenvolvimento e Fortalecimento dos Sistemas Locais de Sade: a Administrao Estratgica, onde afirma ser a legislao um dos meios para que a sade se converta em ingrediente fundamental do processo de desenvolvimento. Assim, considera que a legislao no apenas o instrumento formal por meio do qual se deve re-estruturar o setor sade a fim de permitir seu adequado funcionamento, seno, tambm, o marco adequado para gerar as condies de pleno desenvolvimento fsico e mental das pessoas e para que elas se integrem no processo como atores e beneficirios, acrescentando que ela representa um meio para alcanar o desenvolvimento, global e inter-relacionado, devendo, portanto, ser analisada no contexto internacional, nacional e local79. No Brasil deve-se reconhecer o pioneirismo de alguns estudiosos do direito sanitrio80 e do trabalho daquele grupo de professores e profissionais das reas do direito e da sade pblica que introduziram seu estudo sistemtico como disciplina do conhecimento na Universidade de So Paulo, a partir de 1987. As diferentes origens acadmicas geraram as sesses em que se discutiu em profundidade o conceito de sade e o conceito de direito, apresentados, respectivamente, por professores de sade pblica e direito. Tais encontros foram o germe das Reunies Cientficas que caracterizaram os
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Cf. W.K. Kellogg Foundation. Sumary and the report of the Comission on Education for health Administration. Ann Arbor, Michigan, Health Administration Press, 1974 78 Hatch, T.D. & Holland, W.J. Education for health management: a federal perspective. In: Levey, S. & McCarthy, T. Health management for tomorrow. Philadelphia, J.B.Lippincolt, 1980. 79 Organizacin Panamericana de la Salud. Desarollo y fortalecimiento de los sistemas locales de salud: la administracn estratgica. Washington, 1992.p.27. 80 Veja-se Hlio Pereira Dias (Direito de sade. Rio de Janeiro, ESESP,1979) e Csar Luiz Pasold (Estudo evolutivo da legislao sanitria catarinense e suas repercusses na estrutura dos servios de sade pblica de Santa Catarina. So Paulo, 1978. [Dissertao de Mestrado Faculdade de Sade Pblica da USP]).

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primeiros anos do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitrio-CEPEDISA81. A partir da, definiu-se o que deveria ser o currculo bsico para um curso de especializao82, que discutido com professores estrangeiros com experincia no ensino do direito sanitrio foi implantado regularmente na Universidade de So Paulo, a partir de 1989. A necessidade de institucionalizao de grupos interdisciplinares fez com que a Universidade de So Paulo, ao reformar seus Estatutos em 1988, oferecesse abrigo aos Ncleos de Apoio, criados com o objetivo de reunir especialistas de um ou mais rgos e Unidades em torno de programas de pesquisa ou de ps-graduao de carter interdisciplinar83. Por meio da primeira Resoluo do Magnfico Reitor destinada criao de ncleos de apoio pesquisa, foi criado o Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio (Nap-DISA)84 destinado a dar apoio pesquisa em Direito Sanitrio85.

4. Autonomia cientfica do direito sanitrio e sua interao com outras reas do conhecimento
Para que se possa discutir a eventual autonomia do direito sanitrio como ramo do conhecimento necessrio que se enfrente a enigmtica e angustiante experincia contempornea do direito e das leis. Com efeito, constata-se, inmeras vezes, a existncia de um conjunto de leis vlidas e que exercitam o poder de imprio, obrigando aos comportamentos que prescrevem, e que no guardam qualquer vinculao com o sentimento de justia preponderante entre as pessoas submetidas a determinado sistema normativo. Talvez seja essa uma das razes a explicar a existncia de leis que na linguagem popular brasileira no pegam. E os estudiosos do direito constroem, ento, teorias para explic-lo como um sistema fechado em si mesmo86, permitindo que se continue cinicamente a explicar o funcionamento do sistema jurdico no conforto proporcionado pela abstrao dos constrangimentos ticos e polticos que definem o direito de cada sociedade. No se pode negar, contudo, a capacidade que tm essas teorias para realizar a tarefa a que se propem. Entretanto, compreender o sistema jurdico responde apenas a um dos sentidos do termo direito, palavra analgica que designa trs realidades: o sistema normativo, as permisses dadas por meio de normas jurdicas para a prtica de atos (o chamado direito subjetivo) e a qualidade do que justo87. Curiosamente, o sentido que primeiro se desenvolveu na civilizao ocidental exatamente aquele para o qual os tericos e profissionais do direito vm dedicando, historicamente, cada vez menos ateno: um ideal de comportamento social,
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rgo cientfico de apoio ao ensino, divulgao, pesquisa e prestao de servios comunidade, tanto da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo, quanto da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (Estatuto do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito SanitrioCEPEDISA, art. 1) 82 Introduo Filosofia e Sociologia do Direito Sanitrio; tica em Sade; Meios de Controle em Direito Sanitrio; Direito Internacional Sanitrio; Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia Social; Direito Pblico Sanitrio; Direito Penal Sanitrio; Direito Civil Sanitrio. 83 Cf. Estatuto da Universidade de So Paulo, art.7 84 Cf. Resoluo n 3.658, de 27 de abril de 1990, do Magnfico Reitor da Universidade de So Paulo 85 Regimento do Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo, art. 2 86 o caso, por exemplo, de uma corrente de tericos do direito, originada na Alemanha na segunda metade do sculo vinte, que tem como expoentes Niklas Luhmann e Gunther Teubner 87 Entre outras, na excelente lio de Goffredo Telles Jnior em Iniciao na cincia do direito (So Paulo, Saraiva, 2001)

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qualificado, ento, como justo. De fato, para os gregos, o justo (o direito) significava o que era visto como igual, mas na Roma Antiga j se podiam identificar duas palavras para traduzir a mesma situao: jus e derectum e como para reforar o carter predominantemente prtico daquela civilizao em pouco tempo o termo derectum se sobreps ao jus. Afastavam-se, assim, os juristas romanos das teorias abstratas sobre o justo em geral e construam um modo operacional para examinar o que justo. A preocupao com a identificao do direito com a justia passou a ser, ento, interesse do filsofo do direito e, com a afirmao do positivismo cientfico, eliminou-se mesmo do curriculum dos cursos jurdicos a disciplina filosofia do direito, em alguns Estados modernos88. Isso no foi suficiente, contudo, para que se afastasse o desconforto que acomete toda a pessoa comum que deve definir o que seja o direito em uma dada situao, uma vez que ele se pode examinar sob mais de um prisma, inclusive, sob a tica de sua correspondncia ao senso comum de justia. Talvez a melhor forma de tornar clara a implicao semntica, privilegiando-se o sentido dos direitos subjetivos, sejam os direitos humanos. Com efeito, na lio de Goffredo Telles Jnior, sempre que assegurados em normas jurdicas os direitos humanos configuram permisses para a fruio dos bens a que a generalidade dos seres humanos atribui mximo valor. Ora, o elenco dos valores mais importantes para cada sociedade historicamente construdo e comunga, em suas razes, com o sentido imperante de justia. Trate-se, portanto, de defender no sistema jurdico vigente a vida, a sade ou a liberdade de reunio ou de associao, por exemplo, sempre se estar atuando um direito subjetivo absolutamente permeado de valores sociais. Esse sentido do direito bastante explorado, hodiernamente, pela teoria da argumentao jurdica. Os profissionais do direito empregam a argumentao jurdica para construir uma verdade ideal, aceita pelas partes em conflito, fundando seu discurso persuasivo naqueles valores. As normas jurdicas podem ser examinadas, tambm, como objetos, uma ordenao a que as pessoas devem se sujeitar. Aqui, apesar de serem muitas as fontes dessas normas, sobressai em importncia especialmente a partir do liberalismo poltico a lei. Hoje difcil compreender o verdadeiro culto lei, que a humanidade j praticou. Apenas para ilustrar, conveniente lembrar que na Grcia Antiga (sculo IV a.C.) havia uma ao nominada (graph paranomon) para punir aquele que tivesse proposto uma lei Assemblia, que aprovada e implementada se revelasse nociva aos interesses da cidade89. Para os revolucionrios burgueses do final do sculo dezoito, a forma ideal de oposio ao governo monrquico e absoluto era o estabelecimento da democracia, onde a vontade do povo estaria representada na lei. E como s lei aquilo que interessa verdadeiramente organizao social e que definido pelo povo, encontrando-se um mecanismo que impea a instaurao de qualquer outra ordem que no a legal se estar resolvendo o desafio formulado por Rousseau, ao iniciar o Contrato Social: encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a fora comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes90. As revolues burguesas procuraram essa frmula no desenvolvimento da doutrina da separao de poderes, na afirmao da Constituio como o mais importante documento poltico de um povo, na formulao da doutrina do Estado de Direito e na idia moderna de democracia. Assim, o ensinamento da experincia mostrando que a especializao
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o caso da Frana, por exemplo. (Cf. Garapon, A. La question du juge. in Pouvoirs (75):13-26. Paris, Seuil, 1995) 89 Ver Ferreira filho, M. G. Do processo legislativo. So Paulo, Ed. do autor, 1968. pg.23 90 Cf. Rousseau, J.J. Op. cit. Livro primeiro, cap. VI

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no exerccio de qualquer funo implica mais eficincia91 foi associado interdio formal de que aquele que faz as leis as execute92 e erigido em verdadeiro dogma93. , igualmente, a origem revolucionria que permite compreender o grande valor que foi dado forma muitas vezes em prejuzo do prprio contedo na elaborao da doutrina do Estado de Direito. Com efeito, aos lderes revolucionrios bastava que se declarassem extintos os privilgios e instituda a igualdade perante a lei para que a burguesia vencedora fosse realmente livre. Isso porque os obstculos at ento postos ao exerccio da liberdade burguesa decorriam dos privilgios outorgados aristocracia e da insegurana dos direitos que tinham como nica fonte a vontade do soberano (por isso mesmo, dito absoluto) e no da falta de recursos materiais para tal exerccio. Instaurada a democracia liberal burguesa verificou-se durante o sculo dezenove, no mundo ocidental que apenas a garantia de igualdade formal (perante a lei), caracterstica do Estado de Direito, no atendia ao anseio de liberdade real de todos aqueles que haviam sido excludos do processo de elaborao legislativa. De fato, j a primeira Constituio francesa, ao estabelecer quem pode participar da feitura da lei, tanto compondo o Parlamento como elegendo representantes para compor o Parlamento, excluiu inicialmente todas as mulheres e em seguida os homens que no possussem patrimnio ou renda superior a determinado valor94. Desenvolve-se, ento, novo perodo revolucionrio, pois ficava claro que os assalariados da indstria nascente, por exemplo, embora formalmente iguais aos proprietrios, perante a lei, no possuam as mesmas condies materiais de exerccio do direito liberdade que seus patres. Assim, as revolues operrias do final do sculo dezenove e comeo do sculo vinte introduzem o adjetivo social para qualificar o Estado de Direito. Buscava-se corrigir a deformao do processo legislativo e, conseqentemente, da idia moderna de democracia, causada pelo predomnio da forma. importante notar que esses revolucionrios continuaram a valorizar a igualdade formal como uma conquista fundamental, que deveria, entretanto, ser acrescida das possibilidades de sua efetiva realizao. Tratava-se, portanto, de reconhecer a existncia de desigualdades materiais que inviabilizavam o gozo dos direitos liberais e de responsabilizar o Estado pelo oferecimento inicialmente aos trabalhadores e, em seguida, a todos aqueles que necessitassem daquelas condies que permitissem a igualdade real, de oportunidades. Caracterizam as conquistas desse perodo, a adoo do sufrgio universal95 (garantindo a todos o direito de participar no processo de elaborao das leis, por meio da eleio de representantes), a incluso de um captulo nas Constituies garantindo direitos trabalhistas96 e a implementao do chamado Estado do Bem Estar Social, que presta servios pblicos para garantir direitos97, entre outras. A experincia do Estado Social de Direito revelou, contudo, que a ampliao da participao no processo legislativo, de modo a garantir que todos tomem
91

a concluso de Aristteles em A poltica, Livro III, cap. XI; John Locke, no Segundo tratado sobre o governo, XII, XIII e XIV; e Montesquieu, nO esprito das leis, VI, entre outros. 92 Cf. Rousseau, J. J. Op.cit., livro terceiro, cap. IV 93 A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da revoluo francesa de 1789, afirmava, no artigo 16: Toda sociedade na qual a garantia de direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio 94 Cf. La Constitution de 1791, Chapitre premier, Section II, Art.2 & Section III, Art.3 95 Introduzido na Constituio francesa de 1793, no foi praticado. Embora com menos restries foi essa a situao at 1919, na Inglaterra e 1920, nos Estados Unidos da Amrica, com a admisso do voto feminino. 96 Introduzido, pela primeira vez, na Constituio do Mxico de 1917. Entretanto, com maior repercusso doutrinria porque buscou efetividade assinale-se o Livro II da Constituio de Weimar (Constituio alem de 11 de agosto de 1919) dedicado aos Direitos e deveres do cidado alemo 97 A expresso foi forjada na Inglaterra nos anos 1940.

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parte na feitura da lei, no assegurou a justia social nem a autntica participao do povo no processo poltico98. Verificou-se que a exigncia de formalidade combinada com a grande ampliao das esferas de atuao do Estado, atingindo quase todos os setores da vida social, colocou em risco a democracia. J no era apenas a lei fruto da atividade dos Parlamentos que regulava a vida social, mas, cada vez mais essa funo era realizada por atos normativos emanados pelo Poder Executivo. Observou-se, sobretudo, que a forma da lei afastou-a de seu contedo tico. A lei passou a atender a interesses de grupos, a partes da sociedade e no mais ao interesse pblico. Assim, o papel que os fundadores dos Estados Unidos da Amrica reservaram para o Poder Judicirio (na determinao final da teoria da separao dos poderes) de controlar a obedincia lei, que representava a vontade geral, tornou-se impossvel de ser cumprido: ora exigia-se a estrita observncia da legalidade em casos onde a lei no mais abrigava a idia de justia, ora deixava-se enredar pelos vrios documentos normativos que expressavam interesses particulares, tornando aleatria a obedincia ao princpio da legalidade. A lembrana da Alemanha nazista ou da Itlia fascista suficiente para evidenciar que sem a efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos de controle das decises e a real participao de todos nos rendimentos da produo99 no se pode adequar a idia de democracia aos tempos de hoje. Desse modo, o conceito de Estado Democrtico de Direito reconhece, respeita e incorpora as conquistas representadas pelo Estado de Direito e pelo Estado Social de Direito, mas soma igual possibilidade de participao na elaborao das normas gerais que devem reger a organizao social o controle de sua aplicao aos casos particulares. Trata-se, enfim, de instaurar a cidadania, onde o cidado aquele que tem uma parte legal na autoridade deliberativa e na autoridade judiciria, como ensina Aristteles100. Idealmente, portanto, supera-se a angstia e resolve-se o enigma inicial, uma vez que as leis assim elaboradas e aplicadas se aproximam verdadeiramente do sentido do justo imperante em uma sociedade. J se verificou, tambm, que dada a complexidade do conceito de sade, o estudo do direito sanitrio envolve necessariamente seu exame sob vrias ticas. , ento, a partir dessas exigncias contemporneas que se deve discutir a eventual autonomia do direito sanitrio como ramo do conhecimento. Um exame, ainda que superficial da doutrina sobre a classificao dos chamados ramos do direito, revela que ela se aplica apenas ao direito compreendido como um objeto. o sistema de normas jurdicas que admite sejam divididos seus componentes em diversas partes. Ora, todas as classificaes dependem do interesse ou da necessidade do estudioso e a elas no se aplica o qualificativo de falso ou verdadeiro, uma vez que so, somente, teis ou inteis. Tradicionalmente os estudiosos dos sistemas jurdicos consideraram til sua diviso em partes bem discriminadas. A primeira diviso, sempre recordada, data dos romanos, que o dividiram em direito pblico e privado101. Entretanto, os mesmos autores que argumentam com a convenincia de tal mtodo para tratar adequadamente seu objeto de estudo verificam o aparecimento de ramos que no so ou pblicos ou privados, mas baseados em normas parcialmente pblicas e parcialmente privadas.102
98

Cf. Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 105 99 Idem. Ibdem. 100 Cf. Aristteles. Op.cit. Livro III, cap. I, 8 101 Veja-se, entre outros, Reale, M. Lies preliminares de direito. 3a. ed. So Paulo, Saraiva, 1976 p. 335 e seg. ou Telles Jr., G. op. cit. p. 231 e seg. 102 Essa observao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 12a. ed. So Paulo, Atlas, 2.000. p. 24) tratando do direito econmico apenas um exemplo, entre vrios outros que poderiam ser citados..

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Identifica-se, assim, uma crtica sria classificao proposta, uma vez que dirigida exatamente sua utilidade. A maior crtica rvore do conhecimento humano foi trazida por Popper, no incio dos anos sessenta do sculo vinte. Em uma conferncia na universidade de Oxford ele explicava que o crescimento do conhecimento humano tem uma estrutura extremamente diferente e que sendo obrigado a manter a metfora da rvore, teria que representar a rvore do conhecimento como que brotando de incontveis razes que crescem no ar em vez de embaixo e que, no fim de contas, tendem a unir-se num tronco comum103. Pode-se dizer que essa teoria ainda a que melhor explica o conhecimento humano, levando o professor Boaventura de Souza Santos, por exemplo, a afirmar que no paradigma emergente o conhecimento total104. Por outro lado, contempornea crtica de Popper a concluso de Kuhn sobre a estrutura das revolues cientficas, que ele afirma acontecerem quando os especialistas no podem mais ignorar as anomalias que corrompem a tradio estabelecida pela prtica cientfica, dando, assim, origem a investigaes extraordinrias que os conduzem finalmente a um novo conjunto de convices105. Um dos lderes dessas pesquisas que assinalam a mudana de paradigma Pierre Bourdieu, que introduziu, em 1975, a noo de campo cientfico, ou seja o espao relativamente autnomo no qual se inserem os agentes e as instituies que produzem, reproduzem ou difundem a cincia. Essa compreenso do campo cientfico permite que se supere a alternativa entre cincia pura, totalmente livre de toda necessidade social e cincia aplicada, sujeita a todas as exigncias poltico-econmicas106. Ora, o direito sanitrio representa, sem qualquer dvida, uma evidncia da mudana de paradigma no campo do direito. Com efeito, para sua definio tanto necessria a discusso filosfica ou sociolgica que permite afirmar a sade como um direito (abarcando seus aspectos individuais, os coletivos e, igualmente, aqueles difusos, derivados do desenvolvimento social), como indispensvel que se dominem os instrumentos adjetivos que possibilitam a realizao efetiva do direito sade. Por isso, pode-se afirmar que o direito sanitrio expressa um sub-campo do conhecimento cientfico dotado de leis prprias, derivadas dos agentes e instituies que o caracterizam que facilita a superao da diviso (hoje inconveniente) entre cincia pura e aplicada.

5. Direito sanitrio e o direito regulatrio

Examinar a possvel correspondncia do direito sanitrio ao direito regulatrio exige uma srie de esclarecimentos iniciais, que se reportam aos diversos significados hodiernos dos termos regulao, regulador e regulatrio em sua relao com o direito. Dada sua grande difuso, sendo largamente empregados nas cincias sociais, sobretudo, na economia, na administrao e no direito configurando verdadeiramente um novo paradigma cientfico necessrio que se atente, inicialmente, para a advertncia conhecida como a lei de Aristteles, segundo a qual a extenso de um termo inversamente proporcional sua compreenso. Assim, conveniente uma rpida observao histrica de seu emprego. O conceito de regulao,
103

Cf. Popper, K. R. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria. Belo Horizonte, Itatiaia, 1975. p.240 104 Cf. Santos, B. S. Um discurso sobre as cincias. Porto, Afrontamento, 1992 105 Cf. Kuhn, T. S. La structure des rvolutions scientifiques. Flammarion, 1983 p.23 106 Cf. Bourdieu, P. Les usages sociaux de la science. Paris, INRA, 1997

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no sculo dezoito, est ligado tcnica, expressando um sistema de comando destinado a manter constante o valor de uma grandeza, quaisquer que sejam as perturbaes que a possam fazer variar, como, por exemplo, o termostato. No sculo dezenove, ele se difunde pela fisiologia, significando os equilbrios dinmicos do corpo e assim, definem-se seus traos essenciais: manter um ambiente equilibrado; apesar das perturbaes exteriores; graas a um conjunto de ajustamentos107. Seu uso s se dissemina nas cincias sociais, entretanto, durante o sculo vinte, sob influncia do desenvolvimento da ciberntica, que implica sempre um mecanismo de autoregulao, permitindo aos sistemas organizados corrigir suas aes por meio das informaes sobre seus resultados recebidas do ambiente. , ento, a teoria dos sistemas que se introduzir na teoria das organizaes, na economia, na sociologia, na cincia poltica e no direito. O conceito de regulao, no direito, deve ser examinado sob duas ticas: visto de fora, o direito ser considerado um meio de regulao dos comportamentos; internamente ao sistema (entendendo-se, portanto, o direito como um sistema), a regulao se refere aos mecanismos destinados a eliminar as contradies eventuais e a reforar sua coerncia. Procurando compreender quando se faz uso do termo regulao em direito, pode-se verificar o seu emprego em perodos de crise, para remediar ou propor uma soluo para o disfuncionamento da ordem estabelecida, especialmente quando os mecanismos corretores dessa ordem j no conseguem resolve-los. Buscamse, ento, novos modos de regulao, desenvolvendo-se uma competio institucional para conquistar novas posies de regulao, o que pode explicar o fato da autoproclamao do carter regulador de alguns rgos108. Fica claro, assim, que a grande popularizao do termo regulao no direito e na cincia poltica revela uma inadequao geral dos fundamentos poltico-jurdicos do Estado moderno s necessidades jurdicas e polticas do Estado contemporneo (nomeado, por alguns, Estado propulsivo). Conforme se verificou acima, j a partir do sculo dezenove, com a implementao do Estado do Bem-Estar Social, instaura-se um direito essencialmente diferente daquele advogado pelos burgueses revolucionrios: um direito pblico mais amplo, porm menos coator (direito dos servios pblicos); misturando o pblico e o privado; desigual (desprezando a igualdade formal em nome da igualdade material); comportando direitos subjetivos ao recebimento de prestaes; e cuja eficcia deve ser avaliada (institucionaliza-se a avaliao da administrao pblica, que permite sua fiscalizao pelos parlamentos). Com a generalizao do intervencionismo do Estado, que se serve do direito para orientar outros sistemas sociais (economia, educao, cultura, etc.) conformidade com o interesse geral e no s exigncias do mercado, prevalece a idia de regulamentar as polticas privadas, assinalando-lhes uma finalidade (poca urea do planejamento). O direito passa a ser, ento, bastante detalhado (portarias e circulares destinadas ao pblico externo) e dirigido pela administrao pblica (as agncias independentes, nos Estados Unidos, renem o poder legislativo e o executivo) e se caracteriza como um direito de princpios diretores, o que exige que seus aplicadores realizem uma escolha entre os diversos interesses presentes no caso concreto. Assim se pode afirmar que o planejamento introduz no direito uma lgica diametralmente oposta quela que caracteriza o direito moderno. So os tericos do direito como um sistema autopoitico que julgam necessrio identificar uma fase do desenvolvimento do direito reflexivo para
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Na lio de Chevallier, J. De quelques usages du concept de rgulation. in Miaille, M. La rgulation entre droit et politique. Paris, LHarmattan, 1995 108 Como sugere, Autin, J-L. Reflxions sur lusage de la rgulation em droit publique. in Miaille, M. op. cit.

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descrever a operao do sistema social corporativo, que assegura a mediao entre o Estado e a sociedade civil, no Estado Democrtico de Direito. De fato, se observa que a generalizao dos mecanismos de democracia direta exige grande dose de concertao, pois, incluindo os destinatrios na formao e na aplicao das regras, os programas compatibilizam os sistemas jurdico e regulado. O direito nesse perodo apresenta as seguintes caractersticas: pouca transparncia (a negociao no se submete publicidade do direito do Estado e seleciona as pessoas ou grupos que dela participam); marcada setorializao (regulamenta parcelas que interessam a determinados grupos em prejuzo do interesse de toda a sociedade); muita seletividade e desigualdade (privilegia os grupos sociais organizados e os que tm interesses de curto prazo); necessidade de uma disciplina para a elaborao e interpretao das normas (processos complexos de formao das normas: informao, audincias e consultas pblicas, alm da complexidade cientfica dos temas a serem legislados ou julgados)109. a esse tipo de Estado que assenta bem o rtulo de regulador, pois ele deve definir as regras do jogo e harmonizar os comportamentos dos agentes econmicos e sociais110. Alguns autores chamam de estimulador o Estado contemporneo, essencialmente implementador de polticas pblicas. Tal denominao bastante atraente, pois, seus instrumentos de governo so, sobretudo, a persuaso e a informao que orientam a auto-organizao da sociedade empregando o constrangimento apenas para garantir os valores fundamentais da sociedade e o respeito ao pactuado. Entretanto, trata-se de uma idealizao que tem por funo realar a introduo de um quase-direito do Estado, que edita recomendaes, faz acordos amigveis, enuncia princpios desprovidos de fora decisria, somente para satisfazer a opinio pblica, uma vez que, sem dvida, o Estado contemporneo se baseia no emprego do direito, ainda que se reconhea a influncia crescente dos mecanismos de persuaso em sua ao. Desvendando-se o substrato ideolgico da regulao (harmonia de interesses, racionalidade da organizao social e necessidade de que exista um terceirorbitro, seja ele o Estado ou o mercado) e aceitando que a sade pblica no pode ser adequadamente protegida pela mediao do mercado conforme a experincia histrica demonstrou deve-se identificar o direito sanitrio com o direito regulatrio. Entretanto, indispensvel que se tenha claro que essa adjetivao nada mais faz que denominar todo o direito do Estado contemporneo. Assim, a regulao que caracteriza o direito no Brasil de hoje, pode ser encontrada, igualmente, no sistema de sade brasileiro. De fato, ele envolve a operao de autarquias que se auto-apresentam como agncias reguladoras111; sua normatizao essencialmente derivada dos mecanismos de democracia direta, servindo como exemplo ideal dessa afirmao a Norma Operacional da Assistncia Sade de 2001, revogada pela NOAS-SUS 01/2002, fruto da colaborao do Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade CONASS, do Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade CONASEMS e do governo e aprovada na Comisso Intergestores Tripartite CIT e no Conselho Nacional de Sade; a consulta pblica faz parte do cotidiano da ANS e da ANVISA; e as conferncias de sade servem de palco para as reivindicaes especficas de cada grupo de interesses. Portanto, apesar de no se constituir numa caracterstica peculiar ao direito sanitrio,

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Os traos do direito em cada uma das fases apresentadas baseia-se, em grande parte na obra de Morand, C.-A. Le droit no-moderne des politiques publiques. Paris, L.G.D.J, 1999. 110 Cf. Chevallier, J. Institutions publiques. Paris, L.G.D.J, 1996. p.158 111 Agncia Nacional de Sade Suplementar (criada pela Lei federal n 9.961/00) e Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (criada pela Lei federal n 9.782/99)

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pode-se concluir que o direito sanitrio corresponde ao direito regulatrio do Estado contemporneo.

6. Advocacia em sade
A instaurao do Estado Democrtico de Direito, com a implementao dos mecanismos de democracia direta concomitante disseminao das chamadas organizaes no-governamentais. Com efeito, a possibilidade de participar efetivamente das decises sobre a vida da cidade estimulou a organizao de inmeros grupos de interesse, especialmente nos chamados pases em desenvolvimento, que haviam recentemente conquistado sua re-democratizao. Entretanto, no se pode negar que o ativo envolvimento das organizaes sociais nas lutas contra as ditaduras militares foi um dos fatores determinantes da queda desses regimes. Assim, bastante difcil precisar a influncia exercida por modelos estrangeiros sobre tais grupos de interesse. O fato que, com a implantao generalizada do direito que acima se denominou reflexivo e a conseqente internacionalizao das demandas sociais, as organizaes nogovernamentais passam a desempenhar uma funo essencial afirmao e garantia dos direitos. No seio do movimento de retorno ao direito das duas ltimas dcadas do sculo vinte, verifica-se um alargamento crescente do campo jurdico, pois, o direito visto como uma garantia e uma proteo, que d segurana aos relacionamentos sociais. Assim, parece lgico que as organizaes sociais buscassem inicialmente a afirmao legal de direitos e, em seguida, sua efetivao, exercendo a advocacia, como diziam seus congneres estadunidenses, com vinte ou trinta anos de antecedncia. Ali, a atividade de qualquer grupo de interesse visando influir na definio ou na implementao de uma poltica pblica qualificada de advocacy ou lobby, conforme o nvel da renda tributvel dessa organizao. Fica claro, portanto, que uma organizao no-governamental que advoga uma causa tem por objetivo influir para que determinado comportamento seja reconhecido e garantido como um direito. E grande nmero desses grupos sociais com atuao local, regional, nacional ou internacional tm definido entre seus objetivos a realizao da advocacia, termo que tem figurado nas resolues dos ltimos grandes encontros de tais organizaes, realizados paralelamente s Conferncias das Naes Unidas112. Em sade, o exerccio da advocacia foi recomendado expressamente pela Associao Americana de Pediatria, em 1975. Esse documento113, alm de apresentar
112

113

Apenas para exemplificar, informa o sr. Mark Malloch Brown (administrador do UNDP), que na Conferncia do Rio (1.992) foi determinado que o UNDP assumisse a liderana do desenvolvimento de capacidades nos pases em desenvolvimento e que durante os anos 1990, o UNDP ajudou mais de 160 pases a ligar sua preocupao ambiental s suas necessidades de desenvolvimento sustentvel, governana democrtica e eliminao da pobreza. Ele informa, tambm, que sendo uma respeitada fonte de pareceres baseados no conhecimento e um advogado para uma economia global mais inclusiva, o UNDP a principal organizao do sistema ONU voltada para o desenvolvimento de capacidades. A funo de sua agncia em relao prxima Conferncia sobre o Desenvolvimento Sustentvel, que se realizar em Johannesburg de 26 de agosto a 4 de setembro de 2.002, de combinar a advocacia com os servios de desenvolvimento de capacidades e de informao estratgica para ajudar os pases em desenvolvimento na implementao do desenvolvimento sustentvel (www.undp.org.wssd) Khan, A. J.; Kamerman, S. B.; Mac, G.; Brenda, G. Child Advocacy: report of a national baseline study. (DITEW publication N.O. (OCD) 73-18).p. 7-95

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uma primeira conceituao, descreve as principais aes que devem caracterizar a advocacia em favor da criana. No Brasil, a Revista de Sade Pblica publicou um artigo, em 1996114, no qual se pretende sistematizar as caractersticas que permitem a definio do termo: a existncia de um direito ainda no positivado ou a ineficcia de um direito legalmente reconhecido, seja por falta de regulamentao ou por falta de execuo material da prestao prevista, ainda que devida existncia de conflitos culturais; a viabilidade tica da reivindicao desse direito; e o objetivo de advog-lo, com todas as conseqncias dele derivadas, tais como a previso dos meios para apurar o ambiente poltico e as razes tcnicas envolvidas na disputa, para adequar a defesa s esferas de atuao necessrias (legislativa, administrativa, judiciria ou cultural) e, principalmente, para permitir a construo de uma slida argumentao. Quando se considera a grande quantidade de aes e servios subsumida na expresso direito sanitrio e o alcance da advocacia em sade, fica evidente o amplo campo de interseco desses saberes. De fato, o mesmo movimento que permitiu, no Brasil, o reconhecimento expresso da sade como direito de todos, criou vrios mecanismos constitucionais que viabilizam e mesmo estimulam o exerccio da advocacia em sade. Assim, a Constituio federal afirmou que todas as normas que definem direitos e garantias individuais tm aplicao imediata (C.F.art.5, 1), implicando, inclusive, a possibilidade de ao especial junto ao Supremo Tribunal Federal quando no houver aplicao de qualquer preceito legal cujo contedo ajude a definir o direito a sade, em qualquer esfera de governo (C.F. art.102,1). Para operacionalizar a participao popular na gesto do Estado, previu-se que a capacidade legislativa pertence aos representantes eleitos e a quem os elegeu, que pode propor projetos de lei (C.F.art.61,2), participar de audincias para debat-los (C.F.art.58,2,II), referendar uma lei ou se manifestar em plebiscito sobre assuntos considerados relevantes pelo Congresso Nacional (C.F.art.49,XV). Do mesmo modo, o povo organizado em confederao sindical ou entidade de classe ou pertencendo a partido poltico pode pedir a retirada do mundo jurdico de uma lei que contrarie o que ficou estabelecido na Constituio (C.F.art.103,VIII e IX). Tambm favorece a advocacia em sade o funcionamento regular do poder legislativo, representante tradicional do povo nas democracias liberais burguesas, que por meio dos Tribunais de Contas mantm uma ligao direta com o povo, pois foi legitimada a capacidade do cidado, dos partidos polticos, das associaes e dos sindicatos para, fiscalizando a contabilidade, os financiamentos, o oramento das entidades administrativas, denunciarem irregularidades aos Tribunais de Contas (C.F.art.74, 2). Alm disso, oportuno lembrar a importncia da participao dos parlamentares, no s nos parlamentos nacionais, como de especial interesse para a advocacia em sade nas Assemblias Legislativas estaduais e nas Cmaras de Vereadores. Particularmente porque o tratamento simtrico dispensado totalidade dos Municpios e Estados-membros da Federao, supondo a homogeneidade deles, faz com que a distribuio constitucional de competncias e, portanto, de responsabilidades, que trata igualmente entes polticos, cuja desigualdade de condies scio-culturais e econmicas bvia, e dificulta o emprego de instrumentos, em princpio, eficazes. Portanto, necessrio que se reafirme a importncia dos legislativos regionais e locais e a possibilidade que detm de adequar os mecanismos de controle social realidade para que sirvam efetivamente como instrumentos de garantia de direitos. Os constituintes criaram tambm mecanismos de participao direta na Administrao Pblica, instituindo rgos populares com funes de direo
114

Dallari, S. G. et all. Advocacia em sade no Brasil contemporneo. Rev.Sade Pblica, 30 (6):592601, 1996

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administrativa, como o caso da participao popular no sistema de sade (C.F.art.198,III) ou da subordinao de todo o planejamento da atuao estatal no Municpio a cooperao das associaes (C.F.art.29,X). As Conferncias de Sade so instncias colegiadas...(com)...a Representao dos vrios segmentos sociais, para avaliar e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade nos nveis correspondentes (Lei n 8 142 art.1). Os Conselhos de Sade so o outro mecanismo previsto para assegurar o cumprimento do mesmo mandamento constitucional (participao da comunidade na organizao do sistema). Eles tm carter permanente e deliberativo e so rgos colegiados integrados por representantes do governo, dos prestadores de servio, dos profissionais de sade e dos usurios. Devem atuar na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade inclusive nos aspectos econmicos e financeiros da esfera poltica correspondente e suas decises sero homologadas pelo chefe do Poder Executivo nessa esfera (Lei n 8 142 art.1, 5). Facilita, igualmente, a realizao da advocacia em sade a definio como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica dos atos que atentem contra o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais (C.F.art.85,III). O enorme alargamento das possibilidades de acesso ao Judicirio outro mecanismo que facilita e estimula a advocacia em sade. Assim, de um lado, para proteger direito desrespeitado por autoridade pblica ou assemelhados previu-se o mandado de segurana, que pode ser impetrado pelo indivduo ofendido ou por partido poltico, organizao sindical, entidade de classe ou associao na defesa de seus membros ou associados (C.F.art.5,LXIX e LXX); e para garantir o acesso informao e o estabelecimento de sua veracidade permitiu-se apenas ao interessado o uso do habeas data (C.F.art.5,LXXII). S o indivduo , tambm, legitimado para propor ao que vise anular ato lesivo ao patrimnio publico amplamente considerado (C.F.art.5,LXXIII). O mandado de injuno poderia ser outro instrumento de grande utilidade para os esforos da advocacia em sade, pois permitiria que qualquer pessoa pudesse pedir que o juiz fizesse valer o direito criado pelo constituinte e no regulamentado pelo legislador ou nem aplicado pelo administrador (C.F.art.5,LXXI). Considerando que as associaes tambm estariam legitimadas para utilizar tal instrumento, fcil imaginar sua utilidade. Entretanto, interpretao dada a esse dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal115 terminou por anul-lo, ao menos nas suas conformaes iniciais. Por outro lado, foram claramente definidas as funes do rgo especialmente voltado para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (C.F.art.127 a 130). Trata-se do Ministrio Publico que, junto a qualquer Juzo, o advogado do povo na defesa dos direitos assegurados na Constituio. Ele , igualmente, um investigador privilegiado, uma vez que ao Ministrio Publico garantido o acesso s informaes necessrias ao exerccio de suas funes, mesmo quando elas estejam sob a guarda da Administrao. E foi, tambm, instituda a Defensoria Pblica para a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus dos necessitados (C.F.art.134). Especialmente em virtude da expresso constitucional relevncia pblica, o Ministrio Pblico revela-se um interlocutor privilegiado para o exerccio da advocacia em sade. Com efeito, em 4 de outubro de 1991, algumas das mais expressivas figuras do meio jurdico nacional assinaram um documento externando seu entendimento da expresso relevncia pblica, adotada na
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Conforme o voto vencedor do Ministro Relator Moreira Alves, que em sntese afirma no deter o Judicirio poder legislativo, devendo-se, portanto, entender que a concesso do mandado de injuno implica apenas uma ordem ou recomendao dirigida autoridade competente para que produza a norma faltante.

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Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988. Eminentes professores de Direito, dirigentes das Procuradorias da Repblica e da Justia do Estado de So Paulo e da Associao dos Magistrados Brasileiros, juizes federais, desembargadores, procuradores da Repblica e promotores pblicos concordaram que A correta interpretao do artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de aes e servios de sade como o conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento das doenas e suas seqelas, atravs da ateno mdica preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econmica e social.. E que tem o Ministrio Publico a funo institucional de zelar pelos servios de relevncia pblica, dentre os quais as aes e servios de sade, adotando as medidas necessrias para sua efetiva Prestao, inclusive em face de omisso do Poder Pblico.116. Verifica-se, portanto, examinando apenas o campo restrito da formalizao constitucional que j ocorreu no Brasil o reconhecimento da sade como um direito (C. F. art.6), direcionando as aes de advocacia em sade para a busca de sua eficcia, existindo vrios mecanismos capazes de viabilizar tal reivindicao junto ao Poder Legislativo e junto Administrao Pblica e mesmo no Judicirio. Entretanto, as mudanas sociais no derivam apenas da criao constitucional dos mecanismos que as possibilitem, mas, principalmente, do uso de tais instrumentos. A capacitao das organizaes sociais para exercerem com competncia suas funes de advogados da sade pblica e o efetivo envolvimento do Ministrio Pblico na luta pelo respeito aos direitos assegurados na Constituio podem conduzir democracia, instaurando efetivamente o Estado Democrtico de Direito no Brasil.

116

Cf. DALLARI,S.G.et al. O conceito constitucional de relevncia pblica. Braslia: Organizao Panamericana da Sade,1992. (Srie direito e sade,1)

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TICA SANITRIA
(Dalmo de Abreu Dallari) Dalmo de Abreu Dallari
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

NDICE I. tica e Sade: uma reflexo necessria. II. tica e Eticismo: variaes e simulaes em torno da tica. II(a). tica e Moral: Aristteles, Kant e o moralismo. II(b). Pluralismo tico e tica universal. II(c). O relativismo tico e os eticistas. III. tica e Sociedade. III(a). Prioridade da pessoa humana e sua dignidade. III(b). Globalizao e marginalizao da tica. III(c). O Cdigo de Nuremberg, a Biotica e a manipulao da gentica: progresso e retrocesso. IV. tica e Sade. IV(a). Definio de sade e implicaes ticas. IV(b). Globalizao sanitria: o homem meio e o homem fim. IV(c). tica, Sade e Dignidade Humana: a relao necessria.

I . tica e Sade: uma reflexo necessria

O incio do sculo vinte e um dever ter, na histria da humanidade, o mesmo significado renovador que se verificou na passagem do sculo dezoito para o sculo dezenove. No necessrio um exame aprofundado para se perceber que as concepes sobre a pessoa humana e os padres de convivncia, herdados do final do sculo dezoito e mantidos, em suas linhas gerais e apesar de inmeras conturbaes, at primeira metade do sculo vinte, j no se sustentam. Ainda no esto claros e talvez faltem ainda algumas definies importantes quais sero os novos padres, em que medida a pessoa humana ter preponderncia sobre outros valores, se a eliminao de antigos privilgios e antigas discriminaes dar lugar a novas formas de diferenciao entre pessoas e grupos sociais ou se expresses como liberdade e igualdade tero o mesmo sentido para todos os seres humanos. Como acontece em todas as pocas de transio, h muitos conflitos e contradies, colocando-se a necessidade de discernir entre o que real e permanente, ou pelo menos duradouro, e o que transitrio ou apenas a expresso de um progresso ilusrio ou superestimado. Assim que se tem agora a sensao de extraordinrios avanos cientficos e tecnolgicos o homem chegou lua, os meios de transporte e comunicao atingiram velocidades nunca antes imaginadas, a capacidade dos instrumentos de morte e destruio em massa, como os armamentos atmicos, atingiu um ponto em que j se pensa na hiptese de um conflito armado que termine com a destruio do planeta Terra. A par disso, inovaes espetaculares abalam verdades cientficas e parecem abrir possibilidades ilimitadas para o avano das cincias, como acontece no mbito da gentica. Ao mesmo tempo e nesse mesmo quadro de transformaes e aparente progresso, verifica-se que cada um desses avanos traz consigo uma caudal de agresses e ameaas a milhes de seres humanos, o que provoca uma srie de questionamentos. Se essas novas possibilidades de influir sobre a natureza so realmente progressos, ser

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razovel estabelecer limites para novas experincias cientficas que podem, inclusive, acarretar vantagens econmicas em nome da proteo da pessoa humana ou do meio ambiente? E quanto destinao de recursos para pesquisas e experincias, bem como relativamente aos programas de governo, ser razovel aceitar que o desenvolvimento cientfico e tecnolgico no tenha prioridade ou sofra limitaes, a fim de que haja dinheiro para o atendimento de demandas sociais que no acarretam o aumento da riqueza ou a criao de conhecimentos? No campo das relaes polticas e econmicas tambm surgem inovaes e questionamentos. A partir da auto-dissoluo da Unio Sovitica, que desapareceu por causa de suas contradies e injustias internas e no por ter sido derrotada num confronto com outra grande potncia o que deve servir de advertncia aos mais poderosos , as elites polticas, econmicas e sociais sentiram-se livres de ameaas e encorajadas para acentuar seus privilgios tradicionais. Foi assim que surgiu a idia de globalizao, implicando a existncia de um mundo sem fronteiras, a supremacia das leis do mercado nas relaes sociais, a reduo dos direitos dos trabalhadores e, para diminuio dos encargos sociais e aumento da rea de explorao econmica, a privatizao de todas as atividades que pudessem ser economicamente rentveis. Tudo isso acompanhado de uma exploso de nacionalismos, oposto globalizao pretendida pelos senhores da economia, e da manuteno de prticas protecionistas mantidas e acentuadas pelos pases mais desenvolvidos, negando na fonte o pretexto do livremercado, que pretendem impor aos menos desenvolvidos. Coroando esse quadro de mudanas e contradies verifica-se o crescimento evidente das discriminaes, sobretudo a partir de dados econmicos, aumentando a concentrao da riqueza nas mos de minorias e a expanso da pobreza, atingindo a misria e implicando vrias espcies de discriminao e marginalizao, impedindo a sobrevivncia em condies dignas de milhes de seres humanos. Completando esse quadro, verifica-se que, pela imposio das prioridades de minorias econmica ou politicamente fortes ou pela falta de escrpulos de indivduos que ocupam posies privilegiadas, a corrupo campeia nos mbitos pblico e privado. So fatos pblicos e freqentes a gesto desonesta de recursos, a ausncia de polticas sociais, mesmo onde isso deveria ser prioridade, a deteriorao da qualidade dos servios pblicos, bem como a utilizao de conhecimentos cientficos e de tecnologia avanada com absoluto desprezo pela pessoa humana, que degradada condio de coisa, objeto de comrcio ou de experimentao. Como reao, ou tentativa de reao, a essas aes anti-humanas, ganha fora a necessidade de considerao da tica, no apenas por motivos de conscincia mas tambm por se verificar que a deteriorao dos padres de convivncia humana acarreta problemas extremamente graves, que atingem a todos. De um ponto de vista imediato so prejudicados, em todos os sentidos, milhes de seres humanos, que tm dificuldade para a sobrevivncia fsica e a preservao da dignidade. Mas tambm se verifica, como j est evidente, que o abandono da tica representa, inevitavelmente, um srio prejuzo para todos, mesmo para os mais privilegiados, pelo grave comprometimento da harmonia nas relaes sociais, pela perda da noo de dignidade humana, o que abre as comportas para todas as indignidades, pelo estmulo ao sentimento de revolta, propcio prtica de violncias, pelo comprometimento da segurana das pessoas e dos patrimnios, pelo indisfarvel agravamento das injustias, o que significa, para todos, a impossibilidade de viver em paz. Por todos esses motivos a tica passou a ser, e precisa ser, efetivamente, um tema constante nas discusses sobre os critrios para o uso, pblico ou privado, dos recursos materiais e intelectuais, sobre a presena do Estado e o estabelecimento de

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polticas pblicas, bem como sobre os poderes, deveres e responsabilidades dos que mantm algum poder de deciso sobre assuntos e problemas de interesse comum, questes que tm influncia imediata ou tm reflexo, s vezes muito grave, na considerao da problemtica da sade individual ou coletiva. Numa perspectiva mais direta e especfica, relacionada com a sade, tornaram-se freqentes as discusses sobre a necessidade ou convenincia de se fixarem limites para os experimentos cientficos, bem como sobre a utilizao de tcnicas sofisticadas para interveno no corpo humano, desde a preparao para o incio da vida e o condicionamento artificial de seu posterior desenvolvimento, passando pela manipulao e utilizao de componentes do corpo humano segundo critrios de convenincia prtica, e chegando at preparao ou promoo da morte. Assim, pois, na realidade do incio do sculo vinte e um a reflexo sobre a tica sanitria uma necessidade bvia e irrecusvel. A sade, reconhecida e proclamada como direito fundamental da pessoa humana, necessidade essencial de todos os indivduos e tambm de todas as coletividades. A considerao de critrios ticos torna-se absolutamente necessria, para que a sade de todos os seres humanos esteja entre as prioridades na utilizao dos recursos disponveis, bem como para que os avanos da cincia e da tecnologia, quando verdadeiros, tenham como parmetro de validade o benefcio da pessoa humana. S o relacionamento da sade com a tica poder impedir que, sob pretexto da promoo ou do aproveitamento daqueles avanos tcnicos e cientficos, sejam impostos graves prejuzos sade de milhes de seres humanos ou sejam efetivadas prticas contrrias sade que levem degradao de toda a humanidade.

II. tica e eticismo: variaes e simulaes em torno da tica a. tica e Moral: Aristteles, Kant e o Moralismo
So muitas as noes de tica, fixadas pelos estudiosos do assunto em diferentes pocas, todas assinalando a origem grega da expresso mas com vrias divergncias quanto ao seu significado preciso, sobretudo por tomarem como base o sentido encontrado em textos diversos, de diferentes autores gregos ou at do mesmo autor mas com diferena de sentido. o mesmo fenmeno que ocorre com lnguas modernas, como, por exemplo, o portugus, onde se encontram muitas palavras com vrios sentidos, s vezes bem diferentes. Tome-se, por exemplo, a palavra campo, que poder ser usada para significar a zona rural, em oposio cidade, ou, diferentemente, o campo cirrgico, ou o campo de viso, ou o campo de trabalho, ou o lugar onde se praticam alguns esportes, como o campo de futebol, ou ainda um tipo de atividade intelectual, que a pesquisa de campo, alm de outros sentidos. Apesar das divergncias entre os estudiosos, existe predominncia quanto aceitao de que tica tem a ver com os comportamentos humanos ou com valores que informam esses comportamentos. Um dos autores gregos que mais se referiram tica Aristteles, em cuja obra os estudiosos do tema sempre buscaram apoio para suas reflexes e concluses. Em minucioso estudo sobre a tica a Nicmaco, publicado como introduo a uma das mais recentes edies francesas dessa obra de Aristteles, J. F. Baland chama a ateno para a existncia de dois termos gregos muito semelhantes:

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ethos, significando o costume, e thos, que se refere ao carter. Observa, tambm, que Aristteles d grande importncia aproximao entre o carter e o costume, considerando que a virtude do carter, que virtude tica, no se adquire por meio de lies, mas pela prtica e repetio, ou seja, pelo costume117. Ainda segundo Aristteles, o ser humano tem duas caractersticas que o fazem diferente dos outros animais: uma delas a noo do bem e do mal, do justo e do injusto; outra a natureza associativa, ou seja, a caracterizao do ser humano como animal poltico, um ente que por natureza necessita da convivncia com os semelhantes. Essas caractersticas so fundamentais para que se defina uma tica, que sempre ser, ao mesmo tempo, individual, por decorrer das prticas reiteradas de cada um, mas tambm social, pois essas prticas s podem ocorrer na convivncia, no meio social. Assim, portanto, a tica implica uma seleo de comportamentos, informados por valores, ligados busca do bom e do justo. Tal seleo no se faz arbitrariamente ou por um processo meramente intelectual, mas ocorre a partir da prtica reiterada, ou seja, resultante do costume. Retomando essa temtica no sculo dezoito, mas j influenciado pelas circunstncias ligadas s revolues burguesas, de que foi contemporneo, Emmanuel Kant ir fixar algumas idias que se tornaro fundamentais para a noo moderna de tica. Evidenciando, sobretudo, a importncia dada liberdade da pessoa , sem perder de vista o conjunto de caractersticas do ser humano, mas tambm a preocupao como o sentido prtico e utilitarista que se procurava imprimir s relaes sociais, Kant retoma algumas concluses de Aristteles e adiciona elementos inspirados nos conhecimentos e nas reflexes de sua poca. Assim que reconhece como uma das caractersticas do ser humano a natureza associativa, que define como socialidade e que seria decorrente da percepo de que cada um necessita do outro, mas acrescenta que existe, na realidade, uma insocivel socialidade, pois o ser humano tem tambm um egosmo essencial, tendendo sempre a colocar seus interesses acima dos interesses dos demais, o que provoca conflitos e tem efeito desagregador. Em duas de suas obras fundamentais, Crtica da Razo Pura, aparecida em 1781, e Crtica da Razo Prtica, publicada em 1788, foi desenvolvida a idia de uma moral do dever, o imperativo categrico, fundada na autonomia da vontade humana e no respeito pela lei universal. oportuno lembrar aqui as idias de Kant, porque elas tiveram influncia especial na rea da Sade, como assinala Axel Kahn, eminente geneticista francs, em obra notvel sobre os problemas do humanismo, recentemente publicada: A referncia principal do discurso tico aplicado biologia e medicina , pelo menos na Europa Continental, Emmanuel Kant, para quem a tica consiste na livre aceitao de um dever que a razo representa vontade como necessrio. Assim emerge a idia de uma lei moral, que encontra suas fontes na prpria razo pura, a priori, e que se exprime em imperativos categricos, ou seja, incondicionais. Em seguida, Kahn enuncia um preceito derivado desse imperativo, deixando bem claro o efeito prtico dessas idias: Aja de tal modo que tu trates a humanidade, tanto em tua pessoa quanto na pessoa de qualquer outro, sempre, ao mesmo tempo, como um fim e jamais como um simples meio118. H duas decorrncias importantes das idias kantianas que oportuno ressaltar. Uma delas o requisito da livre aceitao de um dever, o que exclui a possibilidade de imposio de uma tica conscincia individual. Outra decorrncia o reconhecimento de que, assim como existe liberdade para que o indivduo aceite o dever
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J. F. BALAND, thique Nicomaque (Introduo), Paris, Les Livres de Poche, 2001,pags.13, 17, 28 e 29. 118 Axel KAHN, Et lHomme dans tout a ? , Paris, NIL ditions, 2000, pg. 65

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que a razo representa vontade como necessrio, o indivduo livre para no aceitar esse dever. A conscincia do bom e do justo pode influir sobre as decises individuais, mas no determina tais decises, o que significa que um indivduo pode optar, conscientemente e espontaneamente, por um comportamento anti-tico. Assim, pois, a transmisso de ensinamentos sobre a tica pode no ter qualquer significado prtico, sendo irrelevante falar de tica, escrever sobre tica, simular respeito tica, se no houver um comportamento tico. Uma questo que se coloca freqentemente o relacionamento entre tica e moral. Em parte, pode-se dizer que se trata de um falso problema, pois o que ocorreu foi que do grego ethos, costume, derivou a palavra tica, tendo derivado do latim mores, costumes, a palavra moral. Entretanto, por circunstncias histricas, sobretudo pelo predomnio poltico romano, prevaleceu a forma latina e depois, a partir do sculo quinto, a Igreja Catlica, institucionalizando o cristianismo e estabelecendo sua sede em Roma, criou tambm o que denominou moral crist, abrindo caminho para que a partir da muitos grupos humanos proclamassem a sua moral respectiva. Disso resultou a ambigidade da expresso moral, que pode significar um conjunto de preceitos, informado por valores consagrados pelo costume, podendo-se dizer que nesse caso tica e moral seriam sinnimos. Entretanto, o que predominou foi a moral como expresso de parmetros fixados por comandos radicais e opressores, geralmente estabelecendo limitaes e restries rigorosas, identificando-se a moral com determinados agrupamentos humanos, mais ou menos numerosos, constitudos em torno de objetivos religiosos, polticos, econmicos ou sociais. Foi isso que se caracterizou como moralismo, significando a exigncia de obedincia moral formalmente imposta, institucional, sem considerar a exigncia de livre adeso das conscincias. Essa ambigidade e o uso malicioso que se tem feito da palavra moral, para justificar a imposio de regras inspiradas no fundamentalismo religioso, poltico, econmico, ecolgico ou de outra espcie, todas essas distores levaram alguns tericos, preocupados com a tica, concluso de que a moral formal, instituda, como afirma Henrique Dusserl, no sendo a expresso de decises livres tomadas no plano da conscincia, razo pela qual deve ser evitada. Por tudo o que foi exposto, verifica-se que, dependendo do sentido que se d a cada uma delas, tica e moral podem ser tratadas como expresses sinnimas, refletindo a preocupao de buscar o bom e o justo, em benefcio da pessoa humana e da humanidade em seu conjunto. Entretanto, como reao aos excessos do moralismo criou-se uma resistncia exigncia de respeito moral, enquanto, ao contrrio, ganhou prestgio e se generalizou a busca da tica, expresso que tambm j vem sofrendo distores, que devero ser percebidas e evitadas para que no se caia novamente no mero formalismo.

b. Pluralismo tico e tica universal

Se a humanidade uma s, se a natureza humana sempre a mesma, se a preocupao tica implica a procura do bom e do justo para a pessoa humana, para todas as pessoas humanas, por que motivo no existe, e muitos no acreditam que possa existir, uma tica universal ? Ou ser que j existem preceitos ticos que podem ser afirmados como verdadeiramente universais ? Como j foi observado, a tica se define pelo costume, informado por valores, mas tambm foi ressaltado que o ser humano associativo por natureza. Ora, tendo em conta a extraordinria quantidade e diversidade dos grupos humanos e a

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extrema variedade de condies de vida e de convivncia, no necessrio qualquer esforo para se concluir que haver, forosamente, grande diversidade de costumes, o que, em princpio, dever gerar uma pluralidade tica. Mais do que isso, os prprios indivduos so diferentes entre si e sempre se diferenciam em funo de mltiplos fatores, como bem observa Lucien Sve no Prefcio obra de Axel Kahn anteriormente referida:O que h de mais humanamente evoludo na humanidade de hoje, e que no foi adquirido se no no curso dos ltimos milnios, no est de modo algum inscrito no interior dos indivduos, em seu genoma, mas no exterior, na sua sociedade, sob a forma indefinidamente cumulativa e complexificada dos instrumentos e sinais, relaes e instituies, saberes e valores de essncia histrico-social119. Essa possibilidade, quase inexorabilidade, de diferenciao justamente uma expresso da superioridade do animal humano e de sua liberdade essencial, a base de sua individualidade. A preservao dessa caracterstica no seria um obstculo at formao de uma tica comunitria ? A observao dos indivduos e dos grupos humanos atravs da histria mostra que existe, efetivamente, uma diversidade extraordinria. Embora exista uma igualdade essencial de todos os seres humanos, cada um tem sua individualidade. Entretanto, podem-se identificar, tambm, caractersticas, necessidades e possibilidades que so comuns a todos os seres humanos, de todas as pocas e de todos os lugares. Assim, por exemplo, para ficar num dos exemplos mais bvios, sempre existiu e sempre existir o costume de viver em grupos, embora variem as formas de organizao e as regras de convivncia dentro do grupo. A vida em grupo um bem para a pessoa humana e por isso o favorecimento de sua existncia faz parte da tica. Do mesmo modo, os costumes de dormir e de se alimentar correspondem busca de satisfao de necessidades essenciais de todos os seres humanos e so benficos para a pessoa, razo pela qual sempre existiram e continuaro existindo. Nessa mesma linha, em todos os grupos humanos, sejam eles considerados mais ou menos evoludos, existe o costume de, como regra, respeitar a vida dos outros seres humanos, ou pelo reconhecimento de que a vida um bem essencial ou, talvez, pela percepo de que sem esse respeito todos acabaro desaparecendo.120 Dessa forma vo-se definindo costumes, que podem mudar de configurao com o passar do tempo, em funo de mudanas no meio ambiente, ou de inovaes proporcionadas pela criatividade humana, como tambm pela aproximao entre dois ou mais grupos ou pelas migraes de indivduos ou grupos que se integram a um grupo diferente e acabam influindo sobre os costumes. Assim se mantm essencialmente o costume, mas vo sendo introduzidas alteraes em sua configurao. Como fica demonstrado, nada impede o reconhecimento da existncia de normas ticas
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Lucien SVE, Prefcio obra de Axel KAHN, Et l Homme dans tout a ? , Paris, NIL ditions, 2001, pg. 11 Vale a pena registrar uma observao, aparentemente simplria, mas revelando as limitaes de racioccio do cientista altamente especializado, feita pelo bilogo, Prmio Nobel, James Watson, sobre os Direitos Humanos e as necessidades humanas fundamentais. Em trabalho intitulado Biotechnology and Humanism, diz o premiado bilogo que os seres humanos no tm direitos, mas necessidades elementares, como a nutrio, a educao e a sade. As necessidades no mudam mas o que ns referimos como Direitos Humanos variam, no apenas de uma regio do mundo para outra mas tambm no curso da histria. Asim, necessrio ser prudente na referncia aos Direitos Humanos e ao seu carter intangvel (in La Propriet intellectuelle dans le domaine du vivant, Paris, Technique et Documentation, 1995, pg.283 a 285). O que no consegui perceber o premiado bilogo que, em muitos lugares e muitas pocas, o direito fundamental das pessoas de terem atendidas suas necessidades fundamentais no tem sido e no assegurado para muitos, o que no significa que no tenham esse direito mas que so injustamente discriminadas. Negando que os discriminados tenham o direito ficou mais fcil para o biologista no ver a injustia e ofensa tica.

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comuns a toda a humanidade e, portanto, universais, ao mesmo tempo em que permanecem outras que so caractersticas de grupos determinados, mais ou menos numerosos. Pode ser que haja conflito entre a tica universal e a de um certo grupo ou ento entre as ticas de dois grupos diferentes, mas a prpria tica, que implica a busca do bom e do justo para a pessoa humana, dever inspirar a busca de harmonizao, prevalecendo sempre, obviamente, a tica universal como parmetro superior.

c. Relativismo tico e Eticismo

Em nosso tempo o mundo vem presenciando e vem sendo minuciosamente informado disso, graas aos avanos na tecnologia das comunicaestremendas agresses pessoa humana, que so mais ruidosas e espetaculares quando praticadas com o uso de armas mas que so igualmente graves quando levadas a efeito, com maior ou menor sutileza, atravs da imposio de sistemas polticos, econmicos, jurdicos e sociais discriminatrios e marginalizadores. A par disso aumentaram muito as informaes sobre corrupo em quase todos os campos das relaes humanas, o que tambm acaba contribuindo para a concretizao e o aumento das violncias contra seres humanos. As notcias e imagens dos efeitos dessas violncias acabaram provocando um despertar de conscincias, sendo muitas as pessoas e muitos os movimentos organizados exigindo que se observe a tica em todas as relaes sociais. Uma das mais importantes expresses dessa reao a favor da tica a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 1948. Essa Declarao tem sido a base e inspirao para muitos documentos internacionais fixando exigncias ticas, geralmente identificadas com direitos fundamentais da pessoa humana, bem como para a criao de movimentos sociais organizados e de instituies pblicas voltadas para a defesa e efetivao da tica. tamanha a fora desse movimento universal em favor da tica, que nem os governos nem organizaes privadas podem ignor-lo. Entretanto, apesar da aparncia de geral adeso aos compromissos ticos, um exame cuidadoso das iniciativas, proposies e aes revela que, na realidade, h muitas resistncias, de parte de governos, grupos e pessoas que no querem abrir mo de suas posies privilegiadas e que no admitem que, por motivos ticos, sejam impostas limitaes ao seu poder poltico, ao uso incondicionado de seu poder econmico e aos seus privilgios sociais, mesmo que sejam manifestamente injustos. E h pessoas que se opem aos compromissos com a tica porque reconhecem que so beneficirias de atividades inegavelmente anti-ticas, que pretendem continuar desenvolvendo, e por isso tm medo da perda de suas posies ou, mais ainda, de sofrerem eventual punio. Essa resistncia tica raramente expressada de modo direto, mas pode ser identificada atravs de palavras e atos, que s vezes se ocultam atrs da fachada de argumentos sofisticados e outras vezes aparentam adeso incondicional tica e at mesmo iniciativas eficientes em seu favor. Uma das resistncias tica universal vem sendo manifestada em trabalhos tericos, em decises de governos ou pela palavra de polticos e intelectuais, sob o rtulo de relativismo tico. Em sntese, o que dizem os adeptos dessa posio restritiva que a tica sempre reflete as circunstncias histricas, culturais, polticas e sociais de um povo ou grupo humano. Por esse motivo ela nunca poder ser universal, ou, pelo menos, sempre existiro ticas particulares, mesmo que se admita a existncia de uma tica universal. Isso, segundo os adeptos dessa teoria, leva concluso de que deve ser sempre respeitado o direito de cada grupo de agir segundo sua tica, ainda que

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em alguns casos isso tenha como conseqncia a ofensa a preceitos ticos universalmente reconhecidos. Um exemplo muito expressivo da utilizao desse argumento a oposio dos Estados Unidos e de alguns lderes islmicos criao do Tribunal Penal Internacional, pois dizem que o reconhecimento de um fato como crime pode ser influenciado pela tica do lugar em que ocorreu o fato, bem como pela tica do juiz que participar do julgamento. Muito significativamente, essa argumentao utilizada por quem vem cometendo crimes contra a humanidade e tem a inteno de continuar a comet-los. O relativismo tico tem sido invocado tambm para negar o carter antitico de tremendas discriminaes, ou mesmo violncias fsicas, sofridas pelas mulheres, como ocorre em lugares em que a lei d ao marido o direito de espancar a esposa ou em pases da frica negra em que ainda se pratica a anfibulao sob pretexto de evitar excessos sexuais das mulheres. Em todos esses casos h uma recusa ao compromisso com a tica universal, embora se procure disfarar essa recusa. Por outro lado, entretanto, verifica-se que a aproximao maior entre os povos,a universalizao -que tem fundamentos humanistas e no se confunde com a globalizao econmica, que essencialmente anti-tica- j tem inspirado mudanas culturais, com o abandono de prticas tradicionais contrrias dignidade humana, o que significa uma caminhada rumo tica universal. Um caso muito expressivo foi relatado em reunio da Anistia Internacional realizada em Amsterdam no ano de 1998, envolvendo um srio problema de natureza tica, provocado por mudana na cultura tradicional do Sudo. Vigorava naquele pas, de maioria islmica, a regra determinando a amputao da mo dos ladres, feita publicamente por um carrasco. Evolui-se no sentido de restringir a pena amputao de alguns dedos, feita por mdico. Houve, ento o caso de uma jovem mdica, que concluiu seu curso de medicina e entrou para o servio pblico, tendo sido designada para fazer essas amputaes, o que ela aceitou tranqilamente, porque isso fazia parte de sua cultura. Poucos anos depois, tendo ido para a Inglaterra com o objetivo de fazer um curso, o contacto com os colegas ingleses e com os padres ticos da medicina inglesa fez com que a jovem mdica sudanesa conclusse que era contra a tica mdica a amputao de dedos que no estavam doentes, pois isso significava uma ofensa integridade fsica das pessoas, que o mdico tem a obrigao de preservar. Voltando ao Sudo ela se negou a continuar fazendo aquele trabalho e por isso foi punida pelo governo, o que gerou intensa discusso, tendo havido muitas adeses sua posio. a evoluo para a tica universal. Outra restrio disfarada tica universal a que teve origem nos Estados Unidos da Amrica e hoje encontra seguidores em vrias partes do mundo, usando o rtulo de Eticismo, que seria o equivalente, relativamente tica, da fixao do politicamente correto. A criao da profisso de eticista primeira vista aparenta maior cuidado com a tica mas, na realidade, uma forma sutil de aplicar o relativismo tico simulando preocupao com a tica. Essa corrente criticada com muita propriedade por Axel Kahn, na obra anteriormente referida. Depois de observar que foi nos Estados Unidos que se criou a profisso de eticista, que designa o profissional da tica, escolhido por estruturas acadmicas, governamentais e industriais para dar um atestado de boa qualidade tica a atividades que poderiam sofrer restries luz da tica universal, Kahn manifesta a esperana de que isso seja repudiado e faz a seguinte ponderao: importante que se faa cada vez mais o contrrio, que as questes sejam submetidas ao debate pela cidadania, que no deve deixar de buscar a indispensvel harmonizao atravs do enfoque plural dos problemas ticos. Tomara que os poderes pblicos e os que detm poder de deciso no plano internacional meditem sobre esta

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advertncia muito salutar contra a institucionalizao generalizada, pelo alto, de um eticamente correto121.

III. tica e Sociedade a. Prioridade da pessoa humana e sua dignidade

A pessoa humana o primeiro dos valores da humanidade. Isso parece bvio, mas deve ser entendido e aceito com todas as suas implicaes de ordem prtica, pois se for admitida, numa situao concreta, outra prioridade fica aberto o caminho para a prpria eliminao da pessoa, desde que aquela outra prioridade o exija. Pelas lies da histria, ingnuo uma pessoa julgar que pode aderir sem risco admisso de outras prioridades que no a pessoa humana, pensando que no ponto extremo, se ocorrer a hiptese da eliminao, o eliminado seria outro, porque aquele que est admitindo a eliminao do outro detm o poder ou protegido por ele. A histria de Robespierre, o guilhotinador guilhotinado da Revoluo Francesa, muito expressiva. Numa perspectiva mais ampla e tomando um fato atual, pode-se dizer que a violncia terrorista praticada contra os Estados Unidos em 11 de setembro de 2001 tambm uma demonstrao de que, eliminados os padres ticos, a violncia pode voltar-se contra o violento, por mais poderoso que seja. O fato que, apesar das lies da histria e de afrontar o bvio -a pessoa humana o primeiro dos valores-, muitas pessoas, levadas pelo egosmo essencial referido por Kant, dominadas pela ambio de mais poder, mais riqueza ou mais prestgio poltico e social, agem como se a pessoa humana fosse apenas um meio, que se pode utilizar para a consecuo de algum fim eleito como prioritrio. So muitos os questionamentos a respeito da dignidade humana e das razes pelas quais a pessoa humana deve ter prioridade sobre qualquer outro valor. Nos tempos modernos essa discusso chegou aos meios acadmicos atravs da anlise dos textos de autores catlicos, que consideraram o homem a primeira das criaturas, por ser dotado de alma e por ter sido feito semelhana de Deus. Essa argumentao, na realidade, nunca foi a nica, entretanto os que pretendem defender outras prioridades apegam-se a essa forte participao de pensadores catlicos na proclamao do valor superior da pessoa humana para afirmar a inconsistncia e falta racionalidade e embasamento cientfico de tal posio, que s se apoiaria em argumentos de fundamento teolgico, em dogmas de f. E assim dizem que a afirmao da prioridade da pessoa humana uma posio catlica, pretendendo com essa qualificao demonstrar que no existem argumentos objetivos, baseados na realidade concreta, para sustentar tal prioridade, ficando, portanto, aberta a possibilidade de dar prioridade a outros valores. Essa maneira de enfocar o problema, enfatizando e isolando, para rejeitar, o argumento catlico e dando por encerrada a discusso, como se no houvesse outros argumentos, produto de malcia ou ignorncia, pois na realidade desde os pensadores gregos antigos, como, por exemplo, Aristteles, no tratado da Poltica, a questo vem sendo objeto de reflexes. Afirmando como caractersticas diferenciadoras do animal humano a conscincia do bem e do mal, do justo e do injusto,
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Axel KAHN, op. cit., pg.17 e 18

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Aristteles ressalta esse atributo como fator de superioridade. Para muitos autores modernos -e aqui se pode ir de Emmanuel Kant ao contemporneo Axel Kahn- o senso tico, a capacidade intelectual, o cultivo de valores espirituais, a aptido para transformar a natureza e para desenvolver atividade criadora nos domnios da cincia e da arte, tudo isso expressa as caractersticas superiores do ser humano e integra sua dignidade. Vem tambm a propsito rememorar que no perodo do Renascimento vrios autores se ocuparam do tema, que mereceu especial ateno de Pico de la Mirandola, devendo-se ressaltar que a designao de humanistas dada a grandes pensadores dos sculos dezessete e dezoito decorreu, precisamente, da afirmao da superioridade da pessoa humana, livre e racional. Alis, vem a propsito lembrar aqui uma expressiva afirmao de Jean-Paul Sartre, em seu Plaidoyer pour les Intelectuels, quando, falando do Racionalismo, de suas caractersticas e dos efeitos que ele produziu, observa enfaticamente: O Racionalismo expulsou Deus da Terra. O que fizeram os racionalistas, e essa expresso deixa bem evidente, foi a afirmao da superioridade do ser humano por sua racionalidade. E isso foi feito com base na observao da histria da humanidade e dos comportamentos humanos, pondo de lado a teologia e os argumentos catlicos a que se referem os atuais defensores da prioridade de outros valores ou, simplesmente, propugnadores da inexistncia de qualquer barreira tica para as aes humanas, sejam quais forem os seus efeitos. A proclamao da superioridade da pessoa humana, com sua dignidade, est expressa na Declarao Universal de 1948, em seu artigo 1., segundo o qual todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, havendo depois muitas outras referncias dignidade humana, como um valor que no tem superior, em Declaraes, Pactos, Convenes e outros documentos relacionados com os Direitos Humanos. Foi precisamente com base no reconhecimento universal da dignidade humana como valor superior os constituintes brasileiros de 1988, semelhana do que fizeram os constituintes em outras partes do mundo, na segunda metade do sculo vinte, proclamaram expressamente, no artigo 1 da Constituio, que um dos fundamentos da Repblica brasileira a dignidade da pessoa humana. Assim, portanto, objetivos econmicos, polticos, cientficos, sociais ou de qualquer outra espcie, que afetem os seres humanos, devero ser considerados sempre meios, subordinados ao fim que a pessoa humana com sua dignidade Jamais se poder admitir como tico o comportamento de quem inverte os valores e d pessoa humana a simples condio de meio, que poder ser utilizado para a consecuo de qualquer fim. Isso no se anula pela afirmao de que a utilizao da pessoa como meio poder trazer futuros benefcios humanidade, pois no se poder dizer que houve benefcio para a humanidade se alguns, ou mesmo muitos seres humanos, receberam algum bem que s foi obtido graas anulao da dignidade de outros seres humanos.

b. Globalizao e marginalizao da tica

Com o nome de globalizao desenvolveu-se, na ltima dcada do sculo vinte, uma intensa atividade promovida pelos mais poderosos grupos econmicos e financeiros do mundo, que decidiram aproveitar a liberdade de movimentos que se estabeleceu aps o desmoronamento da Unio Sovitica. Nesse ambiente desencadearam uma ao intensa, visando a expanso de seus negcios mediante a utilizao dos recursos materiais e humanos existentes em qualquer parte do mundo,

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bem como a livre circulao e aplicao de capitais, sem as barreiras representadas pela soberania dos Estados e pelas fronteiras fsicas. Como base dessa pretenso alegou-se que existia uma situao nova, pois os avanos da tecnologia permitiam, a partir de ento, a extenso das atividades econmicas ao mbito mundial, tornando obsoletas as limitaes impostas mediante regras jurdicas, devendo-se subordinar tais atividades, daqui por diante, apenas s leis do mercado. Com isso, segundo alegam os defensores da globalizao, toda a humanidade ser beneficiada, pois o dinamismo econmicofinanceiro acarretar maior produo de riquezas e, portanto, a possibilidade de aumentar as oportunidades de trabalho, bem como de crescimento econmico de todos os povos e de todas as pessoas. No h dvida de que a moderna tecnologia de transportes e comunicaes permitiu a acelerao das atividades humanas, embora se deva lembrar que a extenso do comrcio para o mbito mundial j foi estabelecida pelos navegadores portugueses, no final do sculo quinze. A par disso, h vrios pontos, alguns tremendamente negativos, que precisam ser ressaltados, para que se perceba que, entre outras coisas, a pretendida globalizao j acarretou e vem acarretando gravssimas agresses pessoa humana. Bastaria esse ponto para que se percebesse o efeito negativo da globalizao, que coloca a obteno de vantagens econmicas e financeiras como fim, relegando a pessoa humana condio de meio, atravs do qual se procura atingir aquele fim. A par disso, verifica-se que esse dinamismo econmico vem produzindo benefcios econmicos para alguns, justamente para aqueles que j so ricos, enquanto vem semeando misria e marginalizao, agredindo a dignidade de milhes de seres humanos, em todas as regies com menor desenvolvimento econmico. Com efeito, subordinando-se apenas s leis do mercado, que no tm qualquer contedo tico, os detentores da riqueza procuram sempre o maior lucro com o menor custo, e para isso retiram seus investimentos de um lugar que se tornou menos lucrativo, de um momento para outro e sem qualquer responsabilidade, deixando um rastro de desemprego e misria. Seguindo essa mesma lgica, expandiram suas atividades econmicas para todos os campos em que pode haver a possibilidade de ganho econmico-financeiro. Isso atingiu, por exemplo, de maneira dramtica, a sade e a integridade fsica de milhes de seres humanos, alm de sua dignidade, por esses e outros prejuzos.. A busca de maior ganho, sem qualquer limitao tica, observando apenas as leis do mercado, transformou em mercadoria a prpria pessoa humana, seus rgos e seus componentes, fazendo-se tambm o comrcio, sem consideraes ticas, dos cuidados de sade, dos medicamentos e de tudo o que fundamental para a preservao da integridade fsica e mental da pessoa humana. Assim, em ltima anlise, a globalizao decretou a marginalizao da tica, substituda pelas leis do mercado. Outro dado muito importante, que tambm deve ser ressaltado, que os que comandam o processo de globalizao valem-se do poder econmico para influenciar, ou mesmo determinar, decises polticas. Desse modo, e por no terem limitaes ticas, agem como verdadeiros farsantes, quando, por exemplo, exigem a liberdade de mercado para os seus produtos mas impem graves limitaes exportao de produtos dos pases mais pobres para os mais ricos, a fim de impedir a concorrncia e controlar o mercado, garantindo, assim, obviamente, os seus altos lucros. Nesse momento fazem valer a soberania do Estado e as barreiras alfandegrias, impostas atravs de regras jurdicas, no deixando que prevaleam as leis do mercado. a mais completa marginalizao da tica, com gravssimos prejuzos para a humanidade.

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c. O Cdigo de Nuremberg, a Biotica e a manipulao da Gentica: progresso e retrocesso

Durante a segunda guerra mundial, cientistas ligados ao nazismo fizeram experincias cientficas, inclusive no campo da gentica, utilizando como cobaias prisioneiros indefesos colocados em campos de concentrao. Informaes precisas e minuciosas sobre muitas dessas experincias foram reveladas durante os julgamentos de criminosos de guerra, efetuados pelo tribunal militar instalado em Nuremberg nos anos de 1945 e 1946. O conhecimento das barbaridades cometidas, que afrontavam gravemente a dignidade humana, horrorizou os julgadores e para que no se perdesse a memria das atrocidades, bem como para servir de alerta contra o risco de repetio daqueles fatos, foi publicado em 1947 um extrato dos julgamentos, que ficou conhecido como Cdigo de Nuremberg. Esse documento extremamente importante para a tica na rea da Sade, porque a partir das informaes sobre as violncias cometidas contra seres humanos, por cientistas e pesquisadores que, colocando a busca de novos conhecimentos e o avano da Cincia como prioridade absoluta, promoveram a degradao de seres humanos, que foram tratados como coisas ou como simples meio para a busca de resultados. Foi justamente para alertar quanto ao risco desse gravssimo desvio tico, que muitos so tentados a cometer para satisfazer sua vaidade ou seus interesses, usando o pretexto de progresso da Cincia e benefcio para a humanidade, foi para prevenir esse risco que se publicou o Cdigo de Nuremberg. Reconhecido como documento fundamental para a tica da pesquisa com seres humanos, o Cdigo de Nuremberg estabelece diretrizes e aponta as exigncias bsicas que devem ser observadas na promoo de pesquisas. A primeira exigncia colocada pelo Cdigo o consentimento voluntrio da pessoa que vai ser submetida pesquisa. Mas alm de se verificar se essa pessoa tem capacidade legal para consentir, fundamental que o consentimento seja livre e esclarecido. Obviamente, no se pode dizer que o consentimento livre quando obtido em circunstncias em que a pessoa est fragilizada, como acontece com o presidirio condenado a uma pena muito longa, ou com algum que esteja sofrendo graves privaes por seu estado de pobreza, ou ento por uma pessoa acometida de molstia que provoque grande sofrimento ou esteja traumatizada por alguma ocorrncia recente, ou, ainda, por algum que, por sua situao de dependncia hierrquica, econmica ou afetiva, teria extrema dificuldade para negar o consentimento. A par disso, a pessoa que consente deve estar plenamente esclarecida quanto aos objetivos, peculiaridades e riscos da pesquisa, sem o que o consentimento no pode ser considerado voluntrio. Alm desse, vrios outros requisitos foram estabelecidos pelo Cdigo de Nuremberg, visando impedir que por convenincia ou leviandade sejam utilizadas pessoas humanas em pesquisas que poderiam ser realizadas de outra forma, ou que no tenham slido embasamento em conhecimentos j obtidos por outros meios, bem como em pesquisas de duvidosa necessidade ou de discutvel proveito para a humanidade. A par dessas e de outras exigncias, o Cdigo ressalta a necessidade de se evitar que a pesquisa acarrete qualquer sofrimento ou dano fsico ou moral pessoa a ela submetida. Em sntese, pode-se dizer que o Cdigo de Nuremberg afirma enfaticamente a exigncia tica de se dar absoluta prioridade pessoa humana e sua dignidade. Ele no probe nem impede a realizao de pesquisas com pessoas humanas, para provvel futuro benefcio da sade da humanidade, mas impe o respeito aos valores ticos.

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Apesar dessa advertncia, graves agresses dignidade humana continuaram a ocorrer nessa rea, pelas aes de cientistas e pesquisadores limitados ao crculo estreito de seus conhecimentos tcnicos e cientficos, incapazes de atingir a dimenso do humanismo. Desprovidos de conscincia tica e, por isso mesmo, incapazes de compreender que seus conhecimentos so apenas um dos meios que se podem utilizar para buscar benefcios para a pessoa humana, continuaram a cometer barbaridades, tratando a pessoa humana como coisa, utilizada para simples satisfao de sua curiosidade de pesquisadores ou, na melhor das hipteses, achando que isso poderia ter alguma utilidade para a ampliao de conhecimentos. Um dos casos mais brutais, bastante conhecido por ter sido muitas vezes referido em trabalhos sobre tica em pesquisa, ocorreu nos Estados Unidos da Amrica e vale a pena ser lembrado aqui. Entre os anos de 1932 e 1972, sob patrocnio do Servio de Sade Pblica dos Estados Unidos da Amrica (USPHS) foi feita a observao constante e minuciosa da evoluo da sfilis em 399 negros norteamericanos pobres, originrios de Tuskegee, no Estado e Alabama. A finalidade desse estudo era a ampliao dos conhecimentos sobre a evoluo da sfilis, molstia crnica sexualmente transmissvel, que se sabia que aps alguns anos de evoluo acarretava males de extrema gravidade, sobretudo de natureza neurolgica. A partir de 1940, com o aparecimento da penicilina e sua utilizao em muitos casos, sob estrita observao mdica, verificou-se que esse novo medicamento era de grande eficincia no tratamento da sfilis, obtendo-se com ele a completa cura dos doentes. Com isso, nos pases mais desenvolvidos a sfilis foi praticamente eliminada. Entretanto, as autoridades sanitrias dos Estados Unidos, bem como os cientistas e pesquisadores envolvidos na observao do grupo de Tuskegee, no quiseram perder a oportunidade de chegar ao fim de sua experincia, que era indita. Por isso aqueles negros no foram tratados com penicilina e, obviamente, acabaram morrendo, muitos deles aps terem apresentado os mais terrveis sintomas da molstia. A est um caso de brutal agresso tica, que nenhuma busca de progresso da Cincia e nenhum pretexto de crena num futuro benefcio para a humanidade poderiam justificar. Casos como os anteriores e a continuao dos abusos em nome da Cincia levaram a Organizao das Naes Unidas a aprovar, em 10 de Novembro de 1975, uma Declarao sobre a utilizao do progresso cientfico e tecnolgico no interesse da paz e em benefcio da humanidade. Nesse documento reiterada a advertncia, no sentido de que existem barreiras ticas que nem os cientistas, nem os governos, nem as instituies pblicas ou privadas empenhadas no desenvolvimento da Cincia e da Tecnologia podem ultrapassar. Isso tem aplicao s experincias com seres humanos e tambm produo e ao uso de substncias ou instrumentos que possibilitam interferncias graves na natureza ou nas relaes sociais, afetando seriamente a pessoa humana, pondo em riso ou prejudicando sua integridade fsica e psquica e sua dignidade, ou mesmo a integridade e o patrimnio tico de toda a humanidade. Outro risco que merece advertncia a utilizao, distorcida por despreparo ou malicia, dos conceitos da Biotica. Na realidade, a expresso biotica sugere a considerao com a tica em toda interveno nos fenmenos ligados vida, especialmente a vida humana, desde sua origem at seu fim. Em nome do benefcio pessoa humana, muitos bioticos (expresso que alguns j utilizam como especialidade profissional) vm utilizando, distorcidamente, argumentos de conotao tica, para defesa de posies extremamente antiticas, como a defesa do direito de matar, que muitas vezes permeia as discusses sobre a eutansia.

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A respeito desse risco so muito expressivas e merecem especial ateno, pela riqueza do contedo, bem como por refletirem uma longa experincia sempre pautada pela tica, as observaes feita pelo eminente sanitarista italiano Giovanni Berlinguer, na obra tica da Sade. Entre os temas, todos de grande atualidade, enfocados em seu livro, encontram-se muitas observaes crticas sobre o uso de conhecimentos da gentica e das possibilidades de interferncia do mdico no incio e no fim da vida humana. Tratando da eutansia, Berlinguer fala da coao, que a imposio de uma vontade, disfarada em consentimento de quem na realidade est sendo coagido, e faz a seguinte ponderao : Temo, sobretudo, que na prtica e nas leis ocorra um lento desvio da vontade prpria para a coao, que uma grande tentao, uma vez superado o limiar do primum non nocere - antes de tudo, no causar dano- que um princpio tico tradicional (e espero eterno) para os mdicos; e tambm o limiar do no matar, que vlido para qualquer um122. Esse temor do notvel sanitarista no infundado, podendo-se mencionar como exemplo desse desvio tico o fato de existirem no Brasil professores de Medicina que argumentam com a Biotica para sustentar que o mdico deve ter o direito, mais do que isso, deve ter mesmo o dever, de matar um doente terminal que esteja sofrendo, a fim de lhe proporcionar uma morte digna. E consideram que assim estar sendo atendido o princpio do benefcio, por ser mais benfico para o doente morrer sem a perda da dignidade que poder decorrer do excessivo sofrimento. Simulando o cuidado com a tica ressaltam que o mdico s deve matar naquela circunstncia se o paciente pedir para morrer, enquadrando-se a, rigorosamente, a hiptese do desvio da vontade prpria, livremente formulada, para a coao, pois o mdico desejoso de apressar a morte do doente terminal no se esforar para reduzir seu sofrimento e lhe dar alvio fsico e conforto psicolgico ou espiritual, resguardando assim sua dignidade. Outro caso de ofensa tica, disfarada em benefcio, ocorre com a manipulao da gentica, seja para satisfazer a vaidade do mdico, que se apresenta como um cientista de vanguarda, seja para a obteno de vantagens econmicas ou de outra natureza. No se pode negar que em muitos casos existe realmente o benefcio para quem se vale do auxlio dos mdicos para objetivos ligados reproduo, mas a par disso existe intensa explorao econmica desses recursos, com evidente desvio dos rumos admitidos pela tica. Exemplo muito eloqente desse desvio a comercializao da pessoa humana, atravs da fabricao de crianas, como vem ocorrendo em larga escala, sob pretexto do benefcio aos casais que no conseguem procriar e sem nenhuma considerao pelos aspectos ticos envolvidos na produo de um ser humano mediante artifcios e nas condies de vida que ter essa criana. Um exemplo trgico dessa manipulao foi registrado por Axel Kahn, que um eminente geneticista e que, justamente pelo que tem visto e sabido atravs de sua experincia profissional, mostrase alarmado com os abusos da engenharia gentica e com as tremendas agresses tica levadas a efeito graas colaborao de geneticistas. Trata-se do registro de um fato real, ocorrido nos Estados Unidos e relatado pela imprensa em 1997, e cujos dados so muito claros: Um homem e uma mulher, casados, eram ambos estreis, mas queriam um filho, o que, em princpio, legtimo e eticamente inatacvel. Em lugar de procurarem o caminho da adoo preferiram recorrer assistncia mdica procriao, iniciando-se a um processo com toques surrealistas, com forte conotao de tragdia e com absoluto desprezo pela tica. Como os interessados eram muito ricos e o especialista procurado tinha capacidade tcnica e uma clnica de reproduo assistida
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Giovanni BERLINGUER, tica da Sade, So Paulo, Hucitec, 1996, pg.17

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bem organizada, alm de nenhum escrpulo tico, a clnica providenciou a compra de vulos e espermatozides no mercado e um especialista efetuou a fecundao in vitro. Em seguida, como era necessrio um ventre feminino para o desenvolvimento do embrio, foi alugado o tero de outra mulher, que hospedou o nascituro at o fim da gravidez, em 1995, quando nasceu uma menina perfeitamente sadia. Pouco depois do nascimento da criana o casal que havia encomendado sua fabricao se desfez pelo divrcio e o marido no quis reconhecer a criana como seu filho, que efetivamente no era, nem concordava em destinar qualquer penso para sua manuteno. A mulher, que no era a me biolgica da criana e nem a tinha abrigado em seu tero, chegou a pensar na hiptese de adot-la, o que acabou no fazendo porque o marido, de quem se estava separando, disse que no lhe daria qualquer penso se ela ficasse com a criana. E assim, com todos os requintes dos avanos cientficos e da mais avanada tecnologia a tica foi para o lixo, sobrando um ser humano absolutamente desprovido de meios materiais, de apoio psicolgico e afetivo, de um ambiente familiar e de tudo o mais necessrio para garantia de sua sobrevivncia, seu desenvolvimento e sua dignidade123. Como se v, a obteno de novos conhecimentos cientficos e a inveno de tecnologias mais sofisticadas podem ser teis humanidade, mas indispensvel afirmar e reafirmar as exigncias da tica, para que os benefcios tericos e potenciais no sejam substitudos por uma degradao prtica. No se pode admitir que sob pretexto de busca do progresso sejam abandonados os padres ticos, pois mesmo os avanos cientficos e o aperfeioamento tecnolgico formalmente inegveis no podero ser considerados fatores de progresso, mas de retrocesso, se forem utilizados para degradar a pessoa humana, para aumentar as discriminaes entre pessoas, grupos sociais e povos. No se pode falar com propriedade em progresso da humanidade quando s um pequeno nmero de pessoas recebe os benefcios das inovaes, que, na realidade, s se tornam possveis graas aos meios que, direta ou indiretamente, so fornecidos por muitos. E haver evidente agresso tica se tais progressos forem obtidos custa da sonegao dos recursos indispensveis para que uma grande parcela da humanidade possa sobreviver de maneira digna.

IV. tica e Sade a. A definio de Sade e suas implicaes ticas

A sade das pessoas e dos povos tem sido preocupao constante da humanidade, desde os tempos mais remotos, sendo recente apenas a conscincia mais ntida de seu relacionamento com outros aspectos da vida social e o estabelecimento de aes sistemticas visando a proteo e a melhoria das condies de sade. Examinados atentamente, muitos costumes e crenas, muitos preceitos de vida e de convivncia de povos da antigidade estavam ligados a cuidados de sade, a se incluindo modos de vida, hbitos alimentares, a utilizao de certos vegetais e outros recursos naturais, bem como exigncias e restries com influncia nas condies fsicas das pessoas e que decorriam de conhecimentos e de experincia acumulada. Em vrias pocas da histria

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Axel KAHN, op. cit. pgs. 338 e 339

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humana as condies de sade da populao adquiriram importncia fundamental, como, por exemplo, nas ocasies em que uma epidemia dizimava populaes. Tudo isso influiu para que a humanidade fosse tomando conscincia da extraordinria importncia da sade, at reconhec-la como necessidade fundamental da pessoa humana. Comea a a percepo da existncia de preceitos ticos ligados sade, uma vez que a ofensa sade ou a falta de sua proteo podero significar substancial enfraquecimento da pessoa, uma reduo grave de suas capacidades, a ocorrncia de grandes sofrimentos e, no limite extremo, a morte da pessoa. Assim, pois, a sade passa a ser reconhecida como um dos aspectos mais importantes da vida humana, uma necessidade essencial dos seres humanos e, por isso, finalmente, um direito fundamental da pessoa humana. Ao lado disso, vo sendo reconhecidos deveres e responsabilidades dos governos e de todos os que poderiam influir sobre a sade, isso implicando, entre outras coisas, a constante busca de novos conhecimentos, o incessante aperfeioamento do instrumental tcnico, uma permanente ao educativa , a destinao de recursos pblicos e a criao de servios especiais, reconhecidos como indispensveis, para cuidar da sade. Tudo isso culminou com a necessidade de se definir sade, para que se tenha preciso quanto a direitos e responsabilidades a ela relacionados. Essa necessidade ficou ainda mais evidente aps a publicao da Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, cujo artigo 28 estabelece que todos os seres humanos tm direito a um padro de vida que assegure sade e bem estar. O que assegurar a sade ? Quando que se pode dizer que esto atendidas as condies necessrias para que esteja atendido o direito de ter a sade assegurada ? Em outras palavras, o que o direito sade ? Numa viso muito simplista, alguns pretenderam definir sade como ausncia de doena. Entretanto, muitos opositores dessa conceituao lembraram que a pessoa humana pode viver numa situao em que no se reconhece que ela tenha alguma doena definida e no entanto ela pode estar apresentando limitaes fsicas ou mentais que a impedem de desenvolver e utilizar as aptides e capacidades que so atributos dos seres humanos em geral. Alm disso, uma pessoa pode estar sendo constrangida a viver em condies em que suas necessidades essenciais, de natureza fsica, psquica e afetiva, no esto sendo atendidas e por esse motivo tal pessoa sofre muitas limitaes e pode mesmo sofrer a limitao ou perda de algumas faculdades, sem que ainda se caracterize uma doena definida. Pode ainda ocorrer que algum seja forado a viver ou trabalhar em condies tais que suas condies fsicas ou mentais esto sendo perturbadas e enfraquecidas, ou em que a pessoa corre permanente risco de sofrer um dano ou de contrair uma doena. Por todos esses motivos, logo aps o trmino da segunda guerra mundial, representantes de um grande nmero de pases, assistidos por alguns especialistas em Sade Pblica, decidiram criar uma organizao internacional especializada em sade. Nos debates para consecuo daquele objetivo consideraram que, pelos ensinamentos da histria, antiga e recente, mais do que evidente que pobreza, discriminao e marginalizao social, ms condies de habitao e de trabalho, prticas de violncias fsicas, tudo isso afeta gravemente a sade dos seres humanos e assim compromete sua integridade fsica e psquica e sua prpria dignidade. Consideraram, tambm, ser necessrio um esforo permanente, em escala mundial, para que a todos os seres humanos, iguais em direitos e dignidade segundo a Declarao Universal, seja assegurado o direito sade, condio indispensvel para a preservao e o desenvolvimento da pessoa humana e para a harmonia social e a paz. Tendo em

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conta esses pressupostos, em 22 de julho de 1946 foi aprovada a Constituio da Organizao Mundial de Sade. No Prembulo dessa Constituio foi inserida a seguinte definio: A sade o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade. Tendo conscincia da grande e difcil caminhada necessria para que todos os seres humanos adquiram esse estado favorvel sade e sabendo das resistncias de pessoas e grupos tradicionalmente privilegiados extenso desse direito a todos, os redatores da Constituio deixaram expresso que no pode haver qualquer espcie de discriminao na extenso, promoo e garantia do direito sade. Alm disso, tornaram expresso que a sade de todos os povos uma das condies fundamentais para a paz no mundo e a segurana, assinalando que a consecuo dos objetivos da Organizao Mundial de Sade depende da estreita colaborao entre indivduos e Estados. Advertiram, ainda, que a desigualdade entre os pases, no que concerne melhoria das condies de sade e luta contra as doenas, particularmente das doenas transmissveis, um perigo para todos. Essa advertncia teve recentemente uma confirmao trgica atravs da disseminao da AIDS, que atingiu com mais dureza alguns pases pobres, mas que se disseminou tambm em pases ricos. A definio de sade como estado de completo bem-estar fsico, mental e social e o reconhecimento do direito sade como universal tem claras e imediatas implicaes ticas, pois onde no estiver sendo feito um real e significativo esforo para que todos os seres humanos gozem, efetivamente, do direito sade estar havendo discriminao, ofensa integridade fsica e mental de seres humanos, degradao da dignidade das pessoas excludas. Assim, pois, indispensvel que todas as pessoas e todos os governos, que todos aqueles que atuam no mbito pblico ou privado, na prestao de servios, no comrcio ou na indstria, estejam conscientes de sua responsabilidade tica relativamente sade. As implicaes ticas da definio de sade consagrada pela Organizao Mundial de Sade atingem tambm os campos poltico, econmico e social. Com efeito, sendo muito mais do que a ausncia de doena e compreendendo tambm o completo bem-estar fsico, mental e social, a sade exige que os sistemas polticos reconheam e procurem tornar efetiva a igualdade de todos, desde o nascituro at quele que est em seus ltimos momentos de vida, relativamente ao acesso s medidas preventivas, aos cuidados mdicos, aos recursos hospitalares e aos equipamentos, bens e servios relacionados com a sade. tambm indispensvel que a utilizao dos recursos econmicos disponveis, assim como o estabelecimento das condies de vida e de trabalho, tenham como prioridade a busca do bem-estar para todos. Em sntese, da definio de sade decorre, uma vez mais, a exigncia tica de se dar prioridade pessoa humana e s exigncias de sua dignidade, sem qualquer espcie de discriminao e dando sentido prtico a essa prioridade.

b. Globalizao Sanitria: o homem meio e o homem fim

A criao da Organizao Mundial de Sade ocorreu num momento de grande otimismo, quando, com a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, estavam sendo lanados os fundamentos de uma nova sociedade, fundada no humanismo, disposta a corrigir as tremendas injustias sociais e violncias contra a pessoa humana, que no sculo vinte haviam provocado duas guerras mundiais com extremos de barbaridade. Reconhecia-se que sem justia no pode haver paz.

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Muito cedo, entretanto, verificou-se que uma parcela da humanidade iria resistir efetivao universal dos direitos proclamados pela Organizao das Naes Unidas. Entre os que logo revelaram sua resistncia estavam os que, embora representando uma pequena parcela da humanidade, eram poderosos porque tinham situao poltica e social privilegiada e no estavam dispostos a abrir mo de seus privilgios. Outros, inclusive alguns especialistas da rea de sade, resistiam e continuam resistindo por darem prioridade a objetivos econmicos e satisfao de interesses pessoais, colocando a pessoa humana em nvel secundrio. Apesar dessas resistncias, os fatos das ltimas dcadas demonstram que houve grandes avanos, sendo interessante observar a ambigidade, quanto a esses avanos, na utilizao dos principais meios de comunicao de massa, especialmente os jornais e a televiso. Sendo organizaes empresariais, as empresas de difuso e comunicaes orientam-se, primordialmente, pelo objetivo da obteno de lucro e mesmo quando recusam reconhecer esse fato ou procuram diminuir a influncia desse objetivo, no podem adotar diretrizes prejudiciais obteno de resultados econmicos, pois na lgica do sistema capitalista a acumulao de perdas econmicas levaria ao seu desaparecimento. Entretanto, por atuarem em ambiente de competio, devem operar com dinamismo e diversidade, procurando atingir todas as camadas sociais e o maior nmero possvel de pessoas, para que os anunciantes, privados e pblicos, ostensivos ou disfarados, queiram utiliz-los como veculos de divulgao e assim lhes garantam a renda necessria. Pela conjugao desses motivos, os veculos de comunicao de massa acabam sendo instrumentos de divulgao das grandes injustias existentes no mundo e, mesmo quando apresentam os fatos de maneira distorcida, acabam revelando a existncia de conflitos, bem como de organizaes e movimentos sociais que trabalham e lutam por justia. Desse modo, no apenas divulgam esses dados mas estimulam, indiretamente, o despertar das conscincias e a ampliao do movimento mundial pela correo das injustias e pela efetivao dos Direitos Humanos. Uma das conseqncias disso que no mundo contemporneo no h situao de grave injustia social que no seja divulgada e nenhum grupo injustiado permanece inerme e passivo, conformado com a injustia e adaptado a ela. Isso vem ocorrendo, tambm, em relao aos problemas de sade, sendo muito grande o nmero de organizaes sociais que atuam denunciando a negao do direito sade ou as deficincias graves em sua garantia e efetivao. Entretanto, apesar dos avanos verificados, os detentores do poder econmico no mundo no esto inertes e procuram por todos os meios converter em proveito econmico os resultados cientficos e os avanos tecnolgicos relacionados, direta ou indiretamente, com a sade. Como parte do movimento identificado como globalizao, que procura sobrepor as leis do mercado s exigncias ticas, verifica-se que tambm na rea da sade vm-se multiplicando as iniciativas e atividades, de vrias naturezas, visando a reduo da influncia das exigncias ticas ou, mais diretamente, buscando tirar proveito das novas possibilidades criadas pela cincia e pela tecnologia, com absoluto desprezo pela tica. Uma rpida enumerao de alguns fatos e algumas prticas ser suficiente para evidenciar essas investidas. A intensificao das atividades econmicas atingiu fundamente a rea da sade, adquirindo enorme importncia a obteno de patentes, que asseguram aos seus detentores a possibilidade de manipulaes especulativas. Isso tem efeitos gravssimos e o tmulo da tica quando se verifica que envolvem muitos aspectos relacionados sade, incluindo conhecimentos cientficos e procedimentos tcnicos, a pesquisa cientfica, a utilizao de substncias, a produo e comercializao de

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equipamentos e insumos e de medicamentos. Um dado importante que o uso dos direitos sobre tudo isso feito, muito freqentemente, mediante critrios que s consideram a pessoa humana enquanto meio para obteno de lucro. Desse modo, a sonegao e o jogo de mercado, os preos exorbitantes, as mentiras sobre as qualidades dos produtos, as falsificaes, a propaganda enganosa ou inadequada visando estimular o consumo mesmo que inadequado, o suborno direto ou indireto de autoridades pblicas, de empresrios e profissionais da sade e tudo o mais que faz parte da competio econmica est muito presente na rea da sade. Evidentemente, nesse jogo ningum leva em conta a existncia da tica. Alm dessas prticas que acabam de ser referidas, podem ser lembradas outras que tambm revelam o mais absoluto desprezo pela tica. Assim, em termos de pesquisa cientfica, especialmente quando envolve a pessoa humana, muito freqente a realizao de trabalhos em que a pessoa humana aparece claramente como simples meio, sem nenhuma considerao por sua dignidade. Em nome do progresso cientfico utilizam-se cobaias humanas, muitas vezes prevalecendo de uma situao de fragilidade da pessoa ou de sua ignorncia. Um caso extremo desse comportamento a corrupo de governantes e o aproveitamento da situao de pobreza do povo, em pases menos desenvolvidos, para a realizao de experincias com seres humanos, as mesmas experincias que so proibidas nos pases de origem das empresas e dos pesquisadores, que promovem e realizam as pesquisas. Essa afronta pessoa humana, que Axel Kahn denominou, com muita propriedade, turismo mdico-experimental, mais uma agresso tica na rea da sade. A lista de infraes ticas em atividades relacionadas com a sade seria enorme. Para no alongar demais a reflexo sobre o tema, ser suficiente enumerar mais algumas prticas muito comuns em nosso tempo. De modo geral, verifica-se facilmente que a prestao de servios de sade passou a ser um negcio altamente rendoso e ganhou grande impulso com algumas inovaes recentes, como as manipulaes possveis para a produo de vulos fecundados e os transplantes de rgos, conquistas importantes para a humanidade mas que, entre outras coisas, j produziram um comrcio muito ativo de fecundaes assistidas e de compra e venda de rgos humanos. No h dvida de que os avanos ocorridos nessas reas podero ser benficos para muitas pessoas, mas a par disso abriram-se imensas possibilidades para a comercializao mais desenfreada e anti-tica, o que um malefcio para a humanidade. Um exemplo muito expressivo dessa distoro um projeto de lei proposto no Parlamento brasileiro no ano de 2001, autorizando a criao de empresas especializadas em promover a fabricao de crianas. A empresa contratada, formada por profissionais de alto nvel tcnico-cientfico, teria uma equipe de fornecedores de esperma e de vulos, todos fornecedores profissionais e com os quais os consumidores (essa expresso, muito reveladora, est no projeto de lei) no teriam qualquer contacto, no conhecendo mesmo sua identidade. Quando do interesse dos consumidores, a empresa forneceria teros de aluguel e entregaria a mercadoria, ou seja, a criana, um ser humano, j pronta e acabada, poupando os consumidores de todos os inconvenientes da gestao. O projeto no diz o que dever acontecer se os compradores no gostarem do produto, se existe a possibilidade de devoluo se for constado algum defeito, como tambm no prev o destino da criana se os consumidores supondo-se que seja um casal- decidirem divorciar-se, como tambm no trata das responsabilidades pelo desenvolvimento e pela dignidade do ser humano fabricado nos estabelecimentos da empresa. Um dado positivo que essa proposta, afrontosa de todos os princpios ticos, no conseguiu tramitar no Legislativo com a discrio pretendida pelos seus

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autores e j vem sendo objeto de discusses pblicas, recebendo, invariavelmente, a mais veemente repulsa. Mas a existncia da proposta um sinal dos tempos, reveladora de que h muitas pessoas, inclusive cientistas e profissionais de sade, para quem a pessoa humana no um fim, que deve condicionar seus objetivos e suas atividades, mas simples meio, que procuram utilizar sem qualquer escrpulo de natureza tica, para satisfao de seus interesses.

c. tica, Sade e Dignidade Humana: a relao necessria

A pessoa humana, sua vida, sua integridade fsica e mental, sua dignidade, so valores universais e as normas que impem seu respeito integram o patrimnio tico da humanidade. Existe, pois, uma tica universal, que no exclui um pluralismo tico mas se coloca como parmetro superior, com o qual todas as ticas particulares devem ser coerentes e ao qual todas devem tender. Pela importncia fundamental da sade para a preservao desses valores pode-se e deve-se falar numa tica da Sade, que tem como prioridade a pessoa humana e que deve ser a diretriz bsica para os Estados e governos, para os que tm alguma influncia nas decises sobre polticas pblicas e na sua aplicao, para todos os profissionais que atuam na rea da sade, tanto aqueles que exercem atividades cientficas ou de alta tecnologia quanto os que se relacionam com o cotidiano das pessoas. A tica da sade deve aplicar-se tambm ao setor privado, cuja participao na rea da sade ser legtima e poder ser altamente benfica desde que, em qualquer circunstncia, reconhea como prioridade a pessoa humana, sem qualquer espcie de privilgio ou discriminao, jamais vislumbrando-a como simples meio, que pode ser usado como coisa ou objeto, para a satisfao de interesses de grupos ou de pessoas. Vem a propsito lembrar as observaes de Giovanni BERLINGUER, sobre o que deve ser a tica da Sade: Ela no pode ser concebida apenas da mesma forma que um sistema de regras profissionais, isto , uma deontologia mdica atualizada; e nem mesmo como um subproduto automtico da reflexo -que certamente necessria- a respeito das fronteiras extremas da vida e da morte, sobre as quais o pensamento filosfico e o debate moral vo sendo cimentados de forma extensa e profunda. No entanto, perduram o silncio e a incerteza sobre a macrotica, isto , em relao aos princpios diretivos que possam ser vlidos para todos que se ocupam ou que se preocupam, por si ou pelos outros, da sade cotidiana124 Como bem assinala o eminente sanitarista italiano, e procuramos demonstrar ao longo deste trabalho, tica da Sade no significa um conjunto de regras formais, prontas e acabadas, que todos devem obedecer, nem deve ser entendida como um corpo de preceitos, no qual se faz a enumerao de atividades dando resposta para cada dvida e apontando a melhor soluo para cada caso. A tica da Sade , antes de tudo, a convico de que a pessoa humana a prioridade e, conseqentemente, a busca da resposta mais adequada a esse pressuposto, sempre que for necessrio praticar atos ou tomar decises que possam afetar a vida, a integridade fsica e mental ou o bem-estar social da pessoa humana. O respeito tica da Sade exige uma reflexo permanente, atenta tica universal e aos valores sociais vigentes, harmonizando atividades, buscando conciliar interesses, mas sempre tendo como objetivo superior a pessoa humana e sua dignidade.

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Giovanni BERLINGUER, op. cit., pg. 20

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OS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS: 125 SUA DEFESA JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

(Hugo Nigro Mazzilli) Hugo Nigro Mazzilli
Advogado Consultor Jurdico Procurador de Justia Aposentado Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo

NDICE 1. A defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos na esfera administrativa e judicial. 2. O inqurito civil. 3. A natureza jurdica do inqurito civil. 4. O alcance das atribuies do Ministrio Pblico na rea da notificao e da requisio. 5. O compromisso de ajustamento: contedo e eficcia. 6. A ao civil pblica. 7. A legitimao e o interesse de agir em defesa de interesses transindividuais. 8. O litisconsrcio entre rgos estaduais e federais do Ministrio Pblico. 9. A possibilidade de transao na ao civil pblica. 10. Os nus e o custeio da prova. 11. O controle externo dos atos administrativos: limites entre a discricionariedade e a legalidade. 12. Bibliografia.

1. A defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos na esfera administrativa e judicial
O Direito tradicionalmente se preocupou com a defesa tanto dos interesses do Estado como dos indivduos, e veio exigindo, de regra, fosse ela exercitada pelos prprios lesados. Nas ltimas dcadas, porm, surgiu de forma mais acentuada a conscincia de que deveria haver um sistema especial para a defesa de grupos de pessoas que tivessem compartilhado danos comuns: assim, os moradores de uma mesma regio comungam dos mesmos interesses a um meio ambiente sadio; os consumidores de um produto determinado comungam de idnticos interesses quanto sua qualidade; os contribuintes esto unidos pela mesma pretenso de combater o aumento ilegal do tributo a que esto sujeitos. Ora, o sistema tradicional pelo qual cada lesado defende o prprio interesse leva a srias distores, pois as milhares ou milhes de aes individuais, sobre serem impraticveis, levariam a decises jurisdicionais inevitavelmente contraditrias, o que prejudicaria a economia, a celeridade, a segurana e a justia do processo judicial como meio de soluo das lides. Em nosso pas, especialmente a partir da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (conhecida como Lei da Ao Civil Pblica), cuidou-se de instituir regras especiais para a defesa de interesses de grupos de pessoas, especialmente no tocante a legitimao para agir, coisa julgada, fundo para reparao dos danos.
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Texto cedido pelo FUNDESCOLA/MEC, integrante da publicao Encontros pela Justia na Educao e revisado pelo autor.

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Conhecer os principais princpios e regras da defesa de interesses transindividuais passou a ser importante para toda a famlia jurdica e para a sociedade civil em geral, destinatria final dessa tutela, at porque os organismos no governamentais tambm detm importantes responsabilidades no combate s leses aos grupos, como o caso da legitimao das associaes civis para a ao civil pblica. Os interesses transindividuais ou coletivos, em sentido lato, referem-se, pois, a grupos de pessoas (como os condminos de um edifcio, os scios de uma empresa, os alunos ou os pais de alunos do mesmo estabelecimento de ensino, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patro). Os interesses transindividuais excedem o mbito estritamente individual, mas no chegam a constituir interesse pblico. Com efeito, interesse pblico, em sentido estrito, o interesse do Estado (v.g., o ius puniendi) ou, em sentido lato, o interesse abstrato da sociedade como um todo (v.g., o interesse pblico primrio, na concepo de Renato Alessi). Em nosso Direito, os interesses de grupos passaram a ser classificados de acordo com sua divisibilidade, sua abrangncia e sua origem.126 Assim, difusos so os interesses que no podem ser quantitativamente divididos entre os integrantes de um grupo indeterminvel de pessoas, reunidas pela mesma situao de fato (p. ex., os moradores de uma mesma regio, alcanados por um acidente ecolgico). Coletivos, em sentido estrito, so os interesses que tambm no podem ser quantitativamente partilhados entre os integrantes de um grupo j agora determinado ou determinvel de pessoas, que se encontram unidas por uma relao jurdica comum (p. ex., os pais de alunos que se rebelam contra a ilegalidade de um aumento de mensalidades escolares). Por fim, individuais homogneos so os interesses que podem ser quantitativamente divididos entre os integrantes de um grupo determinado ou determinvel de pessoas, unidas pela origem comum (p. ex., os consumidores do mesmo bem produzido em srie, com o mesmo defeito). Embora os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos sempre tenham existido, s nos ltimos anos que se acentuou a preocupao em identific-los e proteg-los jurisdicionalmente, o que exigiu fossem reconhecidas suas especificidades, como no tocante legitimao ativa e aos efeitos da coisa julgada.127 Para a defesa na rea cvel dos interesses individuais homogneos, coletivos e difusos, bem como para a defesa do prprio interesse pblico, existem as chamadas aes civis pblicas ou aes coletivas, que podem ser movidas pelo Ministrio Pblico, pelas pessoas jurdicas de Direito Pblico interno, pelas associaes civis e outros co-legitimados, de forma concorrente e disjuntiva.128 Para preparar-se para a propositura da ao civil pblica, o primeiro dos co-legitimados, o Ministrio Pblico, dispe de um instrumento pr-processual de investigao o inqurito civil.

2. O inqurito civil129 a) Criao

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CDC, art. 81, pargrafo nico. V. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, 14 ed., Saraiva, 2002. 128 Lei n. 7.347/85, art. 5, e CDC, art. 81. 129 Para uma anlise em profundidade do instituto, v. nosso O inqurito civil, 2 edio, Saraiva, 2000.

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O inqurito civil foi criado pela Lei federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), e, depois, consagrado na Constituio (art. 129, III). A partir de ento, passou a ser referido por diversos diplomas legislativos (p. ex., Cd. de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.625/93, Lei Complementar n. 75/93 etc.). Por semelhana com o inqurito policial, que o meio normal de que se vale o Ministrio Pblico para preparar-se para a propositura da ao penal pblica, surgiu gradativamente a conscincia de que, tambm na rea civil, deveria haver um mecanismo de investigao administrativa para aparelhar o Ministrio Pblico a colher dados para a propositura da ao civil pblica. Reconheceu-se que, para o correto exerccio de suas diversas funes, criminais ou no, era preciso que essa instituio dispusesse de meios diretos de investigao, para apurar os fatos que suportam sua iniciativa processual nas diversas reas de atuao.

b) Conceito
O inqurito civil , pois, um procedimento administrativo investigatrio a cargo do Ministrio Pblico; seu objeto consiste basicamente na coleta de elementos de convico que sirvam de base propositura de uma ao civil pblica para a defesa de interesses transindividuais ou seja, destina-se a colher elementos de convico para que, sua vista, o Ministrio Pblico possa identificar ou no a hiptese em que a lei exige sua iniciativa na propositura da ao civil pblica. S o Ministrio Pblico est autorizado a instaurar inqurito civil; no os demais co-legitimados ao civil pblica. A Unio, os Estados, os Municpios, as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes ou as associaes civis so tambm co-legitimados propositura da ao civil pblica ou coletiva; antes de prop-la, natural que recolham elementos de convico necessrios, e faro isso em procedimentos interna corporis quaisquer, mas, inqurito civil propriamente dito, s o Ministrio Pblico pode instaurar. Na forma como foi concebido na Lei n. 7.347/85 e legislao subseqente, e com os efeitos jurdicos que a lei lhe confere, trata-se de instrumento exclusivo do Ministrio Pblico.130 incorreta a expresso inqurito civil pblico. Usa-se a expresso ao civil pblica em contraposio ao civil privada mas, como no existe inqurito civil privado, no h falar em inqurito civil pblico. Com efeito, admitir houvesse inquritos civis pblicos seria, forosamente, admitir a existncia de inquritos civis privados. E, se fossem inquritos civis privados as investigaes particulares levadas a efeito no pelo Ministrio Pblico, mas pelos demais co-legitimados ao civil pblica (como as associaes civis), foroso seria concluir que essas investigaes seriam inquritos civis no sentido lato, e, como a lei no distinguiria, sua instaurao tambm obstaria decadncia e sujeitaria seu arquivamento ao controle do Ministrio Pblico, o que obviamente no ocorre (Lei n. 8.078/90, art. 26, 2, III, e Lei n. 7.347/85, art. 9).

c) O inqurito civil indispensvel?

