Introduo ao Estudo do Direito II - 2012.

1 Filipe Brito - Hudemberg Melo

SUMRIO TEXTO 01.1 ANTNIO CARLOS WOLKEMER .............................................................................................................................. 2 TEXTO 01.2 RICARDO MARCELO FONSECA ............................................................................................................................... 6 TEXTO 02.1 PAULO DOURADO DE GUSMO............................................................................................................................. 8

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Prova 01 12-04-2012

TEXTO 01.1 Antnio Carlos Wolkemer

PARADIGMAS, HISTORIOGRAFIA CRTICA E DIREITO MODERNO

1. Questes paradigmticas para se repensar a histria A importncia das relaes entre a Histria e o Direito a partir de percepo normativa pretrita que conscientiza e liberta o presente; A antiga forma de estudar a histria do direito (formalista, linear) paradigma que deve ser repensada; Deve-se distinguir o que Direito e o que Histria, para se alcanar uma nova leitura do fenmeno jurdico no tempo, bem como alcanar a distino do sentido de uma interpretao tradicional ou crtica. O que historia para Wolkmer: A histria uma rea de investigao com autonomia e caractersticas prprias. Por sua vez, a Histria oficial a sucesso temporal dos atos humanos relacionados com a natureza e a sociedade ao longo do tempo e que serve para justificar a totalidade do presente (realidade vigente) descrevendo e personalizando o passado (da histria dos vencedores). J a Histria subjacente/ alternativa/ nova preocupa-se em problematizar o fenmeno histrico, a fim de modificar/recriar a realidade vigente. Portanto, a Histria Nova muda e redefine os conceitos, as fontes, os mtodos e a interpretao da histria. Distines entre Histria Nova e Histria Antiga, por Peter Burke: Histria Nova Privilegia toda a atividade humana, desde os mnimos detalhes, ou seja, privilegia as atividades do cotidiano. Tudo tem uma histria. Preocupa-se com mudanas estruturais com destaque a sociais e econmicas. Observa a historia do cotidiano que aspira rupturas sociais. Histria Antiga Privilegia fatos importantes, que merecem ser narrados a outros que devem ser esquecidos. Se preocupa com a narrao de acontecimentos Parte de uma perspectiva de cima destaca a histria dos vencedores em detrimento ao resto da humanidade que tem papel secundrio na historia. Preserva o modelo tradicional de interpretao e explicao histrica. A viso da realidade, a partir de fatos histricos, que busca a imparcialidade.

Obrigatoriedade de se redefinir as fontes, ainda muito presa aos registros oficias, buscando outros tipos de evidencias confiveis. NO h objetividade dos fatos, j que a realidade sempre visualizada(=viso dos vencedores) por representaes, preconceitos e esteretipos.

Assim sendo, busca-se, no mais uma histria de justificaes do passado, mas de transgresses e rupturas em relao ao presente Peter Burke. Segundo Jos Honrio Rodrigues, que corrobora com a viso da NOVA HISTRIA: ...O passado no deve ser estudado como objeto morto, como uma runa, nem como uma fonte de autoridade, mas como uma experincia apreendida e consolidada.

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De acordo com Leonardo Boff, citado por A.V. Flores, a ANTIGA HISTRIA a Histria dos que triunfaram, dos que chegaram ao poder. No a histria dos vencidos, dos humilhados e ofendidos. Estes so esquecidos. Por tanto, a partir das ideias de Peter Burke, Jos Honrio Rodrigues e A.Vivar Flores possibilitanos repensar a Histria dentro de uma nova perspectiva metodolgica, bem como sua interao com o fenmeno jurdico crtico/ desmistificador. 2. Historiografia Jurdica Tradicional: Natureza e Funo Qual a natureza da Historiografia jurdica tradicional? A natureza da Historiografia jurdica tradicional est identificada: ora com um saber formalista, abstrato e erudito; ora com a verdade extrada de textos legislativos; ora com a interpretao de magistrados e, alm disso, com institutos arcaicos e burocratizados. Qual a funo da Historiografia jurdica tradicional? instrumento de endeusamento da ordem jurdica, poltica e social do modo de produo capitalista liberal-burgus.

