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OAB e SINDICATOS: Importncia da filiao corporativa no mercado

Ivan Alemo Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense, Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD-UFF), Doutor em Cincias Humanas (UFRJ), Mestre em Cincias Jurdicas e Sociais (UFF), Juiz do trabalho titular da 5 Vara do Trabalho de Niteri-RJ

Dedico este trabalho memria de meu av, Anbal da Costa Alemo, nascido em Coimbra em 1881 e falecido em So Paulo em 1964.

Sumrio Lista de Siglas Apresentao Introduo 1. A Filiao no Associativismo Individualista do Final do Sculo XIX 000 e Incio do Sculo XX 1.1. A importncia da filiao no associativismo classista e no associativismo mutualista 1.1.1. Portugal: filiao supervisionada pelo Estado 1.1.2. Brasil: filiao negligenciada e associao incentivada para atuar no mercado 1.2. Surgimento dos sistemas closed shop e union shop 1.3. A liberdade de filiao vista pelos positivistas 1.4. A liberdade de negociao 1.5. O insolidarismo e a falta de objetividade da filiao 2. Ascenso e Queda da Sindicalizao do Corporativismo de Estado 2.1. A sindicalizao nos Estados corporativos (Portugal e Brasil) 2.2. A importncia da carteira profissional no fortalecimento da sindicalizao 2.3. O enquadramento sindical substituindo a sindicalizao 2.4. A atuao compulsria do no-filiado enquanto fator de enfraquecimento da sindicalizao 2.4.1. Contribuio compulsria do no-scio 2.4.2. Extenso das convenes coletivas pelo poder Executivo 2.4.3. Extenso das normas coletivas pela Justia do Trabalho e a importncia desta para os liberais 2.5. A sindicalizao no perodo democrtico e de movimentos de massa 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000 000

3. As Ordens Profissionais e a Filiao Obrigatria

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3.1. As redefinies dos grupos profissionais e sua importncia no mercado 3.2. Surgimento das leis de proteo dos grupos profissionais no Brasil 3.3. A criao e a autonomia das Ordens Profissionais em Portugal e no Brasil 4. A OAB e o Mercado de Trabalho e de Consumo 4.1. Surgimento da Ordem dos Advogados no Brasil e em Portugal e as diferenas marcantes em relao a outras Ordens Profissionais 4.2. A relao da OAB com o Poder Judicirio e o Poder Executivo 4.3. A autonomia do campo de trabalho dos advogados: problemas com o controle do mercado judicial 4.3.1. A concorrncia com os provisionados e os solicitadores 4.3.2. A concorrncia com estagirios na Justia do Trabalho 4.3.3. A concorrncia com os prprios clientes 4.4. Problemas com a reduo do mercado extrajudicial e a desjudicializao 4.5. A atuao da OAB e a quantidade de advogados 4.5.1. O problema histrico da quantidade de advogados e as primeiras propostas da AOB para enfrent-lo 4.5.2. Mercado de trabalho dos advogados nas dcadas de 1980-1990 4.5.3. Conflito OAB x MEC 4.5.4. O exame de Ordem O closed door 4.5.5. O estgio e o limbo 4.5.6. Horda de desfiliados. Um novo grupo social? 4.5.7. Os projetos polticos e eleitorais em face dos desfiliados 4.5.8. Processo disciplinar, o purgante doce 5. A Filiao e o Mercado de Consumo 5.1. Nova configurao do profissional liberal como prestador de servios 000 5.2. A presso da Unio Europeia contra as tabelas de honorrios 5.3. As discusses dentro da Unio Europeia sobre profisses liberais e o risco da precarizao 5.4. A desterritorialidade do poder das Ordens de Advogados 5.5. Alguns novos direitos e obrigaes dos advogados 5.6. Novas configuraes das Ordens Profissionais no contexto da Unio Europeia 000

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6. Concluso Bibliografia Principais atos normativos de Portugal Principais atos normativos do Brasil Principais documentos e atos normativos da CE-EU Principais fontes utilizadas (peridicos, textos e sites)

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Lista de Siglas ABC Regies das cidades de So Bernardo do Campo, So Caetano do Sul e Santo Andr (Br) ABPOO Associao Brasileira de Profissionais de ptica e Optometria (Br) ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade (Br) AGU Advocacia Geral da Unio (Br) AIT Associao Internacional dos Trabalhadores Amatra1 Associao de Magistrados da Justia do Trabalho da 1 Regio (RJ/Br) AMB Associao dos Magistrados Brasileiros Anamatra Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (Br) BIT Repartio Internacional do Trabalho BNH Banco Nacional da Habitao (Br) CAA-DF Caixa de Assistncia dos Advogados do Distrito Federal (Br) CAARJ Caixa de Assistncia dos Advogados do Rio de Janeiro Caged Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Br) CAPS Caixa de Previdncia dos Advogados e Solicitadores (Br) CAT - Comunicado de Acidente de Trabalho (Br) CBO - Conselho Nacional de Oftalmologia (Br) CD Comunicado de dispensa para o seguro desemprego (Br) CBO - Classificao Brasileira de Ocupaes (Br) CCJ - Cdigo de Custas Judiciais (Port) CCJ - Comisso de Constituio e Justia (Br) CCBE - Conselho das Ordens dos Advogados da Unio Europia (UE) CE Comunidade Europia Cedipre - Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Port) CEE Comunidade Econmica Europia (UE) CEJ - Comisso de Ensino Jurdico da OAB (Br) CES Comisso de Enquadramento Sindical (Br) CES/CNE Cmara e Educao Superior do Conselho Nacional de Educao (Br) Cespe/UnB - Centro de Seleo e de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia (Br) CF Constituio Federal (Br) CF da OAB Conselho Federal da OAB (Br) CF da OMB Conselho Federal da OMB (Br) CFAS - Conselho Federal de Assistentes Sociais (Br) CFA/CRA Conselho Federal de Administrao/Conselho Regional de Administrao (Br) CFB/CRBiblio Conselho Federal de Biblioteconomia/Conselho Regional de Biblioteconomia (Br) CFBio/CRBio Conselho Federal de Biologia/Conselho Regional de Biologia (Br)

CFC/CRC Conselhos Federal de Contabilidade/Conselho Regional de Contabilidade (Br) CFE Conselho Federal de Educao (Br) CFESS - Conselho Federal de Servio Social (Br) CFF/CRF - Conselho Federal de Farmcia/Conselho Federal de Farmcia (Br) CFFa/CRFa - Conselho Federal de Fonoaudiologia/Conselho Regional de Fonoaudiologia (Br) CFJ - Conselho Federal de Jornalismo (Br) CFM/CRM - Conselho Federal de Medicina/Conselho Regional de Medicina (Br) CFMV/CRMV - Conselho Federal de Medicina Veterinria/Conselho Regional de Medicina Veterinria (Br) CFN/CRN - Conselho Federal de Nutricionistas/Conselho Regional de Nutricionistas (Br) CFO/CRO - Conselho Federal de Odontologia/Conselho Regional de Odontologia (Br) CFP/CRP - Conselho Federal de Psicologia/Conselho Regional de Psicologia (Br) CFQ/CRQ; Conselho Federal de Qumica/Conselho Regional de Qumica (Br) Ciesp - Centro das Indstrias do Estado de So Paulo (Br) CGT Confederao Geral do Trabalho (Port) Ciet - Conferncia Internacional de Estatsticos do Trabalho (OIT) Cipa - Comisso Interna de Preveno de Acidentes (Br) CIS Comisso Inter Sindical (Port) CITP Classificao Internacional Tipo Profisses (OIT) Ciuo - Classificao Internacional Uniforme de Ocupaes (OIT) CLT Consolidao das Leis do Trabalho (Br) CNAE Classificao Nacional de Atividades Econmicas (Br) CNDS - Comisso Nacional de Direitos Sociais da OAB (Br) CNF Consiglio Nazionale Forense (Itlia) CNI Confederao Nacional da Indstria (Br) CNJ - Conselho Nacional de Justia (Br) CNMP - Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Br) CNP Classificao Nacional de Profisses (Port) CNPL Confederao Nacional das Profisses Liberais (Br) CNPL - Conselho Nacional de Profisses Liberais (Port) CNRT Conselho Nacional de Relaes de Trabalho (Br) CNT Conselho Nacional do Trabalho (Br) CNTI Confederao Nacional do Trabalhadores na Indstria (Br) COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Br) Codefat Conselho Deliberativo do FAT (Br) Coffito/Crefito - Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional/Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (Br) COM Comunicado (UE) Concla - Comisso Nacional de Classificao (Br) Conclat Coordenao Nacional da Classe Trabalhadora (depois chamada CGT, Br) Conclat Congresso Nacional dos Trabalhadores (Br) Confe/Conre - Conselho Federal de Estatstica/Conselho Regional de Estatstica (Br) Confea/Crea Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Br) Confere/Core - Conselho Federal dos Representantes Comerciais/Conselho Regional dos Representantes Comerciais (Br)

Conferp/Conrerp - Conselho Federal dos Profissionais de Relaes Pblicas/Conselho Regional de Profissionais de Relaes Pblicas (Br) Confef/Cref Conselho Federal de Educao Fsica/Conselho Regional de Educao Fsica (Br) Conter/CRTR - Conselho Federal dos Tcnicos em Radiologia/Conselho Regional dos Tcnicos em Radiologia (Br) Cofeci/Creci Conselho Federal dos Corretores de Imveis/Conselho Regional de Corretores de Imveis (Br) Cofecon/Corecon Conselho Federal de Economia/Conselho Regional de Economia Cofen/Coren Conselho Federal de Enfermagem/Conselho Regional de Enfermagem (Br) COM Comunicado (UE) CP Cdigo Penal (Br e Port) CPC Cdigo de Processo Civil (Br) CRAS - Conselhos Regionais de Assistentes Sociais (Br) CRESS - Conselhos Regionais de Servio Social (Br) CRJ - Conselho Regional de Jornalismo (Br) CTPS carteira de trabalho e previdncia social (Br) Deco Associao Portuguesa para a Defesa do Consumidor (Port) DIAP Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar (Br) DIEESE Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioconmicos (Br) DJ Dirio da Justia (Br) Dnmo Departamento nacional de Mo-de-Obra (Br) DOU Dirio Oficial da Unio (Br) EC Emenda Constitucional (Br) ELDR Partido Europeu dos Liberais, Democratas e Reformistas (UE) Enade - Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (Br) ETN Estatuto Nacional do Trabalho (Port) FAO Federao das Associaes Operrias (Port) FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador (Br) FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Servio (Br) Fiesp Federao das Indstrias de So Paulo FIP - Federao das Indstrias Paulistas FNT Frum Nacional do Trabalho (Br) GAFI - Grupo de Ao Financeira (internacional) Gats - Acordo Geral sobre Servios (internacional) IBGE Brasileiro de Geografia e Estatstica (Br) IDD - ndice de Desempenho Desejvel (Br) IEFP Instituto do Emprego e Formao Profissional (Port) IHS Instituto de Estudos Superiores (UE) INEP Instituto Nacional de Estudos e Pesquisa Educacionais Ansio Teixeira (Br) INTP Instituto Nacional do Trabalho e Previdncia (Port) INPS Instituto Nacional de Previdncia Social (Br) INSS Instituto Nacional de Seguro Social (Ex- INPS, Br) IOAB Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros (Br) Isco - International Standard Classification of Occupations (UE) ISSB Servios Sociais do Brasil (Br) JOC Jornal Oficial da Comunidade (UE) Loas Lei Orgnica da Assistncia Social (Br) LCT Lei do Contratdo de Trabalho (Port)

LRCT Lei das Relaes Coletivas de Trabalho (Br) MEC Ministrio da Educao e Cultura e Ministrio da Educao e do Desporto (Br) MP Medida Provisria (Br) MTE Ministrio do Trabalho e Emprego (Br) MTSS Ministrio do Trabalho e da Solidariedade Social (Port) MUM Movimento Unificado Metalrgico (Br) NEP Nova Poltica Econmica (URSS) NLRB Conselho National Labor Relations Board (EUA) OA Ordem dos Advogados (Port) OAB Ordem dos Advogados do Brasil OCDE - Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (internacional) OMB Ordem dos Msicos do Brasil OIT Organizao Internacional do Trabalho PCP Partido Comunista Portugus PDT Partido Democrtico Trabalhista (Br) PFL Partido da Frente Liberal (Br) PIS Programa de Integrao Social (Br) Plasc Plano de Assistncia de Sade Complementar (Br) PMDB Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (Br) PNAA Programa Nacional de Acesso Alimentao (Br) PP Partido Progressista (Br) PPE-DE Partido Popular Europeu Democrata-Cristo (UE) PPS Partido Popular Socialista (Ex- PCB) PR Partido da Republica (Br) PSE Partido Socialista Europeu (UE) PT Partido dos Trabalhadores (Br) PSDB Partido da Social Democracia Brasileira (Br) PTB Partido Trabalhista Brasileiro (Br) PUC Pontifica Universidade Catlica (Br) PV Partido Verde (Br) Rais - Relao Anual de Informaes Sociais (Br) SRT/MTE Secretaria das Relaes de Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego (Br) SEADE Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados (Br) SESu - Secretaria de Educao Superior do MEC (Br) SFH Sistema Financeiro da Habitao (Br) Sine - Sistema Nacional de Emprego (Br) SNE - Servio Nacional de Emprego (Port) STF Superior Tribunal Federal (Br) STJ Superior Tribunal de Justia (Br) STU Sindicato dos Trabalhadores da Unicamp TED Tribunal de tica e Disciplina da OAB (Br) TCE Tratado da Comunidade Europia (UE) TCU Tribunal de Contas da Unio (Br) TFR Tribunal Federal de Recurso (Br) TJCE - Tribunal de Justia da Comunidade Europia (UE) TJ/SP Tribunal de Justia de So Paulo (Br) TRT Tribunal Regional do Trabalho (Br) TST Tribunal Superior do Trabalho (Br) TUE Tratado da Unio Europeia (UE)

UE Unio Europeia

Apresentao e Agradecimentos Essa tese foi defendida na Universidade Federal do Rio de Janeiro (IFCSPPGSA) em julho de 2008, para aquisio do ttulo de doutor, aps estudos realizados no Brasil e em Portugal (Universidade de Lisboa -ICS) com apoio da Capes e do TRT-1 Regio. Embora essa tese tenha sido redigida nos ltimos trs anos e meio, ela reflete uma trajetria pessoal iniciada no final da dcada de 1970, quando eu ainda era estudante na Faculdade de Histria da Universidade Federal Fluminense e participei, como estagirio, de um projeto com as professoras Elina Gonalves da Fonte Pessanha e Ismnia Martins, na Hemeroteca Estadual de Niteri. Quando me formei, prossegui a pesquisa por meio de uma bolsa de aperfeioamento do CNPq em 1980-2 (que resultou no trabalho Histria dos Institutos de Aposentadoria e Penses), sob a orientao do professor Luiz Antonio Machado da Silva, na poca professor do Instituto Universitrio de Pesquisas do Estado do Rio de Janeiro (Iuperj). Este estudo despertou o interesse pela advocacia, ento cursei a Faculdade de Direito na UFF, concluda em 1987. Tive sorte em estagiar e advogar em importantes sindicatos num momento histrico relevante, quando foram editados trs Planos Econmicos (Cruzado, Vero e Collor) e foi instalada a Assemblia Constituinte. Estagiei e depois trabalhei como advogado no Sindicato dos Trabalhadores Metalrgicos de Niteri, o primeiro sindicato operrio do Estado do Rio de Janeiro a ter uma diretoria pr-CUT. Como advogado de outro sindicato, o dos Metalrgicos do Rio de Janeiro o segundo maior da Amrica do Sul criei e coordenei o Departamento de Coletivo, sob a primeira gesto da CUT. Depois de cinco anos atuando nessas duas entidades, fiz concurso pblico para a Magistratura do Trabalho, tendo sido aprovado em 1993. Em 1995, aps passar no concurso pblico para o magistrio, assumi a funo de professor adjunto de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da UFF, na qual hoje atuo como professor assistente. Tambm foi na UFF que fiz o mestrado em

Cincias Sociais e Jurdicas, que faz parte dos cursos de Sociologia e de Direito, orientados por um projeto interdisciplinar de abordagem do trabalho e da cidadania. Conclu o curso em 2001 com a dissertao Desemprego e Direito ao Trabalho, sob a orientao do professor Andr Laino. O novo passo foi o doutorado, que ora concluo. Fao este relato consciente do risco de no agradar aos que negam a relao pessoal entre o pesquisador e seu objeto de estudo. No sou capaz de dizer se, em minha pesquisa, essa antiga relao com os sindicatos e a advocacia foi positiva. Mas a verdade que pude aproveitar reflexes desenvolvidas ao longo de todos esses anos. Agradeo de corao orientadora Elina Gonalves da Fonte Pessanha, da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), que tem estabelecido uma importante ponte entre a Sociologia e o estudo das relaes jurdicas e judiciais dos trabalhadores e que, principalmente, soube me compreender e comprometer, o que, certamente, no foi tarefa fcil. Agradeo tambm a meu co-orientador em Lisboa, Antnio Costa Pinto (ICSUL), sempre atencioso e que me transmitiu vlidos ensinamentos. Agradeo a Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, profunda conhecedora do Direito Coletivo e do Exame de Ordem e que j coordenou a Banca Examinadora da OAB do Rio de Janeiro; e ao professor Eduardo Garuti Noronha, importante estudioso das normas do mercado e das relaes de trabalho no Brasil. Ambos compuseram a banca examinadora de minha tese, ao lado de minha orientadora e dos professores Francisco Carlos Palomanes Martinho, valioso historiador do corporativismo portugus e brasileiro, e Regina Lcia de Moraes Morel, estudiosa do corporativismo e da Justia do Trabalho. Meus agradecimentos ao professor e colega Jos Ribas Vieira (UFF), que me ajudou a interagir a Sociologia com o Direito; e ao professor Andr Laino (UFF), sempre amigo e orientador. Agradeo, ainda, aos professores do doutorado (PPGSA-IFCS-UFRJ) Maria Lgia Barbosa, que me apresentou Sociologia das Profisses, Charles Pessanha, Elisa Reis, Paola Cappellin, Marco Aurlio Santana e Jos Ricardo Ramalho. Agradeo tambm ao amigo e secretrio da OAB-RJ Marcelo Chalo, que me ajudou a encontrar dados importantes para esta pesquisa; a Luiz Salvador, presidente da Associao Brasileira dos Advogados Trabalhistas (Abrat), ilustre advogado. Agradeo a minha irm Kathia Ferreira pelo incentivo que me deu nos momentos mais rduos da elaborao desta tese, aos amigos, que sempre me apoiaram e ajudaram a definir este estudo, em especial a minha companheira Ana Martha Mandetta, e a dois juristas que muito discutiram comigo o Exame de Ordem, Diogo Menchise Ferreira 10

e Marcus Vincius Mandetta Medeiros; meus colegas de trabalho e de discusso jurdica diria Gerson Lester Corra Moreira e Ana Paula de Moura Bonfante ; a meus amigos histricos, do mundo jurdico e sindical, Csar Dria, Aderson Bussinger, Rodrigo Carelli, Wilson Prudente, Rosilda Lacerda, Eliete da Silva Telles, Nilton de Souza Soares Neto, Marlia Medeiros, Roberto Fragale Filho, Rogrio Lucas Martins, Marcelo Augusto de Oliveira Souto, Benimar Marins, Leonel Alvim, Wilson Madeira, Felipe Santa Cruz, Julio Aurlio Vianna Lopes, Denis Halis, Alexandre Veronese Agiar, Alexandre Bibiani, Delton Meirelles, Patrick Maia Mersio, Teresa Cristina Basteiro, Marcos Cavalcante, Alexandre Teixeira de Freitas, Fbio Gomes, Elma Pereira, Doris Castro, Ivan Rodrigues, Aloysio Santos, Paulo Cardoso, Paulo Priss, Cludia Mrcia Soares, Mnica Brando, Lila Bokelmann, Oswaldo Mesquita, Marcel Bispo, Amlia Valado, Bisa Junqueira, Paulo Cardoso Silva, Roque Bonfante, Aldo Alves, Maurcio Drummond, Denize DAssumpo, Dalva Amlia, Aurora Coentro, Leonardo Borges, Jos Nascimento Arajo Neto, Sergio Rodrigues, Mrcia Cristina Cardoso, Paulo Maurco Campanha, Jorge Orlando Ramos, Antonio Jos Barbosa da Silva, ndio do Brasil, Manoel Martins, Alexandre e Geraldo Bezerra de Menezes, Gustavo Maya, Emil Von Mnchen, Nivaldo Renato Guimares, Magda Biavaschi e Ricardo Fraga. Agradeo meus pais, Paulo e Yara. E tambm aos colegas estudiosos portugueses e brasileiros que compartilharam estudos em Portugal, entre eles, Francisco Martinho, Manuel Villaverde Cabral (ICS), Luiz Antonio Machado (UFRJ), Donaldo Bello (UERJ), Nuno Estevo Ferreira (ICS), Filipina Chinelli (UFF), Nilda Stecanela (UFRG), Karla Cunha Pdua (UFMG), Roseli Porto (NIGS), Reginaldo Meloni (Unicamp), Jaqueline Ventura (UFF), Antnio Garcia Pereira (advogado e jurista portugus), Diogo Ravara (Juiz do Tribunal do Trabalho de Lisboa). E agradeo ainda a todos aqueles que, apesar de no citados, sabem da importncia que tm na minha trajetria. Por fim, agradeo ao Programa de Ps-Graduao de Sociologia e Antropologia (PPGSA) do Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro (IFCS-UFRJ), que propiciou o prprio doutorado; Capes, que me concedeu a bolsa-sanduche; ao Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Lisboa (ICS-UL), que me acolheu por um ano; e OAB-RJ, que me forneceu dados sobre Exame de Ordem e processos disciplinares. UFF, da qual me considero um eterno aluno, e ao Tribunal Regional do Trabalho TRT da 1 Regio, que um laboratrio de Justia social, um agradecimento especial por me haver concedido licena para melhor desenvolver esta pesquisa. 11

Introduo A importncia da filiao corporativista entre os trabalhadores surgiu para ns como tema quando nos propusemos a analisar o corporativismo num espao que contivesse no apenas os sindicatos, mas tambm as Ordens Profissionais. Essas duas formas de corporao se distinguem sob vrios aspectos no que se refere s relaes com o Estado, a poltica, os filiados, os grupos oponentes, as massas, as classes. Priorizamos, no entanto, um nico ponto de encontro: a filiao. E ela aqui analisada a partir de uma pergunta simples, que pode ser feita por qualquer trabalhador mdio. Vale a pena se filiar? Essa pergunta comeou a adquirir pertinncia no final do sculo XIX, quando surgiram as associaes livres. Essas associaes, j menos corporativistas que as medievais, procuravam conviver com a liberdade individual. A filiao passou, ento, a ser uma opo que no raramente se transformava em assunto polmico. E esse problema no menor quando ela tem carter compulsrio. Alertamos, desde logo, que no pretendemos dar ao tema uma resposta definitiva, nem pretendemos defender uma opinio a favor ou contra as corporaes. Num plano geral, achamos que as corporaes fazem parte de nossa sociedade tal como o Estado, com seus aspectos positivos e negativos. Neste estudo, deter-nos-emos na importncia da filiao corporativa e esta ser analisada a partir dos resultados histricos que propicia ao trabalhador associado no mercado de trabalho. Partimos do pressuposto de que as filiaes existem e de que o trabalhador tem conscincia do status que representa ser ou no um filiado, uma vez que a filiao corporativa pode definir sua situao econmica e social, no sendo, necessariamente, mera opo ocasional. Embora no tenhamos a pretenso de darmos uma resposta integral e final nossa pergunta inicial, ela nos estimulou e ajudou a definir o objeto de estudo, em torno do qual arriscamos algumas teses. Em nossa imaginao, o trabalhador mdio de que falamos aquele que tem uma ocupao profissional definida, no reconhecido como lder, embora no seja desinformado, e faz parte de um contingente majoritrio dentro de seu grupo ocupacional. Ou seja, aquele que tem interesse na evoluo do grupo ao qual se sente pertencente e, 12

ainda, aquele que tem esperana de que a filiao corporativa seja til para si prprio, o grupo e a sociedade. O objeto de nosso estudo , portanto, a filiao corporativa de trabalhadores assalariados e de profissionais liberais. Os advogados aparecem nesta pesquisa como atores principais por servirem de paradigma para outros grupos ocupacionais de trabalhadores. A filiao corporativa engloba a sindicalizao e a inscrio em ordens. O grau de importncia da filiao equivale aos direitos que esta propicia no mercado de trabalho, substancialmente para os assalariados, e no mercado de consumo, para os profissionais liberais. Sempre acreditamos que as campanhas de sindicalizao do perodo psditadura militar iam do apelo ideolgico oferta de brindes, superestimando ou subestimando o sindicalizante. Por outro lado, existem mecanismos, propiciados por oponentes de classe ou at mesmo pelo sindicalizador, que atuam a favor da no-filiao ou da desfiliao e que banalizam a prpria sindicalizao. Por vezes, nem o sindicalizador est convencido da utilidade da sindicalizao, no conseguindo, por isso, convencer o sindicalizante. refutvel dizer que a filiao boa por princpio e que um grande nmero de filiados sempre conveniente para o grupo social. Talvez tenha faltado uma discusso sobre o tema, sobretudo a partir da Constituio Federal de 1988, quando os sindicatos adquiriram maior liberdade e importncia nos contextos poltico e social. A literatura existente sobre o sindicalismo no deu relevncia indagao sobre o sentido da sindicalizao, abordando-a, em geral, em seu aspecto quantitativo. No esta a nossa preocupao maior. Aproveitamos a tese de Mancur Olson (1999), de que o sucesso do sindicalismo no depende da quantidade de sindicalizados, ainda que um grande nmero de filiados possa expressar fora poltica em alguns momentos. Essa tese se confirma quando vemos uma associao poderosa como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) rejeitando a filiao de novos bacharis em desagravo ao volume de faculdades de Direito hoje no Brasil, tema que ser tratado no Captulo 4. Para rastrear a importncia da filiao corporativa, retrocedemos no tempo, procurando traar um paralelo histrico entre os sindicatos e as Ordens Profissionais. Esses dois tipos de corporao tiveram caminhos prprios, embora ambos, de algum modo, tenham vivido experincias de filiao com preocupaes de defesa de grupos profissionais. Para expor essa trajetria, recuamos at o final do sculo XIX, quando as corporaes comearam a ser permitidas. Nessa poca, caracterizada por governos liberais e lderes sindicais radicais, teria tido a sindicalizao um significado 13

mais preciso? Qual o papel das associaes de mtuos socorros na filiao das associaes de classe? Qual a relao entre a filiao nas associaes de profissionais e nas de assalariados? Que trajetrias esses tipos de filiao corporativa seguiram? Dedicamos parte do Captulo 1 a estas indagaes. Dois livros bem conhecidos nos serviram de referncia para o levantamento da estrutura sindical brasileira: Problemas de Direito Sindical, de Oliveira Vianna, escrito e publicado em 1943; e O Problema do Sindicato nico no Brasil Seus Fundamentos Sociolgicos, de Evaristo de Moraes Filho, escrito em 1952. Segundo os dois autores, os sindicatos surgem espontaneamente a partir da existncia de grupos profissionais, o que os levou a defender a unicidade sindical. E ambos apontam a falta de solidariedade entre os trabalhadores brasileiros, fenmeno a que chamam insolidarismo. Seria essa caracterstica um componente importante para explicarmos uma possvel fragilidade da sindicalizao no Brasil? Ainda no Captulo 1, enfrentamos esta questo. Em relao s Ordens Profissionais, a Sociologia das Profisses que oferece os estudos mais profundos. Entre eles, destacamos alguns clssicos, como o de Magali Larson (1977), que relaciona os grupos profissionais conquista do monoplio de mercado de trabalho; o de Abbott (1988), que aponta a importncia dos conflitos de jurisdio; o de Freidson (1994), sobre o credenciamento profissional; e o de Vital Moreira (1997), sobre o poder de autorregulao das ordens. Na literatura brasileira, destacamos os trabalhos de Marcelo Marinho (1986), que trata das Ordens Profissionais e dos sindicatos dentro da estrutura corporativista; o de Maria Glria Bonelli (1999), que procura demonstrar a trajetria dos advogados da poca do IOAB at a Primeira Repblica; o de Edmundo Coelho (1999), que faz uma anlise das chamadas profisses imperiais at 1930 e esmia muito bem a poltica contra o credenciamento adotada no Brasil no incio da Repblica; o de Maria Ligia de Oliveira Barbosa (1998), que analisa a importncia dos projetos dos grupos profissionais; o de Joaquim Falco (1984), que aborda o ensino jurdico e o mercado de trabalho dos advogados; os de Edmundo Arruda Junior (1988) e de Roberto Aguiar (1991) que, da mesma forma que Falco, diagnosticaram a existncia de uma crise na advocacia no incio da dcada de 1980, entre outros estudos, arrolados em nossa bibliografia. No mbito da anlise do papel do Estado, desde as primeiras polticas liberais contra a pobreza at as novas configuraes das crises na sociedade salarial, foi de grande valia a pesquisa de Robert Castel (1998). O processo de descentralizao do 14

trabalho um fator inexorvel de enfraquecimento do sindicalismo de tipo fordista e no por acaso a Sociologia do Trabalho tem ressaltado as transformaes das relaes produtivas. Nessa linha, utilizamos os dados de Andr Gorz e Ricardo Antunes, especialmente por terem dado conta das transformaes sofridas pela classe trabalhadora. Por isso procuramos dar continuidade s anlises sobre o que passou a ser conhecido como precarizao do trabalho e/ou do trabalhador, que uma das caractersticas mais marcantes da era neoliberal no final do sculo XX, mais por sua intensidade do que por um possvel ineditismo. Esses temas esto desenvolvidos nos Captulos 4 e 5. Ao longo da Histria, em diversos momentos os sindicatos enfrentaram o problema da precarizao do trabalho. Mas parece-nos que, agora, a dificuldade de eles prprios se firmarem como um instrumento para o enfrentamento da questo. E a deficincia da sindicalizao , a nosso ver, um fator importante para a ausncia de respostas a essa nova conjuntura. A impresso, nos dias atuais, de que os lderes das associaes de trabalhadores esqueceram que o associativismo constitudo por associados. Por vezes, percebemos que muitos pensam a partir do sindicato enquanto instituio, no se lembrando da razo de ser do prprio sindicato. Essa , tudo leva a crer, uma herana do corporativismo de Estado. Os sindicatos, antes de serem vencidos pelo mercado, j tinham perdido o seu sentido associativo mais puro, de aglutinao, de organizao e de defesa dos interesses de um grupo ocupacional. O movimento sindical brasileiro no teve suas bases fundamentadas na sindicalizao, e sim num jogo poltico que, independentemente de ser positivo ou negativo, acabou por deformar o projeto de crescimento do corpo associativo. Defendemos essas assertivas nos dois primeiros captulos. No final do segundo, procuramos avaliar se o chamado novo sindicalismo, surgido no final da dcada de 1970, fortaleceu a sindicalizao, no levando em conta, nesse caso, se ele cumpriu ou no um papel relevante na democratizao do Brasil. Procuramos demonstrar que, enquanto as Ordens Profissionais surgiram e se desenvolveram respondendo a necessidades de grupos, os sindicatos ficaram mais voltados para os interesses polticos do Estado e dos partidos polticos. Com essa premissa, defendemos a tese de que a estrutura sindical brasileira, de fato, no se formou tanto a partir de grupos profissionais, como esperavam Oliveira Vianna e Moraes Filho. Apresentamos a hiptese de que o enquadramento sindical substituiu parte significativa da finalidade da sindicalizao, uma vez que ele acabou se tornando o caminho direto

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para que o trabalhador tivesse acesso aos direitos da negociao coletiva e a da Previdncia Social. Por sua vez, em relao aos profissionais liberais, advogamos a tese de que eles seguiram um caminho diferente do perseguido pelos sindicatos. Por no terem com quem negociar, nos moldes sindicais, buscaram leis de proteo de mercado e, dessa forma, puderam organizar seus respectivos grupos com o auxlio da expanso do ensino universitrio. Esse processo foi possvel aps o enfraquecimento do positivismo poltico da Primeira Repblica e, tambm, por no estarem os profissionais liberais submetidos s diretrizes da OIT do perodo ps-Segunda Guerra Mundial, que impuseram a liberdade de filiao. Assim, enquanto os sindicatos espelhavam mais diretamente os conflitos de classe, as ordens dos profissionais liberais refletiam mais diretamente as relaes de consumo, no tendo como oponente o empregador, e sim o consumidor. Outro ponto que visamos demonstrar neste estudo a influncia da liberdade de filiao na sindicalizao brasileira. Essa liberdade pareceu-nos, a princpio, se assemelhar mais a um slogan do que a uma efetiva poltica; porm nosso estudo acabou por demonstrar que ela teve uma importncia significativa na consolidao da estrutura corporativa nacional. Defendemos a tese de que a liberdade de filiao foi imposta pelos liberais e, por conseqncia, bem aceita no mercado liberal, perdurando, por isso, nos regimes autoritrios. Por esse prisma, perguntamo-nos se haveria atrito entre a liberdade de filiao e a liberdade de organizao, o que expressaria o velho conflito entre individualidade e Direito Coletivo, tema que volta tona sempre que as negociaes coletivas, no neoliberalismo, comeam a suprimir os direitos dos trabalhadores (clusulas in pejus). Uma problemtica que nos acompanhou durante toda a pesquisa foi o fato de algumas regras de filiao serem rejeitadas por grande parte dos autores estudados quando aplicadas aos sindicatos, o mesmo no ocorrendo com relao s Ordens Profissionais. Referimo-nos, basicamente, a trs regras: obrigatoriedade de filiao, obrigatoriedade de contribuio e unicidade organizativa. Defendemos a hiptese de que a necessidade sentida pelas Ordens Profissionais de aplicar estas trs regras, que restringem a liberdade, decorre da possibilidade real de o consumidor intervir na prpria corporao, por exemplo, por meio da abertura de um procedimento disciplinar contra um membro da corporao. Novidade no corporativismo, essa possibilidade desenvolvida nos Captulos 4 e 5. 16

Quando apresentamos o projeto deste estudo banca de qualificao da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), composta por nossa orientadora, Elina Gonalves da Fonte Pessanha, e os professores Jos Ribas Vieira e Regina Lcia de Moraes Morel, foi-nos recomendado que dssemos destaque ao grupo profissional dos advogados, tal a importncia da OAB. Para o professor Ribas, essa ordem veste, sob medida, os pressupostos do corporativismo. Procurar entender alguns de seus mecanismos de filiao foi, portanto, um desafio. E nosso estudo revelou que essa corporao vem apresentando um problema que cresce a cada dia, de forma nunca vista. No caso da OAB, a pergunta do trabalhador mdio a que nos referimos, e que norteou nossa pesquisa, ganha uma conotao particular. Em todas as Ordens Profissionais, a filiao representa uma condio legal para o exerccio da atividade. Mas, na OAB, essa exigncia acrescida de um exame de carter eliminatrio. Defendemos a hiptese de que a OAB vem fazendo uma espcie de campanha de desfiliao. Neste estudo, a palavra desfiliao tem um duplo sentido: de associativo estatutrio e de marginalizao social. O estagirio perde a sua filiao quando esgota seu prazo de estgio e, se no foi aprovado no Exame de Ordem, no pode manter sua inscrio. J o sentido social da desfiliao se d com todos os bacharis de Direito que no foram aprovados nos Exames de Ordem e que, portanto, no possuem habilitao para exercerem a advocacia. Processa-se quase uma campanha de desfiliao da Ordem, com forte reflexo social. Por isso, a expresso desfiliao tambm foi utilizada por ns de forma semelhante utilizada por Castel (1998, p.26 e 569), com o significado maior de processo de transformao social e menos de excluso social em seu sentido estanque. Trata-se, a nosso ver, de uma crise de crescimento, que quando uma associao luta para reduzir o nmero de seus filiados. A OAB justifica a rigidez de seus critrios para filiao sob o argumento de que a maioria das inmeras faculdades no forma os bacharis adequadamente. O debate , assim, levado para o campo do ensino jurdico, quando a base do problema est no mercado de trabalho. A nossa hiptese de que a OAB, que teve fora para afastar todos os grupos ocupacionais concorrentes, entre eles os solicitadores, atraiu para si a concorrncia de mercado, j que a nica ordem profissional que luta mais contra o prprio grupo do que contra outros. Chegou quase a criar um segundo grupo profissional, formado apenas por filiados. E sob critrios corporativos, desprezando os diplomas emitidos pelas faculdades. Um dos riscos que a expertise adquirida na universidade deixe de ser o referencial do grupo, substitudo pelo da inscrio na corporao. 17

O estudo da OAB levou-nos a procurar algumas fontes em Portugal, pas cuja ordem dos advogados serviu de modelo para a criao da ordem brasileira. A leitura do livro de Francisco Carlos Palomanes Martinho (2002) abriu-nos as portas para a pesquisa do sindicalismo portugus. Seguindo pistas apontadas por esse autor, procuramos o professor Antnio Costa Pinto, do Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Lisboa, que aceitou ser nosso coorientador na bolsa-sanduche da Capes. Essa bolsa permitiu-nos pesquisar durante um ano na capital portuguesa, na condio de investigador visitante. Sendo assim, pudemos ampliar nossas possibilidades e efetuar comparaes pontuais entre a estrutura corporativista brasileira e a portuguesa, essenciais para o desenvolvimento de alguns aspectos de nossa pesquisa. Portugal e Brasil tiveram o mesmo modelo de Estado Novo, seguido de um processo de democratizao onde a estrutura corporativista foi preponderante. Quanto ao perodo mais recente, de globalizao, verificamos que as comparaes j no poderiam se limitar a Brasil e a Portugal, tendo em vista as recentes e inovadoras experincias trabalhistas na Unio Europia (UE). Todos os pases europeus seguem hoje as normas internacionais e so fiscalizados e punidos por rgos da UE. O estudo na Europa permitiu-nos aprofundar o aspecto da importncia da filiao corporativa em relao aos consumidores. A discusso sobre o papel das Ordens Profissionais junto ao mercado de consumo se encontra evoluda na Unio Europia, embora no totalmente resolvida. At porque a livre circulao de trabalhadores entre os Estados-membros tem causado mudanas de atitudes no que tange aos direitos e deveres dos filiados. Tambm procuramos encarar a filiao corporativa sob duplo aspecto: o da dominao do mercado de trabalho e o da dominao do mercado de consumo. Tratamos disso no Captulo 5. Com o estudo em Portugal, foi possvel ainda situar melhor o cenrio brasileiro no mbito internacional e confirmar a influncia da herana liberal no Brasil. Isso se tornou mais claro quando comparamos a situao trabalhista no Brasil com o sistema adotado na Europa, onde a precariedade do trabalho legislada e no empurrada para as relaes informais. Essa diferena de postura diante do mercado gera conseqncias quanto firmeza tica do grupo profissional e quanto ao grau de interferncia da ordem profissional no grupo social. A partir da, construmos uma nova hiptese, desenvolvida no Captulo 4: a de que o mercado brasileiro prejudica a qualidade tica profissional, sobretudo por causa de sua grande informalidade. 18

E, por ltimo, elaboramos a hiptese, explanada no Captulo 5, de que aps a precarizao do trabalho assalariado, h agora a possibilidade institucional de ocorrer a precarizao do trabalho dos profissionais liberais. Essa possibilidade apresentada especulativa, no conclusiva, e parte do fato, este sim comprovado, de que, sob a presso dos consumidores, existe hoje no mbito de muitos pases uma tal unificao de regras profissionais que tira das Ordens Profissionais a fora institucional para impor regras vantajosas no mercado. Referimo-nos s profisses liberais em geral e no apenas advocacia no Brasil, como abordado no Captulo 4. Em funo da tentativa de harmonizao da regulamentao estatutria das profisses liberais o que vem acontecendo na Unio Europia com o objetivo de propiciar a circulao de trabalhadores , possvel que haja um nivelamento por baixo das condies de trabalho desses profissionais, o que j ocorreu com os assalariados de diversas ocupaes. Nosso trabalho apresentado em cinco partes. As duas primeiras concentram os temas relativos aos sindicatos; as outras trs focam as Ordens Profissionais. O Captulo 1 busca as origens tanto da filiao associativa no Brasil e em Portugal, do final do sculo XIX ao incio do XX, quanto das discusses sobre o insolidarismo dos trabalhadores. No Captulo 2, procuramos demonstrar o significado da filiao desde os Estados autoritrios formados no Brasil e em Portugal na dcada de 1920-30 at pocas mais recentes, quando o corporativismo sofreu modificaes substanciais nos dois pases. No Captulo 3, analisamos a constituio das leis de proteo dos profissionais liberais. No Captulo 4, enfocamos a OAB, desde sua fundao at os principais problemas enfrentados por ela no mercado de trabalho. O ltimo captulo se concentra na situao das profisses liberais na Unio Europia, sob o ponto de vista, sobretudo, da relao das Ordens Profissionais com os consumidores.

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1. A Filiao no Associativismo Individualista no Final do Sculo XIX e Incio do Sculo XX Resumo: neste captulo, expomos o incio do associativismo para ressaltar os primeiros significados das filiaes corporativas modernas, tendo como campos de anlise Portugal e Brasil. O objetivo identificar se o associativismo entrou em conflito com o mercado e o Estado e qual a importncia das iniciativas voluntrias dos grupos profissionais. Procuramos abordar os seguintes pontos: 1) o desenvolvimento do associativismo de classe ao lado do associativismo mutualista; 2) a consolidao da liberdade de associao ao lado da liberdade de filiao; 3) as tentativas de tornar a filiao um meio de reserva de mercado, tanto entre os trabalhadores assalariados quanto entre os profissionais liberais; 4) os pontos de vista dos liberais, dos positivistas, dos anarquistas e as teorias da solidariedade dos grupos profissionais. 1.1. A importncia da filiao no associativismo classista e no associativismo mutualista Comecemos historicamente, pelos primrdios do associativismo da classe operria, quando nem todos os sindicatos eram tolerados e a perspectiva da criao de leis de proteo de mercado de trabalho ainda no era colocada efetivamente como uma alternativa de favorecimento de um grupo profissional. Quando as primeiras associaes operrias comearam a surgir, no sculo XIX, aps longo perodo de proibio 1, a referncia bsica para a oferta de emprego e a fixao de salrios era a lei de mercado. No documento da Associao Internacional dos Trabalhadores (AIT) para o Congresso de Genebra de 1866, que trata dos sindicatos, esta questo foi expressa nos seguintes termos:
A nica fora social que os trabalhadores possuem o seu nmero. Mas a fora do nmero anulada pela desunio. Essa desunio dos trabalhadores engendrada e perpetuada pela concorrncia inevitvel que se fazem uns aos outros. Os sindicatos nascem dos esforos espontneos de operrios em luta contra as ordens despticas do
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O direito de associao s foi permitido na Inglaterra em 1871 e, na Frana, em 1884, j que at ento era proibido pela famosa Lei Le Chapelier, de 1791(Orlando Gomes,1981, p. 524).

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capital, para impedir ou, pelo menos, atenuar os efeitos desta concorrncia que os trabalhadores fazem entre si.2

O inimigo da AIT era o capitalista; mas a preocupao imediata dizia respeito concorrncia entre os prprios trabalhadores, o que desvalorizava o salrio. Em todo o mundo, diversos sindicatos perseguiam os trabalhadores que aceitavam salrios inferiores ao piso fixado, unilateralmente, por aqueles. Na definio do terico italiano Pissarelli (1973), o sindicato surgiu para disciplinar a concorrncia entre trabalhadores e entre empregadores. A luta era, pois, contra iguais. As chamadas unies se voltavam para a lei de oferta e procura e a filiao no tinha muito significado, sendo mais uma forma de cotizao financeira para organizar campanhas de lutas. Com o aumento do exrcito industrial de reserva e a explorao da maisvalia relativa, a possibilidade de os sindicatos interferirem direta e unilateralmente na lei de oferta e procura ficou extremamente reduzida. O aumento da oferta de trabalhadores, fruto do trajeto do campocidade, adicionado s necessidades tecnolgicas de fazer com que um nico trabalhador produzisse a mesma quantidade que antes dependia de vrios para ser obtida, propiciou no s a desvalorizao dos salrios mas tambm o risco da reduo de empregos. As primeiras lutas para evitar demisses consistiam nas conhecidas quebras de mquinas, logo reprimidas por se tratar de atos ilcitos. Como manter um sistema associativo legal, ou pelo menos tolerado, que pudesse interferir na contratao e na fixao do preo dos servios foi uma preocupao constante de todos os grupos profissionais. Duas alternativas foram desenvolvidas para suprir essa limitao do poder de interferncia direta das associaes de classe no mercado de trabalho. Uma foi no sentido de tornar ainda mais politizadas as aes associativas, pressionando a edio de leis protetoras ou diretamente o empregador. Se essa opo colocava a ao das associaes de classe mais no cenrio aberto opinio pblica, a outra se voltava mais para dentro das prprias associaes, priorizando o acmulo de capital por meio de cotizaes (o mutualismo). A primeira alternativa estava mais preocupada com as condies de vida no trabalho (o emprego, o salrio etc.) e a segunda, com as condies de vida fora do trabalho (o desemprego, o infortnio etc.). Ambas se entrelaavam e divergiam, tendo colaborado, respectivamente, para o surgimento do Direito do Trabalho

Fonte: O Partido de Classe II Problemas de Organizao Seleo, Introduo e notas de Roger Dangeville, Publicao Escorpio, 1975, Porto.

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e da Previdncia Social. A distino entre essas duas vertentes s ocorreu com maior clareza gradualmente, sobretudo a partir das dcadas de 1920-30. As dificuldades encontradas nas associaes de classe em suas aes para a rua, ou seja, em direo ao mercado ou aos rgos pblicos, fizeram com que muitas se aproximassem das associaes de mtuos socorros, que tinham um significado de filiao mais permanente, com menos altos e baixos. No entanto, os dois tipos de associaes sofreram mudanas expressivas em funo das polticas implementadas pelos governos: em Portugal de forma mais intervencionista e no Brasil, mais liberal, o que atingiu a relao entre o scio e a entidade, como veremos a seguir. O processo entre as associaes classistas e as associaes mutualistas, ora de identificao, ora de afastamento, passou por divergentes opinies ideolgicas no incio do sculo XX. Em alguns pontos, o significado da filiao sob a influncia do mutualismo entrava em choque com a filiao mais politizada, almejada pelos movimentos anarquistas e socialistas, que seguiam as diretrizes da Associao Internacional do Trabalho (AIT). Contudo, em outros pontos, no havia embate. Um fator de divergncia era a possibilidade de filiao mista, que reunia empregados e empregadores na mesma entidade, como defendido pelos catlicos. Se isso inibia o seu grau de combatividade, tambm fortalecia a estrutura mutualista. O mesmo se pode dizer em relao interveno fiscalizadora do governo nos assuntos da associao, valorizada pelos filiados mutualistas. A interveno estatal evitava aplicaes financeiras arriscadas e corrupo, ainda que reduzisse a autonomia da entidade, o que era criticado pelos revolucionrios. Se o acmulo de capital e sua administrao eram imprescindveis no mutualismo, era tambm permanente o risco de quebra. Essa preocupao com os rumos financeiros da entidade amortecia os esforos para as lutas sindicais que envolvessem formas de conflito poltico, como greves. O pesquisador Silva Junior (2006) afirma que o movimento anarquista no era suficientemente claro quanto s entidades de mtuos socorros e s cooperativas, embora no Brasil, os Congressos Operrios (1906, 1913 e 1920) tenham aconselhado os trabalhadores a no fazerem parte delas. Mas o autor ressalta que muitas entidades que subscreviam posies contrrias aos socorros mantinham-nos. Isso demonstra uma certa distncia entre a teoria e a prtica. Silva Junior (2004) relata ainda que os associados geralmente estavam interessados nos benefcios materiais oferecidos pelas sociedades de socorros mtuos, ao passo que as lideranas eram atradas por seus recursos espirituais e/ou polticos. 22

Os revolucionrios no estavam interessados no tipo de sindicalismo voltado para uma sindicalizao consistente. Na verdade, os principais instrumentos de ao dos revolucionrios, alm dos organismos polticos, eram os jornais e os congressos, no porque a lei fizesse restrio s associaes (quando fazia, a represso tambm atingia a imprensa e os congressos), mas porque no se compreendia um cotidiano associativo com objetivos de lutas. J a imprensa e os congressos reuniam lderes, estes sim com compromissos cotidianos de luta. A propaganda proveniente de jornais e congressos parecia mais eficaz para responder aos objetivos revolucionrios, por demonstrar fora de organizao com mais capacidade de mobilidade e ao. J levar adiante uma associao exigia uma estrutura com administrao, recursos e capacidade profissional. O anarquista portugus Neno Vasco (1984, p.121-2), que viveu no Brasil de 1901 a 1911, em 1920 pregava a rejeio s prticas mutualistas e cooperativistas dos sindicatos, o que acabaria com as indefinies de atribuies existentes entre as associaes. Para ele, a mutualidade e as cooperativas valiam bem menos do que a resistncia, a ao direta sindical. Vasco considerava mesmo que a mutualidade facilitava a explorao capitalista, pois reduzia os recursos dos trabalhadores medida que estes, pela associao cooperativa e de socorros mtuos, aprendiam a fazer face s necessidades da vida com o minguado fruto de seu trabalho. O autor destaca que o mutualismo e o cooperativismo, mais do que o corporativismo, incentivavam a burocracia parasitria. Segundo ele, essa burocracia, quando muito, se prestava a ser usada como obra feita, como organismo de Estado, por algum governo revolucionrio, desconfiado da liberdade e das iniciativas populares. J os sindicatos, de acordo com Vasco, pelo contrrio, educavam o proletariado para a luta contra o capitalismo e pela solidariedade. Vasco levanta a questo de a burocracia e o associativismo serem utilizados como instrumentos econmicos at mesmo para baixar salrios. De fato, as cooperativas e as associaes mutualistas tiveram uma importante funo no mercado e na administrao, ao gerarem uma embrionria previdncia social. De acordo com a concepo anarquista de Vasco, tais iniciativas, que haviam surgido por obra dos operrios, proporcionavam espao para que o Estado capitalista aproveitasse-as, como de fato ocorreu. A industrializao havia se firmado e com ela aumentou o nmero de mortes e de mutilaes entre trabalhadores, intensificando a questo social. O papel das associaes mutualistas, que depois foi assumido pelo Estado, atenuava a responsabilidade do empregador e respondia aos apelos sociais. Mas como a preocupao 23

com os acidentes e as aposentadorias, antes de tudo, era do prprio trabalhador, ele no deixaria de se filiar s associaes de socorros mtuos. As associaes mutualistas serviram de apoio tanto s associaes de classe como ao prprio Estado. A experincia de associativismo e administrao de bens coletivos foi passada ao Estado quando este procurou desenvolver a Previdncia Social. O sucesso de qualquer associao no mercado era to importante quanto um apoio institucional ou uma campanha salarial bem-sucedida, se que possvel fazer tal comparao. A estabilidade financeira dos sindicatos sem filiao compulsria podia ser algo significativo como sair vitorioso numa greve. Para o filiado, o lder-administrador era to ou mais importante que o lder-grevista. A estrutura sindical liberal raramente conseguia equilibrar fatores como lutas, organizao e defesa de interesses dentro e fora do trabalho. E tambm era por meio do mercado que o movimento associativista podia ser controlado e direcionado, seja por grupos, partidos ou pelo Estado. O liberalismo conseguiu que as associaes dinamizassem o mercado, ajudassem a contornar a questo social e at diminussem o custo da reproduo da fora de trabalho, como diria Neno Vasco (1984), mas no permitiu que os sindicatos utilizassem sua fora para controlar o mercado. Era fcil fundar formalmente um sindicato, mas dar um sentido a ele era tarefa rdua. O voluntarismo dos trabalhadores ao criar sindicatos s seria consolidado se estes dessem, de fato, sentidos filiao. Quando a questo solidariedade colocada no se pode deixar de lado esta importncia do mercado. 1.1.1. Portugal: filiao supervisionada pelo Estado Seguindo os princpios liberais da poca, o Estado portugus combateu as corporaes, o que foi sacramentado em 18343, com o Decreto de 7 de maio. Mas logo a Constituio de 20 de maro de 1838 (art.14) permitiu que os cidados se associassem e se reunissem pacificamente em local fechado sem necessidade de permisso. Trs dias depois, em 23 de maro de 1838, foi fundada a Associao dos Advogados de Lisboa4. Porm, muitos atribuem esse pioneirismo Sociedade dos Artistas Lisbonenses, criada em 17 de janeiro de 18395.
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Foram extintos os Lugares de Juiz, Procuradores do Povo, Mestres, Casa dos Vinte e Quatro, e os grmios dos diferentes ofcios (art.1 do Decreto de 7/5/1834, p.115). 4 A antiga Associao Jurdica de Lisboa, de 1835, considerada sua precursora, no tinha ainda uma tpica representao de classe, embora j reunisse juristas para elaborar temas jurdicos e projetos de lei. 5 Emygdio da Silva (1905, p.46 e 104), Edgar Rodrigues (1977, p.59) e Oliveira (1973, p.114).

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Em 1867, surgiu o primeiro Cdigo Civil portugus, que inclui o direito de associao, desde que esta no prejudique os direitos de terceiros (Ennes Ulrich, 1906, p.364-67). Podemos concluir que havia condies para a formao de entidades de classe nos limites aceitveis pelo governo, que era quem autorizava seu funcionamento por meio de alvars. Predominavam as associaes profissionais e as de socorros mtuos e, com o tempo, cada qual definiu melhor a prpria identidade e a relao com o governo. Em 1874, o governador civil da cidade do Porto quis saber se ele poderia obrigar os montepios e as associaes de socorros mtuos a fazerem oramentos e prestarem contas, o que era exigido das corporaes de beneficncia. A resposta do rei6 foi negativa, por considerar que tais associaes tinham natureza civil. A finalidade social da associao de socorros mtuos foi considerada como de repartio, tendo o objetivo de cuidar dos salrios ganhos nos tempos de trabalho e constituindo-se, assim, verdadeiros bancos de crdito popular e no associaes de esmolas, caso das entidades de beneficncias propriamente ditas. As associaes de socorros mtuos tinham por base o contrato civil, que conferia direitos e obrigaes, e por isso o scio socorrido no recebia esmola, mas o pagamento de uma dvida. Assim, a resposta do rei deixou pouca margem para dvidas. Essa maneira de encarar as associaes de socorros mtuos, todavia, acabaria mudando, tal o seu crescimento e a importncia que adquiriram na vida social. Em 2 de dezembro de 18867, o governo reconheceu, oficialmente, o aumento do nmero dessas entidades e se props a incentiv-las. Considerando que em Portugal no havia estatsticas sobre elas, determinou-se a elaborao de um inqurito com questionrios tanto para as que j possuam Estatutos aprovados pelo governo, quanto para as que ainda no os possuam. Em 10 de fevereiro de 1890, o Ministrio das Obras Pblicas, Comrcio e Indstria, encarregado do inqurito iniciado em 1886, por meio de Decreto, enalteceu o papel humano dessas associaes, alm de prever que elas poderiam concorrer para aliviar o tesouro, em um futuro prximo, de encargos, dia a dia crescentes, que impem os estabelecimentos de pura beneficncia e a caridade oficial. Levando-se em conta que o governo se limitava a aprovar os Estatutos dessas associaes, o Ministrio props que ele fosse alm e verificasse se elas se assentavam em bases seguras, se os auxlios

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Dirio de 6 de julho de 1874, p.116/117. Documento da Direo-Geral do Comrcio e Indstria, Dirio Oficial portugus de 2.12.1886.

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prometidos aos filiados se achavam em harmonia com as cotas estabelecidas e se as receitas criadas seriam suficientes para fazer face aos encargos. Assim, procedeu-se regulamentao das associaes de socorros mtuos, no ano seguinte. Porm, desde logo, estabeleceu-se que fossem mais diretamente fiscalizadas, j que haviam adquirido os seguintes direitos: 1) dispensa de pagamento de contribuio de renda de casas; 2) imvel cedido pelo Estado gratuitamente para sua sede; 3) auxlio pecunirio por ocasio de epidemias. Tambm foi determinada a criao de um tribunal arbitral com rbitros eleitos pelas associaes8. Com base em tais medidas, surgiram dois decretos em 1891: o de 28/2, que tratou das associaes de socorros mtuos; e o de 9/5, sobre as associaes de classe. Na introduo do segundo, o legislador assumiu expressamente a inteno de distinguir um tipo do outro. Por isso ficaram proibidos Estatutos com dupla finalidade e discusses em assemblias sobre assuntos alheios aos fins designados nos Estatutos, sob risco de nulidade (art. 14). Pelo Decreto de 9 de maio de 1891 ( 5 do art. 4), as associaes de classe podiam criar associaes de socorros mtuos, caixas econmicas e cooperativas, mas sempre mantendo total independncia, inclusive em relao aos scios, que no estavam obrigados a terem dupla filiao. A partir de 1 de agosto de 1899, passou-se a exigir um mnimo de 200 scios e mais de um ano de existncia para que as associaes de classe se constitussem entidades. A quantidade de scios para fundar uma associao era algo mais importante do que se pode supor. At ento, o Cdigo Penal portugus (art. 282) s permitia associaes com mais de 20 pessoas se fossem previamente autorizadas, de acordo com as condies que o governo achasse conveniente. Aquelas criadas com nmero inferior no precisavam de autorizao. De acordo com este fato, tudo indica que vrias associaes evitavam correr riscos de no serem autorizadas e, por isso, muitas foram criadas com 19 membros. Esse detalhe, um tanto legalista, tem prejudicado as anlises estatsticas sobre a verdadeira representatividade dessas corporaes. A partir de 1891, no foi mais possvel criar uma associao com menos de 20 membros (art. 1 do Decreto de 9/5/1891), enquanto as associaes de socorros mtuos no podiam ter menos de 25 membros (art. 3 do Decreto de 28/2/1891). A partir do Decreto de 5 de outubro de 1896 (art. 3), que tratou das associaes de socorros
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Observamos, embora no seja prioridade neste estudo, que este Decreto de 10 de fevereiro de 1890 foi historicamente importante no sentido de determinar a regulamentao do trabalho de menores e mulheres em estabelecimentos industriais, de higiene e de segurana das oficinas.

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mtuos, o nmero necessrio de associados elevou-se bastante, para 500 scios (Lisboa e Porto), 400 ou 200, conforme a regio9. A partir de 28 de julho de 1905, exigiu-se das associaes de mtuos socorros que pedissem aprovao de seus Estatutos e a apresentao da lista de todos os scios fundadores, com nome, estado civil, profisso e residncia; todos com exames mdicos realizados, comprovando a inexistncia de molstia crnica; reconhecimento de assinatura de todos os fundadores; e comprovao, dentro de quatro meses da fundao da associao, do pagamento em dia da mensalidade dos scios. Verifica-se que as exigncias burocrticas foram ficando mais rgidas, o que, de certa forma, criou obstculos para o surgimento de novas associaes. Em 1894, a Sociedade dos Artistas Lisbonenses sofreu alterao em seus Estatutos para ganhar o subttulo de Socorros Mtuos, definindo-se, assim, pela finalidade mutualista10. Entre os fins da sociedade (art. 7 do Estatuto que obteve Alvar em 30/12/1869, Lisboa, Imprensa Nacional, 1870) foram extrados os de progresso e melhoramento das artes, para constar apenas os benefcios especificamente ligados impossibilidade do trabalho (art.7 do Estatuto aprovado por Decreto em 4/5/1894, Lisboa, Imprensa Nacional, 1894). Mas no foi s isso. Essa associao aceitava apenas como scios os artistas (art.8 do Estatuto de 1869), mas, depois de 1894, passou a admitir todos os profissionais do comrcio e da indstria (art. 8 do Estatuto de 1894). A mudana, evidentemente, descaracterizou o seu perfil de classe. Pelo ngulo financeiro das sociedades de socorros mtuos, justificava-se a filiao de qualquer tipo de profissional, j que com isso se aumentaria a receita proporcionalmente s despesas dos antigos scios, o que corriqueiro em qualquer sistema previdencirio (em geral, os novos pagam pelos antigos scios). Seria arriscado para as sociedades de socorros restringir a filiao a um determinado tipo de profissional, em geral limitado, pois, assim, ficariam sujeitas ao esgotamento de filiao e sua reduo, em virtude de uma eventual quebra de empresas, com demisses. O que causa estranhamento, entretanto, o fato de o Decreto de 9/5/1891, que trata das associaes de classe, permitir que estas fossem mistas, reunindo patres e empregados, ainda que, diferentemente das associaes de socorros mtuos, a filiao no pudesse ir alm da profisso ou profisses correlativas. Esse decreto entendia como
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Mais tarde, a partir do Decreto n 19.281, de 29 de janeiro de 1931 (art. 5), passou a ser exigido, para a constituio da associao de socorros mtuos, mil scios em Lisboa e no Porto, 500 nas demais capitais de distritos e 300 nos restantes conselhos. 10 As fontes de informaes sobre a Associao dos Artistas Lisbonenses foram colhidas nos documentos originais impressos pela Imprensa Nacional em 1870 e 1894, e encontram-se na Biblioteca Nacional de Portugal, em Lisboa.

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classe apenas o setor econmico e no a relao de propriedade. Certamente essa regra ia contra os interesses das lutas salariais dos trabalhadores, j que no propiciava a formao de sindicatos organizados, conforme defendia, por exemplo, a Associao Internacional dos Trabalhadores (AIT). A permisso da filiao mista dada s associaes de classe poderia ser aceita com mais facilidade pelas profisses liberais11, j que era indiferente se o scio era empregado ou empregador. Porm, quando se tratava de associaes de classe que reuniam scios operrios e scios industriais, a diferena de interesses era, evidentemente, grande. Os eventos em Portugal ocorridos em 1891 modificaram a viso contratualista que as associaes de socorros mtuos tinham nos idos de 1874. Alm de autorizar os Estatutos das associaes, o governo passou a fiscalizar e interferir na vida associativa. Ou seja, a interveno do Estado j no se dava apenas quando um scio descontente vinha provoc-lo, o que poderia ser encaminhado pelo Judicirio. Agora o Estado, por conta prpria, podia dissolver a entidade por desvio de finalidade, respaldado no art. 33 do Decreto de 28/2/1891. O outro decreto, das associaes de classe, ir prever essa dissoluo de entidades de forma semelhante (art. 12 do Decreto de 9/5/1891). As associaes de classe que ainda no tinham sido autorizadas pelo Ministrio de Obras Pblicas, Comrcio e Indstria, mas somente por governadores civis, tiveram o prazo de at 30/6/1892 para modificar seus Estatutos em funo da nova lei12. Cinco anos depois, o governo portugus reformou o Decreto de 1891 das sociedades de socorros mtuos criando um novo, em 5/10/1896. Passou a ser proibida s novas sociedades do gnero a concesso de penses de inabilidade permanente ou de sobrevivncia ( 5 do art. 11), considerada pelo legislador uma das causas mais freqentes da runa das referidas associaes. Nesta reforma, tambm se proibiram rateios quando a receita no chegasse a fazer face aos encargos ( 3 do art. 11). Segundo o legislador, prefervel que desapaream as associaes arruinadas, a que se mantenham por meio de expedientes que, sem as salvar, alimentam nos scios esperanas irrealizveis, origem de tristes desenganos. Se por um lado seria bom acabar com as iluses dos associados, por outro estar-se-ia terminando tambm com o interesse do trabalhador em se filiar a um rgo
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Da mesma forma, a sociedade de classe dos artistas, pois os contratos de trabalho tinham carter de prestao de servios liberais e mesmo os empregadores eram donos de pequenas companhias, sem patrimnio significativo. 12 1 do art.15 do Decreto de 9/5/1891.

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previdencirio que poderia simplesmente ser extinto por falta de outra soluo. De uma forma ou de outra, as crises financeiras das associaes de mtuos socorros e a reforma legal que tentou salv-las, sem muito sucesso, em parte por causa de seu prprio rigor, foram fatores que contriburam para o refluxo do movimento mutualista. Alguns estudiosos atuais consideram que o Estado portugus agiu de forma tardia. Rosendo (1996, p.273-74) acha que ele foi alheio e no se empenhou em relao ao movimento mutualista. Segundo o autor, este, ao lado do movimento associativista, teve a tarefa de suprir o vazio deixado pelo desaparecimento das corporaes medievais. Ressalta ainda que o prprio movimento operrio e o surto do sindicalismo foram influenciados pelo movimento mutualista. Tambm Lousada (2004, p.50), ao analisar a trajetria das sociedades de socorro, afirma que o Estado portugus tolerou-as at regulament-las tardiamente, em 1891. Uma das explicaes para essa tolerncia, e at proteo, foi o fato de elas terem como finalidade o socorro mtuo e de sua base social ser formada por patres e trabalhadores. Mas tal panorama, segundo a autora, no se manteve e, j nas primeiras dcadas do sculo XX, foram abrandadas tanto a criao de associaes de socorros mtuos como a proliferao de associaes de classe. A Regulamentao de 1891, que, de acordo com Lousada (2004), chegou tarde demais, vista de outro ngulo pode ser considerada prematura, pois, de certa forma, antecipou alguns mtodos que seriam intensificados durante o corporativismo de Estado. E este tambm foi um fator de refluxo na criao das associaes profissionais. Isso porque essa interveno do governo portugus no final do sculo XIX no visava dar ajuda financeira s entidades e ao filiado, e sim corrigir desvios de finalidade, extirpando as associaes que no conseguiam se manter sozinhas. O aumento da burocratizao e das exigncias punha em risco a sua natureza privada e independente. Acreditamos, no entanto, que, para alm desse tipo de interveno do Estado, o problema maior enfrentado pelas associaes de socorros mtuos foi financeiro, o que , at certo ponto, natural ao mutualismo, que depende apenas das contribuies de seus scios. Nos primeiros anos de existncia, e at nas primeiras dcadas, as associaes de socorros mtuos tiveram mais contribuinte do que beneficirios. Mas, com o avano do tempo e da idade dos scios, tornou-se imprescindvel a ampliao de novos e jovens associados. Muitas associaes tomavam algumas medidas preventivas, como estipular

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uma idade-limite para a inscrio do scio13 ou possibilitar o acesso aos mais variados tipos de profissionais. Porm, tais medidas no eram suficientes. O governo tambm expedia regras preventivas, exigindo, por exemplo, exame mdico do pretendente a scio (art. 9, Decreto de 28/2/1891). Depois passou a exigir a comprovao desses exames junto ao Ministrio, pelo menos em relao aos fundadores, como vimos, e carncia de pelo menos trs meses para gozo de benefcios de doenas ( nico, idem). A vantagem de ser filiado a uma corporao dependia exclusivamente da prpria entidade, pois no havia um benefcio decorrente de lei ou de um contrato coletivo, como aconteceria mais tarde. Nem o Estado nem terceiros estavam obrigados s decises da associao. Eram a entidade e o conjunto dos filiados, com seus prprios recursos, que tinham que responder s expectativas gerais de cada filiado, conforme direitos e deveres estatutrios. No era sem motivo que as entidades viviam em crise financeira, ainda que seu nmero fosse crescente. Nesta poca, havia uma relao muito estreita e at confusa entre as associaes de classe e as associaes de socorros mtuos, a primeira voltada para a ocupao profissional e a segunda, mais mutualista. Autores portugueses que escreveram no incio do sculo XX, como Emygdio da Silva (1905, p.86 e 102) e Ennes Ulrich (1906, p.335/336), afirmam que o movimento associativo de classe encontrava-se relacionado com o mutualismo. Silva (1905, p.102) ressalta que as sociedades mutualistas no eram de classe, pois podiam ser abertas a indivduos de todas as categorias sociais e o nmero de associados era ilimitado. Mesmo demonstrando as dificuldades financeiras das associaes de socorro, Silva relata que elas cresciam bastante: o seu fluxo era sem refluxo, mas o nmero de seus aderentes aumentava todos os dias. Na Frana, entre 1794 a 1806, fundaram-se 13 sociedades mutualistas; porm, de 1834 a 1846, o nmero subiu para dois mil (p.100). Ennes Ulrich (1906, p.335) afirma que muitos viam nas associaes profissionais uma finalidade mutualista e outros atribuam a essa finalidade a causa da runa financeira das unies, do que ele discorda. Embora distinguindo o propsito entre a mutualidade e o associativismo profissional, o autor no via diferena na prtica, pois muitos dos membros das associaes de classe j o eram das associaes mutualistas (p.336).

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A Associao dos Artistas Lisbonenses de 1839 exigia a idade mnima de 45 anos (art. 8 dos Estatutos).

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Com base nessas observaes, podemos dizer que as associaes de socorro, embora tambm tivessem dificuldades econmicas, propiciavam uma funo mais concreta para os filiados, principalmente em conjunturas normais, quando no havia um conflito mais latente de luta contra patres. As greves no eram constantes e os seus resultados, mesmo que positivos, eram breves em funo de diversos fatores: ausncia de mecanismos jurdicos, demisses, facilidade de o prprio mercado absorver novos salrios etc. Diferentemente das associaes mutualistas, em que o beneficirio era o associado contribuinte, as associaes de classe propiciavam vantagens a todos membros da categoria, como observado por Ulrich (1906, p.331). No toa muitas associaes de classe ficavam na sombra de alguma associao mutualista ou de cooperativas. A tentativa de aumentar o nmero de filiados nas associaes de classe no tinha finalidade mutualista, ocorria sob presso quase fsica ou sob a prtica de discriminao do no filiado. Mas com a filiao compulsria do mutualismo, quando a contribuio passou a ser obrigatria de natureza tributria e as associaes mutualistas perderam o significado que tinham, passando a entidades privadas de complementao de benefcios legais14, que o Estado passou a se preocupar. Acreditamos que as constantes crises financeiras das sociedades mutualistas ajudavam a afastar os lderes mais politizados, j que representavam compromissos difceis de serem resolvidos, mais do que a burocratizao. At porque os sindicatos tambm j tinham tendncia burocratizao. O Estado brasileiro que apareceria, na dcada de 1930, como o salvador das associaes de socorros mtuos, com sua poltica de caixas de aposentadoria e penses, mais voltada para empresas (como a ferroviria, em 1923), e por categoria. Com toda a interveno do Estado portugus no associativismo, desde o final do sculo XIX, no lhe escapou centralizar a fiscalizao das instituies de previdncia social, com a criao do Instituto Nacional do Trabalho e Previdncia INTP (Decreto-lei n 23.053 de 23 de setembro de 1933). A interveno do Estado em Portugal mais intensa do que no Brasil , tinha dupla finalidade. Uma era evitar que as sociedades de socorros mtuos quebrassem, desequilibrando o mercado e gerando problemas sociais para os scios desamparados. A outra era interferir em seu acmulo de capital e at aliviar o tesouro, como consta no Decreto de 10/2/1890, anteriormente citado. Em 1929, j existiam 533 associaes de

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Ver Rosendo (1966, p.290).

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socorros mtuos em Portugal, com 575.976 associados e 196.500 contos, conforme levantamento estatstico oficial de 192915. 1.1.2. Brasil: filiao negligenciada e associao incentivada para atuar no mercado A primeira Constituio do Brasil, de 1824, proibiu as corporaes de ofcio e criou a liberdade profissional (respectivamente, incisos XXV e XXIV do art. 179). A segunda Constituio, primeira republicana, de 1891, manteve a liberdade de profisso, mas modificou o cenrio ao estabelecer a liberdade de associao ( 24 e 8 do art. 72). As duas Constituies seguiam a receita liberal, com as prprias repercusses histricas. Essa linha s seria modificada a partir de 1930, com a regulamentao profissional. A liberdade de associao j existia no Imprio para as profisses liberais com finalidade de estudo, caso do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros IOAB de 1843. As duas primeiras leis sindicais que se seguiram proclamao da Repblica eram liberais e influenciadas pela lei francesa de 1884. O Decreto n 979, de 6/1/1903, facultou aos profissionais da agricultura e das indstrias rurais de qualquer gnero a organizao em sindicatos para estudo, custeio e defesa dos seus interesses. E sem quaisquer restries ou nus, bastando depositar em cartrio dois exemplares do Estatuto, o que no era muito diferente de criar outra associao qualquer16. Bastavam sete trabalhadores para constituir um sindicato (art. 5). Permitiu-se inclusive que os sindicatos institussem caixas de crditos, cooperativas, sociedade de seguros, assistncia etc. A seguir, veio o Decreto n 1.637, de 5/1/1907, que vigorou ao lado do outro, seguindo diretrizes semelhantes, mas, agora, com validade para quaisquer profisses. Em seu texto declarava-se expressamente que os sindicatos se constituem livremente, sem autorizao do governo (parte do art. 2), bastando para tanto registrar os Estatutos em cartrio. Foi um convite ao amplo associativismo. Essa liberdade de organizao sem interferncia do Estado vivida no Brasil por mais de 30 anos, ou seja, durante o perodo da Primeira Repblica, teve muitos motivos, mas, em nosso entender, a fundamental foi a predominncia de uma nova
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A informao consta na introduo do Decreto n 19.281, de 29/1/1931. At ento necessitavam de autorizao do governo para se organizarem as associaes e corporaes religiosas, os montepios, os montes de socorro ou de piedade, as caixas econmicas e as sociedades de seguros mtuos, sociedades annimas que tinham por objetivo o comrcio ou fornecimento de gneros ou substncias alimentares ( 2 do art. 1 da Lei n 2.150 de 4/11/1882).
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concepo de associativismo do prprio liberalismo. O liberalismo renovou-se com a luta contra a escravido e os efeitos da Revoluo Industrial inglesa. No houve uma mera retomada do princpio corporativista medieval, mas a criao de um novo, que no fechava o mercado, diferentemente do antigo. Contriburam para isso no s os liberais, mas os positivistas sociolgicos, os catlicos e os anarquistas, como veremos adiante. Os grandes prejudicados foram os movimentos de profissionais liberais e de sindicatos que defendiam os closed shops e unions shops, ambos voltados mais para o fechamento do mercado. Embora houvesse no Brasil a liberdade de associao, especialmente com o Decreto de 1907, no foi significativa a quantidade de associaes criada, o que provocou certa decepo17. No havia um propsito claro de filiao. O Decreto deu mais destaque ao cooperativismo do que s prprias associaes. As cooperativas pareciam mais interessantes e teis aos seus coligados. Sob o ngulo da filiao, o Decreto de 1907 pode ser considerado um fracasso, mas s aparentemente. A proposta de liberdade de organizao associativa defendida pelo liberalismo no era seguida de uma preocupao com a criao de muitas associaes e menos ainda com a ampla filiao. O fundamental para o liberalismo era a garantia da liberdade, essencial para a manuteno das regras de livre concorrncia, e o incremento de pessoas jurdicas capazes de acumular capital e dinamizar o mercado, como veremos. Os catlicos que valorizavam o aumento do nmero de associaes e de filiados. Segundo Maurcio de Lacerda (1980), poca deputado, a iniciativa do projeto de 1907 foi animada pelo esprito cristo e defendida pelo deputado Incio Tosta em 1905, que o justificou em longo discurso em que abordou a questo social. Esta, segundo Tosta, vinha despontando no pas e despertando antagonismos de classe nas sociedades operrias de resistncia j existentes, cujos congressos lanavam bases e proclamavam reivindicaes revolucionrias e de luta. Para Tosta, era preciso prevenir mais do que coibir, com a criao de outras sociedades obreiras de paz e concrdia social. Segundo Maurcio de Lacerda (1980, p.48), o esprito dessas leis em curso no Congresso Nacional, no incio do sculo XX, era catlico, de conciliao sistemtica do capital e do trabalho e de harmonia permanente entre patres e trabalhadores.
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Ver Lacerda (1980), Prado (1986), Evaristo de M. Filho (1978), Waldemar Ferreira (1934). Nenhum destes estudos destacou o aumento da quantidade de sindicatos, pelo contrrio. Prado (1986, p.63) afirma que o Decreto de 1907 no conseguiu a repercusso que merecia. Evaristo de M. Filho (1986), em artigo, afirma que o Decreto de 1907 nunca tivera aplicao entre ns, pois nem agncia administrativa prpria encontrara para cuidar dos assuntos que lhe diziam respeito.

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Esse esprito, contudo, seguia a concepo associativa tpica da poca, em que as tenses eram atradas para os corpos associativos, ou fruns criados por eles, como pra-raios, e no dirigidas ao Estado. Este s intervinha em caso de desordem ou de ilcito. O Decreto de 1907 espelhou esta viso pacificadora18. Primeiro, permitindo a associao mista, o que j era uma forma de conciliao19. O deputado Medeiros de Albuquerque, que se declarava socialista e que em 1904 apresentou projeto sobre acidente de trabalho20, teria se insurgido contra este detalhe da lei, porm sem sucesso (Lacerda, 1980). Segundo, realizando a conciliao por meio da criao de comisso paritria de conciliao. Mas estas comisses, sob ntida influncia dos conseils de prudhommes franceses, s foram efetivamente implantadas no Brasil pelo governo do Estado de So Paulo em 1922, com Washington Luiz21 e, depois, j no Governo Provisrio de 1930, com as Juntas de Conciliao e Julgamento e as Comisses Mistas de Negociao. Os liberais e os anarquistas discordavam, entre si, em relao criao de foros conciliatrios. Os liberais, ao lado dos catlicos, aceitavam estes foros para dirimir os conflitos, sob influncia francesa. J os anarquistas, como Vasco (1984, p.128-9), viam a arbitragem obrigatria ao lado da sindicalizao obrigatria, idias que surgiriam na dcada de 1920, como ameaa de se transformar o sindicato em uma engrenagem do Estado. O autor criticava igualmente a ausncia de fora efetiva do movimento operrio para impor alguma justia e a falta de eficcia dos laudos arbitrais favorveis aos trabalhadores. Todavia, a participao do sindicato em foros conciliadores ou julgadores outorgava poder significativo aos lderes sindicais, sem que isso representasse um ganho direto para os filiados. Essa era uma medida que favorecia a burocracia sindical que Neno Vasco combatia. A liberdade de organizao no final do sculo XIX e no incio do XX no resultou apenas de presso poltica dos trabalhadores, mas, como mencionamos, da prpria iniciativa liberal, tendo em vista fazer frente s necessidades sociais. No se admitia que estas associaes interferissem nas regras de mercado, mas se esperava que pudessem atuar como as sociedades comerciais, s que sem finalidade de lucro. Ou seja, a associao era vista como um corpo fechado que buscava benefcios no mercado para seus scios, mas por meio da livre concorrncia, no sendo permitido que restringisse o mercado dando exclusividade de atuao profissional ou limitando filiaes.
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O art. 8 do Decreto de 1907 referia-se claramente ao esprito de harmonia entre patres e operrios. A Carta Encclica de Leo XIII, de 1891, defendia expressamente a aproximao entre as duas classes. 20 Esse projeto encontra-se no anexo do livro de Evaristo de Moraes (1998). 21 Ver Moraes Filho (1988 e 1978, p.190, 196, e posfcio, p.324).

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O implemento das sociedades por cotas limitadas, que tanto dinamizou o mercado, acabando com a falncia pessoal do comerciante e propiciando o investimento em cotas de capitais, ajudou a consolidar o associativismo. Este poderia tambm acumular capital, agir socialmente e at investir no mercado, abrindo caixas de crditos, cooperativas, fundos de socorros etc. Quer dizer, conforme a viso liberal da poca, as associaes deveriam ser parceiras comerciais. Da o destaque dado s cooperativas pelo Decreto de 1907: os trabalhadores poderiam ser scios de um empreendimento, cada um dando um pouquinho e recebendo uma cota, o que era importante no novo mercado republicano, carente de capital. E mais, esta responsabilidade do scio da cooperativa era limitada, o que representava uma inovao comercial no Brasil. O Cdigo Comercial, ainda do tempo da escravido, era o grande referencial da vida social, ao lado da Consolidao das Leis Civis. O Cdigo Civil s apareceu em 1916 e a Lei da Sociedade de Responsabilidades Limitadas em 1919 (Decreto n 3.708), o que agilizou o mercado liberal, uma vez que o capitalista passou a poder fazer, ao mesmo tempo, diversos investimentos sem risco de falncia total e pessoal, respondendo apenas por suas cotas. A Lei de Sociedade Annima (Lei n 3.150, de 4/11/1882) no respondia expectativa dos pequenos e mdios empreendedores. At ento, as associaes que eram, por excelncia, as pessoas jurdicas no estatais de pequeno porte, os rgos que podiam criar scios com limites de responsabilidade. Embora as associaes de classe e as mutualistas no tivessem finalidade de lucro, podiam comerciar e lucrar, desde que se limitando a seus objetivos societrios. At certo ponto, a novidade, no sentido de dinamizar o mercado, era, no Brasil, o associativismo, embora, por princpio, o filiado no pudesse ficar rico, salvo se fossem implementados mecanismos informais ou fraudulentos. O Decreto de 1903 (art.10) declarava expressamente que os sindicatos no respondiam pelas transaes de caixas, cooperativas, sociedades de seguros, assistncia etc. O Decreto de 1907 regulamentou detalhadamente as cooperativas. As associaes eram, assim, aliadas do mercado e no o seu entrave. Por natureza, a filiao deveria ser livre. Como dissemos, alguns autores se decepcionaram com os efeitos do Decreto de 1907; mas o associativismo cumpriu uma funo no regime liberal, o de dar vazo ao prprio mercado. As associaes no foram planejadas para serem rgos de luta. Se poucas ou muitas foram criadas difcil dizer. Provavelmente, a quantidade no correspondeu s expectativas dos catlicos, mentores do Decreto de 1907. Podemos dizer que no Brasil as associaes de classe, ao lado das cooperativas, foram incentivadas a 35

atuarem no mercado, mas no para fech-lo (closed shop) e sim para funcionarem como parceiras do capital. 1.2. Surgimento dos sistemas closed shop e union shop A Revoluo Francesa no defendeu a liberdade de filiao, o que seria incoerente com a proibio das associaes. Mas, at certo ponto, a liberdade de filiao j seria uma forma de abrir as portas das corporaes fechadas de ento, que selecionavam rigorosamente seus membros. Porm, quando o liberalismo aceitou as corporaes, no final do sculo XIX, a defesa da liberdade de filiao ocorreu de forma imediata, j que impedia que grupos se organizassem para controlar o mercado. O que no mudou, desde a Revoluo Francesa at o incio do sculo XX, foi a defesa do liberalismo pela liberdade de trabalho. Para Castel (1998, 232), a verdadeira descoberta que o sculo XVIII promoveu, referindo-se Revoluo Francesa, no foi a necessidade do trabalho, mas, sim, a necessidade da liberdade de trabalho. Tocqueville (1984) talvez seja quem melhor tenha demonstrado esse carter libertrio da Revoluo Francesa. Todas as Constituies de pases influenciados por esta descoberta incluiram esta nova liberdade no rol das garantias individuais do cidado. A luta daqueles que, mais tarde, procuraram fechar o mercado foi no sentido de justificar excees pontuais a esta liberdade. A liberdade de organizao, exposta e aceita no liberalismo econmico do final do sculo XIX, tinha ento como reflexo a liberdade de filiao nos moldes do que ocorria com as associaes civis. Na liberdade de filiao, est implcita a liberdade de o indivduo manter-se filiado ou se retirar da sociedade. Quando a corporao forte ou realmente traz benefcio ao scio, o direito de se filiar mais exigido, e quando a filiao no gera muitos benefcios, prevalece a exigncia do direito oposto. Embora no seja uma regra universal, podemos dizer que quanto mais as corporaes servem como meio de aquisio de direitos, mais restritiva ser a sua filiao. O mesmo se d em sentido contrrio. A liberdade de organizao foi permitida na Europa no final do sculo XIX; mas, nesse momento, os direitos dos filiados voltavam-se para dentro das entidades. As associaes agiam como unies de foras dirigindo-se para as ruas apenas para reclamar direitos e divulgar ideias. Seus problemas deveriam ser resolvidos substancialmente pelos prprios interessados, sem grande ajuda externa, como era natural 36

nos Estados mnimos liberais. As primeiras associaes de assalariados ou de profissionais liberais no diferiam muito das demais associaes civis, com conotaes contratualistas, individualistas e civilistas. Os cdigos civis tratavam de todas as associaes de forma generalizada. As poucas leis sobre as associaes de classe estavam preocupadas em garantir o direito individual de filiao (e desfiliao) e, principalmente, o direito individual de no se estar obrigado s determinaes coletivas. Ou seja, a liberdade de organizao no significava Direito Coletivo, o que s ocorreria mais tarde. As desfiliaes voluntrias ou as expulses implicavam perda de direitos e deveres do exscio at a data da sada, no recebendo, inclusive, o valor das parcelas j pagas. As primeiras leis portuguesas e brasileiras se preocuparam em garantir a liberdade individual de filiao e de desfiliao. As duas leis portuguesas de 1891 tratavam textualmente do direito de sada da sociedade (art. 6), o mesmo ocorrendo no Brasil com o Decreto de 1903 (art. 6). O Decreto de 1907 foi mais completo: ningum ser obrigado a entrar para um sindicato sob pretexto algum, e os profissionais que foram sindicalizados podero retirar-se em todo tempo (parte do art. 5). Incio Tosta, seu autor, j havia afirmado que esta lei chegara cedo ao Brasil. E, se esta afirmao verdica, podemos concluir que quando os sindicatos foram fundados no Brasil, j encontraram a premissa da liberdade de filiao. No s os liberais defendiam esta premissa, tambm os positivistas e os anarquistas. Uma das poucas restries de mercado, ocorrida sob forte resistncia dos positivistas, foi a exigncia de diploma para o exerccio da Medicina, como veremos. No incio do sculo XX, uma nova concepo sobre filiao surgiria. As perseguies que as associaes de trabalhadores faziam aos fura-greves e queles que aceitavam salrios baixos foram transferidas para os no-scios. A filiao passou a ter um Estatuto de compromisso, sobretudo moral. Pela primeira vez, o no-scio foi personificado, sendo apontado, acusado e at punido com atitudes discriminatrias. Antes o no-scio no existia no mundo da associao, quando esta estava voltada para si, mas aos poucos o no-scio passou a incomodar. Se, todavia, neste primeiro cenrio, a associao pressionava os no-scios a se filiarem, num segundo cenrio, ocorreu o inverso. A prpria associao criou dificuldades para o ingresso de novos filiados. Tratava-se do jogo de mercado j mencionado por ns sobre direito de no se filiar e direito de se filiar, que so duas faces da mesma moeda, dependendo da utilidade da prpria filiao. O problema deixou de ser o do trabalhador ser pressionado a se associar para ser o da recusa. A liberdade de 37

filiao deixou o seu lado de direito de absteno para mostrar o lado de direito de associar-se. O sentido de direito negativo ou de absteno da liberdade de filiao passou a ser de direito positivo ou de ao. A partir dessas novas questes que o anarquista Neno Vasco (1984, p.124-5) denunciou o que chamou fortalezas trade-unionistas, que dificultavam a entrada de scios mediante joias e cotas inacessveis aos mais pobres. Dizia ele que qualquer coao exercida sobre o operrio no associado produziria o mesmo efeito que os falsos engodos mutualistas. A coao, sob forma de boicote contra o no-scio, segundo o autor, favorecia o dio e os atritos dentro do proletariado. Para ele, a filiao deveria ser voluntria e consciente. Maior motivo ainda, dizia o autor, para combater a sindicalizao obrigatria por lei do Estado, seria o que chamou de cavalo-de-Tria. O sindicato teria que oferecer compensao aos recrutas incorporados por lei: seguros contra a desocupao, doena ou invalidez, penses e subsdios por isto e por aquilo enfim tudo o que sufoca a ao essencial de resistncia (p.128). Os no-scios, agora personificados como inimigos ou traidores, muitas vezes eram enfrentados pelos sindicatos com o aumento da perseguio, por falta de outra opo. Emygio Silva (1905, p.331) ressalta que tambm os que no faziam parte da associao se beneficiavam das vantagens de melhorias das condies de trabalho alcanadas pelos sindicatos, e no apenas os operrios sindicalizados. O autor refere-se ao boicote que havia contra os no-scios. A oposio a estes era enrgica substancialmente quando eles aceitavam trabalhar por salrio mais baixo que o considerado pelo sindicato ou quando furavam greve. Silva (1905, p.337) relata que era comum a associao operria no permitir a seus membros que trabalhassem nos estabelecimentos onde eram recebidos operrios no-associados, fazendo presso sobre os patres para que no os contratassem. Isso levava os trabalhadores a se sindicalizarem. O autor, crtico dessas prticas sindicais, chegou a aventar a possibilidade de o operrio prejudicado ajuizar uma ao de indenizao contra o sindicato; porm lembra que seria necessrio que este praticasse um ato que realmente houvesse impedido a contratao, no bastando a simples difamao do prejudicado por parte da entidade. A ausncia de uma regulao no de mera lei que levasse em conta a existncia do conflito propiciava a violncia. As ameaas eram uma forma primitiva de obrigar a definio de uma direo e de exigir seu cumprimento. Tanto o Estado como os sindicatos acabavam por praticar a violncia a fim de se posicionarem num mercado liberal sem regulao. 38

Os liberais e os anarquistas no queriam a regulamentao por esta significar interferncia do Estado. Mas o vazio de regulamentao no deixa de ser uma regulamentao passiva, para no dizer liberal. O vcuo de regulamentao formal era um incentivo violncia, pois cada grupo procurava fazer valer sua prpria regra num ambiente em que o Estado se colocava afastado, permitindo os confrontos diretos de interesses. Se os closed shops primitivos (sem lei garantindo-os) incentivavam a violncia, o mesmo ocorria com a liberdade de filiao legalizada, pois ambos buscavam recursos no prprio mercado onde a fora prevalecia com mais facilidade em face da inexistncia de interveno do Estado mnimo. Por outro lado, ao filiado vinculou-se uma ideia de privilgio obtido em decorrncia da submisso aos dirigentes sindicais, prtica que alimentava uma burocracia sindical. Essa submisso poderia se dar como alternativa subordinao ao empregador, que exigia que os empregados menos rebeldes furassem a greve. A obedincia ao sindicato poderia ser mais honrosa e representar um investimento de longo prazo, aguardando que a correlao de foras fosse um dia mais favorvel aos trabalhadores. Mas os submissos aos empregadores levariam vantagens a curto prazo, custa dos grevistas e/ou filiados. Invariavelmente, os fura-greves, os que aceitavam salrios inferiores aos fixados pelos sindicatos e os no-scios, tambm se beneficiavam dos direitos advindos das greves, das negociaes coletivas e das demais campanhas. No era possvel em uma mesma empresa quebrar o mnimo de equiparao salarial entre empregados com iguais funes, situao que persiste at hoje em pases em que as clusulas coletivas se aplicam, em princpio, apenas aos scios, como em Portugal. A sindicalizao como meio de acesso ao emprego, iniciada ainda com mtodos antigos de perseguio ao trabalhador no-filiado e ao empregador que o aceitava, modificaria o sentido do associativismo. Os terceiros, no-scios e patro, passaram a sofrer os efeitos da sindicalizao antes mesmo que houvesse um sistema jurdico capaz de aceitar e regulamentar as negociaes coletivas. No havia a verdadeira filiao compulsria, aquela prevista em lei. Quando a lei obriga a filiao, a voluntariedade do trabalhador de filiar-se zero, diferentemente do que ocorre com a mera presso exercida pelo sindicato e o mercado. Aqui, h condicionantes que variam de poca para poca e de profisso para profisso. Por vezes, a quantidade de filiados j grande, no sendo inteno desse tipo de associao ter um elevado nmero de filiados. Nesse caso, haver, por parte da corporao, a inteno de evitar a filiao, se de fato ela for condio de acesso ao emprego. 39

Essa restrio de acesso ao rgo profissional, no entanto, nem sempre partia do prprio rgo de classe, podendo se dar por mera fora de lei, quando se exigem requisitos como certificados e diplomas de curso. A comprovao da titularidade ou expertise para ter direito filiao normalmente uma exigncia de lei. O fato de efetivamente se exercer a profisso, o que pode significar, em algumas situaes, estar empregado, tambm pode ser uma condio para filiar-se ou manter-se filiado22. A profisso, neste caso, quase confundida com o contrato obtido no mercado. A defesa do sindicato de massa por princpio ou por natureza foi desenvolvida pelos Estados corporativistas, que viam nos sindicatos uma rede de transmisso de poder. Para a associao de classe ser forte ou pelo menos atingir seus objetivos, no imprescindvel que ela seja de massa, esta geralmente apenas um fator importante e pode at ser um fator negativo. Olson (1999) um dos poucos tericos a desmitificar a concepo de que o sindicato, para atingir seus objetivos, tem que ser macio. Para ele, no s h necessidade de coero para que os membros de um grupo comecem a agir (p.14) como tambm pequenos grupos podem prover benefcios coletivos mais eficazmente do que grandes grupos (p.80). Olson demonstra a importncia da antiga prtica do estabelecimento fechado na Inglaterra. Segundo ele, a filiao compulsria e os piquetes fazem parte da prpria essncia do sindicalismo e a coero existia tanto entre as classes quanto entre os membros de uma mesma categoria. O autor explica que a ecloso do sindicalismo americano de 1897 a 1904, quando o nmero de sindicalizados aumentou de 447 mil para 2.072 milhes (depois decresceu um pouco), se deveu em grande parte implantao do sistema de filiao compulsria. A afluncia de novos membros teve incio com uma srie de vitrias em greves, ocorridas entre 1897 e 1898, que reivindicavam o estabelecimento sindicalizado. Pela primeira vez, os sindicatos comearam a exigir que os procedimentos de praxe e os entendimentos com relao ao estabelecimento fechado fossem colocados no papel. Os trabalhadores americanos teriam obtido suas vitrias mais notveis entre 1935 e 1945, perodo da Lei Wagner, que legalizou o estabelecimento fechado (p.91-3). Olson (1999) acaba por defender abertamente o sindicalismo fechado. Declara que os argumentos relativos sindicalizao em termos de direitos so enganosos e sem prstimo (p.103) e continua derrubando o mito do direito ao trabalho.
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A CLT estabelece que perder os direitos de associado o sindicalizado que, por qualquer motivo, deixar o exerccio da atividade ou de profisso ( 1 do art. 540). Efetivamente, esse exerccio acaba sendo o emprego para o trabalhador assalariado.