Embora normalmente seja o inqurito civil o meio usual e de grande utilidade para que o Ministrio Pblico colha elementos aptos propositura da ao civil pblica, h vrias hipteses em que poder ser dispensado, como em caso de: a)
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Efeitos: bice decadncia (art. 26, 2, III, do Cd. de Defesa do Consumidor) e obrigatrio controle de arquivamento pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (art. 9 da Lei n. 7.347/85).

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urgncia (como no ajuizamento de medida cautelar); b) existncia prvia de peas de informao suficientes (documentos extrados de outros autos; processo administrativo; autos ou peas recebidas do Tribunal de Contas etc.). A Constituio assegura que o Ministrio Pblico pode instaurar procedimentos administrativos de sua competncia (art. 129, VI e VIII). Ora, em questes que possam ensejar a propositura de ao civil pblica pela instituio, sem dvida o inqurito civil o sistema prprio de investigao, sujeito a um adequado sistema de controle de arquivamento.

d) Efeitos da instaurao
Desde a instaurao at o encerramento do inqurito civil, obsta-se decadncia do direito que tem o consumidor de reclamar dos vcios aparentes ligados ao fornecimento de servio ou produto (CDC, art. 26, 2, III). Instaurado o inqurito civil, permite-se ainda que, dentro dos autos, sejam expedidas requisies e notificaes, com conduo coercitiva para comparecimento, nos casos da lei (Constituio, art. 129, VI; Lei n. 8.625/93, art. 26, I; Lei Complementar n. 75/93, art. 8). Em tese, no bojo do inqurito civil poder ocorrer crime de falso testemunho ou falsa percia (Cd. Penal, art. 342).131 Enfim, os elementos de convico colhidos no inqurito civil tero valor subsidirio em juzo, desde que no afrontados por provas de maior hierarquia colhidas sob a gide do contraditrio.132

e) Modo de instaurao
O inqurito civil pode ser instaurado por meio de portaria ou despacho do rgo do Ministrio Pblico, proferido em requerimento, ofcio ou representao que lhe sejam encaminhados, ou ento, at mesmo pode ser instaurado de ofcio.

f) Objeto do inqurito civil

A propsito do objeto do inqurito civil, a primeira questo que costuma ser colocada diz respeito a saber se nele s podem ser apuradas leses a interesses transindividuais (interesses difusos, coletivos individuais homogneos), ou se ele pode ser usado para investigar leses a quaisquer interesses que ensejem a proteo pelo Ministrio Pblico, sejam transindividuais ou no. Em outras palavras, a questo saber se, por meio do inqurito civil, poderia o Ministrio Pblico investigar previamente fatos que ensejassem a propositura de aes penais, ou ainda de quaisquer outras aes civis pblicas a seu cargo, alm daquelas para defesa de interesses difusos e coletivos, em sentido lato (como a ao de nulidade de casamento, a ao rescisria, a ao direta de inconstitucionalidade, a ao de destituio de ptrio poder e as aes para defesa de interesses individuais indisponveis). Para uns, o Ministrio Pblico no poderia faz-lo, pois a instaurao de inqurito civil estaria limitada aos objetivos especficos da Lei n. 7.347/85, que o instituiu, e das outras leis que dizem respeito s defesa de interesses difusos e

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Nesse sentido, v. nosso O inqurito civil, cit., Cap. 11. V. nosso O inqurito civil, cit., Cap. 2.

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coletivos. Para outros, entretanto, poderia instaur-lo no s nesses casos, como em todas as hipteses de atribuies afetas ao Ministrio Pblico. Para ns, esta ltima a soluo prefervel, no apenas por aplicao analgica da Lei n. 7.347/85, mas em decorrncia do sucessivo alargamento de objeto do inqurito civil, trazido pelo Cd. de Defesa do Consumidor (art. 90), pela Constituio (art. 129, III) e pelas Leis Orgnicas do Ministrio Pblico (LONMP, art. 26, I; LOMPU, art. 6, VII, c, e 38, I). o posicionamento que temos defendido,133 com endosso da doutrina de Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz134 e de Nelson Nery Jnior e Rosa Nery, para quem, em correta concluso, o inqurito civil pode, eventualmente, at mesmo servir de base para a propositura de ao penal.135 Assim, alm da investigao de danos a interesses diretamente objetivados na Lei n. 7.347/85 (meio ambiente, patrimnio cultural, consumidor, ordem econmica e outros interesses difusos e coletivos), hoje o Ministrio Pblico est autorizado a instaurar inqurito civil para apurar danos ao patrimnio pblico e social,136 cuidar da preveno de acidentes do trabalho, defender interesses de populaes indgenas,137 crianas e adolescentes,138 pessoas idosas ou portadoras de deficincia,139 investigar abusos do poder econmico,140 defender contribuintes,141 apurar falhas da Administrao na prestao de seus servios, garantir direitos fundamentais como o acesso sade ou educao, etc.142 As investigaes diretas a cargo do Ministrio Pblico devem ser feitas por meio do inqurito civil. Alm de tratar-se de procedimento mais metdico e organizado de investigao, que poder ser muito til em diversas atividades ministeriais (como antes de propor eventual ao de extino de fundao, destituio de ptrio poder, rescisrias etc.), tambm permite a continuidade do trabalho, quando das substituies, afastamentos ou impedimentos dos membros da instituio. Outra questo controvertida a de saber se o Ministrio Pblico pode instaurar inqurito civil para apurar leso a interesses individuais homogneos. De um lado, h os que propendem pela resposta positiva, baseados na legitimidade genrica que ao Ministrio Pblico foi concedida na matria pelo Cd. de Defesa do Consumidor (arts. 81-2). Argumentam esses que, se este diploma legal permite ao Ministrio Pblico ajuizar ao civil pblica para zelo de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, no s em matria atinente s relaes de consumo mas em qualquer outra rea (art. 90 CDC), est presumindo a presena do interesse pblico legitimador da interveno ministerial, e, assim, no haveria razo para restringir a iniciativa da instituio e excluir de sua investigao os danos a interesses individuais homogneos. Em reforo a essa argumentao, invoca-se que o art. 6, VII, d, da Lei Complementar n. 75/93, tambm permite expressamente que o Ministrio Pblico instaure inqurito civil para defesa de interesses individuais homogneos,

133. O inqurito civil e A defesa dos interesses difusos em juzo, cit. 134 Apontamentos sobre o inqurito civil, Justitia, 165/33; Inqurito civil 10 anos de um instrumento de cidadania em Ao civil pblica, Saraiva, 1995. 135 Cdigo de Processo Civil comentado, notas ao art. 8 da Lei n. 7.347/85, 5 ed., Revista dos Tribunais, 2001. 136 CF, art. 129, III. 137 CF, art. 129, V. 138 ECA, art. 201, V, e 208-24. 139 Lei n. 7.853/89. 140 Lei n. 7.347/85, art. 1, V, e Lei n. 8.884/84, art. 88. 141 LC n. 75/93 (LOMPU), art. 5, II, a. 142 CF, art. 129, II.

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norma essa de aplicao subsidiria ao Ministrio Pblico dos Estados (art. 80 da Lei n. 8.625/93). De outro lado, h os que, como ns, entendem necessrio compatibilizar a destinao social e constitucional do Ministrio Pblico com a defesa do interesse a ele cometido na legislao infraconstitucional. Assim, no caso dos interesses difusos, em vista de sua abrangncia ou extenso, no h negar, est o Ministrio Pblico sempre legitimado sua defesa, mas no caso de interesses individuais homogneos e coletivos, sua iniciativa s pode ocorrer quando haja efetiva convenincia social na atuao, a partir de critrios como estes: a) conforme a natureza do dano (sade, segurana e educao pblicas); b) conforme a disperso dos lesados (a abrangncia social do dano, sob o aspecto dos sujeitos atingidos); c) conforme o interesse social no funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico (previdncia social, captao de poupana popular, etc.).143 Outro ponto polmico saber se devem ser previamente determinados os fatos que ensejem a instaurao do inqurito civil. Enquanto no Direito Penal os tipos so descritos com a maior preciso possvel, a ponto de no serem sequer a regra os chamados tipos anormais (como os que contm elementos normativos indevidamente, sem justa causa; ou contm elementos subjetivos com o fim de etc.), j no Direito Civil qualquer ao humana que viole o direito ou cause prejuzo constitui ilcito civil independentemente de tratar-se de uma ao prvia e abstratamente definida pela lei material com todas as suas caractersticas e circunstncias.144 Sob o aspecto civil, pois, em regra no h, diversamente do Direito Penal, um rol de aes humanas ilcitas, e sim existe apenas uma norma genrica equivalente responsabilizao pela prtica de comportamento contrrio ordem jurdica. Mesmo observadas essas peculiaridades do ilcito civil, no se deve descurar, porm, de uma adequao tpica mnima entre a ao humana a ser investigada e o preceito abstratamente coibido pela lei. Em alguns casos, o legislador civil mais rigoroso que de costume, e chega at a aproximar-se do legislador penal ao descrever os tipos ilcitos, como ocorre com a responsabilizao civil de agentes pblicos pelo sistema da Lei n. 8.429/92, que exige a prtica de atos determinados de improbidade para que sejam impostas as sanes cveis nela previstas. Alm disso, muitas vezes os ilcitos civis podem constituir um estado de coisas e no propriamente uma ao precisa ou determinada, atual ou pretrita. Assim, por exemplo, a falta de vagas nas escolas, a precariedade ou at a inexistncia de atendimento sade da populao podem ser consideradas, lato sensu, como matria a ser investigada em inqurito civil, ainda que no decorram de um ato isolado de um administrador especfico em determinado momento. Havendo motivos razoveis para tanto, at mesmo meras atividades perigosas podem ser investigadas em inqurito civil, pois seria absurdo ter de esperar por um fato ou um dano especfico, para iniciar investigaes na rea civil, at porque a prpria Lei n. 7.347/85 admite propositura de ao civil pblica para evitar danos (art. 4 da Lei n. 7.347/85). Resta discutir se cabe instaurao de inqurito civil vista de denncias annimas, notcias de jornal ou meras representaes. Seria descabido dar resposta abstrata ou genrica a essa pergunta. A resposta correta : depende do caso concreto. Assim como um delegado de Polcia pode fazer uma diligncia ou abrir um inqurito policial vista de uma representao ou de
143

Neste sentido, tambm a soluo acolhida pela Smula n. 7, do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. 144 Cd. Civil de 1916, art. 159, e Cd. Civil de 2002, art. 186.

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uma notcia de jornal, desde que reconhea haver justa causa para tanto (art. 5 do Cd. de Processo Penal), tambm o membro do Ministrio Pblico pode instaurar um inqurito civil nas mesmas circunstncias. H denncias, ainda que annimas, representaes ou reportagens da imprensa to bem fundamentadas que seria um despropsito cruzar os braos e nada fazer.

g) Competncia
Para instaurar o inqurito civil ou propor a ao civil pblica, a regra a competncia do local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer (art. 2 da Lei n. 7.347/85). A despeito da incorreta meno contida no art. 16 da Lei n. 7.347/85 (com a redao da Lei n. 9.494/97, fruto de converso de abusiva medida provisria), no territorial a competncia nas aes civis pblicas, e sim absoluta, porque funcional. O art. 2 da Lei n. 7.347/85 cuida de regra de competncia, no de jurisdio. No deu a lei jurisdio aos juzes estaduais sobre questes de interesse da Unio em matria de interesses transindividuais. Como corretamente entendeu o Supremo Tribunal Federal,145 o art. 2 da Lei n. 7.347/85 no exclui a competncia da Justia Federal, nos casos em que a Constituio a esta comete o processo e o julgamento das causas em que sejam interessadas a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, na condio de autora, r, assistente ou opoente (art. 109 I, da CF).146 O prprio Superior Tribunal de Justia, que tinha entendimento em sentido contrrio (Smula 183), reconsiderou sua posio no sentido de que a competncia da Justia local, ainda que estadual, abrangeria at mesmo causas em que fosse interessada a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal. Com efeito, embora a prpria Constituio admita que a lei ordinria possa estabelecer excees regra de competncia da Justia Federal, a Lei n. 7.347/85, na verdade no excepcionou a competncia da Justia Federal. Essa lei estabeleceu regra de competncia absoluta mas no trouxe regra de jurisdio; apenas disse que a ao ser proposta no foro do local do dano, cujo juzo ter competncia funcional para apreciar a causa. Assim, se tiver ocorrido um dano causado pela prpria Unio, em comarca que no seja sede de vara federal, a atribuio para investigar os fatos ser do membro do Ministrio Pblico que tenha atribuies em tese para propor a ao correspondente perante a vara da Justia Federal com competncia absoluta sobre o local do dano. Por sua vez, em defesa de interesses de crianas e adolescentes, a competncia ser a do foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, ressalvada expressamente a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos tribunais superiores (ECA, art. 209). J em matria de leso a interesses individuais homogneos, o art. 93 do Cd. de Defesa do Consumidor estabelece regras prprias (alternativamente o foro da Capital do Estado ou do Pas, para danos regionais ou nacionais), e essa norma comporta aplicao analgica na defesa de outros interesses transindividuais.

h) Publicidade
145 146

RE n. 228.955-9-RS, STF Pleno, j. 10-2-00, v.u., rel. Min. Ilmar Galvo (Informativo STF, 177 e 182). Ser, porm, da competncia da Justia estadual a ao em que sejam interessadas sociedade de economia mista, sociedade annima de capital aberto ou outras sociedades comerciais, ainda que delas participe a Unio como acionista (Sm. n. 8, do Conselho Superior do Ministrio Pblico paulista).

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Em regra, o acesso ao inqurito civil deve ser franqueado aos interessados, em decorrncia do princpio geral da publicidade a que se sujeita a administrao (art. 37 da Constituio). Os atos do inqurito civil so em regra pblicos (audincias, inquiries, expedio de certides), feitas, porm, duas ressalvas: a) analogamente ao que dispe o art. 20 do Cd. de Processo Penal, pode-se impor sigilo aos autos, se da publicidade de qualquer dos atos nele praticados puder advir prejuzo investigao); b) deve-se impor sigilo ao inqurito civil sempre que nele constem dados ou informaes a que o rgo do Ministrio Pblico teve acesso, mas que estejam cobertos por sigilo legal (p. ex.: informaes bancrias ou fiscais etc.). Quem ter acesso s informaes contidas no inqurito civil? Como no inqurito civil lidamos, normalmente, com a defesa de interesses coletivos em sentido lato, tudo o que nele se apura, em regra, est sujeito ao princpio da publicidade, que ilumina os atos da Administrao (CF, art. 37, caput). Excludas as hipteses de sigilo imposto pela lei ou pela convenincia da prpria investigao, no mais qualquer interessado ter acesso irrestrito aos atos, termos, documentos e informaes contidos no inqurito civil. O habeas-data visa a assegurar ao interessado o acesso e eventuais retificaes em informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico.147 Por sua vez, o Cd. de Defesa do Consumidor disciplina o acesso do consumidor a informaes de seu interesse.148 De sua parte, segundo a Lei n. 7.347/85 e a Lei da Ao Popular, a associao civil ou o cidado podem requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgarem necessrias, que s lhes sero negadas nos casos de sigilo.149 Nessa hiptese, a ao poder ser proposta sem a informao, que ser requisitada pelo juiz do feito.150 O direito da coletividade informao fundamental para a tutela de interesses transindividuais, e, em especial, do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do consumidor e do meio ambiente.151 A opinio pblica desempenha relevante papel na gesto dos negcios pblicos, na poltica ambiental e educacional, e nas decises governamentais em geral. A informao conduz atuao eficiente da comunidade e contribui para fazer diminuir ou at cessar as freqentes situaes de abusos.

i) Controle de legalidade
As leis federais no instituram, por expresso, qualquer sistema de controle de legalidade do inqurito civil durante sua tramitao: apenas foi criado um controle sobre seu arquivamento, a ser procedido pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Assim, eventuais ilegalidades praticadas no curso do inqurito civil devem ser objeto das seguintes providncias: a) no campo administrativo, podem os interessados representar aos rgos disciplinares do Ministrio Pblico; b) no campo funcional, podem representar ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, a quem incumbem poderes de reviso do arquivamento, inclusive implcito, do inqurito civil; c) no campo jurisdicional, podem impetrar habeas-data, habeas-corpus ou mandado de segurana.
147 148

CF, art. 5, LXIX; Lei n. 9.507/97. CDC, arts. 4, IV, 6, III, 43 a 44 e 72. 149 Lei n. 7.347/85, art. 8, caput, e Lei da Ao Popular, art. 1, 4 e 6. 150 Lei n. 7.347/85, art. 8, 2, e Lei da Ao Popular, art. 1, 7. 151 V.g., CF, art. 225, 1, IV.

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Assim, por exemplo, em casos de ilegalidade, desvio de finalidade ou falta de atribuies, ser possvel impetrar-se o mandado de segurana contra a instaurao do inqurito civil; nos casos de ofensas ou risco de ofensa ao direito de ir e vir, caber o habeas-corpus, como quando de condues coercitivas ilegalmente determinadas pelo Ministrio Pblico. H projetos de lei, em andamento no Congresso, visando a instituir um sistema de controle interno sobre a instaurao e a tramitao do inqurito civil, guisa do que j existe, por fora de lei local, no Ministrio Pblico paulista. Com efeito, a Lei Complementar paulista n. 734/93 (Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico LOEMP) previu dois recursos em matria de inqurito civil: a) contra o indeferimento de representao visando sua instaurao (no prazo de 10 dias a contar da cincia do indeferimento art. 107, 1); b) contra a instaurao do inqurito civil (no prazo de 5 dias a contar da cincia da instaurao 108, 1). , porm, rrito o sistema recursal institudo pela lei estadual. Ainda que em tese pudesse o legislador estadual dispor sobre procedimentos, no estaria a disciplina do inqurito civil contida no objeto da Lei Orgnica local do Ministrio Pblico. O objeto a ela reservado no art. 128, 5, da Constituio, seria apenas dispor sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico, e no dar disciplina normativa ao inqurito civil, ainda mais inovando a lei local e criando recursos destinados a obstar a instaurao ou a tramitao de um procedimento j inteiramente disciplinado por lei federal. Os Estados podem em suas leis locais de organizao do Ministrio Pblico dispor sobre qual membro do Ministrio Pblico pode instaurar um inqurito civil, quais as providncias administrativas devem tomar para faz-lo ou as comunicaes e os registros que devem ser cuidados, mas no podem dispor sobre as hipteses de instaurao, o objeto, a reviso do arquivamento, os recursos no inqurito civil. Como dizem Nelson e Rosa Nery, no podero os Estados editar leis normatizando o inqurito civil no mbito estadual, pois estariam ferindo o modelo federal da Lei n. 7.347/85, que j traou o regime jurdico integral do inqurito civil. Assim, v.g., a LOEMP-SP art. 108, que estabelece recurso, com efeito suspensivo, contra a instaurao do inqurito civil, em flagrante inconstitucionalidade por ferir o modelo federal.152

j) Procedimentos preparatrios
s vezes, o membro do Ministrio Pblico recebe um requerimento, uma representao, uma denncia de leso a interesses transindividuais, e pode ter dvidas se ou no caso de instaurar inqurito civil. No raro instaura procedimentos preparatrios, verdadeiras investigaes preliminares ao inqurito civil, invocando autorizao da Lei Complementar paulista n. 734/93. Entretanto, segundo o art. 128, 5, da CF, a Lei Complementar paulista de organizao do Ministrio Pblico local (LC n. 734/93) deveria limitar-se a dispor sobre organizao, atribuies e estatuto do Ministrio Pblico local. No poderia instituir nem alterar o inqurito civil, instrumento todo criado e disciplinado pela lei federal (Lei n. 7.347/85). Alm disso, o meio para apurar se h ou no leso a um dos interesses que justificam em tese a propositura de ao civil pblica precisamente o inqurito civil, e no o procedimento preparatrio ou preliminar.

152

Cdigo de Processo Civil, cit., notas ao art. 8 da Lei n. 7.347/85.

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Como disse Antonio Augusto M. Camargo Ferraz, sobre o procedimento preparatrio ao inqurito civil, cabe verberar: como se fosse razovel investigar um fato para saber se o caso de investigar esse mesmo fato.153 De qualquer forma, quer o membro do Ministrio Pblico instaure regular inqurito civil, quer instaure mero procedimento investigatrio de carter preparatrio, em ambas as hipteses no poder arquivar os autos sem submet-los reviso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, porque a Lei n. 7.347/85 deu o mesmo tratamento ao arquivamento de inqurito civil e de quaisquer peas de informao (arts. 8 e 9 da Lei n. 7.347/85). E o que so peas de informao? So representaes, documentos, certides, cpias de peas processuais, declaraes ou quaisquer informaes que, mesmo sem o regular inqurito, permitam caracterizar a autoria e a materialidade de uma infrao e embasar eventual propositura da ao pblica. Por fim, a instaurao de procedimentos preparatrios, em substituio irregular ao inqurito civil, pode at mesmo trazer graves e imediatos prejuzos defesa de interesses transindividuais afetos ao Ministrio Pblico, inclusive deixando de obstar o curso da decadncia, caracterstica que, em certos casos, s a ter a instaurao do prprio inqurito civil.154

k) Aplicao subsidiria do Cd. de Processo Penal

fato que o inqurito policial foi confessadamente a inspirao do inqurito civil. Natural que algumas solues analgicas sejam invocadas, como na instaurao, instruo e coleta da prova tcnica do inqurito civil. Contudo, s devemos fazer analogia com o inqurito policial naquilo em que a Lei n. 7.347/85 no tenha soluo prpria diversa. Assim, e por bvio, no cabe analogia com o sistema do inqurito policial quanto ao modo de fazer o arquivamento do inqurito civil, ou quanto s conseqncias de cada um dos arquivamentos, pois o sistema do art. 28 Cd. de Processo Penal diverso do art. 9 da Lei n. 7.347/85. Da mesma maneira, no cabe analogia entre inqurito civil e policial, em matria de controle de prazos da investigao. Em outras palavras, s cabe analogia naquilo que seja compatvel entre ambos (ex.: imposio de sigilo nas investigaes, cf. art. 20 Cd. de Processo Penal; carter inquisitivo do procedimento; poderes instrutrios etc.).

l) O arquivamento do inqurito civil e o princpio da obrigatoriedade

Segundo Calamandrei, o princpio da obrigatoriedade consiste em que, identificando o Ministrio Pblico uma hiptese em que a lei exija sua atuao, no poder abster-se de agir.155 Quando o Ministrio Pblico promove o arquivamento do inqurito civil, no est violando o princpio da obrigatoriedade, pois tem liberdade para examinar as peas de convico nele colhidas, para identificar ou no a hiptese de agir; mas, se vier a ser identificada a situao em que a lei exige sua atuao, a sim que se torna obrigatria sua atuao.

153

Inqurito civil 10 anos de instrumento de cidadania, em Lei n. 7.347/85 reminiscncias e reflexes aps 10 anos de aplicao, Rev. Tribunais, 1995. 154 CDC, art. 26, 2, III. 155 Istituzioni di diritto processuale civile, v. 2, p. 469, 126, 2 ed., 1943.

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m) O arquivamento implcito
O inqurito civil termina com propositura de ao civil pblica ou com a promoo de seu arquivamento. A promoo de arquivamento do inqurito civil tem de ser fundamentada pelo rgo de execuo do Ministrio Pblico e deve ser homologada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico para que produza seus efeitos. H obrigao legal de motivao do ato (o art. 129, VIII, da Constituio, traz para os membros do Ministrio Pblico o dever de indicar os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; o art. 43, III, da Lei n. 8.625/93, tambm lhes comete o dever de indicar os fundamentos jurdicos de seus pronunciamentos processuais, elaborando relatrio em sua manifestao final). Por falhas ou descuidos, pode ocorrer que a promoo de arquivamento no seja fundamentada, ou que no seja suficientemente fundamentada. Isso pode ocorrer especialmente quando: a) nos autos do inqurito civil tenha sido apurada a existncia de vrios atos ilcitos, e o membro do Ministrio Pblico, em sua promoo de arquivamento, s enfrente alguns dos atos; b) haja vrios possveis autores das ilegalidades e o membro ministerial s enfrente expressamente a questo da responsabilidade de alguns deles, omitindo-se quanto situao dos demais. Alm dessas hipteses, tambm pode ocorrer que o agente ministerial no promova o arquivamento do inqurito civil e sim proponha a ao civil pblica; contudo, restringe os limites objetivos ou subjetivos da lide e nada expe nem fundamenta em relao a outros possveis ilcitos ou seus autores, ou, se o faz, no destina suas ponderaes ao rgo legalmente encarregado de rever sua deciso de arquivamento, que o Conselho Superior do Ministrio Pblico. Argumentam alguns que, nesse caso, caberia ao juiz controlar a omisso ministerial. Discordamos desse entendimento, pois, ainda que guarde analogia com o art. 28 do Cd. de Processo Penal, fere o sistema especial da Lei n. 7.347/85. Quem deve provocar o Conselho Superior do Ministrio Pblico para rever o ato do membro do Ministrio Pblico, em casos de arquivamento de inqurito civil? Em primeiro lugar, o prprio membro do Ministrio Pblico, que promoveu o arquivamento (art. 8, caput, e 1, da Lei n. 7.347/85); por isso, devem-se evitar os chamados arquivamentos implcitos. Em segundo lugar, qualquer interessado pode representar ao Conselho Superior, denunciando um arquivamento implcito e pedindo tome este conhecimento do caso (p. ex., um co-legitimado, uma associao civil, um sindicato, uma das vtimas de leses individuais homogneas etc.). Por fim, caso nessa matria se admita analogia com o sistema processual penal, at o juiz pode provocar o reexame do arquivamento do inqurito civil, mas nunca instando o procurador-geral de Justia ou o procurador-geral da Repblica, e sim dirigindo-se ao Conselho Superior, que o nico rgo ministerial encarregado de rever arquivamentos de inquritos civis.

n) Papel do Conselho Superior do Ministrio Pblico

Quando da reviso do arquivamento do inqurito civil, poder o Conselho Superior do Ministrio Pblico: a) homologar o arquivamento; b) reformar o arquivamento e mandar que outro membro do Ministrio Pblico proponha a ao civil pblica; c) converter o julgamento em diligncia, se entender que a instruo ainda no est completa e novas provas precisam ser colhidas para melhor embasar a soluo do caso.

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o) Arrazoamento perante o Conselho Superior do Ministrio Pblico

O arquivamento do inqurito civil, promovido pelo membro do Ministrio Pblico, s produz efeitos depois que a respectiva promoo de arquivamento homologada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, na forma do art. 9 da Lei n. 7.347/85. Ocorre que a Lei da Ao Civil Pblica permite que as associaes civis legitimadas apresentem razes e documentos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, antes do julgamento da promoo de arquivamento (art. 9, 2). Alm delas, referidas expressamente na lei, qualquer interessado pode igualmente faz-lo (o investigado, terceiros interessados, e at os co-legitimados, ainda que no associaes), como conseqncia do direito genrico de petio. Para esse fim, deve-se assegurar publicidade tramitao do inqurito civil no Conselho, com julgamentos em sesses pblicas, exceo feita, naturalmente, s hipteses em que recaia o sigilo legal.

p) Alcance do poder regimental do Conselho Superior do Ministrio Pblico

O art. 9, 3, da Lei n. 7.347/85, prev que o reexame dos arquivamentos dos inquritos civis ser feito pelo CSMP, na forma de seu regimento interno. Em matria de controle do arquivamento do inqurito civil, o regimento do Conselho Superior do Ministrio Pblico tem carter complementar e assume nvel hierrquico superior ao da prpria lei orgnica estadual de cada Ministrio Pblico e ao de eventuais atos regulamentares de outros rgos, como o Colgio de Procuradores de Justia ou a Procuradoria-Geral de Justia.156

q) Efeitos do arquivamento
O arquivamento do inqurito civil somente confere uma soluo administrativa para o procedimento, soluo esta limitada ao mbito do Ministrio Pblico, e assim mesmo no cria precluso nem impedimento para novas investigaes por parte da instituio ministerial. Arquivado o inqurito civil, qualquer co-legitimado pode propor a ao que o Ministrio Pblico no props; o prprio Ministrio Pblico no est inibido de prop-la. Nesse sentido, invivel a restrio contida no art. 111 da Lei Complementar paulista n. 734/93 (a de s se poderem reabrir as investigaes se de outras provas se tiver notcia), seja porque a lei local desbordou seu objeto, seja tambm porque violou o modelo federal, seja enfim porque disps sobre pressupostos processuais (segundo a lei paulista, sem novas provas o Ministrio Pblico no poderia reabrir as investigaes cveis, e, a fortiori, no poderia propor a ao). O arquivamento no cria direitos nem uma situao jurdica que deva ser 157 mantida, salvo, apenas, fazer cessar o bice ao curso da decadncia (Cd. de Defesa do Consumidor, art. 26, 2, III).

156

As normas regimentais do Conselho Superior do Ministrio Pblico paulista decorrem dos arts. 203245 do Ato n. 5/94-CSMP e suas modificaes posteriores (v. nosso O inqurito civil, cit.). 157 Cf. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Apontamentos sobre o inqurito civil, Justitia, 165/33.

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r) Conflito de atribuies
Os conflitos de atribuies entre rgos de execuo do Ministrio Pblico sero decididos: a) pelo procurador-geral da Repblica, sem recurso, se disserem respeito a membros de ramos diferentes do Ministrio Pblico da Unio;158 b) por uma das Cmaras de Coordenao e Reviso, com recurso ao respectivo procurador-geral, se disserem respeito a membros de um nico ramo do Ministrio Pblico da Unio;159 c) pelo procurador-geral de Justia, sem recurso, se disserem respeito a membros do respectivo Ministrio Pblico estadual.160 Se o conflito ocorre entre rgos de execuo de Ministrios Pblicos diferentes (p. ex., entre o de So Paulo e o de Minas Gerais, ou entre um destes e o Federal), a soluo no cabe ao Superior Tribunal de Justia,161 e sim ao Supremo Tribunal Federal (Constituio, art. 102, I, f).162

s) Arquivamento de outros casos que no os da Lei n. 7.347/85

O sistema da Lei n. 7.347/85 no restrito defesa do meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, mas sim se aplica defesa de quaisquer interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (Lei n. 7.347/85, art. 1, IV, e Cd. de Defesa do Consumidor, art. 110). Em conseqncia, o inqurito civil presta-se investigao de danos a quaisquer interesses transindividuais. Resta indagar: e as leses ao interesse pblico em sentido estrito, como, por exemplo, ao patrimnio pblico e social? E as leses a interesses individuais indisponveis, muitas das quais tambm ensejam atuao do Ministrio Pblico por meio de aes civis pblicas (p. ex.: questes atinentes defesa de uma criana, um adolescente, uma pessoa portadora de deficincia, um idoso, ou nulidade de casamento, ou propositura de uma ao rescisria)? A Constituio comete ao Ministrio Pblico o poder de dirigir o inqurito civil e outros procedimentos administrativos de sua competncia (arts. 129, III, VII e VIII), tendo as leis orgnicas do Ministrio Pblico alargado o objeto das investigaes ministeriais (Lei n. 8.625/93 art. 25, IV; Lei Complementar n. 75/93, arts. 7, I, e 38, I). Assim, hoje o inqurito civil se presta, numa interpretao extensiva, a investigar questes fticas que possam em tese ensejar a propositura de qualquer ao pblica pelo Ministrio Pblico. Em matria de inqurito civil, o Conselho Superior do Ministrio Pblico paulista tem entendido que: a) em se tratando de leso a quaisquer interesses transindividuais, sempre obrigatria a reviso do arquivamento pelo Conselho, mesmo que no se trate de hiptese expressamente prevista na Lei n. 7.347/85 (v.g., os casos de improbidade administrativa); b) em se tratando, porm, de leso a interesses meramente individuais, ainda que indisponveis, no se faz a reviso do arquivamento pelo Conselho (como em casos de danos a interesses individuais previstos no Estatuto da Criana e do adolescente).163
158. LC n. 75/93, art. 26, VII. 159 LC n. 75/93, arts. 49, VIII, 62, VII, 91, VII, 103, VI, 124, VI, 136, VI, 159, VI, e 171, VIII. 160 Lei n. 8.625/93, art. 10, X. 161 Como por este foi corretamente reconhecido, no AgRgCC n. 115-SP, 2 Seo STJ, j. 10-10-2001, v.u., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 12-11-01, p. 123. 162 V. nossos Regime jurdico do Ministrio Pblico, 5 ed., Saraiva, 2001, e Introduo ao Ministrio Pblico, 4 ed., Saraiva, 2002, Cap. 6, n. 28. 163 Nesse sentido, v. Sm. n. 19, do Conselho Superior paulista; v., ainda, nosso A defesa dos interesses

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A nosso ver, a tendncia a de que, gradativamente, todos os casos de arquivamentos de inqurito civil passem a ser revistos pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, refiram-se eles a matria abrangida pela Lei n. 7.347/85 ou no.

t) Efeitos do arquivamento
A homologao do arquivamento do inqurito civil pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico faz com que volte a correr a decadncia em matria de danos ao consumidor, por defeitos ou vcios do produto ou do servio (Cd. de Defesa do Consumidor, art. 26, 2, III). Por outro lado, lanada a promoo de arquivamento do inqurito civil, cria-se para o membro do Ministrio Pblico que a subscreveu um impedimento lgico para que funcione em eventual ao civil pblica ou coletiva promovida com base nos mesmos fatos por outro membro da instituio ou por uma entidade co-legitimada.164 Ademais, homologada a promoo de arquivamento do inqurito civil pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, fica encerrada a investigao por parte do Ministrio Pblico, o que no obsta, porm, a que os co-legitimados investiguem a leso pelos seus prprios meios e proponham a ao civil pblica ou coletiva cabveis. possvel a reabertura do inqurito civil arquivado? Para uns, s seria possvel faz-lo com base em novas provas, por analogia ao inqurito policial;165 para ns, porm, a reabertura do inqurito civil independe de novas provas, pois, ao contrrio do que ocorre com o inqurito policial, no inqurito civil a lei federal no restringiu a reabertura das investigaes. No cabe s leis estaduais de organizao do Ministrio Pblico disciplinar o inqurito civil porque: a) o objeto dessas leis est limitado pelo art. 128, 5, da Constituio (organizao, atribuies e estatuto do Ministrio Pblico local); b) a Lei n. 7.347/85, diversamente do Cd. de Processo Penal, no faz restries sobre a reabertura do inqurito civil arquivado e no podem as leis locais violar o modelo federal; c) em vista do sistema de legitimao concorrente e disjuntiva da ao civil pblica, co-legitimado algum ao civil pblica ou coletiva est vinculado ao arquivamento do inqurito civil; porque o estaria o prprio Ministrio Pblico, se a lei federal no o quis expressamente? Nesta questo, no h fazer analogia com o inqurito policial, pois as situaes no apresentam semelhanas suficientes. Se o sistema jurdico nacional admite o mais que a propositura de ao civil pblica sem nova prova, mesmo em caso de inqurito civil j arquivado, porque no se admitiria o menos, que a mera reabertura das investigaes, ainda que sem novas provas?

u) Suspeio do membro do Ministrio Pblico

O membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento pode depois ajuizar a ao civil pblica que ele prprio tinha resolvido no propor?

difusos em juzo, cit., Cap. 43. O art. 9, 4, da Lei n. 7.347/85, manda que, se for caso de propositura da ao civil pblica, oficie outro membro do Ministrio Pblico que no aquele que propendeu pelo arquivamento. 165. Cd. de Processo Penal, art. 19; Lei Complementar paulista n. 734/93, art. 111.
164

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Se tiver havido rejeio pelo arquivamento do Conselho Superior da instituio, no poder. Nesse caso, a prpria lei exige seja designado outro membro do Ministrio Pblico.166 Mas, depois de homologado o arquivamento do inqurito civil, em virtude de nova prova ou no, o membro do Ministrio Pblico que tinha lanado a promoo de arquivamento pode convencer-se de que h base para a ao. Nesse caso, no estar sendo violada sua convico, nem ferida a vedao legal, e, assim, a nosso ver poder propor a ao civil pblica. E como fiscal da lei? Poderia o membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento oficiar na mesma ao que ele no quisera propor, e que veio a ser ajuizada por outrem? A nosso ver, no o poder. Como fiscal da lei, tem o membro do Ministrio Pblico os mesmos impedimentos que o juiz, e um deles que no pode ter interesse na posio de uma das partes: tendo antecipado um juzo de descabimento da propositura da ao, sua posio de custos legis estaria comprometida. Sua interveno no feito poderia justificar at mesmo a oposio da competente exceo de suspeio.167

v) Interesse pessoal do membro do Ministrio Pblico

As aes civis pblicas de que cuida a Lei n. 7.347/85 versam interesses transindividuais, ou seja, alcanam um feixe de interesses individuais, ligados por um elo comum. A prpria Lei n. 7.347/85 exige que essas aes corram, em regra, no foro do local do dano, justamente para que o juiz, o membro do Ministrio Pblico, as partes, as testemunhas e os peritos tenham maior facilidade de conhecer a extenso do dano. No raro isso levar, por exemplo, a que o membro do Ministrio Pblico que instaure o inqurito civil ou promova a ao civil pblica seja um dos moradores da cidade que est sendo contaminada pela poluio que ele visa a combater. Nesse caso, no estaria ele pessoalmente interessado na soluo da lide, o que lhe retiraria condies de agir como autor ou at mesmo de instaurar o prprio inqurito civil? Devemos distinguir: a) no caso de leso a interesses difusos, diante de sua total disperso, no h o impedimento. Questes que digam respeito ao interesse de membros indeterminados da coletividade no criam impedimento para atuao do membro do Ministrio Pblico ou do juiz, caso contrrio seria inexeqvel a norma que exige que essas aes sejam propostas no local do dano; b) no caso de leso a interesses coletivos ou individuais homogneos, com titulares determinados ou determinveis, no podero o membro do Ministrio Pblico ou o juiz estar entre os que foram pessoalmente lesados; os interesses individuais homogneos ou coletivos no so comungados por toda a coletividade, abstratamente considerada, e sim por um grupo determinado de pessoas. Se o membro do Ministrio Pblico ou o juiz fizerem parte deste grupo lesado, estaro incompatibilizados de oficiar no caso.

3. A natureza jurdica do inqurito civil

166 167

Lei n. 7.347/85, art. 9, 4. V. nota de rodap n. 164, retro.

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O inqurito civil no processo administrativo e sim procedimento; nele no h uma acusao nem nele se aplicam sanes; dele no decorrem limitaes, restries ou perda de direitos. No inqurito civil no se decidem interesses; no se aplicam penalidades. Apenas serve para colher elementos ou informaes com o fim de formar-se a convico do rgo do Ministrio Pblico para eventual propositura ou no da ao civil pblica ou outra providncia a seu cargo. Assim, no sendo um fim em si mesmo, o inqurito civil no contraditrio, assim como tambm no o o inqurito policial. O que pode ocorrer, entretanto, que, sob juzo de convenincia do presidente do inqurito civil, seja mitigado seu carter inquisitivo. Tomemos estas hipteses como exemplo: o membro do Ministrio Pblico no est bem instrudo se ou no caso de propor a ao civil pblica, se houve ou no o dano, se a argumentao do autor do requerimento de sua instaurao ou no correta. Nesses casos, como em outros, ouvir todos os interessados, produzir provas requeridas pelo indiciado, facultarlhe apresentao de documentos e elementos instrutrios tudo isso pode ser mais que til, at mesmo necessrio. s vezes, porm, o inqurito civil no deve nem mesmo aproximar-se do contraditrio, seno em todas as fases, ao menos em algumas delas (como quando deseje o membro do Ministrio Pblico surpreender uma situao que precise constatar, como o lanamento de poluentes; o uso de lixos clandestinos etc.). Neste ltimo caso, o presidente pode impor sigilo ao inqurito civil, cuja preservao ser obrigatria.168

4. O alcance das atribuies do Ministrio Pblico na rea da notificao e da requisio

A Constituio e as leis conferem aos membros do Ministrio Pblico o poder de efetuar notificaes e expedir requisies nos procedimentos administrativos de sua competncia.169 As notificaes so verdadeiras intimaes por meio das quais o membro ministerial faz saber a algum que deseja ouvi-lo, em dia, hora e local indicados com antecedncia razovel, respeitadas as prerrogativas legais e o direito de algumas autoridades de marcar dia e hora para serem ouvidas. Em caso de desatendimento notificao, o membro do Ministrio Pblico poder determinar a conduo coercitiva.170 J as requisies de documentos ou informaes destinam-se a atender s necessidades investigatrias do Ministrio Pblico. Tem havido controvrsia sobre o poder de requisio do Ministrio Pblico, especialmente em matrias atinentes a informaes bancrias, fiscais e eleitorais.171 Apesar do entendimento mais restritivo da jurisprudncia em geral, a nosso ver, o Ministrio Pblico pode requisitar documentos ou informaes de quaisquer autoridades, inclusive nos casos legais de sigilo. Nesta hiptese, o membro do
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Cd. de Processo Penal, art. 20, aplicado analogicamente. CF, art. 129, VI; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, I a IV; Lei n. 8.625/93, art. 26, I a III; Lei n. 7.347/85, art. 8, 1, e 10. 170 CF, art. 129, VI; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, I; Lei n. 8.625/93, art. 26, I, a. 171 V.g., a Res. 13.582, de 6-3-1987, do TSE (DJU de 13-3-1987, p. 3.911), e o art. 38, 1, da Lei de Reforma Bancria (Lei n. 4.595/64) referem-se quebra do sigilo das informaes sob requisio judicial.

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Ministrio Pblico ser responsvel pela subsistncia do sigilo sobre as informaes requisitadas, bem como dever responder pelo eventual uso indevido dessas informaes.172 Com efeito, o Ministrio Pblico, em face da legislao vigente, tem acesso at mesmo s informaes sob sigilo, no sendo lcito a qualquer autoridade opor-lhe tal exceo.173 S nos casos de excees constitucionais, como no sigilo das comunicaes telefnicas, que o Ministrio Pblico precisar de autorizao judicial para ter acesso informao sigilosa.174 A falta injustificada ou o retardamento indevido do cumprimento das requisies importar a responsabilidade de quem lhe deu causa, inclusive sob aspecto criminal.175 Atuando dentro de sua rea de atribuies, o rgo do Ministrio Pblico poder expedir requisies, seja federal, estadual ou municipal a autoridade, a repartio ou o rgo destinatrio. Alm das hipteses em que o sigilo decorra diretamente da prpria lei (ex.: sigilo bancrio, sigilo fiscal), ainda pode ele ser imposto pelo presidente do inqurito civil, discricionariamente: a) por convenincia da prpria investigao; b) no resguardo de interesse pblico (como a segurana da sociedade ou do Estado); c) em respeito imagem ou privacidade das pessoas envolvidas.

5. O compromisso de ajustamento: contedo e eficcia

O compromisso de ajustamento de conduta em matria de danos a interesses transindividuais foi criado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 211), e, depois, reiterado nos arts. 82, 3, e 113, do Cd. de Defesa do Consumidor. O mesmo Presidente da Repblica que tinha sancionado compromisso de ajustamento no Estatuto da Criana e do Adolescente, pouco depois vetou o 3 do art. 82 do Cd. de Defesa do Consumidor, afirmando agora ser imprprio equiparar um compromisso administrativo a ttulo executivo, ainda mais porque versava apenas prtica de conduta e no pagamento de quantia determinada. Esses argumentos no resistem anlise, porque nada impediria que a lei institusse, como instituiu, ttulos executivos extrajudiciais ainda que de obrigao de fazer. Ademais, o veto foi incuo, pois, ao mesmo tempo em que se vetava o 3 do art. 82 do Cd. de Defesa do Consumidor, e, conquanto dizendo que pelas mesmas razes vetaria idntica previso de compromisso de ajustamento, contida no art. 113 do mesmo diploma legal, o chefe do Executivo, por evidente descuido, promulgou na ntegra este ltimo dispositivo, que instituiu o compromisso de ajustamento de forma at mais abrangente que o dispositivo do 3 do art. 82, este sim efetivamente vetado.
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Cf. ECA, art. 201, 4; Lei n. 8.625/93, art. 26, 2; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, 2; Lei n. 8.429/92, art. 11, III; Lei n. 8.625/93, art. 26, 2; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, VIII, 1 e 2; Lei n. 8.429/92, art. 11, III. No mesmo sentido, cf. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Nery, em Cdigo de Processo Civil, cit., notas Lei n. 7.347/85. 173 MS n. 5.370-DF, STJ, 1. T., v.u., j. 12-11-97, rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU, 15-12-97, p. 66.185, o qual acolheu nosso posicionamento (Regime jurdico do Ministrio Pblico, cit., 2 ed., p. 407-9; 3 ed., p. 422-4) e de Nlson e Rosa Nery (Cdigo de Processo Civil, cit., 2 ed., p. 1425; 3 ed., p. 1144). 174 Cf. art. 5, XII, da Constituio. 175 Lei n. 7.347/85, art. 10; Lei Complementar n. 75/93, art. 8, 3; Cd. Penal, arts. 319 e 330.

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Em suma, foi incuo o veto ao 3 do art. 82 do Cd. de Defesa do Consumidor, pois o art. 113 deste diploma que no foi vetado inseriu o 6 do art. 5 da Lei n. 7.347/85, e instituiu o mesmo compromisso de ajustamento para a defesa de quaisquer interesses transindividuais (art. 21 da Lei n. 7.347/85, introduzido pelo art. 117 do CDC). Theotonio Negro, em suas anotaes ao Cd. de Processo Civil, entende ter havido veto tambm ao aludido art. 113. A nosso ver, porm, no obstante tenha havido expressa manifestao presidencial no sentido de que o compromisso de ajustamento previsto no art. 113 tambm seria vetado como o foi no art. 82, 3, essa assertiva do presidente foi exposta apenas como argumento de veto a outro dispositivo da mesma lei (art. 92), mas tecnicamente no foi formalizado o veto ao art. 113, que foi sancionado e promulgado na ntegra. Como no existe veto implcito, pois isso impediria o controle da rejeio, a doutrina e a jurisprudncia tm aceito a validade do compromisso de ajustamento, que vem sendo utilizado normalmente pelo Ministrio Pblico.176 Assim, os compromissos de ajustamento podem ser validamente tomados por quaisquer rgos pblicos legitimados, e trazem grande proveito social. A eficcia do compromisso de ajustamento surge, nos termos da Lei n. 7.347/85, em decorrncia de sua homologao pelo Ministrio Pblico, e sua exeqibilidade ser livremente ajustada no prprio termo, no podendo as leis locais de Ministrio Pblico dispor sobre o momento da formao do ttulo executivo. Se o compromisso de ajustamento levar ao arquivamento do inqurito civil, o Conselho Superior do Ministrio Pblico dever rever esse arquivamento. O compromisso de ajustamento garantia mnima em prol da coletividade, no limite mximo de responsabilidade do autor da leso.177 Esses compromissos de ajustamento no so, a rigor, verdadeiras transaes, pois que os rgos pblicos legitimados a tom-los no so titulares do direito lesado (direitos e interesses transindividuais), de forma que no tm como dispor do que no lhes pertence. Limitam-se apenas a tomar, dos causadores do dano, o compromisso de que estes ajustem sua conduta s exigncias legais, dentro dos termos e condies fixadas. Trata-se de uma mitigao da indisponibilidade, de grande proveito e eficcia prtica. Nem todos os legitimados ao civil pblica ou coletiva podem tomar compromisso de ajustamento, mas s os rgos pblicos legitimados ao civil pblica ou coletiva. Por isso, esto autorizadas a celebrar compromissos de ajustamento as pessoas jurdicas de direito pblico interno e seus rgos ou autarquias, no as sociedades civis, as fundaes privadas, e as pessoas jurdicas que, posto tenham participao acionria do Estado, tenham regime jurdico prprio de empresas privadas (v.g., sociedade de economia mista, sociedade annima de capital aberto). J que os rgos que podem tomar o compromisso de ajustamento no tm disponibilidade do direito material controvertido, o compromisso deve versar apenas as condies de cumprimento das obrigaes (modo, tempo, lugar etc.).178
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Para uma anlise mais profunda sobre a eficcia dos 5 e 6 do art. 5 da Lei n. 7.347/85, introduzidos pelo art. 113 do CDC, v. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, cit., Caps. 5 e 23. No sentido do texto, v. tb. Nelson e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil, cit., nota ao art. 5, 6, da Lei n. 7.347/85; Vicente Greco Filho, Comentrios ao cdigo de proteo ao consumidor, cit., p. 377-8; Arruda Alvim et al., Cdigo do consumidor, cit., p. 509; Rodolfo C. Mancuso, Comentrios, cit., p. 281; Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, p. 516, 2 ed., Forense Universitria, 1992. V., ainda, o REsp n. 213.947-MG, j. 6-12-99, 4. T. STJ, RSTJ, 134/401; RT, 796/385. 177 Nesse sentido, v. nossos O inqurito civil e A defesa dos interesses difusos em juzo, cit.

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Qualquer co-legitimado poder discordar do compromisso e propor a ao judicial cabvel. Caso contrrio, interesses transindividuais poderiam ficar sem acesso ao Judicirio.179 O compromisso extrajudicial no exige homologao em juzo, mas, se ela advier, o ttulo passar a ser judicial.180 O compromisso de ajustamento pode ser rescindido como os atos jurdicos em geral, ou seja, voluntariamente, pelo mesmo procedimento pelo qual foi feito, ou contenciosamente, por meio de ao anulatria.181

6. A ao civil pblica
Sob o aspecto doutrinrio, ao civil pblica a ao no-penal, proposta pelo Ministrio Pblico. No sistema da Lei n. 7.347/85, ao civil pblica a ao para a defesa de interesses transindividuais, proposta por um dos co-legitimados indicados na prpria lei. Com mais tcnica, o Cd. de Defesa do Consumidor preferiu a denominao de ao coletiva para referir-se ao para defesa de interesses transindividuais, at porque o Ministrio Pblico apenas um de seus legitimados ativos. A atual redao do art. 1 da Lei n. 7.347/85 permite a defesa de interesses transindividuais relacionados com o meio ambiente, o consumidor, o patrimnio cultural (bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico), a ordem econmica, a ordem urbanstica e, ainda, qualquer outro interesse difuso ou coletivo.182 No s os interesses difusos e coletivos podem hoje ser defendidos por meio da ao civil pblica ou coletiva. Como o Cd. de Defesa do Consumidor e Lei n. 7.347/85 se integram (em matria de defesa de interesses transindividuais, um de aplicao subsidiria para o outro),183 em tese, cabe a defesa de quaisquer interesses individuais homogneos por meio da ao civil pblica ou coletiva.184 A jurisprudncia tem recusado o uso de ao civil pblica destinada a atacar leis em tese, junto aos juzos de primeiro grau, o que a tornaria indevido sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade ou mesmo da ao interventiva.185 Isso no quer dizer que, numa ao civil pblica, no se possa reconhecer, incidentemente, uma inconstitucionalidade, como causa de pedir. Assim, por exemplo, em face de aumento indevido de mensalidades escolares, fundado numa lei inconstitucional, nada impediria que o Ministrio Pblico ou qualquer co-legitimado

Ato n. 52/92-PGJ/CSMP/CGMP, de 16-7-1992 (DOE, Se. I, 23-7-1992, p. 30). Nesse sentido, v., tambm, Fiorillo, Rodrigues & Rosa Nery, Direito processual ambiental brasileiro, p. 178, So Paulo, Del Rey, 1996. 180 Cf. art. 584, III, do Cd. de Processo Civil. 181 Cf. Cd. Civil de 1916, art. 1.030; Cd. Civil de 2002, art. 849. 182. Cf. Lei n. 8.884/94, art. 88; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 110; Lei n. 10.257/01. 183. CDC, art. 90; Lei n. 7.347/85, art. 21. 184 CDC, arts. 81, pargrafo nico, III, 82, e 90; Lei n. 7.347/85, art. 21. V., tb., LC n. 75/93, art. 6, XII; Lei n. 8.625/93, art. 25, IV, a. 185 Nesse sentido, v. AgRgAgI n. 189.601-GO, STF, 1 T., j. 26-8-97, v.u., DJU, 3-10-97, p. 49.231; no mesmo sentido, v. Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 495, ed. Atlas, 1998.
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ingressassem com ao civil pblica ou coletiva para repetio do indbito, em benefcio dos lesados, transindividualmente considerados. O que no se tem admitido que se use da ao civil pblica ou coletiva para atacar, em carter abstrato, os efeitos atuais e futuros de uma norma supostamente inconstitucional, pois, com isso, em ltima anlise, estaria o juiz da ao a invadir atribuio constitucional dos tribunais, a quem compete com exclusividade declarar a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo, para a seguir ser provocada a suspenso de sua eficcia.186

7. A legitimao e o interesse de agir em defesa de interesses transindividuais

A Lei n. 7.347/85 e o Cd. de Defesa do Consumidor integram-se na matria de legitimao ativa para as aes civis pblicas ou coletivas.187 Podem proplas, de forma concorrente e disjuntiva: a) Ministrio Pblico; b) Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; c) autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista; d) associaes civis constitudas h pelo menos um ano, com finalidades institucionais compatveis com a defesa do interesse pretendido;188 e) entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa de interesses transindividuais;189 f) sindicatos;190 g) as comunidades indgenas.191 Por identidade de razes, entendemos que se aplica analogicamente aos sindicatos e s fundaes privadas o requisito imposto para as associaes civis: devem estar preconstitudos h mais de um ano e ter finalidade institucional compatvel com a defesa judicial que queiram empreender na ao civil pblica ou coletiva. Para ajuizar a ao civil pblica ou coletiva, a associao civil dever estar expressamente autorizada, seja pelos estatutos, o que dispensar autorizao pontual em assemblia,192 seja por deliberao da assemblia, nos demais casos.193 Para o ajuizamento de ao civil pblica ou coletiva, pode o juiz dispensar o prazo de pr-constituio das associaes civis, desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.194 O requisito de pertinncia temtica significa que: a) nas aes civis pblicas propostas por entidades e rgos da administrao pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, devem eles estar especificamente destinados defesa dos interesses transindividuais objetivados; b) as associaes civis, fundaes privadas, sindicatos, rgos corporativos etc devem incluir entre seus fins institucionais a defesa judicial dos interesses objetivados na ao coletiva por elas propostas.195
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CF, arts. 52, X, 102, I, a, e 125, 2. Lei n. 7.347/85, art. 21; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 90. 188 Lei n. 7.347/85, art. 5, I. 189 Lei n. 7.347/85, art. 5; CDC, art. 82; Lei n. 7.853/89, art. 3; Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 210. 190 CF, arts. 5, LXX, b, 8, III. 191 CF, art. 232. 192 CF, art. 5, XXI; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 82, IV. 193 V. art. 2-A da Lei n. 9.494/97, com a redao que lhe deu o art. 5 da Med. Prov. n. 2.180-35/01. 194 Lei n. 7.347/85, art. 5, 4; Cd. de Defesa do Consumidor, art. 82, 1. 195 CDC, art. 82, III e IV.

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O art. 2-A da Lei n. 9.494/97, com a redao que lhe deu o art. 5 da Med. Prov. n. 2.180/35-01, exige que, nas aes coletivas movidas contra entidades da administrao direta ou indireta, as peties iniciais sejam instrudas com cpia da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal de seus associados e indicao dos respectivos endereos. Tal exigncia s teria sentido em se tratando de defesa de interesses individuais homogneos ou at coletivos, mas ser de todo despicienda em matria de defesa de interesses difusos, que versam grupos indeterminveis de lesados. No se exigem requisitos de representatividade adequada do Ministrio Pblico ou das pessoas jurdicas de direito pblico interno (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal); em tese, estaro eles sempre legitimados a ajuizar ao civil pblica ou coletiva. Quanto ao Ministrio Pblico, seu interesse de agir presumido; como disse Salvatore Satta, o interesse do Ministrio Pblico expresso pela prpria norma que lhe consentiu ou imps a ao.196 J os demais legitimados, e at mesmo, a nosso ver, a Unio, os Estados, Municpios e Distrito Federal, devero ter interesse concreto na defesa do interesse objetivado na ao civil pblica ou coletiva.

8. O litisconsrcio entre rgos estaduais e federais do ministrio pblico

Para maior eficcia na defesa de interesses transindividuais, a lei permitiu que os diversos Ministrios Pblicos pudessem trabalhar em conjunto, mediante litisconsrcio (p. ex., o Ministrio Pblico de um Estado com o Ministrio Pblico de outro Estado, ou um destes com o Federal). A primeira norma a admitir o litisconsrcio de Ministrios Pblicos foi o 1 do art. 210 do Estatuto da Criana e do Adolescente, para a defesa dos interesses e direitos nele objetivados. A seguir, o Cd. de Defesa do Consumidor previu o mesmo litisconsrcio em dois dispositivos distintos: o art. 82, 2, para a defesa do consumidor, e o 113, para a defesa de quaisquer interesses transindividuais. O mesmo Presidente da Repblica que tinha sancionado o art. 210 do Estatuto da Criana e do Adolescente resolveu vetar o litisconsrcio de Ministrios Pblicos, agora no Cd. de Defesa do Consumidor, e, assim como canhestramente o fizera quanto ao compromisso de ajustamento, vetou o respectivo pargrafo do art. 82, mas promulgou na ntegra o art. 113, que previa o mesmo litisconsrcio, e de forma at mais abrangente Objeta-se contra esse litisconsrcio uma srie de argumentos, sendo que os dois primeiros j levantados nas razes do veto presidencial: a) o dispositivo que instituiu o litisconsrcio de Ministrios Pblicos feriria o art. 128, 5, da Constituio, que reserva lei complementar a disciplina da organizao, atribuies e estatuto de cada Ministrio Pblico; b) somente poderia haver litisconsrcio se a todos e a cada um dos Ministrios Pblicos tocasse qualidade que lhe autorizasse a conduo autnoma do processo, o que o art. 128 da Constituio no admitiria; c) como o Ministrio Pblico atua perante os rgos jurisdicionais, deveria ter suas atribuies limitadas pela competncia destes, no podendo o Ministrio Pblico Estadual atuar perante a Justia Federal nem o Federal atuar perante a Justia local; d) a admisso do litisconsrcio entre
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Diritto processuale civile, CEDAM, 1967, v. I, n. 45.

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Ministrios Pblicos diversos violaria o princpio federativo; e) o Ministrio Pblico uno e indivisvel, de forma que no poderia litisconsorciar-se consigo mesmo. A despeito de a Constituio considerar o Ministrio Pblico uno e indivisvel, na verdade nosso Estado federado, o que leva existncia de Ministrios Pblicos distintos, embora possam trabalhar de forma sucessiva ou at mesmo simultnea (neste ltimo caso, na interposio de recurso especial ou extraordinrio, pelo Ministrio Pblico local e pelo Federal).197 Ademais, nada impediria que a legislao processual disciplinasse atribuies concorrentes entre Ministrios Pblicos distintos, como rgos que so de Estados-membros autnomos. A fora da idia da concorrncia de atribuies entre Ministrios Pblicos diversos est em permitir mais eficaz colaborao entre cada uma das instituies do Ministrio Pblico, que, at antes disso, eram praticamente estanques.

9. A possibilidade de transao na ao civil pblica

Como dissemos, ao cuidar dos compromissos de ajustamento, os colegitimados ativos ao civil pblica ou coletiva no agem em busca de direito prprio e sim de interesses transindividuais. Ainda que alguns deles possam tambm estar defendendo interesse prprio, como as associaes civis que buscam fins estatutrios , o objeto do litgio coletivo ser sempre a reparao de interesses transindividuais. Assim, posto detenham disponibilidade sobre o contedo processual do litgio, os legitimados extraordinrios no tm disponibilidade do contedo material da lide. Como a transao envolve disposio do direito material controvertido, a rigor o legitimado de ofcio no pode transigir sobre direitos dos quais no titular. No obstante essas consideraes, aspectos de convenincia prtica recomendaram a mitigao da indisponibilidade da ao pblica, que, alis, j tinha sido atenuada at mesmo na rea penal.198 Sensvel, pois, a esses aspectos prticos, a lei fez concesses. Embora vedando a transao nas aes de responsabilizao civil dos agentes pblicos em caso de enriquecimento ilcito,199 admitiu compromissos de ajustamento em matria de defesa de quaisquer interesses difusos e coletivos.200 J em caso de dano ao meio ambiente, a lei tambm estimula a via transacional, pois condio para a proposta de transao penal a prvia composio do dano, salvo em caso de comprovada impossibilidade.201 Se houver transao em ao civil pblica ou coletiva, e sobrevindo discordncia de qualquer dos co-legitimados ativos, ou ainda de algum assistente das partes, como se h de proceder ? Se a discordncia se verificar depois de homologada judicialmente a transao, podero os legitimados apelar, visando a elidir a eficcia da homologao da transao. Tratando-se de discordncia manifestada antes da homologao por um

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Lei Complementar n. 75/93, art. 37, pargrafo nico. CF, art. 98, I; Lei n. 9.099/95. 199 Lei n. 8.429/92, art. 17, 1. Se no cabe transao nas aes de improbidade administrativa, a fortiori no se admitir transao nos respectivos inquritos civis. 200 Lei n. 7.347/85, art. 5, 6; ECA, art. 211; CDC, art. 113. 201 Cf. Lei n. 9.605/98, art. 27. A composio cvel do dano ambiental h de ser celebrada entre o causador da leso e um dos rgos pblicos de que cuida o 6 do art. 5 da Lei n. 7.347/85.

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assistente simples, no obstar eficcia do acordo;202 obstar, porm, se partir de assistente litisconsorcial ou litisconsorte.203 Pode o Ministrio Pblico opor-se transao feita por co-legitimados em juzo? Sim, comparea ele como autor ou mero rgo interveniente. Mesmo enquanto rgo interveniente, o Ministrio Pblico no deixa de ser co-legitimado nato, e tem o encargo de assumir a promoo da ao at em caso de abandono ou desistncia infundada. Por isso, poder opor-se transao, e assim evitar, em tese, que uma verdadeira desistncia indireta pudesse ser forjada, mas com efeitos mais gravosos. Se o juiz recusar as impugnaes e homologar a transao, caber apelao. Embora no seja ideal que o faa diante do princpio da inrcia da jurisdio, a verdade que, pelas peculiaridades da defesa dos interesses transindividuais, admite-se possa o juiz negar homologao ao acordo. Entendendo que a transao no atende aos interesses da coletividade, deixar de homolog-la; se as partes se recusarem a dar andamento ao processo, e, mesmo aplicado analogicamente o 1 do art. 9 da Lei n. 7.347/85, se o Ministrio Pblico no der seguimento ao feito, no restar ao juiz seno optar entre homologar a transao ou extinguir o processo sem julgamento de mrito, por ter cessado o interesse processual. Tambm a transao homologada em juzo pode ser rescindida como os atos jurdicos em geral; a ao para rescindi-la a anulatria, no a rescisria, porque no caso a sentena meramente homologatria do ato jurdico transacional.204

10. Os nus e o custeio da prova

grande a dificuldade da produo da prova, em matria de defesa de interesses transindividuais. As percias so muito especializadas e custosas, alm de que faltam critrios objetivos para mensurar a destruio de paisagem, a extino de espcie animal ou vegetal, a prtica de propaganda enganosa, a falta de vagas numa escola, num hospital ou num posto de sade etc. problemtico o custeio das percias, quando necessrias. Normalmente as despesas do processo deveriam ser adiantadas pelo autor;205 contudo, so maiores as dificuldades na ao civil pblica ou coletiva, pois nelas no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao civil autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.206 Assim, os custos das percias devem ser carreados ao Estado,207 e, quando necessrio, por este antecipados, at porque os peritos particulares no podem ser compelidos a custear para o Estado os custos de uma percia. No inqurito civil, o Ministrio Pblico pode requisitar a percia. Assim dispe a Constituio paulista: a administrao pblica direta e indireta, as universidades pblicas e as entidades de pesquisa tcnica e cientfica oficiais ou
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Cf. art. 53 do Cd. de Processo Civil. Cf. art. 48 do Cd. de Processo Civil. 204 Cf. art. 486 do Cd. de Processo civil. Nesse sentido, v. RE n. 90.995-8-RJ, 1 T. STF, rel. Min. Nri da Silveira, DJU de 28-2-86, p. 2.348, e RE n. 101.303-6-SP, 2 T. STF, rel. Min. Djaci Falco, DJU de 28-2-86, p. 2.350. 205 Cd. de Processo Civil, arts. 19 e s. 206 Lei n. 7.347/85, art. 18, com a redao dada pelo art. 116 do Cd. de Defesa do Consumidor. 207 A propsito, v. nosso livro A defesa dos interesses difusos em juzo, cit., Caps. 33 e 36.

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subvencionadas pelo Estado prestaro ao Ministrio Pblico o apoio especializado ao desempenho das funes da Curadoria de Proteo de Acidentes do Trabalho, da Curadoria de Defesa do Meio Ambiente e de outros interesses coletivos e difusos.208 Na fase processual, o Ministrio Pblico, tanto quanto todos os demais co-legitimados, deve requerer a realizao da percia ao juiz da causa. Se for pblico o rgo que deva fazer a percia, a requisio ministerial ou judicial dever resolver o problema, mas se forem particulares as entidades capazes de fazer a prova tcnica, as dificuldades so maiores, pois no so obrigados os peritos particulares a fazer percias gratuitamente nem a custe-la dos seus prprios bolsos. Some-se a todos esses problemas o fato de que, pelo sistema hoje vigente, no possvel desviar as verbas do fundo previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85 para custear percias. Assim, cabe ao Estado prover antecipao do custeio das percias.

11. O controle externo dos atos administrativos: limites entre a discricionariedade e a legalidade
Seria cabvel a instaurao de inqurito civil ou a propositura de ao civil pblica para investigar decises da administrao tomadas dentro do campo da discricionariedade administrativa? Colocando a questo de modo genrico, no cabe ao civil pblica ou coletiva (e, a fortiori, tambm no cabe a instaurao de inqurito civil) para contrastar diretrizes de oportunidade e convenincia do administrador pois, diante do princpio da separao de poderes, a discricionariedade do ato administrativo s pode ser aferida pela prpria administrao. Mas, por exceo, tanto em matria de inqurito civil como de ao civil pblica, possvel entrar no exame: a) dos aspectos formais de competncia e legalidade do ato administrativo vinculado ou do ato administrativo discricionrio; b) do mrito do ato administrativo vinculado; c) do mrito do ato administrativo discricionrio, quando tenha havido imoralidade, desvio de poder ou de finalidade, ou quando o ato administrativo se tenha apartado dos princpios da eficincia ou da razoabilidade; d) do mrito do ato administrativo discricionrio, quando a administrao o tenha motivado, embora no fosse obrigada a faz-lo (teoria dos motivos determinantes). Outrossim, como os fins a atingir pela administrao so sempre vinculados, possvel que se instaure inqurito civil ou se proponha ao civil pblica ou coletiva, p. ex., diante da falta de vagas para menores nas escolas, da inexistncia ou insuficincia quantitativa ou qualitativa de ensino fundamental ou da prestao de servios de sade. Afinal, se so direitos, alguns at constitucionais, a eles correspondem deveres que podem ser cobrados em juzo. O que no se poder, porm, em juzo, pretender impor ao administrador critrios discricionrios do autor da ao civil pblica ou do juiz, nem querer tomar do administrador o poder de decidir quais as despesas, opes ou investimentos so os melhores para a coletividade pois para tomar essas decises, s o administrador foi eleito pela soberania popular.

208

Constituio paulista, art. 115, XXIX. Hoje, a referncia seria s promotorias, e no mais s curadorias, terminologia abandonada com o advento da Lei n. 8.625/93 e da Lei Complementar paulista n. 734/93.

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12. Bibliografia
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Apontamentos sobre o inqurito civil. Justitia, p. 165-33, s.d. FIORILLO, Rodrigues, e NERY, Rosa. Direito processual ambiental brasileiro. So Paulo: Del Rey, 1996, p. 178. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo, 14 ed., Saraiva, 2002. MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio Pblico, 4 ed., Saraiva, 2002. MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil, 2 ed., Saraiva, 2000. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurdico do Ministrio Pblico, 5 ed., Saraiva, 2001. NERY JNIOR, Nelson, e NERY, Rosa. Cdigo de Processo Civil comentado, 5 ed. Revista dos Tribunais, 2001. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. Ed. Atlas, 1998, p. 495. WATANABE, Kazuo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor. 2 ed. Forense Universitria, 1992, p. 516.

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CRIMES CONTRA A SADE PBLICA

(Ela Wiecko Volkmer de Castilho) Ela Wiecko Volkmer de Castilho
Professora da UnB e da Universidade Federal de Santa Catarina Subprocuradora-Geral da Repblica

NDICE 1. Introduo. 2. Bem jurdico e os crimes contra a sade pblica. 3. Crimes contra a sade pblica no Cdigo Penal e em legislao especial. 4. Responsabilidade criminal, civil, administrativa e ato de improbidade. 5. Caractersticas gerais dos crimes contra a sade pblica. 6. O objeto material. 7. O dolo. 8. Impropriedades e inadequaes da lei. 9. Concurso de normas. 10. Concluso. 11. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo
Este texto pretende estimular o estudo da aplicao dos crimes contra a sade pblica, tema que objeto de pouca ateno nos manuais de Direito. A abordagem leva em conta, de um lado, o entendimento prevalente, entre os juristas nacionais e estrangeiros, de que ao direito penal assinalada a misso de defender a sociedade, protegendo bens, valores, ou interesses, garantindo a segurana jurdica, ou a confiabilidade nela, ou confirmando a validade das normas (BATISTA, 1990, p. 111). Por outro lado, acentua a tutela ao bem jurdico, priorizando o desvalor do resultado sobre o desvalor tico da conduta. Em terceiro lugar, atenta ao fato de que, numa sociedade desigual, o direito penal protege bens, interesses ou valores escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentem certa universalidade, acabando por reproduzir as relaes desiguais (BATISTA, 1990, p. 116).

2. Bem jurdico e os crimes contra a sade pblica

ZAFFARONI (1999, p. 463) ensina que o conceito de bem jurdico central nas teorias do tipo e do crime e guarda paralelismo com a concepo geral do direito e do Estado. Assim, aqueles que entendem que o indivduo existe para o Estado, afastam o conceito de bem jurdico ou sustentam que o nico titular dos bens jurdicos o Estado e que o prprio homem um bem jurdico do Estado. Aqueles que entendem que o Estado existe para o indivduo acentuam a perspectiva personalista do bem jurdico. Independentemente da posio assumida, inconcebvel a existncia de uma conduta tpica que no afete um bem jurdico. O bem jurdico cumpre duas funes bsicas. A primeira limitadoragarantidora, isto , estabelece os limites de interveno do Direito Penal; a segunda teleolgica-sistemtica, isto , auxilia na interpretao das normas penais.

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O catlogo dos bens jurdicos deve ser buscado na Constituio. No caso da Constituio brasileira, ele est expresso no art. 5, quando menciona a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, bem como em outras disposies, tais como o art. 225, 3 (meio ambiente ecologicamente equilibrado) e o art. 227, 4 (integridade e dignidade da criana e do adolescente). A doutrina faz uma distino entre bens jurdicos individuais e coletivos. Os primeiros esto diretamente ligados pessoa (a vida, a sade individual, o patrimnio etc), enquanto os segundos esto mais relacionados ao funcionamento do sistema (respeito nas relaes de consumo, o meio ambiente equilibrado, a livre concorrncia etc). A ofensa no se refere a uma pessoa em particular, mas a um nmero indeterminado de pessoas. Alguns dizem que as duas classes se excluem (apud SANGUIN, 1992, p.324). Ou se concebe o bem jurdico do ponto de vista do Estado, e, portanto, os bens jurdicos individuais consistem em simples atribuies jurdicas derivadas das funes do Estado, ou se o concebe desde a perspectiva da pessoa. Nesta perspectiva, os bens jurdicos universais somente so legtimos enquanto servem ao desenvolvimento da pessoa. Um conceito personalista de bem jurdico no exclui a possibilidade de bens jurdicos gerais ou estatais, porm s os aceitam na medida em que ponham em perigo bens jurdicos pessoais. A importncia dessa discusso se revela no momento de aplicar o Direito Penal e de elaborar uma poltica criminal. Para HASSEMER (1989, p. 284), a admisso ilimitada da categoria dos bens jurdicos coletivos implica o risco de aceitar o Direito Penal como prima, ou at, nica ratio da proteo dos bens jurdicos. Fincadas estas premissas, passa-se a analisar o ordenamento jurdico brasileiro. O Cdigo Penal, no tocante proteo do bem jurdico sade, distingue condutas que atingem a sade individual e coletiva, reunidas, respectivamente, no Ttulo I denominado Dos crimes contra a pessoa, e no Ttulo VIII, Dos crimes contra a incolumidade pblica. No primeiro caso a leso ou o perigo de leso pode atingir vrias pessoas, mas elas so determinadas. No segundo, o perigo abstrato ou concreto deve apresentar-se a um nmero indeterminado de pessoas, sem embargo de vir a ocorrer leso em uma ou mais pessoas determinadas. Indeterminao e coletividade so elementos distintivos do conjunto de crimes contra a incolumidade pblica e, entre eles, os crimes contra a sade pblica. Os penalistas no problematizam a conceituao de sade individual ou de sade pblica. Sade individual relacionada com equilbrio funcional do organismo (MIRABETE, 1991, p.87) e sade pblica a normalidade fsica, mental e orgnica de um nmero indeterminado de pessoas (JESUS,1996, p. 311). Curioso, no entanto, verificar que, na aplicao da lei penal, so raros os casos em que se processa algum por dano ou perigo a sade mental. Isso no significa necessariamente que as condutas tpicas sejam pouco praticadas. bem provvel que a pouca aplicao decorra de uma desqualificao valorativa feita pelos operadores do direito. til recordar como se deu a criao da categoria de crimes contra a sade pblica para nos auxiliar na superao de modernas controvrsias, advindas do desenvolvimento da categoria crimes contra as relaes de consumo. Registra HUNGRIA (1959, p. 98) que o reconhecimento de uma classe de crimes contra a sade pblica remonta a Filangieri, que teve o prestigioso apoio de Carrara. Este ltimo autor percebeu que:

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se se tem em conta o ar que circunda uma coletividade de pessoas, a gua que a todos destinada para desalterao da sede, os vveres expostos venda em pblico, de modo que possam vir a ser alimento de indeterminado nmero de consociados, manifesto que em tais condies o ar, a gua e os vveres tornam-se objeto de um direito social, atinente a cada um dos consociados, bem como a toda a coletividade. A esse direito chamou de direito preservao da sade pblica (apud HUNGRIA, p. 98).

Antes desse critrio de classificao, os crimes em tela estavam dispersos na lei, ora como subespcie de crimes de falsidade, ora como crimes contra a propriedade ou contra a pessoa, num enfoque individualista, desprezando o perigo coletivo criado pela conduta. Somente no incio do sc. XX os Cdigos passaram a classificar esse tipo de condutas como uma subclasse dos crimes contra a incolumidade pblica, gozando da caracterstica geral de provocarem uma situao de perigo comum.

3. Crimes contra a sade pblica no Cdigo Penal e em legislao especial

Os crimes contra a sade pblica esto definidos no Cd. Penal de 1940, nos arts. 267 a 285. Nas seis dcadas de vigncia do Cdigo, houve algumas alteraes na definio dessas condutas, na cominao de penas e na classificao jurdica. A primeira modificao de relevo ocorreu com a Lei n. 4.451, de 4.11.64, que acrescentou ao tipo do art. 281, que tratava do crime de comrcio clandestino ou facilitao de uso de entorpecentes, a ao de plantar. O art. 281 foi posteriormente alterado pelo Dec.-lei n. 385, de 26.12.68 e pela Lei n. 5.726, de 29.10.71. Finalmente, a Lei n. 6.368, de 21.10.76 revogou o art. 281, repetindo o seu contedo e o ampliando com novas figuras penais em legislao especial. Todavia, essa legislao no deixou de ter a sade pblica como bem jurdico tutelado. A segunda alterao decorreu da Lei n. 8.072, de 25.07.90, que agravou as penas de alguns dos crimes e os classificou como hediondos. A terceira alterao consistiu na revogao do art. 279 pela Lei n. 8.137, de 27.12.90. A quarta criou e modificou tipos penais, bem como agravou penas por meio da Lei n. 9.677, de 02.07.98. Atualmente, tramitam no Congresso Nacional alguns projetos de Lei referentes a crimes contra a sade pblica, ampliando a incriminao e agravando penas.209 O Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal, de 1999, seguiu a estrutura vigente, incorporando as alteraes legislativas (Lei n. 9677) promovidas aps uma srie de episdios de falsificao de remdios, que indignaram a opinio pblica.
209

PL n. 4.197/93, introduz modificaes nos arts. 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 279, e 280, do Cd. Penal; PL n. 4755/98, aumenta a pena para quem comete crimes contra a sade pblica e equipara ao crime hediondo a falsificao de remdios ou afins; PL n. 4887/01, considera crime contra a sade pblica a contaminao por terceiros com doena incurvel de que sabe ser portador, incluindo o contgio pelo vrus HIV, apensado ao PL n. 130/99, que torna hediondo a transmisso deliberada do vrus da AIDS; PL n. 5.361/01, que torna crime a clonagem de seres humanos, apensado ao PL n. 2.811/97, que probe experincias e clonagem de animais e seres humanos; PLS n. 631/99, que altera o art. 273 do Cd. Penal.

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Aps as alteraes feitas, temos, no Cdigo Penal, os seguintes crimes: Epidemia, Infrao de medida sanitria preventiva, Omisso de notificao de doena, Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, Corrupo ou poluio de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios, Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, Emprego de processo proibido ou de substncia no permitida, Invlucro ou recipiente com falsa indicao, Produto ou substncia nas condies dos dois artigos anteriores (arts. 274 e 275), Substncia destinada falsificao, Outras substncias nocivas sade pblica, Medicamento em desacordo com receita mdica, Exerccio ilegal de medicina, arte dentria ou farmacutica, Charlatanismo e Curandeirismo. Na Lei de Contravenes Penais, a Emisso de fumaa, vapor ou gs, classificada na categoria geral das contravenes referentes a incolumidade pblica, a nica que mais especificamente protege a sade pblica. Existem crimes contra a sade pblica definidos em leis especiais. o caso da Lei n.6.368/76, antes referida. Anote-se ainda a Lei n 7.649, de 25.01.88, que estabelece a obrigatoriedade do cadastramento dos doadores de sangue bem como a realizao de exames laboratoriais no sangue coletado, visando a prevenir a propagao de doenas. A inobservncia das normas desta Lei configura o crime previsto no art. 268 do Cd. Penal. O Decreto-lei n. 211, de 27.02.67, por sua vez, estabelece que o exerccio de atividade hemoterpica sem o registro na Comisso Nacional de Hemoterapia do Ministrio da Sade configura o crime previsto no art. 282 do Cd. Penal. Em algumas leis os crimes so definidos em inegvel proteo sade pblica, mas a objetividade jurdica prevalente no claramente apontada. Assim, a Lei n. 8.974, de 05.01.95, que estabelece normas para o uso das tcnicas de engenharia gentica e liberao no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, prev crimes, em que a objetividade jurdica abrange a vida e a sade do homem, dos animais e das plantas, bem como do meio ambiente (Art. 13). Da mesma forma, a Lei n. 9.263, de 12.01.96, que regula o planejamento familiar, estabelece algumas figuras penais (arts. 15 a 17). Por fim, a Lei n. 9.605, de 12.02.98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, traz, nos arts. 54 e 56, o perigo de dano sade humana como elemento do tipo.

4. Responsabilidade criminal, civil, administrativa e ato de improbidade

O autor de uma infrao sanitria pode ser responsabilizado administrativa, civil e criminalmente. As infraes legislao sanitria federal, ressalvadas as previstas expressamente em normas especiais, so as configuradas na Lei n. 6.437, de 20.08.77. No art. 2, prev-se a possibilidade de cumulao das sanes administrativas com as sanes de natureza civil ou penal. No mbito civil, cabvel a atuao do Ministrio Pblico, em ao civil pblica, para ressarcimento de danos morais difusos. (BARBOSA, 2001, p.237) No mbito das infraes sanitrias, possvel tambm visualizar a aplicao das sanes previstas na Lei n. 8.429, de 2.06.92, para a prtica de atos de improbidade, principalmente daqueles que atentam contra princpios da administrao

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pblica. Assim, por exemplo, a conduta do administrador que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofcio destinado a proteger a sade pblica.

5. Caractersticas gerais dos crimes contra a sade pblica

Os tipos penais contra a sade pblica previstos no Cd. Penal apresentam algumas constantes relativamente ao sujeito passivo (crimes vagos) e tcnica de definio (normas penais em branco, criminalizao de condutas de perigo, qualificao pelo resultado). Chamam-se crimes vagos aqueles em que o sujeito passivo a coletividade. O agente atua em detrimento de um nmero indeterminado de pessoas. Todos os tipos penais em tela assim se classificam, muito embora tambm, na maioria deles, seja possvel identificar as pessoas lesadas (arts. 267, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 278, 279, 280, 282, 283). O captulo dos crimes contra a sade pblica abriga quatro casos de normas penais em branco: Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268), Omisso de notificao de doena (art. 269), Emprego de processo proibido ou de substncia no permitida (art. 274) e Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282). Nesta tcnica de construo do tipo, ensina BATISTA (1990, p. 73-74) que a conduta incriminada no est integralmente descrita, necessitando de uma complementao que se apresenta em outro dispositivo de lei (complementao homloga), seja da prpria lei penal (complementao homloga homovitelina), seja de lei diversa (complementao homloga heterovitelina), ou em fontes legislativas de hierarquia constitucional inferior, como o ato administrativo, ou a lei estadual ou municipal (complementao heterloga). Nos tipos em exame, a complementao, em regra, feita por meio de portarias, decretos, regulamentos, instrues etc. Evidentemente, as determinaes devem provir de autoridade competente e as regras de competncia, pelo menos minimamente estabelecidas em lei. Essa complementao de constitucionalidade discutvel luz do princpio da reserva absoluta da lei penal. Alm disso, abre amplo campo de possibilidade para que o apontado autor do crime invoque erro de tipo ou erro de proibio. No tocante ao art. 268, as determinaes devem ter por fim impedir a introduo ou propagao de doena contagiosa, no se incluindo nelas as medidas genricas de higiene previstas nas normas sanitrias em geral (FRAGOSO, 1981, p.206). Exemplo de determinaes do poder pblico federal, destinadas a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa, encontram-se previstas na Lei n. 7.649, de 25.01.1988, que estabelece o cadastramento dos doadores de sangue bem como a realizao de exames laboratoriais no sangue coletado210. Difcil apontar as determinaes do poder pblico nos Estados e Municpios, diante da inexistncia de um banco de dados confivel de legislao estadual e municipal.
210

A Lei n. 7.649/88 foi regulamentada pelo Dec. n. 95.721, de 11.02.88. Registre-se ainda a Lei n. 1.283, de 18.12.50, que dispe sobre a inspeo industrial e sanitria dos produtos de origem animal, regulamentada pelo Dec. n. 30.691, de 29.03.52, alterado pelo Dec. n. 39.093, de 30.04.56 e pelo Dec. n. 1.236, de 2.09.94. Tambm a Lei n. 7.889, de 23.11.89, versa sobre o mesmo assunto.

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Quanto ao art. 269, que criminaliza o mdico que deixa de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria, a norma complementar em nvel federal atualmente em vigor a Portaria do Ministro da Sade n. 1943, de 18.10.2001.211 Ela define a relao de doenas de notificao compulsria s Secretarias Estaduais e Municipais de Sade e Fundao Nacional de Sade. As doenas so as seguintes: 1. Botulismo 2. Carbnculo ou antraz 3. Clera 4. Coqueluche 5. Dengue 6. Difteria 7. Doena de Chagas (casos agudos) 8. Doenas Meningoccica e outras Meningites 9. Esquistossomose (em rea no endmica) 10. Febre amarela 11. Febre Maculosa 12. Febre Tifide 13. Hansenase 14. Hantaviroses 15. Hepatite B 16. Hepatite C 17. Infeco pelo vrus da imunodeficincia humana (HIV) em gestantes e crianas expostas ao risco de transmisso vertical 18. Leishmaniose Tegumentar Americana 19. Leishmaniose Visceral 20. Leptospirose 21. Malria (em rea no endmica) 22. Meningite por Haemophilus influenzae 23. Peste 24. Poliomelite 25. Paralisia Flcida Aguda 26. Raiva Humana 27. Rubola 28. Sndrome da Rubola Congnita 29. Sarampo 30. Sfilis Congnita 31. Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS) 32. Ttano 33. Tularemia 34. Tuberculose 35. Varola. Os gestores estaduais e os municipais do Sistema nico de Sade podero incluir outras doenas e agravos no elenco de doenas de notificao compulsria, em seu mbito de competncia, de acordo com o quadro epidemiolgico local (art. 6). As doenas de notificao compulsria exigem pronta atuao da administrao, ou porque infecciosas ou contagiosas, ou porque profissionais ou produzidas por condies especiais de trabalho (art. 169 da CLT). A complementao do art. 274 em nvel federal encontra fundamento atualmente no Decreto n. 55.871, de 26.03.65,212 que define alimento e regras para o uso de aditivos, corantes, antioxidantes, flavorizantes e aromatizantes. O referido Decreto institui uma Comisso Permanente de Aditivos para Alimentos, vinculada ao Ministrio da Sade, a qual compete elaborar e rever a lista dos aditivos cuja adio direta ao alimento seja permitida, fixando os respectivos limites de tolerncia e estabelecendo seus padres de identidade e qualidade. A complementao do art. 282 h de ser buscada na legislao federal que regulamenta as profisses de mdico, dentista ou farmacutico. Dispem sobre o exerccio da medicina a Lei n. 3.268, de 20.09.57 e o Dec. n. 20.931, de 11.01.32. Regulam o exerccio da profisso odontolgica as Leis n. 5.081, de 24.08.66 e 4.324, de 14.04.64. Sobre o exerccio da profisso de farmacutico dispem as Leis n. 3.820, de 11.11.60, e as Resolues n. 276, de 30.10.95 e n.363, de 15.08.01, do Conselho Federal de Farmcia. A revogao do ato normativo complementar das normas penais em branco nem sempre implica a abolitio criminis. Ensina TOLEDO (1991, p. 43) que decisivo saber se a alterao da norma extrapenal implica, ou no, supresso do carter ilcito de um fato. Citando o art. 269, afirma que a revogao da norma que inclua certa doena no rol das que eram de notificao compulsria, torna a omisso do mdico, em relao a essa doena, um fato lcito penal, pelo que no pode deixar de ser retroativa,

211

O fundamento legal da Portaria a Lei n. 6.259, de 30.10.75, que dispe sobre a organizao das aes de vigilncia epidemiolgica, sobre o programa nacional de imunizaes, e estabelece normas relativas a notificao compulsria de doenas, regulamentada pelo Dec. n. 78.231, de 13.08.76. 212 Modifica o Dec. n. 50.040, de 24.01.61, refere-se a Normas Reguladoras do Emprego de Aditivos para Alimentos, alterado pelo dec. n. 691, de 13.03.62.

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pois houve alterao da matria de proibio, com reduo da rea de incidncia do tipo. possvel que a norma revogada tivesse carter de temporariedade ou excepcionalidade, hiptese de acordo com a regra do art. 3 do Cd. Penal, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigncia. Grande parte dos crimes contra a sade pblica constituem crimes de perigo abstrato, categoria que fragiliza o princpio da lesividade, um princpio limitador da interveno penal, porque probe: a) a incriminao de uma atitude interna; b) a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; c) a incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) a incriminao de condutas que no causem dano nem exponham a perigo um bem jurdico. Ora, nos crimes de perigo abstrato, se presume o perigo para o bem jurdico, no havendo espao para prova em contrrio. Basta a realizao de uma conduta formalmente coincidente com a descrita na norma. Os crimes de perigo abstrato tiveram sua consagrao no XIII Congresso Internacional de Direito Penal, realizado no Cairo, em 1984, em decorrncia de dois fenmenos: incremento, advindo da evoluo tecnolgica, do nmero de atividades geradoras de risco, e assuno, por parte do Estado, de tarefas de natureza solidria. O legislador foi induzido a antecipar a tutela de alguns bens particularmente importantes para a coletividade como meio vlido na luta contra a chamada criminalidade econmica.213 Acertadamente, conclui Zaffaroni que o perigo abstrato entendido como presuno de perigo que surge da mera realizao da conduta e que no admite prova em contrrio uma espcie de Gesinnungstrafrecht e conduz punio da desobedincia pela desobedincia mesma, ou seja, negao do bem jurdico como elemento indispensvel dos tipos penais (apud SANGUIN, 1992, p. 326). Na jurisprudncia brasileira, encontram-se decises aditivas, conforme terminologia de PALAZZO, isto , decises que acrescentam uma exigncia inexistente na lei para que se conforme a princpios e valores da Constituio. Deste modo, na aplicao dos tipos penais de perigo abstrato exigem comprovao do perigo concreto. Dos crimes objeto deste estudo, se classificam como crimes de dano (ou de leso) o art. 267 (epidemia, em relao aos atingidos pela doena) e os demais apenas quando resultar leso corporal de natureza grave ou morte (art. 285 c/c 258). Fora disso, so crimes de perigo, presumido ou concreto, pois se consumam com a simples existncia da probabilidade da ocorrncia de um resultado naturalstico. Presume-se o perigo nos tipos penais contidos nos arts. 268, 269, 270 e 1, 271, 272 e 1-A, 273 e 1 e 1-B, 274, 275, 276, 277, 280, 282, 283, 284. Exigem perigo concreto os crimes dos arts. 272 e 278. Do ponto de vista do resultado, enquanto modificao do mundo externo causada pela conduta (teoria naturalstica), os crimes se classificam em materiais, formais e de mera conduta. Os primeiros so aqueles cujo tipo legal contm a descrio de uma conduta e de um resultado, e que somente se consuma com a produo do resultado. Sem o resultado, resta a tentativa. Os crimes formais so os tipos que descrevem uma conduta, mencionam um resultado, mas no exigem que ele ocorra para que se d a consumao. Finalmente, os crimes de mera conduta so os tipos que
213

O conceito de criminalidade econmica tanto do ponto de vista jurdico como sociolgico apresenta variaes importantes. Todavia, para o tema em debate h um ncleo incontroverso que interessa, ou seja uma criminalidade que se distingue da criminalidade tradicional e que pe em confronto duas classes de bens jurdicos: individuais e coletivos ou difusos.

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descrevem uma conduta sem mencionar qualquer resultado. Nessa classificao, so crimes materiais os arts. 267, 270, 271, 272, 273; so crimes formais os art. 268 e 270,1; so crimes de mera conduta os arts. 269, 272, 1-A, 273, 1 e 1-B, 274, 275, 276, 277, 278, 280, 282, 283 e 284. A classificao tem relevncia para determinar que tipo de prova necessita ser realizada no processo penal. Outra caracterstica geral na criminalizao de condutas lesivas sade pblica a utilizao freqente da forma culposa. Assim, nos arts. 267, 270, 271, 272, 273, 278, 280. O mesmo se d com a chamada forma preterdolosa, em que o agente responde pelo resultado leso corporal grave ou morte se lhe puder ser imputada, pelo menos, a culpa. A regra aplica-se a todos os crimes do Captulo, salvo quanto ao definido no art. 267, porque neste h regra prpria.

6. O objeto material
Algumas consideraes devem ser feitas sobre o objeto material nos crimes contra a sade pblica do Cd. Penal. Nos arts. 270 e 271 o objeto material do crime a gua potvel, ou seja, gua que serve para beber e cozinhar, o que exclui, na lio de Bento Faria (apud MIRABETE, p.139), a destinada para o consumo animal, para lavar, irrigar, movimentar mquinas ou quaisquer outros aparelhos. Entretanto, no quer dizer gua bioquimicamente pura. A Portaria MS/MSD 36, de 19.01.90, aprova normas e padro de potabilidade da gua destinada ao consumo humano. Em vrios tipos penais o objeto material a substncia alimentcia ou a substncia medicinal. Substncia alimentcia toda a substncia slida ou lquida, destinada alimentao. O Dec. n. 55.871/61 considera alimento a substncia destinada a ser ingerida pelo homem e a fornecer elementos necessrios a seu desenvolvimento e manuteno, inclusive as bebidas. Registra como sinnimas as expresses alimento, gneros alimentcios e produtos alimentcios. Substncia medicinal toda a substncia, slida ou lquida, empregada na cura ou preveno de doenas. Para a melhor compreenso do que consiste produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, necessrio recorrer Lei n. 5.991, de 17.12.73, regulamentada pelo Dec. 74.170, de 11.06.74, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, bem como Lei n. 6.360, de 23.09.76, regulamentada pelo Dec. n. 79.094, de 7.01.77, que dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, cosmticos, saneantes e outros produtos. Essas leis, assim como a legislao sanitria em geral tm sofrido contnuas alteraes especialmente por meio de medidas provisrias, o que fragiliza a aplicao da lei penal, pois, como j dito antes, abre espao ao erro de tipo e ao erro de proibio. Invlucro o envoltrio, o revestimento do produto. Ex: caixa, rtulo, bula etc. Recipiente o que contm o produto. Ex: frasco de vidro, de plstico, lata etc

7. O dolo
Nos crimes contra a sade pblica o agente deve ter conscincia de que pode criar perigo para a sade pblica. No exigido que tenha esse propsito, uma vez que o fim particular do agente no interessa para a caracterizao do crime. A

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finalidade, em especial a econmica, exigida nos crimes dos arts. 272, 1-A, art. 273, 1 e 1-B, 276, 278, 282, pargrafo nico e 284, pargrafo nico.

8. Impropriedades e inadequaes da lei

O art. 267, de escassa aplicao, pode assumir importncia inesperada, a partir dos desdobramentos do atentado do dia 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque. Um deles foi a ameaa de guerra bacteriolgica. Vrias pessoas foram contaminadas nos Estados Unidos depois de manipularem cartas contendo esporos que causam o anthrax (carbnculo). O art. 267 se refere epidemia causada por germes patognicos. Esta expresso no tem valor cientfico. De modo geral, os doutrinadores brasileiros o interpretam como microorganismos (vrus, bacilo e protozorio) capazes de produzir molstias infecciosas. (MIRABETE, 1991, p. 124; JESUS, 1996, p. 311). uma tentativa de interpretar a lei considerando a sua finalidade. O art. 269 se refere a doena contagiosa. Vale a antiga crtica de FVERO (1950, p. 44): melhor seria, talvez, a denominao doena infectocontagiosa, que pe em realce o duplo carter infecto e contagioso, pois nem toda infeco contagiosa. Os arts. 270 e 271 tm como objeto material a gua potvel, expresso muito restritiva, considerando que elevada percentagem das guas do Planeta Terra j esto poludas, sendo imprprias, no apenas ao consumo humano, mas tambm ao consumo animal e utilizao para as plantaes. As alteraes legislativas desorganizaram o sistema de penas de tal modo que h desproporcionalidades gritantes. Por exemplo, a falsificao de um produto alimentcio, tornando-o nocivo sade, tem uma pena cominada de recluso, de quatro a 8 anos, enquanto a venda de cosmtico, sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria, tem uma pena prevista de 10 a 15 anos. As condutas de charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos, deveriam ser descriminalizados, principalmente o segundo, vez que evidente a coliso com os direitos de liberdade religiosa e de prticas culturais de elementos formadores da nao brasileira (o ndio e o negro), agasalhadas na Constituio Federal. MIRABETE (1999, p. 185) reconhece ser questo tormentosa a confuso entre a prtica religiosa e o curandeirismo.

9. Concurso de normas
At entrar em vigor, na dcada de noventa, a legislao de defesa do consumidor, existia um conflito entre normas definidoras de crimes contra a sade pblica (art. 272 e 1, 273, 275, 276, 279), contra a economia popular e contra o patrimnio (estelionato, fraude na entrega de coisa, fraude no comrcio). Na lio de HUNGRIA (1959,p.99), se presente dano efetivo ou perigo de dano sade pblica, devia prevalecer a classificao de crime contra a sade pblica. No havia jurisprudncia e doutrina consolidadas, mas notava-se uma tendncia em fazer prevalecer o crime contra a sade pblica, consoante se extrai de referncias jurisprudenciais colacionadas por MIRABETE (1991, p. 149, 152, 154). Era

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decorrncia da aplicao do princpio da especialidade. Encontravam-se tambm decises no sentido do concurso formal. Com o advento dos crimes contra as relaes de consumo, classificao introduzida pela Lei n. 8.072/90, e que absorveu os crimes contra a economia popular, bem como dos crimes contra o meio ambiente, classificao introduzida pela Lei n. 9.605/98, aumentou a possibilidade de conflito com os crimes contra a sade pblica (art. 272 a 278). Ilcitos penais relacionados aos produtos alimentcios ou medicinais podem se enquadrar como crimes contra o patrimnio, contra a sade pblica e relaes de consumo (arts. 63, 64, 66, 67, 68 do CDC e art. 7 da Lei n. 8.137), gerando dvida sobre configurar-se concurso de crimes real (formal) ou aparente (crime nico). Tambm aumentou a dificuldade de interpretao porque, diferentemente do conceito de economia popular, o conceito de relaes de consumo inclui o direito sade. Entretanto, afirma DAMSIO DE JESUS (1998, p. 139) que, nos crimes contra as relaes de consumo, a sade aparece como interesse jurdico secundrio se, em conseqncia de um crime contra as relaes de consumo, h morte de um consumidor, ou surge uma qualificadora ou um concurso de crimes. Em geral, para a caracterizao dos crimes contra a sade pblica no tem relevo os motivos ou a finalidade. No entanto, o exame desses aspectos importante porque, presente determinada finalidade na conduta, o enquadramento h de ser outro. Por exemplo, se o agente envenena a gua potvel com o propsito de matar algum, o crime deixa de ser o do art. 270 para se firmar no art. 121 (MIRABETE, 1991, p. 137).

10. Concluso
A categoria dos crimes contra a sade pblica tem origem na percepo de que h certos bens jurdicos que pertencem a coletividade. Aos poucos foram surgindo outras categorias (economia popular, relaes de consumo e meio ambiente), que s vezes se sobrepe ensejando problemas de classificao jurdica das condutas. Os crimes contra a sade pblica encontram-se previstos no Cdigo Penal como uma espcie dos crimes contra a incolumidade pblica. Apresentam algumas caractersticas: coletividade como sujeito passivo, utilizao recorrente de normas penais em branco e de elementos normativos, antecipao da tutela a uma situao de perigo na maior parte das vezes presumido. H tambm previso dessa espcie de crimes em legislao especial, destacando-se aqueles de uso e trfico de drogas que causam dependncia fsica ou psquica. A tendncia lei e ordem tem ampliado as hipteses de incriminao bem como a severidade das penas, desorganizando a escala de proporcionalidade entre crimes e penas. Este um defeito, que somado a outros, aponta para a necessidade de reviso global da legislao que define crimes contra a sade pblica, bem como de uma pesquisa criminolgica sobre sua eficcia.

11. Bibliografia
ANTEPROJETO DO CDIGO PENAL 1999. Revista do Centro Universitrio de Araraquara, n. 5, 1999, Uniara, edio especial. BARBOSA, Carlos Cezar. Crimes contra a sade pblica e contra as relaes de consumo. In: Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, Ano 10, v. 38, p. 231-243, abril-junho 2001.

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BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990. CARRARA, Francesco. Programa del corso del diritto criminale. Firenze, 1906, 3.170 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios ao cdigo penal: parte especial. v. 3. 2aed., So Paulo: Saraiva, 1989. FVERO, Flamnio. Cdigo penal brasileiro comentado. v. 9. So Paulo: Saraiva, 1950. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. v. 3. 3aed., Rio de Janeiro: Forense, 1981. HASSEMER, Winfried. Introduccin a la criminologa y al derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1989. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. v. IX. 2aed., 1959. JESUS, Damsio E. Direito penal: Parte especial. v. 3. 11aed., So Paulo: Saraiva, 1996. _______. Novssimas questes criminais. 2aed., So Paulo: Saraiva, 1998. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial, arts. 235 a 361 do Cdigo Penal. So Paulo: Atlas, 1991. O MAL INVISVEL. Veja, 24 de outubro de 2001, p. 46-52. PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado. Trad. por Grson Pereira dos Santos. Fabris: Porto Alegre, 1989. SANGUIN, Odone. Introduo aos crimes contra o consumidor: perspectiva criminolgica e penal. In: Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 81, v. 675, p. 315-330, jan. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4aed., So Paulo: Saraiva, 1991. ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2aed., So Paulo: RT, 1999.

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SADE PBLICA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

(Jos Marcelo Menezes Vigliar) Jos Marcelo Menezes Vigliar214
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo

NDICE I. Introduo. II. Sade pblica: aspectos relevantes para o presente estudo. III. Sade pblica e sua proteo jurdica contra a prtica de atos de improbidade administrativa. IV. Hipteses que podem caracterizar a realizao de atos de improbidade administrativa pelos agentes pblicos da rea da sade. As sanes previstas e a natureza dessas sanes. V. Defesa da probidade administrativa em juzo: em especial o papel reservado ao Ministrio Pblico.

I Introduo
H um aspecto muito interessante que, particularmente, venho observando nos ltimos tempos na minha atividade profissional: a necessidade de conhecimento de alguns aspectos de reas diversas da jurdica, para que aspectos jurdicos possam ser abordados em juzo com a clareza e eficincia necessrias. Noto, assim, na minha atividade profissional mais recente e na de muitos colegas e amigos, a necessidade do conhecimento de assuntos que nos so muito distantes, principalmente se considerarmos a formao jurdica tradicional que tivemos e que ainda a regra nos currculos das faculdades de direito. Apenas para exemplificar, de 1991 at esta data, pesquisei, dentre outros assuntos alheios aos temas exclusivamente tcnico-jurdicos: a) a doutrina teolgica da Igreja Catlica Apostlica Romana, para compreender o posicionamento oficial da Igreja acerca dos homossexuais e a eventual discriminao realizada por determinados clrigos, para a soluo de um caso concreto envolvendo direitos da cidadania; b) os efeitos do denominado coquetel de drogas para o portador do HIV, a fim de postular a distribuio gratuita de remdios, aos portadores carentes, preservando, assim, a isonomia necessria entre os doentes carentes e os que no so; c) os efeitos da exposio de trabalhadores a meios ambientes hostis, capazes de lhes proporcionar LER/DORT, sem contar os efeitos psicolgicos que os portadores de tais doenas ocupacionais sofrem. Outros profissionais do direito, ainda como exemplo, vm estudando os efeitos da exposio de trabalhadores ao p produzido no fabrico do amianto, alm da recente preocupao e estudo constantes dos efeitos do tabaco no organismo humano, que implica o conhecimento tcnico desses efeitos, a fim de, v.g., se discutir em juzo a

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autor das seguintes obras: Ao Civil Pblica (5aed., Editora Atlas); Tutela Jurisdicional Coletiva (3aed., Editora Atlas); Ministrio Pblico Instituio e processo (2aed., Editora Atlas: co-autoria); Ministrio Pblico II Democracia (Editora Atlas: co-autoria); Ao Civil Pblica Lei 7.347/1985 15 anos (Editora Revista dos Tribunais: co-autoria); Improbidade administrativa (Editora Malheiros: co-autoria).

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responsabilidade dos fabricantes de cigarro pelo advento de doenas importantes e letais como o cncer. Obviamente e espero compartilhar esse sentimento realista com os colegas e amigos referidos , jamais conhecerei profundamente os efeitos do coquetel de drogas nos pacientes portadores do HIV. Jamais conhecerei a bioqumica, que explica a ao das drogas no organismo. Ainda, jamais somarei condies de discutir com os cardeais a doutrina catlica acerca da oficial doutrina daquela instituio, baseada em dogmas seculares e em posicionamentos prprios que a Igreja prega. Ningum, ainda, espera, de um operador do direito, o conhecimento dos motivos que levam o tabaco ao desenvolvimento de cncer e outras doenas. Contudo, pior que um conhecimento mnimo, sustento, o no conhecimento ou o desprezo em relao a determinados temas distantes. Um dado absolutamente certo: mesmo que dominando uma inexpressiva parcela do imenso conhecimento dos mdicos, qumicos, engenheiros etc, cada vez mais o jurista deve-se voltar ao conhecimento de alguns aspectos diversos da sua rea de atuao se desejar, mnima e seriamente, discutir em juzo os efeitos jurdicos dos problemas envolvendo reas to distantes de nossa realidade cotidiana. Para destacar tal importncia, apresento uma nica questo que demonstra a necessidade dessa contnua incurso em reas do conhecimento nem sempre prestigiadas na formao jurdica: como compreender um laudo feito por perito na rea mdica se, v.g., no se conhece e, assim, no se consegue descrever os efeitos de determinado remdio e/ou substncia no organismo humano? Aps o honroso convite que recebi da UnB, percebi que minha tarefa, que se descreveria como um misto de necessidade e curiosidade de conhecimentos de outras cincias ainda iria longe. Agora, precisaria compreender alguns mnimos aspectos do tema central deste estudo: a sade pblica. Imaginei a imensa quantidade de importantes e variados trabalhos acadmicos. Fui ao site da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo (www.fsp.usp.br) e l, numa agradvel visita, deparei com a Revista de Sade Pblica, (www.fsp.usp.br/rsp) que, efetivamente, conta com centenas de artigos disponveis. Os artigos so variados e tratam no propriamente da sade pblica como tema principal e sim de aspectos desse ramo do saber. Constatei, ainda, a existncia de alguns livros publicados e, naturalmente, me indaguei: quais os limites da minha pesquisa nesse campo to importante do conhecimento? Resolvi manter meu foco no tema central deste estudo, ressaltando, na medida do possvel, aspectos exclusivamente jurdicos. Na realidade, devo me preocupar com as relaes entre a sade pblica no Brasil, partindo de sua disciplina constitucional e subconstitucional para, em seguida, abordar a responsabilidade dos agentes pblicos que a administram, considerando a sua importncia reservada pelo legislador. Um outro aspecto reduz a imensa responsabilidade de adentrar num campo pouco explorado pelos operadores do direito: o meu dilogo seria (e ser) preferencialmente travado com operadores do direito. Assim, a) fico dispensado de considerar o bvio, no que tange aos aspectos jurdicos que envolvem o tema; b) no preciso adentrar a uma pesquisa sem fim nos temas envolvendo a sade pblica, at porque inalcanveis para quem no detm formao especfica na rea. Feitas essas ressalvas, que me pareciam imprescindveis, apresento o meu plano de estudo, que partiu da necessidade de conhecer e descobrir a idia (primria, verdade) do que venha a ser sade pblica para, em seguida, estudar o bem jurdico

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sade pblica e suas implicaes com a prtica de atos que venham a ferir o princpio tico da probidade administrativa, garantido e preservado a partir da prpria Constituio Federal (art. 37, 4) e, em especial, pela denominada Lei da Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992). A tarefa de abordar temas distantes proporciona uma natural insegurana e, assim, desde j, desculpo-me com os profissionais de sade pblica que, casualmente, venham a ler o presente estudo: ningum encontrar aqui uma noo abrangente e complexa do que venha a significar a sade pblica. A leitura muito diminuta que fiz, revelada pela reduzida bibliografia mencionada ao final jamais me habilitaria a enfrentar temas to abrangentes, delicados e importantes. O quanto, no sem ousadia, escrevi sobre a sade pblica serve exclusivamente para identificar o objeto de minha preocupao central, que considerar a sade pblica como categoria protegida de forma especial pelo direito.

II Sade pblica: aspectos relevantes para o presente estudo

O primeiro contato que mantive com o tema sade pblica, a fim de conhec-lo minimamente, conforme mencionei acima, ocorreu a partir de uma abordagem exclusivamente histrica, em que Carlos Bertolli Filho o estuda em vrias de nossas fases polticas, apresentando de forma crtica, como convm ao estudioso de histria, os problemas existentes desde a colonizao, chegando aos aspectos que podem ser esperados para o milnio recm-iniciado, como o programa denominado sade para todos no ano 2000, que mais tarde vi mencionado em outros trabalhos, como nos estudos de Jairnilson S. Paim e Naomar de Almeida Filho, adiante referidos. Carlos Bertolli Filho dedica-se ao estudo de problemas mdicosanitrios. Seu enfoque, tal como o meu, no o de um estudioso da rea de sade, portanto. Contudo, dentre os vrios mritos que podem ser destacados de sua obra, que muito se aplicar s minhas investigaes, est a abordagem do tema sob um enfoque poltico, aqui considerado como as opes que so e foram feitas pelos governantes em relao aos temas que envolvem a sade pblica entre ns. Destaco, do captulo dedicado ao estudo do nascimento da poltica brasileira de sade, o seguinte trecho:
A idia de que a populao constitua capital humano e a incorporao dos novos conhecimentos clnicos e epidemiolgicos s prticas de proteo da sade coletiva levaram os governantes republicanos, pela primeira vez na histria do pas, a elaborar minuciosos planos de combate s enfermidades que reduziam a vida produtiva, ou til, da populao. Diferentemente dos perodos anteriores, a participao do Estado na rea tornou-se global: no se limitava s pocas de surto epidmico, mas estendia-se por todo o tempo e a todos os setores da sociedade. A contnua interveno estatal nas questes relativas sade individual e coletiva revela a criao de uma poltica de sade. Esta, por sua vez, no pode existir isolada, devendo articular-se com os projetos e as diretrizes governamentais voltados para outros setores da sociedade, tais como educao, alimentao, habitao, transporte e trabalho. No conjunto, a presena e a atuao do Estado nessas reas recebe o nome de poltica social.

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Mais adiante, conclui num tom melanclico e absolutamente real, que marca o seu enfoque pessoal da revelao da eterna luta entre os menos favorecidos e os que acabam controlando as polticas estatais:
O compromisso governamental com as necessidades bsicas da populao tem sido relegado sempre a segundo plano, perpetuando um crculo tristemente vicioso: desamparado e sem participao decisiva nas decises do governo, o trabalhador recebe salrios baixos e vive mal, adoecendo com facilidade. Doente e mal alimentado, ele tem a sua vida produtiva abreviada, tornando muito mais difcil a superao da pobreza nacional (cfr. Histria da sade pblica no Brasil. 4a edio, 2a impresso. So Paulo: tica, 2001, pp. 14-15).