3. Novos marcos na historicidade do direito 01. Surgimento de uma corrente progressista de cunho neomarxista chamada historiografia social, que imbuda por uma estratgia anti-imperialista e anticapitalista trouxe consigo novos sujeitos sociais e os novos contedos da revoluo materializando a crtica ideolgica da cincia, das instituies e da diviso social do trabalho. Teve como tericos: Eric Hobsbawm, C. Hill e E.P. Thopson. 02. Teoria crtica de inspirao neomarxista-freudiana que propunha uma filosofia histrico-social que possibilitasse a mudana da sociedade a partir da constituio de um novo tipo de homem. Este emancipado da condio de alienado, reconciliado com a natureza no repressora e com o processo histrico por ele montado. Portanto, a meta de alcance utpico est na reconciliao entre sujeito social, a natureza no repressora e a histria. Tendo como idelogos: T. Adorno, M. Horkheimer, H. Marcuse, J. Habermas representantes da Escola de Frankfurt. 03. A Nova histria o conjunto de critrios de investigao e anlise posto pela Escola francesa dos Annales, tendo como tericos principais L. Febvre, M. Block e F. Braudel. Faz parte desse conjunto de critrios, uma Historiografia das mentalidades, a histria-problema em vez da histriarelato, pois agora o fato histrico passa a ter o mesmo valor material das diversas manifestaes humanas, tais como a lingustica, a psicanlise, a economia, a demografia ou a poltica. A renovao da histria proposta pelos Annales a partir da interdisciplinaridade, tem por objetivo: a) ultrapassar o positivismo histrico; b) estabelecer uma histria global; c) buscar uma Histria Social (interdisciplinaridade entre a sociologia, lingustica, economia); d) observar a histria no s como cincia do passado, mas tambm como cincia do presente que investiga as leis de organizao e transformao das sociedades humanas. 04. O pensamento filosfico da libertao latino-americano. Esse pensamento pode ser definido por uma luta terico-prtico contra uma situao sociopoltica de dominao, opresso, explorao e injustia, uma que busca por mudanas radicais.

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Deve-se destacar como tributo do pensamento libertador latino-americano a afirmao de uma alteridade emancipadora, mediante um Direito livre da injustia e da coero e, sobretudo, composto por sujeitos-cidados autnticos.

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05. A corrente brasileira do direito alternativo. No uma escola homognea, com uma proposta acabada, e sim um movimento de magistrados gachos e professores universitrios cuja estratgia implica na luta dentro da legalidade instituda e da legalidade a instituir. Dessa forma exploram-se as fissuras e deficincias da ordem jurdica formal-individualista, buscando recuperar a dimenso transformadora do Direito pondo-o a servio da libertao.. Critrios do direito alternativo brasileiro: a) b) c) d) e) O direito um instrumento de luta a favor dos menos favorecidos e injustiados; Rejeita-se a neutralidade e apoliticidade dos agentes e das instncias de jurisdio; Busca-se construir uma sociedade socialista e democrtica; Opo metodolgica por um instrumento histrico-social dialtico; Privilegia-se a legitimidade das maiorias e a justia social.

Certamente a meta alcanar uma nova compreenso histrica que rompa com a cultura elitista e dogmtica positivista, e permita desta forma que as diversas disciplinas histricas do direito tenham um novo sentido desmistificador e libertrio. O direito alternativo brasileiro tem por objetivo libertar a verdade engendrada pela prtica social e sintonizada com o dever histrico radicado na realizao humana. O sujeito coletivo deve ser privilegiado - em detrimento do ser individual - como fonte de legitimao de uma nova historicidade normativa.

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TEXTO 01.2 Ricardo Marcelo Fonseca

Notas sobre a construo de um discurso historiogrfico jurdico. Introduo. o Jurista, de um modo geral, despreza a importncia do conhecimento histrico da instancia jurdica. importante resgatarmos a importncia do conhecimento da historia do direito e a reflexo do problema da metodologia para a abordagem do passado do direito.