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Esse outro modelo de sindicato e de negociao coletiva, sem Estado corporativo, ocorreu nos EUA e na Inglaterra, pases com formao menos positivista (no sentido jurdico). Nestes sistemas polticos, considerados mais democrticos, permitiu-se a preponderncia da negociao direta entre empregados e empregadores sem tanta interveno do Estado. A verdadeira liberdade de negociao era acompanhada da rgida cobrana de suas clusulas. Muito raramente uma clusula negociada seria declarada nula. E podia-se negociar qualquer coisa. At que ponto a liberdade individual protege o indivduo questo sempre discutida. Nos EUA, a Corte Suprema chegou a considerar, em 1917, vlidas as clusulas individuais de contrato de trabalho em que o empregado se obrigava a no se sindicalizar (yellow-dog contract)23. A liberdade de negociao americana e inglesa permitia que o sindicato negociasse o prprio emprego, interferindo mais diretamente no mercado de trabalho, na contratao do empregado (closed shop) ou tornando a prpria filiao um meio de acesso a direitos no mercado (union shop). De acordo com Orlando Gomes e Gottschalk (1981, p.696), as clusulas de segurana sindical so basicamente trs: a closed shop (empresa fechada), a union shop (empresa sindicalizada) e a mise lindex (colocar no ndex). A mise lindex era, segundo Gomes e Gottschalk (1981), um procedimento costumeiro do Direito francs, no formalizado legalmente. No sendo uma clusula formal, foi considerada um delito penal (art. 416 do CP de 1810). Trata-se de uma lista onde se inclui o nome do trabalhador no sindicalizado para que este seja discriminado por empresas e colegas sindicalizados. Na Frana, autores como Pirou, Larouse e Grossier defendiam a tese de uma sindicalizao obrigatria, a fim de que o sindicato, como mandatrio, representasse com perfeio a vontade dos mandantes, seus associados (Gomes e Gottschalk, 1981, p.713). A clusula closed shop a mais antiga, praticada nos EUA e na Inglaterra. Representa o mximo de garantia para o sindicato, que atrai para si o monoplio do emprego. Com esta clusula, o sindicato que assegura a colocao do pessoal, mantendo, para tanto, uma agncia ou escritrio de colocao. A union shop, praticada at hoje nos EUA, mais respeitosa da liberdade individual do empregador, j que no monopoliza para o sindicato as vagas em uma empresa; porm, a sindicalizao, aps a realizao do contrato, obrigatria entre 15 e 30 dias. Todos os empregados da empresa devem se tornar membros do sindicato no momento da admisso e permanecer filiados por todo o tempo que durar o contrato de trabalho. Essa possibilidade, segundo Orlando
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Ver Rees (1965, p.30-1).

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Gomes e Gottschalk, ainda permitida sob a Lei Taft-Hartley (seo 8, a), considerada a que combateu o closed shop. Na verdade, nos EUA, a union shop apenas quebrou o monoplio do sindicato de escolher especificamente o trabalhador para o emprego (quase contratando em nome do empregador), mas no acabou com a filiao compulsria24. 1.3. A liberdade de filiao vista pelos positivistas A liberdade de filiao no pode ser atribuda apenas aos liberais individualistas. J vimos que o prprio Decreto de 1907, que firmou esta liberdade no Brasil, foi fruto da iniciativa dos catlicos. Tambm os anarquistas eram contra o fechamento do mercado. Mas os que tinham a opinio mais radical contrria a qualquer fechamento do mercado eram os positivistas sociolgicos. O projeto de criar associaes s poderia ser proveitoso se realmente oferecesse um sentido cotidiano ao filiado, como o de controlar o mercado, conforme ocorria com os sindicalismos americano e europeu (unions shops e closed shops). No Brasil, a liberdade de organizao no ia alm da constituio de entidades, j que a liberdade de filiao impedia o controle do mercado. No de estranhar que tivssemos liberdade de organizao, mas sem a esperada criao de associaes. O atraso industrial ajuda a explicar o fenmeno, mas esta no a nica explicao. Especificamente quanto s associaes de profissionais liberais, a sua criao era amplamente permitida, desde que no interferissem no mercado. Exemplo tpico foi o IOAB, que atuava abertamente, mas no podia criar a OAB, cujos objetivos feriam a liberdade de profisso e de filiao. Isso durante o Imprio e a Primeira Repblica. Nesta, a IOAB apresentou pelo menos trs projetos de criao da OAB, em 1904, 1911 e 1915. A eficcia desse tipo de proposta dependia da presso de parlamentares de destaque, normalmente pertencentes ao grupo profissional interessado. Esta situao vista s vezes como apoliticismo, o que foi lembrado por Bonelli (2002), que tambm ressaltou o aumento da participao de advogados oriundos de segmentos sociais menos elitizados no incio da Repblica. No Imprio, as entidades eram reconhecidas pelo governo por meio de ato formal chamado aviso, o que dependia de alguma influncia junto ao poder25. Na Primeira Repblica, o Estado atuaria como vigilante das condies de sade26 e trabalho, mas a
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Voltaremos a tratar deste tema no Captulo 2. Ver Bonelli (2002). 26 Sobre vigilncia sanitria dos mdicos, ver Coelho (1999).

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finalidade associativa no ultrapassava o estudo e a defesa de interesses comuns. Incio Tosta, autor do projeto de 1907, assim se referia profisso e sua vigilncia por parte do Estado:
Sendo profisso uma das instituies fundamentais da sociedade, no pode ela, como instituio da famlia, escapar ao vigilante e protetora do Estado ao qual cumpre fazer uma legislao especial e adequada, estabelecer os moldes gerais dentro dos quais os profissionais das diversas profisses devero se associar para o estudo e a defesa de seus interesses comuns.27

A permisso dada s profisses liberais e de ofcios no ia alm da criao de tais associaes, sendo estas impedidas de elaborarem quaisquer regras de regulamentao que prejudicassem a liberdade profissional. Os positivistas, fora poltica dominante no incio da Repblica brasileira, aceitavam apenas os sindicatos e defendiam a equiparao entre os trabalhadores por no se permitirem privilgios, poltica que s seria modificada a partir de 1930. Para alm de apenas negligenciar a filiao e praticar vigilncia sobre as entidades (exigindo exames de documentos e cumprimento de exigncias administrativas), os positivistas combateram fortemente qualquer exclusividade de mercado por grupos profissionais. Alguns estudos, como o de Maurcio de Lacerda28 e depois o de Alfredo Bosi (1992, p.294), buscaram no positivismo gacho do final do sculo XIX as razes do corporativismo da Era Vargas e da CLT. Embora possam existir algumas identidades, pelo menos uma diferena profunda. Enquanto Vargas deu incio regulamentao das profisses, o positivismo gacho era contra qualquer tipo de regulamentao profissional. A Constituio do Rio Grande do Sul chegou a vedar expressamente qualquer privilgio de diplomas e qualquer regulamentao profissional (art. 71, 5 e 17)29. A equiparao entre funcionrios pblicos e jornaleiros defendida pelos positivistas, qual Bosi se refere como precursora da CLT, j embutia a ideia de condenar todo e qualquer privilgio
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Apud Evaristo de Moraes Filho (1978, p.189). Maurcio de Lacerda (1980, p.11-12) destaca que o projeto do Apostolado Positivista (Teixeira Mendes e Miguel Lemos), que defendia a incorporao do proletariado sociedade moderna, foi precursor do Direito Social, por propor fixao de salrio (futuro salrio mnimo), limite de jornada de trabalho, concurso pblico para operrios estatais e estabilidade aps sete anos de servio. 29 A Constituio Poltica do Estado do Rio Grande do Sul (1891), em torno da qual se concentravam os positivistas Borges de Medeiros e Julio de Castilhos: art. 71, 5: No so admitidos tambm no servio do Estado os privilgios de diplomas escolsticos ou acadmicos, quaisquer que sejam, sendo livre no seu territrio o exerccio de todas as profisses de ordem moral, intelectual e industrial (...) 17. Nenhuma espcie de trabalho, indstria ou comrcio poder ser proibida pelas autoridades do Estado, no sendo permitido estabelecer leis que regulamentem qualquer profisso ou que obriguem a qualquer trabalho ou indstria. Fonte: Textos Didticos do Pensamento Brasileiro, Puc/Rio.
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profissional. A CLT de Vargas, contrariamente, exclua os funcionrios pblicos de seu corpo. Coelho (1999, p.227-8 e 231) relata o debate ocorrido na rea mdica, que se estendeu pelas primeiras duas dcadas do sculo XX, sobre se havia incompatibilidade entre o dispositivo penal (art. 56 do Cdigo Penal de 1890), que criminalizava o exerccio da Medicina, Odontologia e Farmcia por quem no possusse ttulo acadmico30, e a nova concepo de liberdade profissional ( 24 do art. 72 da Constituio de 1891). Ressalte-se que durante o Imprio (1832) j se exigia o diploma para o exerccio da Medicina. A Constituio do Imprio, de 1824, ainda permitia expressamente excees liberdade de trabalho em decorrncia de se preservar os costumes pblicos, a segurana e a sade dos cidados, o que no ocorreu com a Constituio republicana de 1891. Certamente, a interpretao dada pelos positivistas era a de que prevalecia a proibio a qualquer restrio prtica profissional. Para os positivistas (anticredencialistas), o ttulo acadmico no era garantia de qualificao. Para eles, qualquer restrio liberdade profissional significava premiar os bacharis ignorantes que as escolas superiores produziam s centenas, punir os no diplomados que demonstrassem competncia e, principalmente, negar ao cidado o direito de se consultar com quem melhor lhe conviesse (Coelho, p.230). Observa-se que neste debate no estava em jogo o associativismo ou a liberdade de organizao, mas a liberdade de trabalho. Porm havia um elemento que justificava a no exclusividade de mercado: a pouca quantidade de profissionais no mercado, principalmente no interior do pas. Era a lei que impunha a exclusividade de mercado, antes mesmo do sistema de credenciamento, que teria cunho corporativo de autorregulamentao. Embora os advogados desde cedo lutassem por uma Ordem Profissional, as demais profisses limitavam-se a procurar garantir a exclusividade de mercado. E o elemento que dava substncia a essa exclusividade era o diploma, o investimento feito nos estudos. A falta de reserva de mercado enfraquecia a prpria universidade se no houvesse retorno garantido. Se os positivistas no estavam to interessados nas universidades, os liberais estavam. A prpria luta histrica do liberalismo contra as corporaes ocorreu no sentido de valorizar a compra de conhecimento no lugar da compra de ttulos (direito de trabalhar), e o diploma universitrio era o ttulo prprio dessa compra. Por esse ngulo, os liberais no podiam ir muito longe na luta pela liberdade de trabalho, sob o risco de prejudicar as
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Na verdade, j existia o crime genrico de uso de nomes supostos e ttulos indevidos, no Cdigo Criminal de 1830, art. 301: Usar de nome suposto ou mudado, ou de algum ttulo, distintivo ou condecorado que tenha. Mas o Cdigo Criminal de 1890 foi especfico quanto prtica da Medicina.

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instituies de ensino, que, alm de importantes centros de conhecimento, eram empreendimentos fundamentais do mercado. A aplicao de verbas pblicas na educao era um dos poucos direitos sociais que os liberais apoiavam31. No final do sculo XIX, com a Reforma do Ensino Livre (Decreto n 7.247 de 1879), as universidades se encontravam em expanso, aps o longo perodo com as nicas duas universidades criadas em 1827 para firmar a independncia do Brasil (1822). Mas quando os positivistas foram perdendo fora no campo poltico, o valor do diploma foi retomando seu status de exclusividade de mercado, voltando a prevalecer a poltica liberal. Tambm os funcionrios pblicos tiveram que esperar o enfraquecimento dos positivistas para terem suas regulamentao. Em 1916, o Decreto n 12.296, de 6 de dezembro, adotou a Consolidao das Disposies Legais e Regulamentares referentes aos Funcionrios Pblicos da Unio; porm no foi executado, por falta de aprovao no Congresso Nacional. Ainda em 1921, elaborou-se anteprojeto, em comisso nomeada pelo Governo, no qual j se incluam os empregados das Caixas Econmicas e os operrios e trabalhadores, mensalistas ou diaristas, da Unio. O Governo provisrio nomeou, em 1930, comisso especial para apresentar anteprojeto de Estatuto dos Funcionrios Pblicos; mas ela no concluiu seus trabalhos (Miranda, 1947, vol. IV). Porm, o Decreto n 19.770, de 04/.02/31 (letra a, do pargrafo nico do art. 11) previu o Estatuto. A Constituio de 1934 indicou como obrigao do Poder Legislativo, a votao do Estatuto dos Funcionrios Pblicos, o qual haveria de obedecer s normas apontadas nos incisos I a X do seu art. 170. A Carta de 1937 (art.156) tambm previu a elaborao do Estatuto dos Funcionrios Pblicos, o que s foi efetivamente realizado com o Decreto-Lei n 1.713, de 28 de outubro de 1939. Os positivistas defendiam a isonomia entre os trabalhadores no permitindo sequer distines entre funcionrios pblicos e os demais trabalhadores assalariados32. A legislao ps-1930 manteve o princpio geral de isonomia entre trabalho manual e intelectual (art. 11 do Decreto n 19.770, de 19 de maro de 1931); mas esta isonomia no inclua os funcionrios pblicos, que, inclusive, estavam, por exemplo,

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Thomas Jefferson relacionava a liberdade do povo a certo grau de instruo, cabendo ao Estado levar a efeito tal tarefa por meio de plano geral (1984, p.34). O economista liberal Alfred Marshall pregava, como nico Direito Social, aquele relacionado obrigao de as crianas frequentarem a escola (ver T.H Marshall, 1967, p. 60 e 62). 32 Art. 74 da Constituio Poltica do Estado do Rio Grande do Sul: Ficam suprimidas quaisquer distines entre os funcionrios pblicos do quadro e os simples jornaleiros, estendendo-se a estes as vantagens de que gozarem aqueles.

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proibidos de criar sindicatos33. O argumento era o de que estavam subordinados a princpios de hierarquia administrativa34. 1.4. A liberdade de negociao Quando se estudam os efeitos da conveno coletiva, percebe-se que a histria da liberdade de filiao tem relao estreita com a liberdade de negociao coletiva. Muitos estudos ressaltam que as negociaes coletivas surgiram espontaneamente em tempos remotos. verdade, mas diferiam das do Direito Coletivo que comearam a surgir nos Estados corporativistas e tomaram corpo depois da Segunda Guerra Mundial, sempre gradualmente. As antigas negociaes no criavam normas jurdicas, produziam feixes de clusulas individuais que vinculavam apenas os indivduos e as empresas que as subscreviam. Eram normas concretas e no abstratas. O coletivo ainda significava reunio de indivduos e no um corpo prprio com poder de impor normas ao indivduo. Nem sempre se exigia a presena de sindicatos para a realizao de contratos coletivos, aceitando-se aqueles feitos por agrupamentos de trabalhadores. Nesse sentido concreto e individualista, a chamada contratao coletiva, em sua acepo mais primitiva, era a contratao e a negociao de uma soma de contratos individuais. Essa uma faceta da origem no s do acordo realmente coletivo e abstrato, mas tambm do closed shop. A possibilidade de o sindicato escolher o trabalhador a ser contratado, priorizando o sindicalizado como intermedirio na contratao, tpica de uma contratao coletiva, principalmente quando encaminha um conjunto de trabalhadores para assumir seus postos de trabalho. Ulrich (1906, p.438) afirma que basta a simples leitura da expresso contrato coletivo para se ter ideia do que seja, e cita a definio do mesmo contrato dada por Sidney e Beatrice Webb: um grupo de operrios se combinam e mandam os seus representantes para conduzirem as negociaes e estipulam o contrato por conta de todo o grupo. Na verdade, esta definio d uma noo de feixe de contratos individuais, no correspondendo de contrato coletivo que surgiu mais tarde.

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Os funcionrios pblicos da Unio estavam proibidos de criar sindicatos; porm permitia-se a sindicalizao dos empregados manuais, intelectuais e tcnicos de empresas agrcolas, industriais e de transporte, a cargo da Unio, dos Estados e dos Municpios (Decreto n 24.694, de 07/07/34). 34 S com a Constituio de 1988 que eles passaram a ter o direito de sindicalizao. Entretanto, ainda encontram-se sem isonomia em relao ao direito de greve e de negociao coletiva.

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Embora Ulrich (1906, p. 440) afirme que o contrato coletivo constitui, por assim dizer, o fim da organizao coletiva de trabalho e que a associao o elemento fundamental em que assenta a prpria essncia do contrato coletivo, na verdade, para a realizao da sua vontade coletiva e da contratao coletiva, sequer seria necessria a presena do sindicato. No toa que Ulrich reclamaria, mais adiante, da dificuldade de eficcia dos acordos coletivos. A associao apenas facilitava essa representao, que era essencialmente individual, j que o trabalhador, por iniciativa prpria, poderia no aderir ao contrato coletivo, renegociar ou desistir das condies estipuladas coletivamente. O autor portugus tinha ideias avanadas para a poca, uma vez que imaginava negociaes com federaes e entre sindicatos de empregados e empregadores, e, ainda, modificaes e revogaes de clusulas de forma coletiva, o que s apareceria com o Estado corporativista. De acordo com esse conceito de contrato coletivo, no haveria necessidade de existir sindicato, como dissemos, bastando o grupo de operrios escolher um representante qualquer para negociar. O negociador aqui seria um mero representante, um intermedirio ou mandatrio, sem projeto prprio e sem poder de imposio. Neno Vasco (1984, p.129), por sua vez, chega a questionar a eficcia das negociaes. Ele relata que, numa greve ferroviria italiana, a comisso dos trabalhadores, ao obter uma importante vitria, perguntou ao presidente do ministrio qual a garantia da palavra do governo. Ao que o ministro respondeu: A vossa fora! O primeiro passo, ainda tmido, no sentido de dar efeito jurdico s convenes coletivas, deu-se na Frana com a Lei de 25 de maro de 1919; porm tais efeitos ainda estavam limitados aos contratantes (ou filiados). A lei francesa, no entanto, declarou a legalidade das convenes coletivas que j existiam. Essa legalidade no significava diretamente vinculao de toda a categoria ao contrato coletivo. As adeses ainda eram voluntrias apenas, no havia a imposio de clusulas como normas jurdicas. Albe (1967) afirma que a lei de 1919 surgiu sob forma de lei liberal, que poucas coisas regulava: a conveno poderia conter tudo o que se quisesse, podendo incluir, portanto, tudo o que fosse suscetvel de ser inserido nos contratos individuais. Tambm s ficavam vinculadas as partes contratantes, com excluso de terceiros. Os empresrios que no faziam parte do sindicato patronal signatrio permaneciam fora. No obstante este aspecto ainda limitado da lei francesa, Castel (1998, p. 435) reconhece-a como um grande marco em relao ao perodo anterior, quando as 47

negociaes no tinham nenhum valor jurdico. Afirma ele que a lei de 1919 deu um Estatuto jurdico noo de conveno coletiva, passando esta a prevalecer sobre a do contrato individual. Segundo o autor, ela ultrapassa o faceaface empregado-empregador da definio do contrato de trabalho, embora ele ressalte que a aplicao dessa lei foi, num primeiro momento, decepcionante graas repugnncia manifestada ao mesmo tempo pela classe operria e pelo patronato. Ao comentar sobre a lei francesa de 1919, Orlando Gomes (1995, p. 2201) afirma que s estava obrigado a ela quem quisesse. Mas esta manifestao poderia ser tcita, quando o indivduo se integrava no sindicato. Muitos pases, no entanto, manteriam esta regra, como Brasil e Portugal, embora em perodos diferentes, como veremos no tpico 2.4.2. No Brasil, negociar no era proibido, ao contrrio, era uma condio formal da relao contratual; no entanto os efeitos eram individuais, no existindo ainda o Direito Coletivo tal como o conhecemos hoje. No mximo, existia um direito coletivizado. Os acordos coletivos no estendiam seus efeitos a terceiros, o que fugia totalmente da concepo liberal. O liberalismo, entretanto, demorou mais para aceitar a greve, que era um elemento importante de provocao de negociao coletiva. 1.5. O insolidarismo e a falta de objetividade da filiao A motivao do trabalhador para criar sindicatos e se sindicalizar foi estudada pelos tericos do final do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX. O elemento unificador do associativismo seria para os tericos a solidariedade natural do grupo profissional. Um dos estudos pioneiros sobre o assunto foi feito por Durkheim na ltima dcada do sculo XIX. Para ele, os grupos j existiam ou deveriam ser criados onde pudessem constituir o sistema de regras (1984, p.5, 23 e 31-2). E, continuava afirmando, nem a sociedade poltica em seu conjunto nem o Estado podem desempenhar estas funes. A atividade de uma profisso s pode ser regulamentada eficazmente por um grupo muito prximo que conhea bem seu funcionamento, suas necessidades. A prpria diviso social do trabalho, para Durkheim, surge espontaneamente das necessidades sociais, de um fato social, assim como a solidariedade. A diferena que esta moral. E a manifestao externa dessa solidariedade simbolizada pelo Direito. O nmero de relaes entre os membros de uma sociedade proporcional ao nmero das regras jurdicas. O Direito a organizao

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da vida social. Durkheim, inclusive, defendeu precocemente as negociaes coletivas como forma de criar regras jurdicas. A esto as bases fundamentais do pensamento de Durkheim para a regulamentao, que deveria ser feita por grupos sociais organizados por corporaes com conotao institucional. O seu mtodo segue do fato posto para seus efeitos. A corporao deveria ser um grupo definido, uma instituio pblica (p.6). Talvez este conceito no seja o mesmo dos corporativistas, porm, h enorme coincidncia de definies e pretenses. Em certo momento, Durkheim afirma, textualmente: H mesmo motivo de supor que a corporao est destinada a se tornar a base ou uma das bases essenciais de nossa organizao poltica (p.18). Os tericos luso-brasileiros, sob influncia dos paradigmticos franceses, tambm consideraram a solidariedade como a base da criao das instituies corporativas, porm, em face do atraso do desenvolvimento natural dos trabalhadores, deram maior nfase ao papel do Estado. Ennes Ulrich (1906, p.36 p.38) defendia que o Estado deveria acabar com os obstculos que impediam a livre formao de agrupamentos profissionais, afastando os abusos que a iniciativa privada, por si s, no seria capaz de impedir. O Estado tambm deveria espalhar entre todos, por meio de admoestaes ou mesmo coao, as noes da previdncia e da solidariedade. Em suma, o Estado no deveria criar obstculo s associaes e at forar seu surgimento solidariedade voluntria. Emygdio Silva (1905) defendia a interveno do Estado no associativismo, porm de forma mais incisiva. Ele entendia que o associativismo entregue apenas s foras operrias no era suficiente para atingir seus objetivos, sendo necessria a interveno do Estado na questo social (p.269), embora reconhecesse que nem esta era suficiente. Favorvel harmonia entre as classes sociais, pregava um mundo novo fundado numa solidarizao ou concrdia universal. Silva desejava mesmo uma regularizao minuciosa do Estado para resolver a questo social, ainda que admitisse que isso, naquele momento, seria impossvel (p.274-5). Em suma, a independncia operria era importante, mas sem o Estado no seria vivel enfrentar a questo social. No Brasil, o fenmeno do atraso histrico da solidariedade dos trabalhadores seria chamado por Oliveira Vianna de insolidarismo35. Ele partia do pressuposto de que o insolidarismo era um fato posto (ou social) e que precisava da ajuda do Estado Nacional:
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Sobre o insolidarismo, recomendo a leitura do psfcio do livro de Moraes Filho (1978) e seu artigo sobre Oliveira Vianna (1983).

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O insolidarismo um dado cientificamente determinado da nossa psicologia social, coletiva de povo. uma verdade experimental e indiscutvel () Deste dado sociolgico, desta verdade constatada e irrefratvel decorre, em conseqncia esta concluso: de que o Estado Nacional corre o dever supremo de amparar, estimular e desenvolver todas as atividades ou movimentos associativos desinteressados, inspirados em objetivos trans-individuais ou extra-pessoais, que representam expresses de solidariedade social ativa. (1943, Prefcio)

Da ser definida a luta oficialmente organizada contra o insolidarismo (idem). Para Vianna, as classes ou categorias profissionais, na sua maioria, ainda estariam em fase embrionria de formao, sem contornos precisos, sem aquela conscincia de grupo a que se referem os socilogos (idem). Esses socilogos so V. Duprat, Durkheim, Gurvitch e Salvador Echeverria. Enquanto, para Durkheim, a solidariedade era um fato moral surgido espontaneamente e regra jurdica era a sua manifestao externa, para Vianna, devido ao atraso e ao individualismo de nosso povo, o processo de agrupamentos deveria ser acelerado pelo Estado. A regulamentao brasileira acabou sendo colocada antes do fato. No que o Estado no tivesse importncia para Durkheim, talvez tivesse no mesmo grau. A diferena residia em como chegar ao estgio corporativista. Para Durkheim, o Direito e a regra jurdica so conseqncias do fato social, que o grupo. No Brasil, em sentido contrrio, os tericos tm observado que, no mbito sindical, a legislao veio antes do tempo36. Ora, ou a tese de Durkheim estava errada ou no estava sendo aplicada corretamente no Brasil. Neste caso, se deveria esperar que o povo estivesse no estgio evolutivo natural de criao de corporao. A lei e o Estado surgem, ento, de acordo com Vianna, como impulsionadores de um fato social. H que se levar em conta que bem mais fcil promulgar uma lei, sobretudo quando no existe um Congresso e ela feita por decreto, do que mudar a cultura de um povo. Mas o mero decreto (no sentido de ordem) no basta para mudar um povo. No Brasil, seria preciso aplicar leis com medidas que criassem vantagens para o segmento que se pretendia mobilizar. As leis sindicais, todas elas, no davam vantagens efetivas aos filiados.
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antiga e talvez indecifrvel questo saber se a lei segue os fatos ou se ocorre o contrrio. Incio Tostes, ao apresentar o projeto de lei sindical (futuro Decreto n 1.637 de 1/5/1907), diria que preciso prevenir mais do que coibir, com a criao de outras sociedades obreiras de paz e concrdia social (apud, Maurcio Lacerda, p.46). Referindo-se ao Decreto n 21.716 de 23/8/1932, que tratou das convenes coletivas, Orlando Gomes afirmaria que a lei, aqui, se antecipou ao fato (1995, p.234). Angela de Castro Gomes tambm faz a seguinte referncia: No Brasil coube ao Estado antecipar-se e elaborar a legislao, antes mesmo que o esprito associativo dos trabalhadores organizasse o sindicato. O sindicato foi conseqncia e no causa (1994, p.205).

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As leis que vieram na frente foram as de liberdade de organizao, at com relativa liberdade de mercado, mas logo se prevenindo contra as filiaes obrigatrias e a exclusividade de mercado, o que retardava a regulamentao, ou, mais especificamente, a auto-regulamentao, que ficaram totalmente dependentes de leis especiais. Moraes Filho, que escreveu seu clssico livro em 1952, aps o Estado Novo, foi um dos primeiros crticos deste sistema. Ele no admitia a ingerncia do Estado nos sindicatos, porm viveu uma angstia parecida com a de Oliveira Vianna em relao ao insolidarismo. No posfcio de seu livro, Moraes Filho (1978) reafirma que o sindicato no precisa do Estado para se constituir e existir. Talvez como conseqncia, ele fosse mais pessimista quanto ao solidarismo do que Oliveira Vianna. Moraes Filho chegaria a dizer que tudo aqui (no Brasil) fugaz e superficial, nasce com muito calor e alarido, e morre com no menores esquecimento e abandono (p.314). A crena no solidarismo dos dois autores estava calcada na anlise sociolgica que encarava os sindicatos como conseqncia natural dos grupos profissionais. A solidariedade espontnea existente dentro dos grupos representaria o sentido de ser dos sindicatos e sua base de sustentao. Ambos defenderam a unicidade sindical como forma de organizao coerente com o grupo profissional e sua solidariedade. A questo do atraso, pelo ngulo de Vianna, levanta a indagao se no teria sido mais proveitoso ao sindicalismo brasileiro que o Estado tivesse intervindo mais cedo. uma indagao que provavelmente desagrada aos que prezam a autonomia sindical. Mas, por outro lado, a liberdade de organizao que prevaleceu no Brasil at 1930 no permitiu que os sindicatos estivessem fortes para manter a sua autonomia. A preocupao de Vianna no era to distante da solidarizao de Emigdio Silva (1905, p.274), como vimos. Em Portugal, a possibilidade de o Estado impulsionar o associativismo era bem efetiva, tal sua evoluo histrica desde a monarquia, que durou at 1910. A Repblica portuguesa no modificou o sistema associativo. Por sua vez, caso o Estado brasileiro se propusesse a suprir esta defasagem, sob o ngulo de Vianna, seriam necessrias reformas bem mais profundas e rpidas. No Brasil, a interferncia nos sindicatos comeou com a Lei de Sindicalizao de 1931 (Decreto n 19.770), com evidente inteno de ingerncia sem um correspondente fortalecimento do significado da filiao. Esta era incentivada com discursos e, mais tarde, com campanhas do prprio governo, que, no entanto, no a tornavam um meio de aquisio efetivo de direitos no mercado. 51

2. Ascenso e Queda da Sindicalizao no Corporativismo de Estado Resumo: Pretendemos demonstrar, neste captulo, o significado que a sindicalizao teve a partir de 1930 no Brasil, substancialmente durante o Estado Novo. Para isso, fazemos algumas comparaes com o Estado Novo portugus. Demonstramos tambm as principais caractersticas deixadas por esse modelo no Brasil e apontamos as mudanas mais significativas ocorridas at os dias atuais. Em Portugal, a Repblica foi implantada em 1910, e a Constituio foi promulgada em 1911. Em 1926 ocorreu um golpe de Estado e, em 1933, foi instaurado, com uma nova Constituio, o Estado Novo, que continuou at a Revoluo de 1974. Em 1976, promulgou-se outra Constituio. No Brasil, a Repblica foi implantada em 1889, e a Constituio data de 1891. Em 1930, ocorreu um golpe de Estado e, quatro anos depois, promulgava-se nova Constituio. O Estado Novo, instaurado em 1937 com outra Constituio, durou at 1945. No ano seguinte, em 1946, j se promulgava nova Constituio. 2.1. A sindicalizao nos Estados corporativos (Portugal e Brasil) Ainda que o golpe de Estado tenha ocorrido em Portugal em 1926, somente em 1930 o governo comeou a gerir a questo sindical37. Em 23/9/1933, houve interferncia direta na estrutura sindical, por meio de dois decretos-lei. O de n 23:048, denominado Estatuto Nacional do Trabalho ETN, e o de n 23:05038, que tratou especificamente dos sindicatos nacionais. Nessa ltima lei ficou estabelecido que era livre a inscrio nos sindicatos (parte do art. 22) e que os scios deles podiam sair livremente (parte do art. 23). Embora existisse essa liberdade de filiao, os sindicatos influiriam na contratao por meio das agncias de colocao. As empresas tinham a liberdade de escolher seus empregados, mas podiam ser obrigadas, em certos casos, a contratar
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As primeiras aes no sentido de uma institucionalizao dos sindicatos portugueses ocorreram em fevereiro de 1930, quando o governo nomeou uma comisso tripartite para discutir a legislao sobre o horrio de trabalho (Martinho, 2007, p.59). 38 A Constituio portuguesa de 11 de abril de 1933 estabelecia a liberdade de organizao (item 14 do art. 8), que deveria ser regulada por leis especiais (2 do art. 8).

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trabalhadores includos nas listas apresentadas pelas agncias, o que era previsto no ETN de 1933 (art. 46). A partir de 28 de maro de 1934, sob a justificativa de aumento de desemprego, o Decreto n 23:712 obrigou as empresas a contratarem trabalhadores constantes nas listas, que passaram a ser feitas diretamente pelos sindicatos escolhidos pelo subsecretrio de Estado das Corporaes e Previdncia Social (art. 2). A possibilidade excepcional de se contratar fora dessa lista dependeria de requerimento encaminhado pelo empregador diretamente ao subsecretrio. Segundo Patriarca (1995, p.315 e 330), o closed shop foi praticado em Portugal por meio de despacho do governo, dando ao sindicato o controle da colocao dos desempregados. Ainda conforme a autora, com essa atitude o governo reconheceu que a adeso voluntria e livre aos sindicatos corporativos falhara. A union shop foi amplamente aplicada em Portugal a partir de 1939, com o Decreto-Lei n 29:931, que tratou das carteiras profissionais passadas pelos sindicatos e obrigatrias para o exerccio de diversas profisses, a critrio do subsecretrio de Estado das Corporaes (art. 3). A sindicalizao no era obrigatria, mas a cotizao sim, para quem precisasse da carteira. Com isso, se criou um mecanismo de union shop que tornou sem efeito a liberdade de filiao, embora em seu aspecto formal esta fosse preservada. Ainda de acordo com Patriarca, o governo portugus, ao instituir a obrigatoriedade de contribuio, banalizava, por assim dizer, o ato de filiao (p.334). Os decretos e despachos de cotizaes obrigatrias mostravam-se bem mais eficazes do que as convenes de union shop. A autora destaca que os sindicatos preferiam a manuteno do sistema de liberdade de filiao, defendido por dirigentes da CGT (anarquista) e da CIS (comunista) antes de 1933, j que os socialistas e a FAO (socialista) eram, ao contrrio, a favor da sindicalizao obrigatria (p.327). Patriarca demonstra que a vinculao dos contratos coletivos a todos os membros da categoria era vista por alguns sindicalistas portugueses como enfraquecimento da filiao. Seguindo a tradio corporativista de tratar a questo sindical a partir de iniciativa governamental, em Portugal o subsecretrio de Estado das Corporaes quem determinava para que profisses a carteira profissional seria indispensvel. Mas a concesso individual ao trabalhador passava pelo sindicato. Mesmo depois, quando foi suspensa a cotizao obrigatria dos no-scios em Portugal, a carteira continuou a ser exigida para o exerccio de diversas atividades. Segundo Ablio Neto (2003, p.714), essa continuidade ocorreu em funo de destacar-se a certido pblica da aptido profissional dos titulares das carteiras, garantida por 53

requisitos regulamentares como cursos escolares, aprovao em exames ou freqncia em estgios. A passagem das carteiras pelos sindicatos acomodou-se nova situao de pluralismo sindical e de trabalhadores sem sindicalizao, por meio de determinaes administrativas e de lei que proibiu que ela fosse recusada por falta de pagamento de cotas. Em Portugal, sempre que o exerccio de determinada atividade se encontra legalmente condicionado posse de carteira profissional, a ausncia desta determina a nulidade do contrato39. Esta a regra bsica desde o corporativismo do Estado Novo40. Aps a Revoluo de 25 de abril 1974, discutiu-se a questo das carteiras profissionais em 1979 e foi mantida a sua obrigatoriedade em seu aspecto profissional (no se incluindo a a contribuio compulsria). Sendo assim, em Portugal tivemos, de forma oficial, o closed shop por meio das agncias de colocao, e a union shop por meio das carteiras profissionais a cotizao obrigatria em Portugal significava uma permisso para exercer determinada profisso, o que se aproxima de uma sindicalizao nos moldes de union shops. No Brasil, durante o Estado Novo, tambm foi introduzida a cotizao obrigatria, porm com diferenas significativas. O imposto sindical, como o nome diz41, representou uma imposio a todos os empregados e profissionais liberais, sem nenhuma finalidade de fortalecimento do grupo. Seu objetivo maior era manter uma estrutura formal e jurdica capaz de tornar efetivas as negociaes coletivas, s vezes solucionadas por meio de processo judicial (chamado de dissdio coletivo pela CLT). A inteno do Estado brasileiro era no deixar quase nenhum trabalhador fora da estrutura sindical corporativa, o que foi atingido a partir de um enquadramento sindical-profissional bastante flexvel. Era antiga a tradio brasileira de no vincular a sindicalizao contratao do trabalhador. A influncia liberal de mercado era muito forte, como se pode ver na antiga Lei de 1907, no art. 5, que estabelecia expressamente a liberdade de
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Regra bsica do art. 113 do Cdigo do Trabalho de 2003 e que tambm existia na norma anterior, o art.4 da LCT (Decreto-Lei n 49.408, de 24/11/1969). A novidade de 2003 refere-se incluso da ressalva ou ttulo com valor legal equivalente, que provavelmente j era considerada, embora no expressa nesta lei. O Decreto-Lei n 358/1984, de 13 de novembro, em seu art .6 estabelecia multa ao empregador e ao empregado quando a profisso era exercida sem carteira, porm, esse artigo foi revogado pela Lei n 118/1999, de 11 de agosto. 40 Hoje, aos trabalhadores que no esto no rol dos que possuem carteira profissional mas tm algum ttulo educacional, o Instituto do Emprego e Formao Profissional IEFP fornece um certificado, inclusive para estrangeiros. o que se chama burocraticamente de certificao. 41 Na CLT original, esse tributo chamava-se imposto sindical. Depois, em 1967, passou a se chamar contribuio sindical. Neste trabalho, utilizaremos a denominao imposto sindical, que melhor identifica o instituto, historicamente, e tambm por tratar-se realmente de um imposto.

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filiao. O sindicalismo brasileiro no teve experincia significativa de union shop e a prtica do closed shop foi isolada. Oliveira Vianna chegou a concordar com clusulas de fbrica fechada42. E Moraes Filho (1978, p.237) relata que os sindicatos faziam constar, entre as clusulas de suas convenes coletivas, uma que proibia aos patres admitirem empregados no sindicalizados. Em outra oportunidade (p.277), Moraes Filho afirma que, com a Carta de 1946, no mais seria possvel a adoo de clusula de obrigatoriedade de sindicalizao prvia para o exerccio de certas profisses, o que, segundo ele, era tpico de regime autoritrio. Orlando Gomes (1995), que escreveu em 1936 o primeiro livro brasileiro sobre conveno coletiva, no faz nenhuma referncia especial a esse tipo de clusula. Ao contrrio, diz que as convenes coletivas restauravam a liberdade de contratar (p.187). Outros livros clssicos sobre sindicalismo, como o de Moraes (1998), escrito em 1905, ou posteriores ao de Orlando Gomes (1995), entre eles os de Waldemar Ferreira (1938), Joaquim Pimenta (1944), Bezerra de Menezes (1957) e do prprio Oliveira Vianna (1943), tambm no mencionam casos de closed shop ou de union shop no Brasil, o que confirma que a possvel existncia desses modelos no foi relevante. A mesma ausncia de referncias percebida nos livros acadmicos escritos posteriormente. Um recente e interessante trabalho de Teixeira da Silva (2003) trata, no entanto, dos closed shops entre os porturios de Santos. Sem querer tirar o mrito do estudo muito bem conduzido, o caso dos porturios, por causa da sua condio de trabalhadores avulsos, uma situao muito particular para ser comparada s demais. Sem a figura do patro personificado, que em tese seriam as mltiplas empresas proprietrias dos navios que se beneficiavam do trabalho, os sindicatos dos porturios que intermediavam a mo-de-obra, a ponto de a prpria entidade anotar a carteira de trabalho e arcar com os direitos trabalhistas. Nesse caso, o closed shop ocorreu mais em

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Oliveira Vianna, num parecer de n 1.912 (que nos foi fornecido pelo pesquisador Nilton de Souza Soares Neto), analisa um acordo coletivo, realizado entre o Sindicato dos Empregados em Cmaras Culinrias e os Panificadores Martimos, em que s se permitia a contratao de filiados. O requerimento havia sido feito por um trabalhador que se viu impedido de se filiar ao referido sindicato. Vianna considerou um caso caracterstico de um indivduo, amplamente provido de liberdade de trabalho, mas que, como no tinha assegurado o seu direito ao trabalho (direito este no assegurado em nossa Constituio, como na dos pases socialistas), no encontrou meios para dar aplicao liberdade de trabalho, que nossa Constituio concede por liberalismo. Para Vianna, o acordo estava dentro dos princpios da liberdade contratual assegurados por nossas leis, no havendo como conden-lo. Neste acordo existia um meio eficaz de levar a classe desses embarcadios solidariedade, uma forma de educao corporativista, corretiva do nosso excessivo individualismo. O que, para Vianna, no parecia justo era a recusa da diretoria do sindicato em aceitar novos scios. Desde que o Estado reconhecia o sindicato nico, estaria claro que no poderia fechar a porta aos novos profissionais.

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funo de no existir um empregador definido. Porm, a Lei dos Portos de 199343 acabou com esse regime sindical. O Brasil no seguiu a experincia de outros pases centrais de interferncia de corporaes nas contrataes dos trabalhadores. Muitos pases, inclusive os democrticos, nos quais os sindicatos tinham participao efetiva nas contrataes, utilizaram as experincias das agncias de colocao. Nos regimes autoritrios a influncia chegava a ser partidria. No fascismo italiano, o empregador tinha que contratar entre os selecionados pelas agncias paritrias, conforme a Declarao XXIII da Carta Del Lavoro, o que correspondia ao closed shop. Alm disso, o sistema fascista impunha a conciliao entre empregados e empregadores e proibia greves e conflitos de classe, dando preferncia de contratao a fascistas. Mesmo depois da Segunda Guerra Mundial a Itlia continuou criando leis rgidas sobre as agncias de colocao44. Portugal, como dissemos, manteve um sistema parecido. A OIT por meio de sua Conveno 88 de 1948 veio a recomendar a criao de escritrios de emprego sob controle de uma autoridade nacional, passando os representantes dos empregados e dos empregadores a participarem de comisses apenas consultivas. Na Gr-Bretanha, as agncias de empregos tiveram enorme importncia, a ponto de servirem de instrumento de racionalizao do mercado, excluindo os trabalhadores que recusavam o tempo integral e uma disciplina rigorosa. Essa foi uma das funes das agncias de emprego visualizadas no incio do sculo XX por William Beveridge e o casal Webb. Essa funo descrita por Castel (1998, p.421-2). Para ele, as agncias municipais de emprego e os poderosos sindicatos de trabalhadores que praticavam o closed shop, se no conseguiram dominar o desemprego, problema endmico no pas, conseguiram controlar melhor a contratao para os empregos disponveis. No Brasil, as agncias de colocao foram previstas no Decreto n 19.770, de 19/3/1931 (art. 5), e constaram em todas as outras leis sindicais, at serem incorporadas pela CLT (pargrafo nico do art.513). Todavia, elas estavam longe de terem a importncia das agncias portuguesas e italianas, tamanha a impossibilidade de interveno do sindicato na contratao. Em 1958 o Brasil ratificou a Conveno 88 da OIT. A ditadura militar, por meio dos da Lei n 4.923 de 23/12/1965 e Decreto n 62.756 de 22/5/1968, centralizou as agncias de colocao num rgo do Ministrio do Trabalho,
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Lei 8.630 de 25/2/1993. Lei italiana n 264 de 2/4/1949, com modificaes da Lei n 5 de 10/2/1961; Lei n 1.618 de 16/11/1962. Ver Passarelli (1973, p.124-5)

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o Departamento nacional de Mo-de-Obra (Dnmo). Esse Decreto instituiu agncias de colocao com ou sem fins lucrativos, pblicos e privados. Assim, foi permitido expressamente o lucro com a intermediao de mo-de-obra. Depois, a Lei n 6.019 de 1974, em vigor at hoje, deu um passo bem alm, ao permitir a criao de empresas privadas de intermediao de mo-de-obra (empresas interpostas), que contratam trabalhadores para prestarem servios em outras empresas (tomadora de servio), ficando o trabalhador sem os mesmos direitos que os demais trabalhadores da empresa tomadora, no lhe sendo aplicada a CLT45. A legislao brasileira ensaiou um direito de preferncia dos sindicalizados, no isenta a crticas formuladas em estudos conhecidos. Waldemar Ferreira (1938, p.133) dizia que, desde a Carta de 1934, o acesso exclusivo dos sindicalizados s Juntas de Conciliao e Julgamento era inconstitucional, por ser discriminatrio. fato, no entanto, que o prprio Decreto de 25 de novembro de 1932, que criou as Juntas de Conciliao e Julgamento, em seu art. 30, dispensou a exigncia da sindicalizao para propositura da ao pelo prazo de um ano. Considerando a entrada em vigor da Carta de 1934, possvel que pouca eficcia tenha tido essa regra de preferncia, pelo menos at 1937. Moraes Filho (1978, p.237-8), que tambm critica a obrigatoriedade de sindicalizao em qualquer caso, por consider-la inconstitucional, lembra que, em fevereiro de 1937, o Departamento Nacional do Trabalho exigia a sindicalizao para se pleitear direito na Justia trabalhista. Outro caso de exigncia de sindicalizao a que Moraes se refere o gozo de frias dos industririos (art. 4 do Decreto n 23.768, de janeiro de 1934). Wanderley Guilherme dos Santos (1987, p.69), alm de combater exclusividades para sindicalizados, condena o fato de os no-sindicalizados terem ficado fora das convenes coletivas. Concluir se essa regra ou no discriminatria , certamente, algo complexo, como abordamos exaustivamente neste estudo. Mas, preliminarmente, devemos ressaltar que esta ltima questo engloba direitos e deveres bem mais amplos do que o gozo das frias ou o acesso s Juntas, que so direitos previstos em lei e no negociados. A lei, por si s, em sua formalidade, tem por escopo atingir a todos, o que a torna menos suscetvel de ser tachada de discriminatria, enquanto a negociao uma construo de regras elaboradas por interessados que se encontram em conflito e fazem
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Essa afirmao, certamente, no leva em conta a aplicao das normas constitucionais isonmicas. Procuramos, neste caso, demonstrar o que vem ocorrendo de fato, com o apoio de grande parte dos juristas que aceitam a constitucionalidade desta lei.

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concesses. Uma negociao bem diferente de uma norma estabelecida pelo Estado com a finalidade de priorizar o interesse geral ou pblico, embora tambm possa limitar liberdades e direitos. A poltica brasileira de favorecer o sindicalizado foi uma clara tentativa de suprir, superficialmente, a falta de motivao para a filiao. Ou, como se costumava dizer na poca, de combater a discriminao praticada pelo empregador, que no via com bons olhos a sindicalizao. O direito de exclusividade ou de preferncia ao sindicalizado pode, assim, ser encarado como discriminatrio em relao aos demais trabalhadores ou como medida contrria discriminao praticada pelo empregador. Da mesma forma que se recomenda tratar de modo desigual os desiguais, tambm a discriminao pode ser combatida com discriminao, o que hoje vem sendo chamado de discriminao positiva, caso das cotas previstas para negros nos bancos das universidades. No mnimo, tais temas so polmicos e no temos a pretenso de esgotar o assunto. Diferentemente do closed shop ou do union shop, o sistema de preferncia brasileiro no era para o emprego, exceo feita regra prevista no art. 35 da Lei n 1.402 de 1939, que provavelmente foi a nica brasileira relativa ao acesso ao emprego46. Segundo essa norma, as empresas que exploravam servios pblicos ou mantinham contrato com o poder pblico deviam dar preferncia ao sindicalizado, em igualdade de condies. Essa regra foi levada para a CLT de 1943 e teve seu texto ampliado na poca da ditadura militar (art.544 da CLT), sendo vlida at hoje, embora sem qualquer efeito prtico. Ressalte-se que todos esses direitos de preferncia foram sendo considerados inconstitucionais no em funo de alguma norma de no discriminao, mas por ferirem princpios de liberdade de filiao (ver O.J. da SDC do TST . 20 de 1998). Parece-nos, pois, que o Direito brasileiro de preferncia aos sindicalizados no passou de ensaio, mas substancialmente em decorrncia da liberdade de filiao. A criao de agncia de emprego e as regras de preferncia aos sindicalizados no foram relevantes no Brasil graas prevalncia do mercado liberal, que no admitia interferncias corporativas, nem mesmo para racionalizar o prprio mercado. 2.2. A importncia da carteira profissional no fortalecimento da sindicalizao

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Um outro caso isolado de direito de preferncia de sindicalizado foi o dos jornalistas (Decreto n 83.284, de 13/3/1979).

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Em Portugal, a cotizao compulsria significou acesso carteira profissional, que, por sua vez, era um passaporte para o emprego, como tratamos no tpico anterior. J no Brasil, o processo foi inverso: a carteira profissional que era uma forma de controlar o recolhimento do imposto sindical, ajudando o Estado na tarefa de controlar a tributao47. Desde sua criao, a carteira profissional brasileira tinha como uma de suas principais finalidades a identificao do enquadramento profissional do empregado pelo empregador, para efeito das obrigaes e direitos relacionados aos institutos de aposentadoria e penso. Depois, com o surgimento do imposto sindical, as carteiras passaram a ter duas pginas com espao prprio para que o empregador anotasse, e depois assinasse, o valor recolhido do empregado, o nome do sindicato para o qual esse valor havia sido repassado e o ano. At ento, as carteiras no identificavam o sindicato do trabalhador, apenas presumiam a categoria, em decorrncia do ramo de atividade econmica do prprio empregador. A histria da carteira de trabalho no Brasil tem seu incio nos primeiros anos do sculo XX, a partir de antiga experincia no setor rural, quando se criou a chamada caderneta agrcola48, que servia como um documento de crdito do trabalhador suscetvel cobrana por meio de ao sumria. J a carteira instituda depois das mudanas polticas de 1930 no tinha a funo de constituir um ttulo de crdito49. A nova carteira brasileira, criada em 1932 e inicialmente chamada de carteira profissional50 (como a portuguesa) era, e ainda , expedida pelo Ministrio do Trabalho, obrigatoriamente para todos os trabalhadores, no tendo relao direta com os sindicatos, o que importante ressaltar51. Os objetivos principais da carteira de trabalho
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Na dcada de 1940, os nicos tributos que incidiam sobre o salrio eram o imposto sindical e o previdencirio, porm, com a criao do FGTS, do PIS e do seguro desemprego, a carteira de trabalho passou tambm a ter a funo auxiliar de identificar e controlar a manuteno desses encargos. 48 Ver Decreto n 1.150, de 5/1/1904. Para Saes (2006), a Caderneta Agrcola era o contrrio do contrato de trabalho tpico das sociedades capitalistas. No visava instaurar e garantir a mobilidade e a circulao de uma fora de trabalho que j tivesse sido convertida em capital varivel pelo empresariado capitalista. Sua funo social era, ao contrrio, a de prender o trabalhador terra, atravs de um sistema de obrigaes reais e prerrogativas aparentes, que incluam a cesso de moradia e de terra de plantio em troca de alguns servios pessoais. A caderneta agrcola, enquanto instrumento legal de consolidao das relaes socioeconmicas. 49 Na realidade, nunca mais se procurou criar um ttulo de crdito extrajudicial para o trabalhador brasileiro que expressasse o seu crdito integral (ver Alemo, 1997). No ano de 2000 surgiu o primeiro ttulo extrajudicial passvel de execuo na Justia do Trabalho (art. 876 da CLT, com nova redao), mas fruto de acordos homologados nas Comisses de Conciliao Prvia. 50 A carteira profissional, no Brasil, foi instituda pelo Decreto n 21.175, de 21/3/1932, e o Decreto n 21.580, de 29/6/1932. Com o Decreto-Lei n 926, de 1969, passou a ser chamada de Carteira de Trabalho e Previdncia Social (famosa CTPS). 51 Depois, com a criao do INPS, este tambm passou a emitir carteira de trabalho para fins exclusivamente previdencirios aos segurados autnomos, facultativos e empregadores (Portaria n 3.416, de 1968). Por este ngulo, ela deixou de ser apenas do empregado.

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no Brasil eram registrar o contrato de trabalho e servir como um documento comprobatrio de que o trabalhador estava empregado. evidente sua finalidade social. A carteira facilitou o combate ao crime de vadiagem, j que a polcia no precisou mais provar que o cidado estava vadiando (este que passou a ter que provar que estava empregado). Por outro lado, propiciou status, ao diferenciar os trabalhadores empregados dos desempregados numa poca em que ainda era sentida a Depresso de 1929. Esse status tambm ocorria em funo de o trabalhador empregado poder exibir a profisso que o empregador lhe atribura, num pas em que havia pouqussimos trabalhadores qualificados e onde a carteira de trabalho equivalia legalmente de identidade 52. Mas o status de alguns correspondia marginalizao dos muitos que no tinham a carteira anotada, fato que seria agravado mais tarde com o que seria chamado de setor informal53. A carteira de trabalho anotada ajudou os estatsticos a fazerem levantamentos de informalidade, porm, de forma pouco precisa, em face de ainda ser muito rigorosa a ambivalncia apresentada entre os tipos de trabalhadores. Por esta dicotomia rgida criou-se um imaginrio um tanto distorcido da verdadeira extenso da informalidade, como se existissem dois exrcitos totalmente separados. Diversamente, uma enorme quantidade de trabalhadores com carteira anotada recebe parte da remunerao paga por fora54, ou seja, que no consta nos recibos e registros. Essa remunerao marginal alivia o capital informal (caixa 2) do empregador e liberada sem incidncia de encargos sociais. Este exrcito de semi-informais no aparece nas estatsticas oficiais. Por outro lado, h trabalhadores sem carteira anotada que recebem alguns direitos previstos em leis, como gozo de repouso, conforme j demonstrado por Noronha (2000). Conclui este autor que h casos de contratos formais que no cumprem a lei e h contratos informais que a cumprem, demonstrando ser insuficiente a dicotomia formal-informal como descrio dos padres contratuais ou de relaes de trabalho no Brasil.

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Art. 10 do Decreto n 21.175/1932. O termo setor informal foi cunhado pela OIT e utilizado pela primeira vez em 1972, para caracterizar trabalhadores pobres, ocupados em produzir bens e servios sem que suas atividades estivessem reconhecidas, registradas, protegidas ou regulamentadas pelas autoridades pblicas (ver Jakobsen, 2000). No Brasil, as estatsticas sobre o trabalhador informal incluem o empregado sem carteira anotada e o trabalhador autnomo que no encontrou emprego. Tambm entra no rol dos trabalhadores informais o chamado desemprego oculto, que pode ser por desalento ou precariedade, expresses estas utilizadas pelo Dieese/Seade. O mero trabalho precrio, no entanto, pode ser formal, ainda que com desgastes salariais e baixa proteo trabalhista. Normalmente fruto de polticas de flexibilizao de direitos e de terceirizaes, tpicas do neoliberalismo. 54 Ainda no existe um nome tcnico consolidado para designar o salrio por fora, que poderia ser salrio informal ou salrio marginal.

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Como dissemos, o empregador era quem fazia as anotaes, especificando a data de admisso, o salrio e a funo, permitindo a qualquer um visualizar a categoria e o tempo de servio do empregado para efeito previdencirio. A exceo ocorria quando o trabalhador no tinha empregador definido, como na empreitada, ento a carteira poderia ser anotada pelo sindicato ou pela cooperativa (art. 34 da CLT). Em todos os casos o trabalhador era expressamente proibido de fazer qualquer anotao55. O fato de o trabalhador ser analfabeto ou pouco instrudo no justificava esta regra, pois seu sindicato poderia lhe dar assistncia na hora da contratao, o que j fazia na oportunidade da extino do contrato. Todas as clusulas escritas nesse contrato eram elaboradas apenas pelo empregador. Tratava-se, assim, de uma anotao unilateral, embora o contrato de trabalho simbolicamente fosse bilateral, fruto de uma negociao presumida56. No caso de conflito com o empregador, por motivo de salrio ou tempo de servio, a carteira profissional constitua documento probatrio57. Em suma, a carteira de trabalho no Brasil nada mais era do que o prprio contrato de trabalho, apresentado de forma fsica e como um documento oficial, enquadrando-se totalmente na filosofia do mercado liberal, alimentado pela contratualidade, embora, neste caso, com visvel predominncia da vontade do empregador58. O carter oficial dessa carteira era fruto de uma relao estreita entre o pblico e o privado, na qual o empregador atuava com bastante liberdade na hora de lanar as informaes, sem interferncia de entidades semipblicas ou coletivas, como o sindicato. A histria da carteira de trabalho espelha bem o peso que o setor empresarial foi ganhando na administrao pblica e profissional. Os rgos da Previdncia Social anotavam os afastamentos por motivo de sade, o que no , necessariamente, algo positivo para o empregado, pois podia prejudicar a sua concorrncia no mercado. J o Ministrio do Trabalho anotava, eventualmente, um nmero de inscrio referente a uma ocupao regulamentada para aqueles que preenchessem certos requisitos burocrticos. Nunca demais lembrar que a carteira de trabalho brasileira tinha um significado de controle do trabalhador, j que registrava as punies, o que intensificava ainda mais os efeitos destas. Um novo empregador tinha acesso ao passado do candidato
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Art. 17 do Decreto n 21.175 de 1932. Alguns tericos do Direito do Trabalho chegaram a negar o carter de contrato da relao de trabalho. Outros procuraram enquadrar o contrato de trabalho num contrato de adeso. Todavia, prevalece a concepo internacional de que existe um contrato, embora especial. 57 Art. 11 do Decreto n 21.175 de 1932. 58 O salrio-mnimo que, de alguma forma, interferiu mais diretamente na liberdade de contratao, mas, em todo caso, como mera conseqncia da existncia do emprego, ou como mera clusula do contrato. A regra geral era a liberdade de contratao, ainda que houvesse uma clusula imposta.

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ao emprego, o que poderia ser positivo ou negativo, dependendo do caso. O Ministrio do Trabalho fazia a averbao das notas que desabonavam a conduta do empregado ( 3 do art. 32 da CLT original), conforme decises da Justia do Trabalho, da Justia Comum e do Tribunal de Segurana Nacional. S a partir de 2001 se tornou proibida a anotao em carteira, pelo empregador, de fatos desabonadores conduta do empregado59. A carteira de trabalho brasileira, ao ser fornecida a qualquer trabalhador sem discriminao ou custo, no significava nenhum direito ou segurana social. O que gerava o direito era o emprego, representado pela carteira assinada. E a estabilidade no emprego decorria do tempo de servio e no da profisso ou da emisso da carteira. A assinatura do empregador formalizava a realizao do contrato e a funo/cargo podia ser inventada pelo prprio empregador, que no estava obrigado a seguir nenhuma classificao de ocupao profissional, ainda que algumas nomenclaturas pudessem gerar direitos previstos em lei, como limite de jornada ou piso profissional. Ou seja, o contrato de trabalho e, eventualmente, a profisso do contratado que geram direitos, no a existncia da carteira. Seria diferente se esta j contivesse a ocupao profissional e a contratao fosse um modo de reconhec-la, como ocorre em Portugal, sendo que l o sindicato tem um papel importante nesse processo. Mas, no Brasil, tal no se d, j que a premissa a de que todos tenham uma profisso e todos estejam enquadrados em alguma categoria. Se os grupos profissionais fossem valorizados, grande parte dos trabalhadores ficaria de fora. No Brasil, a profisso (na verdade, emprego) servia para definir o instituto de aposentadoria e penso em que o trabalhador deveria ser enquadrado. Desse modo, a carteira no teve, no Brasil, uma funo marcante na profisso, e sim no enquadramento sindical. Pois, dependendo do empregador que a tivesse assinado, o trabalhador estaria situado num ou noutro sindicato. Assim, a mudana de emprego, invariavelmente, gerava transtornos para a sindicalizao, desanimando a filiao. A estabilidade no emprego possibilitada pelas leis das caixas e dos institutos de aposentadoria e penso tinha a finalidade de reter o mximo possvel o trabalhador a uma determinada categoria, para no afetar o sistema de receita e de despesas dessas instituies. A carteira de trabalho que tinha registrado o tempo de servio necessrio para adquirir a estabilidade no emprego, aps 10 anos de servios prestados ao mesmo empregador, e o tempo necessrio para a aposentadoria. Esse sistema de estabilidade tambm evitava alterao no enquadramento profissional do empregado, fato que
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Com a Lei n 10.270, que introduziu o 4 no art. 29 da CLT.

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prejudicava a estrutura corporativista da Previdncia Social, fragmentada em caixas e institutos. Esse sistema foi extinto aps o golpe militar, devido unificao da Previdncia. Com a subseqente criao do Fundo de Garantia em 1966, deveriam constar nas novas carteiras de trabalho a data da opo do trabalhador pelo FGTS e o nome do banco em que seria efetuado o depsito, anotao esta que tambm era feita exclusivamente pelo empregador, que era, de fato, quem optava. A flexibilizao trabalhista teve incio, de forma precoce, nessa poca da ditadura militar, com a lei que permitiria, pela primeira vez, reduzir salrios em certas situaes por meio de negociao coletiva60. O trabalho precrio se intensificou com a rotatividade de mo-de-obra, principalmente na construo civil, incentivada pelo FGTS. Surgem as leis de contratos curtos com indenizaes mais baixas e sem necessidade de justificativa do empregador para realiz-los, como o contrato de experincia, ou ainda os contratos fora da CLT, entre eles o de estgio, facilmente utilizado de forma fraudulenta. Finalmente, em 1974, surgiu a intermediao de mo-de-obra61. A anotao em carteira, pelo empregador, da funo (ou cargo) exercida pelo trabalhador pode ser motivo de constrangimento e de conflitos. Muitas anotaes consistem em declarar que o funcionrio exerce servios gerais, quando a expectativa de ver na nomenclatura da funo alguns direitos, algum status social ou mesmo os limites das obrigaes62. perceptvel que o tema envolve muito mais clusulas contratuais do que misteres profissionais. Mas se este sistema fosse mais profissionalista e menos contratualista, conforme , seu objetivo que abranger a grande massa de trabalhadores brasileiros, basicamente braais, sem diplomas, no seria atingido. Existe a tendncia de ampliar o significado positivo da carteira de trabalho, como se ela fosse um instrumento de proteo do trabalhador ou de acesso a
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A reduo do salrio por meio de negociao coletiva foi implantada em 1965, o que mais tarde seria chamado de flexibilizao. A Lei n 4.923, de 23/12/1965, art. 2, permitia s empresas com problemas econmicos negociar com os sindicatos a reduo da jornada e do salrio, este em at 25%. 61 A estabilidade acabou com a Lei n 5.107, de 13/9/1966, que criou o sistema alternativo do FGTS, que entrou em vigor em janeiro de 1967. A previdncia corporativa acabou em 1966 com o Decreto-Lei n 72, de 21/11/1966, que unificou os institutos de aposentadorias e penses, criando o INPS. A rotatividade aumentou com o desenvolvimento da construo civil, a criao do BNH, do contrato de experincia em 1967 (letra c do 2 do art. 443 da CLT), do estgio (Portaria Ministerial n 1002, de 29/9/1967) e, definitivamente, com a intermediao da mo-de-obra, a partir da Lei n 6.019, de 1974. 62 Para o senso comum, o nome da funo diz mais do que aparenta, como se o lavador tivesse a obrigao de lavar, o pintor de pintar etc., e quem tem a funo de fazer servios gerais tevisse a obrigao de fazer tudo. A falta de clareza na negociao ou mesmo a ausncia de negociao que induz a se buscar no nome da funo as clusulas contratuais. Ou seja, a precariedade comea na elaborao do contrato, que, no sendo claro, favorece o empregador, que o subordinador na relao.

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direitos. A tendncia foi incentivada, primeiramente, pelas propagandas feitas pelo governo e, depois, pela inteligente associao da carteira a um ttulo da cidadania 63, a gozo de direitos, o que tem enorme valor simblico. Castel (1998, p.586) admite ter dificuldade de separar cidadania social de trabalho. Mas da a ver a carteira como um direito, como se ela, por si s, significasse acesso ao trabalho, exagero. A antiga associao entre trabalho e aquisio de direitos feita bem antes por John Locke64, independentemente de concordarmos ou no com ela, parece mais acertada neste caso, pois o trabalho que gera o direito. A poltica do Estado brasileiro foi a de interferir nos contratos de trabalho, seja por meio de leis imperativas, seja intermediando e julgando negociaes coletivas. No houve no Brasil o que T.H.Marshall (1967), ao estudar a questo do trabalho na Inglaterra, chamou de direitos sociais. H quem visualize o perodo Vargas como tendo se caracterizado por concesso de direitos sociais, que teriam chegado antes dos direitos civis, inversamente do que ocorreu da Inglaterra. Neste caso, o Brasil teria vivido algo como uma estadania (Carvalho, 1999 e 2004), quando o que se criou, na verdade, foi apenas uma legislao trabalhista, o que diferente da aquisio de Direito Social na acepo de Marshall. Fazemos essa ressalva porque o direito social interpretado tambm de outras formas, por exemplo, como uma construo fora do prprio Estado (Gurvitch)65, e essa viso exerceu grande influncia em estudiosos como Joaquim Pimenta (1944, 26-34), Oliveira Vianna, Moraes Filho e outros tericos da poca66. J o direito social de que fala Marshall o concebido dentro do Estado, sob sua responsabilidade e sua custa. O direito social, nesse caso, visto como fruto de uma relao direta entre Estado e cidado
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bastante conhecida a tese da cidadania regulada, proposta pelo socilogo brasileiro W.G.Santos (1987). Tem exercido influncia significativa sobre os que estudam as profisses, tal a sua engenhosidade: os direitos dos cidados seriam decorrentes dos direitos das profisses, sendo a carteira de trabalho uma certido de nascimento cvico. 64 Seja o que for que o homem retire do estado que a natureza lhe forneceu e no qual o deixou, fica-lhe misturado o prprio trabalho, juntando-se algo que lhe pertence e, por isso mesmo, tornando-o propriedade dele (Locke, 1984, Cap.V, p.45). 65 Gurvitch, que admitia pluralismo de ordens jurdicas, defendia um Direito Social fora do Estado. Segundo ele, as convenes coletivas eram normas criadas fora do Estado, o que foi criticado por Gomes na dcada de 1930 (1995, p.167). Este Direito Social muito diverso do defendido por Marshall e pelos autores mais recentes, embora Gurvitch tenha sido muito citado nas obras nacionais da dcada ora estudada. Por outro lado, a expresso Direito Social foi usada no incio do sculo XX para designar os direitos gerais dos trabalhadores em resposta questo social, quando ainda no havia distino clara entre Direito Trabalhista e Direito Previdencirio. O Direito Previdencirio, como a sociedade de mtuos socorros, estava fora da responsabilidade do Estado. Mas, para complicar, aps longas dcadas, a Constituio de 1988 incluiu entre os Direitos Sociais basicamente os Trabalhistas (art. 7). 66 Autor crtico tese de Gurvitch foi Orlando Gomes (1995, p.160-76), que, em sua clssica obra de 1936, afirma que ele oscila sobre o fato de o Direito Social estar submetido tutela do Estado. Para Gomes, num conflito entre uma norma convencional e uma lei do Estado, esta sairia triunfante.

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e no entre empregado e empregador. O cidado contribui compulsoriamente com tributos ao Estado e este lhe retribui com direitos. interessante observar que os autores mais ligados ao corporativismo estatal eram os que mais defendiam formas de criao de direitos fora do Estado, o que valorizava a corporao como centro produtor de normas. No entanto, eram os liberais que queriam a centralizao e a hierarquizao da produo do direito no Estado, embora achassem que este no devesse intervir no mercado por meio de leis. O que o governo Vargas fez, fundamentalmente, foi pressionar os empregadores a cederem direitos aos trabalhadores. Em troca o governo concedia compensaes econmicas aos empregadores. O montante pago s caixas de aposentadorias e penses, por exemplo, em grande parte foi encaminhado ao setor empresarial, principalmente para a construo de casas populares67. O Estado somente regulou direitos que passaram a ser concedidos compulsoriamente pelo empregador ao empregado, interferindo em clusulas contratuais. Esse foi um dos motivos para a forte interferncia estatal nas negociaes coletivas. Os direitos firmados em convenes coletivas eram mais fceis de serem aceitos pelos empregadores por serem negociados. Para o empregador, assumir o risco de pagar direitos sociais no era de todo ruim, pois as demisses atenuariam a responsabilidade. No toa Noronha (2000) afirma que, no Brasil, a concepo de direito social , antes de tudo, Direito do Trabalho. O direito social em grande parte deriva do Direito do Trabalho. 2.3. O enquadramento sindical substituindo a sindicalizao A base do direito dos trabalhadores no Brasil, como dissemos, era substancialmente adquirida com o emprego e no apenas em decorrncia de cidadania, o que reflexo da inexistncia de direitos pagos diretamente pelo Estado aos necessitados, independentemente de eles terem sido ou no contratados por uma empresa. A Previdncia Social estava vinculada apenas queles que estivessem empregados, quando
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Os institutos de aposentadoria e penses j tinham esta prtica desviante de suas funes originrias. Essa poltica seria prolongada mesmo depois do Estado Novo, sendo que, na ditadura militar, com a criao do FGTS em 1967, os recolhimentos compulsrios (independentemente de formalmente serem pagos pelo trabalhador ou pelo empregador), que seriam encaminhados para a Previdncia Social do trabalhador, passaram mais intensamente a serem revertidos para o setor imobilirio de construo de casas para a classe mdia (no mais casas populares) e aparentemente de modo no desviante. Essa poltica beneficiou no s a classe mdia que no tinha poupana suficiente para comprar imveis, como os bancos, que passaram a receber os depsitos desse imenso montante financeiro, correspondente a 8% da remunerao de cada trabalhador, formalmente pagos pelo empregador.

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ento teriam acesso ao instituto de aposentadoria e penso correspondente ao ramo de atividade econmica do seu empregador. O Brasil no adotou os benefcios de renda mnima, pagos pelos Estados sociais diretamente aos necessitados, simplesmente pelo fato de serem cidados e no contratados. Mesmo o seguro desemprego, quando surgiu no Brasil, no final da dcada de 1980, no apareceu como benefcio da Previdncia Social e, ainda, sua concesso sempre esteve vinculada ao contrato de trabalho como requisito: ter trabalhado tantos meses, ter sido demitido sem justa causa etc.68. Podemos dizer que o acesso ao direito ocorria a partir do momento em que o trabalhador pisasse na empresa. Querendo ou no, este direito estava vinculado corporao, embora no necessariamente sindicalizao. O fato de o trabalhador ser contratado o transformava num membro de uma categoria, o que normalmente era confundido com a aquisio de uma profisso (bancrio, comercirio etc.). Em seguida, ele passava a contribuir obrigatoriamente para um sindicato, mesmo no sendo sindicalizado, e a ter acesso a um instituto de aposentadoria e penso que oferecia servios de sade para a sua famlia. Se fosse despedido, depois de certo tempo ele perdia este direito social69. O gozo da aposentadoria ou do auxlio doena dependia de tempo de servio ou de acidente de trabalho, condies que implicam em contrato de trabalho formal e duradouro. Da a importncia da estabilidade no emprego prevista em lei70. Aos
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O primeiro esboo de renda mnima garantida, segundo Rosanvallon (1997, p.123), ocorreu com o Ato do Parlamento de Speenhamland (1795), que reconheceu o direito de todo homem a um mnimo de subsistncia: se s pudesse ganhar uma parte pelo seu trabalho, cabia sociedade fornecer-lhe o complemento. Os primeiros benefcios de Direito Social implantados no Brasil no condicionados relao de trabalho, ou a uma contribuio mensal do trabalhador, so posteriores Constituio de 1988, alguns deles estabelecidos por ela e depois regulamentados. Destaco os benefcios de prestaes continuadas de um salrio mnimo pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 anos ou mais, que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia (art. 20 da Lei Orgnica da Assistncia Social Loas, Lei n 8.742 de 7 de dezembro de 1993); o Programa Nacional de Renda Mnima vinculado educao "Bolsa Escola", criado pela Lei n 10.219 de 11 de abril de 2001; o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA, criado pela Lei n 10.689, de 13 de junho de 2003; o Programa Nacional de Renda Mnima vinculado Sade Bolsa Alimentao, institudo pela Medida Provisria n 2.206-1, de 6 de setembro de 2001, o Programa Auxlio-Gs, institudo pelo Decreto n 4.102, de 24 de janeiro de 2002. O governo Lula em 2004 unificou estes programas, criando o Bolsa Famlia, pela Lei n 19.836 de 9 de janeiro de 2004. 69 No havia uma nica regra a respeito. O Decreto dos Ferrovirios de 1923 (n 23.611 de 20/12, art.18) permitia que o empregado despedido continuasse a contribuir para a Caixa desde que ele tivesse mais de cinco anos de servio. Pelo Regulamento Geral das Caixas de Aposentadoria e Penses (Decreto n. 20.465 de 1/10/1931, art.36), o associado desligado h mais de um ano do servio da empresa perdia direito aposentadoria. Quanto assistncia mdica ao trabalhador e seus familiares, o Regulamento para a Execuo de Socorros Mdicos e Hospitalares das Caixas (Decreto n 22.016 de 26/10/1932, art.2) limitava os benefcios aos associados em servio ativo, que estivessem contribuindo com os descontos. 70 O direito estabilidade por tempo de servio comeou com as leis das caixas de aposentadorias e penses (1923, etc.) e foi generalizado com a Lei n 62, de 5 de junho de 1935, para todos os empregados que completassem 10 anos de servio para o mesmo empregador. Depois o sistema foi adotado na CLT, que passou a excluir os empregados de consultrios e escritrios de profissionais liberais (art. 507 da

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poucos o enquadramento tambm significou acesso s convenes coletivas, quando elas foram vinculando toda a categoria. Assim, o enquadramento sindical era mais importante que a prpria sindicalizao. Na verdade, houve uma inverso de valores. Ningum deveria ficar de fora, sob o risco de no ter acesso a direitos. Indiretamente, todos deveriam trabalhar de forma contnua e estar subordinados a um empregador (ou empresa-instituio) e s normas estatais. At certo ponto, esse mecanismo supriu a funo das agncias de emprego inglesas de racionalizar o trabalho excluindo aqueles que no queriam trabalhar em tempo integral, conforme descrito por Castel (1998). S que, no Brasil, isso se deu sem a participao dos sindicatos e sem a necessidade de sindicalizao, podendo ser mantida a liberdade de filiao. A estrutura sindical do Estado corporativo que sobreviveu por longo tempo no era assentada exatamente nem em profisses (ou grupos profissionais) nem em sindicatos. Pode parecer redundante, mas importante distinguir enquadramento sindical de sindicato (ou de sindicalizao). O enquadramento automtico (ou obrigatrio) a partir do momento em que o trabalhador contratado (espontaneamente?). Por sua vez, a sindicalizao uma opo (voluntria, no obrigatria). A interferncia do Estado comeou a aparecer na prpria opo que o indivduo tinha de escolher a sua ocupao profissional (ou emprego). J a filiao passou a ser uma segunda etapa. No mais, o que poderia existir era um caminho mais longo para se atingir a profisso desejada: o trabalhador procurava emprego priorizando o que lhe propiciasse melhor previdncia social. Em vez de a corporao vir a ser uma conseqncia natural da existncia dos grupos profissionais, no Brasil ela surgiu em funo do ramo de atividade econmica do empregador. O trabalhador, ao escolher o emprego, era imediatamente enquadrado numa funo-profisso, que perdia se fosse demitido, ou era modificada, se fosse contratado por um empregador de um outro ramo de atividade econmica, mesmo que continuasse com a mesma funo-profisso. Com o enquadramento obrigatrio e automtico, dispensou-se a obrigatoriedade de filiao, podendo-se, assim, manter juridicamente a liberdade de filiao. Por vezes dispensou-se at o sindicato. Um trabalhador contratado j possua um enquadramento mesmo que ainda no houvesse um sindicato. Neste caso, ou ampliava-se a base de um sindicato conexo ou similar, ou utilizava-se a estrutura de uma federao. A diferena que, no caso da federao, o trabalhador no poderia se filiar diretamente,
CLT).

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embora fosse representado nas negociaes coletivas. O enquadramento e o respectivo rgo de representao para a negociao coletiva eram, assim, mais importantes que a prpria sindicalizao, e o sistema vigente garantia o que se considerava mais essencial. A espontaneidade ficava restrita liberdade de se filiar e, em grau menor, liberdade de criar sindicatos, quando ento os interessados teriam que enfrentar a burocracia do Ministrio do Trabalho. No Brasil, a tcnica de conexo ou similaridade foi praticada mais em funo da atividade do empregador do que da ocupao profissional do empregado, de tal modo que todos pudessem ser enquadrados. Era como se o mapa do Brasil fosse dividido em regies profissionais, sem sobrar nenhuma rea para se pisar sem uma ocupao definida. E para cada base territorial desse mapa havia uma entidade nica, uma federao e uma confederao correspondentes. Acima de todas essas regies e confederaes, deveria existir um Conselho, como constou na Carta de 193771. Num plano mais geral, o Conselho Econmico seria um rgo de colaborao do Parlamento Nacional (art.38). Este Conselho seguiria o exemplo do previsto na Carta del Lavoro72. Mas, no Brasil, diante da influncia do liberalismo, da liberdade de filiao e da desvalorizao da sindicalizao, ao contrrio do que ocorria na Itlia, o Conselho no chegou a ser tratado com seriedade e sequer foi instalado. Algumas anlises consideram que no houve tempo para a sua instalao ou condies polticas favorveis73. Porm, bem provvel que ele nunca viesse a ter um significado corporativo relevante, no passando de mais um recurso para tirar poderes do Parlamento74. Quase toda a dcada de 1930 havia sido consumida com alianas e conflitos polticos, como a chamada Revoluo Constitucionalista de 1932, a instaurao da Assemblia Constituinte, o Levante Comunista, a tentativa de golpe pelos integralistas.
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A Constituio de 1937 previa a criao do Conselho da Economia Nacional (art. 57), formado por membros de associaes profissionais indicados que, entre outras atribuies, organizariam conselhos tcnicos permanentes (art. 60), editariam normas reguladoras de contratos coletivos de trabalho (letra b do art. 61) e emitiriam pareceres sobre todas as questes relativas organizao e ao reconhecimento de sindicatos. 72 A parte final da Declarao VI da Carta del Lavoro estabelecia: Como rgos de representao dos interesses unitrios da produo, as corporaes podem editar normas obrigatrias sobre a disciplina das relaes de trabalho e tambm sobre a coordenao da produo, sempre que tiverem recebido para este efeito os necessrios poderes das associaes filiadas. 73 Para Romita (2001, p.108), a participao do Brasil na guerra ao lado dos pases democrticos, contra o nazifascismo, impediu que Getlio Vargas levasse a cabo todo o projeto de organizao corporativa do Estado. 74 O regime varguista soube muito bem dar conotao tcnica a seu ato autoritrio, criando comisses tcnicas em substituio ao parlamento. No dizer de Oliveira Vianna (1974), havia a incapacidade tcnica das elites propriamente poltico-partidrias, o que, em ltima instncia, valorizava o Conselho Econmico do Estado corporativo, que no chegou a funcionar, embora constasse da Constituio de 1937. Ver as teses de Vianna (1974, p.114 -47)) sobre os Conselhos Tcnicos nos Governos Modernos.

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No final da dcada de 1930 que o Estado adquire clima poltico para formular um projeto corporativo mais duradouro. O enquadramento sindical (Lei n 1.402, de 5/7/1939) e o imposto sindical75 foram duas medidas polticas que deixariam marcas profundas no sistema brasileiro. Assim, a reforma sindical apareceu antes mesmo da CLT. O surgimento do imposto tem sido discutido bem mais do que o enquadramento sindical, porm, em nosso estudo, este mais importante, motivo pelo qual pretendemos analis-lo mais detidamente. A Lei de 1939 determinou a criao de um quadro de atividades e profisses resultante de projeto de comisso presidida por Oliveira Vianna. Importante deixar claro que Vianna presidiu a comisso que criou a lei, mas no a que criou o quadro previsto na lei. Com esta comisso ele travou debate. At ser implementado o quadro de atividades e profisses, ou o chamado enquadramento sindical, os sindicatos de trabalhadores e de empregadores formavam-se em funo de interesses localizados, dependentes de uma empresa ou regio, sem leis uniformes. Pela nomenclatura de diversos sindicatos, podemos observar o tipo de entidades que ento surgia: Sindicato dos Fabricantes de Caramelos, Sindicatos dos Trabalhadores de Madeiras Compensadas, Sindicato dos Engenheiros Sanitrios. Tratava-se de entidades que, aparentemente, lembravam o sistema americano, por serem fundadas em funo da concentrao de trabalhadores e da iniciativa de suas lideranas. Mas Oliveira Vianna no via nesses sindicatos brasileiros qualquer espontaneidade. Ele entendia (p.136) que a criao de vrios deles decorria de expedientes polticos e, por isso, eram por ele chamados de sindicatos de carimbos, j que teriam como meta eleger deputados classistas para a Assemblia Constituinte de 1934. Vianna considerava a legislao de ento ainda liberal, principalmente pela influncia da Constituio de 1934. Mas a verdade que nunca existira no Brasil uma determinao para que os sindicatos fossem organizados em funo de um quadro de atividades profissionais. S a partir de um quadro pronto que se poderia impor um modelo uniforme de classes de trabalhadores. A primeira lei sindical do Governo Provisrio (Decreto n 19.770, de 19/3/1931) estabeleceu que os sindicatos seguissem o Estatuto-padro de seu anexo. Mas essa lei no continha os critrios necessrios para estabelecer enquadramento de categorias ou profisses, revelando-se insuficiente para atender s exigncias do Estado Novo. Por isso, os sindicatos e as confederaes sindicais ainda nasciam com certa liberdade para definir o mbito de sua representao. A unicidade sindical anterior ao Estado Novo existia como princpio e havia sofrido os
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Decreto-Lei n 2.377 de 1940, mas o imposto s foi efetivado em 1942.

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ataques dos catlicos. Por influncia destes, a Constituio de 193476 estabeleceu o pluralismo sindical, que no chegou a existir de fato, sendo revogado pela Carta de 1937. No s por uma questo de princpio do regime varguista, que era favorvel unicidade nos moldes da Carta del Lavoro, mas substancialmente porque o pluralismo desvirtuaria o projeto de enquadramento tcnico e com significado de acesso a direitos previdencirios ou decorrentes das convenes coletivas. O enquadramento sindical foi o arcabouo estrutural que deu legitimidade interveno poltica nos sindicatos. Ningum questionava (por falta de percepo ou interesse efetivo) se o seu enquadramento era correto ou no, ou mesmo se o prprio sistema era vlido. Por mais que existissem correntes de opinio contra o corporativismo e a sua segmentao profissional ou de categoria, nunca houve um movimento claro contra o enquadramento sindical. Mesmo as correntes favorveis ao pluralismo sindical, que questionavam a unicidade sindical, no atacavam o sistema do enquadramento sindical, tanto que o maior argumento a seu favor era o de criar mais de um sindicato dentro da mesma categoria. Os pluralistas podiam at criticar prticas autoritrias sobre como definir o enquadramento sindical, mas no advogavam o fim das classificaes de profisses e de categorias econmicas feitas por comisses tcnicas. Os sistemas pluralistas tendem a criar sindicatos mais com perfis ideolgicos, como os dos catlicos, dos anarquistas, dos comunistas, dos socialdemocratas, dos independentes etc., o que no Brasil, at certo ponto, ocorreu com as centrais sindicais a partir de 1980, tal a liberdade de sua criao por causa da democratizao poltica. Nesse caso, no houve mudana na estrutura jurdica sindical, e sim liberdade de criao de associaes civis com programas ou linhas sindicais. At a criao do quadro de profisses, em 1940, os sindicatos eram formados em funo das reivindicaes salariais, sob incentivo de catlicos, anarquistas e comunistas. A maior Grande parte da populao era analfabeta, exercia trabalho braal e se concentrava na rea rural. Os grupos profissionais com identidade no saber e na tica eram restritos e geralmente formados por representantes de uma elite que tivera acesso aos raros cursos superiores existentes no Brasil, quando no eram diplomados no exterior. Para Oliveira Vianna, o sindicato continuava sendo um fenmeno espontneo dos grupos profissionais, mas precisava de ajuda do Estado por causa do

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Art.120 da Constituio Federal de 1934: Os sindicatos e as associaes profissionais sero reconhecidos de conformidade com a lei. Pargrafo nico: A lei assegurar a pluralidade sindical e a completa autonomia dos sindicatos.

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atraso do povo, como vimos. E os grupos profissionais eram apresentados por Vianna como conseqncia da identidade de interesses entre os que exerciam a mesma profisso:
No ponto de vista social (ou sociolgico), todas as vezes que as observo (as classes ou categorias profissionais), o que sempre vejo so grupos sociais definidos, revelando uma gnese prpria, uma evoluo prpria, uma estrutura prpria, uma psicologia prpria: idias, sentimentos, atitudes prprias; pequenos corpos que, dentro do grande corpo da sociedade, nascem, crescem, se desenvolvem, evoluem, decaem e, s vezes, morrem; tendo mesmo os elementos componentes certas caractersticas antropolgicas diferenciais. Ora, esta unidade da categoria no ponto de vista sociolgico (digamos: no ponto de vista natural) nos leva concluso da necessidade da sua unidade no ponto de vista jurdico e da poltica; conseqentemente: da sua unidade do ponto de vista da representao. (Vianna, 1943, p. 45-6)

Para o autor, o termo profisso no provm de um conceito especfico, tcnico. E acreditamos at que intencionalmente, para no prejudicar a tentativa de enquadramento profissional. Uma definio mais precisa de profisso poderia levar ao fracasso o seu projeto de organizar quase toda ou mesmo toda a populao de trabalhadores de acordo com o trabalho de cada um. Para ele, a cada profisso deveria corresponder um sindicato, exceo dos domsticos e dos funcionrios pblicos. Ele mesmo defender atitudes mais polticas do que tcnicas no debate com a comisso de enquadramento, como veremos. Oliveira Vianna enfrentou trs grandes debates pblicos envolvendo a estrutura sindical: com os catlicos, com os industriais e com a comisso de enquadramento sindical, chamada por ele de fascista77. Principais defensores do pluralismo sindical, os catlicos tinham a inteno de criar os sindicatos confessionais. Vianna chegou a admitir que no se oporia a que se abrisse uma exceo particular para a religio catlica (p.38). Mas, segundo ele, o critrio confessional se chocava com o critrio profissional. O contrrio seria confundir grupo-profisso com grupo-seita (p.40), afirmava. O autor acreditava que tal iniciativa poderia quebrar a unidade da formao social especfica da profisso ou da categoria profissional, fragmentando-a em associaes de vrios credos (p.40). Um enquadramento sindical a priori de todos os trabalhadores individualmente contratados no deixaria margem para opes de filiaes entre sindicatos, apenas para a opo de se filiar ou no.

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Um outro debate muito citado foi o travado com Waldemar Ferreira sobre Justia do Trabalho, do qual trataremos em outra oportunidade.

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Se possvel dizer que a tese de Oliveira Vianna foi vencedora em relao aos catlicos, no segundo debate ele perderia a partida, como ele prprio reconheceria publicamente (p.67). Esse novo embate se deu com os empresrios da Confederao Nacional da Indstria (CNI), do Rio de Janeiro, e a Federao das Indstrias de So Paulo (Fiesp). O sistema de grupo profissional, defendido por Vianna, podia ser imposto aos trabalhadores sem maiores resistncias, mas no aos empresrios, principalmente os industriais, que no possuam profisso (ou ramo profissional) e sim atividade. Nesse caso, a viso pragmtica e experimental de Oliveira Vianna, vlida para criticar os catlicos, perdera a eficcia78. Oliveira Vianna queria que os princpios que regiam a constituio das federaes fossem os mesmos para os sindicatos (p.68), embora aqui se aceitassem aglutinaes por conexidade e similaridade ao lado de critrios de identidade. Ele no podia admitir, por exemplo, um sindicato de indstrias ou de industriais (p.69), como j vinha ocorrendo, tal a fragilidade conceitual dos critrios de similaridade e de conexidade. Assim, a Fiesp, de tipo genrico, seria chamada por Vianna de federaonibus, porque agrupava todas as atividades da indstria (p.69). Em suma, essas associaes sindicais e federativas, segundo ele heterclitas ou complexas, no poderiam subsistir, teriam que ser dissolvidas ou ento simplificadas na sua composio (p.70). Interessante observar dois aspectos de seu argumento neste debate. Um primeiro seria a impossibilidade de as associaes de tipo genrico ou heterogneo como pretendia a proposta paulista firmarem convenes coletivas79. Essa dificuldade seria superada, futuramente, com a formao de sindicatos de grupos industriais na oportunidade das negociaes coletivas. E a tal ponto que as federaes de indstrias vieram a assumir as negociaes de fato, com enorme fora perante os sindicatos. Porm, na hora da formalizao jurdica, eram (e ainda so) os sindicatos de ramos industriais que assinam as convenes, mantendo a correlao de categoria ou profisso dos
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Em Portugal havia ocorrido fato semelhante, com o Decreto-Lei n 23:049, de 23/9/1933, que cuidou dos grmios. Estes eram organizaes patronais e deveriam ser criados por iniciativa dos Ministrios (art. 5). Porm, a mesma lei (art. 10) determinou que as associaes patronais at ento ao abrigo do Decreto de 9/5/1891 continuassem transitoriamente a regular-se por seus estatutos. Ver tambm este tema em Martinho, 2002, p. 38, e Vital Moreira, 1997, p.231. 79 Na verdade, seria tcnica e juridicamente inconcebvel uma conveno coletiva (que, pelo mandamento da prpria Constituio, obriga a todos os membros das categorias representadas pela associao sindical) firmada por um agrupamento de tipo heterogneo como os que se queria organizar ou manter com a emenda proposta agrupando as atividades industriais mais diferentes ou mesmo contraditrias: indstria de couro ao lado de indstrias metalrgicas; indstrias de alimentao ao lado de indstrias de construo civil; explorao de minas de ouro e diamantes ao lado de fabricao de mveis... (1943, p.72).