Sade pblica, ensina-nos o autor , preponderantemente, uma questo poltica. A histria nos revela, agora sob um enfoque cientfico, na forma versada pelo citado autor, vez que todos guardamos a certeza emprica de que h falta de polticas no setor de sade, que os problemas nesse campo da administrao pblica sempre foram delicados e indelicadamente mal tratados. O autor mostra-se completamente sintonizado com outros profissionais (estes sim da rea de sade) ao tratar a sade no como um problema exclusivamente biolgico. Afirma que os mais importantes fatores so de natureza sociolgica e histrica da sociedade, incluindo-se a as organizaes sociais e as relaes entre os indivduos no processo de produo (idem, p. 67). Obviamente, o estudo que ora realizo no pretender apontar e questionar as opes polticas em espcie, para cada um dos problemas envolvendo a sade pblica no Brasil. Muito menos que este importante debate, busco revelar as conseqncias jurdicas dessas opes, que sempre so realizadas, exclusivamente no campo do combate a improbidade administrativa. Para reforar a idia de Carlos Bertolli Filho, ento, deveramos nos socorrer do conceito, chamemos assim, oficial de sade para verificarmos, ainda uma vez, a estreita ligao entre a atividade da administrao e os problemas de sade pblica. Com efeito, a Organizao Mundial de Sade (OMS), na declarao de um de seus basilares princpios, assim sentencia: A sade um estado de completo bem-estar fsico, mental, social e no apenas a ausncia de doena ou enfermidade. Entendem os estudiosos que a sade no depende exclusivamente da perfeio do funcionamento fsico do corpo. Antes, a sade do indivduo engloba aspectos mais extensos que a idia primria e absolutamente incompleta de que ela constitua apenas a momentnea ausncia de uma doena. Da definio oficial de sade, conforme a OMS, h que se concluir no existir sade, v.g., na ausncia do trato dos rios, que recebem grandiosa carga de esgoto domstico e resduos industriais sem tratamento; ainda, na ausncia de um correto tratamento da gua que abastecer as residncias; onde no se verifiquem as condies mnimas para que se desfrute de uma sade social e mental, alm daquela mais destacada que a sade fsica. Mais que isso: no haver sade, segundo nos ensinam os bilogos Marcelo Nunes Mestriner e Antnio Gusman, onde a Administrao local no proporcione aos indivduos a existncia de oferta de empregos e salrios suficientes para a moradia, a alimentao, a assistncia mdica e o lazer. (cfr. Sade Coleo temas transversais. So Paulo: cone, 2000, p. 27 coordenao Maria Aparecida Baccega). Assim, ensinam-nos os estudiosos, agora sim da rea de sade, que Administrao cumpre um papel bem mais complexo que o simples (se que tal

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atividade pode ser assim adjetivada) desempenho eficaz da preveno de doenas fsicas, embora j me parea um verdadeiro passo de gigante proporcionar a preveno de doenas. Nem mesmo desse ideal que apenas uma das parcelas da sade estamos prximos. O conceito de sade,como vimos, vai muito alm. H uma ntima relao com outras atividades desempenhadas pela Administrao. Naturalmente surge uma dvida, que no esconde um certo reducionismo de quem vier a verbaliz-la: o tema sade seria o tema sntese que deveria ocupar as atividades dos administradores pblicos? Em outros termos: a sade pblica, diante do seu conceito to abrangente, representa o verdadeiro problema a ser enfrentado pelo gestor da coisa pblica? Sem pretender associar-me aos reducionistas, vejo que, a partir da prpria formao do profissional de sade, h uma clara preocupao em dotar-lhes da excelncia de conhecimentos para que liderem no s as polticas de sade, como as demais que a elas se relacionem. A OPS (Organizacin Panamericana de la Salud), na I Conferncia Pan-americana sobre Educao em Sade Pblica, que ocorreu em 1994, na forma destacada no indispensvel ensaio, que foi publicado na Revista de Sade Pblica, de Jarinilson S. Paim e Naomar de Almeida Filho (cfr. Sade coletiva: uma nova sade pblica ou campo aberto a novos paradigmas? In: Revista de Sade Pblica, v. 32, n.4, 1998 - www.fsp.usp.br/rsp), conclui haver a necessidade de se fortalecer o contnuo processo de independncia da prpria estrutura organizacional das escolas de sade pblica, em relao s faculdades de medicina, pois aquelas, na formao do profissional de sade, devem fomentar a formao que objetive o que denominam de lideranas setoriais, que possam liderar os compromissos pblicos na rea de sade coletiva. Se no devemos reduzir os problemas da Administrao gesto da sade pblica, h que se, ao menos, reconhecer a sua crescente importncia e exigir do Administrador o mnimo, que seria o respeito aos ditames constitucionais e legais da disciplina da sade. Certamente, os reflexos de uma m administrao refletiro na sade da populao. Assim, mais uma vez, convoco o magistrio de Jarinilson S. Paim e Naomar de Almeida Filho, ambos do Instituto de Sade Coletiva da Universidade Federal da Bahia que, no citado artigo, ensinam, a propsito de apresentarem a evoluo da sade pblica no Brasil:
A rea de sade, inevitavelmente referida ao mbito coletivopblico-social, tem passado historicamente por sucessivos movimentos de recomposio das prticas sanitrias decorrentes das distintas articulaes entre sociedade e Estado que definem, em cada conjuntura, as respostas sociais s necessidades e aos problemas de sade. As bases doutrinrias dos discursos sociais sobre a sade emergem na segunda metade do sculo XVIII, na Europa Ocidental, em um processo histrico de disciplinamento dos corpos e constituio das intervenes sobre os sujeitos. Por um lado, a higiene enquanto conjunto de normatizaes e preceitos a serem seguidos e aplicados em mbito individual, produz um discurso sobre a boa sade francamente circunscrito esfera moral. Por outro lado, as propostas de uma poltica (ou polcia) mdica estabelecem a responsabilidade do Estado como definidor de polticas, leis e regulamentos referentes sade no coletivo e como agente fiscalizador da sua aplicao social, desta forma remetendo os discursos e as prticas de sade instncia jurdico-poltica.

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Apenas para concluir esta minha curta pesquisa, mas que se mostrou reveladora, principalmente se considerarmos o quanto pude apreender da estreita relao existente entre os temas sade pblica e o princpio da probidade administrativa, e que, conforme confessei no incio, objetivava apenas aproximar a sade pblica dos atos de Administrao, posso verificar ainda que, v.g., a gesto de recursos pblicos para a sade pblica, o cumprimento de normas voltadas a disciplinar o funcionamento de programas pblicos de sade, a necessidade de se ofertar, na forma legislada, o competente e eficaz servio pblico de sade, a no omisso das polticas pblicas em relao a epidemias e outros eventos que colocam a populao em risco, sobretudo dos programas de educao para a sade, a necessidade de se proporcionar igualdade entre os cidados tambm no que tange a sade que o Estado deve ofertar, so temas afetos ao campo prestigiado pela Lei 8.429/92. Antes de abordar a referida lei, destinada a preservar a probidade administrativa, cumpre uma breve anlise acerca da proteo da sade em nosso ordenamento, verificar quais valores so tutelados com a proteo jurdica e verificar a forma de defesa, em juzo, desses valores.

III Sade pblica e sua proteo jurdica contra a prtica de atos de improbidade administrativa
Partindo do conceito de sade aceito pela prpria OMS, que acima chamei de conceito oficial, no difcil demonstrar o quanto a nossa Constituio Federal buscou preservar esse importante interesse que de cada um dos indivduos e, indivisivelmente, de todos. A partir da peculiar forma de tutela constitucional da sade, conforme destaco logo abaixo, obviamente o legislador infraconstitucional seguiria pelo nico caminho possvel, qual seja, o de dar complemento a essa tutela, reforando na maioria das vezes aspectos que tratam das formas de preservar a sade pblica de atividades que venham a afront-la. Assim que o art. 1, inciso III, da Constituio Federal j trata, ainda que indiretamente, da sade ao afirmar que um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana. Basta que tenhamos em mente a extenso do conceito de sade seja o da OMS, seja o dos autores que invoquei no item anterior deste estudo e observar-se- a ntima relao. A partir da, vrias so as referncias que se podem obter, mesmo que no tratem diretamente da sade, como v.g.: a) os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, apresentados no art. 3 da Constituio Federal, que gravitam em torno da obrigao da construo de uma sociedade livre, justa e solidria e que garanta o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a marginalizao, mediante a reduo das desigualdades sociais e pela promoo do bem estar de todos; b) a isonomia que, obviamente, passa pela isonomia perante os programas de sade que so de obrigao do Estado (art. 5 e seu inciso I). Muitos sero os dispositivos que guardam relao ntima com a necessidade de proteo da sade, sobretudo, repito, se consideramos a extenso do conceito mencionado. Expressamente, temos, ainda, a referncia feita ao direito sade como categoria de direito social (art. 6 da Constituio Federal). Com muito maior importncia que os demais dispositivos mencionados at aqui, ressalto a importncia dos arts. 196 a 200 da Constituio Federal que coroam a disciplina constitucional do tema, deixando claro que a sade um direito de todos e, ainda, um dever do Estado, que a garantir mediante polticas sociais e econmicas, no

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s para a reduo do risco de doenas, como promovendo o acesso universal e igualitrio a servios que possibilitem a proteo e a recuperao de portadores de doenas. Em especial, para a abordagem que fao neste estudo, destaco o art. 197 de nossa Carta Poltica: So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre a sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Mesmo que muito claro o dispositivo, gostaria de destacar alguns aspectos: a) o art. 197, ao tratar da fiscalizao e controle das aes e servios de sade, deixa muito claro que no somente as atitude comissivas sero punidas, caso contrariem a importncia que a Constituio empresta s aes e servios de sade; tambm as omisses do poder pblico merecem o mesmo rigor, seja para fiscalizar o desempenho de quem venha realizando as referidas aes e/ou servios de sade (o Estado diretamente, ou por terceiros, mesmo que pessoa fsica ou jurdica de direito privado), seja para control-la e viabiliz-la na forma desejada pela Constituio, que reconheceu esta obrigao que do Estado; b) cabe ao Poder Pblico executar as aes e servios, caso no possa, eventualmente, contar com a participao de terceiros, o qu equivale afirmar que as aes de sade sero realizadas e os servios mantidos, por integrarem o rol dos direitos do cidado; c) finalmente, mas com uma importncia extrema, que refletir em vrios outros aspectos jurdicos, como v.g. a justificativa da fiscalizao conjunta pelo Ministrio Pblico das aes e servios de sade, o reconhecimento que nem necessitava ser to expresso de que tais aes e servios so de relevncia pblica. Relevncia pblica um conceito amplo, ou indeterminado, mas que no deixa de se relacionar com um outro, mais comumente invocado, que o interesse pblico que, no caso, o interesse pblico primrio, porque no se considera a Administrao como a destinatria das aes e programas de sade e sim a populao. Ao contrrio, incumbe Administrao realizar tais programas e aes na rea de sade. A vontade constitucional, assim, parece-me cristalina, bem como os reflexos jurdicos decorrentes dessa importante disciplina jurdico-protetiva. Apenas para exemplificar, no somente a omisso do poder pblico em relao aos servios que deveriam ser prestados e no so, ou os que so prestados de forma absolutamente irregular e/ou deficitria, levaria a uma aproximao entre a disciplina legal de combate aos atos de improbidade administrativa, mas principalmente aqueles bem mais evidentes em que se logra constatar o desvio de finalidade dos servios de sade, o desvio de recursos para a rea de sade e os gastos ilegais envolvendo no s as hipteses de malversao dos recursos pblicos, como a sua aplicao em outras atividades, sem a observncia da vinculao que a Constituio deseja. Sustento que esta aproximao entre os temas restar ainda mais evidente se considerarmos um dispositivo constitucional anterior, qual seja, o art. 37 da Constituio. Tambm de forma absolutamente clara, afirma este dispositivo que a Administrao deve agir de forma a obedecer e preservar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Assim, o Estado ou terceiro no prestaro qualquer servio ou ao de sade, considerando que se trata de uma obrigao do Estado, que no se desenvolvam de forma a garantir os princpios acima mencionados, mediante a sua estrita observncia.

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O mesmo art. 37, agora em seu 4, passa a considerar a necessidade de punio de determinados atos que venham, justamente, ferir aqueles princpios consagrados em seu caput, determinando sua punio por intermdio da suspenso de direitos polticos, perda da funo pblica e, quando for o caso, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio. A prpria Constituio Federal, assim, os qualifica como atos de improbidade administrativa, deixando ao legislador ordinrio o encargo de classific-los e dizer da gradao e forma das punies. Outro aspecto absolutamente importante, foi ressaltar que tais sanes no teriam natureza jurdica de sano penal, tal e qual atribuda aos atos tpicos e ilcitos. Com efeito, ficou muito claro que a punio pelos denominados atos de improbidade administrativa no excluiriam as sanes penais eventualmente cabveis (ltima parte do 4, do art. 37). Em 1992, o legislador passou a disciplinar a forma de incidncia das sanes previstas no referido art. 37. Com efeito, a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, passou a prever trs categorias de atos de improbidade administrativa: a) os que lesam o errio e enriquecem o agente pblico de forma ilcita como conseqncia; b) os que apenas lesam o errio, como resultado da malversao do dinheiro pblico; c) e os que afrontam mesmo que no se tenha prejuzo financeiro ao errio a considerar os princpios que devem ser observados pelos agentes pblicos na realizao dos atos necessrios a Administrao.

IV Hipteses que podem caracterizar a realizao de atos de improbidade administrativa pelos agentes pblicos da rea de sade. As sanes previstas e a natureza dessas sanes.
Em certa medida, j apresentei, no item anterior, alguns exemplos de condutas que se poderiam qualificar como atos de improbidade administrativa. Nesta parte do estudo, ressalto as categorias dos atos de improbidade, bem assim o fato de que os atos lembrados pelo legislador de 1992 no so os nicos que podem ser realizados. Para todas as modalidades de atos de improbidade administrativa (art. 9, 10, 11 e 12), o legislador fez questo de destacar que aquelas seriam as hipteses mais evidentes e comuns, tanto que, antes de cada rol de exemplos, tratou de empregar a expresso notadamente, indicando que outros tantos poderiam ser realizados. Assim, muito ao contrrio do que se possa imaginar, no apenas a realizao das condutas comissivas exemplificativamente vedadas em lei e voltadas a preservar o errio, levariam o administrador da rea de sade (o agente pblico, como deseja a Lei n. 8.429/92) a realizar atos de improbidade administrativa. Tambm a inobservncia dos princpios que devem ser perseguidos pelo administrador, pode levar realizao desses atos. Obviamente que condutas como a malversao culposa ou dolosa, o descaso com o controle dos gastos e o desperdcio de recursos do errio, levariam concluso de que um ato de improbidade teria sido realizado. Aqui, teramos as condutas exemplificativamente previstas no art. 10 da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, que, por vontade expressa do legislador, que atende aquela vontade deixada no 4 do art. 37 da Constituio Federal, tambm poderiam ser omissivas. Destaco os exemplos dos incisos VIII e IX do art. 10. As condutas ali previstas (frustrar ou dispensar indevidamente o processo licitatrio e ordenar ou permitir a realizao de despesas

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no autorizadas em lei ou regulamento) revelam conduta tendente ao malbaratamento ou dilapidao dos bens que integram o patrimnio pblico. Da mesma forma, a obteno de vantagem patrimonial indevida, feita pelo agente pblico de sade, em razo do exerccio de cargo, mandato, funo etc., como deseja o art. 9, da mesma Lei, levaria caracterizao de ato de improbidade administrativa, desde que o prejudicado tenha sido o errio. Destacam-se as condutas exemplificativamente previstas no inciso I, do referido dispositivo legal. Contudo, desejo destacar que tambm a no observncia de princpios reservados Administrao como o da legalidade, publicidade lealdade s instituies e eficincia, poderiam levar caracterizao de ato de improbidade administrativa. Tratam-se das hipteses previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/92. Para a caracterizao desses atos de improbidade no h a necessidade de que tenha ocorrido prejuzo ao errio. Destaquemos dois deles que, exemplificativamente, aparecem no referido dispositivo: a omisso na prestao de contas, quando o agente pblico encontre-se obrigado a tanto (inciso VI) e a omisso na realizao de publicidade dos atos oficiais (inciso IV). Apenas para exemplificar, o agente pblico da rea de sade que venha a realizar atos que se subsumam a uma ou mais dessas categorias, obviamente, realizar ato punvel a partir da Lei n. 8.429/92, suportando as sanes previstas no seu art. 12. Basta que pensemos, para a criao de um exemplo, nas hipteses do inciso II do art. 11, em que o agente pblico deixa de realizar um ato que, de ofcio, deveria ser praticado, como o caso do o combate a uma determinada epidemia, cujos indicadores de sade apontavam como muito provvel, considerando algumas condies que, uma vez presentes, invariavelmente levariam sua ecloso, com a conseqncia de prejudicar a sade pblica. A regularidade das condies para tal epidemia tornavam o evento epidmico certo. Obviamente, suas conseqncias poderiam e deveriam ser evitadas e/ou minimizadas e controladas, seja para revelar um respeito ao bem pblico denominado sade, seja para evitar excessivos e tambm certos gastos futuros, necessrios ao tardio e nem sempre eficaz combate epidemia, ou no tratamento daqueles que foram acometidos pela doena. A omisso do agente pblico de sade, no exemplo ora adotado, acabou por expor indevidamente a sade da populao e, invariavelmente, redundar na concluso de que no fora observado o princpio da publicidade, fato que gera a caracterizao de ato de improbidade administrativa. Com efeito, a informao tempestiva das condies epidmicas presentes em determinadas situaes (aquelas, v.g., apontadas pelos indicadores de sade) faria cumprir as funes prprias do princpio da publicidade, que so a informao, a educao e a orientao social, conforme ensina Wallace Paiva Martins Jnior (cfr. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 82-83). A publicidade, inclusive das medidas preventivas, proporcionaria a reduo do impacto da epidemia. Alis, outra no a indicao que faz a prpria Constituio Federal que, em seu art. 5, inciso XXXIII, cujo alcance, no magistrio de Odete Medauar (cfr. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, 1996, p. 144), se estende a informaes no s de carter individual mas e principalmente, destacaria as de carter coletivo, como o caso da publicidade no trato da sade pblica em toda a sua extenso conceitual. Alm desse princpio (o da publicidade dos atos da administrao), outro princpio ficaria mortalmente ferido, caso uma epidemia, previsvel pela repetio de condies favorveis sua ecloso, apontadas em

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indicadores de sade, no fosse preventivamente combatida, justamente para evitar as conseqncias j lembradas (excessivos gastos mdicos com os enfermos, v.g.). Refirome ao princpio inserto no Texto Supremo atravs da Emenda Constitucional n 19: o princpio da eficincia. Referido princpio teria sido respeitado nas condies narradas no exemplo de ato de improbidade administrativa acima tratado? Obviamente no e, mais uma vez, um ato omissivo do agente pblico de sade teria sido caracterizado. Referido princpio indica a necessidade de extrao do maior nmero possvel de efeitos positivos ao administrado pela atividade do administrador, como ainda ensina Wallace Paiva Martins Jnior (Op. cit., p. 86). No basta agir, mas a ao deve perseguir a eficcia. Assim, conforme conclu o item anterior, os atos de improbidade administrativa so disciplinados e apresentados em modalidades, no havendo um rol expresso de condutas. Importa observar, finalmente, dois aspectos: as sanes reservadas e a natureza dessas sanes. A denominada Lei de Improbidade Administrativa atendeu ao quanto fora determinado pela Constituio Federal. Assim, veiculou a incidncia de sanes diversas, deixando claro que a realizao de ato de improbidade administrativa no excluiria a incidncia da sano de natureza penal, caso o ato realizado tambm guardasse os elementos necessrios para que fosse considerado um delito. Duas das sanes so absolutamente imprescindveis: a perda da funo pblica e a necessidade de se ressarcir o errio, de forma integral, quando o caso. A primeira se apresenta imprescindvel porque no h como sustentar o vnculo do agente mprobo com a Administrao. Passa-se a presumir a incapacidade do agente de continuar no exerccio daquelas mesmas funes que realizava, quando cometeu a conduta de improbidade administrativa. A segunda, obviamente, ocorrer nas hipteses dos arts. 9 e 10 da Lei n. 8.429/92. Votada tambm manuteno da higidez do trato do errio, no seria razovel imaginar-se o no ressarcimento integral. As demais sanes seriam: a) a suspenso de direitos polticos, pelos prazos mencionados nos incisos do art. 12 da referida Lei; b) multa civil, sempre proporcional ao dano causado ao errio, ou aos vencimentos do agente pblico, nas hipteses do art. 11; c) a proibio tambm por tempo determinado de contratao do condenado por ato de improbidade com o servio pblico. Sustento que essas sanes devam se submeter ao que vem previsto no pargrafo nico do art. 12 e que, em determinadas circunstncias possam no incidir, desde que o magistrado fundamente sua deciso justamente nos parmetros indicado no mencionado dispositivo. Tais sanes, repito, no so de natureza penal. Alm das ressalvas existentes na Constituio Federal e na prpria Lei n. 8.429/92, no sentido do no prejuzo da incidncia das sanes penais respectivas, apesar da incidncia conjunta das de improbidade, h que se notar que as condutas apresentadas pelo legislador de 1992 (ou seja, as condutas apresentadas nos incisos dos arts. 9, 10 e 11 da Lei) so meramente exemplificativas, sem contar a no previso, em nenhuma hiptese, de sanes privativas de liberdade. Assim, no caso da Lei 8.429/92, as sanes so de natureza administrativa, civil e poltica.

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V Defesa da probidade administrativa em juzo: em especial, o papel reservado ao Ministrio Pblico

Recentemente, escrevi sobre os motivos que levaram o legislador de 1992 a legitimar concorrentemente o Ministrio Pblico. Neste estudo, permito-me invocar o quanto ali considerei (cfr. Pode o Ministrio Pblico combater a improbidade administrativa? In: Improbidade Administrativa. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 234/245 coordenao de Cssio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho). Detenho uma viso muito particular sobre o fenmeno da participao do Ministrio Pblico no combate improbidade administrativa. O quanto desenvolverei nas linhas seguintes, de fato, causa e o termmetro tem sido as intervenes dos ouvintes das palestras que tive e ainda tenho a feliz oportunidade de proferir sobre o tema uma dupla frustrao: a) de um lado, frustra todos os que pensam que o ttulo do artigo poderia levar a uma resposta negativa; apontarei razes polticas, adianto desde j que revelam o acerto na escolha do Ministrio Pblico como um dos co-legitimados para o combate improbidade administrativa; b) frustra, de outro, aqueles que pensam que jamais criticaria porque sou promotor de justia a forma reservada pelo legislador participao do Ministrio Pblico, nos moldes disciplinados pela lei de 1992. Resumiria assim: no apresentarei o Ministrio Pblico como sendo o vocacionado (por excelncia) para a tutela da probidade administrativa, tampouco enunciarei motivos que levem a uma negativa, para concordar com aqueles que vem com maus olhos a nossa interveno no campo do combate improbidade, de determinados agentes pblicos. Resolvi, ento, para o desenvolvimento de minhas impresses, e para ressaltar o pensamento do homem comum e do jurista acerca da participao do Ministrio Pblico no processo civil, apelar para a literatura, invocando, de um lado, o escritor Ariano Suassuna e, de outro, Piero Calamandrei (em um de seus escritos no propriamente jurdicos). Somente dois escritores to distintos em formao, cultura e vida, e em escritos to diferentes para to diversos pblicos, poderiam refletir, de um lado, a arte popular e, de outro, o sentimento do operador do Direito, exemplificando as emoes chamemos assim que causam na populao em geral sobre os motivos da escolha da participao do Ministrio Pblico, sobretudo no mbito da jurisdio no-penal. Contudo, sem abandonar as minhas razes de formao (ainda e sempre em formao) jurdica, quero deixar muito claro que eventuais manifestaes de agrado ou desagrado sobre a participao do Ministrio Pblico no processo civil devem ser dirigidas ao legislador, pela escolha que fez acerca de nossa participao (sobre a participao do Ministrio Pblico no processo civil tomo a liberdade de encaminhar o leitor ao meu "A participao do Ministrio Pblico no processo civil", in Ministrio Pblico - Instituio e Processo, 2 ed., So Paulo, Atlas, 1999, pp. 162-211). Mas, como vinha de dizer, fico muito satisfeito em encontrar em to renomados escritores passagens de suas obras que, de forma tambm paradoxal, concorrem para revelar o paradoxo que levantei acima. Assim, e para revelar o mtodo que escolhi para desenvolver o tema, numa primeira abordagem procurarei desfazer as ms impresses compartilhadas por Joo Grilo, personagem de Ariano Suassuna que, no clssico Auto da Compadecida, associou a figura do promotor de justia do prprio demnio, quando principiou sua defesa perante Jesus Cristo, quando ainda no estava

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decidido se iria para o inferno ou teria destino menos trgico (cfr. Ariano Suassuna, Auto da Compadecida, 34.1 ed., Rio de Janeiro, Agir, 2000, p. 150). H ainda hoje (lembremos que a referida pea de Ariano Suassuna fora representada pela primeira vez em 1957), diante de nossas atribuies, quem nos compare a sacristos, soldados de polcia, cachorros ou o que pior, na minha forma de ver ao prprio diabo. Esta sensao fica coroada se imaginarmos a gravidade das sanes previstas no art. 12 da Lei 8.429, de 1992. Pura desinformao. Justamente, logo em seguida, buscarei apontar quais as razes predominantemente polticas, verdade da participao do Ministrio Pblico no combate improbidade administrativa. Relembrados os motivos que animaram o legislador a co-legitimar o Ministrio Pblico, espero, no subsistiro os motivos que insistem em tornar perplexos alguns cidados, que at mesmo chegaram a pensar que as sanes de improbidade teriam carter penal. Mas, mesmo que consiga convencer alguns, ainda restar a segunda tarefa, que procurarei desenvolver num tpico seguinte, objetivando retirar um certo tom potico que se toma de emprstimo de Calamandrei, quando se refere ao ofcio do Ministrio Pblico em geral, em seu clssico Elogio dei Giudici - Scritto da un Avvocato, que no deve, de forma alguma, ser lido como um elogio incondicionado ao Ministrio Pblico (at porque a estrutura do Ministrio Pblico Italiano bem diversa da do nosso), enxergando-o como o detentor vocacionado, exclusivamente pelas qualidades de seus membros, do poder de decidir sobre os futuros polticos dos que se sujeitam s sanes da improbidade administrativa:
"Entre todos os cargos judicirios, o mais difcil, segundo me parece, o do Ministrio Pblico. Este, como sustentculo da acusao, devia ser to parcial como um advogado: como guarda inflexvel da lei, devia ser to imparcial como um juiz. Advogado sem paixo, juiz sem imparcialidade, tal o absurdo psicolgico no qual o Ministrio Pblico, se no adquirir o sentido do equilbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor da sinceridade, a generosa combatividade do defensor, ou, por amor da polmica, a objectividade sem paixo do magistrado" (cfr. Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados, 7 ed., trad. de Ary dos Santos, Lisboa, Clssica, 1985).

Embora, por critrios absolutamente cientficos, eu tenha que concordar com o legislador, que legitimou tambm o Ministrio Pblico, no posso concordar com a forma da legitimao, nem com a falsa idia, aqui e ali propalada, de que tenha sido legitimado para atuar neste campo de forma principal. Numa palavra: foi legitimado concorrentemente e a vejo eu um grande acerto do legislador de 1992, que atendeu aos ditames do constituinte de 1988, que criou um novo Ministrio Pblico, cujas funes, previstas no art. 127 daquele texto, so absolutamente compatveis com o previsto no art. 37 da Carta Poltica. Contudo, ainda por desinformao, muitas vezes visto como "o legitimado". Esta viso, creio, deriva de um erro do legislador, que poderia ter disciplinado a legitimao de uma forma diversa, e, ainda, de um erro e do intrprete, por motivos variados. Ressaltadas tais premissas, chega o momento de ensaiar a resposta para a pergunta-ttulo: o Ministrio Pblico pode combater a improbidade administrativa? Diante da promessa (quase num tom de ameaa) que fiz logo acima ou seja, que desagradaria os que vem a legitimao veiculada pela Lei 8.429, de 1992, como um absurdo e os que vem no Ministrio Pblico a prpria salvao da probidade

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administrativa , espero ainda encontrar leitores interessados na resposta, que vem nas prximas linhas. Lembremos os motivos polticos da legitimao do Ministrio Pblico para a Lei 8.429, de 2.6.1992. Os motivos da criao de um sistema de legitimao concorrente para o combate improbidade administrativa, penso, so plenamente justificveis, e as justificativas excedem e muito aquelas outras que fundamentam as demais hipteses de legitimao do Ministrio Pblico para romper a inrcia jurisdicional no mbito no-penal. Normalmente e j tive a feliz oportunidade de escrever sobre tema os motivos que levam o legislador a legitimar tambm o Ministrio Pblico no mbito no-penal do exerccio de suas funes institucionais seriam os seguintes: a) no deixar ao exclusivo encargo dos interessados, detentores de legitimidade ordinria, a iniciativa das demandas que tenham por objeto a defesa, em juzo, de interesses socialmente relevantes ou que, alm dessa caracterstica, ainda sejam indisponveis (sempre segundo critrios de opo do legislador); e b) proporcionar, assim, uma mais efetiva possibilidade de no deixar esses interesses margem do Judicirio, porque pertencem, por definio, a toda a sociedade ou a ela so muito caros (havendo uma presuno, iuris et de iure, de que devem ser defendidos). A esses motivos, diria, ordinrios acrescenta-se, principalmente e sobretudo quando se considera o combate improbidade administrativa e/ou defesa do patrimnio pblico, a seguinte justificativa, que eminente e indiscutivelmente poltica, dessa especial hiptese de legitimao: as garantias de que gozam os membros do Ministrio Pblico para o exerccios de todas as suas funes institucionais, previstas na Constituio e nas leis. Tais garantias, pessoais dos membros do Ministrio Pblico, mas a eles outorgadas para a defesa dos interesses da sociedade, proporcionam Instituio uma imunidade contra as injunes polticas e as polticas desencorajadoras do ajuizamento das demandas previstas na Lei 8.429, de 1992, que, obviamente, objetivam a aplicao das graves sanes previstas no seu art. 12, que podem levar perda da funo pblica, suspenso de direitos polticos etc. Assim, poderamos, num exerccio lgico, imaginar qual teria sido o pensamento do legislador: caso ocorra uma negativa por parte da pessoa jurdica prejudicada pelo ato de improbidade em ajuizar uma demanda; caso ocorra uma morosidade injustificada de sua ao no sentido de tomar as providncias viabilizadas pela lei; enfim, caso nada seja providenciado pela pessoa jurdica que deveria, acima de todos, velar pela probidade administrativa, poder (na verdade, dever) o Ministrio Pblico agir. Pensemos com as premissas acima em mente: efetivamente, os membros do Ministrio Pblico gozam da prerrogativa de atuao funcional independente. Assim, motivando suas intervenes, no se sujeitam a teses estabelecidas pela chefia poltica da Instituio. Porque defendem os interesses da sociedade, no detm um interesse especfico para tutelar (quero dizer, com isso: no raro, at mesmo os interesses das pessoas jurdicas de direito pblico interno podem ser contrariados pela sua atuao). Assim, podem e devem atuar sempre que uma hiptese legal se mostrar necessria, pelos acontecimentos de eventos legitimadores previstos em lei, que determinem sua atuao. Tal garantia de atuao, convm ressaltar, vem assegurada por outras trs, tambm situadas na Constituio Federal: a inamovibilidade dos seus membros, exceto a pedido destes, a irredutibilidade dos vencimentos e a vitaliciedade.

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A magnitude da Lei de Improbidade Administrativa, quando se pensa nos valores que tutelou, justifica a legitimao do Ministrio Pblico. Como no legitim-lo, a partir de seu perfil constitucional atual? Como no legitim-lo diante dos valores que a Constituio Federal pretende defender? Patente a harmonia existente entre as funes destinadas ao Ministrio Pblico (cf. art. 127 da CF) e a defesa da probidade administrativa, mormente se considerarmos as garantias de que so investidos seus membros para o exerccio de suas funes. Sem tais garantias no se tutela a probidade. Nenhuma carreira jurdica pode agir com tranqilidade, exercendo plenamente seus poderes processuais, se no estiver alicerada em garantias para o exerccio desses poderes. absolutamente necessrio, contudo, no esquecer que os motivos que levam legitimao do Ministrio Pblico so eminentemente polticos. Com tais elementos em considerao pensada a Instituio como um todo: o regime jurdico e garantias de seus membros se encontra a lgica da sua participao na demanda, seja como autor, seja como interveniente. Afinal, se no mbito no-penal da atividade jurisdicional, via de regra, impera a disponibilidade das relaes, fruto de uma maior disponibilidade do direito material, h que se justificar a presena do Ministrio Pblico na relao processual, sobretudo considerando-se sua misso institucional gravada no caput do art. 127 da Constituio Federal. Portanto, a vontade do legislador no bastaria. No se pode falar que o Ministrio Pblico est legitimado porque o legislador quis. Jamais tal justificativa de autoridade explicaria o fenmeno. H que se buscar a justificativa no direito material envolvido e no regime e garantias que se encontram na base de justificao da participao do Ministrio Pblico. Conforme destaquei acima, tais justificativas encontram-se muito bem caracterizadas na Lei 8.429, de 1992. Em outra oportunidade (cfr. "A legitimao do Ministrio Pblico para a defesa do patrimnio pblico", RT 735/173-182, janeiro de 1997), inclusive apresentando alguns antecedentes jurisprudenciais importantes, pude justificar o acerto na legitimao do Ministrio Pblico para, utilizando-se da ao civil pblica, defender o patrimnio pblico, um dos valores mais afetados quando se considera a defesa da probidade administrativa (embora existam atos de improbidade desvinculados do patrimnio pblico, como aqueles exemplificados no art. 11 da Lei 8.429). Os mesmos argumentos ali utilizados poderiam ser destacados novamente. Com efeito, tanto o patrimnio pblico quanto a probidade administrativa constituem modalidade de interesses transindividuais. Assim e aqui apenas utilizando o argumento como um reforo , seria razovel concluir pela legitimao do Ministrio Pblico no combate improbidade administrativa. Mas, conforme mencionado acima, preocupam-me muito mais os argumentos polticos que os estritamente jurdicos para tal concluso. Numa palavra, com relao improbidade no se pode cogitar, desde que a abordagem seja minimamente sria, da disponibilidade dos interesses envolvidos. Portanto, prevalecem para no se afirmar que somente estes seriam os motivos de sua legitimao os de contedo poltico, j destacados, sobre os jurdicos. Como, ento, deveria ser a disciplina da legitimidade do Ministrio Pblico na Lei 8.429, de 1992? Particularmente, e sempre considerando a prpria razo de existncia de Lei de Improbidade Administrativa (como conhecida a Lei 8.429, de 2.6.1992), parece-me que o legislador pretendeu que a legitimidade do Ministrio Pblico fosse subsidiria, o que se torna explicvel justamente por esses motivos somados.

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Assim que o Ministrio Pblico, antes de ajuizar a demanda, pode e at mesmo deve exigir uma atitude repressiva daquelas pessoas que tenham sido prejudicadas diretamente pelo ato de improbidade administrativa afinal de contas, para tais pessoas que a Lei de Improbidade Administrativa for a concebida. H que se fomentar dentro dos prprios rgos da Administrao, direta ou indireta, no somente condutas probas como, tambm, uma prtica repressiva de condutas mprobas j ocorridas. Tais prticas enalteceriam o combate improbidade administrativa, razo de lei, buscando criar no administrador uma postura voltada para o combate das situaes imorais, que a todos prejudicam. A prpria Lei de Improbidade Administrativa, nesse sentido, prev uma srie de comportamentos que merecem represso, aos quais os agentes pblicos podem ter suas condutas subsumidas se caracterizada uma inrcia imotivada, ou motivada por fatores menos nobres, tais como favorecimentos, pessoais ou de terceiros, preferncias etc. assim, por exemplo, que omisses e procrastinaes podem e devem ser reprimidas, inclusive com a incluso do agente omisso ou faltoso no rol dos rus da ao que vier a ser ajuizada pelo Ministrio Pblico para o combate improbidade administrativa no realizado pelo agente pblico que tinha esse dever (confrontar, v.g., o art. 11, II, da Lei 8.249, que mencionarei mais abaixo). Parece-me, assim, que o legislador no disciplinou a legitimidade do Ministrio Pblico, no mbito da Lei n. 8.429, de 1992, da forma mais adequada para que os objetivos do Estado (agora, aqueles previstos no art. 37 da CF) fossem alcanados. O curioso que sempre que abordo esse ponto, na forma que eu o abordo, observo uma certa resistncia. Creio, contudo, que os motivos que elenco a seguir revelam no somente os pontos que me causam desconforto em ver a atuao do Ministrio Pblico, como revelam uma postura que deve ser incentivada para que se crie, entre ns, uma prtica corrente no combate aos atos de improbidade. O curioso que, at mesmo porque o Ministrio Pblico detm aquelas garantias especiais para a sua atuao, acima destacadas, passou o intrprete menos avisado, acrescento a divis-lo como o legitimado por excelncia na conduo da demanda que pretende combater a improbidade administrativa. H mesmo quem imagine, at hoje, que a legitimidade do Ministrio Pblico neste campo seja exclusiva. No assim. Cumpre lembrar um daqueles motivos que levam o legislador a legitimar o Ministrio Pblico no mbito no-penal do exerccio da ao: diante da gravidade de determinados interesses, considera o legislador que seja de todo adequado co-legitimar o Ministrio Pblico, a fim de no permitir que falsos juzos de convenincia e oportunidade pairem sobre a deciso de combater tais interesses relevantes. Como a prpria expresso sugere, o Ministrio Pblico, nessas hipteses, mais um legitimado (co-legitimado, insisto), ou seja, um legitimado concorrente nem o exclusivo, nem o que deteria uma espcie de legitimidade, no catalogada pela doutrina, que eu a denominaria de especial. Volto a insistir: diante dos consagrados princpios processuais que orientam o processo devido, o Ministrio Pblico, apesar de integrar a estrutura do Estado, apesar de se caracterizar como funo essencial administrao da Justia, como quer a prpria Constituio, no passa a gozar de privilgios na propositura e conduo das demandas que ajuza. fato que detm algumas prerrogativas (como as de prazos diferenciados, a de no adiantar custas para demandar etc.), mas todas so de cunho exclusivamente instrumental, ou seja, a ele conferidas a fim de que possa desempenhar suas funes institucionais. Em juzo, o

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Ministrio Pblico passa a desfrutar apenas do tratamento que dispensado a todos, seja como garantia da imparcialidade do juiz, seja porque (desculpem-me a obviedade) somente o Judicirio desempenha a funo-poder-dever-atividade jurisdicional. Portanto, em juzo o Ministrio Pblico no nem mais nem menos legitimado. legitimado (sempre na modalidade concorrente). Assim, neste passo, penso, deveramos ficar com as palavras do ento Ministro da Justia que, em mensagem endereada ao Presidente da Repblica (Mensagem 406, de 14.8.199 1), assim se manifestava acerca do projeto de lei que redundaria na Lei 8.429, de 1992:
Sabendo V. Exa. que uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o pas a prtica desenfreada e impune de atos de corrupo, no trato com os dinheiros pblicos, e que a sua represso, para ser legtima, depende de procedimento legal adequado o devido processo legal , impe-se criar meios prprios consecuo daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do Estado de Direito.

Parecem-me absolutamente oportunas tais palavras. Notem o contedo didtico que expressam. Notem que o prprio Poder Executivo reconhecia e creio que ainda deveria reconhecer a prtica costumeira da corrupo (que se revela de vrias formas). Assim, h que se incentivar, h que se aguardar mesmo (exigindo-se, inclusive), a atuao daquele que mais de perto ficou prejudicado pelo ato de improbidade. Aquele que teve reduo de seu prestgio perante a sociedade, porque viu um de seus agentes traindo os princpios que deveria defender, ou que teve reduo patrimonial diante de um ato ilcito, como so os de improbidade administrativa. fato que o cidado (e at mesmo aqueles que no detenham tal qualificao jurdica) o maior prejudicado. Contudo, atravs da denominada ao popular (cf. art. 52, LXXIII, da CF), no lhe foi outorgada a condio de legitimado para o combate improbidade administrativa. O cidado pode combater a imoralidade, segundo a vontade do legislador constituinte de 1988. Infelizmente, no foi contemplado com a legitimao para o combate improbidade administrativa, o que poderia ocorrer at mesmo no prprio mbito da Lei 8.429, de 1992. Assim, os mais prejudicados pela prtica de atos de improbidade administrativa, que somos todos ns (diante da indivisibilidade do interesse), no podemos agir em juzo para combat-la. Contudo, a Administrao pode e deve atuar. Esta, sim, mediante a utilizao de uma legitimao que quase no fosse o fato de o prejuzo ultrapassar a esfera jurdica das pessoas jurdicas vtimas de improbidade se amolda legitimao ordinria. A Administrao detm uma legitimao especial: que decorre da obrigao de combater a improbidade e decorre da necessidade de curar o ato realizado pelo agente pblico que toma decises que, contrrias ao previsto em lei, comprometem seu patrimnio, imagem etc. Assim, at mesmo para dar o exemplo aos demais legitimados e porque a prpria Lei 8.429/92 previu como modalidade de ato de improbidade administrativa a omisso que tenda a retardar ou se abster de praticar ato de oficio (art. 11, II) que penso que, prioritariamente, cabe Administrao combater a improbidade, at porque em emenda ao Texto Supremo foi consagrado o princpio da eficincia. O prprio agente pblico hierarquicamente superior ao que realizou o ato de improbidade deve incentivar seu combate. Devem esses agentes pblicos superiores

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(refiro-me principalmente aos Prefeitos, Governadores de Estados e mesmo ao Presidente da Repblica) ao seus eleitores uma rgida postura voltada ao combate da improbidade. No fariam, penso, mais nada que suas obrigaes, at porque a moralidade (aqui entendida como um compromisso de atuao) , inclusive, um daqueles preceitos maiores que devem gerir a atividade de todo agente pblico. Constituindo a moralidade um dos princpios da administrao, no se concebe administrador que no combata a imoralidade e a improbidade. Tanto verdade que a perda da funo pblica constitui uma das sanes obrigatrias na denominada Lei de Improbidade Administrativa (cf. art. 12 e seus incisos). Assim, se h algum legitimado (pr) destinado ao combate da improbidade, se h algum legitimado que deve combat-la a fim de no realizar, por seu turno, um ato de improbidade omissivo, este o que a lei determinou como pessoa jurdica prejudicada. Claro que a lei disse menos do que queria. Claro que o prejuzo, quando ocorre, pode ser o de seu patrimnio. Contudo, pode o prejuzo ter-se operado apenas na considerao da afronta a princpios que devem nortear a atividade do administrador. Ora, esses legitimados so os que devem dar o exemplo. A lei no teria sido criada justamente para o combate corrupo (em todas as suas formas)? Disse menos, ainda, quando esqueceu de mencionar que, alm das pessoas jurdicas prejudicadas diretamente, h, ainda, a considerao do prprio Estado, aqui considerado nas pessoas jurdicas de direito pblico interno integrantes da Federao. Fica claro que a Lei 8.429, de 1992 (v. art. 1 e seu pargrafo nico), fez meno ao errio prejudicado. Obviamente, as pessoas jurdicas prejudicadas, seja para que se possa falar em improbidade administrativa, seja para que se possa falar em objetivos perseguidos pelo Estado (art. 37 da CF), so aquelas que, de uma forma mais direta, manipulam os recursos do errio e que sofrem prejuzos pela m gesto desses recursos. Estas tambm se acham legitimadas e devem atuar antes que se considere a atuao do Ministrio Pblico. Mas no nos esqueamos do Ministrio Pblico. Ele, conforme fiz questo de ressaltar linhas acima, mais um dos legitimados. Como deveria ser sua atuao no combate improbidade administrativa? Deveria o legislador ter legitimado o Ministrio Pblico de forma supletiva, afirmando, expressamente, que, alm das denominadas pessoas jurdicas prejudicadas, estaria tambm o Ministrio Pblico contemplado com a legitimao, mas, antes de tudo, deveria concitar a Administrao a atuar, deveria, preservando o esprito da lei, convidar os dirigentes das pessoas jurdicas prejudicadas a atuar. Ou seja, deveria ter reservado uma condio de legitimado subsidirio ao Ministrio Pblico. Com base no mesmo art. 11 da Lei 8.429/92, incitaria o Ministrio Pblico o co-legitimado a atuar. Forneceria, inclusive, caso tivesse dado incio investigao mediante o emprego do inqurito civil, elementos de convico para a Administrao. Contudo, aguardaria a atuao daquele ente legitimado. Caso o legitimado nada providenciasse, ento o Ministrio Pblico atuaria e, nesse caso, incluiria aqueles que se omitiram no plo passivo da demanda de improbidade.

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DIREITO, SADE MENTAL E REFORMA PSIQUITRICA

(Augusto Cesar de Farias Costa) Augusto Cesar de Farias Costa
Mdico-Psiquiatra, Psicoterapeuta Coordenador do Programa de Sade Mental NESP/CEAM/UnB

NDICE I. Introduo. II. Evoluo do conceito de doena mental. III. Polticas de sade mental no Brasil A psiquiatria brasileira (Da assistncia leiga psiquiatria mdica Dos asilos aos hospcios). IV. Reforma Sanitria, SUS e Reforma Psiquitrica. V. Reforma Psiquitrica e Reforma da Assistncia Psiquitrica. VI. A Reforma Psiquitrica e a Sade Mental. VII. As Conferncias Nacionais de Sade Mental. VIII. Os Servios Substitutivos ao Hospital Psiquitrico. IX. Reforma Psiquitrica: percurso polticoinstitucional. X. A relao entre a psiquiatria, o Estado e a Sociedade. XI. Imputabilidade e periculosidade. XII. Capacidade civil dos doentes mentais. XIII. A Reforma Psiquitrica e a Lei 10.216, de 6 de abril de 2001 o papel do Ministrio Pblico. XIV. Bibliografia. XV. Anexos.

I Introduo
O modelo assistencial psiquitrico difundido pelo mundo, desde o final da dcada de 1940 vem recebendo rigorosas crticas em funo do seu anacronismo e improdutividade. Concomitantemente, o crescente clamor social causado pelas recorrentes denncias de violncia e outras variadas formas de desrespeito aos Direitos Humanos, vem gerando uma conscincia crescente acerca da importncia de se lutar pela preservao do direito singularidade, subjetividade e diferena. Nesta perspectiva e na elaborao de aes abrangentes voltadas para a garantia a esses direitos, o hospital psiquitrico tornou-se um emblema da excluso e seqestro da cidadania e, at mesmo, da vida dos padecentes de transtornos mentais ao longo dos ltimos duzentos anos. O percurso cartesiano-positivista que fomentou o falso antagonismo entre a Cincia e a Tradio e a superespecializao est em fase de esgotamento. A cada dia, maior a necessidade de superao do modelo multidisciplinar em direo a interdisciplinaridade e a transdisciplinaridade. Nesta perspectiva vemos a emergncia da Sade Mental como uma interdisciplina integradora de saberes relativos condio humana que se fragmentaram ao longo dos ltimos dois sculos. Especialmente no caso da loucura, a compreenso da alma humana foi empanada por uma concepo que, a partir de representaes mentais apriorsticas, impregnou nosso imaginrio, terminando por nos distanciar at de ns mesmos. Este mdulo de Sade Mental no Curso de Especializao em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico no um estudo de Direito Civil, de Direito Penal, de Psiquiatria Clnica e muito menos de Psiquiatria Forense. Contudo, mais que simplesmente repassar preocupaes, informaes e conhecimentos existentes

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na interface entre esses campos de conhecimento, pretende fomentar reflexes que promovam a mudana do olhar sobre o louco e dessa maneira fortalecer a atitude dos agentes de transformao social oriundos do campo jurdico que o freqentarem.

II Evoluo do conceito de doena mental

Lugar de louco no hospcio (dito popular)

A humanidade vem pautando a orientao do seu desenvolvimento a partir do domnio e controle daquilo que lhe desconhecido, intrigante e ameaador. A histria da relao do ser humano com a loucura , desde os primrdios da civilizao, a histria da tolerncia para com a diferena entre as pessoas. Dessa maneira, as sociedades ditas mais primitivas consideravam os indivduos que apresentavam transtornos mentais como emissrios da divindade e assim portadores de poderes sobrenaturais. A insero da sua diferena numa perspectiva religiosa proporcionava ao louco um lugar contextualizado dentro da comunidade, fazendo com que a sua singularidade, ao invs de ser excluda, fosse assimilada como uma contribuio e no como uma subtrao ao bem-estar comum. Assim, j na antiga Mesopotmia, no Egito antigo, entre os hebreus e os persas e at no extremo Oriente, a loucura era entendida como uma condio especial que conferia ao indivduo que a apresentasse uma feio prxima ao divino. A trajetria da intolerncia para com os loucos, os mais frgeis e as mulheres tem na Idade Mdia o seu marco referencial. A queda do poder dos senhores feudais pelo fortalecimento do poder centralizador dos monarcas aliado ao ascendente poder da burguesia, a descoberta da plvora, a inveno da imprensa, proporcionando a auto-educao, o acesso aos conhecimentos e o fluir das informaes, as epidemias de peste, que ceifaram a vida de cinqenta por cento da populao da Europa, tudo isso agregado crise dentro da Igreja Catlica, aps a frustrada tentativa de inibio da sexualidade de monges e freiras pelo celibato compulsrio, enfim, todo esse emaranhado de tenses, desaguou num descontentamento poltico e religioso que, alm de levar Reforma Protestante e Renascena, passou a ameaar o sistema de poder vigente. No seio do consrcio formado pela Igreja Catlica, pelos monarcas e pelos senhores feudais originou-se a necessidade de criar um bode expiatrio que pudesse justificar e neutralizar toda aquela onda contestatria, uma Contra-Reforma. Nesse contexto foi convocado o Conclio de Trento que, alm de manter os dogmas catlicos e rejeitar todas as idias protestantes, tratou de encaminhar reformas no interior da Igreja mediante aes que disciplinaram o clero, fomentaram a criao de mais Seminrios para aprimoramento da doutrina catlica dentro de um cdigo moral e religioso mais rgido e promoveram o enfrentamento com as heresias determinando a elaborao do Index (lista de livros proibidos aos catlicos), a restaurao dos Tribunais do Santo Ofcio e a fundao da Companhia de Jesus, os jesutas. Essa organizao com o lema "Lutar por Deus e pela cruz", rapidamente se transformou no principal instrumento de controle ideolgico da Igreja Catlica, poca. Foi concebida por um grupo extremamente mstico da Universidade de Paris que, organizado em uma disciplina militar e sob a liderana de Igncio de Loyola,

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monopolizaram o ensino das elites e trataram de difundir a f catlica (catequese) em todos os lugares onde a expanso colonial europia chegasse. Configurado o palco e sob a referncia misgina de que A mulher um templo construdo sobre uma cloaca e por fomentar paixes nos homens "devia ser transmissora do demnio", instalou-se na humanidade, por meio do obscurantismo e da ameaa, uma era de trevas. O emblema maior desse perodo ficou referido ao livro Maleus Maleficarum (Martelo das Feiticeiras) escrito em 1485 por dois monges dominicanos alemes Johann Sprenger e Heinrich Kraemer, e consagrado como a Bblia da Santa Inquisio. Este verdadeiro "Manual da Inquisio" com a caracterstica de que, se fosse lido e no entendido ou ao menos criticado, era prova de possesso demonaca foi aprovado pelo papa Inocncio VIII, em seguida pelo rei de Roma Maximiliano I em 1486 e, finalmente, em 1487, pela faculdade de Teologia da Universidade de Colnia. Ou seja, ao ser assumido publicamente pela Igreja, Monarquia e Universidade, estava assim configurada e legitimada "com a beno de Deus" a reao dos detentores do poder frente quela ingovernabilidade. Nesse cenrio, homens e mulheres, crianas, adolescentes, adultos e idosos, pessoas com limitaes fsicas, perturbados ou somente hereges e contestadores, perseguidos por uma populao manipulada pela ignorncia e tomada pelo medo, torturados nos pores dos Tribunais da Inquisio, com pouco ou nenhum controle quanto as suas subjetividades, com suas fantasias sexuais explicitadas em atitudes, sentimentos e verbalizaes, reagindo com violncia ou sucumbindo perseguio da qual eram alvo, dessa maneira sem condies de insero numa atividade minimamente produtiva e regular, constituram-se no substrato ideal para o estabelecimento dos trs grandes eixos de preconceito, excluso e intolerncia por onde vista a loucura at os nossos dias: O LOUCO DITO INCAPAZ, O LOUCO DITO IRRESPONSVEL, O LOUCO DITO VIOLENTO. Com a Renascena, o progresso que a humanidade conseguiu no campo dos conhecimentos voltados aos valores herdados dos gregos ( poca reabilitados) e ao entendimento do mundo, da natureza e da condio humana de maneira realstica e menos vulnervel aos humores dos deuses, fez com que houvesse uma reao e um enfrentamento com a magia. Contudo esta manteve-se forte como antes o fora. A manuteno e o crescimento em prticas como a Astrologia e a Quiromancia, esta levando a se construir um conhecimento da pessoa por aspectos da anatomia do seu corpo, manteve acesa a noo da influncia mgica na gnese dos males do corpo e da alma humanas. Contudo, no perodo seguinte, durante o sculo XVII que ficou conhecido como a "Era da Razo e da Observao", o mundo presenciou o enfrentamento entre os praticantes do raciocnio dedutivo, analtico e matemtico e aqueles perfilados com mtodo emprico e indutivo. Ren Descartes em seu "Discurso sobre o mtodo de 1637 e seu enunciado "cogito ergo sunt" (penso logo existo) lanou as bases do moderno racionalismo e forneceu a tnica do encaminhamento para a compreenso do mundo e para a abordagem da natureza, da vida e do homem que ainda hoje prevalecem. Para ele, a razo teria uma tal fora e importncia, que, por intermdio dela, o conhecimento poderia controlar a natureza. Foram dessa forma semeadas idias que, ao se enfrentarem com o pensamento oriundo da Tradio, foram potencializadas e

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tornaram possvel, no perodo seguinte, a emergncia dos postulados fundamentadores do Iluminismo, segundo o qual a crena na razo substituiria a tradio e a f. Durante esse perodo, na busca da expanso dos conhecimentos, perodo este notvel pelos avanos em praticamente todos os campos da atividade humana, foram promovidas as grandes classificaes. A Qumica foi sistematizada for Antoine Lavoisier e Carolus Linnaeus, ao escrever o Systema Naturae e classificar as plantas e as espcies animais, colocou o homem na ordem Primatae, batizando-o com o ttulo de Homo Sapiens. Seguindo essa tendncia, na Frana do final do Sculo XVIII, no perodo que logo se seguiu Revoluo, um mdico chamado Philippe Pinel foi incumbido pela Assemblia Francesa de realizar um ordenamento em dois locais onde se misturavam excludos de toda ordem. Chegando em Bictre (1793) e Salptrire (1795), desacorrentando e alimentando os internos, Pinel passou a discriminar os casos eminentemente sociais dos casos que julgava anomalias. Tratou de observar e descrever os tipos humanos que se lhe apresentavam, estabelecendo assim uma sistematizao de fcil manejo onde figurava a seguinte classificao: 1234Melancolias; Manias Sem Delrio; Manias Com Delrio; Demncias.

Essa ordem fundada por Pinel representou o marco inaugural do surgimento da Medicina Mental ou Psiquiatria, que transformou a diferena humana em patologia. Dessa maneira, a repercusso dessa apropriao da loucura pela cincia fez do louco um "doente" e da loucura uma doena a ser "tratada", no caso, com ocultamento e excluso, com vistas a uma "cura". Alm disso, baseado na compreenso de que a loucura era proveniente de uma leso no crebro e sob a influncia do Iluminismo, que pregava o zelo pela reforma social e elevao moral, considerou que as manifestaes da loucura eram provenientes de um carter mal formado e desenvolvido. O demnio criado pela Contra-Reforma finalmente saiu do corpo humano e a loucura tornou-se algo entendido como uma doena e assim passvel de obter tratamento e cura. Partindo dessas referncias, Pinel cria o Tratamento Moral, primeiro mtodo teraputico para a loucura na modernidade, baseado em confinamentos, sangrias e purgativos e, finalmente, consagra o hospital psiquitrico, hospcio ou manicmio como o lugar social dos loucos. Ao longo do sculo XIX, a busca de explicaes para a loucura por meio de pesquisas baseadas em circulao sangnea e dissecao de crebros tomou conta da recm-nascida Psiquiatria. Esta, habitando um terreno formado na interface entre as Cincias Naturais e as Cincias Humanas, buscava e ainda busca encontrar uma razo biolgica para o fenmeno da loucura, como uma forma de tornar mais consistente e convincente sua insero no campo das Cincias Naturais, no caso, a Medicina. Consubstanciando essas idias, Durkheim ao definir a loucura como anomia social fornece substncia e consistncia terico-ideolgica, fortalecendo a perspectiva que passou a ser utilizada pela Sociologia positivista quanto s doenas mentais e pela Psiquiatria, especialmente a norte-americana. A excluso e os maus tratos fomentados pelo hospital pineliano com sua rigorosa administrao e, da mesma forma, a exposio pblica das sofridas condies de vida dos internados nas instituies psiquitricas, j poca, gerou concomitantemente pesadas crticas pelos defensores de formas no-violentas no trato

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com os loucos. Dessa maneira, no final do mesmo sculo XIX, comearam a ser criados espaos fora das grandes cidades onde, em grandes fazendas nas zonas rurais, os loucos, anomistas sociais, continuando ocultos e excludos, pudessem circular com mais liberdade podendo ser tratados e recuperados mediante o artesanato e o trabalho agro-pastoril. A crescente contestao do hospital pineliano, alm de levar a criao de novos espaos fora dos limites das cidades, onde o internado dispusesse de melhores condies de habitabilidade, tambm deu origem busca de outras concepes que pudessem trazer maior clareza sobre a natureza humana e sua subjetividade. Uma nova proposio, que dizia existir uma outra dimenso (inconsciente) na condio humana, comeou a se manifestar. Sigmund Freud, mdico austraco, iniciou a formulao da Psicanlise, estabelecendo em relao s cincias biolgicas uma polaridade que se mantm e se intensificou a partir de alguns dos seus seguidores e praticantes at os dias de hoje. Contudo, apesar de sua genialidade, Freud no conseguiu romper com a referncia mecanicista de seu tempo, pois construiu um sistema de compreenso entendido com um aparelho mental composto por id, ego e superego. Apesar da importante contribuio ao pensamento humano e compreenso da loucura desenvolvida por Freud e pelos que o sucederam no percurso da Psicanlise, o hospital psiquitrico permanecia como locus social dos loucos e dos seus padecimentos. A excluso e a submisso s regras do ainda presente hospcio pineliano eram, por conseguinte, na prtica, o nico mtodo teraputico praticado. Partindo dessas crticas e das contribuies provenientes de outros referenciais tericos que no a Biologia, mas especialmente o Marxismo e a Psicanlise, a partir dos quais a subjetividade e a relao capital-trabalho passaram a ser consideradas como relevantes no surgimento e manuteno de quadros de alterao do comportamento, ao longo do sculo XX buscou-se alterar essa realidade mediante o desenvolvimento de outras formulaes e modelos que passaram a tentar promover, basicamente, um maior grau de interao e democracia nas relaes existentes entre os profissionais e internados no interior da instituio psiquitrica. As experincias propostas mais significativas foram: A COMUNIDADE TERAPUTICA T.H.Main-Bion-Reichman - Monthfield Hospital - Birmingham (1946) Maxwell Jones - Inglaterra 1959 A ANLISE INSTITUCIONAL Franois Tosquelles Hospital Saint-Alban - Frana (1940) DaumezonKoechlin (1952) A PSIQUIATRIA DE SETOR Bonnaf - Frana (1960) A PSIQUIATRIA COMUNITRIA J.F.Kennedy - Gerald Caplan EUA (1963) A ANTIPSIQUIATRIA Ronald Laing-David Cooper-Thomas Szasz-Alan Watts Inglaterra / EUA (1966)

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A PSIQUIATRIA DEMOCRTICA (REFORMA PSIQUITRICA) Franco Basaglia - Itlia (1969) De todos esses modelos implementados ao longo do sculo XX, apenas no ltimo que, de fato, se efetivou a ruptura com o hospital psiquitrico. O psiquiatra italiano Franco Basaglia, nos hospcios das cidades de Gorzia e depois Trieste, no norte da Itlia, conseguiu superar o modelo asilar/carcerrio herdado dos sculos anteriores e substitu-lo por uma rede diversificada de Servios de Ateno Diria em Sade Mental de Base Territorial e Comunitria. Finalmente o futuro tornou-se presente e o hospcio pineliano passou a ser uma pgina virada da Histria.

III Polticas de sade mental no Brasil: a psiquiatria brasileira da assistncia leiga psiquiatria mdica
Podemos caracterizar a sociedade brasileira no tempo do Imprio como no muito diferente da fase Colonial. A parte superior do edifcio social era constituda por nobres e proprietrios rurais na maioria das vezes as duas coisas seguida por uma parcela de comerciantes, envolvida por uma multido de seres humanos, que lhes prestavam trabalho escravo e, entre esses, um sem-nmero de desocupados, bbados, mendigos, loucos e prostitutas, quando no tudo isso junto, que regularmente perturbavam a ordem pblica, trazendo desconforto vida dos burgueses locais. Data da segunda metade do sculo XIX, ainda durante o perodo imperial, o incio da assistncia psiquitrica pblica em nosso pas. Antes disso, a assistncia era exercida de forma leiga mediante instituies de carter asilar pertencentes Igreja Catlica onde piedosamente freiras tentavam prestar assistncia aos internados desvalidos. Neste ponto, nos deparamos mais uma vez com a reproduo da linha divisria de natureza econmica e social, onde os tidos como loucos oriundos da classe economicamente dominante eram retidos e vigiados por suas prprias famlias em suas residncias. As pessoas que enlouqueciam e eram provenientes das camadas sociais desfavorecidas eram recolhidas aos asilos, onde padeciam toda sorte de dissabores e maus-tratos. Ficavam presas por correntes em pores imundos passando frio e fome, convivendo com insetos e roedores, dormindo na pedra nua sobre dejetos, sem nenhuma esperana de liberdade. No muito diferente dos tempos atuais, a sociedade via no louco uma ameaa segurana pblica e a maneira de lidar com os prprios era o recolhimento aos asilos. Essa atitude dirigida aos loucos, autorizada e legitimada pelo Estado por meio de textos legais editados pelo Imperador, vale salientar, tinha o objetivo de, mediante a recluso, oferecer proteo sociedade contra aqueles e no de acolh-los, proteg-los e muito menos trat-los. A crescente presso da populao para o recolhimento dos alienados inoportunos a um lugar de isolamento e o questionamento de alguns mdicos e intelectuais frente as condies sub-humanas das instituies asilares fez com que o Estado Imperial determinasse a construo de um lugar especfico com o objetivo de trat-los. A chegada da Psiquiatria com uma nova ordem na diviso e administrao do espao asilar, dando-lhe uma conotao cientfica, tem como marco

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histrico referencial para o incio da assistncia psiquitrica pblica brasileira a criao do Hospcio Pedro II, inaugurado em 05/12/1852, pelo prprio Imperador D. Pedro II, quando da declarao de sua maioridade, seguida de coroao, na cidade do Rio de Janeiro. De forma gradativa, este modelo assistencial se desenvolveu e se ampliou em todo o territrio nacional, consolidando e reproduzindo no solo brasileiro o hospital psiquitrico europeu como o espao socialmente possvel para a loucura. Com a proclamao da Repblica pelo Marechal Deodoro da Fonseca em 15/11/1889, houve um desatrelamento entre a Igreja e o Estado. A administrao dos hospcios comeou a ser ento responsabilidade dos mdicos, passando estes categoria de representantes oficiais do poder estatal. Estes mdicos, alm de se alinharem com o Estado na proteo da ordem pblica, tambm buscavam apropriar-se de espaos onde pudessem assistir aos internados e desenvolver pesquisas, conforme o processo iniciado com a criao da primeira cadeira de Clnica Psiquitrica da Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro por meio do Decreto n.8.024, de 12 de maro de 1881. Essa cadeira foi ocupada interinamente pelo professor Nuno de Andrade e, em 1883, aps concurso pblico, o Dr. Teixeira Brando tomou posse, tornando-se o primeiro professor titular de Psiquiatria do Brasil. Com a abolio da escravatura e a imigrao de grupos tnicos e sociais que vieram solidificar o modelo econmico agrcola com foco nas exportaes preconizado por Campos Sales no incio da Primeira Repblica, as cidades comearam a crescer em tamanho e complexidade, fazendo com que, no caso da assistncia psiquitrica, o poder pblico precisasse fortalecer o aparelho de conteno social. Em funo da busca de mo-de-obra, a recuperao dos excludos era necessria. Da mesma forma e paradoxalmente, um corpo de conhecimentos que legitimasse o trancafiamento teraputico de trabalhadores tambm era imperativo. Dessa forma, tambm em nosso pas, legitimada pelo Estado, pela Universidade e pelo hospital de alienados, a Psiquiatria consolidou-se como o nico saber frente a loucura, agora j doena mental. No terreno da Sade Pblica, coube a Oswaldo Cruz a tarefa de sanear a Capital da Repblica quanto s endemias, especialmente a Febre Amarela, e ao alienista Juliano Moreira, no Rio de Janeiro, a tarefa de sanear a cidade com o recolhimento dos loucos s fazendas nas sua cercanias (hospitais-colnia), onde alm do ocultamento, os internados, por meio do trabalho, se auto-sustentariam, descomprometendo j a parte dos gastos do Estado com os loucos. Alm disso, atendia a necessidade do incipiente capitalismo brasileiro ps-escravido e da nova moral social burguesa, que enaltecia a dedicao de todos ao trabalho e pregava que o trabalho dignifica o homem. Esta formulao tambm contava com ntidos ingredientes racistas pois apregoava que o trabalho faria com que a tradicional moleza do brasileiro, pardo, fruto de uma mistura tnica, que levava indolncia e deteriorao moral, pudesse ser brancalizada, tratada e normalizada, revertendo a ndole dessa populao mal miscigenada. A Liga Brasileira de Higiene Mental criada em 1923 na perspectiva da melhoria da sade mental do louco, props aes de higiene mental (humanizao) no interior dos hospitais psiquitricos. Contudo, essa mesma Liga, baseada na Biologia e apoiada no pensamento eugenista da psiquiatria organicista alem, passou, em seguida, a recomendar medidas de purificao da raa brasileira no sentido de poder criar um indivduo mentalmente sadio. Para isso, ele deveria ter o seguinte perfil: branco, xenfobo, puritano, chauvinista, racista, e anti-liberal. Apoiada no racismo e abstraindo o paradoxo entre o capital e o trabalho, fez com que a Psiquiatria se omitisse ante as diferenas tnicas, culturais e sociais e responsabilizasse o campo biolgico pela

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excluso dos inadaptados produo. Assim essa Liga foi criada, com o estatuto de ser o primeiro projeto de administrao social da loucura em nosso pas. Apesar de frustrados os projetos de recuperao dos loucos por meio do internamento nos hospitais-colnia em face da impossibilidade de insero social dos seus egressos quando retornavam ao espao urbano , a Psiquiatria continuava se fortalecendo por meio da fabricao de sua prpria clientela. Apesar de ter surgido para resolver o problema da doena mental ela passa a fabricar mais e mais doentes, demandando pela criao de mais instituies e ampliao das existentes. At a primeira metade do sculo XX, o crescimento da Psiquiatria acontece no mbito das instituies pblicas e orientada para as pessoas pobres. A primeira instituio psiquitrica de carter privado foi a Casa de Sade Dr. Eiras, fundada em 1860, no Rio de Janeiro. As Clnicas de natureza privada at ento eram em nmero pequeno e viviam fora do sistema pblico de assistncia. Com a criao do Ministrio da Educao e Sade pelo Presidente Getlio Vargas em 1930, e conseqente reforma promovida pelos Decretos Legislativos 5.148-A de 10/01/27 e Decreto 17.805 de 23/05/27, passa, este Ministrio, a gerir a Assistncia a Psicopatas do Distrito Federal, poca sediado no Rio de Janeiro, em substituio a antiga Assistncia a Alienados do Distrito Federal. Contudo, a principal medida adotada por Vargas quanto aos doentes mentais foi a edio do Decreto 24.559 de 03/07/1934, que dispe sobre a profilaxia mental, a assistncia e proteo pessoa e aos bens dos psicopatas, assim como a fiscalizao dos servios psiquitricos. Esse Decreto, especialmente em seus artigos 5, 10, 21, 26 e 33, promove os seguintes desdobramentos: A doena mental caso de polcia e de ordem pblica; A Psiquiatria passa a atuar como sociedade poltica (repressiva) e como sociedade civil (criadora de ideologia), legando aos psiquiatras poderes amplos sobre o doente mental e mesmo o direito de questionar uma ordem judicial; O louco perde a cidadania; As instituies psiquitricas privadas aumentam a sua participao frente ao Judicirio e um nmero maior de loucos oriundos de famlias abastadas passa a ser detectado. Desde a criao do Instituto de Psiquiatria ligado Universidade do Brasil, no Rio de Janeiro, mediante o Decreto-Lei n. 591, de 03/08/1938, a Psiquiatria brasileira passa a mudar sua orientao. Ao invs da formao dos profissionais mdicos continuar acontecendo no ambiente dos manicmios, esta passa a acontecer na Academia, passando os hospitais psiquitricos a ocupar o espao destinado aos experimentos cientficos, incentivados pelos novos mtodos teraputicos desenvolvidos por pesquisas realizados no exterior como: Psicocirurgia; Eletroconvulsoterapia; Malarioterapia e Insulinoterapia, principalmente. O Servio Nacional de Doenas Mentais (S.N.D.M.) foi criado por meio do Decreto-Lei n. 3.171, de 02/04/1941, e regulamentado pelo Decreto-Lei n. 7.055, de 18/11/1941, abrangendo todo o territrio nacional. Seu primeiro Diretor, o Dr. Adauto Botelho, adepto do modelo asilar da loucura, chegou a criar de forma tmida Ambulatrios de Higiene Mental e Servios de Assistncia a Psicopatas em algumas cidades brasileiras. Contudo, coube-lhe o papel de fomentar, at o final da dcada de 1950, a instalao e ampliao de hospitais-colnia Brasil afora, inclusive mediante acordos com os Estados, autorizados pelo Decreto n. 8.550, de 03/01/1946.

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Em 1953 por intermdio da Lei n. 1.920, de 25/07/1953, o mesmo Vargas cria o Ministrio da Sade. Porm, apenas no final dos anos 50 que setores da Psiquiatria brasileira comeam a divulgar os conceitos da Medicina Preventiva, formulada e importada oficialmente dos Estados Unidos no incio dos anos 60, passando esta a posar como o discurso formal moderno da Psiquiatria em nosso pas. A partir de ento, passamos a conviver com modelo dissociado entre uma prtica asilar/carcerria e um discurso preventivista adotado governamentalmente. Fora do Brasil, na dcada de 50, a Organizao Mundial da Sade (OMS), rgo da Organizao das Naes Unidas (ONU) criada aps a II Guerra Mundial com o objetivo de cuidar da sade dos povos do mundo, passou a definir sade como bem-estar fsico, mental e social. Baseada em estudos que revelaram o custo excessivo da doena mental, recomendou o investimento em aes de sade mental e a adoo do termo sade mental ao invs de doena mental. Dessa forma, a referncia tradicional da sade como abordagem curativa passou a integrar a concepo primria, secundria e terciria da assistncia, incorporando assim a assistncia psiquitrica Sade Pblica e constituindo-se na Psiquiatria Comunitria. Convm ressaltar ainda que, no incio da dcada de 1950, foi sintetizado em laboratrio o primeiro medicamento neurolptico indicado para o tratamento da psicose, a Clorpromazina. Em clima de euforia ante a anunciada cura da loucura, foi comercializada com o nome de Amplictil, apresentada na forma injetvel e comprimidos, inaugurando a era dos psicofrmacos modernos. Apesar da frustrao por no conseguir curar a loucura, essa droga e outras que a sucederam at hoje trouxeram uma modificao no ambiente manicomial em funo de viabilizar a supresso das correntes mediante a conteno de alguns sintomas e a promoo de um certo controle dos surtos psicticos. Mesmo assim, o uso indiscriminado e massificado desses medicamentos, distanciado de outros conhecimentos e objetivos relacionados reinsero social, utilizados menos como mtodo teraputico e mais como instrumento de silenciamento e controle, fez com que logo fossem chamados de camisa de fora qumica ou mais popularmente de sossega leo. No seio do ambiente preventivista onde a Psiquiatria sai dos manicmios com o referencial da medicina preventiva e invade o espao pblico, o ano de 1960 foi consagrado como Ano Internacional da Sade Mental. Durante os anos seguintes, porm, a Psiquiatria preventiva americana, idealizando uma salvao alm da assistncia psiquitrica, para uma salvao da prpria sociedade americana, padecia de uma contradio em sua base conceitual, que decretou sua falncia como modelo assistencial. Seus formuladores, a partir de uma reduo de conceitos entre doena mental e distrbio emocional, acreditavam na possibilidade de prevenir, ou detectar de forma precoce, todas as doenas mentais pela identificao de pessoas potencialmente suscetveis ao mal. Esses indivduos suspeitos, por sua aparncia e modo de vida, poderiam ser identificados e compulsoriamente referenciados a um psiquiatra para investigao diagnstica por vontade de qualquer pessoa da comunidade. Apesar dessa conotao policialesca, essa Psiquiatria rende-se existncia do psiquismo na gnese da doena mental, busca conhecimentos em outros campos fora do biomdico, e reconhece a existncia de uma grave questo terica em seu interior. De volta ao nosso pas, os anos 60 foram de importncia especial para a compreenso do que passou a ser a assistncia psiquitrica brasileira no final do sculo XX. Aps o perodo de crise, que sucedeu o suicdio de Vargas, o pas foi tomado por uma vitalidade e euforia que ficaram como caractersticas da fase desenvolvimentista do

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perodo Juscelino Kubitscheck, eram os anos dourados. Apesar disso, a populao internada nos manicmios brasileiros aumentava. Em 1950, eram 24.234, em 1955, foi a 34.550 e, em 1960, chegou a 49.173 pessoas. O quantitativo de hospitais psiquitricos no Brasil era nenhum em 1852, chegando a 54 pblicos e 81 privados em 1961, totalizando 135 unidades, contra acanhados 17 ambulatrios de Psiquiatria em todo o territrio nacional, segundo dados do Ministrio da Sade. A origem desse incremento pode estar associada a trs fatos: aumento populacional; a crnica m-distribuio da renda nacional e, talvez, o mais significativo, o modelo preventivista e sua caa aos suspeitos. Com as mudanas efetivadas na sociedade brasileira a partir do golpe militar de 1964, a assistncia sade foi caracterizada por uma poltica de privatizao macia. Essa poltica, desde a unificao dos IAPs, criando o INPS em 1966, durante o Governo Castelo Branco, foi implementada de forma mais efetiva no Governo Costa e Silva e seguida pelos que o sucederam. No campo da assistncia psiquitrica fomentou-se o surgimento das Clnicas de Repouso, eufemismo dado aos hospitais psiquitricos de ento, acrescido de mtodos de busca e internamento de pessoas como, por exemplo, o realizado por ambulncias que, durante os anos 60-70, percorriam as cidades, especialmente aps clssicos de futebol, identificando indivduos que portassem a carteira do INPS e que estivessem dormindo embriagados na via pblica. Aps a averiguao eram levados e internados com o diagnstico de Psicose alcolica. Vale salientar que s quem estava trabalhando e tinha a carteira profissional assinada que tinha direito ao INPS, ou seja, eram pessoas produtivas e socialmente inseridas. Muitas dessas pessoas, que faleceram ou ainda habitam os manicmios brasileiros iniciaram seu percurso manicomial legitimado pelo discurso preventivista. Abasteceram e fizeram prosperar a recm-criada e rendosa indstria da loucura, que fez do louco o seu artigo de comrcio. Assim, alm das representaes de irresponsabilidade, incapacidade e periculosidade, o louco adquiriu mais uma : l u c r a t i v i d a d e. Nos anos seguintes, a escalada do nmero de hospitais psiquitricos e leitos contratados infelizmente no parou por a. Nesse perodo, chegamos em 1971 a 72 pblicos e 269 privados com 80.000 leitos; em 1981, 73 pblicos e 357 privados, chegando a 100.000 leitos ao longo desta dcada, comeando a diminuir o ritmo somente a partir da redemocratizao do pas e incio do processo de Reforma Sanitria e Reforma Psiquitrica, refluindo em 1991 para 54 pblicos e 259 privados e 88.000 leitos, chegando em 1999 a 50 pblicos e 210 privados e 68.000 leitos e em julho de 2001 a 66.000 leitos.

IV Reforma Sanitria, SUS e Reforma Psiquitrica

Durante a dcada de 1970, em continuidade ao processo polticoinstitucional iniciado com o golpe militar de 1964, o nosso pas continuava imerso em um regime de exceo, que impedia a vivncia democrtico em praticamente todos os aspectos da vida nacional. No que tange especialmente ao campo da Sade, o modelo assistencial vigente poca, como no poderia deixar de ser, tambm era carregado de contradies e injustias. Essa situao fez com que os trabalhadores desse setor iniciassem a elaborao e o encaminhamento de crticas instituio e

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concomitantemente, de forma sistemtica, comeassem a propor mudanas quele modelo. Na histria sanitria brasileira, esse Movimento representou uma verdadeira revoluo nas relaes entre a Sociedade e o Estado, que passaram a se realizar a partir de outros referenciais, buscando principalmente a democratizao do acesso sade. Esse processo, mais conhecido como Movimento da Reforma Sanitria, juntamente com todo o movimento em prol da redemocratizao do Brasil, resultou, entre outros frutos, na formulao e construo do Sistema nico de Sade - SUS. Includa no Captulo da Seguridade Social, abrangendo o conjunto das polticas de Previdncia e Assistncia Social e referenciada s definies de Sade como direito de todos e dever do estado, o agrupamento em um corpo de doutrina e a assimilao do SUS desde a Constituio Brasileira de 1988 vem ocorrendo de forma gradativa. Os conceitos includos no texto constitucional e sua regulamentao mediante as Leis Orgnicas 8.080/90 e 8.142/90 constituem suas bases legais e fixam Princpios e Diretrizes para seu cumprimento. Isso posto, temos que a constituio desse sistema complexa e interdependente, compreendendo as instituies pblicas do Poder Executivo em seus trs nveis de Governo a saber: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Essas instncias so ainda acrescidas, em uma relao complementar, por servios oriundos da comunidade, privados e filantrpicos, de alguma maneira e medida vinculados ao Governo. Por fim, esta a configurao do edifcio institucional da Sade conhecido tambm como Reforma Sanitria ou Municipalizao da Sade. Desta maneira, o entendimento do que vem a ser Municipalizao no poder perder de perspectiva todo o percurso da Reforma Sanitria, sua pr-histria, instalao e efeitos na organizao da sociedade e nos servios, no sentido da descentralizao, com o Municpio passando a se responsabilizar por poderes e aes outrora referenciados aos Estados e Unio. Ao figurar, o SUS, como uma doutrina inteligvel que servisse ao estudo, compreenso, crtica e implementao, foram desenvolvidos os seus Princpios e Diretrizes que fazem parte de sua base conceitual-legal constitucionalmente firmada.

PRINCPIOS DO SUS :
SADE COMO DIREITO a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio, por meio de polticas econmicas e sociais que visem a reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade individual e coletiva. UNIVERSALIDADE acesso garantido aos servios de sade para toda populao, em todos os nveis de assistncia, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie. Garantia a todos os brasileiros,

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com ou sem vnculo previdencirio ou beneficirio de seguro privado de sade. EQIDADE igualdade na assistncia sade, com aes e servios priorizados em funo de situaes de risco e condies de vida e sade de determinados indivduos e grupos de populao. O Governo em qualquer nvel de gesto cuidar de prestar uma ateno igualitria para a pessoa e a coletividade. O que deve determinar o tipo de atendimento a intensidade e a forma da doena independentemente do extrato socio-econmicocultural a que pertena o indivduo. INTEGRALIDADE entendida como um conjunto articulado e contnuo de aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigido para cada caso, em todos os nveis de complexidade do sistema. Garantia de tratamento pessoa dentro de uma abordagem que no segmente ou dissocie, fazendo interagir a promoo, a preveno, a assistncia e a reinsero plena do indivduo em seu contexto. RESOLUTIVIDADE eficincia na capacidade de resoluo das aes e servios de sade, atravs da assistncia integral resolutiva, contnua e de boa qualidade populao adstrita, no domiclio e na unidade de sade, buscando identificar e intervir sobre as causas e fatores de risco, aos quais essa populao est exposta. Garantia de buscar continuamente a interdisciplinaridade no sentido da relao entre as vrias formas de conhecimento associadas Sade, a articulao entre as categorias profissionais e a organizao do trabalho, promovendo cada vez mais o aprimoramento do sistema na prestao da sade s pessoas e ao conjunto da sociedade. INTERSETORIALIDADE desenvolvimento de aes integradas entre os servios de sade e outros rgos pblicos, com a finalidade de articular polticas e programas de interesse para a sade, cuja execuo envolva reas no compreendidas no mbito do SUS, potencializando, assim, os recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e

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humanos disponveis e evitando duplicidade de meios para fins idnticos. Garantia de buscar ir alm da segmentao dos Servios de Sade e trabalhar em suas interfaces visando atingir uma relao de intercomplementariedade entre os mesmos. HUMANIZAO DO ATENDIMENTO responsabilizao mtua entre os servios de sade e a comunidade e estreitamento do vnculo entre as equipes de profissionais e a populao. Garantir que o valor da vida o grande orientador das aes de sade. PARTICIPAO democratizao do conhecimento do processo sade/doena e dos servios, estimulando a organizao da comunidade para o efetivo exerccio do controle social, na gesto do sistema. Garantir aos cidados o acesso visibilidade e a participao no processo decisrio.

DIRETRIZES DO SUS
DESCENTRALIZAO atribuio e exerccio da poltica de sade de forma democrtica, voltada para os nveis locais do sistema, em geral o Municpio, com aes de ateno integral definidas nas trs esferas de governo. HIERARQUIZAO definio de nveis de complexidade para a ateno de acordo com a rea de abrangncia geogrfica e a rede de servios de sade, nos quais, as aes bsicas devem absorver a maior parte da demanda e apenas os casos mais graves so encaminhados para os servios mais complexos e ou hospitalares. REGIONALIZAO rede de unidades descentralizada e hierarquizada deve estar bem distribuda geograficamente para garantir o acesso da populao a todos os tipos de servios. FINANCIAMENTO o SUS deve ser financiado com recursos do oramento da seguridade social da Unio, dos

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Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. CONTROLE SOCIAL garantido sociedade interagir com o poder pblico, participar do estabelecimento das polticas de sade, discutir suas prioridades e fiscalizar a execuo dessas polticas e a utilizao dos recursos. Como j foi visto, ao longo da ltima metade do sculo passado, vrios modelos assistenciais foram desenvolvidos, servindo, cada um deles, como um degrau para o aperfeioamento de uma nova forma de compreender e lidar com o fenmeno da loucura. Em nosso continente sul-americano, essa mudana vem se fazendo cada vez mais premente e operante especialmente aps a Declarao de Caracas, proclamada em 14/11/1990, por ocasio da Sesso de Encerramento da Conferncia Regional para a Reestruturao da Ateno Psiquitrica na Amrica Latina no Contexto dos Sistemas Locais de Sade, promovida pela OPAS/OMS/ONU, quando foi reafirmada a tendncia mundial no sentido de reorientar o modelo assistencial para esse setor. No Brasil, a partir da dcada de 1970, iniciou-se um questionamento, inicialmente no seio dos trabalhadores na rea da assistncia psiquitrica, mas logo transformando-se em uma articulao, envolvendo usurios do sistema e seus familiares, vrios setores da sociedade civil organizada e a opinio pblica, configurando dessa maneira um verdadeiro movimento social. Com o nome de Reforma Psiquitrica, esse movimento vem reivindicando uma profunda mudana no modelo, envolvendo as cincias, as tcnicas e a prpria cultura vigente em relao ao louco e a loucura. Apesar disso, freqentemente esse sistema continua ocupando um significativo espao na mdia, em funo das condies de indignidade e abusos condio humana perpetradas nos hospitais psiquitricos que ainda fazem parte do cenrio da assistncia psiquitrica em nosso pas. Ao longo desse percurso, o Governo brasileiro, tendo como principal protagonista o Ministrio da Sade, mediante Portarias e Resolues, vem formulando a Poltica Nacional de Sade Mental, tendo mais recentemente com a sano presidencial Lei n. 10.216, em 06 de abril de 2001 inaugurado uma nova perspectiva no ordenamento jurdico do nosso pas no que tange pessoa acometida ou portadora de Transtorno Mental. Apesar do importante acervo de mudanas que vem se operando desde a ltima dcada, com a reduo de cerca de 37.000 mil leitos de internao psiquitrica e criao de aproximadamente 266 Servios Substitutivos, o modelo tradicional ainda prevalece. Constituindo, este grupo de morbidade, o 4. maior nos gastos do SUS e tendo consumido, no ano de 2001, aproximadamente R$470 milhes, apenas 10% do total de recursos financeiros so dispendidos com os Servios Substitutivos. O restante, cerca de 90%, ainda destinam-se ao financiamento das internaes. Alm disso, observa-se que a implantao dos novos Servios Substitutivos est ocorrendo de forma um tanto aleatria conforme a situao poltica nos diversos locais mostre-se permevel s novas experincias existentes no novo modelo. Essas experincias, embora diversificadas, so dessa maneira, freqentemente setoriais e isoladas, convivendo, s vezes, de forma muito ntima, com as estruturas tradicionais.

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A oferta de novas formas de ateno para uma Sade Mental articulada com os demais Servios e Programas de Sade (Programa de Sade da Famlia / Programa de Agentes Comunitrios de Sade - PSF/PACS), com outros setores pblicos e especialmente com a prpria comunidade, exige uma nova postura profissional e gerencial dentro da administrao da Sade Pblica brasileira que advir junto com a implantao integral do Sistema nico de Sade. Contudo, a criao dos novos servios em Sade Mental, implicada em uma nova estrutura fsica e nova dinmica de funcionamento, no pode ficar refm exclusivamente da construo de novos prdios e instalaes. Quanto maior for a ocupao dos espaos comunitrios j existentes onde o convvio social possa espontaneamente acontecer, mais veloz e efetiva ser a transformao cultural. Isso no quer dizer, e muito pelo contrrio, que se deva abrir mo da realocao dos R$470 milhes j existentes para o financiamento dos Servios Substitutivos e que no se deva pugnar por uma ampliao dos investimentos no s em rea fsica e equipamentos mas, e muito mais, no fortalecimento do SUS, na formulao de polticas pblicas cada vez mais intersetoriais e abrangentes e na ampliao e qualificao dos quadros de Recursos Humanos que so os grandes aparelhos da Reforma Psiquitrica.

V Reforma Psiquitrica e Reforma da Assistncia Psiquitrica

ou, como j disse o pensador, "eternas so s as mudanas"...

O processo conhecido como Reforma Psiquitrica vai alm de uma mera reforma da assistncia psiquitrica. Ao emitir uma Lei que "Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental", Governo e sociedade assumem o esgotamento do modelo assistencial vigente. As razes desse esgotamento j so por demais conhecidas. Contudo, vale lembrar que por ser asilar, manicomial, institucionalizador, violento, desumano, ineficaz, iatrognico e caracterizado por uma prtica assistencial balizada no silenciamento dos sintomas e na represso da expresso da subjetividade, esse modelo no merece mais nenhuma chance. Determinar a criao de um modelo assistencial que ao objetivar a substituio do modelo atual por uma rede de Servios Substitutivos ao hospital psiquitrico, aberta, inserida na comunidade e voltada para a reinsero psicossocial, que alm de superar o paradigma da assistncia manicomial, recupere a dignidade do usurio, constitui-se em um desafio eterno. Est claro que isso representa o prprio caminhar da sociedade e que o modelo ideal nunca ser alcanado pois, da mesma forma como a sociedade se transforma, as necessidades tambm vo se transformando e essa a prpria essncia da vida: o inusitado, o desconhecido e a coragem de desvend-lo. Neste sentido, o que dizer sobre os conhecimentos e sua transformaes, das Cincias e suas verdades rigidamente estabelecidas. Como tem sido exaustivo e penoso o percurso do Direito se transformando para conseguir chegar aos direitos do sujeito!? Quanto a Psiquiatria ainda precisar se transformar at poder considerar o sujeito de direitos!?

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Partindo do olhar epistemolgico, no possvel consumar a Reforma Psiquitrica sem que certos conceitos e mtodos, desenvolvidos no percurso secular da Psiquiatria, sejam revistos. Por exemplo, o texto e a cura da loucura. Se a loucura um texto incompreensvel, que sejam aprimorados os mtodos existentes e desenvolvidos novos instrumentos de leitura desse texto. O que costuma acontecer a desvalorizao do contedo do sintoma frente a prpria existncia do sintoma. Quanto a cura da loucura, o que a Psiquiatria faz de fato cura ou normalizao da pessoa que apresenta uma diferena? Deixar a Psiquiatria deriva seria como negar-lhe a oportunidade de continuar existindo, nutrindo e nutrindo-se na coexistncia com os outros saberes. Engess-la, tornando-a impermevel, no podendo coexistir com os saberes emanados de uma sociedade com fome de liberdade e preocupada com seus direitos seria como decretar-lhe a morte por inanio. Assim, inevitavelmente, ao contrrio do pensamento conservador de alguns setores dela, a Psiquiatria ter de se transformar ... se quiser viver.

VI A Reforma Psiquitrica e a Sade Mental

A cidadania plena, consciente e a sade mental so condies estreitamente ligadas entre si e um dficit em uma das duas implica um dficit na outra: um indivduo (ou um grupo) que no goze plenamente da cidadania um risco para a prpria sade mental, assim como um indivduo (ou um grupo) que no goze plenamente de sade mental est em perigo com relao sua plena cidadania social. A estreita relao entre cidadania e sade implica que cada ao para a sade (e para a doena) deve ainda ser ao para a cidadania. Benedetto Saraceno, Diretor do Departamento de Sade Mental da OMS.

Concomitantemente ao processo da Reforma Sanitria e construo dos SUS constatou-se ainda mais agudamente que o modelo asilar e carcerrio, vigente na assistncia psiquitrica, no apresentava efetividade quanto a preveno, tratamento, cura e muito menos, reabilitao e reinsero social para as pessoas acometidas por transtornos mentais. Os instrumentos tradicionais da assistncia, dada a natureza cartesiano-positivista de sua formulao, da mesma forma, tambm mostravam-se insuficientes para compreender os fenmenos emergentes de nossa efervescente e mutante sociedade. Alm disso, a crescente luta em prol dos Direitos Humanos, concebendo o louco como sujeito de direito, tornou imperiosa a necessidade de buscar um novo locus social para a loucura e uma nova possibilidade de entendimento e manejo dos comportamentos marcadamente paradoxais que passaram a imprimir uma nova configurao nossa sociedade. Dessa maneira, a partir da organizao, desde a dcada de 40, de um novo campo de conhecimento em torno do estudo do comportamento humano, recebendo contribuies da Sade, Antropologia, Filosofia, Sociologia, Comunicao, Direito, Pedagogia, Epistemologia e Disciplinas afins, a clssica referncia biomdica

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em relao polarizao loucura versus sanidade transcendeu. Desde ento, essa nova instncia de saber epistemolgico vem buscando realizar leituras e aes eficazes ante o desafio de compreender e lidar com a singularidade e diversidade prprias da condio humana. Esse novo espao de saber segue ampliando-se e consolidando-se em um conjunto interdisciplinar complexo: a Sade Mental. O campo da Sade Mental compreende a relao dinmica entre quatro campos conhecidos e distintos entre si mas, neste contexto, coexistindo em relaes dinmicas e identificadas em uma nova disposio inter e transdisciplinar, consistindo de:

Poltica tica Cincia Ideologia

Estando ento conceituada e configurada a relao entre esses saberes, o resultado que qualquer formulao que se coloque em referncia Sade Mental no poder deixar de fora nenhum desses postulados. Qualquer procedimento de ordem tcnica dever estar sob a tica dessas referncias e prestar contas quanto sua existncia e aplicao. Por exemplo: a Eletroconvulsoterapia (ECT), mais conhecida por eletrochoque, consta no conjunto dos procedimentos mdicos aceitos pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), ou seja, um procedimento lcito. Porm, apesar de discutido e justificado em inmeras sesses tcnico-cientficas da Psiquiatria, essa discusso restringiu-se exclusivamente ao campo da CINCIA. O debate no se ampliou para os outros campos como a indagao sobre qual a IDEOLOGIA que lhe d suporte, como este procedimento se instala no interior da relao POLTICA entre o Estado, as instituies de sade, os profissionais que o recomendam e aplicam e os cidados que o recebem, em sntese, apesar de ser lcito e tcnico, ser contudo TICO? A Reforma Psiquitrica, entendida tambm como movimento social, representa, desde o final da dcada de sessenta em vrias partes do mundo, a construo de uma mudana na cultura de excluso existente no imaginrio da sociedade e do modelo assistencial asilar/carcerrio para o tratamento da pessoa com um transtorno mental. A substituio do hospital psiquitrico, entendido como uma instituio total (Goffman), por uma rede de servios diversificados, regionalizados e hierarquizados orientada no exclusivamente para uma mera supresso de sintomas, e sim para a efetiva recontextualizao e reabilitao psicossocial do louco, resgata a tolerncia para com a diferena entre os humanos.

VII As Conferncias Nacionais de Sade Mental

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A partir da dcada de 1970, comeam a ocorrer profundas transformaes no bojo da sociedade brasileira. Entre elas, o Brasil passa a ser palco de inmeras denncias de desrespeito e violao dos Direitos Humanos dos pacientes psiquitricos que evoluiu para novas e incisivas proposies, em direo a um alvo preciso: a instituio e a cultura manicomial. contra este edifcio terico-prtico, consolidado ao longo dos dois ltimos sculos e sustentado nos mitos correlatos noo de doena mental, cuja funo histrica foi, e ainda , a produo de espaos e formas de segregao e excluso, que passaram a se dirigir, na perspectiva de sua desconstruo, os novos esforos abrangendo as reas social e institucional nos campos tcnico, poltico e jurdico. Seguindo essa perspectiva, j na dcada de 1980 e dentro do processo de redemocratizao iniciado em 10 de junho de 1984 quando, a partir de uma dissidncia dentro do Partido do governo, poca o PDS, criando a Frente Liberal (depois Partido da Frente Liberal PFL) que, aliando-se ao PMDB, formou a Aliana Democrtica, possibilitando, dessa maneira, a vitria de Tancredo Neves na eleio indireta Presidncia da Repblica, foi convocada a I Conferncia Nacional de Sade Mental (CNSM), que se realizou em 1987 na cidade do Rio de Janeiro. Ela aconteceu no contexto e tambm se alimentou da doutrina e dos princpios da VIII Conferncia Nacional de Sade, realizada em 1986, marco fundamental do Movimento da Reforma Sanitria e da histria da Sade do Brasil representando o ponto de inflexo na reorientao do modelo da ateno sade e, por conseguinte, da prpria construo do Sistema nico de Sade (SUS). Na I CNSM, explicitou-se qual a natureza da dificuldade existente no modelo assistencial psiquitrico vigente em nosso pas. Ficou claro ento que essa dificuldade somente seria ultrapassada se houvesse o enfrentamento com as foras mantenedoras daquela conjuntura nos campos cultural, tcnico, poltico e ideolgico e que, alm disso, seria necessria a transformao do modelo existente baseado na assistncia hospitalar mdico-psiquitrica, potencialmente corrupto, reconhecidamente oneroso, no resolutivo, institucionalizador e violento em um modelo assistencial de base territorial, comunitrio e aberto. Vale salientar que, j em 1989, com a apresentao do Projeto de Lei no 3657/89, do Deputado Paulo Delgado, foi iniciada a ofensiva no arcabouo legislativo, pautando, pela primeira vez desde 1934, a necessidade de transformao do modelo e regulamentao da assistncia psiquitrica em nosso pas. Esse fato desencadeou a discusso em praticamente todos os setores da sociedade brasileira e fez com que proliferassem legislaes estaduais e municipais com as mesmas diretrizes do projeto original da Cmara Federal. A II Conferncia Nacional de Sade Mental realizou-se em Braslia em 1992 e caracterizou-se pela ampliao da mobilizao dos diversos segmentos da nossa sociedade mediante pr-conferncias nos estados e municpios com uma participao estimada em cerca de 20.000 pessoas. Tambm o fato de ter sido precedida pelo II Encontro Nacional de Trabalhadores em Sade Mental, realizado em Bauru(SP), em 1987, quando foram desenvolvidas formulaes voltadas para os princpios tericos e ticos voltados para a Reforma Psiquitrica, alm da realizao da Conferncia Regional para a Reestruturao da Ateno Psiquitrica na Amrica Latina no Contexto dos Sistemas Locais de Sade, promovida pela Organizao Pan-americana da Sade da Organizao Mundial da Sade (OPAS/OMS) em 1990, de onde emanou a Declarao de Caracas, proclamada em 14/11/90, conferiram um slido balizamento fomentador das iniciativas de transformao da ateno mdicopsiquitrica na direo da Sade Mental. Da mesma forma, a IX Conferncia

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Nacional de Sade, ao reafirmar a construo do SUS como alternativa de ateno sade com suas diretrizes fincadas em seus Princpios Doutrinrios e Organizacionais, colocando o municpio como local estratgico na democratizao do Estado e das polticas sociais, proporcionaram um substrato ainda mais consistente s discusses da II CNSM. De forma associada, a implementao do SUS fez ver uma nova configurao no modelo de ateno sade. J por ocasio da II CNSM, iniciativas importantes da Coordenao de Sade Mental no mbito do Ministrio da Sade (Portarias 189/91; 224/92; 407/92) foram potencializadas pelo suporte recebido da existncia concreta de diversas polticas pblicas em vrios municpios brasileiros referenciadas ao Projeto de Lei do Deputado Paulo Delgado, em tramitao no Senado Federal e comprometidas com a transformao do modelo assistencial e a afirmao dos direitos de cidadania e com a riqueza da participao efetiva de usurios e familiares, configurando a existncia de uma poltica nacional indicativa do processo de mudana em curso j poca. Em sntese, a II CNSM representou um marco significativo na histria recente da poltica de Sade Mental, na qual se pde aprofundar tanto as crticas ao modelo hegemnico, quanto formalizar o esboo de um novo modelo assistencial, significativamente diverso, seja no que diz respeito s lgicas, conceitos e valores que deveriam reger a estruturao da rede de ateno assim como da forma de lidar com as pessoas com a experincia dos transtornos mentais, a partir de seus direitos de cidado. As discusses ento realizadas legitimaram as medidas e os processos ora em curso naquele perodo, apontaram as novas iniciativas e as recomendaes de afirmao, garantia e construo dos direitos de cidadania das pessoas com transtornos mentais e de transformao do modelo assistencial, sendo assumidas como as duas diretrizes principais para o processo da Reforma Psiquitrica. Nos anos que se seguiram, foram promovidas diversas aes de importncia e amplitude significativas, cabendo citar especialmente: o desenvolvimento de inmeras experincias municipais de implementao de novos modelos de ateno em sade mental comprometidos com as diretrizes da reforma; a criao de novas modalidades assistenciais, dispositivos e aes, como CAPS, NAPS, CAIS-Mental, CERSAM, Oficinas Teraputicas, Hospitais-dia, Servios Residenciais Teraputicos (moradias assistidas), Centros de Convivncia; a incluso da Sade Mental na Ateno Bsica, Programa de Sade da Famlia (PSF); Projetos de Insero no Trabalho e Cooperativas, Projetos de Interveno Cultural, ateno domiciliar, aes comunitrias e territoriais que forjaram prticas inovadoras, como novas formas de cuidado da complexidade do sofrimento, a transformao da relao com os usurios e os familiares, a criao de novos processos de trabalho no cotidiano dos servios, a insero no territrio, a criao e potencializao de redes sociais e de suporte, o desenvolvimento de mltiplos projetos de insero no trabalho, acesso aos direitos e de participao na vida pblica; a publicao de portarias ministeriais com o objetivo de reorientao do modelo assistencial atravs da incluso de modalidades assistenciais substitutivas ao hospital psiquitrico na tabela de financiamento; os processos de vistorias, fiscalizao e recredenciamento dos hospitais psiquitricos;

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a criao de vrias Associaes de usurios, familiares e profissionais que desenvolvem uma multiplicidade de projetos e tm propiciado novas formas de participao e insero social; a criao das Comisses nacional e estaduais de Reforma Psiquitrica e de Sade Mental vinculadas s instncias de Controle Social do SUS; a aprovao de Leis Estaduais e Municipais orientadas pelas diretrizes da Reforma; a aprovao da Lei N. 9.867 (criao das Cooperativas Sociais). Em continuidade, a convocao da III CNSM, de 11 a 15 de dezembro de 2001, em Braslia, trouxe a possibilidade de avaliar os desafios e dificuldades atuais do processo de Reforma Psiquitrica no pas alm de validar as conquistas realizadas. Assim, a III Conferncia nasceu com a responsabilidade de mais que ser um campo de discusso, ser um canteiro para o plantio de estratgias que faam germinar, florescer e disseminar ainda mais vigorosamente o processo em andamento. Tendo como tema central A Reorientao do Modelo Assistencial, foram selecionados os seguintes sub-temas: Recursos Humanos; Financiamento; Controle Social e Direitos, Acesso e Cidadania. Na perspectiva de tornar o debate amplo e de carter nacional, foram convocadas Conferncias de Sade Mental nos Estados e Municpios de todas as regies brasileiras. Visando, ento, garantir a unidade da discusso dentro dos temas propostos, as Conferncias foram acompanhadas pela rea tcnica da Sade Mental do Ministrio da Sade, mediante representantes que, articulados com as Coordenaes de Sade Mental desses locais, buscaram colocar o debate principal em torno do j referido eixo temtico e seus subtemas. Observando o desenrolar da Reforma Psiquitrica brasileira nos ltimos anos fica evidente que, apesar de ainda incompletas quanto a consolidao das transformaes j realizadas, as resolues advindas desses eventos so pujantes e ainda mantm as caractersticas norteadoras dos rumos a serem empreendidos.

VIII Os servios substitutivos ao hospital psiquitrico

O reordenamento da ateno s pessoas portadoras ou acometidas por um transtorno mental que, a nvel institucional, se convencionou denominar Reforma Psiquitrica brasileira, guarda com o Movimento Social, representado pelo Movimento Nacional da Luta Antimanicomial, a sua relao mais vigorosa. Esse enorme contingente de usurios, trabalhadores, familiares, aliados e simpatizantes vm garantindo, dia aps dia, a continuidade do processo de transformao e concretamente demonstram que as referncias de irresponsabilidade, incapacidade e violncia em relao ao louco e seus sucedneos de violncia, excluso e negao podem ser superadas. O principal objetivo desse rol de proposies consiste em estabelecer um novo referencial social para a loucura. Esse caminho est sendo trilhado mediante um conjunto de iniciativas que, permeando os procedimentos da clnica, tambm se insiram nas iniciativas de suporte social, na formao dos profissionais e nas vrias legislaes que regem a sociedade brasileira. A reabilitao psicossocial das pessoas que apresentam transtornos mentais, vem sendo desenvolvida na perspectiva da tica e do respeito s suas diferenas. Ao buscar sua recontextualizao ao invs de silenci-las, garantir suas singularidades e direitos, promover a participao ativa no tratamento por parte dos

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familiares e responsveis, estimular o envolvimento e interatividade nas relaes pessoais, sociais e teraputicas e construir uma clnica de ateno multiprofissional com modelo interdisciplinar de funcionamento, a sociedade se transforma pelas mos destes atores mais eminentes. No pas inteiro, a Reforma Psiquitrica vem sendo implementada a partir da deciso poltica dos governantes, a capacidade tcnica em formular novas formas de compreender e lidar com a loucura por parte dos profissionais e a capacidade de crescimento e articulao dos usurios e familiares. Em face da complexidade dessa transformao e em funo de sua amplitude, ela est sendo implementada de forma progressiva mas irreversvel num crescente de iniciativas que orientam os novos servios, constitudos principalmente por: Servios Territoriais de Ateno Diria em Sade Mental, de base comunitria (Centros e Ncleos de Ateno PsicossocialCAPS/NAPS); Oficinas Teraputicas; Oficinas de Capacitao/Produo; Ambulatrios de Sade Mental; Equipes de Sade Mental em Hospitais Gerais; Moradias Teraputicas; Centros de Convivncia. O funcionamento dessas modalidades assistenciais em rede, faz surgir em nosso pas um novo patamar de qualidade para os Servios Pblicos de Sade na forma de um modelo singular em que no se deve ter unidades isoladas e sim, integradas e fraternas, buscando garantir aos usurios e familiares, idosos, adultos e crianas, a ateno para suas diversas necessidades, desde o adoecimento reinsero social , que certamente servir como referncia de qualidade para outros pases. Essa rede diversificada de Servios em Sade Mental disposta em uma ordem que tem como referncia o Servio Territorial de Ateno Diria em Sade Mental, de base comunitria (Centros e Ncleos de Ateno Psicossocial-CAPS/NAPS). A equipe de trabalho multiprofissional, composta por profissionais de nvel mdio e superior das reas de Enfermagem, Medicina, Psicologia, Servio Social e Terapia Ocupacional, organizada para funcionar de forma interdisciplinar, trabalhando com usurios e familiares desses servios, visando a reinsero psicossocial mediante aes de promoo, preveno e assistncia no campo da Sade Mental.

IX Reforma Psiquitrica: percurso poltico-institucional

Desde meados da dcada de 1980, as discusses sobre direitos humanos, participao e cidadania, reprimidas durante o perodo da ditadura militar, avolumaramse, chegando a um nvel de articulao que permitiu a Reforma Psiquitrica de SantosSP, e, em 1987, a criao do Movimento Nacional da Luta Antimanicomial. Este movimento, ampliando-se a cada ano, passou a apoiar a iniciativa do Deputado Federal Paulo Delgado (PT-MG), que, em 1989, apresentou um Projeto de Lei Cmara dos Deputados, sendo aprovado. Propunha, alm da atualizao da legislao vigente sobre o assunto, datada de 1934, a reorientao da assistncia com base nos princpios modernos da desinstitucionalizao e reinsero social.

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Aps obter aprovao na Cmara dos Deputados (1989), o Projeto de Lei no 3657/89, do Deputado Paulo Delgado, que dispunha sobre a extino progressiva dos manicmios brasileiros e sua substituio por outros recursos assistenciais, passou quase 10 anos tramitando nas Comisses do Senado Federal. Recebeu emendas do Senador Lcio Alcntara (PSDB-CE), poca relator do assunto. Contudo seu parecer foi preterido por um Substitutivo do Senador Lucdio Portela (PSDB-PI), que fez a euforia dos empresrios da loucura, donos dos manicmios brasileiros. O Projeto permaneceu ainda na Comisso de Assuntos Sociais, sob a presidncia do Senador Ademir Andrade (PSB-PA), tendo como relator final o Senador Sebastio Rocha (PDTAP), que apresentou um outro Substitutivo, ainda recebendo contribuies de setores da sociedade envolvidos com a questo. O Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei 3.657/89 do Deputado Paulo Delgado, de volta ao plenrio da Cmara Federal foi aprovado em 27/03/2001, por unanimidade. O projeto, protegendo os direitos de cidadania dos portadores de transtornos mentais contra as arbitrariedades das internaes involuntrias seguiu enfim para sano presidencial. Foi suprimido, contra o voto do deputado Damio Feliciano (PMDB-PB), o artigo 4 do substitutivo, que admitia a possibilidade de o Poder Pblico ainda destinar recursos para a construo de novos hospitais psiquitricos, ou a contratao de financiamentos com essa finalidade, em regies onde no exista estrutura assistencial adequada. Por intermdio de destaque da bancada do bloco PDT-PPS, foi suprimido, por 298 votos contra 87, o pargrafo 1 do artigo 10, pelo qual o Ministrio Pblico, atendendo denncia ou solicitao familiar ou de representante legal do paciente, poderia designar equipe revisora multiprofissional de Sade Mental, incluindo um profissional mdico, preferencialmente psiquiatra, a fim de determinar o prosseguimento ou a cessao daquela internao involuntria. PT e PSB-PCdoB votaram pela manuteno do pargrafo, enquanto PFL, PMDB, PPB e PDT-PPS votaram pela supresso. Como autor do projeto, o Deputado Paulo Delgado declarou que, com a aprovao do substitutivo, os doentes mentais internados podero libertar-se da zona de sombra, em que vivem nos manicmios, j que passaro a contar com uma lei nacional que os proteger como cidados. Ainda, segundo ele, o atual modelo de internao nasceu de dois preconceitos blindados que contaminaram a famlia e a sociedade: as idias da periculosidade e da incapacidade civil permanente dos doentes mentais, que serviram para alimentar os lucros da indstria da loucura. Acrescentou que a internao e sedao permanentes matam os doentes mentais em vida. O Conselho Federal de Psicologia, entidade das que mais trabalhou para a aprovao da Lei, ento representado por sua Presidente a Professora Ana Bock, afirmou que este o fim de uma luta de muitos anos. Foi uma vitria, pois a partir de agora, ser criada uma nova histria sobre o tratamento da loucura no Brasil. O artigo quarto foi considerado por ela como o mais grave, pois possibilitava a criao de novos leitos nos hospitais psiquitricos. Ainda na sesso, falaram em defesa do Movimento Nacional da Luta Antimanicomial e pela aprovao do projeto nos termos defendidos pelo Conselho Federal de Psicologia os Deputados Paulo Delgado (PT/MG), Marcos Rolim (PT/RS), Dr. Rosinha (PT/PR) e Jandira Feghali (PCdoB/RJ). Finalmente, em 06/04/2001, foi sancionado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso a Lei n. 10.216/01. Como um Projeto que dispunha sobre a proteo, direitos e assistncia s pessoas portadoras de transtornos mentais, sofreu cerrado bombardeio de todas as correntes ideologicamente conservadoras. Essas correntes, associadas ao poder econmico dos poderosos proprietrios dos hospcios privados brasileiros, aglutinados

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sob a bandeira da Federao Brasileira de Hospitais, tentou transformar seu carter de incluso, contemporaneidade e humanizao e buscou manter no modelo assistencial a mesma feio hospitalocntrica. Porm, antes mesmo de ser aprovada a Lei Federal, vrias cidades e a maioria dos estados da Federao (PE; ES; RS; CE; RN; MG; PR; DF e outros em tramitao), alm de contarem com seus ncleos da Luta Antimanicomial, j haviam aprovado suas legislaes locais, guardando os mesmos princpios do Projeto que estava em tramitao, numa demonstrao patente da vontade popular e da irreversibilidade do processo. No podemos tambm deixar de referir a atuao da Coordenao de Sade Mental do Ministrio da Sade que, de forma determinada ao longo deste percurso, veio elaborando Portarias regulamentadoras dentro do Sistema nico de Sade (SUS), com normas tcnicas, avaliao e controle voltadas para a gesto estadual e municipal, alm de realizar encaminhamentos polticos que possibilitaram, entre outras coisas, a criao da Comisso Nacional de Reforma Psiquitrica seguida pela Comisso Nacional de Sade Mental no mbito do Conselho Nacional de Sade do Ministrio da Sade. O norteamento da Reforma Psiquitrica brasileira encontra-se voltado para a busca diuturna da recontextualizao dos portadores de Transtornos Mentais por meio do asseguramento dos seus direitos e cidadania. Contudo, sabemos que a situao adversa em que se encontram as populaes excludas do processo de desenvolvimento econmico implementado desde a ltima dcada so fatores de vulnerabilizao da capacidade humana de resistir insegurana provocada por esse estado de coisas. Portanto, fundamental o cuidado para que os desdobramentos desse processo no sejam transformados em doenas. Que no sejam descolados da realidade, transformados em novas categorias nosolgicas e aplicados nas Classificaes Internacionais dos Transtornos Mentais. Que no ressurjam como cdigos de diagnstico, semelhana de outros aspectos da natureza humana que foram patologizados, enquanto os verdadeiros fatores que geram tenso e desespero, como o empobrecimento massivo das populaes, as privaes, a violncia e o desamparo, produzidos por um modelo de sociedade perverso, mantenham-se intocados.

X A relao entre a Psiquiatria, o Estado e a Sociedade

Historicamente a relao entre a Psiquiatria, o Estado e a Sociedade foi construda sobre bases fincadas no terreno do controle da Sociedade sobre o cidado, por intermdio do aparelho de represso social do Estado. A Psiquiatria tem participando como um dos instrumentos desse aparato, notadamente no que se refere ao hospital psiquitrico, ficando a prevalecer no imaginrio popular essa dimenso sobre qualquer outra que significasse acolher, proteger, cuidar e incluir o diferente e sua diferena, o louco e sua loucura. Os relatos acerca dessa relao, originrios da literatura e de noticias recorrentemente veiculadas em rgos de Imprensa, do conta que da mesma forma que em Estados autoritrios, mesmo na vigncia de regimes de pleno direito, as internaes psiquitricas por motivos econmicos, sociais polticos e ideolgicos so constantes. As internaes por motivos sociais so as mais freqentes. Neste momento existem milhares de pessoas, em estado de abandono, residindo nos hospitais psiquitricos por motivos exclusivamente sociais. Este quadro foi gerado pelo prprio

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modelo assistencial, secularmente dirigido e orientado tcnica, poltica e ideologicamente para o ocultamento e a excluso. Da mesma forma, so freqentes as internaes, em manicmios, de pessoas idosas ou mesmo jovens, provenientes de famlias abastadas e de famlias humildes, que passam por processos de interdio de sua capacidade civil, em funo de questes referentes a patrimnio, herana e benefcios sociais. Ainda, na histria recente do Brasil, so relatados casos de militantes de movimentos de oposio ao regime militar que foram internados em hospitais psiquitricos durante anos, por enfrentarem o regime de exceo instalado no pas aps o golpe de 1964. (Santos,Nelson:1994) Vale contudo salientar que a Psiquiatria no teria o poder de sozinha apenas mediante o seu discurso cientfico determinar, operar e legitimar o processo de ocultamento e excluso da loucura. Essa obra tambm foi confeccionada por mos provenientes das Cincias do Direito, seno vejamos: Desde a Antigidade, da Bblia at as pesquisas e levantamentos antropolgicos das antigas Sociedades, temos que a loucura, tida muito mais como diferena, contava com um tipo de insero especial na vida comunitria. Assim, at a vigncia do Imprio Romano, as regras do seu estatuto legal no costumavam punir o louco que cometesse algum ato delituoso. Da Era Clssica at a Revoluo Francesa, recolher os loucos infratores s cadeias e asilos era prtica freqente e os motivos variavam desde o castigo at ao asilamento pura e simples que, mesmo por motivos piedosos e humanitrios, levou ao que Foucault chamou de Grande Enclausuramento ou seja, o Grande Ocultamento. Assim, considerava-se o louco como responsvel por suas atitudes se viessem a infringir as regras vigentes. Dessa maneira, o Direito Penal Primitivo (Lyra,Roberto:1946) no costumava discriminar os infratores que portavam dos no portadores de transtornos mentais, mesmo porque, poca, ainda no havia se constitudo o corpo de doutrina da Medicina Mental, a Psiquiatria. Durante o sculo XVII e at meados do sculo XVIII, o castigo era infringido ao corpo da pessoa, em cruis rituais pblicos de humilhao e sofrimento conhecidos como Teatro dos Horrores, no como uma forma de restabelecer a justia e sim como uma forma de reafirmao e fortalecimento do poder absoluto do monarca e do Estado Real sobre o cidado. Os movimentos da burguesia, que necessitava acabar com o pensamento teocntrico medieval da Igreja Catlica e impor sua concepo de mundo centrada no homem e voltada aos prazeres mundanos e ao luxo j haviam prosperado mediante o Renascimento Cultural durante os anos 1300 a 1500. Neutralizado o poder dos senhores feudais mediante o fortalecimento do poder dos reis, a construo dos Estados Nacionais ocorreu em conseqncia. Agora era necessrio superar os monarcas e seu absolutismo, oriundo de um certo Direito Divino, inventado como forma de fornecer-lhes legitimao. Partindo desse enfoque, comearam a circular na Europa as idias desenvolvidas por pensadores como Descartes, John Locke, Voltaire, Montesquieu, Isac Newton, Jean-Jacques Rousseau, Adam Smith, Quesnay e Turgot, que consideravam a razo como nica forma de alcanar o conhecimento e a sabedoria e o mecanicismo que afirmava ser o universo uma mquina regida por leis naturais, descartando os milagres e a interveno divina. Pregavam ainda o liberalismo poltico e econmico, opondo-se frontalmente ao absolutismo, ao mercantilismo e Igreja Catlica. Era chegada a Revoluo Intelectual do sculo XVIII, o Iluminismo.