1. Rejeio aos discursos homogneos e fatalistas H dois modelos de explicao histrica que, embora ideologicamente contrrios, so igualmente restritos e insuficientes: 1. O positivismo privilegia os eventos e os fatos como matria prima do conhecimento. Os historiadores positivistas trazem a Histria como linear e seus pressupostos como neutros e, dessa maneira, acabam produzindo um conhecimento ideologizado contaminado desde a escolha dos dados para preencher seu discurso at o encadeamento que dado a estes dados, a fim de produzir, no final, um discurso lgico e harmnico. 2. Marxismo leninista A perspectiva revolucionaria de mundo, coloca a classe trabalhadora como demiurgo (Deus Criador) da historia e como encarregado da misso de transformao revolucionaria da sociedade.

2. Cuidados especficos em relao ao passado jurdico Importa adotar uma perspectiva que repudie a explicao do direito pelo direito, numa pretensiosa autossuficincia que no encontra eco na realidade histrica estudada. No se pode prescindir de um profundo mergulho no estudo das instituies polticas, sociais, econmicas, religiosas, mentais, etc. na busca de uma compreenso cada vez mais totalizante do jurdico, evitando isolar o direito do processo histrico real em que ele est inserido. Deve-se considerar a complexidade do processo histrico que afetou as instituies jurdicas ao longo do tempo. Deve-se tambm tem em conta que o direito uma esfera que ao mesmo tempo determina e determinada pelo campo social, poltico, econmico, etc. atuantes num dado momento, por meio de um processo dialtico, diacrnico e no linear de implicaes. Esta uma postura que implica em repudiar toda forma de determinismo histrico (porque todo determinismo reduz de modo esquemtico a complexidade do real). Analisar o direito como objeto histrico, implica, assim, em conceb-lo como produo humana, como algo encarnado em projetos, conscientes ou no, de grupos ou classes sociais. Implica em vislumbr-lo como algo referencial ao homem e como sua produo, pois a ideia de direito somente adquire sentido quando encarnado em pessoas e situaes humanas.

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3. Concluses Conclui-se, pois, que a realidade histrica do direito no unvoca e harmnica, passvel de ser reduzida a um papel poltico ou econmico numa dada formao social. um campo conflitivo, um espao de lutas, onde a criao de direitos e expanso de liberdades sofrem fluxos e refluxos, avanos e recuos. A reconstituio histrica do direito tem que se desviar da empatia discurso dominante.
(=empatia com o vencedor)

com o

A tarefa do historiador do direito , pois, proceder s perguntas adequadas ao passado jurdico, a fim de que este se revele, para que este seja apropriado pelo presente.

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TEXTO 02.1 Paulo Dourado de Gusmo

EVOLUO DO DIREITO FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO DIREITO EGPCIO, BABILNICO E HEBRAICO CDIGO DE MANU DIREITO GREGO ARCAICO, ROMANO E MEDIEVAL DIREITO PRIVADO NA IDADE MDIA DIREITO FEUDAL, DAS CIDADES E DAS CORPORAES DE MERCADORES OS GLOSADORES DIREITO CANNICO FORMAO DO DIREITO PRIVADO OCIDENTAL DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPORNEO

157. EVOLUO DO DIREITO POSITIVO Assim, parece-nos que o direito inicialmente foi casuisticamente estabelecido, formulado em decises judiciais, proferidas pelos iniciados em uma cincia jurdica secreta. Surgiu primeiro como sentena, que repetida originou o costume, a mais antiga fonte do direito. O direito primitivo era respeitado religiosamente, no s pelo temor s suas sanes draconianas e desumanas, como, tambm, por medo da ira dos deuses que poderia se manifestar por epidemias, secas, chuvas etc, como acreditavam os povos das primitivas culturas. Por isso, o direito primitivo tinha carter religioso, era sagrado, sendo, em razo disso, como dissemos, os sacerdotes os primeiros juristas. Os julgamentos de Deus (ordlio), sob a forma da prova do fogo, do veneno ou de duelo, eram empregados para descobrir o responsvel pela falta. A princpio, a violao do costume deu lugar justia privada, a Lei de Talio (dente por dente, olho por olho), impondo represlia igual ofensa (pena privada). O formalismo, o cerimonial, caracteriza o direito arcaico, prevalecendo a forma, os atos simblicos, os gestos, as palavras sagradas e os rituais sobre o contedo dos atos ou das aes. O formalismo era sua marca registrada. Foi esse direito que permitiu a coeso e sobrevivncia do grupo. Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relao Moral e Religio.

158. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO O formalismo caracteriza a vida social das sociedades antigas. No direito arcaico predomina o formalismo, presente at Roma. (Predomnio da forma sobre o fundo) As palavras so sagradas, devendo ser repetidas corretamente para que sejam produzidos os efeitos jurdicos desejados. Devido a isso, o direito arcaico constitudo de formas e frmulas sagradas, religiosamente conservadas pelo receio de serem perdidas. O formalismo jurdico, compe-se de duas partes distintas: atos e palavras. A princpio, o ato destaca-se; depois so mais importantes as palavras fielmente pronunciadas, do que as escritas. Da palavra "surgiu o direito; da frmula, a ao judicial (O PROCESSO=GRIFO NOSSO).

159. DIREITO EGPCIO Na Civilizao Egpcia predominou, como nas demais teocracias da Antiguidade, a Religio. Por isso, o direito egpcio sofreu a influncia do elemento religioso. A autoridade do marido e o ptrio poder eram absolutos.

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A tortura era meio de prova usualmente empregado no s aos acusados como tambm s testemunhas. As penas eram cruis e draconianas. Para o homicdio, pena de morte; para o parricdio(=Pessoa que matou o pai, me ou qualquer dos ascendentes.), a morte na fogueira; para o adultrio, mutilaes e vergastadas (=chicotada.). Mas, se a mulher adltera estivesse grvida, a execuo da pena era suspensa, sendo executada depois do parto. Para o furto, escravizao do ladro ou mutilao. Assim, bastonadas, mutilaes, exlio, lanamento fogueira com mos e ps amarrados, eram as penas mais usadas no direito penal egpcio. O direito internacional parece ter sua pr-histria no Egito. Conhece-se um tratado de aliana e paz celebrado por Ramss II ( I 297-1231 ) com o rei hitita Hattusibis III.

160. CDIGO DE HAMURABI (BABILNICO) Cdigo gravado em enorme bloco cilndrico de pedra negra, de 2,25m de altura, com 2m de circunferncia, encontrado, em 1902. na cidade persa de Susa, para onde fora levado, por volta de 1175 a.C., como despojo de guerra. O deus Sol (Shamash) teria confiado a Hamurabi o cdigo, tornando-o rei do direito, com a misso de decidir com equidade e disciplinar os maus e os mal-intencionados e impedir que o forte oprima o fraco. O cdigo no o mais antigo do mundo, como se supunha at 1948, pois na tabuinha de Istambul, descoberta em 1952, encontra-se um cdigo mais antigo, o Cdigo de Ur-Namu, tambm mesopotmico. Mas, no sendo o mais antigo, o mais famoso. O casusmo caracteriza-o, sendo muito minucioso no que concerne s punies. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado de sua soluo jurdica. Vale lembrar que o Cdigo de Hamurabi no era sistematizado, j que continha todo ordenamento jurdico. No que concerne reparao de danos, a pena de talio, dente por dente, olho por olho, era aplicada no caso de a vtima ser homem livre, mas, se escravo, a pena era pecuniria. No que concerne sucesso, os filhos herdam todos os bens pertencentes esposa, pois o marido, pela morte da mulher, a eles no tem direito. Igualmente, no caso de morte do marido, so seus herdeiros os descendentes, por no ser meeira a esposa. A justia era exercida, a princpio, pelos sacerdotes (juzes do templo); depois, na poca de Hamurabi, por juzes civis. Mas o rei era o juiz supremo. O oprimido, diz Hamurabi, encontrar no cdigo o seu direito.

161. LEI HEBRAICA