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trabalhadores. importante observar que a reforma sindical promovida pelo Estado Novo no conseguiu quebrar a forma de organizao dos industriais. Mas tambm no ocorreu o que Vianna temia: a formao de uma conveno nica (p.73) para toda a indstria. O segundo aspecto do argumento de Oliveira Vianna que merece destaque o de que tais entidades industriais correspondiam a interesses liberais do antigo regime, incompatveis com a Carta de 193780. A Lei de Sindicalizao de 1931 (Decreto n 19.770, de 19 de maro) previa a criao de uma Confederao Brasileira do Trabalho e uma Confederao Nacional de Indstria e Comrcio (art. 3). O Decreto 24.694 de 1934 estabeleceu a possibilidade de criao de vrias outras confederaes, de empregados e de empregadores, e uma Confederao Nacional dos Profissionais Liberais ( 1 do art. 26), fundada efetivamente em 194581. O terceiro debate de Vianna foi travado com a comisso que tinha a funo de elaborar o quadro de profisses e, em nosso entender, esse o embate mais importante para nosso estudo. Nele foram expostos conceitos com mais preciso e arroladas tipificaes concretas das profisses. At ento se falava em grupos profissionais, mas no se detalhava que grupos seriam esses. Antes, prevalecia a viso de que os grupos nasciam espontaneamente, portanto, no mximo, poder-se-ia classificlos. Agora seria possvel interferir em sua formao. Para Vianna, discriminar atividades e profisses era uma coisa; enquadrlas em sindicatos j seria outra, muito diferente. No primeiro caso, bastava utilizar o critrio da tcnica; no segundo, fazia-se necessrio lanar mo de outros critrios, como o de classe. Alm disso, e principalmente nesse segundo caso, seria preciso levar em considerao aspectos da realidade brasileira. Diria Vianna que este segundo problema no poderia ser resolvido com os mesmos critrios adotados na resoluo do primeiro (p.147), uma vez que o objetivo da poltica de enquadramento sindical no era organizar tcnicas e sim profisses. Por isso, era fundamental atentar para as realidades naturais. A partir daqui podemos perceber que a relao entre grupo profissional e sindicato, defendida inicialmente por Vianna, j no seguia a mesma direo. Se a crtica dirigida aos catlicos e aos industriais baseava-se no argumento de que no se podia
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Em boa verdade, este tipo de associao sindical uma forma anacrnica de solidariedade profissional que veio do liberalismo da Constituio de 1891 e pde subsistir no clima da Constituio de 1934; mas, no tem possibilidade de aclimatao, nem sobrevivncia no clima de solidarismo, corporativismo e nacionalismo da Constituio de 1937. (1943, p.73). 81 O Centro das Indstrias do Estado de So Paulo (Ciesp) foi criado em 1928, na poca da Grande Depresso, e em 1931, a Federao das Indstrias de So Paulo (Fiesp). Em 1937, fundou-se a Federao das Indstrias Paulistas (FIP). A Confederao Industrial do Brasil de 1933, e a Confederao Nacional da Indstria (CNI), de 1938.

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separar sindicato de profisso ou de categoria profissional, agora o conceito de profisso tornara-se elstico o bastante para adaptar-se ao de classe e, principalmente, s realidades naturais e nacionais. Dessa forma, a pureza do conceito de profisso e de grupo profissional comea a se diluir. Tal distoro se deveu necessidade de se criar um sistema adequado para a realizao da negociao coletiva, com dois plos, o que nem sempre se encaixava com grupo profissional puro. E os mecanismos utilizados para essa adaptao tiveram por base os critrios de similaridade e de conexidade, copiados da Lei francesa de 1884 e que j existiam na lei brasileira (nos Decretos n 1.637, de 1907, e n 19.770, de 1931), mas no tinham entrado em uso no Brasil82. A Lei n 1.402 de 1939 renovou tais critrios, utilizados at hoje. Para Oliveira Vianna, a comisso de enquadramento aplicou somente o critrio puro de identidade profissional para os sindicatos (1 grau), acabando por reduzir o seu nmero. J para as federaes (2 grau), a comisso teria usado apenas o critrio de conexidade, o que tambm teria reduzido seu nmero. Parece-nos que era coerente a proposta da comisso, se considerarmos que os sindicatos realmente correspondem a grupos profissionais, o que, no entanto, reduz drasticamente a sua quantidade. Como conseqncia, praticamente no inexistiriam federaes, no fossem estas agrupadas de alguma forma. Embora a tnica do discurso de Oliveira Vianna fosse acusar a comisso de incompetente e fascista, ele deve ter percebido que sua doutrina pura tambm encontrava dificuldades de se adaptar realidade brasileira, devendo, portanto, ser aperfeioada. Sua crtica comisso deveria ser aplicada a ele prprio, como se pode perceber. Ele afirmava que o projeto inicial do enquadramento era organizar todas as atividades econmicas e todas as atividades profissionais, exercidas por nosso povo. E que esse quadro deveria ser realizado mediante um estudo in concreto da estrutura econmica e profissional do pas, objetivo e cientfico, e no imaginado (p.247). Para resolver esse problema concreto, diria Vianna, alguns conceitos deveriam ser distinguidos, como os de categoria e sindicato, e os de profisso e funo.
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Comentando a Lei francesa de 1.884, Evaristo de Moraes Filho (1978, p. 150) afirma que ofcios similares so os que correspondem a trabalhos realizados com a mesma matria por meio de processos anlogos, caso do trabalho do padeiro se comparado ao do confeiteiro. J as profisses conexas, apesar de terem especialidades diversas, participam da confeco de um produto determinado. Talhadores de pedra, pedreiros, marceneiros, pintores, colocadores de vidro, funileiros, cujos trabalhos so necessrios para a construo de uma casa, so profisses conexas. Suas especialidades, apesar de diferentes entre si, dizem respeito indstria da construo, tendo, pois, um interesse final comum. Com similar, quer-se significar a existncia de certa analogia entre as profisses. Por conexa entende-se uma relao, observada nos fatos da vida real, entre pessoas que concorrem para um mesmo fim.

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Sindicato no poderia, assim, ser identificado com categoria, tal qual se fazia no sistema fascista: a cada sindicato uma categoria (p.133). Os critrios de similaridade e conexidade deveriam ser usados com flexibilidade. J em relao distino entre funo e profisso, ele dizia que:
...tinha-se que resolver, preliminarmente, o problema rduo da distino entre funo conceito puramente tcnico e profisso conceito rico de elementos sociolgicos. (1943, p.247)

As profisses idnticas deveriam ser constitudas em sindicatos, j as funes idnticas, no. As profisses seriam a base de todo o sistema, no se permitindo descer abaixo deste nvel (p.248). Para isso, seria necessrio que o quadro das profisses e atividades contivesse a discriminao precisa das atividades que constituem funes propriamente ditas (idem), o que seria uma rdua tarefa. Portanto, no coisa para fazer em meditaes de gabinete. H de ser elaborado ao ar livre, l fora (idem), afirmava. Do contrrio, cair-se-ia no algebrismo classificatrio (idem), acreditava. A comisso deveria no s utilizar critrios tcnicos, mas tambm econmicos e sociais:
porque as categorias so grupos sociais naturais, cuja constituio no determinada, como vimos, apenas pela diferenciao tcnica das atividades humanas, mas tambm por fatores psicosociolgicos complexssimos (preconceitos, crenas, tradies, afinidades coletivas etc.) (1943, p.250)

Vianna procurou combinar, com muita dificuldade, o processo natural das profisses com a necessidade e urgncia que o Estado tinha de criar sindicatos universalizados. No Anexo VI do livro Problemas de Direito Sindical, redigido ainda em janeiro de 1940, ele afirma que o governo no pode decretar o enquadramento, desde que este um processo entregue iniciativa de grupos profissionais, embora sob controle do Estado, e desde que o nosso regime constitucional no totalitrio (p.268). Era a luta do tempo contra a histria. Ficava tambm patente sua dificuldade de enquadrar as atividades de pedreiros, carpinteiros e marceneiros, j que esses e outros artfices em geral (p.268) podem ser empregados ou autnomos. A dificuldade se revelava igualmente no enquadramento dos pequenos industriais, os quais ele mesmo reconhece que podiam ter

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interesses opostos aos dos grandes industriais. Um exemplo seriam os pequenos proprietrios de canaviais em relao aos usineiros83. Evaristo de Moraes Filho (1978), que utilizou todo o segundo captulo de seu livro para defender a tese de que os sindicatos surgiam em decorrncia da existncia de grupos profissionais, acabou por aceitar (p.148-9) a atividade econmica como identidade profissional. Profisso seria o critrio de agrupamento ou enquadramento comumente adotado pela legislao em quase todo o mundo. Os outros critrios por indstria, regio constituiriam exceo. O critrio de indstria para enquadramento de profisso usado nos Estados Unidos, leva em conta uma categoria social inteira, de acordo com a indstria ou a atividade econmica que exerce o patronato. O que, para Moraes Filho, no deixa de ser a mesma profisso, compreendida, no j do ponto de vista do trabalhador, e sim da produo econmica, como um todo. Parece-nos que, nesse caso, Moraes Filho acaba traindo a tese de grupo social que tanto defendeu. O Brasil seguiu um critrio menos rgido de classificao e enquadramento do trabalhador que Portugal, sendo influenciado pelo sistema americano, onde no existe quase nenhuma classificao e os sindicatos so formados espontaneamente, em decorrncia dos agrupamentos de empresas. Oliveira Vianna viveu o conflito entre os dois sistemas, adotando teoricamente os princpios europeus e exercendo, em muitos casos, a prtica americana. O problema que em Portugal, como nos Estados Unidos, existiam os closed shops e os unions shops, que davam utilidade filiao, enquanto no Brasil o enquadramento massivo a banalizava. Em Portugal, o enquadramento sindical era apenas de profisso, pelo menos essa era a inteno do legislador ao redigir o Decreto-Lei n 23:050 de 1933, que tratou dos sindicatos enquanto agrupamentos de indivduos que exeram a mesma profisso (art. 1). Com a reforma sindical da era Marcelo Caetano, ficou mais clara a questo, pois os sindicatos passaram a ser organismos representativos de trabalhadores que exercem a mesma profisso ou profisses conexas ou afins (art. 1 do Decreto-Lei n 23:50 de 1933, com a redao dada pelo Decreto-Lei n 49:058, de 16/6/1969). A lgica do enquadramento seguia a profisso do trabalhador e no a atividade do empregador.
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Assim ser para os artfices que tm patro certo e, como tais, so empregados permanentes: estes seguem, sem dvida, a categoria de atividade econmica, a que se aplicam. Mas a maioria deles so artfices que trabalham sem permanncia de emprego, pedreiros, marceneiros, estucadores, pintores, forradores, ladrilheiros, enceradores etc., que formam a velha classe dos oficiais de ofcios manuais, to autnomos, como classe, como os estivadores ou os agentes comerciais (1943, p.268-9).

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Nesse sistema, nem todos estariam enquadrados em um sindicato e, portanto, muitos no poderiam sequer ser sindicalizados. Dessa forma, a raridade da sindicalizao pode ter contribudo para a sua valorizao, no lugar da banalizao ocorrida no Brasil. As tcnicas de similaridade (ou afinidade) e conexo, oriundas da Lei francesa, foram utilizadas no Brasil e em Portugal. Mas, em Portugal, limitavam-se profisso do trabalhador. Como pelo Decreto Sindical de 1933 a criao de um sindicato dependia de um nmero mnimo de cem associados, salvo excepcional autorizao, os agrupamentos que no conseguiam reunir esse nmero podiam ser agregados a um sindicato de maior correlao (ver arts. 1 e 4). Com a reforma sindical de 1969, acabou essa exigncia e, para efeito de enquadramento sindical, a definio das profisses passou a ter, em princpio, por fundamento, o uso de iguais tcnicas ou conhecimento de base (novo 1 do art. 1). Como pode ser observado, no incio a lei portuguesa ignorava a atividade do empregador. Essa lei reformadora, no entanto, ao expor com mais detalhamento as hipteses de profisses conexas e afins para efeito de enquadramento, deu margem a que se levasse em conta o ramo de atividade econmica que, embora se referisse ao trabalhador, acabou por envolver a atividade do empregador:
A caracterizao das profisses conexas ou afins ter por fundamento a concorrncia para uma mesma produo ou a laborao de idntica matria-prima e considerar as correlaes estabelecidas na classificao dos ramos de atividade econmica ou na classificao de tcnica das atividades profissionais no pas. ( 2 do art. 1 com redao de 1969)

A classificao de profisses comeou a ser feita em Portugal em 1966, a cargo do Servio Nacional de Emprego SNE, que elaborou uma Classificao Nacional de Profisses CNP com base na Classificao Internacional Tipo das Profisses, de 1958, feita pela Repartio Internacional do Trabalho BIT84. A reforma sindical de 1969 j tomara por base essa classificao. Se houvesse litgio entre sindicatos por disputa de base de representao, competia ao Instituto Nacional do Trabalho e Previdncia INTP dar um veredicto. Parece-nos que a inteno do enquadramento sindical brasileiro foi mais garantir dois plos sindicais opostos para a negociao coletiva, que envolvessem todos os trabalhadores assalariados, do que realmente criar corporaes fortes. No Brasil, o sindicato massivo foi confundido com sindicato forte. Por sua vez, os sindicatos de profisses liberais mantiveram-se sem ter com quem negociar, embora fizessem parte de
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Voltaremos a falar da classificao de ocupaes profissionais da OIT no final do Captulo 3.

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um sistema totalmente voltado para a negociao. Essa situao bizarra dos sindicatos de profissionais liberais contribuir para o fortalecimento dos conselhos profissionais, que assumiro com maior eficcia a representao do grupo profissional, como veremos no Captulo 3. interessante observar que no enquadramento sindical brasileiro ora estudado, e ainda vigente85, o profissional liberal encontra-se isolado. O quadro anexo Consolidao das Leis do Trabalho CLT apresenta uma hierarquia de cima para baixo que comea com a confederao. Esta subdivida em grupos (1, 2 etc.) por categorias profissionais, conforme se refiram ao empregado, ou por atividade ou categoria econmica, caso aludam ao empregador. Cada grupo de empregado corresponde a um grupo de empregador. As categorias, por sua vez, foram classificadas com a indicao expressa de seu par. Porm, no caso das profisses liberais, existe uma Confederao Nacional das Profisses Liberais CNPL que no possui um par para negociar. E cada uma das profisses (liberais) considerada um grupo. Com a tendncia histrica de os profissionais diplomados trabalharem na condio de empregados, muitos sindicatos de profissionais liberais atuaram em negociaes coletivas como apndices de outros sindicatos de empregados, subscrevendo os acordos coletivos espalhados em diversos ramos. Em funo dessa prtica, passou-se a aceitar que os sindicatos de profissionais liberais tambm representassem membros de seu grupo profissional que estivessem empregados. Pelo enquadramento legal, por exemplo, o engenheiro que fosse empregado de uma indstria metalrgica seria representado pelo sindicato dos metalrgicos, mas, ao mesmo tempo, pelo dos engenheiros86. Se no Brasil no chegou a existir o pluralismo sindical, houve, no entanto, a plurisindicalizao. No primeiro quadro de atividade da CLT (1943) foram apresentados os seguintes grupos de profisses liberais: 1) advogados, 2) mdicos, 3) odontologistas, 4) mdicos veterinrios, 5) farmacuticos, 6) engenheiros, 7) qumicos, 8) parteiros, 9) economistas, 10) aturios, 11) contabilistas, 12) professores, 13) escritores, 14) autores teatrais e 15) compositores artsticos, musicais e plsticos. J em 1988 havia 36 grupos de profisses liberais, tendo sido includos: 16) assistentes sociais, 17) jornalistas, 18) protticos dentrios, 19) bibliotecrios, 20) estatsticos, 21) enfermeiros, 22) administradores, 23) arquitetos, 24) nutricionistas,
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A CES Comisso de Enquadramento Sindical, de que tratava o art.570 da CLT, foi dissolvida com a Constituio de 1988. 86 Os problemas surgem nas negociaes coletivas devido s diferenas de interesses entre ramos funcionais ou profissionais do mesmo sindicato ou entre trabalhadores da mesma empresa. A diviso, por exemplo, entre os trabalhadores da produo e os da administrao bem marcante.

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25) psiclogos, 26) gelogos, 27) fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, auxiliares de fisioterapia e auxiliares de terapia ocupacional, 28) zootecnistas, 29) profissionais liberais de relaes-pblicas, 30) fonoaudilogos, 31) socilogos, 32) biomdicos, 33) corretores de imveis, 34) tcnicos industriais de nvel mdio (2 grau), 35) tcnicos agrcolas de nvel mdio (2 grau), 36) tradutores. 2.4. A atuao compulsria do no-filiado enquanto fator de enfraquecimento da sindicalizao Vimos que o enquadramento sindical de todos os trabalhadores substituiu a funo maior da sindicalizao, tornando-a um tanto sem importncia para o trabalhador. Resultado disso o fato de todos os trabalhadores estarem obrigados a contribuir financeiramente e estarem vinculados aos acordos coletivos, que eram os objetivos da Carta del Lavoro e foram absorvidos pelo Estado brasileiro com peculiaridades prprias87. Alm de o enquadramento sindical ser, pretensamente, de todos os trabalhadores, existiram outros fatores que confundiram os direitos do sindicalizado e os do no-sindicalizado. Entre eles, os mais importantes foram o imposto sindical para todos os trabalhadores, agora j enquadrados, e o mecanismo de extenso das convenes coletivas para os no-scios. 2.4.1.Contribuio compulsria do no-scio O mecanismo de extenso do acordo coletivo aos no-scios, utilizado precariamente at a dcada de 1940, ainda no era expressivo como fora sindical. O desinteresse pela filiao j se revelava grande, uma vez que a filiao em si no correspondia aquisio de direitos nem ao acesso a eles, e sim a despesas com mensalidades. As campanhas de sindicalizao em massa promovidas oficialmente pelo governo Vargas procuraram justamente suprir essa falha. Tais campanhas no deixaram de ser inditas, pois os sindicatos que deveriam organiz-las.

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Certamente a Carta del Lavoro de 1927 teve enorme ascendncia em todos os sistemas sindicais da poca e at hoje mantm certa influncia. Brasil e Portugal no fugiram a esta influncia, embora no a tenham imitado. Biavaschi (2007, p.73) considera equivocadas as teses que afirmam que a legislao brasileira foi cpia da Carta del Lavoro.

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Werneck Vianna (1989, p.232) informa que a criao do imposto sindical, institudo pelo Decreto-Lei n 2.377, de 8/7/1940, coincidiu com uma grande campanha em favor de uma sindicalizao massiva, desencadeada pelo presidente da Repblica em pessoa. Para o autor, embora a sindicalizao fosse livre, o assalariado j se encontrava duplamente obrigado perante o sindicato que legalmente o representava: pela disciplina da profisso e pelo pagamento do imposto sindical. Para Werneck Vianna, o sindicato se convertia em um rgo paralelo previdencirio e educacional (p.234). Moraes Filho (1978, p.256) lembra que, em 1 de maio de 1943 (data em que passou a vigorar a CLT), o chefe nacional lanou a clebre campanha da sindicalizao em massa. Segundo o autor, Vargas tinha em mente um plano de eleies indiretas que envolvia ajuda dos sindicatos. Angela Gomes (1994, p.231) afirma que o ano de 1943 deveria ser dedicado campanha de sindicalizao, em funo do baixo ndice de filiados. A autora observa (p.233), no entanto, que o imposto sindical teve um efeito inverso ao esperado, que era o de que aumentasse o nmero de associados: Uma vez que os sindicatos recebiam verbas independentemente da quantidade de filiados que reunissem, torna-se desnecessrio e at pouco interessante aumentar este nmero. o que Angela Gomes chama, com muita propriedade, de efeito perverso. Se as anlises sociolgicas, como as de Oliveira Vianna, compreendiam o sindicato e a filiao como fenmenos espontneos decorrentes da existncia de grupos profissionais, agora o Estado passava a ser seu parceiro declarado. No que isso contrariasse a expectativa de Oliveira Vianna, muito pelo contrrio. Mas, com o fim do Estado Novo, o governo no seria mais um agenciador de sindicalizao, j que o Estado no deveria mais estar calcado em bases sindicais. Ocorre, entretanto, que os elementos marcantes de falta de incentivo sindicalizao continuaram: imposto sindical e poltica de extenso dos acordos coletivos, que depois passaria a ser automtica. Nos pases onde o sindicato no representa toda a categoria, a filiao serve para medir a fora dos contratos coletivos, o que no ocorre no Brasil. Cardoso (1999) afirma ainda que os sindicatos brasileiros, para sobreviver, no necessitam agir para filiar adeptos (p.83). Conclui dizendo que o imposto sindical j assegura a essas entidades a sua sobrevivncia financeira e que a unicidade sindical impede a disputa de bases com outro sindicato. Esse autor (1999) demonstra que no Brasil a filiao no significa representatividade, entre outros fatores porque o sindicato j representa toda a categoria. Porm, segundo ele, um sindicato com elevado nmero de filiados pode, sim, revelar a qualidade de sua atuao. 80

Concordamos com Cardoso, porm acrescentamos que nada garante que o simples fim do imposto e da unicidade sindical aumentaria a legitimidade dos sindicatos. Acreditamos que, mais do que causa de um suposto comodismo de muitos dirigentes sindicais, o imposto sindical efeito da falta de uma poltica que d significado filiao, enquanto organizao e consolidao do grupo profissional. O Estado e o movimento sindical acabaram optando por uma poltica de negociao coletiva, com ampla repercusso nos meios de comunicao. A contribuio compulsria fortalece a estrutura sindical, porm enfraquece a sindicalizao. No Brasil, a negociao coletiva permanece s com a representao jurdica do sindicato (pessoa jurdica), e no tanto com a dos filiados88. O imposto sindical garante as condies financeiras mnimas de existncia para o sindicato cumprir esse papel jurdico. Se a negociao coletiva realmente dependesse dos filiados, ela seria inexpressiva, considerando o estgio em que se encontram os sindicatos no pas. No sem sentido que o imposto sindical permanece e no sem os governantes das mais diversas tendncias polticas terem prometido o seu fim. Segundo o ministro do Trabalho da ditadura, Jarbas Passarinho (1969), o imposto sindical era inconveniente, mas, na pior das hipteses, um mal necessrio. Tambm os presidentes Fernando Collor de Mello e Lula, embora adversrios histricos, defenderam sua extino aps assumirem a Presidncia da Repblica. Mas se o imposto permanece porque tem algum significado, alm do interesse do governo em receber parte de sua arrecadao e da existncia de um sistema de manipulao financeira em torno de sua arrecadao89. Durante o segundo governo Lula, o imposto sindical chegou mesmo a ser defendido de uma forma dramtica pela CUT e os neoliberais, que at ento se posicionavam contra ele90. O Presidente Lula, ao aprovar a Lei n 11.648 de 31/3/2008, que estendeu o imposto
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O quorum de filiados para aprovar convenes coletivas em assemblias, como rege a CLT (atual art. 612), no respeitado nem fiscalizado. Desconhecemos um caso em que uma conveno coletiva no teve eficcia por este ou outro motivo em funo da no participao dos filiados. Para os acordos coletivos (negociados diretamente com a empresa) sequer se exige quorum de filiados. 89 A contribuio sindical, como hoje chamado o imposto sindical (nome dado pela primeira verso da CLT), distribuda da seguinte forma: 5% (cinco por cento) para a confederao correspondente; 15% (quinze por cento) para a federao; 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo; e para a Conta Especial Emprego e Salrio (art.589 da CLT), que, at a Lei 11.648, de 31/3/2008, era de 20% (vinte por cento), quando passou a ser de 10%, indo os outros 10% para as centrais sindicais. A contribuio recolhida Caixa Econmica Federal ou ao Banco do Brasil S.A. ou aos estabelecimentos bancrios nacionais integrantes do sistema de arrecadao dos tributos federais, os quais, de acordo com instrues expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional, repassam Caixa Econmica Federal as importncias arrecadadas (art. 586 da CLT). 90 Em novembro de 2007, foi aprovada na Cmara dos Deputados uma emenda de ltima hora do deputado Augusto Carvalho (PPS-DF), pegando desprevenidos os aliados do governo. Essa emenda, se no acabava totalmente com o imposto sindical, tiraria sua fora ao pr fim obrigatoriedade de seu recolhimento em folha de pagamento pelos empregadores. A CUT, junto com partidos da base aliada do

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sindical para as centrais sindicais, vetou o art. 6 que previa o controle do TCU sobre a aplicao do imposto sindical91. Como j ocorre com as Ordens Profissionais no Brasil, h certa confuso entre a autonomia corporativa e a fiscalizao da aplicao de tributos, como se o controle de legalidade ferisse a liberdade. Ao lado do imposto sindical, temos outra fonte de receita dos sindicatos to importante quanto, que tem origem nas clusulas coletivas e tambm um tema polmico, embora no to citado nos estudos sobre o sindicalismo92. Enquanto o imposto sindical fruto de lei e considerado tributo, essa outra fonte de receita depende de os empregadores efetuarem o desconto nos salrios dos trabalhadores e os repassarem aos sindicatos. Assim, embora no fosse o empregador quem pagasse, ele tinha um enorme poder de barganha sobre como, quando, quanto e sobre quem se daria o desconto, ou at mesmo se ele realmente seria efetuado, a ponto de o tema contribuio social entrar em quase todas as pautas de negociaes coletivas. Com a Constituio de 1988, renovou-se a discusso sobre a possibilidade de os no-scios contriburem financeiramente. Entendeu-se que a Carta no extinguiu o imposto sindical por este estar subentendido em um de seus artigos93. Sobre a amplitude da representao dos sindicatos para a negociao coletiva, no houve divergncias. Houve, no entanto, muita discusso sobre o sindicato poder ou no receber contribuies de no-scios por meio de negociao coletiva. Referimo-nos ao desconto de que falamos
governo do PT, tiveram que articular no Senado a manuteno do atual sistema de imposto sindical. O episdio uniu os dois extremos polticos, que, historicamente criticavam o imposto sindical, embora com argumentos diferentes: os oriundos do novo sindicalismo, como Lula e Paulo Paim (PT-RS), que eram contra o imposto por acreditar que ele fortalecia o peleguismo, e os neoliberais, como Francisco Dornelles (PP-RJ), que diziam que ele representava despesas com encargos sociais. Dessa aliana resultou a Lei n 11.648, de 31/3/2008, que garantiu no s a permanncia do imposto sindical, mas tambm que parte dele fosse para as centrais sindicais. 91 Essa era a redao do art. 6: Os sindicatos, as federaes e as confederaes das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais e as centrais sindicais devero prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio sobre a aplicao dos recursos provenientes das contribuies de interesse das categorias profissionais ou econmicas, de que trata o art. 149 da Constituio Federal, e de outros recursos pblicos que porventura venham a receber. O Presidente Lula justificou o seu veto da seguinte forma: O art. 6 viola o inciso I do art. 8 da Constituio da Repblica, porque estabelece a obrigatoriedade dos sindicatos, das federaes, das confederaes e das centrais sindicais prestarem contas ao TCU sobre a aplicao de recursos provenientes da contribuio sindical. Isto porque a Constituio veda ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical, em face o princpio da autonomia sindical, o qual sustenta a garantia de autogesto s organizaes associativas e sindicais. 92 Discute-se se tais clusulas coletivas conflitam ou no com a liberdade sindical. Segundo Sayonara Silva (2008, p.449), essa modalidade de agency shop, praticada no Brasil desde 1960, reconhecida como estando em conformidade com a liberdade sindical em experincias internacionais diversas, pois equipara-se a uma modalidade de cota de solidariedade cobrada sobre os destinatrios das convenes negociadas. 93 O inciso IV do art. 8 da CF/1988 estabelece: A assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei (grifo nosso).

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h pouco, chamado de contribuio social, a qual, devido redao da Constituio de 1988, passou a ser chamada de contribuio confederativa, prevista no inciso IV do art. 8 da Constituio de 1988. Como dissemos, ela no era uma novidade, j que h tempos vinha sendo praticada por meio de acordo coletivo (art. 462 da CLT e outros artigos combinados, como a letra e do art. 513). Mas, como esse desconto constava na Carta constitucional e, ainda, por vontade exclusiva da assemblia-geral dos trabalhadores, compreendeu-se inicialmente que o sindicato havia ganhado soberania sobre o tema, competindo aos empregadores apenas efetivar o desconto. Porm, aps algumas tentativas unilaterais dos sindicatos e de suas assemblias de definirem descontos sociais, sucedida da resistncia dos empregadores em efetuarem os descontos, mesmo depois de serem notificados pelo sindicato para tal, logo se percebeu a necessidade de as referidas clusulas serem includas nas convenes coletivas94. O entendimento inicial da Justia do Trabalho era o de que as convenes, por vincularem toda a categoria95, poderiam obrigar todos os membros a contribuir financeiramente96. Mas, com o tempo, foram surgindo clusulas abusivas de descontos, o que acarretou numa campanha contrria sob a liderana do Ministrio Pblico do Trabalho. O TST, em 1998 (Precedente Normativo n 119 e OJ da SDC n. 17), e o STF, em 2003 (Smula n 666), passaram a entender que as clusulas de normas coletivas que obrigam os no-scios a pagarem taxas aos sindicatos so inconstitucionais, por ferirem o princpio da livre filiao prevista na Constituio Federal 97. Sayonara Silva
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No podemos deixar de registrar que os sindicatos patronais tambm criavam clusulas semelhantes, nas convenes coletivas, de contribuies das empresas para os sindicatos patronais, porm sem importncia neste estudo. 95 A CF/1988 art. 8, III, estabelece que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (grifo nosso), inclusive em questes judiciais ou administrativas. 96 Porm, quando no havia conciliao e o Tribunal do Trabalho julgava, prevalecia a regra do Precedente n 74 do TST de 1992, cancelado em 1998, que dispunha: Subordina-se o desconto assistencial sindical no-oposio do trabalhador, manifestada perante a empresa at 10 dias antes do primeiro pagamento reajustado. 97 A CF/1988 art. 8, V, estabelece que ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato. O Precedente n 119 do TST de 1998: A Constituio da Repblica, em seus arts. 5, XX, e 8, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados. A Smula n 666 do STF: ...contribuio confederativa de que trata o art. 8, IV, da Constituio, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo. A OJ n. 17 da SDC do TST de 25/5/1998 estabelece: As clusulas coletivas que estabeleam contribuio em favor de entidade sindical, a qualquer ttulo, obrigando trabalhadores no sindicalizados, so ofensivas ao direito de livre associao e sindicalizao, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passveis de devoluo, por via prpria, os respectivos valores

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(2008, p.454) demonstra que trs argumentos foram utilizados pelo Ministrio Pblico do Trabalho e acolhidos pelo TST, contrrios clusula de desconto social: o de intangibilidade salarial (CF, art. 7, VI), o de liberdade de sindicalizao (art. 8, V) e o de que essa clusula no era tpica de negociao coletiva, ou seja, no tratava de condies de trabalho (art. 611). Silva (2008), ao comentar a utilizao do argumento de liberdade de sindicalizao pelo TST, ressalta que algumas de suas decises chegaram a utilizar como fundamento jurdico a Conveno 87 da OIT, sequer ratificada pelo Brasil. Destaca a autora, em contrapartida, que a prpria Comisso de Liberdade Sindical da OIT interpreta o mesmo texto como um instrumento que assegura a possibilidade de cobrana dessas taxas a todos os integrantes da categoria. Essa mudana de atitude do Judicirio provocou um dos maiores choques nos sindicatos desde o advento da Carta de 1988. Pois, de alguma forma, essas entidades contavam com esse recurso financeiro, sobretudo para o caso de ser extinto o imposto sindical. Dessa forma, com os novos entendimentos, vrios sindicatos que defendiam a tese do fim do imposto voltaram a ver nele um meio de sobrevivncia, ainda que s uma parte do imposto (que diferente do desconto previsto nas normas coletivas) fosse destinada ao sindicato, como dissemos. Para ns, este episdio demonstra que a liberdade individual invadiu um espao j consolidado nas negociaes coletivas que at ento firmavam clusulas desta natureza, inclusive ratificadas pela Justia do Trabalho. Bem ou mal, essas clusulas negociadas eram uma alternativa concreta ao imposto sindical, embora deixassem margem para abusos por parte de muitos sindicatos98. Porm, no lugar de apenas se evitar o abuso, predominou a efetiva campanha do fim da contribuio negocial do no-scio. Assim, os novos entendimentos do TST e STF fortaleceram a tese da liberdade de filiao sem, contudo, dar um significado melhor prpria contribuio compulsria por meio da negociao coletiva. 2.4.2.Extenso das convenes coletivas pelo poder executivo

eventualmente descontados.
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Alguns sindicatos definiam um importe significativo para ser descontado em folha, podendo o empregado optar por parcelamentos que acabam se transformando em verdadeiras mensalidades, no muito diferentes dos sindicalizados. Por este ngulo, se abria uma porta para uma sindicalizao compulsria.

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Neste tpico, retomamos questes que comeamos a abordar no Tpico 1.4, quando tratamos do surgimento da liberdade de filiao, em especial em relao s negociaes coletivas. Vimos a dificuldade de se criarem normas de Direito Coletivo que estendessem as decises para alm dos negociadores. Este tema, um tanto antigo, comea a ser retomado nesta parte de nosso estudo em funo do advento das clusulas in pejus, que suprimem direitos dos trabalhadores. Barreto (2002), ao analisar as origens da contratao coletiva na Europa, e especialmente em Portugal, lembra que os primeiros acordos salariais ingleses, abrangendo ramos industriais inteiros, se deram mais por iniciativa patronal do que sindical (p.703). Para o autor, a contratao coletiva apareceu, simultaneamente, como conquista dos trabalhadores e como reforma estabilizadora do capitalismo (p. 705). A primeira grande evoluo da contratao coletiva foi verificada, ainda segundo o autor (p.701), quando as negociaes comearam a se preocupar prioritariamente com o aspecto preventivo de conflitos em detrimento do aspecto solucionador de conflitos. Barreto, no entanto, despreza a importncia da regulamentao legal dos contratos coletivos e de sua extenso (pgs.702-3 e 707), entendendo que bastaria a lei no proibi-los, o que, acreditava, seria melhor. E chega concluso de que, em boa parte, o regime corporativo prejudicou a institucionalizao e o desenvolvimento da negociao coletiva, ainda que a tenha regulamentado pela primeira vez. correta a anlise da mudana de funo do acordo coletivo, de solucionador de conflitos para preventivo, muito embora prever tambm seja uma forma de solucionar um conflito j existente embora sem atos e fatos violentos. Por este ngulo, solucionar e prevenir so faces da mesma moeda, mas no deixam ser intervenes feitas em momentos distintos, o que caracteriza um processo histrico de interveno nos conflitos de classe. Mas acreditamos que, sem fora autoritria, no teria sido possvel a negociao coletiva ter o efeito que teve em pases como Brasil e Portugal. A funo preventiva e estabilizadora do capitalismo por meio da negociao coletiva, to bem colocada por Barreto, s foi possvel com a institucionalizao e a regulamentao da negociao coletiva. Essa nova negociao tinha como caracterstica ser controlada pelo Estado corporativo e j no mantinha relao com as antigas negociaes no modo de resolver os impasses criados pelas greves. Era institucionalizada, com datas prmarcadas (data-base), ou seja, tinha periodicidade de negociao (anual, bienal etc.), os sindicatos eram obrigados a negociar, sob o risco de sofrerem penalidades severas, e as

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convenes eram supervisionadas e homologadas por poderosas estruturas ministeriais ou judiciais. E ainda havia um importante detalhe, que persiste at hoje em vrias legislaes, como a do Brasil99. Durante a vigncia de uma conveno coletiva, no se permite greve, que pode ser vista como quebra de contrato. Muitos dissdios no Brasil julgam greves ilegais (ou abusivas) por encontrar-se em vigor um contrato coletivo. esse mecanismo que permite s negociaes coletivas prevenirem conflitos. As negociaes coletivas, tpicas do Direito Coletivo e sem espao para desvinculaes individuais surgiram com os sistemas autoritrios, seguindo o padro da Carta del Lavoro. Com um porm: essa imposio jurdica de clusulas coletivas ocorreu quando as greves e as manifestaes mais radicais ficaram proibidas. Houve aqui uma combinao de imposies: era necessrio cumprir o acordo e no se podia fazer greve. S assim foi possvel que o setor empresarial aceitasse a imposio das normas coletivas, por acenarem com a imposio da paz. Foi preciso suprimir direitos para criar outro. A par das mudanas no capitalismo, tambm os lderes trabalhistas j no eram os mesmos do incio do sculo XX. Uma nova classe de sindicalistas surgiu com uma atividade politizada e fora para negociar contratos com alma de lei100. Quando muito, as assemblias sindicais ganhariam foros de democracia. A filiao conseguiu, com as novas negociaes coletivas, ganhar tambm, de alguma forma, um papel participativo nos destinos econmicos e de mercado, mas pelo vis do preo (salrio). Esse novo quadro, no entanto, s tinha legitimidade quando o mercado de trabalho estava estvel, pois, sempre que o desemprego aumentava, o castelo jurdico e institucional perdia seu sentido maior de estabilidade social. Com o objetivo de criar um ambiente propcio pacificao social por meio da conciliao do capital com o trabalho, os governos brasileiros, desde 1930, procuraram incentivar a negociao coletiva. E fazia parte desse sistema no dar ao sindicato poder de interferncia nas relaes entre oferta e procura de mo-de-obra. A resposta para pedidos de aumentos salariais era encontrada no governo ou no Judicirio e
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A atual Lei de Greve (n 7.783, de 28/6/1989, art. 14) considera como um dos motivos de abusividade de greve o fato de ela ser realizada na vigncia de acordo, conveno ou sentena normativa, salvo se estiver exigindo o cumprimento de uma clusula ou se tiver sido motivada pela supervenincia de fato novo que modifique substancialmente a relao de trabalho. Essa regra, logo aps sua edio, foi muito utilizada pela Justia do Trabalho no perodo chamado de grevismo, tal a elevada quantidade de greves logo aps a Constituio de 1988. 100 Na feliz expresso do famoso processualista italiano Carnellutti, as convenes coletivas passaram a ter corpo de contrato e alma de lei. Esse o efeito jurdico abstrato de que falamos.

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no no mercado, embora todos soubessem que este era determinante. Assim, se por um lado a negociao coletiva tinha um aspecto tipicamente contratual, jurdico e trabalhista, por outro refletia uma poltica maior de conciliao, de dominao de classe 101 e de afastamento definitivo dos sindicatos do mercado. Embora o sistema sindical brasileiro tenha utilizado a tcnica de enquadramento sindical de todos os trabalhadores, dando amplitude representao sindical, o liberalismo brasileiro resistiu a dar igual amplitude aos efeitos jurdicos das convenes coletivas. Mesmo com a ascenso de Vargas em 1930 e toda a legislao produzida nos primeiros momentos da ditadura, a influncia do sistema liberal ainda era forte e nunca, nem durante o Estado Novo, estaria de todo afastada. No primeiro Decreto de Sindicalizao (Decreto n 19.770, de 13/3/1931, art. 7), os sindicatos adquiriram o poder de firmarem convenes ou contratos coletivos diretamente com os sindicatos patronais, vinculando apenas os scios. Nesse ponto, no houve muita novidade jurdica, uma vez que a legislao anterior j permitia esse tipo de negociao (voltaremos a tratar do tema mais adiante). J o decreto que se seguiu (Decreto n 21.761, de 23/8/1932), tratando especialmente de convenes coletivas de trabalho, trouxe duas regras extremamente individualistas que foram rechaadas at mesmo por alguns liberais. A primeira regra a que nos referimos abria a possibilidade de serem negociadas convenes por agrupamentos de empregados e por agrupamento de empregadores (art. 1). At o liberal Waldemar Ferreira (1938, p.59) criticou essa regra, informando que tambm o Departamento Internacional do Trabalho condenava o sistema e via nele dificuldades de concluso (uma vez que os agrupamentos de trabalhadores e de empregadores no possuam personalidade jurdica) e de aplicao (j que os agrupamentos eram efmeros, sem direo e sem condies de assumir obrigaes). Tambm Orlando Gomes (1995, p.218-43), em seu clssico estudo de 1936 sobre as convenes coletivas, criticou o dispositivo. Para ele, o legislador, ao confundir conveno coletiva com bases convencionais plurais de trabalho, contrariou a boa doutrina, que exige como condio de capacidade para a sua celebrao a associao operria.
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Segundo Roberto Santos (1993, p.164), a conciliao no , como o nome sugere, um compromisso entre iguais, uma convergncia de propostas ou solues de grupos mutuamente adversos, mas um expediente pelo qual a classe dominante coopta fraes das classes dominadas (p.164). O mesmo autor cita Michel Debrun para afirmar que a conciliao no se desenvolveu para evitar brigas ou desentendimentos custosos entre contendores de fora comparvel. Ao contrrio, surgiu para formalizar e regular a relao entre atores desiguais, uns j dominantes e outros j dominados. E permitir que os primeiros explorem em seu proveito a transformao dos segundos em scios caudatrios.

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Uma outra regra desse Decreto de 1932, embutida no 2 do art. 5, revelou um individualismo ainda maior: permitia que o componente do sindicato que no ratificasse uma conveno coletiva, seja por ter votado contra, seja por no ter comparecido assemblia ratificadora, se exonerasse de qualquer compromisso, demitindo-se do sindicato, por escrito, no prazo de 10 dias, contados da data da assemblia. Orlando Gomes, ao se referir a essa possibilidade de exonerao, interpretoua como uma homenagem ao contratualismo, justificvel em face dos princpios do individualismo jurdico (idem), mas que contribui para o desprestgio da instituio, sendo, portanto, falha. O Decreto de 1932 foi o principal instrumento de negociao coletiva da era Vargas, considerando que a Carta de 1937 tratou-a de forma genrica e confusa, como veremos. Porm, esta Constituio Federal (art. 138) acabou com a possibilidade de o contrato coletivo ser feito por agrupamentos de empregados. Essa hiptese s retornaria sob o regime militar, quando se permitiu, por meio da nova redao do art. 617 da CLT, que o acordo coletivo fosse feito diretamente com os empregados quando o sindicato, a federao ou a confederao se recusasse a negociar. Essa regra no foi recebida pela Constituio de 1988, que obriga a participao dos sindicatos na negociao coletiva (inciso VI do art.8). Neste sentido, a ADin n. 1.361-1 de 19.12.1995 declarou inconstitucional o art.2 da MP n. 794 de 29.12.1994, que determinava s empresas convencionar com seus empregados, mediante negociao coletiva, a forma de participao destes em seus lucros e resultados. A CLT original (art. 612), vinculando as convenes coletivas aos scios, de certa forma permitia a no vinculao norma coletiva por opo individual, mas no mais da forma estabelecida no Decreto de 1932, que dava prazo ao indivduo para no se obrigar conveno coletiva, desatando vnculos jurdicos j consolidados por ato unilateral (retroativo). Podemos perceber que, mesmo sob o autoritrio Estado Novo, foram mantidos princpios liberais. A vinculao da conveno coletiva apenas aos scios o tema sobre o qual nos deteremos agora, tal a sua importncia histrica. Ainda adotada em Portugal, seguindo caminho inverso ao percorrido no Brasil. Orlando Gomes (1995, 218-34) afirmava existirem trs tipos de grupos de legislao que tratavam das convenes coletivas. Um deles seria o contratualista, que ainda mantinha o princpio individualista, s admitindo a vinculao das convenes s associaes que haviam feito parte do pacto. O grande avano dessas legislaes foi 88

colocar as convenes coletivas acima dos contratos individuais. Em tal grupo o autor inclua a Lei francesa, de 25 de maro de 1919; a do Chile, de 8 de setembro de 1924; a da Finlndia, de 22 de maro de 1929; a da Letnia, de 6 de outubro de 1927; da Holanda, de 24 de dezembro de 1927; e a da Sucia, de 25 de maio de 1928. Um segundo tipo de legislao seria o que admite, excepcionalmente, a generalizao dos efeitos da conveno coletiva, tornando-a obrigatria para todos os indivduos da mesma profisso por meio de decretao emitida pelo Poder Pblico. Nesse caso, o autor informa a existncia de polmica sobre a natureza desse decreto, se administrativo ou legislativo. Para ele, a conveno coletiva declarada obrigatria por deciso de autoridade competente tem fora de lei. Um exemplo a Lei austraca de 18 de dezembro de 1919, que atribui ao Ofcio de Conciliao o poder de estender os efeitos da conveno. Outros exemplos so a Lei da Dinamarca, onde a extenso era feita pelo tribunal permanente de arbitragem; as da Polnia e da Noruega, onde os rgos arbitrais tinham essa competncia; a do Brasil e do Mxico, onde a extenso era feita pelo ministro do Trabalho, depois de ouvida a Comisso de Conciliao, por meio de decreto. O terceiro tipo de grupo de legislao seria o que admite a generalizao dos feitos das convenes coletivas, tal como ocorria na URSS e na Itlia. Pelo Cdigo de Trabalho sovitico, as clusulas do contrato coletivo se estendiam a todas as pessoas que trabalhavam em uma empresa ou estabelecimento, quer participassem ou no do sindicato profissional que conclura o contrato. Gomes afirma que a negociao coletiva na URSS ganhou importncia com a poltica da NEP de concorrncia aberta entre o socialismo e o capitalismo e que ressuscitou o patro privado. A tendncia histrica no Brasil foi sair do segundo grupo para entrar no terceiro, tendncia reforada por campanha da OIT. No Brasil, como vimos, o governo podia estender os efeitos para os no-scios. do que tratou o Decreto n 21.761, de 1932 (art. 11), e at mesmo a CLT original (art. 612). Todavia, quando utilizada a regra de extenso dos efeitos da conveno coletiva pelo ministro do Trabalho, empregados e empregadores eram obrigados a aceitar uma negociao da qual, muitas vezes, no tinham participado. Por outro lado, o governo ocupava o lugar do empregador, aparecendo como quem deu o aumento de salrio e ofuscando o brilho do sindicato em suas conquistas. Tambm a Justia do Trabalho teve essa imagem de quem deu o aumento do salrio nos dissdios coletivos, mas com diferenas, como veremos no final deste tpico.

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Orlando Gomes (1995, p.237-38) fez srias crticas Lei brasileira de 1932 sobre convenes coletivas (Decreto n 21.761, de 23/8/1932), mas no s pelo ngulo tcnico. No campo poltico, considerou que a atuao do ministro se faz sentir de modo ditatorial e que no se compreende deixar-se ao arbtrio de um ministro a decretao da obrigatoriedade. Ressalte-se que tais crticas pblicas foram feitas sob o regime de Vargas, pouco antes da implantao do Estado Novo, o que revela a lucidez e a coragem deste que foi um dos maiores tericos do Direito do Trabalho, ao lado de Evaristo de Moraes Filho. Na poca, a legislao brasileira no estava de acordo com a Carta del Lavoro, que pregava a representao ampla e automtica102 e inclua-se no terceiro grupo referido por Orlando Gomes. A poltica sindical brasileira apenas sofreu influncia da legislao fascista, no a adotando em sua totalidade, como dissemos. Mas nem tudo era to simples. Com a Carta de 1937 ocorreu um fato indito de antinomia: encontramos um artigo (letra a do art. 137) em que se afirma que os contratos coletivos de trabalho aplicavam-se a todos os empregados. Mas, sob evidente contradio, havia outro dispositivo (art. 139), redigido na mesma Constituio, em que se afirma que o contrato coletivo de trabalho seria obrigatrio para os associados. Isso deu margem a divergncias. Oliveira Vianna fez enorme esforo para difundir a idia de que a Constituio no possua contradio e que os sindicatos e seus contratos coletivos vinculavam toda a categoria. Mas a CLT surgiu em plena vigncia da Carta de 1937, vinculando os contratos coletivos apenas aos scios, o que ps fim ao debate103. O art. 612 da CLT de 1943, que permitia a extenso do contrato coletivo pelo Executivo, s foi definitivamente modificado em 1967, com a reforma das regras de negociao coletiva efetuada pela ditadura militar (Decreto-Lei n 229), quando ento se aumentou a representao jurdica dos sindicatos e suas responsabilidades perante o poder pblico e toda a categoria. Decididamente, o governo militar de 1964 no estava preocupado com a conciliao geral entre capital e trabalho e isso se refletia na poltica sindical. No estava igualmente interessado no mecanismo de extenso das normas coletivas pelo Executivo, seguindo as orientaes internacionais da OIT sob a influncia
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A Carta del Lavoro, de 27/4/1927, Declarao III: A organizao sindical livre. Mas s o sindicato legalmente reconhecido submetido ao controle do Estado tem o direito de representar legalmente toda a categoria (grifo nosso) de empregadores e empregados para o qual constitudo; de defender os interesses dessa categoria perante o Estado e as outras associaes profissionais; de celebrar contratos coletivos de trabalho obrigatrio para todos os integrantes da categoria (grifo nosso), impor-lhes contribuies e exercer, relativamente a eles, funes delegadas de interesse pblico. 103 Ver Oliveira Vianna (1943) e Moraes Filho (1978).

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do ministro do Trabalho Arnaldo Sssekind. Isso nos leva a perguntar se o mecanismo de extenso dos contratos coletivos por fora de lei (e no mais por ao do Executivo ou do Judicirio) era ou no tpico de um sistema autoritrio (Carta del Lavoro), pois foi institudo justamente numa poca em que os sindicatos estavam sofrendo interveno do Ministrio do Trabalho e diversos lderes estavam respondendo a inquritos militares. Mas parece que no. Em Portugal, o processo foi inverso. Primeiro as normas coletivas vinculavam toda a categoria, nos moldes da Carta del Lavoro, depois apenas os scios, podendo ento o Executivo estender as convenes aos no-scios, o que se d at hoje. O Estatuto do Trabalho Nacional de 1933, criado no Estado Novo de Portugal, deixava claro que deveriam cumprir os contratos coletivos os patres e os trabalhadores, quer sejam ou no inscritos nos grmios e sindicatos nacionais respectivos (art. 33). O mesmo se diz em relao ao Decreto n 23:050 (art. 22), que tratou dos Sindicatos Nacionais e foi publicado na mesma data. Coerentemente, o ETN concedia ao sindicato a representao de toda a categoria (art. 42). O fato de o governo portugus ter o poder de estender o vnculo das normas coletivas aos no-scios at hoje104 provm de muitos fatores. Um deles que em Portugal nunca existiu o poder normativo da Justia do Trabalho, como no Brasil, o que comentaremos mais adiante. Outro a prpria tradio histrica de o Executivo portugus intervir nas questes sindicais, desde o reinado at a democracia, diferentemente do Brasil que, desde o Imprio, segue as influncias liberais. Pelo ngulo de nosso estudo, voltado para a sindicalizao, o Brasil nunca deixou de ser liberal, mesmo durante o corporativismo, embora em menor grau. Exemplo a permanncia da liberdade de filiao. O regime autoritrio pode ser combinado com o liberalismo de mercado. O Estado pode ser centralizador e monopolizar alguns setores (petrleo etc.), mas, ao mesmo tempo, deixar espao para a livre concorrncia. Tanto no Estado Novo como na ditadura militar o mercado se manteve sem significativa influncia corporativa sobre os trabalhadores. certo que, a partir de 1930, o grau de liberalismo foi reduzido significativamente, principalmente no mbito poltico, mas nunca chegamos a ter corporaes de trabalhadores realmente significativas. No Brasil, o critrio de autoritarismo nem sempre coincide com o de outros pases. Algumas prticas governamentais que so normalmente consideradas autoritrias, em princpio no o so

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Consta, inclusive, no Cdigo do Trabalho de 2003, elaborado sob inspirao neoliberal.

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em pases democrticos105. Muitas vezes a crtica decorre do modo de o governo agir, e no da regra. Por outro lado, o autoritarismo dos empresrios do setor privado, principalmente dentro das grandes empresas, pouco criticado. A dependncia do Direito Social brasileiro (na verdade, direito trabalhista) ao patro torna-o mais poderoso, tendo uma importncia social maior que o prprio Estado, s vezes intermediando os espaos pblico e privado. O liberalismo brasileiro tem forte conotao autoritria, invadindo facilmente o espao pblico 106 A regra de extenso dos acordos coletivos permite que o Estado interfira mais diretamente no mercado de trabalho, sobrepondo-se aos limites negociados entre empregados e empregadores. As portarias portuguesas do Ministrio do Trabalho e da Solidariedade Social MTSS de extenso de normas coletivas so muito comuns e publicadas constantemente no Boletim do Trabalho e Emprego. Mas, normalmente, so criadas aps requerimento dos sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores (grmios), o que atenua seu aspecto autoritrio. No encontramos hoje em Portugal nenhuma crtica relevante contra esse sistema. O argumento para aceit-lo que se trata apenas de respeitar a equiparao salarial. E tudo leva a crer que, em muitos casos, a extenso feita espontaneamente, pelo empregador, para no gerar discriminao. Quanto extenso de empresas no filiadas, segue-se o mecanismo de evitar que algumas levem vantagem de mercado sobre outras. Ou seja, tudo acomodado de acordo com os interesses do sindicato, das empresas e do governo. Acreditamos que, no Brasil, tanto os sindicatos de trabalhadores como os de empregadores preferem a representao ampla (ou extenso automtica). A possibilidade legal da extenso feita pelo governo vista como suscetvel a manipulaes polticas. At mesmo a rara hiptese de a extenso ser determinada pelo Judicirio costuma ser questionada. mais fcil ser aceita no Brasil a criao de uma norma do que
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Exemplo, a extenso das convenes coletivas pelos Poder Executivo, que at hoje ocorre na democracia portuguesa, ou a possibilidade de o governo americano, temporariamente, considerar ilegais greves em indstrias essenciais ao interesse pblico. 106 O acesso ao seguro desemprego ou ao FGTS depende da forma como o empregado foi demitido, sem citar o fato de que os prprios requerimentos a serem apresentados pelo trabalhador ao rgo pblico dependem de documentos e formulrios preenchidos e fornecidos pelo empregador, como relao de salrios de contribuio, comunicados de acidente de trabalho (CAT), de periculosidade ou insalubridade etc., o que, em sua ausncia ou m elaborao, impede o gozo do direito. O prprio trabalhador que contribui com a Previdncia Social no tem meios de fiscalizar o efetivo repasse de sua contribuio ao INSS, embora possa ser prejudicado na sua falha. Existe um poder burocrtico do empregador que reside entre o privado e o pblico, no qual os sindicatos tm nfimo poder, tendo dificuldade inclusive quanto informao, pois o setor privado empresarial assume no Brasil muitas das funes da corporao. A anotao da carteira de trabalho um exemplo.

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a sua extenso pelo Executivo ou Judicirio. Embora possa soar estranho, criar, assim como legislar, tem sido mais bem visto no Brasil do que estender, por terceiros, o que foi negociado. Os liberais no questionam nem a imposio de leis nem a existncia de vrias normas administrativas, mas sim a ampliao dos efeitos de um negcio, o que pode quebrar a intimidade do esprito comercial. muito forte no Brasil o princpio liberal de que ningum deve ser obrigado a cumprir uma transao ou uma deciso judicial de um processo das quais no tenha feito parte. Admitiu-se a representao sindical de forma lenta e gradual, at se atingir a forma ampla (que abrange toda a categoria) na dcada de 1960, mas no a vinculao do sujeito a uma conveno da qual nem ele nem seu representante legal (por exemplo, o sindicato) tenham participado. O liberalismo brasileiro no foi muito alm da representao ampla do sindicato, e para isso j foi necessrio um longo processo. A dificuldade no Brasil no apenas a de incluir o no-scio, mas, sobretudo, o no-participante. Ainda se admitem regras gerais feitas pelo Executivo, mesmo que produzidas de forma autoritria, j que a concepo liberal adepta do direito formal. Mas os liberais no aceitam a desformalidade das normas107, com criao de regras especficas para segmentos especficos, o que prejudica a interveno do sujeito nas leis gerais do mercado e pode alterar as relaes naturais de desigualdade. As leis especficas para compensar desigualdades sociais ferem a concorrncia natural do mercado. Talvez por isso, e pelos outros motivos expostos at aqui, o mecanismo de extenso de normas coletivas por parte do Executivo brasileiro no tenha sido utilizado de forma abusiva. o que lembra Evaristo de Moraes Filho (2007, p.76), quando afirma que, salvo engano, apenas um ou dois casos de extenso foram registrados na gesto do ministro Agamenon, e um na do ministro Waldemar Falco. Por outro lado, o art. 11 do Decreto de 1932, que tratava da extenso do acordo coletivo, sob a gide da Constituio de 1934, sofria crtica de inconstitucionalidade, como a que foi feita por Waldemar Ferreira (1938, p.64). Os sindicatos, por sua vez, se sentem mais representativos com a extenso automtica (prevista em lei), ainda que essa representao possa ser mais jurdica do que legtima. Para os trabalhadores, h o comodismo histrico de no ter que se filiar para
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Habermas (1997, p.193-247), calcado em Weber (1999, p.146, v. II), afirma o que o processo de juridificao levou criao de diversos Direitos Privados especiais, como o Direito Social, o Direito do Trabalho etc. que vm a desformalizar (materializar) o Direito. Com isso perde-se a abstrao mais ampla de justia, criando-se regras especificadas. Essa desformalizao prejudica o modelo liberal clssico, fortificando os Estados sociais e passando tambm a separar intensamente o Direito Privado do Direito Pblico. Sobre o direito formal, ver tambm Hayek (1997).

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adquirir os direitos da norma coletiva. Os empregadores, de sua parte, preferem uma regra uniforme para prevenirem-se contra uma situao discriminatria entre seus funcionrios108, o que os obriga a corrigir o desnvel salarial com tarefas iguais para no dar margem indisciplina. Ainda para o empregador, melhor uma regra geral para todas as empresas concorrentes no mercado, o que evita mecanismos desleais de concorrncia. Mas existe um novo problema colocado pela flexibilizao trabalhista neoliberal em relao extenso automtica da conveno coletiva para toda a categoria. Referimo-nos s chamadas clusulas in pejus, ou seja, as que causam prejuzos aos trabalhadores. O aumento histrico do uso dessas clusulas percebido facilmente a partir de meados da dcada de 1990. Em sua maioria, no tratam exatamente de reduo de salrio, o que permitido pela Constituio de 1988109. As raras redues de salrios geralmente so acompanhadas de reduo de jornada, o que at d uma aparncia de justia, se no considerarmos seus nefastos efeitos sociais. As clusulas in pejus que tm sido mais constantes, e bem mais eficientes para os empregadores, envolvem, por exemplo, a supresso do pagamento de horas extras (apenas do pagamento, porque as horas extras continuam sendo prestadas). Ocorre essa prtica quando a clusula coletiva declara que os trabalhadores de determinada categoria esto enquadrados no art. 62 da CLT, quer dizer, no esto sujeitos s normas de proteo do captulo da prpria CLT que trata da durao do trabalho. Ou, ainda, quando a norma coletiva autoriza o empregador a descontar do salrio do trabalhador cheques sem fundos recebidos por clientes do prprio empregador, o que vem sendo aceito pelo TST (Orientao Jurisprudencial 251 da SDI-1). Enfim, so clusulas que acabam por prejudicar as condies de trabalho e de salrio do empregado de forma contnua, contribuindo para a precarizao do contrato de trabalho. No Brasil, no existe norma proibindo clusulas coletivas in pejus, diferentemente da legislao portuguesa at o Cdigo de 2003110. Aqui, uma opinio mais radical contra as clusulas in pejus seria a de aceit-la apenas quando a lei a permite expressamente. Tambm possvel negar uma clusula coletiva que atinge normas de
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No que o empregador rejeite uma discriminao salarial. Tudo depende de saber se foi ele que a causou ou o governo. O problema maior a perda de poder de administrao da empresa e no a discriminao em si. 109 A CF/88 estabelece, no inciso VI do art. 7: irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo. 110 O art. 6 do Decreto-Lei n 36.173, de 6/3/1947, j proibia que as convenes coletivas inclussem qualquer clusula que importe para os trabalhadores tratamento menos favorvel do que o previsto em lei. J o Cdigo de 2003 (art. 4) permite que as suas prprias regras sejam afastadas por instrumento de regulamentao coletiva.

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higiene, sade e segurana do trabalho, como as que os sindicatos renunciam aos intervalos previstos por lei e o TST a considerou invlida (OJ n. 342 da SDI-1 do TST de 2004). Embora no Brasil no se tenha aprovado uma verdadeira reforma de flexibilizao111, apenas algumas leis pontuais112, foi possvel aos neoliberais implementarem negociaes coletivas com perdas de direito dos trabalhadores. Essa situao tem, em muitas circunstncias, invertido os efeitos sociais da regra de extenso das normas coletivas, de positivo para negativo em relao aos trabalhadores. Em muitos casos, passou a ser melhor para o trabalhador no sofrer os efeitos jurdicos da conveno coletiva, que perdeu o status de ttulo de aquisio de direitos. Nessas condies, os princpios liberais e individuais do trabalhador podem comear a ser encarados at como libertao, ou como meio de manuteno de direitos. Se h liberdade de filiao, por que no existir a liberdade de no estar vinculado a uma norma coletiva de cuja negociao no se participou? A pergunta sugestiva e polmica ao mesmo tempo. Esta nova liberdade provavelmente no evitaria a precariedade das condies de trabalho se a opo individual do trabalhador pudesse ser influenciada pela do empregador. A deciso do TST (Precedente n 119) e a do STF (Smula n 666), com forte conotao liberal e individualista, e que isenta o trabalhador da clusula coletiva de contribuio financeira, demonstra que h espao para a manuteno da individualidade do trabalhador. Mas, nesse caso, o prejudicado o sindicato e no o empregador. A possibilidade de o empregado no estar vinculado individualmente a uma conveno coletiva com clusulas in pejus que pode significar prejuzo ao empregador. Por esse prisma que podemos visualizar mudanas de contornos na linha que separa o individual do coletivo nas relaes de trabalho. Mesmo a histrica idia de a conveno coletiva significar um ganho acima da lei, sendo, para alguns, uma alternativa prpria interveno do Estado
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Os projetos mais amplos de flexibilizao no foram aprovados, a comear pelo apresentado pela comisso de modernizao, criada por Fernando Collor de Mello em 1992. No governo Fernando Henrique Cardoso, com o ministro Francisco Dornelles na pasta do Trabalho, houve duas tentativas. Primeiro a de mudar o caput do art. 7 da Constituio Federal para a constar a expresso salvo negociao coletiva. No conseguindo, o ministro passou a defender um novo Projeto de Lei (n 5.483/2001), que foi aprovado na Cmara dos Deputados, mas no no Senado. No governo Lula, em agosto de 2003 quase foi aprovado o Projeto de Lei n 4.302-b de 1998, que procurava banalizar a intermediao de mo-de-obra prevista na Lei n 6.019/1974. 112 Lei n 9.601/1998 sobre contrato temporrio e sobre banco de horas; MP n 1952-18/1999, sobre contrato de trabalho suspenso e sobre trabalho parcial; e Lei n 9.958/2000, sobre comisses de conciliao prvia.

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(Gurvitch, etc.), sofreu revs. Se, na dcada de 1980, aps o Plano Cruzado, os sindicatos defendiam a prevalncia do negociado sobre a lei, chegando esta a ser prevista pontualmente em lei (art. 1 da Lei n 7788/89)113, na dcada de 1990 so os neoliberais que passaram a defender perspectiva semelhante, tendo em vista a mudana da correlao de foras entre as classes. 2.4.3. Extenso das normas coletivas pela Justia do Trabalho e a importncia desta para os liberais A outra possibilidade brasileira de extenso das normas coletivas era e ainda , embora hoje mais em tese, a prevista pela Justia do Trabalho. Esta foi germinada ou reformulada em 1939 e colocada em prtica em 1941. Reformulada porque a Justia do Trabalho no saiu do nada e sim da experincia dos rgos do Ministrio do Trabalho, criados com a finalidade de dirimir conflitos, decidindo at mesmo causas individuais. Por isso, no Brasil, no to difcil entender a prtica da extenso das normas coletivas pela Justia do Trabalho, pois sabemos que esta tem suas razes no Executivo, que, por sua vez, tambm tinha o poder de estender os efeitos das convenes coletivas. As Juntas de Conciliao e Julgamento (Decreto n 22.132, de 25/11/1932) foram criadas para conciliar e julgar as questes individuais. Por sua vez, as Comisses Mistas de Conciliao (Decreto n 21.396, de 12/5/1932) conciliavam os conflitos coletivos, no tendo poder para julgar, e, no mximo, faziam propostas de acordo. Verificada a impossibilidade de conciliao, o presidente da comisso propunha s partes a submisso do litgio a juzo arbitral (art. 14). Se as partes ou uma delas recusassem, a causa era encaminhada ao ministro do Trabalho (art. 15), que podia nomear uma comisso especial para proferir um laudo (pargrafo nico do art. 15). Werneck Vianna (1989, p.226) considera, corretamente, o objetivo desse processo como o de impedir que os dissdios evolussem para conflitos abertos no mercado. Waldemar Ferreira (1938, p.98) revela que as referidas Comisses Mistas de Conciliao tiveram nfima atividade: segundo informaes oficiais do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, at 1934, por falta de necessidade, nenhuma conveno foi registrada. Nesse ano foram apenas cinco; em 1935 no passaram de meia dzia, tendo
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Na verdade, no deixa de ser uma iluso o negociado estar acima da lei em funo de uma outra lei. Trata-se de mais uma regra de lei com carter flexvel e no de uma subverso lei. Em outros termos, a lei passa a ser sugestiva ou dispositiva, como muitas outras, que s so aplicadas quando as partes no negociaram outra regra, diferentemente das leis impositivas, onde no cabe s partes agir de outra forma.

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havido aumento em 1936, sem indicao precisa de seu nmero. Com a criao da Justia do Trabalho surge tambm o poder normativo para suprir esta carncia de normas coletivas, at certo ponto obrigando a conciliao e impondo um resultado quando as partes se mantm inertes ou inconciliveis. O Decreto n 1.237, de maio de 1939, que cuidou da Justia do Trabalho, alm de permitir que ela criasse norma coletiva tambm permitiu que estendesse suas sentenas normativas a todos os empregados de uma empresa (art. 65) ou a toda a categoria, a requerimento de uma das partes ou por iniciativa do prprio tribunal (art. 66). Mas o Decreto introduziu um dispositivo que reduziu muito esse poder de extenso, a ponto de quase transform-lo em letra morta. Passou-se a exigir que dos empregadores e dos empregados, ou os respectivos sindicatos, concordassem com a extenso da deciso. Para tanto, o Tribunal marcava prazo de at 30 dias para essas manifestaes. Em outros termos, a extenso s vale realmente quando h concordncia de uma grande quantidade de atingidos, quase uma nova negociao coletiva, inclusive com a participao da Procuradoria do Trabalho. Resumindo, podemos afirmar que, ainda durante o Estado Novo e mesmo depois, por longo tempo, conviveram no Brasil duas formas de extenso das convenes coletivas: a administrativa (art. 612 da CLT) e a judiciria. Mesmo assim, no houve uma prtica intensa de extenses. A funo principal da Justia do Trabalho em relao s negociaes coletivas no foi estender efeitos de convenes e sim criar as prprias convenes, o que passou a ser mais fcil e eficiente. o que foi chamado de poder normativo, tema polmico e lembrado pelo histrico debate entre Oliveira Vianna e Waldemar Falco114. A maior crtica que os contrrios ao poder normativo fazem a de que no cabe ao Judicirio legislar para no prejudicar a independncia entre os poderes. Waldemar Falco (1938, p.175-6), ao criticar o anteprojeto de Oliveira Vianna, afirmava que a Constituio Federal vedava aos poderes constitucionais delegar as suas atribuies, no podendo, pois, o Legislativo delegar Justia do Trabalho a sua privativa competncia de legislar. Para ele, era flagrante a inconstitucionalidade do anteprojeto. Alguns criticam o poder normativo em funo de suas origens fascistas. Para Romita (2001, p.101), o poder normativo brasileiro uma cpia da Carta del

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Sobre este debate ver Arajo Neto (2006).

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Lavoro115. O autor chega a afirmar que o poder normativo no passa de um instituto anacrnico, imprestvel para os fins a que se destina e incompatvel com a organizao democrtica do Estado de Direito. Existe, ainda, a crtica ao poder normativo em funo de seus efeitos, como o de contribuir para um sindicalismo acomodado, tal a facilidade de se obter uma norma coletiva. Muitos setores do novo sindicalismo adotam essa opinio. Mas o poder normativo tambm sofria crticas por causa dos resultados de seus julgamentos, por dar muito ou por dar pouco, insatisfao que natural em qualquer instncia judiciria, mas, em se tratando de uma Justia que lida com questes de classe, o problema adquiria significados sociais e at polticos. Na dcada de 1990, em parte em funo dessas crticas e em parte em decorrncia da influncia dos defensores da flexibilizao, prevaleceu no TST a opinio de que ele no deveria criar novos direitos, embora a lei e a Constituio Federal lhe conferissem tal poder. O aumento de direitos foi visto como incentivo perda do emprego e piora das condies de vida. Foi criada pelo TST a Instruo Normativa n 4, em 8/8/1993 (revogada em maro de 2003), que, a ttulo de uniformizar o procedimento do dissdio coletivo, exigiu uma srie de formalidades para o ajuizamento da ao, muitas delas quase impossveis de serem cumpridas. Com isso, teve incio uma triste situao: quase todos os dissdios coletivos eram extintos sem julgamento do mrito, o que os operadores do direito passaram a chamar de extermnio de aes116. Esse clima criado pelo TST propiciou o enfraquecimento do poder normativo, o que seria sacramentado com a EC n 45 de 2004, que comentaremos mais adiante. Ao lado do extermnio das aes, os intensos julgamentos de abusividade de greve em decorrncia de uma interpretao formalista, contribuiram para a falta de interesse dos trabalhadores pelo poder normativo. Entre as crticas feitas ao poder normativo, duas so mais importantes. A primeira refere-se ao fato de ele residir no poder Judicirio. Nesse caso, a soluo seria sua transferncia para outro rgo, pblico ou privado. A segunda crtica mais complexa e prope que o poder normativo no exista de forma alguma para que nenhuma deciso se imponha aos impasses ocorridos nas negociaes coletivas. A primeira crtica dirigida ao rgo em si, o Judicirio. A segunda persiste independentemente da primeira, pois
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Ver, neste sentido, Romita (2001, p.99-105). A Declarao V da Carta del Lavoro dispunha: A Justia do Trabalho o rgo por meio do qual o Estado intervm para solucionar as controvrsias do trabalho, seja as que concernem ao cumprimento das convenes e outras normas existentes seja as destinadas criao de novas condies de trabalho. 116 Em outra oportunidade chamamos esse fenmeno de absentesmo do judicirio trabalhista (Alemo, 2003).

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dirigida prpria imposio de soluo. E esta uma questo que comea a ser colocada hoje, aps a Emenda Constitucional n 45 de 2004, que alterou o 2 do art. 114 da Constituio Federal. Antes de abordarmos esta mudana na Constituio devemos fazer algumas consideraes de ordem comparativa. Em Portugal nunca existiu poder normativo no Tribunal do Trabalho, mas h uma forma de criar norma para a soluo de conflitos coletivos: por meio do ministro do Trabalho. Martinho (2007, p.65-6) relata que, a partir de 1934, o governo portugus tomou uma atitude mais voluntarista, passando a exercer maior presso sobre a liberdade de filiao e a negociao coletiva. Mas, segundo o autor, j no ps-Segunda Guerra, por meio do Decreto-Lei n 36.173, de maro de 1947, alterava-se o carter dos contratos e das convenes coletivas e os novos acordos comearam a ser resolvidos apenas entre as partes interessadas, ausentando-se o Estado da mediao dos conflitos. Fazendo uma ligeira comparao entre os dois pases, Martinho (2007, p.71) considera que, enquanto no Brasil houve continuidade sem Vargas, em Portugal a descontinuidade foi visvel, apesar da permanncia de Salazar. A retomada da interveno do governo portugus nas negociaes coletivas ocorrer no final da dcada de 1960. Barreto (1990, p.65-6), ao comentar as mudanas havidas em 1969 no governo portugus de Marcelo Caetano, dizia que nem a tentativa de conciliao nem a arbitragem eram formalmente obrigatrias. Mas o fato que no havia alternativas a elas. O governo passou a investir na arbitragem como forma de solucionar conflitos coletivos, tendo em vista a proibio das greves. Outro fato marcante da interveno estatal que as decises da comisso arbitral passaram a depender da homologao do governo. O Decreto-Lei portugus n 49:212, de agosto de 1969, teve como objetivo essencial o processo de arbitragem. Em sua exposio de motivos reconhecia-se que a legislao, at ento preocupada com a resoluo pacfica dos conflitos, se mostrava, de certo modo, inconseqente, por falta de um meio institucional com verdadeira capacidade de deciso. Ainda de acordo com a exposio de motivos, entre as duas solues possveis, o recurso via judicial (por exemplo, pelos Tribunais de Trabalho) e via arbitral, o legislador preferiu esta ltima, por consider-la com maior capacidade de adaptao. Assim, na forma do art. 1 do Decreto de 1969, a regulamentao das relaes coletivas de trabalho seria estabelecida por via convencional, mas, em casos excepcionais, sempre que assim exigissem os superiores interesses da economia nacional e da justia social, ou ainda na ausncia de organismos corporativos que 99

representassem determinado setor da atividade econmica de trabalho, a regulamentao seria feita por via administrativa. Mas, diferentemente do que se poderia esperar, a arbitragem obrigatria foi sendo retomada em Portugal mesmo aps o corporativismo de Estado. Pelo art. 35 do Decreto-Lei n 519-C1 (LRCT), de 29/12/1979, o rbitro obrigatrio s era admitido nos conflitos que envolvessem empresas pblicas. Mas, com a alterao desse artigo pelo Decreto-lei n 209/1992, a regra foi generalizada. Hoje, mesmo com o Cdigo do Trabalho de 2003 (arts. 569 e 570), a arbitragem obrigatria determinada por despacho do ministro do Trabalho, que tambm interfere na escolha dos rbitros. No Brasil, na poca das Comisses Mistas de Conciliao (1932-39), se estas no conseguissem conciliar e as partes no elegessem rbitro, o ministro podia nomear uma comisso para elaborar um laudo. Mas a comisses Mistas de Conciliao, por si s, s mediavam. No conciliando, elas propunham s partes elegerem um juzo arbitral. Se esta proposta no fosse acatada, o ministro podia nomear uma comisso para elaborar um laudo (ver ats. 14 e 15 do Decreto n.21.396 de 12/5/1932). Dessa forma, as Comisses Mistas de Conciliao no atingiam grandes resultados, dependiam do Ministro nomear uma comisso. Na exposio de motivos do projeto de criao da Justia do Trabalho, de 11 de novembro de 1936, o ministro Agamnon Magalhes criticou a arbitragem facultativa e defendeu a obrigatria, demonstrando que a facultativa, na maioria dos casos, tornou inoperantes as Comisses Mistas de Conciliao. E diria ainda: A arbitragem obrigatria, na impossibilidade de conciliao, justifica-se no s pela necessidade de harmonizar os interesses em luta, como em defesa da autoridade do Estado, que no pode ser neutro. E ainda: tendo os conflitantes a certeza de que, se no transigirem na instncia preliminar de conciliao, tero de se submeter arbitragem e preferiro entender-se mediante concesso recprocas. Ou seja, o julgamento seria um remdio amargo para os negociantes, o que os pressionava a realizar um acordo. Podemos concluir que no Brasil existiu a arbitragem obrigatria at a criao da Justia do Trabalho em 1939, e que ela era designada pelo Ministro do Trabalho, o que ainda ocorre em pases que no possuem poder normativo. Dessa forma a nova Justia do Trabalho, criada pelo Decreto-lei n. 1.237 de 2/5/1939, surgiu com o poder normativo que era atribudo aos Conselhos Regionais do Trabalho e ao Conselho Nacional do Trabalho, que a partir de 1946 se transformaram, 100

respectivamente, em Tribunais Regionais do Trabalho e TST. Deve ser observado que se tratou na verdade, de uma espcie de juzo compulsrio, pois o referido Decreto-lei (art. 56) possibilitava a instaurao do dissdio coletivo ex-offcio. Essa regra foi trazida pela a CLT (art.856) e ainda encontra-se formalmente em vigor, muito embora os Tribunais no a utilizavam por ferir o princpio da disponibilidade processual, que s permite ao rgo judicirio julgar quando ele for provocado e no de ofcio. Tambm possvel dizer que aps a Constituio de 1988 esse artigo no foi recebido por norma especfica (2 do art.114 da CF). Havemos de perguntar: os empregadores brasileiros prefeririam o sistema portugus, em que a deciso podia (e ainda pode)117 ser proferida pelo Executivo, como anteriormente no Brasil? Ou preferem o sistema do poder normativo da Justia do Trabalho, onde existe, de fato, a necessidade de provao do Judicirio, o direito de defesa, o direito de recurso e tudo o mais que as regras processuais propiciam? Achamos que, para o liberalismo brasileiro, o poder Judicirio fornecia melhores garantias e direitos que o ato ministerial. Ainda que o poder normativo tenha sido apresentado com imagem fascista, ele era uma alternativa suave. A Justia do Trabalho foi bem aceita pelos empregadores e at serviu como opo liberal, o que pode contrariar muitas anlises que a relacionam exclusivamente como uma opo fascista. A imagem dos liberais contra o poder normativo da Justia do Trabalho visualizada quase somente na pessoa de Waldemar Falco, considerado liberal e contra as teses de Oliveira Vianna na polmica histrica a que fizemos referncia. O fato que esse poder normativo da Justia do Trabalho se manteve quase intacto aps a democratizao de 1946 e a Constituio de 1988, pelo menos at a Emenda Constitucional n 45, de 2004. Por outro lado, o poder normativo no sobreviveu nem na prpria Itlia. O poder normativo da Justia do Trabalho um juzo de eqidade em que a liberdade de criao do julgador maior, conforme ocorre nos pases anglo-saxnicos de formao liberal, onde o texto da lei no tem abrangncia to ampla como nos pases mais influenciados pela tradio romana. Oliveira Vianna, ao defender o poder normativo da Justia do Trabalho, tomou por base a experincia americana e no tanto a italiana, como pode parecer primeira vista118. Por outro lado, o poder normativo da Justia do
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O Cdigo do Trabalho portugus de 2003, de tendncia flexibilizante, estabelece (art. 567 e 568) a arbitragem obrigatria quando, depois de dois meses, a negociao considerada infrutfera. A parte interessada faz seu requerimento ao ministro do Trabalho, que, por despacho fundamentado, pode encaminhar o conflito para a Comisso Permanente de Concertao Social. 118 na administrao Roosevelt do New Deal que pululam as boards e commissions que detm poder para expedir normas gerais sobre matria de sua competncia (ruling making power), conforme Arajo

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Trabalho, exercido pelos Tribunais Regionais e pelo TST, pode ter demonstrado muito maior estabilidade e continuidade com sua jurisprudncia sedimentada (prejulgados, precedentes smulas etc.) do que as mudanas radicais do Executivo, com golpes de Estado, eleies surpreendentes e renncias de presidentes. Por vezes, era mais fcil esperar do Judicirio a elaborao de um direito formal do que de um Executivo ou de um Legislativo, suscetveis a transformaes imprevisveis e radicais. O desrespeito clssica diviso de poderes talvez no tenha sido to importante quanto a estabilidade da instituio e de seus membros. provvel que, diferentemente do que Romita afirma, o Estado de Direito tenha sido preservado com as regras do poder Judicirio. Mas hoje, aps a Emenda Constitucional n 45 de 2004, houve uma liberalizao maior. A questo j no tirar da Justia do Trabalho o poder normativo que, em tese, foi mantido. E sim a de o poder normativo s funcionar com a concordncia das partes (diga-se, do empregador). A exigncia de mtuo acordo para a instaurao do dissdio coletivo, prevista agora no 2 do art. 114 da Constituio Federal, tornou quase invivel qualquer interveno judiciria no conflito coletivo, ou, no mnimo, extinguiram-se o seu impacto e a sua importncia, j que os trabalhadores devem ceder algo antes mesmo de o Judicirio receber a causa. Ou, o que bem mais provvel: no existe soluo imposta ao impasse da negociao, o que reflete uma trajetria extremamente liberal, onde o mercado a nica regra com eficcia. Dessa forma, tendo um poder normativo, o liberalismo brasileiro conseguiu ser mais liberal do que outros pases que no o tem. Retomando a observao de Werneck Vianna (1989, p.226) de que a Justia do Trabalho impedia que os dissdios coletivos evolussem para conflitos abertos no mercado, o que se pode deduzir que agora no h tanto esse impedimento, nem mesmo por outro rgo, pblico ou privado. A ausncia da imposio de soluo aos conflitos, mesmo quando uma das partes deseja essa ausncia119, uma novidade ou um retrocesso ao liberalismo, onde prevalece a lei de mercado e a ameaa/violncia. No que este sistema signifique algo democrtico, pois, como vimos, o Estado Novo em Portugal conviveu, de 1947 at 1969, sob um regime parecido. O mais provvel que essa ausncia de poder normativo ou
Neto (2006, p.42), que trata da histrica discusso entre Oliveira Vianna e Waldemar Ferreira. No livro Problemas de Direito Corporativo (1938), ao propor o poder normativo, Oliveira Vianna cita os exemplos de casos de juristas americanos e rejeita as experincias fascistas. Vianna nega qualquer relao entre poder normativo e corporativismo (p.94). 119 A ausncia total poderia haver quando nenhuma das partes provocasse o poder normativo.

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arbitragem obrigatria, mesmo quando a soluo venha de uma das partes, signifique mais perdas de direitos para os trabalhadores. Ou, se quisermos levar nossa anlise mais longe, num campo hipottico, esse sistema pode at ser favorvel ao trabalhador quando a soluo for in pejus. Donde se conclui que essa ousadia liberal representada pela EC n 45/2004 pode ir contra os interesses flexibilizantes do neoliberalismo. Trata-se de uma espcie de esgotamento de poder ou de desgaste de inovao de regras. 2.5.A sindicalizao no perodo democrtico e de movimentos de massa Com o final da Segunda Guerra Mundial, surge uma poltica internacional contra os closed shops e unions shops (por meio da campanha da liberdade de filiao) e adepta da representao ampla dos sindicatos (incluindo os no-scios). Esta , sem dvida, uma reminiscncia da Carta del Lavoro, porm com efeitos diversos, tendo em vista maior liberdade de greve e de expresso. A liberdade de filiao passou a constar em constituies democrticas de diversos pases como direito individual. J na Declarao de Direitos Humanos, em seu art. 20, item 2, estabeleceu-se que ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao. O art. 2 da Conveno 87 de 1948, da OIT, por sua vez, estabeleceu que os trabalhadores e os empregadores, sem distino de qualquer espcie, tero o direito de constituir, sem autorizao prvia, organizaes de sua escolha, bem como o direito de se filiar a essas organizaes, sob nica condio de se conformar com os Estatutos das mesmas120. Alm da Conveno n 87 de 1948, a OIT criou em 1949 a Conveno n 98, que estabelece claramente a regra de liberdade sindical121. Como o Brasil, os EUA no ratificaram a Conveno n 87. Portugal ratificou-a em 1977. O Brasil ratificou a Conveno n 98 da OIT em 1952; Portugal, em 1964. Portugal, que ficara neutro na Segunda Guerra Mundial, manteve o Estado Novo at 1974. No final da dcada de 1960, no governo Marcelo Caetano, reformou-se o sistema sindical.
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No Brasil, com o advento da Constituio de 1988, discutiu-se se havia incompatibilidade entre as novas regras constitucionais e a Conveno n 87 da OIT. No parecer feito pelo Senado, onde tramita um longo processo legislativo que iniciou na Cmara dos Deputados em 1949, a concluso foi de que no h incompatibilidade, mas sob o entendimento de que a Conveno n 87 da OIT no contm o pluralismo sindical. A aprovao da Conveno n 87 da OIT no Brasil provocaria uma enorme polmica de sua interpretao j que muitos entendem que ela traz implicitamente o pluralismo. 121 Conveno n 98 da OIT: art. 1 1. Os trabalhadores devero gozar de proteo adequada contra quaisquer atos atentatrios liberdade sindical, em matria de emprego. 2. Tal proteo dever, particularmente, aplicar-se a atos destinados a: a) subordinar o emprego do trabalhador condio de ele no estar filiado num sindicato ou que deixe de fazer parte de um sindicato (grifo nosso).

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Mesmo os EUA, que sempre tiveram um sindicalismo forte e calcado na interferncia dos sindicatos na contratao dos empregados, sofreram o impacto dos novos tempos. Nesse sentido, a Lei Taft-Hartley (Labor Management Relation Act), de 1947, revogou a Lei Wagner (National Labor Relations Act), de 1935, que permitia amplamente o closed shop nos EUA. Porm, foi mantida a union shop, como comentamos no final do tpico 1.2, o que contraria as disposies da OIT sobre liberdade sindical. Rees (1965) afirma que, com a proibio do sistema fbricas-fechadas pela Lei TaftHartley, prevaleceu o sindicato-fbrica. Enquanto no primeiro caso somente aqueles que so associados podem ser admitidos pela empresa, no segundo, o empregador pode escolher conforme seus critrios, contanto que o novo empregado ingresse no sindicato dentro de certo perodo, em geral 30 dias. Paralelamente ao combate feito contra o closed shop e a union shop pela OIT, depois da Segunda Guerra Mundial, incentivou-se a negociao coletiva com vinculao para toda a categoria, como dissemos. Ressalte-se que esta ltima regra no foi defendida com tanto vigor pela OIT quanto a da liberdade de filiao, no se chegando a criar uma conveno especfica sobre isso, apenas uma recomendao. A Recomendao da Conferncia Internacional do Trabalho de 1951 estipulou, em seu art. 4: As disposies de uma conveno coletiva deveriam ser aplicveis a todos os trabalhadores das categorias interessadas e empregados nos estabelecimentos visados pela conveno, a menos que no haja previsto expressamente o contrrio. Segundo Orlando Gomes & Gottschalk (1981, p.715), a ressalva foi feita pelos pases que adotavam a vinculao das convenes aos filiados, como a Inglaterra. Para ele, a aplicao da conveno coletiva sobre toda a categoria significaria cerceamento de liberdade dos noscios, pois, com a representao genrica, so excludos outros grupos. O novo modelo ps-Segunda Guerra foi calcado na negociao coletiva jurdica e na liberdade de filiao. Trata-se de um modelo em que o sindicato tem poder de interferncia nas regras contratuais, mas interfere pouco no mercado de trabalho. Quem no est empregado est alijado do processo de aquisio de direitos. Nesse sentido, a estruturao sindical contribuiu para a relao emprego-direitos (direito trabalhista) em detrimento da ampliao da relao Estado-direitos (Direito Social na acepo de Marshall). A sindicalizao deixou de significar um meio de acesso ao emprego e aos direitos advindos das normas coletivas, restando ao filiado algumas atividades associativas, em geral assistencialistas, s vezes promovidas pelo sindicato apenas para 104

dar algum sentido material sindicalizao, entre elas, atendimento mdico, cursos e festas, que, embora tenham sua importncia, banalizam o sindicato. Nesse ponto, a sindicalizao sofreu um retrocesso, significando uma volta para dentro da associao ou uma espcie de contrato-sociedade, de forma civilista e individualista semelhante s associaes de classe no incio do sculo XX122. Por outro lado, afora a atividade assistencial, o sindicato foi se identificando mais com a prpria diretoria, principalmente pelo fato de existirem a cargos institucionais, com estabilidade e que ofereciam status. Se, por um lado, os lderes sindicais tinham o poder institucional nas mos, por outro buscavam apoio de massa e de base. Mas muito pouco por meio da sindicalizao e mais por meio de assemblias com toda a categoria, de comcios pblicos, da mdia, dos boletins e jornais distribudos para toda a categoria etc. Esse novo modelo sindical massivo, mas desfiliado, expandiu-se facilmente em face da estabilidade no emprego ocorrida em quase todo o mundo aps a Segunda Guerra Mundial, quando o closed shop j no era to importante. Para o empregado, em poca de estabilidade econmica e desemprego controlado, o essencial sempre o aumento de salrio e a melhoria das condies de trabalho, o que era ento respondido pela negociao coletiva e pelas leis de proteo. Na Alemanha surgiu, inclusive, um sistema de estabilidade no emprego mais flexvel, chamado vedao dispensa arbitrria e que depois foi tratado pela Conveno 158 da OIT, de 1992. O Brasil no adotou essa Conveno em razo da implantao do FGTS123. No plano internacional, os sindicatos que haviam se encastelado nos mecanismos do closed shop foram combatidos firmemente, numa espcie de nova
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Como dissemos, para Werneck Vianna (1989, p.234) o sindicalismo com imposto sindical se convertia em rgo paralelo ao sistema previdencirio e educacional. Ressaltamos que as sociedades de socorros mtuos tinham essa finalidade, mas atuavam de forma privada. Depois, as caixas ou institutos de aposentadoria e penses assumiram a responsabilidade pela Previdncia Social em funo da categoria. Em 1966, a Previdncia foi unificada. Os sindicatos possuam alguns atendimentos de sade que dificilmente sobreviviam sem um convnio com o Estado (INPS), j que o imposto sindical no era suficiente para arcar com tais despesas. Esses atendimentos mereciam um estudo parte. Eram extremamente precrios. Um dos servios mais procurados era o de dentista, j que o INPS no o fornecia, embora geralmente se limitasse extrao de dentes. Para os empregadores, o servio mdico dos sindicatos acabou sendo visto com desconfiana por fornecer atestado mdico com a finalidade de justificar o trabalhador em caso de falta ao servio. A Lei n 605, de 5/1/1949 ( 2), deu preferncia aos atestados mdicos emitidos pela prpria empresa, inclusive em relao aos da Previdncia Social, sem considerar expressamente os dos sindicatos. Em 1956 (Lei n 2.761 de 26.4), essa norma foi alterada para privilegiar os atestados mdicos da Previdncia Social. 123 Na verdade, o Brasil ratificou a Conveno n 158 da OIT em 16/9/1992 (Decreto n 68). Porm, aps longa discusso, o STF a declarou inconstitucional, por entender que a estabilidade s poderia ser implementada por lei complementar (inciso I do art. 7), o que levou o governo a denunci-la em 20/12/1996 (Decreto n 2.100).