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No caldo cultural dessa poca, as idias emergentes da obra de Cesare Beccaria, Dei Delitti e Della Pena, de 1764, propondo que nobres e plebeus igualitariamente respondessem sobre os seus atos; que a pena correspondesse gravidade do delito e que os Magistrados recorressem Lei e no aos seus valores pessoais quando da aplicao de uma pena, demarcam o surgimento do Direito Penal Moderno. Em concomitncia, no ambiente do iderio da Revoluo Francesa (Igualdade, Fraternidade e Liberdade) e da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, inaugurava-se o perodo Humanitrio do Direto Penal (Lyra,Roberto:1946), que perduraria at a segunda metade do sculo XIX. O perodo Cientfico do Direito Penal (Lyra,Roberto:1946) tem incio na segunda metade do sculo XIX, ainda sob a inspirao da Escola Clssica do Direito Penal de Francesco Carrara, Programa de Diritto Criminale, de 1859. Os recentes conhecimentos oriundos de Disciplinas como a Biologia, a Psicologia e a Medicina, influenciados pelo Positivismo, comeam a se aglutinar ao Direito, buscando estabelecer uma compreenso do comportamento humano a partir da sua natureza biopsquica, levando formao de um conjunto de conhecimentos que dispostos nessa configurao contribuiu significativamente formulao da Escola Positiva de Direito Penal. importante realar o fato de que, nessa poca, j se vivia o clima da primeira fase da Revoluo Industrial (1760-1850). As sucessivas transformaes advindas do incio da substituio da fora de trabalho humana pela mecnica, da ferramenta pela mquina, da oficina pela fbrica, do arteso pelo operrio e os desdobramentos nas relaes humanas, econmicas, sociais e polticas, na organizao dos espaos urbanos, representaram o triunfo final da burguesia com sua tica e sua lgica. Dessa maneira, recebendo as influncias da recm criada Antropologia Criminal, da Psiquiatria e da Sociologia, o psiquiatra italiano Cesare Lombroso, o socilogo criminalista Enrico Ferri e o Jurista Garofalo forneceram as condies tericas para o surgimento, no final do sculo XIX, da Escola Positiva de Direito Penal, para a qual a pena deveria ser substituda pelo isolamento da sociedade, para fins de tratamento, daquele que cometeu um ato delituoso e daquele que, por apresentar uma biotipologia criminosa, representasse um perigo concreto para a comunidade. Comparadas as duas Escolas, temos que uma das principais diferenas entre ambas era que a Escola Clssica, que considerava o ser humano um ser racional agindo livremente, no caso de comportamento infracional, priorizava a relao entre a gravidade do delito e a proporcionalidade do castigo a ser aplicado. Para a Escola Positiva de Direito Penal, entendendo a transgresso norma como sintoma de uma doena, importava descobrir os nexos causais que levavam o indivduo a delinqir. Para o Direito Penal Positivo, o infrator pertence a uma categoria de indivduos portadores de um certo conjunto de anomalias bio-psquicas que se revelam mediante o comportamento delituoso, consistindo esse um indicador de sua periculosidade, ou seja, o crime doena e o doente criminoso, por extenso, perigoso. Isso posto, o infrator e o ato delituoso perdem a natureza tico-moral como referncia para seu julgamento e passam a integrar o campo de entendimento, interpretao, avaliao e prescrio da Medicina (Psiquiatria), Psicologia e Sociologia, especialmente. A partir dessa formulao, junto com a viso cientfica do ato infracional, inicia-se a promoo de outros recortes no comportamento humano. Esses fragmentos comeam a ser objeto de avaliaes de ordem mdica, passando, por conseguinte, a receber o estatuto de doena. Um exemplo flagrante do funcionamento

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desse modelo apresenta-se na concepo formada acerca da atrao entre indivduos do mesmo sexo. Neste caso, o homoerotismo, ao ser codificado como homossexualismo, passou a ser considerado como um mal e porquanto, objeto de tratamento e cura.(Costa,Jurandir:1991) A operao desse modelo, passados mais de cem anos, vem se reproduzindo ao longo do sculo XX, ainda mais intensamente nas duas ltimas dcadas, na medida em que mau-humor, timidez e fadiga, deixando de ser vistos como aspectos do comportamento das pessoas, passaram categoria de diagnstico mdico e mdico-psiquitrico, sendo invocado o argumento cientfico para justificar as motivaes de natureza ideolgica e mercadolgica subjacentes.

XI Imputabilidade, inimputabilidade e periculosidade

Com a criminalizao da doena mental e a patologizao do ato delituoso, a partir das formulaes da Psiquiatria, da Escola Positiva do Direito Penal, da Sociologia e da Antropologia Criminal, no final do sculo XIX, emerge a imputabilidade como um dos conceitos substanciais para a discusso da culpabilidade. A formulao do conceito de culpabilidade, colocou a imputabilidade como coluna dorsal de sua construo terica e trouxe tona uma questo que, por estar habitando uma zona de transio entre a Religio e a Moral, at aquele momento havia permanecido oculta. Era a questo dos diferentes, que no dizer de Foucault:
estes homens no so considerados nem completamente como doentes, nem completamente como criminosos, nem feiticeiros, nem inteiramente como pessoas normais. H neles algo que fala da diferena e chama a diferenciao. (Foucault,Michel:1978)

Definida como a capacidade de entendimento psquico do carter ilcito do comportamento delituoso, a imputabilidade contudo, por fora do Cdigo Penal, s admitida juri et de juri, aps os 18 anos de idade, o que confere ao menor infrator uma outra normatizao, no caso, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). No que diz respeito ao indivduo que praticou ato delituoso e se suspeita que apresente algum transtorno mental, a solicitao de exame mdico-legal poder ser feita desde a fase de inqurito. Essa percia necessria para que se avalie a imputabilidade com vistas caracterizao e formao de Processo Incidente de Insanidade Mental. Nesse caso, a inimputabilidade do doente mental presumida juris tantum. Contudo, ao ser comprovada a inimputabilidade absoluta mediante percia mdica, a presuno de periculosidade passa a ser juri et de juri, tanto que a essa pessoa imperiosamente ser aplicado o instituto da Medida de Segurana por tempo indeterminado, com todas as conseqncias, em todos os aspectos que se possa imaginar, que uma Priso Perptua pode acarretar. Alm disso, como de conhecimento, esse instituto no possibilita ao internado ter acesso a nenhum benefcio da Lei de Execues Penais (LEP). Considerando que a periculosidade definida como a probabilidade de o sujeito vir ou tornar a praticar crimes, e que este no um conceito mdico ou psicolgico e sim um conceito jurdico, a observao dessas regras leva-nos concluso de que a representao da violncia e do perigo na construo do imaginrio social da loucura atribuda ab initio. Dessa maneira o (pr-)conceito da periculosidade presumida, justificou, entre outras coisas, a criao e a manuteno do instituto da

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Medida de Segurana como forma de proteger a sociedade daquele que perigoso a priori. A suspenso desse instrumento est condicionada a um procedimento pericial, o Exame de Verificao da Cessao da Periculosidade. Este exame deve ser realizado no prazo mnimo estabelecido pelo Juiz da Sentena, e a partir de ento anualmente, mediante solicitao do Diretor do Hospital de Custdia, ou, a qualquer momento, por determinao do Juiz da Execuo Criminal. A dificuldade se manifesta quando se espera que o perito psiquiatra, baseado no diagnstico e na possibilidade preditiva dos sintomas apresentados pelo periciando, anteveja a possibilidade de o examinando reincidir em comportamento violento. Em outras palavras, espera-se que o profissional do campo mdico, utilizando referenciais e instrumentos deste campo, resolva uma questo concebida e desenvolvida no campo jurdico. Como garantir se qualquer ser humano, seja ele portador ou no de transtornos mentais, ser perigoso ou no daqui a instantes!? Esse tema tem sido debatido no mbito da Psiquiatria Forense e, ultimamente, com maior freqncia, a partir das discusses emergentes no campo da Reforma Psiquitrica, dos Direitos Humanos e da Biotica, tendo despertado mais interesse do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. Nos ltimos trinta anos, as discusses no campo da Psiquiatria Forense sobre a tica e a eficcia na determinao da periculosidade da pessoa portadora de Transtorno Mental, tm se polarizado em basicamente duas correntes que se contrapem. Uma considera os psiquiatras tendenciosos quanto viso discricionria dos loucos infratores e, em sendo cautelosos demais, prolongam de forma desnecessria, independentemente de base cientfica, a sua permanncia nos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico Manicmio Judicirio. (Bottoms:Inglaterra:1983). Outra corrente, ainda hoje prevalente na sociedade e, em decorrncia, nos psiquiatras e nas diversas instncias do Poder Judicirio, considera que a reteno dos loucos infratores com a finalidade de prevenir uma ofensa e de garantir a ordem social est justificada. (Walter:Inglaterra:1983) Nos ltimos vinte anos, a partir de observaes apontando para a constatao de que o estado mental de um pessoa com transtorno mental no est diretamente relacionado ao comportamento violento ou anti-social em si, a Psiquiatria Forense tem buscado desenvolver e aprimorar instrumentos de avaliao que possam oferecer mais confiabilidade a esse procedimento. Dentre esses instrumentos destacam-se: Psychopathy Checklist - Revised (PCL-R) (Hare:1991) Baseia-se no conceito clssico de psicopatia e mediante vinte itens pretende-se avaliar caractersticas bsicas da Personalidade Psicoptica. Barrat Impulsiveness Scale (BIS-11) (Barrat:1994) desenvolvido para medir os trs componentes bsicos da impulsividade: motor; cognitivo e a ausncia de planejamento. Historical, Clinical, and Risk Management Violence Risk Assessment Scheme (HCR - 20) (Webster et al.:1995) desenvolvido para avaliar o risco de comportamento violento em pacientes psiquitricos e criminosos no futuro. Correlaciona-se fortemente com os escores do PCL-R e com o nmero de crimes praticados. Consiste em uma lista ponderada de fatores de risco para comportamentos violentos com 20 itens, divididos em 10 fatores da histria

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(passado) do examinando; 5 clnicos (presente) e 5 de manejo de risco (antecipao de situao futuro).(Moraes,Talvane:2001)

ITENS HISTRICOS 1- Violncia Prvia 2- Idade Precoce no Primeiro Incidente Violento 3- Instabilidade nos Relacionamentos 4- Problemas no Emprego 5- Problemas com Uso de Substncias 6- Doena Mental Importante 7- Psicopatia 8- Desajuste Precoce 9- Transtorno de Personalidade 10- Fracasso em Superviso Prvia ITENS CLNICOS 1- Falta de Insight 2- Atitudes Negativas 3- Sintomas Ativos de Doena Mental Importante 4- Impulsividade 5- Sem Resposta ao Tratamento ITENS DE MANEJO DE RISCO 1- Planos sem Viabilidade 2- Exposio a Fatores Desestabilizantes 3- Falta de Apoio Pessoal 4- No Aderncia s Tentativas de Tratamento 5- Estresse

Dada a impossibilidade, por parte dos poderes pblicos, de afianar a condio para, no mnimo, cumprir a Lei de Execues Penais e face falta de elaborao de uma poltica intersetorial estruturada, especialmente para essa populao, resulta deixar essas pessoas entregues prpria sorte. Temos ento que a Medida de Segurana configura-se como uma verdadeira Priso Perptua brasileira.

XII Capacidade civil dos doentes mentais

A legislao brasileira sobre Sade Mental, por um imperativo da cultura da periculosidade presumida, teve, na excluso, seu eixo mais evidente e vigoroso. Ao assumir a lgica do ocultamento da loucura, tratou de impedir, de vrias formas, qualquer possibilidade de reverso do quadro cultural. Lembremos por exemplo, que a construo histrica, do processo de excluso das crianas, dos loucos e dos presos traz contedos ontolgicos e culturais importantes e todos relacionados com a questo da insero social frente situao de desproteo e desamparo a que foram submetidas ao longo do trajeto da humanidade. As correes que tm sido realizadas buscam corrigir juridicamente as situaes de desvantagem socialmente construdas. Contudo, para de fato haver o restabelecimento da justia, h que se pelejar por uma transformao cultural. Os remdios jurdicos aplicados a partir da Constituio de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente de 1991 diminuram a situao de desvantagem da populao infantil e adolescente. Contudo, as denncias de desrespeito a este instrumento continuam freqentes e so oriundas at mesmo de dentro do prprio poder pblico como o caso

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das instituies destinadas s medidas scio-educativas e, apesar disso ser evidente e notrio j se pleiteia pela reduo da imputabilidade para os 16 anos. A populao carcerria recolhida s instituies prisionais brasileiras, aumentando dia a dia, explode em rebelies recorrentes. Apesar da reforma do Cdigo Penal de 1984 e da modernidade dos benefcios das progresses de pena e das penas alternativas da Lei de Execues Penais, ouve-se o clamor por uma reforma do Cdigo Penal. Quanto aos loucos de todo gnero citados no Cdigo Civil, espera-se que a recente sano da Lei n 10.216, consiga transformar os dispositivos ultrapassados, mas ainda vigentes, de 1934 e 1938 e da possa haver condies para que a justia prospere mediante a reviso e atualizao do entendimento contido nesse conceito. O novo estatuto contido na Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001, inegavelmente representa um significativo avano para a consolidao dos direitos das pessoas portadoras de transtorno mental, declarando a sua cidadania mediante o reconhecimento dos seus direitos e explicitando as obrigaes do Estado. Contudo a nova ordem prescrita nessa Lei ainda se mostra tmida e insuficiente quanto s questes da cidadania, por ter permanecido mais afeita reorientao do modelo assistencial, e a preocupao com o seqestro da liberdade, o que, sem sombra de dvida, era muito importante e urgente. Da leitura e das prticas das Leis brasileiras, v-se que o tratamento jurdico do portador de transtorno mental foi, at a edio da nova Lei, o de legitimar a excluso dos portadores de deficincias mentais. No campo jurdico, muito pouco ou quase nada dos direitos bsicos assegurados a qualquer um eram deferidos a essas pessoas, e estes poucos direitos ficaram inertes pela prtica, seja em face de que a atuao e a legitimao do Ministrio Pblico para cuidar se dava no plano das querelas judiciais, especialmente patrimoniais, o que afastava a grande maioria dos casos, seja porque os legitimados para dar corpo a estes direitos no tinham interesse em faz-lo operar, como o caso das famlias em que a excluso do louco em aparelhos de segregao estatal as aliviava do peso de mant-los. Se tal no bastasse a completar o quadro crnico de excluso e abandono dos portadores de transtorno mental, tal contexto se agrava sobremaneira quando estes acumulam outra qualidade jurdica de excluso, qual seja: a de violadores da ordem jurdico-penal e ingressam nos meandros da execuo penal. Neste caso, os poucos direitos que lhes so atribudos desaparecem. No se trata, todavia, de considerar que a Lei N 10.216/2001 cuidou de todos os aspectos relativos questo. Ao contrrio, esse instituto, resultado de uma longa e difcil negociao no Congresso Nacional, carece de meios e instrumentos de efetivao das garantias que estabelece aos pacientes com transtorno mental. Porm, deve-se reconhecer o avano historicamente possvel para a questo dos direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, especialmente quanto s garantias de noasilamento mediante um atendimento voltado para a sua incluso na sociedade. Devemos saber, no entanto, que o processo de afirmao e reconhecimento de direitos no ocorre de modo instantneo e linear. Afinal, a defesa dos direitos de pessoas em situao de vulnerabilidade pode opor-se aos interesses de determinados grupos que, por razes ideolgicas ou meramente econmicas, lutam pela preservao do status quo. Por outro lado, a persistncia das organizaes da sociedade civil foi de fundamental importncia para a aprovao dessa Lei e dever continuar a ser quando da sua regulamentao. (Farias,Eliane:2001).

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XIII A Reforma Psiquitrica e a Lei 10.216, de 06 de abril de 2001 o papel do Ministrio Pblico
s se tolera a restrio liberdade do portador de transtorno mental quando esta for, comprovadamente, em favor de sua sade, no se admitindo qualquer dano sua dignidade ou sua vida. Assim, quando a internao no for o procedimento mais propcio ao restabelecimento da pessoa, a restrio ao direito liberdade tem que ser suspensa necessariamente. (Maria Eliane Menezes de Farias: Procuradora Federal dos Direitos do Cidado).

A Carta Magna de 05/10/1988 (Constituio Cidad), declara, j em seu Prembulo, o compromisso com o asseguramento dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos na instituio do Estado Democrtico de Direito. E, em seu artigo primeiro, diz que este Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Consoante com a enumerao desses conceitos e mais que isso, fundamentos e propsitos, toda a sociedade brasileira tornouse mobilizada no sentido de tornar realidade o contedo da Constituio Federal. No campo da Sade Mental, o aparato manicomial construdo ao longo dos ltimos duzentos anos a partir do enfoque positivista no entendimento da loucura vem sendo contestado e passa por uma profunda reviso. Diuturnamente, alternativas de enfrentamento e transformao, balizadas na tica e nos Direitos Humanos, buscando a cidadania e recuperao das garantias e direitos fundamentais dos portadores de Transtornos Mentais, so formuladas e acionadas. Neste percurso, tornase cada vez mais relevante a atuao dos organismos da sociedade responsveis por essa proteo e garantias constitucionalmente asseguradas. O Ministrio Pblico tem papel fundamental nessa transformao. Conforme j foi comentado, o processo de tramitao no Senado Federal do Projeto de Lei n.8, de 1991 (n 3.657, de 1989, na Cmara dos Deputados Dep. Paulo Delgado) sofreu vrias formas de presso. Porm, ao ser devolvido Cmara, em 21/01/1999, na forma do Parecer n. 43, de 1999 (Substitutivo do Senador Sebastio Rocha) ele contava com o seguinte texto em seus artigos 9 e 10, que trata das internaes involuntrias:
Art. 9 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do estado onde se localize o estabelecimento. Art. 10 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta. 1 O Ministrio Publico, ex-officio, atendendo denncia, ou por solicitao familiar ou do representante legal do paciente, poder designar equipe revisora multiprofissional de sade mental, da qual necessariamente dever fazer parte um profissional mdico preferencialmente psiquiatra, a fim de determinar o prosseguimento ou a cessao daquela internao involuntria. 2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento.

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Ao ser comparada com a redao final aprovada no Congresso Nacional, em 27/03/2001, temos a seguinte diferena:
Art. 8 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento. 1 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta. 2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento.

Como dado histrico daquela sesso da Cmara dos Deputados, temos ento que todo o 1 do artigo 10, que tratava da funo do Ministrio Pblico por ocasio da internao involuntria, justamente no seqestro da liberdade de ir e vir, durante o processo de negociao da Lei 10.216/2001, ocorrido no Congresso Nacional, em 27/03/2001, foi suprimido.
Por intermdio de destaque da bancada do bloco PDT-PPS, foi suprimido, por 298 votos contra 87, o pargrafo 1 do artigo 10, pelo qual o Ministrio Pblico, atendendo denncia ou solicitao familiar ou de representante legal do paciente, poderia designar equipe revisora multiprofissional de Sade Mental, incluindo um profissional mdico, preferencialmente psiquiatra, a fim de determinar o prosseguimento ou a cessao daquela internao involuntria. PT e PSB-PCdoB votaram pela manuteno do pargrafo, enquanto PFL, PMDB, PPB e PDT-PPS votaram pela supresso.

Da mesma forma tambm,

Foi suprimido, contra o voto do deputado Damio Feliciano (PMDB-PB), o artigo 4 do substitutivo, que admitia a possibilidade de o Poder Pblico ainda destinar recursos para a construo de novos hospitais psiquitricos, ou a contratao de financiamentos com essa finalidade, em regies onde no exista estrutura assistencial adequada. (Relatrio da Assessoria Parlamentar do CFP).

A relevncia desse fato consiste em que a Lei 10.216/2001 no considerou a necessidade de instituir um rgo especial para examinar e revisar os casos de internao involuntria. Em vez disso, o texto legislado, semelhana da deteno ou priso comum, o que francamente no casual, determina apenas que o Responsvel Tcnico pelo estabelecimento no qual a internao ocorreu se obrigue a comunicar o fato ao Ministrio Pblico no prazo de setenta e duas horas, da mesma forma por ocasio da alta. Contudo, importante salientar que algumas leis estaduais, como a Lei n. 11.802/95, de Minas Gerais, j foram mais adiante e previram a criao de juntas revisoras para os casos de internao involuntria. De forma diferente, ainda no que diz respeito internao involuntria, outros pases, como Portugal e Canad, determinaram a necessidade de uma deciso judicial para a internao involuntria. A nossa legislao, contudo, requer apenas que

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ela seja autorizada por mdico registrado no CRM do Estado onde se localize o estabelecimento em que acontecer a internao. Organismos internacionais, ao longo dos ltimos anos, tm manifestado opinies e divulgado documentos onde se colocam em confronto com a cultura vigente. Dentre esses, cabe ressaltar especialmente os Princpios para a proteo dos enfermos mentais e para o melhoramento da ateno sade mental contidos na Resoluo 46/119 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU), Organizao Mundial da Sade (OMS) e Organizao Pan-americana da Sade (OPAS) e a Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia. Assim, para fazer frente limitao contida no texto da nossa lei, podemos invocar o Princpio 17 da Resoluo da ONU, onde fica estabelecido que:
O rgo de reviso ser um rgo judicial ou outro independente e imparcial estabelecido pela legislao nacional que atuar de conformidade com os procedimentos estabelecidos pela legislao nacional. Ao formular suas decises contar com a assistncia de um ou mais profissionais de sade mental qualificados e independentes e ter presente seu assessoramento. [...] O rgo de reviso examinar periodicamente os casos de pacientes involuntrios a intervalos razoveis especificados pela legislao nacional. Todo paciente involuntrio ter direito a solicitar ao rgo de reviso que se lhe d alta ou que se lhe considere como paciente voluntrio, a intervalos razoveis prescritos pela legislao nacional.

Da mesma forma, os Pases Membros da Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia afirmaram o compromisso de tomar as medidas que se fizerem necessrias, seja de carter legislativo ou de outra natureza para tornar vivel s pessoas portadoras de deficincia, o acesso justia". (Farias,Eliane:2001) Fica evidente, no caso da nossa legislao, que, apesar da Lei n 10.216 no ser precisa sobre o que deve ser feito por parte do Ministrio Pblico quanto s comunicaes de internao involuntria, ele deve, no mnimo, continuar cuidando do asseguramento da liberdade das pessoas portadoras de transtornos mentais, diretamente ou mediante demandas s instituies responsveis na garantia da legalidade desse recurso mdico extremo quando for imperiosa a sua indicao. No captulo anterior, ao abordarmos as questes referente s Medidas de Segurana, ou seja, internao compulsria, enunciamos que a natureza desse instituto preventiva e no punitiva. Com esse entendimento, todos os procedimentos preconizados, de ordem teraputica ou de ordem judicial, devem ser dirigidos para a cessao da periculosidade e para a reinsero social do internado. Sabemos que isso no o que ocorre na imensa maioria dos locais onde so colocadas as pessoas portadoras de transtorno mental que cometeram ato delituoso. Seja em Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico, Alas de Tratamento Psiquitrico no interior dos presdios, instituies privadas e, at mesmo, quem sabe, Cadeias Pblicas ou Delegacias neste pas afora, sabemos que o quadro geral desolador. Assim, alm de cuidar da legalidade e dignidade das instalaes onde essas pessoas ficam recolhidas, papel do Ministrio Pblico, em parceria com familiares, responsveis e curadores, promover todas as modalidades de garantia aos direitos do internado, articulando-se com profissionais de sade, cooperativas de capacitao e

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produo do campo ou no da Sade Mental, participando da formulao de polticas pblicas e de instituies voltadas para a reabilitao psicossocial, fomentando a criao de Servios de Sade Mental Substitutivos ao Manicmio Judicirio como CAPS e Moradias Teraputicas, impedindo, a todo custo, que a Medida de Segurana se converta em Priso Perptua. Cabe tambm ao Ministrio Pblico cuidar da qualidade dos servios de relevncia pblica, da proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, nos quais se incluem os interesses daqueles que se encontram em situao de desvantagem social. Alm disso, o Ministrio Pblico tambm tem um papel importante na transformao e superao da cultura manicomial mediante a identificao e discusso do preconceito, buscando desenvolver o sentido da tolerncia para com a diversidade e o convvio com as diferenas no dia-a-dia da comunidade.

XIV Bibliografia
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XV Anexos

1.

SUBSTITUTIVO DO SENADO AO PROJETO DE LEI PAULO DELGADO

SUBSTITUTIVO DO SENADOR SEBASTIO ROCHA Parecer n 43, de 1999 (comisso diretora)

Redao final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 8,de 1991(n 3.657, de 1989, na Casa de origem)
A Comisso Diretora apresenta a redao final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 8, de 1991 (n 3.657, de 1989, na Casa de origem), que dispe sobre a extino progressiva dos manicmios e sua substituio por outros recursos assistenciais e regulamenta a internao psiquitrica compulsria, consolidando as emendas e subemendas aprovadas no turno suplementar. Sala de Reunies da Comisso, 21 de janeiro de 1999. - Antnio Carlos Magalhes, Presidente -Ronaldo Cunha Lima, Relator - Carlos Patrocnio - Emlia Fernandes.

ANEXO AO PARECER N 43, DE 1999 Redao final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 8, de 1991 (n 3.657, de 1989, na Casa de origem). Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos psquicos e redireciona o modelo assistencial em sade mental.
Congresso Nacional decreta: Art. 1 Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtornos psquico, de que trata esta lei, so assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual, religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ou grau de gravidade ou tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra. Art. 2 Nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pargrafo nico deste artigo. Pargrafo nico. So direitos das pessoas portadoras de transtornos psquico: I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades; II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade, visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade; III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao; IV - ter garantia de sigilo nas informaes prestadas; V - ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou no de sua hospitalizao involuntria; VI - ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis; VII - receber o maior nmero de informao a respeito de sua doena e de seu tratamento; VIII - ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos possveis; IX - ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental. Art. 3 responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a assistncia e a promoo de aes de sade aos portadores de transtornos psquicos, com a devida participao da sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade mental, assim entendidas as instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos psquicos. Art. 4 O Poder Pblico destinar recursos oramentrios para a construo e manuteno de uma rede de servios de sade mental diversificada e qualificada, sendo que a construo de novos hospitais psiquitricos pblicos e a contratao ou financiamento, pelo Poder Pblico, de novos leitos em hospitais psiquitricos somente ser permitida nas regies onde no existia

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estrutura assistencial adequada, desde que aprovada pelas comisses intergestoras e de controle social dos trs nveis de gesto do Sistema nico de Sade - SUS. Art. 5 A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. 1 O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio. 2 O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia integral a pessoa portadora de transtornos psquicos, incluindo servios mdicos, de assistncia social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros. 3 vedada a internao de pacientes portadores de transtornos psquicos em instituies com caractersticas asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2 e que no assegurem aos pacientes os direitos enumerados no pargrafo nico do art. 2. Art. 6 O paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situao de grave dependncia institucional, decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitria competente e superviso de instncia a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento quando necessrio. Art. 7 A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico consubstanciado que caracterize os seus motivos. Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica: I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio; II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de terceiro; e III - internao compulsria: aquela determinada pela justia. Art. 8 A pessoa que solicita voluntariamente sua internao, ou que a consente, deve assinar, no momento da admisso, uma declarao de que optou por esse regime de tratamento. Pargrafo nico. O trmino da internao voluntria dar-se- por solicitao escrita do paciente ou por determinao do mdico assistente. Art. 9 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do estado onde se localize o estabelecimento. Art. 10 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta. 1 O Ministrio Publico, ex-officio, atendendo denncia, ou por solicitao familiar ou do representante legal do paciente, poder designar equipe revisora multiprofissional de sade mental, da qual necessariamente dever fazer parte um profissional mdico preferencialmente psiquiatra, a fim de determinar o prosseguimento ou a cessao daquela internao involuntria. 2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento. Art. 11 A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo juiz competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionrios. Art. 12 Evaso, transferncia, acidente, intercorrncia clnica grave e falecimento sero comunicados pela direo do estabelecimento de sade mental aos familiares, ou ao representante legal do paciente, bem como autoridade sanitria responsvel, no prazo mximo de vinte e quatro horas da data da ocorrncia. Art. 13 Pesquisas cientficas para fins diagnsticos ou teraputicos no podero ser realizadas sem o consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida comunicao aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Sade. Art. 14 O Conselho Nacional de Sade, no mbito de sua atuao, criar comisso nacional para acompanhar a implementao desta lei. Art. 15 Esta lei entra em vigor da data de sua publicao.

REDAO FINAL E APROVAO NA CMARA FEDERAL DO PROJETO DE LEI N 3.657-D, DE 1989

LEI FEDERAL N 10.216 de 06/04/2001 REDAO FINAL PROJETO DE LEI N 3.657-D, DE 1989

2.

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Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, so assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual, religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ao grau de gravidade ou tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra. Art. 2 Nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pargrafo nico deste artigo. Pargrafo nico. So direitos da pessoa portadora de transtorno mental: I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades; II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade, visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade; III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao; IV - ter garantia de sigilo nas informaes prestadas; V - ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou no de sua hospitalizao involuntria; VI - ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis; VII - receber o maior nmero de informaes a respeito de sua doena e de seu tratamento; VIII - ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos possveis; IX - ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental. Art. 3 responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a assistncia e a promoo de aes de sade aos portadores de transtornos mentais, com a devida participao da sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade mental, assim entendidas as instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos mentais. Art. 4 A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. 1 O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio. 2 O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia integral pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros. 3 vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais em instituies com caractersticas asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2 e que no assegurem aos pacientes os direitos enumerados no pargrafo nico do art. 2. Art. 5 O paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situao de grave dependncia institucional, decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitria competente e superviso de instncia a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento, quando necessrio. Art. 6 A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica: I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio; II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento usurio e a pedido de terceiro; e III - internao compulsria: aquela determinada pela Justia. Art. 7 A pessoa que solicita voluntariamente sua internao, ou que a consente, deve assinar, no momento da admisso, uma declarao de que optou por esse regime de tratamento. Pargrafo nico. O trmino da internao voluntria dar-se- por solicitao escrita do paciente ou por determinao do mdico assistente. Art. 8 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento. 1 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta.

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2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento. Art. 9 A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo juiz competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionrios. Art. 10 Evaso, transferncia, acidente, intercorrncia clnica grave e falecimento sero comunicados pela direo do estabelecimento de sade mental aos familiares, ou ao representante legal do paciente, bem como autoridade sanitria responsvel, no prazo mximo de vinte e quatro horas da data da ocorrncia. Art. 11 Pesquisas cientficas para fins diagnsticos ou teraputicos no podero ser realizadas sem o consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida comunicao aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Sade. Art. 12 O Conselho Nacional de Sade, no mbito de sua atuao, criar comisso nacional para acompanhar a implementao desta Lei. Art. 13 Esta Lei entra em vigor da data de sua publicao. Sala das Sesses, em 27 de maro de 2001.

3.

SANO PRESIDENCIAL DA LEI N 10.216, DE 6 DE ABRIL DE 2001

LEI N 10.216, DE 6 DE ABRIL DE 2001 Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em sade mental.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, so assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual, religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ao grau de gravidade ou tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra. Art. 2 Nos atendimentos em sade mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou responsveis sero formalmente cientificados dos direitos enumerados no pargrafo nico deste artigo. Pargrafo nico. So direitos da pessoa portadora de transtorno mental: I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades; II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade, visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade; III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao; IV - ter garantia de sigilo nas informaes prestadas; V - ter direito presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou no de sua hospitalizao involuntria; VI - ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis; VII - receber o maior nmero de informaes a respeito de sua doena e de seu tratamento; VIII - ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos possveis; IX - ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental. Art. 3 responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a assistncia e a promoo de aes de sade aos portadores de transtornos mentais, com a devida participao da sociedade e da famlia, a qual ser prestada em estabelecimento de sade mental, assim entendidas as instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos mentais. Art. 4 A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extrahospitalares se mostrarem insuficientes. 1 O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio. 2 O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia integral pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros.

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3 vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais em instituies com caractersticas asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2 e que no assegurem aos pacientes os direitos enumerados no pargrafo nico do art. 2 . Art. 5 O paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situao de grave dependncia institucional, decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica especfica de alta planejada e reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitria competente e superviso de instncia a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento, quando necessrio. Art. 6 A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica: I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio; II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de terceiro; e III - internao compulsria: aquela determinada pela Justia. Art. 7 A pessoa que solicita voluntariamente sua internao, ou que a consente, deve assinar, no momento da admisso, uma declarao de que optou por esse regime de tratamento. Pargrafo nico. O trmino da internao voluntria dar-se- por solicitao escrita do paciente ou por determinao do mdico assistente. Art. 8 A internao voluntria ou involuntria somente ser autorizada por mdico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento. 1 A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta. 2 O trmino da internao involuntria dar-se- por solicitao escrita do familiar, ou responsvel legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsvel pelo tratamento. Art. 9 A internao compulsria determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo juiz competente, que levar em conta as condies de segurana do estabelecimento, quanto salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionrios. Art. 10. Evaso, transferncia, acidente, intercorrncia clnica grave e falecimento sero comunicados pela direo do estabelecimento de sade mental aos familiares, ou ao representante legal do paciente, bem como autoridade sanitria responsvel, no prazo mximo de vinte e quatro horas da data da ocorrncia. Art. 11. Pesquisas cientficas para fins diagnsticos ou teraputicos no podero ser realizadas sem o consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida comunicao aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Sade. Art. 12. O Conselho Nacional de Sade, no mbito de sua atuao, criar comisso nacional para acompanhar a implementao desta Lei. Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 6 de abril de 2001; 180 da Independncia e 113 da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Jos Gregori Jos Serra Roberto Brant

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4. DEMONSTRATIVO DA SITUAO ASSISTENCIAL

ESTUDO COMPARATIVO ENTRE OS GRUPOS DE MORBIDADE COM MAIORES GASTOS COM INTERNAES NA REDE SUS BRASIL - 1999 GRUPO MORBIDADE 1999 %SUS Doenas do Aparelho Circulatrio 762.999.958 16,1 Gravidez, parto, puerprio 738.144.712 15,6 Doenas do Aparelho respiratrio 612.609.586 12,9 Transtornos mentais 47.774.871 9,9 Doenas do Aparelho digestivo 323.832.410 6,8 TOTAL 2.905.361.537 61,3 Fonte: DATASUS/FNSMS GASTOS PERCENTUAIS COM INTERNAES PSIQUITRICAS NA REDE SUS BRASIL 1995 a 1999 Ano Total SUS Transtornos Mentais % Gastos 1995 3.192.437.637 400.365.260 11,7 1996 3.182.266.324 374.105.122 11,9 1997 3.205.852.023 377.105.122 11,8 1998 3.808.037.598 432.276.674 11,4 1999 4.733.844.111 467.774.871 9,9 Fonte: Tabnet:Morbidade hospitalar/DATASUS/MS ATG/MS DISTRIBUIO DOS HOSPITAIS E LEITOS PSIQUITRICOS NA REDE SUS, SEGUNDO NATUREZA E UF 1999 HOSPITAIS LEITOS UF TOTAL TOTAL Pblico Privado Pblico Privado AC 1 1 43 43 AL 1 4 5 265 1.139 1.404 AM 1 1 150 150 BA 3 6 9 840 1.664 2.504 CE 1 8 9 164 923 1.087 DF 1 1 2 40 144 184 ES 2 1 3 335 405 740 GO 14 14 1.962 1.962 MA 1 3 4 66 1.402 1.468 MT 1 2 3 50 371 421 MS 2 2 248 248 MG 4 22 26 881 4.706 5.587 PA 1 1 120 120 PB 2 5 7 374 914 1.288 PR 2 18 20 324 4.144 4.468 PE 3 15 18 488 3.682 4.170 PI 1 1 2 233 270 503 RJ 9 35 44 2.852 7.866 10.718

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RO RR RN RS SC SE SP TO
TOTAL

0 0 1 2 1 1 11
50

0 0 4 6 2 2 58 1
210

0 0 5 8 3 3 69 1
260

0 0 220 430 140 110 5.538

13.663

0 0 714 1.341 301 398 14.982 154

47.730

0 0 934 1.771 441 508 20.520 154

61.393

Fonte: VAIAIH/DATASUS DISTRIBUIO DOS HOSPITAIS PSIQUITRICOS ACIMA DE 400 LEITOS POR NATUREZA E UF 2000 PBLICO PRIVADO UF Hospitais Leitos Hospitais Leitos AL 0 0 1 440 BA 1 500 1 498 ES 0 0 1 405 MA 0 0 2 1.202 MG 1 556 3 1.675 PE 0 0 2 1.505 PR 0 0 3 1.564 RJ 4 2.552 4 3.020 RS 0 0 1 436 SC 0 0 1 500 SP 3 4.050 14 7.267 TOTAL 9 7.658 33 18.522 Fonte: DATASUS-2000

176

POLTICAS PBLICAS DE SADE MENTAL

400 350 300 250 200 150 100 50 0 Pblico Privado

1961

1971

1981

1991

54
81

72
269

73
357

54
259

Evoluo do nmero de Hospitais Psiquitricos conforme a natureza do prestador entre 1961 e 1991

177

EVOLUO DE NAPS/CAPS NA REDE SUS BRASIL 1997 a 2001 ANO TOTAL 1997 176 1998 231 1999 237 2001 266 Fonte: DATASUS: Tabnet/Rede Ambulatorial do SUS CAPS/NAPS POR REGIO E ESTADO EM FUNCIONAMENTO 0 ACRE 0 AMAZONAS 0 AMAP 12 PAR NORTE 0 RONDNIA 0 RORAIMA 4 TOCANTINS 16 TOTAL 5 ALAGOAS 7 BAHIA 20 CEAR 3 MARANHO 2 PARABA NORDESTE 9 PERNAMBUCO 0 PIAU 4 RIO GRANDE DO NORTE 2 SERGIPE 52 TOTAL PARAN 11 SANTA CATARINA 54 SUL RIO GRANDE DO SUL 20 TOTAL 85 5 ESPRITO SANTO 36 MINAS GERAIS 37 RIO DE JANEIRO SUDESTE 48 SO PAULO 126 TOTAL 1 DISTRITO FEDERAL 4 GOIS 2 MATO GROSSO DO SUL CENTRO-OESTE 4 MATO GROSSO 11 TOTAL TOTAL BRASIL 290 Fonte: rea Tcnica de Sade Mental/SAS/MS Agosto de 2001 Dados informados pelas Secretarias Estaduais (Inclui servios no cadastrados; exclui servios cadastrados no DATASUS que no esto em funcionamento efetivo)

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D ISTR IBUI O N AP S/CAP S EM FUN CION AM EN TO - B RA SIL 1996

0 0 0 1 03 0

1 07 02 01 57 16 2 0 0 8

03

31

0 2

0 08 01

Fonte: D ATA SUS/M S

04 02 05

D ISTR IBU I O N A P S/C A P S E M FU N CIO N A M EN TO - B R A SIL 20 01

0 0 0 0

0 12

In c lu d o s s e r v i o s n o c re d e n c ia d o s

E x c lu d o s se rv i o s c o m c o n fig u ra o d iv e rsa d a d e C A P S

02 03 20 0 09 04 05 07 04 02 04 01 36 02 05 66 11 37 20 54

04

F o n te : C o o rd e n a d o re s E sta d u a is d e S a d e M e n ta l - O u tu b ro -2 0 0 1

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VIGILNCIA SANITRIA E PROTEO DA SADE

(Edin Alves Costa) Edin Alves Costa
Professora Adjunta Doutora do Instituto de Sade Coletiva Universidade Federal da Bahia NDICE I. Conformao da vigilncia sanitria. II. Importncia da vigilncia sanitria para a sade da populao, do consumidor e do ambiente. III. Instrumentos para efetividade das aes de vigilncia sanitria na proteo da sade. IV. Objetivos e funes da vigilncia sanitria. V. O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria (SNVS). VI. Vigilncia sanitria de produtos. VII. Vigilncia sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras. VIII. Vigilncia sanitria de servios direta ou indiretamente relacionados sade. IX. Vigilncia sanitria do meio ambiente e ambiente de trabalho. X. Perspectivas para a construo da vigilncia sanitria como ao de sade e expresso de cidadania. XI. Referncias bibliogrficas.

I - Conformao da Vigilncia Sanitria

A Vigilncia Sanitria constitui um subsetor especfico da Sade Pblica e sua face mais complexa. Conforma um campo singular de articulaes complexas entre o domnio econmico, o jurdico-poltico e o mdico sanitrio. Como rea crtica das relaes entre Estado e Sociedade (LUCCHESI, 1992), ao lidar com produtos, processos, servios, trabalho e ambiente e uma grande diversidade de interesses, o terreno das aes de Vigilncia Sanitria expressa contradies sociais fundamentais, encontrando-se freqentemente submetido a presses at mesmo de setores do prprio Estado. As primeiras aes desse campo no foram institudas com o modo de produo capitalista, tampouco sob o domnio da Medicina, pois desde pocas imemoriais as sociedades, sob os mais diversos modos de produo da vida social, vm tentando exercer controle sobre os elementos essenciais vida em coletividade e que podem gerar ameaas sade. A ancestralidade dessas prticas remontam s preocupaes das organizaes sociais com o nocivo, noo social e historicamente definida como fundamento para a imposio de medidas de controle. Desde sua origem tais aes visam o controle sanitrio do ambiente, dos alimentos, do exerccio da medicina e farmcia e, gradativamente, de numerosos produtos, tecnologias e servios objetos de trocas comerciais intrinsecamente envolvidos no complexo sade-doenacuidado-qualidade de vida. Mesmo sem referncia explcita ao direito sade, cuja construo emerge com a modernidade (DALLARI, 1988), pode-se constatar que desde a Antigidade, antes do desenvolvimento do pensamento mdico, houve, no geral, um reconhecimento social da importncia dessas aes e que o enfrentamento dos problemas como questes do Poder Pblico foi se dando com base no uso de leis que, ao serem estabelecidas como mecanismo disciplinador da vida em sociedade, iam impondo medidas de controle mesmo no existindo conhecimento elaborado do modo como esses objetos se relacionavam com as doenas. Os mais antigos cdigos o de Hamurabi, o de Manu e o Antigo Testamento abrigam normas sobre a sade e sanes para os casos de falta de cumprimento. A intensificao dessas prticas se deu com o

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avano das foras produtivas e o incremento da funo regulatria, que acompanhou a ampliao da produo de bens e servios de interesse da sade, vindo a ocorrer diferenciao em termos institucionais-organizativos com o crescimento e diversificao da produo e maior complexidade na diviso social do trabalho (COSTA, 1999). Os povos antigos manifestavam preocupaes com a prtica mdica e a possibilidade de exorbitncia do poder do mdico. Preocupavam-se com o estado de conservao dos medicamentos e alimentos e tambm com a possibilidade de fraudes e falsificaes. Alguns exemplos so ilustrativos: achados arqueolgicos demonstram que 16 sculos a.C. j existia habilidade em compor drogas, identificando-se seu amplo uso e a existncia de cuidados no apenas com o emprego, mas tambm com a conservao e o prazo de validade. Na ndia, 300 anos antes de Cristo, foi editada uma lei proibindo a adulterao de cereais, medicamentos e at perfumes (!) (MCKREY, 1980). Em 1202, na Inglaterra, o rei John proclamou a primeira legislao sobre alimentos, proibindo a adulterao do po com feijes e outros ingredientes como gros de terra. H relatos da realizao de apreenses para a retirada de alimentos estragados do comrcio, com base em lei que fixava multas para a exposio venda de peixes deteriorados. Outras leis da poca igualavam as ilicitudes como a venda de animais doentes a crimes passveis de severas sanes. Em 1248, foi decretada a inspeo sanitria prvia de animais destinados ao abate para o consumo humano (MCKREY, 1980). Na poca do imperador germnico Frederico II (1220-1250), foram estabelecidas medidas consideradas importantes para proteger a coletividade de eventuais agravos resultantes da m prtica mdica, instituindo-se padres de educao mdica e exigncia de exames do candidato ao exerccio da Medicina pelos mestres de Salerno, na presena de representantes estatais. Desse modo, em Salerno, onde foi criada a primeira escola de Medicina do mundo ocidental, teve incio a legitimao do mdico pelo poder oficial. Um decreto imperial de 1224 proibiu o mdico de praticar a medicina sem licena prvia e colocou as farmcias sob controle estatal, assinalando, pela primeira vez na histria europia, a imposio de uma regulamentao estrita da prtica mdica mediante lei. As medidas de controle sanitrio impostas em Salerno disseminaram-se para outros pases europeus (SIGERIST, 1974), considerando-se esse decreto uma das primeiras medidas efetivas de controle dos medicamentos, pois instituiu a obrigatoriedade da inspeo de rotina nos medicamentos preparados pelos boticrios (BARROS, 1992). Por volta do sculo XII, deu-se, no Ocidente, a separao das duas artes, da Medicina e da Farmcia, ocorrendo tambm a separao entre mdicos e cirurgies com o estabelecimento de gradao em termos de importncia social entre os trs ofcios na arte de curar (SIGERIST, 1974). Com o crescimento do comrcio, prticas de controle sanitrio adquiriam importncia nas praas e seus mercados com base numa crena difusa de que perigosas formas de doena poderiam surgir e se disseminar rapidamente dos locais onde se vendiam alimentos, notadamente se estivessem estragados. H relatos de regras de limpeza e um tipo de policiamento para evitar a venda de gneros deteriorados, com exposio em separado de alimentos suspeitos de deteriorao para a venda apenas a estrangeiros. Visava-se proteger o consumidor do prprio lugar, pois no mundo medieval a noo de proteo do consumidor era restrita apenas aos consumidores autctones, deixando-se os demais a descoberto, para os quais vigorava a lei do caveat emptor, isto o comprador que se cuide (ROSEN, 1994). A crescente preocupao com essas prticas provavelmente se dava no apenas para evitar danos sade, mas tambm por interesses no mbito do direito nas trocas comerciais. ANDERSON (1984) refere que, nas cidades medievais, o comrcio era muito significativo e que, junto desse

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crescimento, desenvolvia-se, de forma espontnea, um direito comercial considerado bastante avanado. A idia de contgio se fortaleceu na Idade Mdia fornecendo as bases para o isolamento de doentes e a quarentena, dando incio ao desenvolvimento da Vigilncia Epidemiolgica e, com isto, o ramo da Vigilncia Sanitria de Portos, no futuro tambm de aeroportos e fronteiras. Em Veneza, o mais importante porto da Europa para a entrada das mercadorias vindas do Oriente, ocorreram as primeiras medidas para evitar a introduo da peste. A partir de 1348, teve incio o desenvolvimento do sistema de quarentena em Veneza e outras cidades, instituindo-se rigorosa inspeo das embarcaes e de suas cargas em pocas epidmicas. No final da Idade Mdia, todos os pases da Europa dispunham de um Regulamento da Quarentena, uma espcie de determinao de urgncia para os momentos de epidemia, o que implicava em rigoroso sistema de vigilncia que dividia e esquadrinhava o espao urbano, com registro centralizado do controle minucioso dos vivos e dos mortos (FOUCAULT, 1983). Para alegria dos comerciantes, que os consideram um entrave ao comrcio, os Regulamentos da Quarentena eram postos em vigncia praticamente apenas nos perodos epidmicos, sendo relaxados e, at mesmo, suprimidos ao ceder das epidemias. Gradualmente as estaes quarentenrias espalharam-se de Veneza para outras cidades e pases, at o estabelecimento de regras sanitrias gerais, cinco sculos depois, quando a diminuio dos obstculos ao trfego comercial internacional tornouse imperiosa, determinando, em meados do sculo XIX, quando ocorreu a Primeira Conferncia Internacional, o incio de uma cooperao internacional no campo da sade, conceito que deu lugar legislao sanitria internacional (FONSECA, 1989). A Idade Mdia tinha seus hospitais que, embora prestassem cuidados aos doentes pobres, no eram exatamente instituies mdicas e sim de assistncia espiritual e social. O processo de diferenciao rumo conformao atual teve incio com as mudanas que se instalavam no mundo europeu a partir do sculo XVI, quando da irrupo do capitalismo comercial e depois do capitalismo manufatureiro (SINGER e col., 1978). Quando o hospital adquiriu importncia como local de assistncia sade para indivduos de outras classes sociais, apareceram os cuidados com visitas e inspees mdicas, visando transformar suas condies sanitrias, que eram deplorveis (FOUCAULT, 1993). idia do hospital como instrumento de cura juntou-se a concepo de que deviam ser locais para o estudo e o ensino da medicina (ROSEN, 1994), criando as bases conceituais para proveitosa articulao da expanso capitalista no campo da sade dois sculos depois. Na Renascena, mltiplas prticas de cura ressurgiam por toda a Europa, por diversificados praticantes precursores do que seria mais tarde conhecido por ortopedistas, quiroprticos, cirurgies, boticrios, curandeiros etc, como alternativa leiga de cuidados de sade. Simultnea opo da burguesia nascente pela medicina praticada pelos mdicos da nobreza, em conformidade com o contexto das alianas polticas com a aristocracia (ROBERTO Machado, 1984; ROSEN, 1994), formavam-se as bases de uma concepo de charlatanismo que iria operar a negao de todas as outras formas de interveno sobre a doena e sobre o saber acumulado de culturas milenares do Oriente. Deste modo, medida que se estabeleceu a chamada medicina cientfica, tambm se firmou o combate a todas as outras formas de cuidado, como charlatanismo, ainda que o Estado Moderno fosse incapaz de prestar assistncia sade a toda a populao. Com a instaurao da nova ordem econmica e social a partir dos meados do sculo XVI, emergiam novas filosofias, tornando-se hegemnica a filosofia

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poltica absolutista. O perodo assinalava a constituio do Estado moderno e, com ele, a especificao dos conceitos de Estado, Governo, Nao e Povo (BRAGA e col., 1986). O absolutismo constituiu o primeiro sistema estatal internacional moderno, cujas monarquias introduziram o exrcito permanente, o sistema fiscal nacional, a codificao do direito e os princpios do mercado unificado (ANDERSON, 1984). Na vigncia do mercantilismo, todas as naes europias manifestavam preocupaes com o estado de sade de suas populaes, pois a doutrina mercantilista via a populao como o recurso mais importante do Estado, porquanto o trabalho passava a ser considerado como elemento principal na gerao da riqueza. Nesse contexto, surgiram as prticas estatsticas, que visavam calcular a fora ativa da populao, vindo a se constituir, no territrio germnico, a formulao de algo mais complexo e abrangente de interveno do Estado para melhoria da sade da populao concebida como de responsabilidade do Estado. Emergiu o conceito de poltica nacional de sade, sendo chamado pela primeira vez de poltica mdica de um Estado. Com o aparecimento da noo de polcia surgiu o seu correspondente polcia mdica, cuja idia era a de criao de uma poltica mdica pelos governos a ser efetivada pela regulao administrativa (FOUCAULT, 1993, ROSEN, 1994). A concepo mercantilista alem de sade pblica foi sistematizada e posta em prtica com a noo de polcia mdica no final do sculo XVIII e incio do seguinte, disseminando-se para alm das fronteiras alems. A idia de Cdigo Sanitrio surgiu nessa poca (ROSEN, 1994). Assim, quando do incio da sistematizao das questes referentes higiene individual e coletiva no sculo XVIII, aes hoje denominadas de Vigilncia Sanitria, como parte do conjunto de aes da Sade Pblica, assumiam o carter de polcia mdica ou de polcia sanitria, carregando um defeito do seu formulador Peter Frank referido (ROSEN, 1994) como uma excessiva confiana na regulao legal, uma perigosa herana para o novo mundo em expanso, gerido pela lgica do lucro e da produo, sempre ampliada, de objetos de regulao. Opondo-se ao absolutismo, as revolues burguesas apropriaram-se do poder poltico, criando e consolidando o Estado liberal, fundado em nova doutrina segundo a qual deveria exercer o mnimo de interferncia na vida social. Mas, se inicialmente produziu grandes benefcios de natureza econmica e poltico-jurdica, tambm produziu as condies de sua prpria superao. Desse modo, a crescente injustia social que acompanhava os desdobramentos do liberalismo econmico cedeu lugar ao Estado intervencionista (DALLARI, 1994). A interveno estatal sobre a questo da sade das populaes configurou tipos diferenciados de medicina de Estado quando a Medicina Social assumiu pelo menos trs direes (FOUCAULT, 1993), podendo-se verificar que o campo da Vigilncia Sanitria bebe nas trs fontes: a medicina de Estado que se desenvolveu mais especificamente na Alemanha, de onde se originou o conceito de polcia mdica e, com ele, a sistematizao das questes de sade sob a administrao do Estado. A medicina urbana, que se desenvolveu particularmente na Frana, no final do sculo XVIII e que deu origem noo de salubridade e, com ela, a organizao do ambiente urbano em tudo que poderia relacionar-se com as doenas. E a chamada medicina da fora de trabalho, que sem excluir as demais e tendo incorporado o assistencialismo, desenvolveu-se na Inglaterra, onde mais rapidamente floresceu o modo de produo capitalista (FOUCAULT, 1993). Esta vertente serviu de base para nova concepo de controle sanitrio com estruturao de complexo sistema autoritrio de controle da populao, que abrangia assistncia e controle mdico, como estratgia de encaminhamento do

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problema poltico da burguesia, que transpunha para a legislao mdica mecanismos para garantir sua segurana sanitria e poltica. Nesse contexto, o controle sanitrio tornou-se parte da vigilncia policial (FOUCAULT, 1993; SINGER [et alii], 1977), com amplos poderes para interferir nos fatores considerados adversos sade pblica. A preservao da sade pblica e da ordem pblica deveriam responder a necessidades provenientes do mesmo fenmeno de crescente socializao da vida urbana (SINGER e col., 1979, ROSEN, 1994). A nova complexidade de problemas sociais e sanitrios que emergia do deslocamento do centro da vida social e econmica para as cidades e do estabelecimento do mercado de trabalho despertava o interesse de investigadores pelo estudo da influncia da pobreza, da ocupao e outros fatores na sade da populao, com resultados que reforavam idias de reformas sociais. Foram promulgadas muitas leis do campo da Sade Pblica, trazendo-se outros objetos para seu campo de ao, a exemplo das bebidas alcolicas. Na Inglaterra, a Campanha do Gim, segundo ROSEN (1994), constituiu uma espcie de agitao em defesa da Sade Pblica, culminando, em 1751, em legislao que conferiu aos magistrados o controle do licenciamento das bebidas e do respectivo teor alcolico. Com o desenvolvimento da bacteriologia, o saber adquiriu notvel importncia para o convencimento da necessidade de novas prticas e fundamento para a decretao de extensa legislao sanitria (SINGER [et alii], 1979; ROSEN, 1994), em consonncia com o Estado de Direito e com um dos princpios do Direito que emergiu com o capitalismo o princpio da legalidade (COELHO, 1992). Com o acelerado crescimento da produo, do mercado e do consumo na Revoluo Industrial, emergiu uma nova configurao social, a sociedade complexa. Por um lado, deu-se a afirmao do individualismo, da liberdade e dos direitos, quando um conjunto de valores ideolgicos e simblicos transformavam o indivduo no centro desta sociedade, onde os indivduos, como trabalhadores livres, deveriam assumir novas posies e novos deveres no universo do trabalho. Por outro lado, a par dos processos de individuao e de fortalecimento do mercado, tambm iam-se desenvolvendo, como contrapartida, fortes processos de coletivizao e ampliao do espao pblico, dando lugar ao surgimento de intervenes e controles de natureza pblica, pela necessidade de aes coletivamente coordenadas para evitar riscos e perdas socialmente relevantes como tambm para a obteno de bens pblicos. imperioso notar que, medida que as funes sociais vo se tornando cada vez mais diferenciadas e especializadas, tambm se tornam interdependentes, exigindo comportamentos mais estveis, previsveis, regulados, para que as ameaas, efeitos externos ou riscos no se difundam toda coletividade. Na sociedade contempornea, vai-se dando no s a ampliao das funes do Estado e complexificao do seu aparato interventor quanto a multiplicidade de atores sociais que se mobilizam medida da sensibilizao e conscincia do movimento social (BODSTEIN, 2000). Percebe-se que a constituio do campo da Vigilncia Sanitria como subsetor especfico da Sade Pblica se d em razo de necessidades decorrentes da ampliao da produo de interesse da sade medida que a tarefa regulatria torna-se mais complexa, tanto do ponto de vista quantitativo especialmente por envolver grande diversidade e quantidade de produtos e tecnologias mdicas quanto do ponto de vista qualitativo, por referir-se predominantemente regulao do prprio poder econmico. Na atualidade, as sociedades experimentam, em todo o mundo, profundas e aceleradas mudanas que apresentam novos desafios para o setor sade: as necessidades em sade se ampliam em decorrncia de um conjunto de interaes de processos de natureza econmica, social, cultural, poltica e cientfico-tecnolgica, que

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no tm sido capazes de operar repercusses positivas na sade e na qualidade de vida de amplos contingentes populacionais. Num contexto de polticas sociais restritivas em razo do projeto neoliberal que assola o mundo, desvanece-se o ideal Sade para todos no ano 2000 proclamado pela Organizao Mundial de Sade no final da dcada de setenta e emerge uma conscincia acerca da crise atual da Sade Pblica entendida como a incapacidade da maioria das sociedades para promover e proteger sua sade medida que as circunstncias histricas requerem (OPS, 1992). No Brasil a Sade Pblica sempre esteve em crise. No por acaso que, somente no final da penltima dcada do sculo passado, no movimento pela democratizao do pas e pela Reforma Sanitria, a sade foi reconhecida como direito social firmado na Constituio. O estudo da questo sade no pas e das polticas de sade formuladas nos diversos perodos do seu desenvolvimento revela a manuteno de prioridade assistncia mdica, com poucas referncias ao conjunto de aes do mbito da proteo da sade. Tal prioridade expressa o pensamento sanitrio dominante que se mantm apegado no atendimento doena tendo a assistncia mdica como remdio, como tambm revela a negao de assistncia a grande parte da populao que ainda enfrenta luta para conquistar esse direito. A ausncia da temtica da vigilncia sanitria tambm revela o modo de pensar e agir em sade, que no incorpora os fatores de risco e os determinantes dos modos de adoecer e morrer, tendo-se uma percepo quase sempre positiva das tecnologias e intervenes mdicas. Desses entrelaamentos, emana uma descaracterizao da importncia da vigilncia sanitria, cujas aes fazem parte do processo civilizatrio e adquirem significncia cada vez maior com a complexidade da ordem econmica e social contempornea (COSTA, 1999). O modelo institucional de Vigilncia Sanitria desenvolvido no pas manteve-se isolado das demais aes de sade e de aes de outros mbitos setoriais com os quais tem interface, alm de ser pouco permevel aos movimentos sociais. A atuao calcada no poder de polcia, perceptvel na ao fiscalizatria, mesmo insuficientemente exercida, produziu um vis que se manifesta numa concepo de Vigilncia Sanitria ainda dominante que a reduz ao prprio poder de polcia, expressando-se na assimilao dessas prticas sanitrias limitadas fiscalizao e funo normatizadora. Tal reduo acabou gerando certa rejeio at mesmo no mbito da sade a esse aspecto da funo pblica e em simplificao do longo processo histrico de construo do objeto da Vigilncia Sanitria, como tambm no utilizao de outros instrumentos de ao fundamentais efetividade das prticas e construo da cidadania.

II - Importncia da Vigilncia Sanitria para a sade da populao, do consumidor e do ambiente

As aes de Vigilncia Sanitria constituem tanto uma ao de sade quanto um instrumento da organizao econmica da sociedade. Com a intensa produo e circulao das mercadorias, os riscos sade ocorrem em escala ampliada: as conseqncias de produtos defeituosos colocados no mercado podem afetar a sade de milhes de consumidores, extrapolando as fronteiras de um pas; tambm afetam a credibilidade nos produtos e nas instituies pblicas encarregadas do controle sanitrio, provocando enormes prejuzos econmicos. Nesse sentido, a ao protetora da Vigilncia Sanitria abarca no apenas cidados e consumidores, mas tambm os produtores (COSTA, 1999).

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Nessa funo pblica, mediadora das relaes entre produtores e consumidores, a Vigilncia Sanitria permite s duas partes a realizao de transaes comerciais com um mnimo de segurana quanto qualidade do produto que se vende e qualidade do que se compra. O consumidor tem garantia de proteo sua sade e ao seu poder aquisitivo, isto , proteo dos seus direitos fundamentais de vida e sobrevivncia e o produtor tem proteo ao seu negcio; isto , evitando-se a fraude, a concorrncia desleal e a incompetncia, protege-se a credibilidade de sua marca registrada (LIMA [et alii], 1993). Cabe lembrar que as leis da concorrncia obrigam as empresas a ampliar seus mercados, seja avanando para outros territrios e outros setores da economia ou diversificando a produo com lanamento de novos produtos no mercado. Estratgias mercadolgicas alimentadas por uma ideologia do consumo (BAUDRILLARD, 1975; GIOVANNI, 1980; FANUCK,1989) induzem o consumidor a incrementar seus gastos medida que sua renda aumente (SINGER e col., 1978). Nesse mbito ocorre a manipulao do consumidor que se defronta sempre com novas necessidades, reais ou fictcias. Como no h diferenas entre o comportamento da indstria de insumos de sade e o comportamento de outros ramos industriais (SINGER e col., 1978), diversas estratgias com tcnicas promocionais cada vez mais eficientes tambm so aplicadas ao setor sade! E embora correlativamente em menor grau, o fenmeno do consumo compulsivo tambm se d no campo da sade: como parte do universo do consumo, a utilizao de servios de sade passa a ter a equivalncia da sade e com isso a necessidade de sade vai confundindo-se com a necessidade de servios de sade. J os medicamentos sobrepassando a funo tecnolgica a servio do cuidado mdico transformam-se em objeto de mltiplas estratgias comerciais como qualquer mercadoria, sob o reforo de elementos da prpria prtica mdica que se revertem em incremento no consumo. Na dinmica complexa desses processos, resulta incessante demanda do setor produtivo para legalizao de atividades e produtos junto Vigilncia Sanitria como tambm so gerados muitos riscos e danos sade individual e coletiva e igualmente economia do consumidor e ao ambiente, firmando-se a necessidade de regulao das relaes produo-consumo e da prpria publicidade dos objetos de consumo. No mundo contemporneo, tornou-se um imperativo reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, e estabelecer variados instrumentos para proteger sua sade e incolumidade econmica. As aes de controle sanitrio se inserem neste quadro de referncia como parte das aes de controle do processo econmico e social mais amplo e visam evitar contradies que possam perturbar a produo ou o consumo de bens materiais ou imateriais na ordem constituda (SINGER e col., 1978). Evidentemente que a regulao dessas relaes interessa sociedade como um todo: com o aumento da complexidade dessas relaes, numa economia de produo em grande escala, as prticas abusivas contra o consumidor vo de encontro harmonia das relaes produo-consumo fundamento do modo de produo vigente podendo reverter em prejuzos contra todos se as prticas fraudulentas viram rotina e os cidados perdem a credibilidade nas organizaes produtivas, comerciais ou pblicas (LIMA e cols. (1993). Quando se trata de produtos, processos e servios de interesse da sade a complexidade da questo se amplia, pois qualidade, eficcia e segurana esperadas e das externalidades negativas para o ambiente, resultantes do seu processo de produo, somam-se outros elementos inerentes a bem essencial, tais como disponibilidade, preo e acessibilidade, que no podem ser subjugados lgica de mercado. Os servios de sade e certas categorias de produtos sob controle sanitrio so indispensveis

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consecuo do direito sade, pelo qual as aes de Vigilncia Sanitria ultrapassam o mbito da defesa e proteo da sade do consumidor, para abarcar a populao como um todo. Indo alm, a prpria questo do consumo reporta-se reflexo sobre o direito de ser consumidor de bens e servios necessrios a uma boa qualidade de vida, o que no tem sido equacionado para todos os segmentos nas sociedades atuais, mesmo as mais ricas. Se pensarmos nas questes relacionadas deteriorao ambiental e nas aes de Vigilncia na rea de portos, aeroportos e fronteiras que, entre outras finalidades, visam evitar a introduo de doenas que podem afetar as pessoas, a agricultura e a pecuria, fica bem claro que tais aes vo alm da proteo do consumidor. Valendo-se do poder econmico na formao de hbitos de consumo, as manobras da indstria para estimular o consumo podem produzir efeitos devastadores sobre a sade humana: veja-se a questo do tabagismo, estimulado pela propaganda que associa o consumo de cigarros com imagens de sucesso, charme, descontrao e jovialidade; ou a publicidade de bebidas alcolicas, cujo consumo fartamente estimulado por imagens sedutoras sem referncia a riscos. A propaganda do leite em p para lactentes conseguiu por muito tempo sobrepor-se s tentativas de incentivo ao aleitamento materno. Somem-se riscos sade decorrentes de m qualidade de produtos, fraudes, falsificaes e procedimentos diagnsticos e teraputicos inadequados nos servios de sade. O mundo atual parece cada vez mais cheio de riscos e perigos, que representam ameaas sade do homem, do meio ambiente e s futuras geraes (FREITAS & GOMEZ, 1997), dando-se um alargamento cada vez maior do escopo da proteo da sade em face da reconfigurao da ordem econmica mundial: os novos padres na produo e circulao de mercadorias no estendem a distribuio dos benefcios da acumulao das riquezas e do progresso da cincia a todos os pases e grupos sociais, mas ampliam as possibilidades de distribuio internacional de numerosos riscos difusos sade humana e ambiental, envolvendo agentes radiolgicos, qumicos, biolgicos. Isto ameaa a segurana sanitria de pases pobres e ricos como o vem demonstrando a experincia internacional recente com o surgimento da doena da vaca louca em pases europeus, a disseminao da AIDS, a distribuio de sangue contaminado na Frana, os acidentes radioativos, entre outros. Vrios pases esto revendo seus sistemas de segurana sanitria, buscando adequ-los s dimenses do mundo globalizado seja no concernente agilidade na tomada de decises na rea sanitria seja no concernente s adequaes aos novos padres mundiais de produo e circulao de bens e servios. A par desses processos, tambm se verifica, na atualidade, uma crescente apropriao dos interesses difusos, cuja pertinncia para a reflexo acerca da Vigilncia Sanitria decorre, especialmente, do fato desses interesses serem concebidos como girando em torno da noo de qualidade de vida, algo que permeia as questes da rea, e que ontologicamente ligada ao ser humano, que titular de certos interesses que se relacionam com uma existncia digna (MANCUSO, 1994). Muito se espera do aparato institucional quanto tutela dos interesses difusos que se estendem para abarcar os direitos das futuras geraes, questo emergente na polmica atual acerca de intervenes genticas em seres humanos e de colocao de produtos transgnicos no mercado de consumo. Tal questo traz novas demandas para a Vigilncia Sanitria e grandes enfrentamentos com o poderio econmico das empresas detentoras das novas tecnologias, lembrando-se que alm dos requisitos de qualidade, eficcia e segurana no referente a prticas e produtos de interesse da sade, a Vigilncia deve fazer valer, intransigentemente, o princpio

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biotico do benefcio e o princpio da precauo para garantir a proteo da sade da coletividade. A doutrina que sustenta o princpio da precauo215 ainda no est bem incorporada em nosso meio, talvez sequer bem compreendida. Esse princpio vem sendo incorporado nas reformulaes que a Frana operou em seu sistema de sade pblica, visando a segurana sanitria aps algumas crises sanitrias que emergiram nos anos 90 (DURAND, 2001). As origens do princpio da precauo se situam nos marcos das questes ambientais, cuja discusso se ampliou no final dos anos 80 com os movimentos ecolgicos e teve destaque na Conferncia Eco 92/Rio. Sua aplicao se reporta s situaes em que h insuficiente conhecimento cientfico a respeito dos riscos de determinada prtica ou produto, suas dimenses e repercusses, casos em que tal princpio um imperativo da razo. Fatos negativos tendem a impulsionar mudanas nas prticas de Vigilncia Sanitria, especialmente no concernente a padres legais e estrutura organizacional, impondo-se a adoo de medidas mais restritivas ao exerccio de atividades de interesse da sade pblica. Por outro lado, esses eventos tambm impulsionam o desenvolvimento cientfico e tecnolgico no esforo para superao dos problemas. A experincia histrica tem demonstrado que o mercado incapaz de se auto-regular para garantir os interesses sanitrios da coletividade pela incapacidade mesma do modo de produo centrado na forma mercadoria que tende a subtrair direitos fundamentais sade e vida. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo de bens materiais e imateriais, gradativamente potencializada pela assimetria de informao, conforma o corpo doutrinrio que justifica e sustenta a obrigatoriedade da regulao das prticas do mercado no interesse da sade humana e ambiental.216 As mltiplas conexes com o sistema produtivo e a insero da Vigilncia Sanitria no campo regulatrio das relaes produo-consumo de bens e servios so aspectos que lhe conferem certa especificidade conceitual e tcnicooperativa em relao a outras prticas sanitrias e do mbito da Administrao Pblica. Por um lado, a natureza jurdica da Vigilncia Sanitria revela-a como questo de Administrao Pblica, mas, por outro lado, como ao de sade, suas prticas no se encerram nos limites da polcia administrativa. Este aspecto essencial e intransfervel pela funo pblica que lhe inerente para disciplinar e restringir direitos e liberdades individuais em prol dos interesses pblicos mas insuficiente para abarcar as complexidades do seu campo.
Ver DALLARI, S. G. Vigilncia Sanitria, Direito e Cidadania. Conferncia Nacional de Vigilncia Sanitria, Cadernos de Textos. Braslia, Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, 2001, p. 109-127. Ver tambm DURAND, C. A segurana sanitria num mundo global: os aspectos legais. O Sistema de Segurana Sanitria na Frana. Revista de Direito Sanitrio, 2001; (1):2, p. 60-78. 216 Alguns exemplos trgicos marcaram a histria da Sade Pblica e da respectiva legislao sanitria no tocante aos objetos de cuidado da Vigilncia Sanitria: nos anos 30, nos Estados Unidos, um xarope contendo como solvente uma substncia chamada dietilenoglicol provocou cerca de 100 mortes. Com este evento a legislao americana incorporou novos conceitos que significavam garantir mais segurana antes que os produtos chegassem ao mercado (Mckrey, 1980). Nos anos 60, em vrias partes do mundo (menos nos Estados Unidos em razo do evento anterior) a tragdia da talidomida um medicamento para enjos na gestao que provocou o nascimento de milhares de bebs com m-formao congnita resultou em reformulao da legislao e prticas de vigilncia sanitria de medicamentos em todo o mundo; o acidente radioativo de Goinia, nos anos 80 e, mais recentemente, a epidemia de mortes em servio de hemodilise, em Pernambuco, e o derrame de medicamentos falsificados no mercado brasileiro foram eventos fundamentais para a reformulao de normas, prticas e organizao institucional no Brasil.
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Tais questes no so de fcil tratamento terico-conceitual e doutrinrio: requerem estudos, pesquisas e reflexo aprofundada sobre a natureza das questes relacionadas funo dos Poderes Pblicos em matria de proteo da sade, assim como sobre aspectos jurdicos de uma ao modelada nos limites do Direito Administrativo e tambm de uma singularidade do objeto que reclamaria um dado tratamento ao abrigo da especificidade do Direito Sanitrio a partir do entendimento da sade como questo de relevncia pblica afirmada na Constituio.217 Ademais, a efetividade das aes de Vigilncia Sanitria, tendo em vista a complexidade e natureza dos riscos sanitrios que suas aes devem prevenir, eliminar, diminuir, exigem atuao organizada dos Poderes Pblicos nas trs esferas de governo, aes articuladas intra e intersetorialmente e o uso concomitante e intercomplementar de vrios instrumentos, que poderamos denominar, para efeitos didticos, instrumentos jurdicos e instrumentos sanitrios.

III Instrumentos para a efetividade das aes de vigilncia sanitria na proteo da sade
A noo de vigilncia acompanha o desenvolvimento histrico da Sade Pblica na luta contra as doenas (GARCIA, 1989; WALDMAN, 1991). As propostas de organizao de sistema de vigilncia epidemiolgica e de vigilncia sanitria como prticas de sade do mbito coletivo surgiram no Brasil nos meados da dcada de 1970, quando diversas intervenes na questo sade foram implementadas pelo governo militar como resposta ao agravamento da questo social e s profundas contradies nas relaes produo-consumo no setor farmacutico. A configurao institucional dessas prticas em espaos diferentes a partir dos anos 70 e as respectivas leis viriam a contribuir para conformao de uma noo equivocada da existncia de duas vigilncias a sanitria e a epidemiolgica. Atualmente est bem ampliada a abordagem de problemas pelas vertentes da vigilncia, aparecendo a vigilncia ambiental, a vigilncia sade do trabalhador, a vigilncia sade. A vigilncia /em/da sade forte componente das discusses atuais a respeito das mudanas na sade. s vezes entendida como a juno das vrias vigilncias expressa-se em reformas administrativas de secretarias da Sade, mas h formulaes consistentes como proposta de um novo modelo assistencial sob nova maneira de pensar o processo de trabalho em sade (Paim, 1999; Teixeira [et alii], 1998). As prticas de Vigilncia Sanitria se estabelecem com base na noo de risco, perigo virtual ou ameaa de agravos relacionados com determinados elementos que o homem aprendeu a identificar na experincia cotidiana. Alm das acepes comuns numa esfera de possibilidade de dano ou agravo, h tambm a acepo epidemiolgica de risco a epidemiologia a disciplina bsica da sade coletiva no sentido da probabilidade, estatisticamente verificvel, de um evento adverso sade relacionado com determinado fator. Os problemas da rea de Vigilncia Sanitria requerem tratamento interdisciplinar e o conceito epidemiolgico de risco fundamental, mas no suficiente; outros conceitos so fundamentais, como atributos intrnsecos requeridos dos objetos de cuidado, tais como qualidade, segurana, eficcia.
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Essas questes vm sendo objeto de reflexo em nosso meio com a sistematizao do pensamento no campo do Direito Sanitrio. Ver DALLARI (1988), Uma nova disciplina: o direito sanitrio. Revista de Sade Pblica, 22(4):327-34, 1988. Ver o pensamento de Sebastio Tojal, comentado por Moraes, EAS. O Poder Regulamentar e as competncias normativas conferidas Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Revista de Direito Sanitrio, 2(1):40-58, 2001.

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Alm da noo de risco e dos correspondentes fatores de risco sade, as aes de proteo da sade encontram-se permeadas pela noo de nocividade algo a ser evitado e muitas vezes punido que se presta aferio do ilcito como crime em Sade Pblica. Alm dos dois sentidos em que essa noo se desdobra sob o ngulo doutrinrio nocividade positiva e nocividade negativa (MAGALHES e col.,1990), em Vigilncia Sanitria a noo de nocividade se alarga para comportar nocividade que no decorre de delinqncia sanitria, como em casos de eventos naturais sobre produtos e ainda quando a evoluo do conhecimento cientfico evidencia nocividade em algum produto ou servio. Conquanto a ampliao da funo fiscalizadora devida s caractersticas do mercado, as prticas da Vigilncia tampouco devem ser resumidas ao cumprimento da Lei. Alm da legislao sanitria e fiscalizao do seu cumprimento, outros instrumentos devem ser utilizados: monitoramento da qualidade de produtos e servios, vigilncia epidemiolgica de eventos adversos sade relacionados com atividades profissionais, riscos ambientais, consumo de tecnologias mdicas, gua e alimentos, pesquisa epidemiolgica e de laboratrio, a educao (WALDMAN, 1991) e informao sanitrias e comunicao social, devendo-se tambm considerar a proposta de utilizao do marketing social. Alguns desses instrumentos ainda no fazem parte das prticas vigentes na cultura institucional da Vigilncia Sanitria no Brasil. Alguns vm sendo exigidos pela legislao sanitria, mas ainda no so executados e alguns deles comeam a fazer parte das prticas institucionais na esfera federal e em um ou outro Estado. A legislao sanitria vem se expandindo com o alargamento do papel da Sade Pblica, desde as primeiras funes no controle da disseminao de doenas contagiosas para abranger o desenvolvimento dos meios, organizao e financiamento da assistncia sade, controle dos sistemas de sade e proteo em geral da sade da populao (ROEMER, 1991) para autorizar, dirigir e regular muitos campos relativos sade ambiental e aos servios de sade. A legislao de vigilncia sanitria lida com conceitos abertos (GRAU, 1988), o que refora a relevncia de uma aproximao dos operadores do Direito ao Sistema de Sade e dos profissionais de Vigilncia ao Direito. Visando prticas mais consistentes uma vez que a esses profissionais cabe interpretar e aplicar a lei e no raro elaborar normas complementares s leis e at para suprir-lhes a falta, em municpios, seria relevante que junto com cursos de Direito Sanitrio fossem montadas estruturas de apoio jurdico a todos os servios de Vigilncia Sanitria. A legislao vigente de Vigilncia Sanitria foi conformada basicamente entre o final dos anos 1960 e meados dos anos 1970. H muitas alteraes e um reclamo para sua atualizao, reformulao e organizao. Alm de normas jurdicas com muitas alteraes, h grande quantidade de normas tcnicas sem sistematizao num ementrio de Vigilncia Sanitria permanentemente atualizado de modo a facilitar o acesso. Pela funo que exercem como agentes do Estado, os trabalhadores de Vigilncia Sanitria no podem ter outro exerccio profissional em entidade pblica e privada nas mesmas reas de sua atuao. Esses profissionais requerem um tratamento diferenciado, uma vez que so praticamente obrigados dedicao exclusiva, mas em geral ainda no houve esse reconhecimento. Ademais, esses profissionais encontram-se expostos a vrias formas de presso e mecanismos de seduo pelo segmento produtivo, sendo freqente seu envolvimento em suspeitas de corrupo ou sofrerem penalizaes injustas por questes polticas, algo comum na rea de Vigilncia Sanitria. A fiscalizao sanitria apoia-se no laboratrio, instrumento fundamental para a avaliao analtica, verificando a conformidade dos produtos com normas

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sanitrias (SILVA, 2000). A legislao estabelece algumas modalidades de anlise: anlise fiscal, anlise de controle e anlises prvias, mas h muito descumprimento dessa exigncia. As anlises, que devem ser realizadas em laboratrios oficiais, exigem laboratrio gil, moderno e equipado pari passu com o desenvolvimento cientfico e tecnolgico do seu campo de ao. O laboratrio integra, portanto, a estrutura da Vigilncia Sanitria; sem o qual no haver aes consistentes, especialmente no controle sanitrio de produtos. O laboratrio central de referncia no pas o Instituto Nacional de Controle de Qualidade em Sade/INCQS, que, tecnicamente, vinculado Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e, administrativamente, estrutura da Fundao Oswaldo Cruz. O INCQS tem o papel de fornecer padres de referncia e mtodos de anlise de produtos, bem como procedimentos amostrais para servir de parmetro aos demais laboratrios oficiais que integram a rede laboratorial de apoio s aes de Vigilncia Sanitria. Est em conformao a Rede Brasileira de Laboratrios Analticos em Sade (REBLAS), integrado pelo INCQS, Laboratrios Centrais de Sade Pblica dos Estados (LACEN) e outros laboratrios prestadores de servios. Uma vez que as questes da rea de Vigilncia Sanitria envolvem poderosos interesses econmicos, conflitos entre o sistema produtivo e o laboratrio e entre esse e a prpria Vigilncia Sanitria costumam ocorrer. Nos anos 80, vieram a pblico o caso da gelatina e sucos contaminados com excesso de conservantes quando o Ministro da Sade postou-se ao lado das empresas, contrariando laboratrios oficiais e rgos de Vigilncia Sanitria. Nos anos 90, h referncias exonerao de dirigente do rgo federal e do INCQS alegando-se, entre outras razes, posicionamentos tcnicos desses dirigentes de acordo com a legislao, mas contrariando tentativas de abrandamento das exigncias legais pelo Ministrio da Sade para facilitar a compra de insumos de sade importados (ROSENBERG, 2001). O monitoramento de uso recente em prticas do campo da sade, mas muito usado na rea industrial e na rotina dos servios de abastecimento pblico de gua para acompanhar a garantia da qualidade da gua fornecida populao. Monitorando o ambiente, h o exemplo da cidade de So Paulo, que acompanha a qualidade do ar em vrias reas. O monitoramento se apresenta como um instrumento valioso nas aes do campo da Vigilncia Sanitria, integrando servios e laboratrio, para identificar risco iminente ou virtual de agravos e para garantia da qualidade de produtos, servios e ambientes (WALDMAN, 1991) que requerem um acompanhamento contnuo. A vigilncia epidemiolgica tem como propsito fornecer orientao tcnica permanente aos profissionais de sade que tm a responsabilidade de decidir sobre a realizao de aes de controle de doenas e agravos. Para este fim, esta prtica torna disponveis informaes atualizadas sobre a ocorrncia desses eventos bem como dos fatores que a condicionam, numa dada rea geogrfica ou populao definida (WALDMAN, 1991). A Vigilncia Epidemiolgica constitui importante instrumento para o planejamento, a organizao e a operacionalizao de aes nos servios de sade e para a normatizao de atividades tcnicas atinentes s aes de controle de agravos. No Brasil, tem sido centrada nas doenas transmissveis, raramente utilizada nas prticas da vigilncia Sanitria. Deveria estar sendo usada para acompanhar a ocorrncia de doenas relacionadas aos objetos de cuidado da Vigilncia Sanitria a exemplo de doenas veiculadas por alimentos, intoxicaes por determinados produtos, vigilncia de infeces hospitalares, de reaes adversas a medicamentos, entre outras, fornecendo informaes valiosas para subsidiar as aes que visam proteger a sade. A farmacovigilncia ou vigilncia de reaes adversas a medicamentos um exemplo clssico de Vigilncia Epidemiolgica em prticas de Vigilncia Sanitria

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h muito recomendada pela Organizao Mundial da Sade (OMS), podendo fornecer informaes para conformar bases tcnicas para o uso seguro e adequado de um medicamento e para o controle do produto aps a sua colocao no mercado de consumo. considerada essencial para todos os frmacos novos (INMAN, 1991; LAPORTE e col., 1989). A Lei que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria estabelece esta prtica entre as competncias do novo rgo, tendo-se iniciado recentemente a formulao de uma proposta organizativa para o pas.218 Os estudos epidemiolgicos so fundamentais para elucidar associao entre fatores de risco relacionados a elementos sob controle da Vigilncia Sanitria e determinadas doenas. Na regulamentao de substncia qumica, restrio ou proibio de uso, apresentar evidncia de sua relao com uma doena torna-se decisiva para a agncia que deve deliberar sobre o controle (HUFF e col., 1990), assim como para alteraes na legislao de proteo aos trabalhadores (MERCHANT, 1990). Em pases onde ocorrem presses sociais para aprimoramento do controle sanitrio, existem agncias oficiais nos sistemas de sade voltados para o desenvolvimento de pesquisas e Sistemas de Vigilncia Epidemiolgica que tm, entre outros objetivos, o de assessorar o Poder Legislativo (WALDMAN, 1991). O Congresso norte-americano possua uma agncia prpria U. S. Congress Office of Tecnology Assessment para avaliao tecnolgica, abrangendo a tecnologia em sade. A pesquisa dirigida s questes especficas da rea de Vigilncia Sanitria ainda no faz parte das prioridades do Ministrio da Sade nem dos pesquisadores da rea da sade. Com a aproximao recente entre a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e a Universidade, comea-se a estimular o estudo e a reflexo acerca desta temtica nos meios acadmicos. As pesquisas de laboratrio com base em experimentos com modelos animais prestam-se para estudo de associaes e para o estabelecimento de nveis de tolerncia de determinadas substncias incorporadas a produtos de consumo humano: aditivos em alimentos, nveis de exposio a determinadas substncias em ambiente de trabalho, como substncias radioativas ou cancergenas so exemplos (KRUS, 1980, apud WALDMAN, 1991); as pesquisas bsicas e aplicadas de laboratrio com esses modelos tm importncia crucial na descoberta de novos frmacos e outras substncias qumicas de uso benfico (HUFF e col., 1990), uma vez que questes ticas no permitem experincias com seres humanos. O marketing social (DUARTE, 1990; DEVER, 1988) seria til no campo da Vigilncia Sanitria e na administrao dos servios de sade como tcnica de comunicao destinada a modificar atitudes e comportamentos de mercados-alvos, segundo regras e tcnicas especficas, contrapondo-se ao marketing comercial que visa satisfazer supostas necessidades e carncias de mercados-alvos. A informao e educao sanitria desempenham crucial importncia para a efetividade das aes de Vigilncia Sanitria, para gesto e comunicao dos riscos sanitrios, tanto pela relao intrnseca com a democratizao da informao tcnico-cientfica, quanto pelo carter pedaggico que desfruta a administrao (REZENDE, 1979).219 A organizao de uma sistema de informao para a ao que
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A importncia da farmacovigilncia decorre de certas limitaes relativas a questes tcnicas inerentes ao processo desenvolvido at a aprovao da comercializao de determinado frmaco, o qual, mesmo que seja conduzido sob rigorosos cuidados, dificilmente fornece o conhecimento do perfil de reaes adversas pouco freqentes; s possvel identific-las aps comercializao do produto, tais como aquelas que s aparecem aps tratamento prolongado ou aps muito tempo de suspenso do uso do frmaco ou, ainda, as que aparecem apenas em subgrupos especficos da populao (CARN e col., 1989; BIRIELL e col., 1989). 219 REZENDE (1979) chama a ateno de que toda forma de administrao tem sempre alguma relao com a educao dos administradores e dos administrados, havendo sempre possibilidades de pontos de

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acompanhe ambientes, a situao de sade e o mundo da produo e consumo de interesse da sade elemento estratgico para o processo de construo da conscincia sanitria, permitindo instrumentalizar os cidados, profissionais de sade, organizaes sociais para atitude de autodefesa contra o movimento iatrognico das estratgias de mercado no sistema vigente. Devido pouca informao dos cidados, fragilidade dos sistemas de controle e pequena conscincia sanitria social, numerosos produtos recusados nos pases desenvolvidos continuam livremente ofertados ao consumo em pases perifricos, inclusive no Brasil.220 O sistema de informao elemento estratgico para orientar Polticas Pblicas, articular aes de Vigilncia com outros setores e atualizar os profissionais de sade para o exerccio de prticas mais adequadas sade da populao. No momento atual, o processo de organizao institucional da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria desencadeou a montagem de um sistema de informao operado por meios eletrnicos que se encontra em fase de implementao. A discusso a respeito da concepo do sistema ainda no foi equacionada no plano nacional tendo em vista as distintas necessidades, realidades e dificuldades de cada nvel de gesto do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria.

IV Objetivos e funes da Vigilncia Sanitria

Riscos e danos sade relacionados com o consumo de produtos, tecnologias e servios de interesse sanitrio podem ser decorrentes de defeitos ou falhas de fabricao, falhas de diagnstico, inadequao da prescrio etc, e de ilicitudes intencionais de fabricantes, comerciantes ou prestadores de servios. Determinados produtos e servios j contm, por si mesmos, um certo grau de risco intrnseco ou certa periculosidade, que impe a observncia rigorosa de cuidados na produo, distribuio e uso e na deposio de seus resduos no ambiente. Com a produo em grande escala e a intensa circulao das mercadorias numa economia mundializada, os riscos sade decorrentes de produto defeituoso colocado no mercado podem afetar a sade da populao em dimenses que extrapolam as fronteiras de um pas. Mas os riscos e danos tambm podem resultar da insuficiente produo de conhecimentos ou de dificuldades de acesso ao saber j produzido, medida que as aes de Vigilncia Sanitria lidam diretamente com o conhecimento cientfico e o desenvolvimento tecnolgico, que so fundamentais para o estabelecimento e a permanente atualizao das normas, tcnicas e jurdicas. O saber uma das dimenses crticas da Vigilncia Sanitria, especialmente em pases com limitado desenvolvimento cientfico e tecnolgico. LIMA e cols. chamam a ateno para a distribuio desigual do conhecimento cientfico e desenvolvimento tecnolgico entre as naes, da que as mesmas limitaes que o consumidor individualmente enfrenta para reconhecer a qualidade, eficcia e utilidade de um produto, enfrentam-nas correlativamente, as organizaes sociais, pblicas ou privadas. Dessa desigualdade entre os centros produtores de saberes e tecnologias e os centros consumidores, junto com prticas de aliciamento poltico pelos interesses comerciais resultam fraudes em escala coletiva (LIMA e cols. (1994). As aes de Vigilncia Sanitria abrangem cada vez mais categorias de objetos de cuidado, partilhando competncias com rgos e instituies de outros
contato entre a atividade administrativa e a educacional. 220 Ver ROZENFELD (1989), in: LAPORTE [et alii] (1989), p. 21-41.

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setores que tambm desenvolvem aes de controle sanitrio. Compe-se de um conjunto de saberes de natureza multidisciplinar e prticas de interferncia nas relaes sociais produo-consumo para prevenir, diminuir ou eliminar riscos e danos sade relacionados com objetos historicamente definidos como de interesse da sade. Tendo por objeto a proteo e defesa da sade individual e coletiva, cabe Vigilncia Sanitria desenvolver aes articuladas em polticas pblicas voltadas para a crescente qualidade de vida. Os modelos e combinaes de modelos institucionais de organizao das aes que visam segurana sanitria e proteo da sade so os mais variados entre os pases,221 podendo-se descrever para o Brasil as seguintes funes de Vigilncia Sanitria: Normatizao e controle de bens, da produo, armazenamento, guarda, circulao, transporte, comercializao e consumo de substncias e produtos de interesse da sade, suas matrias-primas, coadjuvantes de tecnologias, processos e equipamentos; Normatizao e controle de tecnologias mdicas, procedimentos e equipamentos e aspectos da pesquisa em sade; Normatizao e controle de servios direta ou indiretamente relacionados com a sade, prestados pelo Estado e modalidades do setor privado. Normatizao e controle especfico de portos, aeroportos e fronteiras, abrangendo veculos, cargas e pessoas; Normatizao e controle de aspectos do ambiente, ambiente e processos de trabalho, e sade do trabalhador. A natureza das aes de Vigilncia Sanitria eminentemente preventiva, perpassando todas as prticas mdico-sanitrias, da promoo proteo, recuperao e reabilitao da sade, devendo atuar sobre fatores de riscos e danos e seus determinantes associados a produtos, insumos e servios relacionados com a sade, com o ambiente e o ambiente do trabalho, com a circulao internacional de transportes, cargas e pessoas. A natureza dessas questes confere s aes do campo da Vigilncia Sanitria um carter universal de certos aspectos das prticas mdico-sanitrias necessrias reproduo e manuteno da vida, inserindo-a numa lgica normativa e tica internacional. O mundo atual parece cada vez mais cheio de riscos e perigos que representam ameaas sade do homem, do meio ambiente e at mesmo das futuras geraes (FREITAS & GOMEZ, 1997). A mercantilizao da sade, com a produo e comercializao de uma variedade fabulosa de produtos, servios e informaes dirigidas aos consumidores, em nome da preveno de doenas, promoo, preservao e recuperao da sade com estratgias de marketing pelos meios tradicionais e novos meios de comunicao, a exemplo da Internet, para promover o consumo vem acrescentando mais elementos ao mosaico de questes que requerem interveno em defesa da sade e apontam a natureza complexa das aes de vigilncia. Esse campo vem passando por srias reformulaes conceituais e metodolgicas em todo o mundo desenvolvido. Ao lidar com o poderio econmico das empresas e os limites e incertezas
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Ver DURAND, A segurana sanitria num mundo global: os aspectos legais. O Sistema de Segurana Sanitria na Frana. Revista de Direito Sanitrio, 2001(1:2):60-78.; Ver tambm SPILLER, Panorama dos rgos Envolvidos no Sistema de segurana Sanitria dos Estados Unidos da Amrica. Revista de Direito Sanitrio, 2001 (1:2): 80-7.

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do conhecimento cientfico que estaria fundamentando o desenvolvimento de numerosas tecnologias, o campo de ao da Vigilncia Sanitria passa a abrigar numerosos conflitos de interesse.

V O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria

Nos artigos 196 e 200 da Constituio Federal, a Vigilncia Sanitria definida como obrigao do Estado, no pairando dvidas sobre a posio que desfruta o conjunto de aes desse campo como componente do conceito atual de sade. A Constituio reconheceu a sade como direito fundamental do ser humano e vinculou sua obteno s polticas sociais e econmicas para reduo do risco de agravos e ao acesso s aes e servios destinados, no s, sua recuperao, mas tambm, sua promoo e proteo. A legislao vigente confere um destaque s aes de Vigilncia, que integram, em grande parte, o contedo do atual conceito jurdico de sade, conforme discutido por DALLARI (1995),222 podendo-se constatar sua abrangncia no elenco das atribuies do SUS, definidas na Carta Constitucional.223 A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990 Lei Orgnica da Sade regula, para todo o Territrio Nacional, as aes e servios de sade executados pelos Poderes Pblicos e pela iniciativa privada. Ao dispor sobre o Sistema nico de Sade este diploma legal traz uma definio para a Vigilncia Sanitria que confere um carter abrangente ao conjunto de aes: alm da natureza restritiva de eliminar, diminuir ou prevenir riscos, h tambm uma dimenso mais ampla de interveno do Estado no espectro da concepo atual de sade/doena. A definio reporta-se aos objetivos finalsticos das aes de Vigilncia Sanitria, situando-a num marco referencial da esfera produtiva. De noo restritiva e imprecisa quanto funo protetora da sade, a Vigilncia Sanitria passa a compor o elenco dos direitos fundamentais das pessoas, no seu amplo espectro de ao.224

DALLARI acompanha o conceito de direito sade expresso por FORGES (1986, apud DALLARI, 1995): o conjunto de regras aplicveis s atividades cujo objeto seja restaurar a sade humana, protegla e prevenir sua degradao. Ademais, O carter atual do direito sade resulta das aspiraes individuais combinadas convico de que o Estado responsvel pela sade, seja para atender queles desejos, seja para cumprir sua finalidade (DALLARI, 1995, p. 20). 223 Das oito atribuies, seis so do campo de atuao da Vigilncia Sanitria: aes de controle e fiscalizao de procedimentos, produtos e substncias de interesse sanitrio; participao na produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos de sade; aes de Vigilncia Sanitria e epidemiolgica e de sade do trabalhador; de ordenao da formao de recursos humanos na rea da sade; participao na formulao da poltica e na execuo das aes de saneamento bsico; de incremento do desenvolvimento cientfico e tecnolgico na rea da sade; colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho; aes de fiscalizao e inspeo de alimentos e de controle de seu teor nutricional, bebidas e guas para consumo humano; de participao no controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos. 224 Art. 6 (...) 1.. Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo: I o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relaciona, com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo ao consumo: e II o controle da prestao de servios que se relaciona, direta ou indiretamente com a sade. 2.. Entende-se por vigilncia epidemiolgica um conjunto de aes que proporcionam o conhecimento, a deteco ou preveno de qualquer mudana nos fatores determinantes e condicionantes

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Simultaneamente, a defesa do consumidor foi includa na Constituio Federal por necessidades de ordem econmica e social da vida contempornea. Com grande atraso em relao a outros pases, em 1990 foi promulgada a Lei n. 8.078 Cdigo do Consumidor coroando um processo que teve incio no final dos anos setenta quando as contradies nas relaes entre produtores-comerciantes e consumidores chegavam ao auge de conflitos de interesse e obrigavam o Estado a iniciar a instalao de estruturas de defesa do consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem, no conceito de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o cerne dos princpios que do sustentao aos direitos do consumidor de onde emana o fundamento da regulao das relaes produo-consumo para assegurar proteo ao elo mais frgil e vulnervel da cadeia (ALVIM e cols., 1995). O Cdigo do Consumidor refora a legislao de Vigilncia Sanitria, reafirmando a responsabilidade do produtor pela qualidade dos produtos e servios ofertados no mercado de consumo, como tambm a responsabilidade institucional da Vigilncia Sanitria em desenvolver atividades de informao ao consumidor e de controle da informao e publicidade no mercado de consumo. Em termos conceituais e doutrinrios, os rgos de Vigilncia Sanitria integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, mas, na prtica, existe pouca articulao. A Lei 8.078/90 e a Lei 8.080/90 conformam novo marco jurdico-poltico e doutrinrio, reiterando o dever do Estado quanto s necessidades de defesa e proteo da sade individual e coletiva. As duas leis, produtos de avano no processo de reforma democrtica da sociedade brasileira, inserem a Vigilncia Sanitria na doutrina de defesa e proteo do consumidor contra riscos no consumo de servios e mercadorias relacionadas com a sade, e, simultaneamente, confirmam sua especificidade para alm da defesa do consumidor. Com efeito, segundo o Cdigo, consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, equiparando-se a consumidor a coletividade de pessoas, mesmo que indeterminveis, desde que intervenha nas relaes de consumo. A Vigilncia Sanitria muito mais que esse aspecto, engloba-o e vai alm, porque visa proteger a sade da coletividade inteira, sem que necessariamente exista relao de consumo direta segundo esse conceito (COSTA, 1999). O sistema nacional de Vigilncia Sanitria (SNVS) vem sendo referido em normas jurdicas desde a dcada de setenta. Formalmente o SNVS foi institudo com a Lei n. 9.782/99 que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, nova estrutura organizacional que substituiu a antiga Secretaria de Vigilncia Sanitria integrante do Ministrio da Sade. Contudo, tal sistema ainda no existe de fato como um conjunto articulado de componentes das trs esferas de governo visando um fim comum, com clara definio de competncias, estruturao legal, administrativa e doutrinria, ressentindo-se este campo de uma ao coordenada entre os vrios nveis de gesto da sade. Os rgos de Vigilncia Sanitria das esferas federal, estadual e municipal estruturam-se com base em uma multiplicidade de formas organizativas: no plano federal existe uma autarquia especial, dita agncia regulatria, que detm
de sade individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de preveno e controle das doenas e agravos. 3.. Entende-se por sade do trabalhador, para fins desta Lei, um conjunto de atividades que se destina, atravs das aes de vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria, promoo e proteo da sade dos trabalhadores, assim como visa recuperao e reabilitao da sade dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condies de trabalho (...).

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autonomia administrativa e financeira com estabilidade de seus dirigentes, submetendose ao poder de tutela do Ministrio da Sade com o qual firmado um Contrato de Gesto. Os rgos estaduais de Vigilncia Sanitria tm organizao diferenciada em relao esfera federal: raros tm estruturas com maior autonomia administrativa e financeira; predomina a forma organizacional de administrao direta, no geral com extrema dependncia administrativa dos nveis centrais das Secretarias Estaduais de Sade, reduzida autonomia para gerir recursos oramentrios-financeiros e tomar certas decises, havendo pouca articulao no mbito setorial e com rgos de outros setores com os quais h interface nas aes. Devido precariedade na organizao de servios de vigilncia em grande parte dos municpios, os rgos estaduais de vigilncia sanitria muitas vezes tm que realizar, alm das aes que lhes seriam prprias, tambm aquelas que deveriam ser executadas pelos rgos municipais. As formas e o grau de organizao da Vigilncia nos Municpios so bem diversificados. heterogeneidade dos quase seis mil municpios brasileiros, somam-se, entre outros aspectos relevantes, as limitaes estruturais em grande parte deles, que tm menos de 10 mil habitantes, as distintas concepes sobre a Vigilncia Sanitria e escassa percepo da importncia dessas aes, inclusive do seu potencial preventivo de problemas de sade. Nos dois maiores municpios brasileiros em termos populacionais So Paulo e Rio de Janeiro a situao da Vigilncia Sanitria ainda incipiente e seus rgos nem esto vinculados ao setor sade. Ante o clamor por assistncia mdica e inexistente tradio de prticas do campo da Vigilncia Sanitria na maioria dos municpios, no processo de mudana pretendido, o desafio ser sensibiliz-los para prticas alm da noo de fiscalizao com vistas concesso de licenas aos estabelecimentos. Em termos de competncias institucionais no h uniformidade. Conquanto a legislao constitucional e infra-constitucional da sade estabelea atuao da Vigilncia Sanitria em matria de ambiente e sade do trabalhador, essa matria foi excluda das competncias do rgo federal, enquanto alguns poucos rgos estaduais atuam nessas reas, raramente rgos municipais, exceto em algumas questes ambientais locais. No momento atual, no curso do processo de descentralizao polticoadministrativa dos servios e aes de sade no mbito do Sistema nico de Sade a construo do SNVS ganha fora e tem sido de alguma forma estimulada com a criao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Tambm porque o cumprimento do Contrato de Gesto impe ao rgo federal desenvolver estratgias de articulao com os Estados de modo a possibilitar o cumprimento das metas estabelecidas, respeitando os postulados do SUS que estabelecem, entre outras diretrizes, a descentralizao como instrumento de democratizao do poder pblico no mbito do sistema de sade. Nos termos da Lei n. 9.782/99, cabe Unio, por intermdio do Ministrio da Sade, formular, acompanhar e avaliar a Poltica Nacional de Vigilncia Sanitria e as diretrizes do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, postulado que se reafirma no Contrato de Gesto. Por seu lado, a Lei n. 8.080/90, no artigo 16, inciso III, alnea d, determina como uma das competncias da direo nacional do Sistema nico de Sade definir e coordenar o sistema de vigilncia sanitria. Contudo, ao longo da trajetria da Vigilncia Sanitria no pas e at o presente momento, ainda no foi formulada uma poltica nacional de vigilncia sanitria e dada a conhecer sociedade brasileira em documento emanado do Ministrio da Sade ou do rgo federal de Vigilncia Sanitria, o que denota que essas polticas vm sendo implementadas sob forte peso das circunstncias relevantes de cada conjuntura, sem uma articulao mais

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orgnica com as demais polticas de sade e com polticas pblicas de outros mbitos setoriais com os quais esta rea est intimamente relacionada. Para melhor pensar as complexidades da rea, a seguir so abordadas aes de Vigilncia Sanitria, didaticamente esquematizadas por reas de produtos, servios, portos, aeroportos e fronteiras e meio ambiente.

VI Vigilncia Sanitria de produtos 1. Medicamentos, Drogas, Insumos Farmacuticos e Correlatos

Medicamentos, soros, vacinas, sangue e hemoderivados, drogas, insumos farmacuticos e correlatos aparelhos, instrumentos, equipamentos e artigos mdicoodontolgicos e hospitalares, produtos destinados correo esttica e outros procedimentos de alta complexidade, os cosmticos, produtos de higiene e perfumes, os saneantes domissanitrios, seus elementos, tais como embalagem e rotulagem, os estabelecimentos produtores e de comercializao e armazenamento, os meios de transporte e a propaganda esto submetidos Vigilncia Sanitria, em todas as etapas, desde a produo ao consumo. Os dois instrumentos legais bsicos que regulam estes objetos de controle so a Lei n. 5.991/73, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos e a Lei n. 6.360/76, chamada Lei de Vigilncia Sanitria, que dispe sobre a Vigilncia Sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, os cosmticos, saneantes e outros produtos, alterada posteriormente algumas vezes.225 Muitos dispositivos dessas leis no so cumpridos ou o so parcialmente, tanto pelos particulares, quanto pelos Poderes Pblicos; outros tantos carecem de reformulao atualizadora. Existem ainda inmeras normas, configuradas em decretos, resolues e portarias para tais produtos. Com essas leis, firmou-se o preceito de que segurana e eficcia devem ser cientificamente comprovadas e o produto deve possuir, alm da identidade e atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessrias sua finalidade. O conceito de medicamento foi recuperado na acepo original de phrmakon remdio e veneno , incluindo-se, nos preceitos normativos, exigncias de informaes sobre os aspectos venenosos, no referidos na legislao anterior (COSTA, 1999). O primeiro requisito para a atividade produtiva a Autorizao de Funcionamento de empresa, instrumento jurdico cujo conceito lida com interesses (DI PEITRO, 2001). A concesso privativa do rgo federal de Vigilncia Sanitria. O passo seguinte o licenciamento do estabelecimento industrial, encargo dos Estados, que devem verificar se h condies tcnico-sanitrias adequadas, sendo-lhe atribudo o poder de fixar normas complementares. Os produtos sob vigilncia sanitria s podem ser fabricados e comercializados aps obteno do registro na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Mesmo alguns produtos dispensados de registro carecem do pronunciamento oficial sobre a dispensa ou no de registro. Se estiverem em lista de produtos dispensados de
Alm da especificao dos crimes contra a Sade Publica no Cdigo Penal outras infraes sanitrias e as respectivas penalidades so dispostas na Lei n. 6.437, de 20 de agosto de 1977. A recente exploso descontrolada de medicamentos falsificados provocou alterao na Lei dos Crimes Hediondos para enquadrar entre eles a falsificao de produtos farmacuticos, com aumento da pena para os infratores.
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registro sua colocao no mercado deve ser notificada. O registro pode ser suspenso ou cassado em razo de risco potencial sade, por comprovao ou mesmo suspeita de nocividade do produto ou de algum dos seus componentes. Esta nocividade no se reporta apenas quela decorrente de delinqncia sanitria, mas tambm de evidncias que podem aparecer com o avano do conhecimento cientfico. Quando h comprovao de nocividade, o registro poder ser imediatamente cancelado, assim tambm nas faltas de comunicao do fabricante ao rgo sanitrio sobre o lanamento do produto no mercado de consumo. A suspeio de nocividade j d lugar suspenso da fabricao e venda, como medida preventiva. Alm disso, nenhuma alterao pode ser feita em quaisquer caractersticas e componentes do produto sem prvia autorizao da Vigilncia Sanitria, que visa proteger a sade da populao de eventuais riscos decorrentes de modificaes e de alteraes desnecessrias em termos farmacolgicos ou farmacotcnicos. O prprio rgo tem o dever-poder de exigir que as frmulas sejam modificadas por avaliao tcnica de sua necessidade. A concesso de registro um processo complexo e delicado. Dele depende a garantia de chegar populao produtos que contenham componentes seguros e de eficcia para as indicaes alegadas. Os produtos zoosanitrios e fitossanitrios, pela sua destinao no humana, so de competncia do Ministrio da Agricultura, diferentemente de outros pases. O controle sanitrio dos agrotxicos, sob as determinaes da Lei n. 7.802/89, de competncia concorrente entre os ministrios da Sade, da Agricultura e do Meio Ambiente, que se intercomplementam quanto s funes, diretrizes e exigncias a serem observadas. Para o registro de um produto em um setor, imprescindvel que o outro esteja de acordo, sob observncia de suas exigncias.

2. Alimentos, Bebidas e guas Minerais

O controle sanitrio de alimentos e bebidas partilhado pelo setores da sade e da agricultura e o das guas minerais, com o setor das minas e energia. Compete ao setor sade o controle sanitrio e o registro dos produtos alimentcios industrializados, com exceo dos produtos de origem animal. As regras bsicas de alimentos no setor sade ainda encontram-se fixadas em Decreto-lei, o de n. 986/69, editado diretamente pelo governo militar. Compete ainda ao setor sade participao no controle das guas de consumo humano e o controle do sal quanto ao teor de iodo, uma medida de Sade Pblica fundamental para evitar o bcio endmico. As operaes realizadas para a concesso do registro de alimentos so semelhantes quelas dos demais produtos. Os produtos de origem animal ficam a cargo do Ministrio da Agricultura, da produo distribuio, cabendo ao setor sade o controle no comrcio varejista. A repartio de competncias entre os setores da sade e da agricultura nunca foi ponto pacfico, manifestando-se na legislao, que muitas vezes tem apresentado lacunas, ambigidades e conflitos de competncia, inclusive a legislao atual. Questes dessa natureza so freqentes no campo da Vigilncia Sanitria e muitas vezes chegam a obstruir ou retardar medidas de proteo da sade em situaes crticas, como ocorreu na tragdia com a cachaa contendo metanol em anos recentes no Estado da Bahia. O controle das bebidas tem sido tradicionalmente de competncia do Ministrio da Agricultura. O atual ordenamento jurdico atribui ao SUS o controle sanitrio, tanto dos alimentos, quanto das bebidas, criando conflitos de competncia. Na prtica, somente o Ministrio da Agricultura atua na matria. Os procedimentos para registrar produtos de origem animal e seus derivados so semelhantes aos descritos para os demais alimentos, havendo requisitos

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fixadas pelo setor sade no tocante a aditivos e coadjuvantes de fabricao. A inspeo das instalaes, e equipamentos feita pelo Servio de Inspeo Federal, que d o parecer sobre a capacidade tecnolgica e adequao sanitria das instalaes s especificidades do produto a ser fabricado. A concesso do registro privativa do Ministrio Agricultura. As normas bsicas do controle sanitrio dos produtos de origem animal constam do Regulamento da Inspeo Federal Decreto n. 30.621/52 que regulamenta a Lei n. 1.283/50. Esta lei tornou obrigatria a prvia fiscalizao industrial e sanitria de todos os produtos de origem animal, comestveis e no comestveis, dos animais destinados ao abate, seus produtos e subprodutos, assim como o registro dos respectivos estabelecimentos industriais, comerciais e entrepostos. Aps a Constituio que atribuiu ao SUS o controle dos alimentos foi sancionada a Lei n. 7.889/89, reafirmando as competncias do Ministrio da Agricultura e fiscalizao pelos rgos de Sade Pblica das Unidades Federadas circunscritas s casas atacadistas e estabelecimentos varejistas. O Ministrio da Agricultura responsabiliza-se apenas pelos produtos destinados exportao e os de circulao interestadual. Na realidade, a maior parte dos municpios brasileiros no inspeciona os produtos de origem animal, nem dispe de condies adequadas de abate. Em muitos casos, esses locais se transformam em srios problemas de sade pblica. Diferentemente da atuao do setor sade o Ministrio da Agricultura tem seus servios instalados nos prprios estabelecimentos, desenvolvendo uma ao de inspeo dos animais a serem abatidos, carnes, leite etc, que, a rigor, deveria ser de responsabilidade do produtor, cabendo ao Estado a atividade de fiscalizao que incluiria inspeo. A situao sanitria dos produtos de origem animal relaciona-se com as polticas agrcolas e de defesa sanitria animal, que padecem de males que afetam a sade animal e a produtividade do rebanho, e, em decorrncia, a qualidade de seus produtos alimentcios, inferiorizando a produo nacional no mercado internacionalizado. A produo agropecuria, cada vez mais dependente de fertilizantes qumicos, agrotxicos e variedade de produtos farmacuticos veterinrios, muitas vezes usados de modo inadequado e sem controle, vem congregando um conjunto de elementos potencializadores de riscos sade humana, dos trabalhadores do setor, sade animal e ambiental (COSTA, 1999). Alm dos riscos de veiculao de doenas infecto-parasitrias, h riscos de outros agravos menos perceptveis relacionados com resduos txicos, frmacos anabolizantes e hormnios, que no so detectados nas inspees e anlises comuns. Para tanto, so necessrias anlises laboratoriais especficas, existindo no pas poucos laboratrios capacitados na matria. No geral as poucas anlises realizadas restringemse apenas aos produtos destinados exportao, pelas exigncias do mercado. Se o controle dos alimentos industrializados precrio, os produtos vegetais in natura chegam mesa da populao sem nenhum controle sanitrio. O Brasil apontado em documento da Organizao das Naes Unidas para Agricultura FAO como um dos pases que mais exageram na aplicao de agrotxicos na lavoura, especialmente na horticultura, verificando-se um uso crescente. Avalia-se que houve um incremento na utilizao de agrotxicos da ordem de 45% no perodo de dez anos.226 A questo da produo, armazenagem, transporte e comercializao de alimentos no Brasil preocupante, no apenas pela baixa qualidade sanitria dos produtos, pondo em risco a sade da populao, mas tambm pelos prejuzos
226

Smula RADIS, 69:8, 1998.

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econmicos: estima-se em mais de 20% as perdas evitveis de alimentos, o que sem dvida agrava o quadro de desnutrio e fome ainda imperante no pas, pela elevao dos preos dos alimentos. O sistema alimentar brasileiro realidade complexa, compondo-se de uma produo tpica do sistema alimentar industrial (com importao e exportao de alimentos) e uma parte decrescente da produo de subsistncia que alcana principalmente as cidades de pequeno e mdio porte. No estgio atual, a produo de alimentos sob usos das biotecnologias fermentao e tecnologia de enzimas, engenharia gentica de plantas e animais sob confluncia dos ramos agroindustrial e qumico-farmacutico (WILKINSON, 1989) coloca novos desafios para o controle sanitrio, tanto dos produtos em si, quanto das externalidades negativas (DERANI, 1997), resultantes do processo de produo em moldes modernos e do impacto do consumo dos produtos na sade da populao. preciso pensar que medida que se estabelece a livre iniciativa marca do sistema capitalista todo cidado potencialmente um produtor, respeitadas as limitaes de classe, o que significa, do ponto de vista da proteo da sade, a necessidade de tambm considerar-se outro setor da produo a economia informal. A produo nessas bases bastante significativa em pases no desenvolvidos, como o Brasil, em que um grande contingente da populao excedente encontra-se envolvido, por no conseguir inserir-se no mercado formal de trabalho. Em suas estratgias de sobrevivncia incluem-se atividades de prestao de servios e produo de variedade de produtos alimentcios e outros relacionados com a sade, no desprezveis do ngulo econmico e preocupante do ngulo sanitrio, podendo constituir-se em riscos e danos sade dos consumidores. Para finalizar este tpico, cabe ainda referir que todos os produtos sob vigilncia sanitria, mesmo registrados, devem ser objeto de verificaes peridicas de suas qualidades e das caractersticas originais averbadas no registro, segundo o preceito legal de anlises fiscais peridicas, pois o registro no um fim em si mesmo. Deve-se ressaltar que o registro de produtos no se reduz dimenso tcnica; congrega um conjunto de aes tanto de mbito tcnico quanto poltico, pois os produtos objeto-dofazer em Vigilncia Sanitria na maioria, bens essenciais tm a capacidade de influir nos nveis de sade da populao, desde a promoo, proteo, recuperao e reabilitao da sade. As aes e atividades de Vigilncia Sanitria se situam num campo de interveno na sade cuja funo, ao adequar a produo de bens e servios de interesse sanitrio s necessidades sociais e do Sistema nico de Sade, devem compor Polticas Pblicas orientadas por princpios de eqidade, acessibilidade, uso racional e crescente qualidade de vida. A hostilidade inicial do segmento industrial-farmacutico que congrega as multinacionais Poltica de Medicamentos Genricos um bom exemplo para lembrar que a produo de medicamentos, alm de constituir-se em ncleo estratgico das Polticas de Sade, tambm uma das reas mais crticas enfrentadas na implementao dessas polticas. O Brasil se situa entre os dez maiores mercados farmacuticos mundiais com dependncia tecnolgica e econmica de um setor industrial que se caracteriza pela concentrao, internacionalizao, oligopolizao e cartelizao (BERMUDEZ, 1995).

VII Vigilncia Sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras

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As aes de Vigilncia Sanitria nos portos, aeroportos e fronteiras e nas migraes humanas objetivam impedir que doenas infecto-contagiosas se disseminem pelo pas atravs das fronteiras martimas, fluviais, terrestres e areas. Tambm visam preservar as condies sanitrias nos meios de transporte da marinha mercante, constituindo-se, portanto, funo essencial circulao de mercadorias. Nas imigraes, a ao de Vigilncia Sanitria tambm tm por finalidade preservar a capacidade de trabalho das pessoas que pretendem ingressar no pas. Os fundamentos da epidemiologia e os conhecimentos acumulados na experincia de controle das doenas transmissveis conformam as bases das aes, que abrangem formalidades e medidas sanitrias sobre os meios de transporte, cargas e pessoas e rea aeroporturia. As aes tambm visam preservar o rebanho e a agricultura da entrada de doenas exticas que podem acarretar enormes prejuzos econmicos. As aes so desenvolvidas de acordo com o Regulamento Sanitrio Internacional, acordado na comunidade internacional que define as regras para os pases membros buscando coordenar sua aplicao com o livre trnsito comercial. A conformao da legislao sanitria internacional se assenta no conceito de cooperao internacional no campo da sade, segundo regras do Direito Sanitrio Internacional, ramo do Direito Pblico Internacional (FONSECA, 1989). A diminuio dos obstculos ao comrcio internacional motivou o incio de uma cooperao internacional no campo da sade de cujos esforos, especialmente empreendidos no sculo passado, resultaram a criao de organizaes internacionais que culminaram na criao da Organizao Mundial de Sade (OMS). Alm da influncia da OMS, Codex Alimentarius Comission da Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e Nutrio (FAO), Organizao Martima Internacional (IMO), Organizao Internacional do Trabalho (OIT), entre outras, atualmente organizaes multilaterais com representaes de grandes interesses econmicos, especialmente a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), passam a exercer um forte papel na regulamentao sanitria.

VIII Vigilncia Sanitria de servios direta ou indiretamente relacionados com a sade

As aes de sade incluem-se entre os determinantes das prprias condies de sade, mas ao tempo em que contribuem para a sua melhoria tambm podem gerar problemas de sade, doena e morte, pois sobre os servios de sade incidem multiplicidade de riscos, de origens e naturezas diversas. Ademais, questes e dilemas ticos perpassam essas estruturas que se inserem no processo sade-doenacuidado. As unidades mais complexas, em particular, congregam prticas que incorporam a quase totalidade dos objetos de cuidado da Vigilncia Sanitria o que denota a relevncia de prticas cuidadosas para a melhoria da qualidade da ateno sade: produtos e substncias diversos, equipamentos e procedimentos de variadas complexidades, teraputicos e diagnsticos, pesquisas envolvendo seres humanos, mltiplos agentes de sade de diversas categorias profissionais e formaes, pacientes e circunstantes. O controle sanitrio dos servios direta ou indiretamente relacionados com a sade devem proteger a sade contra iatrogenias doenas relacionadas com os servios de sade que podem atingir no s usurios e trabalhadores de sade, mas tambm os circunstantes. Tambm devem proteger o ambiente de externalidades

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negativas resultantes do processo de produo de servios, como lixo hospitalar, esgotamento sanitrio, resduos de materiais radioativos etc. A vigilncia de servios de sade no pas ainda dbil, defrontando-se com um elemento adicional decorrente da lgica perversa que permeia a distribuio dos servios de sade pblicos e privados para os vrios segmentos da populao e com o renitente descumprimento de normas sanitrias nos prprios servios pblicos. A responsabilidade por essas aes tem sido dos Estados e Municpios aos quais compete licenciar e fiscalizar os estabelecimentos. S recentemente o rgo federal passou a preocupar-se com os servios de sade. Alm disso, o exerccio profissional est sujeito fiscalizao, exercida pelos Conselhos Federal e Regionais, das profisses de sade, no tocante aos princpios ticos e disciplinares da respectiva categoria. O diploma legal bsico orientador dessas aes o Decreto n. 77.052/76, que dispe sobre a fiscalizao sanitria das condies de exerccio de profisses e ocupaes tcnicas e auxiliares diretamente relacionadas com a sade e estabelece os elementos a serem considerados: capacidade legal do agente; adequao das condies do ambiente onde se processa a atividade profissional para a prtica de aes que visem promoo, proteo e recuperao da sade; existncia de instalaes, equipamentos e aparelhagem indispensveis e condizentes com as suas finalidades, e em perfeito estado de funcionamento; meios de proteo capazes de evitar efeitos nocivos sade dos agentes, clientes, pacientes, e dos circunstantes; mtodos ou processos de tratamento dos pacientes, de acordo com critrios cientficos e no vedados por lei e tcnicas de utilizao dos equipamentos. Nesses cuidados, tornou-se obrigatrio o controle das infeces hospitalares, importante causa de morbimortalidade dos usurios dos servios de sade, em decorrncia de procedimentos diagnsticos e teraputicos inadequados. A obrigatoriedade de controle hoje estabelecida em lei, mas generalizada a inobservncia, inclusive nos estabelecimentos do setor pblico ou por ele contratado.

IX Vigilncia Sanitria do meio ambiente e ambiente de trabalho

A questo ambiental e do ambiente de trabalho espelha complexidades do mundo contemporneo que se defrontam com a ampliao do problema que se tornou global, requerendo interveno que no interponha obstculo ao desenvolvimento econmico e sustente garantia de direitos dessas e de futuras geraes (DERANI, 1997). A problemtica se relaciona com o tipo de sociedade que historicamente se construiu no pas, mas tambm com questes atuais de internacionalizao do processo produtivo, em decorrncia da diviso internacional do trabalho, sobrando para os pases do terceiro mundo a probabilidade de concentrarem as tecnologias sujas nos seus territrios (MACHADO [et alii], 1992). Informa MOSES (1990) que cerca de um tero dos agrotxicos de uso proibido nos Estados Unidos ainda so fabricados para exportao e muitos desses produtos, proibidos ou de uso severamente restrito naquele pas, no Canad e na Europa, tm uso amplo nos pases no desenvolvidos, entre os quais o Brasil. Um conceito de meio ambiente que no se reduz a ar, gua, terra, mas ao conjunto de condies de existncia humana que integra e influencia o relacionamento entre os homens, sua sade e seu desenvolvimento reorganiza-se no conceito de qualidade de vida, conceito que tem por base um ideal tico, assentado em valores de dignidade e bem-estar (DERANI, 1997, p. 71).

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Tentativas de incorporao do ambiente no fazer da Vigilncia Sanitria vm sendo feitas em algumas experincias inovadoras em nvel estadual ou municipal, que esbarram, entre outras dificuldades, na indefinio institucional quanto abrangncia das aes de vigilncia, conquanto a legislao atual deixe claras, alm das reas mais tradicionais, outras funes relativas ao ambiente, sade do trabalhador, ecologia humana e informao sanitria populao. A lei que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria excluiu das competncias da nova estrutura tanto o ambiente quanto a sade do trabalhador, mas h um reclamo social no sentido de que o Poder Pblico da Vigilncia Sanitria responsabilize-se por questes to relevantes, conceitual e juridicamente referidas no mbito das competncias da rea.

X Perspectivas para a construo da Vigilncia Sanitria como ao de sade e expresso de cidadania

No obstante os poucos estudos na temtica, a reflexo acumulada levanta um conjunto de argumentos que situam a Vigilncia Sanitria na esfera da responsabilidade pblica, isto , para alm do aparato do Estado: produtores, comerciantes, prestadores de servios, profissionais de sade, de direito, de educao, entre outros, consumidores e cidados tm parcelas de responsabilidade no tocante aos interesses pblicos da esfera da Vigilncia Sanitria que necessita ser proativa, envolvendo os distintos segmentos, para preservar, proteger e promover a sade da coletividade. O momento favorvel para mudanas qualitativas na atuao da Vigilncia Sanitria, por existir um estado de sensibilizao nacional sobre sua relevncia e um crescimento da percepo de direitos entre a populao e consumidores. A realizao da Conferncia Nacional de Vigilncia Sanitria, em Braslia, em 2001, e dos eventos precedentes em todos os Estados e em parte dos Municpios possibilitou ampliao dos espaos para expresso de anseios quanto efetivao da Reforma Sanitria, de modo que as condies de vida e a organizao do Sistema nico de Sade favoream o desfrute de qualidade de vida por toda a populao. A emergncia do Ministrio Pblico na defesa dos direitos difusos amplia o arco de alianas entre atores sociais comprometidos com os ideais de democratizao dos elementos constitutivos da sade e qualidade de vida. A aproximao entre a sade e o direito torna-se um requisito fundamental para que os operadores do direito junto dos profissionais de sade confiram eficcia ao conjunto de regras e princpios que no mbito da Vigilncia Sanitria visam a proteo da sade coletiva

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EPIDEMIOLOGIA E SISTEMAS DE SADE

(Eleonor Minho Conill)

Fundamentos histricos e conceituais para uma discusso sobre o acompanhamento de direitos na prestao de servios
Eleonor Minho Conill
Departamento de Sade Pblica Ncleo de Apoio Municipalizao e Implementao do SUS em Santa Catarina-NAM/SUS, Universidade Federal de Santa Catarina UFSC eleonor@repensul.ufsc.br NDICE 1. Introduo. 2. Trajetria histrico-social dos saberes e das prticas em sade. 3. Expanso, crise, mudanas no modelo explicativo do processo sade/doena e na organizao dos servios de sade: epidemiologia a servio de quem? 4. A epidemiologia no acompanhamento e avaliao de sistemas de sade. 5. Concluso. 6. Bibliografia.

1. Introduo
Este trabalho discute as relaes entre epidemiologia e o sistema de sade mediada pelos modelos explicativos do processo sade/doena e por modelos de organizao de servios. Pretende-se embasar com isso o entendimento das atuais propostas de mudanas, com nfase no contexto brasileiro. Trs indagaes devem orientar a leitura do texto: 1. como e porque surgem as idias de organizar uma prestao de servios menos desigual e com prticas mais integrais? 2. os sistemas podem ser menos desiguais e mais abrangentes? 3. quais as contribuies da epidemiologia para esse processo? No h inteno de esgotar temtica to complexa sendo nosso objetivo fornecer um panorama geral, pontuando conceitos bsicos e questes que suscitem curiosidade suficiente para seu aprofundamento. O argumento que o anima de que as prticas de sade so o resultado de uma longa acumulao de saberes, tcnicas e lutas entre grupos de interesse. Os sistemas de sade do mundo contemporneo apresentam aspectos convergentes do ponto de vista de polticas sociais mais inclusivas, difuso de avanos tecnolgicos e contradies geradas pela transformao da doena em mercadoria altamente geradora de valor, com a reemergncia mais recente de discursos enfatizando a promoo e a preveno. Divergem no entanto esses sistemas, em seus formatos especficos e quanto ao acesso das populaes aos benefcios oferecidos, diferenas estas que correspondem a particularidades das sociedades na qual se situam. So resultado de uma complexa interao de elementos histricos, econmicos, polticos e culturais que se expressam em movimentos sociais e em processos concretos na esfera jurdica, poltica e administrativa atravs dos quais reside a possibilidade de que esses sistemas possam ser modificados em direo a uma funo social mais adequada.

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Para Rouquayrol e Goldbaum (1999) uma definio precisa do termo epidemiologia no fcil, uma vez que sua temtica dinmica e seu objetivo complexo. A isso acrescentaramos, o peso da herana histrica do termo que surge com estudos de epidemias227, predominando este entendimento at os dias de hoje. Assim, enquanto a clnica preocupa-se com a doena em indivduos, tratando caso a caso, a epidemiologia trabalha problemas de grupos de pessoas, s vezes pequenos, mas em geral numerosos. Esses autores conceituam-na como cincia que estuda o processo sade-doena em coletividades humanas, analisando a distribuio e os fatores determinantes das enfermidades, danos sade e eventos associados sade coletiva, propondo medidas especficas de preveno, controle, ou erradicao de doenas, e fornecendo indicadores que sirvam de suporte ao planejamento, administrao e avaliao de sade (Rouquayrol e Goldbaum 1999:15). Est contido neste conceito, a concepo de um enfoque num conjunto de pessoas, com o estudo de doenas infecciosas, crnico- degenerativas e de agravos integridade fsica (acidentes, homicdios, suicdios, etc), inseridos num conjunto de processos sociais interativos que definem sua dinmica, o que denominado de processo sade/doena. Embora seja a parte final do conceito a que mais nos interessa pois trata das relaes da epidemiologia com os sistemas de sade, a noo de processo sade/doena precisa tambm ser destacada e compreendida. Segundo Laurell (1983 apud Rouquayrol e Goldbaum 1999), processo sade/doena o modo especfico como se d nos grupos sociais o desgaste biolgico e de reproduo das condies concretas de existncia, levando em determinados momentos a um funcionamento biolgico diferente com prejuzo de atividades cotidianas, conhecido por doena. Faz referncia a uma insero social que determina e explica o modo especfico da passagem de um estado de sade para um estado de doena e vice-versa. Ou seja, a sade ou a doena no ocorre ao acaso, de forma pontual e isolada e sua contextualizao ser sempre necessria, conforme veremos a seguir, tambm para a compreenso das respostas institucionais e sociais face a ela, ou seja, o tipo de poltica e o formato predominante do sistema e servios de sade de cada pas. preciso ressaltar um dos grandes objetivos da epidemiologia sobre o qual no nos debruaremos: a aplicao de metodologia especfica para anlise dos fatores determinantes da sade/doena. Muitas causas tm sido explicadas pelo uso do mtodo cientfico aplicado pela epidemiologia ao estudo de problemas de doena em nvel coletivo, identificando-se associaes entre um ou mais fatores suspeitos.228 Na primeira parte deste texto, discute-se a trajetria histrico-social dos saberes e das prticas em sade com consideraes sobre a conformao dos sistemas contemporneos. Em seguida, so abordados aspectos da crise desses sistemas apontando-se os principais argumentos levantados, scio-culturais, econmicofinanceiros, mudanas demogrficas e epidemiolgicas e os novos modelos propostos para a organizao de servios. Finalizando, fornecemos um conjunto de elementos para

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no contexto da epidemia da clera, que surge a London Epidemiological Society em 1850, na Inglaterra. Mas, o termo epidemiologia j havia sido usado em trabalho sobre a peste escrito na Espanha no sc. XVI, onde reaparece em 1802 como ttulo de uma obra compilando as epidemias conhecidas (Najer 1988 apud Rouquayrol e Goldbaum 1999). 228 A relao do cncer de pulmo com o tabagismo feita por Doll e Hill (1950) um exemplo clssico e mais recentemente, o reconhecimento da Sndrome de Imunodeficincia Adquirida/SIDA/AIDS como doena.

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reflexo que podem orientar a avaliao dos servios e o acompanhamento de direitos em sade, o que inclui o uso de indicadores epidemiolgicos.

2. Trajetria histrico-social dos saberes e das prticas em sade

A procura de respostas diante da dor e da incapacidade, se confunde com a prpria origem do homem. Os meios empregados variaram em cada poca, conforme o estgio do conhecimento acerca da doena, o grau da diviso do trabalho e da delegao, maior ou menor dessa tarefa a especialistas. No que diz respeito ao acesso a um conjunto de bens e servios disponveis, este depende das relaes estabelecidas entre as classes sociais (Hortale, et alii,1999). Segundo o enfoque privilegiado, o estudo dessa trajetria das prticas em sade pode ser dividido em quatro grupos: histrico, priorizando os principais fatos de cada momento; epistemolgico, identificando os saberes predominantes e suas transformaes (Luz,1993); poltico, ao centrar-se nas intervenes do Estado (Foucault, 1979); e econmico, ao identificar as relaes com o modo de produo (Breilh, 1978). Utilizando a metfora da sociedade como um corpo sobre o qual a humanidade tem lanado olhares para interpretar a doena, Scliar (1987) identifica e descreve numa abordagem histrica abrangente, cinco olhares a partir dos quais trabalharemos: o olhar mgico, emprico, autoritrio, cientfico (contbil, epidemiolgico, armado); e um olhar social que estaria ocorrendo nos dias atuais. Primeiramente, as sociedades primitivas interpretam a doena de uma forma mgica e sobrenatural. Embora haja empirismo com o uso teraputico de plantas, calor, trepanaes, a cura em geral ritualstica, mediada por feiticeiros, pajs, xams. Depois, tem-se um olhar mais emprico, com o surgimento na Grcia, no Sculo V a.C., da escola de medicina de Hipcrates onde o fazer registrado, sistematizando-se e difundindo-se conhecimentos. Nota-se pelos casos que deixou registrado, que Hipcrates desenvolveu em muito a observao emprica, j demonstrando uma viso epidemiolgica:
A apoplexia (acidente vascular cerebral) mais comum entre as idades de quarenta e sessenta anos; a tsica (tuberculose) ocorre mais freqentemente entre os dezoito e os trinta e cinco anos... (Colder 1958 apud Scliar,1987: 17).

Suas observaes no se limitavam aos pacientes, incluindo o ambiente. Um tratado clssico escrito por ele, intitulado Ares, guas, Lugares, assinala a importncia dos fatores ambientais, ou seja, um conceito ecolgico e multicausal da doena. Estas resultavam dos maus ares (miasmas), do desequilbrio de humores (lquidos) internos e entre os quatro elementos da natureza (ar, terra, fogo e gua). Os romanos tambm empreenderam obras de saneamento e drenagem de pntanos com um esboo de administrao sanitria e leis sobre inspeo de alimentos e de locais pblicos. Mas no existia sade pblica no sentido que hoje damos a palavra. Em seguida, a Idade Mdia pode ser referida como uma grande cegueira tendo o regime feudal profundas e desastrosas conseqncias na conjuntura de sade: movimentos populacionais, misria, promiscuidade e falta de higiene criam condies para surtos epidmicos principalmente de peste. Predominam prticas supersticiosas sendo a ineficincia dos procedimentos mgicos ou religiosos

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compensada com a caridade. na Idade Mdia que surgem os primeiros hospitais ou melhor, hospcios, asilos ou morredouros. Em torno do sc. XIII a situao comea a mudar, com o ressurgimento da medicina leiga com escolas mdicas na Itlia (Palermo, Bolonha), Frana (Sorbonne) e Inglaterra (Oxford). A prtica da quarentena introduzida em Veneza, em 1348, de forma emprica, sem que houvesse ainda uma noo exata de agentes infecciosos e formas de contgio. No sc. XVI, a sfilis acrescenta-se a lista de doenas que aterrorizavam a Europa, tomando o lugar da lepra em importncia. Corresponde a um novo perodo de transformaes sociais com valorizao da liberdade, relaxamento dos costumes e movimento de populaes. Enquanto a peste era um mal coletivo ao qual se respondia com medidas dessa ordem (quarentena, flagelos, massacres), a sfilis corresponde ao esprito do renascimento: doena individual; punio do pecado pela clera divina. A renascena traz o incio da modernidade e da era da razo na interpretao da sade/doena. O paradigma cartesiano passa a definir como real o que pode ser explicado ou analisado mediante um conjunto de procedimentos que incluem a experimentao e a quantificao. Tudo isso corresponde a um perodo de transio social com superao do mundo feudal em direo ao modo de produo capitalista inicialmente manufatureiro e comercial. O conceito de corpo social ganha fora ao mesmo tempo em que o corpo individual contado, medido e estudado. H o desenvolvimento da anatomia pela liberao da dissecao de cadveres, sendo o corpo comparado uma mquina por Descartes, no qual a circulao do sangue ocorre graas uma bomba, o corao. Paralelamente emergncia do modo de produo capitalista e ao racionalismo cientfico, a conjuntura poltica marcada pela apario dos Estados modernos, com diferentes tipos de interveno estatal sobre a questo da sade das populaes (Rosen, 1975). Para Scliar, o que predominar o olhar autoritrio, cujo bero a Alemanha com o conceito de polcia ou poltica mdica ou sanitria229, formulado em 1779. Baseava-se em medidas compulsrias de controle e vigilncia de enfermidades, com funcionrios mdicos responsveis por distritos, alm de imposio de regras de higiene atravs de leis e regulamentos. As medidas diziam respeito assistncia mdica, preveno de doenas contagiosas, parto e pr-natal, qualidade dos alimentos e do ar, limpeza de ruas e combate ao charlatanismo. Alm desse modelo, denominado de medicina do Estado, Foucault (1979), identifica duas outras formas de interveno no nascimento da medicina social: a medicina urbana na Frana e a medicina da fora de trabalho na Inglaterra. Na medida em que se desenvolve o tecido urbano no final do sculo XVIII, aumenta a inquietude poltico-sanitria com o crescimento de populaes em cidades como Paris. As aes vo dirigir-se ento para o saneamento, ventilao das ruas e construes pblicas, afastando-se para a periferia reas consideradas miasmticas tais como matadouros e cemitrios. Alm de aes urbanas o processo de consolidao da autoridade sanitria v nascer a superposio entre poder revolucionrio e poder mdico na Frana de 1789. A autoridade mdica reforada com jurisprudncia sobre tratamentos e at sobre livros a serem lidos. introduzida nos hospitais uma nova ordem, tal como nas fbricas, exrcitos e escolas, novo jeito de viver que gere agora a sociedade como um todo.
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Advm da obra System einer Vollstndigen medicinischen Polizei de Johan Peter Frank. Derivado do grego politeia, a palavra polizei tem um sentido ambguo, uma mescla de poltica e polcia.

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Pertence a essa etapa, o nascimento da clnica (do grego klinos, cama) inicialmente inspirada na botnica, buscando agrupar as manifestaes mrbidas em famlias com a nosologia ou cincia da classificao das doenas. Se em 1700 os pobres no eram vistos como perigo executando pequenos servios nas grandes cidades, no sc. XIX representam uma ameaa, com lutas urbanas e novas epidemias. A revoluo industrial traz o fenmeno concreto da fora de trabalho e do desgaste da classe trabalhadora com deterioramento das condies de vida e de sade. Isto gera um nmero crescente de posicionamentos denunciando tal situao entre os quais o clebre livro escrito por Engels intitulado As condies da classe trabalhadora na Inglaterra em 1844, considerado decisivo para a formulao da epidemiologia cientfica (Breilh,1978 apud Almeida Filho 1999). Surgem o termo e projetos de medicina social para designar de forma genrica modos de tomar coletivamente a questo da sade230. Os sanitaristas britnicos que no haviam participado desses movimentos tentam integrar preocupaes filantrpicas, tcnicas e sociais, buscando transformaes polticas pela via legislativa. promulgada em 1875 um Public Health Act, garantindo assistncia mdica e servios sanitrios (registros, vacinas, educao em sade), com a institucionalizao de mdicos sanitaristas. A passagem do sculo XVIII para o sculo XIX marcada ento pela consolidao do poder poltico da burguesia emergente, com o Estado moderno impondo sua autoridade frente s populaes por intermdio de aes sanitrias no espao urbano e social. No sculo XIX predominar um olhar cientfico, dividido em trs momentos: o olhar contbil da estatstica e das medidas; o olhar epidemiolgico, com o desenvolvimento de estudos dessa ordem; e, finalmente, o olhar armado, que com o uso do microscpio231 e a descoberta do germe inaugurar importante ruptura epistemolgica no campo da sade. O conhecimento sobre doenas transmissveis cresce rapidamente entre 1860 e 1900, monopolizando o avano do conhecimento epidemiolgico, dirigindo-o para os processos de transmisso a controle de epidemias de doenas infectocontagiosas. O grande avano da fisiologia, patologia e bacteriologia tornaram menos importante o conhecimento sobre a vertente social e poltica da sade, instituindo a supremacia da explicao unicausal do processo sade/doena. A descoberta dos microorganismos leva ao fortalecimento da medicina organicista e, uma vez que as doenas de maior prevalncia na poca eram de natureza infecto-contagiosa, esse modelo explicativo torna-se hegemnico. O controle sobre a varola, malria, febre amarela e outras doenas chamadas tropicais principalmente nos portos dos pases colonizados e de ex-colnias como o Brasil legitima-o ainda mais. Para Almeida Filho (1999) pode-se localizar a tenso entre medicina individual e medicina coletiva, desde os primrdios do pensamento ocidental, na Grcia Antiga, expresso no antagonismo entre as duas filhas do deus Asclpios: Panacia e Higia. Panacia era a padroeira da medicina curativa, da prtica de interveno individual baseada em manobras fsicas, encantamentos, preces e uso do pharmakon (medicamentos). Higia, sua irm, era adorada pelos que consideravam a sade
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Na Alemanha um jovem sanitarista chamado Virchow destaca-se na liderana do movimento mdicosocial. Condenado a um exlio interno torna-se posteriormente o mais importante nome da patologia moderna (Almeida Filho, 1999). 231 Interessante assinalar que a descoberta do microscpio data do sc. XVII, tendo sido necessrio um acmulo no desenvolvimento histrico dos conhecimentos para que pudesse se tornar til.

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resultado da harmonia e do ambiente, promovendo-a atravs da preveno e do equilbrio entre os elementos fundamentais da natureza (terra, fogo, ar, gua). Esse modelo organicista unicausal, pela nfase na biologia e na interveno mdica individual tornar-se- conhecido como modelo biomdico persistindo sua hegemonia at os dias atuais. Na gnese de sua construo, a abordagem curativa individual, nova panacia agora cientifizada teria suplantado o enfoque coletivo higinico no tratamento da questo sade e seus determinantes (Almeida Filho, 1999:5). O quadro 1 apresenta uma sntese da trajetria descrita, segundo os enfoques dos principais autores citados. Ser possvel que andem de mos dadas Higia e Panacia? Discutiremos essa questo no prximo tpico, no contexto do que para Scliar (1987) representa o olhar social do mundo contemporneo sobre seu corpo, marcado pela expanso dos sistemas de proteo social e dos sistemas de sade. Antes, no entanto, til apontar, ainda que de forma breve, a influncia da trajetria descrita sobre o contexto da sade brasileira e algumas de suas particularidades. Nas populaes indgenas e durante quase todo perodo colonial, predomina uma viso mgica e empirista. Do contato com o branco surge uma gama importante de novas doenas: varola, sarampo, tuberculose, escarlatina, lepra, doenas venreas, parasitoses como a sarna (Pires, 1989). Mas a interveno do Estado na sade mnima sendo a assistncia prestada por um conjunto diversificado de exercentes (fsicos, cirurgies-barbeiros, barbeiros, boticrios, etc.) e nas Santas Casas de Misericrdias. As polticas de sade ocorrero, na virada do sculo XIX para o sculo XX com as mudanas no modo de produo, aliando autoritarismo ao nascente cientificismo europeu. Oswaldo Cruz, oriundo do Instituto Pasteur, ir enfrentar as epidemias da poca (febre amarela e varola) que ameaam a sade dos portos e a agro-exportao por meio de campanhas com vacinaes e inspees sanitrias. Com a industrializao e a urbanizao, os anos vinte vero surgir novas formas de proteo da fora de trabalho com as Caixas de Aposentadorias e Penses. Passemos ento a examinar esse percurso no sculo XX.

3. Expanso, crise, mudanas no modelo explicativo do processo sade/doena e na organizao dos servios de sade: a epidemiologia a servio de quem?
Ao longo da primeira metade do sculo XX expande-se a oferta de servios de sade e polticas de proteo social. O modelo de sistema previdencirio concebido na Alemanha por Bismarck influenciar outros pases, inclusive o Brasil nos anos 30-40, baseando-se em trs fontes de contribuio: empresrios, trabalhadores e Estado. Mas, ser no contexto do ps-guerra, dos anos 50 at meados de 1970 que esses sistemas se expandiro de forma definitiva com o grande uso de tecnologia e a importncia dos cuidados hospitalares. A criao, na Inglaterra, em 1948, de um Servio Nacional de Sade (o National Health Service/NHS) garantindo acesso universal por meio de financiamento pblico oriundo de fontes oramentrias (impostos) representa um novo marco. O direito equidade em sade dissociado do nvel de renda passa gradativamente a ser reivindicado: o acesso aos servios e a assistncia mdica deixam de ser vistos como

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questo individual ou de filantropia passando a serem enfrentados de modo coletivo por intermdio de formas de financiamento mais ou menos solidrias. Fleury (1994) nos fornece um bom resumo dos principais aspectos constitutivos dos modelos de proteo social contemporneos, que influenciam o tipo de sistema de sade e o acesso aos servios: a assistncia; o seguro; e a seguridade, apresentados no quadro 2. Essa fase de expanso do acesso vem ao encontro das presses e anseios populares, mas corresponde tambm a um novo momento de interao dos Estados, particularmente dos pases centrais, com o desenvolvimento das foras produtivas. Por meio de polticas de proteo social (o welfare state) garante-se estabilidade de rendas e de consumo. So subvencionados investimentos para construo ou reformas de hospitais e a indstria farmacutica e de equipamentos mdicos floresce. At a primeira metade do sculo XX, a descoberta do germe e a teoria unicausal da doena dominam a cena. Avanos importantes na rea de equipamentos de apoio diagnstico e de medicamentos ocorrem somente aps a segunda guerra configurando-se ento uma forte industrializao no setor, por intermdio de financiamentos sob regulao estatal. Rapidamente crescem os custos com o surgimento de um novo discurso visando enfrentar a crise determinada, parcialmente, por um modelo que, centrado no cuidado hospitalar e na crescente especializao do trabalho mdico, alm de caro mostra-se pouco humanizado e gera insatisfao. Luz (1993), ao analisar as mutaes na racionalidade mdica ocidental, considera que a expanso ocorrida aps 1950, configura um momento de crise pois a interposio tecnolgica das mquinas leva ruptura da relao mdico-paciente. Completam-se assim as crises que j haviam ocorrido ao longo do desenvolvimento epistemolgico da medicina: primeiro o conhecimento sobre a doena torna-se mais importante do que curar; depois, com o nascimento da clnica, h a supremacia do diagnstico; agora, definitivamente selada em favor de um agir mecnico. Alm de argumentos financeiros ou da insatisfao de usurios, apontamse mudanas no contexto demogrfico e epidemiolgico, com queda da natalidade, aumento da expectativa de vida, envelhecimento das populaes e substituio de doenas infecto-contagiosas pelas crnico-degenerativas232. Isto vem fortalecer outro modelo explicativo do processo sade-doena determinando novas formas de interveno. No modelo epidemiolgico vigente oriundo de um contexto onde predominavam doenas infecciosas, a hiptese causa nica/efeito nico, chegandose ao germe e sua erradicao sendo considerada a interveno adequada. No caso de doenas crnico-degenerativas (cardiovasculares, neoplasias), no h uma nica causa e a importncia de fatores comportamentais e ambientais torna-se mais evidente. O documento intitulado A New Perspective on the Health of Canadians (Lalonde, 1974 apud Dever, 1984), que servir de base para as aes governamentais nesse pas a partir desta data, torna-se um marco dessa perspectiva multicausal no campo das polticas de sade. Nele, a sade determinada por um conjunto de fatores agrupados em quatro grandes categorias: estilo de vida, ambiente, organizao dos cuidados e biologia humana. O estilo de vida ou, mais exatamente, os riscos auto-criados, comportam as atividades de lazer, os padres de consumo e as atividades ocupacionais e de participao na produo. Envolvem o conjunto de decises tomadas pelos indivduos
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Este o chamado modelo clssico ocidental de transio epidemiolgica (Omran 1971 apud Minayo, 2000).

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que afetam sua prpria sade. O ambiente definido como evento externo ao corpo, compreendendo as dimenses fsica, social e psicolgica. Na biologia humana, influem alm da herana gentica, situaes tais como a maturidade e envelhecimento. Por ltimo, o sistema de organizao dos servios dividido em servios preventivos, curativos e de recuperao. Argumenta-se que o acesso aos servios embora importante no tem o maior peso na situao de sade. Higia e Panacia so ento convidadas a andar juntas: as polticas e os servios devem buscar a integralidade e a intersetorialidade aliando promoo, preveno e cura. Prope-se uma racionalizao da ateno que partindo de comunidades geograficamente definidas permitiria um melhor conhecimento da situao epidemiolgica. Os cuidados devem ser organizados em nveis de complexidade crescente de ateno mas a nfase deve mudar do cuidado hospitalar de nvel tercirio para a ateno primria e comunitria fornecida por equipes multidisciplinares. A comunidade e os usurios so incentivados a controlarem e a participarem dos servios. Este novo discurso, formulado em parte em Universidades norteamericanas no final da dcada de 60, marcar os anos 70 influenciando reformas com esse contedo democrtico racionalizador no Canad (Qubec), Inglaterra, Espanha e Itlia, entre outros. Tambm para pases perifricos, sub-desenvolvidos ou em desenvolvimento, enfatiza-se atravs da Organizao Mundial de Sade/OMS a importncia de obter-se Sade para todos at o ano 2000, famosa meta transformada em consenso internacional em reunio realizada em Alma-Ata, na Rssia, em 1978 (OMS, 1978). Nos anos 80, no entanto, o discurso mudar adquirindo uma conotao neo-liberal, com uma tendncia a criao de mercados na assistncia e uma ao supletiva e focalizadora do Estado. Em funo da crise fiscal e desequilbrios de contas pblicas, as palavras de ordem so menos Estado, privatizao, flexibilidade e desregulao. Alm disso, h o argumento de que preciso diminuir e controlar custos sociais em funo da competitividade de mercados no contexto da globalizao. O objetivo de universalismo da oferta substitudo pelo conceito de tratar desigualmente aos que so desiguais pois a oferta homognea favoreceria aos informados e organizados. H estmulo ao cofinanciamento (o que no custa, no vale e quem pode deve pagar) e incentivo competio entre prestadores na distribuio dos recursos (Almeida, 1996). Embora diversos pases centrais tenham realizado reformas nessa direo, sob a gide do controle de custos, importante salientar que em nenhum deles, houve um recuo importante nas diretrizes de universalizao e de financiamento pblico da sade (Almeida, 1995, Giovanella, 1997, Conill,1999). Ainda que numa nova conjuntura, continua-se a enfatizar a importncia da ateno primria e da promoo da sade. A OMS perde seu papel de criadora de consensos internacionais em favor do Banco Mundial, cujas propostas expressas em relatrio divulgado em 1993 marcam as orientaes para pases perifricos sendo alvo de debates e controvrsias ao longo da dcada de 90 (Banco Mundial, 1993). Neste documento, reconhece-se terem ocorrido avanos mundiais na situao de sade, mas estaria ocorrendo uma exploso de custos e o uso ineficiente e desigual de recursos com mortalidade e deficincias prematuras. Prope-se uma ao focalizada do Estado em populaes pobres, compensatria frente ao mercado de seguros privados financiados sem subsdios por aqueles que possam garanti-los.

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A prioridade deve ser dada s intervenes com bons resultados em termos de um indicador denominado de ANOS DE VIDA AJUSTADOS POR INCAPACIDADE/AVAI, mais conhecido por sua sigla em ingls DALY/Disability Adjusted Life Years. Assim, imunizaes, sade escolar, planejamento familiar e nutrio, campanhas para suspenso do lcool e tabagismo e preveno da AIDS, teriam custo baixo em relao esse indicador (oscilando entre US$ 50 e 150 por AVAI), devendo ser priorizadas. Em relao aos servios clnicos, sugere-se a garantia por parte dos governos, de um pacote mnimo de cuidados essenciais que, variando segundo necessidades e recursos de cada pas, devem priorizar cinco tipos de servios: atendimento gestantes; planejamento familiar; tuberculose; doenas sexualmente transmissveis/DST; e doenas graves da infncia (desnutrio aguda, infeces respiratrias, diarria). A prestao de outros tipos de atendimentos, servios de emergncia ou hospitalares estaria condicionada existncia de recursos e, nesse caso, incluiriam fraturas, apendicectomias, mtodos baratos de tratar cardiopatias, cncer do colo uterino, tratamento medicamentoso de psicoses e remoo de cataratas. Para pases de renda mdia, no qual inclui-se o Brasil, o custo estimado do pacote de sade pblica e de servios clnicos essenciais da ordem de US$21,5. Coerente sob muitos aspectos (eficincia na alocao de recursos, nfase na educao, promoo e ateno primria) o documento encerra contradies que tornam questionveis suas propostas. correta a exploso de custos no setor apontada no incio do documento, correspondendo hoje a 8% do produto mundial total. Mas destes custos, 90% ocorrem nos pases de alta renda sendo 41% nos Estados Unidos. A mdia de US$1.500 nos pases desenvolvidos versus US$ 41 nos considerados em desenvolvimento. Existem certamente importantes re-direcionamentos a serem feitos, mas estimular o mnimo para quem j tem to pouco questionvel do ponto de vista tcnico e tico. A reforma sanitria brasileira pode ser considerada uma reforma tardia, preconizando princpios democrticos racionalizadores com a formulao e implementao do Sistema nico de Sade/SUS numa conjuntura neoliberal. Apesar de avanos nos plano poltico-administrativo, reconhecem-se dificuldades no plano operativo e no modelo assistencial. Nas ltimas dcadas, a problemtica das polticas sociais e econmicas no Brasil tem fortalecido a crise estrutural do setor pblico, ampliando a lacuna existente entre os direitos sociais garantidos em lei e a capacidades efetiva de oferta dos servios pblicos respectivos. O SUS est includo nesta condio e, no obstante avanos ocorridos, a sua consolidao continua em trnsito. A reforma caracterizou-se tambm por um carter particular, com um reordenamento de fatias do mercado de assistncia e um importante crescimento do subsistema de ateno mdica supletiva os planos de sade. (Conill, 1993, Mendes 1993, Bus 1995). Do ponto de vista macrossocial, as polticas de ajuste macroeconmico e as dificuldades de financiamento esto nas razes da explicao dessa tendncia, entre outros. necessrio considerar tambm as particularidades das polticas pblicas do pas que se caracteriza por ser, segundo Fleury (1994) um Estado, sem cidados. Segundo esta autora, as mudanas do modelo de seguridade social ocorrido a partir da Constituio de 1988 levaram a uma reforma universal com incluso segmentada, ou seja, de diversos cidados, todos agora cobertos mas por diversos benefcios sociais, com a convivncia ntima e contraditria de sistemas pblicos e privados.

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Embora relacionadas, as questes, no mbito microssocial, so de outra ordem. Referem-se a organizao das formas de trabalho, da educao mdica e dos demais profissionais de sade, subjetividades de usurios e profissionais, numa complexa interao entre as dimenses econmicas, polticas e culturais. Atualmente, as duas principais propostas para garantir a continuidade do SUS, so a descentralizao, com a municipalizao e a consolidao de Sistemas Locais de Sade por intermdio da estratgia da sade da famlia (Ministrio da Sade, 1993, 1994, 1996, 1998, 2001). A avaliao do SUS, tem evidentemente leituras diferenciadas conforme o agente social que a faz e segundo a regio geogrfica do pas. O objeto do prximo item trata justamente sobre o papel que pode ter a epidemiologia na avaliao e no acompanhamento dos servios. Conforme apontou Breilh (1998), no V Congresso Brasileiro de Epidemiologia, para alm de uma funo no clculo do mnimo necessrio, possvel pensar que estudos e indicadores sobre a situao de sade e dos servios podem contribuir para a construo de sociedades mais saudveis e com maior equidade.

4. A epidemiologia no acompanhamento e avaliao de sistemas de sade

H um nmero grande de conceitos e metodologias no campo da avaliao em sade (Donabedian, 1984, Silva & Formigli, 1994, Hartz, 1997, Novaes, 2000). Uma definio adaptada de Silva et alii (1996:24) considera avaliao como:
um processo destinado a determinar a qualidade e a pertinncia dos servios prestados, comparando desempenho e resultados com parmetros definidos em funo de metas. Compara o que est sendo feito ou foi feito com o que deveria ter sido, ou seja, pode ser realizada desde as decises e/ou aes a tomar at aquelas j tomadas.

Outros autores consideram que

avaliar consiste fundamentalmente em fazer um julgamento de valor a respeito de uma interveno ou qualquer um de seus componentes, com o objetivo de ajudar na tomada de decises. Este julgamento pode ser resultado da aplicao de critrios e de normas (avaliao normativa) ou se elaborar a partir de um procedimento cientfico (pesquisa avaliativa). (Contandriopoulos et alii, 1997:31).

Um agrupamento interessante sugerido por Silva & Formigli (1994:81), no qual os estudos avaliativos so divididos da seguinte forma: relacionados com a disponibilidade e distribuio social dos recursos (cobertura, acesso, equidade); relacionados com o efeito das aes (eficcia, efetividade, impacto); relacionados com os custos (eficincia); relacionados com a adequao das aes ao conhecimento tcnico e cientfico vigente (qualidade tcnico-cientfica); relacionados percepo dos usurios sobre as prticas (satisfao, aceitabilidade). Do ponto de vista metodolgico, o modelo de avaliao inspirado na teoria sistmica, proposto por Donabedian (1984), um dos mais conhecidos na rea,

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composto pela anlise da estrutura (recursos), dos processos (atividades) e dos resultados, de um programa ou sistema de sade, relacionando-os tambm entre si. A estrutura diz respeito s caractersticas relativamente estveis dos servios, incluindo os recursos disponveis e o contexto fsico e organizacional. Refere-se ao tipo e nmero de trabalhadores de sade, planta fsica, equipamentos, gama de servios, enfim, s caractersticas que determinam o acesso e a continuidade da assistncia. A estrutura determina o potencial do sistema. J a avaliao do processo mostra como o sistema realmente funciona, atravs da interao entre os prestadores e os usurios (Silver, 1992). Conforme assinalado na definio apresentada no incio deste texto, uma das funes da epidemiologia a de fornecer indicadores que sirvam de suporte ao planejamento, administrao e avaliao, o que inclui o acompanhamento das aes. Este campo tem sido s vezes denominado de epidemiologia de servios e inclui tambm estudos que possam relacionar aes com resultados. De um modo genrico, indicador uma qualidade numrica ou no que permite apreciar caractersticas de um fenmeno de interesse. Em epidemiologia, os indicadores so medidas quantitativas sendo expressos em geral, numa relao entre um numerador (nmero de eventos) e um denominador (populao exposta), multiplicado por uma constante (1000, 10000 ou 100000) a fim de permitir comparaes entre populaes de tamanhos diferentes. So bastante difundidos os coeficientes de mortalidade, obtidos pela diviso entre o nmero de bitos e o nmero de expostos ao risco de morrer. Podem ser categorizados segundo os critrios de interesse tais como, sexo, faixa etria, estado civil e, classificados segundo causa ou lugar. Assim, o coeficiente de mortalidade infantil calculado dividindo-se o nmero de bitos de crianas menores de um ano pelos nascidos vivos naquele ano, em uma determinada rea, multiplicando-se por 1000 o valor encontrado. Vejamos alguns exemplos de indicadores usados em avaliao de sistemas de sade. Podemos ter indicadores da estrutura ou dos recursos que do idia da oferta potencial: profissionais/habitantes (em geral, usa-se o nmero de mdicos ou enfermeiros/10000), nmero de leitos/habitante, gasto per capita. Os indicadores de processos mostram a produo, permitindo avaliar a utilizao dos servios (oferta real), a integralidade e continuidade da ateno. Fazem parte desse grupo, as consultas e internaes/habitante, a distribuio das consultas por tipo ou grau de complexidade (ateno bsica versus especialidades, cuidados curativos versus preventivos), % de encaminhamentos, de atendimentos de emergncias, exames especializados, etc. Para o acompanhamento de objetivos de equidade seria til avaliar barreiras no acesso, verificando-se por exemplo, o tempo de espera para obteno de um servio considerado tecnicamente necessrio. Este tipo de informao no faz parte da rotina dos sistemas de informaes, necessitando de estudos especiais. Os indicadores de resultados medem efeitos no estado de sade ou na resoluo de problemas e incluem incidncias (casos novos) ou prevalncia (casos existentes) de doenas, coeficientes de mortalidade ou mesmo medidas de mudanas de comportamentos de risco (tabagismo, por exemplo). Um grande desafio no acompanhamento e avaliao de sistemas de sade estabelecer julgamentos acerca de resultados, tendo em vista as caractersticas multifatoriais do processo sade/doena. A isto se agrega a ampliao do modelo explicativo ao qual j nos referimos, que relativizou a importncia dos servios na melhoria do estado de sade das populaes.

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A fim de superar essa problemtica, Contandriopoulos (1990) prope um modelo ampliado, em que interagem dois circuitos: o que determina o estado de sade e o circuito de cuidados. possvel, com esse modelo, identificar os componentes do sistema com maior preciso, estabelecendo-se relaes entre eles. Tem-se procurado estabelecer indicadores de resultados mais diretamente relacionados com efeitos dos servios, tais como, mortes infantis por causas prevenveis por imunizaes. O Programa de Sade da Famlia tem uma lista de indicadores desse tipo considerados marcadores da qualidade da assistncia, tais como: acidentes vasculares cerebrais; gravidez em menores de 20 anos; recm-nascidos com peso inferior a 2.500g; hospitalizaes por pneumonias; desidratao em menores de 5 anos; hospitalizaes por complicaes de diabetes; fraturas de colo de fmur em maiores de 50 anos; hansenase com grau de incapacidade II e III. Outra questo importante que, para um julgamento sobre qualidade, preciso comparar resultados com parmetros. Esses parmetros advm de normas internacionais ou nacionais devendo, no entanto, serem relativizados nos contextos locais. Atualmente, dados sobre a estrutura (recursos), processos (consultas, internaes, outras atividades) e resultados (morbidade, mortalidade, condies dos nascimentos) dos sistemas municipais (e tambm estaduais) no tm em geral um acompanhamento integrado, estando dispersos em pelo menos, trs setores. Com o processo de implementao do SUS, vem se desenvolvendo um conjunto de tentativas para um melhor acompanhamento do sistema pblico, principalmente nos municpios. Para repasse de recursos financeiros federais foram estabelecidas Normas Operacionais Bsicas (MS, 1993, 1996) conhecidas como NOBs e as conseqentes Normas Operacionais de Assistncia Sade/NOAS (MS, 2001, 2002). Essas normas definiram uma srie de condies regulando a municipalizao: modalidades de gesto; existncia de Fundos Municipais; plano e Conselho de Sade; relatrio de gesto; e comprovao de contrapartida municipal (MS, 1993). Nas verses mais recentes (MS, 1996, 2001, 2002) foram acrescentados requisitos justamente no que se refere aos sistemas de informao sobre a situao de sade e a criao de estruturas municipais nas reas de vigilncia sanitria, vigilncia epidemiolgica e de controle e avaliao. Pela ltima regulamentao, os municpios podem habilitar-se a duas modalidades de gesto para recebimento dos recursos federais: gesto plena da ateno bsica ampliada e gesto plena do sistema municipal. No primeiro caso, devem garantir a existncia de cadastro, auditoria, controle e avaliao dos servios de ateno bsica233, no segundo, essas aes dizem respeito ao conjunto de prestadores de servios ambulatoriais e hospitalares. Herdeira de uma cultura institucional do antigo INAMPS, a rea de controle e avaliao se ocupa ento, de manter o cadastro de prestadores, verificar os boletins de produo, enviando dados para nveis de gerncia central e autorizando pagamentos. O foco principal so as contas mdicas, mas tambm a rea responsvel pela realizao de auditorias e averiguao de denncias. Gerenciam dois grandes sistemas de informaes: Sistema de Informao Ambulatorial/Sia-SUS e o Sistema de Informao Hospitalar/SIH-SUS organizado a partir das Autorizaes de Internaes Hospitalares/AIHs, contendo dados sobre causas de internaes, entre outros.
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Compreendem as seguintes aes: controle da tuberculose, hansenase, hipertenso, diabetes, sade bucal (0-14 anos, gestantes), urgncias odontolgicas, sade da criana (nutrio, imunizao, doenas mais prevalentes), pr-natal, planejamento familiar e cortes crvico uterino (MS, 2001, anexo 1).

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No setor de epidemiologia, alm do monitoramento dos casos de doenas, que podem assumir propores epidmicas, est sediada (num processo ainda incompleto de descentralizao), a gesto dos seguintes sistemas de informaes sobre a situao de sade:
SIM Sistema de Informao de Mortalidade; SINASC Sistema de Informao de Nascidos Vivos fornece dados sobre o acompanhamento pr-natal e condies dos nascimentos; SINAN Sistema de Informao de Agravos de Notificao fornece dados sobre doenas de notificao compulsria como, por exemplo, clera, coqueluche, dengue, doena meningoccica, hepatite B, malria, AIDS, ttano, tuberculose.

Esses sistemas podem ser acessados no site http://www.datasus.gov.br. Alm destes, existem outros sistemas de implantao mais recente, tais como, o Sistema de Vigilncia Alimentar e Nutricional/SISVAN e o Sistema de Informao de Ateno Bsica/SIAB. Apesar de estarem em franco processo de aprimoramento, todos estes bancos, incluindo os mais antigos, tm problemas de subregistro (Carvalho, 1997). Finalmente, o setor de planejamento o local onde estes dados podem (ou deveriam) ser encontrados consolidados e melhor integrados em programaes anuais com metas pactuadas que os municpios assumem o compromisso de cumprir e, nos Planos Municipais.

Concluso
A prestao de servios no mundo ocidental contemporneo resultado de uma longa trajetria histrica. Apesar de presses no sentido de um recuo na interveno estatal, tende-se hoje a um olhar mais social, buscando-se, pelo menos no discurso e no plano legal, um consenso em torno da solidariedade e da integralidade como ideais regulatrios dos sistemas de sade. Mas, os demais olhares, mgico, emprico e o biologicista (ainda hegemnico), estaro tambm presentes, como parte da construo dessa trajetria. O modelo proposto por Contandriopoulos (1990) incorpora uma concepo ampliada dos determinantes da sade influenciada pelo modelo de Lalonde (1974), chamando ateno para o papel limitado do subsistema de ateno. As diferentes modalidades organizacionais nos diferentes pases (responsabilidades dos cidados e do Estado, regulamentao profissional, tipos de financiamento e pagamento pelos servios) podem explicar parte das principais diferenas entre os sistemas de sade, na medida em que influenciam os papis dos diferentes atores repercutindo na capacidade de gerir os gastos e na eficincia tcnica e social dos servios. Alis, importante atentar para o fato de que a lgica que rege as particularidades funcionais do sistema de sade pode no necessariamente estar voltada para o bem-estar da populao, visto que o comportamento dos diversos (e muitas vezes antagnicos) atores sociais dentro de tal sistema pode direcionar sua dinmica para outros fins. No mbito do que denomina uma democracia inconclusa, Gershman (1995) considera que a reforma brasileira mostra-se ainda incompleta, campo de permanente interao de atores sociais. Utiliza o conceito de regimes democrticos, que

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se refere capacidade que governo e sociedade possam ter para gerar comportamentos democrticos para alm do campo estritamente poltico. Significa o estabelecimento de novas dimenses nas relaes Estado-Sociedade, incluindo direitos e polticas sociais. Considera possvel expandir a reproduo da democracia por aproximaes sucessivas. A avaliao de resultados das polticas de sade, que visam consolidar a reforma, tem demonstrado avanos com maior oferta de servios de ateno bsica e preventiva (MS, 1999, Vianna e Dal Poz, Conill, Freitas & Bacilieri, 2000, 2001), entre outros. A construo de uma esfera pblica democrtica no setor atravs da implementao e do fortalecimento de Conselhos de Sade tem sido importante para assegurar, ainda que num quadro de fortes restries financeiras, direitos na cobertura com servios mais abrangentes, alm de inovaes na gesto (Fleury & Carvalho, 1997). So vrios os mecanismos de regulao existentes e as informaes j relativamente abundantes esto ainda dispersas. H um papel importante da epidemiologia no sentido de integr-las numa perspectiva abrangente em direo proposta atual de vigilncia da sade. Esta uma nova perspectiva de redefinio das prticas, que faz a distino e assume a importncia do controle de determinantes, riscos e danos, com a incorporao de um conjunto ampliado de sujeitos sociais (Teixeira et alii,1998). Um esforo multidisciplinar e interinstitucional de controle e avaliao podem ento contribuir para que recuos sejam limitados e avanos mantidos e ampliados.

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Quadro1 Comparao dos enfoques no estudo da trajetria histricosocial dos servios de sade

Enfoques
Perodo Olhar sobre o corpo social (Scliar, 1987) mgico emprico Escola Hipocrtica 1 momento: sistematizao do saber / corporao mdica polcia mdica alem 2 momento: curar menos importante do que produzir conhecimentos sobre doenas 3 momento: clnica, anatomiapatolgica, separao entre medicina e arte de curar Desenvolvimento das foras produtivas (Breilh, 1998) Intervenes do Estado no tecido social (Foucault, 1979) Racionalidade mdica ocidental (Luz, 1993)

Comunidades primitivas Antigidade clssica (400-200 a.C.) Fim do renascimento e incio do classicismo (15001600) Manufaturas Indstrias (17001800) Monopolizao do capital Perodo formativo (final de 18001900)

primrdios do olhar cientfico

polcia mdica

olhar contbil epidemiolgico e armado

polcia mdica

normatizao institucional, medicina social, medicina urbana

olhar armado

incio do modelo biomdico, hospitalo-cntrico intracorpo 4 momento: incorporao da tecnologia, completam-se as cises: conhecimento x arte de curar; diagnose x teraputica; agir clnico x relao ateno primria: nova polcia mdica? epidemiologia do clculo do mnimo necessrio? medicina comunitria

Imperialismo (1920-1950)

intensificao do olhar social

Crise e novo momento de internacionalizao

recuo do olhar social?

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Quadro2 Modelos de proteo social

Modalidades Denominaes Ideologia Princpio Efeito Status Finanas Aturia Cobertura Benefcios Acesso Administrao Organizao Referncia Cidadania
Fonte: Fleury,1994:108

Assistncia
Residual Liberal Caridade Discriminao Desqualificao Doaes Fundo Alvos Bens/Servios Teste/ Meios Filantrpico Local Poor Laws inglesas Invertida

Seguro
Meritocrtico Corporativa Solidariedade Manuteno Privilgio % Salrio Acumulao Ocupacional Proporc. Salarial Filiao Corporativo Fragmentada Bismarck Regulada

Seguridade
Institucional Social-democracia Justia Redistribuio Direito Oramento Pblico Repartio Universal Mnimo Vital Necessidade Pblico Central Beveridge Universal

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DIREITO SANITRIO DO TRABALHO E DA PREVIDNCIA SOCIAL

(Mrcia Flvia Santini Picarelli) Mrcia Flvia Santini Picarelli
Procuradora do Trabalho lotada na PRT da 10a Regio Professora de Direito Previdencirio do UniCeub Professora Assistente II da Faculdade de Direito da UnB

NDICE 1. Conceitos bsicos. 2. Medicina do trabalho. Segurana do Trabalho. Sade ocupacional. Sade do trabalhador. 3. Meio ambiente do trabalho: transdisciplinaridade; interinstitucionalidade; interprofissionalidade. 4. Poltica de sade do trabalhador no Brasil. 5. Indicadores epidemiolgicos para a sade do trabalhador. 6. O universo do no-trabalho: responsabilidade pelos desempregados, autnomos e pelas pequenas e micro-empresas. 7. Sade do trabalhador na rea do trabalho (Lei n. 6.514/77 e Portaria n. 3.124/78 do Mtb). 8. Sade do trabalhador na rea da previdncia social (Lei n. 8.213/91 e Decreto n. 3.048/99). 9. Vigilncia em sade do trabalhador no SUS. 10. Princpio da preveno e CIPA. 11. Acidentes do trabalho, prejuzos sociais e fatores multiplicativos. 12. Aposentadoria especial. 13. O papel dos sindicatos e do Ministrio Pblico do Trabalho na defesa do Direito Sanitrio do Trabalho. 14. Direitos reprodutivos e capacitao trabalhista da mulher. 15. Doenas e agravos do trabalho de notificao compulsria. 16. Agrotxicos e resduos txicos.

1. Conceitos Bsicos
Colocando-se o trabalhador como o centro do nosso estudo na condio de sujeito do direito, h que ser destacado o fato dele estar envolvido por duas realidades nas relaes que estabelece com o mundo do trabalho, ou seja, ora se encontra com plena capacidade para trabalhar, operando as mais diversas formas de produo, ora obstado de trabalhar por se encontrar incapacitado de faz-lo por motivo de doena ou acidentes em geral. At o final do sculo XIX, o trabalhador assalariado no possua qualquer direito que lhe amparasse quando se encontrava impedido de laborar. Ou recorria solidariedade familiar, de vizinhos ou de religiosos, ou sucumbia sua prpria sorte. Estando, pois, o trabalhador com sade relativa (eis que inexiste aquele homem que goza de sade absoluta) laborava, e lhe eram aplicveis as normas legais pertinentes e em vigor poca, fossem elas civis e depois, trabalhistas. Porm, quando atingido pela doena, comum ou profissional, somente quando o Estado interveio e a sociedade legislou a respeito do seguro social, no final de sculo XIX, que o trabalhador se viu amparado por direitos previdencirios (ou securitrios), que lhe garantiram, a partir de ento, o pagamento de um benefcio substituidor de salrios, afim de que pudesse prover a si e sua famlia dos meios bsicos de subsistncia. Da porque MARLY C. CARDONE publicou a obra intitulada Previdncia, Assistncia, Sade o No-Trabalho na Constituio de 1988, em 1990,

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eis que se preocupou em salientar que a Seguridade Social e as reas que lhe integram (art. 194, caput da CF), formam um sistema independente, que ampara os trabalhadores em geral sobretudo quando esto incapacitados para trabalhar, quando atingidos pela condio do no-trabalho.
No seria exagero afirmar, portanto, que o Direito do Trabalho surgiu com a finalidade precpua de promover a proteo da vida e da sade dos trabalhadores. Ele foi, em sua origem, um ramo do Direito diretamente vinculado promoo da sade e de um meio ambiente sadio. As primeiras normas de Direito do Trabalho - num evidente paralelo com as normas de Direitos Humanos - diziam respeito a obrigaes negativas (direito integridade fsica e mental, de no praticar atos que pudessem colocar em risco a sade do trabalhador) e a obrigaes positivas (de serem tomadas as providncias cabveis para a proteo e preservao da sade do trabalhador, aqui includas as medidas de preveno de enfermidades).234

No seria, pois, demais se dizer que o surgimento da proteo do trabalhador em face dos riscos da perda da capacidade laborativa e, conseqentemente, de sua subsistncia, coincide, em grande parte, com o nascimento do Direito do Trabalho.
explica RUSSOMANO, com amparo em ALMANSA PASTOR, que, fazendo-se uma sntese histrica do desenvolvimento do Direito do Trabalho, no raramente se observa, que os primeiros ensaios de uma legislao social foram feitos no domnio dos acidentes e das molstias profissionais.235

Tanto o Direito do Trabalho como o Direito Previdencirio regulamentam normas legais e princpios, que tm como escopo proporcionar melhores condies de trabalho e de vida aos trabalhadores, conferindo-lhes maior dignidade em suas relaes com os seus superiores e colegas e com a sociedade em geral. A doena, o acidente e a morte no trabalho podem vir a ocorrer como efeitos indesejados de um sistema que causa riscos sociais, mas que, todavia, os cobre, garantindo meios de subsistncia aos indivduos por eles atingidos, graas interferncia do Estado neste sentido.
O Direito do Trabalho e o Direito da Seguridade Social ainda tm optado por uma soluo bastante tmida e na prtica de pouca eficcia na tutela da vida e da sade dos trabalhadores, preferindo a adoo de um sistema de tarifao por adicionais de insalubridade e periculosidade e por aposentadorias especiais, mercantilizando assim a vida e o corpo dos trabalhadores. Todavia, com o advento de uma nova conscincia ambientalista, em plano mundial em especial a partir do incio da dcada de 70 , as tradicionais concepes de ambiente de trabalho tratadas pelo Direito da Seguridade Social e pelo Direito do Trabalho comearam a ser revistas. No plano do Direito Internacional, os principais plos de irradiao dessas novas idias foram a Organizao das Naes Unidas, a Organizao Internacional do Trabalho e a Organizao Mundial da Sade. No Direito Comunitrio, de grande relevncia o conjunto de diretivas e FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Direito Ambiental e a sade dos trabalhadores. So Paulo: Editora LTr, 2000, p. 22. 235 PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. So Paulo: Editora LTr, 2001, p. 424-425.
234

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resolues da Unio Europia sobre questes atinentes sade e segurana do trabalho. De peculiar importncia a experincia norteamericana no campo da proteo jurdica do ambiente de trabalho, especialmente em decorrncia da edio do Mine Safety and Health Act (1969), do Occupational Safety and Health Act (1970) e do Toxic Substances Control Act (1976).236

Conforme demonstrado, est-se diante de uma nova disciplina jurdica: o Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia Social, que tem o trabalhador como o sujeito de direito, eis que o seu objeto a regulamentao das normas e princpios que regem a relao jurdica que se estabelece no local de trabalho entre as partes, com vista a maior proteo da sade do agente da atividade laboral. Na construo desta disciplina, h a convergncia de trs campos do conhecimento jurdico, a saber: o Direito Ambiental, o Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio, atualmente melhor denominado como Direito da Seguridade Social, uma vez que a Previdncia Social nada mais do que uma das espcies do gnero Seguridade Social (art. 194, caput da CF).

2. Medicina do trabalho. Segurana do trabalho. Sade ocupacional. Sade do trabalhador

Segundo SRGIO PINTO MARTINS:
a segurana e a medicina do trabalho so o segmento do Direito Tutelar do Trabalho incumbido de oferecer condies de proteo sade do trabalhador no local do trabalho, e da sua recuperao quando no se encontrar em condies de prestar servios ao empregador. A segurana do trabalho ter por objetivo principal prevenir as doenas profissionais e os acidentes do trabalho no local laboral.237

Na legislao consolidada (CLT Decreto-Lei n. 5.452/43), esta matria est contida no Captulo V, e abrange os artigos 154 at 201, referentes ao Ttulo II, conhecido pela doutrina como Direito Tutelar do Trabalho, eis que diz respeito parte do Direito do Trabalho composta de regras que implicam direitos e obrigaes entre empregados e empregadores, mas nas quais predominam deveres dos ltimos e, excepcionalmente, dos primeiros, perante o Estado. Nele se sobrepe o interesse pblico sobre os interesses individuais dos beneficirios das normas, da porqu se sobressaem os deveres que impem aos empregadores. A preveno dos acidentes de trabalho alcanada com o estudo e a aplicao de medidas tcnicas e de recursos que oferece a sade ocupacional. Entendese por sade ocupacional, pois, os ensinamentos, recomendaes e instrues que visam proteo da vida e da sade dos trabalhadores e produto conjunto do trabalho de uma srie de integrantes de diversos ramos do saber, como mdicos, advogados, sanitaristas, psiquiatras, fsicos, engenheiros etc. A sade ocupacional implica, outrossim, recuperar os trabalhadores que tenham sido vtimas de um infortnio, dando-lhes a possibilidade de voltar a trabalhar na mesma ou em outras tarefas, conferindo-lhes um tratamento
236

PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. So Paulo: Editora LTr, 2001, p. 31-32. 237 MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 3aed., So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 199.

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humanitrio. Todavia, pela experincia histrica, verifica-se que, embora haja farta legislao a respeito, no h um controle rigoroso, severo, do cumprimento dessas normas. O meio ambiente de trabalho a preocupao dos estudiosos das normas supramencionadas, porquanto o local onde o trabalhador desenvolve a sua atividade profissional. Conseqentemente:
... o objeto jurdico tutelado a sade e a segurana do trabalhador, qual seja da sua vida, medida que ele, integrante do povo, titular do direito ao meio ambiente, possui direito sadia qualidade de vida. O que se procura salvaguardar , pois, o homem trabalhador, enquanto ser vivo, das formas de degradao e poluio do meio ambiente onde exerce a sua labuta, que essencial sua qualidade de vida.238

3. Meio ambiente do trabalho. Transdisciplinaridade. Interinstitucionalidade. Interprofissionalidade

Os estudos sobre o Meio Ambiente do Trabalho tm como caracterstica bsica o envolvimento com mltiplas disciplinas no jurdicas, sobretudo a Medicina , Higiene e Engenharia do Trabalho, pois como bem pondera PAULO DE BESSA ANTUNES:
(...) na anlise de uma medida a ser tomada pelo aplicador da lei em matria ambiental, necessariamente, esto presentes consideraes que no so apenas jurdicas, pois (...) necessrio que se observem critrios que no so apenas jurdicos (...) Decorre da a imperiosa necessidade de que o jurista, ao tratar de questes ambientais, tenha conhecimento de disciplinas que no so a sua.239

Da mesma forma, o conhecimento sobre as questes ambientais do trabalho envolvem outras instituies , v. g., as integrantes da Seguridade Social, como as reas da Sade, Previdncia Social e Assistncia Social e as Comisses Internas de Preveno de Acidentes CIPAS, supervisionadas, respectivamente, pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social MPAS, Ministrio da Sade MS e Ministrio do Trabalho e Emprego Mtb. Todas so regidas por normas que protegem os trabalhadores amparadas por regras da Constituio Federal de 1988, tais como as do artigo 7, incisos XXII, XXIII, XXIV, XXVIII, art. 194 e incisos e art. 200, incisos II e VIII. A articulao das polticas pblicas relativas Seguridade Social e s medidas de segurana e higiene do trabalho acarretam a mobilizao de inmeros profissionais empenhados na execuo dos sistemas protetivos referidos, como mdicos, enfermeiros, engenheiros, advogados, gelogos, sanitaristas etc, que hoje trabalham em consonncia com as orientaes da Organizao Internacional do Trabalho - OIT e da Organizao Mundial da Sade - OMS, voltadas a esse campo, conforme os traados respectivos do Programa Internacional para a Melhora das Condies e
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, RODRIGUES, Marcelo Abelha - Direito Ambiental e Patrimnio Gentico, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 127, apud FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Direito Ambiental e a sade dos trabalhadores. So Paulo: Editora LTr, 2000, p. 49. 239 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 31-32, apud FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Direito Ambiental e a sade dos trabalhadores. So Paulo: Editora LTr, 2000, p. 58.
238

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Meio Ambiente do Trabalho - PIACT e do documento intitulado Desenvolvimento Sustentvel e Ambientes Sadios - Proteo do Meio Ambiente Humano. Para estes organismos internacionais:
a necessidade de fortalecimento da administrao do trabalho, em especial da inspeo do trabalho, constitui condio essencial para o melhoramento do meio ambiente laboral e solidez de mecanismos que garantam o livre exerccio do direito de organizao sindical e participao dos empregadores e trabalhadores, bem como o entendimento de que a sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no meramente a ausncia de doenas ou enfermidades.240

4. Poltica de sade do trabalhador no Brasil

A poltica de sade do trabalhador acha-se originariamente amparada por documentos internacionais ratificados pelo Brasil e condizentes com a Constituio Federal, seguidos da legislao ordinria nacional pertinente. Para o meio ambiente de trabalho, o tratado do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, de fundamental importncia. O artigo 7, especialmente, trata do direito ao ambiente de trabalho estabelecendo que: Os Estados-parte no presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa gozar de condies de trabalho justas e favorveis, que assegurem especialmente: (...) condies de trabalho seguras e higinicas. A norma internacional integrada ao nosso direito interno atua em perfeita harmonia com a Constituio brasileira, bastando relembrar os direitos dos trabalhadores reduo dos riscos inerentes ao trabalho (artigo 7, inciso XXII). Por outro lado, o caput do artigo 7, ao relacionar os direitos dos trabalhadores, d abertura para outros que visem melhoria de sua condio social. Nesse sentido, o direito a condies de trabalho seguras e higinicas norma de direito fundamental no Brasil, com a mesma hierarquia da norma constitucional.241 Da OIT, h convenes que trazem perspectiva importante para a legislao nacional ao abordarem questes relacionadas ao meio ambiente de trabalho. Trata-se da Conveno n 155, que disciplina questes de sade, segurana e meio ambiente de trabalho e que foi aprovada em 3 de junho de 1981 e ratificada pelo Brasil em 18/05/92 (Decreto Legislativo n 02/92 e Decreto n 1.254/94), e da Conveno n 161, que assegura servios de sade do trabalho e foi aprovada em 1985 e ratificada pelo Brasil em 18/05/90 (Decreto Legislativo n 86/89 e Decreto n 127/91). A Carta Magna preconiza que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas e tendo por objetivo assegurar a reduo do risco de doena e de outros agravos (art. 196). Sendo a sade direito de todos, inclui-se, no caso, como direito do trabalhador. Trata-se de um direito social, previsto no art. 6 do diploma constitucional, encontrando-se desdobramentos desse direito entre aqueles assegurados aos trabalhadores, previstos em seu artigo 7. Ademais, o constituinte no parou por a. Avanou no sentido de tutelar expressamente o ambiente laboral ao disciplinar sobre a rea da Sade: Ao sistema
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 64 e 100-101. MACHADO, Sidnei. O Direito Proteo ao Meio Ambiente de Trabalho no Brasil. So Paulo: Editora LTr, 2001, p. 92.
241 240

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nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: (...) colaborar com a proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, inciso VIII). Segundo GUILHERME JOS PURVIN de FIGUEIREDO:
a competncia legislativa e material dos Estados Federados, do Distrito Federal e dos Municpios em matria ambiental abrange tambm o ambiente do trabalho, pois o Direito Ambiental do Trabalho no se acha inscrito na rbita privatstica do Direito Individual do Trabalho, alcanando as reas relativas Sade e ao Meio Ambiente. (...) Isso significa que todas as questes atinentes ao Direito Ambiental do Trabalho podem e devem ser tratadas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal (competncia legislativa concorrente) e supletivamente, pelos Municpios, pois no incidem na regra do art. 22, inc. I, da Constituio da Repblica, que reserva Unio a competncia para legislar sobre Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral, Agrrio, Martimo, Aeronutico, Espacial e do Trabalho. (...). No estaro legislando ou administrando sobre Direito do Trabalho, mas, sim, sobre Direito Ambiental e Direito Sanitrio, isto , dentro dos limites do Direito Ambiental do Trabalho, nos estritos termos, dos incs. VI, in fine (proteo do meio ambiente e controle da poluio), e XII, in fine (defesa da sade), do art. 24 da Constituio da Repblica.242

Conforme tese adotada pelo autor, o inc. XXII do art. 7, que confere o direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana, tem carter nitidamente ambiental e sanitrio. Normas de sade, higiene e segurana no so, a toda evidncia, normas de direito privado atinentes ao contrato individual de trabalho. E segue citando FRANCISCO CARLOS DUARTE, ressaltando que este insere corretamente o tema relativo sade dos trabalhadores no mbito do Direito Sade art. 196 da Constituio da Repblica quando assevera que a tutela do ambiente e do trabalho devem contribuir para a preveno de doenas e conclui que o direito sade integra o conceito de qualidade de vida.243

5. Indicadores epidemiolgicos para a sade do trabalhador

Entende-se por epidemiologia o estudo da distribuio de uma doena ou de uma condio fisiolgica em determinada populao e dos fatores que influenciam essa distribuio.244 Portanto, o levantamento epidemiolgico a melhor alternativa para se medir os problemas de sade ocupacional. O registro feito a respeito vital para se evitar as epidemias e salvaguardar a sade do trabalhador. O Ministro de Estado da Sade, atravs da Portaria n 1.339/GM, de 18 de novembro de 1999, promoveu a reviso da listagem oficial das doenas originadas no processo de trabalho, com o objetivo de tornar pblica a Lista de Doenas relacionadas ao Trabalho, e assim colaborar no estabelecimento de polticas pblicas no campo da vigilncia da sade dos trabalhadores.

242 243

FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 238-240. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 239. 244 GALAFASSI, Maria Cristina. Medicina do Trabalho. So Paulo: Editora Atlas, p. 132.

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Dos 27 agentes patognicos relacionados no Anexo II, do Decreto n 3.048/99 (ex- Decreto n 2.172/97), identificaram-se cerca de 200 entidades nosolgicas especficas, todas referidas na Classificao Internacional de Doenas CID.

6. O universo do no-trabalho: responsabilidade pelos desempregados, autnomos e pelas pequenas e micro-empresas

A concepo do meio ambiente do trabalho no coincide com a do Direito do Trabalho, pois abrange tambm aqueles trabalhadores que labutam fora da relao de emprego. O direito sade e ao trabalho so direitos sociais elencados no artigo 6, da Lei Magna, de natureza difusa, na medida que procuram salvaguardar o homem trabalhador, enquanto ser vivo, das formas de degradao e poluio onde exerce o seu labor e que possam comprometer o seu estado psquico-fsico, essencial sua qualidade de vida. Portanto:
tm direito a um meio ambiente de trabalho sadio todos aqueles que trabalham ou simplesmente circulam nesse ambiente, independentemente da natureza da relao jurdica entre trabalhador e empreendedor. O art. 39, 3, da Constituio da Repblica, alis, confere expressamente aos servidores pblicos civis o direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Fica claro, portanto, que o direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana, extrapola significativamente os estreitos limites do Direito Privado (Direito Individual do Trabalho), alcanando a generalidade dos trabalhadores, independentemente da natureza do vnculo jurdico entre as partes na relao de trabalho. A caracterstica das normas ambientais laborais - aplicabilidade alm das barreiras jurdicas da relao de emprego - est presente tambm nas Convenes da Organizao Internacional do Trabalho e na Organizao Mundial da Sade sobre o tema e na legislao de todos os pases que se tm efetivamente empenhado na proteo do meio ambiente do trabalho.245

Assim sendo, da atribuio do Estado a responsabilidade pela sade, segurana e higiene do meio ambiente de trabalho dos obreiros que labutam em condies no subordinadas, ou seja, fora da relao de emprego. Da porqu a legislao da Seguridade Social lhes alcana concedendo-lhes proteo, seja atravs dos servios do Sistema nico de Sade SUS, assim como atravs dos benefcios de Previdncia Social e servios de Assistncia Social, a exemplo do chamado perodo de graa, previsto no artigo 15, inciso II, 2, da Lei n 8.213/91, c/c o art. 13, inciso II, 2, do Decreto n 3.048/99. H que se destacar que, atualmente, pela legislao previdenciria em vigor, no h diferenas no valor do benefcio e na carncia entre os acidentes comuns e os acidentes de trabalho, assim considerados aqueles sofridos a servio da empresa por parte de empregados subordinados, e se estende a mesma proteo previdenciria para os trabalhadores autnomos, micro-empresrios e at mesmo desempregados, que no perderam a qualidade de segurados da Previdncia Social e que foram vtimas de acidente.

245

GALAFASSI, Maria Cristina. Op. cit., p. 206.

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7. Sade do trabalhador na rea do trabalho (Lei n 6.514/77 e Portaria n 3.214/78, do Ministrio do Trabalho)
Com a edio da Lei n 6.514/77 foi dada nova redao aos artigos 154/201, da CLT, que anteriormente tinha esta matria intitulada no Captulo Da Segurana e Higiene do Trabalho. A nova denominao que se deu Da Segurana e da Medicina do Trabalho, pois a expresso higiene restringia o enfoque apenas quanto conservao da sade do trabalhador, enquanto que o vocbulo medicina mais abrangente, pois evidencia no s o aspecto sade, mas tambm a cura das doenas e sua preveno no trabalho.246 Essa parte da norma consolidada complementada pela Portaria n 3.214/78, que disciplina sobre vrias questes como equipamento de proteo individual EPI, atividades e operaes insalubres e perigosas, Servios Especializados em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho SESMT etc. O art. 154 da CLT refere-se expressamente possibilidade de os Estados e Municpios disporem sobre meio ambiente, segurana e sade no trabalho.247 Nosso ordenamento jurdico dispe de 29 Normas Regulamentares NR contidas na Portaria n 3.214/78 e destinadas aos trabalhadores urbanos e os trabalhadores rurais, por seu turno, dispem de cinco Normas Regulamentares Rurais: NRR-1 (Disposies Gerais); NRR-2 (Servios Especializados em Preveno de Acidentes do Trabalho Rural - SEPATR); NRR-3 (Comisso Interna de Preveno de Acidentes do Trabalho Rural - CIPATR); NRR-4 (Equipamentos de Proteo Individual - EPI); e NRR-5 (Produtos Qumicos).248 Pelos arts. 189 e 190, da CLT, v-se que as atividades ou operaes insalubres so previamente definidas pelo Ministrio do Trabalho, mediante quadro demonstrativo. E as atividades ou operaes perigosas so aquelas reconhecidas por lei (art. 193/CLT e Lei n 7.369/85).
As Normas Regulamentadoras, aprovadas pela Portaria n 3.214/78, indicam os padres que devem ser seguidos pelos empregadores e tm como objetivo a adequao do ambiente de trabalho. So, por isso, segundo disciplina a NR 1.1, de observncia obrigatria pelas empresas privadas e pblicas e pelos rgos pblicos de administrao direta e indireta, bem como pelos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, que possuam empregados regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT.249

Todavia, como bem observa a autora supracitada:

claro que os empregadores, na preservao da vida dos trabalhadores, no esto sujeitos apenas s Normas Regulamentadoras que tm o fito de garantir a sade dos trabalhadores , haja vista a disposio contida no art. 5, 2, da Carta de 1988, bem como o art. 200 da CLT e especialmente o art. 6 da Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90), devendo observar outras disposies que, com relao matria, sejam includas em cdigos de obras ou regulamentos
246 247

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 13aed., So Paulo: Editora Atlas, p. 559. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 213. 248 FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 216. 249 ROSSIT, Liliana Allodi. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Editora LTr, 2001, p. 149.

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sanitrios dos Estados ou Municpios, e outras, oriundas de convenes e acordos coletivos de trabalho (NR 1.2).

8. Sade do trabalhador na rea da previdncia social (Lei n 8.213/91 e Decreto n 3.048/99)

A Previdncia Social (ou Seguro Social) tem como data-marco o ano de 1883, quando na Alemanha surgiu o denominado seguro-doena, por iniciativa de Otto von Bismarck. No Brasil registra-se o nascimento do seguro social atravs da promulgao do Decreto Legislativo n 4.682, de 24 de janeiro de 1923 (data nacional dessa instituio). A sade do trabalhador brasileiro acha-se amparada pela Previdncia Social, seja sob a forma preventiva, recuperadora, como tambm reparadora. Pela Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias, prevem-se medidas preventivas de educao laboral no art. 119, que dispe: Por intermdio dos estabelecimentos de ensino, sindicatos, associaes de classe, Fundao Jorge Duprat Figueiredo de Segurana e Medicina do Trabalho FUNDACENTRO, rgos pblicos e outros meios, sero promovidas regularmente instruo e formao com vistas a incrementar costumes e atitudes prevencionistas em matria de acidente, especialmente do trabalho. Quanto s normas de natureza recuperadora, cabe destacar os benefcios substituidores de salrios ou renda, como a aposentadoria por invalidez (arts. 42/47, da Lei n 8.213/91, c.c os arts. 43/50, do Decreto n 3.048/99); o auxlio-doena (arts. 59/63, da Lei, c/c os arts. 71/80, do Decreto); pagos ao(a) segurado(a); e penso por morte (arts. 74/79, da Lei, c/c os arts. 105/115, do Decreto), paga aos dependentes do(a) segurado(a); e o servio de reabilitao profissional (arts. 89/92, da Lei, c/c os arts. 136/140, do Decreto), destinados tanto ao segurado como aos seus dependentes (art. 18, III, c, da Lei, c/c o art. 25, III, do Decreto). E, finalmente, quanto norma reparadora, tem-se o benefcio denominado auxlio-acidente, de natureza indenizatria, somente pago ao(a) segurado(a), portador(a) de seqelas decorrentes de acidente de trabalho (art. 86, da Lei , c/c o art. 104, do Decreto). Este benefcio se restringe ao segurado empregado, exceto o domstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial. Pela nova redao dada pelo Decreto n 4.032, de 27/11/2001, ao art. 104, do Decreto n 3.048/99, foi excludo o mdico-residente, que tinha direito por fora de lei especial, medida administrativa que pode ser considerada, pois, ilegal. Embora prevista na lei previdenciria, a norma trabalhista referente ao art. 118, da Lei n 8.213/91, conhecida como estabilidade provisria do acidentado no emprego, concedida a todo o segurado da Previdncia Social que sofreu acidente de trabalho, pelo prazo mnimo de doze meses a partir da cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente. Por esse direito, fica vedada a despedida arbitrria ou sem justa causa do empregado acidentado urbano ou rural pelo seu empregador, sob pena de ter de indeniz-lo com valor igual ao da soma dos salrios decorrentes do perodo da estabilidade.

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9. Vigilncia em sade do trabalhador no SUS

Em 1975, a ex-Lei n 6.229 instituiu o Sistema Nacional de Sade. Em 1987, o Decreto n 94.657 criou os Sistemas Unificados e Descentralizados de Sade SUDS, nos Estados, tudo feito com o propsito de passar para as unidades federativas (Estados e Municpios) as aes de sade. Posteriormente, a Constituio de 1988 tratou a Sade como uma das reas da Seguridade Social (art. 194, caput) e instituiu o Sistema nico de Sade SUS, cujas aes e servios pblicos constituem uma rede regionalizada e hierarquizada, organizada de acordo com as diretrizes previstas nos incisos do art. 198. Por sua vez, a Lei n 8.080, de 19/09/1990, denominada Lei Orgnica da Sade, revogou a Lei n 6.229/75 e regulamentou o SUS. E, por fim, em 1993, pela Lei n 8.689, foi extinto o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social INAMPS, o que veio a consolidar o modelo preconizado pela Constituio. De acordo com a Lei n 8.212/91, relativa Organizao da Seguridade Social e seu Plano de Custeio, no seu art. 2, a Sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Verifica-se, pois, que a sade um direito pblico subjetivo, que pode e deve ser exigido do Estado, que, em contrapartida, tem o dever de prov-lo. Trata-se de um dos direitos sociais do cidado (art. 6 da CF), reconhecido pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, celebrada pela ONU, em 1948 (art. 25, primeira parte). O Sistema nico de Sade envolve aes preventivas e curativas (art. 198, II da CF) e poder contar com a ajuda da medicina privada, de forma supletiva (art. 199, 1 da CF). Ser financiado com recursos do oramento da seguridade social previstos no art. 195, que inclui recursos fiscais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e as contribuies sociais arroladas nos incisos I, II e III, alm de outras fontes. Pelo nosso sistema, a Unio a responsvel pela regulamentao, fiscalizao e controle das aes e dos servios de sade, pois a ela compete estabelecer normas gerais e partilhar da competncia concorrente com os Estados, e o Distrito Federal, prevista no art. 24, inciso XII, e pargrafos, da Constituio da Repblica. Depreende-se por sade do trabalhador um conjunto de atividades que se destina, por meio das aes de vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria, a promoo e proteo da sade dos trabalhadores, assim como visa a recuperao e a reabilitao da sade dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condies de trabalho, envolvendo inmeras atividades especficas, dentre elas: assistncia ao trabalhador acidentado ou portador de doena profissional; participao em estudos, pesquisas, avaliao e controle dos riscos e agravos potenciais sade, existentes no processo de trabalho; avaliao dos impactos que as tecnologias provocam sade; informao ao trabalhador, sua respectiva entidade sindical e s empresas sobre os riscos de acidente do trabalho, doena profissional e do trabalho; participao na normatizao, na fiscalizao e controle dos servios de sade do trabalhador nas instituies e empresas pblicas e privadas; garantia ao sindicato dos trabalhadores de requerer ao rgo competente a interdio de mquina, de setor de servio ou de todo o ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco iminente para a vida ou a sade dos trabalhadores.

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10. Princpio da preveno e CIPA

O princpio da preveno est previsto no artigo 12, da Conveno Internacional n 155/81, da OIT, relativa Segurana e Sade dos Trabalhadores e ratificada pelo Brasil, que assim preceitua:
Devero ser adotadas medidas em conformidade com a legislao e a prtica nacionais a fim de cuidar de que aquelas pessoas que projetam, fabricam, importam, fornecem ou cedem, sob qualquer ttulo, maquinrio, equipamentos ou substncias para uso profissional: a) tenham certeza, na medida do razovel e possvel, de que o maquinrio, os equipamentos ou as substncias em questo no implicaro perigo algum para a segurana e a sade das pessoas que fizerem uso correto dos mesmos; b) facilitem informaes sobre a instalao e utilizao corretas do maquinrio e dos equipamentos e sobre o uso correto de substncias, sobre os riscos apresentados pelas mquinas e os materiais, e sobre as caractersticas perigosas das substncias qumicas, dos agentes ou dos produtos fsicos ou biolgicos, assim como instrues sobre a forma de prevenir os riscos conhecidos; c) faam estudos e pesquisas, ou se mantenham a par de qualquer outra forma, da evoluo dos conhecimentos cientficos e tcnicos necessrios para cumprir com as obrigaes expostas nos itens a e b do presente artigo.

Nutridas por este princpio que atuam as Comisses Internas de Preveno de Acidentes CIPAs, previstas pela NR 5, da Portaria n 3.214/78, obrigatrias nos estabelecimentos de empresas que tenham mais de 20 empregados. A CIPA tem por objetivo observar e relatar as condies de risco nos ambientes de trabalho e solicitar as medidas para reduzir at eliminar os riscos existentes e/ou neutraliz-los, discutindo os acidentes ocorridos e solicitando medidas que os previnam, assim como orientando os trabalhadores quanto a sua preveno. 250 A CIPA composta por representantes da empresa e dos empregados em nmero estabelecido por norma regulamentar, sendo a presidncia da comisso sempre destinada ao representante do empregador. Os representantes dos empregados gozam de estabilidade provisria, prevista no art. 10, inciso II, do Ato de Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, garantia de emprego esta j prevista no art. 165, da CLT, antes da Constituio atual, com redao dada pela Lei n 6.514/77. H previso de criao de CIPA outrossim para empresa rural, definida na NR 3, da Portaria n 3.067/88, do Ministrio do Trabalho.

12. Acidentes do trabalho, prejuzos sociais e fatores multiplicativos

Os acidentes de trabalho so responsveis por inmeras mortes e leses dos trabalhadores, causando um nus pesado ao oramento da Seguridade Social do pas. Segundo o Informe de Previdncia Social, de Outubro de 2001, publicado pelo MPAS:
a ausncia de segurana nos ambientes de trabalho no Brasil gerou no ano 2000 um custo de cerca de R$23,6 bilhes para o pas, equivalente
250

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 13aed., So Paulo: Editora Atlas, p. 565.

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a 2,2% do PIB. Deste total, R$5,9 bilhes correspondem a gastos com benefcios acidentrios, aposentadorias especiais e reabilitao profissional. O restante da despesa refere-se assistncia sade do acidentado, indenizaes, retreinamento, reinsero no mercado de trabalho e horas de trabalho perdidas. No ano de 2000, 343.996 acidentes de trabalho foram registrados no Brasil, o que significa que de cada 1.000 trabalhadores segurados, 19,18 sofreram algum acidente de trabalho. Destes, 83,6% correspondem a acidentes tpicos (...), o que demonstra que a grande concentrao dos acidentes no Brasil ocorre dentro da prpria empresa, no desenvolvimento rotineiro da atividade laborativa. O que deve ser ressaltado que esses dados podem estar, provavelmente subnotificados, primeiro, em razo da informalidade das relaes de trabalho no Brasil, pois apenas 39,92% das pessoas ocupadas eram contribuintes da previdncia social no ano de 1999; segundo, em face de o empregador priorizar a notificao apenas dos acidentes mais graves (...) deixando de lado um nmero considervel de acidentes leves e sem maiores repercusses; e, terceiro, porque a previdncia social registra apenas os acidentes referentes aos segurados cobertos pelo seguro de acidente de trabalho, o que exclui os trabalhadores autnomos e domsticos.

A preveno dos acidentes de trabalho alcanada com o estudo e a aplicao das medidas tcnicas oferecidas pela sade ocupacional. Mediante a preveno, busca-se prevenir, suprimir ou reduzir os fatos apontados como conseqncia de um trabalho exaustivo e adverso para a sade do trabalhador. Os fins alcanados por tais medidas so relevantes, seno vejamos: a) sociais, pois interessa populao ser constituda por homens e mulheres sadios e aptos para o trabalho; b) econmicos, pois, se reduzido o nmero de incapacitados, haver maior produo e consumo e se evitar o nus que implica sua manuteno; c) jurdicos, porquanto se garante um dos direitos primordiais e inalienveis do homem: o direito integridade e sade.251 Atravs da Lei n 5.316/67, o seguro sobre acidentes de trabalho, extensivo s doenas profissionais e do trabalho, passou a integrar as prestaes da Previdncia Social, pois o pas se alinhou teoria do risco social mitigado, a qual atribui sociedade-contribuinte o nus do sinistro, uma vez que toda ela se beneficia da produo, devendo, portanto, arcar com os riscos. A proteo social, neste caso, passa a ser responsabilidade de todos. Todavia, na verdade, isto ocorreu porque enquanto a explorao deste setor esteve nas mos das companhias seguradoras privadas, o trabalhador brasileiro no gozou da segurana almejada. Foi preciso que os sindicatos reivindicassem por anos a fio esta conquista, nas dcadas de cinqenta e sessenta, para que todos passassem a ter a certeza jurdica do pagamento da reparao do risco social acidentrio. A partir de ento, o Seguro sobre Acidente de Trabalho SAT passou a ser monoplio do Estado e pela Lei n 6.195/74, tambm foi estendido aos trabalhadores rurais. Pela atual Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98, permanece o seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, inciso, XXVIII). Acrescenta-se que a lei disciplinar a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdncia social e pelo setor privado (art. 201, 10). Destarte, quando esta lei for

251

RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Editora LTr, 1996, p. 192-193.

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promulgada o Estado ter perdido o monoplio neste setor, que vem mantendo desde 1967. Atualmente esta matria est regulamentada nas Leis ns. 8.212 e 8.213/91, nas quais se disciplina, respectivamente, sobre o seu custeio (art. 22 e alneas) e sobre conceitos e prestaes pecunirias, conhecidas como benefcios (arts. 19/23, 42/47, 59/63, 74/79 e 86), bem como sobre servios de habilitao e reabilitao profissional (arts. 89/92). Os benefcios acidentrios se resumem no auxlio-doena, aposentadoria por invalidez, penso por morte e auxlio-acidente. Pela lei brasileira, somente tm direito s prestaes acidentrias os segurados empregados, os trabalhadores avulsos, os segurados especiais e os mdicosresidentes. Todavia, atualmente, isto representa diferena somente quanto ao custeio do RGPS, pois, desde a Lei n 9.032/95, no h diferenciao no tratamento das vtimas de acidentes em funo da espcie do segurado atingido pelo infortnio.252 Segundo alguns, foi dado importante passo no sentido do aperfeioamento da previdncia social em respeito ao princpio da solidariedade social, eis que foram equiparados os benefcios por acidente do trabalho aos benefcios comuns correspondentes. O acidente de trabalho apresenta certas caractersticas, quais sejam: decorre de fato sbito, externo, que agride e lesa a integridade psicofsica do trabalhador em exerccio de tarefa que realiza sob relao de subordinao. preciso, pois, que o sinistro seja abrupto (com exceo das doenas profissionais e do trabalho, cujo processo lesivo lento), ocorra, em regra, no local do trabalho, durante a jornada de trabalho ou como conseqncia do trabalho e na execuo de trabalho que se realiza por conta alheia. Outra caracterstica importante que haja nexo causal entre a leso ou morte sofrida com a ao gerada com a execuo do trabalho. Para ROBERTO PESSOA, os elementos caracterizadores do acidente de trabalho recebem outras denominaes, porm para se chegar a mesma concluso. So eles:
1) a causalidade - o acidente do trabalho apresenta-se como um evento casual, acontece por acaso, no provocado. Vale dizer: o elemento constitutivo no integra a inteno da parte em provoc-lo, embora tal possa ocorrer em alguns casos. Apenas este no um trao componente de sua definio; 2) a nocividade - o acidente deve acarretar uma leso corporal, uma perturbao funcional fsica ou mental; 3) a incapacitao - o trabalhador, em razo do acidente, deve ficar impossibilitado de trabalhar, seja de forma permanente ou temporria, trazendo-lhe como conseqncia um leso patrimonial, representada pela perda do salrio; 4) o nexo etiolgico - a relao direta ou indireta entre a leso pessoal e o trabalho subordinado realizado pela vtima. Esta ltima caracterstica de suma importncia, pois no se pode falar em acidente do trabalho desgarrado da noo de subordinao. Por outras palavras, fora do contrato de trabalho subordinado, ou seja, do contrato de emprego, no h acidente do trabalho.253

Esses so os requisitos do acidente de trabalho. O artigo 19, da Lei n 8.213/91 define o acidente de trabalho clssico, como sendo aquele que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados especiais, referidos nessa Lei (art. 11/VII),
PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto; LAZZARI, Joo Batista. Op. cit., p. 428. PESSOA, Roberto. Ao de Indenizao decorrente de Acidente de Trabalho: Competncia. In: Revista LTr, ano 65, novembro de 2001, So Paulo, p. 1312-1319.
253 252

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provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho. O artigo 20, por sua vez, define o que vem a ser doena profissional, como sendo aquela que decorre do exerccio do trabalho peculiar de determinadas categorias profissionais arroladas em relao feita pelo Decreto n 3.048/99 (Anexo II), ou, caso comprovado o nexo causal entre a doena e a leso, aquela que seja reconhecida pela Previdncia Social, independentemente de constar na relao ( 2/Lei n 8.213/91). J, por doena do trabalho entende-se aquela adquirida ou desencadeada em funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se relacione diretamente, estando elencada no referido Anexo II do Decreto n 3.048/99, ou reconhecida pela Previdncia Social. Dando continuidade aos conceitos, equipara-se a acidente de trabalho, nos termos do art. 21, inciso I, da Lei supramencionada, a chamada concausa, ou seja, a causa que, embora no tenha sido a nica, contribuiu diretamente para a morte do segurado, para reduo ou perda de sua capacidade laborativa, ou produziu leso que exija ateno mdica para a sua recuperao. Outrossim, equipara-se a acidente de trabalho, conforme o disposto no art. 21, inciso II, o acidente sofrido pelo segurado no local e no horrio do trabalho em conseqncia de atos cometidos por terceiros ou companheiro de trabalho; por ato de pessoa privada do uso da razo; e por desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de fora maior. Tambm equipara-se a acidente de trabalho, de acordo com o art. 21, inciso III, a doena proveniente de contaminao acidental do empregado no exerccio de sua atividade e, nos termos do art. 21, inciso IV, o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horrio de trabalho, decorrente de servios praticados a favor da empresa, bem como o sofrido no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, conhecido como o acidente in itinere. A lei previdenciria, expressamente, elimina aquelas situaes que no so consideradas como doena do trabalho, conforme dispe o art. 20, 1 e alneas. Para que os benefcios acidentrios cobertos pelo seguro social protejam o segurado dispensa-se a necessidade de existncia de dolo ou culpa do empregador, pois os mesmos so decorrentes da teoria do risco social (financiados por toda a sociedade), sendo devidos inclusive nos casos de dolo ou culpa da vtima. Todavia, havendo culpa ou dolo do empregador, pode o trabalhador pleitear em Juzo uma indenizao, com base na responsabilidade civil de natureza subjetiva do empregador, com pretenso de repor perdas e danos decorrentes da morte, leso corporal ou perturbao funcional (art. 7, XXVIII/CF). Como se v, a prestao previdenciria e a reparao civil so acumulveis, pois so independentes. A primeira decorre da proteo previdenciria baseada na solidariedade social enquanto que a indenizao decorre de ato comissivo ou omissivo tido como ilcito. Compete originariamente empresa a comunicao do acidente CAT. Em sua falta, pode formalizar a comunicao o prprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical, o mdico ou qualquer autoridade pblica (art. 22, caput, 2/Lei n 8.213/91). Entende-se que a Justia do Trabalho que a Justia competente para o trabalhador ajuizar ao pleiteando indenizao contra o empregador, uma vez que no litiga contra a instituio previdenciria, segundo interpretao do art. 114, da Constituio Federal. Tal posio se firmou desde que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o pedido de indenizao por dano moral decorrente da relao de emprego, deve ser apreciado e julgado pela Justia Laboral (RE 238.737-4-SP).

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O Brasil lidera a estatstica vergonhosa de pas com o maior nmero de acidentes do trabalho e talvez isto se deva pela adeso teoria do risco social, pois quem financia em boa parte as prestaes acidentrias so os prprios trabalhadores, muito embora haja um acrscimo de 1, 2 ou 3% sobre o total da folha de pagamento das empresas cujas atividades preponderantes sejam de risco leve, mdio ou grave, respectivamente (art. 22, II e alneas/Lei n 8.212/91), no havendo uma poltica efetiva de combate ao acidente do trabalho. Recomenda a OIT, que o financiamento da cobertura dos acidentes de trabalho deva se constituir em um fundo prprio, de responsabilidade exclusiva dos empregadores, em consonncia com a teoria da risco profissional,254 que atribui responsabilidade objetiva da empresa, porquanto a produo industrial, ao expor o trabalhador ao risco, impe ao que dela se beneficia a obrigao de indenizar, se houver acidente, mesmo sem culpa.255 Tal reforma implicaria maior reduo ou eliminao de riscos que causam malefcios sade dos trabalhadores, pois os empregadores ficariam atentos s medidas preventivas de segurana e medicina do trabalho com o fito de no onerar o fundo de financiamento dos seguros acidentrios. Ademais, poder-se-a aplicar uma poltica de estmulos s empresas, no sentido de isentar aquelas que se empenham na eliminao ou reduo dos acidentes do trabalho em suas atividades, onerando, com efeito, aquelas cuja incidncia de sinistros seja maior em seus estabelecimentos. Porm, para alguns doutrinadores o sistema previdencirio neste aspecto no lacunoso, porquanto prev ao de regresso contra o causador do sinistro, conforme disciplina o art. 120, da Lei n 8.213/91: Nos casos de negligncia quanto s normas padro de segurana e higiene do trabalho indicadas para a proteo individual e coletiva, a Previdncia Social propor ao regressiva contra os responsveis. O foro competente a Justia Federal, ante o dispe o art. 109, inciso I, da Constituio. Mas, para tanto, h que ser mobilizada a Procuradoria do INSS para que incremente este objetivo. E, para tanto, necessrio que a instituio disponha de maiores recursos humanos. Trata-se de medida justa, pois, bem argumentam os autores citados:
(...) a solidariedade social no pode abrigar condutas deplorveis como a do empregador que no fornea condies de trabalho indene de riscos de acidentes. Como bem assinalou Daniel Pulino, o seguro acidentrio, pblico e obrigatrio, no pode servir de alvar para que empresas negligentes com a sade e a prpria vida do trabalhador fiquem acobertadas de sua irresponsabilidade, sob pena de constituirse verdadeiro e perigoso estmulo a esta prtica socialmente indesejvel. 256

13. Aposentadoria especial

A aposentadoria especial foi criada pela Lei n 3.807/60, a conhecida LOPS Lei Orgnica da Previdncia Social, que tinha como destinatrios somente os trabalhadores urbanos, visto que somente em 1971/73 foi criado o PRORURAL Previdncia Social Rural, atravs das Leis Complementares ns. 11 e 16 e esta no previa a modalidade dessa aposentadoria para os trabalhadores rurais.

254 255

OIT. Introduccin a la Seguridad Social. Genebra, 1984. PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto; LAZZARI, Joo Batista. Op. cit., p. 437. 256 PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto; LAZZARI, Joo Batista. Op. cit., p. 441.

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Nos termos do 1, do art. 201, da Constituio: vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos beneficirios do regime geral de previdncia social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar. Por sua vez o art. 15, da Emenda Constitucional n 20/98 disciplinou: At que a lei complementar a que se refere o art. 201, 1, da Constituio Federal, seja publicada, permanece em vigor os arts. 57 e 58 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, na redao vigente data da publicao desta Emenda. Em consonncia com o caput do art. 57, supracitado, a aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Trata-se de uma aposentadoria excepcional, que intermedeia a aposentadoria por tempo de contribuio e a aposentadoria por invalidez, porquanto concede a inatividade antecipada ao segurado que faz prova de que trabalhou em atividade penosa, insalubre ou perigosa, a qual causou malefcios sua sade por exposio a agentes adversos e de alto risco. O art. 57, 4, da Lei n 8.213/91, no fala mais em atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas em agentes nocivos, qumicos, fsicos, biolgicos ou associaes de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica do segurado, como as minas de subsolo, por exemplo. O conceito de insalubridade pode ser extrado do art. 189, da CLT: Sero consideradas atividades ou operaes insalubres aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos sade, acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos. De acordo com a norma administrativa, h insalubridade quando o trabalhador tem contato com agentes qumicos, fsicos ou biolgicos, descritos na NR 15, da Portaria n 3.214/78. Segundo a redao atual (dada pela Lei n 9.528/97), do caput, do art. 58, da Lei n 8.213/91: A relao dos agentes nocivos qumicos, fsicos e biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, considerados para fins de concesso da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior, ser definida pelo Poder Executivo. Na redao anterior do referido artigo havia necessidade de que a aludida relao fosse determinada por lei. Agora, basta um decreto regulamentar do Poder Executivo. Outrossim, a CLT edita conceito de atividade perigosa quando estipula no art. 193: So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado. Pela NR 16, aprovada pela Portaria n 3.214/78, definido o contato e as condies para a configurao da periculosidade. E, por sua vez, a Lei n 7.369/85, c/c o seu regulamento, o Decreto n 93.412/86, tambm considerou a atividade dos eletricistas perigosa. No h, at hoje, na legislao nacional, a emisso de um conceito de penosidade, embora a Constituio preveja no artigo 7, inciso XXIII, um pagamento de adicional para o exerccio de atividade penosa, que requer, pois, regulamentao legal. Anteriormente, a Lei n 7.850/89 considerou trabalho penoso o da telefonista, para efeitos de aposentadoria, todavia, a Lei n 9.528/97, expressamente, a

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revogou. E, finalmente, por esta lei ficou determinado que o exerccio de atividade com energia eltrica ou penosa s implica o pagamento de aposentadoria especial at 05/03/1997, se o segurado conta 25 anos ou mais de exerccio nessa condio. A redao do 3, do art. 57, da lei previdenciria, coloca s claras que o segurado, para perceber a aposentadoria especial, ter que trabalhar de forma permanente, no ocasional nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem sua sade ou sua integridade fsica durante o perodo mnimo fixado, pois, do contrrio, no far jus a ela. Mesmo que a atividade seja nociva, se ela no for exercida de forma permanente, ou seja, sem interrupo ou suspenso, o trabalhador no far jus a esta proteo especial. A responsabilidade pela comprovao do tempo de trabalho exercido nessas condies do segurado, perante o INSS, feita mediante apresentao de formulrio, na forma estabelecida pelo INSS (DSS 18030) e emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo tcnico das condies ambientais do trabalho exercido, expedido por mdico do trabalho ou engenheiro do trabalho, nos termos da legislao trabalhista. Nos termos do 4, do art. 58, da Lei n 8.213/91, compete empresa elaborar e manter atualizado perfil profissiogrfico previdencirio do empregado, documento histrico-laboral que registra as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, o qual deve ser entregue ao interessado, mediante cpia autenticada, quando da resciso do contrato de trabalho. Fica estabelecido pelo 8, do art. 57, da Lei n 8.213/91, que ao segurado aposentado nos termos deste artigo vedado continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao referida no artigo 58 desta Lei, sob pena de ter sua aposentadoria automaticamente cancelada. A medida mais do que correta, pois no se justifica que o sistema pague um benefcio ao segurado, concedido por trabalhar em condies que lhe prejudiquem a sade e depois este continuar a exercer a mesma atividade nociva. Diante dessa condio, conclui-se que a aposentadoria especial tambm no definitiva, tal qual a aposentadoria por invalidez. O valor desse benefcio foi fixado em 100% do salrio-de-benefcio do segurado, pela Lei n 9.032/95, no mais prevalecendo um percentual mnimo e um acrscimo, dependendo do nmero de contribuies, que, anteriormente, estabelecia a redao original do 1, do art. 57, da Lei n 8.213/91. O financiamento da aposentadoria especial sofreu reforma com a Lei n 9.732, de 1998, que criou um adicional a ser pago pela empresa, no valor de 6%, 9% ou 12% incidentes sobre a remunerao dos trabalhadores expostos a condies que ensejam a concesso desse benefcio. Segundo o Informe da Previdncia Social, de outubro/2001, do MPAS:
tal fato demonstra que as empresas tiveram que fazer investimentos na melhoria do ambiente de trabalho, de forma a propiciar condies de trabalho salubre para os seus empregados. Como conseqncia, reduziu-se o nmero de trabalhadores aptos a pleitearem a aposentadoria especial.

A tendncia do sistema securitrio abolir a aposentadoria especial por ser um benefcio que no se funda na cobertura dos riscos sociais elencados nos mais importantes documentos internacionais, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 25) e a Conveno Internacional n 102/52, da OIT, os quais indicam a cobertura dos riscos doena, invalidez, velhice, morte, desemprego, acidentes do

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trabalho e proteo da maternidade. Com efeito, se o trabalho exercido em condies adversas levam s contingncias da invalidez ou velhice (precoce), desnecessria a aposentadoria especial.

14. O papel dos Sindicatos e do Ministrio Pblico do Trabalho na defesa do Direito Sanitrio do Trabalho
As transformaes sociais e econmicas que o mundo contemporneo tem sofrido, levam o direito e o processo a se adaptarem sob pena de no refletirem as necessidades e anseios dos indivduos em geral. A individualizao dos direitos e do processo passa a ser substituda gradualmente pela coletivizao, pois esta modalidade de declarao e defesa passa a ser mais eficiente e segura para a maioria dos cidados, uma vez que lhes preserva ao no lhes expor a seus opositores. O processo deve ser instrumento de garantia dos direitos materiais, pois de nada ele serviria se dissociado do escopo de efetividade do direito substancial tutelado.257 O inciso III, do art. 8, da Constituio consagra que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. Como se v, a Constituio conferiu aos sindicatos legitimao para defender os direitos e interesses individuais e coletivos das categorias. A dvida que o referido preceito constitucional gerou a de que se trata de legitimao ordinria (representao processual) ou de legitimao extraordinria (substituio processual). Para muitos doutrinadores, o preceito constitucional no se refere hiptese de substituio processual, mas de simples representao processual, j consagrada, anteriormente, na alnea a, do art. 8, da CLT. Entende-se por representao, a defesa da parte pelo representante que atua no processo apenas em nome do representado, enquanto que por substituio processual, o substituto parte, atuando em nome prprio ao defender interesse de outrem. O representante defende direito de outrem em nome alheio, enquanto que o substituto postula em nome prprio, direito alheio. Consiste a substituio processual numa legitimao extraordinria, anmala, conferida pela lei, para que algum defenda, em nome prprio, como autor ou como ru, direito alheio em processo judicial, tal como o art. 6, do CPC, deixa claro ao disciplinar que ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Na substituio processual, o direito de agir no exercido pelo titular do direito material, mas pelo substituto processual, que tem legitimidade para esse fim. O substituto processual parte; sujeito da relao processual, que atua no processo em nome prprio, enquanto que o representante processual, que tambm defende direito alheio, no parte no processo, pois atua em nome alheio. A representao processual consiste, pois, numa legitimao comum, ordinria, cujo contrato civil denominado mandato (arts. 1288/1298, do Cdigo Civil) estabelece os direitos e obrigaes recprocas entre os contraentes. Na verdade, conforme esclarece AMAURI MASCARO NASCIMENTO:

ROCHA, Jlio Cesar de S da. Direito Ambiental e Meio Ambiente do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 1997, p. 71.

257

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a diferena fundamental entre as duas posies est na exigncia ou no da prvia autorizao do interessado para ingresso do sindicato em juzo. Como substituto processual o sindicato independe de autorizao do interessado porque atua em nome prprio na defesa de direito alheio. Como representante processual depende dessa autorizao porque age em nome do representado, com a respectiva anuncia.258

Destarte, seja na condio de substituto processual ou de representante judicial, pode o Sindicato atuar perante o Judicirio na defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria. Mas no s o Sindicato pode defender interesses coletivos, pois, outrossim, o Ministrio Pblico do Trabalho tem legitimidade para tal, com fulcro no art. 83, incisos I e III, da Lei Complementar n 75, de 20/05/93, denominada Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, a qual estabelece que compete ao MPT promover as aes que lhes sejam atribudas pela Constituio Federal e pelas leis trabalhistas, bem como promover a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. A Constituio refere-se ao meio ambiente do trabalho no art. 200, inciso VIII, quando atribui ao Sistema nico de Sade SUS colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O Sindicato tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica, com base no art. 8, inciso III, da Constituio, existindo, pois, uma legitimidade concorrente de ambos, do sindicato e do MPT para atuar na defesa do Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia Social. A diferena entre eles consiste no fato de que o sindicato defende os trabalhadores que a ordem jurdica protege (art. 8, III/CF) e o Ministrio Pblico defende a prpria ordem jurdica protetora dos interesses coletivos dos trabalhadores (art. 127/CF). Extrai-se das lies do Ministro RONALDO LOPES LEAL, do Tribunal Superior do Trabalho, a pertinente reflexo, que se segue:
Os sindicatos, entretanto, no podem instaurar inqurito prvio ao ajuizamento da ao, o que constitui prerrogativa apenas do Ministrio Pblico (Lei n 7.347/85, art. 8, 1, CF, art. 129, III, LC 75/93, art. 84, II). Tal impossibilidade legal dificulta, para os sindicatos, o ajuizamento das aes pblicas, na medida em que o procedimento prvio do inqurito fundamental para a coleta de elementos de convico para a instruo da ao civil pblica. A rigor, os sindicatos apenas teriam condies de ajuizar a ao civil pblica com sucesso nos casos em que a leso patronal genrica aos direitos trabalhistas estivesse patente e devidamente documentada em relao a considervel nmero de empregados. Na prtica, o que tem ocorrido os sindicatos oferecerem denncia perante o Ministrio Pblico do Trabalho, para que seja apurada a possvel existncia de leso a direitos trabalhistas no mbito de determinada empresa, de forma genrica. Do, assim, cumprimento ao dispositivo legal que faculta a qualquer pessoa a possibilidade de provocar a iniciativa do Ministrio Pblico nesse campo, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto de ao civil pblica (Lei n 7.347/85, art. 6).259
258

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. IV Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho. So Paulo: IBCB, 1998, p. 104. 259 LEAL, Ronaldo Lopes. IV Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho. So Paulo: IBCB, 1998, p. 173.

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E, como bem aduz o renomado jurista supracitado:

podemos concluir, pois, que cabe ao civil pblica, no mbito da justia do trabalho para a defesa judicial do meio ambiente do trabalho; e que o meio ambiente do trabalho no se limita apenas a condies que respeitem o meio ambiente geral, mas que estabeleam a higidez do habitat laboral, que deve estar livre de ameaas sade e segurana dos trabalhadores, incluindo, na exigncia relativa sade, a fsica e a mental.260

Cabe ao Poder Judicirio Trabalhista, em cumprimento de sua obrigao de oferecer a prestao jurisdicional, uma vez provocado pelos jurisdicionados, a determinar o cumprimento da atividade devida ou a cessao da atividade nociva coletividade, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, a ser recolhida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT. O importante que se verifique que a relao jurdica processual da ao civil pblica ajuizada perante a Justia Laboral seja originria de relao material de subordinao entre empresa e empregados, sob pena da Justia do Trabalho ser declarada incompetente para julg-la, ante os termos do artigo 114, da Constituio. As medidas judiciais que o Sindicato pode utilizar, alm da ao civil pblica, so o mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, dissdio coletivo, reclamao trabalhista.