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Revoluo Francesa contra os privilgios corporativos. A partir de ento, as negociaes coletivas e os lderes sindicais tiveram muito mais fora poltica, porm, depois do perodo de 1945-1973, considerados gloriosos, comearam as dificuldades em face do desemprego e da precarizao do trabalho assalariado. O Brasil no teve dificuldade em se integrar neste sistema sindical contrrio aos closed shops e s unions shops, pois sempre conviveu com a liberdade de filiao e j possua um mecanismo de estabilidade, embora s para contratados, h mais de 10 anos. Tambm j contava com um sistema de extenso de contratos coletivos. O modelo sindical brasileiro do perodo de 1945-67, embora no raramente seja considerado arcaico, em funo da unicidade sindical e do imposto sindical, j possua elementos que se identificavam com as novas regras sindicais, como a liberdade de filiao e as convenes com efeitos ampliados. Nas dcadas de 1980-90, quando se constatou a hegemonia do neoliberalismo, a estrutura sindical brasileira j possua um modelo flexvel: j tinha acabado com o sistema de estabilidade, criado por regras de contratos precrios (contrato de experincia em 1967, de intermediao de mo-de-obra em 1974 etc.); j tinha enfraquecido o corporativismo, com a unificao da Previdncia Social (1966); e j tinha reafirmado as regras para a flexibilizao, por meio de negociao coletiva, em 1988 (clasulas in pejus). Em diversos estudos sobre o sindicalismo brasileiro, h uma tendncia natural de se considerar que a estrutura bsica do corporativismo construda no Estado Novo se manteve por longo tempo, ou mesmo at hoje. Essa anlise, no entanto, no absoluta. A influncia corporativista est presente em quase todos os pases, j que no existe retorno histrico, e o corporativismo no costuma ser defendido claramente. Dificilmente algum diria que o Brasil deveria retornar legislao sindical de pr-30, mesmo considerando que nessa poca havia maior liberdade sindical, tpica da liberdade de mercado. Em nenhum pas os sindicatos voltaram a ser o que eram antes da dcada de 1930, at porque a concepo de filiao sofreu modificao histrica. Como vimos, at mesmo a representao ampla (automtica ou manual do Executivo) da Carta del Lavoro passou a servir de modelo para a OIT. Por outro lado, a manuteno do imposto e da unicidade sindical no Brasil, mesmo depois de 1988, no foi suficiente para afirmarmos que o modelo sindical o mesmo da era Vargas. Apontamos, a seguir, trs grandes mudanas em trs perodos: 1946, 1966 e 1988.

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O Estado Novo brasileiro acabou em 1945, dando incio a um perodo democrtico, em parte devido participao do Brasil na Segunda Guerra, ao lado dos aliados. Esta foi a primeira mudana ocorrida na era Vargas: o Estado deixou de pretender ser sustentado por sindicatos, como no modelo corporativo, e voltou a dar nfase ao Legislativo e ao Estado de Direito. Continuou interventor, substancialmente por meio do Executivo, mas sem procurar ser o agente principal da implementao sindical nem da sindicalizao. Assim, a mudana principal deu-se na esfera institucional e a mudana de legislao ocorreu mais no sentido de acabar com a estrutura de Estado proposta pela Carta de 1937, no havendo alterao significativa na legislao sindical. O corporativismo continuou no plano institucional, atuando fortemente num segundo escalo da pirmide do poder, por meios de entidades semipblicas em que as Ordens Profissionais tambm se enquadram. Alguns estudiosos chamam de neocorporativismo essa nova situao, em que as corporaes, embora independentes e de natureza privada, continuam a interferir no planejamento e nos gastos pblicos do Estado, muitas vezes defendendo interesses particulares de seus respectivos grupos. Esse mecanismo ocorre por meio de indicao de representantes corporativos para assumirem cargos em conselhos econmicos e sociais ou por meio de concertaes sociais. Segundo Vital Moreira (1997, p.146), a expresso neocorporativismo serve para marcar a separao entre o corporativismo contemporneo das sociedades liberais-democrticas do capitalismo avanado e o corporativismo doutrinrio dos regimes fascistas ou para-fascistas entre as duas guerras mundiais. Para o autor (1997, p.147), em contraste com o velho corporativismo dogmtico de antes da Segunda Guerra Mundial, o neocorporativismo restringe-se ao campo econmico, sem pretender erigir uma forma alternativa de representao poltica. Philippe Schmitter um dos principais autores a analisar a contraposio entre o corporativismo124 e o pluralismo, sendo o primeiro um sistema compulsrio e monopolizado pelo Estado, enquanto o segundo um sistema de representao que vive sob concorrncia (1974, p.108). Nas palavras de Moreira (1997, p.146), Schmitter recuperou a velha distino entre corporativismo de associao e corporativismo de Estado.

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Provavelmente, como Schmitter reconhece (1974, p. 14), o primeiro terico a falar em neocorporativismo foi o portugus Cardoso (1958), para demonstrar a perenidade do corporativismo, at mesmo nos regimes liberais.

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Podemos aplicar essa teoria ao cenrio brasileiro a partir de 1945, inclusive durante a ditadura militar, quando se manteve o corporativismo atuando num segundo escalo de poder, mas sem a pretenso de ser a base de sustentao do Estado. Depois da ditadura militar, a tendncia neocorporativista aumentou no Brasil, com a participao dos sindicatos em conselhos vinculados e dirigidos pelo governo com a finalidade de liberar verbas pblicas. Muitos desses representantes classistas tm mais poder de deciso de liberao de verbas para casos concretos do que os prprios deputados que votam o oramento pblico, como os membros do Codefat e os do Conselho Curador do FGTS125. Essa trajetria semi-estatal das corporaes respondeu, em grande parte, fora poltica que os lderes sindicais ganharam por meio das negociaes coletivas, muitos passando diretamente vida eleitoral ou assumindo cargos na Administrao Pblica. Evaristo de Moraes Filho (1978), ao comentar a permanncia da possibilidade de o Executivo estender os acordos coletivos (art. 612 da CLT), o que considera autoritrio, mesmo aps a democrtica Carta de 1946, que remeteu o tema ao legislador ordinrio, afirma que este temeu a mudana radical do sistema que se adotava at ento (p.250). De fato, a Constituio de 1946 remeteu o tema legislao ordinria, mas, pouco antes dela, quando Vargas j no estava no poder, houve a reforma da Justia do Trabalho (Decreto-Lei 8.737 de 19/1/1946 e Decreto-Lei n 9.797 de 11/9/1946) e a reforma sindical. Esta ltima com vida breve. Com a queda de Vargas, assumiu o ento presidente do STF, Jos Linhares. Em sua breve estada no poder (de 29/10/1945 a 31/1/1946), surpreendentemente, foi promovida uma rpida reforma sindical com base em duas leis (Decretos-Leis ns 8.739 e 8.740, ambos de 19/1/1946). A reforma sindical acabava com a possibilidade de o sindicato impor contribuio sobre toda a categoria e com a representao ampla do sindicato, que passou a restringir-se aos scios, alm de determinar a criao de uma Comisso Nacional de Sindicalizao, que englobaria as trs comisses sindicais ento existentes (de enquadramento sindical, de imposto sindical e de orientao sindical), que seriam extintas. O imposto sindical no acabou, mas sofreu reformas.
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comum citar o exemplo das Cmaras Setoriais que vigoraram no Brasil, na primeira metade da dcada de 1990, como fruto de concertao social, tendo em vista a sua importncia poltica. Porm, tais Cmaras no eram deliberativas (ver art. 23 da Lei n 8.178, de 1/3/1991), chegando, no mximo, a ser um frum de acordo poltico. Em Portugal, a concertao social ocorre dentro do Conselho Econmico e Social, com representantes do governo e das centrais sindicais.

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O Decreto-Lei n 8.987-A, de 15/2/1946, tornou sem efeito a reforma sindical, em funo da eleio para a Presidncia da Repblica de Eurico Gaspar Dutra em 2 de dezembro de 1945 e sua posse, em 31 de janeiro de 1946. O novo presidente havia sido ministro da Guerra do Estado Novo, mas apoiara a queda de Vargas. Tambm, de forma surpreendente, esse Decreto-Lei atingia diretamente os dois decretos-leis de Linhares, tornando sem nenhum efeito os atos que tenham sido expedidos ou praticados em conformidade com os aludidos decretos-leis, o que no deixou de ser uma ofensa ao direito adquirido. Como podemos observar, a democratizao no era exatamente uma perfeio. No se poderia, assim, esperar uma mudana radical imediata, sobretudo nesse perodo, que era de transio126. Assim, o fim do Estado Novo foi sucedido por um processo poltico abrupto e de juridicidade questionvel, o que pode ter provocado a perda da oportunidade de se praticar uma reforma sindical mais equilibrada e que respondesse s reais necessidades do sindicalismo brasileiro. Temas importantes, como a sindicalizao, a representao sindical e o imposto sindical, acabaram sendo mantidos na democracia em moldes bem semelhantes aos praticados no Estado Novo. A segunda mudana significativa na estrutura sindical ocorreu durante a ditadura militar. O modelo econmico adotado no final da dcada de 1960 foi o de intensificar a rotatividade de mo-de-obra, pautada principalmente pela construo civil, com grandes obras pblicas, dinamizao da construo e financiamento da casa prpria. Para isso, interessava acabar com a estabilidade no emprego e criar um sistema de mobilidade do trabalho tanto em relao a regies (com migraes internas), como em relao a ocupaes profissionais, enquanto na Europa se expandia a estabilidade (vedao dispensa arbitrria). No lugar da estabilidade e do seguro-desemprego se implantou no Brasil o sistema de indenizao por meio do FGTS, uma poupana forada para ser manipulada pelos bancos particulares e utilizada na construo civil, para ajudar a classe mdia a comprar casa prpria. A estabilidade do emprego, que havia sido instituda para dar sustentao s caixas e aos institutos de aposentadoria e penses, perdera o sentido com a unificao da Previdncia Social e a criao do Banco Nacional da Habitao BNH.

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Talvez no seja correto chamar o curto perodo anterior eleio de Dutra e promulgao da Constituio de 1946 de democrtico. Foi mais um perodo de transio durante o qual no seria recomendvel fazer reformas na rea sindical. Quanto ao perodo de Dutra, embora o tenhamos chamado de democrtico, ainda contava com muitos resqucios autoritrios.

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Este assumia a poltica de construo de casas populares que os institutos vinham implementando. A criao do INPS e o fim da estabilidade, que esto relacionados, so os marcos da segunda mudana da estrutura sindical. Assim, o sindicato perdeu totalmente o elo com as condies do trabalhador fora do trabalho. No lugar de criar agncias de trabalho com participao dos sindicatos, como previa a CLT, a alocao foi, ainda na ditadura militar, privatizada com fins lucrativos (Lei n 4.923 de 23/12/1965 e Decreto n 62.756 de 22/5/1968) e depois transformada em intermediao (Lei n 6.019/1974). Houve um rompimento definitivo entre Previdncia Social e relaes de trabalho, acabando com uma intimidade que existia desde a dcada de 1920, em funo dos decretos de criao e regulamentao das caixas e institutos de aposentadoria e penses, que originaram diversos direitos trabalhistas. Essa mudana fez com que o enquadramento sindical construdo no Estado Novo perdesse a fora, j que ele no significava mais acesso aos servios de atendimento mdico nem s penses e aposentadorias de certas categorias profissionais. O enquadramento sindical se resumiria agora aos prprios sindicatos, sem interferncia na Previdncia Social. Com o INPS, o sistema passou a ser nico e para todos, embora fosse nivelado por baixo. Houve, assim, uma superunicidade da estrutura previdenciria, de dar inveja antiga unicidade sindical. Para a ditadura militar, os sindicatos eram mais um problema do que uma alternativa, porm esse regime consolidou a poltica de negociao coletiva, aumentando a representao jurdica dos sindicatos, ainda que as greves fossem reprimidas. Talvez nem Oliveira Vianna tenha sonhado com uma unicidade de tal monta, como a permitida pela Previdncia Social, que atingiu todos os trabalhadores, num enquadramento nico. Mas idia no muito distinta foi arquitetada no final do Estado Novo, e bem verdade que a reforma da Previdncia j era exigida desde o final da Segunda Guerra Mundial. A unificao (unicidade?) da Previdncia Social um tema parte e possui uma trajetria histrica prpria127.
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Em 1945, pouco antes da queda de Vargas, foi expedido o Decreto-Lei n 7.526, de 7/5/1945, com o objetivo de criar um sistema de Previdncia Social para todos os brasileiros (art. 2) e que desde logo recebeu o nome de Instituto dos Servios Sociais do Brasil ISSB. O decreto determinou a criao de uma comisso para estudar o assunto, planejar, propor extino total ou parcial de reparties ou instituies, supervisionar administrativamente os institutos e caixas de aposentadorias e penses. No se pode dizer, no entanto, se o ISSB seria como o INPS, pois a proposta no foi efetivada, j que Vargas logo sairia do poder. Houve tambm, em 1933, uma precoce experincia em Portugal com a criao do Instituto Nacional do Trabalho e Previdncia INTP, cuja funo era fiscalizar e coordenar os rgos previdencirios, sendo mantidas naquele pas as caixas previdencirias corporativas. Todavia, em 1960, em plena democracia brasileira, j havia ocorrido a unificao da legislao previdenciria (Lops), com a

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No s pela j consolidada estrutura institucional, mas em funo do aumento da rotatividade da mo-de-obra e da informalidade, tornaram-se quase imprescindveis medidas neste sentido, pois ficou cada vez mais difcil manter os trabalhadores enquadrados numa categoria que tivesse por base o ramo do empregador. A reforma da Previdncia foi implementada em 1966, em plena guerra contra os lderes sindicais e no tendo a ditadura qualquer compromisso com a estrutural sindical. Assim, a ditadura militar extinguiu abrupta e radicalmente todo o resqucio de corporativismo da Previdncia Social. Se a unificao da Previdncia tivesse sido feita antes da ditadura militar, sem acabar com a estabilidade e sob o sindicalismo forte, provavelmente teria ocorrido uma reforma bem mais branda. A reforma de 1966 foi to forte que, mesmo depois, com a redemocratizao do pas, no se pensou em voltar ao antigo sistema. Ao contrrio. A unificao foi ampliada com o ingresso dos trabalhadores rurais em 1991. Mais tarde, a Constituio de 1988 chegou a desvincular todo atendimento mdico at mesmo da existncia da relao de emprego (do fato de o cidado estar ou no contribuindo para a Previdncia, arts. 6 e 196 da CF). Se, por um lado, isso foi uma conquista da cidadania, por outro foi uma forma de absorver demandas informais e de rotatividade de mo-de-obra. A terceira mudana significativa na estrutura sindical veio com a Constituio de 1988, que derrubou um outro importante pilar do corporativismo remanescente de 1930: a interveno do Executivo na vida sindical. Embora a nova Carta tenha mantido a unicidade, houve, de fato, autonomia sindical. Alguns estudos sociolgicos no vem grande diferena entre o sistema pr-1988, no qual o Executivo intervinha discricionariamente no sindicato, e o ps-1988, no qual o Judicirio decide em ltima instncia, imparcialmente e com base na lei128. No sistema pr-1988, o Executivo tomava a iniciativa de regulamentar, fiscalizar e punir os sindicatos, sujeito apenas a ter seus atos ilegais anulados pelo Judicirio. No sistema ps-1988, no existe mais interveno administrativa a critrio do governante. O sindicato sofre interferncia do Judicirio apenas se cometer algum ato ilcito, aps um processo com direito de defesa, direito de recurso etc. E a deciso judicial no pode modificar a deciso do sindicato, apenas anul-la, podendo o sindicato tomar outra deciso, a seu critrio.
incluso de novos trabalhadores, como os domsticos. 128 Boito (2002), por exemplo, considera que o sindicato oficial continua a ser reconhecido pelo Estado (p.60) e que a tutela deste sobre os sindicatos apenas foi transferida, pela Constituio de 1988, do Executivo para o Judicirio, subsistindo, pois, a tutela do Estado.

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O Judicirio no substituiu a comisso de enquadramento sindical nem o rgo de registro de criao de sindicato porque ele no um ente atuante, no tem uma poltica sindical, no corrige ou revoga atos prprios, no nomeia ningum para cargos, ou seja, no governa. O Judicirio apenas declara qual o sindicato representativo, no caso de ser chamado para resolver um impasse. Se no for provocado ou se, depois de provocado, o interessado desistir da ao, ou mesmo as partes transigirem, o Judicirio nada decide. A quase totalidade dos sindicatos criada depois de 1988 sequer passou pelo Judicirio. Em todos os pases democrticos h quem julgue lides que envolvam os sindicatos, o que no significa falta de autonomia sindical. O sindicato pode at ser julgado por juzo arbitral, o que permitido no Brasil, bastando apenas que as partes em conflito elejam um rbitro. Proibir que as questes sindicais cheguem ao Judicirio ou outro rgo julgador que seria uma atitude autoritria. A poltica negocial, em que o sindicato tem representao ampla e sindicalizao fraca (ou at indefinida), iniciada no Estado corporativo e aperfeioada na ditadura militar, teve seu pice quando, no final da dcada de 1970, houve abertura poltica com o ressurgimento das greves. Os sindicatos foram os principais instrumentos de expresso do descontentamento popular em relao ao arrocho salarial e carestia. As negociaes coletivas foram colocadas no centro dos noticirios nacionais, sendo acompanhadas por espectadores que sequer tinham interesse imediato nelas. Se elas no eram um ato poltico, facilmente se politizavam, e no apenas por iniciativa dos lderes polticos, mas pelos atos grotescos da ditadura, como os de intervir no Sindicato dos Metalrgicos de So Bernardo e processar seus lderes com base na Lei de Segurana Nacional. Brasil e Polnia, dois pases perifricos e em finais de ditadura, viveram um processo parecido, com um sindicalismo de massa com lideranas carismticas novas, assemblias lotadas, passeatas e greves prolongadas. Esse processo marcou uma gerao de trabalhadores que via nos sindicatos uma forma de manifestao e presso poltica com resultados satisfatrios. Nesse cenrio, por outro lado, no foi consolidada a sindicalizao. As lideranas sindicais do novo sindicalismo129, independentemente de
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No Brasil, rica a literatura sobre o chamado novo sindicalismo, sobretudo na rea da sociologia do trabalho. O fato de esse movimento ser novo ou no uma discusso (ver Santana, 1998). Esse movimento teve incio ainda na ditadura militar, com a formao de oposies sindicais, e, aps as greves de 1976 no ABC, deu origem CUT na dcada de 1980. As principais propostas eram a autonomia sindical, com a conseqente desvinculao dos sindicatos da mquina estatal, e o combate aos dirigentes ento chamados de pelegos. Como forma de luta, propunha greves, comisses de fbrica e movimentos de massa em ruas, com forte sentido de classe. Com a democratizao, muitos trabalhadores dos setores de classe mdia adotaram mtodos semelhantes. Sobre o assunto, ver, entre outros, Pessanha (2001),

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seus projetos polticos individuais ou partidrios, seguiram dois caminhos concomitantes: um no sentido de criar uma estrutura de base, investindo em comisses de fbricas, e outro no sentido de criar centrais sindicais independentes da estrutura oficial. Em outros termos, investiram para baixo (bases) e para cima (cpula), mas no solidificaram os prprios grupos profissionais (meio). A estrutura de base no novo sindicalismo estava voltada para a democracia dentro da empresa e, inevitavelmente, acabava por querer interferir na administrao da prpria empresa. Consistia na tentativa de construir rgos de representao de base eleitos pelos trabalhadores para represent-los, rgos estes que tambm no faziam parte da estrutura sindical, embora o sindicato tivesse um papel importante, como o de fiscalizao do processo eleitoral. Muitas comisses de base deram origem a chapas de oposio que, em muitos casos, foram eleitas. Esse movimento de base foi se transformando em movimento de cpula, aps longos perodos de campanhas eleitorais. O segundo maior sindicato da Amrica Latina, o metalrgico do Rio de Janeiro, tinha a oposio chamada Movimento Unificado Metalrgico MUM e, em So Paulo, em torno do maior sindicato da Amrica Latina, existia a fortssima Oposio Metalrgica, que se opunha diretoria de Joo de Andrade, o Joaquinzo, que depois criou a CGT como concorrente da CUT, redefinindo, assim, as primeiras centrais sindicais. Deve ser observado que essas oposies se mantinham em atividade mesmo fora do perodo eleitoral, o que significava uma oposio permanente. Mas foi em So Bernardo do Campo, onde existia um sindicato menor, mas de uma categoria qualificada e de grande importncia na sociedade (a automobilstica)130, onde os empregos eram mais permanentes e os nveis salarial e social mais elevados, que surgiu o modelo de diretoria do novo sindicalismo: com grandes assemblias, panfletagens, jornais alternativos, passeatas e greves, eventos que j foram bem estudados e que levaram a uma virada histrica na vida do movimento sindical em contraste com a estrutura sindical confederativa oficial131.
Antunes (1992, 1995b), Mattos (1998), Sader (1995), Mangabeira (1993). 130 Grande referncia do novo sindicalismo, a categoria chamada metalrgica no era uniforme no pas e revelava os absurdos do enquadramento sindical tcnico. Os sindicatos metalrgicos (com nomenclaturas oficiais de sindicatos de trabalhadores nas indstrias mecnicas, metalrgicas, de material eltrico) negociavam com diversos sindicatos patronais, de indstria leve ou pesada, que incluam desde grandes empresas estatais at oficinas mecnicas de reparos de automveis. Empresa metalrgica podia ser aquela que produzisse desde uma lmina de barbear (Gillette S/A) at um navio, como no Rio de Janeiro. A fabricao de eletrodomsticos se destacava em So Paulo e a de automveis em So Bernardo. Alguns sindicatos metalrgicos estavam mais ligados construo civil, tendo em vista grandes obras, como na Bahia e no Esprito Santo. 131 Havia um radicalismo no modo de ser, por vezes simbolizado no lder sindical de macaco, que contrastava com o lder sindical de terno e banho tomado. Neste ponto, Lula simbolizava o oposto de Ari

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As campanhas de sindicalizao tambm ressurgiram, mas sem novidade estrutural, apenas numrica. Conforme os lderes do novo sindicalismo iam sendo eleitos e assumindo diretorias, eles continuavam investindo numa estrutura semiparalela, no oficial, embora legal, constituda pelas centrais sindicais e pelas comisses de fbricas. Havia diretoria de sindicato (ou oposio sindical, que se mantinha atuando mesmo fora de poca eleitoral), comisses de fbricas (que eram eventuais, tal a dificuldade de sua organizao) e centrais sindicais (um rgo ou rgos que davam a direo geral, porm com dificuldade, como ficaria demonstrado nas tentativas fracassadas de greve geral). Esse trip estrutural diretoria, base e cpula pareceu satisfazer s necessidades do movimento sindical expoente, que apostava na mobilizao de massas, no sendo relevante a sindicalizao, o que soava um tanto discriminatrio ou muito oficial para o gosto insurgente. A dificuldade em manter representaes de base era grande e decorria principalmente da falta de estabilidade no emprego dos membros da comisso, estabilidade que dependia de negociao coletiva e, ainda assim, era difcil manter as clusulas firmadas nesse sentido. No Brasil no chegou a existir uma lei que tratasse de comisso ou representao de base, como em Portugal (Lei n 46/1979 de 12 de setembro), onde os membros da comisso tinham as mesmas protees que os delegados sindicais. Na ausncia de lei brasileira sobre comisso de fbrica, investiu-se nas Cipas (Comisso Interna de Preveno de Acidentes), criadas ainda na ditadura militar, mas que atraam lderes de trabalhadores em funo da eleio para o exerccio de um cargo que propiciava certa estabilidade (vedao dispensa arbitrria, nos moldes de Conveno n 158 da OIT) e projeo no mbito da empresa. As Cipas seguiam a tradio da representao paritria: metade de trabalhadores eleitos e metade de representantes indicados pela empresa. Seu papel nesse sentido foi muito mais importante do que o de prevenir acidentes, sendo um laboratrio para a criao de lderes e de organizaes de base.
Campista da CNTI Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria, talvez o lder sindical de maior influncia durante a ditadura militar. A CUT, por exemplo, nunca se props a indicar juzes classistas para a Justia do Trabalho e criticava aqueles que l estavam quando julgavam contra os seus representados. Esse um dos motivos, no o mais importante, de muitos dirigentes da CUT no serem simpticos ao Poder Normativo da Justia do Trabalho. A CUT e o PT, no incio de suas respectivas criaes, sempre procuraram estar bem separados de qualquer rgo do Estado, para que as massas populares pudessem distinguir com facilidade seus lderes dos demais que, tradicionalmente, trafegavam pelo poder. Participar em foros do governo ou financiado por este era visto como aliana com a ditadura. Embora no se possa dizer que essa atitude seja uma novidade histrica, houve um certo modo de ser de uma gerao de ativistas sindicais e polticos, basicamente nas dcadas de 1970-80.

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Mesmo com o processo de democratizao, no foram feitas concesses quanto estabilidade da representao de base. A Constituio de 1988 cuidou da figura do representante eleito nas empresas com mais de 200 empregados (art. 11), mas no garantiu estabilidade no emprego. No Brasil, as leis sobre rgos de base surgiram mais tarde, em 2000, com a criao das comisses de conciliao prvia, mas com intenes bem distintas, de conciliao, e com forte dosagem flexibilizante. Mesmo assim, esse projeto ganhou apoio de diversos lderes sindicais, em parte porque o sindicalismo j no era o mesmo, mas, sobretudo, porque ele dava poder ao sindicato e ao membro da comisso. As comisses de conciliao prvia dependem da iniciativa dos sindicatos. Todos os processos trabalhistas deveriam passar primeiro pelas comisses, o que foi motivo de polmica jurdica em face da norma constitucional de livre acesso Justia. Se a comisso fosse construda no mbito da empresa, o que tambm dependia da concordncia do sindicato e do empregador, o representante dos trabalhadores seria indicado pelo sindicato (ele no era eleito). O detalhe que, efetivamente, os empregadores no aceitaram que se criassem tais comisses em suas empresas, para evitar que o sindicato interferisse em questes cotidianas das relaes de trabalho e que houvesse lderes com estabilidade como empregados. Assim, na falta de comisses nas empresas, foram promovidas apenas as organizadas nos prprios sindicatos, com concordncia do respectivo sindicato patronal, o que demonstra que o movimento caminhou mais para o mbito institucional do que para o de base. O outro caminho seguido pelo sindicalismo na dcada de 1970/80, como dissemos, foi o da consolidao da cpula, formada no diretamente pelas bases, mas a partir das entidades sindicais. Tratava-se de uma iniciativa bem mais simples do que a de criar comisses de fbricas. Estas enfrentavam enorme resistncia patronal, principalmente por atuarem dentro das empresas, enquanto a criao de centrais dependia apenas de articulao entre os lderes sindicais e ficavam fora das empresas. Em 1983, ocorreu o Congresso Nacional dos Trabalhadores Conclat, que, embora pretendesse reunir todos os representantes sindicais, no conseguiu fundar uma central unificada, tal o grau de divergncia entre os participantes. Uma parte do movimento sindical, liderada por Lula, fundou a CUT em 1983, e a outra, liderada por Joaquinzo, manteve por algum tempo a sigla Conclat, embora com outra nomenclatura - Coordenao Nacional da Classe Trabalhadora. J em 1991, foi fundada a Fora Sindical por um grupo dissidente da CGT, liderado por Luis Antnio de Medeiros.

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Esse processo de criao de centrais transcorreu ao lado da estrutura confederativa oficial, prevista na CLT. No houve muito problema porque no existe hierarquia de comando na estrutura sindical subordinada a uma federao ou confederao. A relao entre a estrutura confederativa oficial e a das centrais foi amistosa, a ponto de muitos lderes transitarem nas duas simultaneamente. Essa relao amigvel se intensificou quando, mais recentemente, foi criado o Frum Nacional do Trabalho FNT, por iniciativa do governo Lula. Esse frum apresentou um projeto que simplesmente retoma a antiga estrutura de cpula sindical atrelada ao Executivo, agora com a proposta de criao de um Conselho Nacional de Relaes de Trabalho CNRT132, que teria a funo de interferir na vida sindical, quebrando a autonomia conferida pela Constituio de 1988. O projeto apresentava algo novo, que dar poder s centrais sindicais para que elas representem os trabalhadores em negociaes coletivas e at atuem como substitutos processuais133. As federaes e confederaes tradicionais da CLT s representam diretamente os membros da categoria nas bases onde no existem sindicatos. O objetivo era criar uma entidade capaz de negociar e representar todos os enquadrados, at mesmo onde no houvesse sindicato. J a proposta do FNT inclui uma dupla representao: do sindicato e da central sindical. Dessa forma, a CLT ainda manteria um sindicalismo mais de base do que o defendido pelo FNT. Esse projeto, que no foi aprovado pelo Congresso, em 2006 chegou a ser parcialmente previsto em Medidas Provisrias (de ns 293 e 294), mas que decaram por falta de ratificao parlamentar. Vemos que no foi prioridade do novo sindicalismo desenvolver a sindicalizao. Ele radicalizou a estrutura existente, exigindo o mximo de seu poder de representao, ora no sentido do confronto, ora no de negociao. A maior novidade seria a representao de base nas empresas, que no se consolidou, como esperado. At certo ponto, esta proposta de base redundou numa via para a flexibilizao, com a criao de comisses de conciliao prvia que, embora sendo criadas de fato fora do mbito das empresas, conferiram poder aos lderes sindicais. O outro projeto, de criar uma cpula

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Se, por um lado, a proposta de um Conselho Nacional das Relaes de Trabalho lembra o antigo CNT Conselho Nacional do Trabalho, criado no Brasil em 1923, por outro lembra o Conselho National Labor Relations Board (NLRB) americano, criado pela Lei Wagner de 1935. Une, assim, um certo retrocesso inteno de criar algo do tipo agncia reguladora nas relaes de trabalho. 133 Resumidamente, a substituio processual a capacidade que o sindicato tem de representar judicialmente os interesses individuais dos membros da categoria ou sindicalizados sem a necessidade de que estes emitam procurao.

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sindical poderosa, enfraqueceu os prprios sindicatos enquanto rgos de base, o que prejudicou ainda mais o fortalecimento da sindicalizao. Se o fracasso do projeto de consolidar as bases pode, at certo ponto, ser justificado pela diminuio das prprias empresas ou de seus tamanhos, com reduo da quantidade de empregados e a terceirizao dos servios, motivos alheios vontade dos lderes sindicais, o mesmo no se diz em relao ao investimento do fortalecimento da cpula sindical. Este decorre de uma efetiva mudana de atitude da vanguarda do sindicalismo brasileiro, que deixou de ser mais insurgente para ser mais neocorporativista. Esta liderana, ao se defrontar com a dificuldade de organizar as bases nas empresas, foi para outro extremo, o da cpula, no dando valor ao campo intermedirio, onde esto o trabalhador mdio e a sindicalizao. Sua maior preocupao ter acesso estrutura do Estado, principalmente a rgos que liberam verbas sociais ou de investimento industrial, quase sempre relacionadas a um fundo oriundo de contribuies compulsrias. O novo sindicalismo preferiu seguir o caminho mais institucional que associativo e, com a eleio de Lula, os ideais de autonomia sindical foram enfraquecidos. No conseguiu mudar a estrutura da sindicalizao e no foi muito consistente em suas desmotivadas campanhas de filiao. Hoje, essas campanhas so vistas como tarefas enfadonhas (tarefismo) e executadas por obrigao de ofcio 134, sem dar ao filiado perspectiva de continuidade. Isso ocorre porque a dificuldade no sindicalizar e sim dar um significado filiao.

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A ttulo de exemplo, citamos uma campanha de sindicalizao ocorrida em 2004 pelo Sindicato dos Trabalhadores da Unicamp, filiado CUT, que teve como meta atingir 80% da categoria. O STU prometia dar uma camiseta na hora para quem conseguisse filiar um colega de trabalho. O objetivo, apresentado pelos meios de comunicao do sindicato, era dar flego organizao, fortalecer a luta e construir uma sede.

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3. As Ordens Profissionais e a Filiao Obrigatria Resumo: Neste captulo trataremos inicialmente da redefinio dos grupos profissionais e depois das Ordens Profissionais ou Conselhos Profissionais no Brasil fazendo algumas comparaes com o sistema portugus. A inteno demonstrar como as Ordens Profissionais se fixaram e se legitimaram, enquanto os sindicatos comearam e entrar em declnio, ao longo da segunda metade do sculo XX. Isso porque houve um tratamento diferenciado da liberdade de filiao entre sindicatos e Ordens Profissionais.

3.1. As redefinies dos grupos profissionais e sua importncia no mercado O processo de globalizao neoliberal que incentivou a terceirizao e a flexibilizao atingiu diretamente o trabalho assalariado, como tem sido bem divulgado. Diversas categorias de assalariados foram reduzidas drasticamente e, por conseqncia, muitos sindicatos perderam o sentido de existir. A rotatividade, inerente ao trabalho precarizado, intensificou a falta de interesse pela sindicalizao por parte daqueles que so constantemente levados a mudar de emprego ou de funo. Dessa forma, o antigo enquadramento sindical foi se afastando da realidade do mercado e a sindicalizao igualmente se distanciando, cada vez mais, das necessidades dos trabalhadores desqualificados. Os grupos ocupacionais concentrados em grandes empresas e, portanto, dependentes destas, tambm tendem a se enfraquecer, visto que as prprias empresas so fragmentadas pelo processo de terceirizao, o que ocorreu em muitas estatais privatizadas. Assim, os grupos ocupacionais que no esto bem organizados tendem, naturalmente, a se desfazer mais facilmente. A perspectiva de organizao dos grupos profissionais, como forma de preservao de um espao no mercado, ainda se mantm enquanto opo histrica, mas os sindicatos deixaram, nas duas ltimas dcadas, de ser a principal opo. A tradicional experincia sindical demonstrou dificuldades em cumprir um papel de interferncia no mercado, porque sempre priorizou outras demandas, entre elas a preservao de sua 118

autonomia perante o Estado e a criao de direitos por meio de leis ou de negociao coletiva. Os lderes sindicais brasileiros, em sua maioria, sempre viram o surgimento dos sindicatos como uma conseqncia natural da contratao de trabalhadores pelas empresas, uma necessidade prpria do capitalismo. Assim, abstiveram-se de intermediar as contrataes evitando atrair para si a responsabilidade efetiva da construo de um grupo profissional. Por outro lado, os profissionais liberais e muitos trabalhadores autnomos qualificados foram ganhando importncia. Isso ocorreu, em parte, devido ao prprio processo econmico produtivo de crescimento do setor de prestao de servios, em detrimento do setor industrial, fato que bem destacado em muitos estudos. E, em parte, pela prpria facilidade de o trabalhador autnomo qualificado se adaptar ao setor de prestao de servios e de terceirizao, mantendo a identidade profissional de grupo e de interesses frente aos consumidores e ao Estado. Esse cenrio de desassalariamento e de consumismo de servios foi bem mais propcio formao de Ordens Profissionais, suscetveis a formarem uma cadeia de transmisso dos interesses do Estado ao consumidor, gerenciada pelo grupo intermedirio de profissionais. Os assalariados qualificados e bem remunerados do setor privado foram, em grande quantidade, recontratados ou subcontratados como meros prestadores de servios, no raramente de forma fraudulenta. o que ocorre, quando, por exemplo, um gerente, considerado normalmente um empregado, se v obrigado a criar uma pessoa jurdica para ser contratado com base no Direito Comercial e no trabalhista. Mas alguns desses setores qualificados, no lugar de lutarem pela formalidade tradicional da assinatura da carteira de trabalho, preferem assumir esta condio de profissional liberal, entendendo que, desta forma, mais fcil ser contratado e maior a liberdade de negociao. Muitos destes trabalhadores que se transformaram em microempresrios foram bem-sucedidos individualmente, contribuindo para a expanso do sonho da eficincia e da oportunidade. Mas a opo para a maioria destes contingentes ainda a constituio de uma corporao, ou de uma nova regulamentao. A luta pela consolidao de um novo regulamento profissional tem demonstrado, em muitos casos, ser mais interessante do que simplesmente lutar pela regularizao dos contratos com base na CLT. Mas, para os trabalhadores desqualificados, ainda o direito trabalhista que tem gerado uma expectativa de justia, muito mais em torno de leis e interpretaes jurdicas que lhe so favorveis do que efetivamente por causa de ganhos obtidos pela luta sindical. O prprio sindicalismo 119

brasileiro foi se direcionando cada vez mais para a formao de cpulas, tendo em vista um maior poder de barganha junto ao Parlamento e ao Executivo. E cada vez menos buscou o confronto com os empresrios, chegando, em muitos casos, a ser um aliado nas reivindicaes contra o Estado, ou at mesmo contra a formalidade135. A expectativa de se tornar um profissional filiado a uma Ordem passou a ser um desejo de ter uma funo regulamentada com um registro, mesmo que no Ministrio do Trabalho. A possibilidade de ser filiado a uma Ordem Profissional ou de pertencer a um grupo profissional (ou apenas ocupacional) significa ter direitos e deveres reconhecidos socialmente. Esse desejo maior quando o trabalhador exerce funes por conta prpria, quando j no existe contrato de trabalho para negociar, nem sindicato para elaborar normas coletivas. O mecanismo de o empregador definir a funo, quando anota a carteira de trabalho, parece bem defasado historicamente, assim como o prprio mecanismo de ter que existir uma carteira de trabalho para definir a qualificao. Entretanto, hoje, com a crise da estabilidade no mercado de trabalho, com os contratos mais curtos em decorrncia do aumento da rotatividade da mo-de-obra, com as teses neoliberais de que a educao a alternativa para o desemprego, o trabalhador sonha com uma identidade profissional mais slida. Isso significa um primeiro passo para um status, embora no se saiba se haver um segundo para uma efetiva conquista de direito. De acordo com Maria Ligia Barbosa (1993, p.266), no se trata de delimitar que tarefas podem ser atribudas ao grupo, mas de definir quem pode, legitimamente, se dizer membro dele. A lgica comum do trabalho dos agentes unifica o espao social criando vantagens materiais e simblicas para o pertencimento ao grupo. E a filiao o ato individual ou coletivo de nele se enquadrar. Essa identidade profissional slida proveniente do fato de o trabalhador pertencer a um grupo ocupacional que tenha fora para impor-se no meio social, em especial no mercado de trabalho, normalmente se materializa por meio da filiao. Pois nem sempre a formao educacional suficiente para definir o status e o poder. A educao um instrumento importante para a concorrncia no mercado de trabalho e no para o desemprego, que depende de vaga ou espao no mercado. Para Castel (1998,
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Vimos essa mudana na dcada de 1990, quando o sindicato dos metalrgicos do ABC, da CUT, optou por lutar por incentivos fiscais a favor s empresas para evitar demisses, em vez de realizar uma tradicional greve. Ou quando o sindicato dos metalrgicos de So Paulo, da Fora Sindical, lutou pela manuteno do acordo de trabalho temporrio, com menos encargos sociais, ainda que este tenha sido considerado ilegal pela Justia do Trabalho.

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p.521), ilusrio deduzir que os no empregados podem encontrar um emprego simplesmente por elevarem seu nvel de escolaridade. O mero exerccio de uma classificao oficial feita por um rgo como o Ministrio do Trabalho, acompanhada de um cadastro para inscrio que possa fornecer um nmero que identifique o indivduo num universo, serve como uma representao de valorizao da individualizao, quando os smbolos de classe ou de grupos profissionais no so suficientes para responder s necessidades do trabalhador na estabilizao de sua atividade profissional. Nesse sentido, a produo de nomenclaturas ocupacionais serve como meio de afirmao do trabalhador isolado. Embora seja funo do legislador regulamentar as ocupaes e as profisses, cabendo ao trabalhador fazer sua opo, o Ministrio do Trabalho no Brasil registra e at define, por conta prpria, as ocupaes profissionais, alm de anotar na carteira de trabalho um nmero de registro. O Ministrio do Trabalho tem uma listagem de 53 profisses regulamentadas136, sendo que nem todas contam com Conselhos Profissionais e muitas nem so regulamentadas, podendo ter somente uma referncia legal. A listagem das profisses, na verdade funes (pois inclui a dos domsticos, dos guardadores e lavadores de automveis, entre outras), apenas espelha leis especiais, sequer abrangendo todas as existentes. No sentido de incentivar o catlogo de ocupaes profissionais, o Ministrio do Trabalho tem ido alm das referncias legais para definir o que entende por profisses e funes. Essa nova conjuntura levou-o a retomar algumas antigas medidas, como a de redesenhar o mapa de ocupao profissional antes feito pela Comisso de Enquadramento Sindical137, tarefa abandonada aps a Constituio de 1988. Mas estas funes profissionais so representaes em geral ilusrias para o trabalhador, j que a sua adeso a uma funo profissional qualquer no gera efeito de direitos e deveres. Mesmo algumas leis, como a dos secretrios (ns 6.556/1978 e
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Listagem de profisses do Ministrio do Trabalho: administrador, advogado, aeronauta, arquivista/tcnico de arquivo, artista/tcnicos em espetculos e diverses, assistente social, atleta de futebol, atleta profissional de futebol, aturio, bibliotecrio, bilogo, biomdico, contabilista, corretor de imveis, corretor de seguros, despachante aduaneiro, economista, economista domstico, educao fsica, empregado domstico, enfermagem, engenharia de segurana, engenheiro/arquiteto/agrnomo, estatstico, farmacutico, fisioterapeuta e terapeuta ocupacional, fonoaudilogo, gegrafo, gelogo, guardador e lavador de veculos, jornalista, leiloeiro, leiloeiro rural, massagista, medicina veterinria, mdico, museclogo, msico, nutricionista, odontologia, orientador educacional, psicologia, publicitrio/agenciador de propaganda, qumico, radialista, relaes-pblicas, representante comercial autnomo, secretrio, socilogo, tcnico em prtese dentria, tcnico em radiologia, tcnico industrial e zootecnista. 137 A Comisso de Enquadramento Sindical (CES) entrou em conflito com a autonomia sindical prevista na Constituio Federal, sendo extinta, embora a sua previso ainda conste na CLT (art. 576).

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7.377/1985), no passam de status, j que definem a profisso de secretrio mas no criam direitos. Em outros termos, se o trabalhador assalariado no possui uma habilitao numa profisso reconhecida por lei, o empregador pode estabelecer qualquer profisso (na verdade, uma funo ou cargo). Mas a denominao dada pelo empregador tambm acaba servindo socialmente para uma qualificao profissional perante terceiros, de forma positiva ou negativa. A especificao da funo num quadro geral de classificao com status oficial um passo para serem criados direitos, quando esta funo tem importncia econmica e social. O Ministrio do Trabalho em alguns casos, ao estabelecer condies de Segurana e Medicina do Trabalho (art. 200 da CLT), chega a regulamentar algumas funes, criando direitos, o que deveria ser feito por lei. Exemplo mais recente e surpreendente foi a regulamentao do trabalho em atividades de teleatendimento/telemarketing em expanso no mercado. A Portaria n 9 de 30/3/ 2007 da Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego (DOU de 2/4/2007), considerando a proposta apresentada por Grupo de Trabalho Tripartite de Anexo II da NR-17, aprovada pela Comisso Tripartite Paritria Permanente CTPP, de acordo com o disposto na Portaria n 1.127, de 2/10/2003, veio, entre outras determinaes, estabeleceu: limite de jornada de trabalho acompanhada de intervalos peridicos; fornecimento gratuito de material; vedao ao estmulo de competio entre trabalhadores, assdio moral, medo, constrangimento, uso de fantasia, acessrios, vestimenta com objetivo de punio, promoo ou propaganda; proibio de exposio pblica da avaliao do desempenho dos operadores etc. Esse caso um exemplo da tendncia do Governo sobrepor a prtica neocorporativista lei, negociao coletiva e iniciativas do empregador em criar planos de cargos e salrios. Os planos de cargos e salrio, homologados pelo Ministrio do Trabalho e com fora de lei entre as partes, que correspondiam a um status de carreira empresarial muitas vezes confundido com uma carreira profissional, encontram-se em declnio em funo da diminuio histrica do porte das empresas, das privatizaes e do fim da estabilidade no empregado. Embora a lei no exigia qualquer formalidade para esses quadros de carreira, o Ministrio do Trabalho exigia e ainda exige sua homologao138, o que aceito pela jurisprudncia trabalhista (Smula n 6 do TST).

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A ltima norma do Ministrio do Trabalho sobre o assunto foi a Portaria n 2 de 25/5/2006 da SRT/MTE, antes pela Portaria n 8 de 30/1/1987.

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Na dcada de 1990, foi criada no Brasil a Comisso Nacional de Classificao (Concla)139. O objetivo principal era elaborar a Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO)140, mas tambm tinha as funes de: 1) assessorar o ministro do Planejamento, Oramento e Gesto na superviso do Sistema Estatstico Nacional (SEM), atuando especialmente no estabelecimento e monitoramento de normas e padronizao do Sistema de Classificao das Estatsticas Nacionais; 2) examinar e aprovar as classificaes; 3) expedir ato formalizando as classificaes; 4) atuar como curadora do Sistema de Classificao . Coube a responsabilidade de elaborao e atualizao da CBO ao Ministrio do Trabalho e Emprego, com base legal nas Portarias n 3.654, de 24/11/1977, e n 1.334, de 21/12/1994, depois na Portaria n 397, de 9/10/2002. Segundo esta ltima Portaria, tornou-se obrigatrio o uso da CBO: 1) nas atividades de registro, inscrio, colocao e outras desenvolvidas pelo Sistema Nacional de Emprego (Sine); 2) na Relao Anual de Informaes Sociais (Rais); 3) nas relaes da Caged (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados), de que trata a Lei n 4.923, de 23/12/1965; 4) na autorizao de trabalho para mo-de-obra estrangeira; 5) no preenchimento do comunicado de dispensa para requerimento do benefcio seguro-desemprego (CD); 6) no preenchimento da Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS) no campo relativo ao contrato de trabalho141; 7) nas atividades e programas do Ministrio do Trabalho e Emprego, quando for o caso. Com as informaes prestadas pela Concla, a CBO elaborada de acordo com uma estrutura hierarquizada que permite agregar informaes referentes fora de trabalho, segundo caractersticas ocupacionais que dizem respeito natureza dessa fora de trabalho (funes, tarefas e obrigaes que tipificam a ocupao), e ao contedo do trabalho (conjunto de conhecimentos, habilidades, atributos pessoais e outros requisitos exigidos para o exerccio da ocupao). A CBO passou por uma intensa reviso no final da dcada de 1990, e a verso resultante, a CBO 2002, introduziu novos conceitos, como o de famlia de ocupaes, apresentando uma estrutura mais simples que a CBO 1994, com aproximadamente dez grandes grupos, 47 subgrupos principais, 192 subgrupos
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A Concla foi criada pelo Decreto n 1.264, de 11/10/1994, instalada em 25/4/1995 e reinstalada em 9/6/2000. Atualmente a Concla regulada pelo Decreto n 3.500 de 9/6/2000. 140 A CBO j havia sido criada em 1977, como resultado de convnio firmado entre o Brasil e a Organizao das Naes Unidas ONU, por intermdio da Organizao Internacional do Trabalho OIT, no Projeto de Planejamento de Recursos Humanos. 141 Esse item 6 de certa forma evita o abuso de criatividade do empregador para inventar nomes para certas atividades laborais, porm, a ocupao escolhida geralmente ainda fica a seu critrio.

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e 596 grupos de base ou famlias ocupacionais. A CBO se baseia na Classificao Internacional Uniforme de Ocupaes (Ciuo) da OIT, elaborada com base na Conferncia Internacional de Estatsticos do Trabalho (Ciet), reunida primeiramente em 1923. As Ciuo foram feitas em 1958, 1968 e 1988142. A CBO, por no estar relacionada nem com a negociao coletiva nem com a criao de sindicatos, uma classificao tcnica e no poltica, como diria Oliveira Vianna. O fato de a Concla classificar ocupaes e no profisses evita discusses mais apuradas, o que permite que classifique at mesmo funes e funcionrios pblicos. Isso acaba provocando mais repercusso s suas definies, j que a CBO sugere, inclusive, o desmembramento de ocupaes e a criao de novas ocupaes. A Concla uma comisso colegiada no muito diferente da antiga Comisso de Enquadramento Sindical CES. Esta tinha dez membros, sendo dois representantes dos empregados e dois dos empregadores a parte restante era constituda por membros dos ministrios. A Concla agrupa representantes de 15 ministrios e um do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, no tendo representao classista. Mas a diferena fundamental, em nosso entender, que enquanto o CES impunha um enquadramento aos sindicatos, a Concla vincula apenas os rgos do governo quando cria a CBO. Por isso a Concal prescinde de representantes classistas. O enquadramento no um mero espelho da realidade, mas pode modific-la. Algumas entidades de ocupaes profissionais tm-se fortalecido com a divulgao da CBO e outras tm reagido, se no contra a classificao em si, pelo menos contra a conseqncia de alguns enquadramentos. O fato de ser enquadrado e, principalmente, tipificado estabelece um ambiente de legalizao, aceitao pblica, status social, aspectos importantes em oposio discriminao popular. As classificaes feitas pela Concla so extensas, com infindveis subitens, a ponto de serem citados materiais utilizados pelo exercitador de uma ocupao. A tipificao do sepultador, por exemplo, inclui no item recurso de trabalho incontveis materiais, como fita crepe, trena e balde. Muitas associaes relatam orgulhosamente o resultado de sua tipificao, feita pela Concla, considerando a iniciativa um passo adiante para o aumento
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A OIT tem intensa atividade de classificao, sendo algumas: Classificao Internacional Tipo de Profisses (CITP-88.COM), inclusive para uso na Comunidade Europia, a International Standard Classification of Occupations (for European Union purposes), 1988, version (Isco-88.COM EUROSTAT); Classificao Internacional Tipo de Profisses, 1988 (CITP 88), (Cita-Rev.2), (CitaRev.3), (CNP-80), (CNP-94), (CGCE-Rev.3).

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do respeito e da dignidade da profisso perante a sociedade. Por outro lado, a tipificao de novas ocupaes prejudica a jurisdio de profisses mais consolidadas. Surge no Brasil uma nova possibilidade de classificao corporativa em funo da lei de regularizao das centrais sindicais, e com a ajuda do Concla. A Lei n 11.648, de 31/3/2008, chamada popularmente de lei de legalizao das centrais sindicais143, veio a estabelecer critrios de representatividade para o gozo das prerrogativas da central sindical, como o recebimento do imposto sindical. Surge um novo processo de reconhecimento oficial de corporaes como ocorria com os sindicatos antes de 1988, com a diferena de que agora se lava em conta a representatividade144. Esta pode ser aferida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego que, desde logo, por meio de uma Portaria (de n 194 de 17/4/2008) afirmou que vai seguir a Classificao Nacional de Atividades Econmicas CNAE, que feita com a ajuda do Concla145. Se desde a Constituio de 1988 a estrutura sindical brasileira no vinha mais seguindo uma classificao oficial de enquadramento, agora se abre uma possibilidade de retorno. Ainda no especificamente em relao aos sindicatos, porm das centrais sindicais. Segundo o jurista Arouca (2008) a Portaria n 194 de 2008, ao lado de outra, de n 186146, significa a volta do controle do Estado sobre a estrutura sindical e o restabelecimento do enquadramento sindical. A Constituio Federal de 1988 permite a exigncia de registro pblico das entidades sindicais (inciso I do art.8), e por meio de requisitos criados pelos rgos pblicos que comeam a ser revivida a classificao, principalmente para evitar a quebra do princpio da unicidade sindical. Ainda cedo para avaliarmos o resultado das novas normas de regulamentao das centrais sindicais e at onde elas podem atingir toda a estrutura sindical. No entanto, podemos observar que continua a excessiva preocupao com o ramo de atividade do empregador, no caso a Classificao Nacional de Atividades
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No concordamos com a afirmao de que as centrais criadas a partir da dcada de 1980 no Brasil foram legalizadas, pois elas nunca foram ilegais. Na verdade, elas foram regulamentadas. 144 Para o exerccio das atribuies e prerrogativas das centrais sindicais conferido pela Lei n 11.648, na forma de seu art.2, a central deve cumprir os seguintes requisitos: filiao de, no mnimo, 100 sindicatos distribudos nas 5 regies do pas; filiao em pelo menos 3 regies do pas de, no mnimo, 20 sindicatos em cada uma; filiao de sindicatos que representem, no mnimo, 7% do total de empregados sindicalizados em mbito nacional, sendo que nos primeiros 24 meses o percentual de 5%. 145 A CNAE resulta de um trabalho conjunto das trs esferas de governo, elaborada sob a coordenao da Secretaria da Receita Federal e orientao tcnica do IBGE, com representantes da Unio, dos Estados e dos Municpios, na Subcomisso Tcnica da CNAE, que atua em carter permanente no mbito da Comisso Nacional de Classificao - CONCLA. 146 A outra Portaria a de n 186 de 10/4/2008 do MTE que trata do registro das entidades sindicais.

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Econmicas CNAE, ficando em segundo plano a valorizao do grupo profissional. Essa classificao hoje leva em conta 21 ramos de atividades econmicas147, que por sua vez possuem subdivises. Todavia, no resta dvida de que a poltica de classificao profissional e, substancialmente, de criao de Ordens Profissionais se legitima cada vez mais desde sua criao nos Estados corporativistas. A liberdade de organizao e de filiao nunca mais voltou a ser o que era no incio do sculo, pelo menos em nosso campo de estudo. A presso da OIT a partir da Segunda Guerra contra a union shop no abalou a filiao obrigatria das Ordens Profissionais, salvo em momentos isolados, como logo aps a Revoluo de 1974, em Portugal. E o processo de classificao profissional tende a se firmar em funo da globalizao e da maior circulao de trabalhadores pelo mundo. Quando a Unio Europia se prope a incentivar a livre circulao de trabalhadores entre os Estados-membros, surge a necessidade de harmonizar diversas atividades para que se estabeleam obrigaes e direitos. A Diretiva 2005/36/CE da Comunidade Europia, de 7 de setembro de 2005, relativa ao reconhecimento das qualificaes profissionais, trouxe mais uma exaustiva listagem de funes e profisses em seu anexo. A Diretiva, embora no tenha a funo de enquadramento sindical em relao corporao, serve para equiparar ocupaes, inclusive as de profissionais liberais, para os efeitos de obrigaes regulamentares no plano internacional da Unio Europia. Esta Diretiva, em seu art. 58, chegou a estabelecer a criao de um comit para reconhecimento das qualificaes profissionais, composto por representantes dos Estados-membros e presidido por um representante da UE, o que lembra as tradicionais comisses de enquadramento. A tendncia da Diretiva 2005 no definir a partir das atividades profissionais propriamente ditas, como em outras classificaes anteriores, inclusive a criada pela OIT, mas a partir das normas legais emitidas pelos Estados. Assim, as Ordens Profissionais ganham papel importante nesta definio, j que, por possurem
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A Agricultura, pecuria, produo florestal, pesca e agricultura; B Indstria Extrativa; C Indstria de transformao; D Eletricidade e gs; E gua, esgoto, atividades de gesto de resduos e de contaminao; F Construo; G Comrcio, reparao de veculos automotores e motocicletas; H Transporte, armazenagem e correio; I Alojamento e alimentao; J Informao e comunicao; K Atividades financeiras, de seguro e servios relacionados; L Atividades imobilirias; M Atividades profissionais, cientficas e tcnicas; N Atividades administrativas e servios complementares; O Administrao pblica, defesa e seguridades social; P Educao; Sade humana e servios sociais; Q Sade humana e servios sociais; R Artes, cultura, esporte e recreao; S Outras atividades de servios; T Servios domsticos; U organismos internacionais e outras instituies extraterritoriais. (ver http://www.cnae.ibge.gov.br/estrutura.asp?TabelaBusca=CNAE_200@CNAE 2.0)

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autorregulao, so colocadas numa posio intermediria entre o Estado e o setor privado, o que nem sempre coincide com a preocupao da Unio Europia de dinamizar o mercado aberto. 3.2. Surgimento das leis de proteo dos grupos profissionais no Brasil importante distinguir dois tipos de favorecimento de grupos ocupacionais no mercado. Um decorre de mera lei de reserva de mercado, segundo a qual apenas pessoas credenciadas podem exercer o ofcio, mesmo que no haja uma Ordem Profissional correspondente que cuide da autofiscalizao e da auto-regulamentao. Foi o caso dos leiloeiros. A regulamentao precoce dos leiloeiros, feita por meio de um dos primeiros decretos profissionais do governo provisrio implantado em 1930 (Decreto n 21.981, de 19/10/1932), um exemplo do direito de trabalhar, j que concede um ttulo que permite o exerccio da atividade sem a exigncia de certificado de curso148. Trata-se de um ttulo venal ou concedido por bons servios prestados ao governante. De acordo com a exposio que justificou o decreto, assinado por Salgado Filho, a norma protegeria a classe de injustas concorrncias. Para isso, aboliu a concorrncia dos leiloeiros livres, dando classe a funo privativa de efetuar leiles e fixando em 20 o nmero de matriculados por estado, a exemplo do que se verificava com os corretores de mercadorias e os tradutores pblicos. Determinou ainda que as aes de cobrana contra os leiloeiros, antes de chegarem Justia, passassem pelo poder administrativo. Assim, estes ficaram livres da condio de depositrios infiis. O outro tipo de reserva de mercado ocorre quando se permite o exerccio da atividade a grupos profissionais diplomados, com grande capacidade de conhecimento. o que se dava com os mdicos antes da criao de sua Ordem Profissional. Os mdicos, entre as diversas profisses que exigiam cursos superiores, foram os que mais valorizaram o diploma, mais que a prpria criao de uma Ordem Profissional. No primeiro caso, trata-se do direito de trabalhar, quando um rgo burocrtico qualquer, pblico ou privado, fornece a determinados indivduos um credenciamento que s vezes chega a ser transacionado, como entre os motoristas de txi,
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O direito de trabalhar existia em funo das corporaes medievais, quando se impunha a exclusividade de mercado para o exerccio da profisso a quem possua um ttulo, muitas vezes comprado. Esse sistema era prejudicial ao progresso das tecnologias e causava revolta entre os excludos. O direito de trabalhar significa o contrrio do direito ao trabalho. Ver Castel, 1998, p.232, Tocqueville, 1984, p.348.

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leiloeiros, despachantes. A a limitao da concorrncia justificada sob o argumento de que se devem evitar inconvenientes, caos ou efeitos colaterais no mercado. Por exemplo, se todos quisessem ser motoristas de txi, o sistema de fornecimento desse servio poderia enfraquecer. Tais questes so sempre polmicas, pois as concesses de credenciais envolvem disputas de espaos no mercado entre grupos de interesses. Estas duas formas de favorecimento de grupos ocupacionais no mercado, a de mera exclusividade prevista em lei e a adquirida por meio do diploma, podem ou no criar Ordens Profissionais. As ordens profissionais, no Brasil, chamadas de Conselhos Profissionais, alm de contar com a reserva de mercado, contam tambm com a autoregulamentao149. No caso das Ordens, espera-se que sejam criadas quando existe um grupo profissional com um saber de alto nvel e de grande relevncia social, sendo o diploma universitrio um requisito mnimo. Mas no isso o que ocorre, pelo menos no Brasil. Os corretores de imveis tm uma Ordem Profissional em face da fora que o setor da construo civil teve no pas, com a realizao de obras importantes, como, por exemplo, a construo de Braslia, estradas ou imveis residenciais para a classe mdia, nos idos de 1960-80. No caso dos corretores de imveis, j em 1962 foram criados o Conselho Federal e os respectivos Conselhos Regionais Creci, por lei aprovada pelo Congresso Nacional (Lei n 4.116 de 27/8/1962). Por essa lei, o exerccio da profisso de corretor de imveis somente passou a ser permitido s pessoas registradas nos Conselhos Regionais. Entre os requisitos para ser registrado s vemos um que se refere a conhecimentos: atestado de capacidade intelectual e profissional e de boa conduta, passado por rgos de representao legal de classe (letra d do art. 2). Aqui no se tratou fundamentalmente de autoregulamentao, mas de autoconcesso de credenciais de exclusividade de mercado. Outro caso semelhante o do representante comercial, que possui um Conselho Federal e Conselhos Regionais, nos quais obrigado a registrar-se, conforme Lei n 4.886, de 9/12/1965, que regulou a profisso. O candidato a registro nesses Conselhos no precisa de nenhuma formao especial, bastando apresentar documentos tradicionais, como identidade, quitao com o servio militar e comprovante de pagamento de imposto sindical,
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Preferimos, neste caso, a expresso auto-regulamentao para especificar que a entidade profissional tem poder para regulamentar a respectiva profisso, mas no uma expresso perfeita para qualificar todos os poderes das Ordens Profissionais. Adotamos neste estudo os conceitos utilizados por Vital Moreira (1997, p.69). Para ele, a autorregulao contempla trs dimenses: a definio das normas (autoregulamentao), as suas aplicaes e execues (auto-execuo) e a adjudicao de conflitos e punio de infraes (autodisciplina). No quer dizer que, para haver autorregulao, tenha que haver todas essas dimenses, bastando uma.

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alm de estar em dia com as exigncias da legislao eleitoral e no possuir antecedentes criminais ou de falncia. Essa facilidade para a filiao tem uma explicao: evitar que o representante comercial seja considerado empregado da empresa que representa. Dessa forma, muitos trabalhadores, ao serem contratados como representantes comerciais ou mesmo vendedores externos, so impelidos a se inscreverem no Conselho (Core) para evitar a caracterizao do vnculo empregatcio. A dificuldade encontrada pelas Ordens Profissionais no decorrentes de grupos profissionais com aptido universitria, ou outros certificados que comprovem um conhecimento especializado, manter uma linha divisria na jurisdio. Ou seja, haver significativa concorrncia com trabalhadores no filiados, bem mais expressiva do que a existente em outras Ordens Profissionais, j que o nmero de leigos que pode exercer o ofcio maior. E a informalidade brasileira contribui para a falta de controle dessas Ordens profissionais que no exigem diplomas. Essas Ordens, na impossibilidade legal de punir quem no filiado, acaba necessitando do apoio de outras autoridades para punir esses prticos, que, s vezes, nem sabe que est invadindo uma jurisdio profissional. O Ministrio do Trabalho um dos rgos que tem sido solicitado para autuar trabalhadores que invadem as jurisdies de Ordens dessas Ordens. No caso dos profissionais liberais, entre os quais no existe espao para negociao coletiva, os preos dos servios s podem ser regularizados diretamente pelas leis do mercado, como a da oferta e procura, ou pelas leis para o mercado (leis de proteo). Historicamente, os profissionais liberais lutaram por leis de proteo. Mas, para isso, tiveram que assumir status de privilegiados, contrariando os princpios de igualdade, entre os quais o de no haver distino entre trabalho intelectual e braal. Os liberais aceitam leis de privilgio150; os positivistas que eram mais favorveis equiparao geral, como j comentamos. A quebra da equiparao pode se dar ao se criarem privilgios para um grupo ou ao discrimin-lo. Neste ltimo caso, citamos a intermediao de mo-de-obra no Brasil (Lei n 6.019/1974), em que uma empresa, chamada de interposta, cede provisoriamente trabalhadores sem os direitos da CLT para outra, resultando um ambiente de trabalho em que uns trabalhadores tm mais que os outros, embora executem servios idnticos.
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O prprio Rousseau (1984) admitia que a lei poderia estatuir privilgios, mas advertia que ela no poderia conced-los nominalmente a ningum (p.55): ...a lei poder muito bem estatuir que haver privilgios, mas ela no poder conced-los nominalmente a ningum: a Lei pode estabelecer diversas classes de cidados, especificar at as qualidades que daro direito a essas classes, mas no poder nomear este ou aquele para serem admitidos nelas....

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As leis brasileiras de proteo tm origem nas leis especiais que criaram as caixas e os institutos de aposentadoria e penso, que, alm de tratarem de questes tpicas da previdncia, tratavam das regras do contrato de trabalho, como a estabilidade no emprego, a justa causa, a indenizao etc. Tais leis foram atingindo segmentos de trabalhadores de determinadas categorias, como a dos ferrovirios, dos bancrios, dos industririos etc., e expressando a concepo corporativista da poca. A famosa Lei Eloy Chaves, de 1923, marco da Previdncia Social no Brasil, criou, alm de uma caixa de aposentadoria e penso para os ferrovirios, vantagens especficas, como estabilidade no emprego aps dez anos de servio (art. 42). As leis mais amplas eram as que se referiam aos trabalhadores da indstria e do comrcio, como a de frias, em 1925 (Decreto n 4.982, de 24 de dezembro), e a da estabilidade, em 1935 (Lei n 62 de 5 de junho). Mesmo a CLT no unificou muitas leis especiais, e em seu prprio texto constam diversas regras especficas de categoria com normas que podem ser interpretadas como privilgios. Embora sempre contestado pelo liberalismo econmico hiper-radical, o salrio-mnimo, institudo no Brasil em 1932, no discriminatrio, j que aplicvel a todos. Por outro lado, h o piso de categoria, fruto de negociao coletiva. Aqui a justificativa a de que no se trata de lei, mas de livre negociao. J a possibilidade de um piso profissional oriundo de lei corresponder a um salrio-mnimo de elite considerada um privilgio. O projeto de Lei n 245, de 1947, que pretendia regular o salrio profissional dos engenheiros, foi vetado pelo presidente Dutra com base no parecer de Haroldo Valado, ento consultor jurdico da Repblica. O veto foi mantido pelo Congresso Nacional. Argumentou Haroldo Valado, poca, que o projeto era inconstitucional por desrespeitar o princpio que probe a discriminao entre o trabalho manual e o intelectual e por violar o preceito de que o salriomnimo deve ser fixado de conformidade com as condies de cada regio (Prado, 1986). Em 1966, os engenheiros ganharam novo piso salarial (Lei n 4.950-A de 22.4), mas sob polmica. O STF declarou inconstitucional a lei do piso e o debate s foi reduzido substancialmente com a Constituio Federal de 1988, quando expressamente se permitiu a existncia de piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho (art. 7, inciso V)151. O salrio-mnimo para um nico segmento profissional demonstra privilgio, mas esta uma questo voltada apenas para os profissionais liberais que se
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Houve discusses sobre a constitucionalidade do piso, se ele poderia ou no estar indexado ao salriomnimo, como previsto na lei dos engenheiros e na dos mdicos. A edio, em 2008, da Smula Vinculante n 4 do STF promete reacender essa discusso, ao negar o salrio-mnimo como indexador de base de clculo para vantagem de servidor pblico ou de empregado. Mas o tema foge ao que ora queremos analisar.

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encontram empregados, sob o jugo do contrato de trabalho. O caso dos engenheiros sintomtico, pois a maior parte deles trabalha como empregado, diferentemente dos mdicos e advogados. E so estes ltimos os mais preocupados em fixar preos diretamente ao consumidor (tabelas de honorrios). A histria demonstra que, ao lado das leis de mercado, como a da oferta e procura, se fez necessrio que as corporaes lutem por fixar os preos dos honorrios, impondo normas ao consumidor e ao prprio profissional liberal. Neste ltimo caso, passou a ser antitico o profissional cobrar abaixo da tabela, o que o torna passvel de punio. Por no serem empregados, aos profissionais liberais no foram aplicadas as diversas normas da Organizao Internacional do Trabalho OIT, o que contribuiu ainda mais para a falta de uniformidade das leis de proteo que foram sendo promulgadas. No houve critrio na hora de estabelecer um piso profissional ou uma jornada de trabalho reduzida para uma ou outra ocupao. Poucos foram os direitos concedidos aos trabalhadores braais, que so os que mais necessitam de tempo livre e de benefcios sociais. Sendo os direitos deferidos no Brasil em funo do contrato de trabalho, s os que recebiam salrios mais altos que podiam contribuir com a previdncia privada e obter outros direitos afins, posto que o Estado brasileiro no tinha a pretenso de conceder direitos sociais aos cidados, independentemente do emprego. A poltica contratualista-trabalhista brasileira foi um ingrediente importante para a m distribuio de renda. Nesse contexto, o bem-estar depende do valor do salrio e da manuteno do emprego, considerando bem-estar o poder arcar com pagamentos de prestaes do SFH Sistema Financeiro da Habitao para a aquisio de casa prpria, mensalidades da Fundao para a complementao de aposentadoria, mensalidades do plano de sade, do condomnio, da associao ou do clube recreativo, do ensino particular dos filhos etc. Podemos aqui visualizar um pouco do que Castel (1998) chama de sociedade salarial, quando o salrio deixa de ser a retribuio pontual de uma tarefa (p.416 e 490). O salrio assegura direitos, d acesso a subvenes extratrabalho (doenas, acidentes, aposentadoria) e permite uma participao ampliada na vida social: consumo, habitao, instruo e at mesmo, a partir de 1936 (Frana), lazer. Simultaneamente, ainda segundo Castel, esboa uma estratificao mais complexa do que a oposio dominantes-dominados, que compreende zonas interseqentes pelas quais a classe operria vive a participao na subordinao: consumo (mas de massa), instruo (mas

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primria), lazer (mas popular), habitao (mas popular) etc. O advento da sociedade salarial, para Castel (1998, p.417), no representou o triunfo da condio operria:
Os trabalhadores braais foram menos vencidos numa luta de classes do que ultrapassados pela generalizao da condio de assalariados. Assalariados burgueses, funcionrios pblicos, quadros, profisses intermedirias, setor tercirio: a salarizao da sociedade cerca o operariado e subordina-o novamente, desta vez sem a esperana de que possa, um dia, impor sua liderana.

A distino feita pelo autor entre operrio e assalariado pode ser encarada no Brasil como a ocorrida entre trabalhador braal e intelectual, e, dentro de uma indstria, entre os trabalhadores da administrao e os da produo. Encontramos nessas indstrias, ainda nas dcadas de 1980-90, sistemas diferenciados de formas de pagamento, como os que regem as remuneraes do horista, que inclui o pessoal da produo e o operrio, e do mensalista, que envolve o pessoal da administrao e o trabalhador intelectual. No que o operrio no recebesse por ms, mas o clculo de seu salrio feito com base nas horas prestadas, incluindo as horas extras, o que permite at ultrapassar o salrio de muitos trabalhadores da administrao. Em negociaes coletivas, quando o sindicato representa todos os empregados da empresa, no raramente h conflito de interesses entre os dois tipos de trabalhadores, embora todos sejam considerados da mesma categoria. A forte concepo do Direito brasileiro de no aceitar distino entre trabalhadores braais e intelectuais, ainda por fora da influncia do positivismo sociolgico, na busca de inserir o operariado na sociedade, no foi muito alm da formalidade legal. enorme o rompimento desta regra isonmica em funo da criao de variadas normas legais ou administrativas de favorecimento a segmentos de trabalhadores no-operrios. Alm das leis especiais com conotao corporativista que se referem a ocupaes profissionais, surgiram normas jurdicas elitistas aplicveis apenas a trabalhadores empregados em certas empresas. Trata-se de corporativismo em funo do empregador, quando o grupo profissional depende do patro. o caso dos trabalhadores das estatais152. Um exemplo de direitos sociais de empresas estatais o
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Francisco de Oliveira (1987, p.65) afirma que a Petrobrs antecipou uma espcie de welfare state a seus empregados por meio de um sistema de previdncia prprio e por salrios indiretos. Esta empresa se apresenta com um capital aparentemente sem proprietrio, sendo uma espcie de burguesia estatal, o que faria com que seus empregados no a vissem como inimiga, da o discurso adotado por eles ser predominante nacionalista, mesmo quando faziam greve. Neste caso, os trabalhadores estariam voltados para a defesa de conquistas nacionais.

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pagamento feito por fundaes de grandes empresas aos aposentados, calculado a partir da diferena existente entre a aposentadoria do INSS e o salrio que o trabalhador aposentado ou afastado por doena receberia se ainda estivesse trabalhando. o benefcio chamado complementao da aposentadoria ou do auxlio doena, que livra estes trabalhadores de receberem exclusivamente a baixa aposentadoria oferecida pelo INSS. Todavia, a expanso do assalariamento comeou a refluir na dcada de 1990 e esses altos assalariados, no Brasil, foram transformados em prestadores de servio, como comentamos. Segundo Castel (1998, p.514), o desemprego no apenas a manifestao mais visvel de uma transformao profunda da conjuntura do emprego e de sua precarizao. O desemprego e a precarizao do trabalho assalariado fizeram com que parte dos bacharis e tcnicos, que eram assalariados, entrassem para o mercado de prestao de servios autnomos (uma espcie de desproletarizao), o que fortaleceu as reivindicaes dos profissionais liberais. A valorizao da Caixa de Assistncia dos Advogados um exemplo, com seu enorme capital, que conta com a contribuio compulsria (taxas) dos clientes dos advogados. Nas dcadas de 1980-90, vrias seccionais da OAB chegaram a criar planos de assistncia mdica e hospitalar, algumas incluindo no advogados para ampliar a captao de recursos, caso da Caixa do Rio de Janeiro (Caarj)153. Por outro lado, a poltica liberal voltada para o mercado no Brasil sempre deixou os grupos profissionais ou de ocupaes profissionais mais vontade para exercerem a prtica do monoplio. Mas, alm da lei de mercado, existe a lei para o mercado. No Brasil, os profissionais liberais, enquanto empreendedores econmicos (muitos deles so pequenos empresrios, donos de clnicas, escritrios, lojas), so beneficiados duplamente. Por um lado, recebem proteo por serem pequenos e, por outro, gozam da liberdade tpica dos grandes. Se, na condio de trabalhadores, os profissionais liberais no adquiriram direitos expressivos e constantes por meio de negociao coletiva, na condio de patres no foram afetados substancialmente por tais negociaes. No houve sequer interesse dos sindicatos de atingir esses trabalhadores, dispersos em escritrios e pequenos negcios, normalmente apegados pessoalmente ao empregador, s vezes at pertencentes ao mesmo
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Essa expanso de planos de sade das Caixas de Assistncias dos Advogados comeou a refluir. Exemplo foi o processo de quebra do Plano de Assistncia de Sade Complementar (Plasc) da Caarj, que levou a OAB/RJ, em abril de 2008, a transferir toda a sua carteira de clientes para a Unimed no Rio de Janeiro, numa polmica transao efetuada contra a vontade do prprio presidente da Caixa que, em protesto, renunciou ao cargo.

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grupo profissional do patro. Entre os profissionais liberais de mais sucesso, comum aumentar o negcio contratando outros. Numa negociao coletiva desse tipo, o grupo social se enfraquece ou se divide. Nem mesmo se pode imaginar vivel uma greve de empregados contra profissionais liberais. No bastasse isso, algumas leis chegaram mesmo a discriminar positivamente o empregador profissional liberal. Assim, os trabalhadores de consultrios ou escritrios de profissionais liberais no adquiriam estabilidade (art. 507 da CLT), que foi considerada o pior problema trabalhista dos empregadores, pelo menos at 1967. Outras leis tributrias e previdencirias invariavelmente protegem o pequeno empregador, podendo o profissional liberal estar enquadrado nelas. No Brasil, a recente lei de proteo ao pequeno empresrio foi o Estatuto Nacional da Microempresa (Lei Complementar n 123, de 14/12/2006), que deu continuidade a outras leis anteriores, aliviando-o de alguns incmodos por meio da suave fiscalizao orientadora. Tambm no caso de o profissional liberal ser executado, ele no pode ter honorrios e bens de trabalho penhorados (livros, mquinas, ferramentas, utenslios, instrumentos e outros bens mveis necessrios ao exerccio da profisso, conforme inciso V do art. 469 do CPC). No se aplica aos profissionais liberais a principal regra da lei do consumidor, que a do prestador de servios ter que provar que no causou dano. Essa regra conhecida como inverso do nus da prova154. Ou seja, no caso de existir dano decorrente da prestao de servio, o consumidor tem que provar a culpa do profissional liberal. Tal regra no diferente na Europa155, porm l existe presso da Unio Europia para que se proteja o consumidor e se trata o profissional liberal como qualquer outro prestador de servio. Embora o Brasil seja um pas farto em leis, quase nenhuma est voltada para a disciplina ou a moralizao do mercado. Como lei de moralizao, h a isolada e esquecida Lei contra a usura, ainda da era Vargas (Decreto n 22.626 de 27/4/1933)156. Sobre a interveno no domnio econmico para assegurar livre distribuio de produtos ao consumo, temos uma lei da poca de Joo Goulart, a Lei Delegada n 4 de 26/9/1962.
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Ver 4 do art. 14 da Lei n 8.078, de 11/9/1990, do Brasil. No defendemos a igualdade de tratamento entre grandes empresas e profissionais liberais, ou seja, no achamos que se deva aplicar a mesma regra de nus da prova para todos. Porm, este um fato que deixa os profissionais liberais mais relaxados quanto a infringir danos aos consumidores. 155 Em Portugal, a Lei do Consumidor (Lei n 24/1996, de 31 de julho) exclui de seu ordenamento os profissionais liberais, conforme art.23: O regime de responsabilidade por servios prestados por profissionais liberais ser regulado em leis prprias. 156 A Constituio de 1988 tambm limitava os juros em 12% ao ano, o que causou enorme polmica e revelou conflitos entre lei de mercado e lei para o mercado. A EC n 40, de 2003, revogou esta regra, prevista no 3 do art. 192 da CF.

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A primeira e nica lei que combate especificamente as prticas que pem em risco a livre concorrncia a Lei n 8.137, de 27/12/1990. Segundo essa norma, considera-se crime contra a Ordem econmica discriminar, por exemplo, preos de bens ou de prestao de servios por ajuste de acordo de um grupo econmico com o fim de estabelecer monoplio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrncia (inciso III do art. 4). 3.3. A criao e a autonomia das Ordens Profissionais em Portugal e no Brasil Num plano histrico mais geral, valorizao dos diplomas universitrios fez parte da luta contra o absolutismo, quando as habilitaes profissionais eram vendidas ou concedidas pelo monarca (o direito de trabalhar). Com o advento das universidades, esse direito passou a decorrer de um investimento no adestramento, para o qual se despendiam tempo e, quase sempre, dinheiro. O liberalismo histrico no combatia as universidades, ao contrrio. Ele combatia, sim, as corporaes e os liberais mais radicais eram contra a exclusividade do exerccio da profisso aos diplomados. Neste caso, a liberdade de trabalho era defendida sem restries. Mas, de mera qualificao, o ttulo universitrio logo passou a ser exigido para certas atividades (representando exclusividade), como a Medicina. No entanto, no foram os mdicos os primeiros a constiturem Ordens. Ao contrrio, eles at receavam criar organismos que limitassem a sua atividade157. As Ordens Profissionais foram surgindo conforme o prprio liberalismo foi aceitando as associaes de classe, ainda que com limites de atuao. Os diplomados pelas primeiras universidades brasileiras aos poucos foram fundando associaes, a princpio com finalidade de estudo. Coube aos advogados a defesa da criao das Ordens Profissionais. Esse fato pode ser explicado em parte pelo fato de as faculdades de Direito terem sido criadas primeiro. Com a independncia do Brasil, logo surgiram duas, em 1827, ambas de Direito, em So Paulo e Olinda (PE). Mas s depois de um longo processo, aps os acontecimentos polticos de 1930, que a inscrio na Ordem passaria a ser condio para o exerccio da profisso (no bastando a existncia do diploma universitrio). Com as Ordens, alm de ser reafirmada a exclusividade do mercado, tambm se criou uma poderosa representao de classe que , ao mesmo tempo, autoregulatria.

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Ver Coelho (1999).

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As Ordens Profissionais foram se consolidando, cada vez mais, como poder simblico, a ponto de serem aceitas como algo normal, diferentemente do que ocorreu em relao aos sindicatos. Enquanto estes estiveram diretamente ligados luta de classes, as Ordens se firmaram na mediao entre prestador de servios e consumidor, assumindo uma funo mais pblica (de forma direta ou indireta), rejeitada pelos sindicatos. A prpria intimidade entre os dirigentes das Ordens Profissionais e os dirigentes de governos, como ministros de Estado, demonstra essa relao estreita158. No Brasil e em Portugal no chegou a existir uma lei geral sobre as Ordens Profissionais nos moldes das que se referiam aos sindicatos, embora tenha havido projetos159 nesse sentido. Talvez a inteno das Ordens Profissionais e dos governos fosse a de no existir uma regulamentao geral, como ocorreu com a estrutura sindical. Aos poucos os grupos profissionais iam se constituindo e uma lei especfica poderia ser mais adequada para ambos. Assim, as Ordens Profissionais foram se estabelecendo sem um enquadramento definido. No Brasil, as Ordens Profissionais (ou Conselhos Profissionais) se seguiram criao de cursos universitrios, em decorrncia de leis de regulamentao de ocupaes profissionais voltadas para a atuao dos prticos, que adquiriam direitos aps exercerem uma atividade profissional por certo tempo, definido em lei160. Num primeiro momento, mesmo depois de 1930, o aspecto corporativo ainda no estava bem firmado, no existindo uma autonomia muito definida e uma auto-regulamentao clara. Algumas ocupaes profissionais eram fiscalizadas por rgos do Executivo, caso dos trabalhadores da rea de Sade, tal a importncia do setor sanitrio. Outras ocupaes j eram tratadas no Cdigo Comercial brasileiro de 1850, como as de agentes de leilo, corretores, feitores, guardalivros, caixeiros, trapicheiros, administradores de armazns de depsito e comissrios de transporte. Os leiloeiros ainda receberam tratamento especial logo aps os eventos polticos de 1930, quando da edio do Decreto n 21.981, de 19/10/1932 (retificado pelo Decreto n

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Ver, a propsito, Bonelli (2002), que demonstra a relao dos que presidiram o Ioab com o poder poltico. 159 Marinho (1986) nos fala de um projeto de uniformizao da lei profissional no Brasil. Rego (2004) nos fala de um projeto semelhante em Portugal. Mas nenhum deles foi aprovado. Tambm o grupo parlamentar do PCP Partido Comunista Portugus apresentou projeto de lei (n 260/III, Dirio da Assemblia II, de 4 de janeiro de 1984, fls. 1.882/1.886), que no deixa clara a obrigatoriedade da filiao, mas seus regulamentos vinculariam todos os profissionais mencionados a um registro obrigatrio. Assim, a associao defenderia seus membros. O projeto mantinha o carter de associao pblica e a unicidade, mas nada dizia sobre os recursos financeiros e o controle do Estado sobre ela. 160 Pode-se perceber a importncia de alguns prticos, como os parteiros e os mestres de obras numa sociedade com poucos mdicos e engenheiros civis.

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22.427 de 1/2/1933), j abordados por ns. Mas estas ocupaes no possuam uma corporao prpria. exceo da Ordem dos Advogados, que j foi fundada com um modelo semelhante ao atual, outras Ordens Profissionais, como a dos engenheiros e dos mdicos, seguiram um processo mais lento at chegarem a estrutura atual. Nem sempre a preocupao com a regulamentao da profisso seguia os interesses do grupo profissional, podendo tambm estar voltada para uma poltica mais geral do governo sobre o setor, como o da fiscalizao e controle da sade pblica e o da construo civil. A Medicina sanitria e a Engenharia Civil, desde cedo, durante a urbanizao ps-Revoluo Industrial, expressaram interesses de grandes camadas populacionais, diferentemente da advocacia, que se manteve quase exclusivamente defendendo interesses particulares. Os Estados mnimos, ao se concentrarem na infra-estrutura para o avano do capitalismo industrial, no estavam ainda voltados para concesses de direitos sociais ou coletivos. As profisses de engenheiro, arquiteto e agrimensor foram regulamentadas em todos os sentidos pelo Governo Provisrio por meio do Decreto n 23.569, de 11/12/1933. Exigiu-se diploma de todos, ressalvando-se os direitos adquiridos dos agrimensores habilitados, conforme Decreto n 3.198, de 16/12/1863; dos funcionrios pblicos; e empregados particulares que provassem perante o Conselho, em seis meses, que j possuam cargos para os quais se exijam conhecimentos de engenharia, arquitetura ou agrimensura, quando ento poderiam continuar a desempenh-los, mas no poderiam ser promovidos; dos estrangeiros diplomados que tambm j praticavam a atividade. Para fiscalizar e regulamentar essas profisses, foi criado o Conselho Federal. O Decreto n 20.931, de 1/11/1932, determinou a fiscalizao do exerccio de diversas funes subordinadas ao Departamento Nacional de Sade, entre elas, o da Medicina, da Odontologia, da Medicina Veterinria, da Farmcia e das atividades de parteiro e enfermeiro. O Decreto, que estabelecia deveres e proibies, estabeleceu que as fiscalizaes e as punies fossem praticadas pelo Departamento Nacional de Sade. Para as punies se fazia um inqurito avaliado por uma comisso de mdicos escolhida por rgos do Estado. Sobre a deciso, cabia recurso ao ministro da Educao e Sade Pblica (art. 12). Na poca deste Decreto de 1932, os mdicos no tinham conseguido ainda formar um Conselho Profissional prprio. O Conselho Mdico s foi criado depois da Segunda Guerra Mundial, pelo Decreto-Lei n 7.955, de 13/9/1945, sendo depois alterado pelo Decreto n 3.268, de 30/9/1957, e regulamentado, em 1958, pelo Decreto n 44.045. 137

Segundo Pereira Neto (2001), de 1927 a 1945 o sindicato dos mdicos acumulou as funes ticas e as estritamente salariais. Em 1931, por exemplo, organizou o I Congresso Sindicalista Mdico Brasileiro, onde foi discutido e aprovado, pela primeira vez, o Cdigo de Deontologia Mdica e tica Profissional. Na dcada de 1940, desenvolveu-se, no seio da liderana sindical mdica, uma controvrsia: alguns achavam que o sindicato deveria continuar a acumular as funes tica e salarial, enquanto outros defendiam o estabelecimento de uma instituio com fins exclusivamente normativos. Em 1944, por ocasio do IV Congresso Mdico Sindicalista, foi proposta a criao do Conselho de Medicina, sugerida a composio de sua primeira diretoria provisria e promulgado o segundo Cdigo de tica Mdica. Os optometristas, prticos de farmcia, massagistas e duchistas tambm estavam sujeitos fiscalizao do Decreto de 1932 (art. 3), s podendo exercer a profisso se provassem a sua habilitao a juzo da autoridade sanitria. O art. 38 do Decreto proibia aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalao de consultrios. Caso isso ocorresse, o material a encontrado deveria ser apreendido e remetido para o depsito pblico, onde seria vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos Feitos da Sade Pblica. O produto do leilo judicial seria recolhido ao Tesouro, seguindo o mesmo processo das multas sanitrias. A regulamentao profissional brasileira, da dcada de 1930 at a Segunda Guerra Mundial, seguia a experincia de outros pases, mas com peculiaridades. Embora o governo dessa poca tivesse evidente interesse em intervir nas corporaes com uma poltica geral para elas, a regulamentao dada s primeiras Ordens Profissionais no foi acompanhada do mesmo tratamento conferido aos sindicatos. No Brasil houve, assim, uma distino bem clara de tratamentos entre Ordens e sindicatos. Tal no ocorreu em Portugal. O Estado Novo portugus tratou das Ordens com mais clareza que o governo brasileiro, inclusive em relao ao sistema corporativista ento implantado. Com o Decreto n 23.050, de 23/9/1933, que abordou os sindicatos nacionais, estabeleceu-se que os sindicatos nacionais dos advogados, dos mdicos e dos engenheiros podem adotar a denominao de Ordens ( nico do art. 3) e que as demais profisses livres sejam organizadas como sindicatos nicos chamados nacionais. Deu-se um tratamento quase idntico para sindicatos e Ordens, o que demonstra que no houve receio de se incluir dois tipos de entidades em um projeto definido como corporativista. As Cmaras (a primeira criada foi a dos solicitadores) tinham funes idnticas s das

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Ordens Profissionais, porm foram organizadas para profisses com nveis tcnicos, sem exigncia de diploma. As Ordens portuguesas sempre foram associaes pblicas161, o que no aconteceu no Brasil. Porm, quando os sindicatos portugueses viviam investidos de funes pblicas, pouca distino de natureza jurdica havia entre eles e as Ordens. O art. 42 do Estatuto do Trabalho Nacional (ETN) estabelecia que os sindicatos e os grmios, estes entidades de empregadores, exerciam funes de interesse pblico, o que era uma designao bastante flexvel. J no art. 3 da Lei n 23.050, de 1933, a expresso entidade de Direito Pblico aparece claramente, mas esse artigo foi revogado pelo Decreto-Lei n 49.058, de 1969162. Por outro lado, ao limitar as Ordens em trs (dos advogados, dos mdicos e dos engenheiros), a lei portuguesa de 1933 no deu espao para que outros grupos profissionais pleiteassem o status de Ordem. Esse quadro s mudou quando foi promulgada a referida Lei de 1969, no governo de Marcelo Caetano163. Com ela, o status de Ordem passou a ser um direito tambm em outros sindicatos, bastando que estes preenchessem certos requisitos aprovados pelo Conselho Corporativo. Os requisitos eram o de a profisso ter interesse geral relevante e, ainda, implicar a elaborao de preceitos deontolgicos especficos e uma estrutura disciplinar autnoma, sujeita a regime prprio. A lei tambm limitava a designao de Ordem s profisses que exigissem preparao universitria. A nova regra de 1969, que durou at a Revoluo de 1974, no propiciou a criao de vrias novas Ordens ou cmaras. Em 1972, o Sindicato Nacional dos Farmacuticos foi transformado em Ordem dos Farmacuticos, correspondendo a uma antiga reivindicao e, em fevereiro de 1974, foi constituda a Cmara dos Revisores Oficiais de Contas164. S em 2004 seria criada uma nova Ordem, dos notrios. certo que a Revoluo de 25 de abril de 1974 interrompeu um processo, ainda que gradual, de criao de novas Ordens e cmaras, j que combatia as corporaes,
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Essa rigidez s foi parcialmente quebrada nos primeiros anos ps Revoluo dos Cravos de 1974, como veremos adiante. 162 Para Barreto (1990, p.61), o desaparecimento sub-reptcio, em 1969, da nica meno legal aos sindicatos nacionais como entidades de Direito Pblico, presente na lei sindical de 1933, d margem a que se suspeite de qual teria sido a inteno do legislador. O autor afirma que o tema no foi tratado no parecer da Cmara Corporativa, lembrando que, aps entrar em vigor a nova lei, Marcelo Caetano no perderia a primeira oportunidade de assegurar que os sindicatos e os grmios no seriam tratados como associaes privadas. Barreto destaca a inteno do governo de reduzir o nmero de pontas por onde o Comit de Liberdade Sindical da OIT poderia pegar. 163 O tema foi tratado nos 3 e 4 do art. 3 do Decreto-Lei n 49.058, de 14/6/1969, norma esta que alterou o antigo Decreto-Lei n 23.050, de 1933. 164 Ver Moreira 1997, p.288.

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pelo menos at a reviso constitucional de 1982. Rego (2004) destaca que, na poca, encontrava-se em apreciao a criao das Ordens dos arquitetos, dos paisagistas, dos psiclogos, dos professores, dos nutricionistas, dos administradores hospitalares e dos inspetores de veculos automveis. Com o fim do Estado Novo, segundo Moreira (1997, p.253), extinguiramse o corporativismo e a organizao corporativa da economia. Assim, as corporaes foram abolidas e os sindicatos foram privatizados e implantada a liberdade de organizao. Os grmios foram extintos, formando-se em seu lugar associaes empresariais e patronais privadas. Porm, segundo o mesmo autor, a organizao corporativa no foi eliminada de uma s vez nem foi integral. A Revoluo de 1974 irradiou um forte movimento influenciado pela liberdade de organizao e pela liberdade de filiao. No que esse movimento fosse radical, j que no ia alm das convenes da OIT, porm, pela primeira vez, se procurou aplicar esse princpio s Ordens Profissionais, o que, aparentemente, seria coerente. Os exemplos mais sintomticos dizem respeito aos engenheiros e advogados. Em 1976, a Ordem dos Engenheiros se autoconverteu em associao profissional livre165. Outro exemplo foi o de uma deciso judicial de 1 instncia de um processo individual, que teve repercusso. Um advogado166 ajuizou uma ao declarativa em face da Ordem dos Advogados com o objetivo de ver declarado que no era obrigatria nem a sua inscrio, nem o conseqente pagamento de cotas. E que, alm disso, no era vlida a aplicao de qualquer sano pela Ordem que afetasse esses direitos subjetivos. A sentena julgou o pedido parcialmente procedente, acolhendo, no entanto, o pleito de declarao de inconstitucionalidade do Estatuto Judicirio naquilo que obriga a filiao e a cotizao, alm de reconhecer o direito do autor de advogar. O recurso interposto foi acolhido em 1989, quando j vigorava a reforma constitucional de 1982. Segundo Vital Moreira (1997), constitucionalista que na poca era deputado pelo PCP, a falta de referncia no texto constitucional (de 1976) s Ordens Profissionais deu margem a que estas tivessem a sua legitimidade constitucional contestada. Neste contexto, a liberdade de filiao amplamente reivindicada pela Revoluo deu margem interpretao, embora minoritria, de que no era obrigatria a filiao na Ordem Profissional para o
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A Ordem dos Engenheiros recuperou a sua natureza de instituio pblica mais tarde, com o Decreto-Lei n 352/1981, de 28 de dezembro. Ver Moreira (1997), p.289; Rego (2002). 166 Dr. Joaquim Antnio Pais Pires de Lima. Processo n 181/1985. O acrdo do recurso teve o n 497/1989 e foi publicado no Dirio da Repblica, II Srie, p.1.138-42. Ver Moreira, 1997; Rego, 2004; Estevo, 2006.