15. Direitos reprodutivos e capacitao trabalhista da mulher

Os direitos reprodutivos da mulher trabalhadora brasileira se constituem sobretudo nas medidas de proteo maternidade, tais como o benefcio do salriomaternidade e a estabilidade provisria da gestante, e nas normas legais que conferem alguma proteo ao aleitamento, como os arts. 396 e 400, da CLT. A origem da proteo da maternidade efetiva s se deu quando a legislao determinou que competia entidade previdenciria este encargo, pois enquanto esteve conferida ao empregador, a mo-de-obra feminina foi vtima de discriminao. Pelo estudo da evoluo legislativa das leis do trabalho no Brasil, v-se que o Decreto n 51.627/62 promulgou a Conveno n 3, da OIT, de 1919, que j previa o pagamento de prestaes para a manuteno da empregada e de seu filho, que deveriam ser pagas pelo Estado ou por um sistema de seguro. Aps esta medida, o Brasil ratificou a Conveno n 103, da OIT, de 1952, promulgada pelo Decreto n 58.020/66, o qual reviu a Conveno n 3, dispondo que em caso algum o empregador dever ficar pessoalmente responsvel pelo custo das prestaes devidas mulher que emprega (art. IV, 8). O texto normativo orientava que as prestaes devidas empregada gestante, tanto antes como depois do parto, deviam ficar a cargo de um sistema de seguro social ou fundo pblico, uma vez que a lei no podia impor esse nus ao empregador, com o objetivo de evitar a discriminao do trabalho da mulher.261

260 261

LEAL, Ronaldo Lopes. IV Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho. So Paulo: IBCB, 1998, p. 170. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 13aed., So Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 524.

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Por fim, com a Lei n 6.136/74, que o salrio-maternidade passou a ser uma prestao previdenciria, integrando o rol de benefcios da Previdncia Social (art. 71/Lei n 8.213/91) e sendo financiado, portanto, pela contribuio previdenciria patronal. A atual Constituio estabeleceu o prazo de 120 dias, com garantia do emprego e do salrio (art. 7, inciso XVIII), atualmente pago pelo INSS e no mais pelo empregador, como era anteriormente Lei n 9.876/99. Trata-se de um benefcio previdencirio, no includo no atual teto do salrio-de-contribuio (R$ 1.430,00), pois o seu valor consiste numa renda mensal igual remunerao integral da trabalhadora gestante (art. 72/da Lei n 8.213/91), sendo considerado pela lei como salrio-decontribuio (art. 28, 2/Lei n 8.212/91), o que significa que sobre ele incide a contribuio previdenciria. Em caso de parto antecipado ou no, a segurada tem direito aos mesmos 120 dias de licena gestante (art. 93, 4/Decreto n 3.048/99) e, em caso de aborto no criminoso, comprovado mediante atestado mdico, a segurada ter direito ao salriomaternidade correspondente a duas semanas (art. 93, 5/Decreto n 3.048/99). O nascimento de filhos gmeos ou parto mltiplo no implica o pagamento maior ou mais longo do salrio-maternidade. Porm, a comprovao da gravidez durante o aviso prvio implica o direito empregada dispensada ao salriomaternidade, pois o perodo de aviso prvio integra o contrato de trabalho (art. 487, 1/CLT). Uma das questes que tem sido resolvida pela jurisprudncia ainda no uniformizada a extenso do salrio-maternidade me adotiva. Para alguns magistrados, a me adotiva tem direito ao salrio-maternidade, pois ela dispensa os mesmos cuidados ao menor adotado que dispensa a me natural ao menor legtimo.Todavia, a corrente majoritria entende que o constituinte ao empregar a expresso gestante no art. 7, inciso XVIII/CF, destinou o direito apenas me biolgica. Porm, entendemos que a interpretao pode ser extensiva, caso haja equilbrio financeiro e atuarial no sistema previdencirio nacional, ante o que determina o inciso II, do art. 201, da Lei Maior, ao prever a proteo maternidade, especialmente gestante, o que se deduz que, uma vez esta protegida, no deve ser excluda a me adotiva. A estabilidade provisria da gestante est disciplinada no art. 10, inciso II, alnea b, do Ato de Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT, que confere o direito da trabalhadora gestante garantia de emprego at 150 dias depois do parto. Tal preceito est previsto na Conveno n 103/52, da OIT, que probe a dispensa da empregada durante a licena-maternidade ou seu prolongamento. Pela nossa Constituio, a empregada domstica no tem garantia de emprego ou estabilidade provisria de gestante, porquanto, no elenco de direitos sociais, que o pargrafo nico do art. 7 lhe confere, no est includo o inciso I, cujo art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT se reporta. Portanto, ela s faz jus ao salrio-maternidade de 120 dias, previsto no art. 7, inciso XVIII, da Lei Maior. Quanto capacitao da mulher ao trabalho, a tendncia legislativa no sentido de no se proteger em demasia mulher, porquanto tais medidas resultam, na verdade, em prticas discriminatrias. O que se tem feito combater ostensivamente a discriminao, por inspirao da OIT, que dispe sobre a no-discriminao em matria de salrio (Conveno n 100/51, aprovada pelo Decreto Legislativo n 24/56 e promulgada pelo Decreto n 41.721/57) e de emprego ou ocupao (Conveno n 111/58, aprovada pelo Decreto Legislativo n 104/64 e promulgada pelo Decreto n 62.150/68).

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Nos informa o autor citado que:

a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher foi aprovada pela ONU em 1974, sendo promulgada pelo Decreto n 84.460, de 20-3-84. Prev que os direitos relativos ao emprego sejam assegurados em condies de igualdade entre homens e mulheres (art. 11). Menciona que as medidas destinadas a proteger a maternidade no sero consideradas discriminatrias (2 do art. 4). A Lei n 9.029, de 13-4-95, estabeleceu normas quanto proibio de exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho.262

O que deve ser ressaltado de que a Lei n 9.029/95 desserve para ser aplicada por analogia em outros casos de pedido de reintegrao, v. g. , de portadores da AIDS, pois se refere to-somente a exames relativos esterilizao (art. 2, I e II, a), a estado de gravidez (art. 2, I) ou controle de natalidade (art. 2, II, b), preceitos que dizem respeito mulher e no a determinada doena.263 As infraes previstas na Lei n 9.029/95 so cometidas pelo sujeito ativo do crime, no caso, pessoa fsica, no podendo ser pessoa jurdica. Poder, pois, praticar crime com base nessa lei a pessoa fsica empregadora e o representante legal do empregador, nos termos da lei. De acordo com a legislao internacional e ptria, consagram-se princpios contra a discriminao, que podem ser assim resumidos:
vedado recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do trabalho em razo do sexo, idade, cor, situao familiar, salvo quando a natureza da atividade seja notria e publicamente incompatvel. No permitido considerar o sexo, a idade, a cor ou situao familiar como varivel determinante para fins de remunerao, formao profissional e oportunidades de ascenso profissional. defeso impedir o acesso ou adotar critrios subjetivos para deferimento de inscrio ou aprovao em concurso, em empresas em geral, em razo do sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez.264

16. Doenas e agravos do trabalho de notificao compulsria

Praticamente todas as doenas listadas na Portaria n 1.339/GM, de 18/11/1999, so de notificao compulsria, assim como os agravos surgidos no curso de sua evoluo. da responsabilidade do empregador a Comunicao do Acidente CAT perante o INSS, e portanto, trata-se de controle relevante para a proteo da sade do trabalhador (arts. 22 e 23, da Lei n 8.213/91).

17. Agrotxicos e resduos txicos

A Lei n 7.802, de 11 de julho de 1989, dispe sobre a pesquisa, a experimentao, a produo, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento,
262 263

MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 528. MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 530. 264 MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 533.

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a comercializao, a propaganda, a utilizao, a importao, a exportao, o destino final dos resduos e embalagens, o registro, a classificao, o controle, a inspeo e a fiscalizao de agrotxicos, seus componentes e afins. O texto tutela a fauna, a flora, os atributos da natureza (solo, gua, ar) e o ser humano, seja ele empregado ou consumidor. A qualidade da legislao nacional reconhecida por ter uniformizado em um nico texto legal matria de interesse do Direito Ambiental, sem fracionar em diplomas legais de Direito Sanitrio, Direito do Trabalho e Direito do Consumidor, aspectos distintos de uma mesma realidade ambiental.265 Uma experincia digna de registro foi a instalao, em 13 de novembro de 2000, do Forum Pernambucano de Combate aos Efeitos dos Agrotxicos na Sade do Trabalhador, no Meio Ambiente e na Sociedade, com parceria de rgos governamentais, entidades sindicais e organizaes no-governamentais, preocupados em discutir e trabalhar a questo dos agrotxicos em Pernambuco, unidade federativa que enfrenta problemas graves em relao utilizao de agroqumicos, entre eles, a comercializao de produtos sem receiturio agronmico, a aplicao de produto inapropriado para determinada lavoura ou em dosagem excessiva e a inexistncia de local prprio para o descarte de embalagens.266 Iniciativas desse gnero sedimentam os conhecimentos que se desenvolvem em torno do Direito Ambiental, colaborando com a formao do mais recente Direito Sanitrio do Trabalho e da Previdncia Social.

18. Bibliografia
BARROS, Alice Monteiro de. A Mulher e o Direito do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 1995. CARDONE, Marly A. Previdncia, Assistncia, Sade: o no-trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Editora LTr, 1990. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Direito Ambiental e a sade dos trabalhadores. So Paulo: Editora LTr, 2001. GALAFASSI, Maria Cristina. Medicina do Trabalho. So Paulo: Editora Atlas, 1998. GONALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurana e Sade no Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2000. MPAS. Informe Da Previdncia Social. Outubro de 2001. LEAL, Ronaldo Lopes. IV Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho. So Paulo: IBCB, 1998. MACHADO, Sidnei. O Direito proteo ao meio ambiente de trabalho no Brasil. So Paulo: Editora LTr, 2001. MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 3aed., So Paulo: Editora Atlas, 2000. _________. Direito do Trabalho. 13aed., So Paulo: Editora Atlas, 2001. _________. Direito da Seguridade Social. 15aed., So Paulo: Editora Atlas, 2001. MELO, Sandro Nahmias. Meio ambiente do trabalho: direito fundamental. So Paulo: Editora LTr, 2001. MPT. Notcias da 6 REGIO, Ano I, N IV, Julho-Outubro/2001. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. IV Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho. So Paulo: IBCD, 1998. OIT. Introduccin a la Seguridad Social, Genebra, 1984.
265 266

FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. Op. cit., p. 33-34. In: MPT Notcias da 6 Regio, Ano I, N IV, Julho-Outubro/2001.

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PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio, So Paulo: Editora LTr, 2001. PESSOA, Roberto. Ao de Indenizao decorrente de Acidente de Trabalho: Competncia. In: Revista LTr, Ano 65, Novembro 2001, So Paulo. RIBEIRO FILHO, Leonildio F. Voc, Aposentadoria Especial e Perfil Profissiogrfico. So Paulo: Editora LTr, 2001. ROCHA, Jlio Cesar de S da. Direito Ambiental e Meio Ambiente do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 1997. ROSSIT, Liliana Allodi. O Meio Ambiente de Trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Editora LTr, 2001. RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Editora LTr, 1996. SADY, Joo Jos. Direito do Meio Ambiente de Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2000.

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DIREITO INTERNACIONAL SANITRIO

(Deisy de Freitas Lima Ventura) Deisy de Freitas Lima Ventura
Professora do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria, RS. DEA em Direito Comunitrio e Europeu da Universidade de Paris I, Panthon-Sorbonne. Mestre em Integrao Latino-americana da UFSM.

NDICE 1. A questo da sade num sistema internacional doente. 2. Os atores internacionais na rea da sade: Organizao Mundial da Sade e Organizao Pan-americana da Sade. 3. Os atores do comrcio internacional e a sade: Organizao Mundial do Comrcio e o principais tratados comerciais que interessam sade. 4. A linha tnue entre o interno e o externo: o princpio da precauo. 5. Sade e integrao: o mercosul convalescente.

1. A questo da sade num sistema internacional doente

Em seus primrdios, o direito internacional tambm era chamado de direito das gentes e fundava-se no direito natural. Durante muito tempo estruturou-se sobre o binmio guerra e paz. Na atualidade, o direito internacional tornou-se muito mais abrangente e tcnico, o direito da guerra sendo apenas um de seus muitos ramos. Quanto paz no mundo, no importa se ela uma realidade ou uma quimera: trata-se de um dever inerente humanidade. Assim, o combate em favor da paz se funda no direito, de uma maneira geral, mas especialmente no direito internacional e suas subdisciplinas, que emolduram as relaes internacionais. Ele cresce em importncia e complexidade, envolvendo uma temtica jurdica incontornvel no novo sculo. Com efeito, toda a disciplina jurdica alcana hoje uma dimenso internacional, o que impe o conhecimento mnimo do direito internacional pblico, disciplina jurdica atpica. O caso do direito sanitrio no diferente: trata-se, ao contrrio, de uma temtica especialmente atingida pela internacionalizao. A proteo da sade pblica depende da conjugao de muitos fatores e diversas esferas da administrao pblica colaboram na realizao desta tarefa, inclusive em mbito internacional. No se trata de novidade pois a cooperao internacional em matria de sade muito antiga. O regime de quarentena, por exemplo, remonta ao fim do sculo XIV. Como ponto de partida desse estudo, o direito internacional sanitrio poderia ser definido como o conjunto de normas relativas sade pblica oriundas de fonte internacional que encontram-se em vigor nos diferentes Estados do mundo. Mais adiante veremos que esse conceito restrito, pelo que uma nova definio ser proposta ao final do trabalho. Por enquanto, essa primeira noo permite-nos mostrar os pontos comuns entre o direito internacional sanitrio e o direito internacional pblico geral. Direito descentralizado, fragmentado e relacional por excelncia, a principal diferena entre o direito internacional e o direito interno a ausncia de poder central. Tradicionalmente, apenas os Estados e as organizaes internacionais so considerados sujeitos de DIP. Nesse sentido, o direito internacional sanitrio depende, em grande medida, a exemplo do direito internacional em geral, da vontade dos Estados de assumir compromissos. A seguir, sua colocao em prtica depende da forma como

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os Estados interpretaro e incorporaro as normas de fonte internacional em sua ordem interna. Em caso de descumprimento de uma norma elaborada em seara internacional, os meios jurisdicionais disponveis para exigir seu cumprimento so limitados. Alm da presso internacional, resta, em ltima anlise, s jurisdies nacionais a aplicao de normas por vezes pouco conhecidas e de grande complexidade tcnica. So raras as jurisdies internacionais s quais o indivduo pode ter acesso direto. Essa caracterstica do direito internacional est em pleno processo de mutao. Por um lado, h afirmao crescente de um conjunto de direitos que podem vir a formar um patrimnio jurdico comum da humanidade e que comea pouco a pouco a ser dotado de uma nova coercitividade. Estados que no obedecem certas normas so considerados internacionalmente suspeitos e deixam de beneficiar-se de um conjunto importante de vantagens polticas e comerciais. Por outro lado, cresce a idia de que necessrio regular grande espaos regionais e transnacionais que hoje servem como centros de poder difusos mas extremamente agressivos, como o caso da livre circulao de capitais. Deve ser tambm considerado o fato de que normas de comrcio internacional comeam a dotarse de mecanismos semi-jurisdicionais capazes de impor-se ao direito dos Estados, como o caso do sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio. Veremos, mais adiante, que decises tcnicas de painis da OMC, voltadas ao cumprimento de uma regra comercial em especfico, podem produzir efeitos sociais nefastos nos pases-alvo. Diante dessa internacionalizao espontnea, pensadores importantes como Jrgen Habermas defendem a criao de organizaes dotadas de poderes supranacionais, acima dos antigos Estados-nao, como forma de enfrentar e de regular esses novos espaos de poder. Uma das reas preferenciais dessa necessria regulao seria precisamente a sade pblica, eis que suas grandes questes, especialmente no campo da segurana alimentar, j no podem mais ser tratadas no mbito do Estadonao. Enfim, o indivduo comea a adquirir importncia indita no direito internacional, que tradicionalmente no o reconhece como sujeito. A sociedade civil, em todas as suas expresses, passa a ser elemento incontornvel da pauta internacional, seja como tema ou como interlocutor. A luta para influenciar a conjuntura poltica depende em muito de uma slida atuao internacional. Esse processo histrico que se costuma chamar de globalizao ou mundializao atinge o direito em sua essncia. O grande risco que deve ser discutido o de que, caso no se diligencie por uma regulao supranacional democrtica, em diversos nveis e pluralista, o espao do poder internacional seja ocupado por novas vertentes totalitrias que atribuem ao coletivo os interesses particulares de certas naes ou grupos polticos internos. A palavra internacional, enfim, no mais se refere a uma relao entre duas ou mais naes, mas ao problemas polticos e econmicos do sistema global.

Bibliografia recomendada
1. DELMAS-MARTY, Mireille. Trois dfis pour un droit mondial. Paris: Seuil, 1998. 2. GONALVES, Reinaldo. O Brasil e o Comrcio Internacional Transformaes e Perspectivas. So Paulo: Contexto, 2000. 3. HABERMAS, Jurgen. Aprs lEtat-nation une nouvelle constellation politique. Paris: Fayard, 2000. 4. KANT, Imanuel. A Paz Perptua. Lisboa: Ed. 70, 1995.

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5. LUHMANN, Niklas. Globalisation ou socit du monde: comment concevoir la socit moderne?, p. 7-31 in: KALOGEROPOULOS, Dimitri (org.), Regards sur la complexit sociale et lordre lgale la fin du XX me sicle. Bruxelas: Bruylant, 1997. 6. SEITENFUS, Ricardo, VENTURA, Deisy. Introduo ao Direito Internacional Pblico. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

2. Os atores internacionais na rea da sade

Em escala mundial, quem desempenha o papel mais importante na rea de sade pblica a Organizao Mundial da Sade (OMS). Mas outras organizaes como a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF), a Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO) e a Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO) contribuem igualmente ao sanitria. a OMS, contudo, que possui como funo primordial levar todos os povos ao nvel de sade mais elevado possvel, nos termos do artigo primeiro de sua carta constitutiva (ponto 2.1). No mbito das Amricas, uma organizao regional vinculada OMS, a Organizao Pan-americana de Sade (OPS), vem h quase cem anos desenvolvendo importante atuao em matria de sade pblica (ponto 2.2).

2.1. Organizao Mundial da Sade

Mesmo que certas regras de direito da sade, sobretudo do direito sade, sejam reconhecidas no mbito internacional, as organizaes internacionais que tm objetivo sanitrio no so administraes supranacionais: elas no dispem de poderes acima dos Estados. Elas so essencialmente consagradas cooperao entre os Estados. Assim, as organizaes internacionais intervm a ttulo subsidirio e em domnios bem delimitados. o caso da OMS, que uma organizao intergovernamental, ou seja, serve como um quadro de cooperao entre governos. Ela possui carter universal pois dirige-se aos pases de todas as regies do mundo. A OMS uma das dezesseis instituies especializadas ligadas Organizao das Naes Unidas (ONU), sendo considerada uma das quatro organizaes mais importantes da chamada famlia da ONU, ao lado da OIT, da FAO e da UNESCO. Sediada em Genebra, a OMS foi constituda atravs da Conferncia Internacional da Sade (Nova Iorque, 22 de julho de 1946). Seu tratado constitutivo entrou em vigor em 7 de abril de 1948. A OMS realiza numerosos servios de interesse mundial e fornece uma assistncia tcnica importante aos pases que a solicitam, especialmente em matria de formao. A OMS define os seus prprios objetivos e programas de ao. Ela constituiu um centro de estatsticas e de informao relevantssimo, responsvel por uma pesquisa abundante na rea mdica, produzindo standards e normas internacionais em diversos domnios: farmacopia internacional, vacinas, produtos e aditivos alimentares, etc. Enfim, a OMS exerce uma funo de superviso epidemiolgica de grande importncia, sobre as doenas visadas pelo Regulamento Sanitrio Internacional (RSI), elaborado em 1951 e modificado em trs oportunidades (1969, 1973 e 1981). Devido ao ressurgimento de antigas epidemias, como a clera, e emergncia de novos

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vrus agentes infecciosos, como o bola, esse Regulamento encontra-se hoje em plena reviso: um novo texto deve ser apresentado at maio de 2004. O RSI muito importante porque obriga os Estados-membros a notificar a existncia em seu territrio das doenas citadas no texto e a OMS encarrega-se de difundir a informao. Ele regula, ainda, a organizao sanitria dos portos e aeroportos, assim como indica as medidas sanitrias que devem ser tomadas pelas autoridades no que se refere ao transporte internacional de pessoas e mercadorias, evitando a propagao de doenas. Como a maioria das organizaes especializadas do sistema das Naes Unidas, a OMS compe-se de uma Assemblia, de um Conselho e de um Secretariado. Alm disso, ela estrutura-se de forma descentralizada sobre seis escritrios e comits regionais dotados de competncias locais e crditos oramentrios prprios, assim distribudos: frica, Amrica, sia do Sudeste, Europa, Mediterrneo Oriental e Pacfico Ocidental. Na Amrica, a OPS desempenha o papel de Escritrio da OMS. A Assemblia Mundial da Sade composta por delegados de todos os Estados-membros, ao mximo trs por pas. Ela se rene em sesso ordinria anual ou em sesses extraordinrias, a pedido do Conselho ou pela maioria dos Estadosmembros. A Assemblia elege os Estados que faro parte do Conselho. Ela nomeia o Diretor Geral da organizao e deve aprovar seus relatrios e atividades, podendo darlhe instrues. A Assemblia controla tambm a poltica financeira da instituio, examina e aprova o seu oramento. Cria as comisses necessrias s atividades da instituio e pode convidar qualquer outra organizao, mesmo no-governamental, a participar de suas atividades. Ela estuda igualmente as Recomendaes da ONU relativas sade. Ela deve, enfim, encorajar ou dirigir a pesquisa em matria sanitria. Para tanto, a Assemblia dispe de poderes importantes e pode adotar trs tipos de atos. Pelo voto de dois teros de seus membros, a Assemblia pode adotar Convenes ou Acordos, que obrigariam os Estados-membros a tomar medidas no prazo de dezoito meses ou a fazer uma declarao de no-aceitao do texto. Entretanto, a Assemblia muito dividida e no consegue adotar Convenes. As Recomendaes so freqentes e contribuem em muito para a harmonizao de legislaes em matria sanitria. Elas podem conter solicitaes para que os Estados tomem certas medidas internamente, ou podem transmitir o contedo de uma norma, para que os Estados a adotem. Mas as Recomendaes no tm valor coercitivo. Alm disso, a Assemblia pode adotar Regulamentos que so obrigatrios para os Estados-membros, salvo se estes recusam-se a aceitar o texto ou formulam reservas aceitao. Os Regulamentos podem ser medidas destinadas a impedir a propagao de doenas de um pas para outro; nomenclaturas referentes s doenas, as causas de bitos e os mtodos de higiene pblica; os standards sobre mtodos de diagnstico aplicveis no mbito internacional; as normas relativas pureza dos produtos biolgicos, farmacuticos e similares que se encontram no comrcio internacional; e as condies relativas publicidade e designao desses produtos. Isto quer dizer que, caso o Estado no aja deliberadamente contra um Regulamento, formulando reservas ou recusando-o expressamente no prazo estabelecido pela notificao, esse ato normativo entrar em vigor para todos os Estados-membros no momento em que for notificada sua adoo pela Assemblia. Essa espcie de incorporao automtica, desde que haja o silncio do Estado-membro, s encontra equivalente na Carta Constitutiva da OIT. Quanto s demais organizaes internacionais clssicas, a produo de efeitos de um ato normativo depende de um ato positivo de incorporao.

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J o Conselho Executivo da OMS formado por trinta e dois membros designados pela Assemblia para o perodo de trs anos, a partir de um critrio geogrfico, ou seja, compreendendo uma repartio razovel por regio. O Conselho rene-se ao menos duas vezes por ano. Como rgo executivo da Assemblia, ela aplica suas decises, executa as misses que ela lhe confia, prepara sua ordem do dia e formula proposies. Sua atribuio mais importante, contudo, a de tomar medidas de urgncia em caso de eventos que exijam uma ao imediata. At 1999, o Conselho era o nico exemplo, seguidamente citado pela doutrina, de um rgo de uma entidade internacional cujos membros no tomavam assento na qualidade de representantes do seu pas de origem. Na verdade, a Assemblia escolhia os Estados e estes, por sua vez, designavam a pessoas que ocuparia o assento, necessariamente uma personalidade tecnicamente qualificada no domnio da sade. Formalmente, essa personalidade era de todo independente do Estado que a designou. Considerando que o carter pessoal do mandato era uma fico jurdica, recentemente uma Resoluo adotada por consenso pela Assemblia (WHA 51.26) decidiu que os Conselheiros tomam assento na qualidade de representantes governamentais. Assim, no h como no reconhecer, malgrado a qualificao tcnica dos Conselheiros, o papel poltico de um rgo que prepara a ordem do dia da Assemblia e cujos poderes oramentrios ultrapassaram largamente o que a Carta Constitutiva da OMS poderia prever. Enfim, a OMS possui um Secretariado que constitui a estrutura permanente da organizao, eis que os demais rgos renem-se apenas por perodos limitados. Composto pelo Diretor Geral e pelo pessoal tcnico e administrativo, ele prepara as decises ou recomendaes da Assemblia e do Conselho e as coloca em prtica. O sucesso das polticas adotadas pela OMS depende em muito do Secretariado, razo pela qual importante escolher um Diretor Geral competente e dinmico. Suas responsabilidades englobam tanto questes tcnicas como a gesto administrativa da Organizao, mas sobretudo a funo de representao da entidade, as relaes com os Estados, a mdia e o pblico em geral. A grande polmica que cerca a OMS a questo da regionalizao. Em princpio, esta descentralizao aparece como uma vantagem, no somente porque possibilitavam a tomada de decises prxima dos interessados, levando em conta as necessidades locais e as condies de execuo das polticas, mas principalmente porque j existiam organizaes regionais de sade pblica que precisavam ser levadas em considerao nesse esforo de universalizao. Atualmente, a regionalizao tem sido muito criticada, por ser excessiva, criando uma fora centrfuga na Organizao: os Diretores regionais so independentes em relao ao Diretor Geral, e extremamente politizados. Essa independncia regional crescente alarga o fosso entre as novas tcnicas elaboradas na sede e sua aplicao prtica. A programao da sede e das regies torna-se cada vez mais distante. Desse modo, muitos autores questionam se os Estados-membros desejam efetivamente deixar que a OMS se divida em entidades relativamente autnomas, ou se eles almejam reconstituir uma organizao verdadeiramente universal de sade, com a misso de realizar uma estratgia global de sade pblica. Um dos problemas-chave desse debate precisamente a simbiose existente, em particular, entre a representao regional da OMS e a Organizao Panamericana de Sade.

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2.2. A Organizao Pan-americana da Sade

A OPS teve sua origem no Escritrio Sanitrio Internacional, criado em Washington em dezembro de 1902. O Escritrio passou a chamar-se Escritrio Sanitrio Pan-americano em 1923 e tornou-se, mais tarde, o rgo executivo da Organizao Sanitria Pan-americana, criada em Buenos Aires, em 1947. Em 1958, essa Organizao passou a ser denominada como OPS. Desde 1949, o Escritrio Sanitrio Pan-americano tambm Escritrio Regional da OMS. A finalidade fundamental da OPS a promoo e coordenao dos esforos dos pases da regio das Amricas para combater doenas, prolongar a vida e estimular o bem estar fsico e mental dos seus habitantes. Ela realiza suas atividades atravs dos Ministrios da Sade dos Estados que dela participam, de outros organismos governamentais ou no-governamentais, universidades, rgos vinculados previdncia social e grupos comunitrios. A exemplo da OMS, trata-se de uma organizao intergovernamental desprovida de poderes acima dos Estados. Diferentemente da OMS, uma organizao de carter regional. Mas da mesma forma que a OMS, desenvolve um trabalho importante de formao, combate enfermidades, subveno pesquisa e difuso de informaes. Atualmente, os trinta e cinco Estados das Amricas dela fazem parte como Estados-membros, entre eles evidentemente os pases do Mercosul. Porto Rico membro associado, enquanto a Frana, o Reino Unido, a Holanda e a Irlanda do Norte merecem o estatuto de Estados Participantes, e Espanha e Portugal o de Estados Observadores. Sediada em Washington, ela faz parte do sistema interamericano de naes, aglutinado em torno da Organizao dos Estados Americanos (OEA). A OPS estrutura-se sobre a Conferncia Sanitria Pan-americana, o Conselho Diretivo e o Comit Executivo. A Conferncia a autoridade suprema onde todos os Estados-membros esto representados. Ela rene-se a cada quatro anos para determinar as normas gerais da Organizao, aprovar as orientaes estratgicas e as prioridades programticas do prximo quadrinio, alm de eleger o Diretor do Escritrio Sanitrio Pan-americano. O Conselho compe-se de um delegado por Estado-membro, rene-se uma vez por ano e atua em nome da conferncia nos anos em que ela no se rene. Uma de suas funes primordiais a aprovao dos oramentos dos programas da organizao. Finalmente, o Comit Executivo, composto por delegados de nove Estados-membros eleitos pela Conferncia ou pelo Conselho para mandatos de trs anos, rene-se duas vezes por ano para examinar questes tcnicas e administrativas. Ele apresenta Recomendaes Conferncia ou ao Conselho. Alm do oramento bianual constitudo pelas cotas pagas pelos Estadosmembros, a OPS recebe igualmente a dotao oramentria da OMS. Paralelamente ao movimento de cooperao internacional que se desenvolveu aps a Segunda Guerra Mundial, nos mais diversos domnios, sobretudo atravs das organizaes da famlia da ONU, desenvolveu-se no mundo, com fora indita e ampla aceitao entre os Estados, o iderio do livre comrcio.

Bibliografia recomendada
1. BEIGBEDER, Yves. LOrganisation Mondiale de la Sant. Coleo Que saisje? Paris: Presses Universitaires de France, 1997. 2. MOREAU, Jacques, TRUCHET, Didier. Droit de la sant public. 5 ed. Paris: Dalloz, 2000.

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3. ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Site oficial. Disponvel em : <www.who.int>. Acesso em: <05/11/2001>. 4. ORGANIZACIN PAN-AMERICANA DE LA SALUD. Site oficial. Disponvel em: <http://www.paho.org/default_spa.htm>. Acesso em: <05/11/2001>. 5. SANTEDOC Centre de Documentation en Sant Publique Service de Mdicine Prventive et Sociale CHU Saint-Antoine. Glossaire OMS. Disponvel em : <www.ccr.jussieu.fr/ santedoc/ glossair.htm>. Acesso em: <20/9/2001>. 6. SEITENFUS, Ricardo. Manual das Organizaes Internacionais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. 7. SOARES, Guido. O Direito Internacional Sanitrio e seus Temas: Apresentao de sua Incmoda Vizinhana. Revista de Direito Sanitrio. Vol. 1. N 1. Novembro de 2000, p. 49-88. 8. VIGNES, Claude-Henri. Mythe e ralit: le statut des membres du Conseil Excutif de lOrganisation Mondiale de la Sant. Revue Gnrale de Droit International Public, 1999-3, p. 685-696.

3. Os atores do comrcio internacional e a sade

O processo de globalizao, do qual j falou-se anteriormente, tem como carro-chefe o crescimento do comrcio internacional e a conseqente interdependncia entre os Estados. Talvez depois dos atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos, o motor das relaes internacionais passe a ser a segurana. No presente, entretanto, inegvel que o comrcio o grande fator de inter-relacionamento. O valor do comrcio mundial de bens atingiu, em 2000, o montante de 6,4 trilhes de dlares americanos, crescendo 12% em relao a 1999. O comrcio de servios alcanou a cifra de 1,4 trilho de dlares americanos e cresceu 5% em relao a 1999. Nesse quadro, os pases desenvolvidos respondem por 60% das exportaes mundiais. O crescimento econmico desigual e se d cada vez mais em detrimento dos pases pobres tambm ditos emergentes, mas nunca emergem, ou em desenvolvimento, mas raramente se desenvolvem. Assim como o principal ator mundial em matria de sade, ao lado dos Estados, a OMS, a grande protagonista na rea de comrcio internacional a Organizao Mundial de Comrcio (OMC, 3.1). No mbito da OMC foram assinadas convenes internacionais de grande importncia em matria sanitria (3.2).

3.1. A Organizao Mundial de Comrcio

Em funcionamento desde 1 de janeiro de 1995, a OMC veio substituir o Acordo Geral de Tarifas Alfandegrias e Comrcio (GATT), assinado em 1947. A OMC gere um impressionante conjunto normativo que se construiu atravs do GATT e que foi concludo em Marrakesh em abril de 1994. Ao lado do Fundo Monetrio Internacional (FMI), do Banco Mundial, da Organizao do Tratado do Atlntico Norte (OTAN) e do Grupo dos Sete (G7), a OMC considerada como um dos pilares da atual ordem capitalista mundial. Cento e quarenta e dois Estados dela fazem parte na atualidade. Diferentemente do GATT que a precedeu, a OMC uma verdadeira organizao internacional, intergovernamental e de carter universal, que ultrapassa

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largamente o comrcio de mercadorias antes regido pelo GATT, compreendendo igualmente servios, propriedade industrial e investimentos. A OMC especialmente importante porque ela abriga enorme nmero de litgios entre os pases do mundo, constituindo um quadro conflitivo sui generis, no qual se aplica o ramo do direito que se convencionou chamar de direito do comrcio internacional e, mais recentemente, direito da OMC. Esse aspecto jurdico pe em questo, como veremos a seguir, o trao puramente intergovernamental dessa organizao. A estrutura geral da OMC no muito diferente das demais instituies da famlia da ONU. Ela articula-se sobre uma Conferncia Ministerial, um Conselho Geral, um Diretor Geral e alguns rgos subsidirios (como os Comits que gerem acordos especficos). rgo supremo da OMC, a Conferncia composta de representantes de todos os Estados-membros e deve reunir-se ao menos uma vez a cada dois anos. Ela dispe de uma competncia geral: tomar decises sobre todas as questes concernentes a um acordo integrado no sistema comercial multilateral gerido pela Organizao. A Conferncia nomeia, ainda, o Diretor Geral da OMC, controla a adeso de novos Estados e detm o monoplio das possibilidade de reconhecer derrogaes da aplicao de normas pelos Estados-membros. No intervalo das reunies da Conferncia, a gesto da OMC compete ao Conselho Geral. O Conselho composto por representantes de todos os Estados-membros e se rene ao menos uma vez por ms. Pela sua permanncia e pelas informaes que ele sintetiza no quadro dos diversos acordos setoriais, ele o rgo-chave da OMC. Ele exerce o poder oramentrio, e encarregado das relaes com os Estados e com as demais organizaes, governamentais ou no governamentais. O Diretor Geral, por sua vez, desempenha um papel igualmente importante. Alm da administrao da OMC, ele guardio dos acordos assinados, animador da organizao de novas rodadas de negociao, conciliador de incontveis conflitos e negociador, pois ele preside os Comits de negociao multilaterais. Mas o sistema de soluo de controvrsias da OMC que lhe confere singularidade e que pode vir a influenciar sobremaneira as questes sanitrias internacionais. Para alguns observadores, trata-se do nascimento discreto de uma jurisdio mundial do comrcio. Eles referem-se ao rgo de Soluo de Controvrsias (OSC). Trata-se, na verdade, do Conselho composto por todos os membros da OMC agindo na qualidade de OSC. Ele pode estabelecer grupos especiais (ou panels), adota seus relatrios ou os do rgo de Recurso Permanente (ORP), assegura a superviso da aplicao de suas decises e recomendaes, e autoriza a suspenso e concesses e de outras obrigaes resultantes dos acordos. O rgo de Recurso Permanente , por sua vez, composto por sete membros eleitos pelo perodo de quatro anos, composio essa fruto de intensa negociao. A ele compete examinar as questes jurdicas cobertas pelos relatrios dos grupos especiais, podendo modificar ou confirmar as constataes jurdicas dos panels. Ele garante assim uma certa coerncia na jurisprudncia da OMC, pois os Estados condenados nos panels recorrem sistematicamente ao ORP. O artigo XVI-4 do acordo que institui a OMC prev que cada membro assegurar a conformidade de suas leis, regulamentos e procedimentos administrativos com suas obrigaes tais quais elas so enunciadas nos acordos em anexo. Este dispositivo chamado clusula de conformidade. Assim, as decises dos panels e do ORP possuem um procedimento preciso de aplicao. O pas condenado tem o prazo de trinta dias para obedecer a deciso, a menos que prove que tal prazo no razovel e obtenha outro prazo mnimo, que no pode ultrapassar quinze meses.

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Caso o Estado condenado no se coloque em conformidade com a deciso, o Estado reclamante pode ser autorizada pelo ORP a aplicar compensaes, sob a forma de barreiras tarifrias e, num segundo momento, recorrer suspenso de concesses, inclusive s retorses cruzadas (ou seja, em setores diferentes do objeto do acordo). Esse arsenal jurdico est disposio da aplicao de acordos que tocam direta ou indiretamente a questo sanitria.

3.2. Os principais tratados comerciais que interessam sade

A vontade de desmantelar as barreiras ao comrcio, especialmente as no tarifrias, nas quais se incluem as questes sanitrias, so evidentemente contraditrias com o constante interesse dos consumidores pelas questes de sade pblica e tambm ambientais. Em princpio, a OMC tem competncia apenas para tratar das questes do comrcio e sob esse ngulo que os acordos so negociados. Esse ngulo particular nem sempre est de acordo com as legtimas preocupaes sanitrias e ambientais que inspiram as regulamentaes nacionais, que acabam indiretamente por atingir as relaes comerciais, quase sempre de forma restritiva. Claro est que os problemas de qualidade e de diferenciao de produtos possuem grande importncia econmica. De uma parte, a elaborao de normas contribui informao sobre as mercadorias e constitui uma forma de minimizar a natural assimetria de conhecimentos entre produtor e consumidor. De outra parte, essas exigncias de qualidade e as formas de identificao do produto podem representar estratgias para valorizar um produto nacional e desgastar assim a concorrncia, especialmente em questes de preo. Assim, as normas nacionais se transformam num desafio estratgico para certos produtores. A OMC decidiu agir nesse domnio atravs da tentativa de harmonizao das normas e standards nacionais que constituem um entrave potencial ao comrcio internacional. Dois acordos visam a essa tarefa: interessando indiretamente sade, o Acordo sobre os obstculos tcnicos ao comrcio (TBT) ; concernente diretamente o Acordo sanitrio e fitossanitrio (SPS). Mas a heterogeneidade das culturas e tradies, alm do custo das adaptaes ocasionadas pela nova regulamentao, podem frear a harmonizao ou justificar a manuteno de normas nacionais. Obviamente, as normas sobre produtos transformadas so muito mais complexas que as regras sobre produtos agrcolas brutos. As questes mais difceis envolvem as normas que detalham a concepo de um produto, deixando pouca margem de manobra aos produtores. Salta aos olhos a dificuldade de controlar o carter discriminatrio ou no dessas normas. No caso do TBT, o critrio que legitima uma restrio ao comrcio o objetivo perseguido pela norma, o que dificulta o controle pela OMC porque ela no pode ser juza das preferncias nacionais. No caso do SBS, a justificativa remete a critrios cientficos mas lembre-se que h muitos domnios em que a incerteza cientfica continua significativa. O TBT foi assinado em 1979 e cobre as regulamentaes tcnicas, os standards e os procedimentos de avaliao de conformidade (como, por exemplo, regras sobre embalagens de produtos, requisies de marca e rotulagem). No domnio agroalimentar, o TBT atinge todas as matrias que no sejam cobertas pelo SPS quais sejam, a sade dos animais, vegetais e homens que na verdade uma exceo especfica ao TBT (acordo de alcance geral). O TBT gerido por um comit que supervisiona a aplicao do acordo e orienta-se pelos seguintes princpios: as regulamentaes nacionais no devem promover uma discriminao injustificada entre produtos conforme sua origem; as

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medidas devem ter um objetivo legtimo e ser aplicadas de forma a entravar o menos possvel o comrcio internacional; os Estados que respeitam as normas internacionais devem ser favorecidos. Quando um Estado-membro da OMC no respeita o TBT, ele deve notificar aos demais Estados os projetos de regulamentao em curso. Pelo dever de transparncia que vincula os Estados, o objetivo perseguido pela legislao deve ser justificado, assim como a adequao das medidas tomadas. O SPS, por sua vez, trata das regulamentaes e do controle em matria de sade dos animais, dos vegetais e dos homens, e igualmente gerido por um Comit. Ele engloba: as caractersticas dos produtos, as quarentenas, as restries sobre o processo de produo, a certificao, a inspeo, os procedimentos para testes e a etiquetagem se ela estiver vinculada a problemas de sade. Contrariamente ao TBT, o SPS tem como pressuposto geral e legtimo a sade dos consumidores. O problema aqui no a justificativa, mas sim a colocao em prtica das medidas. O acordo estipula que os Estados tm direito de tomar medidas, mas no utiliz-las como barreiras disfaradas ao comrcio. Os pases devem assegurarse de que as medidas sejam aplicada unicamente no quadro da proteo da sade e da vida das pessoas, plantas e animais, e que se fundem sobre provas cientficas adequadas e suficientes. Quando as provas so ainda insuficientes, as medidas podem ser aplicadas a ttulo provisrio. Os pases membros so convidados a participar de iniciativas internacionais de normatizao, como a Comisso do Codex Alimentarius ou o Escritrio Internacional de Epizootias. O acordo faz uma lista de elementos que devem ser tomados em considerao para avaliao do risco e para a determinao de um nvel razovel de proteo sanitria: a necessidade de uma base cientfica para as regulamentaes nacionais, com a necessria utilizao de um procedimento de anlise de risco; o princpio da equivalncia, ou seja, a aceitao de mtodos e procedimentos diferentes dos nacionais desde que eles possam chegar ao mesmo resultado; a regionalizao, isto , o reconhecimento de regies no-atingidas no interior de um pas; o direito de um pas de estabelecer o seu prprio nvel de proteo, se ele se funda em bases cientficas; a no-discriminao de um mesmo produto cujas origens so diferentes; a preferncia dada regulamentao que, tendo igual resultado em termos de objetivo pblico, restringe menos o comrcio; a transparncia da regulamentao, em particular a obrigao de notificar e de permitir controles em condies prticas aceitveis; a coerncia das normas adotadas. O SPS pretende, ento, regulamentar o direito que um Estado possui de alcanar um objetivo de proteo da sade. O princpio, assim como no caso do TBT, o de que as normas internacionais so referncias aceitveis para adoo das normas nacionais, encorajando os governos a utilizarem os standards internacionais ao dispensar de justificativa as normas nacionais que repousam sobre os padres internacionais. Mas se um pas deseja derrogar os padres internacionais, ele deve satisfazer s avaliaes de conformidade com justificativas cientficas. A referncia especfica ao Codex d ainda mais importncia ao aspecto cientfico. Conforme o SPS, o Estado que tiver normas internacionais mais severas que as regras internacionais pertinentes dever justificar a manuteno ou a implantao

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de suas normas, apoiando-se sobre as provas disponveis. Logo, a avaliao dos riscos primordial no mbito do SPS e compreende diversas fases, em especial uma fase de apreciao (assessment) e uma de gesto de riscos (management). Diversos situaes de conflito surgem da aplicao do SPS. Os labis de origem, por exemplo, so combatidos pelos industriais que desejam a simples adoo dos padres International Standardisation Office (ISO). Quando se trata da proteo de plantas e animais, por exemplo, uma norma da OMC no permite que um pas invoque a proteo ambiental do territrio de outro para impor uma restrio. Para citar um derradeiro exemplo, os Estados Unidos consideram como barreira no tarifria a exigncia feita pela Unio Europia de etiquetagem dos produtos transgnicos, alegando que o sistema de traabilidade necessrio para tanto apresenta custos excessivos. Diante do crescente papel que as medidas sanitrias e fitossanitrias tm desempenhado no comrcio internacional, provvel que uma reviso detalhada desse acordo seja promovida nas prximas rodadas multilaterais de negociao.

Bibliografia recomendada
1. BLIN, Olivier. LOrganisation mondiale du commerce. Paris: Ellipses, 1999. 2. BUREAU, Dominique; BUREAU, Jean-Christophe. Agriculture et ngociations commerciales. Rapport du Conseil dAnalyse Economique. Paris: La documentation franaise, 1999. 3. JACQUET, Jean-Michel, DELEBECQUE, Philippe. Droit du Commerce International. 2 ed. Paris: Dalloz, 1999. 4. ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Les procdures de rglement de diffrends de lOMC - Reccueil des textes juridiques. Genebra: OMC, 1995. 5. ORGANIZACION MUNDIAL DEL COMERCIO. Site oficial. Disponvel em: <www.wto.org/indexsp.htm>. Acesso em: <05/11/2001>. 6. THORTENSEN, Vera. OMC, Organizao Mundial do Comrcio As Regras do Comrcio Internacional e a Nova Rodada de Negociaes Multilaterais. 2 ed. So Paulo: Aduaneiras, 2001.

4. A linha tnue entre o interno e o externo: o princpio da precauo

A evoluo do conceito de sade pblica indica a afirmao do princpio da precauo como um dever do Estado. Contudo, sua aplicao mostra-se bastante complexa quando se trata de tomar precaues em relao a um produto ou objeto proveniente do exterior, ou que ser exportado. De uma maneira geral, o escopo da precauo ultrapassar a preveno. Essa idia vai contra o esprito do SPS que acabamos de analisar. No seria mais preciso que um dano se produzisse, ou se mostrasse iminente, para que um gesto visando a evitar a produo ou a repetio desse dano fosse legtimo. Invertendo essa lgica, a precauo baseia-se na experincia em matria tcnica e cientfica: as vantagens que surgem a curto prazo so, com freqncia, seguidas de desvantagens a mdio e longo prazo. Logo, preciso dotar-se dos meios de prever o surgimento de eventuais danos, antes mesmo de ter a certeza da existncia de um risco. O princpio da precauo foi utilizado pela primeira vez no direito ambiental alemo, (Vorsorgeprinzip) na dcada dos anos 1970, impondo s autoridades alems a obrigao de agir diante de uma ameaa de dano irreversvel ao meio

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ambiente, mesmo que os conhecimentos cientficos at ento acumulados no confirmem tal risco. Dele decorre igualmente a obrigao de instaurar um sistema de pesquisa que permita detectar riscos para o ambiente, mas tambm para a sade pblica. Alm do direito alemo, so poucos, entretanto, os regulamentos nacionais que consagram o princpio com preciso. Dimensionando tal princpio no quadro das relaes comerciais internacionais, tem-se, grosso modo, que a incerteza cientfica autorizaria a restrio do comrcio. Com efeito, as relaes comerciais internacionais encontram no princpio da precauo um novo e inquietante ingrediente. Aps a sensvel diminuio das tarifas alfandegrias, a definio dos parmetros fitossanitrios no mbito da OMC e o enquadramento das barreiras tcnicas, comeam a surgir claros indcios de novas formas de restries dos fluxos comerciais atravs da adoo do princpio da precauo. As reservas emitidas pela OMC e a falta de definio jurdica do princpio da precauo pela Corte Internacional de Justia no significaram seu fenecimento. A opinio pblica, sobretudo na Europa Ocidental, j fez com que a Unio Europia e seus Estados-membros lanassem mo do princpio da precauo, ao vislumbrar um risco potencial para a sade pblica ou o meio ambiente. No feixe de relaes internacionais cada vez mais marcadas pelo componente econmico, a precauo apresenta caractersticas que dificultam sua abordagem na prtica das relaes entre os Estados. Alm da impreciso terminolgica aguda, o tratamento multidisciplinar do tema obrigatrio, envolvendo necessariamente o dilogo entre profissionais das reas humanas, especialmente da poltica e do direito, e os das exatas. Esse dilogo nem sempre fcil, o que levou alguns autores a perceber uma cientificizao da poltica. Em segundo lugar, na seara internacional, o valor jurdico desse princpio indeterminado, com alcance diferenciado conforme as ordens jurdicas em questo. H uma aparente oposio ontolgica ao princpio do livre comrcio e uma aparente funo de instrumento do protecionismo de pases desenvolvidos no domnio agrcola, que leva a diplomacia econmica a perceb-lo com maus olhos, com tendncia a recusar-se a inclui-lo em sua pauta de discusses. Paradoxalmente, ele tambm empregado por pases em via de desenvolvimento e especialmente sensvel no que se refere s negociaes do Brasil e do Mercosul com a Unio Europia, onde a precauo se mostra como obstculo concreto e fundamentado juridicamente exportao de produtos agrcolas. Finalmente, o princpio da precauo tem muito recentemente desempenhado a funo de eixo poltico justificador dos movimentos internacionais de oposio ao processo de globalizao, fundadores de uma nova noo de solidariedade, que tem como elementos o direito vida saudvel e o imperativo de preservao do planeta. Est em curso uma descaracterizao dos representantes dos governos nacionais nas negociaes multilaterais como representantes do povo e de seus interesses (meio ambiente, sade, consumo), gerando indito questionamento da legitimidade dos Estados em sua ao internacional. Nota-se, ainda, um deslocamento dos parmetros do senso comum da good governance dos critrios econmicos em direo de maiores exigncias relativas proteo da vida. Da decorre uma influncia crescente no comportamento do consumidor relativamente aos produtos empiricamente considerados como suspeitos; na seara interna, mas com repercusses externas, trata-se de elemento provocador de uma nova concepo acerca da responsabilidade civil e penal dos agentes pblicos.

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Paradoxalmente, os acordos regionais de integrao econmica se multiplicam, mas a maior parte deles exclui a agricultura, considerado um tema sensvel, e silencia a respeito do princpio da precauo. Tal situao no pode, entretanto, perdurar sem criar problemas insuperveis a longo prazo. Na Declarao de Quebec, da Cpula das Amricas 2001, no que diz respeito gesto dos recursos naturais, os Estados Partes da futura rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA) reconhecem que a proteo do meio ambiente e uso sustentvel dos recursos naturais so essenciais para a prosperidade e para a sustentabilidade de nossas economias, assim como para a qualidade de vida e a sade das geraes presentes e futuras. A Cpula se compromete a implementar acordos ambientais multilaterais (AAMS) e a respeitar a Declarao do Rio de Janeiro, de 1992. Essa Declarao consagra o princpio da precauo. Entretanto, os pases da ALCA so intransigentes na defesa de que, diferentemente da Unio Europia, cada pas tenha a autonomia para definir os seus prprios nveis de proteo ambiental. Aps o caso da carne com hormnios que envolveu os Estados Unidos e a Europa, de se imaginar que aquele pas lidere a recusa do princpio da precauo como elemento justificador da restrio do princpio do livre comrcio. de se investigar qual a posio que ser adotada pelas demais naes americanas e perscrutar se o princpio da precauo ser ou no um desafio nessas negociaes ou um ponto de unio entre os pases da futura ALCA, tendo a clareza de que tal posio configuraria um plo de atrito com outros Estados que defendem a consolidao do princpio da precauo como possvel elemento restritivo do comrcio internacional. No mbito do sistema de soluo de controvrsias (ORD) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), onde quarenta por cento das controvrsias examinadas desde a criao do GATT dizem respeito agricultura, o princpio da precauo refutado claramente. Trs casos foram apreciados at o momento pelo ORD: o caso da carne bovina com hormnios, produzida nos Estados Unidos, cuja circulao foi proibida nos pases da Unio Europia; o caso do salmo canadense, submetido pela Austrlia a severas medidas preventivas; as frutas produzidas nos Estados Unidos, cuja entrada no Japo foi proibida, salvo quando os exportadores pudessem atestar a ausncia de insetos devoradores. O ORD considerou que o princpio da precauo no encontrou ainda uma formulao respeitvel e que seria imprudente tomar partido contra ou a favor de sua apliacao. O ORD aproxima-se, assim, da posio dos Estados Unidos e do Canad, para quem o princpio da precauo no faz parte do direito internacional pblico e constitui no mais do que uma orientao para os poderes pblicos. A Unio Europia constitui o laboratrio mais rico da aplicao do princpio da precauo no mbito da segurana sanitria. A experincia da Europa tambm significativa por tratar-se do maior importador/exportador mundial de produtos alimentares, que realiza trocas comerciais com pases de todo o mundo. No direito comunitrio, o princpio da precauo estava inicialmente limitado ao direito do meio ambiente, consagrado pelo artigo 174-2 do Tratado de Amsterdam. Contudo, tal postulado alargou-se progressivamente ao domnio da sade e consolidou-se como uma verdadeira norma jurdica europia, incorporada inclusive s regras sobre a alimentao. Concretamente, a consagrao desse princpio impe aos Estadosmembros da Unio Europia e Comisso Europia a obrigao de no aguardar a confirmao de um risco em matria de sade pblica para agir. Um alimento cuja segurana meramente duvidosa pode ser retirado do mercado, ter sua circulao

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proibida, ou ainda ser submetido a uma avaliao preliminar para que possa entrar ou permanecer no mercado. Todas essas medidas implicam obviamente efeitos restritivos sobre o comrcio. A Europa vai adiante: o Livro Branco sobre a segurana dos alimentos determina que a proteo da sade pblica no se limita segurana qumica, biolgica e fsica dos alimentos. Deve igualmente ter por objetivo assegurar a ingesto dos nutrientes essenciais, limitando a ingesto de outros elementos a fim de evitar efeitos negativos para a sade, incluindo efeitos anti-nutricionais. Por essa razo, a Comisso Europia apresentou propostas de Diretivas (normas europias que necessitam transposio nas ordens jurdicas nacionais) sobre alimentos dietticos, complementos alimentares e alimentos enriquecidos. A Comisso pretende, ainda, apresentar uma poltica nutricional atravs de Recomendaes ao Conselho da Unio Europia relativas a orientaes em matria de regime alimentar. A posio sustentada pela Europa no encontra, porm, amparo no direito do comrcio internacional, cuja preocupao primeira evitar que a aplicao de medidas relacionadas segurana alimentar sirva como camuflagem ao protecionismo comercial. Como j foi mencionado, os Estados que defendem o princpio da precauo argumentam porm que sua aplicao no supe menos cincia mas, ao contrrio, muito mais pesquisa cientfica. Tal estratgia compreende certas prticas dos governantes como: no contentar-se com pesquisas cientficas sumrias, multiplicar percias e controles, alm de cercar-se do mximo possvel de pareceres antes de permitir a circulao de um produto cuja segurana discutvel. Desse modo, a precauo no seria reduzida apenas gesto de uma crise ou urgncia, mas sim como utenslio de acompanhamento da evoluo tecnolgica: avaliar os produtos antes de sua comercializao, seguir seus efeitos, constituir uma espcie de jurisprudncia cientfica e, enfim, refletir e compreender progressivamente os efeitos de novos modos de produo. De uma maneira geral, os produtos geneticamente modificados tm provocado um fascinante contencioso, tanto no que atine proteo da sade como do meio ambiente. A traduo do princpio da precauo em verdadeira ao de precauo depende da evoluo dos atuais sistemas de definio e de gesto de riscos. A dificuldade da aplicao do princpio consiste em dar uma resposta proporcional a um risco incerto, pois a precauo no existe por ela mesma: ela se constri a cada contexto.

Bibliografia recomendada
1. BOSSIS, Galle. La notion de scurit alimentaire selon lOMC: entre minoration et tolrance timide, Revue Gnrale de Droit International Public, 2001-2, p. 331-354. 2. BOURG, Dominique, SCHLEGEL, Jean-Louis. Parer aux risques de demain Le principe de prcaution. Paris: Seuil, 2001. 3. CORCELLE, Guy. La perspective communautaire du principe de prcaution. Revue du March commun et de lUnion europenne n 450, jul.-ago. 2001, p. 447-454. 4. DALLARI, Sueli, VENTURA, Deisy. O Princpio da Precauo: Dever do Estado ou Protecionismo Disfarado ? Reflexes sobre a Sade Pblica na Era do Livre Comrcio. Revista So Paulo em perspectiva. 2001. No prelo.

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5. Sade e integrao: o mercosul convalescente

Criado pelo Tratado de Assuno, em 26 de maro de 1991, o Mercado Comum do Sul (Mercosul) constitui um quadro indito de cooperao entre os pases da Bacia do Prata. Esse bloco econmico paga hoje o preo de alguns pecados originais que os governos no ousaram enfrentar quando de sua criao: a imensa dependncia externa das economias da Argentina e do Brasil, que configura uma vulnerabilidade monetria impressionante e nefasta; a desateno aos problemas sociais que persistem como graves fatores de excluso das populaes dos Estados-membros e impedem o desenvolvimento; a nfase nas trocas comerciais, quando na verdade muitas outras reas exigem iniciativas de integrao que seriam bem mais eficazes e de muito maior utilidade ; a adoo de uma estrutura institucional dbil, atravs do Protocolo de Ouro Preto, de 17 de dezembro de 1994, que faz do Mercosul mais uma dessas organizaes intergovernamentais das quais tratamos at ento, com o agravante de ser totalmente inadaptada constituio de um mercado comum. Mas o que seria, afinal, um mercado comum? Malgrado a sua denominao, o Mercosul, ao ser esboado pelo Tratado de Assuno, mescla trs distintas situaes de aproximao econmica entre pases, segundo a teoria econmica da integrao. Em primeiro lugar, refere-se construo de uma zona de livre comrcio na regio, tal como indica a eliminao de tarifas alfandegrias e no alfandegrias entre os scios. Em um segundo momento, pretende implementar uma poltica comercial externa unificada, com relao a outros pases, estabelecendo uma Tarifa Externa Comum, ou seja, barreiras tarifrias nicas impostas pelos scios a terceiros pases, o que caracteriza uma unio aduaneira. Finalmente, objetiva as quatro liberdades atinentes a um mercado comum, com a livre circulao dos bens, do capital, do trabalho e do conhecimento. Como decorrncia das sucessivas crises econmicas, especialmente da atual crise estrutural da Argentina, o Mercosul no mais do que uma zona de livre comrcio, alis incompleta. Ele chegou, entretanto, a ser uma unio aduaneira com um desempenho comercial relevante. Ele continua sendo uma importantssima alternativa de poltica externa para os Estados Partes e uma grande esperana de cooperao para as sofridas populaes desses pases. Em matria de sade pblica, o Mercosul apresenta alguns avanos (5.2), embora esteja ainda muito distante do que se verifica na Europa, cujo processo de integrao econmica, o mais avanado de todos os tempos, apresenta resultados impressionantes que constituem um verdadeiro carter coercitivo s normas comuns (5.1).

5.1. Europa
Face abrangncia da ao europia em matria de sade, limitar-nosemos a apresentar o quadro geral dessas atividades. Em primeiro lugar, o Conselho da Europa, organizao internacional intergovernamental, criada em 1949 e que rene quarenta Estados, possui uma obra importante na rea sanitria. No mbito do

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Conselho, produziram-se acordos, relatrios e resolues relacionados a normas comuns de higiene, troca de informaes, pesquisa cientfica, problemas hospitalares, elaborao de uma farmacopia europia, proteo da sade mental, luta contra o alcoolismo e o uso indevido de drogas. Mais recentemente, sua ao dirige-se a temas como a transfuso sangnea, o transplante de rgos, a biotica, a luta contra a AIDS, a dignidade dos doentes terminais, a eutansia e o registro de brevets de produtos humanos. Seus trabalhos so de grande repercusso e notria qualidade, mas suas recomendaes no so obrigatrias. No mbito da Unio Europia, a existncia de uma ordem jurdica supranacional e de uma Corte de Justia responsvel pela garantia do direito comunitrio, assegurando tanto a interpretao como a aplicao supranacional e uniforme desse direito, h maiores garantias de efetividade das normas sanitrias comuns. O Conselho da Unio Europia adota normas de qualidade e de segurana de rgos e substncias de origem humana, do sangue e dos seus derivados, os Estadosmembros conservando a possibilidade de estabelecer medidas mais restritas. Ele toma medidas igualmente quanto proteo da sade pblica em matria veterinria e fitossanitria. Ele promove aes de encorajamento visando a proteger e a melhorar a sade humana. A proteo da sade pblica pode justificar a reduo ou a suspenso da livre circulao de mercadorias, desde que no se trate de protecionismo disfarado. As razes de sade pblica podem igualmente limitar a livre circulao de trabalhadores, o direito de estabelecimento e a livre circulao de servios. No somente atravs de disposies diretamente vinculadas sade, mas tambm em muitos campos, como a poltica agrcola comum, as normas sobre as profisses de sade e sobre os medicamentos, entre muitos outros itens, a ao comunitria determina ou influencia sobremaneira as polticas sanitrias nacionais.

5.2. Mercosul
A sade pblica tratada atravs de diversos rgos da estrutura institucional do Mercosul. Destaque-se que possuem poder decisrio apenas o Conselho Mercado Comum (rgo superior do bloco, composto por altas autoridades ministeriais e, ao menos uma vez por semestre, pelos Chefes de Estado dos Estados-membros), o Grupo Mercado Comum (rgo executivo do bloco, composto por altas autoridades ministeriais e dezenas de rgos subsidirios) e a Comisso de Comrcio do Mercosul (composta por autoridades ministeriais especializadas em poltica comercial). Tal poder decisrio relativizado pela necessidade de consenso com a presena de todos os Estados Partes para que uma deciso seja tomada. Alm disso, o que bem mais grave, toda a norma produzida no mbito do Mercosul deve ser internalizada nas ordens jurdicas nacionais para que produza seus efeitos. Cada Estado possui, em relao obrigao de internalizao, uma obrigao de resultados e no de meios. Em outras palavras, segundo o Protocolo de Ouro Preto, cada governo avalia a necessidade de incorporar e a forma de incorporao (lei, ato do Executivo, etc). que se afigura pertinente. No caso da sade pblica, a maior parte das normas atinentes ao tema so Resolues do Grupo Mercado Comum, normalmente internalizadas atravs de atos normativos do Poder Executivo. Como se sabe, tais atos so modificveis ou revogveis a qualquer tempo, o que dificulta enormemente o controle da aplicao dessas normas e cria imensa margem de discricionariedade para os governos nacionais.

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A fragilidade desse edifcio normativo no impede o reconhecimento de que muito se avanou em termos de cooperao em sade pblica entre os pases platinos. Foi criada, em 1995, a Reunio de Ministros da Sade do Mercosul (Deciso CMC 3/95, BILA no. 17). Embora no possua poder decisrio, a Reunio de Ministros tem como finalidade propor ao Conselho medidas tendentes coordenao de polticas na rea de sade para o Mercosul, e constitui um quadro importante de interlocuo e conhecimento mtuo. Dentro da estrutura do GMC, diversos rgos subsidirios se ocupam da questo da sade. Toda a estrutura do GMC foi reorganizada pela Deciso CMC 59/00 (BILA n 26). Entre os Sub-grupos de trabalho, encarregados de promover a negociao entre os pases e preparar o processo decisrio das instituies do Mercosul, o principal responsvel pela questo da sade o SGT n 11 Sade (originalmente criado pela Res. GMC 151/96). Alm dele, o SGT n 3 Regulamentos Tcnicos e Avaliao de Conformidade formula proposies que interessam direta ou indiretamente aos temas sanitrios. Alm deles, h um Comit Auxiliar Sade Animal e Vegetal (vinculado ao GMC), e uma Reunio Especializada de Autoridades de aplicao em Matria de Drogas, Preveno de Uso Indevido e Reabilitao de Dependentes (Res. GMC 76/98). Todos esses rgos contriburam para que diversas normas fossem adotadas em matrias de regulamentos tcnicos e outros instrumentos de interesse sanitrio. Antes de mais nada, cumpre dizer que o Mercosul adotou integralmente o SPS da OMC, como marco regulador para aplicao de medidas sanitrias e fitossanitrias nos Estados Partes, atravs da Deciso CMC 6/96 (BILA n 19). Alm disso, centenas de instrumentos tcnicos foram convencionados, como, por exemplo, o Regulamento Tcnico Mercosul de Mtodos de Amostragem para o Controle de Resduos de Medicamentos Veterinrios em Alimentos de Origem Animal (Resoluo do GMC 46/98, BILA n 69), os Parmetros de Controle Microbiolgico para Produtos de Higiene Pessoal, Cosmticos e Perfumes (Res. GMC 51/98, BILA n 69) ou ainda o Regulamento Tcnico Mercosul sobre a Lista Positiva para Embalagens e Equipamentos Elastomritos em Contato com os Alimentos (Res. GMC n 28/99, BILA n 24). No caso dessa ltima Resoluo, os Estados Partes designaram, para dar cumprimento a ela, entre outras autoridades, os Ministros da Sade dos Estados Partes. No caso do Regulamento Tcnico Critrios para determinar funes de aditivos, aditivos e seus limites mximos para todas as categorias de alimentos (Res. GMC n 52, BILA n 19), por exemplo, decidiu-se que quando forem consideradas legislaes como referncia para a harmonizao de limites mximos de aditivos, a ordem de prioridade ser o Codex Alimentarius, as Diretivas da Unio Europia e o Code of Federal Regulations norte-americano. Por outro lado, diversas sugestes do Sub-Grupo 11 constituem um quadro especfico de cooperao em matria de sade pblica e possibilitam uma harmonizao significativa das legislaes nacionais. Entre muitos exemplos, citamos especialmente o Glossrio de Termos Comuns nos Servios de Sade do Mercosul (Res. GMC 21/00, BILA n 26), o Glossrio de Controle Sanitrio de Portos, Aeroportos e Terminais e Passagens de Fronteira (Res. GMC 27/00, BILA n 26) ou ainda os Requisitos Bsicos para a Habilitao de Servios de Dilise (Res. GMC 28/00, BILA n 26). Resta lamentar a inexistncia de um rgo dotado de poder supranacional ou de uma agncia independente encarregados do controle da aplicao dessas normas para que a integrao se tornasse um instrumento efetivo de melhoria da proteo do

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direito sade. Cabe, ento, ao Poder Judicirio de cada pas a aplicao desses instrumentos legais, desde que internalizados nas ordens nacionais. Em plena evoluo, a exemplo de todos os ramos do direito internacional, a disciplina sanitria adquire mais do que nunca a sua importncia num mundo onde as fronteiras tornam-se fluidas. A sua simples existncia um sinal civilizatrio importante, revelando que as naes tramam uma teia de cooperao em prol da sade pblica. Entretanto, outros tecidos normativos internacionais entram em confronto com a principiologia do direito da sade. O direito internacional sanitrio, mais do que um conjunto de normas, deve ser um arcabouo jurdico-poltico, dotado de uma principiologia e de novos instrumentos que lhe confiram poder de sano. necessrio que ele evolua em direo de uma maior efetividade e que as naes reconheam o seu primado sobre o direito comercial ou outras disciplinas cujo fundamento no a proteo da vida: as fronteiras nacionais podem ser tnues, mas o homem que as atravessa no pode ser um mero esboo de suas potencialidades.

Bibliografia recomendada
1. ALMEIDA, Paulo Roberto de. Mercosul: Fundamentos e Perspectivas. So Paulo: LTr, 1998. 2. BAPTISTA, Luiz Olavo. O Mercosul, suas Instituies e Ordenamento Jurdico. So Paulo: LTr, 1998. 3. OTTERMIN, Jorge Prez. El Mercado Comun del Sur desde Asuncin a Ouro Preto. 2 ed. Montevidu: Fundacin de Cultura Universitaria, 2000. 4. REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES. Boletim de Integrao Latino-americana. Disponvel em: <www.mre.gov.br>. Acesso em: <05/11/2001>. 5. VENTURA, Deisy. O futuro da Unio Europia, p. 213-250 in: Direito da Integrao. Vol. 1. Curitiba: Juru, 2001.

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DOCUMENTOS INTERNACIONAIS
Declarao de Alma Ata
Alma-Ata, URSS, 12 de setembro de 1978 A Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de Sade, reunida em Alma-Ata aos doze dias do ms de setembro de mil novecentos e setenta e oito, expressando a necessidade de ao urgente de todos os governos, de todos os que trabalham nos campos da sade e do desenvolvimento e da comunidade mundial para promover a sade de todos os povos do mundo, formulou a seguinte declarao: I. A Conferncia reafirma enfaticamente que a sade-estado de completo bemestar fsico, mental e social, e no simplesmente a ausncia de doena ou enfermidade um direito humano fundamental, e que a consecuo do mais alto nvel possvel de sade a mais importante meta social mundial, cuja realizao requer a ao de muitos outros setores sociais e econmicos, alm do setor da sade. A chocante desigualdade existente no estado de sade dos povos, particularmente entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento, assim como dentro dos pases, poltica, social e economicamente inaceitvel e constitui por isso objeto da preocupao comum de todos os pases. desenvolvimento econmico e social baseado numa ordem econmica internacional de importncia fundamental para a mais plena realizao da meta de sade para todos e para a reduo da lacuna entre o estado de sade dos pases em desenvolvimento e dos desenvolvidos. A promoo e proteo da sade dos povos essencial para o contnuo desenvolvimento econmico e social e contribui para a melhor qualidade de vida e para a paz mundial. direito e dever dos povos participar individual e coletivamente no planejamento e na execuo de seus cuidados de sade. Os governos tm pela sade de seus povos uma responsabilidade que s pode ser realizada mediante adequadas medidas sanitrias e sociais. Uma das principais metas sociais dos governos, das organizaes internacionais e de toda a comunidade mundial na prxima dcada deve ser a de que todos os povos do mundo, at a ano 2000, atinjam um nvel de sade que lhes permita levar uma vida social e economicamente produtiva. Os cuidados primrios de sade constituem a chave para que essa meta seja atingida, como parte do desenvolvimento, no esprito da justia social. Os cuidados primrios de sade so cuidados essenciais de sade baseados em mtodos e tecnologias prticas, cientificamente bem fundamentadas e socialmente aceitveis, colocadas ao alcance universal de indivduos e famlias da comunidade, mediante sua plena participao e a um custo que a comunidade e o pas podem manter em cada fase de seu desenvolvimento, no esprito de autoconfiana e autodeterminao. Fazem parte integrante tanto do sistema de sade do pas, do qual constituem a funo central e o foco principal, quanto do

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desenvolvimento social econmico global da comunidade. Representam o primeiro nvel de contato dos indivduos, da famlia e da comunidade com o sistema nacional de sade pelo qual os cuidados de sade so levados o mais proximamente possvel aos lugares onde pessoas vivem e trabalham, e constituem o primeiro elemento de um continuado processo de assistncia sade. VII. Os cuidados primrios de sade: 1. Refletem, e a partir delas evoluem, as condies econmicas e as caractersticas scio-culturais e polticas do pas e de suas comunidades, e se baseiam na aplicao dos resultados relevantes da pesquisa social, biomdica e de servios de sade e da experincia em sade pblica. 2. Tm em vista os principais problemas de sade da comunidade, proporcionando servios de proteo, preveno, cura e reabilitao, conforme as necessidades. 3. Incluem pelo menos: educao no tocante a problemas prevalecentes de sade e aos mtodos para sua preveno e controle, promoo da distribuio de alimentos e da nutrio apropriada, proviso adequada de gua de boa qualidade e saneamento bsico, cuidados de sade maternoinfantil, inclusive planejamento familiar, imunizao contra as principais doenas infecciosas, preveno e controle de doenas localmente endmicas, tratamento apropriado de doenas e leses comuns e fornecimentos de medicamentos essenciais. 4. Envolvem, alm do setor sade, todos os setores e aspectos correlatos do desenvolvimento nacional e comunitrio, mormente a agricultura, a pecuria, a produo de alimentos, a indstria, a educao, a habilitao, as obras pblicas, as comunicaes e outros setores. 5. Requerem e promovem a mxima autoconfiana e participao comunitria e individual no planejamento, organizao, operao e controle dos cuidados primrios de sade, fazendo o mais pleno uso possvel de recursos disponveis, locais, nacionais e outros, e para esse fim desenvolvem, atravs da educao apropriada, a capacidade de participao das comunidades. 6. Devem ser apoiados por sistemas de referncia integrados, funcionais e mutuamente amparados, levando progressiva melhoria dos cuidados gerais da sade para todos e dando prioridade aos que tm mais necessidade. 7. Baseiam-se, nveis local e de encaminhamento, nos que trabalham no campo da sade, inclusive mdicos, enfermeiras, parteiras, auxiliares e agentes comunitrios, conforme seja aplicvel, assim como em praticantes tradicionais, conforme seja necessrio, convenientemente treinados para trabalhar, social e tecnicamente, ao lado da equipe de sade e para responder s necessidades expressas de sade da comunidade. Todos os governos devem formular polticas, estratgias e planos nacionais de ao, para lanar e sustentar os cuidados primrios de sade em coordenao com outros setores. Para esse fim, ser necessrio agir com vontade poltica, mobilizar os recursos do pas e utilizar racionalmente os recursos externos disponveis. Todos os pases devem cooperar, num esprito de comunidade e servio, para assegurar os cuidados primrios de sade a todos os povos, uma vez que a

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consecuo da sade do povo de qualquer pas interessa e beneficia diretamente todos os outros pases. Nesse contexto, o relatrio conjunto da OMS/UNICEF sobre cuidados primrios de sade constitui slida base para o aprimoramento adicional e a operao dos cuidados primrios de sade em todo o mundo. X. Poder-se- atingir um nvel aceitvel de sade para todos os povos do mundo at o ano de 2000 mediante o melhor e mais completo uso dos recursos mundiais, dos quais uma parte considervel atualmente gasta em armamentos e conflitos militares. Uma poltica legtima de independncia, paz. Distenso e desarmamento pode e deve liberar recursos adicionais, que podem ser destinados a fins pacficos e, em particular, acelerao do desenvolvimento social e econmico, do qual os cuidados primrios de sade, como parte essencial, devem receber sua parcela apropriada.

A Conferncia Internacional sobre Cuidados Primrios de Sade concita ao internacional e nacional urgente e eficaz, para que os cuidados primrios de sade sejam desenvolvidos e aplicados em todo o mundo e, particularmente, nos pases em desenvolvimento, num esprito de cooperao tcnica e em consonncia com a nova ordem econmica internacional. Exorta os governos, a OMS e o UNICEF, assim como outras organizaes internacionais, bem como entidades multilaterais e bilaterais, organizaes governamentais, agncias financeiras, todos os que trabalham no campo da sade e toda a comunidade mundial a apoiar um compromisso nacional e internacional para com os cuidados primrios de sade e a canalizar maior volume de apoio tcnico e financeiro para esse fim, particularmente nos pases em desenvolvimento. A Conferncia concita todos eles a colaborar para que os cuidados primrios de sade sejam introduzidos, desenvolvidos e mantidos, de acordo com a letra e esprito desta Declarao.

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Carta de Ottawa para a promoo da Sade

21 de novembro de 1986

A Primeira Conferncia Internacional cobre a Promoo da Sade, realizada em Ottawa em 21 de novembro de 1986, emite a presente Carta dirigida execuo do objetivo Sade para Todos no Ano de 2000 Esta Conferncia foi, antes de tudo, uma resposta crescente demanda por uma concepo de Sade Pblica no mundo. Embora as discusses se centrassem nas necessidades dos pases industrializados, levaram-se tambm em conta os problemas que atingem as demais regies. A Conferncia tomou como ponto de partida os progressos alcanados em conseqncia da Declarao de Alma Ata, em primeira instncia, o documento Os Objetivos da Sade para Todos da Organizao Mundial da Sade e o debate sobre a ao intersetorial para a sade, discutido recentemente na Assemblia Mundial da Sade. Promover a Sade A Promoo da sade consiste em proporcionar aos povos os meios necessrios para melhorar sua sade e exercer um maior controle sobre a mesma. Para alcanar um estado adequado de bem estar fsico, mental e social, um grupo deve ser capaz de identificar e realizar suas aspiraes, satisfazer suas necessidades e mudar ou adaptar-se ao meio ambiente. A sade, ento, no vem com um objetivo, mas como fonte de riqueza da vida cotidiana. Trata-se de um conceito positivo que acentua os recursos sociais e pessoais, assim como as aptides fsicas. Portanto, dado que o conceito de sade como bem estar transcende a idia de forma de vida sadias, a promoo da sade no concerne, exclusivamente ao setor sanitrio. Pr-requisitos para a sade As condies e requisitos para a sade so: a paz, a educao, a moradia, a alimentao, a renda, um ecossistema estvel, justia social e a equidade. Qualquer melhora da sade h de ter como base, necessariamente, estes pr-requisitos. Promover o conceito Uma boa sade o melhor recurso para o progresso pessoal, econmico e social, e uma dimenso importante da qualidade de vida. Os fatores polticos, econmicos, sociais, culturais, de meio ambiente, de conduta e biolgicos podem intervir a favor ou contra a sade. O objetivo da ao pela sade fazer com que essas condies sejam favorveis para poder promover a sade Promover os meios A promoo da sade consiste em alcanar a equidade sanitria. Sua ao tem o objetivo de reduzir as diferenas no atual estado da sade e assegurar a

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igualdade de oportunidades e promover os meios que permitam a toda a populao desenvolver ao mximo sua sade potencial. Isto implica uma base slida em um meio que a apie, acesso informao, e possuir as aptides e oportunidades que a levem a fazer suas opes em termos de sade. As pessoas no podero alcanar sua plena sade potencial, a menos que sejam capazes de assumir o controle de tudo o que determine seu estado de sade. Isto se aplica igualmente a homens e mulheres. Atuar como mediador O setor sanitrio no pode, por si mesmo, proporcionar as condies prvias nem assegurar as perspectivas favorveis para a sade, alm do que, a promoo da sade exige a ao coordenada de todos os implicados: os governos, os setores sanitrios e outros setores sociais e econmicos, as organizaes beneficentes, as autoridades locais, a indstria e os meios de comunicao. As pessoas de todos os meios sociais esto implicadas tanto com os indivduos quanto com as famlias e comunidades. Aos grupos sociais e profissionais e ao pessoal do grupo sanitrio corresponde, especialmente, assumir a responsabilidade de atuar como mediadores entre os interesses antagnicos e a favor da sade. As estratgias e programas de promoo da sade devem adaptar-se s necessidades locais e s possibilidades especficas de cada pas e regio, e ter em conta os diversos sistemas sociais, culturais e econmicos. A participao ativa na promoo da sade implica: A elaborao de uma poltica pblica sadia Para promover a sade deve-se ir alm do mero cuidado da mesma. A sade tem que fazer parte da ordem do dia dos responsveis pela elaborao dos programas polticos, em todos os setores e em todos os nveis, com o objetivo de fazelos tomar conscincia das conseqncias que suas decises podem ter para a sade, e lev-los a assumir a responsabilidade que tm a esse respeito. A poltica da promoo da sade tem que combinar enfoques diversos, se bem que complementares, nos quais figuram a legislao, as medidas fiscais, o sistema tributrio e as mudanas organizacionais. a ao coordenada o que leva a praticar uma poltica sanitria, monetria e social, que permita uma maior equidade. A ao conjunta contribui para assegurar a existncia de bens e servios mais seguros, de uma maior higiene nos servios pblicos e de um meio ambiente mais limpo. A poltica de promoo da sade requer que se identifiquem e eliminem os obstculos que impeam a adoo de medidas polticas que favoream a sade naqueles setores no diretamente implicados com a mesma. O objetivo deve ser conseguir que a opo mais saudvel seja, tambm, a mais fcil de ser realizada pelos responsveis na elaborao dos programas. A criao de ambientes favorveis Nossas sociedades so complexas e esto relacionadas entre si de forma que no se pode separar a sade dos outros objetivos. Os laos que, de uma forma intrnseca, unem o indivduo e seu meio constituem a base de uma aproximao scioecolgica sade. O princpio que deve guiar o mundo, as naes e as comunidades tem de ser a necessidade de fomentar o apoio recproco, de proteger-nos uns aos outros,

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assim como nossas comunidades e nosso meio natural. Deve-se colocar em destaque que a conservao dos recursos naturais do mundo todo uma responsabilidade mundial. A mudana do modo de vida, de trabalho e de lazer afeta de maneira muito significativa a sade. O trabalho e o lazer devem ser fonte de sade para a populao. O modo como a sociedade organiza o trabalho deve contribuir para a criao de uma sociedade saudvel. A promoo da sade gera condies de trabalho e de vida gratificantes, agradveis, seguras e estimulantes. essencial que se realize uma avaliao sistemtica do impacto que as mudanas do meio ambiente produzem na sade, particularmente nos setores da tecnologia, trabalho, energia, produo e urbanismo. Essa avaliao deve ser acompanhada de medidas que garantam o carter positivo dos efeitos dessas mudanas na sade pblica. A proteo, tanto dos ambientes naturais como dos artificiais e a conservao dos recursos naturais, devem fazer parte das prioridades de todas as estratgias de promoo da sade. O reforo da ao comunitria A promoo da sade comea na participao efetiva e concreta da comunidade na eleio de prioridades, na tomada de decises e na elaborao e desenvolvimento de estratgias para alcanar melhor nvel de sade. A fora motriz desse processo provm do real poder das comunidades, da posse e controle que tenham sobre seus prprios esforos e destinos. O desenvolvimento da comunidade baseia-se nos recursos humanos e materiais com que conta a prpria comunidade para estimular a independncia e apoio social, assim como para desenvolver sistemas flexveis que reforcem a participao pblica e o controle das questes sanitrias. Isto requer um total e constante acesso informao e instruo sanitria, assim como ajuda financeira. Desenvolvimento de aptides pessoais A promoo da sade favorece o desenvolvimento pessoal e social, de forma a proporcionar informao e educao sanitria e a aperfeioar as aptides indispensveis vida. Deste modo, incrementam-se as opes disponveis para que a populao exera um maior controle sobre sua prpria sade e sobre o meio ambiente e para que opte por tudo o que propicie a sade. essencial proporcionar os meios para que, ao longo de sua vida, a populao se prepare para as diferentes etapas da mesma e enfrente as enfermidades e leses crnicas. Isto s ser possvel atravs das escolas, lares, lugares de trabalho e ambiente comunitrio, no sentido de que exista uma participao ativa por parte das organizaes profissionais, comerciais e beneficentes, orientada tanto ao exterior como ao interior das prprias instituies. Reorganizao dos servios sanitrios A responsabilidade pela promoo da sade por parte dos servios sanitrios dividida entre os prprios indivduos, grupos comunitrios, profissionais da sade, instituies e servios sanitrios e os governos. Todos devem trabalhar em conjunto para conseguir um sistema de proteo da sade.

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O setor sanitrio deve exercer um papel cada vez maior na promoo da sade de tal forma que transcenda a mera responsabilidade de proporcionar servios clnicos e mdicos. Esses servios devem tomar uma nova orientao que seja sensvel s necessidades culturais dos indivduos e as respeite. Assim mesmo devero favorecer a necessidade, por parte das comunidades, de uma vida mais sadia e criar meios de comunicao entre o setor sanitrio e os setores sociais, polticos e econmicos. A reorientao dos servios sanitrios exige, igualmente, que se preste maior ateno investigao sanitria, assim como s mudanas na educao e formao profissional. Tudo isso acabar produzindo uma mudana na atitude e organizao dos servios sanitrios, de forma a girarem em torno das necessidades do indivduo como um todo. Irrompendo no futuro A sade vive e se cria na vida cotidiana: nos centros educacionais, no trabalho e no lazer. A sade o resultado dos cuidados que cada dispensa a si mesmo e aos demais, a capacidade de tomar decises e controlar a prpria vida e assegurar que a sociedade em que vive oferea a todos os seus membros a possibilidade de ser saudvel. Os cuidados com o prximo, assim como o planejamento holstico e ecolgico da vida, so essenciais no desenvolvimento de estratgias para a promoo da sade. Assim os responsveis pela prtica e avaliao das atividades promotoras da sade devem ter sempre presente o princpio da igualdade entre os sexos em cada uma das fases do planejamento. O compromisso a favor da promoo da sade Os participantes desta Conferncia se comprometem a: Intervir no terreno da poltica da sade pblica e advogar em favor de um compromisso poltico coara no que concerne eqidade em todos os setores; Opor-se s opresses que ocorram para favorecer os maus produtos, os meios e condies de vida insalubres, a m nutrio e a destruio dos recursos naturais. Ainda se comprometem a centrar sua ateno em questes de sade pblica tais como a contaminao, ricos profissionais, invaso e crescimento desordenado de reas no povoadas; Eliminar as diferenas entre as diversas sociedades e no interior das mesmas, e tomar medidas contra as desigualdades, em termos de sade, que sejam resultado do que se pratica nessas sociedades; Reconhecer que os indivduos constituem a principal fonte de sade; apoi-los e capacit-los em todos os nveis para que eles, sua famlia e amigos mantenham um bom estado de sade; do mesmo modo se comprometem a aceitar que a comunidade o porta-voz fundamental em matria de sade, condies de vida e bem estar geral; Reorientar os servios sanitrios e seus recursos na promoo da sade; repartir o poder com outros setores, outras disciplinas e, o que ainda mais importante, com o prprio povo; Reconhecer que a sade e sua manuteno constituem a melhor meta e investimento possveis e tratar a questo ecolgica global que mantm nossas formas de vida. A Conferncia convoca todas as pessoas interessadas a formar uma forte aliana em favor da sade.

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Convocao ao internacional A Conferncia convoca a Organizao Mundial de Sade e os demais organismos internacionais a advogar em favor da sade em todos os foros apropriados e a dar apoio aos diferentes pases para que se estabeleam programas e estratgias dirigidas promoo da sade. A Conferncia tem a firme convico de que, se os povos, as organizaes governamentais e no governamentais, a Organizao Mundial de Sade e todos os demais organismos interessados juntarem esforos para a promoo da sade e em conformidade com os valores sociais e morais inerentes a esta, o objetivo Sade para Todos no ano 2000 se tornar uma realidade. A presente Carta foi elaborada e adotada por uma conferncia internacional organizada conjuntamente pela Organizao Mundial de Sade, o Ministrio de Sade e Bem Estar Social do Canad e a Associao Canadense de Sade Pblica. Duzentos delegados de 38 pases se reuniram em Ottawa de 17 a 21 de novembro de 1986 para trocar experincias e conhecimentos dirigidos promoo da sade. A Conferncia favoreceu um dilogo aberto entre leigos e profissionais da sade e de outros setores, entre os representantes dos rgos governamentais, comunitrios e associaes beneficentes, assim como entre polticos, administradores e tcnicos sanitrios. Os participantes coordenaram seus esforos para definir claramente seus objetivos futuros e reforar seu compromisso individual e coletivo at o objetivo comum de Sade para Todos no ano 2000 Esta Carta para a ao reflete o esprito das cartas que a precederam, nas quais foram definidas as necessidades dos povos. A Carta apresenta os enfoques e estratgias para promover a sade, que os participantes consideraram indispensveis para produzir um progresso real. O informe da Conferncia examina em detalhes as questes discutidas, oferece exemplos concretos e sugestes prticas para conseguir um desenvolvimento real e aponta a ao que se exige das naes e grupos interessados. O avano at um novo conceito de sade pblica j evidente em todo mundo. Este avano tem sido confirmado no s pelas experincias como tambm pelos compromissos reais das pessoas convidadas a participar na qualidade de especialistas. Os pases que estiverem representados nesta Conferncia foram os seguintes:
Antgua, Austrlia, ustria, Blgica, Bulgria, Canad, Checoslovquia, Dinamarca, Esccia, Espanha, Estados Unidos da Amrica, Finlndia, Frana, Gana, Holanda, Hungria, Inglaterra, Irlanda do Norte, Islndia, Israel, Itlia, Iugoslvia, Japo, Malta, Nova Zelndia, Noruega, Pas de Gales, Polnia, Portugal, Repblica Democrtica da Alemanha, Repblica Federal da Alemanha, Repblica da Irlanda, Romnia, Saint Kitts e Nevis, Sucia, Sudo, Sua e Unio Sovitica.

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Declarao de Jacarta sobre Promoo da Sade pelo Sculo XXI adentro

Antecedentes A 4 Conferncia Internacional sobre Promoo da Sade Novos Protagonistas para uma Nova Era: Orientando a Promoo da Sade pelo Sculo XXI adentro tem lugar num momento crtico das estratgias internacionais de desenvolvimento em prol da sade. Quase 20 anos se passaram desde que os Estados Membros da Organizao Mundial da Sade, atravs da Declarao de Alma Ata, assumiram um compromisso ambicioso para com uma estratgia mundial de Sade para Todos e para com os princpios de atendimento primrio sade. Dez anos j se passaram desde a realizao da Conferncia Internacional sobre Promoo da Sade em Ottawa, Canad. Dessa conferncia resultou a publicao da Carta de Ottawa para a Promoo da Sade que, desde aquela poca, tem servido como fonte orientadora e de inspirao para a promoo da sade. Conferncia e reunies internacionais subseqentes tm deixado ainda mais clara a relevncia e o significado das principais estratgias em promoo da sade, incluindo polticas pblicas positivas (em Adelaide, 1988) e meio ambiente favorveis sade (em Sundsvall, 1991). A 4 Conferncia Internacional sobre Promoo da Sade realizada em Jacarta a primeira a ter lugar em um pas em desenvolvimento e a primeira a incluir o setor privado no apoio promoo da sade. Ela oferece ocasio para refletir sobre o que se aprendeu sobre a promoo da sade, para reexaminar os determinantes da sade e para identificar as direes e as estratgias necessrias para enfrentar os desafios da promoo da sade no Sculo XXI. A promoo da sade um investimento valioso A sade um direito humano fundamental e essencial para o desenvolvimento social e econmico. A promoo da sade est sendo reconhecida cada vez mais como elemento essencial para o desenvolvimento da sade. um processo para permitir que as pessoas tenham maior controle sobre sua sade e para melhor-la. A promoo da sade, mediante investimentos e aes, atua sobre os determinantes da sade para criar o maior benefcio para os povos, para contribuir de maneira significativa para a reduo das iniqidade em questo de sade, para assegurar os direitos humanos e para a formao do capital social. Sua meta primordial aumentar as expectativas de sade e reduzir a brecha quanto expectativa de sade entre pases e grupos. A Declarao de Jacarta sobre a promoo da sade oferece uma viso e um enfoque para a promoo da sade no prximo sculo. Reflete o compromisso firme dos participantes da 4 Conferncia Internacional sobre Promoo da Sade de recorrer mais ampla gama de recursos para enfrentar os determinantes da sade no sculo XXI. Determinantes da sade: novos desafios Os pr-requisitos para a sade so: paz, abrigo, instruo, segurana social, relaes sociais, alimento, renda, direito de voz das mulheres, um ecossistema

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estvel, uso sustentvel dos recursos, justia social, respeito aos direitos humanos e equidade. A pobreza e, acima de tudo, a maior ameaa sade. As tendncias demogrficas tais como a urbanizao, o aumento no nmero de pessoas idosas e a prevalncia de doenas crnicas, um comportamento mais sedentrio, resistncia a antibiticos e a outros medicamentos disponveis, maior uso abusivo de drogas e a violncia civil e domstica ameaam a sade e o bem-estar de centenas de milhes de pessoas. Doenas infecciosas, novas e reemergentes, e o maior reconhecimento sobre os problemas de sade mental requerem uma providncia urgente. vital que a promoo da sade evolua para fazer frente aos determinantes da sade. Os fatores transacionais tambm representam um impacto significativo para a sade. Incluem-se entre estes a integrao da economia global, os mercados financeiros e o comrcio, acesso aos meios de comunicaes de massa e tecnologia de comunicaes, assim como a degradao ambiental devido ao uso irresponsvel dos recursos. Essas mudanas moldam os valores, os estilos de vida durante toda a vida das pessoas e as condies de vida em todo o mundo. Algumas tm grande potencial para a sade, tal como o desenvolvimento da tecnologia das comunicaes, j outras, como o comrcio internacional do tabaco, tm um enorme impacto negativo. As pesquisas e os estudos de casos realizados mundialmente apresentam provas convincentes de que a promoo da sade funciona. As estratgias de promoo da sade podem provocar e modificar estilos de vidas assim como as condies sociais, econmicas e ambientais que determinam a sade. A promoo da sade e um enfoque prtico para a obteno de maior equidade em sade. As cinco estratgias propugnadas na Carta de Ottawa so: elaborao de polticas pblica saudvel criao de meio ambientes que protejam a sade fortalecimento de ao comunitria desenvolvimento de habilidades pessoais reorientao dos servios de sade Existem hoje provas claras de que: Os enfoques abrangentes do desenvolvimento da sade so os mais eficientes. Os que utilizam combinaes de cinco estratgias so mais eficazes do que os enfoques mais limitados. As localidades oferecem oportunidades prticas para a implementao de estratgias abrangentes. Incluem-se entre elas metrpoles, ilhas, cidades, municipalidades e comunidades locais, seus mercados, escolas, local de trabalho e estabelecimentos de atendimento sade. A participao essencial para dar apoio ao esforo. Para ser eficaz, necessrio que as pessoas estejam no meio da ao de promoo de sade e do processo de tomada de deciso. Aprender sobre sade fomenta a participao. O acesso instruo e informao essencial para alcanar a participao eficaz e o direito de voz das pessoas e das comunidades

Estas estratgias so os elementos essenciais da promoo da sade e so relevantes para todos os passes.

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Necessitam-se novas respostas Para fazer face s emergentes sade, h necessidade de aes novas. O desafio para os anos vindouros ser destravar o potencial para a promoo da sade inerente em muitos setores da sociedade, nas comunidades e nas famlias. Existe uma flagrante necessidade de derrubar as fronteiras tradicionais dentro dos setores pblicos, entre organizaes governamentais e no-governamentais e entre os setores pblico e privado. A cooperao essencial. Em termos especficos, isto requer a criao de novas parcerias em prol da sade entre os diferentes setores em todos os nveis de governo nas sociedades em condies de igualdade. Prioridades para a promoo da sade no sculo XXI 1. Promover a responsabilidade social para com a sade. Os tomadores de deciso devem estar firmemente comprometidos com a responsabilidade social. Tanto o setor pblico quanto o privado deveriam promover a sade indo ao encalo de polticas e prticas que: Evitem prejudicar a sade de outros indivduos Protejam o meio ambiente e assegurem o uso sustentvel dos recursos Restrinjam a produo e o comrcio de produtos e substncias inerentemente prejudiciais, tais como tabaco e armas, assim como prticas de mercado insalubres Salvaguardem tanto a pessoa no mercado como a pessoa no local de trabalho Incluam uma avaliao do impacto sobre a sade focalizado na equidade como parte integral da elaborao de polticas.

2. Aumentar os investimentos para fomentar a sade Em muitos pases , o investimento atualmente feito no setor sade inadequado e, muitas vezes ineficaz. Um aumento de investimento para o fomento da sade requer um enfoque realmente multissetorial, incluindo recursos adicionais para a educao e para a habitao como tambm para o setor sade. Um maior investimento para a sade e uma reorientao dos investimentos existentes tanto dentro dos pases como entre pases tem o potencial de avanar significativamente o desenvolvimento humano, a sade e a qualidade de vida. 3. Consolidar e expandir parcerias em prol da sade A promoo da sade requer parcerias para o desenvolvimento social e da sade entre os diferentes setores em todos os nveis de governana e da sociedade. As parcerias j existentes necessitam ser reforadas e o potencial para novas parcerias tem de ser explorado. As parcerias oferecem beneficio mtuo para a sade atravs do compartilhamento de especializaes, habilidades e recursos. Cada parceria tem que ser transparente e responsvel pela prestao de contas e ser fundamentada em princpios ticos ajustados, compreenso e respeito mtuos. As diretrizes da OMS devem ser obedecidas. 4. Aumentar a capacidade comunitria e dar direito de vez ao indivduo

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A promoo da sade efetua-se pelo e com o povo e no sobre e para o povo. Ela melhora tanto a habilidade das pessoas para agir como a capacidade de grupos, organizaes ou comunidades para influenciar os determinantes da sade. Melhorar a capacidade das comunidades para promover a Sade requer instruo prtica, treinamento em liderana e acesso aos recursos. Dar o direito de voz s pessoas requer acesso mais consistente ao processo de tomada de deciso e s habilidades e ao conhecimento essenciais para efetuar a mudana. Tanto a comunicao tradicional como os novos meios de informao apiam esse processo. necessrio utilizar os recursos sociais, culturais e espirituais de maneiras inovativas. 5. Conseguir uma infra-estrutura para a promoo da sade Para conseguir uma infra-estrutura para a promoo da sade necessrio encontrar novos mecanismos para seu custeio nos nveis local, nacional e mundial. Devem-se criar incentivos para influenciar as aes de organizaes governamentais e no-governamentais, instituies educacionais e o setor privado a fim de assegurar que a mobilizao de recursos para a promoo da sade seja maximizada. Localidades para a sade representa a base organizacional da infraestrutura necessria para a promoo da sade. Novos desafios sanitrios significam que redes novas e diversificadas tm de ser criadas para conseguir a colaborao intersetorial. Tais redes deveriam prestar assistncia mtua dentro e entre pases e facilitar o intercmbio de informaes sobre que estratgias so eficazes e em que localidades. Deve-se incentivar o treinamento e a prtica das habilidades da liderana local para apoiar as atividades de promoo da sade. Deve-se intensificar a documentao de experincias em promoo da sade atravs de pesquisas e relatos sobre projetos a fim de aprimorar o planejamento, a implementao e a avaliao. Todos os pases deveriam criar os ambientes poltico, jurdico, educacional, social e econmico apropriados necessrios para apoiar a promoo da sade. Recomendaes para ao Os participantes se comprometem a compartilhar as mensagens chave da Declarao com seus governos, instituies e comunidades, a por em prtica as aes propostas e a apresentar um informe 5 Conferncia Internacional sobre a Promoo da Sade. A fim de acelerar o progresso para a promoo da sade mundial, os participantes referendam a formulao de uma aliana mundial para a promoo da sade. A meta das alianas promover as prioridades das aes para a promoo da sade expressadas nesta declarao. Incluem-se entre as prioridades para a aliana: Aumento da sensibilizao sobres a mudana dos determinantes da sade Apoio criao de atividades da colaborao e de redes para o desenvolvimento sanitrio Mobilizao de recursos para a promoo da sade Acumulao de conhecimentos sobre as melhores prticas

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Facilitao do aprendizado compartilhado Promoo de solidariedade em ao Promoo da transparncia e da responsabilidade pblica de prestao de contas em promoo da sade

Faz-se um apelo aos governos nacionais para que tomem a iniciativa de impulsionar e patrocinar redes para a promoo da sade, tanto dentro de seus pases como entre pases. Os participantes da Jacarta 97 solicitam a OMS que assumisse a liderana na formao de uma aliana mundial de promoo da sade e que facilitasse aos estados membros a implementar os resultados da Conferncia de Jacarta. Uma parte essencial desse papel para a OMS exortar as organizaes governamentais e nogovernamentais, bancos de desenvolvimento, agncias da ONU, rgos inter-regionais, agncias bilaterais, sindicatos e cooperativas, assim como o setor privado, a promover as prioridades das aes para a promoo da sade.

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Carta do Caribe para a Promoo da Sade

Port of Spain, 4 de junho de 1993 Durante a 13 Reunio dos Ministros Responsveis pela Sade do Caribe, e depois de haver tomado conscincia pertinncia da promoo da sade como processo importante e significativo, atravs do qual os povos do Caribe poderiam assumir um controle maior sobre sua sade e melhor-la , foi pedida a elaborao de uma Carta do Caribe para a Promoo da Sade. Em cumprimento a este mandato aconteceu em Port of Spain, Trinidad e Tobago, a Primeira Conferncia de Promoo da Sade do Caribe. A reunio realizouse de 1 a 4 de junho de 1993 com a participao 125 pessoas procedentes do setor da sade e outros campos afins, alm de representantes dos setores sociais, ativos na vida caribenha. Esta cooperao dos povos do Caribe no tema da sade faz parte da tradio de esforos, declaraes e iniciativas realizadas anteriormente neste campo. Em 1978, os ministros do Caribe responsveis pela sade publicaram a Declarao sobre a Sade da Comunidade Caribenha. Em 1986, estabeleceram a Cooperao Caribenha em Iniciativas de Sade, que representa um marco conjunto para a ao sanitria, a que deram forma e direo adicionais em 1992, quando aceitaram um conjunto de metas e objetivos em temas prioritrios. As aes do Caribe coincidem com outras de carter similar, que esto sendo realizadas no mbito do hemisfrio, e so coerentes com os planos e programas para execuo da Estratgia de Promoo da Sade definidas nas Orientaes Estratgicas e Prioridades Programticas da Organizao Pan-americana de Sade para o perodo de 1991 a 1994. As naes do Caribe esto orgulhosas, e com razo, dos seus avanos no campo da sade. Com certeza, seus governos, conscientes de que seus problemas de sade de hoje e de amanh esto cada dia mais complexos e crescentemente ligados a fatores sociais, econmicos e comportamentais, pensam que este o momento de adotar um novo enfoque. A urgncia da medida se intensifica no s pela mudana dos padres dos problemas de sade da populao, como tambm pelos efeitos desfavorveis que os programas de ajuste estrutural de suas economias vem tendo sobre seu bem estar. Promoo da sade A promoo da sade esse enfoque novo que, no contexto caribenho, fortalecer a capacidade dos indivduos e comunidades para controlar, melhorar e manter seu bem estar fsico, mental, social e espiritual. Baseia-se no s na preveno e controle da enfermidade, como tambm na sade e bem estar, e defende o conceito de que a sade das pessoas um recurso positivo em suas vidas. Exige uma colaborao estreita entre o setor sanitrio e outros setores, j que os determinantes do estado de sade so mltiplos e diversos. A promoo da sade assim concebida favorecer o desenvolvimento da criatividade e produtividade dos povos do Caribe e procurar sua satisfao espiritual em um clima de boas relaes interpessoais e paz. Oportunidades

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O Caribe se equipou bem para enfrentar os desafios que devem acontecer pela aceitao da promoo da sade como enfoque idneo. As oportunidades de xito para essas aes procedem de: Estruturas e instituies existentes, nascidas da rica variedade de experincias e recursos que seus povos adquiriram. Singularidade da sua cultura, sua tolerncia racial e religiosa, seu reconhecimento do valioso papel que desempenham a famlia e os amigos; A personalidade do seu povo, conhecida pelo senso de humor e pelo orgulho que sentem por sua msica, suas danas e seus esportes; Os avanos demonstrados que seus povoados fizeram para melhorar muitos aspectos de sua sade, e suas conquistas acadmicas. Estratgias O bem estar dos povoados do Caribe, que a promoo da sade pretende incrementar, depender das aes realizadas pelas pessoas e comunidades, com o objetivo de modificar os fatores essenciais ecolgicos e de comportamento, e proporcionar sistemas eficientes a respeito da sade. As estratgias que garantiro a compreenso, planejamento e execuo da promoo da sade, que se aderem aos princpios de equidade em sade, compreendem. Formulao de normas pblicas saudveis; Reorientao dos servios de sade; Poder s comunidades para conseguir o bem estar; Criao de ambientes saudveis Fortalecimento e desenvolvimento das capacidades relacionadas com a sade e Construo de alianas baseadas nos meios de comunicao. Formulao de normas pblicas saudveis Considerando que todas as dimenses da atividade do Estado influem nas condies de sade da populao, os dirigentes polticos devero estar muito conscientes das conseqncias das suas decises. Portanto, as consideraes multissetoriais e multidisciplinares so essenciais para a formulao de normas pblicas saudveis. Estas normas devero destacar as alianas entre os diferentes programas e promover a sade como suporte estratgico e resultado prioritrio do desenvolvimento. Devero buscar o consenso entre os atores e setores essenciais e envolver em sua definio a populao e suas diferentes comunidades. Reorientao dos servios de sade A execuo das estratgias de promoo da sade exige nada menos que a orientao do sistema de sade para que responda melhor s necessidades sanitrias de comunidades e indivduos. Os sistemas sanitrios que adotem a promoo da sade devero envolver os membros da comunidade em seu desenvolvimento e garantir que as

pessoais

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decises sobre prestao de servios tenham sua base em reais processos de participao e consulta nacionais e locais. A equidade ser o cimento destes sistemas. A definio de recursos e o estabelecimento de programas so fundamentais para garantir que a promoo da sade assuma a posio prioritria que lhe compete. Estes sistemas estaro abertos proviso de servios no tradicionais e realizao de investigaes adequadas no campo da sade, e aceitaro como lder qualquer dos membros da equipe de sade. Fortalecer as comunidades para promover o bem estar A promoo da sade dever construir-se a partir do aspecto da cultura caribenha que abarca a ao comunitria e a tradio da famlia. As comunidades recebero a informao e as ferramentas necessrias com o objetivo de melhorar sua sade e seu bem estar. Os dirigentes polticos, os profissionais da sade e os meios de comunicao reconhecero a ao e a participao da comunidade e sua contribuio para o estabelecimento das prioridades para a promoo da sade. Criao de ambientes saudveis O xito da promoo da sade depender em parte do compromisso que os governos assumem com vistas a alcanar um ambiente fsico , social, econmico e poltico saudvel. Todas as atividades de desenvolvimento devero ter, como fio condutor, a necessidade de manter e melhorar o meio-ambiente, posto que a populao do Caribe aspira viver em pases e cidades saudveis, a trabalhar em lugares saudveis e que seus filhos estejam em escolas saudveis. Por sua vez, a promoo da sade defender um compromisso que alcance estas aspiraes atravs da legislao se for necessrio. Fortalecimentos das aptides pessoais relacionadas com a sade O objetivo da educao para a sade pessoal consistir em reforar a autodisciplina, reconhecendo a importncia essencial da educao precoce das crianas ; tambm se tomar em considerao os valores, crenas e costumes da comunidade. O fortalecimento destas aptides um processo contnuo que deve ser facilitado em todas as etapas da vida, tanto na escola, no trabalho ou lazer. Estes objetivos no sero impostos, as pessoas sero guiadas e apoiadas na consecuo dos mesmos. O fortalecimento das aptides uma responsabilidade da qual compartilharo todas as fontes de informao e todos os meios de educao e comunicao. Construo de alianas baseadas nos meios de comunicao As naes e comunidades tm diferentes recursos que se reuniro em um esforo conjunto e compartilhado com fim de promover a sade. Sero formadas alianas e se buscar a coordenao de todos os setores tradicionais que influem na sade.

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Os meios de comunicao, em toda sua diversidade, devero participar nesta cooperao; devero aportar seu poder e influncias para a formulao de normas e programas que afetem a sade da populao. imprescindvel estabelecer uma relao recproca entre os meios de comunicao e os setores relacionados com a sade para garantir o livre fluxo de informaes sobre os temas vitais para a sade no Caribe. A efetividade de muitas destas alianas depender da ateno que se preste capacitao de pessoal onde se encontrem os aliados da promoo da sade. O objetivo Neste 20 aniversrio da assinatura do Tratado de Chaguaramas, significativo que no Caribe se esteja buscando estudar as prticas existentes e estabelecer novas normas a fim de guiar as aes sobre o campo crescente da promoo da sade. Resulta adequado que os ministros de sade adotem esta carta, e desta forma, se esforcem e trabalhem em colaborao com todos os setores sociais pertinentes para levar a cabo aes que transformem em um instrumento vivo e sirva para manter e melhorar a sade da regio. Este o objetivo

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Carta de Bogot
Declarao da Conferncia Internacional de Promoo da Sade 9 a 12 de novembro de 1992

Promoo da sade e equidade A Conferncia Internacional de Promoo da Sade foi realizada sob patrocnio do Ministrio da Sade da Colmbia e a Organizao Pan-americana de Sade (OPS), em Santa F de Bogot, de 9 a 12 de novembro de 1992. Ela contou com a assistncia dos Ministros da Sade da Bolvia, Colmbia, Equador e Nicargua; os vice-ministros de Sade de Cuba, Guatemala e Panam. Por parte da OPS compareceram o Diretor da Secretaria Sanitria Pan-americana, os coordenadores dos programas regionais de Promoo da Sade, Sade Ambiental, Servios de Sade e Sade Materno-infantil, assim como consultores provenientes da Sede Central e as representaes dos pases. Tambm participaram, entre outros, funcionrios do setor da sade, especialistas, pessoas vinculadas a processos de promoo social, representantes de servios de sade e saneamento ambiental, de organizaes no governamentais e associaes comunitrias, docentes, estudantes e profissionais da comunicao social. Em suma, 550 representantes de 21 pases (Argentina, Bolvia, Brasil, Canad, Chile, Colmbia, Costa Rica, Cuba, Equador, El Salvador, Espanha, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Repblica Dominicana, Uruguai e Venezuela) se reuniram para definir o significado da promoo da sade na Amrica Latina e debater princpios, estratgias e compromissos relacionados com o sucesso da sade da populao da Regio. As concluses da Conferncia respondem os problemas especficos das naes latino-americanas, e incorporam significativamente resultados de reunies internacionais anteriores e experincias na promoo da sade de outras naes do mundo. A seguir a declarao elaborada e adotada pela Conferncia. Promoo da sade na Amrica Latina A promoo da sade na Amrica Latina busca a criao de condies que garantam o bem-estar geral como propsito fundamental do desenvolvimento, assumindo a relao mtua entre sade e desenvolvimento. A Regio, desgarrada pela iniqidade que se agrava pela prolongada crise econmica e pelos programas de polticas de ajuste macroeconmico, enfrenta a deteriorao das condies de vida da maioria da populao, junto com um aumento de riscos para a sade e uma reduo de recursos para enfrent-los. Por conseguinte, o desafio da promoo da sade na Amrica Latina consiste em transformar essas relaes, conciliando os interesses econmicos e os propsitos sociais de bem-estar para todos, assim como trabalhar pela solidariedade e equidade social, condies indispensveis para a sade e o desenvolvimento. Setores importantes da populao no conseguiram satisfazer as necessidades bsicas para garantir condies dignas de vida. Estas complexas e agonizantes desigualdades tanto de tipo econmico, ambiental, social, poltico e cultural, como relativas cobertura, acesso e qualidade nos servios de sade, tendo a

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acentuar-se em razo da reduo histrica do gasto social e das polticas de ajuste. Portanto, difcil enfrentar e resolver estes problemas com perspectivas a alcanar a sade para todos. A situao de iniqidade da sade nos pases da Amrica Latina reitera a necessidade de se optar por novas alternativas na ao da sade pblica, orientadas a combater o sofrimento causado pelas enfermidades do atraso e pobreza, ao que se sobrepe o causado pelas enfermidades da urbanizao e industrializao. A Regio apresenta uma situao epidemiolgica, caracterizada pela persistncia ou ressurgimento de endemias como a malria, clera, tuberculose e desnutrio; pelo aumento de problemas como o cncer e doenas cardiovasculares e pelo surgimento de novas enfermidades como a Aids ou as resultantes da deteriorao ambiental. Dentro deste panorama, a promoo da sade destaca a importncia da participao ativa das pessoas nas mudanas das condies sanitrias e na maneira de viver, condizentes com a criao de uma cultura de sade. Dessa forma, a entrega de informao e a promoo do conhecimento constituem valiosos instrumentos para a participao e as mudanas dos estilos de vida nas comunidades. Tambm na ordem poltica existem barreiras que limitam o exerccio da democracia e a participao da cidadania na tomada de decises. Nestas circunstncias, a violncia em todas as suas formas contribui muito na deteriorao dos servios, causa de numerosos problemas psicossociais e constitui o fundamento onde se inscrevem numerosos problemas da sade pblica. O que se espera da equidade consiste em eliminar diferenas desnecessrias, evitveis e injustas que restringem as oportunidades para alcanar o direito ao bemestar. Cada sociedade define seu bem-estar como uma opo particular de viver com dignidade. O papel que corresponde promoo da sade para alcanar este propsito consiste no s em identificar os fatores que favorecem a iniqidade e propor aes que diminuam seus efeitos, mas tambm em atuar alm, como um agente de mudanas que induza transformaes radicais nas atitudes e condutas da populao e seus dirigentes, origem destas calamidades. O desenvolvimento integral e recproco dos seres humanos e sociedades a essncia da estratgia de promoo da sade no continente. Em conseqncia, esta assume as tradies culturais e os processos sociais que forjaram nossas nacionalidades possibilitando, alm de tudo, enfrentar criativa e solidariamente a adversidade, os obstculos estruturais e as crises recorrentes. Reconhecer, recuperar, estimular e difundir estas experincias indispensvel para a transformao de nossas sociedades e o impulso cultura e sade. Estratgias No mbito internacional, o movimento de promoo da sade gerou propostas tericas e prticas, dentre as quais se destaca o planejamento da Carta de Ottawa, pela sua claridade em definir os elementos constitutivos da promoo da sade e os mecanismos para coloc-la em prtica. A incorporao destas propostas se torna indispensvel para a estratgia de promoo da sade na Amrica Latina. Impulsionar a cultura da sade modificando valores, crenas, atitudes e relaes que permitam chegar tanto produo quanto ao usufruto de bens e oportunidades para facilitar opes saudveis. Com eles ser possvel a criao de ambientes sadios e prolongamento de uma vida plena, como o mximo desenvolvimento das capacidades pessoais e sociais.

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Transformar o setor sade colocando em relevo a estratgia de promoo da sade, o que significa garantir o acesso universal aos servios de ateno, modificar os fatores condicionantes que produzem morbimortalidade e levar a processos que conduzam nossos povos a criar ideais de sade, mediante a completa tomada de conscincia da importncia da sade e a determinao de realizar aes transcendentais de impacto neste campo. Convocar, animar e mobilizar um grande compromisso social para assumir a vontade poltica de fazer da sade uma prioridade. Este um processo que tende a modificar as relaes sociais de modo que sejam inaceitveis a marginalidade, a iniqidade, a degradao ambiental e o mal que estas produzem. Compromissos O direito e o respeito vida e paz so os valores ticos fundamentais da cultura e da sade. Torna-se indispensvel que a promoo da sade na Amrica Latina assuma estes valores, cultive-os e pratique-os habitualmente.
Impulsionar o conceito de sade condicionada por fatores polticos, econmicos, sociais, culturais, ambientais, de conduta e biolgicos, e a promoo da sade como estratgia para modificar estes fatores condicionantes. Convocar as foras sociais para aplicar a estratgia de promoo da sade, colocando os propsitos sociais frente dos interesses econmicos, a fim de criar e manter ambientes familiares, fsicos, naturais, de trabalho, sociais, econmicos e polticos que tenham a inteno de promover a vida, no degrad-la. Incentivar polticas pblicas que garantam a equidade e favoream a criao de ambientes e opes saudveis Afinar mecanismos de concentrao e negociao entre os setores sociais e institucionais para levar a cabo atividades de promoo da sade, visando avanar at alcanar o bem estar, propiciando a transferncia de recursos de investimento social s organizaes da sociedade civil. Consolidar uma ao que se comprometa a reduzir gastos improdutivos, tais como os pressupostos militares, desvio de fundos pblicos gerando ganncias privadas, profuso de burocracias excessivamente centralizadas e outras fontes de ineficincia e desperdcio. Fortalecer a capacidade da populao nas tomadas de decises que afetem sua vida e para optar por estilos de vida saudveis. Eliminar os efeitos diferenciais da iniqidade sobre a mulher. A participao da mulher, genitora de vida e bem estar, constitui um elo indispensvel na promoo da sade na Amrica Latina. Estimular o dilogo entre diferentes culturas, de modo que o processo de desenvolvimento da sade se incorpore ao conjunto do patrimnio cultural da Regio. Fortalecer a capacidade convocatria do setor da sade para mobilizar recursos para a produo social da sade, estabelecendo responsabilidades de ao nos diferentes setores sociais e seus efeitos sobre a sade. Reconhecer como trabalhadores e agentes de sade todas as pessoas comprometidas com os processos de promoo da sade, da mesma maneira que os profissionais formados para a prestao de servios assistenciais.