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exerccio da profisso. Essa situao mudou com a reforma constitucional de 1982, quando se restituiu a figura da associao pblica, sendo a Ordem Profissional uma espcie dela. O perodo revolucionrio de 1974 vem recebendo muitas crticas. Para Moreira (1997, p.253), a extino da organizao corporativa promovida pela Revoluo foi acompanhada de um movimento de hostilidade a todas as formas pblicas de autorregulao profissional. Enquanto Rego (2002) critica a Revoluo de 1974 por esta ter combatido as corporaes, Lucena (2002) a critica por no ter efetivamente acabado com as corporaes e por ter gerado um novo despotismo, na forma de um corporativismo de esquerda. Para ele, os sindicatos s ficaram realmente livres com o fracasso da Revoluo. Estes autores, no entanto, se identificam quando criticam a poltica da Revoluo de 1974 para as corporaes, seja por no as ter mantido seja por no ter acabado com elas de vez. No entanto, consenso que, aps a reforma constitucional de 1982, as promessas revolucionrias fracassaram. Segundo Lucena (2002), aps o 25 de Abril, o corporativismo passou a ser to desprezado quanto havia sido venerado. A Cmara Corporativa foi extinta em maio de 1974 pela Junta de Salvao Nacional e o I Governo Provisrio prometeu extinguir toda organizao corporativa e reconhecer a liberdade de associao de patres e de trabalhadores, de grmios da lavoura e de alguns grmios obrigatrios, acabando com toda exclusividade corporativa. Intimamente ligado discusso sobre a natureza jurdica das Ordens Profissionais, se pertinentes ao Direito Pblico ou ao Privado, persiste o debate sobre o seu grau de autonomia em relao ao Estado. Enquanto em Portugal, logo aps a Revoluo de 1974, foi mais intensa a discusso sobre a natureza jurdica, no Brasil o tema uma continuidade da luta por autonomia. Com exceo da OAB, que trataremos em captulo parte, tal a sua peculiaridade, os Conselhos Profissionais brasileiros, por falta de uma denominao especfica, invariavelmente acabam sendo considerados autarquias especiais, ainda que esta caracterizao no conte com unanimidade167. At a dcada de 1980 no havia muita dvida de que os Conselhos Profissionais deveriam ser supervisionados pelo poder executivo federal. O famoso Decretolei n. 200 de 25/2/1967, criado pela ditadura militar para redefinir as diretrizes da Administrao Federal, no tinha um lugar muito claro para os conselhos profissionais. Pouco depois, aps a edio do Ato Institucional n 5 de 13/12/1966 e do Ato Institucional n 12 de 31/8/1969, a ditadura disps sobre o exerccio da superviso ministerial sobre as
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Considerar a OAB como autarquia especial um tema polmico. O TCU e a Portaria n 1.874 de 2005 do MEC, por exemplo, assim a consideram. No sentido contrrio, a deciso do ministro Eros Grau do STF. Trataremos destas questes no Captulo 4.

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entidades incumbidas da fiscalizao do exerccio de profisses liberais, por meio do Decreto-lei n. 968 de 13/10/1969. Esse pequeno Decreto-lei, em seu art.1 estabelecia que s entidades de fiscalizao de profisses liberais, que eram mantidas com recursos prprios e reguladas por leis especficas, no seriam aplicadas as normas gerais sobre pessoal e demais disposies de carter geral relativas Administrao interna das autarquias federais. Ou seja, distinguia em muitos aspectos os conselhos profissionais das demais autarquias. Todavia, o pargrafo nico deste Decreto-lei 968/69 estabelecia que estas entidades ficariam sujeitas superviso ministerial prevista para as demais autarquias, como regidas pelo Decreto-lei n. 200 de 1967, restrita verificao da efetiva realizao dos correspondentes objetivos legais de interesse pblico. Dessa forma, os conselhos profissionais seriam supervisionados por um Ministro de Estado (art.19 do Decreto-lei n. 200/67), que no caso passou a ser o Ministrio do Trabalho, com a preocupao de no haver desvios de finalidade. Na dcada de 1980, com o fim da ditadura e com as campanhas pela autonomia sindical e pelo fim do atrelamento das entidades profissionais ao Estado, antes mesmo da Constituio Federal de 5/10/1988 ser promulgada, algumas medidas foram tomadas. O Decreto-lei n. 2299 de 21/11/1986, ao promover alteraes do Decreto-lei n. 200/67, tambm revogou o pargrafo nico do Decreto-lei n. 968 de 13/10/1969 que firmava o controle do Ministro de Estado sobre os Conselhos profissionais. A seguir o prprio Ministrio do Trabalho, na gesto Almir Pazzianotto, tornou explcito o afastamento destes rgos em relao aos conselhos profissionais. A Portaria GM/MTb n. 3.352 de 13/11/1987 estabeleceu em seu nico artigo que os conselhos de fiscalizao do exerccio de profisses liberais, no mais poderiam utilizar o nome do Ministrio do Trabalho em seus papis, placas, veculos, imveis, bem como o espao no dirio oficial reservado a este ministrio. A gesto Pazzianotto no Ministrio do Trabalho teve a iniciativa de quebrar alguns vnculos das corporaes ao Estado, antes mesmo da Constituio Federal. Foi a marca deixada pelo ex-advogado dos metalrgicos do ABC, que os defendera em suas prolongadas greves. Antes da Portaria sobre os conselhos profissionais, a que nos referimos, o Ministrio do Trabalho j editara outra sobre sindicatos, a Portaria MTb n. 3.150 de 30/4/1986, que tratou de eleies sindicais, permitindo s assemblias dos sindicatos que modificassem seus estatutos, quebrando, assim, a longa tradio do dogma do estatuto padro. Essa Portaria possua instrues sobre eleies sindicais apenas para as entidades que no haviam alterado seus estatutos ou em casos de omisses em seus estatutos. Embora 142

ainda vigorasse as disposies da CLT, o que era respeitado pela Portaria, abriu-se espao administrativo para tolerncia de muitas modificaes. A Assemblia Constituinte viria a sacramentar esta poltica, afastando definitivamente os sindicatos da interveno estatal, porm em relao aos conselhos profissionais a Carta de 1988 no foi especfica. A OAB, com sua enorme fora perante o Congresso, conseguiria por meio de promulgao de seu Estatuto, em 1994, manter definitivamente sua independncia em relao a qualquer superviso, mantendo-se discusso o seu controle apenas pelo TCU, como veremos mais adiante. No caso das demais ordens profissionais foi mantida a estreita relao com os rgos estatais, embora sempre sob discusso. Dez anos depois da Constituio de 1988 , ainda havia a dificuldade de se situar os conselhos profissionais na estrutura estatal. Nesse sentido, o art. 58 da Lei n 9.649/1998 afirma que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa, sendo a OAB expressamente excluda dessa definio ( 9 do mesmo artigo). O que vemos uma enorme ginstica jurdica para qualificar os Conselhos Profissionais, e em especial a OAB. Essa Lei de 1998 foi motivo de discusso sobre a autonomia dos conselhos profissionais, como veremos mais adiante (tpico 4.2). Todavia, todas as Ordens Profissionais so criadas por lei e no pela simples vontade do grupo profissional, como se d com a criao das associaes de classe de natureza privada. No caso portugus, as associaes so pblicas, como dissemos, portanto, tambm so criadas por lei. Pelo aspecto da criao das Ordens Profissionais modernas, todas elas tm natureza pblica, diferentemente das antigas, que eram fundadas nos moldes normais de associaes privadas. bem verdade que, no Brasil, algumas associaes privadas vm tentando ser reconhecidas como Ordens Profissionais. o caso, por exemplo, do Conselho Nacional de Oftalmologia, registrado em cartrio em 1941, e hoje denominado Conselho Nacional de Oftalmologia (CBO). O Conselho Brasileiro de ptica e Optometria foi registrado em cartrio em 1998 pela Associao Brasileira de Profissionais de ptica e Optometria (ABPOO), criada em 1995. A diferena entre um Conselho institudo por lei e aquele apenas registrado que, neste ltimo caso, no h qualquer obrigao de o profissional se filiar para o exerccio da profisso. No basta a existncia de uma lei regulamentando a profisso para que o credenciamento possa ser exigido. necessrio que o Conselho seja institudo por lei,

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quando ento passa a ter natureza de autarquia especial, diferentemente das demais associaes. Os jornalistas brasileiros, que historicamente valorizam sua tica profissional168, durante o governo Lula tiveram a oportunidade de ter um Conselho Federal de Jornalismo (CFJ), com inscrio num Conselho Regional de Jornalismo (CRJ). A reao das empresas afins e de boa parte dos jornalistas foi, no entanto, desfavorvel, sob o argumento de que o CFJ cercearia a liberdade de imprensa. Assim, o projeto no teve fora para seguir adiante. Tanto no Brasil como em Portugal foram confiadas aos sindicatos dos jornalistas algumas responsabilidades de reconhecimento profissional. No Brasil, pelo Decreto n 83.284, de 133/1979169, o jornalista provisionado s poderia ser contratado se no houvesse, disponvel no mercado, um jornalista associado interessado no emprego, o que dependia de declarao do prprio sindicato (inciso V do art. 8 e art. 16). A medida transformou o sindicato numa espcie de agncia de emprego, remetendo ao direito de preferncia do sindicalizado, j que o provisionado poderia tomar o lugar de um jornalista antigo que no fosse sindicalizado170. Algumas Ordens Profissionais aglutinam mais de uma profisso, como o Confea Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, que, mais tarde, aglutinou os gelogos (art.4 da Lei 4.076 de 23/6/1962), depois os gegrafos (arts. 5 e 6 da Lei n 6.664, de 26/6/1979 e os meteorologistas (art.2 Lei n 6.835, de 14/10/1980). Outras Ordens Profissionais foram desmembradas, como o caso do CFBio Conselho Federal de Biomedicina e Biologia, criado pela Lei n 6.684 de 3/9/1979, e que, pouco depois, foi desmembrado pela Lei n 7.017 de 30/8/1982. Alguns levam o nome do profissional (advogado e no advocacia), outros ficam com o nome da profisso (biblioteconomia e no bibliotecrio). Embora esta no seja uma questo relevante, parece-nos mais acertado que o Conselho se refira ao
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Um dos alicerces da tica do jornalista o sigilo da fonte de informao, quando necessrio ao exerccio da profisso, o que garantido constitucionalmente (inciso XIV do art.5). Mas, no caso de infrao, o jornalista no responde a uma Ordem Profissional porque ela no existe, o que provoca diretamente uma ao judicial. 169 Este decreto regulamentou a Lei n 6.612, de 7/12/1978. O antigo Decreto-Lei n 972, de 17/101969, continha medida semelhante. 170 Em Portugal, os sindicatos dos jornalistas emitiam carteiras profissionais, prtica comum entre os demais sindicatos no pas. Depois de 1974, foi criada a Comisso da Carteira Profissional para fornecer carteiras aos associados, o que foi ratificado pelo Estatuto do Jornalista (Lei n 62/1979, de 20 de setembro) e pelo Regulamento da Carteira Profissional (Decreto-Lei n 519/1979, de 24 de dezembro). Ao sindicato dos jornalistas portugueses foram confiadas tanto as tarefas de disciplina deontolgicas em relao a todos os jornalistas como as funes relativas carreira profissional. Todo esse sistema foi declarado inconstitucional em 1993 (Moreira, 1997, p.295). Em seguida, foi criado um regime de comisso mista para conceder as carteiras (Decreto-Lei n 291/1994, de 16 de novembro).

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profissional e no profisso, por tratar-se de agrupamento de trabalhadores e no de classificao de matrias ou assuntos. Todavia, a tendncia tem sido a de priorizar a profisso e no o profissional. Acreditamos que isso seja reflexo da fora das faculdades que levam o nome da profisso e no do profissional, dando maior destaque instituio do que ao ofcio171. Houve caso de se mudar o nome da entidade. A Lei n 8.662, de 1993, considera a profisso de assistente social, porm, em seu art. 6, alterou o nome do Conselho Federal de Assistentes Sociais (CFAS) e dos Conselhos Regionais de Assistentes Sociais (CRAS) para, respectivamente, Conselho Federal de Servio Social (CFESS) e Conselhos Regionais de Servio Social (CRESS). No caso, a faculdade de servio social, mas o profissional formado chamado de assistente social. A listagem abaixo tem por base a profisso e no o Conselho. Porm, indica-se, ao lado, o respectivo Conselho Federal e Regional com a lei atual correspondente. Esto includos nesta relao todos os conselhos brasileiros existentes hoje: Administradores: Lei n 4.769, de 9/9/1965, CFA/CRA - Conselho Federal de Administrao/Conselho Regional de Administrao; Advogados: Lei n 8.906, de 4/7/1994, CF da OAB, Seccionais (estaduais) e Subsees (municipais); Assistentes Sociais (Servio Social): Lei n 8.662, de 7/7/1993 (ex-Lei n 3.252, de 27/8/1957), CFESS/CRESS - Conselho Federal de Servio Social/Conselhos Regionais de Servio Social Bibliotecrios: Lei n 4.084, de 30/6/1962, CFB/CRBiblio; Conselho Federal de Biblioteconomia/Conselho Regional de Biblioteconomia; Bilogos: Lei n 7.917, de 30/8/1982, CFBio/CRBio; Conselho Federal de Biologia/Conselho Regional de Biologia Biomdicos: Decreto n 88.439, de 28.6.1983, CFBM/CRBM; Conselho Federal de Biomedicina/Conselho Regional de Biomedicina Contabilistas: Decreto-Lei n 9.295, de 27/5/1946, CFC/CRC; Conselho Federal de Contabilidade/Conselho Regional de Contabilidade Corretores de Imveis: Lei 6.530, de 12/5/1978, Cofeci/Creci; Conselho Federal dos Corretores de Imveis/Conselho Regional de Corretores de Imveis

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Essa tendncia lembra um pouco os sindicatos que levam o nome do ramo de atividade do empregador e no do ofcio (sindicatos de trabalhadores das empresas de) e, s vezes, o prprio ofcio passa a ser confundido com a empresa, como bancrios, securitrios etc.

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Economistas: Lei n 1.411, de 13/8/1951, Cofecon/Corecon; Conselho Federal de Economia/Conselho Regional de Economia Educao Fsica: Lei n 9.696, de 1/9/1998, Confef/Cref; Conselho Federal de Educao Fsica/Conselho Regional de Educao Fsica Engenheiros: Lei n 5.194, de 24/12/1966, Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia Enfermeiros: Decreto n 50.387, de 28/3/1961, e Lei n 5.905, de12/7/1973, Cofen/Coren; Conselho Federal de Enfermagem/Conselho Regional de Enfermagem Estatsticos: Lei n 4.739, de 15/7/1965, Confe/Conre; Conselho Federal de Estatstica/Conselho Regional de Estatstica Farmacuticos: Lei n 3.820, de 11/11/1960, CFF/CRF; Conselho Federal de Famcia/Conselho Federal de Farmcia Fonoaudilogos: Lei n 6.965, de 9/12/1981, CFFa/CRFa; Conselho Federal de Fonoaudiologia/Conselho Regional de Fonoaudiologia Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais: Decreto-Lei n 938, de 13/10/1969, Coffito/Crefito; Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional/Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional Gegrafos: pelo arts. 5 e 6 da Lei n 6.664, de 26/6/1979 se inscrevem no Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia Gelogos: Lei n 4.076, de 23/6/1962, Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia Mdicos: Lei n 3.268, de 30/9/1957, CFM/CRM; Conselho Federal de Medicina/Conelho Regional de Medicina Mdicos Veterinrios: Lei n 5.517, de 23/10/1968, CFMV/CRMV; Conselho Federal de Medicina Veterinria/Conselho Regional de Medicina Veterinria Meteorologistas: Lei n 6.835, de 14/10/1980, Confea/Crea; Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia/Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia Msicos: Lei n 3.857, de 22/12/1960, CF da OMB, CR da OMB; Ordem os Msicos do Brasil/Conselho Regional da Ordem dos Msicos 146

Nutricionistas: Lei n 6.583, de 20/10/1978, CFN/CRN; Conselho Federal de Nutricionistas/Conselho Regional de Nutricionistas Odontologistas: Lei n 4.324, de 14/4/1964, CFO/CRO; Conselho Federal de Odontologia/Conselho Regional de Odontologia Psiclogos: Lei n 4.119, de 27/8/1962, CFP/CRP; Conselho Federal de Psicologia/Conselho Regional de Psicologia Qumicos: Lei n 2.800, de 18/6/1956, CFQ/CRQ; Conselho Federal de Qumica/Conselho Regional de Qumica Relaes-Pblicas: Lei n 5.377, de 11/12/1967, Conferp/Conrerp; Conselho Federal dos Profissionais de Relaes Pblicas/Conselho Regional de Profissionais de Relaes Pblicas Representante Comercial; Lei n 4886 de 9/12/1965, Confere/Core; Conselho Federal dos Representantes Comerciais/Conselho Regional dos Representantes Comerciais Tcnicos em Radiologia: Lei n 7.394, de 29/10/1985 Conter/CRTR, Conselho Federal dos Tcnicos em Radiologia/Conselho Regional dos Tcnicos em Radiologia No Brasil existe o Frum dos Conselhos Profissionais, chamado de Conselho, atua com bastante fora junto ao Congresso Nacional. Em 2004, a Lei n 11.000, de 15 de dezembro, que tratou de oficializar a Medida Provisria n 203/2004, que se referia apenas ao Conselho Federal dos Mdicos, criou uma norma geral para todos os Conselhos em seu art. 2. Os Conselhos foram, ento, autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuies anuais devidas por pessoas fsicas ou jurdicas, bem como as multas e os preos de servios relacionados s suas atribuies legais, que constituem as receitas de cada Conselho. At ento, s a OAB possua tal prerrogativa, prevista em Estatuto (arts. 46 e 58, IX). Hoje, tanto no Brasil como em Portugal, existe um rgo que, de alguma forma, procura aglutinar profisses liberais diferentes. Em Portugal, chama-se Conselho Nacional de Profisses Liberais (CNPL); no Brasil, Confederao Nacional das Profisses Liberais (CNPL). No Brasil, a CNPL, criada pelo Decreto n 35.757, de 27/5/1954, uma confederao e, como tal, faz parte do sistema sindical. Juridicamente, rene as seguintes federaes, e no Conselhos: Federao Nacional dos Tcnicos Industriais; Federao Interestadual dos Odontologistas; Federao Nacional dos Psiclogos; Federao Intersindical de Profissionais Liberais do Estado de Alagoas; 147

Federao Intersindical de Profissionais Liberais do Estado de Mato Grosso do Sul; Federao Intersindical de Profissionais Liberais do Estado da Bahia; Federao Intersindical de Pernambuco; Federao dos Contabilistas RS; Federao dos Contabilistas SP; Federao Nacional dos Odontologistas; Federao Nacional dos Engenheiros; Federao dos Contabilistas do Norte e Nordeste; Federao dos Contabilistas MG; Federao dos Contabilistas SC; Federao Nacional dos Administradores; Federao Nacional dos Farmacuticos; Federao dos Contabilistas PR; Federao dos Contabilistas RJ/ES/BA; Federao Nacional dos Mdicos Veterinrios; Federao Nacional dos Corretores de Imveis; Federao dos Contabilistas do Centro-Oeste; Federao Nacional dos Advogados; Federao Nacional dos Nutricionistas; Federao Nacional dos Profissionais de Relaes Pblicas; Federao Brasileira dos Protticos Dentrios; Federao Intersindical dos Profissionais Universitrios de Nvel Mdio RS; Federao Nacional dos Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais; Federao Nacional dos Economistas; Federao Brasileira dos Administradores; Federao Nacional dos Socilogos; Federao Nacional dos Profissionais de Qumica; Federao Nacional dos Arquitetos e Urbanistas; Federao Nacional dos Mdicos; Federao Nacional dos Assistentes Sociais; Federao Interestadual dos Sindicatos dos Engenheiros; Federao Interesindical dos Profissionais Liberais do Estado PR; Federao Interestadual dos Farmacuticos; Federao dos Odontologistas do Estado de So Paulo. O V Congresso Nacional da Confederao Nacional das Profisses Liberais, ocorrido entre 25 e 26 de maio de 2006, procurou definir metas de melhor relacionamento com os Conselhos Profissionais, tendo em vista aumentar o apoio desses Conselhos s entidades sindicais e evitar a intromisso dos prprios Conselhos em assuntos exclusivos dos sindicatos ou de outras organizaes ligadas CNPL. Em Portugal, o Conselho Nacional de Profisses Liberais (CNPL) representa as seguintes entidades: Ordem dos Advogados; Ordem dos Arquitetos; Ordem dos Bilogos; Ordem dos Economistas; Ordem dos Engenheiros; Ordem dos Farmacuticos; Ordem dos Mdicos; Ordem dos Mdicos Dentistas; Ordem dos Mdicos Veterinrios; Cmara dos Solicitadores e, por fim, Revisores Oficiais de Contas. O CNPL de Portugal abrange quase todas as associaes pblicas profissionais (Rego, 2004, p.196) e foi criado em 1991. Segundo o art. 4 de seus Estatutos, podem participar do CNPL associaes pblicas e privadas, desde que seus membros possuam titularidade

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de licenciatura ou equivalente legal com um enquadramento cientfico, deontolgico e disciplinar de relevncia. Segundo Rego (2004, p.196), na ausncia de uma definio legal do que seja profisso liberal, fica-se merc das definies feitas pela prpria organizao. A autora ressalta que o CNPL, conforme seu Estatuto, pode aglutinar tanto associaes de Direito Privado como Pblico, porm todas as filiadas so de Direito Pblico. Destaca ainda que diversas associaes de Direito Privado existentes em Portugal fazem presso para alcanar o status de Ordem, alegando a defesa de interesse pblico e a igualdade de tratamento face a outros casos e, ainda, o fato de as habilitaes exigidas para o exerccio profissional serem de nvel superior. Ela aponta a existncia de 15 associaes pblicas profissionais: Ordem dos Advogados, de 1926; Cmara dos Solicitadores, de 1928; Ordem dos Engenheiros, de 1936; Ordem dos Mdicos, de 1938; Cmaras dos Despachantes Oficiais, de 1941; Ordem dos Farmacuticos, de 1972; Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, de 1974; Ordem dos Arquitetos, de 1988; Ordem dos Mdicos Dentistas, de 1991; Ordem dos Mdicos Veterinrios, de 1991; Cmara dos Tcnicos Oficiais de Contas, de 1995; Ordem dos Economistas, de 1998; Ordem dos Enfermeiros, de 1998; Ordem dos Bilogos, de 1998; Associao Nacional dos Engenheiros Tcnicos (Anet), de 1999; e, inclumos, a Ordem dos Notrios, de 2004. Conflitos entre um sindicato e uma Ordem Profissional do mesmo grupo profissional no tm sido comuns. No caso dos advogados, existe uma antiga polmica sobre as contribuies obrigatrias, de ambos os lados. O Estatuto da OAB estabelece que o pagamento da anuidade isenta o pagamento do imposto sindical (art. 47). E o sindicato dos advogados normalmente combate o valor das anuidades, exigindo os limites impostos pela Lei n 6.994, de 26/5/1982. De forma surpreendente, o STF (ADI 2.522, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 8-6-06, DJ de 18-8-06), num desses embates, considerou: A OAB ampara todos os inscritos, no apenas os empregados, como o fazem os sindicatos. No h como traar a relao de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais. As funes que deveriam, em tese, ser por eles desempenhadas foram atribudas Ordem dos Advogados. Discordamos da parte final dessa deciso, por dispensar as funes da OAB sobre as do sindicato dos advogados. Caso exista paralelismo de representao dos interesses dos advogados, no se pode, entretanto, dizer que a OAB se iguala ao sindicato. Basta ver que a OAB no participa de negociaes coletivas nem atua como substituto 149

processual em processos trabalhistas,

que prerrogativa exclusiva dos sindicatos,

conforme art.8 da CF. Mas, o mais importante que o sindicato no presta servios pblico, como de direito-dever da OAB. Os sindicatos so tpicas corporaes de defesa de interesses de classe, e a OAB no pode ser vista apenas por este ngulo, o que, de fato, a transformaria em um sindicato. Afora o caso da OAB, acreditamos que so insignificantes os conflitos entre sindicatos e Ordens Profissionais do mesmo grupo profissional em funo de s os aqueles possurem representao para a negociao coletiva. Sendo assim, o sindicato se coloca na funo maior de negociador e representante dos assalariados, e as Ordens Profissionais, embora tambm sejam representantes, se voltam para os interesses mais inerentes habilitao, tica e a prestao de servio pblico e ao pblico.

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4. A OAB e o Mercado de Trabalho e de Consumo Resumo: neste captulo analisamos o surgimento da OAB e a importncia da filiao em relao ao mercado, sob dois aspectos. Um focado na disputa de mercado de trabalho entre os advogados e outros profissionais afins e nas possibilidades de reduo desse mercado; outro, focado na hiptese de a filiao servir como controle de qualidade do servio, destacando a tica como preocupao maior. Neste captulo pretendemos demonstrar a importncia da filiao para a Ordem dos Advogados do Brasil, o que se confunde com a sua prpria essncia. A trajetria histrica seguida pela OAB foi a de controlar a oferta de advogados no mercado, e o instrumento escolhido para isso foi a filiao corporativa. No encontramos nenhum outro exemplo na Histria do Brasil em que uma corporao tenha utilizado to intensamente da filiao nesse sentido. E como a dificuldade de exercer esse controle grande, principalmente em funo da presso das faculdades privadas, surge um setor socialmente marginalizado, aqui chamado de desfiliados172. Quanto mais surgem novas faculdades privadas de Direito e, conseqentemente, novos contingentes de diplomados, mais a OAB procura restringir o acesso destes ao mercado. Assim, segue crescendo o segmento de trabalhadores marginalizados. Nessa luta a OAB forada a exigir mais qualidade educacional, mais at que a profissional, entendendo como educacionais os testes que ela promove com base nos programas dos cursos de Direito, e como profissional a qualificao tica e o acmulo de experincia prtica. A filiao ganha um sentido tcnico educacional que encontra eco na elite do estudantado e nos prprios programas de cursos das faculdades, sendo uma espcie de uma grande prova final da faculdade, ou ainda de concurso pblico para ingressar no mercado. Por outro lado, essa elite de estudantes recebe habilitao para atuar num vastssimo campo jurdico, onde no se exigem especializaes, o que leva, em muitos casos, a prestaes de servios com baixa qualidade. Alm da presso das faculdades, h o filtro do prprio mercado, decorrente da exigncia dos consumidores, alm da concorrncia com outros grupos de interesses, que no sero esquecidos em nossa anlise.
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Usamos a expresso desfiliados em parte inspirada em Robert Castel (1998), e, em parte, porque os estagirios efetivamente perdem a sua filiao da OAB e s retornam a t-la, agora na condio de advogados, quando so aprovados no Exame de Ordem. O desfiliado sonha em se filiar ou se refiliar.

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4.1. Surgimento da Ordem dos Advogados no Brasil e Portugal e as diferenas marcantes em relao a outras Ordens Profissionais Neste tpico tratamos do surgimento das ordens dos advogados destacando o fato de terem servido de paradigma para os demais grupos profissionais. As associaes modernas de profissionais liberais existem desde meados do sculo XIX. A Sociedade Jurdica de Lisboa, formada em 12/4/1835, deu origem Associao dos Advogados de Lisboa, que foi fundada em 23/3/1838 e lutou pela criao da Ordem dos Advogados. No Brasil, o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros (IOAB) foi criado depois, em 7 de agosto de 1843, com a finalidade, segundo seu Estatuto, de organizar a Ordem dos Advogados em proveito geral da cincia da jurisprudncia (art. 2). Inspirava-se, nitidamente, nas Ordens Profissionais da Frana e de Portugal. As doutrinas corporativistas favoreceram a organizao das profisses liberais e os Estados corporativistas tornaram efetivos tais projetos. No caso dos advogados brasileiros e portugueses, suas respectivas ordens foram criadas logo depois de um golpe de Estado, o que no deixa de ser um aparente paradoxo, j que sua doutrina calcada justamente no Estado de Direito. Em Portugal, o golpe ocorreu em 28 de maio de 1926 e a Ordem dos Advogados foi aberta no mesmo ano, pelo Decreto n 11:715, de 12 de junho, reformulado pelo Decreto n 12.334, de 18/9/1926. A Cmara dos Solicitadores formou-se em seguida, pelo Decreto n 13:809, de 22/6/1927 (Estatuto Judicirio). No Brasil, o golpe ocorreu em 3 de outubro de 1930 e a Ordem dos Advogados do Brasil foi criada um ms e meio depois, pelo Decreto n 19.408, de 18 de novembro. Muitas explicaes podem ser dadas para esse aparente paradoxo, at mesmo a de que teria havido um milagre, conforme dito pelo fundador da ordem brasileira173. Procuramos, porm, apresentar uma explicao diferente, at porque esse milagre tambm ocorreu em Portugal. Os advogados, por excelncia, foram impulsionados por governos autoritrios. J na poca de Napoleo (1803-10), na Frana, a ordens dos advogados174 foi
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No site da OAB vemos o seguinte relato: Logo depois de instalado o Governo Provisrio, Andr de Faria Pereira exps a Osvaldo Aranha, ento ministro da Justia, a necessidade de modificar a organizao da Corte de Apelao, visando normalizao dos seus servios e ao aumento da produtividade de seus julgamentos. Incumbido pelo ministro de organizar um projeto de decreto, o procurador-geral, h muito scio do Instituto dos Advogados, incluiu o dispositivo do art. 17, criando a Ordem dos Advogados. O xito da iniciativa foi, segundo ele, um milagre. Ver tambm o milagre em Sodr (1967, p.38). 174 Em 1810, Napoleo restituiu a Ordem dos Advogados que havia sido fechada pela Revoluo Francesa, - mas sem os antigos poeres autoregulatrios, que lhe seriam devolvidos integralmente apenas na Terceira Repblica (Coelho, 1999, p.41). No entanto, Napoleo foi visto como inimigo acirrado dos

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restabelecida, e criadas as companhias judicirias de notrios, avous, oficiais de Justia e corretores de bolsa (Moreira, 1997, p.276). No seria diferente em Portugal e no Brasil. Um golpe de Estado afeta diretamente o Parlamento e o Judicirio. O primeiro pode ser simplesmente fechado, mas o segundo no, j que a populao, em seu cotidiano, necessita da prestao jurisdicional, sob o risco de fazer justia com as prprias mos. A reforma do Judicirio necessria aps qualquer golpe, e o advogado o profissional mais envolvido com a questo175. Tanto em Portugal como no Brasil, a Ordem dos Advogados foi criada juntamente com a reforma da Justia. Portanto, no de estranhar que tenham sido fundadas imediatamente aps um golpe de Estado. Uniu-se a necessidade do governo de reformar a Justia com a vontade corporativa das associaes de classe. Em Portugal, a Ordem dos Advogados ganhou lei prpria; j no Brasil, apenas um artigo dentro da lei judiciria. Todavia, at 1984, o Estatuto da Ordem dos Advogados portuguesa ficou inserido no Estatuto Judicirio, que era uma norma geral 176. No Brasil, o Decreto de criao da OAB atribua ao IOAB a elaborao dos Estatutos, ratificados pelo governo. Depois dos Estatutos, foi criado, em 1931, pelo Decreto n 20.784, de 14 de dezembro, o Conselho Federal da OAB, que, por vez, elaborou o primeiro Cdigo de tica, em 1934. O DECRETO N. 22.478, DE 20 DE FEVEREIRO DE 1933 : aprova e manda observar a consolidao dos dispositivos regulamentares da Ordem dos Advogados do Brasil.

Acreditamos que estes foram os marcos da auto-regulamentao no Brasil, mais do que em Portugal, onde o Estatuto era lei. No Brasil, este s surgiu por meio de lei em 1963 (Lei n 4.215, de 27 de abril). Atualmente, o Estatuto da OAB a Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994. Por fora dessa lei, a OAB elaborou, em 1995, um novo Cdigo de tica e, ainda, um Regulamento-Geral do prprio Estatuto.
advogados . (ver Sodr, 2000, p.78). 175 Juiz, promotor, oficial de Justia, delegados de polcia so cargos pblicos. A profisso original a de advogado, embora algumas leis tenham permitido a atuao do leigo para preencher alguns cargos jurdicos, inclusive o de juiz. A tendncia histrica foi a de restringir a atuao do leigo, exigindo pelo menos o diploma para o exerccio de atividade em todas as instncias jurdicas, conforme foi aumentando, tambm, a quantidade de diplomados e de cursos. 176 O atual Estatuto da Ordem dos Advogados portuguesa a Lei n 15 de 26/1/2005. Desde a criao da Ordem em 1926, a profisso dos advogados portugueses foi regulada pelos Estatutos Judicirios (Decreto n 11:715 de 12/6/1926, Decreto n 13:809 de 22/6/1927, Decreto n 15:344 de 10/4/1928, Decreto-lei n 33:547 de 23/2/1944, Decreto-Lei n 44:278 de 14/4/1962). O Decreto-lei n 84 de 16/3/1984 passou a ser o Estatuto, tendo sofrido vrias alteraes (DL n. 119 de 28/5/1986, DL n. 325 de 23/9/1988, Lei n. 33 de 6/9/1994, Lei n. 30-E de 20/12/2000, Lei n. 80 de 20/7/2001, Rectif. n. 17 de 13/9/2001, Lei n. 49 de 24/8/2004), at sua substituio pelo de 2005.

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A criao de ordens de advogados no foi influenciada s pela Frana. A Revoluo Sovitica de 1917, aps alguns conflitos com os advogados177, criou sua Ordem dos Advogados em 1922, que tambm serviu de exemplo para justificar a criao da Ordem dos Advogados portuguesa, como consta na exposio de motivos do decreto de fundao desta. Por fim, deve ser ressaltado que os advogados portugueses e brasileiros j possuam algumas prerrogativas antes do golpe, por meio de cdigos processuais e de entendimentos jurisprudenciais internacionais. No se pode, assim, acusar as corporaes dos advogados de apoiar o golpe no Brasil e em Portugal, porm, no aspecto geral do corporativismo, elas foram beneficiadas. A Ordem dos Advogados portuguesa, por exemplo, chegou a lutar para ficar fora do sistema corporativista, o que conseguiu em 1935, embora existisse lei em sentido contrrio 178. Outras profisses, pelo menos nos Estados corporativistas, seguiram o paradigma dos advogados, mas sem obter as mesmas prerrogativas. A explicao para isso encontra-se na relao direta e estreita que os advogados mantm, historicamente, com o Judicirio, enquanto as outras ordens so tratadas pelos ministrios do Executivo. Os advogados sempre consideraram nobre a sua relao com o Judicirio, o que os reveste de aparente imparcialidade em relao poltica, mais intensa na esfera do Executivo. No Brasil, a lei que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e de seus ministrios integrou os conselhos profissionais na mesma estrutura, excluindo tosomente a OAB ( 9 do art. 58 da Lei n 9.649/1998). O grau de autonomia da OAB em relao ao Estado bem maior que o dos demais conselhos profissionais. J em Portugal, a Ordem dos Advogados tem a mesma natureza que as outras ordens. Embora exista essa diferena institucional entre a OAB e os demais conselhos profissionais, preferimos, neste estudo, dar a todos o mesmo tratamento. Decidimos, tambm, chamar os conselhos profissionais brasileiros de Ordens Profissionais, que um nome mais global, enquanto conselho uma designao mais identificada com cpula administrativa. A OAB possui um conselho federal, ou seja, ela mais do que um conselho federal. Da mesma forma que a
177

A primeira fase da Revoluo Sovitica de 1917 foi contra a categoria dos advogados, chegando esta a ser declarada extinta. Piotr Stutchka (2001), Comissrio do Povo para a Justia, abandonou a profisso de advogado por consider-la incompatvel com a Revoluo. Em 1918 afirmou que a advocacia revelara-se, quase sem exceo, um inimigo de classe do Governo Operrio e Campons (2001, p.21, 26 e 31). Para ele, o velho monoplio estatal do papel da acusao teria sido quebrado, permitindo a qualquer cidado processar junto ao Tribunal. Porm, a poltica da NEP (Nova Poltica Econmica) do incio da dcada de 1920, que veio a permitir a concorrncia do socialismo com o capitalismo, tambm revalorizou os tcnicos e os profissionais liberais. 178 Decreto-Lei n 24.904, de 10/4/1935, que acabou suspenso em relao aos advogados. Ver Moreira 1997, p.289.

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OAB, os demais conselhos profissionais possuem conselhos regionais, sendo que, no caso dos advogados, eles so chamados de conselhos seccionais. Mas, como dissemos, a diferena entre ordem e conselho superficial. No Brasil, existe a Ordem dos Msicos, tambm com um Conselho Federal, portanto, a OAB no a nica a se intitular ordem e ter um conselho dentro de si. A OAB, diferentemente dos demais conselhos, possui em sua estrutura uma Caixa de Assistncia criada por lei. Essa Caixa, embora tenha personalidade jurdica prpria, integra a OAB. A OAB, diferentemente da Ordem portuguesa e das demais Ordens Profissionais brasileiras, tem participao obrigatria nos concursos pblicos para juzes e procuradores. Alm disso, tem a prerrogativa de instaurar ao de inconstitucionalidade e o direito-dever de indicar membros para compor os tribunais regionais e nacionais, temas que voltaremos a abordar no tpico seguinte (4.2.). No podemos deixar de ressaltar a importncia da Caixa de Assistncia dos advogados, que no um apndice assistencial, j que conta com recursos prprios. A Caixa dos Advogados do Brasil foi criada em 1942 (Decreto-lei n 4.563 de 11/8/1942 e regulamentado pelo Decreto n 11.051, de 8/12/1942) e se estendia aos extintos provisionados e solicitadores. Em Portugal, a caixa da previdncia existe desde 1947. A partir de 1960, passou a incluir os solicitadores e hoje chamada de Caixa de Previdncia dos Advogados e Solicitadores (CAPS). Tanto a Caixa dos Advogados do Brasil quanto a de Portugal recebem importncias financeiras pagas pelos cidados quando estes ajuzam ao. No existe nenhuma outra ordem (salvo a Cmara dos Solicitadores de Portugal, beneficiada indiretamente) que receba parcela compulsria de quem no da profisso. Em Portugal, houve projeto para acabar com essa taxa, prevista no art. 131 do Cdigo de Custas Judiciais (CCJ)179. Esta, sim, uma importante distino entre as ordens dos advogados e as demais, embora no seja a principal. No se trata apenas de cobrar taxas de no-filiados, uma vez que a contribuio do prprio consumidor. A receita proveniente das custas judiciais da Caixa dos Advogados no um percentual to importante180, mas no deixa de ter um importante significado.
179

A Associao Sindical de Juzes Portugueses (ASJP) apoiou a proposta de modificao do CCJ. Segundo seu presidente, Alexandre Baptista Coelho, aberrante o financiamento do CPAS. como se a taxa moderadora dos hospitais fosse para financiar a Ordem dos Mdicos. Em quatro anos foram arrecadados 20 milhes de euros (Dirio de Notcias, de 1/10/2005). At o ano de 2006, o art. 131 no foi alterado. 180 Conforme a Demonstrao do Resultado Econmico do ano de 2007 da Caarj, as custas judiciais recebidas foram de R$ 7.252.000, que corresponderam a 3,1% do total da receita de R$ 232.919.000. Porm, o valor dessas custas esteve apenas um pouco abaixo da parcela da receita proveniente das anuidades dos advogados (a contribuio compulsria), repassada pela OAB para a Caarj, que foi de R$ 8.917.000, correspondentes a 3,8% do total da receita desta Caixa.

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Uma antiga distino entre a Ordem dos Advogados portuguesa e as demais Ordens Profissionais decorria de ela poder determinar o encerramento de escritrios de consultoria judicial que no fossem constitudos exclusivamente por advogados, o que era executado pela polcia. Nas palavras de Vital Moreira (1997, p.266), esse era um poder excepcional da OAB, outorgado pelo art. 56 do Estatuto de 1984, hoje revogado, e de constitucionalidade duvidosa. A OAB uma das maiores instituies brasileiras, seno a maior, possuindo instrumentos coercitivos de punies e tributaes sem estar administrativa ou politicamente submetida ao Estado. Alm disso, no conta com uma administrao eleita diretamente para a sua direo nacional, apenas para as seccionais. Embora no se enquadre linearmente numa definio de organismo social, no h nenhuma campanha significativa a favor do fim da OAB. Em Portugal, a Ordem dos Advogados , inquestionavelmente, uma associao pblica, embora com eleies diretas para a sua presidncia181. Uma peculiaridade importante da Ordem portuguesa em relao brasileira que aquela hoje est submetida s normas da Unio Europia, no se limitando s obrigaes de normas expedidas pelo Estado, tema que explanaremos no Captulo 5. Esse fato prejudicou o relacionamento de reciprocidade existente entre as duas Ordens Profissionais, tendo em vista as exigncias para que a Ordem portuguesa esteja mais afinada com as corporaes europias. Todavia, tanto a Ordem de Portugal quanto a do Brasil possuem legitimidade perante a sociedade. 4.2. A relao da OAB com o Poder Judicirio e o Poder Executivo A principal diferena entre as ordens dos advogados e as demais, a estreita relao que aquelas possuem com o Poder Judicirio, proximidade que se explica pela natureza de sua origem, integrada a reformas judicirias. Essa situao lhes d grande autonomia em face do Executivo e at mesmo frente ao Estado, em seu sentido mais amplo. A autonomia maior no Brasil do que em Portugal, j que aqui a OAB interfere no prprio Judicirio de diversas formas. Por exemplo, por meio da participao obrigatria nos concursos pblicos para juzes e promotores e por meio do privilgio de
181

A identificao dos eleitores efetuada por meio da representao da respectiva cdula profissional (art.33 do Regulamento Eleitoral da Ordem dos Advogados, Deliberao n 1640 AO, 2 Srie, de 27/8/2007).

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postular aes com efeitos vinculativos, mas, substancialmente, pela indicao de juzes (o chamado quinto constitucional dos tribunais), diferentemente do que ocorre em outros pases em que h indicao de advogados para integrar tribunais, mas sem envolver diretamente a corporao. As Comisses Mistas de Conciliao, na rea das relaes de trabalho, criadas em 1932, tinham os seus respectivos presidentes escolhidos entre os membros da OAB, recm-fundada, ou entre magistrados e funcionrios pblicos ( 1 do art. 2 do Decreto n 21.396, de 12/5/1932). O mesmo se dava nas Juntas de Conciliao e Julgamento, j que seu presidente era escolhido preferencialmente entre os membros da Ordem dos Advogados, magistrados ou funcionrios pblicos (art. 3 do Decreto n 22.132, de 25/11/1932). bom deixar claro que a lei se referia a membros da Ordem dos Advogados do Brasil e no apenas a advogados, como se o pertencimento ordem fosse uma condio tcnica prvia para o acesso ao cargo, quando na verdade era uma condio de carter corporativo. Seria meramente tcnica se apenas exigisse o diploma em Direito. Mas a interferncia ainda no era significativa, no havendo ainda claro direito da OAB em escolher o nome do advogado que faria parte do rgo judicirio. Tratava-se apenas de um requisito que dava importncia filiao. O sentido da corporao se sobrepunha exigncia de competncia profissional. Isso demonstra no s a importncia poltica da OAB, mas a possibilidade de ela se situar fora (ou acima) do mbito dos representantes dos empregados e dos empregadores, que tambm compunham as Comisses Mistas de Conciliao e as Juntas de Conciliao e Julgamento. Dessa forma, a OAB j estava, simbolicamente, situada prxima do Estado ou gozando de uma imparcialidade tpica da Magistratura. comum afirmar que foi com a Constituio de 1934 que se firmou a representao de advogados e de membros do Ministrio Pblico no Judicirio ( 6 do art. 104), o que acontecia apenas nas Justias Estaduais. Mas a Carta de 1934 no atribui a seleo do juiz diretamente corporao (OAB). Na verdade, eram os tribunais que escolhiam uma lista trplice de advogados ou de membros do Ministrio Pblico, conforme o caso, que era encaminhada ao chefe do Executivo, que optava por um nome. Tratava-se de um sistema de cooptao do Judicirio que durou at 1988182. No obstante as Constituies no expressarem isso, a OAB j tinha intensa atuao na escolha dos juzes por meio de relaes polticas, mas no de forma legal.
182

O quinto constitucional foi reproduzido na Constituio de 1937 (art.105) e, ao invs de ser suprimido com o trmino do corporativismo de Estado, foi integralmente mantido nas Cartas de 1946 (inciso V do art. 124) e de 1967 (inciso IV do art. 136).

157

notria a efetiva participao poltica que os sindicatos e a OAB tiveram na Assemblia Constituinte de 1987, o que rendeu significativos direitos para as entidades e suas diretorias, fortalecendo uma postura neocorporativa183. Foi a Constituio de 1988 que, expressamente, delegou a escolha dos juzes do quinto aos rgos de representao das respectivas classes. A OAB no foi citada nominalmente, mas assumiu essa tarefa, ratificada pelo Estatuto/1994 (inciso XIII, do art. 54). No lugar da antiga lista trplice feita pelos tribunais, foi criada a lista sxtupla, elaborada pela OAB. Entre os seis indicados, o tribunal escolhe trs nomes e depois o Executivo seleciona um. Para a Justia Estadual, o Executivo o governador; para a Justia Federal, a Justia do Trabalho184 e o STJ, o Executivo o presidente da Repblica. A Constituio de 1988, alm de reiterar o carter corporativo da indicao do juiz advogado, estendeu a exigncia do quinto para quase todos os tribunais, salvo o STF, onde a indicao exclusiva do presidente da Repblica, e o Superior Tribunal Militar, que possui trs advogados num total de 15 juzes tambm escolhidos pelo presidente da Repblica185. O STJ, criado pela CF de 1988, no se limitou ao quinto (20%), ampliando a representao corporativa para 1/3 (33%). Hoje, Isso tem criado impasses no momento da votao da lista da OAB nos tribunais186. No caso do STJ, alm do percentual da OAB ter sido elevado para 1/3, ela tambm vem se fazendo representar entre os ministros dos 2/3 restantes187.

183

O art. 10 da CF de 1988 assegura a participao dos trabalhadores e dos empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso ou deliberao. A Constituio, no entanto, no tratou a forma de indicao dos representantes, e estes no tm sido escolhidos democraticamente por meio de eleio e sim pela cpula corporativa, como as centrais sindicais. 184 Nos Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Federais, por fazerem parte da Unio, tambm o presidente da Repblica quem escolhe o nome do advogado apresentado em lista trplice. 185 A indicao de juzes do quinto constitucional nunca feita para os cargos de primeira instncia, que so preenchidos por candidatos aprovados em concurso pblico, e sim para cargos de tribunais, de segunda ou de terceira instncias. 186 Em 2007, o Tribunal de Justia de So Paulo rejeitou a lista da OAB e, em fevereiro de 2008, a votao feita no STJ para selecionar os nomes da OAB no obteve quorum regimental. O impasse, ainda no solucionado, surgiu pelo fato de a OAB no modificar sua lista, entendendo que ela vlida e que o tribunal no pode recus-la de forma direta ou indireta, salvo por motivo justo e fundamentado. Ver parecer do Conselho Federal da OAB (http://conjur.estadao.com.br/static/text/63906,1). 187 No caso do STJ, dos 33 ministros, 11 so do tero constitucional. Entre os outros 22, quatro so oriundos do quinto constitucional em seus tribunais de origem. Isso foi permitido pela Lei n 7.746/1989, que determina que a cota dos dois teros restantes do corpo de ministros seja preenchida por desembargadores dos tribunais, o que d margem interpretao de que, entre estes, estariam includos os desembargadores oriundos do quinto constitucional. Em maio de 2008, essa lei motivou ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) que obteve o nmero ADI 4.078 e ainda no julgada.

158

Alguns tericos procuram igualar a experincia do quinto constitucional brasileiro de outros pases188. No entanto, no mbito de nossa pesquisa, no tivemos notcia de que em outro pas a corporao de classe apresente lista de juzes. Em Portugal, por exemplo, parte do Supremo Tribunal de Justia composta por juristas de reconhecido mrito e idoneidade cvica com, pelo menos, vinte anos de atividade profissional exclusiva ou na carreira de docente universitrio. Mas a sua indicao no feita por corporao, apresentada voluntariamente por qualquer candidato que preencha os requisitos e a seleo realizada pelo Conselho Superior da Magistratura, por meio de um concurso curricular (ver letra b do item 3 do art. 51 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei n 21 de 30/7/1985). A idia da representao corporativa foi ampliada ainda mais em 2004, com a criao do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que so os chamados rgos de controle externo, criados pela reforma do Judicirio (Emenda Constitucional n 45, de dezembro de 2004). Expressamente, o Conselho Federal da OAB passou a ter o direito de nomear dois advogados no CNJ, que possui 15 membros, e mais dois no CNMP, que possui 14 membros189. Em 2006, a Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra), por meio do senador Luiz Otvio, defendeu uma emenda Constituio (a de n 27) para acabar com o quinto constitucional que foi, mais tarde, rejeitada. Mas antes, em agosto de 2007, o ento ministro do Supremo Tribunal Federal, Enrique Lewandowski, reagiu, declarando que o quinto constitucional da advocacia e do Ministrio Pblico um mecanismo de oxigenao da Justia190. Para o presidente da OAB, Cezar Britto, o advogado-magistrado, pela natureza de sua formao, garante a voz do cidado191. Crtico ao quinto constitucional, Cludio Montesso, presidente da Anamatra Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho, afirmou que muitos juzes advogados se arrogam nos tribunais como representantes de suas instituies de origem, o que absolutamente falso. E continua: Jamais se reconhecem como magistrados e, muitas vezes, continuam mantendo ligaes corporativas anteriores, inclusive de associao, em detrimento daquelas que sua nova funo possui192.

188 189

Ver neste sentido Araujo Junior (1992). Ver inciso XI do art.103-B e inciso V do art.130-A. 190 http://www.direito2.com.br/oab/2006/ago/31
191 192

Tribuna do Advogado, ano XXXV, novembro/2007, nmero 461, p.19. Idem.

159

Os juzes sindicais, conhecidos como juzes classistas da Justia do Trabalho, foram extintos. bem verdade que os classistas apresentavam o obstculo de serem leigos, o que era grave em certas circunstncias193. Mas o principal motivo de esses juzes leigos terem sido extintos foi o aumento de seus privilgios, especialmente em relao aposentadoria integral, apesar do pouco tempo de servio na Magistratura. A despesa era significativa, j que havia constante renovao de juzes a cada trs anos (mandato renovvel por mais trs anos). Exemplo era a aposentadoria integral com vencimentos de juzes, mesmo que o juiz classista aposentado tivesse atuado na Justia do Trabalho por apenas cinco anos 194. No por coincidncia sua extino se deu num momento de conteno de despesas. No elevado o nmero de juzes nomeados pela OAB para o quinto constitucional. Se o quinto a quinta parte (ou 20%) do tribunal, os advogados correspondem a 10%, sendo que, no STJ, o percentual fica um pouco acima, j que o total das vagas para os representantes, inclusive os do MP, corresponde a 1/3. Esses representantes, ao serem nomeados, passam a ter os mesmos direitos e deveres dos demais magistrados. Mas esse baixo percentual de juzes-advogados no exclui a facilidade com que assumem cargos de direo administrativa nos tribunais. No s pelo fato de continuarem mantendo ligaes corporativas anteriores, como disse o presidente da Anamatra, mas tambm por causa do critrio de antiguidade nos tribunais, que os coloca mais facilmente no incio das filas de promoo. Essa vantagem atenuada por algumas regras. O Estatuto da OAB veda a indicao para o quinto constitucional de membros do prprio Conselho ou de outro rgo da OAB (inciso XIII do art. 54), mas essa regra no evita a indicao daqueles que j no estejam exercendo essas funes. O art. 7 do Provimento n 102 de 2004 da OAB veda a candidatura apenas no decurso do trinio para o qual o advogado foi eleito para exercer cargo de direo na OAB, ainda que afastado por licena ou renncia. J os membros dos Tribunais de tica, das Escolas de Advocacia e das Comisses, permanentes ou temporrias, podem ser indicados para juzes desde que renunciem ao cargo ocupado na OAB. Dos ex193

O Brasil, provavelmente, era o nico pas do mundo em que um juiz leigo anulava uma sentena de um magistrado de carreira. 194 A chamada Lei Ari Campista (n 6.903 de 30/4/1981) havia concedido aposentadoria integral para os juzes classistas (ou temporrios, como tambm eram chamados) que tivessem 35 anos de tempo de servio em qualquer setor, inclusive o privado. Deveriam, no entanto, ter atuado pelo menos durante cinco anos no cargo de juiz classista, conforme exigncia constitucional. Essa Lei tambm concedia aposentadoria integral por motivo de invalidez em algumas situaes. A sua revogao ocorreu em 12 de novembro de 1996, pela Medida Provisria n 1.523, sendo este um primeiro duro golpe nessa instituio sindical-judicial.

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presidentes se suspende apenas o direito de participar do Conselho durante sua candidatura a juiz ou enquanto exercerem esta funo. O juiz de carreira s chega aos tribunais depois de longo trajeto na primeira instncia, onde inicia como juiz substituto, sendo depois promovido a juiz titular para, finalmente, entrar na segunda instncia. Para esse juiz de carreira ser promovido ao tribunal ele tem que, pelo menos, integrar a quinta parte dos mais antigos (letra b, II, do art. 93 da CF). Os juzes da OAB tomam posse diretamente na segunda instncia, e muitos so bem jovens, j que a nica exigncia quanto a tempo de servio ter dez anos de advocacia. Isso representa uma vantagem em relao ao acesso a cargos de direo no tribunal. Os cargos de presidente, corregedor e seus respectivos vices so preenchidos por profissionais eleitos entre os mais antigos (art. 102 da Loman), antiguidade que comea a ser contada quando o juiz toma posse no tribunal (segunda instncia ou, respectivamente no tribunal superior), sendo desprezado, para efeito de promoo, o tempo de servio prestado na primeira instncia. Nos rgos especiais dos tribunais, que so um foro de poder dentro dos tribunais maiores, metade dos juzes que os integra eleita e a outra metade composta pelos mais antigos. Na pesquisa sobre a magistratura do Rio de Janeiro realizada por Vianna, Carvalho, Melo e Burgos (1997, p.218-35) ficou demonstrado que metade dos juzes de carreira leva de 11 a 20 anos para ser promovida segunda instncia (51,8% dos juzes da Justia Comum; 50% da Justia Federal; 46,2% da Justia do Trabalho; e 20% da Justia Militar), conforme tabela:

Tabela 1 Juiz de 2 Grau: tempo de permanncia na 1 instncia por ramo da Justia (juzes de 2 Grau concursados, incluindo aposentados)195
195

Vianna, Carvalho, Melo e Burgos (1997, p.219).

161

Permanncia na Comum 1 instncia At 5 anos 12 3,3% 6 a 10 anos 30 8,84% 11 a 20 anos 186 51,8% 21 anos ou mais 94 No respondeu 26,2% 37 10,3% Total 359

Federal 3 21,47% 4 28,6% 7 50,0% 14

Trabalho 6 6,5% 14 15,1% 43 46,2% 17 18,3% 13 14,0% 93

Militar 1 20,0% 1 20,0% 1 20% 2 40,0% 5

O perfil etrio do juiz de 2 Grau concursado indica que sua promoo ocorre, majoritariamente, a partir dos 50 anos, sendo que um quarto dos magistrados desses tribunais tem mais de 60 (idem, p.219).

Tabela 2 Idade atual do juiz de 2 Grau por ramo da Justia196 Idade 31 a 40 anos Comum 7 3,1% 41 a 50 anos 52 22,7% 51 a 60 anos 110 48,0% 61 anos ou mais 60 26,2% Total 229 Federal 5 35,7% 7 50,0% 2 14,3% 14 Trabalho 5 8,3% 10 16,7% 29 48,3% 16 26,7% 60 Militar 2 66,7% 1 33,3% 3

Tambm a idade com que se ingressa na magistratura foi um fator observado no estudo. A maior parte dos juzes do 2 Grau iniciou a carreira com menos idade do que os juzes de 1 Grau, em uma clara indicao de que o critrio de antiguidade consiste em fator efetivo para a promoo (p.221). Essa pesquisa comparou os juzes de carreira aos do quinto constitucional. Os autores informam que a idade mdia de ingresso nos tribunais de 2 Grau, por intermdio do quinto constitucional, de 49,2 anos, com um perfil etrio
196

Op.cit., p.220.

162

ligeiramente mais velho que o dos juzes de 2 Grau de carreira (p.228). Porm, tomamos a liberdade de analisar os dados apresentados pelos autores por outro ngulo, sem considerar a mdia de idade. Conforme tabela 2, apresentada pelos autores, a maioria dos juzes de carreira foi promovida ao 2 Grau entre as idades de 51 e 60 anos, enquanto a maioria dos juzes da advocacia (53, 2%), conforme tabela 3, foi nomeada com as idades de 41 a 50 anos. Significa dizer que os juzes da advocacia, em sua maioria, tomaram posse no 2 Grau antes dos juzes de carreira, com uma diferena aproximada de 10 anos. Sendo assim, os juzes do quinto tm mais possibilidades de exercer mais de um cargo de direo e, depois, permanecer por mais tempo no tribunal, em comparao ao juiz de carreira.

Tabela 3 Quinto Constitucional: idade de ingresso197 Idade de ingresso At 40 anos 41 a 50 anos 51 anos ou mais Total Advocacia 2 4,3% 25 53,2% 20 42,6% 47 56,6% Ministrio Pblico 1 2,8% 19 52,8% 16 44,4% 36 43,4% Total 3 3,36% 44 53,0% 36 43,4% 83 100,0%

A OAB tem um outro mecanismo importante de interferncia corporativa no Judicirio, que a sua participao obrigatria em todas as fases dos concursos pblicos, como consta no inciso I, art. 93 da Constituio de 1988. Essa regra j existia na Constituio de 1946 (inciso III do art.124) em relao ao Judicirio. Atualmente, estendida aos Ministrios Pblicos ( 3, IX do art. 129 da CF) e aos procuradores dos estados e do Distrito Federal (art. 132 da CF). Ainda sobre concurso para Magistratura, a EC n 45, de 2004, ao alterar o inciso I do art. 93, tambm modificou a origem dos magistrados. Alm do grau de bacharel em direito, que j era condio, passou a exigir do candidato trs anos de atividade jurdica. A novidade foi interpretada por muitos como trs anos de advocacia, o que significaria mais uma exigncia corporativa. Porm, o Conselho
197

Op.cit., p.229.

163

Nacional de Justia, por meio de sua Resoluo n 11, de 31/1/2006, considerou atividade jurdica a exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como a praticada em cargos, empregos ou funes, inclusive no magistrio superior, que exija conhecimento jurdico. E ainda diploma de curso de ps-graduao na rea jurdica reconhecido pelas escolas nacionais de formao e aperfeioamento de magistrados (art. 3). O CNJ vedou a contagem de estgio acadmico ou qualquer outra atividade anterior colao de grau (art. 2). Tambm o Conselho Nacional do Ministrio Pblico editou a Resoluo n. 29 de 31.03.2008 que, de forma semelhante, considerou atividades jurdicas cursos concludos de ps-graduao em Direito, ministradas pelas escolas do Ministrio Pblico, da Magistratura e da OAB, bem como cursos de ps-graduao reconhecidos pelo MEC. No concordando, a OAB, em maro de 2009, ajuizou uma Ao de Declarao de Inconstitucionalidade no STF em face dessas desses dois conselhos, argumentando, conforme parecer de Jos Afonso da Silva, que a freqncia a curso de ps-graduao, a toda evidncia, no se caracteriza atividade jurdica. Freqncia a cursos jurdicos, segundo aquele renomado jurista, atividade de ensino e de aprendizado. Assim, os alunos de cursos jurdicos, assim, no exerceriam atividades jurdicas. Diferentemente das demais corporaes, que aceitam inscrio apenas com a apresentao do diploma universitrio pelo candidato, as ordens dos advogados fazem uma seleo. Em Portugal198, obrigatrio o bacharel candidato a advogado fazer um estgio supervisionado pela Ordem, quando considerado advogado estagirio 199. Hoje, no Brasil, o estgio j no garante, por si s, a inscrio na OAB, sendo necessrio prestar exame. O estgio dos advogados o nico tratado em lei especial, no prprio Estatuto200. A OAB tambm a nica ordem profissional no Brasil que d parecer de aprovao quando da criao de novos cursos de Direito, tema de que trataremos mais adiante. A OAB tambm a nica Ordem no pas que pode ajuizar ao de inconstitucionalidade, o que lhe d destaque na mdia.

198

A primeira lei dos advogados de Portugal (1926) j determinava que s poderia ser inscrito na Ordem quem tivesse feito com aproveitamento o tirocnio exigido, o que era verificado com duas provas escritas (arts. 11 e 14, Decreto n 11:715). 199 O estgio dos advogados portugueses regulado pela Ordem. Atualmente encontra-se em vigor o Regulamento Nacional de Estgio 52-A/2005; sobre a inscrio, o Regulamento n 29/2002. 200 Ressalte-se que, no caso dos mdicos, existe a residncia, que uma atividade de ps-graduao especfica da Medicina mais valorizada que o estgio e prevista em lei. A residncia tambm foi regulada, inicialmente de forma administrativa (Decreto n 80.281, de 5/9/1977), e depois por lei (n 6.932, de 7/7/1981).

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Resumindo, a OAB ajuza ao com efeito vinculativo a todos os cidados, participa da escolha de juzes e de seu controle. Os advogados no fazem parte da Justia, mas ajudam a faz-la. E um dos principais motivos para o sucesso dessa ordem profissional ela ter conseguido se situar na fronteira entre o Estado e o mercado, sabendo utilizar as vantagens do fato de sua atividade ora ter carter pblico, ora privado. A OAB se utiliza de recursos pblicos para impor suas determinaes no mercado (sobre advogados e clientes), e tambm de recursos privados, quando procura afastar interferncias estatais. Qualquer diviso clssica entre pblico e privado encontra dificuldade de ser aplicada no caso da OAB. Por isso procuramos, neste estudo, situ-la como rgo semipblico, embora a expresso seja pobre para expressar tamanha complexidade. O Decreto de 1931, que criou o Conselho Federal da OAB, considerou-a um servio pblico federal, ficando seus bens, servios e exerccio de cargos isentos de qualquer imposto. Depois, em 1963, essa designao passou para prestao de servio pblico. As funes pblicas e privadas da OAB so repassadas de forma entrelaada para a prestao de servios do prprio advogado. Mantm-se nesta situao ajudada pelo Judicirio, especialmente o STF, que a favorece com decises muitas vezes proferidas por ex-membros da cpula da prpria OAB201. Os principais conflitos resultantes dessa posio pblico-privada ambgua ocorreram com o Ministrio do Trabalho e, sobretudo, com o Tribunal de Contas da Unio. Em 1975, o Conselho Federal da OAB lanou o livro As razes da autonomia. Na introduo se reafirma que a OAB integra a prpria estrutura do Estado de Direito, com atribuies que s podem ser exercidas, precisamente, sob a condio de no-sujeio e novinculao a qualquer dos Poderes. A preocupao era com as tentativas, ocorridas entre 1940 e 1950, de se passar a exigir da OAB prestao de contas ao TCU e, em 1970, de tornla subordinada ao Ministrio do Trabalho202.
201

S para citar alguns nomes recentes de ministros do STF: Seplveda Pertence foi vice-presidente do Conselho Federal da OAB de 1977 a 1981; Carlos Ayres Britto integrou o Conselho Federal da OAB de 1993 a 1994; Eros Grau atuou em Comisso designada pela OAB; Ricardo Lewandowski foi conselheiro da seccional da OAB de So Paulo, de 1989 a 1990, e ex-desembargador do TJ/SP pelo quinto constitucional; e Crmen Lcia Antunes Rocha atuou no Conselho Federal da OAB, tendo coordenado o seu Frum pela Moralidade Eleitoral. 202 Os conflitos da OAB com o Tribunal de Contas remontam dcada de 1950, quando um parecer concluiu que ela era uma corporao profissional com atribuies de natureza estatal, com carter de pessoa jurdica de Direito Pblico (Sodr, 1967, p.49). Em 1951, uma deciso do TFR (MS n 797) afastou a possibilidade de o TCU fiscalizar as contas da OAB. Nesta poca, foi grande a polmica, mas, com o advento do Estatuto da OAB (Lei n 4.215, de 27/4/1963), prevaleceu a opinio da prpria OAB, que a manteve como servio pblico federal, porm no se aplicando as disposies legais referentes s autarquias ou entidades paraestatais ( 1 do art. 139). Bonelli (2002) faz referncia aos conflitos com o Tribunal de Contas em 1955 e 1968, afirmando que, aps sua estruturao, a autonomia profissional entrou na agenda dos advogados como parte inseparvel de seu projeto de profissionalizao. Em 1968, a ameaa ocorreu sob o regime militar,

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Em sua defesa, o argumento da OAB o de que seu Estatuto de 1994 veda qualquer vnculo funcional ou hierrquico com rgos da Administrao Pblica ( 1 do art. 44). Ao invocar essa regra, a OAB afasta o Ministrio do Trabalho, mas no a Justia e a prestao de contas ao TCU. Sendo assim, se o conflito administrativo entre a OAB e o Ministrio do Trabalho chegou ao fim com a promulgao da Constituio de 1988 e do Estatuto/1994, o mesmo no se diz do embate em relao ao Tribunal de Contas. No existe qualquer defesa contra a subordinao da OAB Administrao Pblica ou a qualquer rgo, e sim contra a prestao de contas, tendo em vista que ela recebe contribuies compulsrias e at taxas pagas por cidados que no so inscritos. At que ponto esse controle financeiro pode ferir sua autonomia uma questo polmica, mas o fato que a OAB no abre mo de receber qualquer recurso financeiro compulsrio. Segundo o conselheiro federal da OAB, Srgio Frazo do Couto (2002), a Ordem dos Advogados presta contas, sim, aos Tribunais de Contas, regularmente, do dinheiro pblico que recebe, como as taxas da Caixa de Assistncia pagas pelo cidado que ajuza uma ao. Para ele, o mesmo no deve ocorrer com as anuidades pagas pelos advogados por no consider-las dinheiro pblico, independentemente de serem obrigatrias. O controle do TCU defendido pelo Ministrio Pblico, que entende ser a OAB uma autarquia como outra qualquer, devendo prestar contas sociedade. A Procuradoria da Repblica do Distrito Federal ajuizou, em 2006, uma ao civil pblica contra o Conselho Federal da OAB, seccional do DF, a CAA-DF (Caixa de Assistncia dos Advogados do DF) e o TCU para obrigar este ltimo a fiscalizar aqueles dois rgos. A ao obteve liminar favorvel ao Ministrio Pblico pela 13 VF/DF203, mas sem chance de ser confirmada. O prprio TCU mantm reservas quanto ao assunto. No Brasil, a partir de 1988, com a desvinculao dos sindicatos do Ministrio do Trabalho, a tendncia foi manter um distanciamento entre o Estado e as associaes. Tambm muitos conselhos profissionais entenderam que, finalmente, obteriam a to sonhada autonomia, semelhante dos sindicatos. A Lei n 9.649/1998 respondeu a esta expectativa ao considerar os conselhos autnomos e dot-los de personalidade jurdica de Direito Privado, o que os liberou do vnculo funcional ou hierrquico com os rgos da Administrao Pblica. A Lei, porm, manteve a prerrogativa dos conselhos de imporem contribuies compulsrias aos profissionais, que tambm so filiados por obrigao. As
quando se props que a OAB fosse controlada pelo Ministrio do Trabalho tal qual as outras organizaes profissionais. Tal processo se estendeu por quase 10 anos, com a vitria da autonomia. 203 http://www.prdf.mpf.gov.br/imprensa/noticias/news_item.2007-02-13.7274176547

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inovaes contidas no art. 58 foram consideradas inconstitucionais, em 2002, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em ao ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrtico Trabalhista (PDT). Segundo o STF, essa lei feria a norma constitucional (art. 70 da Constituio Federal com a redao da Emenda Constitucional n 19/98), j que o Tribunal de Contas tem competncia para fiscalizar toda a Administrao Pblica, direta e indireta, da Unio, considerando que as taxas compulsrias continuariam a ser cobradas. Em suma, o STF entendeu que alguns servios no podem ser delegados aos conselhos de entidades privadas por serem tpicos do Estado. A Lei n 9.649/1998, em seu art. 58, afirma que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa, ficando a OAB expressamente excluda dessa definio ( 9 do mesmo artigo). Ao comentarmos esse artigo no tpico 3.3., argumentamos que a OAB fez uma enorme ginstica jurdica para qualificar os conselhos profissionais e, em especial, ela prpria. Recentemente, na fundamentao de uma ao direta de inconstitucionalidade (ADin n 3.026, de junho de 2006, relator Eros Grau)204 em que se discutia se os empregados da OAB deveriam seguir o regime da CLT (o que foi confirmado), o STF posicionou-se pela autonomia da OAB. Tratando-se apenas de fundamentao, esse entendimento no tem efeito vinculativo, porm demonstra uma tendncia do STF que vale a pena ser citada:
2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no Direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas a que se tem referido como autarquias especiais para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas agncias. 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies,
204

Sobre o assunto ver texto AUTONOMIA E LIBERDADE - Comentrios ao Julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade N 3026/STF (elaborada pelo Conselho Federal da OAB, 2007) www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205507822174218181901.pdf -

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interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.

4.3. A autonomia do campo de trabalho dos advogados: problemas com o controle do mercado judicial Enquanto a autonomia da OAB perante o Estado encontra-se satisfatoriamente resolvida, tal no se d em relao ao mercado, onde as demarcaes das fronteiras jurisdicionais vivem em constante ebulio. Neste estudo procuraremos demonstrar como esses conflitos tm ocorrido em dois grandes campos de atuao do advogado: o judicial e o extrajudicial. O primeiro, que ser tratado neste tpico (4.3.), se refere luta pela manuteno da exclusividade do advogado no mbito do prprio Judicirio. Expomos a concorrncia histrica havida entre os advogados e os provisionados, que levou extino destes no Brasil na dcada de 1970; e os conflitos entre os advogados e os estagirios na Justia do Trabalho, que foram impedidos de postular na dcada de 1980. Nos anos 1990, a OAB lutou contra a no exigncia de um advogado nos Juizados Especiais, o que permite ao cliente postular judicialmente por conta prpria. No tpico seguinte (4.4.) trataremos da luta da OAB para consolidar seu espao no mercado extrajudicial. Nesse caso, os advogados procuram garantir sua exclusividade, por meio da obrigatoriedade de sua assistncia ou, ao menos, de sua assinatura. a que se verifica a concorrncia com prticos e alguns grupos organizados, como os contadores e os corretores de imveis. Essa situao, como veremos, agravada por polticas de desjudicializao, cujo objetivo reduzir obstculos burocrticos ao consumidor e dar maior celeridade s solues de alguns conflitos, como os que resultam em divrcio, herana, pagamento de aluguis, realizao de contratos de sociedade. Nesses casos de prestao de servios extrajudicais, a OAB tambm luta para garantir que os servios do advogado sejam obrigatrios. Em alguns casos, como o do divrcio consensual, a OAB manteve sua exclusividade, o mesmo no ocorrendo em outros, como o do processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos.

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4.3.1. A concorrncia com os provisionados e os solicitadores Os advogados brasileiros no encontraram muita dificuldade para garantir seu espao no mercado, pelo menos no mbito processual. O primeiro Cdigo de Processo Civil de abrangncia nacional, redigido durante o Estado Novo (1939), garantiu a exclusividade na representao judicial, exceo de regies carentes de advogados. Nesse caso, concedia-se o direito de representao judicial aos solicitadores e aos provisionados, por meio de licenas. Mas o Estatuto da OAB de 1963 (art. 155) extinguiu o quadro de solicitadores, ressalvando o direito dos que j exerciam a profisso. Por sua vez, o Provimento n 25 da OAB (art. 6), de 1966, s permitiu aos solicitadores praticarem atos tpicos de estagirios. J os provisionados, embora no diplomados, eram inscritos na OAB. Para inscreverem-se, dependiam da proviso, que era passada pelo presidente do Conselho da Seo com prazo de quatro anos, renovveis a critrio do mesmo conselho, para exerccio em trs comarcas, no mximo, cada uma delas com um limite de trs profissionais (inciso II do art. 51 do Estatuto de 1963). O Estatuto de 1963 (art. 150) manteve os direitos adquiridos desses advogados no diplomados, por fora do regime constitucional de liberdade de profisso, devendo eles ser inscritos num quadro B da OAB, em igualdade de condies com os diplomados. Sodr (1967, p.124-7), ao comentar este artigo, afirma que nunca houve o quadro B e que a norma se referia aos provisionados. Porm, o autor considera que, em funo desse artigo, os provisionados passaram a ter direito adquirido de praticar os atos privativos dos advogados. Nessa poca, inmeros deputados combatiam a exclusividade de mercado dos advogados. Sodr nos fala de um projeto da Cmara, de n 1.961 de 1964, do deputado Jos Rios que propunha a extenso do direito de exercer permanentemente a advocacia, em igualdade de condies com os advogados diplomados, aos provisionados portadores de curso secundrio completo ou que contassem ou viessem a contar 20 anos de inscrio e efetivo exerccio da profisso. Esse projeto estendia aos solicitadores, aps 10 anos, os mesmos direitos. Segundo Sodr, esse projeto nivelava por baixo a profisso. Os provisionados s podiam advogar nos juzos de primeira instncia e nas comarcas em que exerciam sua profisso (art. 74 e 2 do art. 52 do Estatuto de 1963) 205. O Provimento n 45, de 1978, alm de impedir que obtivessem inscrio suplementar (o que lhes permitiria atuar alm do local original de sua inscrio), determinou o
205

Ver tambm Provimento n 25 de 1966, art. 5.

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cancelamento das j existentes. Os provisionados foram sendo extintos em face da no renovao de provises, como ocorre com vrias profisses regulamentadas: preserva-se o profissional no diplomado apenas durante um tempo para no ferir o seu direito adquirido e evitar um vazio no mercado. Foi o que se deu, em parte, com os solicitadores, que no tinham a pretenso de ser advogados, conforme os provisionados, mas de constituir outra profisso, como em Portugal206. Porm, acabavam por tirar uma fatia do mercado dos advogados. No Brasil, os solicitadores no tiveram um rgo de representao, o que facilitou a extino de sua atividade. 4.3.2. A concorrncia com estagirios na Justia do Trabalho Os solicitadores nunca foram representados pela OAB, mas os provisionados sim, tal como os estagirios. Para estagiar, no basta ser um estudante de Direito, preciso inscrever-se na OAB. Ou seja, necessrio ser filiado, embora sem os direitos do advogado. O estagirio tambm obrigado a pagar anuidade, ainda que o valor seja inferior ao pago pelo advogado. Estando os estagirios subordinados OAB (como os provisionados o eram), mais fcil para a Ordem criar regras de proibio de acesso ao mercado. Os advogados aproveitam o mercado de estagirios a seu favor, apesar da concorrncia direta. Talvez o episdio que melhor retrate esse conflito foi o que ocorreu na Justia do Trabalho na dcada de 1980, que narraremos abaixo. Inicialmente, a prpria OAB permitia que os estagirios praticassem atos privativos dos advogados na Justia do Trabalho, exceto os que se referiam a dissdios coletivos ( 1 do art. 4 do Provimento n 25 da OAB de 1966). Essa Justia realiza muitas audincias, exigindo a constante ausncia do advogado de seu escritrio. A prerrogativa dada aos estagirios, nesse caso, era conveniente aos advogados, que podiam envi-los para as audincias mais simples. Esse Provimento de 1966 s pde existir porque na Justia do Trabalho a presena do advogado no obrigatria. A Lei 5584 de 26/6/1970, que tratou da assistncia judiciria fornecida pelos sindicatos, tambm permitiu que estas entidades designassem estagirios acadmicos de direito a partir da 4 srie, para auxiliar o patrocnio das causas na Justia do Trabalho. O sistema durou cerca de 20 anos sem grandes problemas e esse quadro s mudou com a importncia adquirida pela Justia do Trabalho na dcada de 1980 e o aumento da oferta de advogados. A alguns estagirios, com prazos de autorizao
206

Em Portugal, a Cmara dos Solicitadores foi criada logo aps a fundao da Ordem dos Advogados.

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vencidos, e/ou bacharis no inscritos na OAB abriram escritrios precrios, sendo que alguns destes operadores do Direito passaram a ser chamados estagirios profissionais. Na poca (de 1967 a 1992), existia uma regra muito dura da OAB (Provimento n 34/67) que impedia ao bacharel a realizao do Exame de Ordem aps dois anos de formado, criando uma espcie de prazo de precluso, tema que voltaremos a abordar no tpico 4.5.4. A OAB reagiu, aproveitando-se de uma deciso do STF num determinado processo em que julgou nulo um recurso assinado por um estagirio. Foi uma deciso em recurso extraordinrio, sobre um caso concreto, sem efeito vinculativo aos que no fizeram parte da ao. Mas serviu de argumento para a OAB revogar um entendimento que existia, pelo menos, desde 1966. Surgiu, ento, o Provimento n 59, de 1986. Nessa campanha, a OAB contou, especialmente a partir de 1988, com a ajuda indireta dos Tribunais do Trabalho, que combateram as reclamaes verbais, exigindo a presena de advogado. 4.3.3. A concorrncia com os prprios clientes A possibilidade de a prpria parte (autor ou ru) atuar processualmente sem advogado tambm passou, gradualmente, a ser uma ameaa. A hiptese de ser dispensada a atuao do advogado certamente desvaloriza o preo dos servios dos advogados. Se sua presena no obrigatria, a sua importncia e preo diminuem. Alm da OAB, muitos juzes rejeitam a atuao direta das partes por entenderem que elas criam dificuldades tcnicas. No se admite que um terceiro possa representar a parte judicialmente. Em tese, a parte pode praticar atos processuais sem advogado, mas no outorgar poderes a outro profissional para que os pratique. Uma deciso de recurso no Juizado Especial da Vara Federal anulou o processo porque a parte foi representada por um contador207. H certa dvida sobre quem o protegido pelas leis que obrigam a presena do advogado, se este ou o cliente. Mas o problema maior para o consumidor que ele tem que escolher entre os extremos: no ser defendido por ningum ou ter que pagar os elevados honorrios advocatcios, salvo nos raros casos de assistncia judiciria gratuita.

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Consultor Jurdico - http://conjur.estadao.com.br/static/text/29347,1

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As chamadas reclamaes verbais na Justia do Trabalho, feitas pelos prprios trabalhadores, at mesmo analfabetos, tinham grande procura. No frum trabalhista do Rio de Janeiro, distribuam-se senhas e durante todo o expediente os funcionrios iam redigindo os pedidos dos trabalhadores. Tratava-se de um atendimento pblico de grande aceitao, e a quantidade de processos que tramitava sem advogados era enorme. O acesso Justia, to defendido pelos tericos do direito, nunca foi to imediato, embora os trabalhadores no fossem to bem defendidos quanto seriam se contassem com um advogado. O importante que o trabalhador tinha o direito de escolher se preferia ser bem defendido e pagar, por isso, honorrios (em caso de ganho, equivale a 30% do que receberia). Dependendo da complexidade da causa, ele poderia deixar para optar por um advogado depois, se no fizesse acordo na audincia. No entanto, essa opo tardia no agradava nem a advogados nem a juzes, estes ltimos, mais por razes tcnicas, e os advogados por perderem a chance de ganhar com o acordo. Mas esta opo dada ao trabalhador no durou muito. Com o advento da Constituio Federal de 1988, houve um novo passo na luta dos advogados para que fossem considerados indispensveis em todas as aes. O art. 133 considerou-os indispensveis na administrao da Justia e a OAB interpretou essa norma como se fossem imprescindveis em todas as aes, o que, num primeiro momento, ganhou a simpatia de juzes e juristas. Se os estagirios j tinham sido afastados da Justia do Trabalho, agora as prprias partes que estavam proibidas de atuar diretamente, sem advogado. O Estatuto da OAB de 1963 j estabelecia que o advogado era indispensvel administrao da Justia, o que no era, portanto, novidade. Mas o fato de esse item constar na Constituio Federal, e num momento em que o advogado precisava se firmar no mercado, por causa da crescente atuao de estagirios e leigos, teve um impacto maior do que teria em outra ocasio. E, por ser uma norma constitucional, estava acima de todas as outras leis, inclusive da CLT. Iniciou-se, ento, uma forte campanha contra as reclamaes verbais ou simplesmente sem advogados na Justia do Trabalho. Mesmo depois, quando o STF em 1994 deu interpretao contrria ao advogado, tendo em vista manter o mercado no totalmente exclusivo, no houve na Justia do Trabalho retorno ao estado anterior208.
208

De 1988 a 1993, a Justia do Trabalho aceitou a aplicao dos honorrios de sucumbncia nas reclamaes trabalhistas, at a edio da Smula n 329 do TST, que reiterou o antigo entendimento. Os honorrios de sucumbncia so aqueles que constam na sentena e so pagos pela parte vencida, independentemente dos horrios contratuais, pagos pelos respectivos contratantes.

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O Provimento n 02, de 1989, da Corregedoria do TRT do Rio de Janeiro, por exemplo, determinou que os juzes, ao verificar que o reclamante no tinha advogado, lhe dessem prazo de 10 dias para contratar um. Caso contrrio, o prprio juiz nomearia um profissional, o que geralmente causava desconforto. No reclamante, por ter sua audincia adiada e eventualmente ter que pagar honorrios; no advogado, por ter que aceitar uma causa e um cliente desconhecidos e, ocasionalmente, trabalhar sem receber nada, j que o referido Provimento determinava que o juiz nomeasse um advogado com fundamento na Lei de assistncia gratuita. Esse Provimento n 02/1989 tambm acabou com o atendimento pblico das reclamaes verbais, pois determinou que todos os trabalhadores que procurassem a Justia fossem encaminhados a seus respectivos sindicatos. Estes, desde 1974, j tinham a obrigao de dar assistncia judiciria a todos os membros da categoria necessitados, e no apenas ao filiado209 que recebesse menos de dois salrios-mnimos ou se encontrasse em dificuldades financeiras. Um outro Provimento da Corregedoria do TRT do Rio de Janeiro, o de n 4 de 1996, continuou criando entraves para as reclamaes verbais ao permiti-las apenas em casos de a simplicidade das pretenses permitir fcil atendimento e o trabalhador tratar-se de idoso, deficiente fsico com dificuldade de locomoo, portador de molstias graves e outros casos em que o prudente arbtrio do juiz distribuidor reputar excepcional. Esse Provimento surgiu mesmo depois de o STF j ter mantido o entendimento de no ser obrigatria a presena do advogado na Justia do Trabalho. Isso prova que o TRT do Rio de Janeiro manteve intencionalmente o fim das reclamaes verbais mesmo quando no havia mais obstculo legal. Dessa forma, reduziu uma demanda administrativa real de atendimento ao pblico e fortaleceu os escritrios de advocacia. Alm das aes que corriam na Justia do Trabalho, dispensavam os advogados as que tramitavam nos Juizados Especiais; habeas-corpus; alguns casos de processos crime, conforme o Estatuto da OAB de 1963210 (que no foi renovado em 1994); e as aes de acidente de trabalho, at 1991211.
209

A Lei n 5.584/1974 obrigava o sindicato a dar assistncia gratuita aos membros da categoria (diferentemente da CLT em seu art. 514, letra b, que s obrigava o atendimento gratuito dos scios). 210 O 2 do art. 71 do Estatuto de 1963: No foro criminal, o prprio ru poder defender-se se o juiz lhe reconhecer aptido, sem prejuzo da nomeao de defensor inscrito na Ordem, onde houver. 211 O art. 57 do Decreto n 79.037, de 24/12/1976, que regulamentou a Lei n 6.367, de 19/10/1976, dispensava o advogado nas aes de acidentes de trabalho, porm, com a nova Lei da Previdncia Social, n 8.213/1991, e seu respectivo regulamento, o tema foi esquecido. Como no era usual na Justia Comum a ao sem advogado, nem para aes de acidente de trabalho, e tambm no havia grupos de interesses para manter a regra, a mudana no gerou polmica.

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O Estatuto de 1994 procurou sacramentar, em termos de lei, a valorizao da advocacia na administrao da Justia dada pela Constituio de 1988, quando vinculou a obrigatoriedade do advogado em qualquer rgo do Judicirio (inciso I do art. 1), o que j era entendido por muitos tribunais. Mas essa iniciativa legal teve um resultado contrrio, pois a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou uma ao direta de inconstitucionalidade (ADIn n 1.127), alegando que o Estatuto da OAB, claramente, apenas amplia o mercado de trabalho da nobre classe dos advogados, sem outras preocupaes. O STF, ainda em 1994, declarou inconstitucional, por meio de liminar, a expresso qualquer do inciso I do art. 1 do Estatuto. E o entendimento firmado o de que nas aes dos Juzos Especiais at 20 salrios mnimos e nas trabalhistas o advogado dispensvel. A AMB representa mais os juzes da Justia estadual e menos os juzes trabalhistas, que so federais e tm entidade prpria (Anamatra). Quando surgiu o novo Estatuto da OAB j havia grande aceitao do pblico nos juizados de pequenas causas da Justia estadual desde 1984212. O pedido de declarao de inconstitucionalidade da AMB, aceito pelo STF, teve por base as normas da Constituio Federal que tratam dos Juizados Especiais e dos Juizados de Paz (incisos I e II do art. 98). E, tambm, do direito de petio e obteno de certides sem ter que pagar taxas (art.5, XXXIV e XXXV). Nenhuma dessas regras afirma com clareza que o advogado pode ser dispensado. Na verdade, a Constituio no possui nenhuma regra explcita sobre obrigatoriedade ou no do advogado. A OAB, em 2004, tambm ajuizou ao de declarao de inconstitucionalidade contra as leis dos Juizados Especiais da Justia estadual e federal213 (ADIn n 3168). A deciso relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, em 8 de junho de 2006, afastou a possibilidade de inconstitucionalidade, excluindo apenas as aes criminais. O problema, em nosso entender, parece ser mais de lei ordinria do que da Constituio Federal, e no toa essa discusso est presente no Congresso Nacional. So raros os projetos que propem extinguir a exclusividade total ou parcial do advogado e sejam a favor do consumidor, provavelmente por este no ser um tema reivindicado pela populao e por no dar voto. Atualmente, tramitam no Congresso vrios projetos de lei a favor da expanso da obrigatoriedade dos advogados. Existem outros que diminuem sua exclusividade em favor dos estagirios ou bacharis
212 213

Os juizados de pequenas causas da Justia estadual foram criados a partir da Lei n 7.244 de 7/11/1984. A Lei 9.099 de 26/9/1995, que criou os juizados especiais cveis e criminais da Justia estadual, revogou a Lei n 7.724 de 7/11/1984 que havia criado os juizados de pequenas causas; e a Lei n 10.259 de 12/6/2001 criou os juizados especiais cveis e criminais da Justia federal.

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no habilitados pela OAB. No caso dos Juizados Especiais, o Projeto de Lei n 5.396, de 2005, do deputado Ivo Jos (PT-MG), prope a obrigatoriedade dos advogados para causas com valores acima de cinco salrios-mnimos. Os Juizados Cveis recebem causa de at 40 salrios e j obrigatria a presena do advogado nas causas acima de 20 (ver Lei n 9.099/1995, I do art. 3 e art. 9). J o Projeto de Lei n 5.096, de 2005, do deputado Vignatti (PT-SC), prope tornar obrigatria a presena do advogado em todas as causas propostas nos Juizados Especiais Cveis e Criminais. O Projeto de n 209/2003, do deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), que na justificativa de voto admite encaminhar sugestes da OAB, prope tornar obrigatrio o advogado em todos os nveis, alterando a Lei dos Juizados Especiais e a CLT. Interessante que, no primeiro parecer da Comisso de Constituio e Justia (CCJ), de 2003, feito pela deputada Denise Frossard, conhecida ex-juza, no foi encontrado bice jurdico e constitucional, o que, de certa forma, contraria o entendimento do STF comentado por ns. Porm, seu parecer foi rejeitado em 2003 ainda na CCJ e foi designado como relator da parte vencida o deputado Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), que retomou os argumentos do STF, entendendo que o projeto carecia de constitucionalidade neste ponto. Esse projeto encontra-se arquivado. Em 2006, o deputado Marcelo Ortiz apresentou outro projeto de lei (n 7642) sobre a alterao da CLT, visando tornar obrigatrio o advogado na Justia do Trabalho, o que j ocorre de fato. No Brasil, onde h vrios tipos de conflitos e contradies, no faltam causas para os advogados, mas nem todas so rentveis nem lhes servem, em funo de sua especialidade. A causa rendosa em decorrncia de seu valor ou da facilidade de se comprovar o direito. A existncia de uma populao pobre faz baixar o valor das aes, e a informalidade do mercado brasileiro prejudica a comprovao do direito. A informalidade, em si, normalmente no suprime a aquisio do direito, porm torna difcil o seu gozo em decorrncia da falta de documentos ou provas. Ou seja, a efetividade do direito incerta, o que torna o mercado liberal brasileiro imprevisvel, porm com mais alternativas de transao. No Brasil, tambm existe morosidade da Justia, principalmente em face do excesso de recursos, o que favorece os clientes mais abastados, que podem esperar o resultado das demandas e tm verba para deslocar e manter advogados. A excessiva morosidade judiciria existe em grande parte porque h quem se beneficie com ela: partes e profissionais da Justia. Uma causa demorada pode ser pouco vantajosa para o advogado do autor, mas pode ser rendosa para o advogado do ru se ele receber por ms 175

(advogado de partido) ou ganhar por atos processuais. Tambm beneficia funcionrios que prestam favores ou vendem facilidades processuais. 4.4. Problemas com a reduo do mercado extrajudicial e a desjudicializao Alm de o advogado ser levado a escolher uma especialidade dentre as disciplinas do Direito, ele tende a concentrar o seu cotidiano em determinadas estruturas do Judicirio, que no obedecem, necessariamente, sistemtica das disciplinas acadmicas. As varas federais criadas em 1966, por exemplo, recebem todas as aes em que so partes apenas a Unio e sua Administrao Indireta. nos chamados fruns (da Justia estadual, da Justia federal, da Justia trabalhista, da Justia militar etc), onde esto instaladas as varas e as instncias dos tribunais, que os advogados desenvolvem suas atividades profissionais, alm das exercidas em escritrio. Em um determinado frum, escolhido por ele, o advogado cumpre seu rito profissional, acompanhando o andamento de processos, participando de audincias, procurando juzes para despachar ou outros funcionrios. A informtica tem reduzido a necessidade de deslocamento do advogado, o que lhe permite ficar mais tempo no escritrio. Porm, a atuao pessoal no frum ainda fundamental. Novos campos de trabalho s lentamente vo sendo explorados, especialmente os extrajudiciais. A atividade administrativa do advogado a que decorre basicamente do prprio processo, sendo, portanto, limitada a um espao que no vai muito alm do cartrio. A mera orientao de direitos (consulta), no Brasil, est mais ligada atividade de assistentes sociais de rgos pblicos ou empresariais, de agentes sindicais ou de associaes de classe. A prpria populao no pensa em pagar advogado simplesmente para se orientar, j que este um servio oneroso que acaba sendo utilizado quase somente por empresas. O advogado espera ser procurado por um cliente para ajuizar um processo. Essa a cultura existente no Brasil, no mbito do advogado e do consumidor. A tentativa da OAB de demarcar campo na rea meramente extrajudicial ainda um desafio. Em Portugal, h forte campanha da Ordem dos Advogados e da Cmara dos Solicitadores no sentido de desincentivar a busca de orientao junto aos chamados procuradores ilcitos, que agora so considerados criminosos214. Ressalte-se
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Com a Lei n 49/2004, de 24 de agosto e, no ano seguinte, com a promulgao do novo Estatuto da Ordem (arts. 61 e 65 da Lei n 15/2005, de 26 de janeiro), houve mais claramente a tipificao do crime. Antes mesmo dessas novas leis, a campanha j considerava como criminosa e ilcita a prtica da

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que, em Portugal, ainda existem os solicitadores que concorrem com os advogados, o que um fator de reduo de nmero de causas. Mas, com a reforma de 2003, os solicitadores passaram a atuar basicamente na execuo, sendo chamados de solicitadores de execuo, o que, de certa forma, abriu espao para os advogados. Embora o advogado no tenha formao acadmica e cultural especfica para atuar extrajudicialmente, a OAB sempre se preocupou em garantir esse rinco. J o Estatuto de 1963 (art. 71) considerava como atividade de seus filiados no apenas a representao em juzo, mas tambm os trabalhos jurdicos de consultoria e a funo de diretor jurdico, no restrita a advogados. O prprio Estatuto de 1963 considerava privativa do advogado apenas a elaborao de peties ( 3 do art. 71), juntamente com os estagirios e provisionados, estes dois nos limites da lei. Em 1988, o Conselho Federal da OAB expediu um Provimento, de n 66, dando uma interpretao extensiva desse artigo do Estatuto de 1963. Em seu texto, considerava como atividade privativa do advogado a funo de diretor jurdico em qualquer empresa pblica, privada ou paraestatal; e a assessoria nas transaes imobilirias e na redao de contratos e Estatutos de sociedades civis e comerciais, bem como de peties em reparties pblicas e de memoriais, no mbito da Lei do Condomnio com fundamentao jurdica. O Provimento chegou a declarar que a prtica dos atos de advogados por parte daqueles que no esto inscritos na OAB constitui exerccio ilegal da profisso215. Certamente, o Provimento n 66 foi alm da sua funo regulamentar, ao ampliar essas funes privativas. Outro tema de embate na OAB a favor da consolidao do mercado extrajudicial foi o da obrigatoriedade do visto do advogado em todos os atos constitutivos e nos Estatutos das sociedades civis e comerciais, conforme regra introduzida em seu Estatuto em 1980216. Em seguida, a OAB, com o Provimento n 49/1981 (art. 1), procurou considerar antiticos os advogados que dessem visto que no resultasse de uma efetiva autoria ou colaborao do profissional na elaborao dos

procuradoria ilcita, com base na regra geral do Cdigo Penal, Estatuto antigo (art. 56), e no Cdigo de Publicidade. 215 O que lembra a campanha da Ordem dos Advogados portuguesa contra os procuradores ilcitos, j que no Brasil o exerccio ilegal da profisso contraveno (art. 47 da Lei de Contravenes Penais) e no crime, como em Portugal. No Brasil, crime o exerccio ilegal da Medicina, da arte dentria e da farmacutica (art. 282 do CP). 216 A Lei n 6.884, de 11/12/1980, introduziu um 4 no art. 71 do Estatuto da OAB de 1963: Os atos constitutivos e os estatutos das sociedades civis e comerciais s sero admitidos a registro e arquivamento nas reparties competentes quando visados por advogados.

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respectivos instrumentos, incorrendo o infrator nas sanes disciplinares cabveis, nos termos dos arts. 103, inciso VI, 105, e seguintes da Lei n 4.215/1963. O Estatuto da OAB de 1994 retomou a questo, deixando claro que a inexistncia do visto do advogado implicaria a nulidade do ato ou contrato217. Na ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela AMB (ADIn n 1127), j comentada por ns, tambm foi pedida a declarao de inconstitucionalidade desse artigo218. Tanto para a AMB como para o relator da liminar, ministro Paulo Brossard, a Lei tinha a finalidade de amparar a atuao dos inscritos na OAB. A AMB e o ministro questionaram o motivo de se exigir o visto do advogado apenas em tal ato privado e no em outros atos e contratos de igual ou maior significao jurdica. O ministro chegou a citar outros atos de vulto, nos quais a lei no exige visto de advogados, como casamento, adoo, reconhecimento de filho, compra e venda, testamento. J havia na exposio de motivo do projeto de lei apresentado pela OAB (n 2.938/1992), que deu origem ao Estatuto de 1994, uma explicao jurdica para essa questo: nos demais casos (alm da criao de pessoas jurdicas) haveria atentado ao princpio do livre exerccio de atividade econmica (art. 170, da Constituio). Mas, para alm dessa explicao jurdica, acreditamos que houve outra, mais relacionada com a garantia da jurisdio de mercado. Trata-se de uma rara disputa dos advogados com os contadores, pois passou a ser usual no Brasil que esses ltimos sejam procurados para criar pessoa jurdica, ainda que s tenham exclusividade de mercado para atuar com documentos contbeis. Todavia, no foi deferida a liminar contra o Estatuto de 1994. O visto do advogado no contrato social no lhe imputa responsabilidade civil e criminal sobre a criao da sociedade, apenas sobre a formalidade do prprio. A funo do advogado somente verificar se o documento foi elaborado e assinado na forma da lei, sem se preocupar se este ato jurdico tem finalidade outra de prejudicar terceiros. Assim, a funo do advogado, nesse caso, dar assistncia jurdica a quem o contrata e no contribuir com o interesse pblico, o que justificaria a obrigatoriedade e situaria o advogado com uma funo mais pblica (mnus pblico), como defendido pela prpria OAB. Muitas pessoas jurdicas so criadas para encobrir fraudes, como dvidas e responsabilidades que no sero pagas em decorrncia de quebras. So chamadas de
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O 2 do art.1 do Estatuto da OAB de 1994: Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas, sob pena de nulidade, s podem ser admitidos a registro, nos rgos competentes, quando visados por advogados. 218 A AMB entendeu que este artigo fere os incisos I, XVII e XVIII do art. 5 da CF. O relator, neste caso, no julgou a favor da AMB.

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laranjas e so criadas sem lastro econmico e sob uma legislao forjada no liberalismo. Existe uma diferena, s vezes pouco observada, entre a atuao de consultoria e a atuao processual do advogado que atinge facilmente sua tica, podendo se estender at a uma possvel criminalizao. Quando o advogado defende o cliente processualmente, o crime ou outra ilicitude j ocorreu, e as orientaes dadas pelo advogado se voltam para os direitos processuais do ru. Quando o advogado d consultoria, a orientao normalmente preventiva, e os possveis fatos criminosos ou ilcitos, de modo geral, ainda no foram praticados, o que mais suscetvel de tornar o advogado um co-autor intelectual do cliente. Sobre esse assunto, ver a discusso em torno do sigilo profissional no caso de lavagem de dinheiro, no final do tpico 5.5. Se, nas dcadas de 1980 e 1990, a tendncia foi de a OAB garantir sua exclusividade na atuao judicial e ampliar o mercado para atingir espaos extrajudiciais, na passagem da dcada de 1990 para a seguinte comeou a haver uma inverso de valores. Surge a desjudicializao, com o objetivo de retirar do Judicirio algumas demandas, de forma obrigatria ou opcional, sempre com a justificativa de torn-las mais geis e menos custosas. Em outros termos, aquilo que era judicial, portanto, inquestionavelmente da rea do advogado, passou a ser extrajudicial, onde sua obrigatoriedade duvidosa. E se as leis de desjudicializao tm como uma de suas finalidades reduzir os custos, torna-se incoerente manter a obrigao da presena do advogado em demandas extrajudiciais, anda mais quando algumas aes judiciais sequer precisam dele. A desjudicializao um processo que pode ser positivo ou negativo, dependendo do ngulo de quem atingido e de sua finalidade real, no apenas aparente. Certamente, o principal impasse poltico o de que, normalmente, para os procedimentos serem mais rpidos e terem menor custo (tanto os judiciais como os extrajudiciais), necessrio reduzir a segurana jurdica dos direitos. Resta saber se a conjuntura poltica prefere uma ou outra. Na poca da ditadura, a tendncia dos setores democrticos era defender o Estado de Direito e a segurana jurdica, j que esses itens costumam ser negligenciados em troca de respostas eleitoreiras, com edies de leis que prometem resolver conflitos por baixo preo e de forma rpida. Muitas dessas propostas no vo alm de incentivos a acordos, alguns at obrigando o jurisdicionado a ter que passar por fruns de negociao extrajudiciais. Essas propostas, em princpio, so simpticas por

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terem uma conotao pacificadora, mas no raramente representam um aborto de direitos adquiridos, como ocorreu com a criao das comisses de conciliao prvia. Quando se apresentam estatsticas sobre a quantidade de acordos realizada no se revela quanto de direito adquirido se perdeu. A doutrina do Direito recomenda os acordos quando h dvida jurdica sobre qual das partes tem o direito, do contrrio o acordo significa efetiva perda de direito j adquirido, s aceita em raras situaes, por exemplo, na real impossibilidade de pagamento do devedor. As campanhas de acordo pelo acordo no prevem justia, embora possam propor diminuio de demandas burocrticas, simbolicamente apresentadas como campanhas de pacificao social219. A pacificao pode at se dar, mas, em muitos casos, com a chancela oficial de que o devedor no vai precisar pagar tudo o que deve, o que pode ser uma forma de legalizar uma relao de dominao. Forar negociao foi uma prtica muito utilizada no Estado corporativo, por isso no representa novidade. Remonta a procedimentos da poca do Imprio, superados pela legislao brasileira s vsperas da proclamao da Repblica220. O Decreto n 359, de 26/4/1890, considerou que a obrigatoriedade da conciliao no se harmonizava com a liberdade, que devia pautar os direitos e os interesses individuais. Considerou tambm que essa tentativa conciliatria se revelara intil e que as despesas, dificuldades e procrastinao dela resultantes haviam levado diversos pases a modificarem-na ou a abolirem221. Com base nessas consideraes, s podemos imaginar que o liberalismo no mais o mesmo.
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No caso dos acordos realizados pelo Judicirio, portanto, fora do campo da desjudicializao, a mentalidade a mesma. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justia realizou uma campanha nacional chamada Movimento pela Conciliao, onde so apresentadas diversas estatsticas de acordos. O CNJ considerou baixa a taxa de conciliao brasileira, de 30% e 35%, e afirmou que nos pases desenvolvidos ela de 70%. A campanha, segundo o CNJ, teve a finalidade de difundir uma nova cultura no Brasil para a soluo de conflitos. A Justia de Conciliao favorece o processo de paz social ao fomentar a cultura do dilogo e tornar a Justia mais efetiva e gil, com a reduo do nmero de conflitos litigiosos e do tempo para a anlise dos processos judiciais. (http://www.conciliar.cnj.gov.br/cms/verTexto.asp?pagina=o_que_e_conciliacao) 220 Estabelecia a Constituio Imperial de 23/03/1824, em seu art. 161: Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliao, no se comear processo algum. O Regulamento n 737, de 25/11/1890, possua regra semelhante para as causas comerciais. A Consolidao das Leis do Processo Civil, elaborada pelo Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, que teve fora de lei, prescrevia, no art. 185: Em regra nenhum processo pode comear sem que se faa constar que se tem intentado o meio conciliatrio perante o Juiz de Paz. Sobre o assunto, ver Batalha (1985, p.483). 221 Em seu art. 1, o Decreto n 359, de 26/04/1890, estabelecia: abolida a conciliao como formalidade preliminar ou essencial para serem intentadas ou prosseguirem as aes civis e comerciais, salvo s partes que estiverem na livre administrao dos seus bens, e aos seus procuradores legalmente autorizados, a faculdade de porem termo causa, em qualquer estado e instncia, por desistncia, confisso ou transao, nos casos em que for admissvel e mediante escritura pblica, nos autos, ou compromisso que sujeite os pontos controvertidos a juzo arbitra. Nesse sentido, ver tambm o Decreto n 763 de 19/09/1890.

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Embora ningum seja coagido fisicamente a assinar um acordo, a enorme criao de foros de negociao e a propaganda levam o cidado a acreditar que qualquer acordo bom. E a obrigatoriedade de negociar (negociar por negociar) um fato assumido por nossa legislao, seja no mbito judicial, seja agora no mbito extrajudicial com as comisses de conciliao prvia para causas trabalhistas. Diferente a obrigatoriedade de os sindicatos negociarem, j que, nesse caso, trata-se de criar direitos para categorias, embora hoje muitas convenes coletivas tenham tambm suprimido direitos (clusulas in pejus). As novidades em termos de tcnicas processuais encontram-se num nvel histrico de esgotamento. Ainda assim, enorme a quantidade de leis novas. Por isso, no raramente, estas tm sido criadas seguindo-se o caminho da celeridade processual em dois campos: com a liberao de verbas pblicas, o que baixa o custo para o usurio, conforme ocorreu na Justia do Trabalho222 e nos juizados especiais cveis brasileiros; e com a privatizao de algumas funes judiciais, o que no diminui o custo, pelo contrrio, aumenta a despesa. No Brasil, no houve, efetivamente, esta ltima experincia, como em Portugal, com a reforma da Execuo em 2003. A desjudicializao surgiu aqui na onda liberalizante, na qual a reduo dos custos e o afastamento do Estado dos negcios so vistos como a grande soluo dos problemas do pas, embora, na verdade, no haja tanta preocupao com os direitos sociais. Por outro lado, no podemos generalizar essa tendncia, j que judicializar e desjudicializar so questes permanentes em qualquer sociedade. Uma das primeiras normas de desjudicializao implantadas na dcada de 1990, seno a primeira, referia-se ao de consignao em pagamento, utilizada quando o credor se nega a receber, em geral por discordar do valor. usual em conflitos entre inquilinos e senhorios. A Lei n 8.951, de 13/12/1994, alterou o Cdigo de Processo Civil para permitir que o interessado efetuasse o depsito do valor em estabelecimento bancrio, sem necessidade de ajuizamento de ao e sem advogado. Se o credor, aps receber a notificao do depsito, no se manifestasse em 10 dias, o devedor ficaria liberado da obrigao de pagar. Se o credor se recusasse a receber, notificando o banco, ento o devedor deveria propor a ao em 30 dias. Este procedimento pode facilitar ou prejudicar o cidado, tal a fragilidade da segurana das notificaes, alm de, s vezes, criar incidentes com o banco, que deseja
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Sobre custos com a Justia do Trabalho, ver Arbache & De Negri (2001).

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ser pago por seus servios. Mas, no geral, foi bem aceito como uma forma positiva de desjudicializao, j que optativa e valoriza a iniciativa e a inteligncia do consumidor, no sendo mero protecionismo de algum segmento social ou econmico. Uma segunda norma de desjudicializao foi a Lei de Arbitragem, n 9.307, de 1996, que tambm alterou o Cdigo de Processo Civil. A arbitragem, utilizada quando as partes elegem uma pessoa para decidir a causa, sempre existiu e foi incentivada como uma opo, o que importante ressaltar. Antes, dependia de homologao judicial, mas a lei tornou irrecorrveis os laudos arbitrais. Ainda existe dependncia do Judicirio em relao aos atos coercitivos, como conduo de testemunha, execuo etc. A Lei de 1996 no causou impacto por ser mantida como opo das partes, mas tem gerado confuso para o cidado a instituio do Judicirio, que pblica, e a de alguns tribunais privados situados em estabelecimentos com bandeira e emblemas semelhantes aos dos tribunais judiciais. Situaes como essas demonstram o enfraquecimento do Judicirio e o fortalecimento de um novo mercado, que, de legal, passa facilmente a ilegal, principalmente quando induz o cidado a erro. Em todo caso, o advogado no necessrio em tais demandas. A Lei apenas faculta parte ser representada por ele ( 3 do art. 21). A procura pelos juzos arbitrais nfima, em grande parte porque seus custos podem ser superiores aos do Judicirio, no se cumprindo assim um dos objetivos normalmente defendidos nas campanhas de desjudicializao. Uma terceira norma de desjudicializao foi a que permitiu aos sindicatos criar comisses de conciliao prvia, conforme Lei n 9.958, de 2000, que alterou a CLT (criou os art. 625-A a 625-H). Neste caso, foi imposta ao trabalhador a negociao extrajudicial antes da propositura da ao judicial da categoria correspondente comisso223. Diferentemente das outras leis, em que a prpria desjudicializao uma opo do cidado, essa lei criou um problema burocrtico grave. A no realizao da negociao prvia extrajudicial tem levado o TST a extinguir os processos sem julgamento do mrito, aps anos de tramitao. O reclamante pode ajuizar outra ao, mas antes tem que passar pelo constrangimento de ter que negociar na comisso de conciliao prvia, como se fosse um castigo escolar. A obrigatoriedade da negociao extrajudicial deve ocorrer mesmo que as partes saibam, de antemo, que no haver qualquer proposta de acordo. bom lembrar que, na Justia do Trabalho, tambm
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H enorme discusso jurdica sobre a constitucionalidade desse dispositivo legal, se fere ou no o direito de acesso Justia. O fato que a lei existe e no foi declarada inconstitucional com efeito vinculativo.

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obrigatria a negociao no incio do processo, o que cria uma duplicidade de negociao para o trabalhador. Essa lei trabalhista foi aprovada aps serem apresentados diversos projetos de lei e at um projeto de emenda Constituio, no auge da credibilidade de meios alternativos ao Judicirio, e com apoio da OAB e de diversas associaes de magistrados. A Ordem provavelmente no havia percebido nem que ela embutia um meio de flexibilizao com perda de direitos dos trabalhadores. Mas, sobretudo, a OAB no observou em tempo que essa lei possibilitaria o afastamento do advogado da negociao ou, ainda, o incentivo ao advogado de cartrio, no caso, o prprio causdico contratado pelo sindicato para chancelar as homologaes. A perda que os advogados trabalhistas tiveram com as comisses de conciliao prvia substancial, j que elas passaram a homologar quitao do pagamento da indenizao das demisses enquanto transao, restringindo a possibilidade de o empregado vir a reclamar alguma diferena. As comisses de conciliao prvia tambm fortalecem a precarizao do trabalho e o mercado informal, seja quando protegem o empregador que no paga os direitos trabalhistas adquiridos pelo empregado, seja quando abrem espao para o no recolhimento de encargos sociais, como os da Previdncia Social, na oportunidade do acordo. As comisses de conciliao so basicamente promovidas por sindicatos, no chegando efetivamente, salvo rarssimas excees, a se constiturem no interior das empresas, como esperado por muitos. Passaram a ser uma vlvula de escape liberal para o rigor das leis trabalhistas e a no aprovao de projetos de leis flexibilizantes. A precarizao, neste caso, alm de atingir os trabalhadores assalariados, atingiu os advogados trabalhistas. A experincia das comisses de conciliao prvia tambm no reduziu a despesa paga, formalmente, pelo empregador, como costuma constar num dos itens do acordo, e, alm disso, pode significar reduo do valor do trabalhador. A lei no tratou das despesas com comisso de conciliao prvia, podendo se considerar que a atividade do sindicato se daria sem custos, como na homologao sindical de resciso de contrato de trabalho, esta sim prevista em lei ( 7 introduzido em 1989 no art. 477 da CLT). O Ministrio do Trabalho, a pretexto de impor limites s custas pagas aos sindicatos, acabou dando alguma legitimidade a elas (Portaria n 329 de 14/8/2002, art. 10). Uma nova luta dos advogados para preservar o mercado de trabalho envolve o Direito de Famlia e os mais interessados no assunto so os civilistas. Mas a os advogados no saram to prejudicados, j que a lei garante a necessidade de seus 183

servios. A desjudicializao correspondeu substituio da homologao judicial pelo visto do advogado. A Lei n 11.441, de 4/1/2007, alterou o Cdigo de Processo Civil para permitir que sejam feitos, diretamente em cartrio, a separao e o divrcio, quando ambos so consensuais, e o inventrio e a partilha, se todos os interessados forem capazes e concordes e no houver testamento. Porm, em todos esses casos, o tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes forem assistidas por advogados. Trata-se de um acompanhamento que reflete a tentativa de garantir um mercado ameaado. Um dos problemas que os servios do advogado na rea extrajudicial no podem ser pagos com valores similares aos praticados em Juzo. Tambm no mbito extrajudicial o advogado no recebe os honorrios de sucumbncia, que constam em sentena. Dessa forma, mesmo sendo garantida a obrigatoriedade do advogado, houve precarizao do trabalho. A Seccional da OAB do Distrito Federal logo reduziu os honorrios de tabela em 50% nesses casos extrajudiciais224. A interveno da OAB foi necessria, j que o advogado no pode (pelo menos em tese) cobrar abaixo (arts. 39 e 41 do Cdigo de tica). Esse mercado secundrio, que atrai profissionais por prescindir de um saber tcnico processual mais profundo, suscetvel de incentivar a disseminao dos chamados advogados de carimbo, cujos conhecimentos so de ordem comercial, o que no significa Direito Comercial. Assim, desde logo surgiram denncias225 de que alguns cartrios estariam indicando advogados e vice-versa, o que alimentaria uma espcie de pacto comercial entre eles. Isso revela que a mera imposio de mercado, sem a devida prestao de servios, tende a torn-lo precarizado e decadente, o que, em ltima instncia, prejudica a imagem da classe. Essa situao levou a OAB a intervir de uma forma no costumeira, para garantir a concorrncia entre seus prprios profissionais. O fenmeno tpico de grupos monopolizados que no tm muitos concorrentes, mas, por sua vez, geram grande concorrncia interna. Este o problema da OAB hoje. A OAB costuma deixar os advogados competirem livremente dentro do mercado, mas quando a situao pe em risco a normalidade dessa liberdade vigiada ela intervm, ainda que limitada ao argumento tico-legal.

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A Seccional da OAB/DF reduziu em 50% a tabela de honorrios em casos de separao, divrcio e inventrio consensuais feitos diretamente em cartrios. Os honorrios de tabela, nos casos de separao judicial consensual sem partilha, so de R$ 4.058,00. Se feitos em cartrio, custam a metade. O mesmo ocorre com os divrcios diretos em cartrios sem partilha, que passam a custar R$ 3.043,50. 225 Ver Consultor Jurdico de 21/6/2007.

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Preocupado com a figura do advogado servidor de cartrio funcionando apenas como instrumento de subscrio em atos cartorrios, sem a devida orientao advocatcia e em total ofensa concorrncia tica, o conselheiro federal Marcus Vinicius Furtado Coelho apresentou um pedido de providncia ao Conselho Federal da OAB. A providncia foi tomada (Proposio 2007.31.0023-01) pelo relator Lcio Flvio Sunakozawa. No dia 20 de junho de 2007, o Conselho Federal da OAB se reuniu e expediu o Provimento n 118/2007. O objetivo era coibir essa prtica de captao antitica, vedando a atuao de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartrio respectivo ou a servio ( 2 do art. 1) e proibindo a indicao ou recomendao de nomes e a publicidade especfica de advogados nos recintos dos servios delegados (art. 3). O Provimento n 118/2007 lembra o de n 49/1981 (j comentado por ns no incio deste tpico 4.4.), que, alm de considerar antitico o advogado dar visto em constituio de sociedades civis e comerciais sem ter praticado a efetiva assistncia jurdica, em seu art. 2 considerava que o advogado funcionrio de cartrio ou junta comercial estava impedido de advogar, regra que continua em vigor como forma preventiva. O presidente nacional da OAB, Cezar Britto, alertou226, no entanto, que a Lei n 11.441/2007 propicia um aumento de custas em relao ao que era cobrado judicialmente do cliente. Ainda para o presidente, outro aspecto negativo da lei o que chamou de divrcio de gaveta, j que enseja fraudes, como quando se estabelece um pacto de separao de bens tendo em vista a defesa de futuras execues. A desjudicializao, como dissemos, tende a tornar os atos menos seguros juridicamente, ainda que os torne mais cleres e, raramente, mais baratos. Talvez nem seja mais barato para as partes ou clientes, conforme alerta o presidente da OAB. Mas, certamente, a desjudicializao mais barata para o Estado por dispensar funcionrios e juzes. No Brasil tivemos, com os Juizados Especiais, maior rapidez processual e mais proteo a novos direitos dos consumidores. E sem despesas para os jurisdicionados. Isso foi possvel porque o Estado investiu recursos financeiros, criando novas varas que comearam do zero, como se diz. Todavia, elas correm o risco natural de, com o tempo, se igualarem s outras, como ocorreu com a Justia do Trabalho. Nesta, concebida justamente para atuar com procedimento oral e clere pela Lei n 9.957, de 12/1/2000, ficou estabelecido um novo procedimento, sumarssimo, para causas de at 40 salriosmnimos que seriam resolvidas em 15 dias. Mas essa novidade no aumentou a
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Consultor Jurdico de 5/2/2007.

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celeridade porque no foram criadas novas varas para elas, conforme ocorreu com as aes dos juizados especiais, tendo os ritos sumarssimos que dividir espao com os procedimentos ordinrios. Alm disso, o novo procedimento, que no optativo, criou obstculos burocrticos e processuais, aumentando, sim, o volume de processos extintos sem julgamento de mrito, em decorrncia do rgido formalismo da lei. Se, por exemplo, o reclamante no indicar corretamente o endereo do reclamado ou no especificar todos os valores do pedido, o processo arquivado e ele condenado a pagar custas (ver art.852-B da CLT). Dessa forma, no se sabe se a inteno foi ajudar ou prejudicar o reclamante. A mais recente medida contrria reserva de mercado extrajudicial dos advogados partiu do STF ao criar, em maio de 2008, a Smula Vinculante n 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Essa Smula eliminou a dvida existente em torno da obrigatoriedade da atuao do advogado nos processos administrativos, que so extrajudiciais. O STF sacrificou um entendimento mais amplo da norma constitucional, que afirma que o advogado indispensvel administrao da Justia. Segundo o jurista e secretrio da Comisso Nacional de Direitos Sociais da OAB CNDS, Luiz Salvador, no julgamento do recurso extraordinrio (n 434059), realizado em 8 de maio de 2008, que levou edio dessa Smula, os ministros entenderam que, no Processo Administrativo Disciplinar PAD, a presena do advogado uma faculdade de que o servidor pblico dispe, dada pelo art. 156 da Lei n 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Pblicos), mas no uma obrigatoriedade. E que a ausncia do advogado no implica nulidade do processo. Ainda segundo Luiz Salvador, a Smula n 5 do STF no s caracteriza o desprestgio do advogado, como representa verdadeiro retrocesso social, no autorizado pela Carta Cidad. Salvador props que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil tomasse as medidas administrativas, jurdicas e polticas que o caso comportava, visando salvaguardar s prerrogativas dos advogados ao seu exerccio profissional como agente exercente de funo social, atuando em todas as instncias, administrativas e/ou judiciais, pela efetividade da legislao vigente no Pas em favor da dignidade da pessoa humana. A Smula n 5 evitou a nulidade dos processos que puniram servidores no defendidos por advogados e, dessa forma, evitou o ajuizamento de aes indenizatrias contra o Estado. De acordo com informaes da Controladoria-Geral da 186

Unio, essa nova regra atinge 25 mil processos em tramitao, de 2003 a 2007, s no mbito do Poder Executivo Federal. Considerando que a medida atinge os trs poderes, e ainda os poderes existentes nos estados e municpios, a perda da reserva de mercado bem significativa. 4.5. A atuao da OAB e a quantidade de advogados Nos tpicos anteriores tratamos da luta da OAB para garantir espaos no mercado de trabalho judicial e extrajudicial. Nesse caso, a OAB se concentra contra o Estado, o consumidor e outros grupos profissionais concorrentes. J neste tpico 4.5. analisaremos sua tentativa de evitar que a oferta de advogados cresa demasiadamente. Ou seja, analisaremos a luta da OAB dentro de seu prprio grupo profissional, substancialmente na sua raiz, na formao dos bacharis. Por isso os conflitos aqui envolvero substancialmente as faculdades, o MEC, alguns polticos, os estagirios e o que chamamos de desfiliados, aqueles que j no podem atuar como estagirios e tm dificuldades de passar no Exame de Ordem. A OAB tem agido de duas formas para conter o aumento da oferta de advogados, principal obstculo para a manuteno de seu prestgio social. Uma por meio de mtodos corporativos tradicionais (ou neocorporativistas) que no diferem muito dos utilizados pelos sindicatos, quando procuram, representando a classe, obter espao em rgos governamentais com poder de deciso. Nesse campo, tm ocorrido conflitos com o Executivo e a a atuao poltica importante, como nos casos da sugesto de criao de CPI junto ao Parlamento, do apoio a projetos de lei, da propositura de aes judiciais convocando o Judicirio a manifestar-se (judicializao), da utilizao da grande mdia e de seus prprios rgos corporativos de comunicao. A outra forma de atuao da OAB tem-se dado por meio da autoregulamentao, que ocorre quando ela cria regulamentos e provimentos visando atingir os filiados e quando utiliza as penas aplicadas a estes por meio de processo disciplinar. Embora o nmero de condenados possa no ser grande, a sua possibilidade serve como fator de inibio para o advogado. Ainda no mbito da autorregulao, a OAB possui o poderoso Exame de Ordem, que restringe o acesso de muitos bacharis ao mercado. Acreditamos, porm, que a prpria OAB tem imposto limites a seu poder de autorregulao ao reprovar grande quantidade de bacharis nos Exames de Ordem, pois isso gera um mercado jurdico informal fora de seu controle, j que os reprovados 187

no so filiados mas interferem no mercado jurdico. Dessa forma, ao renunciar ao grupo profissional de bacharis em prol do grupo profissional de filiados, diminui o seu poder de regulao de mercado. A OAB pode utilizar muito mais o seu poder de autorregulao para melhor regulamentar o mercado de trabalho se incentivar o aperfeioamento tico e profissional dos advogados e se incorporar os segmentos hoje marginalizados, tema de que trataremos nas concluses. 4.5.1. O problema histrico da quantidade de advogados e as primeiras propostas da AOB para enfrent-lo Alguns estudos apontam que o nmero de faculdades de Direito j era uma preocupao no incio da Repblica brasileira. Se recapitularmos, veremos que os dois primeiro cursos de Direito datam de 1827. A partir da proclamao da Repblica, com a chamada reforma do ensino livre227, foram criados vrios outros. No final da Primeira Repblica j havia quase uma dezena de cursos de Direito no Brasil228. As primeiras crticas ao discurso hegemnico liberal ocorreram a partir da constatao da massificao ocorrida pela expanso indiscriminada dos cursos de Direito, conforme os padres da poca. Surgia o ilustrativo termo fbricas de bacharis. (Martinez, 2003) A Reforma do Ensino Livre, tambm chamada de Reforma Lencio de Carvalho, fruto do Decreto n 7.247 de 1879, proibia que o aluno fosse reprovado por falta ou por exames parciais, sendo obrigatrios apenas os exames finais. Pondera Wander Bastos (in Ferreira, 2005) que o ensino livre resolveu um problema da educao brasileira: a incapacidade do Imprio para oferecer ensino oficial superior nas provncias. Graas ao ensino livre puderam surgir novas faculdades de Direito, rompendo o monoplio das Faculdades de So Paulo e do Recife (Ferreira, 2005). Vemos, assim, que parte do problema de excesso de faculdades no Brasil teve sua origem na poltica educacional brasileira, que oscilou entre os dois extremos: ou
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Segundo Barros (apud BASTOS, 2000, p.75-76), afastaram-se os entraves criao de escolas, de cursos e de faculdades e estes floresceram. Ainda segundo Barros, o princpio de seleo natural encarregar-se- de fiscalizar a instituio de ensino, s sobrevivendo os mais aptos, os melhores. 228 1827 (So Paulo e Pernambuco), 1891 (Federal Rio de Janeiro), 1892 (Minas Gerais), 1900 (Rio Grande do Sul), 1903 (Cear), 1910 (Amazonas), 1913 (Juiz de Fora), 1915 (Paran), 1932 (Santa Catarina), 1933 (Alagoas), 1937 (Estado do Rio de Janeiro), 1940 (Catlica do RJ), 1946 (Catlica de SP), 1947 (Catlica do RGS), 1950 (Catlica de MG). Dados fornecidos por Arruda Junior (1988, p.59).

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se mantinham apenas duas faculdades de Direito ou se abria o mercado. E foi esta ltima poltica que predominou, ao gosto liberal do final do sculo XIX. Quando a OAB foi criada, em 1930, grande parte do problema j existia. Bastava o diploma para que o profissional fosse considerado advogado e nem toda causa exigia um advogado diplomado, sendo comum a atuao dos rbulas, que eram os prticos do Direito, muitos deles com grande fama. Com a OAB, eles passaram a ser inscrever como provisionados. Tambm os solicitadores, que existiam desde as ordenaes portuguesas, atuavam ao lado dos advogados. Pode-se mesmo dizer que entre os principais motivos da criao da OAB, como regular e disciplinar os advogados, j estava implcita, latente, a questo da quantidade de profissionais, ainda que esta s se tornasse explcita na dcada de 1950, com uma segunda gerao ps-OAB, que deixou registros slidos sobre o assunto. No incio de 1950 existiam 16 faculdades de Direito e, j em 1958, mais 19. Em agosto de 1958 foi realizada a I Conferncia Nacional da OAB, onde ocorreram duas importantes discusses e deliberaes de particular interesse para nosso estudo, especificamente na Segunda Comisso. A primeira abordou A Advocacia e o Ensino Jurdico e a proposta apresentada foi sobre O problema da multiplicao das faculdades de Direito Requisitos para o acesso aos cursos jurdicos e sua repercusso no nvel profissional, em que foi relator Rui de Azevedo Sodr. O ttulo da proposio comprova que j nessa poca a multiplicao das faculdades era vista como um problema. Rui Sodr chegaria a se referir a uma crise da advocacia, decorrente do excesso de bacharis, da saturao do Foro da capital, da proletarizao da profisso e do rebaixamento do nvel profissional (p.616). Um dos participantes da Conferncia, No Azevedo, citou que, naquela altura, a OAB de So Paulo j possua 9.100 advogados inscritos num Estado de 8 milhes apenas de pessoas (p.219-20). Com base nesses dados, No de Azevedo diria: Se ns formos encurtar o prazo para a obteno de diploma e para as inscries nos trabalhos da vida prtica, ns iremos facilitar o acesso direto ao exerccio da profisso, o que para ele seria algo negativo. bem verdade que o prprio No Azevedo afirma que muitos desses inscritos no advogavam, pois algumas inscries tinham a finalidade de apenas fazer jus ao benefcio da Caixa de Assistncia (p.220). Rui Sodr informa, em seu texto apresentado em 1958, que, em 1951, a Seccional de So Paulo j havia encaminhado ao ministro da Educao sua apreenso quanto criao de faculdades em So Paulo e recomendado que fossem exigidas 189

garantias dos fundadores de novos estabelecimentos, entre elas atestado de idoneidade pessoal e comprovao de capacidade financeira. Isso demonstra que a OAB/SP tambm estava preocupada com a seleo do corpo docente, o que na poca era tratado pelo Decreto-Lei n 421, de 11/5/1938. Rui Sodr diz ainda que, em 1952, voltou o Conselho Seccional da OAB de So Paulo a insistir junto ao Ministrio da Educao para reexame do assunto. E que, em 1954, o conselheiro da OAB, Paulo Barbosa de Campos Filho, props que a entidade pleiteasse junto ao Congresso Nacional uma lei que fizesse depender a inscrio nos quadros da Ordem ou de habilitao em exames perante os Conselhos respectivos, ou o que seria muito melhor em exames perante bancas oficiais constitudas de juzes, promotores e advogados. As escolas continuariam, assim, a misso que lhe prpria, de ministrarem o ensino sob as vistas do Ministrio da Educao. Mas o exerccio da advocacia conclua aquele conselheiro que matria reservada ao cuidado e discrio da Ordem esse ficaria circunscrito queles dos diplomados em Direito que demonstrassem habilitao para tanto (p.610). Provavelmente, foi nesse perodo que ganhou corpo um raciocnio que se perpetuaria no Brasil: j que a OAB no pode impedir a abertura de novas faculdades, resta a ela dificultar a filiao de diplomados por meio de exames realizados pela prpria corporao. Interessante que, nesta primeira proposta do conselheiro Campos Filho, juzes e promotores tambm participariam das bancas examinadoras, projeto afastado posteriormente. Observe-se que a OAB se propunha a compartilhar a seleo com membros do Judicirio e do Ministrio Pblico, mas no do Executivo. Esse episdio revela o incio das divergncias entre o MEC e a OAB sobre questes relativas ao ensino jurdico que se refletem nas discusses sobre o estgio e os Exames de Ordem. Rui Sodr chegou a ver o concurso para ingresso na OAB como um similar dos concursos para Magistratura, para o Ministrio Pblico, para as delegacias de Polcia e para as Procuradorias da Fazenda Pblica. Sodr pergunta: Por que no instituir essa salutar prtica com relao advocacia?. S que ele se esquecia de que, para tais funes pblicas, existe limite de cargos, enquanto para o exerccio da advocacia, que privada, no existe limite, apenas concorrncia de mercado. Talvez, no fundo, ele sonhasse com uma classe de advogados com limites de atuao legalmente preestabelecidos em lei, como ocorria com os tabelies de cartrios. Tambm na exposio de Campos Filho encontramos preocupao semelhante:
Se aquelas funes exigem habilitao particular, diversa da habilitao geral, que o diploma em Direito faz presumir, por que somente a advocacia, que tambm um

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mnus pblico, deve estar ao alcance de quantos, por a, obtenham seu diploma? (p.611)

Teria o advogado realmente um mnus pblico? Essa uma questo polmica229. Considerando que o advogado tenha um mnus pblico, haveria este de ser limitado? Para Rui Sodr, com a multiplicao das faculdades de Direito em todos os quadrantes do pas, passamos de um regime de elites para o das massas. Parece-nos que o raciocnio era, ento, de que este mnus pblico no poderia ser exercido de forma massiva, mas apenas por uma elite. Rui Sodr, considera, ento:
Uma vez que os Poderes Pblicos abriram as portas das faculdades de Direito, popularizando o ensino jurdico, s nos resta a providncia pela qual vimos batalhando de restringir-se a inscrio nos quadros da ordem somente aos que se submeterem s provas de habilitao. (p.611)

No fica claro o nexo causal dessa concluso. Por que quando as faculdades abrem as portas a Ordem deve fechar as suas? Rui Sodr relata que ele, j na 1 Conveno Nacional de Advogado, realizada em 1955, tinha sido contra a poltica de abertura das portas das faculdades, propondo cerrar, cautelosamente, as da Ordem, selecionando, no seu limiar, as verdadeiras vocaes. Que verdadeiras vocaes seriam essas? Haveria aqui uma luta para se manter a profisso dos advogados de forma elitista, j que as faculdades no cumprem esta misso? Se os sindicatos praticavam o closed shop, a OAB viria a implementar o closed door com uma eficincia nunca vista na histria do corporativismo brasileiro. No mesmo encontro de 1958, discute-se o estgio. Segundo Rui Sodr (p.611), todos eram a favor do sistema de estgio, porm havia divergncias sobre como implement-lo. De acordo ele, nos pases da Europa o tema tinha sido objeto de crtica, principalmente o que se referia a estgio em escritrios de advogados, por propiciar fraudes e burlas, tendo sido, por isso, unanimemente condenado. Vemos que a preocupao com as fraudes nos escritrios no nova nem foi solucionada. Embora Sodr fosse crtico em relao aos estgios como forma de avaliao de ingresso do bacharel Ordem, em pases como Portugal, paradigma natural da OAB, ele por si s o que at hoje define o acesso habilitao, no havendo exame nos moldes do implementado no Brasil.
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Em nosso entender, a Ordem possui uma funo pblica, e o advogado no, embora a lei diga que sim. Trataremos do tema no item 5.1.

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Rui Sodr (p.612) prope uma soluo combinada. Para ele, o estgio e o Exame de Ordem, juntos, selecionaro os valores, filtraro as verdadeiras vocaes. A I Conferncia Nacional da OAB, no entanto, no chegou a criar uma resoluo para que a prpria Ordem realizasse exames para o ingresso em seus quadros. A reivindicao da OAB ao Ministrio da Educao foi no sentido de no autorizar nenhuma faculdade sem a prvia audincia com a Ordem dos Advogados e no de o governo fiscalizar com rigor as faculdades. A poltica da OAB que se perpetuou, pelo menos at os dias atuais, ficou completa: 1) combate ao surgimento de novas faculdades de Direito; 2) exigncia de participao na autorizao de novas faculdades; 3) combate ao fcil acesso s faculdades de Direito230; 4) criao de exame para o exerccio da profisso de advogado, sob critrios da prpria entidade; 5) criao de estgio combinado com exame, at onde fosse possvel sob o controle da Ordem. Tais resolues no se deram por unanimidade. A Delegao do Maranho, por exemplo, se posicionou contra a prvia audincia da Ordem na criao de faculdades. Nas palavras de seu representante, Letcio Jansen, essa prvia audincia seria um ato contrrio ao interesse da cultura pblica, porque a proliferao das faculdades de Direito s redunda em benefcio da cultura nacional (p.516). Tambm o famoso jurista baiano Orlando Gomes condenou a prvia audincia argumentando que as faculdades de Direito no formam s advogados, mas juzes, promotores etc (p.178). Rui Sodr retrucaria dizendo que a medida tambm iria beneficiar esses rapazes que, de futuro, vo ingressar na magistratura ou em outras cadeiras (p.184). Outro tema da I Conferncia Nacional da OAB foi apresentado por Orlando Gomes, sob o ttulo Reestruturao do curso jurdico, em funo da realidade contempornea do Pas Criao da cadeira de Deontologia e ensino prtico de Direito231. Nos debates tambm foram utilizadas expresses como troppi avvocati
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Na poca em questo, era permitido o ingresso nas faculdades de direito aos alunos que no haviam concludo o curso secundrio, aos formados em cursos tcnicos de ensino comercial, aos que concluam o 2 Ciclo do Curso Normal, aos cadetes formados pelas escolas preparatrias de cadetes, aos seminaristas. A proposta de Rui Sodr era limitar o ingresso apenas aos que conclussem o curso ginasial e o colegial. Por outro lado, Sodr era contra a obrigatoriedade ento existente de realizao de concursos para o magistrio. Os cursos noturnos que comearam a surgir foram considerados antipedaggicos (p.617). Deve ser observado que tais cursos ampliam a quantidade de alunos, principalmente os que estavam impossibilitados de exercer a faculdade por estarem trabalhando durante o dia. Para Rui Sodr, tais alunos no teriam condies de aprender aps uma jornada de trabalho. Sodr no props acabar totalmente com os cursos noturnos, o que seria anti-social, mas sim reduzir da quantidade de disciplinas. 231 O prprio Orlando Gomes foi contra a criao de uma cadeira de Deontologia (p.232), termo que constava no ttulo do trabalho apresentado na I Conferncia. Props que a Deontologia devia constituir objeto de preleo durante o perodo reservado ao ensino prtico, o que foi aceito e por isso a proposio inicial foi modificada.

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(p.219), abundncia de advogados (p.220), ambiente em que as inscries se multiplicam de maneira espantosa (p.223), revelando, como o fez Rui Sodr, preocupao com o aumento do nmero de advogados. Entre outros itens dessa tese, foi aprovado o de n 4: o ensino prtico deve ser ministrado em colaborao com a Ordem dos Advogados, por assistentes e sob a superviso dos catedrticos, nos servios de assistncia judiciria. J havia, aqui, uma iniciativa da Ordem de interferir na prpria formao acadmica. Orlando Gomes propunha um curso especial (o pr-jurdico), nos moldes de um concurso de habilitao (p.221), para quem realmente quisesse advogar, considerando que nem todos os bacharis exerciam a profisso. Indagado sobre que matria deveria ser dada neste curso, Orlando respondeu que seria sociologia (p.229). Esse item n 4 no sofreu qualquer comentrio na Segunda Comisso nem no Plenrio, sendo aprovado por unanimidade e sem controvrsia, muito embora no estipulasse como se daria sua implementao nem a que custos polticos. Pouco mais de quatro anos depois da I Conferncia Nacional da OAB, foi criado o Estatuto do Advogado (Lei n 4.215, de 27/4/1963), que estabeleceu como requisito para a inscrio na entidade a realizao do Exame de Ordem ou do Estgio, podendo este ser ministrado pela prpria Ordem ou por faculdade de Direito mantida pela Unio ou sob fiscalizao do governo federal. Deixou de existir a hiptese de o setor privado habilitar advogados sem qualquer ingerncia da Unio. 4.5.2. Mercado de trabalho dos advogados nas dcadas de 1980-90 A I Conferncia Nacional de 1958 e a criao do Estatuto de 1963, marcos significativos na construo de um ideal da OAB, ocorreram aps a abertura democrtica do ps Segunda Guerra Mundial, com o fim do Estado Novo e a promulgao da Constituio de 1946. Com a ditadura militar implantada em 1964, a atuao da Ordem foi de resistncia. No existe profisso mais sensvel a turbulncias polticas. Qualquer mudana no Poder Judicirio, que sempre o primeiro a ser atingido em caso de golpe, interfere na vida do advogado. O exerccio de sua profisso est diretamente ligado ao Estado de Direito e ao funcionamento da democracia, j que o prprio direito de defesa depende da liberdade de expresso e informao. A relevante atuao da OAB contra a ditadura militar faz parte de qualquer estudo de Histria do Brasil, sendo dispensvel

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relat-la aqui. Somente no final da dcada de 1970, com a lenta abertura democrtica e a rpida recesso econmica, que a OAB voltou a resguardar seu espao no mercado. Simbolicamente, poderamos dizer que a OAB, aps liderar a campanha das diretas j, em 1984, voltou-se para a Assemblia Constituinte, instalada em 1 de fevereiro de 1987. Nela consagraria importantes direitos, como o de elevar ao grau mximo o preceito de que o advogado indispensvel administrao da Justia, garantir o quinto constitucional nos tribunais, ou at o tero constitucional, no caso do STJ recm-criado, obter o direito de propor ao direta de constitucionalidade e manter sua participao nos concursos pblicos dos membros do Ministrio Pblico, alm de manter o mesmo direito em relao aos concursos de juzes. Na dcada de 1980, anlises sobre a existncia de crise prolongada na advocacia apontavam para a piora das condies de vida dos advogados em conseqncia da massificao de bacharis de Direito e da tendncia proletarizao decorrente do assalariamento, que prometia superar o trabalho autnomo, gerando perda de prestgio e renda, o que, na poca, espelhava a recesso econmica que o pas vivia. Arruda Jnior (1988, p.88) diagnosticava uma crise de identidade, evidenciada pela degradao progressiva das condies de trabalho, dos baixos salrios, dos subempregos humilhantes, do desemprego avassalador, da queda de prestgio social. Arruda Junior (1988, p.92 e 137) apontava ainda o que chamava de massificao do ensino superior, substancialmente a partir da privatizao do ensino promovida pela Reforma Educacional em 1968, que, segundo ele, causava uma inflao de bacharis que os levaria proletarizao. Fazia tambm uma leitura crtica da OAB, considerando autoritria a proposta unilateral de fechamento de escolas de Direito, de modificaes curriculares ou de mudana rigorosa do Exame de Ordem (p.73 e 78). Outro estudo interessante o de Aguiar (1991), que ressaltou na crise da advocacia deficincias na formao tcnica e cientfica do bacharel. Em estudo de Falco (1984, p.95) realizado no incio da dcada de 1980, este j dizia que o desequilbrio no mercado de advogados e o excesso de oferta sobre a demanda provocariam queda da qualidade do desenvolvimento tcnico-profissional e dos padres tico-profissionais. Falco informa que em 1969 existiam no Brasil 60.525 estudantes de Direito e 127.414 em 1979, ou seja, o dobro. E faz interessantes consideraes sobre a profisso, relacionando-a aos interesses da classe mdia e indicando que existia um campo de trabalho no jurdico em funo da saturao do mercado jurdico. Falco prega o controle quantitativo e qualitativo dos advogados e defende a extenso do mercado com o aumento de demandas coletivas e alternativas, o 194

que significaria, segundo ele, um maior acesso da populao Justia e uma maior democratizao do Judicirio232. Falco (1984, p.95) tambm cita um documento da OAB de 1981 (Macei) que previa: a) rebaixamento do nvel salarial e dos honorrios dos advogados; b) queda do padro tico profissional; c) subemprego; d) desemprego; e) diminuio da qualidade dos servios profissionais; f) desprestgio dos cursos de Direito e das profisses jurdicas. Os indicadores mais palpveis eram: a) aumento de reclamaes contra o comportamento profissional dos advogados; b) aumento de inadimplncia no tocante s anuidades devidas Ordem; c) proliferao de peties ineptas eivadas de erros grosseiros; d) disputa antitica de clientes; e) aumento do nmero de advogados de porta de cadeias; f) surgimento de advogados de porta de canteiro de obras, advogados despachantes, advogados associados a policiais de trnsito para fins de recebimento de seguros de acidentes; g) emergente desconfiana no profissional da advocacia; h) proletarizao do advogado. Na X Conferncia Nacional da OAB, realizada entre 30 de setembro e 4 de outubro de 1984, em Recife, o tema novamente foi discutido. Mange (Anais, 1984) apresentou um painel (n 11) em que destacou que o crescimento do nmero de advogados assalariados, que chamou de massificao, poderia prejudicar o cumprimento do dever tico. O autor prope a classificao dos advogados por especialidades que seriam adquiridas em cursos promovidos pela OAB de forma gradativa e de acordo com o tempo de experincia profissional. Trata-se de algo que se fazia em pases como a Frana e a Inglaterra e que permite a ascenso do advogado por instncias. Acreditamos que a idia permanece vlida e que deveria ser implementada. Pouco depois, entretanto, ainda no final da dcada de 1980, os diagnsticos de crise diminuram, ainda que a preocupao com a quantidade de advogados permanecesse, j que o nmero de faculdades cresceria mais do que se pudera prever. Na dcada de 1990, houve enorme oferta de cursos jurdicos. Em 1991, havia 165

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Em recente artigo, Falco (2007) defende, em linhas gerais, o que defendia h mais de 20 anos. Segundo ele, uma das estratgias para enfrentar a situao seria a OAB estancar o nmero de novos advogados no mercado aumentando o nvel de dificuldades nos exames, o que considera legtimo e dentro das prerrogativas de sua competncia. Outra estratgia seria a OAB tentar impedir a abertura de mais faculdades de Direito, o que, para Falco, polmico por diminuir a competio e, conseqentemente, dificultar o surgimento de inovaes. Uma terceira estratgia seria criar setores de mercado exclusivos, ou quase exclusivos para os advogados, como o projeto que tramita no Congresso (que acreditamos ser o Projeto de Lei n 6.743/2006 do ex-deputado Milton Crdias do PTB-RS) que prope que os conciliadores dos Juizados Especiais sejam advogados pagos pelo Estado, o que tiraria a independncia destes em relao ao Estado.

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cursos de Direito no Brasil; em 2001, mais de 500; e em 2003, mais de 700 233. Em 2007, o nmero de instituies em funcionamento subiu para 1.049234. Pesquisa feita por Junqueira, Vieira e Fonseca (1997, p.56-7) demonstra um nmero excessivo de bacharis formados a cada ano pelas faculdades de Direito do Estado do Rio de Janeiro em razo do processo de democratizao do ensino superior ocorrido no incio dos anos 1970. O nmero de advogados (179,21 advogado por habitante) tambm considerado excessivo para a populao estadual. Mas este aumento de cursos jurdicos, num primeiro momento, no abalou diretamente os advogados, que viveram um clima de ascenso. Novas anlises sociolgicas, na dcada de 1990, apontariam uma valorizao da advocacia no cenrio social dentro do contexto do Judicirio235. Mesmo com a crescente precarizao do trabalho assalariado, os profissionais liberais ainda mantinham seus espaos no mercado, em alguns casos at incentivados pelos novos tempos liberais. Foi o que ocorreu com os advogados. Pesquisa feita pelo Instituto Vox Populi, sob encomenda da OAB, foi citada em diversos momentos da XVI Conferncia Nacional do Advogados, realizada em 1996. Segundo Adeodato (Anais, 1996, p.729), o regime democrtico, mais aberto atuao dos advogados, e a boa oferta de empregos pblicos conseguidos por meio de concursos pblicos, foram os motivos mais citados pelos entrevistados para a procura da carreira. Doxsey (Anais, 1996, p.735) aponta a importncia do novo Estatuto da OAB como um fator importante para o mercado de trabalho do profissional do Direito. O Estatuto da OAB de 1994 aumentou substancialmente os direitos dos advogados, especialmente quanto a honorrios, tanto contratuais como de sucumbncia, que so os deferidos pelo juiz na sentena. O Cdigo de Processo Civil de 1973 estabelecia que esses honorrios de sucumbncia, pagos pela parte vencida, fossem a favor do cliente vencedor da causa236. O Estatuto (caput do art. 22) acabou com essa regra, transformando esses honorrios num direito do prprio advogado, independentemente de ele j ter recebido os referentes ao contrato.

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Ver Relatrio Final de maro de 2005 do grupo de trabalho conjunto MEC-OAB (Portaria n 3.381/2004 e Portaria n 484/2005) e www.inep.gov.br). 234 Informao dada pelo presidente da OAB em 21/6/2007 no site da OAB/RJ (http://www.oabrj.com.br/noticias.asp?cc=24&id=2274). 235 No caso dos juzes, na dcada de 1990, eles tinham seus vencimentos desvalorizados a partir do Plano real e sofreram fortes ataques comandados por Antnio Carlos Magalhes. 236 A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios (CPC/1973, art. 20, com pequena correo da Lei n 6.355/1976).

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Essa nova regra tambm prevalece quando o advogado trabalha com salrio mensal (art. 21).237 Ficam nulos quaisquer disposies, clusulas, regulamentos e convenes individuais ou coletivas que lhe retirem o direito ao recebimento dos honorrios de sucumbncia ( 3 do art. 24 do Estatuto de 1994). O Estatuto chega a permitir, para garantir o recebimento, a reteno do objeto litigioso do cliente, bastando para isso juntar o contrato aos autos ( 4 do art. 22). A ausncia de acordo expresso entre advogado e cliente sobre o pagamento dos honorrios suprida por arbitramento judicial. O juiz no pode, no entanto, fixar valor inferior ao da tabela dos advogados238, que no elaborada por lei e sim pelas seccionais estaduais da OAB, como se fosse em causa prpria. As tabelas de honorrios chegam a vincular o juiz239 no caso de este ter que decidir um conflito entre advogado e cliente decorrente da ausncia de fixao dos honorrios. Essa situao deixa o advogado despreocupado ao negociar seus honorrios antecipadamente, considerando que so altos os valores previstos. Despreocupao que pode decorrer da inteno de querer cobrar alm ou aqum da tabela. Mas tal prtica considerada antitica, j que o Cdigo de tica determina que no se cobre abaixo do estipulado, o que pode ser considerado captao de cliente, salvo motivo plenamente justificvel (arts. 39 e 41 do Cdigo de tica de 1995). Todavia, considerando que os valores so altos para a maioria da populao, tornou-se usual a cobrana de preos menores, o que contribui para a informalidade e a sonegao de tributos e ainda permite ao advogado passar por barateiro e camarada. Entre as leis referentes s profisses, a mais protetora no Brasil foi e , sem dvida, o Estatuto da OAB de 1994. Na exposio de motivos do projeto de 1992, que o criou, considerava-se que a maioria dos advogados assalariada, muitos associando a atividade de advocacia com outras relaes de emprego, especialmente em regies menos desenvolvidas do pas. O novo Estatuto deferiu o adicional de 100% de horas extras, o que nunca fora concedido por lei a nenhuma outra categoria. A jornada diria de trabalho do advogado foi limitada a quatro horas contnuas, salvo disposio em
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Os membros da Advocacia Geral da Unio (AGU), que so funcionrios pblicos federais, tambm tm a pretenso de receber os honorrios de sucumbncia, conforme proposta de lei sobre o assunto encaminhada Casa Civil com o apoio da OAB pelo represente oficial da AGU, ministro Jos Antonio Dias Toffoli em 2007 (http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/39699.shtml). 238 At 1994, s nos casos de o advogado defender ru pobre em processo criminal que os honorrios eram fixados pelo juiz, seguindo a tabela de honorrios (art.30 do Estatuto de 1963). Com o Estatuto de 1994, art. 22, 2: Na falta de estipulao ou de acordo, os honorrios so fixados por arbitramento judicial, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. 239 Inciso V do art. 58 do Estatuto de 1994 e art. 11 do Regulamento de 1995.

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contrrio, estabelecida em acordo coletivo, ou em caso de dedicao exclusiva (art. 20 do Estatuto de 1994). Essa jornada reduzida de difcil adequao quando o profissional depende de audincias e de prazos no determinados por ele. A rigidez dessas normas reduziu o nmero de contrataes de advogados com vnculos de emprego em favor de contratos de prestao de servios com escritrios terceirizados. Vrias empresas e entidades suprimiram seus departamentos jurdicos para realizar contratos com escritrios maiores, saindo estes fortalecidos desse processo. Por sua vez, esses escritrios passaram a contratar advogados ou bacharis com qualidade trabalhista muitas vezes questionvel, sob contratos verbais, s vezes sem salrio e com participao incerta, em funo da quantidade de peties ou de audincias, o que contribuiu para aumentar o campo dos bacharis informais, que abordaremos mais adiante. Ou seja, o temido assalariamento dos advogados foi reduzido em prol de uma relao mais autnoma, ao mesmo tempo semi-assalariada ou informal. A indefinio entre scio e empregado constante, principalmente por causa do recurso utilizado pelo escritrio de advocacia de pagar o advogado com uma parte fixa, de valor relativamente baixo, e outra parte com participao nos honorrios. Ou de contratar o profissional como freelancer para fazer audincias em caso de acmulo de servios. Na terceirizao, at os honorrios de sucumbncia acabam sendo considerados implicitamente como remunerao do contrato feito entre o escritrio e a empresa-cliente. J para os advogados de escritrio (sociedade de advogados), quando a prpria relao empregatcia no simulada por parcerias inominadas, a partilha dos honorrios de sucumbncia depende do acordo feito (pargrafo nico do art. 21 do Estatuto de 1994). Quando o advogado fica com os honorrios, certamente reduz-se a sua remunerao e ele acaba participando do risco do negcio do empregador. Dessa forma, algumas conquistas do Estatuto de 1994 perderam sua fora graas diminuio do trabalho assalariado formal. Para os profissionais liberais tpicos, no existe desemprego porque eles so autnomos, mas existe o risco da precarizao das condies de trabalho por causa da reduo de clientes ou do preo cobrado pelos servios prestados. No caso dos advogados, pode haver a diminuio de causas de melhor remunerao, valor que depende do que se est disputando judicialmente240, ou da facilidade com que se atinge o resultado da ao em funo da baixa despesa do processo241 ou, ainda, da tendncia dos
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Este caso ocorre quando o advogado ganha percentuais em funo da vitria de seu cliente. Trata-se de reduo de esforos e custas, o que permite ao advogado ganhar mais com a quantidade de aes, mesmo que os valores das causas sejam baixos, como ocorre nos juizados especiais de pequenas

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julgamentos dos tribunais242. Regra geral, os processos que geram maior remunerao demoram mais e provocam mais despesas, e os de menor valor tm ritos rpidos e so feitos em Juizados Especiais (antes chamados de pequenas causas). De acordo com o prprio Estatuto da OAB ( 2 do art. 22), o valor da causa sempre foi motivo de valorizao dos honorrios, e fcil identificar as causas maiores. J a tendncia dos tribunais pode ser algo imprevisto e surpreendente. No entanto, a mais previsvel, que fazer valer os direitos da maior parte da populao, abre enormemente o mercado para o advogado. No Brasil da dcada de 1980, uma Smula243 (deciso em que o prprio tribunal admite julgar da mesma forma casos semelhantes) atingiu favoravelmente todos os aposentados pelo INPS, aumentando substancialmente o volume de aes e de procura por advogados. Na dcada de 1990, outras smulas relacionadas inflao, indexao e planos econmicos favoreceram os trabalhadores assalariados244 e deram margem para o aumento da quantidade de reclamaes trabalhistas. So muitos os exemplos de que certas causas e determinados julgamentos desequilibram a oferta e a procura do mercado de advogados. Os exemplos acima mencionados demonstram tambm que o mercado de trabalho dos advogados oscila em funo de leis, de atos administrativos significativos e de decises dos tribunais. O fluxo e o refluxo desse mercado no seguem, necessariamente, a conjuntura econmica do pas e tampouco a estabilidade financeira dos cidados. Nem a introduo de tecnologias, que costuma atingir fortemente o mercado, tem peso direto sobre os advogados. Na verdade, o aumento de demisses de trabalhadores gera mais causas para os advogados. Por fatos como este os advogados conseguiram retomar seu prestgio social abalado no incio da dcada de 1980. O auge do enriquecimento dos advogados brasileiros deu-se no final da dcada de 1980 e no incio da de 1990, poca que se tornou conhecida como de judicializao, em face da importncia do Judicirio e de suas decises relacionadas poltica e aos destinos do pas. O fortalecimento do Judicirio ocorreu concomitantemente ao aumento de poder dos advogados, havendo reciprocidade entre os dois agrupamentos
causas. 242 Quando os tribunais unificam posies jurdicas que antes eram divergentes, diminui a quantidade de manifestaes e recursos dos advogados. 243 Smula n 260 do TFR, de 21/09/1988: No primeiro reajuste do benefcio previdencirio, deve-se aplicar o ndice integral do aumento verificado, independentemente do ms da concesso, considerando, nos reajustes subseqentes, o salrio mnimo ento atualizado. 244 Exemplos foram as Smulas ns 316 e 317 do TST, que conferiram, respectivamente, reajuste de 26,06% sobre salrios de julho de 1987 e reajuste de 26,05% sobre salrios de maro de 1989. Essas smulas de setembro de 1993 foram canceladas em novembro de 1994.

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sociais.245 A judicializao significa a transferncia do conflito social para o Judicirio (Bernardo Sorj, 2.000), dando incio ao ativismo judicial. Castro (1997) entende que a atuao dos juzes, dos advogados privados e do setor pblico (procuradores e promotores) um componente essencial da democracia. Refere-se a uma mobilizao social judicializada dos grupos de interesses representados por advogados. A judicializao representa, tambm, a crescente invaso do Direito na organizao da vida social e poltica (L.W.Vianna, 1999 e 2002). A Constituio Federal de 1988 foi o grande marco da judicializao no Brasil por destacar os direitos de cidadania, que deram margem a aes e discusses jurdicas e efetiva independncia do Ministrio Pblico, que deixou de ser representante do Executivo (para isso foi criada a Advocacia-Geral da Unio AGU). Os novos membros do MP passaram a ter as mesmas prerrogativas e deveres dos juzes, no podendo se candidatar a cargos polticos nem manter escritrios particulares, o que moralizou substancialmente a sua funo. As aes ajuizadas pelo MP propiciaram ao Judicirio decidir questes mais politizadas, seja em seu contedo, seja em sua repercusso246. A Constituio de 1988 estendeu a estrutura do Judicirio ao criar tribunais do trabalho em todos os estados da federao e tribunais regionais da Justia Federal e o STJ, deixando, com isso, o STF mais desafogado e apenas com os processos politicamente mais importantes. A regra de que o advogado era indispensvel administrao da Justia foi elevada ao nvel constitucional em 1988 (art.133)247. Esse fato deu margem a uma campanha da OAB segundo a qual os servios dos advogados seriam imprescindveis em qualquer ao. A judicializao s no foi alm por prevalecer, na cpula do Judicirio, uma viso conservadora e demasiadamente cautelosa. O STF, por exemplo, deu interpretao bem restrita aos mandados de injunes criados pela Constituio de 1988, que possibilitariam ao Judicirio suprir a omisso do Legislativo em criar leis previstas na Constituio Federal. O STF entendeu que no deveria invadir a competncia do Legislativo, embora isso prejudique o cidado.
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A expresso profisses jurdicas utilizada em alguns textos da sociologia das profisses tentadora por identificar este agrupamento de trabalhadores que rondam os tribunais. Porm, no tcnica, j que no se trata de uma profisso ou de um grupo profissional, sendo apenas uma referncia em funo do local de trabalho ou assunto tratado. Outra expresso, talvez um pouco mais ampla por incluir mais claramente as academias, a de operadores do Direito, tambm simptica e com uma conotao mais da sociologia do trabalho. Mas ela apenas define o objeto ou objetivo do trabalho ou do estudo, no definindo classe, no mximo um segmento social, o que no chega a ser um grupo profissional por falta de identidade de interesses corporativos. 246 Sobre as mudanas do Ministrio Pblico e sua participao na democratizao, ver Lopes (2000). 247 Esta regra j est no Estatuto da OAB de 1963 (art. 68).

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J a desjudicializao significa o afastamento do Judicirio de algumas de suas antigas atribuies. No representa um retorno ao estado anterior judicializao, pois ocorre paralelamente a esta. Segundo Lebre de Freitas (2001, p. 543-5 e 550-2), fala-se de desjudicializao quando o tribunal no tem de intervir, e de desjurisdicionalizao quando, dentro do tribunal, dispensada a interveno do juiz. Freitas refere-se reforma da Execuo de 2003, ocorrida em Portugal por presso da Unio Europia, que teve como referncia o sistema de execuo francs. Nesta reforma tiraram-se do juiz e do oficial de Justia algumas atribuies, repassando-as a um profissional liberal (solicitador de execuo). Este passou a ser contratado diretamente pela parte interessada. No Brasil, a desjudicializao e a desjuridiscionalizao248 vm ocorrendo com a ampliao de procedimentos extrajudiciais, dos que tratamos. A desjudicializao tem ocorrido em parte por iniciativa dos prprios agentes relacionados ao Judicirio e em parte por fora de leis. Um campo de desjudicializao que se deu especificamente na Justia do Trabalho, na dcada de 1990, foi provocado pelo TST. A prevaleceu a opinio de que o TST no deveria criar novos direitos coletivos, embora a lei e a Constituio Federal lhe conferissem tal poder ( 2 do art. 114). Mas, alm de no criar direitos novos, o TST acabou por criar artifcios burocrticos249 para no ter, sequer, de julgar os mritos dos dissdios coletivos. O resultado foi o que passou a ser chamado pelos advogados de extermnio de processos, conforme comentado no tpico 2.4.3, ao tratarmos do poder normativo na Justia do Trabalho. Em meados da dcada de 1990, houve paralisao na trajetria de fortalecimento do Judicirio, do Ministrio Pblico e dos advogados. O Judicirio sofreu forte campanha de grupos poderosos, comandados, por exemplo, pelo senador Antonio Carlos Magalhes, que chegou a instalar uma CPI do Judicirio. O Ministrio Pblico passou a ser mais diretamente ameaado com o projeto da lei da mordaa250, que procura evitar a divulgao de informaes sobre processos para preservar os investigados. A imprensa tambm fez vrias denncias sobre a atuao indevida de alguns juzes e sobre a morosidade do andamento processual. Os magistrados j viviam um processo de reduo de direitos, mas, na dcada de 1990, houve um achatamento de
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Usaremos daqui em diante apenas a expresso desjudicializao por ser mais ampla e responder s necessidades de nosso estudo. 249 O ato do TST mais conhecido neste sentido talvez tenha sido a Instruo Normativa n 4 de 8/8/1993 (revogada em maro de 2003). 250 Projeto de Lei n 65 de 1999, do senador Jorge Bournhausen (PFL-RS).

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seus vencimentos em funo do congelamento provocado pelo Plano Real de 1993, que durou at o incio da dcada seguinte251. Antes, porm, em 2000, os magistrados haviam recebido o polmico auxlio-moradia, que motivou mais denncia na imprensa. O auxlio tambm no satisfez os magistrados, por ficar abaixo do reajuste que reivindicavam. Esse benefcio havia sido um artifcio para acalmar os juzes, que ameaavam fazer greve. O episdio contribuiu para tornar pblica a precariedade dos vencimentos no Judicirio252 e reduzir a procura do cargo de juiz por jovens bacharis. A precarizao das carreiras de magistrado e dos demais rgos da Justia, como Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, que tambm sofreram congelamento de vencimentos, enfraqueceu uma boa opo de mercado de trabalho, acessvel por meio de concurso pblico ou por indicao da OAB. A precarizao da profisso dos advogados tambm decorre da iniciativa de se criarem meios alternativos aos processos judiciais que teriam menor grau de burocracia ou menor custo. Isso se d nos seguintes nveis: dispensando a obrigatoriedade da presena do advogado ou mesmo dispensando a obrigatoriedade do processo judicial. Em parte, as duas coisas esto relacionadas, da a necessidade de a OAB ampliar sua exclusividade de mercado no mbito extrajudicial. Outro motivo da precarizao da profisso dos advogados foi o aumento da quantidade de profissionais. Embora esta no seja uma questo nova, atingiu seu pice com o surto de demandas ocorridas nas dcadas de 1980-90 (a judicializao), que atraram mais estudantes para a carreira jurdica e incentivaram a abertura de mais faculdades de Direito. Contra esse motivo de precarizao a OAB atua de duas formas: combatendo o excesso de faculdades, ao pressionar as mais deficientes, e aumentando a rigidez na correo dos exames feitos por candidatos que querem ingressar na Ordem. Em outros termos, a OAB vem atuando no plano legislativo, por meios de projetos de lei, para manter sua exclusividade de mercado nos mbitos judicial e extrajudicial, e no plano interno, ao usar suas prprias prerrogativas para equilibrar a oferta de advogados em relao procura, a partir de critrios rigorosos na escolha de seus filiados.
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Ver pesquisa econmica dos vencimentos da magistratura do trabalho feito por Arbache & De Negri (2001). 252 Em tese, a Lei n 8.448/1992 estendia aos juzes os reajustes dos deputados, at o advento da Lei 10.474/2002, que restabeleceu o regime autnomo dos vencimentos dos magistrados. Em 1998, a Reforma Administrativa (EC n 19/1998) criou uma situao inusitada, quando os subsdios do Judicirio passaram a depender da iniciativa conjunta dos representantes dos trs poderes (inciso XV do art. 48), numa poca em que esses representantes no se entendiam. Ainda em 1998 foi concedida a polmica liminar pelo STF, que estendeu o auxlio-moradia dos deputados aos juzes, sob a alegao de que essa parcela (R$ 3.000,00) tinha natureza de vencimento e no de indenizao, pois era recebida sem necessidade de ser efetivamente destinada moradia, tambm no precisando ser comprovado o seu uso.

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4.5.3. Conflito OAB x MEC Segundo Arruda Junior (1988, p.140), a OAB, por duas vezes, foi vitoriosa na luta pelo controle da expanso de cursos de Direito, pressionando o MEC. Primeiro, entre 1981 e 1983, e depois, de setembro de 1985 a setembro de 1986253, quando o MEC concedia e proibia a criao de cursos jurdicos, tarefa levada a cabo conjuntamente com a OAB. Um passo importante na tentativa da OAB de interferir nas universidades foi ela ter criado, em 1992, a Comisso de Ensino Jurdico CEJ (Provimento n 76/1992 depois alterado pelo de n 90/1999). Uma efetiva interveno da OAB, no entanto, s pde ocorrer a partir do Estatuto de 1994, quando a realizao do Exame de Ordem passou a ser exigida de todos os recm-formados, e quando se garantiu que o Conselho Federal da OAB poderia opinar previamente sobre os pedidos de reconhecimento ou de credenciamento de cursos jurdicos (inciso XV do art. 54)254. Com o surgimento do Regulamento do Estatuto da OAB (art. 83), em 1995, essa funo de opinar sobre os cursos foi delegada referida Comisso de Ensino Jurdico, que deveria ouvir a seccional da OAB onde se situa a faculdade em questo. Este o sistema que ainda prevalece255. Devem ser levados em conta por esta Comisso os critrios preestabelecidos pelo Regulamento da OAB (art. 83), ainda que estes sejam genricos256. A OAB no tem poder de veto quanto abertura de faculdades, mas seu parecer necessrio e tem peso no processo administrativo junto ao rgo pblico. A OAB a nica ordem que tem este direito-dever. No caso dos cursos de Medicina, por
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O autor refere-se aos Decretos ns 86.000, de 13/5/1981, e 91.694, de 27/9/1985, que suspendiam provisoriamente a criao de cursos jurdicos. 254 Pelo lado da OAB, tambm existem vrias normas, entre as quais a Portaria n 5 de 1/3/1995, e as Instrues Normativas ns. 1/1997, 2/1997, 3/1997 e 5/2005. 255 Ver Instruo Normativa n 5 de 2003 da Comisso de Ensino Jurdico do Conselho Federal da OAB. 256 So os seguintes os critrios: a) a verossimilhana do projeto pedaggico do curso, em face da realidade local; b) a necessidade social da criao do curso, aferida em funo dos critrios estabelecidos pela Comisso de Ensino Jurdico do Conselho Federal; c) a situao geogrfica do municpio sede do curso, com indicao de sua populao e das condies de desenvolvimento cultural e econmico que apresente, bem como da distncia em relao ao municpio mais prximo onde haja curso jurdico; d) as condies atuais das instalaes fsicas destinadas ao funcionamento do curso; e) a existncia de biblioteca com acervo adequado, a que tenham acesso direto os estudantes. Por sua vez, para o MEC, a faculdade de Direito deve ter um perfil que permita ao graduando uma slida formao geral e humanstica, incentivando a anlise e a articulao de conceitos e argumentos, a interpretao e a valorizao dos fenmenos jurdicos e sociais, aliadas a uma postura reflexiva que fomente a capacidade de trabalho em equipe favorea a aptido para a aprendizagem autnoma e dinmica, alm da qualificao para a vida, o trabalho e o desenvolvimento da cidadania (item 3.2.1. do Parecer CES/CNE n 146/2002).

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exemplo, no o Conselho Federal dos Mdicos que d o visto, mas o Conselho Nacional de Sade, rgo do governo institudo em 1937, que, na verdade, um colegiado257. Os cursos de Direito j eram regulados por normas do MEC258. A partir de 1994, surgiu uma srie de normas jurdicas disciplinando a relao da OAB com o MEC259. No governo Itamar Franco determinou-se que, uma vez que a OAB desse parecer favorvel criao de uma faculdade de Direito, se dispensaria a anlise do Conselho de Educao do MEC. Caso a OAB no cumprisse o prazo, o processo de autorizao prosseguiria sem o seu parecer. E o processo de criao de ensinos jurdicos foi desburocratizado, facilitando sua proliferao. A partir da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/1996), instituiu-se uma nova forma de controle, com a avaliao geral do ensino superior pelo Estado, especialmente atravs do Exame Nacional de Cursos (Lei 9.131/1995), o chamado provo, aplicado de 1996 a 2003. A legislao no trata de avaliaes peridicas da OAB, apenas de sua opinio sobre a criao de faculdades. Aps a abertura da faculdade, a OAB, no mximo, pode fazer denncias aos rgos competentes, como a Secretaria de Educao Superior do MEC (SESu). Houve, porm, um avano no sentido de a OAB obter, aps a criao da faculdade, um espao de interveno, por meio da participao obrigatria na Comisso de Superviso instituda pela SESu para verificar in loco as condies dos cursos jurdicos (Portaria n 1.874, de 2/6/2005). Por iniciativa prpria, em dezembro de 1999 a OAB criou uma espcie de selo de qualidade para premiar os cursos de Direito que se destacam. A primeira OAB Recomenda foi dada em 2001, quando se aprovaram 52 cursos dos 176 avaliados; a

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O Conselho dos Mdicos no Brasil s foi criado depois da Segunda Guerra Mundial. At ento, as profisses da sade eram regulamentadas pelo Decreto n 20.931, de 1/11/1932, e quem as fiscalizava era o Departamento Nacional de Sade. Na Comisso Nacional de Residncia Mdica, criada em 1977 (Decreto n 80.281, de 5 de setembro), o Conselho Federal de Medicina tem apenas um representante entre o total de 10 membros, ao lado, por exemplo, do representante do Estado Maior das Foras Armadas (hoje esta cadeira ocupada por um secretrio executivo, embora o decreto no tenha sido alterado). Se, por um lado, a residncia mdica uma opo do recm-formado, por outro um vis da precarizao do servio mdico prestado por um bacharel sem direitos trabalhistas. Ver, sobre o assunto, o artigo de Marques & Rodrigues (1979). 258 Os cursos de Direito foram sendo regulados ainda no governo militar, por meio do MEC, inicialmente pela Resoluo CFE n 03/1972, depois pela Portaria n 1.886/1994, do MEC, e, atualmente, pela Resoluo n 9 de 29/09/2004, da Cmara de Educao Superior do Conselho Nacional de Educao. 259 Na poca, chamava-se Ministrio da Educao e do Desporto, mas usamos a sigla MEC para facilitar a leitura. Sobre o tema, ver algumas das principais leis sobre o assunto: art. 10 do Decreto 1.303/1994 e do Decreto n 1.334 de 1994; art. 17 do Decreto n 2.306/1997; art. 27 do Decreto n 3.860 de 2001, revogado pelo Decreto n 5.773, de 2006, que manteve a exigncia nos seus 2 do arts. 28 e 3 do art. 31; 2 do art. 28 do Decreto n 5.773 de 9/5/2006 e pelo art. 10 do Decreto n 5.840 de 13/7/2006; Portaria n 147 de 2007 do MEC.

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segunda, em 2003, quando se aprovaram 60 dentre 215; e, finalmente, em 2007, quando se aprovaram 87 cursos dos 322 avaliados. A judicializao incentivou a procura por cursos de direito, que foram se expandindo conforme se cumpriam as exigncias do MEC. Esse quadro reacendeu o conflito entre a OAB e o MEC, ganhando cores dramticas na gesto FHC e no primeiro governo Lula260. A ponto de, em fevereiro de 2004, o presidente da OAB, Roberto Busato, manifestar inteno de pedir uma CPI do Ensino, sob o argumento de que a situao era preocupante e calamitosa. poca, dos 222 cursos de Direito abertos nos ltimos trs anos no pas, apenas 19 haviam obtido o parecer favorvel da OAB. Os demais foram considerados de qualidade duvidosa. Segundo Busato261, a expanso das faculdades de Direito continuava descontrolada e s em janeiro daquele ano haviam sido apresentados ao Ministrio da Educao 50 novos pedidos de abertura de cursos. Por sua vez, o ento ministro da Educao, Tarso Genro, declarou que no concordava com o projeto da OAB por entender que a Ordem dos Advogados no pode ser tomada como uma instituio aferidora da qualidade do ensino. Isso representaria, segundo o ministro, uma distoro, pois se criaria uma estrutura corporativa. Busato respondeu afirmando que o ministro estava equivocado, visto que a OAB tem, conforme lei federal, a obrigao de manter contnua a luta pelo aperfeioamento do ensino jurdico no pas. O presidente da Ordem argumentou ainda que os cursos de Direito no formam apenas advogados, mas tambm magistrados, delegados e promotores, pessoas que, mal preparadas, podem pr em risco a segurana do Estado e, em ltima instncia, desequilibrar a harmonia da democracia e do direito. No pretendemos exercer o controle pelo aspecto corporativo, at porque o mercado regula os bons e os maus profissionais. Estamos muito preocupados com a qualidade do ensino jurdico. Esse descalabro no pode continuar, assinalou. Apesar desse debate pblico, o MEC criou, no final de 2004, um grupo de trabalho, formado por representantes do prprio Ministrio, da OAB, do Ministrio da Justia e do Conselho Nacional de Educao262, para estudar parmetros para a autorizao de abertura de cursos de direito. Segundo relatrio do grupo, apresentado em maro de 2005, na dcada de 1980 o nmero de matrculas cresceu apenas 11,8% em comparao aos 74,9% da dcada de 1990, o que foi considerado uma verdadeira
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Sobre as divergncias entre MEC e OAB ver Feitosa Neto (2006). A Tarde, on-line de 9/2/2004. 262 Portaria n 3.381, do MEC, de 21/10/2004.

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exploso. O relatrio destacou tambm que esse ritmo vertiginoso prosseguiu nos primeiros anos do sculo XXI e que, entre 2000 e 2003, foi registrada uma taxa de crescimento de 44,2%. Os nmeros indicaram ainda que a expanso deu-se, essencialmente, no setor privado, uma vez que sua participao s fez ampliar, passando de 62,5% em 1990 para 70,8% em 2003. Ao receber o relatrio, Tarso Genro disse que a queda da qualidade nos cursos de Direito est associada a um processo de mercantilizao ocorrido em toda a educao brasileira, fruto de uma viso que presidiu s autoridades at um certo perodo. Para ele, a proliferao da oferta de cursos jurdicos se explicaria pela falta de regulao, de poltica e de interesse estatal.263 Segundo informaes do ministro, de 2002 a 2003 foram solicitados por instituies, e deferidos pelo MEC, 180 cursos e 28.733 vagas. Com as medidas restritivas implantadas em 2004 e 2005, foi pedida autorizao para a abertura de 63 cursos com 10.790 vagas, das quais o MEC autorizou 7.870 por estarem enquadradas nas normas legais. A terceira edio do relatrio OAB Recomenda Gesto 2004/2007 Por um Ensino Jurdico de Qualidade declara que:
Em regra, h imensa desproporo entre o que recomendamos e o que o governo aprova. Somos bem mais restritivos. E a razo simples: temos compromisso estatutrio com a qualidade da prestao jurisdicional no pas. E sabemos que h relao direta entre as duas coisas: qualidade do ensino jurdico e qualidade da justia. () Ele (OAB Recomenda) no estabelece um ranking. Apenas, como diz o ttulo, orienta o consumidor. Relaciona instituies de ensino bem avaliadas pelo prprio governo federal. O processo de globalizao, que interconectou mercados e acirrou a competitividade profissional, deu relevo ainda maior precariedade dos cursos superiores brasileiros, em especial os de Direito. A abertura dos mercados, colocando nossos profissionais em concorrncia direta com os formados em faculdades do Primeiro Mundo, aumenta a exigncia de apuro e especializao. () Que adianta aumentar o nmero de faculdades sem garantia de qualidade mnima? Que sentido tem despejar no mercado de trabalho batalhes de bacharis despreparados para os desafios cada vez mais sofisticados da economia global? O resultado desastroso, quer para o mercado, quer para os recm-formados.

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Portal do MEC, Reprter: Ionice Lorenzoni (http://portal.mec.gov.br/sesu/index2.php? option=content&task=view&id=1754&pop=1&page=0&banco=1)

206

Feitosa Neto (2006, p.83) demonstra a diferena de posicionamento entre OAB e MEC em trechos de uma entrevista revista Justilex (2004, p.16-17), que versou sobre o tema de capa: O ensino jurdico est doente: qual o remdio?. A revista traz os posicionamentos do presidente da Comisso de Ensino Jurdico CEJ/OAB, Paulo Roberto Medina, e do ento vice-presidente do Conselho Superior de Educao CES/CNE/MEC, Edson de Oliveira Nunes, que depois viria a ser o presidente da mesma Comisso. A revista entrevistou ambos sobre a seguinte questo: Qual o motivo do desentendimento entre a Comisso de Ensino Jurdico da OAB e o CNE na questo da criao dos cursos de direito? Pela CEJ/OAB, seu presidente respondeu: O motivo fundamental o critrio da necessidade social que a Comisso de Ensino Jurdico da OAB leva em conta e que o Conselho Nacional de Educao no leva. J nas palavras de Edson Nunes, pelo CES:
No h desentendimento. apenas uma diferena de mtodo e perspectiva. A OAB observa fundamentalmente a questo da necessidade social; j o CNE no, porque a Constituio Federal diz que o ensino livre desde que preencha as condies necessrias. E essas condies so atestadas por uma comisso formada por professores de Direito. O MEC instaura o processo e envia uma comisso de docentes na rea, que verifica as condies do curso. Enfim, as decises do CNE so tomadas com base em relatrios.

Em 15 de junho de 2007, o MEC vetou provisoriamente a autorizao de 43 cursos superiores, sendo 33 de Direito e 10 de Medicina. Tal fato decorreu da Portaria n 147, do MEC, de fevereiro de 2007, que determinou que, no caso de pareceres negativos da OAB ou do CNS, as respectivas faculdades devem complementar a instruo do pedido de autorizao com novos dados, praticamente reiniciando o pedido264. Esse debate retrata bem o antagonismo entre o interesse do Estado em dinamizar a educao com incentivo abertura de universidades, embora nem sempre com critrios adequados, e o interesse da OAB de querer restringir o mercado, utilizando a seu favor o forte argumento da defesa da qualidade do ensino, ainda que tais critrios possam afastar a populao emergente. Trata-se de duas polticas extremadas, cujos
264

No caso das faculdades de Direito: I a demonstrao da relevncia social, com base na demanda social e sua relao com a ampliao do acesso educao superior, observados parmetros de qualidade; II indicao da existncia de um ncleo docente estruturante, responsvel pela formulao do projeto pedaggico do curso, sua implementao e desenvolvimento, composto por professores: a) com titulao em nvel de ps-graduao stricto sensu; b) contratados em regime de trabalho que assegure preferencialmente dedicao plena ao curso; e c) com experincia docente na instituio e em outras instituies (art. 3).

207

fundamentos esto na plataforma da melhoria do ensino, mas por caminhos diversos. A proposta do MEC tem por pressuposto que o aumento do nmero de faculdades que cumpram certos requisitos mnimos faz com que o ensino melhore, certamente com a ajuda do mercado. J a OAB no aposta na quantidade e apresenta requisitos bem mais rigorosos, confiando no tanto nos critrios do mercado e sim em seus prprios, os corporativos. No rol das faculdades aprovadas pela OAB Recomenda so raras as instituies de ensino particulares e, entre estas, destacam-se as catlicas. A rigidez dos critrios, em nosso entender, torna o selo de qualidade da OAB algo alm do alcance do estudante-consumidor que no foi aprovado num vestibular para instituio pblica, notoriamente mais disputado, e que tambm no tem condies financeiras para estudar numa catlica (caso da PUC), reconhecidamente mais cara. Ressalte-se que, no Brasil, no existe a profisso de solicitador, cujo curso superior menos rgido, o que distribuiria os estudantes da rea jurdica. O Selo da OAB tomou por base os resultados do provo e dos prprios Exames de Ordem. Pelo menos dois problemas tcnicos apareceram. O primeiro que o provo s apura as melhores faculdades, no apresentando um paradigma de qualidade. O segundo que as avaliaes do provo e do Exame de Ordem so feitas basicamente a partir do nvel de conhecimento dos alunos, o que no suficiente, considerando que os mais preparados foram os que passaram nos vestibulares para as faculdades pblicas, mais procuradas por serem gratuitas. Essa avaliao s reitera a j feita pelo vestibular265. Uma fiscalizao elaborada pelo MEC em 2007 apontou 80 instituies de ensino de Direito com baixo desempenho, com ndice abaixo de 3 (numa escala que vai at 5) a partir do cruzamento de dados no Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (Enade) e do ndice de Desempenho Desejvel (IDD). O MEC pediu ento a essas instituies que apresentassem um diagnstico do curso e sugestes. Em 16 de janeiro de 2008, houve um acordo entre o MEC e 29 faculdades de Direito de todo o pas aps apresentao de seus diagnsticos. Por esse acordo266, que teve a ajuda da OAB, estabeleceu-se que seriam reduzidas 7.902 mil vagas do total de 14.225 (44,45%) destas instituies acordantes. Segundo seus interlocutores, o objetivo foi o de melhorar a

265 266

Sobre crticas ao provo e ao selo da OAB, ver Nunes, Nogueira e Ribeiro (2001). Os acordos foram feitos separadamente com metas http://portal.mec.gov.br/arquivos/pdf/termodecompromisso.pdf

prpria,

ver

208

qualidade do ensino, a partir de metas apresentadas. As outras 51 faculdades, tambm consideradas de baixo nvel, ainda pretendem apresentar seus diagnsticos267. No Estado do Rio de Janeiro, a Universidade Moacyr Bastos baixou uma oferta de 240 vagas para 138; a Universidade Castelo Branco reduziu a sua de 120 para 94; o Centro Universitrio da Cidade, de 800 para 504; e a Universidade Plnio Leite, em Niteri, de 800 para 275. A instituio que teve maior reduo em nmeros absolutos foi o Centro Universitrio Nove de Julho, de So Paulo, onde 5 mil vagas foram reduzidas para 2.406; a segunda foi o Centro Universitrio Euro-Americano, de Braslia, onde 2.769 vagas foram reduzidas para 1.461. Para o ministro da Educao, Fernando Haddad, a superviso inaugura um novo momento no processo de avaliao dos cursos, no qual o Estado passa a induzir melhorias e no s divulgar indicadores. Antes, disse Haddad, o Estado avaliava os cursos e o mercado os regulava. Segundo o ministro, a partir dessa nova experincia, agora o Estado avalia e o Estado regula.268 4.5.4. O Exame de Ordem O closed door A luta da OAB para conter o aumento de filiados excepcional. Enquanto o ingresso nas demais Ordens Profissionais (conselhos profissionais) depende apenas do preenchimento de requisitos previstos em lei, como diploma etc., na OAB h interferncia da entidade no mrito do conhecimento tcnico do candidato e at de sua tica 269. Trata-se de um controle a posteriori das faculdades, uma vez que controlar as prprias faculdades a OAB no conseguiu. Mas, para alm de procurar contribuir com a melhoria da formao profissional, conforme alega, a OAB procura impedir a entrada de novos profissionais no mercado, numa clara poltica de closed shop, ou, mais propriamente, como dissemos no item 4.5.1, de closed door. Seguindo a poltica firmada na I Conferncia, de 1958, o Estatuto de 1963 passou a exigir o Exame de Ordem ou o cumprimento do estgio (art. 48, III) como
267
268

Ver http://conjur.estadao.com.br/static/text/63091,1 17/1/2008. http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=9776 269 Bem mais tcnico do que tico. Na primeira fase do Exame de Ordem, s 10% das questes so sobre Estatuto da OAB, sendo que entre elas h perguntas sobre tica. Na segunda fase no se aborda tema tico ou profissional. O presidente da Comisso de Estgio e Exame de Ordem da OAB-SP, Braz Martins Neto, ao ser indagado, em novembro de 2007, se no seria bom incluir no Exame uma avaliao em termos morais e ticos, respondeu sucintamente: No buscamos isso. diferente de concurso de juiz. (http://conjur.estadao.com.br/static/text/61411,1).