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COMPETNCIAS E ROTINAS DE FUNCIONAMENTO DOS CONSELHOS DE SADE NO SISTEMA NICO DE SADE DO BRASIL
(Adalgiza Balsemo) Adalgiza Balsemo
Presidente do Conselho de Sade do Rio Grande do Sul Coordenadora da Plenria Nacional de Conselhos de Sade eleita pela Regio Sul

1. Apresentao
Este trabalho tem o objetivo de atender ao convite formalizado pela Faculdade de Direito da UnB, para elaborao de um texto que trate das competncias e rotinas de funcionamento dos Conselhos de Sade, a ser apresentado nos Cursos de Extenso e de Especializao em Direito Sanitrio para os Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura Federal. Gostaria de expressar a responsabilidade com que assumo esta tarefa, em especial, por ter presente o grande nmero de conselheiros e conselheiras que apreciariam ter esta oportunidade de dialogar com o MP ao mesmo tempo em que estamos desencadeando, no Brasil, o Projeto Nacional de Capacitao de Conselheiros. Gostaria de ter a capacidade de poder expressar o quanto o Ministrio Pblico importante para o Controle Social do SUS e com isto destacar o nmero significativo de membros do MP que acompanham os Conselhos de Sade e respondem s provocaes e representaes apresentadas pelos conselheiros e usurios do SUS, mas no posso deixar de registrar que a grande maioria ainda est muito distante e ausente destes colegiados que tm a atribuio de fiscalizar a garantia dos direitos dos cidados no SUS. O texto, tem a pretenso de trazer no primeiro momento, referncias histricas do processo de construo do Controle Social no SUS e, em seguida, a abordagem sobre as competncias e rotina de funcionamento dos Conselhos de Sade, reconhecendo ser um texto desprovido de um referencial terico e de uma linguagem mais adequada ao pblico a que se destina, optando pelo relato de prticas que fazem parte do dia-a-dia dos conselheiros de sade. Gostaria de finalizar dizendo que estou absolutamente convencida dos argumentos aqui expressos, mas os submeto ao debate e mudana. Vejo os Conselhos de Sade como um espao de exerccio da cidadania que a maioria dos administradores pblicos ainda no conseguiu compreender e, principalmente por isto, buscamos o apoio do MP para que os Conselhos de Sade possam definitivamente funcionar conforme sua previso legal fiscalizando o atendimento dos servios e a utilizao de verbas pblicas, o que, entre outros ganhos, no temos dvidas, reduziria a corrupo do Brasil, pelo menos na rea da sade.

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2. Consideraes Gerais
No Brasil, as Conferncias Nacionais de Sade so realizadas desde 1941, mas foi em 1963, na efervescncia das Reformas de Base, que aconteceu a 3 Conferncia Nacional de Sade, onde, pela primeira vez, em nvel nacional foi discutido efetivamente a situao Sanitria no Brasil e a Poltica Nacional de Sade. Foi tambm nos anos 60 a implantao da ditadura militar, que sangrou mais uma vez a histria brasileira, trazendo uma paralisia no processo poltico institucional na rea da sade. Temos claro que se por um lado a ditadura militar imps aos movimentos sociais anos de sofrimento, por outro, o movimento de resistncia ditadura, no final dos anos 60 e dcada de 70 estabeleceu a Transio Democrtica. A dcada de 70 no Brasil marcada pelo Movimento Sanitrio de mbito nacional, que nasceu entre grupos de profissionais da sade que opunham-se ao governo militar, propunham uma ampla reforma no modelo do Sistema Nacional de Sade e buscavam alternativas para a poltica de sade at ento implantada e que no atendia aos anseios nem s necessidades do povo brasileiro. O Sistema nico de Sade do Brasil nasceu das propostas do Movimento Sanitrio e da presso popular, que iniciaram muito antes dos anos 60 e que vo se concretizar a partir de 1986 com a 8 Conferncia Nacional de Sade e em 1988 na Constituio Brasileira. Na verdade, at hoje lutamos pela efetiva implantao do SUS com Controle Social, para que a populao conhea definitivamente a garantia constitucional de que a Sade um direito de todos e dever do Estado e de que este deve proporcionar o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade.

3. Registro cronolgico das Conferncias Nacionais de Sade do Brasil

1941: aconteceu a 1 Conferncia Nacional de Sade do Brasil. 1950: 2 Conferncia Nacional de Sade, que como a primeira, firmaram um campo institucional prprio ao sanitarismo. Neste perodo, a sade est vinculada ao Ministrio da Educao e Sade. 1963: aconteceu a 3 Conferncia Nacional de Sade, durante o Governo Joo Goulart, estando em destaque as Reformas de Base. Os temas discutidos foram: A situao Sanitria no Brasil, e a Poltica Nacional de Sade. Esta foi a primeira conferncia que tratou de fato de discutir uma poltica setorial. 1966: 4 Conferncia Nacional de Sade. Foi marcada pelo esvaziamento do temrio, tratando setorialmente dos Recursos Humanos. Esta conferncia foi marcada pela participao de seus integrantes comprometida com um sistema de sade privativista e voltados aos interesses do capital. 1975: 5 Conferncia Nacional de Sade. Tratou principalmente de Programas como o Materno Infantil, Vigilncia Epidemiolgica, Controle das Endemias e Extenso das Aes de Sade s Populaes Rurais.

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1977: 6 Conferncia Nacional de Sade, que foi considerada um retrocesso em relao s conferncias anteriores. 1980: realizou-se a 7 Conferncia Nacional de Sade, no Auditrio do Itamaraty, ainda somente com pessoal tcnico da sade. 1986, de 17 a 21 de maro: a 8 Conferncia Nacional de Sade foi considerada a pr-constituinte e seu relatrio final prope a implantao do Sistema nico de Sade, relatrio este que serviu de subsdio para elaborao do captulo da Sade na Constituio brasileira de 1988. por isto que dizemos que o SUS saiu da 8 Conferncia Nacional de Sade direto para a Constituio do Brasil. 1992, de 09 a 14 de Agosto: 9 Conferncia Nacional de Sade. Teve como tema central: A Municipalizao o Caminho. Foram credenciados quase 3 mil delegados e participantes e mais de 1.500 observadores. 1996, de 02 a 06 de Setembro: 10 Conferncia Nacional de Sade, com a participao de 1.260 delegados e delegadas eleitos nas quase trs mil conferncias municipais de sade. Participaram tambm da conferncia, 1.341 observadores e 351 convidados, conforme consta no Relatrio Final da referida Conferncia. 2000, de 15 a 19 de dezembro: 11 Conferncia Nacional de Sade com o tema: Efetivando o SUS Acesso, Qualidade e Humanizao na Ateno Sade, com Controle Social, que contou com a participao de 2.500 delegados e delegadas.

4. Participao da Sociedade Civil Organizada na Sade do Brasil antes do SUS (CIMS / SUDS)
Em 1981 foi institudo o Plano Nacional de Reorientao da Assistncia Sade no mbito da Previdncia Social. Este plano incorporava algumas propostas da Reforma Sanitria e foi tambm o que desencadeou o Programa Aes Integradas de Sade AIS. As AIS foram uma experincia de transferncia por convnio a Estados e Municpios, de encargos e recursos para o custeio de servios. Os recursos so vinculados ao objeto do convnio e os compromissos so assumidos perante o Ministrio da Sade, que tambm, a fonte do recurso. 1983 O Programa de Aes Integradas de Sade representou a primeira experincia de Sistema de Sade Integrado. Com as AIS, vieram as CIS Comisses Interinstitucionais de Sade, no mbito Estadual e no mbito Municipal, as CIMS Comisses Interinstitucionais Municipais de Sade, que foram as primeiras experincias de colegiado com representao da sociedade civil organizada na sade. As CIMS em grande maioria, mais tarde, transformaram-se nos Conselhos de Sade correspondentes. As AIS permanecem at a Criao do SUDS.

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1987 O Programa SUDS Sistema Unificado Descentralizado de Sade, foi a primeira aproximao estratgica para o Sistema nico de Sade. O SUDS aprofunda a experincia de repasse de recursos, via Convnios, assim como de transferncias de responsabilidades. O SUDS j nasce, aps a realizao da 8 Conferncia Nacional de Sade e contempla algumas de suas propostas, como a gratuidade, a descentralizao das aes e servios, mesmo tendo mantido o sistema de convnios. O SUDS estabelece que, para assinatura do Termo de Adeso ao Convnio, o municpio tenha uma CIMS composta com proporo paritria das entidades representativas da populao e representantes de instituies convenientes. O SUDS pode ter sido a primeira demonstrao de que o SUS irreversvel.

5. O SUS aprovado pela Sociedade Civil Organizada na 8 Conferncia Nacional de Sade

No incio dos anos 80, o Movimento Sanitrio j contava com o apoio e o reconhecimento do movimento popular, sindical e de setores da sociedade que buscavam os direitos sociais. Os discursos pela implantao do Sistema nico de Sade, comeam a fluir, no s no Movimento Sanitrio. Com o pas registrando a grande crise financeira da Previdncia Social do final da dcada de 70; com a efervescncia da queda da ditadura militar; com o processo de redemocratizao, reabertura poltica e tantos outros apelidos, foi a conjuntura reservada pela histria, para a instalao da 8 Conferncia Nacional de Sade, que contou com mais de 4.000 participantes, onde 1.000 eram delegados escolhidos para representar as instituies, organizaes e entidades, observando-se como critrio de representatividade, a proporo de 50% dos delegados como representantes da sociedade civil organizada. A 8 Conferncia Nacional de Sade realizada de 17 a 21 de maro de 1986, foi considerada a pr-constituinte e seu relatrio final prope a implantao do Sistema nico de Sade. Este Relatrio prev tambm, a criao da Comisso Nacional de Reforma Sanitria, que teve como uma das principais atribuies, apresentar e defender as propostas da 8 Conferncia junto a Assemblia Nacional Constituinte, tornando-se o Relatrio Final da 8 Conferncia Nacional de Sade o principal subsdio para a elaborao do Captulo da Sade na Constituio Federal de 1988.

6. O Controle Social no SUS atravs dos Conselhos de Sade

Os Conselhos de Sade constituem-se na regulamentao da diretriz constitucional da participao da comunidade no Sistema nico de Sade, tornando-se, portanto, a instncia deliberativa e fiscalizadora do SUS em cada esfera de governo. Os conselheiros e conselheiras de sade esto nos conselhos exercendo atividades de relevncia pblica, a servio do SUS e pela garantia dos princpios constitucionais e legais. As Leis 8080/90, 8142/90 e a Emenda Constitucional n 29 atriburam aos Conselhos de Sade:

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Carter permanente, deliberativo e fiscalizador, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros; Composio atravs de 4 segmentos: Governo, Prestadores de Servios, Profissionais de Sade e Usurios; Representao de usurios paritria em relao ao conjunto dos demais segmentos. Convocao da Conferncia de Sade quando no convocada, pelo Poder Executivo, extraordinariamente; Organizao e normas de funcionamento das Conferncias de Sade e dos Conselhos de Sade, definidas em regimento prprio aprovado pelo Conselho de Sade; Fiscalizao e deliberao sobre os recursos dos Fundos de Sade; Fiscalizao e deliberao sobre o Oramento, Plano de Sade, Relatrio de Gesto e Plano de Aplicao, entre outros.

7. Organizao e Funcionamento dos Conselhos de Sade

Hoje, os Conselhos de Sade esto formados na ampla maioria dos estados e municpios do Brasil, principalmente porque a legislao do SUS exige a comprovao de existncia do Conselho de Sade para o repasse de verbas aos Fundos de Sade correspondentes.

8. Regimento Interno
O Regimento Interno um instrumento do Conselho de Sade elaborado e aprovado pelo seu plenrio e modificado sempre que necessrio, sem ferir a Lei que cria o Conselho de Sade. No Regimento Interno, consta a organizao, estrutura e funcionamento do colegiado com destaque para alguns temas como: periodicidade das reunies, quorum mnimo para deliberaes, eleies do Ncleo de Coordenao ou Mesa Diretora do Conselho, tempo do mandato, Comisses Permanentes, Comisses Especiais, entre outros.

9. Estrutura dos conselhos

Nas leis dos Conselhos de Sade, consta que cabe Secretaria de Sade correspondente, garantir o apoio administrativo, operacional, econmico, financeiro, de recursos humanos e materiais necessrio para o pleno e regular funcionamento dos Conselhos de Sade, porm a grande maioria dos Conselhos de Sade continuam sem estrutura para desempenhar suas atribuies. Relatamos abaixo algumas dificuldades: Sede do Conselho: os endereos dos Conselhos de Sade, com algumas belas excees, consta do mesmo endereo da Secretaria de Sade correspondente, no tendo, mesmo dentro dos espaos da Secretaria de Sade um local adequado destinado sede dos Conselhos.

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Dotao oramentria: o Conselho de Sade um rgo do Poder Executivo. Para o seu exerccio, necessita de dotao oramentria prpria para no ficar merc da respectiva Secretaria de Sade, muitas vezes interessada em manter absoluto controle sobre o Conselho de Sade. Secretaria Executiva: cada vez mais urgente a constituio de secretarias executivas nos Conselhos de Sade, para que tenham condies de dar encaminhamento s deliberaes do plenrio, organizar os arquivos, as correspondncias e atribuies combinadas com a Mesa diretora ou Ncleo de Coordenao do Conselho. Hoje no se pode cogitar que um rgo de fiscalizao e deliberao em assunto to relevante, como a sade, possa dispensar a exigncia de telefone, fax, computadores, internet e outros.

10. Periodicidade das reunies

As reunies plenrias ordinrias dos Conselhos de Sade acontecem na grande maioria, uma vez por ms. Em um nmero menor de Conselhos, so quinzenais e em outros com um espao muito maior. A recomendao do Congresso Nacional de Conselhos de Sade de que sejam realizadas, no mnimo, uma vez por ms. Os Conselhos de Sade freqentemente realizam Reunies Plenrias Extraordinrias.

11. Registros das Reunies dos Conselhos de Sade

As reunies dos Conselhos de Sade so registradas em atas. No Conselho Nacional de Sade, nos Conselhos Estaduais de Sade e em alguns Conselhos Municipais de Sade, as atas so elaboradas pela Secretaria Executiva e submetida a apreciao e aprovao do Plenrio do Conselho. A ata s tem valor aps aprovada e assinada. Onde no h secretaria executiva, so os prprios conselheiros quem redigem as atas. As resolues so transcritas e encaminhadas oficialmente ao gestor para homologao.

12. Quem so os conselheiros e como so escolhidos

Os Conselhos de Sade so formados por quatro segmentos, sendo que 50% das vagas so destinadas s entidades do segmento usurio. Os outros trs segmentos tero a seguinte diviso: 25% para as entidades de Profissionais de Sade e 25% para governos e prestadores de servio. As formas de escolha das entidades que compem os segmentos variam, conforme o Estado, ou regio. A forma mais democrtica, nos parece, a eleio das entidades na Conferncia de Sade correspondente. Em alguns conselhos de sade, sua composio com a nominata das entidades, consta da lei de sua criao. Tanto num caso, quanto no outro, escolhidas as entidades, cabe a elas indicar seus representantes. A vaga no conselho de sade da entidade e no do conselheiro, podendo esta o substituir a qualquer tempo.

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13. Presidncias dos Conselhos de Sade

significativo o nmero de Conselhos de Sade que conseguem eleger seus presidentes, mas importante destacar um fenmeno que deve ser objeto de estudo e acompanhamento: os Conselhos de Sade continuam sendo presididos pelos gestores do SUS em cada esfera de governo. No nvel federal, o presidente do Conselho Nacional de Sade o Ministro da Sade; nos Estados, exceo do Rio Grande do Sul, todos os demais Conselhos Estaduais de Sade so presididos pelos Secretrios ou Secretrias de Estado da Sade e nos municpios h uma diversidade, sendo que algumas regies j conseguiram avanar neste debate, entendendo que se o gestor o presidente do Conselho de Sade que a instncia deliberativa e fiscalizadora do SUS, ele fiscal de si mesmo, portanto ele homologa as resolues que ele mesmo assina como presidente. importante observar tambm, que ainda encontramos muitas leis de Conselhos de Sade onde consta um artigo dizendo que o secretrio da sade ser presidente nato do conselho de sade. Este tema polmica constante nas Plenrias de Conselhos e Conferncias de Sade, para o bem da democracia.

14. Comisses
Muitos Conselhos de Sade, ainda funcionam somente com as reunies plenrias. A grande resistncia, em especial, das representaes das Administraes Pblicas nos Conselhos de Sade se d em relao criao e formao da Comisso Permanente de Fiscalizao e da Comisso de Acompanhamento e Fiscalizao ao Processo Oramentrio, que esto constitudas em um pequeno nmero de conselhos, quando deveriam estar presentes em todos os Conselhos de Sade. As Comisses nos Conselhos de Sade tm carter propositivo e a atribuio principal de elaborar anlises e pareceres, que sero submetidos ao plenrio do Conselho de Sade. Os pareceres das comisses podero ser consubstanciados em Resolues. A organizao e funcionamento das comisses so definidos por regimento interno. Nas comisses, os conselheiros tm a possibilidade de aprofundar os temas abordados, podendo solicitar Secretaria de Sade e outros rgos do SUS todas as informaes necessrias para subsidiar as suas manifestaes. As comisses estimulam e qualificam a atuao dos conselheiros.

15. Resoluo 33/92 do CNS

Os Conselhos de Sade esto criados por lei, eventualmente, encontramos um conselho formado por decreto. Desde 23 de dezembro de 1992, os Conselhos de Sade em todo o Brasil nortearam sua Constituio e Estruturao pela Resoluo 33 do Conselho Nacional de Sade, que trata especificamente sobre o tema. Na 11 Conferncia Nacional de Sade, que aconteceu em Braslia, nos dias 15 a 19 de dezembro de 2000, conforme consta no Relatrio Final, na letra c do item 7 Tema: Controle Social, o plenrio da 11 Conferncia Nacional de Sade deliberou pela reformulao da Resoluo 33/92, sendo que esta reformulao acontecer aps discusso e acolhimento de sugestes dos Conselhos Estaduais de

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Sade, que devero buscar subsdios junto aos Conselhos Municipais de Sade e Plenria Nacional de Conselhos. A Coordenao da Plenria Nacional de Conselhos de Sade reuniu-se imediatamente ao final da 11 Conferncia Nacional de Sade e elaborou uma proposta ao Conselho Nacional de Sade, inclusive com calendrio para discusso da Resoluo 33 nos Estados e Regies. No ano 2001, o debate sobre a reformulao da Resoluo 33 obteve mbito nacional. Conselhos Municipais e Estaduais; Plenrias Estaduais e Regionais de Conselhos de Sade em todo o Brasil debateram e elaboraram propostas para a Resoluo 33. Na 10 Plenria Nacional de Conselhos de Sade, ocorrida de 18 a 20 de novembro de 2001, foram debatidas e deliberadas propostas para a reformulao da Resoluo CNS-33/92. Estas proposta foram encaminhadas ao Conselho Nacional de Sade.

Articulao Nacional entre os Conselhos de Sade - Primeiro Congresso Nacional de Conselhos de Sade.
A iniciativa de constituir uma Organizao Nacional de Conselhos de Sade com o objetivo de articular as polticas de sade da esfera nacional com as esferas estaduais e municipais de forma a assegurar ao SUS a integralidade e a unidade, partiu da representao da CUT Central nica dos Trabalhadores no Conselho Nacional de Sade, quando, durante o Congresso da ABRASCO, em 1994, no Recife, estiveram reunidos 300 conselheiros de sade, representando conselhos de diversos Estados do Brasil e manifestaram preocupaes e dificuldades comuns nos diversos Conselhos de Sade. O Primeiro Congresso Nacional de Conselhos de Sade aconteceu nos dias 24 e 25 de abril de 1995, no Centro de Convenes de Salvador/BA. Neste perodo, o espao do Centro de Convenes estava reservado para o Congresso Latino Americano e Brasileiro de Epidemiologia, que iniciava no dia 26 de abril. A Comisso Organizadora do referido Congresso cedeu a sua estrutura para que pudesse ser realizado o I Congresso Nacional de Conselhos de Sade. Participaram 740 inscritos entre Conselheiros, observadores e convidados. Destes, 539 eram conselheiros eleitos nos respectivos Conselhos de Sade, para participarem como delegados no Congresso de Conselhos. importante destacar este nmero de participantes, principalmente porque as despesas de deslocamento e manuteno dos conselheiros no congresso, segundo o regimento e, como consta at hoje, so da competncia dos respectivos conselhos de sade que os elegeram. Houve muitas denncias de conselhos que no providenciaram o pagamento das despesas dos delegados, ficando certo que tais encargos deveriam ser suportados pelos conselhos de origem, nos moldes de alguns casos em que tais despesas foram por eles bancadas. O Primeiro Congresso Nacional de Conselhos de Sade foi um marco na histria do Controle Social do SUS. A troca de experincias e a visualizao dos problemas comuns trouxeram um grande crescimento aos conselheiros e a necessidade de uma articulao nacional. O conjunto das deliberaes, constam do Relatrio Final do Primeiro Congresso Nacional de Conselhos de Sade que, sem dvida alguma, desencadeou a necessidade de uma ampla mobilizao e articulao entre os Conselhos de Sade, que culminou na criao da Plenria Nacional de Conselhos de Sade.

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16. Plenria de Conselhos de Sade

A Plenria de Conselhos de Sade uma instncia de Articulao entre os Conselhos de Sade em mbito Nacional, Regional e Estadual. Hoje a Plenria Nacional de Conselhos de Sade rene-se uma vez por ano e deve ser precedida por Plenrias Regionais e Plenrias Estaduais de Conselhos de Sade. A Primeira Plenria Nacional de Conselhos de Sade aconteceu no dia 19 de novembro de 1996 e na Quarta Plenria Nacional de Sade que foi eleita a primeira Coordenao Provisria da Plenria Nacional, sendo composta por 04 representantes do CNS, dois representantes eleitos da regio nordeste e um representante eleito das demais regies, totalizando 10 coordenadores. Hoje, a Coordenao da Plenria Nacional de Conselhos de Sade, composta por: 04 representantes do CNS, 03 representantes da regio nordeste, 02 representantes da regio norte, 02 representantes da regio sudeste, 02 representantes da regio centro oeste e 02 representantes da regio sul, totalizando 15 coordenadores. Os coordenadores das regies so todos eleitos na Plenria Nacional e os representantes do CNS so escolhidos pelo Plenrio do CNS. No ano 2000, a Coordenao da Plenria Nacional de Conselhos de Sade, por seus conselheiros eleitos representantes das cinco regies do Brasil, foram convidados e participaram compondo a Assessoria de Articulao e Mobilizao da 11 Conferncia Nacional de Sade. De 1995 at o ano 2001, foram realizadas 10 plenrias Nacionais de Conselhos de Sade. Os relatrios finais da 1 9 Plenria, do II Encontro Nacional de Conselhos de Sade e do I Congresso Nacional de Conselhos de Sade esto consolidados no documento Srie Histrica do CNS n.3 Plenrias Nacionais de Conselhos de Sade Resgate Histrico do Controle Social no SUS, cuja organizao dos dados foi uma iniciativa de coordenadores da Plenria Nacional de Conselhos de Sade, no ano de 2001.

17. Capacitao de Conselheiros de Sade

Conforme deliberao do I Congresso Nacional de Conselhos de Sade, os conselhos estaduais deveriam voltar para seus estados e desencadear cursos de formao de conselheiros de sade, porque uma das reclamaes mais freqentes dos participantes, em especial os do segmento usurio, era de que no tinham acesso a informaes sobre os assuntos versados nas reunies dos conselhos, enquanto os gestores, prestadores de servios e os profissionais de sade possuam, na maioria das vezes, todas as informaes, tornando desigual quaisquer discusso e debates e influenciando as deliberaes do conselho. Alguns Conselhos de Sade, conseguiram realizar Cursos de Formao de Conselheiros, que redundaram em uma melhor qualificao aos seus participantes. O Conselho Nacional de Sade em 1999, deliberou sobre as Diretrizes Nacionais para Capacitao de Conselheiros de Sade, o que foi divulgado para os CES e CMS. As Plenrias Nacionais de Conselhos de Sade, por vrias vezes, tiveram este tema em pauta. Durante todos estes anos de implantao do SUS e dos Conselhos de Sade, os relatrios de Seminrios, Conferncias de Sade e Plenrias tanto regionais,

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estaduais e nacionais de Conselhos de Sade continuam registrando reclamaes de conselheiros que revelam a necessidade de investir em sua capacitao.

18. Projeto Nacional de Capacitao de Conselheiros de Sade

O Projeto Nacional de Capacitao de Conselheiros, administrado pelo Consrcio FUNDEP/FUNCAMP/FUBRA/FIOTEC, foi construdo considerando as demandas do controle social e a partir de experincias Estaduais e Regionais. Os Conselhos de Sade em todo o Brasil aguardaram com expectativa o projeto nacional de capacitao de conselheiros desde o seu anncio, certos de que qualquer Projeto Nacional s teria xito se respeitasse as peculiaridades regionais, sem perder de vista a necessidade de fortalecer o Controle Social no SUS.

19. Principais questionamentos dos Conselheiros de Sade aos membros do Ministrio Pblico nas Plenrias de Conselhos, Conferncias de Sade e cursos de capacitao de conselheiros
Como garantir o carter deliberativo e fiscalizador do Conselho de Sade? O que fazer quando o gestor no homologa as resolues do Conselho de Sade? Ou como garantir a homologao das resolues aprovadas pelo Plenrio do Conselho de Sade, com discordncia do Gestor? tico o Gestor do SUS ser tambm Presidente do Conselhos de Sade? Se o gestor do SUS tambm quem homologa as Resolues do Conselho de Sade, sendo ele o presidente, quem assina a Resoluo e a Homologao? Como garantir a eleio da Mesa Diretora ou Ncleo de Coordenao do Conselho, pelo Plenrio do Conselho de Sade? Como evitar que o Chefe do Poder Executivo encaminhe Projeto de Lei ao Legislativo, sem concordncia do Plenrio do Conselho, modificando a lei de criao do Conselho de Sade e, como muito acontece, modificando a sua composio, retirando ou substituindo entidades? Como garantir a estrutura para funcionamento dos Conselhos de Sade, com dotao oramentria prpria, com verbas para seu funcionamento, para divulgao dos direitos da populao, para realizao de eventos e demais necessidades do Conselho? Como garantir verbas para deslocamento de conselheiros, quando em representao do Conselho de Sade e para que todos os conselheiros tenham os mesmos direitos? Quando vamos resolver o problema das cobranas no SUS, em especial nos procedimentos anestsicos e quando vamos responsabilizar os que cometem a ilegalidade da cobrana? A Lei de Responsabilidade Fiscal pode ser utilizada como argumento de impossibilidade de gastos, mesmo em servios de relevncia pblica, como a Sade? Como os conselheiros podem fiscalizar realmente os aspectos econmicos e financeiros, como prev a Lei 8142/90, se os administradores pblicos, no

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discutem os oramentos da sade com os conselhos e os poderes legislativo aprovam estes oramentos, com total desconhecimento da Emenda Constitucional 29? O conselheiro co-responsvel junto com o gestor pblico pela aprovao das prestaes de contas dos gastos em sade?

20. O que as Conferncias Nacionais de Sade tratam sobre o papel do Ministrio Pblico
Transcreveremos a seguir as deliberaes constantes do Relatrio Final da 10 Conferncia Nacional de Sade, que dedicou o item 10 do tema Sade, Cidadania e Polticas Pblicas, ao MP: 10 Os gestores do SUS e os Conselhos de Sade devem exigir do Ministrio Pblico a defesa do SUS e das demais polticas que atuam na ampliao e manuteno da qualidade de vida da populao. Para tanto, os participantes da 10 CNS deliberam por: 10.1 defender que o Ministrio Pblico exera seu papel constitucional e social (conforme prevem os artigos 129 e 197 da Constituio Federal), com a democratizao do acesso ao mesmo, a garantia da informao e o compromisso deste com a defesa dos interesses do cidado; 10.2 defender que o Ministrio Pblico seja o tutor da legislao em sade, da assistncia social e do Estatuto da Criana e do Adolescente, fiscalizando sua implantao e execuo nos setores pblicos e privados, e tomando as providncias cabveis no caso de descumprimento do texto legal; 10.3 responsabilizar o Conselho Nacional de Sade por cobrar da Procuradoria Geral da Repblica que exera seu papel constitucional em relao ao Inqurito Civil Pblico n 08100.005215/94-81, sobre o financiamento do SUS, e ao Inqurito Civil Pblico n 08100.007014/9409, sobre a implantao e funcionamento do SUS, devendo divulgar os resultados parciais, encaminhar as medidas legais cabveis e continuar com as apuraes referentes aos mesmos; 10.4 responsabilizar os Conselhos de Sade por encaminhar a todos os membros do Ministrio Pblico Federal e Estaduais as resolues das Conferncias Nacionais de Sade (3, 8, 9 e 10 CNS), normas operacionais bsicas, portarias, instrues e leis complementares relativas ao SUS, bem como as resolues dos Conselhos de Sade, para que o Ministrio Pblico fiscalize seu cumprimento; 10.5 reivindicar ao Ministrio Pblico a criao de Curadorias de Sade (setor especfico para cuidar as questes pertinentes sade); 10.6 propor ao Ministrio Pblico a incluso da legislao do SUS nos cursos preparatrios e exames de seleo de procuradores e promotores.

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Estas deliberaes foram tomadas em 1996.

21. Consideraes Finais

Desde 1990, quando os Conselhos de Sade foram instalados no Brasil, o Controle Social no SUS avanou muito. A articulao nacional entre os conselhos, atravs das Plenrias Nacionais de Conselhos de Sade, possibilitou lutas conjuntas como foi a luta pelos 10% para a Sade, que ficou conhecida como a luta pela PEC/169, que resultou na aprovao da Emenda Constitucional 29. Durante este perodo, o SUS foi fortemente atacado, quando por exemplo, em uma proposta de Emenda Constitucional, o colocaria entre vrgulas e com isto condicionando seus princpios to duramente conquistados; quando prticas ilegais dentro do Sistema so exercidas por Gestores, Prestadores de Servios e Profissionais de Sade, ou com a conivncia destes; quando aes judiciais so emitidas mesmo ferindo princpios do SUS e surpreendendo inclusive aos que as solicitaram. Isto e muito mais tornaram os Conselhos de Sade a instncia de resistncia da garantia dos princpios constitucionais e legais dos direitos dos cidados na sade. Situaes de desrespeito a direitos no SUS desafiam os Conselhos e conselheiros de sade que esto em todos os municpios e estados do nosso Pas lutando por estes direitos e defendendo o SUS em circunstncias que nem o prprio gestor do SUS defende; tendo que lutar contra toda a presso da indstria da doena que torce para que a sade pblica no funcione; tendo muitas vezes que resistir a presso de administradores pblicos que continuam desrespeitando o carter deliberativo e fiscalizador do Conselho de Sade; tendo que enfrentar a viso privativista de segmentos e representantes atuando no Conselho de Sade e que disputam inclusive, sua presidncia. Temos assistido em todo o Brasil, movimentos que estabelecem rota de coliso com conselheiros de Sade. Inmeros tm sido os casos em que administradores pblicos tm tentado e, em muito conseguido, mudar as leis dos Conselhos para retirar conselheiros e entidades combativas na defesa do controle social do SUS e que nem sempre compartilham com as posies da administrao. Nenhum cidado ou cidad assume com paixo a condio de conselheiro de sade se no tiver a certeza de que a sade um direito de todos e um dever do Estado. Que a universalidade um direito e possvel e se no tiver esperana de que estamos lutando incansavelmente para um dia nos reunirmos numa grande conferncia, a maior de todas, para comemorar a vitria do exerccio da cidadania, a vitria do SUS com todos os seus princpios, o acesso universal e igualitrio e a sade pblica de qualidade para todos.

Bibliografia
Textos produzidos pela ABRASCO, CEBES, FIOCRUZ, NESCO, IEC entre outros; Cadernos da NONA Conferncia Nacional de Sade; Relatrios Finais das Conferncias Nacionais de Sade; Plenrias Nacionais de Conselhos de Sade-Resgate Histrico do Controle Social no SUS CNS/n.3 Novembro de 2001. Inmeros cursos, conferncias, seminrios, palestras e debates, assistidos e participados. Lei Orgnica da Sade 8080/90 e 8142/90;

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Constituio Federal de 1988.

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A RELAO ENTRE OS RGOS EXECUTIVOS E O CONSELHO NACIONAL DE SADE NA GESTO DO SUS: UM RELATO COMENTADO (Nelson Rodrigues dos Santos)
Nelson Rodrigues dos Santos
Secretrio do Conselho Nacional de Sade Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Sade

As atribuies de atuar na formulao de estratgias e no controle da execuo das polticas de sade, conferidas aos Conselhos de Sade pela Lei 8.142/90, colocaram para os Conselhos, na sua relativamente curta trajetria, a concentrao da sua atuao no controle da execuo, atividade esta aparentemente incorporada na cultura e nas prticas de fiscalizao. A atuao na formulao de estratgias, aparentemente mais complexa e distante das representaes sociais, e mesmo dos escales intermedirios do Governo, foi ficando em segundo plano, no decorrer dos anos 90. Posteriormente, foram surgindo questes cada vez mais inquietantes para os Conselhos de Sade, tais como: controlar a execuo das aes, mas em relao a que formas e mtodos de execuo? Em relao a que diretrizes e estratgias? Em relao a que comprovaes de que o SUS e a cidadania na sade esto sendo construdos? Os costumes e prticas tradicionais de fiscalizao e controle da execuo no davam conta das questes que iam surgindo, e a execuo das polticas, no dia a dia, foi trazendo aos conselhos, volumes cada vez maiores de casos de m execuo, que feriam e ferem os interesses dos usurios, dos profissionais, dos prestadores de servios e do prprio Governo. Os posicionamentos do Conselho perante cada caso, de forma pontual e isolada no bastavam. Mais que o varejo impunha-se entender e reordenar o atacado. Por sua vez, os gestores, condicionados cultura secular de gesto, sem participao, rotulavam os conselhos de emperradores da gesto, quando no de corporativistas, basistas e partidarizados. Os Conselhos, contudo, consideravam os gestores autoritrios e burocrticos, quando no de clientelistas, fisiologistas e tambm de partidrios. No que no houvesse boas doses de verdades nas rotulaes apressadas de ambos os lados, mas deixou-se passar inmeras oportunidades de, com menos preconceitos e maniquesmos, perceber outras verdades reveladoras do grande potencial de serem reconhecidas boas intenes e revistas distores e vcios dos dois lados, o que aceleraria a construo da gesto participativa. Hoje se encontra mais claro que no h gestor de um lado e conselho de outro lado. O conselho, ao integrar o Poder Executivo, conforme consta na Lei 8.142/90, compe a gesto. Na gesto do SUS h a gesto participativa, onde a gesto executiva e o conselho de sade devem atuar prativamente, a comear da atuao na formulao de estratgias, diretrizes e polticas. neste nvel que devem ser definidas as vigas mestras ou os pilares da construo do SUS, a partir dos princpios da universalidade, eqidade, integralidade, descentralizao, hierarquizao/regionalizao e participao. O Conselho Nacional de Sade, na experincia vivida, a partir de 1997 (h cinco anos), reflete a grande carga de atuar no controle da execuo, mas com experincia ainda insuficiente no conhecimento e na formulao de estratgias e diretrizes, sob as quais as polticas devem ser executadas, na construo do SUS.

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Gradativamente foram tornando-se conscientes e preocupantes para o CNS, entre outras, as seguintes questes: - Retardo (e suas justificativas) da aplicao da NOB-96 de mais um ano, no discutido e compartilhado com o CNS; - Oramentao Federal da Sade sempre prejudicada quanto s fontes, aos quantitativos e composio dos itens de investimento e custeio, cujo processo e justificativas de montagem no so discutidos com o CNS e nem mesmo com o extinto Conselho de Seguridade Social, permanecendo a prtica da apresentao da pea final ao CNS em prazo insuficiente para discusso e possveis alteraes. Mesmo aps a aprovao da EC-29, esta postura permanece; - Poltica Nacional de Recursos Humanos para o SUS, nunca colocada mesa para discusso e formulao; - Fracionamento crescente da Ateno Integral Sade nos Municpios e Regies, por meio de vnculos e incentivos por programas e projetos de oferta de servios, dentro dos repasses federais, inclusive dentro da Ateno Bsica Sade, o que desestimula e at impede o desenvolvimento de planos locais e regionais de sade, cujas metas prioritrias refletem as realidades sociais e epidemiologias de cada regio. O fracionamento, por coincidncia ou no, paralelo, ano a ano, ao desfinanciamento do sistema; - Discrepncia cada vez maior da relao entre o valor do repasse federal e o custo dos procedimentos remunerados pelo repasse: quanto maior a incorporao tecnolgica e a especializao, mais o valor cobre ou ultrapassa o custo; e quanto mais a tecnologia de fcil compreenso e manejo, e menor o custo, mais o valor repassado se distancia para baixo. Esse fenmeno acontece tanto na tabela de procedimentos e valores como tambm nos repasses globais fundo a fundo. Por coincidncia ou no, paralelo, ano a ano, ao desfinanciamento do sistema; - A conquista da forma de repasse mais avanada, de fundo a fundo, manteve, todavia, fatores indutores favorveis ao modelo pr-SUS, como o fracionamento da ateno integral, o desestmulo qualidade e resolutividade da Ateno Bsica (incluindo as aes intersetoriais de promoo da sade), a remunerao por produo e o prprio desfinanciamento, compelindo os gestores municipais e regionais, mesmo com o repasse fundo a fundo, a reproduzirem o modelo anterior; - Baixa ou nenhuma transparncia e discusso dos critrios utilizados na execuo oramentria, quanto a: Trplice contingenciamento (oramentrio, financeiro e dos restos a pagar); Itens com baixssima execuo oramentria ao final do ano sem informao sobre os destinos dos saldos. Critrios das alocaes para investimento e custeio; Critrios das alocaes para Ateno Bsica, Mdia Complexidade e Alta Complexidade; Planejamento e Oramento Ascendente (Art. 36 da Lei 8.080/90);

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Critrios e valores para Remunerao de Servios e Parmetros Assistenciais (Art. 26 da Lei 8.080/90) e outros. - Aprovao da proposta de Organizaes Sociais pelo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, e sua aplicao na Sade, sem discusso e participao do SUS inclusive do CNS; - Retardo da discusso e aplicao do princpio da Hierarquizao/Regionalizao, incluindo a insero dos Hospitais Universitrios e de Ensino no SUS; - Necessidade da socializao das informaes da sade aos conselheiros de sade e de sua participao na formulao de estratgias e diretrizes para construo do SUS; - Necessidade da aplicao da EC 29 totalmente coerente com o texto constitucional, efetivando os recursos novos, inclusive os de fontes federais, questionados por parecer da Advocacia Geral da Unio; - Ausncia da participao do SUS na formulao das estratgias e diretrizes da Poltica Nacional de Saneamento e Meio Ambiente, conforme dispe a Lei n. 8.080/90, o que gerou o Projeto de Lei 4.147/00, que trata da estadualizao e privatizao das autarquias e empresas pblicas de saneamento; - Ausncia de participao do SUS na formulao das estratgias e diretrizes de Regulao das Operadoras Privadas de Planos de Sade, conforme dispe a Lei n. 8.080/90, o que gerou medida provisria de contedo controverso, com referncia aos direitos dos usurios do SUS e dos consumidores dos planos privados; - No incluso da participao do CNS na formulao de estratgias e diretrizes para a poltica de assistncia farmacutica do SUS, o que gerou discutvel fragmentao das iniciativas federais, na SE/MS, SAS/MS, SPS/MS, Fundo Nacional de Sade, Fiocruz/MS, GM/MS, Foras Armadas e outros rgos. O delicado e decisivo elo da corrente da assistncia farmacutica, referente aos critrios da indicao, prescrio, relao com o usurio e aviamento permanece ainda sob presso maior de interesses que levam, por um lado, medicalizao e, por outro lado, represso da demanda por medicamentos realmente necessrios. - Ausncia da participao das instncias do SUS, inclusive do CNS, na discusso e proposta de Medida Provisria n. 33/02, que dispe da transformao da Fundao Nacional de Sade (Funasa) na Agncia Federal de Preveno e Controle de Doenas (Apec), contendo aspectos evidentemente controversos; e a - No convocao do CNS para participar das discusses e formulaes referentes ao Grupo de Transio de Governo em novembro/dezembro de 2002.

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As questes acima citadas, entre outras, foram objeto de reaes crescentes do CNS, em verdadeiro processo de aprendizado de formulao de estratgias, com agravante de que as homologaes das deliberaes/CNS pelo seu Presidente davam-se com atrasos de meses a mais de um ano, ou simplesmente no eram homologadas, acarretando em regra a sua defasagem ou caducidade com o tempo e a perda da capacidade de influncia do CNS. O CNS, porm, foi compensando as dificuldades, por intermdio da intensificao da competncia e legitimidade do seu Plenrio quanto identificao dos assuntos pela sua relevncia e oportunidade, assim como sua capacidade de discusso, articulao e produo de consensos entre os conselheiros e entre os segmentos representados, em decises a favor dos direitos de cidadania e da construo do SUS. Intensificou-se tambm a interlocuo do CNS com os Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, com as comisses afins da Cmara dos Deputados e do Senado, com o Ministrio Pblico, com os Tribunais de Contas e outras instituies, a ponto que a simples comunicao social de suas deliberaes passou a resgatar grande parte do poder de influncia que se encontrava ameaado pela nohomologao ou homologaes com grande atraso. A reao do CNS, ao contrrio de justificar o descumprimento legal da homologao, revela o imenso potencial da gesto participativa e o quanto se deve insistir na sua efetivao. Faz parte da reao do CNS tambm a intensificao das atividades das suas comisses permanentes Intersetoriais e grupos de trabalho, atravs de estudos, formulaes, e da competncia das articulaes e promoo de eventos em conjunto com outras instituies. Exemplos de Deliberaes/CNS que repercutiram positivamente: Reunio conjunta CNS Tripartite ao final de 1997, que resultou na deciso do MS de implantar a NOB 96; Realizao de duas oficinas de trabalho sobre poltica de medicamentos com nfase nos Genricos, na OPAS e no Ministrio do Planejamento, em 1997 e 1998, com ampla repercusso e participao, contribuindo decisivamente para a tramitao e aprovao da Lei em Fevereiro/1999. - Divulgao adequada dos relatrios de dois grupos de trabalho do CNS sobre a questo das organizaes sociais, o que foi decisivo para a suspenso da sua aplicao no SUS (1999); - Divulgao adequada dos relatrios de duas oficinas de trabalho do CNS, a Insero dos Hospitais Universitrios e de Ensino no SUS, o que foi decisivo para a superao de parte das distores constantes na verso inicial do PL n. 449 que tramita no Senado, restando, porm, outras distores a serem discutidas e negociadas (1999); - Promoo da tica na Pesquisa que Envolve Seres Humanos, por meio de Resolues/CNS de repercusso nacional e internacional; - Definio das delimitaes dos campos do controle social dos Conselhos de Sade e da Gesto propriamente dita, incluindo a relao CNS Tripartite (1999); - Relatrio de mesa-redonda do CNS sobre Ateno Bsica Sade, alertando para distores a serem evitadas (1999); - Relatrio de grupo de Trabalho do CNS Referncias para a Regionalizao das Aes e Servios de Sade, que contribuiu substancialmente para a adequada orientao na aprovao da NOAS 01 (2000); - Mobilizao decisiva na aplicao da EC n. 29, com o Ministrio Pblico Federal, Comisso Mista do Oramento do Congresso Nacional, Comisso de

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Seguridade Social e Famlia da Cmara dos Deputados, Comisso de Assuntos Sociais do Senado, Associao Brasileira de Membros dos Tribunais de Contas, Conass, Conasems, SPO/MS e SIS/MS, o que resultou no importante documento Parmetros Consensuais sobre a Implementao e Regulamentao da EC n. 29 (1999 e 2000); - Elaborao e aprovao da Resoluo CNS n. 316/02, que consubstanciou as articulaes referidas no item anterior, por delegao das instituies envolvidas, ao CNS (2000); - Aprovao e divulgao pelo CNS das Diretrizes Nacionais para Capacitao de Conselheiros de Sade que orientaram inicialmente o Projeto de Capacitao do MS, para Conselheiros de Sade e de membros do Ministrio Pblico, bem como o acompanhamento da execuo do projeto (1999); - Poltica Nacional de Medicamentos e de Assistncia Farmacutica: Relatrios de mesa-redonda do CNS e de grupo de trabalho do CNS: contribuio consistente e orientadora para o MS e para a Conferncia Nacional convocada nessa temtica; - Discusso, aprovao e divulgao na 11 Conferncia Nacional de Sade, da publicao Prticas do Controle Social 14 Reflexes (2000); - Resoluo/CNS sobre o acompanhamento do Programa/MS BolsaAlimentao, e Relatrio de Seminrio do CNS/IMIP, de Olinda, sobre Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio (2002); - Seminrio conjunto CNS Comisso de Desenvolvimento Urbano da Cmara dos Deputados. Resultou na retirada do PL n. 4.147/00, que dispe sobre a estadualizao e privatizao dos servios de saneamento bsico (2001); - Simpsio conjunto CNS Comisso de Assuntos Sociais do Senado. Resultou na retirada da MP que dispunha sobre alteraes controversas na regulao dos planos privados de sade (2001); - Relatrio de Mesa Redonda/CNS sobre o Controle do Aedes e da Dengue. Resultou na reviso do projeto anterior (2000); Discusso, formulao, aprovao e divulgao da publicao Princpios e Diretrizes NOB de Recursos Humanos do SUS (2002); Discusso, formulao, aprovao e divulgao com articulao adequada perante comisses e Presidncia da Cmara Federal, de Resoluo - CNS solicitando a retirada de pauta da MP n 33 que criava a APEC. Contribuiu decisivamente para a retirada. - Relatrio da 4 Conferncia Nacional das Cidades, promoo conjunta do CNS e Comisso de Desenvolvimento Urbano da Cmara dos Deputados, com tema central Violncia (2002); - Discusso, formulao, aprovao e divulgao do documento Desenvolvimento do SUS: Avanos, Desafios e Reafirmao dos seus Princpios e Diretrizes (2002); - Discusso, formulao e aprovao do documento Contribuio do CNS na Transio de Governo e na Discusso do Oramento MS 2003 no Congresso Nacional (2002); e - Discusso, formulao e incio do processo de aprovao do documento Proposta de Diretrizes para a Aplicao dos Artigos n. 36 e n. 26 da Lei 8.080/90, que aborda as questes do planejamento e oramento ascendente, da transparncia do processo oramentrio, dos parmetros assistenciais e dos critrios e valores de remunerao dos prestadores de servios do SUS (pblicos e privados). No menos importante que esses e muitos outros exemplos positivos, so as outras deliberaes e iniciativas do CNS em nmero bem maior, que no ou

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pouco repercutiram. Em parte, devido inexperincia, limitaes e aprendizado da Secretaria Executiva e do prprio conselho e, em parte, devido s resistncias e omisses personificadas em enclaves importantes dos gestores executivos. Estamos plenamente convencidos que a relao ttulo desta matria, passar por um salto positivo de qualidade, com o novo governo e novo gestor Federal do SUS, no significando sua construo como j dada, mas colocando-a seguramente em nvel muito mais elevado, o da construo da gesto participativa. Finalizando, cremos oportuno enfatizar dois importantes desafios bastante presentes e que talvez devam ser encarados com prioridade, no funcionamento do CNS e certamente dos demais conselhos: a) Superar a postura ainda predominantemente reativa do conselho, em relao s iniciativas ou omisses do gestor executivo, tanto no controle da execuo das polticas, como principalmente na formulao de estratgias e diretrizes. Essa postura pode e deve em curto prazo ser substituda pela postura pr-ativa entre o conselho e o gestor executivo, onde ambos os lados compartilham suas atribuies, cada um sob o seu ngulo, sem precisar esperar o que o outro faz sem consulta e articulao prvias. Essa pr-atividade, alm de potencializar a construo do SUS, muito auxiliar na agilizao das homologaes; e b) Superar a postura tmida ou passiva de grande parte dos conselheiros, ao no insistir para passar direo da sua entidade, regularmente, os resultados dos principais debates, articulaes e deliberaes do Plenrio do Conselho, o que muito contribuiria para a efetivao de maior mobilizao, engajamento e consistncia, das entidades da sociedade e dos movimentos sociais, na conquista dos direitos de cidadania sade e da construo do SUS.

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O FINANCIAMENTO PBLICO DA SADE NO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

(Gilson Carvalho) Gilson Carvalho
Mdico Pediatra Mestre e Doutor em Sade Pblica FSP-USP Ex-Secretrio de Sade de So Jos dos Campos Ex-Secretrio Nacional de Assistncia Sade do Ministrio da Sade

I - INTRODUO
O direito sade uma luta do homem atravs dos sculos. Faz parte do direito vida e ao estado de bem estar, felicidade de todos os seres humanos. No Brasil a luta vem de sculos, entretanto foi nas ltimas dcadas do sculo XX que este direito sade foi mais discutido. Um dos marcos a IIIa. Conferncia Nacional de Sade em 1963, cujos objetivos foram frustrados pelo incio da ditadura militar. Nela se definiu o direito de todos sade e a municipalizao como caminho para se conseguir implanta-lo. Outro destaque a se deve dar VIIIa Conferncia Nacional de Sade em 1986 que aglutinou e consolidou todas as propostas da denominada Reforma Sanitria com respaldo da sociedade, de tcnicos, prestadores e administradores pblicos, bem como de representantes do legislativo. Os resultados da VIII CNS foram apresentados ao Congresso Nacional para discusso e incorporao Constituio. Isto foi feito e consagrou-se na CF de 1988 um corpo doutrinrio que brotou de forma ascendente e desembocou na criao do Sistema nico de Sade SUS. Entre os princpios tcnicos deste novo modelo destacam-se: sade como direito, universalidade do acesso, equidade, integralidade, intersetorialidade, nfase na promoo e proteo sade, sem prejuzo da recuperao. Entre os princpios organizacionais e gerenciais: gestor nico em cada esfera de governo, descentralizao, hierarquizao, regionalizao, financiamento tripartite, controle institucional e social. impossvel que qualquer empreendimento humano prescinda de um financiamento suficiente para ser levado a cabo. Sem recursos financeiros no se garantem instalaes adequadas, equipamentos necessrios, material de consumo imprescindvel e recursos humanos suficientes, atendidos e preparados. Se, de um lado, defendemos a necessidade de recursos financeiros, deixemos claro que estes recursos, embora assegurados, no garantem de per si, a eficincia e eficcia das aes de sade.O fazer certo, o certo. A ao de sade cara e de mensurao de resultados extremamente complexa. Sucessos coletivos expressivos, assegurando vida e sobrevida, como uma taxa de cobertura vacinal de 100%, no garantem, individualidade das pessoas, ou at mesmo coletividade, um grau de satisfao positivo com os servios de sade. Ainda que se eleve o patamar de longevidade das pessoas, o inexorvel da morte, mesmo que nos estgios de extrema velhice, representa muitas vezes, para os indivduos e a sociedade o fracasso da ao de sade. Sem contarmos com os riscos aumentados em relao ao prprio progresso da cincia e extenso das facilidades a maior nmero de pessoas. Que o digam os acidentes de trnsito, a violncia urbana, os crimes financeiros afetando sade e vida de inmeros cidados.

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Saindo destas reflexes, no nos esqueamos que a luta por mais recursos para a rea da sade um luta complexa. Ela apenas uma parte da soluo do problema. Podemos ter os maiores recursos alocados rea da sade e no estarmos conseguindo que estes recursos sirvam para o atendimento universal de todos os cidados. S a existncia deles no garantir seu uso correto, o compromisso dos profissionais de sade com o ser humano, a tica do cidado acima de qualquer tica de corporao, a busca de eficincia no uso correto dos parcos recursos, o consumo correto de medicamentos, de equipamentos e de conhecimentos. Muitas vezes encontramos pessoas da sociedade em geral ou da de sade, que como que cruzam os braos e ficam a esperar que existam mais recursos, condies ideais, para ento se comprometerem. Ledo engano. A histria j nos mostrou que pases e pessoas que no se comprometeram com a eficincia, eficcia, desenvolvimento social e humano em condies adversas, no souberam se portar adequadamente quando as condies financeiras melhoraram. Dinheiro para a sade imprescindvel, mas no garante sozinho a melhor eficincia e eficcia. No melhora relacionamento mdico paciente, indicao correta de medicamentos, exames, pareceres etc. O intuito de, ainda uma vez, trazer reflexo e discusso o financiamento da rea de sade e suas deficincias levar mais pessoas a conhecerem o assunto e a se posicionarem na sua soluo. Temos convices pessoais, frutos de entendimentos e reflexes que aqui expressaremos. Uma delas a de que existem recursos abaixo dos mnimos imprescindveis e possveis destinados sade em nosso pas e, estes poucos, so, muitas vezes, mal utilizados. Como concluso: a luta para se conseguir mais recursos para a rea de sade s ter chance de ser vitoriosa quando fizer parte de uma luta de cidadania onde todos os brasileiros estivermos reunidos: governos, prestadores, trabalhadores de sade e cidados usurios dos servios de sade com o duplo objetivo de conseguir mais recursos e usar melhor os existentes. Um dos grandes ns de implantao do SUS foi e seu financiamento. Antes, durante e depois de implantao do SUS o slogan que se cravou foi: A sade tem que ter um financiamento definido, definitivo e suficiente. A histria sumria do financiamento da sade no Brasil, pblica estatal, filantrpica e privada lucrativa, passa por, praticamente, cada um dos seguintes esquemas de fontes de recursos: 1. Caridade (filantropia) + subveno 2. Caridade (filantropia) + leito-dia(pagamento pblico fixo) + subvenes + privados + Previdncia Social 3. Caridade (filantropia)+ leito-dia (pagamento pblico fixo) + convnios + privados + Previdncia Social 4. Caridade (filantropia) +AIS/SUDS + convnios + privados + Previdncia Social 5. Caridade (filantropia) + SISTEMA NICO DE SADE + convnios + privados 6. Caridade (filantropia) +SISTEMA NICO DE SADE + convnios + privados + PLANOS PRPRIOS DE SADE. (Previdncia Social = de incio por categorias IAPB - IAPI - IAPM e outros; depois INPS e finalmente INAMPS extinto em 1993) Os jesutas vinham ao Brasil e eram os clrigos j treinados em Portugal para, aqui aportados, prestarem algum tipo de assistncia sade da populao nativa e

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seus descendentes (primeiros Agentes Comunitrios de Sade no Brasil!). Surgiram as primeiras Santas Casas sustentadas pela caridade religiosa e ou por contribuies da populao, desde o bolo dos mais pobres at a contribuio dos grandes benemritos. Numa segunda fase, pelos anos de 1800, os Hospitais Pblicos foram criados juntamente com aqueles que serviam ao ensino da medicina. A presena do financiamento, por parte do Estado, foi no sentido primeiro de favorecer a elite do prprio estado e sua fora militar prprio Estado, montando seus hospitais e servios de sade paralelamente s Santas Casas de Misericrdia. Estas, s no sculo 20, aps o surgimento do sistema previdencirio, comearam a ter uma outra fonte de renda que era cuidar dos trabalhadores registrados em carteira e que tinham direito a atendimento previdencirio em relao sade. No podemos omitir que os sistemas previdencirios por categorias de trabalhadores (IAPs dos martimos, bancrios, comercirios, ferrovirios etc), antes de terceirizar seus servios para os hospitais j existentes, em sua quase totalidade, casas de caridade ligadas s misericrdias, partiram para a construo de suas estruturas prprias. Construram-se grandes hospitais financiados pelas contribuies sociais de empregados e empregadores. Hospitais de excelncia construdos na capital federal, ento Rio de Janeiro, e algumas outras grandes capitais como So Paulo. Eram os tempos da fartura na Previdncia, em que mais se arrecadava que se gastava com aposentadorias e benefcios e sobrava muito dinheiro. Isto explica, em parte, o furo financeiro atual da previdncia. Usou-se recurso dela para investimento a fundo perdido em obras governamentais, sem o devido retorno ao caixa. Quando se buscaram recursos para garantir os nus de hoje, no existiam mais fundos capitalizados para honr-los! Nos anos sessenta, a partir da necessidade de garantir direitos a determinadas classes de trabalhadores que no tinham boa ou satisfatria assistncia sade, as empresas, comearam, por acordo, a atender seus empregados por conta prpria ou terceirizando para as denominadas empresas de medicina de grupo. Como este esquema era facultativo, o financiamento era em parte do prprio empregado, em parte, nem sempre, do empregador. O Governo se comprometia apenas a devolver ao empregador ou seu preposto, um percentual daquilo que era recolhido como contribuio pela folha e que, teoricamente, deveria ser gasto com sade. Com o advento de maior nmero de pessoas usufruindo dos benefcios pecunirios e dos servios de sade previdencirios, comeou j cedo a fazer gua a previdncia social e a sade. Isto determinou baixo valor de tabela de remunerao dos servios comprados, e, o que pior, atrasos sistemticos de pagamento, sem correo, em poca de altas taxas inflacionrias. Alm desta dificuldade, havia um problema crnico gerado pela incompetncia ou conivncia de no se fiscalizar o que pblico: a incontrolvel corrupo dos sistemas geridos e controlados centralizadamente. Corrupo na Previdncia, tanto em benefcios como na assistncia mdica. A necessidade de dar maior cobertura populao, no apenas previdenciria, fez com que o governo central criasse, com recursos da Previdncia, alguns programas mais abrangentes de atendimento e financiamento das aes de sade. Destacam-se o PPA (Programa de Pronta Ao) dos anos 70; dez anos depois, em 1983, surgiram as AIS (Aes Integradas de Sade) e em 1987 o SUDS (Sistema Unificado e Descentralizado de Sade). Todos programas tentando diminuir a excluso dos cidados sade, sem contudo haver algum tipo de aumento do financiamento, apenas deslocamento de uma vertente para outra. Com a Constituio de 1988, os direitos sociais foram ampliados e passaram a ter maior garantia terica. O partido tomado foi o da cidadania ampliada. Novas fontes de recursos foram alocadas para financiar a sade, s que entre o fixar constitucional destas fontes e sua garantia cravou-se um abismo de desobedincia legal.

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A Constituio garantiu financiamento de Sade para uma nova populao universal de cidados. A ampliao dos que teriam direito sade passa de 30 milhes de segurados para uma populao de 150 milhes de cidados com estes direitos. As fontes de recursos, para se garantir sade, estavam previstas na Constituio, s que, na prtica, foram sonegadas nestes anos todos que se seguiram a ela. Vale a pena conhecer uma a uma estas fontes de recursos, previstas na CF, que devem financiar a sade: A) Cada esfera de Governo deve colocar recursos de seus oramentos para a sade. A Unio: recursos do IPI (Imposto de produtos Industrializados) e IR(Imposto de Renda) e outros menores. Estados: recursos do ICMS (Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios), FPE (Fundo de Participao dos Estados), ITBCM (Imposto de Transmisso de Bens Causa Mortis), IR de seus servidores, IPVA (Imposto de Propriedade de Veculos Automotores Terrestres) e outros menores. Municpios: recursos do ICMS (parte municipal),FPM (Fundo de Participao dos Municpios), IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano) e ISSQN (Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza) IR de seus servidores e outros menores. B) Recursos denominados de Contribuies Sociais recolhidos pelo Governo Federal mas, destinados por competncia para as trs esferas de Governo, para, constitucionalmente financiar Previdncia, Sade e Assistncia Social. Estas CS so: Contribuio dos empregados sobre a folha de salrios; dos empregadores: sobre a folha, faturamento (CONFINS) e o lucro (CSLL) C) Parte dos recursos dos concursos prognsticos (loto, sena, mega etc). D) Parte do Seguro Obrigatrio de Veculos Automotores Terrestres (50%). A Constituio obrigava o financiamento da sade com os recursos acima citados, mas, no fixou qual seria o percentual de participao das trs esferas de Governo, dos recursos de seu oramento que no so Contribuies Sociais. Ainda que a presso fosse no sentido de que no mnimo 10% destes recursos ficassem para a sade, parlamentares no permitiram que se fixassem nmeros sob o argumento de engessamento das receitas. Alguns Estados e Municpios, entretanto, colocaram esta destinao, muitas vezes argida de inconstitucionalidade, em suas Constituies e Leis Orgnicas. Na parte das contribuies sociais, ficou fixado no ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) no mnimo 30%, se destinasse sade e que, a cada ano, a Lei de Diretrizes Oramentrias definiria o montante, como fez at o ano de 1994 quando o Presidente vetou este dispositivo por ser de interesse nacional o veto!!!... Se tudo isto tivesse acontecendo ter-se-ia, nestes anos, o dobro dos recursos para a rea da sade. O no cumprimento do prescrito na Constituio e daquilo que foi o esprito do legislador, resultou na insolvncia e caos da sade. Da a busca que se fez, mais intensamente aps 1993, para se fazer uma Emenda Constitucional que garantisse os recursos definidos, definitivos e suficientes para a sade. Finalmente em setembro de 2000 foi aprovada a EC-29 que determinou fontes e percentuais de recursos para a sade, das trs esferas de governo.

II - O DIREITO SADE DE TODOS OS CIDADOS E SEU FINANCIAMENTO

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A Constituio de 1988 consagrou os direitos e deveres de todos os cidados brasileiros. Foram as maiores conquistas de cidadania que um povo conseguiu incluir em sua carta maior. Muitos acusaram os constituintes de terem prodigalizado os direitos sem contudo pensar em como garant-los. Isto , a meu ver, um ledo engano pois, para estes direitos foram estabelecidos deveres, inclusive financeiros, que todos esto obrigados a cumprir. A SADE est entre os direitos constitucionais inscritos no Captulo II que trata dos DIREITOS SOCIAIS, Art.6 SO DIREITOS SOCIAIS A EDUCAO, A SADE, O TRABALHO, O LAZER A SEGURANA, A PREVIDNCIA SOCIAL, A PROTEO MATERNIDADE E INFNCIA, A ASSISTNCIA AOS DESAMPARADOS. J nos primeiros artigos da CF, que tratam dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, genericamente, est defendido o direito sade no momento em que se afirma que o Brasil tem como fundamento a cidadania, a dignidade da pessoa humana e outros. Entre os objetivos Brasil esto a construo de uma sociedade livre, justa e solidria com erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceito algum. CF,1 A SADE como direito especfico est bem clara nos direitos sociais. Nos enunciados gerais do SUS, pressupe-se que seja um dos condicionantes fundamentais de se garantir cidadania, dignidade etc. Sonho ou realidade?!... A meu ver um sonho que deve se tornar realidade na medida em que, como cidados plenos, cumpramos nossas obrigaes individuais e coletivas que possibilitaro usufruirmos de nossos direitos, entre eles o de ter e gozar sade. Entre estes deveres de cidadania esto colocados como essenciais: contribuio com o fisco, sem sonegao; a prtica da no corrupo passiva e ativa; o exercer o controle da sociedade tanto do pblico como do privado para que ambos no utilizem mal dos recursos pblicos. SADE um direito essencial que na Constituio est colocado como DEVER do ESTADO, mas que s acontecer se cumprirmos os maiores e menores deveres cotidianos exercendo e usufruindo da cidadania plena. Na Lei Orgnica da Sade est bem explcito: s conseguiremos ter sade na medida em que tivermos a contribuio das pessoas, das famlias, das empresas e da sociedade. O DIREITO SADE exige que cada um de ns cumpra com seus deveres. Entre o omitir-se e o compactuar-se existe uma terceira via: a participao e luta de cada um de ns para que todos sejamos cidados plenos, iguais em direitos e deveres. DIREITO SADE como parte da transformao de nosso pas.

III - OS PRECEITOS LEGAIS DO FINANCIAMENTO PBLICO DA SADE

Fao a opo de, a partir de agora, estruturar este texto de uma maneira inusitada centrada em demonstrar os princpios e diretrizes do financiamento da sade atravs do bloco de constitucionalidade. Cada um dos mandamentos do financiamento da sade ser mostrado atravs de sua fundamentao jurdica.

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A OBRIGATORIEDADE DE OS GESTORES NICOS DA SADE, EM CADA ESFERA DE GOVERNO, GARANTIREM O FINANCIAMENTO DA SADE DE TODOS OS BRASILEIROS. CONSTITUIO FEDERAL ART. 30, VII Aos Municpios compete...prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao ; ART.194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. ... com base nos seguintes objetivos... VI - diversidade da base de financiamento; Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais LEI 8142 ART 4 Para receberem os recursos Estados, DF e Municpios devero contar com... V- contrapartida de recursos para a sade no respectivo oramento.
o

A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO FEDERAL UTILIZAR AS FONTES CONSTITUCIONAIS DESTINADAS SADE DENTRO DOS PERCENTUAIS DE CRESCIMENTO PREVISTOS NA EC - 29 CONSTITUIO FEDERAL Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro; II - dos trabalhadores; III - sobre a receita de concursos de prognsticos 1. As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL GARANTIR O FINANCIAMENTO DA SADE ATRAVS DE PERCENTUAIS DE SUAS RECEITAS. UNIO, PERCENTUAL DO PIB. MUNICPIOS 15% DE SEUS RECURSOS PRPRIOS E ESTADOS 12%, ESCALONADOS ENTRE 2000 E 2004 E COMEANDO NO MNIMO POR 7%. CONSTITUIO FEDERAL ART. 198, 1o O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.

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2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: I no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; II no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; III no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer: I os percentuais de que trata o 2; II os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais; III as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; IV as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio. CF, ADCT ART.77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos aplicados nas aes e servios pblicos de sade sero equivalentes: I no caso da Unio: a) no ano 2000, o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio financeiro de 1999 acrescido de, no mnimo, cinco por cento; b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do Produto Interno Bruto PIB; II no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; e III no caso dos Municpios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. 1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III devero elev-los gradualmente, at o exerccio financeiro de 2004, reduzida a diferena razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicao ser de pelo menos sete por cento. 2 Dos recursos da Unio apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mnimo, sero aplicados nos Municpios, segundo o critrio populacional, em aes e servios bsicos de sade, na forma da lei. 3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal. 4 Na ausncia da lei complementar a que se refere o art. 198, 3, a partir do exerccio financeiro de 2005, aplicar-se- Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o disposto neste artigo.

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A AUTO-APLICABILIDADE DOS PRECEITOS DA EC-29, ACIMA, LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL E DA LEGISLAO EXISTENTE, RECEPCIONADA ENQUANTO NO SE FAZ A REGULAMENTAO PELA LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO DO QUE SEJAM AES E SERVIOS DE SADE: LEI 8080, ART.5 E 6o ENTENDIMENTO DE QUE NO SE PODEM INCLUIR DESPESAS DE SANEAMENTO, ALIMENTAO (MERENDA) E DE OUTRAS REAS: LEI 8080, ART. 3o QUE TRATA DOS CONDICIONANTES E DETERMINANTES DA SADE; EXCLUSO DO SANEAMENTO REAFIRMADA NO ART.32 3 ENTENDIMENTO DE QUE OS INATIVOS DEVEM SER CUSTEADOS PELA PREVIDNCIA POIS A ELA PERTENCEM E ESTADOS E MUNICPIOS PODEM CRIAR SISTEMAS DE PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL PARA SEUS SERVIDORES CF 149 1. ENTENDIMENTO DE QUE HOSPITAIS UNIVERSITRIOS, MILITARES NO PODEM SER COMPUTADOS COMO PERTENCENTES AO SUS POIS SE INTEGRAM A ELE POR CONVNIOS LEI 8080 ART.45 ENTENDIMENTO DE QUE OBRIGATRIO COLOCAR TODOS OS RECURSOS, PRPRIOS E TRANSFERIDOS, DENTRO DO FUNDO DE SADE... E DE QUE SEJA FISCALIZADO E ACOMPANHADO PELO CONSELHO DE SADE CF.ADCT 77 ENTENDIMENTO DE QUE OS RECURSOS NACIONAIS SERO TRANSFERIDOS A ESTADOS E MUNICPIOS SEGUNDO A 8080 E 8142 E OI DECRETO FUNDO A FUNDO. ENTENDIMENTO QUE O SISTEMA NACIONAL DE AUDITORIA SER O PREVISTO NA 8080 E NA 8689 COM SEU RESPECTIVO DECRETO. ESTADOS E MUNICPIOS QUE NO CUMPRIREM A EC-29, COLOCANDO OS MNIMOS RECURSOS NA SADE, ESTARO SUJEITOS A UMA DUPLA PENALIDADE: SOFRER INTERVENO, CF ART.34 E 35 E DEIXAR DE RECEBER REPASSES, CF, ART. 160. A OBRIGATORIEDADE DOS GESTORES NICOS FEDERAL E ESTADUAIS REPASSAREM RECURSOS AOS MUNICPIOS PARA QUE ELES POSSAM DESINCUMBIR-SE DE SUAS RESPONSABILIDADES CONSTITUCIONAIS BASEADAS EM COMPETNCIAS E DESCENTRALIZAO CONSTITUIO FEDERAL ART.30 Compete aos Municpios... VII prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao ; ART.194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. VII carter democrtico e descentralizado da administrao; ART. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes : I descentralizao com direo nica em cada esfera de governo. LEI 8080

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ART. 16 A direo nacional do SUS compete:... XIII prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o aperfeioamento de sua atuao institucional; XV... Promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente de abrangncia estadual e municipal. ART. 17 direo estadual do SUS compete:... I promover a descentralizao para os Municpios dos servios e aes de sade; III prestar apoio tcnico e financeiro aos Municpios. LEI 8142 ART. 2o Os recursos do Fundo Nacional de Sade sero alocados como... IV cobertura das aes e servios de sade a serem implementados pelos Municpios, Estados e Distrito Federal. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO FEDERAL REPASSAR RECURSOS FINANCEIROS PARA ESTADOS E MUNICPIOS PARA A COBERTURA DE AES E SERVIOS DE SADE, SENDO PELO MENOS 70% AOS MUNICPIOS, AFETANDO-SE O RESTANTE AOS ESTADOS LEI 8142 ART. 3 , 2. Os recursos referidos neste artigo sero destinados, pelo menos 70% aos Municpios, afetando-se o restante aos Estados.
o

A OBRIGATORIEDADE DO GESTOR NICO FEDERAL REPASSAR OS RECURSOS PARA ESTADOS E MUNICPIOS PELOS CRITRIOS DETERMINADOS NA LEI 8080, ART. 35 COMPLEMENTADA PELA LEI 8142. DESDE 1991 AT HOJE, 2002, AT QUE SE MUDE A LEI, O MS DA SADE TEM OBRIGAO LEGAL DE PASSAR 100% DOS RECURSOS POR QUOCIENTE POPULACIONAL. (ILEGALMENTE O MS FAZ AS TRANSFERNCIAS UTILIZANDO-SE DE 80 CRITRIOS DE REPASSE ILEGAIS.) LEI 8080 ART.35 Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municpios, ser utilizada a combinao dos seguintes critrios, segundo anlise tcnica de programas e projetos: I Perfil Demogrfico da Regio; II Perfil epidemiolgico da rea a ser coberta; III Caractersticas quantitativas e qualitativas da rede de sade na rea; IV Desempenho tcnico, econmico e financeiro no perodo anterior; V Nveis de participao do setor sade nos oramentos estaduais e municipais; VI Previso do plano de investimento da rede; e VII Ressarcimento do atendimento a servios prestados para outras esferas de governo. 1 Metade dos recursos destinados a Estados e Municpios ser distribuda segundo o quociente de sua diviso pelo nmero de habitantes, independentemente de qualquer procedimento prvio. LEI 8142

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ART. 3o, 1. Enquanto no for regulamentada a aplicao dos critrios previstos no art. 35 da Lei 8080, de 19 de setembro de 1990, ser utilizado, para o repasse de recursos, exclusivamente o critrio estabelecido no 1 do mesmo artigo. A OBRIGATORIEDADE DOS GESTORES NICOS ESTADUAIS UTILIZAREM CRITRIOS LEGAIS DE REPASSE DE RECURSOS AOS MUNICPIOS CADA ESTADO DEVE TER ISTO DEFINIDO EM SUA CONSTITUIO ESTADUAL OU EM LEI ORGNICA DE SADE A TTULO DE UM EXEMPLO, CITA-SE O QUE EST PREVISTO PARA O ESTADO DE SO PAULO: CONSTITUIO DO ESTADO DE SO PAULO ART.222... Municipalizao dos recursos, servios e aes de sade, com o estabelecimento em lei dos critrios de repasse das verbas oriundas das esferas federal e estadual; CDIGO DE SADE DE SO PAULO - LC 791 - SP ART. 42. As aes e os servios do SUS, estadual e municipal, sero financiados com os seguintes recursos: I dotaes ou crditos consignados nos oramentos fiscal e de investimento do Estado e dos Municpios; II Transferncia da Unio para o Estado e os Municpios e transferncias do Estado para os Municpios; e III Recursos de outras fontes. ART. 54. Na transferncia para os Municpios de recursos estaduais ou provenientes da esfera federal, a fixao de valores ficar subordinada conjugao dos seguintes critrios na anlise tcnica de programas e projetos: I Perfil Demogrfico do Municpio; II Perfil epidemiolgico da rea a ser coberta; III Caractersticas quantitativas e qualitativas da rede de sade na rea; IV Desempenho tcnico, econmico e financeiro no perodo anterior; V Nveis de participao do setor sade no oramento municipal; VI Previso do plano de investimento na rede; e VII Ressarcimento dos servios prestados para outras esferas de governo. A OBRIGATORIEDADE DAS AUTORIDADES FEDERAIS RESPONSVEIS PELA DISTRIBUIO DA RECEITA ARRECADADA TRANSFERIREM AO MINISTRIO DA SADE, SUA PARTE DE FORMA AUTOMTICA LEI 8080 ART.34 As autoridades responsveis pela distribuio da receita efetivamente arrecadada transferiro automaticamente ao Fundo Nacional de Sade... os recursos financeiros correspondentes s dotaes consignadas no Oramento da Seguridade Social, a projetos e atividades a serem executadas no mbito do SUS. A OBRIGATORIEDADE DO GESTOR NICO FEDERAL PASSAR RECURSOS A ESTADOS E MUNICPIOS DE FORMA DIRETA E AUTOMTICA SEGUNDO CRITRIOS ACIMA EXPOSTOS E SEM ACORDO DE VONTADES CONVENIAL LEI 8142

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ART. 3 Os recursos... sero repassados de forma regular e automtica para os Municpios, Estados e Distrito Federal, de acordo com os critrios previstos no art. 35 da Lei 8080 de 19 de setembro de 1990. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE MANTER FUNDO DE SADE CONSTITUIO FEDERAL - ADCT ART. 77, 3. Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal. LEI 8080 ART. 33. Os recursos financeiros do Sistema nico de Sade (SUS) sero depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuao, e movimentados sob fiscalizao dos respectivos Conselhos de Sade. LEI 8142 Art. 4. Para receberem os recursos, de que trata o art. 3 desta lei, os Municpios, os Estados e o Distrito Federal devero contar com: I - Fundo de Sade; DECRETO FEDERAL 1232 ART. 2. A transferncia de que trata o art. 1 fica condicionada existncia de fundo de sade e apresentao de plano de sade, aprovado pelo respectivo Conselho de Sade, do qual conste a contrapartida de recursos no Oramento do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio. CDIGO DE SADE DO ESTADO DE SO PAULO - SP LEI 791 ART. 49. Os recursos financeiros do SUS sero depositados no fundo de sade de cada esfera de governo e movimentados pela direo do SUS sob fiscalizao do respectivo conselho de sade, sem prejuzo da atuao dos rgos de controle interno e externo. 1. Nos fundos de sade, estadual e municipal, os recursos financeiros do SUS sero discriminados como despesas de custeio e de investimento das respectivas secretarias de sade, seus rgos e entidades, da administrao direta e indireta, de modo que se identifiquem globalmente os recursos destinados ao setor de sade. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE ADMINISTRAR NO FUNDO TODOS OS RECURSOS DO SUS. NOS ESTADOS: OS RECURSOS TRANSFERIDOS DA UNIO E OS PRPRIOS DO ESTADO. NOS MUNICPIOS: OS RECURSOS TRANSFERIDOS DA UNIO E DO ESTADO E OS PRPRIOS MUNICIPAIS. CONSTITUIO FEDERAL - ADCT ART. 77, 3. Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e

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fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal. LEI 8080 ART. 33. Os recursos financeiros do Sistema nico de Sade (SUS) sero depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuao, e movimentados sob fiscalizao dos respectivos Conselhos de Sade. 1. Na esfera federal, os recursos financeiros, originrios do Oramento da Seguridade Social, de outros Oramentos da Unio, alm de outras fontes, sero administrados pelo Ministrio da Sade, atravs do Fundo Nacional de Sade. CDIGO DE SADE DO ESTADO DE SO PAULO - SP LEI 791 ART. 49. Os recursos financeiros do SUS sero depositados no fundo de sade de cada esfera de governo e movimentados pela direo do SUS sob fiscalizao do respectivo conselho de sade, sem prejuzo da atuao dos rgos de controle interno e externo. 1. Nos fundos de sade, estadual e municipal, os recursos financeiros do SUS sero discriminados como despesas de custeio e de investimento das respectivas secretarias de sade, seus rgos e entidades, da administrao direta e indireta, de modo que se identifiquem globalmente os recursos destinados ao setor de sade. A OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRAO DO FUNDO SER FEITA PELO GESTOR NICO DE SADE, MINISTRO DA SADE OU SECRETRIOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS DE SADE. CONSTITUIO FEDERAL Art.195, 2 A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos. LEI 8080 ART. 33. Os recursos financeiros do Sistema nico de Sade (SUS) sero depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuao, e movimentados sob fiscalizao dos respectivos Conselhos de Sade. 1. Na esfera federal, os recursos financeiros, originrios do Oramento da Seguridade Social, de outros Oramentos da Unio, alm de outras fontes, sero administrados pelo Ministrio da Sade, atravs do Fundo Nacional de Sade. CONSTITUIO DO ESTADO DE SO PAULO ART. 218 O Estado garantir, em seu territrio, o planejamento e desenvolvimento de aes que viabilizem, no mbito de sua competncia, os princpios da seguridade social previstos nos artigos 194, 195 da Constituio Federal. (Vide o texto constitucional acima, neste item). CDIGO DE SADE - SP LEI 791 ART. 49 - Os recursos financeiros do SUS sero depositados no fundo de sade de cada esfera de governo e movimentados pela direo do SUS sob fiscalizao do respectivo conselho de sade, sem prejuzo da atuao dos rgos de controle interno e externo.

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1. - Nos fundos de sade, estadual e municipal, os recursos financeiros do SUS sero discriminados como despesas de custeio e de investimento das respectivas secretarias de sade, seus rgos e entidades, da administrao direta e indireta, de modo que se identifiquem globalmente os recursos destinados ao setor de sade. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE TER PLANO DE SADE ASSOCIADO AO PPA, LDO E LOA, OUVIDA A SOCIEDADE E APROVADO NO CONSELHO E NO LEGISLATIVO CONSTITUIO FEDERAL Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: X - cooperao das associaes representativas no planejamento municipal; ART.165 Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: I o plano plurianual; II as diretrizes oramentrias; III os oramentos anuais ART. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL LC 101 CAP.II SEO I - Da Lei do PPA SEO II - Da Lei de Diretrizes Oramentrias Art. 4 A Lei de diretrizes oramentrias atender o disposto no 2 do art. 165 da Constituio e: I dispor tambm sobre: a) equilbrio entre receitas e despesas; b) critrios e forma de limitao de empenho, a ser efetivada nas hipteses previstas na alnea b do inciso II deste artigo, no art. 9 e no inciso II do 1 do art. 31; e) normas relativas ao controle de custos e avaliao dos resultados dos programas financiados com recursos dos oramentos; f) demais condies e exigncias para transferncias de recursos a entidades pblicas e privadas; 1. Integrar o projeto de lei de diretrizes oramentrias Anexo de Metas Fiscais, em que sero estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primrio e montante da dvida pblica, para exerccio a que se referirem e para os dois seguintes. 2. O Anexo conter, ainda: I avaliao do cumprimento das metas relativas ao ano anterior; II demonstrativo das metas anuais, instrudo com memria e metodologia de clculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando as com as fixadas nos trs exerccios anteriores, e evidenciando a consistncia dela com as premissas e os objetivos da poltica econmica nacional;

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III evoluo do patrimnio lquido, tambm nos ltimos trs exerccios, destacando a origem e a aplicao dos recursos obtidos com a alienao de ativos; IV avaliao da situao financeira e atuarial: a) dos regimes geral de previdncia social e prprio dos servidores pblicos e do Fundo de Amparo ao Trabalhador; b) dos demais fundos pblicos e programas estatais de natureza atuarial; V demonstrativo da estimativa e compensao da renncia de receita e da margem de expanso das despesas obrigatrias de carter continuado. 3. A lei de diretrizes oramentrias conter Anexo de Riscos Fiscais, onde sero avaliados os passivos contingentes e/ outros riscos capazes de afetar as contas pblicas, informando as providncias a serem tomadas, caso se concretizem. 4. A mensagem que encaminhar o projeto da Unio apresentar, em anexo especfico, os objetivos das polticas monetria, creditcia e cambial, bem como os parmetros e as projees para seus principais agregados e variveis, e ainda as metas de inflao, para o exerccio subseqente. SEO III - Da Lei Oramentria Anual Art 5 O projeto de lei oramentria anual, elaborado de forma compatvel com o plano plurianual, com a lei de diretrizes oramentrias, e com as normas desta Lei Complementar: I - conter, em anexo, demonstrativo da compatibilidade da programao dos oramentos com os objetivos e metas constantes do documento de que trata o 1 do art.4; II - ser acompanhado do documento a que se refere o 6 do art. 165 da Constituio, bem como das medidas de compensao a renncias de receita e ao aumento de despesas obrigatrias de carter continuado; III - conter reserva de contingncia, cuja forma de utilizao e montante, definido com base na receita corrente lquida, sero estabelecidos na lei diretrizes oramentrias, destinada ao: b) atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos. 1 Todas as despesas relativas divida pblica, mobiliria ou contratual, e as receitas que as atendero, constaro da lei oramentria anual. 2 O refinanciamento da dvida pblica constar separadamente na lei oramentria e nas de crdito adicional. 3 A atualizao monetria do principal da dvida mobiliria refinanciada no pode no poder superar a variao do ndice de preos previsto na lei de diretrizes oramentrias, ou em legislao especfica. 4 vedado consignar na lei oramentria crdito com finalidade imprecisa ou com dotao ilimitada. 5 A lei oramentria no consignar dotao para investimento com durao superior ao exerccio financeiro que no esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua incluso, conforme disposto no 1 do art.167 da Constituio. LEI 8080 ART. 36 - O processo de planejamento e oramento do Sistema nico de Sade (SUS) ser ascendente, do nvel local at o federal, ouvidos seus rgos deliberativos, compatibilizando-se as necessidades da poltica de sade com a disponibilidade de recursos em planos de sade dos Municpios, dos Estados, do Distrito Federal e da Unio.

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1 Os planos de sade sero a base das atividades e programaes de cada nvel de direo do Sistema nico de Sade (SUS), e seu financiamento ser previsto na respectiva proposta oramentria. 2 vedada a transferncia de recursos para o financiamento de aes no previstas nos planos de sade, exceto em situaes emergenciais ou de calamidade pblica, na rea de sade. LEI 8142 ART. 4 - Para receberem os recursos, de que trata o art. 3 desta lei, os Municpios, os Estados e o Distrito Federal devero contar com: III - plano de sade; Pargrafo nico. O no atendimento pelos Municpios, ou pelos Estados, ou pelo Distrito Federal, dos requisitos estabelecidos neste artigo, implicar em que os recursos concernentes sejam administrados, respectivamente, pelos Estados ou pela Unio. DECRETO FEDERAL 1232 ART. 2. A transferncia de que trata o art. 1 fica condicionada existncia de fundo de sade e apresentao de plano de sade, aprovado pelo respectivo Conselho de Sade, do qual conste a contrapartida de recursos no Oramento do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE S COMPUTAR COMO DESPESAS DE SADE AQUELAS PREVISTAS EM LEI E NO USAR OS RECURSOS DE SADE PARA PAGAR INATIVOS, SANEAMENTO BSICO, MERENDA ESCOLAR, COLETA DE LIXO, SERVIOS PRPRIOS DE SERVIDORES OU DE CLIENTELA OUTRA FECHADA, MEIO AMBIENTE, ASSISTNCIA SOCIAL LEI 8080 Art. 5. So objetivos do Sistema nico de Sade SUS: I - a identificao e divulgao dos fatores condicionantes e determinantes da sade; II - a formulao de poltica de sade destinada a promover, nos campos econmico e social, a observncia do disposto no 1 do art. 2 desta lei; III - a assistncia s pessoas por intermdio de aes de promoo, proteo e recuperao da sade, com a realizao integrada das aes assistenciais e das atividades preventivas. Art. 6. Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS): I - a execuo de aes: a) de vigilncia sanitria; b) de vigilncia epidemiolgica; c) de sade do trabalhador; e d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica; II - a participao na formulao da poltica e na execuo de aes de saneamento bsico; (obs: vide abaixo o artigo 32 3) III - a ordenao da formao de recursos humanos na rea de sade; IV - a vigilncia nutricional e a orientao alimentar; V - a colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho; VI - a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo;

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VII - o controle e a fiscalizao de servios, produtos e substncias de interesse para a sade; VIII - a fiscalizao e a inspeo de alimentos, gua e bebidas para consumo humano; IX - a participao no controle e na fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; X - o incremento, em sua rea de atuao, do desenvolvimento cientfico e tecnolgico; XI - a formulao e execuo da poltica de sangue e seus derivados. 1 Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo: I - o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo ao consumo; e II - o controle da prestao de servios que se relacionam direta ou indiretamente com a sade. 2 Entende-se por vigilncia epidemiolgica um conjunto de aes que proporcionam o conhecimento, a deteco ou preveno de qualquer mudana nos fatores determinantes e condicionantes de sade individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de preveno e controle das doenas ou agravos. 3 Entende-se por sade do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, atravs das aes de vigilncia epidemiolgica e vigilncia sanitria, promoo e proteo da sade dos trabalhadores, assim como visa recuperao e reabilitao da sade dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condies de trabalho, abrangendo: I - assistncia ao trabalhador vtima de acidentes de trabalho ou portador de doena profissional e do trabalho; II - participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade (SUS), em estudos, pesquisas, avaliao e controle dos riscos e agravos potenciais sade existentes no processo de trabalho; III - participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade (SUS), da normatizao, fiscalizao e controle das condies de produo, extrao, armazenamento, transporte, distribuio e manuseio de substncias, de produtos, de mquinas e de equipamentos que apresentam riscos sade do trabalhador; IV - avaliao do impacto que as tecnologias provocam sade; V - informao ao trabalhador e sua respectiva entidade sindical e s empresas sobre os riscos de acidentes de trabalho, doena profissional e do trabalho, bem como os resultados de fiscalizaes, avaliaes ambientais e exames de sade, de admisso, peridicos e de demisso, respeitados os preceitos da tica profissional; VI - participao na normatizao, fiscalizao e controle dos servios de sade do trabalhador nas instituies e empresas pblicas e privadas; VII - reviso peridica da listagem oficial de doenas originadas no processo de trabalho, tendo na sua elaborao a colaborao das entidades sindicais; e VIII - a garantia ao sindicato dos trabalhadores de requerer ao rgo competente a interdio de mquina, de setor de servio ou de todo ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco iminente para a vida ou sade dos trabalhadores. Art. 32. So considerados de outras fontes os recursos provenientes de: 3 As aes de saneamento que venham a ser executadas supletivamente pelo Sistema nico de Sade (SUS), sero financiadas por recursos tarifrios especficos e outros da

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Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e, em particular, do Sistema Financeiro da Habitao (SFH). A OBRIGATORIEDADE DO GESTOR NICO FEDERAL S ALOCAR RECURSOS DO FUNDO PARA SUAS DESPESAS DE CUSTEIO E CAPITAL, PARA INVESTIMENTOS PREVISTOS EM PLANOS DE SADE IMPLEMENTADOS POR ESTADOS E MUNICPIOS. LEI 8142 ART. 2. Os recursos do Fundo Nacional de Sade sero alocados como: I despesas de custeio e capital do MS, seus rgos e entidades, da administrao direta e indireta; II investimentos previstos em lei oramentria, de iniciativa do Poder Legislativo e aprovados pelo Congresso Nacional; III investimentos previstos no Plano Qinqenal do MS; IV cobertura das aes e servios de sade a serem implementados pelos Municpios. Estados e DF. O RECURSO TRANSFERIDO PELA UNIO PARA ESTADOS E MUNICPIOS UMA TRANSFERNCIA CONSTITUCIONAL E PODE SER DE LIVRE USO DESDE QUE EM SADE ISTO J ESTAVA CLARO ANTES DA EC-29 E SE CONFIRMOU COM O TEXTO DELA LEI 8142 ART. 2, IV, Pargrafo nico Os recursos referidos no inciso IV deste artigo (...os recursos do FNS sero alocados para cobertura das aes e servios de sade a serem implementados pelos Municpios, Estado e DF) destinar-se-o a investimentos na rede de servios, cobertura assistencial ambulatorial e hospitalar e s demais aes de sade PARA RECEBER RECURSOS FEDERAIS, ESTADOS E MUNICPIOS TM QUE MANTER FUNDO DE SADE, CONSELHO DE SUDE, PLANO DE SADE, RELATRIO DE GESTO, CONTRAPARTIDA DE RECURSOS, COMISSO DE PLANO DE CARREIRA, CARGOS E SALRIOS. LEI 8142 ART. 4. Para receberem os recursos... os Municpios, Estados eo Distrito Federal devero contar com: I Fundo de Sade; II Conselho de Sade...; III Plano de Sade; IV Relatrios de Gesto que permitam o controle... V Contrapartida de recursos para a sade no respectivo oramento; VI Comisso de Elaborao do Plano de Carreira, Cargos e salrios (PCCS) previsto o prazo de dois anos para a sua implantao. Pargrafo nico. O no atendimento pelos Municpios, ou pelos Estados, ou pelo DF, dos requisitos estabelecidos neste artigo, implicar que os recursos concernentes sejam administrados, respectivamente pelos Estados e pela Unio. DECRETO FEDERAL 1232 ART. 2. A transferncia de que trata o art. 1 fica condicionada existncia de fundo de sade e apresentao de plano de sade, aprovado pelo respectivo Conselho de

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Sade, do qual conste a contrapartida de recursos no Oramento do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE, AO CONTRATAR A COMPLEMENTAO DOS SERVIOS COM O PRIVADO, FAZ-LO ATRAVS DE CONTRATO E CONVNIO E FAZER O PAGAMENTO POR TABELA COM BASE NO ECONMICO E FINANCEIRO E APROVADA NO CONSELHO NACIONAL DE SADE. LEI 8080 ART. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada. Pargrafo nico. A participao complementar dos servios privados ser formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico. ART. 25. Na hiptese do artigo anterior, as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos tero preferncia para participar do Sistema nico de Sade (SUS). ART. 26. Os critrios e valores para a remunerao de servios e os parmetros de cobertura assistencial sero estabelecidos pela direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Sade. 1 Na fixao dos critrios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remunerao aludida neste artigo, a direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS) dever fundamentar seu ato em demonstrativo econmico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execuo dos servios contratados. 2 Os servios contratados submeter-se-o s normas tcnicas e administrativas e aos princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade (SUS), mantido o equilbrio econmico e financeiro do contrato. 3 (Vetado). 4 Aos proprietrios, administradores e dirigentes de entidades ou servios contratados vedado exercer cargo de chefia ou funo de confiana no Sistema nico de Sade (SUS). A OBRIGATORIEDADE DO GESTOR PREENCHER O SISTEMA DE INFORMAO DO ORAMENTO PBLICO EM SADE - SIOPS PORTARIA 517 DE 14 DE OUTUBRO DE 2002 QUE APROVA O MANUAL DE ELABORAO DO RELATRIO RESUMIDO DA EXECUO ORAMENTRIA ANEXO DA LEI 101 DE RESPONSABILIDADE FISCAL DEMONSTRATIVO DA RECEITA LQUIDA DE IMPOSTOS E DAS DESPESAS PRPRIAS COM SADE DE ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS. Demonstrativo da receita lquida de impostos e das despesas prprias com sade Estados, DF e Municpios... Este demonstrativo integra o relatrio resumido da execuo oramentria para a verificao do cumprimento do disposto na LRF e dever ser publicado at trinta dias aps o encerramento de cada semestre. No seu preenchimento devero ser utilizados os formulrios do Sistema de Informaes sobre Oramentos Pblicos em Sade Siops e o Manual desse sistema, obtidos no endereo www.saude.gov.br/sis/siops Portaria 517, STN 14-10-2002

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A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE DAR INFORMAO E OUVIR O CIDADO CONSTITUIO FEDERAL ART.5, XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; ART. 74, 2. Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE DEIXAR O CONSELHO DE SADE ACOMPANHAR E FISCALIZAR O FUNDO DE SADE. CONSTITUIO FEDERAL ART.10 - assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao. ART. 194 - A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. VI - diversidade da base de financiamento; VII - carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com a participao da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados. ART 195 2. A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos. ART. 198 As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: III - participao da comunidade. CONSTITUIO FEDERAL - ADCT ART.77,3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal. LEI 8080 ART. 33 Os recursos financeiros do Sistema nico de Sade (SUS) sero depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuao, e movimentados sob fiscalizao dos respectivos Conselhos de Sade. LEI 8142

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ART. 1 O SUS contar em cada esfera de governo, sem prejuzo das funes do Poder Legislativo, com as seguintes instncias colegiadas I a Conferncia de Sade; e II O Conselho de Sade 2. O Conselho de Sade (....) atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros... DECRETO FEDERAL 1232 ART. 2 A transferncia de que trata o art. 1 fica condicionada existncia de fundo de sade e apresentao de plano de sade, aprovado pelo respectivo Conselho de Sade, do qual conste a contrapartida de recursos no Oramento do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio. CDIGO DE SADE DO ESTADO DE SO PAULO - SP, LEI 791 ART. 49 Os recursos financeiros do SUS sero depositados no fundo de sade de cada esfera de governo e movimentados pela direo do SUS sob fiscalizao do respectivo conselho de sade, sem prejuzo da atuao dos rgos de controle interno e externo. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE COMUNICAR A SINDICATOS, ENTIDADES EMPRESARIAIS E PARTIDOS POLTICOS A CHEGADA DE QUALQUER RECURSO PARA A SADE VINDO DO MINISTRIO DA SADE AT 48 HORAS APS RECEBIMENTO LEI 9452 Art. 1 Os rgos e entidades da administrao federal direta e as autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista federais notificaro as respectivas Cmaras Municipais da liberao de recursos financeiros que tenham efetuado, a qualquer ttulo, para os Municpios, no prazo de dois dias teis, contado da data da liberao. Art 2 A Prefeitura do Municpio beneficirio da liberao de recursos, de que trata o art. 1 desta Lei, notificar os partidos polticos, os sindicatos de trabalhadores e as entidades empresariais, com sede no Municpio, da respectiva liberao, no prazo de dois dias teis, contado da data de recebimento dos recursos. Art 3 As Cmaras Municipais representaro ao Tribunal de Contas da Unio o descumprimento do estabelecido nesta Lei. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE PUBLICAR OU AFIXAR EM LOCAL DE AMPLA CIRCULAO, A CADA MS, A LISTAGEM DE TODAS AS COMPRAS REALIZADAS COM FORNECEDOR, VALOR UNITRIO E TOTAL LEI 8666 (ALTERADA PELA LEI 8883) ART.16 - Ser dada publicidade, mensalmente, em rgo de divulgao oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso pblico, relao de todas as compras feitas pela Administrao direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificao do bem comprado, seu preo unitrio, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor

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total da operao, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitao. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos casos de dispensa de licitao previstos no inciso IX do art. 24." A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE PRESTAR CONTAS AO CONSELHO A CADA TRS MESES LEI 8689 ART.12 - O gestor do Sistema nico de Sade em cada esfera de governo apresentar, trimestralmente, ao conselho de sade correspondente e em audincia pblica nas cmaras de vereadores e nas assemblias legislativas respectivas, para anlise e ampla divulgao, relatrio detalhado contendo, dentre outros, dados sobre o montante e a fonte de recursos aplicados, as auditorias concludas ou iniciadas no perodo, bem como sobre a oferta e produo de servios na rede assistencial prpria, contratada ou conveniada. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE PRESTAR CONTAS EM AUDINCIA PBLICA NA ASSEMBLIA E NAS CMARAS MUNICIPAIS A CADA TRS MESES LEI 8689 ART.12 - O gestor do Sistema nico de Sade em cada esfera de governo apresentar, trimestralmente, ao conselho de sade correspondente e em audincia pblica nas cmaras de vereadores e nas assemblias legislativas respectivas, para anlise e ampla divulgao, relatrio detalhado contendo, dentre outros, dados sobre o montante e a fonte de recursos aplicados, as auditorias concludas ou iniciadas no perodo, bem como sobre a oferta e produo de servios na rede assistencial prpria, contratada ou conveniada A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE PRESTAR CONTAS BIMESTRALMENTE E DEIXAR ABERTAS AS CONTAS ANUAIS POR SESSENTA DIAS PARA TODO CONTRIBUINTE PODER VERIFICAR CONSTITUIO FEDERAL ART.31, 3 As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionarlhes a legitimidade, nos termos da lei. ART.165, 3 O poder executivo publicar at 30 dias aps o encerramento de cada bimestre, relatrio resumido da execuo oramentria. A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE REGER-SE PELOS PRINCPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E PUBLICIDADE

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CONSTITUIO FEDERAL ART.37 - A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte: A OBRIGATORIEDADE DE O GESTOR NICO DE SADE PRESTAR CONTAS AOS CIDADOS PELOS RELATRIOS RESUMIDOS DE EXECUO ORAMENTRIA E DE GESTO FISCAL INCLUSIVE PELA INTERNET E EM AUDINCIA PBLICA, A CADA QUATRO MESES LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL LC 101 ART.9, 4 At o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstrar e avaliar o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, em audincia pblica na comisso referida no 1 do art. 166 da CF ou equivalentes nas casas legislativas estaduais e municipais. ART.48 - So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos. Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e de discusso dos planos, lei diretrizes oramentrias e oramentos. Art 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis, durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico responsvel pela sua elaborao, para consulta e apreciao pelos cidado e instituies da sociedade. Art 50. 3 A Administrao Pblica manter sistema de custos que permita a avaliao e o acompanhamento da gesto oramentria, financeira e patrimonial. Art 51. O Poder Executivo da Unio promover, at o dia trinta de junho, a consolidao, nacional e por esfera de governo, das contas dos entes da Federao relativas ao exerccio anterior, e a sua divulgao, inclusive por meio eletrnico de acesso pblico. 1 Os Estados e os Municpios encaminharo suas contas ao Poder Executivo da Unio nos seguintes prazos: I - Municpios, com cpia para o Poder Executivo do respectivo Estado, at trinta de abril; II - Estados, at trinta e um de maio. 2 O descumprimento dos prazos previstos neste artigo impedir, at que a situao seja regularizada, que o ente da Federao receba transferncias voluntrias e contrate operaes de crdito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dvida mobiliria. Art 52. O relatrio a que se refere o 3 do art. 165 da Constituio abranger todos os Poderes e o Ministrio Pblico, ser publicado at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre e composto de: I - balano oramentrio, que especificar, por categoria econmica, as:

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a) receitas por fonte, informando as realizadas e a realizar, bem como a previso atualizada; b) despesas por grupo de natureza, discriminando a dotao para o exerccio, a despesa liquidada e o saldo; II - demonstrativos da execuo das: a) receitas, por categoria econmica e fonte, especificando a previso inicial, a previso atualizada para o exerccio, a receita no bimestre, a realizada no exerccio e a previso a realizar; b) despesas, por categoria econmica e grupo de natureza da despesa, discriminando dotao inicial, dotao para o exerccio, despesas empenhadas e liquidadas, no bimestre e no exerccio; c) Despesa por funo e subfuno. Art 54. Ao final de cada quadrimestre ser emitido pelos titulares dos Poderes e rgos referidos no art. 20 Relatrio de Gesto Fiscal, assinado por: I - Chefe do Poder Executivo; II - Presidente e demais membros da Mesa Diretora ou rgo decisrio equivalente, conforme regimentos internos dos rgos do Poder Legislativo; III - Presidente do Tribunal e demais membros de Conselho de Administrao ou rgo decisrio equivalente, conforme regimentos internos dos rgos do Poder Judicirio; IV - Chefe do Ministrio Pblico, da Unio e dos Estados. Pargrafo nico. O relatrio tambm ser assinado pelas autoridades responsveis pela administrao financeira e pelo controle interno, bem como por outras definidas por ato prprio de cada Poder ou rgo referido no art. 20. Art 55. O relatrio conter: I - comparativo com os limites de que trata esta Lei Complementar, dos seguintes montantes: a) despesa total com o pessoal, distinguindo a com inativos e pensionistas; b) dvidas consolidada e mobiliria; c) concesso de garantias; d) operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita; e) despesas de que trata o inciso II do art. 4. II - indicao das medidas corretivas adotadas ou a dotar, se ultrapassado qualquer dos limites; III - demonstrativos, no ltimo quadrimestre: a) do montante das disponibilidades de caixa em trinta e um de dezembro; b) da inscrio em Restos a Pagar, das despesas: 1) liquidadas; 2) empenhadas e no liquidadas, inscritas por atenderem a uma das condies do inciso II do art. 41; 3) empenhadas e no liquidadas, inscritas at o limite do saldo da disponibilidade de caixa; 4) no inscritas por falta de disponibilidade de caixa e cujos empenhos foram cancelados; c) do cumprimento do disposto no inciso II e na alnea b do inciso IV do art. 38. 1 O relatrio dos titulares dos rgos mencionados nos incisos II, III e IV do art. 54 conter apenas as informaes relativas alnea a do inciso I, e os documentos referidos nos incisos II e III. 2 O relatrio ser publicado at trinta dias aps o encerramento do perodo a que corresponder, com amplo acesso pblico, inclusive por meio eletrnico.

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3 O descumprimento do prazo a que se refere o 2 sujeita o ente sano prevista no 2 do art. 51. 4 os relatrios referidos nos arts. 52 e 54 devero ser elaborados de forma padronizada, segundo modelos que podero ser atualizados pelo conselho de que trata o art. 67. (Conselho de Gesto Fiscal) LEMBRANDO DELIBERAES DA XI CONFERNCIA NACIONAL DE SADE SOBRE O CONTROLE SOCIAL E O FINANCIAMENTO Os Participantes da XI Conferncia Nacional de Sade (dezembro de 2000) indicam tambm a necessidade de fortalecer o papel de fiscalizao dos Conselhos, garantindo adequao dos meios disponveis aos fins expressos no Plano de Sade. Enfatiza-se a necessidade de que os Fundos de Sade, incluam todos os recursos utilizados para o financiamento das aes e servios de sade em cada esfera de governo, e, no apenas os originados de transferncias, apresentando prestao de contas, trimestrais, em audincias pblicas, no recinto das Cmaras Municipais e Assemblias Legislativas, sob responsabilidade do gestor do SUS em cada esfera de governo. Alm disso, indica-se a necessidade de se incluir, nas pautas das reunies dos Conselhos de Sade, a informao sobre todo e qualquer repasse de verbas entre diferentes esferas de governo, assegurando Comisso de Finanas do Conselho o acesso regular aos extratos bancrios do Fundo de Sade, para que os Conselhos tenham condies de exercer seu papel de controle e acompanhamento da execuo oramentria. Relatrio Final da XI Conferncia Nacional de Sade Proposies Controle Social Item 13.

IV - OPERACIONALIZANDO O CONTROLE FINANCEIRO DO SUS

O objetivo maior e nico de todo o controle a conquista dos objetivos finais. Controle por controle, controle para punir, se perdem no processo e no cumprem com sua finalidade. Em ltima anlise deve-se controlar para conquistar a boa qualidade, a maior eficincia e eficcia. Controlar no castigar, mas eficientizar. O que buscamos que o controlado ou a ao controlada seja boa e bem feita. Acima citei os princpios legais do financiamento. apenas uma citao com oportunidade de inmeros comentrios item a item. Os mandamentos legais acima citados servem Unio, Estados e Municpios. Existe, a se somar a esta, toda a legislao estadual e municipal sobre o tema, que pode manter especificidades e exigncias alm das acima. Nunca aqum. Tenho certeza de que determinadas medidas de alerta e de exigncia do cumprimento da lei acabam causando mais impacto que qualquer viso pontual sobre este ou aquele gasto. A estratgia, a meu ver, tomar medidas genricas de efeito mais profundo e amplo. Estas, de per si, podem resolver inmeros problemas particulares, individuais, pontuais. O pontual pode no resolver o geral, mas o geral pode ajudar a resolver o pontual. A experincia demonstrou que, quando o Ministrio da Sade e as Secretarias Estaduais e Municipais de Sade cumprem as determinaes legais, h um avano enorme a favor da ao finalstica para a populao. Vantagens para o administrador. Vantagens para os trabalhadores de sade. Vantagens para a populao usuria enquanto podem receber melhores servios. Vantagem enquanto todos podem melhorar o uso dos poucos recursos. S pelo fato de se implantarem as determinaes

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legais acima citadas, os administradores passam a ter mais cuidados no trato do dinheiro pblico. quase que automtico. Com as medidas genricas, em cumprimento lei, vai-se abrir o cofre para que todos possam olhar o que tem l dentro. No adianta abrir o cofre s para alguns, com algumas informaes dadas como migalhas pelos administradores. Ao invs de apenas uns poucos de dentro ou de fora da instituio sade saberem das coisas e trabalharem quase que sozinhos, ao se abrir o cofre e mant-lo aberto, abre-se o controle a todos os cidados. Aumenta-se e muito a capacidade de controlar para melhorar eficcia e eficincia e fazer crescer a cidadania em favor das pessoas. O fato de estarmos orientando para se exigir o cumprimento das questes gerais referentes administrao financeira do SUS, no impede nem invalida a anlise de problemas particulares e emergentes. Existem questes pontuais importantes que precisam ser analisadas com urgncia e independentemente das questes gerais. Fao abaixo algumas reflexes para quem deve ou quer fazer o controle financeiro do SUS. Serve para todos: cidados usurios, administradores, servidores, prestadores, conselheiros, equipe de controle interno e externo e at mesmo o Ministrio Pblico. 1) Partir do princpio de que todas as pessoas esto corretas at que se prove o erro. 2) Erros podem ser cometidos dolosamente por m f, at mesmo sob a capa de esperteza. Entretanto, nem todos. Existem erros, do dia a dia, cometidos por ignorncia de determinados mandados legais ainda que no se possa aleg-la. Lembrar-se que a sade tem o maior dos emaranhados de leis, portarias e normas (a mdia de 2001 foi de 10 portarias novas por dia!) o que torna difcil s pessoas competentes, interessadas e comprometidas darem conta de saber tudo. Nem mesmo os controladores internos e externos, oficiais, do conta de tudo que se tem de legislao. 3) A primeira providncia sempre conversar, questionar com quem est envolvido e o responsvel, no caso o Gestor de Sade, seja Federal, Estadual ou Municipal. Pedir a ele as explicaes. Ter a pacincia de repetir isto pelo menos uma segunda vez, dando chance de que ele esclarea, apresente sua explicao, sua defesa. S depois disto, tomar as demais providncias. Esgotar a capacidade de negociao com a administrao para que ela cumpra as determinaes legais. Vale lembrar que muitas vezes existe correo, boa f e vontade de acertar dos gestores e tcnicos da sade. O bloqueio e descumprimento das leis pode estar sendo feito por outras reas da administrao, especialmente a administrativa-financeira como Planejamento e Fazenda, com ou sem respaldo da rea jurdica e ou de Prefeitos, Governadores e mesmo do Presidente. Neste caso, se o Controle Institucional interno e externo e controle social dos Conselhos, cobrarem o cumprimento da lei, pode ser um excelente reforo ao do prprio gestor de sade que muitas vezes quer acertar, cumprir a lei, e est a sucumbir por no conseguir vencer os obstculos internos da instituio. 4) A seqncia das aes controladoras no campo do financiamento da sade, podem ser, entre outras as seguintes: a) b) relao com o Gestor dentro de rotina pr-estabelecida; relao com os setores administrativos-financeiros responsveis, dentro de uma rotina pr-estabelecida;

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c)

ultrapassada esta fase de rotina administrativa entrar na formalidade de entrega e protocolo com pedido de resposta escrita e prazo, das questes pendentes ou a esclarecer; novo encaminhamento (segunda chance) de igual teor pedindo explicaes e respostas quando no houver resposta ou ela no satisfizer; esgotados estes caminhos naturais que as questes devem sair do mbito da administrao da sade e passar a outros fruns inclusive o judicirio.

d)

e)

Os rgos de Controle Externo, como Ministrio Pblico, Tribunais de Contas, tm, alm das suas especficas, uma tarefa essencial que fortalecer o trabalho de controle dos Conselhos de Sade. Os Conselhos carecem, Brasil afora, de reforo de sua legitimidade e do papel que devem constitucionalmente desempenhar. Qualquer rgo ou instituio que queira hoje ter a ousadia de cumprir e fazer cumprir a lei que garante o direito vida e sade deve trabalhar e potencializar o trabalho de todos os rgos e as foras vivas da sociedade. A ordem de busca deste sinergismo pode variar em cada tempo e lugar. Entre todos, se destacam: a) o Legislativo em todas as instncias: Presidncia, Comisso de Sade e cada um dos vereadores ou parlamentares; b) o Tribunal de Contas; c) instncias do SUS: Conselhos Nacional, Estadual e Municipal de Sade e Comisses Intergestores Tripartite e Bipartite; d) outros Conselhos de reas afins; e) foras sociais nacionais, estaduais e locais.

V - CONCLUINDO
A legislao acima compendiada vale para todo o territrio nacional, exceto aquelas poucas citaes que fiz do Cdigo Sanitrio de So Paulo. Em cada Estado deve-se buscar a legislao especfica: Constituio Estadual, Cdigo de Sade e/ou Cdigo Sanitrio, Decretos e Portarias Estaduais. O mesmo se deve fazer em cada Municpio: Lei Orgnica Municipal, Cdigo de Sade e/ou Cdigo Sanitrio, Decretos e Portarias Municipais. Ultrapassada esta etapa de verificar a conformidade dos grandes mandamentos legais do financiamento tm-se outras a vencer. Uma, de anlise de grandes linhas de receita-despesa e outra, o detalhamento, principalmente das despesas. O instrumento para isto est pronto e deve ser os formulrios do Sistema de Informaes do Oramento Pblico em Sade SIOPS. Este SIOPS foi introduzido em 1993 pelo Prof. Elias Jorge para controlar o oramento do Ministrio da Sade, depois, em 1995, absorvido pela Procuradoria-Geral da Repblica como instrumento do Inqurito sobre a sade e, em 2000, assumido pelo Ministrio da Sade com a presso e apoio do Ministrio Pblico. Este um primeiro instrumento que todos deveramos conhecer, entender e cobrar o preenchimento j obrigatrio pelos Gestores Pblicos Municipais, Estaduais e Federal. Ele d as grandes linhas do oramento da sade. Estas, depois, precisam ser mais esmiuadas. Estou convicto, entretanto, que o mais importante e urgente, com chance de maior repercusso positiva so as providncias acima. Elas devem ser perseguidas de todas e quaisquer formas, at se conseguir o cumprimento da lei. Centrar os esforos

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para que isto acontea ser o passo mais importante para que possamos exercer o controle como seres humanos, cidados e polticos sobre a sociedade e o Estado.