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condio para a filiao. Assim, quem fazia o estgio dentro da faculdade no precisava fazer o exame270. O Estatuto de 1963, nas suas disposies transitrias, tornou facultativa a opo entre estgio e exame e aos alunos matriculados na 4 ou 5 sries das faculdades (art. 151 do Estatuto de 1963) foi permitida ainda a inscrio na Ordem como solicitador acadmico no prazo de dois anos da publicao do Estatuto/1963. O prazo do solicitador acadmico foi sendo prorrogado, primeiro pela prpria OAB, de acordo com os Provimentos ns 17/1965, 19/1965 e 24/1965, e depois pelo Decreto-Lei n 505, de 18/3/1969 (revogado pelo Estatuto de 1994), que recriou este prazo para os matriculados na 4 srie do ano letivo de 1969. Embora lembre a figura do solicitador tradicional, o solicitador acadmico era, na verdade, uma espcie de estagirio. J o solicitador tradicional pressupunha a existncia de um cargo (quando cumpria mandato com prazo determinado) ou de uma profisso (quando permanente). A Lei n 5.842/1972 dificultou ainda mais o controle da OAB, ao permitir que at bacharis, ou seja, advogados j formados, realizassem estgio na faculdade e ficassem isentos do Exame. Para Barros (1984, 828-9), com esta lei a ditadura militar mutilou a OAB, retirando-lhe um dos mais preciosos instrumentos conquistados no interldio democrtico: o poder de escolher, eficaz e efetivamente, aqueles que poderiam integrar os seus quadros. Este autor chegou a considerar que a ditadura usou as faculdades para desmoralizar a OAB, que a combatia. A Lei n 5.960, de 10/12/1973, limitou a dispensa do Exame de Ordem em favor do estgio na OAB aos que tivessem concludo o curso at o ano letivo de 1973. A partir de ento, para o aluno estar isento do Exame de Ordem, seria necessrio que ele tivesse concludo o estgio fornecido pela Faculdade, de acordo com a Lei n 5.842/1972, e o fornecido pela OAB (Lei n 4.215/1963). No desespero, o Conselho Federal da OAB criou a Resoluo de n 6, de 1979, que exigia a presena de um representante seu na banca examinadora do estgio feito nas faculdades (fora dos quadros da faculdade). No toa o Estatuto de 1994 revogou essas leis (5.842/1972 e 5.960/1973) e inverteu a situao, ao tornar o Exame de Ordem obrigatrio para todos. Quer dizer, quase todos. A exceo abrangeu uma parcela mnima de bacharis que j exercia a
270

Os estgios feitos nas faculdades com esta finalidade no eram os realizados em centros de assistncia. Eram aulas e constavam nos programas como disciplinas obrigatrias, o que aumentava o tempo de durao dos cursos em cerca de um ano. Por isso existiam faculdades com quatro anos de durao e outras com cinco. Mesmo aqueles que no tinham interesse em advogar ou de se inscrever na OAB no estavam livres dessas disciplinas, caso cursassem faculdades, geralmente pblicas, que as tinham em sua grade. Havia a crtica de o estgio ser dado em sala de aula e no na prtica forense conforme ocorria nos centros de assistncia judiciria.

210

profisso ou atuava em cargos afins e estava retornando advocacia (juzes, promotores etc.)271 e os que, poca, ocupavam funo de estagirio, para garantir o direito adquirido (ver art. 84 do Estatuto de 1994). Por outro lado, o estgio passou a ser obrigatrio, em decorrncia da Portaria n 1.886, de 30/12/1994, do MEC (art. 10). Assim, o estudante de Direito passou a ser obrigado a fazer o estgio e ainda o Exame de Ordem, se quiser advogar. Inicialmente, a OAB fazia trs Exames de Ordem por ano (Provimento n 19/1965). Depois de 1967 passou a realizar quatro (Provimento n 34/1967); aps 1996, voltou a promover trs (Provimento ns 81/1996 e o atual 109/2005). O candidato pode se submeter a quantos exames quiser, at ser aprovado, no havendo mais prazo de precluso. O perodo em que houve mais restrio aos reprovados foi entre 1967 e 1992. O Provimento n 34/1967 estabelecia o prazo de dois anos para o diplomado passar no Exame da OAB, sob o risco de a reprovao ser considerada definitiva. Era uma espcie de precluso do direito do bacharel advogar, como j comentamos no tpico 4.3.2., o que era cruel e se baseava em legalidade questionvel, uma vez que o Estatuto de 1963 no estipulava prazo para o Exame e no era claro que o Conselho Federal da OAB podia fixar tal prazo. bom lembrar que o prazo mencionado no Estatuto de 1963 (pargrafo nico do art. 50) referia-se a estgio e no a exame. O Conselho podia fazer provimento sobre exame, mas da a criar uma regra deste tipo seria arbitrrio. Ilegal ou no, a prpria OAB voltou atrs, antes mesmo de instituir o Estatuto de 1994, o que foi feito com o Provimento n 74/1992. Entre 1967 e 1992, formou-se um grande contingente de bacharis preclusos de se filiarem OAB, situao nunca vista em nenhuma outra profisso e talvez nem em qualquer outro lugar do mundo. Tratava-se de algo absurdo e com um peso enorme na vida dessas pessoas. Parte desses bacharis forou sua entrada no mercado jurdico atuando na Justia do Trabalho, como relatamos; parte foi para escritrios para cumprir tarefas menores; parte abandonou a profisso. Com o fim da precluso aumentou, estatisticamente, a quantidade de reprovados nos Exames de Ordem pelo simples fato de os reprovados poderem se inscrever indefinidamente. Os Exames so realizados com contedos diferentes em cada Seccional, o que tem sido motivo de crtica, j que o advogado habilitado num estado da Federao pode advogar em outro. A migrao um problema antigo. Barros (1984, p.831), na X
271

O Exame da Ordem atualmente disciplinado pelo Provimento n 109, de 2005, do Conselho Federal da OAB, que revogou o antigo Provimento n 81/1996. Ver tambm Resoluo n 138, da OAB, de 1999.

211

Conferncia dos Advogados, em 1984, j considerava a OAB um arquiplago de ilhas isoladas que provocava migraes de candidatos ao Exame de Ordem de cujos territrios eram domiciliados para outros, onde as provas eram mais suaves. Hoje, j existe a iniciativa de os contedos das provas serem unificados, como veremos. O que define a Seccional em que o candidato realizar as provas o local do seu curso de graduao ou seu domiclio eleitoral (art. 2 do Provimento n 109/2005). Porm, alguns editais tm utilizado outros critrios, como o domiclio ou atividade laboral272 e no exatamente o local da faculdade, o que faz com que o resultado do Exame no represente integralmente a qualidade do ensino local. Aps realizar a prova numa Seccional e l adquirir a inscrio, o advogado no encontrar dificuldade em transferi-la para outra Seccional, bastando seguir o trmite burocrtico do Provimento n 42 de 1978. A migrao sempre foi objeto de crtica por fracionar a advocacia ou por acobertar candidatos fracos, e embora no seja significativa, foi lembrada posteriormente quando da unificao administrativa do Exame.273 A segmentao regional da OAB existe at mesmo em relao ao valor da anuidade, determinado a critrio da Seccional. Nunes, Nogueira e Ribeiro (2001, p.78-9) apontam duas falhas tcnicas no Exame de Ordem. A primeira refere-se ao fato de a OAB oferecer uma licena que habilita para a prtica profissional nacional advogados que foram julgados apenas por provas estaduais. A segunda refere-se ao fato de a OAB oferecer licena para a advocacia nacional em todas as reas do Direito para advogados licenciados em apenas uma rea de especializao. Entendemos que no existe nenhuma perspectiva de a OAB solucionar esta segunda falha, mas devemos ressaltar que ela representa apenas uma meia falha, j que a primeira fase do Exame abrange todas as disciplinas e a participao na segunda fase depende da aprovao na primeira. No haveria a crtica se s existisse a primeira
272

Ver, por exemplo, item 5 do Edital do 32 Exame de Ordem do Rio de Janeiro: 5 O candidato que concluiu o curso de Direito em Instituio de Ensino Superior em outro Estado, que no o Rio de Janeiro, dever, alm da documentao exigida no item 1, comprovar seu domiclio ou atividade laboral no Rio de Janeiro, admitindo-se a comprovao mediante os seguintes documentos, em nome do candidato: 1 Carteira de Trabalho e Previdncia Social / contrato de trabalho ou 2 contrato de locao, com firma reconhecida poca da assinatura do contrato ou 3 declarao expedida por curso de extenso ou 4 ttulo de eleitor do Rio de Janeiro. Tal documentao ser analisada pela Comisso de Exame de Ordem para posterior deferimento ou indeferimento. No Edital do Exame seguinte, o Edital foi modificado no sentido de seguir corretamente o Provimento n 109/2005. 273 Segundo o presidente da Comisso de Exame de Ordem do Rio de Janeiro, unificar as datas (dos exames) foi a soluo encontrada pelo Conselho Federal para conter a migrao de candidatos, j que os ndices de aprovao variam de um estado para outro assim como o modelo de prova e os critrios aplicados em cada lugar (Tribuna do Advogado, ano XXXV, maro/2007, n 453, p.5). Devemos observar que a medida s evita que o candidato faa duas provas ao mesmo tempo, no impedindo que faa o Exame em outra Seccional.

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fase do Exame, mas a s haveria a prova objetiva, com questes de mltipla escolha. Mas entendemos que a escolha da prova no representa necessariamente a escolha da especializao profissional. A segunda fase do Exame de Ordem, que consiste numa prova prtica e na escolha da rea, corresponde provavelmente ao apego s disciplinas mais atrativas no mbito do ensino por parte do candidato. O nmero de horas-aula de uma matria na faculdade pode influenciar na opo do candidato. O Direito Civil e o Direito Processual Civil, por exemplo, so as disciplinas que possuem maior quantidade de horas-aula, correspondendo a cinco ou sete semestres na grade do curso, enquanto o Direito do Trabalho e o Direito Penal so ministrados, normalmente, em dois semestres. O Direito do Trabalho a disciplina que tem maior procura e, tambm, a que pode ter o maior ndice de reprovao, conforme o 32 Exame do RJ (ver tabela), o que prova que este exame no mais fcil do que os outros. A opo pelo exame de Direito do Trabalho, o mais procurado pelos candidatos, ou de Direito Penal, o segundo mais procurado, no reflete necessariamente a posterior especializao, pois sabemos que a grande maioria dos advogados atua na rea do Direito Civil.274 Achar que o Direito do Trabalho e o Direito Penal so mais fceis pode ser um indicativo falho, como se pode verificar na tabela abaixo, tal o alto ndice de reprovao. A no ser que partamos do pressuposto de que os piores candidatos procuram estas duas disciplinas275. Tabela 4 Estatstica por rea do Direito Exame 32 do Rio de Janeiro REA Administrativo Civil Constitucional Trabalho Empresarial
274

Inscritos Presentes Aprovados % Reprovados % Aprovados Reprovados 547 516 212 41,09% 304 58,91% 520 122 2.704 600 505 111 2.604 581 210 95 690 185 41,58% 85,59% 26,50% 31,84% 295 16 1.914 396 58,42% 14,41% 73,50% 68,16%

Na pesquisa O Perfil do Advogado Brasileiro, da Vox Populi, feita em 1996, apurou-se que 75% dos advogados atuam no Direito Civil; 45% no Direito do Trabalho; 24% no Direito Comercial; 14% no Direito Administrativo; 13% no Direito Tributrio; e 9% no Direito Previdencirio. Em termos de concentrao regional de advogados: 25% (SP), 18% (RJ), 11% (RS), 7% (PR), 6% (MG). Ver Doxsey (1996, p.741). 275 Nunes, Nogueira & Ribeiro (2001, p.80) relatam que usual se dizer, em tom sarcstico, que todos os preguiosos se habilitam para a rea do Direito do Trabalho por ser mais codificada, portanto, de mais fcil absoro.

213

Penal Tributrio

2.058 282

1.962 273

650 151

33,13% 55,31%

1.312 122

66,87% 44,69%

Fonte: //Z:\oabrj\arquivos\~hsest_EO32_1.htm A outra falha apontada por Nunes, Nogueira & Ribeiro, relativa regionalizao das provas, vem sendo gradualmente enfrentada pela OAB com alguns resultados iniciais. Em 2007, o Cespe/UnB (Centro de Seleo e de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia) passou a administrar o Exame (n 32) de 17 Seccionais. Algumas importantes seccionais ainda encontram-se fora, como a OAB de So Paulo e a de Minas Gerais. Mas nem todas as Seccionais que participaram dessa administrao unificada trabalharam com o mesmo contedo em suas provas276, caso do Distrito Federal, Esprito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraba, Rio Grande do Norte e Tocantins. O Rio de Janeiro tambm manteve sua prova separada at o final de 2007, sendo que o Exame de n 34, realizado em janeiro de 2008, teve as mesmas questes que as das outras seccionais. No primeiro Exame unificado administrativamente, em junho de 2007, o Rio de Janeiro forneceu o maior nmero de inscritos (33,47%) e foi um dos que mais reprovaram seus candidatos (8,49%), s sendo superado em reprovao pelas Seccionais do Amazonas e do Amap. A mdia de reprovao situou-se na casa dos 19,09%. Tabela 5 Exame 32 Junho 2007 Aprovados Prova Prtica 31 116 46 2 505 319 583 315

Seccional Inscritos AC AL AM AP BA CE DF ES
276

202 540 552 70 1.454 852 2.326 1.472

Prova Objetiva 36 132 64 4 562 379 738 374

% 15,35% 21,48% 8,33% 2,86% 34,73% 37,44% 25,06% 21,40%

bom deixar claro que a mera unificao da organizao das provas pela Cepes-UnB no significou que todas as seccionais tenham adotado o mesmo contedo da prova.

214

MS 945 151 126 13,33% MT 1.501 236 187 12,46% PB 475 135 120 25,26% PE 1.475 549 488 33,08% PI 576 229 186 32,29% RN 560 144 133 23,75% SE 287 120 117 40,77% TO 292 55 43 14,73% RJ 6.833 2.193 580 8,49% Total 20,412 6.104 3.897 19,09% Fonte: OAB Revista Consultor Jurdico, 6 de julho de 2007 http://conjur.estadao.com.br/static/text/57321,1 J na primeira fase do Exame de n 34, realizado em janeiro de 2008, o primeiro em que o Rio de Janeiro participou com o contedo unificado, dos 5.543 candidatos inscritos apenas 23,97% foram aprovados. Considerando tratar-se de primeira fase, o ndice de reprovao foi alto277. Foi grande o ndice de reprovao no Rio de Janeiro ao final do Exame, comparando-se, por exemplo, com a Bahia, que veio em primeiro lugar no ndice de aprovao. Tabela 6 Exame Unificado n 34 1 Fase Janeiro de 2008 Seccional Presentes Aprovados Percentual OAB/BA OAB/SE OAB/CE OAB/DF OAB/PI OAB/PB OAB/PA OAB/PE OAB/RR OAB/PR OAB/RN OAB/AL OAB/ES OAB/AC
277

2358 464 1066 2270 789 710 889 1692 84 6317 872 557 1671 131

959 183 403 853 287 250 311 588 29 2122 287 181 494 34

40,67 39,44 37,80 37,57 36,37 35,21 34,98 34,75 34,52 33,59 32,91 32,49 29,56 25,95

Ver http://www.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=4668

215

OAB/SC OAB/MS OAB/GO OAB/MA OAB/RJ OAB/TO OAB/AM OAB/MT

2954 1147 2640 1120 5543 271 586 1426

739 285 642 271 1329 54 113 265

25,02 24,84 24,31 24,19 23,97 19,93 19,28 18,58

OAB/AP 94 14 14,89 Fonte: http://www.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=4668 Os meios de comunicao divulgam constantemente o alto ndice de reprovao dos candidatos no Exame de Ordem, o que verificado facilmente pelas estatsticas apresentadas pelas Seccionais de diversos estados. So Paulo tem tido ndices de aprovao baixos tambm: de 8,57% (Exame n 124) setembro de 2004; 12% (Exame n 126), maio de 2005; 11,4% (Exame n 128); 9,79% (Exame n 129); 13,56% (Exame n 131) primeiro de 2007, dos 27.079 candidatos foram aprovados na primeira fase 5.984, e na segunda, 3.825. Em 2005, a OAB de So Paulo permitiu que cerca de 850 alunos participassem das provas apenas para treino, so os chamados treineiros. Porm, nesse mesmo ano, o Conselho Federal proibiu esta prtica.278 Diferente a situao do concluinte, que, mesmo antes de ser bacharel, participa do Exame de Ordem de forma efetiva e no simulada. A participao do concluinte comeou em dezembro de 2005, em decorrncia do novo Provimento da OAB sobre o Exame da Ordem (1 do art.2 do Provimento 109 de 9 de dezembro de 2005 da OAB). O concluinte aquele que j tem data marcada para a formatura. Os resultados da prova dos concluintes, apresentados juntamente com os demais, prejudicam a verificao do desempenho do bacharel. 4.5.5. O estgio e o limbo Um outro conflito o que existe em relao ao estgio. Se do MEC, inquestionavelmente, a deciso final sobre a criao de faculdades, e da OAB a deciso final sobre a filiao do advogado por meio do Exame, no caso do estgio h duplicidade
278

Ver deciso do processo administrativo da OAB REP n 001/2005, Conselho Pleno de 21/2/2005, em http://conjur.estadao.com.br/static/text/33055,1

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de competncia. O estgio fica no entremeio dessas duas poderosas foras e, para piorar, os estagirios no possuem uma organizao prpria para reivindicar e intervir. No to evidente que a OAB seja uma representante dos estagirios como o dos advogados (inciso II do art. 44 do Estatuto/1994). Por outro lado, a questo no uma prioridade das entidades estudantis, j que no pode ser resolvida apenas no mbito universitrio. Alm disso, por ser uma situao transitria, o estgio no solidifica um grupo ocupacional. Dessa forma, os estagirios ficam sem uma verdadeira representao, numa espcie de limbo, como os antigos solicitadores, com a diferena de que ningum tem interesse em extinguir suas funes. Essa falta de definio quanto ao rgo que deve regular o estgio no nova. Antes mesmo da primeira lei geral sobre estgio para todas as profisses (Lei n 6.494 de 7/11/1977), j existia a Lei do Estatuto da OAB de 1963, atribuindo ao Conselho Federal da OAB a regulamentao do estgio (letra a do inciso VIII do art. 18). bem verdade que o Executivo j possua uma portaria que tratava de estgios num sentido geral (Portaria Ministerial n 1002 de 29/9/1967). O estgio era realizado por meio de acordo entre empresas e faculdades ou escolas tcnicas, o que propiciava um tipo precrio de trabalho. questionvel a legalidade dessa regulamentao por no ser oriunda de lei, j que esse regime aparecia como uma exceo ao regime geral da CLT. Como j dissemos, a ditadura militar propiciou os caminhos econmicos e legais para a rotatividade da mo-de-obra, o que levou precarizao e flexibilizao dos direitos trabalhistas. Mesmo se considerarmos o estgio como positivo para o estudante, bom lembrar que ele tira o emprego de um trabalhador. Os estgios no Brasil so regulados por uma nica norma (primeiro a Portaria de 1967, depois a Lei de 1977 e, atualmente, a Lei n. 11.788 de 25/9/2008), porm os advogados tm uma lei prpria (o Estatuto), com uma diferena em relao Lei geral: enquanto esta s permite o estgio aos estudantes,279 na OAB o estgio tambm se aplica aos bacharis. O art.50 do Estatuto da OAB de 1963 permitia o estgio, no prazo de dois anos, ao candidato que tivesse diploma de bacharel, ou de doutor em Direito, ou estivesse matriculado na 4 ou 5 sries da faculdade de Direito. Pelo Estatuto de 1994, o
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Em seu art. 1, a Lei 6.494/1977 exigia que o estagirio fosse matriculado em cursos vinculados ao ensino pblico e particular nos nveis superior, profissionalizante de 2 grau e supletivo. A Medida Provisria n 2.164-41 de 2001 alterou esta Lei para o ensino mdio, de educao profissional de nvel mdio ou superior ou escolas de educao especial. Atualmente, a Lei n. 11.788 de 25.9.2008, estabelece o estgio para os que esto freqentando o ensino regular em instituies de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos.

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prazo de dois anos ficou limitado ao estgio do estudante (pargrafo nico, art. 9). Todavia, a OAB, ao criar seu Regulamento em 1995 (art. 35), estabeleceu um prazo geral de validade da carteira para o estagirio de, no mximo, trs anos. Esta medida tem impedido que o bacharel continue como estagirio por um tempo maior. Nas demais profisses, passada a fase do estgio, o diplomado atirado no mercado. Mas o estagirio de Direito corre o risco de ficar numa zona indefinida formada pelos desfiliados, uma vez que, na condio de estagirio, ele j foi, um dia, filiado. Em reportagem publicada na Folha de S. Paulo em 4/7/2005, intitulada Sem carteira da OAB, bacharel fica no limbo, Alexandre Nobeschi retrata a situao de muitos estagirios bacharis:
Frustrao. Em cinco tentativas de obter a carteira da Ordem dos Advogados do Brasil, Leandro teve quatro insucessos. O resultado disso foi o limbo, expresso empregada entre os recm-graduados em Direito para denominar o perodo em que no se nem estagirio nem profissional. No caso de Leandro, o limbo perdurou por mais de um ano e meio. Oficialmente, ele no poderia continuar desempenhando a funo sem autorizao da OAB. De acordo com o presidente da OAB-SP, Luiz Flvio Borges D'Urso, a condio de estagirio s pode ser mantida at o limite de seis meses -prorrogveis por mais seis aps o bacharel ter concludo a graduao. Ao trmino desse perodo, a inscrio do estagirio na Ordem caduca e ele perde, automaticamente, o direito de exercer suas funes, como elaborar peas processuais com orientao do advogado, participar de audincias e retirar processos do frum. Atualmente (2005), esto registrados na seo paulista da Ordem 18.376 estagirios. Neste ano, houve s 237 requerimentos para prorrogao. O bacharel pode continuar no escritrio, mas em outra funo. J no pode mais participar da atividade privativa do advogado, como elaborao de peas e comparecimento a audincias. Ele no nem estagirio nem advogado, afirma DUrso.

Existe, assim, um estagirio-bacharel, diferentemente das outras profisses. Outra diferena que o estgio do advogado depende de inscrio na OAB. Assim, embora o estudante ainda esteja subordinado faculdade, ele tambm j se encontra subordinado a uma corporao, o que um reflexo da duplicidade de poderes de que falamos, entre a OAB e o MEC, que representa a prpria instituio universitria. Essa relao corporativa com o estagirio deu status e fora OAB para que ela mesma regulamentasse o estgio na rea do Direito, concorrendo com a iniciativa do Estado. A entrega de carteira de estgio ocorre, inclusive, na mesma solenidade em que so entregues as carteiras dos advogados, o que serve como uma apresentao da 218

corporao ao estudante. O estagirio passa a ser um beneficirio da Caixa de Assistncia da OAB, embora o Plasc Plano de Assistncia de Sade Complementar, implementado em diversas Seccionais da OAB, desde o final da dcada de 1980 j no fornea assistncia mdica e odontolgica gratuita. a carteira de estgio da corporao que habilita o estagirio para prticas forenses. Considerando que, para estagiar pela OAB, no se exige exame, o volume de estagirios inscritos enorme. Mas s uma pequena parte receber futuramente a carteira de advogado. No deixa de ser uma novidade essa filiao temporria do estagirio280. E tal precariedade de filiao reflete a falta de interesse da OAB em garantir uma continuidade corporativa a todos os estagirios. H ainda outra particularidade no estgio de Direito. O Provimento n 18 de 1965 da OAB condicionou sua prtica a convnios firmados entre a OAB e as faculdades, o que pelo menos procurava resguardar a possibilidade de interferncia da Ordem profissional nesta relao de trabalho precrio, j que era o MEC que tinha a deciso final. No caso das outras profisses, reguladas pela Portaria Ministerial de 1967, o convnio era feito entre a instituio de ensino e o empregador. A Lei geral sobre estgio de 1977 sequer tratou de convnio, deixando a prpria faculdade independente para realizar estgio. O Estatuto da OAB de 1994 enterrou a Lei n 5.842/72 e passou a obrigar todos os candidatos habilitao da OAB a fazer o Exame, inclusive os que estagiaram regularmente na prpria instituio. Porm, no mesmo ano, a Portaria n 1.886 de 30/12/1994, do MEC, veio a regular duas formas de estgio. Uma, a j prevista pelos Estatutos dos advogados (de 1963 e de 1994), de carter extracurricular (art. 12 da Portaria), e a outra (art. 10 da Portaria), integrante do currculo pleno, supervisionado pela instituio de ensino superior com o mnimo de 300 horas, por meio de ncleo de prtica jurdica estabelecido e mantido pela faculdade. Essa Portaria do MEC de 1994 permitia que esse estgio universitrio fosse complementado com convnios da Defensoria Pblica e outras entidades pblicas, judicirias, empresariais, comunitrias e sindicais desde que possibilitem a participao de alunos na prestao de servios jurdicos. A Portaria n 1.886/1994 tambm estabelecia que o estgio do Estatuto dos advogados, de carter extracurricular, inclusive para graduados, poderia ser oferecido pela

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No confundir com a inscrio provisria do advogado, quando ele j exerce a advocacia e aguarda o registro do diploma (art. 23 do Regulamento da OAB).

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instituio de ensino superior em convnio com a OAB, complementando a carga horria do outro estgio obrigatrio. de indagar at que ponto uma Portaria do MEC teria poder para criar dois tipos de estgio. Esta nova poltica da Portaria n 1.886 de 1994, levada a cabo numa poca em que o governo federal investiu fortemente na privatizao e na reduo de despesas pblicas, tinha a perspectiva de criar foros de atendimento populao gratuitamente, muitos deles por meio de universidades privadas, aliviando a obrigao do Estado prevista na Constituio Federal281. As faculdades, por sua vez, se livravam, em parte, das investidas da OAB, j que o estgio no significava mais fuga do Exame de Ordem. A Resoluo n 9, de 2004, do CNE-MEC, que revogou a Portaria n 1.886/1994, manteve a poltica de obrigatoriedade dos ncleos de prtica jurdica regulamentados pelas faculdades e omissa sobre o estgio da OAB. Dessa forma, o estgio que regulamentado pela OAB perdeu importncia para os estgios obrigatrios regulamentados pelo MEC e pelas faculdades. Essa falta de entrosamento torna a OAB mais isenta quanto responsabilidade sobre a qualidade do ensino na graduao e mais livre para ser rigorosa nos Exames de Ordem. O estgio da OAB, previsto em seu Estatuto, definitivamente perderia o sentido de ser j que no era obrigatrio, diferente do estgio universitrio. Dessa forma, cada vez mais a OAB se afastaria dos modelos de Ordens que tm o controle do estgio obrigatrio, como ocorre com a de Portugal. A Ordem brasileira foi, cada vez mais, valorizando o Exame de Ordem no lugar do estgio enquanto requisito para a filiao. 4.5.6. Horda de desfiliados. Um novo grupo social? O quantitativo de reprovao nos Exames de Ordem tem sido alto, sem dvida, mas vale considerar que existe um fator multiplicador marginal desse ndice, do tipo bola de neve. Como foi abolido o prazo-limite de dois anos para o candidato passar a chamada precluso a que nos referimos anteriormente isso permite que o candidato a advogado faa infindveis tentativas, aumentando, assim, o resultado global do nmero de reprovados. Apresentamos, a seguir, uma tabela feita gentilmente, a nosso pedido, pelo Departamento de Sistemas e Mtodos da OAB-RJ que, diferentemente das outras
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A Constituio Federal de 1988 determina que o Estado preste assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (inciso LXXIV do art. 5).

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normalmente divulgadas, discrimina os candidatos que realizaram o Exame pela primeira vez (inscritos/novos) dos demais (inscritos/antigos), entre novembro de 2004 e junho de 2007. De acordo com essa Tabela 7, foram os seguintes os percentuais de aprovao e reprovao nos dois grupos:

Tabela 7 Relatrio Estatstico do Exame de Ordem da OAB/RJ Exame Resultado em Junho/2007 Maro/2007 Novembro/2006 Maio/2006 Dezembro/2005 Agosto/2005 Abril/2005 Novembro/2004 Inscritos Aprovados No Aprovados Novas Antigas Total Novas Antigas Total Novas Antigas 1.729 5.116 723 551 172 6.122 1.178 4.944 1.954 5.129 1.614 1.252 362 5.469 702 4.767 3.949 5.511 6.047 3.465 2.582 3.413 484 2.929 2.473 4.223 2.691 2.145 546 4.005 328 3.677 2.188 3.656 2.906 1.912 994 2.938 276 2.662 785 3.096 993 566 427 2.888 219 2.669 2.221 3.108 2.735 2.031 704 2.594 190 2.404 1.310 2.419 1.632 1.155 477 2.097 155 1.942

N 32 31 30 29 28 27 26 25

Total 6.845 7.083 9.460 6.696 5.844 3.881 5.329 3.729

O percentual de aprovao representado pelos candidatos que realizaram a prova pela primeira vez mais puro, j que demonstra o nvel de preparao educacional de cada ano. O grupo de candidatos repetentes reflete o nvel de preparao educacional ao longo de vrios exames e nele se concentram os que se formaram em faculdades que no so consideradas as melhores. Esse grupo de candidatos composto, em grande parte, de bacharis ainda no habilitados. Com base nos dados ora analisados, podemos concluir que, no bloco dos candidatos que realizam a prova pela primeira vez, foram aprovados, em mdia, 76,22%, enquanto no bloco dos repetentes foram aprovados, em mdia, 19,18% (ver Tabela 8). Essa proporo , na realidade, bem mais elevada, j que a quantidade de candidatos do primeiro grupo (33,24%) bem menor do que a do segundo (66,74%). Isso resulta numa grande massa de repetentes que novamente reprovada, criando o efeito chamado por ns de bola de neve, conforme se pode ver na tabela 8, abaixo.

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Tabela 8 Relatrio Estatstico do Exame de Ordem da OAB/RJ Exame Nmero Resultado em 32 31 30 29 28 27 26 25 MDIA Junho/2007 Maro/2007 Novembro/2006 Maio/2006 Dezembro/2005 Agosto/2005 Abril/2005 Novembro/2004 Inscritos Novas Antiga % % 25,25 74,74 27,58 72,41 41,74 58,25 36,93 63,06 37,44 62,55 20,22 79,77 41,67 58,32 35,13 64,86 33,24 66,74 Aprovados Novas Antigas % % 31,86 3,36 64,40 7,05 87,74 46,85 86,73 12,92 87,38 27,18 72,10 13,79 91,44 22,65 88,16 19,71 76,22 19,18 No Aprovados Total Novas Antigas % % % 89,44 68,14 96,64 77,22 35,60 92,95 36,08 12,26 53,15 59,82 13,27 87,08 50,28 12,62 72,82 74,42 27,90 86,21 48,68 8,56 77,35 56,24 11,84 80,29 61,52 23,77 80,81

Total % 10,56 22,78 63,92 40,18 49,72 25,58 51,32 43,76 38,47

A partir dos dados fornecidos pelas Tabelas 7 e 8, podemos ver claramente que houve um acrscimo constante de candidatos no bloco dos repetentes. Em novembro de 2004, inscreveram-se 2.419 repetentes; em junho de 2007, 5.116. Tal crescimento no ocorreu, no entanto, em relao ao nmero de novas inscries, que dependem substancialmente do aumento de vagas nas faculdades. importante observar que h faculdades que, embora forneam um grande nmero de candidatos, apresentam um baixo ndice de aprovao. Com base na Tabela 9, referente ao 31 Exame de Ordem do Rio de Janeiro, e na Tabela 10, relativa ao Exame seguinte, ambos realizados em 2007, podemos notar que o alto ndice de candidatos no decorre, como parece primeira vista, da presena apenas de candidatos formados em 2007, j que inclui os repetentes. A UniverCidade, por exemplo, em maro de 2007 (31 Exame) forneceu 1.159 inscries de candidatos, sendo reprovados 932. Em junho de 222

2007, no exame seguinte, forneceu 1.095 desse total, 1.058 foram reprovados e o ndice de aprovao foi baixssimo: 3,37%. A Universidade Estcio de S, que a que tem participado com o maior nmero de candidatos (1.616, em maro de 2007, e 1.478, em junho do mesmo ano) tambm diplomou uma grande quantidade de reprovados: respectivamente, 1.001 e 1.282. Tabela 9 Ranking de aprovao por faculdade no 31 Exame de Ordem: Instituio de Ensino Superior Univ. Estcio de S UniverCidade Univ. Candido Mendes Univ. Iguau Unig Univ. Salgado de Oliveira Univ. Gama Filho Centro Univers. de Barra Mansa Univ. Veiga de Almeida Fac. de Direito de Campos Univ. Federal do Rio de Janeiro UFRJ Centro Univers. Plnio Leite Unipli Centro Univers. Augusto Motta Centro Univers. Moacyr S Bastos Pontif. Universidade Catlica PUC/RJ Fac. Bras. de Cincias Jurdicas Suesc Univ. Catlica de Petrpolis UCP Univ. do Grande Rio Unigranrio Fac. Integradas Bennett Fund. Educ. Serra dos rgos Feso Univ. Federal Fluminense UFF Univ. do Estado do Rio de Janeiro Uerj Fund. Educ. Dom Andr Arcoverde Univ. Santa rsula USU Univ. Castelo Branco Assoc. Bras. de Ensino Universitrio Abeu Fac. Moraes Jnior Univ. do Rio de Janeiro Unirio Fac. Direito Evandro Lins e Silva Faculdade So Jos Inscritos 1.616 1.159 785 368 358 290 272 228 202 194 143 138 130 128 121 120 117 99 76 73 71 63 49 45 37 26 26 14 4 % Aprovao 38.05% 19.52% 35.00% 7.81% 8.62% 16.17% 13.13% 24.28% 31.70% 62.19% 19.68% 7.75% 12.28% 71.84% 2.67% 16.12% 19.60% 16.86% 20.96% 68.33% 78.18% 23.21% 13.15% 9.75% 8.57% 37.50% 71.42% 45.45% 0.00%

Obs.: A relao acima est por ordem decrescente, de acordo com os nmeros de inscritos de cada instituio de ensino superior. O ndice de aprovao acompanha a proporcionalidade do nmero de candidatos.

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Tabela 10 Ranking de aprovao por faculdade no 32 Exame de Ordem RJ Faculdade Universidade Estcio de S Universidade Candido Mendes Universidade Iguau (UNIG) Universidade Salgado de Oliveira Universidade Gama Filho UniverCidade Centro Univers. de Barra Mansa Fac. Brasil. de Cincias Jurd. (Suesc) Pontifcia Universidade Catlica (PUC/RJ) Univers. Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) Centro Univ. Augusto Motta Universidade Veiga de Almeida Centro Univ. Moacyr S. Bastos Faculdades Integradas Bennett Universidade do Estado do RJ (Uerj) Faculdade de Direito de Campos Universidade do Grande Rio (Unigranrio) Universidade Castelo Branco Universidade Catlica de Petrpolis (UCP) Fundao Educao Dom Andr Arcoverde FESO Fund. Educ. Serra dos rgos Universidade Federal Fluminense (UFF) Universidade Santa rsula (USU) Inscritos Participantes Aprovados (%) 1546 770 334 336 286 1123 241 105 140 226 141 221 125 72 80 131 138 58 103 93 64 80 41 1478 734 318 320 270 1095 234 97 130 217 134 213 121 64 75 122 134 56 101 92 63 76 39 196 84 5 8 11 37 10 1 61 88 0 12 1 4 50 14 10 1 9 4 4 38 1 13,26 11,44 1,57 2,5 4,07 3,37 4,27 1,03 46,92 40,55 0 5,63 0,82 6,25 66,66 11,47 7,46 1,78 8,91 4,34 6,34 50 2,56

Em outras selees, como em vestibulares e concursos pblicos, tambm ocorre acmulo de repetentes, porm, nesses casos, as opes profissionais e as institucionais so variadas, o que possibilita uma alocao gradual. No concurso pblico, 224

os reprovados nas opes mais procuradas vo sendo deslocados para outras funes, ainda que estas no sejam consideradas ideais por eles. No caso do vestibular, d-se fenmeno similar e muitos so encaminhados para faculdades mais distantes do local de moradia, ou menos desejadas por outros fatores. No caso da OAB, no existe essa alternativa, exceto no que se refere s migraes regionais, que no so significativas, embora possam ocorrer, como vimos. Outra diferena que nos concursos pblicos e nos vestibulares os aprovados podem, eventualmente, no ser chamados em funo do limite de vagas, o que no ocorre com o Exame de Ordem. Quer dizer, neste, o acmulo de repetentes deveria ser menor. Pequenas oscilaes entre o nmero de candidatos novos podem ser justificadas pela coincidncia da data da inscrio com o trmino do ano letivo. As datas das inscries foram as seguintes: Tabela 11 poca dos Exames de Ordem analisados N exame e poca 32 (junho/2007) 31 ( maro/2007) 30 (novembro/2006) 29 (maio/2006) 28 (dezembro/2005) 27 (agosto/2005) 26 (abril/2005) 25 (novembro/2004) Incio e fim das inscries 7/2/2007 a 9/3/2007 24/10/2006 a 17/11/2006 7/6/2006 a 14/7/2006 7/12/2005 a 13/1/2006 1/8/2005 a 29/8/2005 1/4/2005 a 29/4/2005 22/11/2004 a 4/1/2005 12/7/2004 a 13/8/2004

Considerando que as universidades formam duas turmas a cada semestre e que existem trs Exames de Ordem por ano sem que as datas sejam preestabelecidas ou uniformes, tivemos certa dificuldade de tirar concluses comparativas entre as turmas de formandos e os Exames. As provas da OAB vo sendo marcadas conforme a concluso das anteriores, muitas vezes com atrasos em funo de demora na correo ou de recursos. Um outro fato que dificultou a anlise dos Exames, neste caso em relao eficincia do ensino, foi a grande quantidade de anulao de questes, pela OAB, que no levam ao cancelamento de toda a prova, conferindo os pontos das respectivas questes anuladas a todos os candidatos. possvel, assim, que uma leva de candidatos que no seria aprovada acabou sendo em funo de erro da OAB. Verificamos nas estatsticas ora analisadas que, no 30 Exame do Rio de Janeiro, realizado em novembro de 2006, houve uma quantidade surpreendente de 225

aprovao, tanto de ex-repetentes (2.582), que nos demais exames no haviam passado de mil, quanto de novos candidatos (3.465), que no costumavam superar a dois mil. Na primeira fase desse Exame, foram anuladas quatro questes, porm, esta no uma explicao satisfatria para o alto ndice de aprovao ocorrida, j que no Exame anterior (n 29 de maio/2006) tinham sido anuladas cinco questes e, nos Exames seguintes (ns 31 e 32), foram anuladas, respectivamente, duas e quatro. Todas essas anulaes a que fizemos referncia aconteceram na primeira fase do Exame282. O ano de 2006 coincidiu com o das eleies da OAB-RJ, o que pode ter contribudo para alguma flexibilidade. certo que, com a nova Diretoria, eleita aps longo perodo de oposio, houve mudana na composio das comisses de provas, o que refletiu mais rigor nas provas seguintes, tanto em relao ao critrio das questes como em relao ao critrio utilizado nas correes283, o que foi verificado por meio de entrevistas que fizemos com candidatos e membros da Comisso da OAB. Muitas perguntas que antes podiam ser respondidas com o mero conhecimento da lei agora exigem acompanhamento das decises de tribunais e de atos administrativos, o que alarga demasiadamente o mbito de estudo e o nmero de respostas polmicas.284 Os novos membros das comisses comearam a atuar na segunda fase do 31 Exame (maro de 2007). No Exame seguinte (n 32 de junho/2007), em que a nova comisso atuou integralmente, foi significativo o aumento de reprovaes, como pode ser observado na Tabela 8 (10,56% total, sendo 31,86% dos novos candidatos e 3,36% dos antigos candidatos), muito embora tenham sido anuladas cinco questes na primeira fase. No 33 Exame do final de 2007, realizado no Rio de Janeiro, foram anuladas oito questes na primeira fase porque a prova no respeitou a proporo de questes relativas a cada matria. Podemos concluir que, embora existam entraves tcnicos que dificultam concluses sobre os resultados educacionais e sociais dos Exames de Ordem, visvel a existncia de uma bola de neve de marginalizados, uma verdadeira horda de desfiliados, subproduto da OAB. No se trata de um alto ndice de reprovao qualquer,
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Em nosso estudo, as anulaes de questes s so significativas na 1 fase, j que a prova igual para todos os candidatos do Rio de Janeiro, o mesmo no ocorrendo na 2 fase, que dividida em disciplinas especializadas. 283 As questes erradas podem ser anuladas, mas a correo errada (o gabarito) no tem sido anulada. 284 Numa determinada questo de Direito do Trabalho da 2 Fase do Exame 33, de dezembro de 2007, perguntou-se a partir de um caso concreto se o trabalhador era rural ou urbano. A resposta certa foi baseada numa deciso do TST que considerou o trabalhador rural, modificando a deciso de um determinado TRT que o considerou urbano. Pode-se concluir que os desembargadores deste TRT, se tivessem feito a prova, teriam errado esta questo.

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como em outras selees dos vestibulares ou concursos pblicos, em que os reprovados vo se alocando em outras vagas ou ocupaes, conforme dissemos. No caso do Exame de Ordem, existem um afunilamento e um entupimento de uma longa fila que no anda em face das constantes repeties de um mesmo grupo de candidatos. Hoje, essa horda de desfiliados comea a apresentar reivindicaes prprias em projetos legislativos que so alentados por polticos, como veremos a seguir, o que nos faz supor que ela est comeando a ser encarada como um grupo social. Na verdade, trata-se de uma parte do grupo profissional original dos advogados que, por no ser filiado na corporao, vaga como desamparada. 4.5.7. Os projetos polticos e eleitorais em face dos desfiliados Em 2 de junho de 2007285, o presidente da OAB, Dr. Cezar Britto, observou, em reportagem publicada no site do jornal Estado de S. Paulo, que se for abolido esse concurso para inscrio na Ordem, o pas ser invadido, do dia para a noite, por 2,5 milhes de advogados soma dos bacharis sem Exame com os advogados que j esto no mercado. Informa ainda que, atualmente, esto inscritos na OAB, em todo o pas, cerca de 600 mil advogados, devidamente aprovados pelo Exame de Ordem. A estimativa de Britto que existam cerca de 1,9 milho de pessoas que fizeram o curso de Direito, mas que no so inscritos na OAB, ou porque no passaram no Exame ou porque no se submeteram ao concurso por motivos diversos. Pode-se ento concluir que a maior parte dos bacharis (68,43%) no est filiada OAB e que apenas 31,57% se inscreveu. Nesse aspecto, a corporao menor que o prprio grupo de diplomados. Os filiados lutam desesperadamente para no se precarizarem e, nessa luta, acabam precarizando seus pares. Este um ponto sensvel e at paradoxal, pois se o Exame for extinto de repente pode haver um nivelamento por baixo e o risco de que todos sejam precarizados. Nesse sentido, a OAB contribui para a precarizao do trabalho de seus pares. No estamos falando de conflitos de jurisdio entre profisses afins, mas de conflitos entre os prprios bacharis de Direito. E h um detalhe perverso nesse conflito: parte dos advogados utiliza em seus escritrios colegas que esto vivendo essa situao de precariedade. Seja com o intuito de ajudar, seja com a inteno de explorar. Vale lembrar que o Estatuto da OAB (inciso I do art.34) considera infrao disciplinar o

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http://conjur.estadao.com.br/static/text/56234,1

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advogado que facilita, por qualquer meio, o exerccio da profisso aos no-inscritos. Assim, antitico contratar diplomado desfiliado. Alm desse aspecto tico, existe o da informalidade, que fere as normas trabalhistas. notrio que, no Brasil, estagirios de todas as reas so utilizados como mo-de-obra barata, margem da Lei Geral de Estgio (Lei n 6.494 de 7/12/1977), tanto em pequenos escritrios ou consultrios, como em grandes empresas, por exemplo bancos. O mercado liberal brasileiro h muito permite que empresas privadas lucrem com a intermediao dessa mo-de-obra (Lei n 6.019/1974). Em sua grande maioria, os estagirios so verdadeiros empregados que trabalham informalmente (sem carteira anotada), por necessidade de adquirir experincia profissional ou falta de opo. Os bacharis no habilitados constituem um contingente de jovens, em sua maioria, que se mesclam a estudantes em final de curso (muitos, como observado, cumprindo estgios irregulares) e formam o popularmente chamado escravirio. A situao dos bacharis que trabalham em condies informais mais grave do que a dos estudantes porque, em princpio, eles j esto habilitados para a profisso, faltando apenas a filiao na corporao. Em alguns pases, como Portugal, o estgio realizado aps a concluso do curso e coordenado pela Ordem dos Advogados. Alis, a tendncia europia sempre a de absorver a precariedade para que ela no descambe para a informalidade, como de praxe no mercado liberal brasileiro. Maciel Neto e Souzani (2007) propem a regularizao dos bacharis de Direito que trabalham informalmente e aos quais chamam de paralegais. Entendem que caberia OAB criar a categoria profissional de assistente de advogado, que teria uma nica vedao legal: praticar qualquer ato forense, salvo aqueles que podem ser praticados tambm por estagirios. A grande vantagem dessa categoria (que se situaria entre o advogado e o estagirio), segundo os autores, que a OAB poderia fiscalizar e, eventualmente, punir prticas inadequadas ou abusivas. Hoje, para Maciel Neto e Souzani, os bacharis em Direito, na prtica, atuam no frum sem qualquer disciplina ou fiscalizao da OAB ou de quem quer que seja. No entanto, os prprios autores levantam uma desvantagem da regulamentao do que chamam de paralegal: ela poderia atender apenas aos interesses das sociedades de advogados e dos escritrios mdios e grandes, os quais passariam, provavelmente, a contratar assistentes de advogado em vez de advogados. Trocando em midos, a proposta de Maciel Neto e Souzani (2007) prorrogar indefinidamente a condio de estagirio do bacharel, com a diferena de que 228

ele passaria a prestar servios no como contratado, mas como empregado, scio, profissional liberal etc. No entanto, esse novo profissional seria mais um concorrente do advogado e do estagirio, no agradando, naturalmente, a nenhum desses dois. Outra proposta de formar um subgrupo profissional para os bacharis, criando uma situao intermediria entre manter ou extinguir totalmente o Exame de Ordem, o Projeto de Lei n 6.743/2006, do ex-deputado Milton Crdias (PTB-RS), que abre mercado nos Juizados Especiais para os bacharis no habilitados pela OAB. Por este projeto, para a inscrio seria necessria a aprovao em Exame de Ordem, salvo para o exerccio da advocacia to-somente junto aos Juizados Especiais (nova redao do inciso IV do art. 8 do Estatuto). Para o ento presidente da OAB, Dr. Busato, qualquer projeto que permita ao bacharel advogar, seja em Juizados Especiais ou no, sem que tenha prestado o Exame de Ordem, odioso e puramente demaggico. Segundo ele, totalmente odioso porque a pessoa mais humilde tambm precisa de uma defesa adequada, como qualquer cidado. De acordo com essas duas propostas citadas, passaria a existir um segundo escalo de advogados, o que lembra a figura dos solicitadores e dos estagirios que atuavam na Justia do Trabalho at a dcada de 1980. Ambas as propostas, se implementadas, a nosso ver acabariam tornando a situao mais complicada do que se simplesmente se acabasse com o Exame. Ocorreria, neste caso, uma subprofissionalizao dentro do grupo profissional, trazendo conseqncias que poderiam exigir a criao de uma nova ordem profissional para representar este novo grupo profissional, j que suas reivindicaes e seu nvel profissional teriam diferenas significativas em relao atual OAB. Caso contrrio, a tendncia seria a de esse novo subgrupo ser extinto, como ocorreu com os solicitadores. Este tipo de proposta est longe do ideal porque a discriminao persistiria, debilitando a unio dos filiados da OAB. A Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro aprovou uma Frente Contra o Exame de Ordem da OAB, Projeto Resoluo n 435/2007, de autoria do deputado Flvio Bolsonaro. Em So Paulo e em outros estados tambm existe movimento de panfletagem nas ruas286, alm de sites especficos, como o Diga No ao Exame da Ordem287. Nem todos os movimentos tm objetivos eleitorais, mas todos aprovam mudanas legislativas no tema e alguns defendem a inconstitucionalidade do Exame288.
286 287

http://forum.portaldovt.com.br/forum/index.php?showtopic=71891 http://www.profpito.com/exame.html 288 At hoje os tribunais tm considerado o Exame de Ordem em conformidade com a Constituio Federal. Uma deciso liminar de dezembro de 2007, em sentido contrrio, determinando que seis

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Entre os vrios projetos de lei sobre o assunto existem no s os que tm o objetivo de acabar com os exames e abrir o mercado para os bacharis no habilitados, mas tambm os que procuram aumentar o nvel de exigncia dos Exames de Ordem, expandindo esse sistema de seleo inclusive para outras profisses. O Projeto de Lei do deputado Lino Rossi (PSDB-MT), apresentado em 2001, visa permitir que o bacharel em Direito seja dispensado do Exame e se inscreva como advogado desde que tenha realizado por dois anos, no mnimo, estgio em rgos jurdicos da esfera federal. Trata-se de sistema muito parecido ao que existia antes do Estatuto de 1994. Em 2005, o deputado Max Rosenmann (PMDB) tambm apresentou projeto de lei nesse sentido, mas, no de Rosenmann, os exames da OAB seriam eliminados (IV, do art. 8 do Estatuto da OAB). O deputado e advogado Marcelo Ortiz (PV-SP), conhecido defensor da OAB, foi designado relator de ambos os projetos e deu parecer favorvel permanncia dos exames. Em 2005, o deputado Almir Moura (PFL) apresentou o Projeto de Lei n 5.054, segundo o qual seria obrigatrio o Exame de Ordem independentemente de ter exercido ou do exerccio em cargos que exijam graduao em Direito. Este projeto prope exames para todos, inclusive para os oriundos da Magistratura, Ministrio Pblico, da Advocacia-Geral da Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos estados, do DF, municpios e respectivas entidades de administrao indireta e funcional. O projeto contrariava o 1 do art. 3 do Estatuto e o Provimento n 81/1996 da OAB.289 Abrange, principalmente, aqueles que se aposentam de cargos com funes incompatveis com a advocacia e pretendem voltar a exerc-la ou mesmo exerc-la pela primeira vez. A proposta, em nosso entender, no deixa claro se a exigncia do Exame atinge tambm os que j o realizaram antes de assumir os referidos cargos. Em 2006, o senador Gilvam Rocha, do PMDB, apresentou no Senado o Projeto de Lei n 186, que prope abolir o Exame da OAB. Segundo este senador, 70% dos candidatos so reprovados e 1,5 milho de pessoas ficam fora do mercado de trabalho, sendo que 120 mil se formam a cada ano.290 Foi nomeado como relator deste projeto o senador Magno Malta, que promoveu um encontro com o presidente da OAB
bacharis se inscrevessem na OAB sem o Exame, foi proferida pela juza Maria Amlia Almeida Senos de Carvalho, da 23 Vara Federal do Rio de Janeiro (Processo n 2007.51.01.027448-4). A deciso teve muita repercusso. Porm, poucos dias depois de sua publicao, ela foi cassada pelo desembargador Raldnio Bonifcio Costa do TFR da 2 Regio. 289 J revogado pelo Provimento n 109, de 2005, que hoje trata do assunto de forma semelhante. 290 Ver site do Senador (http://gilvamborges.blogspot.com/)

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em 13 de junho de 2007. Na reunio, Magno Malta sugeriu o estudo de alguma alternativa realizao do Exame para alunos de Direito, que esto comprovadamente aptos a ingressarem no mercado, mas que, por nervosismo ou outra razo emocional, no conseguem aprovao nas provas. O presidente da OAB, Cezar Britto, rejeitou qualquer alterao na atual regra, entendendo imprescindvel o Exame em funo da m qualidade de muitas faculdades e informando que so ofertadas por ano 249 mil vagas em cursos de Direito no pas, sendo que 60% delas esto ligadas a apenas seis instituies de ensino, que formam um verdadeiro oligoplio no setor.291 No sentido contrrio extino dos exames, existem propostas de expandi-los para outros conselhos profissionais. Em 21 de junho de 2007, representantes de conselhos se reuniram com deputados, sob a coordenao do deputado Neucimar Ferreira Fraga (PR-ES). Foi debatida a convenincia da edio de uma lei que disponha sobre a exigncia de submisso dos bacharis a exames de proficincia como condio para o exerccio profissional, a exemplo do que ocorre com o exame da OAB292. Nesta reunio, o presidente da OAB, Dr Cezar Britto, declarou que nossa preocupao no corporativa e nem de reserva de mercado, mas de seleo, para que a sociedade tenha certeza quanto tica e qualidade dos servios prestados pelos profissionais que atuam no pas.293 4.5.8. Processo disciplinar, o purgante doce A OAB extremamente rigorosa nos critrios de avaliao das faculdades e dos candidatos ao Exame de Ordem, porm, no tem o mesmo rigor em relao fiscalizao dos advogados que descumprem normas ticas. As punies ticas, culminadas com a expulso, no tm a finalidade de reduzir o mercado e sim de cumprir determinao legal. Conforme a pesquisa O Perfil do Advogado do Rio de Janeiro, de Cato (1980, p.33), apenas 1% dos advogados ouvidos sugere maior rigor na apurao dos deslizes profissionais como forma de controle do mercado. Certamente a idia no simptica.
291 292

Site da OAB/RJ (http://www.oab-rj.com.br/noticias.asp?cc=24&id=2226) Site da OAB/RJ (http://www.oab-rj.com.br/noticias.asp?cc=24&id=2274). Alm do deputado e do presidente da OAB, participaram da reunio da CCJ o corregedor do Conselho Federal de Medicina, Pedro Pablo Chacel, o representante do Conselho Federal de Contabilidade, Oscar Lopes, e o do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea), Fernando Costa. 293 Em relao aos mdicos existem dois projetos, um na Cmara (Projeto n 4.342, de 2004, do deputado Alberto Fraga PTB) e outro no Senado (Projeto n 217, de 2004, do senador Tio Viana, do PT).

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Os advogados em geral no esperam que a OAB seja rigorosa em seus julgamentos, o que natural. No entanto, a OAB tem o poder e o dever de punir aqueles que atuam de forma anttica, inclusive para preservar a imagem da classe perante a sociedade. Mas, pelo fato de ela tambm representar os interesses da classe, surge quase um paradoxo. Seria, grosso modo, como ter de cortar a prpria carne. certo, porm, que a prerrogativa de representao de classe da OAB essencialmente coletiva, no sendo confundida com uma representao de interesse individual de algum filiado, o que atenua o citado paradoxo. Porm, os processos disciplinares, at ento, tm sido encarados de forma eminentemente individuais. Eles, no mximo, alm da atuao individual do advogado, analisam a atuao de escritrios (ou sociedade), mas todas as penas so individualizadas. Um outro efeito do paradoxo de a OAB fiscalizar e representar os advogados ao mesmo tempo que ela acaba perdendo a iniciativa de apurar e punir as condutas individuais antiticas de forma a, realmente, mudar a imagem coletiva perante a massa de consumidores. Tanto que sequer existe uma fiscalizao formal da OAB, o que poderia vir a ser entendido por alguns advogados como um ato de violao na esfera de sua atuao profissional. No entanto, a lei permite que a OAB instaure processo administrativo por iniciativa prpria (de ofcio, conforme art. 72 do Estatuto/1994). Ela no precisa sequer esperar que algum proponha uma representao, o que seria uma atitude mais natural se vinda do Judicirio, que no pode ajuizar um processo. A OAB, na prtica, utiliza muito pouco sua prerrogativa de fiscalizar e de instaurar processos, salvo nos casos de falta tica por inadimplncia do pagamento das anuidades. Este acmulo de poderes da OAB, de instaurar, instruir e julgar, no deixa de ter um significado simblico, pois demonstra autonomia e poder de autocontrole. De certa forma, dentro da OAB se procura criar uma distribuio de competncias e funes para evitar, pelo menos, que o mesmo dirigente que acusa seja o que julga. Assim, o Conselho Seccional, por meio de seu Tribunal de tica e Disciplina TED (art. 70 do Estatuto/1994 e art. 49 do Cdigo de tica/1995), pode instaurar processos por conta prpria (inciso I do art. 50 do Cdigo de tica/1995), ou pode dar continuidade s representaes (de clientes, advogados, juzes etc) s quais o relator no sugeriu arquivamento, ou sugeriu mas este no foi confirmado pelo presidente da Seccional ( 2 do art. 73 do Estatuto/1994). O mesmo Tribunal (TED) dirige a instruo, podendo determinar as diligncias que entender convenientes ( 3 do art. 53 do Cdigo de tica/1995) depois de os interessados terem se defendido e antes do 232

processo ser julgado ( 2 do art. 70 do Estatuto/1994) por um relator designado pelo presidente do Tribunal (art. 53 do Cdigo de tica/1995). O Tribunal tambm tem o poder de suspender previamente o acusado em casos excepcionais ( 3 do art. 70 do Estatuto). Os recursos contra as decises do Tribunal so encaminhados aos respectivos Conselhos Seccionais (art. 76 do Estatuto). Dessa deciso cabe recurso ao Conselho Federal, quando ela no unnime ou quando contraria algum regulamento da OAB ou deciso anterior (ver art. 75 do Estatuto). As sanes previstas no art. 35 do Estatuto/1994 so censura, suspenso, excluso e multa. A censura pode ser convertida em advertncia, em ofcio reservado, sem registro nos assentamentos do punido, quando h circunstncia atenuante (pargrafo nico do art. 36 do Estatuto). As penas de advertncia ou de censura, dependendo da natureza da infrao tica cometida pelo advogado, podem ser convertidas em freqncia em curso, simpsio, seminrio ou atividade equivalente, sobre tica Profissional, desde que o infrator seja primrio (ver art. 59 do Cdigo de tica). Todavia, mesmo quando o advogado chega efetivamente a ser punido, dificilmente a pena aplicada a de excluso da corporao. E se o advogado foi realmente excludo, ele pode pedir a reabilitao depois de um ano da aplicao da pena ( 3 do art. 11 e art. 41, ambos do Estatuto/1994), sendo permitido at que assuma cargo eletivo na OAB ( 2 do art. 63 do Estatuto/1994). Os processos disciplinares so abertos por iniciativa de clientes, de juzes, dos prprios advogados e, finalmente, por iniciativa da Ordem. Neste ltimo caso, como dissemos, concentram-se as punies por inadimplncia de advogados. Em nossa pesquisa feita junto ao Tribunal de tica e Disciplina (TED) do Rio de Janeiro, apuramos algumas tendncias. No ano de 2005 ocorreram 142 punies de suspenso por inadimplncia e chegou-se a 1.519 suspenses, como pode ser visto na Tabela 12 (item 24); alm de outras penas adjacentes, como a de suspenso com multa de anuidades (item 65), que chegaram a 468 em 2005 e 435 em 2006; de suspenso at que o punido preste contas (item 7), que chegaram a 75 em 2005 e 65 em 2006; ou suspenso at que o suspenso preste conta com multa (item 19), que chegaram a 35 em 2005 e 29 em 2006. Embora a inadimplncia seja considerada um problema tico pelo Estatuto da OAB,294 certamente esta uma questo mais econmica. Isso demonstra claramente a importncia da contribuio compulsria nas Ordens Profissionais. No existe nenhuma
294

Na forma do art. 34, XXIII, constitui infrao disciplinar deixar de pagar as contribuies, multas e preos de servios devidos OAB, depois de regularmente notificado a faz-lo. A pena de suspenso, que poder perdurar at que o punido satisfaa integralmente a dvida, inclusive com correo monetria ( 2 do art. 37 do Estatuto).

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campanha significativa hoje contra a obrigatoriedade do pagamento, apenas a reduo de seu valor ou atenuao da conseqncia da dvida.295 O Regulamento da OAB de 1995 (pargrafo nico do art.35) determinava o cancelamento da inscrio do advogado quando ele era suspenso pela terceira vez por falta de pagamento da anuidade. A prpria OAB, no entanto, desconsiderou esta regra em 1998, por entend-la demasiadamente rgida.296 No Rio de Janeiro, a nova Diretoria da OAB-RJ, sob a direo do Dr. Wadih Damous, que tomou posse em 2006, absteve-se de punir os advogados por falta de pagamento das anuidades. A campanha Fique Legal, iniciada em 1 de julho de 2007, permitiu o parcelamento de dvidas e desconto para quem pagasse vista. Por outro lado, a OAB/RJ comprometeu-se a cobrar judicialmente os devedores que simplesmente no pagam. Segundo o jornal da entidade, havia na capital do Rio de Janeiro 16.076 advogados em dbito, o que correspondia a um ndice de inadimplncia de 24%. Fora da capital havia 16.553 inadimplncias, ou 31%, referentes aos profissionais ativos.297 Poucos meses depois, em 1 de outubro de 2007, a OAB/RJ informou que o ndice de adeses campanha fora de 7.805 advogados (1.532 por meio de pagamento vista e 6.273 de forma parcelada)298.

Tabela 12 Relao de punies efetivamente aplicadas pela OAB-RJ299

Tipo de penalidade

Ano 2005

Ano 2006 086

01 Censura
295

087

A Lei n 6.994, de 26/5/1982, dispe sobre limites de anuidades de todos os rgos de fiscalizao profissional. 296 Deciso proferida nos autos do Processo n 4.393/1998/COP, julgado pelo Conselho Pleno em 20/10/1998, publicado no Dirio da Justia (n 218, do dia 13/11/1998, p. 445.) 297 Ver Tribuna do Advogado, ano XXXV, Junho/2007, n. 456, p.3. 298 Ver Tribuna do Advogado, ano XXXV, Outubro/2007, n. 460, p.3. 299 Estes dados foram-nos gentilmente fornecidos pela Corregedoria da OAB-RJ

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02 Advertncia 03 Censura e multa 04 Advertncia e multa 05 Suspenso por . dias 06 Suspenso por . dias com multa de . anuidades 07 Suspenso por .dias at que preste as contas 08 Eliminado (com Estatuto de 1963) 09 Arquivado 10 Excludo (Estatuto de 1994) 11 Sobrestado 12 Reabilitado 13 Em andamento 14 Suspenso preventiva 15 Arquivado em face da prescrio 16 Arquivado em face do falecimento 17 Pena de censura convertida em advertncia 18 Cessada pena de suspenso preventiva 19 Suspenso por . dias at que preste conta c/c multa de . anuidades 20 Suspenso por . dias at que preste nova habilitao 21 Censura cumulada com multa de . anuidades 22 Suspenso por 12 meses 23 Sobrestado em face da excluso 24 Suspenso art. 34, inciso XXIII c/c 37, 2, Estatuto/1994 25 Suspenso at que preste contas 26 Arquivamento liminar

--004 --113 039 075 --950 004 009 115 002 001 020 038 071 --035 001 003 --025 142 --053

--003 --151 022 065 000 941 009 005 128 005 001 018 026 061 --029 --008 --008 1519 --029

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27 Suspenso at que prove suficincia para o exerccio profissional 28 (no existe) 29 Suspenso por . meses 30 Reabilitao pelo Cdigo de tica 31 Arquivado em face da conciliao 32 Arquivado com base no nico do art. 43 do R.I. do TED 33 Suspenso at que preste nova prova de habilitao art. 37, 3 do Estatuto/1994 34 Suspenso por . dias at que pague a multa e devolva as carteiras 35 Dado provimento reviso extino do processo 36 Dado provimento reviso arquivamento 37 Suspenso por . meses at que preste contas 38 Dado provimento ao recurso para excluir da ementa um determinado termo 39 Dado provimento reviso arquivamento em face da prescrio 40 Dado provimento reviso cassando deciso punitiva 41 Provimento da Reviso Anulao do Julgamento e Arquivamento em face da prescrio 42 Cancelado 43 Sobrestado em face de cancelamento de inscrio 44 Arquivado em face de cancelamento da inscrio 45 Excludo art. 38, I c/c art. 11 Estatuto/1994 46 Provimento da reviso anulao do procedimento a partir do trnsito em julgado 47 Excludo art. 34, XXVI c/c art. 38, II, Estatuto/1994

---

---

----004 007 001 001 ----------------004 010 012 -----

-----

015 --------------------001 001 138 001 ---

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48 Excludo art. 38, II, Estatuto/1994 49 Excludo art. 38, I, Estatuto/1994 50 Sobrestado para licenciamento 51 Arquivado em face da quitao do dbito 52 Processo apensado 53 Arquivado em face do pedido de licenciamento art. 12, I, c/c Ordem de Servio 473 54 Dado provimento ao pedido de reviso 55 463 56 Arquivado em face da excluso do reclamado 57 Suspenso por 12 meses at que preste contas c/c multa de 10 anuidades 58 Anulada a anotao conforme despacho do presidente no Processo n 196.995/1996 59 Suspenso por meses at que preste contas c/c multa de . anuidades 60 Suspenso por 30 dias e at que devolva os documentos

--003 008 --061 003 --001 --015 -------

--002 024 --137 002 001 ----005 --------------435 ----002

61 Provimento da reviso anulao do procedimento a partir de fls.36 --62 O presidente do Conselho deferiu a devoluo do prazo p/ recurso 63 Pena vigorara a partir da aprovao no exame de suficincia 64 Indeferimento liminar 65 Suspenso por . meses c/ multa de anuidades 66 Provimento do recurso anulao do processo desde a audincia preliminar 67 Concedida a tutela antecipada no pedido de reviso 68 Suspenso por 180 dias at a quitao das anuidades em aberto ------468 001 -----

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69 Provimento em parte reviso mantida a pena de suspenso por 30 dias 70 Dado provimento reviso para que se representada apresente razes finais 71 Suspenso por 30 dias e at a quitao das anuidades em aberto 72 Suspenso por 60 dias, prorrogvel 73 Suspenso por 30 dias, prorrogvel 74 Suspenso por 1 ano /c multa de 10 anuidades 75 Suspenso por . dias, prorrogvel 76 Deferido o pedido de tutela antecipada 77 Suspenso . dias at que preste N.P. habilitao c/c multa de . anuidades 78 Anulao de suspenso em face do cerceamento de defesa 79 Arquivado em face de desistncia 80 Anistia de pagamento de anuidade 81 Excluso da pena de suspenso (proc. Revisto) 82 Excluso de pena d advertncia (proc. Revisto) 83 Freqncia de sees deontolgicas 84 Arquivado em face do licenciamento, art. 12, I do Estatuto 85 Arquivado em face da quitao do dbito 86 Indeferimento liminar 87 Censura condicionada a freqncia de 4 sesses deontolgicas 88 Censura convertida em advertncia condicionada a freqncia de 4 meses em sesses deontolgicas

------------------001 001 001 001 000 000 000 000 000 000 000

------001 --------------011 002 ----003 003 059 006 000

Deixando de lado os casos de inadimplncias, podemos dizer que alto o ndice de arquivamento de processos que no tiveram seu mrito julgado. Preferimos,

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assim, concentrar nossa pesquisa com base nos processos que chegam a condenar o profissional, desconsiderando os apenas iniciados. Em 2005 foram arquivados 950 processos; no ano seguinte, 941, como pode ser observado no item 9 da Tabela 12. Todavia, existem outros casos de arquivamento, como os ocorridos em funo da prescrio (item 15), que foram 20 em 2005, 18 em 2006; em funo de falecimento (item 16) 38 em 2005, 26 em 2006; em funo de arquivamento liminar (item 26), 53 em 2005, 29 no ano seguinte; em funo de arquivamento decorrente de acordo (item 31), quatro em 2005 e nenhum no ano seguinte; alem de outros tipos de arquivamento sem relevncia (itens 32, 44, 51, 53, 56, 79, 84, 85). Apropriao indbita ou outros incidentes referentes prestao de conta do advogado so os principais temas de reclamao. Esses processos tm grande valia para o consumidor, que no raramente recorre a esse artifcio administrativo com razoveis chances de soluo, mesmo quando o processo consta como arquivado. No final da dcada de 1980, o Provimento n 70/1989 da OAB foi importante para combater a prtica de advogados que acertavam contas com o cliente sem pagar a correo monetria, desconsiderando os altos ndices inflacionrios na poca. O arquivamento das representaes de clientes pode ocorrer em funo do pagamento integral da dvida ou de acordo. Esse tipo de arquivamento pode acabar criando um ciclo vicioso por parte de alguns advogados, que, reiteradamente, aguardam o cliente agir para depois pagar ou fazer um acordo desvantajoso para o credor. O item que trata de arquivamento por acordo (item 31) s registra quatro em 2005 e nenhum no ano seguinte, o que um dado surpreendente. Tambm o registro de arquivamento por desistncia (item 9) baixo: apenas um em 2005. Outro ndice de arquivamento recorrente, no especificado na tabela e includo no genrico item 9, o que decorre de ofcios expedidos por juzes, principalmente devido no devoluo dos autos ao cartrio no prazo. A OAB, nestes casos, tende a ser tolerante com o advogado, arquivando os processos quando ele comprova a devoluo dos autos mesmo se ocorrida fora do prazo. Os conflitos ticos entre advogados, como os relacionados partilha de honorrios contratados em conjunto ou mediante substabelecimento, os decorrentes de sucumbncia ou ainda os oriundos da dissoluo de sociedades so tratados de modo especial. De imediato, so encaminhados ao Tribunal de tica com vistas a uma conciliao, que intermediada por um relator (ver inciso IV do art. 50 do Cdigo de

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tica e Provimento n 83/1996). Na Tabela 12, esses acordos esto no item 32 (art. 43 do Regimento Interno do TED/RJ). Em 2005 foram sete e, em 2006, foram 15 acordos. Os processos que tendem a chegar ao final com apreciao de mrito, excluindo-se as inadimplncias, so diversos e abrangem, por exemplo, penas de censura (item 1 da Tabela 12), que foram 87 em 2005 e 86 em 2006; de censura com multa (item 3), que foram quatro em 2005 e trs no ano seguinte; de censura convertida em advertncia (item 17), que foram 71 em 2005 e 61 em 2006; de suspenso (item 5), que geralmente so de 30 dias e foram 113 em 2005 e 151 em 2006; acrescidas de multas (item 6), que foram 39 e 22, respectivamente, em 2005 e 2206; e de excluso (item 45 e 49), que foram 15 em 2005 e 140 em 2006. Esse aumento de concluses de processos pode estar relacionado ao processo eleitoral dentro da OAB. Grosso modo, em 2005 tivemos 314 punies sem excluso do quadro da OAB-RJ, sem contar as penas decorrentes de acerto de contas financeiras e, no ano seguinte, 323. J as penas de excluso chegaram a 15 em 2005 e a 140 em 2006. difcil concluir se foram muitas ou poucas punies aplicadas, menos ainda a sua justeza. Entretanto, podemos dizer que a OAB do Rio de Janeiro puniu mais que a OAB de So Paulo, que bem maior300. Nas atuais circunstncias, pode-se dizer que a excluso dos quadros da OAB irrelevante para servir como meio de equilbrio do mercado. Na verdade, bom que se diga que as punies no foram criadas com essa finalidade. Considerando, hipoteticamente, que o processo disciplinar pode ser defendido como meio de purificao dos quadros da OAB e de equilbrio do mercado, seria necessrio ainda apurar quantos advogados precisariam ser punidos com a excluso, o que impossvel saber, pois isso depende do processo. Mas, visualizando a hiptese de uma campanha de purificao nesses moldes, o que no poderia deixar de ser observado que esses ex-advogados punidos fatalmente engrossariam o mercado informal de trabalhadores de escritrios, ao lado dos bacharis sem habilitao. Se, para resolver o problema do mercado, a idia da purificao tica questionvel, h de se considerar que a forma como tramitam os processos da OAB
300

O Tribunal de tica e Disciplina da OAB de SP, durante o ano de 2006, aplicou 1.413 punies a advogados, que responderam a processos tico-disciplinares, sendo 532 censuras-advertncias; 859 suspenses provisrias; e 22 propostas de excluso definitiva dos quadros da OAB/SP. Comparativamente a 2005, o nmero de punies diminuiu. Naquele ano, foram aplicadas 679 censuraadvertncias, 1.153 suspenses temporrias e 29 propostas de excluso. Ressalte-se que tais decises ainda esto sujeitas a recursos ou tentativa de recurso (site OAB/RJ http://www.oabrj.com.br/content.asp?cc=24&id=2343).

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dificilmente poderia atingir objetivos satisfatrios. Mesmo que a OAB processasse muitos advogados teria muita dificuldade para julgar os processos. E mesmo que condenasse vrios, eles logo voltariam ao mercado. As dificuldades para se concluir um processo administrativo com julgamento de mrito so grandes, como falamos, sem contar que h a regra de que se o processo fica paralisado por trs anos, prescreve ( 1 do art. 43 do Estatuto). Mesmo quando o processo chega ao final e o advogado expulso, -lhe permitido pedir reabilitao em face de provas efetivas de bom comportamento (art. 41 do Estatuto). Observamos que, no caso do expulso, esse bom comportamento sequer poderia se dar no exerccio da profisso de advogado. De forma um pouco estranha, o Estatuto da OAB ( 3 do art. 11 do Estatuto) possibilita um novo pedido de inscrio ao advogado expulso, que ter que fazer novo Exame de Ordem, o que no deixa de ser um obstculo. Resta saber se as punies, ao lado das medidas preventivas e educativas, tm servido de orientao ao consumidor. muito comum um cliente provocar a OAB com uma reclamao (tecnicamente chamada de representao, conforme art. 72 do Estatuto). Em todo caso, toda a tramitao do processo disciplinar corre de forma sigilosa, evitando, assim, repercusso pblica. S o interessado direto toma conhecimento do contedo do processo disciplinar ( 2 do art.72 da OAB), diferentemente do que ocorre com os processos administrativos dos rgos pblicos ou com os processos judiciais, que so pblicos, salvo raras excees de segredo de justia (art. 155 do CPC). O inciso LX do art. 5 da Constituio Federal estabelece que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. No caso em questo, prevaleceu o direito de intimidade do advogado sobre o princpio geral que o de publicidade dos atos processuais. Hoje, os despachos e sentena de muitos tribunais so acompanhados por qualquer usurio da internet, o que tambm ocorre com o advogado se ele for parte num destes processos judiciais. O mesmo no ocorre com os processos da OAB, o que tambm justificado pelo fato dela ter carter privado. O sigilo durante e aps a tramitao faz com que o profissional acusado que no chegou a ser punido se exima das conseqncias perante o pblico. O fundamento para o sigilo o de que o acusado s deve ser prejudicado se condenado, o que justo. Por outro lado, o processo perde a publicidade que habitualmente envolve os demais processos judiciais e administrativos, o que pode ser caracterizado como privilgio. bom lembrar que a OAB, alm de representar e defender os advogados, tem

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tambm a funo de orientar os clientes, para cumprir a desejada e divulgada prestao de servio pblico estampada em seus Estatutos ( 5, art. 44). O sigilo beneficia os advogados que manipulam os processos administrativos, os que aguardam o cliente tomar iniciativa junto Ordem para depois pagar, antes da punio, ou mesmo fazendo acordos de sua dvida de forma desvantajosa para o consumidor. O fato de um advogado possuir muitas representaes, mesmo que no chegue a ser punido, pode ser um indicador para o consumidor de que ele poder ter problemas se contrat-lo. Isso ocorre, por exemplo, quando o advogado pratica reiteradamente certos atos desconfortveis para o cliente que no chegam a ser considerados antiticos, ou os que se encontram na fronteira subjetiva de quem julga. A falta de urbanidade ou abandono da causa, por exemplo, para serem imputadas a um advogado depende da demonstrao de sua constncia ou da infrao ser muito grave. Outros atos podem at nem ser considerados ticos, mas a forma como so conduzidos podem causar desconforto ao cliente e so exemplos no prestar sucessivas informaes sobre o processo, no utilizar argumentos ou recursos no processo que o cliente gostaria que fossem utilizados, fazer clusulas obscuras no contrato de honorrios ou mesmo no fazer qualquer contrato e depois cobrar os altos preos da tabela de honorrios da OAB. Quando ocorre fato atenuante, a pena de censura pode ser transformada em advertncia, oportunidade em que a pena aplicada de forma reservada e sequer registrada nos assentamentos do punido (pargrafo nico do art. 36 do Estatuto). E mesmo ocorrendo a censura, o consumidor no fica sabendo, j que ela no pode ser divulgada (pargrafo nico do art. 35 do Estatuto). As penas de suspenso e expulso geralmente s ocorrem quando h reincidncia de condenao, embora exista pena imediata de expulso em situaes genricas e sob fortes critrios subjetivos, como o de o advogado tornar-se moralmente inidneo para o exerccio da advocacia (inciso XXVII do art. 34 do Estatuto). Uma das maiores dificuldades para a aplicao das regras ticas tem sido a informalidade, que tem muita aceitao entre os advogados e os consumidores. A informalidade o meio de fugir s regras legais (formais) e s obrigaes advindas destas, principalmente a de pagar encargos sociais. Mas no s. Tambm uma forma de fazer circular capital adquirido de forma ilcita e que no foi lavado. Historicamente, a informalidade tem sido uma das principais formas de neutralizao da eficcia da lei.

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A influncia liberal no Brasil sempre valorizou a informalidade como um aspecto importante da luta contra a regulamentao em geral, a burocracia em particular e o intervencionismo do Estado. Para os liberais mais radicais, a informalidade uma espcie de legtima defesa do mercado livre e eficiente. A informalidade incentivada contra as rigorosas cobranas de encargos sociais, sendo uma espcie de reao natural da mo invisvel contra o excesso da lei. Ela, de modo geral, prejudica quem tem o direito formal e d vantagens a quem no tem. No caso das profisses liberais, a informalidade permite uma concorrncia desleal. A prtica do pequeno suborno ou de troca de favores nos cartrios ou em delegacias, para manipular os processos de clientes que tm recurso financeiro, demonstra que ao menos uma pequena parte dos advogados faz uso da informalidade e comete pequenos crimes no exerccio de sua atividade. A recusa em fornecer recibo ao cliente para efeito de pagamento do Imposto de Renda outra prtica pouco combatida por qualquer das Ordens Profissionais. O nmero de profissionais que sonega impostos elevado, em grande parte porque muitos consumidores no precisam dos recibos ou pelo fato de alguns grandes clientes utilizarem os servios do profissional para lavar capital informal. O uso de trabalhadores informais em escritrios, como estagirios ou bacharis de Direito em exerccio irregular, assunto de que j tratamos, uma prtica antitica definida (inciso I do art. 34 do Estatuto/1994). Outros trabalhadores leigos e informais so utilizados por advogados, os chamados zanges ou agenciadores, que tm a funo de captar clientes, recebem por ms ou por comisso (inciso III do art. 34 do Estatuto/1994). A generalizao da informalidade contribui para a precarizao do grupo profissional de advogados, visto que estes dependem das leis de proteo que criaram suas prerrogativas e, como tais, estas so abaladas com a informalidade. O advogado o profissional que s existe onde existe o Estado de Direito, sem este no existe processo com direito de defesa. comum dizer que o advogado contratado para descumprir a lei, ou algo semelhante. Mas, mesmo para descumprir a lei, preciso que ela exista e que tenha fora, caso contrrio, para descumpri-la, no seria necessrio o advogado. Uma anlise da relao do mercado brasileiro com os direitos garantidos por lei no pode deixar de considerar a informalidade, j que esta tem um significado muito forte no gozo do direito e na eficcia da tica. Isso porque quando o cumprimento da lei exigido no mercado ele se choca com a prpria lei de mercado. E quando esta 243

eminentemente liberal h desprezo pelas imposies estatais ou corporativas. A influncia histrica do liberalismo no Brasil um dado que no pode ser desprezado e persiste at mesmo na era neoliberal, quando se prope a regulao do mercado por meio de entidades semi-estatais, como as agncias reguladoras e as prprias Ordens Profissionais. A conduta antitica pode beneficiar financeiramente um advogado, o que s pode ser evitado se a punio for real, principalmente por iniciativa da OAB, embora outros rgos pblicos, em alguns casos, tambm tenham competncia para reprimir. Quando o prejudicado o consumidor, este pode recorrer OAB ou fazer uso dos recursos de proteo do consumidor. Ainda no existe efetivamente uma reparao ao dano causado pelo advogado ao cliente, o que hoje uma preocupao da Unio Europia. Mas podemos concluir que a luta contra a informalidade, neste ponto, mantm uma estreita relao com a luta pela tica.

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5. A Filiao e o Mercado de Consumo Resumo: Neste captulo estudamos os efeitos da filiao nas Ordens Profissionais sobre os consumidores. Procuramos demonstrar a importncia da lei e do regulamento no processo de reafirmao de direitos de grupos ocupacionais. Por outro lado, demonstramos que existem tentativas na Unio Europia de dar s Ordens Profissionais uma funo no mercado enquanto rgos responsveis pela qualidade da prestao de servios, restringindo regras de fechamento de mercado como a utilizao de tabelas de honorrios. Por fim, analisamos algumas possibilidades de precarizao dos profissionais liberais. No Captulo 4 estudamos a relao entre a Ordem dos Advogados do Brasil, seu grupo profissional e o mercado de trabalho. Neste novo captulo, nossa inteno confrontar as Ordens e seus respectivos grupos com as demandas dos consumidores de servios advocatcios. Nesse sentido, o atual cenrio europeu bastante rico, pois nem mesmo o fato de ser um prestador de servios no foi facilmente aceito pelos advogados. A exposio aberta de um preo por seus servios s ocorreu aps um longo perodo, quando os honorrios foram tabelados a favor do advogado. J na era da globalizao, as tabelas de honorrios passaram a ser combatidas, assim como outras regras ticas tpicas da profisso, entre elas o sigilo profissional e a restrio propaganda. Tambm a filiao corporativa vem sendo atingida na Unio Europia, devido livre circulao de profissionais liberais. Acreditamos que a trajetria europia no se confunde com a do Brasil, muito embora este pas, durante muito tempo, tenha seguido os passos de Portugal e de outras naes de alm-mar. Nossa inteno, a seguir, no fazer comparao entre pases diversos, e sim expor uma experincia que pode servir de subsdio para o estudo brasileiro. 5.1. Nova configurao do profissional liberal como prestador de servios A facilidade com que as Ordens Profissionais foram enquadradas como monoplios de prestadores de servios, chegando mesmo a ser consideradas um certo tipo de empresa, tema do qual ainda trataremos, decorre do pressuposto de que os 245

profissionais liberais passaram a ser compreendidos como prestadores de servio. Para o Tratado Unio Europia301, os profissionais liberais so expressamente prestadores de servios (letra d do art. 50, ex-art. 60), estando sujeitos a todo tipo de regra de concorrncia juntamente com os servios em geral (art. 49, ex-art. 59, ao art. 55, ex-art. 66). Hoje no h dvida sobre isso, mas nem sempre foi assim. Para os advogados, a tabela de honorrios remonta a uma longa trajetria em que, antes mesmo de se chegar a discutir seus valores, se discutia se o seu trabalho era uma prestao de servio e se devia ser pago. Os Estatutos Judicirios de Portugal, no to antigos (o de 1944, art. 545o, e o de 1962, art. 570o), consideravam o advogado um servidor do Direito. E isso no era mera semntica, j que o compromisso com a justia apresentava-se acima do interesse do prprio cliente, a ponto de ter sido proibido ao advogado aceitar causa que no fosse considerada justa (como j constava no Estatuto Judicirio de 1928, art. 747, reproduzido em outros diplomas). O Cdigo de tica brasileiro, por sua vez, obrigava o advogado a recusar o patrocnio de causa (grifo nosso) que considere ilegal, injusta ou imoral (item g do inciso I da Seo 2). Essa vises, embora idealistas, eram fruto de um ponto de vista confuso ou equivocado. Hoje no se confunde mais a causa do cliente com suas conseqncias, que representam uma outra causa, agora judicial, e que o advogado defende302. O Estatuto Judicirio portugus via o advogado como um mandatrio e no exatamente um contratado. Embora tecnicamente seja correto falar em mandato, at porque o advogado precisa de procurao para agir, essa representao no tinha a finalidade de defender a causa do cliente e sim promover atos que muitas vezes o cliente desconhecia. Na verdade, tratava-se de uma autorizao geral para o advogado agir em seu nome. No obstante, as procuraes de hoje com a especificao dos poderes especiais j no tornam o mandato to amplo. As procuraes chegam a ser vistas como medida preventiva para limitar os poderes do advogado, impedindo-o, por exemplo, de fazer acordo, de receber etc., o que demonstra cautela da lei e do cliente em
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As citaes feitas neste trabalho se referem ao Tratado da Unio Europia (TUE), verso compilada de 1997 (Amsterdam), que teve sua origem mais remota no Tratado que instituiu a Comunidade Europia TCE de 1957 (Roma) e, depois, no Tratado que instituiu a Unio Europia TUE, em 1992 (Maastricht). 302 O advogado que defende um homicida, naturalmente no est defendendo o homicdio, e sim os direitos que o criminoso possui. Tema polmico ocorre quando o advogado d consultoria a quem est cometendo crime. Neste caso, ele co-autor intelectual, j que facilita a causa do criminoso. Ver final do tpico 5.5., no qual tratamos da discusso sobre o sigilo profissional em relao lavagem de dinheiro.

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face da tica profissional. A cautela excessiva pode corresponder a preconceito 303. No toa grandes tericos do Direito procuraram enaltecer a imagem do advogado, ressaltando sacrifcio do profissional em atingir o Direito304, embora a tendncia atual no seja a mesma, sendo desfeitas muitas confuses entre tica profissional e justia. Todavia, ainda existem confuses em face do duplo sentido da palavra justia. A profisso do advogado foi regulamentada em funo do Poder Judicirio, que uma estrutura orgnica do Estado e no da justia no sentido de valor. H quem identifique erroneamente o fato de o advogado ser imprescindvel administrao da justia com o de ele fazer parte da sua administrao. Ou seja, confunde-se a necessidade do direito de defesa (do processo judicial) com Justia (instituio da Administrao Pblica)305. Os advogados nunca poderiam ser totalmente confundidos com a Justiainstituio, pois com isso perderiam muito de sua independncia quando tivessem que agir contra o interesse dos governantes. Isso ameaaria as conquistas contra o absolutismo, de distinguir o pblico do privado, equilibrando-os. A independncia da profisso de advogado em relao instituio judicial vai alm da independncia dos juzes. Esta tem a finalidade de promover a imparcialidade em relao aos interesses das partes, mas no em relao prpria instituio judicial306. Na verdade, a independncia institucional exigida do advogado representa a conquista do interesse privado em seu sentido histrico contra o absolutismo, e at hoje se manifesta contra o autoritarismo. Esse carter privado do advogado, que positivo no sentido de equilibrar o pblico e o privado, o coletivo e o individual, tambm mais adequado prestao de servios. Esta, no entanto, no uma premissa totalmente pura. Os defensores pblicos mostraram que

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O preconceito em relao profisso de advogado foge ao nosso estudo, mas algo bem conhecido e antigo. Fonseca (1974) relata que Afonso IV, no sculo XIV, por entender que os advogados estragavam os feitos fazendo muitas, desvairadas e maliciosas demandas e com vista a que a administrao da justia fosse mais azinha, determinou que no houvesse advogados nem procuradores (Livro das Leis de Posturas). J Candal (1973) nos informa que foi com a Ordenao de Afonso V de 1446 que a profisso comeou a ganhar fora, com o esboo da primeira regulamentao da profisso. 304 Ver, por exemplo, o clssico A Luta pelo Direito, de Rudolf von Ihering (2002), escrito em 1882 e que um manual dos estudantes de Direito. 305 No plano filosfico, no existe um direito, ou uma justia de forma absoluta, sem levar em conta a evoluo da sociedade. J no se pode mais pensar como o filsofo utilitarista Jeremy Bentham (17481832), que comparava a justia com o prazer e a punio com a dor, como se para ter o prazer fosse necessrio que outro tivesse dor (ex.: escravido de seu tempo). No foi toa que este filsofo procurou criar um cdigo de leis que seria perfeito, aplicvel em qualquer pas. 306 Ele pode ser imparcial ou at mesmo crtico sobre questes pontuais da instituio, mas no pode agir contra o sentido maior da instituio, sob o risco de ser incoerente.

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h espao para exceo. Mas estes dificilmente defendem questes que possam confrontar a instituio judicial307. J a situao dos solicitadores de execuo de Portugal, criados com a Reforma da Execuo de 2003, muito mais delicada, pois estes passaram a ter dupla funo, privada e pblica, diferentemente dos defensores pblicos. Estes, embora sejam funcionrios pblicos, defendem interesses particulares. Os solicitadores de execuo, apesar de no serem funcionrios pblicos, representam a instituio do Judicirio e so contratados pela parte. O risco da perda de independncia dos solicitadores enorme, e tem havido vrios casos de os juzes condenarem-nos com multas por negligncia, o que pe em xeque a prpria funo institucional da Cmara dos Solicitadores, que, em princpio, teria esta funo. As regras de processo no se adequaram totalmente regra do Estatuto dos Solicitadores de Execuo. Tem havido graves conflitos entre a obrigao tica dos solicitadores de execuo (como guardar sigilo de clientes) e sua obrigao de prestar contas ao juiz, que dirige o processo308. A Ordem Profissional dos advogados, em parte, compensa a ausncia de poder pblico do advogado dando-lhe um status oficial, essencial administrao da Justia. Em Portugal, a Ordem assume sem problema a situao de associao pblica. Assim, o advogado pode agir totalmente no mbito privado e como prestador de servios, mas, em compensao, filiado e representado por um rgo pblico309. No Brasil, a Ordem dos Advogados procura se situar num campo mais intermedirio entre o pblico e o privado. Acreditamos no ser mais adequada a afirmao do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil de que os advogados (e no apenas a Ordem) prestam servios pblicos. O Estatuto de 1994 afirma que o advogado no seu ministrio privado presta servio pblico e logo a seguir considera que os atos do advogado no processo judicial constitui mnus pblico310. Quem presta servio pblico a Ordem e no o advogado, alis, como consta no art. 44 do prprio Estatuto de 1994 (art. 44).

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Mesmo assim, a EC n 45 de 2004 conferiu autonomia funcional e administrativa s Defensorias Pblicas estaduais brasileiras ( 2 do art. 134). 308 Ver Alemo (2007). 309 O que existe de singular nas ordens o fato de serem simultaneamente associaes de defesa de interesses profissionais e entes pblicos regulados Vital Moreira (1997, p.261). Este autor comenta vrias opinies neste sentido. 310 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social ( 1 do art. 2 do Estatuto da OAB de 1994, o mesmo ocorrendo no Estatuto de 1963). No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus pblicos ( 2 do art. 2 do Estatuto de 1994).

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Se o exerccio da advocacia realmente fosse um servio pblico, como definido pela lei, o advogado no poderia recusar qualquer atendimento311, o que seria considerado ato discriminatrio. O antigo Cdigo de tica brasileiro de 1934, em comparao ao atual, era mais incisivo em obrigar o advogado a ajudar os necessitados 312. Na 1 Conferncia da OAB, de 1958, o advogado brasileiro j se considerava exercendo um mnus pblico 313, expresso que mais tarde foi transposta para o Estatuto de 1994, porm sem as devidas conseqncias (mais como um direito do advogado que como um dever) . No entanto, no Estatuto de 1963 o dever de o advogado prestar tais servidos aos necessitados j dependia de ele ter sido nomeado para tal (inciso XI do art.87 do Estatuto de 1963), muito embora o Cdigo de tica de 1934 ainda vigorava. Um dos motivos que reduziria substancialmente esse dever do advogado foi o fato de a Constituio Federal de 1988 obrigar o Estado, de forma mais geral, a prestar esse tipo de servio314, embora no se tenha criado condies efetivas para tal. O Estatuto de 1994 passou a prever a hiptese de nomeao do advogado a prestar servios aos necessitados apenas quando da impossibilidade de a Defensoria Pblica atuar ( 1 do art. 22). O Cdigo de tica de 1995, por sua vez, sequer trata da questo de forma clara. Somente nesses casos em que o advogado presta servio por fora desse dever que seria possvel imaginar o advogado prestando servio pblico, ressaltando que ele no cobrava honorrios, embora pudesse receber os de sucumbncia, mas estes no so pagos pelo assistido. Se fssemos considerar qualquer atividade do advogado como uma prestao de servio pblico, como afirma a lei, os honorrios deviam tambm ser considerados preos pblicos, devendo ser fixos e determinados por tabelas pblicas (e no com apenas valores mnimos), como ocorre com os servios dos cartrios. Embora esta funo pblica do advogado, conferida pela lei, seja de grande valia para o fortalecimento de sua atividade profissional, muitos advogados procuram se afastar da imagem de defensores da justia (no sentido de Direito), colocando-se mais no
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O advogado pode recusar a causa ou mesmo renunciar depois de j ter sido contratado e ter atuado no processo, sendo apenas obrigado a atuar por mais 10 dias (6 do art.70 do Estatuto da OAB de 1963 e atual 3 do art.5 do Estatuto de 1994 e, ainda, art. 45 do CPC). 312 O Cdigo de tica de 1934 considerava um dever do advogado prestar, desinteressadamente, servios profissionais aos miserveis que os solicitarem. Designado para esse fim, no pode o advogado, sem motivo justo, escusar-se, cumprindo-lhe proceder com todo o esforo e solicitude (letra b do inciso III da 1 Seo). 313 Entre as concluses aprovadas, uma delas, a primeira da 1 Comisso, tema III: Sendo a advocacia um mnus pblico apresenta-se mais como um dever do que como um direito; mas ao dever de advogar corresponde o direito de desempenhar essa funo jurdico-social com a independncia, as garantias e a dignidade que sempre constituram apangio da profisso (p.514). 314 Inciso LXXIV do art.5 da CF/88: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recurso.