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A ASSISTNCIA PRIVADA SADE: REGULAMENTAO, POSIO IDEC E REFLEXOS NO SISTEMA PBLICO

(Andrea Lazzarini Salazar, Karina Rodrigues, Vidal Serrano Nunes Jnior)
ANDREA LAZZARINI SALAZAR Advogada do IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor Mestranda em Direito do Consumidor KARINA RODRIGUES Advogada do IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor VIDAL SERRANO NUNES JNIOR Promotor de Justia, Presidente do Conselho Direitor do IDEC, Doutor em Direito Constitucional e Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP e da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo

I. A proteo jurdica da sade do consumidor 1. O texto constitucional

No poderamos iniciar o presente trabalho de outra maneira que no delimitando a abrangncia do direito que se pretende, em ltima anlise, discutir: o direito sade. Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS, 1946) a sade definida como um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a simples ausncia de doenas e outros danos. No Brasil, o direito sade corolrio do direito vida, e, nesse sentido, recebeu da Constituio Federal de 1988 ampla proteo, que se inicia logo no artigo 1, ao eleger como fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, seguido do artigo 3 que constitui como objetivo da Repblica a promoo do bem de todos. Por sua vez, o artigo 5, relativo aos direitos e garantias fundamentais, assegura a inviolabilidade do direito vida; e, j no dispositivo seguinte, o direto sade qualificado como direito social. Outras determinaes diretas sobre sade so encontradas quando o texto constitucional determina que o dever de cuidar da sade e da assistncia pblica de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (artigo 23, II); e quando delimita a competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre proteo e defesa da sade (artigo 24, XII). Mais especificamente no artigo 196, a Carta Magna consagra a sade como direito de todos e dever do Estado, indicando ao Poder Pblico o caminho para a consecuo de

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tal fim: mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. As disposies legais seguintes enfatizam o carter de relevncia pblica das aes e servios de sade e traam diretrizes especficas para o setor, inclusive dispondo sobre sua organizao e funcionamento.

2. A efetividade das normas constitucionais

Felizmente, tm sido refutados pela melhor doutrina tanto o argumento de que as normas constitucionais de carter programtico no teriam aplicabilidade imediata, se limitando a meras recomendaes a serem cumpridas quando da elaborao de lei pertinente, quanto aquele que inclui entre tais normas o direito sade, direito social. Quanto ao primeiro, o ilustre professor Celso Antnio Bandeira de Mello assegura que: A Constituio no um simples iderio. No apenas uma expresso de anseios, de aspiraes, de propsitos. a transformao de um iderio, a converso de anseios e aspiraes em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatrios para todos: rgos do Poder e cidados.267 E continua: (...) Todas as normas constitucionais concernentes Justia Social inclusive as programticas geram imediatamente direitos para os cidados, inobstante tenham teores eficaciais distintos. Tais direitos so verdadeiros direitos subjetivos, na acepo mais comum da palavra. (...) A existncia dos chamados conceitos vagos, fludos, ou imprecisos, nas regras concernentes Justia Social no impediente a que o Judicirio lhes reconhea, in concreto, o mbito significativo. Esta misso realizada habitualmente pelo juiz nas distintas reas do Direito e sobretudo no direito privado. Alm disso, por mais fludo que seja um conceito, ter sempre um ncleo significativo indisputvel. Seguindo o mesmo raciocnio, o professor Jos Afonso da Silva ensina: "Em concluso, as normas programticas tm eficcia jurdica imediata, direta e vinculante nos casos seguintes: I - estabelecem um dever para o legislador ordinrio; II - condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III - informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum; IV - constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas;
267

Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social revista de Direito Pblico 57/58, pgs. 236 e255.

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V - condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; VI - criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem (...);"268 E especificamente quanto efetividade do direito sade explica: (...) no inclumos aqui (entre as normas programticas dirigidas ordem econmico-social em geral) nem o direito sade (artigo 196) nem o direito educao (artigo 205), porque em ambos os casos a norma institui um dever correlato de um sujeito determinado: o Estado que, por isso, tem a obrigao de satisfazer aquele direito e, se este no satisfeito, no se trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito, de descumprimento da norma. 269 Colocando fim a quaisquer dvidas que a abrangncia do conceito de sade, acima explicitado, bem como o enunciado do artigo 196, poderiam suscitar, tm-se as bem arrazoadas consideraes de Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos: (...) Da dizer-se que o artigo 196 deve ser desdobrado em duas partes: 1) a de dico mais objetiva que obriga o Estado a manter, na forma do disposto no artigo 198 da Constituio e na Lei n 8080/90, as aes e servios pblicos de sade que possam prevenir, de modo mais direto, mediante uma rede de servios regionalizados e hierarquizados, os riscos de agravo sade (assistncia preventiva) e recuperar o indivduo das doenas que o acometem (aes curativas); 2) a de linguagem mais difusa que corresponde a programas sociais e econmicos que visem reduo coletiva de doenas e seus agravos, com melhoria da qualidade de vida do cidado. O direito insculpido na segunda parte do artigo 196 (acesso universal e igualitrio s aes e servios pra promoo, proteo e recuperao) e explicitado no artigo 198 de eficcia plena, imediata, no podendo o Estado posterg-lo nem condicion-lo a futura implementao de programas sociais e econmicos.270

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Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3 edio, ed. Malheiros, pg. 164. Ob. cit., pg. 150. E parafraseando o mestre Canotilho, continua pgina 152: "O reconhecimento, por exemplo, do direito sade diferente da imposio constitucional que exige a criao do Servio Nacional de Sade, destinado a fornecer prestaes existenciais imanentes quele direito. Como as prestaes tm, igualmente, uma dimenso subjectiva e uma dimenso objectiva, considera-se que, em geral, esta prestao o objecto da pretenso dos particulares e do dever concretamente imposto ao legislador atravs de imposies constitucionais. Todavia, como a pretenso no pode ser judicialmente exigida, no se enquadrando, pois, no modelo clssico de direito subjectivo, a doutrina tende a salientar apenas o dever objectivo da prestao pelos entre pblicos e a minimizar o seu contedo subjectivo. Ainda aqui a caracterizao material de um direito fundamental no tolera esta inverso de planos: os direitos educao, sade e assistncia no deixam de ser direitos subjectivos pelo facto de no serem criadas as condies materiais e institucionais necessrias fruio desses direitos. 270 Sistema nico de Sade Comentrios Lei Orgnica da Sade, 3 edio, Editora da Unicamp, pg.41.

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Por todo o at aqui exposto no restam dvidas de que o direito sade um direito subjetivo de todos os cidados brasileiros, que gera, por sua vez, o dever do Estado de propici-lo imediatamente, sob pena de ser instado judicialmente a faz-lo.271

3. A prestao da assistncia sade pela iniciativa privada.

A autorizao constitucional para a atuao do setor privado na assistncia sade vem insculpida no artigo 199 que claramente dispe: A assistncia sade livre iniciativa privada. Uma interpretao desatenta do caput e do pargrafo 1 do referido artigo272, poderia levar concluso de que somente as instituies privadas que participassem do sistema nico de sade, de forma complementar, estariam sujeitas s suas diretrizes. Contudo, essas, como tambm quaisquer outras, integrantes ou no do SUS devem obedincia a seus princpios, como a seguir brevemente se demonstra. O artigo 197 da Constituio estabelece que so de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao poder pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Apenas considerando a elevao dos servios de sade categoria de servios de relevncia pblica, j no poderia se admitir que a iniciativa privada que optasse por prestar tais servios ficasse imune normatividade mais rigorosa do poder pblico. Ao qualificar os servios e aes de sade como de relevncia pblica, no pretendeu o legislador constituinte dizer que os demais direitos humanos e sociais no tm relevncia; quis o legislador talvez enunciar a sade como um estado de bem-estar prioritrio, fora do qual o indivduo no tem condies de gozar outras oportunidades proporcionadas pelo Estado, como a educao, antecipando-se, assim, qualificao de relevncia que a legislao infraconstitucional dever outorgar a outros servios, pblicos e privados (...).273 Ademais, seguiu-se Carta Magna a lei 8080/90, que j em seu artigo 1 define seu propsito de regular as aes e servios de sade, executados isolada ou conjuntamente, em carter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico ou privado.

Mais uma vez Jos Afonso da Silva, ensina que do enunciado do artigo 196, combinado com os artigos 198 a 200, decorre um especial direito subjetivo de contedo duplo: por um lado, pelo no cumprimento das tarefas estatais para sua satisfao, d cabimento ao de inconstitucionalidade por omisso (arts. 102, I "a", e 103, 2) e, por outro lado, o seu no atendimento, in concreto, por falta de regulamentao, pode abrir pressupostos para a impetrao do mandado de injuno (art. 5. LXXI). In Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 edio, ed. Revista dos Tribunais, pg. 272. Ademais, nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, a ao ou omisso do Chefe do Executivo que embargue o desfrute dos direito sociais pode ensejar crime de responsabilidade, pois o art. 82, configura como tal, o atentado contra o exerccio dos direitos sociais. Ob. cit., pg. 255. 272 1 As instituies privadas podero participar de forma completar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fim lucrativo. 273 Sistema nico de Sade Comentrios Lei Orgnica da Sade, 3 edio, Editora da Unicamp, pg.317.

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Nesse sentido, a Lei Orgnica da Sade apresenta um ttulo destinado a tratar dos servios privados de assistncia sade (Ttulo III) e antes de passar queles que participam de forma complementar do SUS (Captulo II do Ttulo III), trata exclusivamente dos que ficam fora dele (Captulo I), asseverando: Art. 22. Na prestao de servios privados de assistncia sade, sero observados os princpios ticos e as normas expedidas pelo rgo de direo do Sistema nico de Sade SUS quanto s condies para seu funcionamento. Quanto ltima parte do referido artigo, que poderia dar margem a uma interpretao restritiva e equivocada, asseveram mais uma vez Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos: Poderia ser alegado que a normatividade do poder pblico s alcanaria as condies para o funcionamento dos servios privados, tentando dar expresso condies para o funcionamento o significado restrito de requisitos para a edificao, instalao e abertura de um servio de sade (clnica, hospital, laboratrio de anlise, laboratrio farmacutico etc.); assim, uma vez que o particular atenda s limitaes administrativas de natureza sanitria e s exigncias tcnico-funcionais impostas pela autoridade do SUS, estaria encerrado o exerccio pela Unio, pelo estado, e pelo municpio do seu poder de regulamentao, controle e fiscalizao dos servios privados de assistncia sade. O estado de direito, o jus imperii imanente no poder pblico e os princpios informadores da ordem econmica e da ordem social, ambas fundadas na preservao do bem comum (artigos 170 e 193 da Constituio), e o poder-dever de controle que o Estado exerce sobre os servios de interesse social e de relevncia pblica exigem do Estado atuao regulatria e fiscalizadora sobre as aes e os servios de sade sejam pblicos ou privados no exato limite do bem jurdico protegido, ou seja, a vida humana. O bem comum no pode ficar merc de interesses individuais, por mais legtimos que sejam. Ele se sobrepe ao particular, para melhor proteger o coletivo. E, na medida em que protege o interesse superior da coletividade, a ao do poder pblico estar amparando, direta ou reflexamente, o interesse do indivduo.274 Alm disso, o pargrafo 1 do artigo 2 da LOS, que trata das disposies gerais, quase que repetindo o texto constitucional, traa as diretrizes a serem seguidas pelo Estado (formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos e doenas e de outros agravos), impondo-lhe o dever de assegurar acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a promoo, proteo e recuperao da sade, direito subjetivo de todos os cidados. Nesse passo convm pontuar os principais princpios previstos no texto constitucional e na LOS: (a) a universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia;(b) integralidade de assistncia; (c) preservao da autonomia das pessoas na
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Ob. cit., pg. 21 22.

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defesa de sua integridade fsica e moral; (d) igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie; (e) direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade; (f) participao da comunidade; afinal essas diretrizes gerais devem ser, indistintamente, obedecidas pelo servio pblico ou privado no trato da sade. Essa imposio vem expressa no artigo 15 da Lei 8080/90, na medida em que refora a necessidade imperativa de obedincia do setor privado regulamentao e de fiscalizao e controle do Poder Pblico (nas trs esferas administrativas), ao determinar sua competncia para elaborar normas que visem a regular as atividades de servios privados de sade, tendo em vista a sua relevncia pblica (inciso XI). Ora, partindo-se do enunciado constitucional, da abrangncia da LOS, que j em seu artigo 1 determina sua competncia para regular quaisquer aes ou servios de sade, inclusive os prestados pela iniciativa privada, que, por sua vez, so referidos em ttulo especfico e, em matria legislativa, de competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, lgico se concluir que a prestao de servios de sade - seja de iniciativa de integrantes do sistema nico, seja de iniciativa privada - deve seguir as mesmas diretrizes e os mesmos princpios. claro que suas diferenas e peculiaridades devem ser respeitadas, mas sempre tendo em vista que o interesse da coletividade, o bem comum que se pretende buscar com o fornecimento de servios de sade adequados, se sobrepe aos interesses particulares, quaisquer que sejam eles; e, paralelamente, que o interesse social est acima do econmico. No fosse essa a vontade do legislador constituinte, teriam sido criados dois regimes para garantir, por um deles, a proteo sade, considerando-se a natureza e relevncia desse direito individual e social; e, pelo outro regime, a prevalncia do lucro - como bem maior defendido. Mas, como notrio, a Constituio optou por uma nica poltica para a conduo da sade no pas. Contudo, lamentavelmente, como adiante ser abordado, a lei 9656/98, que dispe sobre os planos e seguros privados de sade, e as resolues que lhe seguiram, em muitos aspectos no obedecem os ditames constitucionais, regulamentados pela lei 8080/90.

4. Servios de sade como atividade econmica e o Cdigo do Consumidor

As disposies apontadas acima revelam a preocupao do legislador constituinte para com o direito de todos sade, configurando as aes e servios de sade como de relevncia pblica e por isso mesmo incumbncia do Estado assegur-la a todos. Mas, facultou ao setor privado o direito de explorar os servios de assistncia sade como atividade de mercado. Em outras palavras, temos que, de um lado, reconhece-se a natureza de essencialidade das aes e dos servios de sade e seu carter pblico e, de outro, admite-se a obteno de lucros nesses servios. As conseqncias dessa difcil equao so vrias, podendo ser observadas na lei especfica que dispe sobre assistncia privada sade, sancionada em 04/06/1998, bem como nas diretrizes do Poder Executivo federal na sua regulamentao e fiscalizao.

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Por isso, considerando a permisso conferida pelo constituinte para que a assistncia sade possa caracterizar-se como atividade econmica, necessrio se torna mencionar as referncias proteo constitucional dirigida ao consumidor para um adequado exame da matria. A Constituio Federal reconhece a necessidade de se defender o consumidor, declarando que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (artigo 5o., XXXII), e exige a elaborao de um Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Mais adiante, ao tratar da ordem econmica e financeira, estabelece o texto constitucional os princpios aos quais a iniciativa privada deve respeitar, entre os quais se inclui a defesa do consumidor (artigo 170, V). Nas palavras de Claudia Lima Marques, a defesa do consumidor foi erigida a princpio limitador da atividade econmica. E segue: Efetivamente, prev o art. 170 da Constituio Federal de 1988, em seu caput, que a ordem econmica tem como fundamento a livre iniciativa e como um de seus limites constitucionais justamente a defesa do consumidor (inc. V), assim como a livre concorrncia (inc. IV). Concluindo, face a nova fora da Constituio, a determinar a ordem pblica e a interpretao de todas as normas do sistema, a coerncia deste mesmo sistema exige que o aplicador da lei harmonize os princpios constitucionais aparentemente contraditrios como a defesa do consumidor e liberdade de iniciativa econmica. A antinomia aqui aparente e desejada pelo prprio Constituinte, da tese e anttese nascer a sntese: a interpretao do ordenamento jurdico conforme a Constituio, a conseqente relativizao de dogmas e postulados considerados absolutos, como a prpria autonomia da vontade nos contratos e a liberdade de contratar. Relembre-se que a Constituio no se submete aos critrios normais que determinam a vigncia e a eficcia das leis no tempo. A ordem constitucional, portanto, o primeiro dos fatores e o hierarquicamente mais forte a ser considerado pelo aplicador da lei.275 Por sua vez, a Lei 8.078/90 consagra como direitos bsicos do consumidor, a proteo da sade, a informao adequada sobre produtos e servios, a proteo contra publicidade enganosa e abusiva, bem como contra mtodos comerciais coercitivos ou desleais, contra prticas e clusulas contratuais abusivas, garante a preveno e reparao de danos patrimoniais e morais sofridos e a facilitao da defesa de direitos (artigo 6o, I, III, IV, VI e VIII, respectivamente). Nos dispositivos legais seguintes, detalhando cada um dos direitos bsicos aludidos, o Cdigo prev ampla proteo da parte mais frgil da relao de consumo, como se observa dos artigos 39 e 51, para citar somente dois dos principais, que se referem s prticas comerciais abusivas e s clusulas contratuais abusivas, respectivamente. Os relevantes direitos trazidos pelo CDC no 6o 276 - e que devem ser aplicados aos contratos de assistncia sade277 - so decorrncia direta dos princpios que norteiam a
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Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3a. edio, So Paulo: editora Revista dos Tribunais, pg. 228. Sobre o assunto, Claudia Lima Marques afirma: Destacamos a especialidade do mtodo escolhido pelo CDC, pois se a lista do art. 6o. do CDC traz `direitos que podem se subjetivar no consumidor, o

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Lei 8.078/90. Sobre eles, ensina Nelson Nery Junior, Os princpios gerais das relaes de consumo esto enumerados nos arts. 1o. ao 7o. do Cdigo. Tudo o mais que consta da lei , por assim dizer, uma projeo desses princpios gerais, isto , uma espcie de pormenorizao daqueles princpios de modo a faz-los efetivos e operacionaliz-los. Estas normas no so, de regra, programticas, desprovidas de eficcia, mas concretas cuja eficcia vem descrita em todo o corpo do Cdigo. 278 Portanto, a partir da compreenso dos princpios desse sistema prprio, destacando-se por sua relevncia e essencialidade o princpio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e a necessidade de equilbrio nas relaes de consumo, que se torna possvel a adequada aplicao do Direito pelo intrprete. A vulnerabilidade do consumidor deve ser considerada como o princpio dos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois da que decorrem todos os demais. A introduo desse princpio na lei significa que expressamente se reconhece a fragilidade do consumidor, nos termos do artigo 4o., I, seguindo as linhas traadas pelo legislador constituinte de 1988 que j apontara a necessidade de o Estado promover a defesa do consumidor (artigo 5o, XXXII). Nas palavras de Nelson Nery Junior, As relaes de consumo (relaes jurdicas entre fornecedor e consumidor tendo como objeto o produto ou o servio) estavam desequilibradas no mercado, estando o consumidor sem recursos legais hbeis a torn-lo to forte quanto o fornecedor. O Cdigo veio para regulamentar essa relao, criando mecanismos para que se torne equilibrada, evitando a prevalncia de um em detrimento do outro sujeito da relao de consumo. Em suma, o Cdigo no veio para punir o empresrio, mas para dotar o consumidor de maior poder de negociao quando da patologia da relao de consumo.279 Para Antnio Herman Benjamin, o mais importante princpio o da vulnerabilidade do consumidor (art. 4o., inciso I). Independentemente de sua condio social, de sua sofisticao, de seu grau de educao, de sua raa, de sua origem ou profisso, o consumidor considerado pelo Cdigo como um ser vulnervel no mercado de consumo. esse princpio maior basilar mesmo que deve orientar a atividade de interpretao do Cdigo.280

5. Carter principiolgico das leis 8.080/90 e 8.078/90

desenvolvimento de todos estes direitos no corpo do CDC ser de forma a impor deveres ao fornecedor, assegurando assim ao consumidor (e as rgos auxiliares, pblicos e privados) a possibilidade de compelir aquele fornecedor que est contrariando a norma objetiva a cumpri-la, atravs de aes coletivas e aes judiciais. Ob. cit., pg. 224. 277 Aplica-se o CDC mesmo aos contratos novos, isto , aos contratos firmados sob a vigncia da Lei 9.656/98. H divergncia com relao ao seu carter subsidirio, nos termos do artigo 35-G da Lei 9.656/98, ou principiolgico e portanto preponderante, em interpretao conjunta da CF e do artigo 1o. do CDC. Sustamos esta ltima posio. 278 Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, vol. 3, pg. 51. 279 Ob. cit, pg. 46. 280 Em introduo ao Cdigo de Defesa do Consumidor ao seu alcance anotado e exemplificado pelo Idec, 1999.

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J. J. Gomes Canotilho, sugere, com muita propriedade, alguns critrios a serem utilizados na distino entre princpios e normas, alguns deles abaixo referidos, dos quais nos apropriaremos para complementar a demonstrao do carter principiolgico da Lei Orgnica da Sade e do Cdigo de Defesa do Consumidor, iniciada nos itens anteriores: "(...) Carcter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). Proximidade da idia de direito: os princpios so <<standards>> juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de <<justia>> (Dworkin) ou na <<idia de direito>> (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante".281 O contedo anteriormente exposto acerca da importncia da Lei Orgnica da Sade, cujas normas se destinam a quaisquer servios e aes de sade, prestados por pessoas fsicas ou jurdicas de natureza pblica ou privada (artigo 1), por si s j suficiente para identificarmos seu carter principiolgico. A Lei 8080/90 tem funo estruturante no que diz respeito s aes de preservao, manuteno e recuperao da sade do cidado brasileiro, estabelecendo desde regras de competncia, organizao e funcionamento, at relativas ao financiamento para viabilizao do direito constitucional sade. Est diretamente vinculada idia de justia, na medida que a sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer, o acesso aos bens e servios essenciais; de forma que os nveis de sade da populao expressam a organizao social e econmica do Pas (artigo 3). E, dessa forma, constitui-se na base de todas as outras regras que porventura versem sobre seu contedo, ainda que parcialmente, ou mesmo de forma a complement-la, como entendemos ser o caso da Lei 9656/98. Da mesma maneira, a breve anlise feita acima da Lei 8.078/90 - que acertadamente se serviu de uma srie de princpios para concretizar o mandamental constitucional previsto nos artigos 5, XXXII e 170, V - bem demonstrou sua natureza principiolgica. Como ensina Claudia Lima Marques Nunca demais lembrar que o Cdigo de Defesa do Consumidor tem origem constitucional e que, em caso de antinomia, a opo deve valor-lo hierarquicamente, pois direito fundamental do brasileiro proteo de seus direitos como consumidor.282 Sendo assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe a estrutura jurdica que deve nortear as relaes de consumo. Liga-se diretamente idia de justia, medida que
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Direito Constitucional, 5 edio, Livraria Almedina, pg. 172 e 173. Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, Biblioteca do Consumidor - vol. 13, editora Revista dos Tribunais, pg. 119.

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veio suprir a necessidade (acatada pela Constituio Federal) de promoo da defesa do consumidor, tendo em vista o reconhecimento de sua vulnerabilidade. E, dessa forma, constituindo-se no arcabouo basilar de todas as outras regras que de qualquer modo tratem das relaes de consumo. Vale aqui recordar, com as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seus arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra283. A partir das breves aluses feitas acima CF e lei 8080/90 e ao Cdigo de Defesa do Consumidor, salta aos olhos a dupla proteo de origem constitucional conferida ao usurio dos servios privados de assistncia sade, uma vez que as operadoras de planos de sade devem compatibilizar e submeter sua atividade econmica aos valores relevantes com que foram coroados sade enquanto direito individual e social de todos e defesa do consumidor enquanto princpio constitucional limitador da atividade econmica -, na Lei Maior.

II. A lei 9.656/98 - a nova lei de planos de sade - e sua regulamentao 1. A participao da sociedade
Os inmeros abusos cometidos pelo setor privado de sade, como excluso de atendimento, resciso unilateral de contrato, limitao do perodo de internao hospitalar, carncias demasiadamente longas, mensalidades abusivas, entre outras, propiciaram a organizao de uma ampla frente composta por organizaes de defesa dos consumidores, organizaes de portadores de deficincias, entidades de profissionais de sade com o fim de alcanar a regulamentao do setor. Em 1991, a partir da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, houve imenso avano na proteo do usurio de assistncia sade, ao passo que a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor foi reconhecida, bem como a necessidade de se buscar o equilbrio nesta relao to desigual. Muitos so os precedentes judiciais284 que demonstram a importncia da lei 8.078/90 na proteo dos usurios da assistncia privada sade, da qual o Poder Judicirio prontamente se serviu para responder aos anseios dos consumidores em geral.
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Curso de Direito Administrativo, 8a. edio, ed. Malheiros, pg. 546. O Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor BRASILCON elaborou uma interessante pesquisa jurisprudencial sobre o tema, muitas delas baseadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, organizadas na obra Sade e Responsabilidade seguros e planos de assistncia privada sade, de coordenao de Cludia Lima Marques, Jos Reinaldo de Lima Lopes e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, ed. Revista dos Tribunais. Tambm o professor Luiz Antonio Rizzatto Nunes faz referncia a vrias decises judiciais em Comentrios Lei de Plano Privado de Assistncia Sade, ed. Saraiva. Ainda sobre a importncia do CDC, podemos citar algumas decises do E. Superior Tribunal de Justia: RESP 311509/SP; AGA 311830/SP; RESP 234219/SP; RESP

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Entretanto, os abusos praticados em manifesto desrespeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor, naquela ocasio, levaram o Idec e numerosas outras entidades de usurios e de profissionais de sade a sustentarem a necessidade de uma regulamentao para o setor privado que contemplasse os princpios gerais estabelecidos na Constituio Federal, Lei Orgnica da Sade e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Entre as principais reivindicaes, algumas delas adiante melhor explicitadas, exausto apontadas pelo Idec, pelos Procons e outras entidades de usurios, bem como pelos profissionais de sade, estavam: a informao clara e adequada ao consumidor; ampla cobertura; preveno primria e secundria; liberdade aos profissionais de sade; garantia da rede credenciada de prestadores de servio originalmente contratada; ressarcimento ao SUS; controle e punio dos reajustes abusivos; proibio de limite de internao e do cancelamento unilateral do contrato; proibio dos aumentos por mudana de faixa etria; coibio a qualquer forma de discriminao; garantias aos consumidores em caso de "quebra das operadoras", entre outros. No entanto, a lei aprovada pelo Congresso Nacional no atende a diversos aspectos relevantes acima apontados, em manifesto desrespeito ao ordenamento jurdico ptrio e, especialmente, ao cidado comum.

2. Avanos e retrocessos
A lei 9.656/98, publicada no DOU do dia 05.06.1998, apesar de ter avanado em aspectos pontuais e menores com vistas proteo ao usurio da assistncia privada sade, no resolveu os principais conflitos entre aquele e a operadora e, mais grave, "legalizou" algumas condutas ilegais que vinham sendo rechaadas pelo Poder Judicirio. O pior se verificou a partir da modificao do texto aprovado pelo Congresso Nacional por meio da edio de uma Medida Provisria, reeditada 44 vezes, com constantes alteraes, que em muitos casos tratou de contrariar a vontade do legislador, contribuindo para desfigurar o texto legal publicado. Nesse sentido, um aspecto lamentvel que merece meno foi a supresso de norma de carter geral e da maior importncia. O artigo 3o. da Lei que estabelecia que sem prejuzo das atribuies previstas na legislao vigente e observadas, no que couber, as disposies expressas nas Leis ns 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 8.080, de 19 de setembro de 1990, compete ao Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, ouvido, obrigatoriamente, o rgo institudo nos termos do art. 6o. desta Lei, ressalvado o disposto no inciso VIII, regulamentar os planos privados de assistncia sade, e em particular dispor sobre (...) foi revogado. No texto hoje em vigor, a referncia LOS foi absolutamente suprimida da lei, dando a entender, em uma leitura apressada, que o setor privado estaria desobrigado ao cumprimento de seus preceitos gerais. Alm disso, j a primeira medida provisria (MP 1.665, de 05.06.1998), criou o CONSU - Conselho de Sade Suplementar, rgo interministerial com a competncia
251024/SP; RESP 242550/SP; RESP 332691/SP.

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de definir e regulamentar aspectos da maior relevncia para o consumidor constantes da Lei 9656/98. As atribuies conferidas ao CONSU resultaram na elaborao de 23 resolues, dentre as quais, vrias violam o texto da prpria lei a qual deveria regulamentar, sem falar nas afrontas aos princpios da LOS, do Cdigo de Defesa do Consumidor e Constituio Federal. Atualmente, a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, criada pela Lei 9.961, de 28 de janeiro de 2000, assumiu parcela significativa das competncias do CONSU, como as de fiscalizar e regulamentar o setor, tendo agido, por vrias ocasies, em desconformidade com as leis supramencionadas na regulamentao de algumas questes, como ver-se- abaixo.

3.

Principais aspectos da nova legislao

O presente captulo tem a finalidade de discorrer acerca dos aspectos que consideramos mais relevantes, sob a perspectiva do usurio da assistncia privada , analisando-os frente Lei 9.656/98 com as alteraes introduzidas pela MP 2.177-44 e resolues aplicveis, sem qualquer pretenso de esgotar a discusso. a) Proibio de discriminao: De acordo com o artigo 14 da Lei, no pode ser vedado o acesso do consumidor a plano ou seguro de sade em razo de idade ou deficincia. Em obedincia garantia constitucional prevista nos artigos 3o., IV e 5o., XLI, entendemos que o direito disposto no referido artigo 14 aplica-se para impedir qualquer forma de discriminao no acesso aos servios prestados pelas empresas de assistncia sade. b) Informao ao consumidor: O artigo 16 da Lei 9.656/98 refora a regra geral prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor (artigos 6o, III, 31, 46 e 54, 3 e 4). Nesse sentido, dentre os dispositivos que devem obrigatoriamente constar dos contratos de planos e seguros de sade esto: as condies de admisso; o incio de vigncia; os perodos de carncia para consultas, internaes, procedimentos e exames; as faixas etrias e os percentuais de reajuste; as condies de perda da qualidade de beneficirio; os eventos cobertos e excludos; o regime, ou tipo de contratao (individual ou familiar, coletivo empresarial ou coletivo por adeso); a franquia, os limites financeiros ou o percentual de coparticipao do consumidor ou beneficirio, contratualmente previstos nas despesas com assistncia mdica, hospitalar e odontolgica; os bnus, os descontos ou os agravamentos da contraprestao pecuniria; a rea geogrfica de abrangncia; os critrios de reajuste e reviso das contraprestaes pecunirias; e, o nmero de registro na ANS. Ademais, quando da contratao do plano ou seguro de sade, o consumidor dever obrigatoriamente receber cpia do contrato, alm de material explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, todas as suas caractersticas, direitos e obrigaes (pargrafo nico, art. 16).

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c) Cobertura: Um dos aspectos que provoca maior indignao dos usurios a freqente limitao de cobertura praticada pelo setor privado, restringindo ou mesmo impedindo o atendimento das doenas e procedimentos mais custosos. A Lei de Planos de Sade tratou da questo, mas no a resolveu por completo. De acordo com o caput do artigo 10, os planos e seguros de sade devem obrigatoriamente cobrir todas as doenas listadas na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundial de Sade. Conseqentemente, so vedados nos novos contratos, a excluso e/ou restrio de tratamento de gravidez e parto, de doena crnica, congnita, ou preexistente, e o atendimento ambulatorial, hospitalar e de urgncia e emergncia285. Mas, de diversas formas, juridicamente insustentveis, admitiu-se uma reduo do alcance dessa regra. Em primeiro lugar, h as excluses dispostas no rol taxativo dos incisos I a X286 que so: tratamento clnico ou cirrgico experimental; procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos, bem como rteses e prteses para o mesmo fim; inseminao artificial; tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade esttica; fornecimento de medicamentos importados no nacionalizados; fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados ao ato cirrgico; tratamentos ilcitos ou antiticos, assim definidos sob o aspecto mdico, ou no reconhecidos pelas autoridades competentes; casos de cataclismos, guerras e comoes internas, quando declarados pela autoridade competente. Por meio de medida provisria, foi inserida uma disposio extremamente contrria finalidade do caput do referido artigo 10, ao passo que submete ANS a definio da amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade. (pargrafo 4o.). Significa dizer que se passou a admitir uma limitao da abrangncia da cobertura assistencial - que compreende partos e tratamentos das doenas relacionadas na Lista da OMS -, por meio de regulamentao da ANS. Os prejuzos prticos dessa limitao, cuja inconstitucionalidade patente287, so as que passamos a relatar. c.1) Transplantes: A partir da autorizao dada pelo artigo 10, pargrafo 4o, os transplantes foram efetivamente limitados por meio da Resoluo 12 do CONSU a apenas queles de rim e
285

O Poder Judicirio antes da entrada em vigor da Lei 9.656/98 j vinha adotando entendimento no sentido de reconhecer a ilegalidade da negativa de cobertura a doenas e tratamentos e, conseqentemente, condenando as empresas de assistncia sade a garantirem seu atendimento, independentemente da existncia de clusula no contrato prevendo a excluso. 286 Vale ressaltar que no discordamos de parte das excluses previstas no rol do artigo 10, como tratamentos ilcitos ou antiticos, no reconhecidos pelas autoridades competentes, tratamento clnico ou cirrgico ainda experimental. 287 Essa insero na Lei 9.656/98, como tantas outras, no preenche os requisitos constitucionais contidos no artigo 62 da CF.

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crnea. Nestes casos, a cobertura abrange todas as despesas necessrias realizao do transplante, incluindo-se as despesas assistenciais com doadores vivos, os medicamentos utilizados durante a internao, o acompanhamento clnico no psoperatrio imediato e tardio, exceto medicamentos de manuteno, e as despesas com captao, transporte e preservao dos rgos na forma de ressarcimento ao SUS288. Com relao restrio imposta, consideramo-na absolutamente inadequada, tendo em vista que os transplantes de fgado, corao e medula ssea no so procedimentos experimentais; so os nicos tratamentos indicados para uma srie de doenas; j so cobertos por empresas de autogesto em muitos casos sem elevao dos prmios de forma significativa; e, por fim, que a excluso de cobertura representa o repasse dos custos para o SUS ou a morte do paciente. c.2) Doenas preexistentes: A Lei 9.656/98 tambm criou graves limitaes cobertura de doenas ao legalizar um conceito inexistente na medicina289: a doena preexistente. Sem defini-la, o artigo 11, caput, simplesmente estabelece que vedada a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao dos produtos de que tratam o inciso I e o 1o. do art. 1o. desta Lei aps vinte e quatro meses de vigncia do aludido instrumento contratual, cabendo respectiva operadora nus da prova e da demonstrao do conhecimento prvio do consumidor ou beneficirio. Em outros termos, isso significa que as doenas e/ou leses das quais o consumidor j tinha conhecimento no momento da contratao do plano, conforme definio criada posteriormente290, podero no receber atendimento pelo prazo de 24 meses. As consequncias desse preceito legal para a sade do cidado usurio do servio privado de assistncia sade podem ser at a morte, razo pela qual acreditamos ser imperativo a alterao urgente do artigo 11 da Lei 9.656/98 pelo Congresso Nacional. A regulamentao deste dispositivo legal, por meio das Resolues 2 e 15 do CONSU e 68 da ANS, contribuiu para a excluso inaceitvel de procedimentos e tratamentos essenciais para garantir a sade e a vida do consumidor. Alm disso, serviu para aumentar o grau de complexidade da questo, prejudicando ainda mais a compreenso do consumidor e, conseqentemente, ampliou o espao para os abusos contra seus direitos. A partir do conceito do artigo 1o. da Resoluo 2, estabeleceu-se que permitida a suspenso da cobertura de eventos cirrgicos, leitos de alta tecnologia e procedimentos de alta complexidade, relacionados s doenas e leses
288 289

Conforme artigo 2o., incisos I a IV da Resoluo 12 do CONSU. Vale mencionar que o Conselho Federal de Medicina, em documento em resposta a um pedido de esclarecimento tcnico solicitado pelo Idec, no ano de 1996, afirmou no existir conceito mdico para definir doena ou leso preexistente, sendo extremamente difcil se estabelecer com preciso o incio de uma doena ou leso. 290 Artigo 1o da Resoluo 2, de 3 de novembro de 1998 define que: doenas e leses preexistentes so aquelas que o consumidor ou seu responsvel, saia ser portador ou sofredor, poca da contratao de planos ou seguros privados de assistncia sade, de acordo com o artigo 11 e inciso XII do artigo 35-A da Lei 9.656/98 e as diretrizes estabelecidas nesta Resoluo.

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preexistentes291, denominando-se tal de cobertura parcial temporria, pelo prazo de 24 meses292. Vale destacar que somente aqueles diretamente relacionados doena que podem sofrer a limitao293. De acordo com o procedimento criado, o consumidor deve ser submetido a uma entrevista qualificada com mdico integrante da lista de profissionais credenciados empresa, gratuitamente, para preencher um documento sobre sua sade, no qual deve registrar a existncia de eventual(ais) doena(s). Se preferir, o contratante pode realizla com mdico de sua confiana, arcando com os custos. Vale aqui um breve comentrio acerca da inadequao da exigncia da entrevista qualificada, uma vez que esse procedimento contraria a definio de doena preexistente, como sendo aquela que o consumidor j tinha conhecimento poca da contratao. Ora, para declarar tal condio dispensvel a interveno de um mdico, a no ser que o rgo regulador tenha partido da m-f do consumidor, o que seria inadmissvel juridicamente, nos termos do artigo 4o., III do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ainda mais lamentvel que mesmo aps a entrevista qualificada a operadora de assistncia sade pode alegar a existncia de doena preexistente, o que s fica proibido na hiptese de o consumidor se submeter a exame ou percia294. Anteriormente edio da Lei 9.656/98, precedentes judiciais j apontavam no sentido de impedir a excluso de cobertura de doenas preexistentes, inclusive com fundamento na ausncia de prvia realizao de percia mdica comprobatria da alegao da empresa. Este fato pode ter indicado ao rgo regulador um caminho para concluir pela admisso da percia como procedimento razovel a ser exigido do usurio. Contudo, alertamos para a necessidade de aprofundamento da discusso acerca da constitucionalidade de submisso percia mdica, por parecer atentar contra a intimidade da pessoa, preservada pelo artigo 5, X da CF. Sustentamos que, aps a simples declarao do consumidor, deveria ser a empresa impedida de qualquer procedimento para tentar negar cobertura ao usurio, at porque caso prove a m-f do contratante nas informaes prestadas, tem a empresa o direito de rescindir unilateralmente o contrato pela caracterizao de fraude, conforme artigo 13, II da Lei 9.656/98 combinado com o artigo 7o da Resoluo 2 do CONSU. A critrio do consumidor, a excluso de cobertura por 24 meses, designada generosamente de cobertura parcial temporria, pode ser substituda pelo agravo, consistente no acrscimo do valor mensal pago pelo consumidor. Nesta hiptese, cabe operadora justificar a majorao do valor, bem como manter os estudos comprobatrios da diferena exigida do consumidor, para eventual anlise e fiscalizao por parte do Ministrio da Sade295.

291 292

Conforme artigo 2o., inciso II da Resoluo 2 do CONSU. Conforme artigo 5o. da Resoluo 2 do CONSU. 293 Segundo, artigo 4o., pargrafo 3o. da Resoluo 2 do CONSU. 294 Nos termos do artigo 3o., pargrafo 5o. da Resoluo 2 do CONSU. 295 De acordo com os artigos 2o., III e 6o., da Resoluo 2 do CONSU.

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Na prtica, temos constatado que grande parte das operadoras ainda no oferece essa opo aos usurios296, em manifesta afronta legislao vigente, e parcela daquelas que garante teoricamente a possibilidade do agravo ao consumidor, o inviabiliza pelos valores cobrados297. Pelos motivos suscintamente expostos acima, entendemos que a regulamentao das doenas preexistentes configura-se num dos piores aspectos da legislao vigente. c.3) Procedimentos de alta complexidade: A Resoluo 68 da ANS fixou os procedimentos passveis de excluso pelo perodo de 24 meses, contados da data da contratao, em caso de doena ou leso preexistente. Aps intensas crticas fundamentadas sob o enfoque jurdico e mdico dirigidas Agncia contra a Resoluo 41 que, anteriormente descriminava os procedimentos de alta complexidade, por parte do Idec, da Fundao Procon-SP, do Conselho Federal de Medicina, da AMB Associao Mdica Brasileira, entre outros rgos, houve reduo do extenso rol. Mas, continuamos absolutamente contrrios. Na nova resoluo, so mais de 300 procedimentos sujeitos excluso por 2 anos, sendo a maioria deles imprescindvel no acompanhamento de doenas de alta letalidade quando no so tratadas precocemente, como cncer, Aids, insuficincia renal, cardiopatias e outras. Apenas para ilustrar, entre os procedimentos esto mamografia associada puno, hemodilise, quimioterapia, alguns tipos de tomografia computadorizada, entre outros. Posicionamo-nos contra a referida resoluo tambm pelos critrios utilizados pela ANS para a definio de alta complexidade que carecem de fundamentao tcnica, guardando relao quase que exclusiva com custos, tornando alto custo e alta complexidade palavras sinnimas. Para se ter idia da gravidade do tema, quando da publicao da resoluo anterior (Resoluo 41), ofcio 013/PRESI/ANS/MS de 01/02/2001 os critrios utilizados para a definio de alta complexidade foram: Instalaes fsicas e condies fsicas/ambientais especiais; equipamentos especficos de mdio/alto custo e manuteno especializada; recursos humanos especializados e especialmente capacitados; insumos de alto custo ou especficos/ material de manuteno/consumo; risco intrnseco do procedimento; rea de incorporao tecnolgica. Na nossa opinio, com exceo do critrio risco, todos os outros permitiriam a excluso de praticamente todas as atividades ou tecnologias utilizadas na assistncia sade298, alm de serem extremamente genricos.
Nesse sentido, anlise de contratos elaborada pelo Idec no ano de 2000, publicada da revista CONSUMIDOR S. A. n 53 e pesquisa coordenada pelo Grupo Pela Vidda/SO - ONG que atua na luta contra a Aids - em novembro e dezembro de 2001, envolvendo 28 planos e seguros de sade que atuam na cidade de So Paulo. 297 Tambm constatado pela pesquisa do Grupo Pela Vidda/SO. 298 Conforme justificativa apresentada ANS por AMB, CFM, Idec, Fundao Procon/SP, Frum Nacional de Patologias e Deficincias em documento de cujo teor se destaca: Instalaes fsicas e condies fsicas/ ambientais especiais este requisito se aplica a qualquer atividade mdica de baixa ou alta complexidade, desde uma mesa ginecolgica com iluminao apropriada a um centro para cirurgia cardaca.
296

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Por isso, sugerimos em conjunto com outras entidades, que a oferta ou no de determinados procedimentos deve seguir critrios de eficcia e equivalncia, dentro de uma nova poltica de incorporao de tecnologias, o que h algum tempo vem sendo discutido pelos setores pblico e privado de sade. Nesta lgica, podem ser eliminados da cobertura apenas procedimentos com eficcia duvidosa ou aqueles que podem ser substitudos por outros procedimentos equivalentes de menor custo, sem prejuzo do diagnstico ou tratamento do paciente. Assim, os critrios devem ser capazes de racionalizar a utilizao e acesso tecnologia e, ao mesmo tempo, garantir o exerccio tico dos profissionais e a excelncia dos servios de ateno sade. Infelizmente, nos termos da legislao vigente, temos apenas conseqncias desastrosas. A primeira e mais grave o tratamento temerrio dispensado sade e vida do consumidor. Alm disso, ofensa ao Cdigo de tica Mdica brasileiro e de outras profisses de sade, na medida em que a Resoluo 68 restringe a autonomia dos profissionais e os impede de utilizar todos os recursos diagnsticos e teraputicos disponveis em favor do paciente. Por fim, o impacto negativo no SUS tambm inegvel, j que os usurios de planos de sade que tiverem restrio dos procedimentos elencados na resoluo recorrero ao servio pblico, contribuindo para dificultar ainda mais o acesso das faixas mais carentes da populao aos servios pblicos. Com isso, haver transferncia para o setor pblico do gasto com procedimentos de alto custo do setor privado. c.4) Atendimento de urgncias e emergncias: O legislador decidiu por bem garantir ao consumidor uma cobertura abrangente ao menos nas hipteses de urgncias e emergncias, assim entendidas aquelas que
Equipamentos especficos de mdio/alto custo e manuteno especializada este critrio visa apenas a reduo de custos e nada tem a ver com complexidade. Os tradicionais aparelhos de raios X, eletrocardiograma ou ultrasonografia so de mdio custo e manuteno especializada, porm, nenhum dos trs poderia ser considerado de alta complexidade. Recursos humanos especializados e especialmente capacitados - qualquer atividade da rea mdica atende este critrio, desde a simples insero de um DIU por uma enfermeira capacitada no interior da Amaznia a uma neurocirurgia complexa. Insumos de alto custo - este o critrio no qual fica mais transparente a inteno de simplesmente manter a margem de lucro das operadoras e no de definir alta complexidade. Este critrio permite, por exemplo, excluir qualquer tratamento com medicamentos caros ainda que no tenha nada de complexo. o caso da quimioterapia para tratamento de cncer. Insumos especficos - um critrio absurdo. Um esparadrapo para um curativo um insumo especfico. Material de manuteno/consumo - igualmente inadmissvel. Vai desde papel higinico at eletrocardigrafo ou istopos para medicina nuclear. Risco intrnseco do procedimento - este critrio guarda certa coerncia com uma definio de alta complexidade . Mas em muitos casos o procedimento pode ser de baixa complexidade e de alto risco. Por causa das especificidades do paciente o procedimento pode se tornar arriscado, como por exemplo cirurgias simples ou exames invasivos em pacientes idosos. rea de incorporao tecnolgica este critrio tambm no define alta complexidade, pois em todos os nveis de complexidade h incorporao de tecnologia. Por exemplo, a tecnologia de reidratao oral foi uma tecnologia incorporada para substituir a reidratao endovenosa hospitalar e muito menos complexa.

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importem em riscos imediatos vida ou leses irreparveis. Nesse sentido, a Lei determinou o atendimento nestes casos, desde que decorridas 24 horas da contratao. A regulamentao deste tpico efetuada por meio da Resoluo 13 viola a prpria Lei, em nossa opinio, pois restringe significativamente a assistncia sade nas situaes de urgncia e emergncia, criando hipteses absurdas como: a) O plano ambulatorial s atender durante as primeiras doze horas e em nvel ambulatorial. Nesta hiptese, se ocorre um atropelamento com politraumatismos que implicar na necessidade de atendimento de emergncia, mas tambm em atividades de centro cirrgico e, eventualmente, at UTI, no haver cobertura. b) O plano hospitalar no ser obrigado a dar cobertura se a urgncia ou emergncia ocorrer durante o perodo de carncia, hiptese em que apenas o atendimento ambulatorial garantido e, mesmo assim, restrito a doze horas. c) O plano hospitalar poder excluir o atendimento de urgncias e emergncias nas situaes em que no necessria a internao. Por exemplo, o consumidor que sofrer uma fratura na perna que dispense internao, no ter cobertura, se possuir apenas o plano hospitalar. d) As gestantes, mesmo as que possuem plano hospitalar com cobertura obsttrica, antes de completado o prazo de dez meses de carncia, s tero direito ao atendimento ambulatorial e, ainda assim, por doze horas. Consequentemente, esto excludos da cobertura casos de aborto, hemorragia, entre outras complicaes da gestao. e) As doenas preexistentes somente tero cobertura durante as primeiras doze horas em nvel ambulatorial, se o consumidor tiver optado pela cobertura parcial temporria. Convm salientar que casos de urgncias e emergncias, no raro, demandam procedimentos de estabilizao que implicam na utilizao de centro cirrgico ou UTI por mais de doze horas. A excluso deste atendimento ao paciente com plano ambulatorial, ou, hospitalar em cumprimento de carncia, ou ainda, a excluso a paciente com complicaes gestacionais (mesmo possuindo plano hospitalar com obstetrcia) cria situao absolutamente inaceitvel do ponto-de-vista tico, mdico e legal (Cdigo de Defesa do Consumidor e Lei 9.656/98), j que significa a ruptura da assistncia sade aps determinado (e curto) perodo299. d) Proibio do limite de internao: O artigo 12, II, a e b, probe a limitao de tempo de internao, inclusive em unidade de terapia intensiva300 para os contratos com cobertura hospitalar. O Poder Judicirio j havia reconhecido, em reiteradas decises, a abusividade dessa clusula contratual, garantindo ao paciente a internao hospitalar pelo prazo necessrio a ser tecnicamente decidido pelo mdico - jamais pelo contrato. Certamente, a jurisprudncia orientou o legislador brasileiro na proibio dessa prtica desumana e juridicamente reprovvel.

299

Esta medida se assemelha prtica de limitao de internao hospitalar comum nos contratos de adeso de assistncia sade, felizmente rechaada pela Justia e recentemente proibida pela Lei 9.656/98. 300 O Poder Judicirio j se posicionou no sentido de reconhecer a abusividade desta clusula contratual e garantir ao paciente a internao hospitalar, pelo prazo necessrio, a ser imposto pelo mdico, e jamais pelo contrato. Seria, portanto, um retrocesso no coibir este abuso das empresas operadoras atravs de lei.

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e) Limitao do perodo de carncia: De acordo com o 12, V, as carncias para os contratos estabelecidos a partir da vigncia da Lei 9.656/98 tm critrio legal que, apesar de extensos, pelo menos coibem abusos maiores e frequentes. So 300 (trezentos) dias para partos a termo; 180 (cento e oitenta dias) para consultas e exames; 24 (vinte e quatro) horas para urgncias e emergncias. No se pode olvidar que para procedimentos de alta complexidade, leitos de alta tecnologia e eventos cirrgicos relativos s doenas preexistentes, a carncia imposta de 24 (vinte e quatro) meses. f) Reajustes f.1) Reajuste anual: De acordo com Lei 9.069/95 (Lei do Real) (e demais previses legais subsequentes) o reajuste dos contratos com durao de um ano ou mais deve ser anual e por ndice de preo ou por ndice que reflita a variao ponderada dos custos dos insumos utilizados. Na prtica, o que se tem assistido nos ltimos anos, em geral, um aumento anual praticado pelas operadoras do setor muito alm dos ndices oficiais de preo, baseados nos custos mdico-hospitalares. Mas, nem o Governo, muito menos os consumidores tm conhecimento ou mesmo acesso s planilhas de custos das empresas do setor, tornando tais aumentos injustificados, quase impossveis de serem contestados. Dessa forma, mais uma vez observamos o desrespeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor que obriga os fornecedores a informar claramente o preo de seus produtos e servios (artigos 6o e 31) e considera abusiva (e por isso nula) a clusula contratual que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral (artigo 51, X). A nova legislao no soluciona este problema: apenas obriga que sejam discriminados no contrato "os critrios de reajuste e reviso das contraprestaes pecunirias" (artigo 16). Em outras palavras, as operadoras continuam justificando, ou pleiteando reajustes acima dos autorizados pela ANS com base nos custos mdico-hospitalares - conceito vago e por si s abusivo. Sendo assim, o controle dos referidos reajuste por parte da Agncia no tem sido suficiente para por fim aos conflitos entre consumidores e empresas, que, por sua vez, tambm passaram a pressionar e questionar a atuao do prprio rgo governamental. Isto porque a ANS no tem se fundado em critrios legtimos301 para justificar os reajustes anuais autorizados at hoje. Sem falar que os planos coletivos (tratados

301

No ano passado, por exemplo, o ndice de 8,71%, autorizado pela ANS para reajuste das mensalidades dos planos individuais, foi baseado nos reajustes negociados livremente entre operadoras e empresas empregadoras para os contratos coletivos, acrescido de um percentual a ttulo de custos administrativos. Ou seja, o critrio adotado no guarda qualquer relao com aqueles determinados pela legislao aplicvel: ndices oficiais de inflao ou variao dos custos do setor, desde que devidamente comprovada.

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adiante), que abrangem cerca de 70% dos consumidores que utilizam a assistncia privada sade, so deixados margem de sua atuao. As entidades de defesa do consumidor, embora ainda sem sucesso, vm defendendo a necessria e urgente definio da poltica de reajuste302 para o segmento de sade suplementar, entendendo ser insustentvel que medidas e critrios paliativos continuem a serem adotados pelo rgo competente por regulamentar e fiscalizar o setor, criado h mais de dois anos. f.2) Aumentos por mudana de faixa etria: Inicialmente, cumpre destacar que o Idec e demais entidades de defesa do consumidor sempre foram contrrias ao reajuste em razo de faixa etria303 ou em virtude da ocorrncia de patologia. Contudo, essa espcie de reajuste foi abarcada pelo artigo 15 da Lei 9656/98, e regulamentada pelas resolues 6 e 15 do CONSU.304 As referidas resolues admitiram o aumento de preo por alterao da idade em sete faixas etrias, em uma variao mxima de 6305 vezes entre a primeira e a ltima faixa. Isto significa que um consumidor que aos 17 anos paga R$ 200,00 (duzentos reais) pode terminar aos 70 anos pagando R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) - sem considerar os reajustes anuais. Alm disso, as Resolues do CONSU que regulamentam a questo possibilitam operadora adotar critrios prprios, nunca disponibilizados para os consumidores, na distribuio dos reajustes entre as faixas etrias. Na prtica, isto tem implicado em aumentos muito mais significativos nas faixas etrias relativas aos mais idosos. Conseqentemente, tem-se a tentativa indireta de expulso
O Idec e o Procon/SP pleiteiam junto ANS, por meio da Cmara de Sade Suplementar (rgo consultivo do qual fazem parte), desde o ano de 2000, a elaborao de um ndice regional, a ser desenvolvido por entidade competente e reconhecida nacionalmente que, atravs de metodologia especfica com respectivos pesos, realize pesquisas, por regies, dos valores efetivamente pagos pelas operadoras aos prestadores de servios, nos atendimentos que so realizados aos consumidores e relativos s consultas, internaes, exames laboratoriais, tratamentos ambulatoriais, honorrios mdicos, medicamentos e fixao de percentual pelo custo de administrao. 303 O aumento abusivo em razo de faixa etria uma constante reclamao dos consumidores. Este um dos maiores abusos cometidos pelas empresas operadoras de planos e seguros privados, uma vez que os consumidores pagam durante anos seu plano de sade ou seguro, alimentando a sade financeira da empresa, com vistas a garantir seu direito ao atendimento, principalmente na idade mais avanada. No justo que quando chegue a velhice sejam punidos pelo chamado reajuste de faixa etria, o que, muitas vezes, implica na expulso do idoso do plano. A esse respeito, o prprio Conselho Nacional de Sade, por exemplo, manifestou seu apoio chamada community rating, com redistribuio dos custos da sinistralidade entre faixas etrias. 304 No que diz respeito aos contratos antigos, no atingidos pela nova legislao, o reajuste por alterao de idade somente devido pelo consumidor, caso o contrato apresente de maneira clara e inequvoca a faixa etria e o percentual de reajuste incidente, de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente artigos 6 III, 31, 39 V, 46 e 51 IV e X do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ainda assim, entendemos que percentuais injustificadamente muito elevados podem ser questionados por conta de serem abusivos. 305 Essa variao de preo de 6 vezes ou 500% foi determinada sem que houvesse demonstrao dos critrios tcnicos que a justificasse.
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dos idosos dos planos de sade por impossibilidade de arcar com os custos dos contratos, conduta praticada antes da vigncia da nova Lei. g) Liberdade aos profissionais de sade: Tendo em vista que a qualidade e eficincia da assistncia sade do consumidor esto diretamente relacionadas com a atuao dos profissionais de sade, uma preocupao do Idec e demais entidades da sociedade civil organizada era garantir ao profissional de sade ampla e total liberdade de escolha dos meios diagnsticos ou teraputicos em benefcio do paciente, salvo nos casos de procedimentos ou tecnologias obsoletos ou sem comprovada eficcia, assim identificados pelo Ministrio de Sade ou pelos Conselhos Profissionais. Contudo, como a liberdade da atuao dos profissionais de sade est diretamente relacionada com a amplitude da cobertura garantida pelos contratos, foi seriamente prejudicada devido a excluso de determinados procedimentos, conforme visto acima, da carncia excessiva imposta queles classificados como altamente complexo, das graves restries feitas ao atendimento de urgncia e emergncia por uma resoluo, alm das demais, como as relativas aos transplantes e transtornos psiquitricos. Alm disso, os mdicos tm sofrido graves presses por parte das operadoras, das quais so credenciados, conforme denunciado pelas entidades representativas do segmento, como, por exemplo, a imposio de rigorosos limites para a solicitao de exames e internaes, submisso s regras impostas pelas operadoras, sob pena de descredenciamento e inclusive a obrigao dos mdicos pagarem de seu prprio bolso os custos dos procedimentos eventualmente requisitados alm do limite estipulado pela empresa306. Tanto a restrio de cobertura, quanto a limitao de procedimentos, certamente implicam em srias conseqncias para a sade do consumidor, bem que deveria ser protegido, fazendo-nos concluir que, infelizmente, tambm neste aspecto, a legislao especfica no se mostra eficaz na proteo do consumidor e do exerccio da medicina e demais profisses da rea da sade. h) Credenciamento e descredenciamento de prestadores de servio Atualmente, a imensa maioria das operadoras de planos e seguros307 de sade oferecem aos usurios uma rede credenciada (contratada ou referenciada) de prestadores de
No dia 28 de junho de 2000, as entidades mdicas do Estado de So Paulo lanaram a campanha Planos de Sade. Enfiam a faca em voc. E tiram o sangue do mdico. A campanha convidava os mdicos e a populao a denunciarem os planos/seguros de sade que estivessem descumprindo a regulamentao, negando atendimentos ou adotando medidas restritivas e coercitivas contra pacientes e profissionais. 307 Cumpre observar que a lei 9656/98 engloba no conceito de plano privado de assistncia sade tanto os contratos costumeiramente chamados de planos de sade como os denominados seguro de sade, conforme inciso I do artigo 1: "Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor". No
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servios, cuja utilizao no demanda qualquer pagamento direto por parte do consumidor, bastando a mensalidade contratada com a operadora. Seguindo a lgica do Cdigo de Defesa do Consumidor, e levando-se em conta que a rede credenciada de mdicos, hospitais, clnicas e laboratrios fator decisivo na escolha do plano de sade, entendemos que esta rede credenciada parte integrante do contrato, somente podendo ser alterada mediante prvia anuncia do consumidor e garantia da qualidade originalmente contratada. Nesse sentido, as entidades de defesa do consumidor sempre defenderam que a excluso de algum profissional ou servio s poderia ocorrer por existncia de problemas documentados de qualidade do atendimento, com a concordncia do Conselho representativo do segmento do profissional. Originalmente, a Lei 9656/98 tambm tratou como excepcionalidade o descredenciamento de quaisquer prestadores de servio da rede credenciada. Dessa forma, garantiu, na hiptese de descredenciamento, a substituio por outro prestador equivalente, de mesmo nvel, mediante a comunicao ao consumidor e Agncia Nacional de Sade Suplementar com trinta dias de antecedncia, conforme artigo. Os casos decorrentes de resciso por fraude ou infrao das normas sanitrias e fiscais, foram isentos do cumprimento do mencionado prazo. Entretanto, em mais uma demonstrao do desvirtuamento da inteno do legislador, por meio de uma Medida Provisria, a excepcionalidade e as garantias ao consumidor passaram a ser obrigatrias somente nos casos de entidade hospitalar, conforme redao atual do artigo 17, caput e 1, da Lei 9656/98. Vale mencionar que caso o consumidor esteja internado em entidade hospitalar a ser descredenciada, ser garantido seu atendimento at a alta mdica. No entanto, esse direito somente foi concedido nos casos de descredenciamento por vontade da operadora, estando excludos todos aqueles de iniciativa dos prprios hospitais. Sendo assim, conclumos que o atualmente disposto no artigo 17 e seus pargrafos no suficiente para proteger de maneira eficaz o consumidor, especialmente se considerarmos as prescries dos artigos 20 e 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Seja porque as garantias foram restringidas ao descredenciamento de entidades hospitalares, seja pela impossibilidade do consumidor conhecer o nvel ou a equivalncia dos prestadores que saem e ingressam na rede credenciada. Aqui, mais uma vez, seria necessrio que a ANS regulamentasse a matria, estabelecendo parmetros de equivalncia, mediante pareceres fundamentados de instituies e idneas e competentes para tanto. i) Planos coletivos

presente trabalho, ainda faz-se referncia a planos e seguros de sade distintamente, por ser denominao ainda usada no mercado de consumo para distinguir os contratos que permitem a livre escolha de prestadores (no integrantes da rede credenciada) mediante pagamento direto pelos servios utilizados, que ser reembolsado nos limites pactuados com a operadora, daqueles que no oferecem tal possibilidade.

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Os planos coletivos, isto aqueles contratados por meio do empregador, sindicato ou associao, equivalem imensa maioria (cerca de 70%) dos contratos de planos de sade no pas. No entanto, no podemos deixar de mencionar que a Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, recusa-se a fiscalizar e regulamentar os planos ditos coletivos, afirmando no ter competncia para tanto. Esta postura por si s absurda se apenas considerarmos a hiptese de um rgo governamental ser criado para atuar em 30% do mercado, deixando margem a imensa maioria restante. Alm disso, nas atribuies que lhe foram conferidas pela Lei 9961/2000, responsvel pela criao da referida Agncia, em especial no artigo 4, no existe qualquer restrio nesse sentido. Dessa forma, os consumidores que fazem parte de contratos coletivos ficam merc da livre negociao entre operadora de plano de sade e empresa empregadora (ou sindicato, associao responsvel pelo contrato coletivo), desprotegidos da atuao da Agncia criada justamente para regulamentar e fiscalizar o setor. Alguns insuficientes benefcios tm sido reconhecidos ao consumidor que tenha contribudo para plano privado de assistncia sade em decorrncia de vnculo empregatcio, porque nesses casos, abaixo explicitados, a Lei 9656/98 determinou de modo especfico e, portanto, indiscutvel. i.1) Aposentados e desempregados Seguindo o artigo 31 da Lei 9656/98, o aposentado, que contribuiu308 para um determinado plano ou seguro de sade coletivo por dez anos ou mais, pode continuar como beneficirio desse plano, nas mesmas condies, desde que assuma o pagamento integral da mensalidade. J o aposentado que contribuiu por menos de dez anos poder se manter no plano coletivo durante um perodo limitado, razo de um ano para cada ano de contribuio. Por sua vez, o consumidor que tiver contribudo para plano coletivo e for demitido sem justa causa ou se desligar do emprego, nos termos do artigo 30 da mencionada Lei, poder continuar usufruindo o plano pelo perodo de um tero de sua permanncia (por exemplo, se o trabalhador contribuiu para o plano por trs anos poder continuar como beneficirio por mais um ano), sendo-lhe garantido um prazo mnimo de 6 e um mximo de 24 meses. Tambm dever assumir o pagamento integral das mensalidades. Tanto no caso do aposentado quanto no do desempregado, o benefcio se estende a todo o grupo familiar inscrito durante a vigncia do contrato de trabalho, mesmo em caso de morte do titular. O benefcio assegurado pela Lei abrange as vantagens obtidas por meio de negociaes coletivas de trabalho, mesmo estando o trabalhador desligado da

A Medida Provisria n 1.976-30, de 28 de agosto de 2000, alterando a redao da Lei, restringiu o benefcio apenas queles trabalhadores que tenham custeado parte do plano de sade, excluindo todos os casos de plano coletivo custeado integralmente pelo empregador. Entendemos que essa restrio contradiz o direito garantido na Lei 9.656/98 e no Cdigo de Defesa do Consumidor, que probem a resciso unilateral do contrato.

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empresa. Por outro lado, se o consumidor, aposentado ou desempregado, for admitido em novo emprego, ter o benefcio cancelado. i.2) Acidentes e doenas do trabalho: A j precria proteo aos participantes de planos coletivos foi ainda piorada por meio da regulamentao. A Resoluo 15 do CONSU desobrigou os planos coletivos de prestarem assistncia nos casos de acidente de trabalho e suas conseqncias, molstias profissionais e procedimentos relacionados com a sade ocupacional. Entendemos que esta medida afronta a Lei, na medida que obriga a cobertura de todas as doenas constantes da Lista da OMS, alm de significar excessivo prejuzo, como dito acima, parcela significativa de usurios de planos e seguros. Evidentemente, no podemos ignorar a discusso acerca do nus da responsabilidade pelo acidente de trabalho. Contudo, entendemos que em primeiro lugar deve estar a garantia da cobertura integral aos usurios de planos coletivos, inicialmente de responsabilidade da operadora que se presta a fornecer os servios necessrios para preservao e recuperao da sade de seus conveniados. Posteriormente, se a mesma entender cabvel, ter o direito de discutir a responsabilidade da empresa empregadora e as implicaes da decorrentes. j.3) Proibio do cancelamento unilateral Seguindo a lgica do Cdigo de Defesa do Consumidor, a nova Lei (artigo 13) probe o cancelamento unilateral do contrato, mesmo para os antigos309 (artigo 35-E, III), a no ser em duas hipteses: atraso no pagamento da mensalidade por perodo superior a sessenta dias, consecutivos ou no310, por ano de vigncia do contrato, mediante aviso no qinqasgimo dia de inadimplncia; e fraude do consumidor. Nesse sentido, os contratos de planos de sade tm renovao automtica a partir do vencimento do prazo inicial de vigncia, mnimo de um ano, no cabendo a cobrana de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovao. No que diz respeito aos contratos coletivos, firmados entre operadoras de planos de sade e empresas empregadoras, associaes ou sindicatos, entendemos ser perfeitamente aplicveis as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, j que o conceito de consumidor, encontrado no artigo 2, abrange as pessoas jurdicas que adquirem ou utilizam produto ou servio como destinatrio final311. Sendo assim, a
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No Supremo Tribunal Federal, tramita ao direta de inconstitucionalidade, ainda sem julgamento definitivo, que, dentre outros pontos, discute a retroatividade inerente a esta disposio. Independentemente do posicionamento da Corte Suprema no que diz respeito a referida Adin, a resciso unilateral dos contratos antigos de planos de sade vedada pelas determinaes do CDC, em especial artigos 39, V e 51, IV, XI e 1, I, II e III. Isto significa que a operadora fica autorizada a rescindir o contrato de plano de sade caso o consumidor atrase uma ou mais mensalidades de modo que o total desses atrasos some mais de sessenta dias no perodo de um ano. Ou seja, os dias de atraso no pagamento de certo ms so somados com os de outro e assim por diante at que atinjam sessenta dias. A melhor doutrina tem aceito a caracterizao da pessoa jurdica como consumidora, sempre que o bem ou servio adquirido no guardar relao econmica com a atividade que desenvolve. Nesse sentido, Maria Antonieta Zanardo Donato, ensina: Se realizada a aquisio com a finalidade da

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resciso unilateral do contrato por parte da operadora de assistncia privada sade igualmente vedada. Contudo, o mesmo no se pode dizer quando a iniciativa de romper o vnculo contratual partir da empregadora (sindicato ou associao). Como o plano de sade coletivo um benefcio concedido aos empregados que, embora consideremos integrante da remunerao, no obrigatrio, no podemos exigir sua continuidade. Nesses casos, restar ao consumidor o direito de manter o vnculo contratual com a operadora, formalizando, se desejar, um contrato individual com as mesmas condies do coletivo, ficando isento do cumprimento de novas carncias. l. "Quebra de empresa Os rgos e associaes de defesa do consumidor, em virtude do crescimento dos casos de operadoras com problemas econmico-financeiros, cuja menor ou maior gravidade acaba por prejudicar ou impossibilitar o atendimento ao consumidor, tm cada vez mais exigido instrumentos garantidores do cumprimento dos contratos firmados com os consumidores. Objetivando a restaurao da sade financeira das operadoras e parecendo pretender resguardar o consumidor, a Agncia Nacional de Sade Suplementar criou alguns mecanismos, como os regimes de direo fiscal ou tcnica (artigo 24 da Lei 9656/98 e resoluo RDC 41 da ANS), a alienao voluntria (RDC 84) ou compulsria (RDC 82) da carteira de planos de determinada operadora e ainda a liquidao extrajudicial (artigos 23 e 24D da Lei 9656/98 e RDC 47). Contudo, na prtica, temos presenciado que o consumidor acaba suportando o nus dos problemas econmico-financeiros vividos pelas operadoras, mesmo sendo o nico sujeito, da relao aqui discutida, que certamente no contribuiu, e muito menos deu causa aos mesmos. O desrespeito ao consumidor comea com a gradativa queda da qualidade da assistncia sade, seguida do descredenciamento desmedido de prestadores de servio, sintomas comuns a quase todos os casos de problemas financeiros, e se agrava diante da ineficiente atuao da ANS, tanto no que diz respeito pronta identificao do problema e adoo de providncias para cont-lo, quanto instaurao e conduo dos regimes de direo fiscal e tcnica, e demais mecanismos acima previstos.312
destinao final, caracterizar-se- como consumidor o adquirente. Se, entretanto, realizada com a finalidade de produo de outros bens e servios no h que se falar em destinao final, mas em implementao do processo produtivo.(...)Desta forma, quando a atividade econmica do empresrio puder ser desenvolvida, sem alteraes quantitativas ou qualitativas em seus resultados, apesar da falta de determinado bem, ento a sua aquisio , juridicamente, consumo e o empresrio estar tutelado pelo novo texto legal (CDC). Entendemos ser esse posicionamento o que melhor se coaduna ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Mostrando-se o produto imprescindvel ou indispensvel para o desenvolvimento da atividade econmica do empresrio, caracterizar-se- como insumo e, portanto, no tutelvel pelo CDC. Se, entretanto, a atividade econmica do empresrio puder ser desenvolvida sem alteraes ausente o produto ou o servio, a sua aquisio estar caracterizada como consumo. In Proteo ao Consumidor Conceito e Extenso, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, Biblioteca de Direito do Consumidor, Revista dos Tribunais, pg. 87 e 88. 312 Cumpre observar que no temos conhecimento de que o leilo, sistema adotado na alienao compulsria da carteira de planos de determinada operadora, j tenha sido realizado pela ANS.

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4.

A extrapolao da regulamentao

Mesmo diante de breve tratamento dos principais aspectos tratados pela nova legislao, podemos vislumbrar o significativo prejuzo causado aos consumidores pela regulamentao da Lei 9656/98, como se isso fosse permitido pelo ordenamento jurdico ptrio. A Lei que em muitos casos j no se mostrava suficiente para proteger o cidado usurio da assistncia privada sade, no bastasse ser retalhada por meio de diversas medidas provisrias, teve suas regras ainda mais distorcidas por meio de atos dos rgos executivos, as mencionadas resolues do CONSU e da ANS, que no se limitaram a regulament-la. Acerca dos limites impostos faculdade de regulamentao convm lembrarmos os ensinamentos do grande mestre Vicente Ro313: "Ao exercer a funo regulamentar, no deve, pois, o Executivo criar direitos ou obrigaes novas, que a lei no criou; ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigaes constantes de lei; ordenar ou proibir o que a lei no ordena nem probe; facultar ou vedar por modo diverso do estabelecido em lei; extinguir ou anular direitos ou obrigaes que a lei conferiu; criar princpios novos ou diversos; alterar a forma que, segundo a lei, deve revestir um ato; atingir, alterando-o por qualquer modo, o texto ou o esprito da lei".314 No mesmo sentido, o professor Celso Antnio Bandeira de Mello: "Assim, toda a dependncia e subordinao do regulamento lei, bem como os limites em que se h de conter, manifestam-se revigoradamente no caso das instrues, portarias, resolues, regimentos ou normas quejandas. Desatend-los implica em inconstitucionalidade. A regra geral contida no art. 68 da Carta Magna, da qual procedente inferir vedao e delegao ostensiva ou disfarada de poderes legislativos ao Executivo, incide e com maior evidncia quando a delegao se faz em prol de entidades ou rgos administrativos sediados em posio jurdica inferior do Presidente e que se vo manifestar, portanto, mediante atos de qualificao menor. Se o regulamento no pode criar direitos ou restries liberdade, propriedade e atividades dos indivduos que j no estejam estabelecidos
313

O Direito e a Vida dos Direitos, 4 edio, anotada e revisada por Ovdio Rocha Barros Sandoval, ed. Revista dos Tribunais. 314 Ainda na mesma obra, Vicente Ro explica a diferena entre lei e regulamento: "O regulamento destinado execuo da lei, desta se distingue substancialmente e formalmente. Substancialmente, porque a lei, dentro do nico limite que a Constituio lhe traa, pode escolher livremente a relao de fato que quer disciplinar e pode disciplin-la como melhor se afigurar ao legislador, ao passo que ao regulamento no se permite exceder, nem restringir, a matria regulada em lei e exatamente como a lei disciplina; aquela define e ordena uma relao de fato, transformando-a em relao de direito, enquanto este no tem outro contedo, nem outra finalidade, a no ser a execuo desta disciplina. Ali, a regra geral de direito; aqui, o preceito prtico de sua aplicao. Formalmente, lei e regulamento divergem quanto ao seu modo de elaborao e competncia dos poderes que os editam, competindo aquela ao Legislativo e este ao Executivo".

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ou restringidos na lei, menos ainda podero faz-lo instrues, portarias ou resolues. Se o Chefe do Poder Executivo no pode assenhorar-se de funes legislativas nem receb-las para isso por complacncia irregular do Poder Legislativo, menos ainda podero outros rgos ou entidades da Administrao direta ou indireta".315 Ainda que flagrantemente ilegais, as questionadas resolues produzem e produziro seus efeitos, at que sejam declaradas ilegais pelo Poder Judicirio, tendo em vista que suas absurdas limitaes so adotadas pelas operadoras de planos de sade prejudicando o consumidor. Nesses casos, tendo em vista a omisso do rgo da Administrao, que, pelo menos at agora, se recusou a modificar mesmo aquelas resolues que mais flagrantemente desrespeitam a ordem jurdica brasileira, s resta o socorro do Poder Judicirio316.

III. Reflexos no SUS

Obviamente, os reflexos provocados pelo setor de assistncia privada sade no sistema pblico, SUS, decorrem do descompasso que atualmente existe entre a Lei 8080/90 e a Lei 9656/98. Como vimos no decorrer de todo o presente trabalho, a legislao do setor privado no s no obedece aos princpios da Lei Orgnica, como tambm aos ditames do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, responsvel, juntamente com a atuao inadequada da agncia reguladora do setor e com os interesses das operadoras de assistncia sade, pela existncia de dois sistemas completamente diversos tanto no que diz respeito ao tratamento dispensado sade do cidado brasileiro, como nas diretrizes da prestao dos servios necessrios para sua manuteno, promoo e recuperao. Enquanto o sistema pblico trata, como no poderia deixar de ser, da sade integralmente, de maneira harmnica e igualitria, tanto no que diz respeito ao aspecto preventivo, como tambm o assistencial e curativo, o sistema privado consegue a proeza de tratar a sade de forma fragmentada, alm de praticamente ignorar as aes de
Curso de Direito Administrativo, 8 edio, ed. Malheiros, pg. 207 e 208. E justamente insurgindo-se contra a extrapolao dos limites da regulamentao, o E. Superior Tribunal de Justia j se manifestou mais de uma vez, como nos acrdos: "RECURSO ESPECIAL N. 46. 501-0 (94.009835-9) - PARAN - EMENTA Administrativo. Grupo-Arquivo (Lei n. 7.466/85). Opo e entrega de documentos para ingresso na categorial funcional. Inexistncia de prazo para entrega de documentos, s para a opo (art. 2, pargrafo nico). O sistema jurdico tem como fundamento a hierarquia de normas. Assim, se a Lei, norma primria, no imps determinado nus (entrega de documentos), no pode a norma terciria fazer tal imposio. Recurso Especial no conhecido." (grifamos) "RECURSO ESPECIAL N. 52.112-2 - ESPRITO SANTO (94.0023613-3) - EMENTA Execuo Hipotecria - Avisos Reclamando Pagamento e Demonstrao de Inadimplncia - Lei n 5.741/71 (art. 2, IV) - Resoluo BNH RC 11/72 (itens 4.2 e 4.4) 1. A resoluo administrativa, ato de hierarquia inferior a lei, no pode invadir a reserva legal, revogando, modificando ou desvirtuando disposies expressas no texto legislativo. A invaso do ancilar princpio da legalidade, no vaso, restringe ou impede a defesa do muturio, criando obstculo formal garantia dos particulares contra a execuo. A lei estabelece avisos (plural) no permitindo apenas a expedio de um aviso (art. 2, IV, Lei n 5.741/71) 2. Embargos de Divergncia uniformizando a compreenso das Turmas de Direito Pblico. 3. Recurso improvido
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preveno. Enquanto o sistema pblico deve garantir a assistncia em todos os nveis de complexidade, o privado, fica desobrigado de garantir cobertura aos procedimentos dito de alta complexidade para os portadores de doenas preexistente, nos dois primeiros anos de contrato. Temos, dessa forma, uma postura por vezes contraditria, iniciada atravs da legislao e seguida pela atuao do Poder Pblico que, de um lado, se diz impossibilitado de implantar os princpios e diretrizes do SUS, especialmente devido falta de recursos e, de outro, acaba permitindo a transferncia do nus dos tratamentos mais caros ou no cobertos pelas operadoras de planos de sade exatamente para o sistema pblico. Enquanto a LOS, embora de maneira tmida, ao nosso ver, cuida (observando a relevncia pblica dos servios de sade prescrita no texto constitucional) de incluir o setor privado no alcance de seus princpios e diretrizes, o nico aspecto da relao entre sistema pblico e privado tratado pela Lei 9656/98 diz respeito ao ressarcimento do SUS previsto no artigo 32. Ainda assim, apesar de ter sido determinada a obrigatoriedade das operadoras de planos de sade ressarcirem o sistema pblico sempre que seus conveniados forem atendidos pelo SUS, observando uma os valores constantes da TUNEP Tabela nica Nacional de Equivalncia de Procedimentos, significativa a resistncia do setor privado que tem acionado, freqentemente, o Judicirio na tentativa de livrar-se dessa obrigao lega.

IV. Consideraes finais

imperiosa a necessidade de aperfeioamento da legislao do setor de planos e seguros de sade para que haja a adequao da assistncia mdica supletiva aos referenciais do Sistema nico de Sade. preciso que as diretrizes de universalidade, eqidade, integralidade e controle social sejam preservadas e reinterpretadas, tendo em vista as especificidades jurdico-legais e assistenciais dos planos privados de sade, bem como do direito de atuao das operadoras. Faz-se necessrio estabelecer normas e parmetros que, considerando as peculiaridades financeiras e assistenciais entre e SUS e o setor privado de sade, estejam voltadas equidade e garantias de acesso e qualidade aos servios de sade317. Alis, essa adequao imperiosa tambm para que a hierarquia das normas, a ordem jurdica seja reestabelecida, em observncia da Carta Magna e dos princpios que regem os servios e aes de sade, ditos de relevncia pblica. Como decorrncia lgica, entendemos que a fiscalizao desse setor, hoje atribuda Agncia Nacional de Sade Suplementar, integra o SUS, conforme previsto no artigo 200 da Constituio Federal, e precisa contribuir permanentemente para que se efetive no pas a poltica nacional de sade, traada com tanta propriedade na Assemblia Constituinte, e regulamentada por meio da LOS.

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Essas foram as proposies e posteriormente concluses do Simpsio Regulamentao dos Planos de Sade, realizado nos dias 28 e 29 de agosto de 2001, no Senado Federal.

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Para tanto, nas palavras de Guido Ivan de Carvalho e Lenir dos Santos318 tambm preciso que o direito sade seja desvinculado do direito assistncia social, que deve ser prestada no sentido de prover mnimos existenciais s pessoas carentes. O direito sade universal, deve ser entendido como de qualquer cidado, independentemente de sua condio social. A luta pelo direito sade, como um direito das pessoas pobres, valoriza a sade apenas como um direito que deve ser satisfeito no campo da assistncia social, esvaziando-o de seu contedo de direito social e individual a ser garantido pelo poder pblico a qualquer cidado. O direito sade assim considerado (mero assistencialismo) transforma-o em direito dos pobres, devendo a classe mdia deseja-lo na forma de mercadoria, pretendendo sempre ter ou melhorar seu plano ou seguro-sade. E essa lgica que precisa ser invertida. A sociedade precisa exigir o direito sade como um direito seu, fazendo com que o Poder Pblico o concretize independentemente da condio social do cidado. O fortalecimento do SUS, que significa expanso e melhoria da qualidade dos servios prestados, deve ser desejado tambm pelas classes mdia e alta que possuem planos e seguros de sade. Exatamente por seu maior de grau de instruo e conscientizao, e por vivenciar os abusos e desrespeitos sade e aos direitos do consumidor, que vm sendo cometidos pelas operadoras desde a criao desse setor at hoje, essa pequena parcela da sociedade tem o dever de lutar por um sistema pbico eficiente, e pela concretizao das diretrizes e princpios enunciados a todos os servios e aes de sade prestados no territrio nacional. Ademais, a partir do fortalecimento do SUS, aqueles com condies financeiras podero realmente optar, abandonando a condio de refns da assistncia privada, que, alis, passar a ser atrativa somente se obedecer efetivamente s diretrizes e princpios de Sistema nico de Sade.

Bibliografia
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318

Ob. cit., pg. 45 e 46.

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6. MARQUES, Cludia Lima. "Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor", 3 edio, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, Biblioteca de Direito do Consumidor, So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1998. 7. MARQUES, Cludia Lima; LIMA LOPES, Jos Reinaldo de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. "Sade e Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade", Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, Biblioteca de Direito do Consumidor- vol. 13, So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1999. 8. NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, vol. 3, So Paulo: editora Revista dos Tribunais, setembro/dezembro, 1992. 9. RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, volume 1, 4 edio anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval, So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1997. 10. RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios Lei de Plano Privado de Assistncia Sade, 2 edio, So Paulo, editora Saraiva, 2000. 11. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3 edio, So Paulo: editora Malheiros, 1998.

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DIMENSES POLTICAS E SOCIAIS DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO

(Marcus Faro de Castro) Marcus Faro de Castro
Mestre em Direito pela Universidade de Harvard Doutor em Direito pela Universidade de Harvard Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia

1. INTRODUO
As discusses acerca do Direito Sanitrio passaram a se desenvolver com maior intensidade, e a chamar a ateno dos profissionais da rea jurdica (procuradores, magistrados, advogados), nos ltimos anos no Brasil,319 sendo um marco a adoo da Carta de 1988. Para os padres convencionais de ensino do Direito e de treinamento profissional, o Direito Sanitrio permanece ainda uma rea de estudo jurdico a requerer um grau de inovao, tanto no que respeita sua construo doutrinria quanto no que se refere s formas de abordagem. Isto porque os conceitos e questes adequados para a estruturao do campo e para o enfrentamento de dilemas prticos emergentes refogem s perspectivas temticas mais sedimentadas nos currculos acadmicos e nas reas de atuao profissional. O Direito Sanitrio no Brasil tem, de fato, se desenvolvido como um ramo especializado do direito pblico, com influncia do Direito Administrativo e suas transformaes recentes.320 Diversos aspectos do disciplinamento dos servios mdicos e de sade no Brasil podem, assim, passar a ser tratados por meio dos desdobramentos doutrinrios e/ou jurisprudenciais advindos do crescimento e da formao de consensos, ainda que precrios, que se constrem a respeito do contedo do Direito Sanitrio brasileiro. Contudo, o aspecto formal da construo doutrinria no ser sempre suficiente para dar conta dos possveis sentidos das regras jurdicas. Assim, para alm do conjunto de dispositivos constitucionais, leis, tratados e atos administrativos que compem o campo jurdico formal do Direito Sanitrio, entram em jogo, na determinao do alcance prtico das regras, diversas reas de interesse de grupos sociais locais e estrangeiros comunidades de enfermos, grupos provedores de servios mdicos privados, indstria farmacutica, indstria de equipamentos mdicos, associaes de profissionais dos servios pblicos de sade, laboratrios de exames clnicos, empresas de seguros de sade, empresas de biotecnologia, associaes de hospitais, centros universitrios e redes de pesquisa (p. ex., o projeto Genoma Humano), organizaes no governamentais, movimentos sociais, etc. e rgos nacionais e internacionais como a Organizao Mundial de Sade (OMS), o Banco Mundial, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, Ministrio da Sade, a Fundao Nacional de Sade, as secretarias
319 320

- Ver Aranha & Tojal (orgs.) (s.d). - Ver, por exemplo, Pereira (2003).

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municipais e estaduais de sade, etc. que oferecem o contexto, e muitas vezes tambm elementos de contedo, das normas que estruturam as prticas sociais e processos jurdicos que dizem respeito aos servios mdicos no Brasil. O presente artigo tem por objetivo oferecer breves indicaes sobre as dimenses polticas e sociais do Direito Sanitrio brasileiro, que contribuam para tornar mais clara a importncia dos processos relevantes para o desenvolvimento do contedo doutrinrio do Direito Sanitrio no Brasil.

2. A SADE COMO POLTICA SOCIAL PERANTE O DIREITO

Um primeiro ponto a ser ressaltado a respeito das dimenses polticas e sociais do Direito Sanitrio brasileiro refere-se relao entre, de um lado, esse campo de estudo e de prtica jurdica e, de outro, o desenvolvimento das polticas pblicas em geral. De fato, o Direito Sanitrio (de modo semelhante a outras reas do direito pblico, como o Direito Aeronutico, o Direito da Criana e do Adolescente, o Direito das Telecomunicaes, etc.) fruto da evoluo institucional do Estado moderno. Isto significa dizer que o Direito Sanitrio, como outros ramos do direito pblico recente, resultado da confluncia entre o discurso jurdico e outros discursos especializados, sendo, no caso, relevante o discurso da medicina, que pode incorporar, em maior ou menor grau, preocupaes com a funo social das prticas de diagnstico e teraputica mdica, adotadas em determinada sociedade, porque percebidas como bens pelos indivduos e pela coletividade como um todo. Tendo isto em mente, preciso frisar que as noes sobre o que a natureza, inclusive a natureza do corpo321 dos indivduos incluindo suas transformaes e possvel decadncia , variam de sociedade para sociedade. Contudo, de um modo geral, nas sociedades tradicionais, as noes sobre a natureza do corpo dos indivduos derivavam de crenas tradicionais. Tais crenas atribuam ao corpo das pessoas caractersticas que integravam uma viso tradicional sobre o que era a ordem natural, uma viso tipicamente reproduzida e partilhada mediante os ritos (em regra, de base religiosa) estruturantes da vida em sociedade. Nesse contexto, a busca de curas ou formas de superao de condies corporais advindas da ordem natural ou sua corrupo era freqentemente uma atividade desenvolvida pela magia.322
321

- As espinhosas questes referentes s relaes entre corpo e mente, a natureza da mente e a sade mental, etc. devem ser lembradas aqui, mas no sero objeto de elaborao neste trabalho. Assim as aluses ao corpo cobrem apenas parte do que deve ser abrangido num tratamento mais amplo das questes levantadas. 322 - Mauss faz as seguintes observaes sobre a magia e sua eficcia tcnica: [A] magia tendia a ser semelhante s tcnicas, na medida em que ela se individualizava e se especializava na busca de diversos fins. [] Enquanto a religio tende metafsica, e se absorve na criao de imagens ideais, a magia sai, por mil fissuras, da vida mstica onde ela se alimenta de suas foras, para se misturar vida laica e servi-la. Ela tende ao concreto, como a religio tende ao abstrato. Ela trabalha no sentido em que trabalham as nossas tcnicas, indstrias, medicina, qumica, mecnica, etc. [] Estamos autorizados a dizer que a medicina, a farmcia, a alquimia, a astrologia desenvolveram-se no interior da magia em torno de um ncleo de descobertas puramente tcnicas []. Mauss, 1968, pp. 134-135. Para algumas relaes entre a tradio hermtico-cabalstica da magia e o racionalismo ocidental, ver

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Contudo, na sociedade moderna, a atitude com relao natureza do corpo dos indivduos e os seus processos de decadncia muda completamente de carter. O advento da revoluo cientfica do sc. XVII marca uma nova orientao. E esta nova orientao foi no sentido do desenvolvimento de tcnicas de diagnstico e terapia, no mais envolvendo crenas tradicionais ou a magia, mas sendo baseadas na cincia moderna, que calcada na experimentao emprica racionalmente controlada. Isto conduz a que a determinao do que a natureza do corpo dos indivduos e sua sade passasse a depender, cada vez mais, de transformaes ocorridas por meio de inovaes tcnicas de base cientfica. Uma ulterior conseqncia dessas transformaes que as concepes sobre o que sade e sobre quais so os meios sociais de obt-la e/ou conserv-la, e por que lapso de tempo e sob quais condies, etc. passaram a depender das mudanas introduzidas nos padres de cooperao social conducentes ao surgimento de novas tcnicas de diagnstico (por exemplo, o raio X) e terapia ou profilaxia (por exemplo, a vacina) e sua estabilizao ou institucionalizao como servio mdico ou servio de ateno sade. E tais mudanas nos padres de cooperao social e constituio dos servios mdicos e de sade derivam de processos mltiplos, incluindo as formas de interao econmica, processos polticos, a influncia e evoluo da cultura , bem como em tese os processos e evoluo do Direito. Porm, aqui, preciso uma ressalva. Com efeito, aps o sculo XVII, o desenvolvimento do Direito moderno, tanto no continente europeu como na Inglaterra (e em seguida em vastas regies do mundo para onde o Direito europeu em suas verses de origem romana e inglesa foi exportado), de um modo geral, no acompanhou as tendncias de mudana nos padres de cooperao social relevantes para o surgimento, estruturao e transformaes das tcnicas mdicas e servios de sade. Ao contrrio, as categorias doutrinrias do Direito Civil e da common law dos sculos XVIII e XIX faziam da propriedade individual e da liberdade individual de contratar os focos principais dos esforos de organizao da doutrina e da jurisprudncia. O importante a reter disso que as categorias do Direito moderno centrado nos construtos doutrinrios e jurisprudenciais da propriedade individual e do contrato passavam a se constituir como critrios dominantes para o exerccio da autoridade pblica. Assim, foi a ampliao do papel do Direito moderno, enquanto novo fundamento para o exerccio da autoridade pblica (diante de fundamentos alternativos advindos da religio ou de crenas tradicionais), que se tornou a fonte dos balizamentos das mudanas sociais em geral, inclusive aquelas ensejadoras da transformao das prticas de obteno ou conservao da sade. Contudo, tais categorias, ao serem aplicadas, viabilizavam e sancionavam mudanas nos padres de cooperao social que traziam no apenas bens, seno igualmente males, que poderiam ser evitados caso os esforos de elaborao jurdica houvessem se processado do modo a permitir mais rpida e inovadora construo doutrinria e jurisprudencial. Sobre isto, digno de nota que, na Inglaterra do sculo XIX, por exemplo, a disposio de se minorarem os sofrimentos experimentados pelas populaes ribeirinhas do rio Tmisa, na cidade de Londres, levou a Coroa inglesa a nomear uma comisso
Yates, 1987.

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(royal commission) encabeada pelo reformista Edwin Chadwick, para estudar a questo e propor solues.323 No enfrentamento da situao, nesse caso, preferiu-se um discurso alternativo ao jurdico (Chadwick era mdico), pois os juristas podiam oferecer apenas categorias insuficientes para as anlises e para o estabelecimento de perspectivas que permitissem uma nova apreenso da realidade em causa. No caso do Brasil, igualmente, as aes para a obteno da sade se desenvolveram margem do discurso jurdico liberal clssico. As campanhas de Oswaldo Cruz contra a febre amarela, a varola e a peste bubnica no incio do sculo XX, baseadas em grande parte na ao da polcia sanitria que multava e intimava proprietrios de imveis insalubres, removia doentes, entrava nas casas sem autorizao dos proprietrios, queimava enxofre e piretro etc. no poderiam ter ocorrido se fosse exigido que resultassem da aplicao das categorias do direito civil liberal clssico. Portanto, pode-se considerar que, na sociedade moderna, a sade no deriva apenas da proteo jurdica dada propriedade individual e ao contrato (em suas acepes liberais clssicas), mas tambm de aes e regulamentaes estatais com fundamentos distintos, que balizam os processos de cooperao social constitutivos das tcnicas de diagnstico e terapia/profilaxia. O que os comentrios acima indicam que o Direito Sanitrio corresponde a um campo de polticas pblicas e no apenas um conjunto de regras tcnicas facilmente harmonizveis com a propriedade individual e com o contrato em suas acepes liberais clssicas. Por isso, as categorias jurdicas que so prprias ao Direito Sanitrio devem ser pensadas como os principais meios de articulao para fins do exerccio da autoridade dos critrios de interesse pblico enquanto elemento nsito s polticas pblicas em geral. Contudo, para alm disso, o Direito Sanitrio , tambm, a expresso jurdica de uma poltica social. Isto significa que o Direito Sanitrio, expresso jurdica da poltica pblica de sade que , deve ser pensado como um conjunto de regras e princpios referentes a aes que tenham como escopo geral a integrao social, sendo esta entendida como condio que caracteriza o conjunto de prticas sociais mediante as quais os indivduos interagem em relaes primrias (famlias, escolas, relaes de amizade, igrejas, associaes, locais de trabalho), transformando seus vnculos interpessoais para promover o bem mtuo. No caso do Direito Sanitrio, a obteno da sade concepo flida e cambiante, porque relativa s inovaes tecnolgicas e s oportunidades econmicas e jurdicas de acesso a elas aparece como uma premissa bsica da integrao social. Dessa realidade decorre o seguinte entendimento: quem no goza de pleno acesso aos servios mdicos e de sade permanece deficiente em sua aptido de integrar-se socialmente. E a deficincia na integrao social resulta em formas de opresso. Da a importncia de se reconhecer o acesso aos servios mdicos e de sade como um direito universal. No por acaso, a universalizao do direito assistncia mdica constitui uma das principais questes de fundo que animam as disputas polticas, na rea da poltica de sade no Brasil, conforme ser indicado abaixo.

323

Cf. Rimlinger (1971).

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3. O SUBSTRATO POLTICO DO DIREITO SANITRIO BRASILEIRO

Com efeito, ao mesmo tempo em que constitui uma expresso jurdica da poltica pblica de sade, que uma poltica social, com o escopo de propiciar a integrao social, o Direito Sanitrio tem tambm uma dimenso poltica. Como entender esta dimenso poltica do Direito Sanitrio no Brasil? A resposta advm do esforo de se formar uma perspectiva sobre as relaes de poder que se tornam capazes de condicionar a estruturao das polticas sociais e da poltica de sade em especial. Para esse efeito, vale lembrar que a formao das polticas sociais, no Brasil, de um modo geral remonta era varguista. Foi Getlio Vargas que, rompendo com o padro de dominao liberal e oligrquica existente na Repblica Velha, introduziu mudanas na organizao do Estado brasileiro, capacitando-o a desenvolver amplas aes voltadas para promover a industrializao da economia e tambm a integrao social. Vrios autores j se ocuparam de descrever como, a partir da era Vargas, cresceu a produo legislativa e programas de cunho social324 e se desenvolveu at mesmo a justia trabalhista. Portanto, foi sobretudo a partir do impulso das inovaes trazidas por Vargas que passaram a se constituir os servios e programas pblicos destinados a promover a integrao social. Foi tambm sob Vargas que o Estado Brasileiro passou a regulamentar e uniformizar a prtica da assistncia mdica.325 Contudo, pondo nfase em solues corporativistas para a estruturao de suas polticas, Vargas favoreceu a criao de instituies de poltica social mltiplas e segmentadas, das quais foram exemplos os Institutos de Aposentadorias e Penses (IAPs). Estes eram a verso varguista das Caixas de Aposentadorias e Penses (CAPs) trazidas pela famosa Lei Eloy Chaves, de 1923.326 No caso de Vargas, a segmentao das instituies de poltica social servia estratgia do lder, de procurar manter o controle sobre o processo poltico em parte mediante a distribuio de rendas e servios a grupos mobilizados. A construo de meios institucionais unificantes da poltica social veio mais tarde, com o regime militar instaurado em 1964. Uma iniciativa importante, nesse sentido foi a criao, em 1966, do Instituto Nacional da Previdncia Social (INPS) um nico instituto no lugar dos antigos IAPs estendendo a assistncia mdica aos trabalhadores com carteira assinada. A ampliao da assistncia para abranger grupos de usurios antes excludos como ocorreu com a criao do FUNRURAL em 1971, dando a cobertura aos trabalhadores rurais foi outra caracterstica das mudanas introduzidas no perodo do regime militar. Contudo, unificao institucional no sinnimo de universalizao. Quanto a isto preciso frisar que foi tambm durante a autocracia militar que se montou no Brasil uma estrutura de gesto da economia em que vrios instrumentos especialmente a correo monetria com ndices diversos e datas-bases diferenciadas , em substituio
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- Ver, por exemplo, Malloy (1979) e Santos (1979). - Costa (2002), p. 50. 326 - Costa (2002), p. 50 assinala que, ainda na Repblica Velha, os servios hospitalares foram estendidos aos associados das CAPs.

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parcial e complementao ao legado varguista de segmentao dos servios sociais, podiam ser usados para administrar os conflitos distributivos e para prevenir a cristalizao de interesses e reivindicaes politicamente eficazes de incluso econmica e social. Assim, se a unificao trazida pelos militares, por um lado, rompia com o modelo da segmentao, por outro, ao se tornar um meio institucional de administrao de conflitos distributivos, representava uma mudana no sentido da racionalizao de um sistema de poder, e no a efetivao da universalidade do direito assistncia mdico-hospitalar. A universalizao no ocorreu porque a atuao de grupos privados na rea da sade expandiu-se significativamente no perodo do regime militar. Foi, de fato, durante as dcadas de 1960 e 1970, que ocorreu a privatizao da assistncia mdica promovida pelo Estado.327 Tal privatizao se institucionalizou mediante a captura da despesa social por grupos privados. Tratava-se da compra [estatal] de servios mdicos do setor privado. Com isso, grupos privados passaram a se beneficiar de um mercado cativo.328 Mas uma outra conseqncia da expanso do setor privado foi que o eventual direito sade, ao contrrio de ser universalizado, passava a estar sujeito a limitaes econmicas, decorrentes dos preos atribudos aos servios, redundando, para muitos usurios, em restries diferenciadas de acesso. Contudo, foi tambm durante o perodo do regime militar que surgiu um outro ator poltico, com orientao distinta, voltada para influenciar a organizao da poltica de sade. De fato, durante o regime militar, alm dos grupos privados, entrou em cena o chamado movimento sanitarista brasileiro, ator poltico importante, com interesse e capacidade para influenciar os rumos e as caractersticas das reformas da poltica de sade. Estes dois atores grupos privado e movimento sanitarista , de certo modo, representam duas foras polticas antagnicas, que passariam a estabelecer tendncias opostas de desenvolvimento da poltica de sade no Brasil. Os grupos privados, com alguma estilizao, podem ser caracterizados como constitudos de profissionais e empreendedores da rea mdica e hospitalar que encaram a sade como um bem cuja proviso depende de investimentos geridos de modo a permitir um retorno financeiro relevante. Na viso desses grupos, a gesto de recursos deve ser realizada em funo de finalidades que sejam objeto de deliberao preponderantemente privada, isto , sem interferncia do debate pblico e critrios da derivados. Nessa viso privatista, ainda, o critrio mais importante para as decises de organizao dos processos de cooperao prende-se eficincia econmica e tcnica dos procedimentos mdicos e administrativos de assistncia sade. J o outro ator decisivo, o movimento sanitarista brasileiro, constituiu-se com base na participao de mdicos sanitaristas reformistas que tinham ligaes com agremiaes polticas de oposio ao regime militar, notadamente o Movimento Democrtico Brasileiro (MDB) e o Partido Comunista Brasileiro (PCB). O movimento sanitarista ligava-se tambm a centros e veculos de pesquisa cientfica, especialmente a Fundao Oswaldo Cruz, a revista Sade em Debate e o Centro Brasileiro de Estudos da Sade (CEBES).329 A agenda do movimento sanitarista propunha a redefinio das relaes entre o setor privado e o Estado na rea da sade, bem como a
327 328

- Elias, s.d., p. 94. - Idem. 329 - Costa (2002), pp. 50-51.

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universalizao do acesso aos servios de assistncia mdica. Como frisou Elias, [o] que estava em questo era a universalidade da ateno sade, superando-se a histrica dicotomia entre assistncia mdica individual e aes coletivas de sade.330 Alm, disso, o meio para se atingir a universalizao, na tica do movimento sanitarista, deveria ser a descentralizao do sistema de sade.331 A estes dois atores somaram-se outros, atuando a partir do plano internacional. Assim, por um lado, as aspiraes do movimento sanitarista convergiam em parte com as reivindicaes de organismos internacionais como a Organizao Mundial de Sade (OMS) e a Organizao Pan-Americana de Sade (OPAS), que defendiam a necessidade de se dar maior ateno sade.332 Por outro lado, alinhando-se a boa parte da viso privatista dos servios de sade, o Banco Mundial passou a apoiar reformas na rea de sade que compreendiam: (1) a instituio de cobrana por servios mdicos prestados no mbito do sistema de sade pblica; (2) medidas em favor da utilizao dos planos privados de assistncia mdica; (3) a utilizao mais eficiente de recursos pblicos, e (4) a descentralizao de servios.333 Nesse contexto, faz sentido que boa parte das tenses polticas atinentes poltica de sade no Brasil, especialmente a partir da dcada de 1980, tenham se estruturado em torno dos seguintes eixos inter-relacionados: privatismo vs. sanitarismo; centralizao vs. descentralizao; e universalizao vs. segmentao. O ideal para os grupos privados seria combinar o privatismo com a descentralizao o que abre o caminho para a segmentao via sistema de preos (quem no pode pagar fica sem assistncia, ou com assistncia limitada). J para os sanitaristas, o melhor modelo de poltica combinaria descentralizao e universalizao. Portanto, a descentralizao passa a se constituir em uma reforma chave, mas guardando uma ambigidade, j que em tese serve tanto ao privatismo quanto ao sanitarismo. Iniciativas polticas em favor da descentralizao foram desenvolvidas desde a dcada de 1980. Assim, em 1983, foram institudas as Aes Integradas de Sade (AIS), do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Para estruturar as AISs, foram criados rgos colegiados que contemplariam interesses de estados e municpios e grupos da sociedade civil.334 Outra reforma no mesmo sentido ocorreu em 1987, com a criao do Sistema Unificado e Descentralizado de Sade (SUDS), sob cuja sistemtica seriam transferidos recursos para estados e municpios que institussem conselhos locais de sade, que ficavam responsveis pela elaborao de planos municipais na rea da sade. A criao do SUDS recebeu intensa oposio de grupos privados, da burocracia central do INAMPS e da base parlamentar do Partido da Frente Liberal (PFL), o que contribuiu para inviabilizar o novo sistema.335 Uma terceira reforma na mesma linha veio com a Constituio de 1988, que criou o Sistema nico de Sade (SUS) (artigos 196 a 200), estabelecendo: (a) um comando nico; (b) a descentralizao e a atribuio aos estados e municpios de primazia na prestao de servios de sade; e (c) a co-responsabilidade no
330 331

- Elias (s.d..), p. 96. - Idem. 332 - Cf. Costa (2002) e Paim & Almeida Filho (1998). 333 - Cf. Costa (2002), p. 51. 334 - Idem, p. 52. 335 - Idem, ibidem.

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financiamento entre as esferas federal, estadual e municipal. A criao do SUS foi o resultado da aliana entre partidos de centro-esquerda e esquerda como o Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB), o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), o Partido dos Trabalhadores (PT), o Partido Democrtico Trabalhista (PDT), Partido Comunista Brasileiro (PCB) e o Partido Comunista do Brasil (PCdoB) contra as articulaes de polticos e partidos mais conservadores incluindo segmentos do prprio PMDB, o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) o Partido Democrtico Social (PDS) e o Partido da Frente Liberal (PFL) com o lobby do setor privado de sade.336 Mas a atuao dessas foras privatistas acabou por obter resultados polticos importantes, como a rejeio de que a assistncia de sade fosse atribuio exclusiva do Estado, abrindo-se a possibilidade de participao privada mediante contratos e convnios.337 Com a criao do SUS, as disputas polticas passam a se concentrar em torno das seguintes questes: (a) proviso de recursos para o oramento da sade; e (b) implementao da descentralizao. Ao mesmo tempo, ocorre uma inflexo na poltica de sade como um todo. De fato, as rupturas promovidas por Fernando Collor em relao ao modelo econmico desenvolvimentista, dominante desde Vargas at a dcada de 1980, bem como o conjunto das estratgias adotadas durante os dois mandatos de Fernando Henrique Cardoso (1994-2002) para a formulao e implementao de polticas pblicas338 deram nova inflexo estruturao da poltica de sade no Brasil. Esta nova inflexo correspondeu tendncia de envolver politicamente as duas questes centrais da poltica de sade proviso de recursos e implementao da descentralizao na rbita das aes de administrao macroeconmica, ao mesmo tempo em que se promovia alguma adaptao da poltica comercial local a regimes internacionais, estimulando assim a exposio de aspectos da poltica de sade s dinmicas derivadas do jogo de interesses econmicos de mltiplos grupos privados, tais como os da indstria farmacutica e os da indstria de planos privados de sade. A esta tendncia se contrapuseram aes apoiadas como possvel plataforma de visibilidade poltica para fins de lanamento de candidatura presidncia da repblica por parte do ministro Jos Serra. De certo modo, no estranha que tal evoluo tenha ocorrido, uma vez que a estratgia poltica de subordinar as questes da poltica de sade a preocupaes econmicas se afirmava no momento em que o sistema internacional tambm se transformava em virtude da expanso dos programas de ajuste estrutural comandados por agncias internacionais (notadamente o Fundo Monetrio Internacional FMI e o Banco Mundial) e da incluso dos chamados novos temas na poltica multilateral de comrcio.339

336 337

- Idem, pp. 53-54. - Idem, p. 54. 338 - Cf. Castro & Carvalho (2002). 339 - Os ajustes estruturais so conjuntos de medidas como aperto fiscal e monetrio, privatizao de empresas pblicas, abertura comercial, desenvolvimento do setor financeiro privado destinadas a assegurar a prevalncia de estabilidade monetria e cambial. Os novos temas da poltica multilateral de comrcio so as reas de polticas referentes a barreiras no-tarifrias, tais como subsdios, propriedade intelectual, medidas fitossanitrias, etc.

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Os termos em que as disputas polticas passam ento a se dar, em grande parte, adquirem expresso jurdico-normativa nos seguintes diplomas: (a) Constituio de 1988; (b) Lei n 8.080, de 19/09/1990; (c) Lei n 8.142, de 28/12/1990, (d) Emenda Constitucional n 29, de 13/09/2000; (e) vrias Normas Operacionais Bsicas (NOBs) anexas a Portarias do Ministrio da Sade. Alm disso, tornam-se relevantes, tambm, para a formao do novo cenrio poltico, as leis que instituem novas agncias administrativas como a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) (Lei n 9.782, 26/01/1999) e a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) (Lei n 9.961, de 28/01/2000). Nesse novo cenrio, as agendas privatista e sanitarista ganham novos contornos e aparelhamento institucional. Por um lado, a questo relativa ao asseguramento de recursos adquire densidade constitucional mediante a aprovao da Emenda Constitucional n 29/2000. Esta emenda estabelece a vinculao de recursos para despesas com a poltica de sade. Por outro lado, a implementao da descentralizao inclui a adoo do Decreto n 99.438, de 07/08/1990, que dispe sobre a organizao e atribuies do Conselho Nacional de Sade (CNS) e passa pela adoo da Lei n 8.080/90 e da Lei 8.142/90. Essas normas, subseqentemente complementadas pelas Normas Operacionais Bsicas, detalham e regulamentam o funcionamento do SUS em seus aspectos principiolgicos e de procedimentos de deciso. Destacam-se, entre as disposies da Lei n 8.080/90 favorveis agenda sanitarista, as que estabelecem no plano dos princpios: a direo nica do SUS, porm com articulao da Unio, Distrito Federal, estados e municpios (art. 9; art. 7, IX); a universalidade de acesso (art. 7, I); a participao da comunidade (art. 7, VIII); a descentralizao dos servios para os municpios (art 7, IX, a; art. 17, I); a previso de criao dos consrcios administrativos intermunicipais (art. 10; art. 18, VII); e a vedao da participao direta ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros na assistncia sade (art. 23). De outro lado, o mesmo diploma contm dispositivos que podem embasar aes de natureza privatista, especialmente a faculdade de o SUS recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada quando as disponibilidades do sistema forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial (art. 24). J a Lei n 8.142/90, adotado aps o Decreto n 99.438/90, que estabeleceu uma impressionante representatividade no Conselho Nacional de Sade (CNS),340 cuida
340

- O decreto n 99.438/90 estabelece amplssima representatividade no Conselho Nacional de Sade. A representao estendida a diversos rgos e associaes: Ministrio da Educao; Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social; Ministrio da Economia, Fazenda e Planejamento; Ministrio da Ao Social; Ministrio da Sade; Conselho Nacional de Secretrios de Sade (CONASS); Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade (CONASEMS); Central nica dos Trabalhadores (CUT); Confederao Geral dos Trabalhadores ( CGT ); Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG); Confederao Nacional da Agricultura (CNA); Confederao Nacional do Comrcio (CNC); Confederao Nacional da Indstria (CNI); Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB); Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC); Conselho Nacional das Associaes de Moradores (CONAM); Conselho Federal de Medicina (CFM); Associao Mdica Brasileira (AMB); Federao Nacional dos Mdicos (FNM); entidades nacionais de representao de

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essencialmente do processo decisrio poltico-administrativo da poltica de sade. Esta lei detalha competncias, estabelecendo que: a Conferncia de Sade se reunir a cada quatro anos para propor as diretrizes da poltica de sade (art. 1, 1); o Conselho de Sade, sendo de carter permanente e composto por representantes de vrios tipos de grupos (governos, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios), em cada esfera poltica deliberar sobre a formulao de estratgias e o controle da execuo da poltica de sade (art. 1, 2). o Conselho Nacional de Secretrios de Sade (Conass) e o Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade (Conasems) tero representao no Conselho Nacional de Sade (art.1, 3); e ser paritria, em relao ao conjunto dos demais segmentos, a representao dos usurios nos Conselhos de Sade e Conferncias de Sade (art.4). Como se v, a Lei 8.142/90 estabelece um processo decisrio de natureza descentralizada e participativa para a implementao da poltica de sade. Isto significa que o processo decisrio, em princpio, se abre ao debate pblico, e no apenas estatal, para a administrao da poltica de sade. Assim, o carter federativo e plural inclusive com representao paritria dos usurios dos Conselhos de Sade oferecem oportunidades para que a agenda sanitarista introduza critrios oriundos do debate pblico para estabelecer parmetros de implementao da poltica de sade. nesse contexto institucional e normativo que se faz sentir o potencial poltico das Normas Operacionais Bsicas (NOBs). que, mesmo com ampla representatividade nas instncias decisrias, as NOBs, ao promoverem o detalhamento ulterior de procedimentos e mecanismos de descentralizao e municipalizao, podem favorecer mais uma das agendas referidas (privatista e sanitarista). Isto ocorreu com a NOB-93, que fortaleceu a chamada focalizao.341 Este ltimo termo se refere a um elemento estratgico de formulao de polticas sociais intensamente defendido e apoiado por bancos multilaterais, inclusive o Banco Mundial. A focalizao (targeting)342 estabelece a segmentao de natureza econmica, favorecendo a agenda privatista e contrariando o primado a universalizao do direito sade. Ao propor a focalizao em benefcio dos mais necessitados, a estratgia das instituies financeiras multilaterais pretende abrir um campo de servios em que se promovam mecanismos de mercado. De fato, o modelo de polticas pblicas apoiado pelas instituies financeiras multilaterais redunda na diminuio do recurso a mecanismos pblicos (servios pblicos; empresas pblicas; preos pblicos; etc.) em prol do sistema de preos privados, inclusive no que se refere relao entre a economia nacional e a internacional. Nesse modelo, ficam valendo sobretudo as relaes de mercado, abrindo-se apenas espao para a regulamentao por meio de agncias autnomas e tecnocraticamente especializadas.343
outros profissionais da rea de sade; Federao Nacional dos Estabelecimentos e Servios de Sade (FENAESS); Associao Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE); Federao Brasileira de Hospitais (FBH); Associao Brasileira de Hospitais (ABH); Confederao das Misericrdias do Brasil; entidades representativas de portadores de patologias; e comunidade cientfica e da sociedade civil. 341 - Cf. Costa (2002), p. 61. 342 - Ver, por exemplo, Gwatkin (2000). 343 - Para uma avaliao crtica, ver Boschi & Lima (2002).

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4. COMENTRIOS FINAIS
Como ressaltado acima, o Direito Sanitrio brasileiro um conjunto de regras e princpios que estruturam uma poltica pblica, no caso, a poltica de sade no Brasil. Esta poltica, de carter social, tem, como qualquer poltica pblica, um substrato poltico. Tal substrato poltico corresponde a relaes de poder que, em grande parte, se traduzem no exerccio da autoridade pblica e freqentemente adquirem uma instrumentalizao e suporte jurdicos (constituio, leis, atos administrativos, doutrina, jurisprudncia). Alm disso, a poltica de sade brasileira e o seu direito, tm mltiplas facetas, relacionadas a interesses locais e internacionais, que vo desde usurios dos servios at indstrias (farmacuticas, de seguros, etc.). Contudo, uma questo de fundo da poltica de sade a da universalizao de direitos, permanecendo a descentralizao uma reforma chave, mas que carrega uma ambigidade. Tal ambigidade diz respeito ao fato de que a descentralizao pode conservar um carter preponderantemente administrativo,344 ou, servindo-se de novas doutrinas e sistemtica jurdica, resultar de prticas preponderantemente contratuais, em que sejam diminudas as possibilidades de se considerarem critrios pblicos de regulamentao, favorecendo-se, em conseqncia, a organizao fluida de interesses por meio da operao, em maior ou menor extenso, de mecanismos de preos privados. Ao Direito Sanitrio, na medida em que, mediante a anlise de procedimentos mdicos e administrativos postos em prtica na implementao da poltica de sade, puder revelar questes que adquiram, seja em um perfil constitucional por sua pertinncia proteo de direitos fundamentais, seja um contedo atinente proteo dos direitos humanos, caber contribuir para que a sade, sendo entregue eqitativamente a todos, promova a incluso social e a dignidade dos que hoje permanecem dela marginalizados.

Referncias bibliogrficas
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344

- Ver, sobre a doutrina da descentralizao administrativa, Mahon (1985).

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