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campo do mercado (no sentido de prestador de servios). Candal (1973, p.449) procurou desmitificar antigas concepes, como a de Joo Henrique Ulrich (1902), que, no incio do sculo XX, afirmava que o advogado no se vende, que os seus honorrios no representam pagamento de um servio, significando gratido do cliente. Candal citava que, na Frana, desde os fins do sculo XII, a regra deontolgica vedava aos advogados intentar ao de honorrios prprios. Cita Maurice Garon (1963), que dizia que os honorrios eram simples expresso de agradecimento. Mas, mesmo Candal, que combate esta concepo, afirma: o advogado no exerce uma funo mercantil, no fazemos profisso do ganhar dinheiro, no sendo norteado para a chamada nsia de lucro (p.450). Os honorrios propriamente ditos surgem aps uma discusso jurdica para saber se o mandato deveria ser oneroso; se o cliente tinha a obrigao de pagar; e, neste caso, quando e que valor. Ao se aceitar a onerosidade do trabalho do advogado (mesmo como mandato), surge a discusso sobre sua valorao. Inicialmente, se aceitou a estipulada pelo juiz, o que remonta ao Direito romano (Digesto L, Ttulo 13, 10), com base na eloqncia do advogado, o costume do lugar e o Juzo em que este atuou. Nas ordenaes portuguesas era o contador do processo que arbitrava a remunerao do advogado. Com o Cdigo Civil portugus de 1867 que o advogado passou a taxar livremente seus honorrios (Candal, 1973). Tambm os momentos de se receber e de se fixar os honorrios foram temas de discusso. Alguns defendiam que o advogado s deveria receber no fim do processo. Havia, ainda, a defesa de a fixao dos honorrios ser feita antes mesmo de se saber o que o processo exigiria do advogado. Em 11 de abril de 1956, s vsperas da criao do Tratado de Roma da Comunidade Europia (1957), a Ordem dos Advogados aprovava um parecer deontolgico de Eduardo Figueiredo segundo o qual era ilegal a fixao do montante de honorrios antes do termo do respectivo mandato (Rev. OA, 1957, p.221). Essa orientao foi mantida pelo Acrdo do Conselho Superior de 16/7/1964 (Rev. OA, 1965, p.196). Porm, j em 10/2/1966 (Rev. OA, 1967, p.312), a Ordem aceitou que o advogado pudesse fixar, antecipadamente, o montante dos honorrios (Candal, 1973). Em Portugal se probem at hoje os chamados pactos quota-litis (art. 101 do Estatuto portugus de 2005), que permitem ao advogado receber uma parte do objeto da ao315. No entanto, se aceita que ele receba seu pagamento em percentuais. No
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No Brasil expressamente permitida a quota litis, porm, com algumas restries. Ela s permitida quando fixada em pecnia, sendo proibida a estipulada na coisa litigiosa (ver art. 38 do Cdigo de tica de 1995).

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existe muita diferena financeira entre as duas formas de receber os honorrios, mas h uma diferena tica. como se o advogado no devesse desejar o direito daquele a quem defende. O advogado no deve estar interessado na coisa do cliente, mas no cliente. Ainda a defesa da independncia do advogado e ainda a valorizao da justia (Direito) que, de alguma forma, ainda existe, mesmo que pouco compreendida num mercado neoliberal em que a eficincia procura superar a tica e o dinheiro quase compra a justia (Direito) como artigo de consumo316. No Estatuto dos advogados portugueses de 1984 ainda constava que o valor dos honorrios deveria levar em conta a moderao (art. 65,1)317. J pelo Estatuto de 2005, ele deve corresponder compensao econmica adequada (art. 100, 1) pelos servios efetivamente prestados, o que representa uma remunerao justa e no mais moderada. A oportunidade do pagamento, se no incio ou no final da prestao dos servios, no definida pelo Estatuto portugus, diferentemente do brasileiro318. Em Portugal, por presso da Unio Europia, no existe mais a tabela de honorrios, salvo a que feita pelo Poder Executivo319 para o pagamento dos atendimentos realizados pelos advogados estagirios ou solicitadores queles que se encontram em situao econmica difcil (art. 7 da Lei n 34/2004 de 29 de julho). Os Estatutos dos Advogados de 2005 so omissos a respeito da tabela, mas j h deciso administrativa da Ordem dos Advogados a respeito, suprimindo dvidas. O Conselho Geral da OA, em reunio de 28/7/2006 aprovou, por unanimidade, a seguinte deliberao:
1. As tabelas de honorrios, qualquer que seja o teor que revistam, e independentemente de h muito terem cado em desuso, devem ser consideradas ilegais, designadamente por ofensa das normas reguladoras da concorrncia, pelo que no podem, em caso algum, ser utilizadas como critrio de fixao de honorrios e, por isso, a Ordem dos Advogados no reconhece, para qualquer efeito legal, a sua existncia, validade ou eficcia. 2. Em conseqncia, o Conselho Geral determina que sejam notificados os Conselhos Distritais e as Delegaes desta deliberao os quais, em sua execuo, devem garantir a respectiva efetivao prtica, devendo, assim, fazer cessar de imediato quaisquer
316

Mais uma vez a Reforma da Execuo de Portugal de 2003 um exemplo, com o pagamento de honorrios para o solicitador de execuo fazer a penhora e os demais atos de constrio, o que favorece os exeqentes mais abastados. 317 O Cdigo de tica brasileiro de 1995 (art. 36) ainda exige moderao na fixao dos honorrios, mas, por outro lado, no permite que o advogado cobre abaixo do valor de tabela, o que pressupe que os valores desta deveriam ser bem moderados, o que no verdade.. 318 Pelo Estatuto da OAB, salvo estipulao em contrrio, um tero dos honorrios devido no incio do servio; outro tero, at a deciso de primeira instncia; e o restante, no final ( 3 do art. 22). 319 Neste sentido, trata a Portaria n 1.386/2004, de 10 de novembro de 2004, que revogou a anterior (Portaria n 150/2002, de 19 de fevereiro).

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eventuais prticas irregulares, ou praxes, que se reconduzam utilizao de tabelas ou mecanismos similares.

5.2. A presso da Unio Europia contra as tabelas de honorrios O preo da prestao dos servios certamente foi o tema central das corporaes de trabalhadores e sempre foi determinado pelo contrato (principalmente os salrios) ou pelo mercado (principalmente os honorrios). Como vimos, os primeiros sindicatos procuraram interferir na lei de oferta e procura, mas o aumento do exrcito industrial de reserva neutralizava qualquer conquista. No sculo XX os salrios foram cada vez mais negociados coletivamente, alm de existirem eventualmente leis estabelecendo pisos profissionais. O aumento da precarizao do trabalho assalariado possibilitou que a negociao coletiva at reduzisse os salrios (flexibilizao). O sculo XXI comeou sem uma melhor distribuio de renda ou de direitos em comparao com o desenvolvimento cientfico e tecnolgico. . A perspectiva de que todos trabalhem menos e ganhem o satisfatrio uma possibilidade matemtica que, no entanto, no colocada pela sociedade em curto prazo320. Os grupos e agrupamentos sociais que continuam sendo os agentes de reivindicaes para si. Neste sentido, o Direito Coletivo evoluiu, principalmente quanto a mecanismos judiciais de sua defesa, mas ele tambm expressa distores entre agrupamentos sociais. A presso da Unio Europia contra a tabela de honorrios no surge com a preocupao de acabar com os privilgios de grupos, efetivando eqidade ou justia social, e sim com a preocupao de implementar a circulao de trabalhadores entre os Estados-Membros. Em 5 de abril de 2001, foi divulgada a Resoluo do Parlamento Europeu sobre a fixao de tabelas de honorrios e de tarifas obrigatrias para determinadas profisses liberais, em particular os advogados, e o papel e a posio particular das profisses liberais na sociedade moderna (B5- 0247/2001). A Resoluo solicitou Comisso da Unio Europia que exercesse vigilncia, sobretudo no que dizia respeito s normas e decises das associaes de membros das profisses liberais que dificultassem a livre atuao de prestadores de outros Estados-Membros. Ela reconhece a importncia atribuda em alguns Estados-Membros s tarifas obrigatrias como forma de assegurar a alta qualidade dos servios prestados aos cidados e de estabelecer relaes de confiana
320

Ver Alemo (2002)

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entre os profissionais liberais e seus clientes. Todavia, considera que os Estados-Membros esto autorizados a fixar tarifas obrigatrias, tendo em vista o interesse geral (e no unicamente o da profisso) e a proteo dos elevados padres morais, ticos e de qualidade que os advogados, consultores fiscais, contabilistas, mdicos, psicoterapeutas, arquitetos e membros de outras profisses liberais representam. A Comisso de Assuntos Jurdicos da Unio Europia, por sua vez, se manifestou pela legalidade da fixao de honorrios. O documento Profisses jurdicas e interesse geral no funcionamento da ordem jurdica (P6_TA/2006/0108) considera que as tabelas de honorrios no violam os arts. 10 e 81 do Tratado, desde que a sua adoo se justifique pelo interesse pblico legtimo e que os Estados-Membros supervisionem de forma ativa a participao de operadores privados no processo de tomada de decises. Considera ainda que o art. 49 do Tratado e as Diretivas 2005/36/CE e 1977/249/CE prevejam a aplicao do princpio do pas de destino s tabelas de honorrios e s tarifas obrigatrias aplicveis aos advogados e a outros profissionais do Direito. Os autores do documento convidam a Comisso da Unio Europia a no aplicar o Direito Comunitrio da concorrncia a questes que, no quadro constitucional da Unio Europia, so da competncia dos Estados-Membros, como o acesso Justia que inclui questes como as tabelas que devem ser aplicadas pelos tribunais para liquidar os honorrios dos advogados. Todavia, este no tem sido o entendimento em vrias decises dos tribunais da Unio Europia e em algumas decises das autoridades da concorrncia, o que ocorre em Portugal, como veremos. A grande indagao saber se a atividade investigada ou julgada enquadra-se nas excees previstas no Tratado para restringir a liberdade de mercado. O Comunicado da Comisso em face do Relatrio sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais (COM/2004/83 final) tambm tratou dos preos fixos e dos preos recomendados. De acordo com o Relatrio, os honorrios cobrados pelos servios das profisses liberais devem ser livremente negociados entre os profissionais e os clientes na maior parte dos Estados-Membros. Contudo, num nmero reduzido de casos verifica-se a existncia de preos fixos e de preos mximos e mnimos. Estes casos so indicados no Quadro 1, que apresenta as informaes que a Comisso tinha no momento.

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Quadro 1 Apresentao dos pases e profisses com preos fixos, mnimos ou mximos321 Profisso Contabilista/ Auditor Preos fixos Grcia e Portugal (no que se refere auditoria obrigatria) Consultor fiscal Alemanha Arquiteto Engenheiro Advogado Notrio Preos mnimos Itlia (para os contabilistas pblicos) Preos mximos Itlia (para os contabilistas pblicos)

Itlia e Alemanha Itlia, Alemanha e Luxemburgo Itlia, ustria e Alemanha Blgica, Frana, e Grcia

Alemanha Alemanha Itlia ustria, Blgica, Grcia, Itlia, Pases Baixos e Espanha

Alemanha, Espanha Frana, Alemanha,

Segundo o Relatrio/2004, para algumas associaes profissionais os preos fixos proporcionam um mecanismo que garante preos reduzidos e proteo da qualidade dos servios. Contudo, o Relatrio considera que os preos fixos no impedem que alguns profissionais ofeream servios de baixa qualidade. E, ainda, que se tornem instrumentos de regulao com efeitos prejudiciais para o mercado da concorrncia, eliminando ou reduzindo de forma significativa os benefcios que este proporciona aos consumidores. O Relatrio de 2004 demonstra a tendncia, nas ltimas dcadas, de diversos Estados-Membros abolirem os preos fixos nas profisses liberais. No Reino Unido, por exemplo, isso ocorre nos servios de transmisso de propriedades e nos de arquitetura. Na Frana, foram desmantelados os preos fixos nos servios jurdicos. As profisses de advogado, contabilista, engenheiro e arquiteto funcionam agora, efetivamente, sem preos fixos na maior parte dos Estados-Membros. Esta situao sugere, segundo o Relatrio de 2004, que o controle dos preos no constitui um
321

Fontes: Impacto econmico da regulamentao no domnio das profisses liberais em diversos Estados-Membros, Ian Paterson, Marcel Fink, Anthony Ogus, Institute for Advanced Studies, Viena, janeiro de 2003 (fonte: ec.europa.eu/comm/competition/publications/prof_services/executive_pt.pdf) ; e informaes fornecidas pelos organismos profissionais e/ou pelas Autoridades Nacionais da Concorrncia. No esto includos os farmacuticos).

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instrumento de regulao essencial para tais profisses e que mecanismos menos restritivos podem proporcionar um meio eficaz de manter elevados os padres de qualidade. Os preos recomendados (item 4.2 do Relatrio de 2004), por sua vez, referem-se a determinados servios, como os jurdicos, contabilsticos, de arquitetura e de engenharia, numa minoria de Estados-Membros (Quadro 2). Quadro 2 Pases e profisses com preos recomendados322 Profisso Contabilista/Auditor Arquiteto Engenheiro Advogado Notrio Preos recomendados ustria, Portugal e Grcia ustria, Blgica, Dinamarca, Irlanda, Alemanha e Espanha ustria e Luxemburgo ustria, Portugal e Espanha ustria e Blgica

De acordo com o Relatrio de 2004, os preos recomendados podem ter efeitos negativos significativos sobre a concorrncia, assim como os preos fixos. Alm disso, afigura-se pouco provvel que os profissionais necessitem se basear em preos recomendados para fixarem honorrios. Os profissionais liberais, assim como outros prestadores de servios, adquirem experincia suficiente para fixar seus prprios honorrios. Ainda segundo o Relatrio, nas ltimas dcadas houve reduo dos preos recomendados. Por exemplo, no final da dcada de 1980, a Autoridade da Concorrncia Finlandesa suprimiu os preos recomendados para advogados e arquitetos e outros profissionais liberais. No final da dcada de 1990, foram abolidos os preos recomendados para advogados nos Pases Baixos e para arquitetos na Frana. Nos ltimos dois anos, o Reino Unido aboliu os preos recomendados para arquitetos e empresas de construo. Em junho de 2004, a Comisso condenou a tabela de honorrios mnimos recomendada pela Ordem dos Arquitetos Belga323. Outro Comunicado da Unio

322

Mesma fonte que a do Quadro 1. Deciso de 26.06.2004, COMP/38.549 - PO / Tabela de Honorrios da Ordem dos Arquitectos Belga: The European Commission has concluded that the scale of recommended minimum fees of the Belgian Architects Association is in breach of European Union competition rules. Like fixed prices, recommended prices reduce competition because they can facilitate price coordination.
323

255

Europia324, de 2005, em prosseguimento ao de 2004, trata da questo. relatado que as autoridades nacionais de concorrncia deram incio a 10 processos no mbito das regras de concorrncia comunitrias nas seis profisses objeto de anlise da Comisso. Os processos diziam respeito a diversos tipos de restries e a vrias profisses. Os EstadosMembros analisaram casos de carter mais regional ao abrigo de sua prpria legislao de concorrncia. A equiparao de Ordens Profissionais com empresa325 foi selada, desde cedo, pelo Tribunal de Justia da Comunidade Europia (TJCE), numa importante deciso ocorrida em uma ao de cumprimento de obrigao (n C-35/96 e julgada em 18/6/1998), movida pela Comisso da Comunidade Europia contra a Repblica da Itlia, em funo de o Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali (Conselho Nacional de Despachantes Alfandegrios) ter fixado uma tabela obrigatria para todos os despachantes alfandegrios. Nesse caso, o Tribunal considerou que a organizao profissional comportou-se como uma associao de empresas, na acepo do art. 85 (atual art. 81, n 1). A tabela fixava os preos mnimo e mximo dos servios dos agentes alfandegrios em funo do peso, do tipo de mercadoria ou do tipo de prestao do servio. Sendo a tabela uma norma imperativa, no poderia o agente deixar de aplic-la. O Tribunal considerou que essa tabela tambm era suscetvel de afetar o comrcio intracomunitrio. O fato de o Conselho de Despachantes Alfandegrios possuir um status de Direito Pblico no impediu o Tribunal de consider-lo uma empresa, para efeito do art. 81 do Tratado. Isso porque em seu art. 5 (atual art. 10) 326 exige-se do Estado-Membro que evite o descumprimento do Tratado, o que o tornaria uma espcie de responsvel ou mesmo cmplice do infrator. Dessa forma, o Tribunal declarou que a Itlia infringiu o Tratado, condenando-a s custas327.

324

COM(2005)405 Comunicado da Comisso ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comit Econmico e Social Europeu e ao Comit das Regies sobre Servios das profisses liberais possibilidades de novas reformas em seguimento ao Relatrio sobre concorrncia nos servios das profisses liberais, COM (2004)83 de 9 de fevereiro de 2004. 325 Trataremos da compreenso das Ordens Profissionais enquanto empresas no tpico 5.6. Ver art.81 do TUE. 326 Art. 10 (ex-art. 5): Os Estados-Membros tomaro todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento das obrigaes decorrentes do presente Tratado ou resultantes de atos das instituies da Comunidade. Os Estados-Membros facilitaro Comunidade o cumprimento da sua misso. Os Estados-Membros abster-se-o de tomar quaisquer medidas susceptveis de pr em perigo a realizao dos objetivos do presente Tratado. 327 A condenao ao Estado-Membro e no ao agente infrator, como veremos.

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Na Itlia tambm existe tabela de honorrios para advogados, com algumas peculiaridades328. Uma delas refere-se ao fato de possuir, alm dos tradicionais valores mnimos, valores mximos329. Este detalhe foi considerado por Candal (1973) um ato atentatrio profisso e o levou a afirmar que, na Itlia, a advocacia estava em crise. Mas, independentemente de haver ou no uma crise, existe algo muito interessante na Itlia: a tabela proposta pela Ordem dos Advogados da Itlia330 e aprovada pelo governo331. Seria a tabela de honorrios uma lei, um ato de autoridade pblica, no sendo ento considerada, para efeito do Tratado da Unio Europia, um ato de empresa? E ainda: se a tabela do governo estaria ela fora da regra da Unio Europia? Essas questes j tinham sido respondidas em parte pelo Processo C-35/1996, que acabamos de comentar, mas tambm foram colocadas, de forma mais completa, no acrdo do Tribunal de Justia da Unio Europia do Processo n 35/1999. Diferentemente do outro acrdo, a Itlia no foi condenada, embora os fundamentos da deciso tambm levem equiparao da ordem profissional com as empresas, inclusive com a participao do governo na aprovao da tabela. Numa determinada regio da Itlia ocorreu uma ao de acidente de trnsito e o juiz se negou a aplicar a tabela de honorrios, embora esta seja uma regra legal no pas332. A deciso sofreu recurso dentro da Itlia e o Tribunal anulou a sentena, determinando que fosse dada outra. O juiz, insatisfeito, fez uma consulta ao Tribunal de Justia da Unio Europia, dando origem ao Processo C-35/1999. Ele informou em seu pedido ao Tribunal comunitrio que, na Itlia, existem duas correntes de opinio: a primeira afirma que a tabela restringe a concorrncia, contrariando o Tratado internacional (Processo C-35/1996); a segunda, em linha oposta, entende que ela vlida por decorrer de um ato governamental. A deciso do Tribunal de Justia da Unio
328

A profisso de advogado na Itlia regulada pelo Decreto-Lei real n 1578, de 27 de novembro de 1933 (Guri n 281, de 5 de dezembro de 1933), convertido na Lei n 36, de 22 de janeiro de 1934 (Guri n 24, de 30 de janeiro de 1934), com as alteraes posteriormente introduzidas. Os honorrios so tratados no art. 58. 329 bem verdade que estes valores prefixados podem ser desconsiderados em casos excepcionais pelo juiz, quando ento ele prprio os fixa. 330 O nome Consiglio Nazionale Forense CNF (Consiglio dellOrdine degli Avvocati) e regido pelos arts. 52 a 55, Lei n 36, de 22 de janeiro de 1934. 331 Aps ser objeto de deliberaes pela Ordem, a tabela deve ser aprovada pelo ministro, depois de obtido o parecer do Comitato interministeriale dei prezzi (Comit Interministerial dos Preos CIP), por fora do art. 14, 20, da Lei n 887, de 22 de dezembro de 1984 (Guri, suplemento ordinrio, n 356, de 29 de dezembro de 1984), e de consultado o Conselho de Estado, por fora do art. 17, n 3, da Lei n 400, de 23 de agosto de 1988 (Guri, suplemento ordinrio, n 214, de 12 de setembro de 1988). 332 De acordo com o art. 60 do Decreto-Lei real, a liquidao dos honorrios efetuada pela autoridade judicial com base nos critrios constantes do respectivo art. 57, tendo em conta a gravidade e o nmero de questes tratadas.

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Europia foi no sentido de considerar a tabela um ato governamental, mas sujeita s regras do Tratado. Porm, no mrito, ao analisar especificamente a tabela, entendeu que ela no fere as normas internacionais333. Posteriormente, em 5 de dezembro de 2006, o TJCE publicou as sentenas C-94 (Cipolla v. Portolese) e C-202/04 (Macrino y Capodarte v. Meloni), referentes a honorrios de advogados. Reafirma-se a posio de que a proibio absoluta estabelecida na norma italiana de limitar os honorrios em mnimos constitui uma restrio livre prestao de servios. Porm, tal proibio pode estar justificada se responder a razes imperiosas de interesse geral, como a proteo dos consumidores e a boa administrao da Justia. Todavia, em 30 de junho de 2006, o Conselho de Ministros italianos adotou um Decreto-Lei com o objetivo de liberalizar vrios setores, incluindo a profisso de advogado. O Decreto-Lei prev uma liberalizao nas seguintes reas que afetam a profisso: tarifas e honorrios, publicidade e associaes multidisciplinares. Os advogados italianos fizeram uma greve de 10 dias em protesto Reforma (CCBE-info n 16/2006). Apoiando-os, a CCBE (Conselho das Ordens dos Advogados da Unio Europia) escreveu uma carta ao governo e ao Parlamento italiano demonstrando sua preocupao por ter sido expedido o Decreto sem prvia consulta aos advogados. Na opinio do CCBE, as reformas que afetam a administrao da Justia e o Estado de Direito requerem um debate srio e democrtico no Parlamento. As decises dos Tribunais da Unio Europia so declaratrias, no havendo condenao seno ao pagamento das custas processuais. O Estado-Membro normalmente o ru do processo, mesmo que o ato tenha sido praticado por uma empresa ou ordem profissional. Isso porque se presume a negligncia do Estado-Membro334. Resta ao prejudicado individual ajuizar outra ao de indenizao seguindo os ritos processuais de cada pas. Segundo Ribeiro (1996), a responsabilidade do Estado pelos prejuzos causados aos particulares no est prevista em nenhum dispositivo dos tratados. A autora cita a deciso do TJCE de 19/11/1991 (C-6/1990 e C-9/1990):
333

O decisum do Tribunal de Justia da Unio Europia, de 19 de fevereiro de 2002, nos autos do Processo C-35/99: Os artigos 5 e 85 do Tratado CE (atuais arts. 10 CE e 81 do TUE) no se opem a que um Estado-Membro adote uma medida legislativa ou regulamentar que aprove, com base num projeto elaborado por uma ordem profissional de advogados, uma tabela que estabelea honorrios mnimos e mximos dos membros da profisso, quando tal medida estatal intervenha no mbito de um procedimento como o previsto pelo Decreto-Lei real n 1.578, de 27 de novembro de 1933, na sua verso atualizada. 334 Como visto por ns nas decises C-35/1996 e C-35/1999.

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O Direito Comunitrio impe o princpio segundo o qual os Estados-Membros so obrigados a reparar prejuzos causados aos particulares pelas violaes do Direito Comunitrio que lhes sejam imputveis.

O Comunicado de 2004 (COM/2004/0083 final, item 5.2) tambm cuida da responsabilidade dos Estado-Membros, ressaltando que o Tratado obriga-os a reprimirem medidas, mesmo de natureza legislativa ou regulamentar, suscetveis de eliminar o efeito til das regras de concorrncia aplicveis s empresas (art. 81). Por isso, os Estados-Membros sempre so considerados culpados por atos praticados sob sua responsabilidade. Parece-nos, dessa forma, que as decises internacionais, ao condenarem os atos praticados dentro dos Estados-Membros, respeitam os direitos adquiridos luz das leis locais. Se a Unio Europia interviesse diretamente, punindo o infrator (uma empresa ou ordem profissional), seria logo ressaltada a quebra de soberania do Estado-Membro. Portanto, cobrar deste uma responsabilidade por ter sido negligente no cumprimento de um pacto internacional mais vivel juridicamente. por isso que se implementou o conceito de uma autoridade da concorrncia, para que as regras da Unio Europia tenham eficcia sem quebra da soberania de cada pas. bom lembrar, no entanto, que as multas administrativas das autoridades da concorrncia punem o infrator, mas por si s no reparam o prejudicado. Para este, a indenizao tem mais importncia e ela depende da condenao do responsvel. A Lei portuguesa n 18/2003, de 11 de junho, que trata da autoridade da concorrncia, em seu art. 47 estabelece as responsabilidades diretas das pessoas ou entidades infratoras, mesmo que se trate de sociedades ou associaes sem personalidade jurdica. O Regulamento n 17 da Comunidade Econmica Europia, de 21 de fevereiro de 1962, foi a primeira norma em Portugal que tratou da execuo das normas de concorrncia, previstas nos arts. 81 e 82 do Tratado (na poca, arts. 85 e 86). A norma buscou uma aplicao equilibrada e uniforme aos Estados-Membros. Pelo regulamento, acordos, decises e prticas administrativas deveriam ser enviados por seus responsveis Comisso, requerendo-se permisses excepcionais permitidas no Tratado da CEE e exigidas quando a atividade fechava o mercado. Independentemente da possibilidade de o Tribunal da CE julgar e condenar, havia o contencioso administrativo

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previsto no regulamento n 17335, sobre aplicao de multas diretamente s empresas ou associaes infratoras. Segundo Abel Mateus (2004), primeiro presidente da Autoridade da Concorrncia de Portugal, havia o sistema de comunicado prvio. Por ele, as empresas se dirigiam Comisso Europia para obter permisso de fechar o mercado, se demonstrassem ser isso extremamente necessrio para fazer frente s novas realidades econmicas no contexto da globalizao. Conforme o autor, foi ento que a Comisso publicou o designado Livro Branco sobre a Modernizao das Regras de Aplicao dos Artigos 81 e 82 do Tratado CE. Nele, entre outras preocupaes, se reafirmou a proposta de descentralizar a aplicao das regras de concorrncia comunitrias. A proximidade e o melhor conhecimento dos mercados nacionais por parte das Autoridades Nacionais justificavam a supresso da competncia exclusiva da Comisso para aplicar o n 3 do art. 81. Este programa de reforma do Direito Comunitrio da concorrncia culminou com a publicao do Regulamento do Conselho n 1/2003, de 16 de dezembro de 2002. Por esse novo regulamento, ainda segundo Abel Mateus (2004), deixou de haver o controle a priori, exercido por mais de 40 anos, e passou a existir o controle a posteriori. Por outro lado, surgiu o sistema de competncias paralelas, no qual a Comisso da CE e as Autoridades da Concorrncia nacionais passam ter o poder de aplicar os arts. 81 e 82 na sua integralidade. A descentralizao do sistema de controle contencioso (foro do controle judicial exercido pelos tribunais da CE) mais simptica aos olhos dos juristas afinados com os conceitos nacionais. Na recomendao feita pela Comisso dos Assuntos Jurdicos em 2006 (P6_TA(2006)0108) defendeu-se claramente a prevalncia da normatizao nacional. O texto afirma que a melhor maneira de realizar reformas em nvel nacional e que as autoridades dos Estados-Membros, nomeadamente os rgos legislativos, so os que se encontram em melhor posio para definir as normas aplicveis s profisses jurdicas (item 5). Neste texto (item 12) a Comisso chega a considerar que os interesses pblicos que se sobrepem aos princpios comunitrios da concorrncia devem ser encontrados na ordem jurdica do Estado-Membro no qual a regulamentao em questo adotada ou produz efeitos. E admite que no existe um teste que determine o interesse pblico da Unio Europia, seja este definido como for.
335

Esse regulamento sofreu diversos ajustes: Regulamento (CEE) n 59 do Conselho de 3/7/1962; Regulamento n 118/63/CEE do Conselho de 5/11/1963; Regulamento (CE) n 2.822/71, do Conselho de 20/12/1971; Regulamento n 1.216/1999 do Conselho, de 10/06/1999.

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Tambm no Comunicado de 2004 (COM/2004/83 final, item 99) se afirmava que, a partir de maio de 2004, as Autoridades Nacionais da Concorrncia e os tribunais nacionais passariam a ter um papel mais proeminente na apreciao da legalidade das disposies legislativas e regulamentares aplicveis s profisses liberais. Isso porque, se as restries de concorrncia tm o seu centro de gravidade num determinado Estado-Membro, a aplicao administrativa das regras de concorrncia da Comunidade Europia s profisses liberais caberia principalmente s Autoridades Nacionais da Concorrncia. A Autoridade da Concorrncia foi criada em Portugal pelo Decreto-Lei n 10/2003336 de 18 de janeiro, absorvendo o antigo Conselho da Concorrncia e a antiga Direo-Geral de Concorrncia e Comrcio. A finalidade era acabar com a ineficincia e as divergncias, como ressaltado no prembulo do Decreto-Lei. As leis e rgos de controle da concorrncia j existiam em Portugal337, como em diversos pases. A Autoridade da Concorrncia, no entanto, possui uma vinculao mais estreita com as normas comunitrias, uma independncia maior e mais poder de combate aos abusos praticados no mercado. uma associao de Direito Pblico, fazendo, portanto, parte do aparelho de Estado, embora com independncia patrimonial e financeira. Na exposio de motivos do Decreto-Lei n 10/2003 so destacadas as novidades da Autoridade da Concorrncia. E o primeiro trao caracterstico desta nova entidade o seu carter transversal no que respeita misso de defesa da concorrncia. Ela apresentada com larga jurisdio, abrangendo todos os setores da atividade econmica. Alm disso, tem poder de investigao, de instruo e de punio s prticas anticoncorrenciais. Pode, ainda, aprovar as operaes de concentrao de empresas sujeitas notificao prvia. O presidente da entidade escolhido pelo Poder Executivo para cumprir mandato de cinco anos, podendo este ser renovado na forma da lei. O poder de punio foi, assim, aumentado consideravelmente com o apoio poltico interno e externo. O antigo Conselho da Concorrncia j havia efetuado punies, como, por exemplo, em 16 de novembro de 2000, em relao Cmara dos Revisores Oficiais de Contas, cujo Cdigo Deontolgico determinava a obrigatoriedade da prtica de honorrios mnimos por seus associados. Esta deciso foi confirmada pelo acrdo do

336 337

As normas de controle foram detalhadas no Decreto-lei n 18 de 11 de junho de 2003. Decreto-Lei n 422/1983, de 3 de dezembro, Decreto-Lei n 428/1988, de 19 de novembro, DecretoLei n 371/1993, de 29 de outubro, que procedeu revogao dos primeiros e hoje tambm revogado pelo Decreto-Lei n 10/2003.

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Tribunal da Relao de Lisboa, de 5 de fevereiro de 2002. A Autoridade da Concorrncia j possua, assim, alguma jurisprudncia da qual pudesse lanar mo. Das decises da Autoridade da Concorrncia cabe recurso para o Tribunal de Comrcio de Lisboa, com efeito suspensivo (art. 50 do Decreto-Lei n 18). Isso possibilita uma interao entre a Autoridade da Competncia com o Poder Judicirio, talvez mais do que com o Poder Executivo do Estado-Membro no que diz respeito ao mrito de suas decises. A primeira condenao promovida pela Autoridade da Concorrncia portuguesa, por infrao das regras de concorrncia previstas no Tratado da CE, foi aplicada Ordem dos Mdicos Veterinrios; a segunda, Ordem dos Mdicos Dentistas; e a terceira, Ordem dos Mdicos, esta com ampla repercusso. So trs os principais problemas das tabelas de honorrios das Ordens Profissionais que entram em conflito com o Tratado da CE. O primeiro a prpria existncia delas. O segundo o fato de os Estatutos de algumas Ordens Profissionais considerarem uma prtica antitica (concorrncia desleal) o no uso da tabela. Embora esta ltima regra seja uma conseqncia da primeira, varia o grau de fiscalizao e de punio de cada rgo sobre os profissionais que cobram menos do que o estabelecido. No caso da efetiva punio de um profissional pela infrao de cobrar abaixo da tabela, surge o terceiro problema, que o deste profissional querer recorrer contra o ato e at ser indenizado, se for o caso. A Autoridade da Concorrncia condenou a Ordem dos Mdicos Veterinrios em 12 de julho de 2005 ao pagamento de uma multa de 75.935.00 por ter ficado comprovada a imposio de preos mnimos para os servios de veterinria. O processo teve origem numa queixa sustentada por uma circular da Ordem dos Mdicos Veterinrios, que visava definir os honorrios mnimos e a sua imposio aos mdicos veterinrios. Da anlise dos dispositivos que determinam o clculo dos honorrios dos mdicos veterinrios, a Autoridade da Concorrncia concluiu que o Cdigo Deontolgico dos Mdicos Veterinrios estabelece, no art. 43, que seus honorrios devem ser determinados com base, nomeadamente, na regulamentao em vigor, nas tabelas praticadas na regio, designadamente as recomendadas pelo Sindicato Nacional dos Mdicos Veterinrios. O art. 44 do referido Cdigo acrescenta:

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constitui presuno de concorrncia desleal, e como tal considerada ilcita, a prestao de servios gratuitos ou a cobrana de honorrios manifestamente inferiores aos previstos pelas tabelas, usos ou regras aplicveis.338

So vrias as concluses do processo instaurado pela Autoridade da Concorrncia, nomeadamente as que restringem a liberdade de mercado. Uma das concluses (letra g do Comunicado n 7/2005 da Autoridade da Concorrncia) refere-se ao fato de as tabelas de preos mnimos resultarem em barreiras de acesso ao mercado, principalmente pelos veterinrios recm-licenciados, medida que, no gozando de uma reputao profissional consolidada, se vem impedidos de angariar clientes pela prtica de preos mais baixos. Por este prisma, as tabelas estariam restringindo a prpria concorrncia entre filiados. Alm da multa aplicada Ordem dos Mdicos Veterinrios, a Autoridade da Concorrncia ordenou a cessao imediata da aplicao das tabelas de honorrios, ainda que, no prazo de 15 dias, fossem revogadas as referidas disposies do Cdigo de tica. Por fim, a Autoridade da Concorrncia determinou que fosse publicada junto aos associados a sua deciso no site da Ordem e no nmero seguinte da Revista da Ordem. A segunda condenao da Autoridade da Concorrncia coube Ordem dos Mdicos Dentistas. Aplicou-se multa no valor de 160.181 (Comunicado n 8/2005 da Autoridade da Concorrncia), por ter sido comprovada a existncia de imposio de preos mnimos na prestao de servios. A Autoridade da Concorrncia concluiu que os nos 2, 3 e 8 do art. 22 do Cdigo Deontolgico dos Mdicos Dentistas e a Tabela de Honorrios tm por objeto e por efeito a restrio da concorrncia de forma sensvel, porquanto obstam a formao do preo dos servios de Medicina Dentria pelo livre jogo do mercado. A Autoridade da Concorrncia tomou conhecimento da existncia de uma tabela que procede fixao de honorrios mnimos e mximos cobrados pelos mdicos dentistas, divulgada na pgina da internet da Ordem dos Mdicos Dentistas. Tambm, segundo a Autoridade da Concorrncia, o Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos Dentistas contm disposies que limitam a concorrncia no mercado da prestao de servios mdico-dentrios. O Cdigo, no art. 22 de sua terceira parte, que trata dos honorrios, probe o mdico dentista de cobrar fora dos parmetros mnimos e mximos
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Outras normas do Cdigo dos Mdicos Veterinrios so citadas no processo instaurado pela Autoridade da Concorrncia, como restritivas da liberdade de concorrncia, entre elas os arts. 28 e 72. Este ltimo artigo determina a aplicao de multa de at 10 salrios mnimos e suspenso at 10 anos ao mdico veterinrio que no segue a tabela de honorrios.

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da tabela. No item 8 do mesmo artigo incisivo em no permitir qualquer exceo, nem mesmo pelo fato de o doente ter ou no qualquer comparticipao, qualquer ttulo, de instituies pblicas ou privadas. Em caso de violao dessas regras deontolgicas, os mdicos dentistas incorrem em infrao disciplinar que poder ser sancionada com penas que vo da mera advertncia expulso. Em 2004, foram publicadas no Boletim da Ordem decises proferidas no Conselho Deontolgico e de Disciplina em que esteve em pauta a prtica de honorrios por violao da tabela. Em 2006, a Ordem dos Mdicos de Portugal foi multada pela Autoridade da Concorrncia em 250 mil pela imposio de preos mximos e mnimos nos servios prestados pelos mdicos, fato amplamente divulgado pela grande imprensa e em telejornais de Portugal em janeiro de 2007. O Comunicado da Autoridade (n 13/2006) diz que os mdicos que desrespeitam a tabela de honorrios ficam sujeitos a diversas sanes de carter disciplinar aplicadas pela Ordem, como advertncia, censura, suspenso por at cinco anos, expulso, perda de honorrios e publicidade da pena. Desde 1999 foram instaurados 18 processos disciplinares por violao das regras de clculo dos honorrios mdicos. Nesses casos, a Ordem dos Mdicos se defendeu afirmando que os limites mnimos foram aprovados com o objetivo de assegurar a dignidade e a qualidade do ato mdico. E, ainda, que os limites mximos so um elemento de defesa dos interesses dos doentes e que o que se pretende apenas evitar a concorrncia desleal. Porm, a Autoridade da Concorrncia (n 13/2006) no achou procedente essa argumentao e se reportou deciso do Tribunal do Comrcio de Lisboa, que no considera a dignidade da profisso em funo de tabela de honorrios339: Esta interveno da Autoridade da Concorrncia contra a Ordem dos Mdicos teve detalhes diferentes se comparada efetuada sobre as outras ordens. Neste caso, a Ordem dos Mdicos procurou se esquivar da punio aps ter tomado conhecimento dos casos anteriores. Em 19 de julho de 2005, o Conselho Nacional da
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Sentena do Tribunal do Comrcio de Lisboa, de 9 de maro de 2001, relativa Cmara dos Tcnicos Oficiais de Contas: (...) os acordos sobre preos no so necessrios para garantir a tica, a dignidade profissional, a reputao da profisso em geral, a competncia profissional ou a qualidade das prestaes. A promoo da dignidade de qualquer profisso liberal no passa seguramente pela atribuio de honorrios mnimos e muito menos pela sua consagrao no respectivo cdigo deontolgico. A fixao de honorrios mnimos no garante de per si a qualidade dos servios prestados mas antes a inspeo e responsabilizao dos profissionais prevaricadores. A eventual represso da concorrncia desleal entre profissionais liberais pode ser e assegurada por outras vias diversas da fixao dos honorrios mnimos.

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Ordem dos Mdicos se antecipou ao da Autoridade de Concorrncia e voluntariamente revogou o art. 82 do Cdigo Deontolgico, que tratava da proibio de concorrncia340. A 19 de julho de 2005, o Conselho Nacional Executivo da Ordem dos Mdicos deliberou modificar o teor do art. 81 e revogar o art. 82, ambos do Cdigo Deontolgico, alm de alterar a redao dos arts. 2, 3 e 12 do Regulamento dos Laudos a Honorrios. Tal fato foi considerado manobra pela Autoridade da Concorrncia. Assim, alm da multa em dinheiro, houve uma sano acessria (prevista no art. 18 do DecretoLei n 18), que consistiu em ordenar prpria Ordem que publicasse o sumrio da deciso no Dirio Oficial (III Srie do Dirio da Repblica) e num jornal nacional de expanso nacional, no prazo de 20 dias teis, a contar do trnsito em julgado (Comunicado n 13/2006 da Autoridade de Concorrncia). Portugal no se limitou a desjudicializar o processo de execuo, tambm privatizou os servios notariais, transformando os notrios em profissionais liberais. Num plano geral, houve uma inverso de valores: enquanto os solicitadores passaram a ter funes pblicas, os notrios passaram do mbito pblico para o privado. A Ordem dos Notrios foi criada em 2004 (Decreto-Lei n 26 de 4 de fevereiro de 2004) juntamente com seu Estatuto (Decreto-Lei n 27/de 4 de fevereiro de 2004, logo alterado pela Lei n 51 de 29 de outubro de 2004). O acesso profisso de notrio totalmente cartorial e est longe de ser uma tpica profisso liberal em que o habilitado vai ao mercado. O notrio depende de vaga (o cartrio) fixada pelo Estado, embora tenha que fazer concurso realizado pelo Conselho da Ordem (Estatuto da Ordem dos Notrios, art. 25). O Brasil sofreu processo semelhante aps a Constituio de 1988, quando os cartrios passaram a ter carter privado por delegao do Poder Pblico341, embora no tenha sido criada ordem profissional.
340

O Cdigo Deontolgico dos Mdicos de 1980 estabelece: art. 81, n 2, que As tabelas de honorrios aprovadas pela Ordem dos Mdicos devem constituir a base de critrios de fixao de honorrios (). O mesmo Cdigo estatui ainda, no art. 82, sob o ttulo Proibio da concorrncia que o Mdico no deve reduzir os quantitativos dos seus honorrios com o objetivo de competir com os colegas, devendo respeitar os mnimos consignados nas Tabelas referidas no artigo 81. 341 O art. 236 da Constituio brasileira de 1988 determinou que Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. O 3 do mesmo artigo estabeleceu que: O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. A Lei que regulamentou este artigo (Lei n 8.935 de 18 de novembro de 1994), em seu art. 3 determina que Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do Direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. Tambm exigido do candidato o diploma de bacharel em Direito (inciso V do art. 14 da mesma lei).

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A designao de ordem e no cmara342 pode ser justificada pelo fato de ser exigido do notrio licenciatura em Direito. Mas no um caso tpico. que no existe um grupo profissional que d sustentao Ordem dos Notrios. Embora se exija a licenciatura em Direito, trata-se na verdade de um cargo. o caso dos delegados de polcia no Brasil, dos quais se exige a licenciatura em Direito, mas no basta este ttulo e a capacidade subjetiva para exercer a atividade. necessrio que exista a vaga e que, de alguma forma, o candidato seja escolhido para preench-la. A diferena da Ordem dos Notrios que o cargo de notrio que, naturalmente, seria pblico passou a ser privado, porm manteve-se toda a estrutura funcional pblica existente. Somente se os cartrios funcionassem livremente, sob a livre concorrncia, apenas com autorizao pblica, que se poderia considerar o cargo de notrio como uma efetiva profisso. Mas os notrios foram claros em negar esta possibilidade. Ou seja, no foi uma reforma liberal, no sentido de se buscar o mercado como o melhor qualificador do produto. Antes da mudana, Lus Almeida343, ento presidente da Associao Portuguesa de Notrios e favorvel Reforma, afirmava que a concorrncia sem numerus clausus seria a selva, e a justificativa para a no concorrncia total a preveno do litgio:
No nos podemos esquecer que os notrios j esto sujeitos concorrncia. Como sabem, os cidados podem fazer uma escritura em qualquer notrio. Se eu no for simptico, se eu no for rpido, se eu no tiver capacidade para resolver rapidamente os

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Por influncia italiana, as corporaes profissionais repartem-se por dois grupos, as ordens e as cmaras, sendo originalmente critrio de distino a titulao universitria no primeiro caso e a formao infra-universitria no segundo. (Vital Moreira, 1997, p.290) 343 Sollicitare, 2003, p.32.

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seus problemas, imediatamente os cidados vo procurar outro cartrio. Ora, se a esta concorrncia acrescentarmos uma outra sem numerus clausus, seria a selva, quando se sabe que uma das funes do notrio a preveno de litgios. A preveno do litgio incompatvel com essa concorrncia desmedida e absoluta do profissional privado.

Da mesma forma que os advogados portugueses foram buscar a justificativa da preveno para combater os procuradores ilcitos, os notrios tambm a buscam para justificar a limitao de notrios. A lei veio no sentido defendido pelo presidente da Associao dos Notrios, mais precisamente no Estatuto dos Notrios, onde consta a numerus clausus344. A Autoridade da Concorrncia de Portugal em 2006 preocupou-se com os eventuais impactos anticoncorrenciais que a regulamentao aplicvel aos notrios acarreta345. Encomendou ento um estudo ao Cedipre (Centro de Estudos de Direito Pblico e Regulao da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)346. Seguindo os entendimentos da Comunidade Europia, a Autoridade da Concorrncia concluiu que os notrios esto sujeitos s leis do Tratado, como as demais empresas. O documento da Autoridade da Concorrncia prope a eliminao de oito normas dos notrios347, entre elas o princpio numerus clausus, a tabela de honorrios e a proibio da publicidade. A proposta da Autoridade da Concorrncia dividida em trs fases: a primeira, chamada transio, tem durao de quatro anos; a segunda, chamada liberalizao com limitao de honorrios, dura um ano; e a terceira, chamada modelo de mercado, complementaria todas as propostas.

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Artigo 6. Numerus clausus 1. Na sede de cada municpio existe, pelo menos, um notrio, cuja actividade est dependente da atribuio de licena. 2. O nmero de notrios e a rea de localizao dos respectivos cartrios constam de mapa notarial publicado em anexo ao presente diploma. 3. O mapa notarial a que se refere o nmero anterior pode ser revisto de cinco em cinco anos, sem prejuzo de, a todo o tempo, ouvida a Ordem dos Notrios, se poder aumentar ou reduzir o nmero de notrios com licena de instalao de cartrio notarial quando se verificar alterao substancial da necessidade dos utentes. 345 A Autoridade da Concorrncia exps na internet documento intitulado Projeto de Recomendao sujeito a consulta pblica at 27/10/2006 http://www.autoridadedaconcorrencia.pt/vImages/Projecto %20sobre%20notariado%20%20consulta.pdf) 346 Marques e Ramos (2005). 347 1) Eliminao do princpio do numerus clausus. 2) Eliminao da competncia territorial. 3) Eliminao do licenciamento dos cartrios notariais, com exceo das normas referentes bolsa de notrios da Ordem dos Notrios, as quais devem ser adaptadas a um quadro jurdico de ausncia de licenciamento. 4) Eliminao da interdio da colaborao entre notrios e da possibilidade de o mesmo profissional gerir mais do que um cartrio notarial. 5) Alterao das regras respeitantes publicidade. 6) Eliminao das regras respeitantes retribuio do notrio: Revogao do art. 17 do Estatuto do Notariado (Decreto-Lei n 26 de 4 de fevereiro de 2004) e da tabela de honorrios e encargos notariais (Portaria n 385 de 16 de abril de 2004). 7). Eliminao do valor mximo imposto s entidades autorizadas a fazer reconhecimentos e termos de autenticao e traduo de documentos. 8) Eliminao/Reviso do Fundo de Compensao: Revogao/Alterao.

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Tais mudanas, em nosso entender, modificariam totalmente o atual modelo, transformando definitivamente os notrios em profissionais liberais privados e desregulamentados. Certamente, esta proposta encontra resistncia entre os notrios, que no aceitavam sequer a privatizao sem o princpio da numerus clausus. O episdio demonstra o confronto de dois princpios da globalizao neoliberal: o da concorrncia e o da privatizao. 5.3. As discusses dentro da Unio Europia sobre profisses liberais e o risco da precarizao Nos primeiros anos do sculo XXI, aps a consolidao da globalizao, diversos estudos foram desenvolvidos no contexto da Comunidade tendo em vista estabelecer metas de mdio prazo para as profisses liberais. Se, nas dcadas de 1980/1990, as Ordens Profissionais passaram inclumes pela onda neoliberal, chegando a ser incentivadas, diferentemente do que ocorreu com os sindicatos348, na primeira dcada do sculo XXI a tendncia j no a mesma, pelo menos no mbito europeu. No entanto, a inteno da Unio Europia no era acabar com as Ordens Profissionais, mas transform-las. Em maro de 2000, os chefes de Estado e de governos da Unio Europia se encontraram em Lisboa e divulgaram um relatrio conhecido como Estratgia de Lisboa, ou Agenda de Lisboa, ou Relatrio Vim Kok. Nele consta um programa de reforma cujo objetivo tornar a Unio Europia, at 2010, a economia mais competitiva e dinmica do mundo, com um crescimento econmico duradouro acompanhado de uma melhoria quantitativa e qualitativa do emprego, com maior coeso social e respeito ao meio ambiente. Essa Estratgia lembra as antigas metas de planejamento da dcada de 1950349, distinguindo-se de um plano neoliberal tradicional. Trata-se de uma forma peculiar de atuar na globalizao: abrindo mercado e, ao mesmo tempo, controlando-o. A impresso que fica desse relatrio que a Unio Europia no quer ser neoliberal, ainda que utilize os instrumentos tericos do neoliberalismo.

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A luta do neoliberalismo contra os sindicatos foi uma guerra, tpica de luta de classes. J em relao s Ordens Profissionais, o neoliberalismo procurou format-las gradualmente em seu projeto. 349 Se estivssemos na dcada de 1950, poderamos chamar esta estratgia de plano decenal. Depois do New Deal, passou a ser moda a planificao de Estado. A URSS criou os planos qinqenais; a China, o Grande Salto para Frente; e o Brasil, o Plano Salte. A crtica que Hayek (1987) fez na dcada de 1940, em Caminhos da Servido, livro considerado a base inicial do neoliberalismo, foi exatamente contra a planificao econmica por parte do Estado.

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Essa estratgia, na verdade um discurso desenvolvimentista sem grande inovao histrica, mais voltado para recuperar a hegemonia perdida para o Ocidente (EUA) e o Oriente (China), tornou-se um pressuposto para justificar medidas urgentes, por vezes consideradas precipitadas350. Ao se perceber as dificuldades de se concretizar a Estratgia de Lisboa, passou-se a defender maior urgncia ainda. No encontro realizado em 22 e 23 de maro de 2005 considerou-se que:
Decorridos cinco anos do lanamento da Estratgia de Lisboa, o balano heterogneo. A par de incontestveis progressos, h lacunas e atrasos evidentes. Ora, face aos desafios a enfrentar, elevado o preo a pagar pelas reformas atrasadas ou incompletas, como o demonstra o fosso existente entre o potencial de crescimento da Europa e o de seus parceiros econmicos. , pois, necessrio atuar com urgncia. (Item 4, Concluses da Presidncia do Conselho, Doc/05/01)

Em janeiro de 2003, foi apresentado o Relatrio do Institut fr hhere Studien (Instituto de Estudos Superiores IHS). Encomendado pela Comisso Europia e intitulado Impacto econmico da regulamentao no domnio das profisses liberais em diversos Estados-Membros, influenciou diversos outros relatrios produzidos pela Unio Europia. As profisses abrangidas so os servios jurdicos (advogados e notrios), os de contabilidade (contabilistas, auditores e conselheiros fiscais), os tcnicos (arquitetos e consultores de engenharia) e os de farmcia (farmcias de oficina). O estudo no questionou a validade da regulamentao das profisses, mas sim seu excesso, e utilizou abordagem comparativa entre os Estados-Membros a partir de um questionrio enviado aos organismos profissionais. O Relatrio do IHS de 2003 apresentou duas grandes categorias de regulamentao. Uma primeira que se refere qualificao do profissional (certificados, diplomas, durao de exerccio da profisso, exames etc.). E uma outra sobre preos e honorrios (preos fixos, preos mnimos ou mximos etc.), publicidade e marketing, local de exerccio da profisso, restries cooperao interprofissional e a certas formas de atividade, como constituio de sociedade de capital. Nesta segunda categoria, voltada para os preos, o Relatrio identificou alteraes no sentido de uma liberalizao, o que foi considerado positivo. O mesmo elogio no ocorreu com a categoria que trata do acesso profisso. O Relatrio IHS/2003 apresentou ainda dois ndices: um relativo ao acesso ao mercado e outro relativo ao comportamento de cada profisso/grupo profissional no
350

A Reforma da Execuo em Portugal um exemplo.

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mercado de cada Estado-Membro. A seguir, criou uma pontuao de regulamentao de zero a 12 para cada profisso em cada Estado. Segundo o Relatrio:
Os pases com um elevado nvel de regulamentao para todas as profisses so a ustria, a Itlia, o Luxemburgo e, com algumas excees no domnio dos servios tcnicos, a Alemanha e a Frana (e talvez tambm a Grcia). A Blgica, a Espanha (e talvez tambm Portugal) parecem situar-se numa categoria mdia, enquanto o Reino Unido, a Sucia ( exceo dos farmacuticos), os Pases Baixos, a Irlanda, a Finlndia e a Dinamarca (tambm exceo dos farmacuticos) dispem de regulamentaes bastante liberais (pelo menos quando comparadas com outras regulamentaes da Unio Europia).

No cmputo geral, os farmacuticos foram considerados com maior grau de regulamentao. Embora o Relatrio do IHS de 2003 reconhea no conter dados suficientes para avaliar a qualidade dos servios fornecidos aos consumidores, constata que nos Estados-Membros menos regulamentados no se detectaram indcios de falhas nesse quesito. E que nos pases com regulamentao rigorosa se registram resultados que, devido existncia dessa regulamentao, no so to positivos como deveriam ser do ponto de vista da economia em geral e dos consumidores em particular. Esto neste campo os servios jurdicos, de contabilidade, de tcnicos e de farmcia. A concluso geral do Relatrio IHS de 2003 a de que as experincias em alguns Estados-Membros no sentido de reduzir a regulamentao podem, tambm, funcionar em outros sem reduo da qualidade dos servios profissionais e em benefcio dos consumidores. Ou seja, o Relatrio abre as portas para a reproduo de modelos de desregulamentao. Em 2004, o Relatrio sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais (COM/2004/83 final) props medidas mais restritivas s ordens e indicou a posio da Comisso das Comunidades Europias na perspectiva da poltica de concorrncia, sobre a necessidade de reformar ou de modernizar determinadas regras profissionais. Foram estudadas as profisses liberais, nomeadamente a dos advogados, notrios, contabilistas, arquitetos, engenheiros e farmacuticos, como de costume. As profisses mdicas no foram abrangidas. O Relatrio de 2004 considerou que essas profisses tinham elevado nvel de regulamentao, quer sob a forma de regulamentao estatal quer sob a forma de autorregulao adotada pelos organismos profissionais. Tratou-se de seguir os ditames

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da Estratgia de Lisboa. Foram consideradas cinco principais categorias de regulamentao potencialmente restritivas das profisses liberais da Unio Europia: (i) preos fixos; (ii) preos recomendados; (iii) regras em matria de publicidade; (iv) exigncias de entrada e direitos reservados; e (v) multidisciplinares. O Relatrio de 2004 justificou a existncia das Ordens Profissionais em funo da necessidade de corrigir os desvios causados pelo mercado em decorrncia da assimetria, da externalidade e dos bens pblicos. O Relatrio de 2004 tambm foi favorvel s autoridades da concorrncia. Em 2005, foi feito o Relatrio Servios das profisses liberais Possibilidades de novas reformas Seguimento do relatrio sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais (COM/2005/405), que se preocupou mais com o potencial econmico das profisses liberais. Segundo o Relatrio, as profisses liberais constituem um setor fundamental para a economia europia e prestam servios de grande interesse pblico. Os dados relativos a 2001 revelaram que os servios prestados s empresas haviam gerado um volume de negcios superior a 1.281.000, ou seja, aproximadamente 8% do volume total de negcios da Unio Europia. Como os outros relatrios, o de 2005 tambm considerou elevado o nvel de regulamentao das profisses, fruto de uma combinao de legislao nacional, de autorregulao e de costumes e prticas que evoluram ao longo dos anos, o que considerado prejudicial aos consumidores. As disponibilidades de servios das profisses liberais de melhor qualidade e mais diversificados poderiam tambm provocar um aumento da procura. Por fim, o Relatrio de 2005 concluiu que os consumidores e os utilizadores ocasionais poderiam necessitar de uma maior proteo regulamentar bem adaptada. Contudo, os principais utilizadores dos servios das profisses liberais as empresas e o setor pblico poderiam no ter necessidade, ou ter apenas uma necessidade muito limitada, de proteo regulamentar. A situao, no que se referia s pequenas empresas utilizadoras, segundo o documento, ainda no estava completamente clara e seria necessrio prosseguir os trabalhos para avaliar as suas necessidades especficas. O Relatrio de 2005 demonstra, assim, que h diferena de necessidade de 271 regras relativas estrutura das empresas e s prticas

regulamentao entre os grandes e os pequenos consumidores. Esta foi a sua principal concluso: a de que os consumidores no so um bloco nico com interesse homogneo. O pequeno consumidor precisa mais da regulamentao. Em 2006 foi aprovado o Relatrio sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais, elaborado pelo relator Jan Christian Ehler (A6-0272/2006), do qual falaremos mais adiante. A Unio Europia, entretanto, no s analisou as profisses e suas respectivas ordens, como pressionou a modificao de seus Estatutos, buscando torn-los mais harmnicos para facilitar a circulao dos profissionais. Um dos principais pontos combatidos em diversos Estatutos diz respeito s tabelas de honorrios, j analisadas por ns. A fixao de preo vai claramente contra uma poltica de mercado livre. Mas no s. A circulao dos profissionais dentro da Unio Europia afeta a autonomia da autorregulao das Ordens Profissionais, embora este problema at agora seja mais terico do que prtico. Os sacrifcios que os povos europeus e suas instituies tm feito para que o projeto da Unio Europia tenha sucesso tambm um fator de conformao por parte daqueles que, de alguma forma, perdem um pouco para ganhar mais, mesmo que num futuro ainda incerto. Entre todas as discusses travadas desde a Estratgia de Lisboa de 2000, uma se destacou por envolver diretamente todos os servios e, em especial, os trabalhadores. Foi a que ficou conhecida como Proposta Bolkestain351, que foi uma proposta de Diretiva sobre o mercado interno. Para nosso estudo, interessa um aspecto chamado princpio do local de origem. Paralelamente polmica sobre esta proposta houve outra grande discusso sobre a aprovao de uma Constituio para a Europa352. A Proposta Bolkestain perdeu sua fora com a vitria do no na Holanda e na Frana em 2005. Foi aprovada em 2006, mas sem o princpio do local de origem. Esses episdios demonstram a reao negativa da populao, ou de parte significativa dela, a uma proposta neoliberal mais radical dentro da Unio Europia. A pressa em aprov-la, sem muita clareza sobre suas conseqncias sociais e econmicas, e, ainda, o paralelismo das duas discusses podem ter levado os dois projetos derrota. O calendrio parecia pequeno para se atingir os principais objetivos do plano decenal (Estratgia de Lisboa). O cenrio poltico foi mudando rapidamente, principalmente com a crise da ONU no processo da Segunda Guerra do

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Nome do ex-comissrio europeu do mercado interno, o holands Frits Bolkestein. Tratado de Bruxelas de 13/10/2004.

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Golfo em 2003, quando os EUA tomaram unilateralmente iniciativas blicas de invadir o Iraque. O tema central das discusses foi o mercado interno. O projeto da Constituio Europia regulamentava propostas j aprovadas anteriormente, inclusive muitas j em execuo. A livre circulao de pessoas, de servios, de mercadorias e de capitais era reafirmada. A Constituio proibia qualquer discriminao entre os trabalhadores dos Estados-Membros em razo de nacionalidade (item 2 do art. III-133, o que j constava no art. 39 do Tratado da CE), e garantia a liberdade de estabelecimento de profissionais liberais353 e empresas, inclusive com direito s condies de igualdade (art. III-137, semelhante ao art. 43 do Tratado da CE), ressalvando naturalmente o que era inerente autoridade pblica de cada pas (art.III-139, idem art.45 do tratado da CE). A igualdade era estendida prestao de servios temporrios (art. III-145, semelhante ao art. 50 do Tratado da CE). O projeto da Constituio da Comunidade Europia possua 448 artigos e a Proposta Bolkestain, relativa aos servios do mercado interno, (COM/2004/2 final), era outro extenso documento com 87 pginas. O princpio do pas de origem, expresso no art. 16354, estabelecia que os prestadores de servios ficavam sujeitos apenas s disposies legais nacionais do seu Estado-Membro de origem. Mesmo quando os servios fossem fornecidos a outro Estado-Membro, o Estado de origem que continuaria responsvel por seu controle. Dessa forma, um prestador de servios atuaria em outro pas com as regras de seu pas de origem, como as relativas ao acesso profisso ou atividade de um servio, sua conduta, qualidade ou o contedo do servio, a publicidade, os contratos e a responsabilidade do prestador. No caso das Ordens Profissionais, elas perderiam totalmente o controle dos estrangeiros que trabalhassem em seu territrio nacional. Este princpio comportaria algumas excees, estabelecendo ainda um processo de transio (previstos nos arts. 17 ao 19), porm a proposta j era bastante radical para ser vista por seus opositores como causadora de um nivelamento por baixo.
353

O art. III-145, assim como o antigo art. 50 do Tratado da CE, consideram as atividades dos profissionais liberais como servios. 354 Este o incio do art. 16: Princpio do pas de origem: 1. Os Estados-Membros diligenciam para que os prestadores estejam sujeitos apenas s disposies nacionais do seu Estado-Membro de origem que digam respeito ao domnio coordenado. So abrangidas pelo primeiro pargrafo as disposies nacionais relativas ao acesso atividade de um servio e o seu exerccio, nomeadamente aquelas que regem o comportamento do prestador, a qualidade ou o contedo do servio, a publicidade, os contratos e a responsabilidade do prestador. 2. O Estado-Membro de origem responsvel pelo controle do prestador e dos servios que este fornece, mesmo quando os servios sejam fornecidos noutro Estado-Membro. (....)

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Ningum acreditaria que uma empresa de um pas forte como, por exemplo, a Alemanha fosse pagar salrios alemes em pases como Portugal. Certamente o que passou pela imaginao da maioria da populao europia, que j sofria com o problema da imigrao, que os trabalhadores dos pases com menor grau de direitos trabalhistas iriam para os pases mais fortes. Dessa forma, os grandes empresrios europeus no se preocupariam mais em querer abrir empresas nos pases com direitos trabalhistas exguos. Os dirigentes do processo de unificao europia perceberam sua radicalizao tardiamente. No conseguiram convencer a maioria da populao de que a proposta de liberalizao total das regras nacionais, especialmente as sociais, iria de fato melhorar as condies de trabalho. bom lembrar que muitas medidas neoliberais j haviam sido aplicadas na Europa sem a prometida recuperao do emprego. No caso de Portugal, a legislao do trabalho foi quase totalmente flexibilizada com o Cdigo de Trabalho de 2003355. Os contratos a prazo, renovveis, quebraram de fato a estabilidade contratual e econmica sem compensao satisfatria ao trabalhador. A Proposta Bolkestain abria espao para se neutralizar ou complicar os direitos sociais, entre eles o seguro-desemprego e a aposentadoria. Para a populao europia, seria prefervel unificar toda a legislao dos Pases-Membros a se manter legislaes diferentes com aplicaes diferenciadas, o que possibilitaria a discriminao social, j que se estariam quebrando as fronteiras territoriais sem o princpio da igualdade, em prol de um princpio do pas de origem. O que era contra os prprios princpios de igualdade da Constituio que estavam sendo votados. Por este ngulo, a derrota da aprovao da Constituio para a Europa tambm se deveu, em parte, proposta Bolkestain. E isso foi argumentado por muitos que defendiam o sim. Alm do princpio do local de origem, a proposta Bolkestain apresentava um captulo (VI) de Programa de convergncia de normas jurdicas que, entre outras coisas, propunha cdigos de conduta a nvel comunitrio (art. 39), a serem incentivados pelos Estados-Membros, o que efetivamente se procurou fazer em relao aos advogados por iniciativa do CCBE.

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Embora os trabalhadores no tenham ganhado nenhum direito novo com o Cdigo do Trabalho de 2003, apenas a esperana de que a flexibilizao lhes d emprego, a avaliao do setor empresarial e do governo em Portugal a de que as regras trabalhistas ainda so rgidas em comparao com as dos demais pases da Comunidade Europia. Assim, existe a defesa de maior flexibilizao. Isso ficou claro nos depoimentos dos empresrios e do ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, Jos Antnio Vieira da Silva, no Seminrio Modernizar o direito do trabalho para enfrentar os desafios do sculo XXI Portugal face ao Livro Verde da Comisso Europia, realizado dia 26/3/2007, no ISCTE-Universidade de Lisboa.

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Em 20/2/2004, o Conselho decidiu consultar o Comit Econmico e Social Europeu sobre a proposta Bolkestain, sendo nomeado relator A. Metzler e co-relator E. Ehnmark que, em janeiro de 2005, apresentou um parecer. Esse episdio deu incio modificao substancial da proposta original. O parecer apresentou crticas Proposta Bolkestan sobre mtodos utilizados, seu contedo, sua falta de avaliaes prvias e estatsticas. O Parecer concluiu que so indispensveis inmeras clarificaes e alteraes (item 3.1). Especificamente sobre o princpio de origem, o parecer recomendou a excluso de diversos setores atingidos por ele. O Parecer (item 3.3.5) levanta a situao de os auditores, peritos fiscais e advogados estarem sujeitos obrigao de sigilo profissional, cuja inobservncia punida, enquanto que em outros Estados-Membros se prev a obrigao mesmo que limitada de prestao de informaes ou, at, de notificao por parte destes profissionais. O parecer indaga: Ser que um prestador de servios obrigado a prestar informaes num Estado-Membro, mas que, por fora do princpio do pas de origem, teria o direito e at a obrigao de sigilo, pode desrespeitar o sistema penal nacional?. O Direito Penal e o Direito Fiscal, conclui o Parecer, so da competncia dos EstadosMembros, e no da Unio Europia, pelo que se impe uma melhor delimitao jurdica a fim de se evitarem conseqncias indesejveis para os interessados. Em fevereiro de 2006, aps dois anos de discusses, ao ser apresentado o Parecer, o Parlamento europeu votou e aprovou por larga maioria (394 votos a favor, 215 contra e 33 abstenes) significativas mudanas no Projeto Bolkestain. Foi suprimido do texto o princpio de origem, alm de no serem afetados os direitos sociais dos trabalhadores, que continuaram a ser regidos pela legislao nacional. Logo a seguir, em abril de 2006, uma nova comisso foi formada para apresentar outra redao que, substancialmente, a que foi depois aprovada no final de 2006. A proposta final de 2006, a Diretiva 2006/123/CE, de 12 de dezembro, relativa aos servios no mercado interno, j na parte dos objetivos est mais preocupada em dizer o que ela no . Para isso, incluiu mais seis subitens no art. 1 que negam o que anteriormente se propunha ou que poderia ser interpretado como tal. Tratouse mais de se preservar o status quo ou de demonstrar que qualquer mudana seria feita de forma gradual. Assim, a Diretiva, em sua redao final, no liberaliza os servios pblicos356; no privatiza o servio pblico; no acaba com os monoplios de prestao de
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Chamados de servios de interesse econmico geral. Na redao final foram atingidos os servios pblicos sem carter econmico, alm de outros que aqui apresentamos genericamente: os de agncia de trabalho temporrio, de sade, audiovisuais, de jogos de dinheiro, de servios sociais, de segurana

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servios; no impede os auxlios concedidos pelos Estados-Membros; no abala a autonomia destes para que definam prioridades e formas de conduzir sua poltica pblica; no afeta a legislao penal, laboral e dos direitos fundamentais de cada pas. Resumindo: o objetivo continuou a ser o de facilitar a liberdade de circulao dos servios, mas apenas isto e com o adendo expresso, antes inexistente, de se manter um elevado nvel de qualidade dos servios. Se a proposta inicial da Diretiva tinha por meta fazer uma verdadeira abertura do mercado, agora a sua redao final visa fazer uma verdadeira melhoria da qualidade de servios. Embora a proposta do princpio de origem tenha sido derrotada neste episdio, ela um desiderato a ser perseguido pelo neoliberalismo. A importncia do setor de servios vem aumentando no mbito mundial. O Gats (Acordo Geral sobre Servios)357, de 1994, prega quatro modos de prestao de servios: 1) transfronteirio; 2) consumo do estrangeiro; 3) presena comercial; 4) presena de pessoas fsicas. Esta ltima, conhecida como modo 4, a que trata do deslocamento de trabalhadores. Para o Gats, prestador de servios significa qualquer pessoa fsica ou jurdica que presta um servio (letras g e j do art. 28). O processo da globalizao por si s reduz o espao e o tempo no mundo. Numa perspectiva neoliberal de priorizar o trnsito dos prestadores de servios, natural que a regulao das profisses sofra uma convergncia, o que j defendido expressamente na Unio Europia. Porm, mais do que isso, possvel que as Ordens Profissionais percam alguns domnios de mercado e se modifiquem. Isso porque o tratamento generalizado de prestao de servios diminui a funo da corporao para si e seus filiados, em decorrncia da qualidade do servio ao consumidor. Todavia, no h comprovao de que os consumidores, ou pelo menos os consumidores que devam ser protegidos, de fato recebam melhorias com essa diminuio do controle corporativo. A presso para serem implementados seguros de indenizao por erro profissional ganha sentido neste contexto. Porm, como todo seguro, no se trata de medida preventiva, apenas compensatria. Tambm a quebra do sigilo profissional defendida abertamente por setores da Unio Europia uma medida contrria ao consumidor e a favor do Fisco.
privada, dos notrios e dos oficiais de justia, de atividades relacionadas com o exerccio da autoridade pblica. Na proposta inicial estavam excludos da regra geral sugerida apenas os servios financeiros, os de comunicaes eletrnicas, os de transportes e os de fiscalidades. 357 O Acordo Geral sobre Servios (Gats) segue a mesma estrutura de funcionamento que o Gats de 1994 e os mesmos princpios de no-discriminao interfronteiras.

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A expresso prestador de servios358, utilizada nos meios empresariais de forma pejorativa para designar os trabalhadores informais que no tm carteira anotada, ou que fazem biscates, ganhou um sentido mais amplo, o de englobar (ou globalizar) algumas especificidades profissionais. O neoliberalismo est reformulando a grande classe trabalhadora. No sculo XIX, essa classe possua contornos ntidos em funo da contradio visvel entre capital e trabalho. Era a condio operria de que nos fala Castel (1998). No sculo XX, o crescimento da classe mdia foi a novidade. Nesta nova condio, agora no mais operria e sim salarial, os funcionrios, profissionais liberais e altos assalariados tornaram nebulosa a linha que divide o capital e o trabalho. Castel (1998, p.452-5) ressalta que, na sociedade salarial, houve aumento de assalariados no-operrios. Surge tambm o que Castel chama de proletariado de colarinho-branco ou de salariado burgus. Em 1937, a Corte de Cassao francesa se recusou a reconhecer o estado de acidentado do trabalho de um mdico para efeito previdencirio: um homem de arte no pode manter uma relao de subordinao com um diretor de hospital (idem). No estava prevista nos estudos de Marx essa possibilidade do crescimento da classe mdia e sim a da proletarizao. Marx no chegou a imaginar que seus seguidores socialdemocratas iriam contribuir para a consolidao de Estados sociais. Os tericos marxistas do sculo XX tiveram dificuldades de definir se as profisses de classe mdia eram produtivas ou no, se geravam mais-valia ou no, se eram exploradas ou no, se adotariam ou no o projeto de emancipao proletria. Marx, ao escrever O Capital, j defendia a tese do trabalho produtivo no setor de servios, como ocorria com o professor, o ator. Mas, por outro lado, no aceitava como produtivos trabalhadores como os do setor de estoque e os bancrios359. Houve uma preocupao excessiva dos marxistas em determinar que profisses ou cargos seriam produtivos com o escopo da construo de uma sociedade socialista produtivista (basicamente industrial e no de servios). Dessa forma, o marxismo no analisou os projetos prprios dos grupos profissionais em que suas respectivas ordens esto relacionadas. A classe mdia se consolidou definitivamente nos chamados 30 anos gloriosos, iniciados no ps-Segunda Guerra Mundial.360 Estudos marxistas chegaram a
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Tecnicamente, todos prestam servios, desde o assalariado com carteira anotada, o precrio, o autnomo, o profissional liberal, as empresas prestadoras de servios, ou seja, a expresso muito ampla e esse o risco de ela ser contraposta s profisses. No Brasil, era comum o trabalhador informal ser tratado como RPS, uma referncia ao Recibo de Prestao de Servios. 359 Ver Alemo (2002). 360 Ver Rosanvallon (1997) e Castel (1998).

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suscitar o inverso da proletarizao, ou seja, o aburguesamento do operariado. A hiptese do operrio aburguesado foi visualizada como fator negativo por Andr Gorz (1968) e como fator positivo por Roger Garaudy (1970). Gorz (1968, p.12) afirma que o prprio capitalismo que ento outorga quase-solues aos trabalhadores no possui soluo satisfatria para os problemas de desigualdades, inclusive para os problemas nascidos do Mercado Comum. A meta apresentada por Gorz (1968, p.81; 1973) seria a de constituir um poder operrio no nvel das empresas, capaz de interferir na prpria produo em prol de um consumo com menos desperdcio, unindo os interesses dos produtores aos dos consumidores. Gorz defende a democratizao no interior da empresa e que o uso da cincia e da tecnologia deixe de ser a favor do capitalismo. Acreditamos que essa estratgia operria poderia ter obtido sucesso se o neoliberalismo fosse industrializado (fosse o neocapitalismo). A proteo do consumidor poderia, ento, ser desencadeada pelos operrios no interior das fbricas, mas estes foram demitidos e Gorz (1982) teve que dar seu clssico Adeus ao proletariado em 1980. Roger Garaudy (1970), por sua vez, ressaltava os benefcios que a tecnologia trazia ao povo e o aumento da importncia do trabalho intelectual em relao ao braal (p.15). Quanto ao emprego, embora ele vislumbrasse a possibilidade de uma grave crise de desemprego, acreditava que a automao teria como conseqncia antes o deslocamento do trabalho do que sua supresso, possibilitando a abreviao da jornada e a multiplicao de lazeres (p.19). J o neoliberalismo, ao reformular a classe trabalhadora, no deixou que esta participasse dos destinos das empresas nem diminuiu a jornada de trabalho, ou seja, no foi pr-trabalhador. A classe trabalhadora no se aburguesou no sentido que se esperava, e sim sofreu o processo de precarizao do trabalho. Segundo Castel (1998, 591), no existe hoje alternativa digna de crdito para a sociedade salarial. No final do sculo XX, com a globalizao neoliberal, a expresso precarizao ganhou terreno, mas com significativa diferena da proletarizao clssica, que correspondia a um processo em que os trabalhadores perdiam seus instrumentos de trabalho, tendo de vender sua fora de trabalho. A precarizao significa que os trabalhadores assalariados foram se tornando apenas prestadores de servios e os tomadores de servios foram deixando de ter obrigaes trabalhistas. A proletarizao mais associada perda total de acesso aos meios de trabalho (falta de ferramenta, terra,

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matria-prima etc.) e a precarizao perda de acesso ao prprio trabalho (desemprego) ou perda de direitos. Proletarizao a entrada do trabalhador para a indstria e precarizao a sua sada. Proletarizao no a mesma coisa que precarizao do trabalho, porm, as duas expresses tm o mesmo sentido de rebaixamento de condies de vida dos trabalhadores, embora a proletarizao simbolizasse um processo revolucionrio que, em ltima instncia, significaria emancipao. como se fosse dado um passo para trs para depois serem dados outros dois para a frente. J com a precarizao a perspectiva pessimista. Na proletarizao o trabalhador era visto como uma pea importante na engrenagem social, na precarizao ele descartvel. Surge o que Castel chama de falta de alternativa para a sociedade salarial (p.591) e ele ressalta que o ncleo da questo social hoje seria, novamente, a existncia de inteis para o mundo (p.593). A precarizao no linear, ela se processa ao lado de certo requinte da populao em face do consumo. Os privilgios e a m distribuio de renda se intensificam e pressionam as fronteiras dos pases. A figura do imigrante na Europa faz com que os esforos nacionais sejam facilmente desmascarados. Os imigrantes passam a ser uma espcie de classe que nunca chegar ao poder, mas que promove revoltas radicais. Esse quadro ganha contornos novos quando a Unio Europia recebe novos pases, abrindo suas fronteiras e compartilhando a regulao das profisses. Esse processo pessimista de precarizao do trabalho, geralmente justificado pela flexibilizao das leis trabalhistas nacionais, agora comea a atingir no s os assalariados, mas tambm os profissionais liberais. Estes, por j possurem a condio de autnomos, no foram atingidos num primeiro momento graas sua melhor adaptao na concorrncia de mercado. A ameaa de flexibilizao at mesmo das fronteiras nacionais prejudica os regulamentos profissionais nacionais, o que pode levar as Ordens Profissionais a terem um papel menos representativo dos direitos e mais controlador da qualidade de servios. H risco de uma nova massificao de classe, uma espcie de neoproletarizao. Essa possibilidade de massificao de classe j foi visualizada pela sociologia do trabalho, embora sob pressupostos bem diferentes dos apresentados aqui. Gorz (1982) exps o conceito de no classe e Antunes (1995a), contrapondo-o, criou o de classe-que-vive-do-trabalho. Embora com raciocnios diferentes do nosso, ambos apontavam para a possibilidade de massificao de qualquer coisa, o que nos parece incluir prestadores de servios agregados a valores de trabalho em circulao (contratos de 279

curto prazo). As relaes de trabalho so regulamentadas, mas de forma uniformizada e voltada mais para o grande consumidor do que a estabilidade de direitos trabalhistas. 5.4. A desterritorialidade do poder das Ordens dos Advogados A situao do advogado sempre foi preocupao da Comunidade Econmica Europia. Em 22 de maro de 1977, foi criada a Diretiva 1977/249/CEE com o objetivo de facilitar a circulao dos servios dos advogados entre os Estados-Membros. Em 1998 criou-se outra Diretiva, a 1998/5/CE, tambm especfica dos advogados. Mas ambas foram revogadas pela Diretiva 2005/36/CE, bem mais abrangente. Em setembro de 2005, a Unio Europia promoveu uma ampla reforma no regime de reconhecimento das qualificaes profissionais, com o intuito de flexibilizar os mercados de trabalho, promover uma maior liberalizao de prestao de servios, melhorar a automatizao do reconhecimento das qualificaes e simplificar os procedimentos administrativos. Em um nico ato legislativo, 15 Diretivas foram revogadas 361, entre as quais 12 setoriais (que abrangiam as profisses de mdicos, enfermeiros responsveis por cuidados gerais, dentistas, veterinrios, parteiras, farmacuticos e de arquitetos) e trs que implementavam um regime geral de reconhecimento das qualificaes profissionais, alcanando a maior parte das outras profisses regulamentadas. Essa unificao foi contra os apelos do CCBE Conselho das Ordens dos Advogados da Unio Europia feitos aos Estados-Membros no sentido de que mantivessem suas normas separadas das demais profissionais. O presidente do CCBE, Manuel Cavaleiro Brando, escreveu carta afirmando que no existia justificativa para a incluso dos advogados na Diretiva dos Servios, tendo em vista a natureza especfica dos servios dos advogados (Informativo CCBE, maio de 2006). A possibilidade de os advogados terem uma profisso que se distingue de todas as outras uma antiga discusso, mas a tendncia da Unio Europia tem sido a de unificar vrias profisses, mesmo a dos mdicos, que at ento haviam sido poupados362.

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Foram revogadas: Diretivas 77/452/CEE, 77/453/CEE, 78/686/CEE, 78/687/CEE, 78/1026/CEE, 78/1027/CEE, 80/154/CEE, 80/155/CEE, 85/384/CEE, 85/432/CEE, 85/433/CEE, 89/48/CEE, 92/51/CEE, 93/16/CEE e 1999/42/CE. 362 Os mdicos haviam sido poupados no Relatrio do IHS de 2003. No entanto, a Diretiva 93/16/CEE, que tratava da livre circulao dos mdicos e do mtuo reconhecimento de seus diplomas, certificados e outros ttulos, tambm foi revogada pela de 2005, passando a ser tratada juntamente com as outras profisses.

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A antiga Diretiva 1977, que inicialmente tratou dos advogados, teve dois efeitos imediatos em relao s Ordens Profissionais. Por um lado, fortaleceu-as, j que passaram a ganhar um status internacional, embora no exclusivo363, a ponto de poderem punir um advogado estrangeiro, mesmo com limites. Por outro lado, como conseqncia da primeira medida, as ordens em seu mbito nacional perdiam o monoplio do poder de punio. At certo ponto, houve um equilbrio de aumento e de diminuio desse poder. Esta compensao foi aliada ao fato de a quantidade de advogados que circula na Unio Europia ainda no ser grande. Este dado explica a existncia de poucos conflitos em funo dessa desnacionalizao (ou desterritorialidade) dos poderes das ordens. Um ponto de conflito evidente o fato de o advogado estrangeiro estar subordinado a duas Ordens Profissionais, a de seu local de origem e a do pas em que advoga, o que ser enfrentado tecnicamente com distribuio de competncias. Porm, se a poltica da Unio Europia de circulao de prestadores de servios atingir seus objetivos e houver um significativo aumento de circulao de profissionais, poder surgir um grande impasse para as ordens, que tero que discutir a possibilidade de se federalizar364. Isso poder propiciar embates entre grupos de advogados de diversos pases. A Ordem dos Advogados de Portugal, que um pas que no faz parte do grupo dos mais fortes da Unio Europia, tende a priorizar o Direito interno. Mas, num plano mais geral, ficou claro que as Ordens Profissionais sofrem presses internacionais decorrentes de grandes interesses econmicos, o que mais significativo em pases menos potentes economicamente, como Portugal. A abertura do mercado de advogados em Portugal para a entrada de grandes escritrios foi adicionada j existente imigrao de trabalhadores das ex-colnias, que no pequena. No caso da Diretiva 1977, no se tratou apenas de reconhecer diplomas universitrios de pases estrangeiros, o que depois foi abordado de forma mais profunda pela Diretiva 1998. Tratou-se, tambm, de reconhecer implicitamente a prpria ordem profissional estrangeira. As normas comunitrias procuravam, at onde fosse possvel, conciliar as regras ticas da ordem do local de origem do profissional com as regras ticas da ordem profissional do local de seu acolhimento365. A Diretiva 1977 (item 4 do art. 4)
363

A Diretiva 77 valorizava as inscries das ordens quando, no art. 3, buscava identificar quem era advogado. O profissional era obrigado a usar o ttulo profissional prprio, expresso na ou em uma das lnguas do Estado-Membro de provenincia, com indicao da organizao profissional (grifo nosso) a que esteja sujeita ou da jurisdio na qual se encontre admitida nos termos da legislao desse Estado. 364 At certo ponto, o Conselho das Ordens dos Advogados da Unio Europia (CCBE) j procura cumprir um pouco este papel, mas sem um poder de subordinao, que um pressuposto para a federalizao. 365 Neste sentido, o item 2 do art. 4 da Diretiva 77 determina que o advogado respeitar as regras profissionais do Estado-Membro de acolhimento, sem prejuzo das obrigaes a que esteja sujeito no

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chegava a destacar as hipteses relativas s incompatibilidades entre as regras ticas do local de origem e as do local de acolhimento, como regras de publicidade (propaganda do advogado), de fixao de honorrios, de seguro ao cliente por erro profissional, de relaes entre colegas. Com a entrada de Portugal na Unio Europia em 1986, a Ordem dos Advogados teve que modificar seu Estatuto para adequ-lo Diretiva 1977. 366 A modificao introduzida no Estatuto da Ordem dos Advogados portuguesa procurou manter, at onde fosse possvel, a prevalncia do Direito interno de Portugal nos casos de conflitos com as normas profissionais de pases estrangeiros. Pelos menos sobre os temas relacionados com o mandato forense deveriam prevalecer as regras de Portugal para prticas profissionais exercidas neste pas. Na verdade, o Decreto-Lei n 119/1986, que reformulou o Estatuto da OA, criou uma espcie de distribuio de competncias. Alguns temas ficaram com a ordem de origem e outros com a ordem do local da prestao do servio. O art. 173-E introduzido no Estatuto da Ordem dos Advogados em 1986 estabeleceu duas situaes. A primeira, que deveria seguir a regra portuguesa, dizia respeito representao e ao mandato judicial, ao modo de exerccio da profisso, relativamente s incompatibilidades, ao segredo profissional, s relaes entre colegas, proibio do patrocnio de partes com interesses opostos e publicidade. J as matrias que no estavam a compreendidas deveriam seguir as normas do pas de origem do advogado estrangeiro. Como se no fosse bastante, a norma portuguesa de 1986 estabeleceu a jurisdio disciplinar da Ordem dos Advogados portuguesa sobre os advogados dos outros pases comunitrios (art. 173-F). As penas poderiam ser, no mximo, de suspenso, at porque no poderia haver a expulso. Segundo a introduo do DecretoLei n 119/1986, esse era o nico meio de permitir uma uniformidade de critrios relativamente aos advogados portugueses e reafirmao da autonomia da Ordem, como era da inderrogvel tradio portuguesa. A Diretiva 1977 dava a entender a possibilidade desta punio, porm de forma superficial367.
Estado-Membro de provenincia. 366 O Estatuto do Advogado de 1984 (Decreto-lei n 84 de 16 de maro de 1984, depois revogado totalmente pelo Estatuto de 2005, Lei n 15 de 26 de janeiro de 2005) foi ento reformulado pelo Decreto n 119 de 28 de maio de 1986. 367 O item 2 do art. 7 da Diretiva 77 determinava que, em caso de no cumprimento das obrigaes em vigor no Estado-Membro de acolhimento (previstas no art. 4 da Diretiva), a autoridade competente deste ltimo determinaria as conseqncias respectivas, de acordo com as suas prprias regras de Direito e de processo.

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No podemos deixar de fazer uma observao importante em termos de mudana de mentalidade das Ordens Profissionais, no s na Ordem dos Advogados portuguesa. O critrio de vinculao suscetvel subordinao e at punio j no era a filiao, mas um espao territorial nacional. A filiao que at ento era a vinculao por excelncia, at mesmo para punir um advogado da Ordem portuguesa por atos praticados em outro pas. Mesmo a Ordem dos Advogados portuguesa, sendo uma associao pblica, no exclui o fato de a subordinao do advogado depender de sua inscrio, que espontnea, muito embora em grau baixo, j que a filiao se torna obrigatria para o exerccio da profisso. Com a implementao da Diretiva 1998/5/CE, o tema disciplinar foi retomado em seu art. 7. Adotou-se com mais clareza a prevalncia da regra do local da prestao de servios, assim como as regras de processo, sanes e recursos. O pas que acolhe o advogado passou a ter claramente condies de, por meio de sua autoridade competente, punir os advogados estrangeiros, devendo apenas comunicar o fato ao pas de origem antes de instaurar o processo disciplinar e prestando-lhes todas as informaes teis. O pas de origem do advogado pode recorrer da deciso. A punio tem efeito apenas no pas onde foi instaurada, por meio de proibio temporria ou definitiva de exercer o ttulo profissional de origem no Estado-Membro de acolhimento. O Estatuto da Ordem dos Advogados portuguesa de 2005 considerou dois tipos de atuao de advogados estrangeiros: os que prestam servios ocasionais, atuando sem formalidade (art. 198,1), e os que pretendem atuar de forma no ocasional. Estes ltimos precisam se inscrever na Ordem, aps exames de aptido, salvo excees (ver art. 200). Os advogados estrangeiros da Unio Europia esto sujeitos s sanes disciplinares da Ordem dos Advogados portuguesa, devendo o processo ser institudo em colaborao com a organizao profissional equivalente do Estado de origem (art. 201). Observa-se que o Estatuto usa a expresso organizao profissional da Diretiva 1977, diferentemente da Diretiva 1998, que se refere autoridade competente. O Estatuto portugus ainda adota automaticamente as punies de suspenso ou proibio aplicadas em outros pases da Unio. Essa medida evita que os advogados punidos se dirijam para Portugal para exercerem sua profisso enquanto esto suspensos, o que seria uma forma de driblar a punio. A Diretiva 1998/5/CE tratou de modo mais amplo a prestao dos servios dos advogados no mbito da Unio Europia, passando a reconhecer o prprio diploma universitrio pelos Pases-Membros da Unio Europia, alm do reconhecimento 283

especfico da ordem profissional. Desde o final da dcada de 1980, expandiram-se as regras gerais sobre o trnsito dos profissionais entre os Estados-Membros, e no apenas as que se referem aos advogados. A preocupao abolir qualquer obstculo de circulao de pessoas e servios. Instituiu-se na Comunidade Europia Diretivas que facilitam o reconhecimento dos diplomas e das qualificaes profissionais que permitem o exerccio de uma determinada profisso por particulares368. A Diretiva 2005/36/CE foi apresentada como uma importante reforma de reconhecimento das profisses liberais. Ela uma extensa norma que, alm de apresentar conceitos legais de termos tcnicos, traz em seu anexo uma espcie de enquadramento profissional sobre o qual j comentamos. A Diretiva 2005 se aplica a qualquer cidado de um Estado-Membro que pretenda exercer uma profisso regulamentada, quer a ttulo independente, quer como assalariado, em um pas que no seja aquele em que adquiriu as qualificaes profissionais. A Diretiva no modificou a regra de o prestador de servios estar sujeito s regras disciplinares do pas de acolhimento. Ela apenas facilita a prestao de servios ocasionais ou temporrios fora do pas de origem do profissional, no exigindo para tal qualquer autorizao. J para o deslocamento que envolva mudana de estabelecimento de um trabalhador de uma profisso regulamentada, exigem-se dois anos de experincia profissional. Estes deslocamentos so chamados, respectivamente, de livre prestao de servios e de liberdade de estabelecimento. Em todo caso, o pas que recebe o profissional pode exigir uma declarao sobre cobertura de seguro e outras informaes pessoais. Trata-se, assim, de regras automticas de permisso, restando apenas entidade profissional ou controladora a mera fiscalizao. Parte-se da equiparao das qualificaes profissionais conferidas entre os diversos pases da Unio Europia. Com isso se retira das Ordens Profissionais (ou de outra entidade que cumpra esta funo)

368

Um nmero restrito de profisses arquiteto, parteira, farmacutico, mdico, enfermeiro, dentista e veterinrio que foi objeto de Diretivas setoriais, as quais instituem um sistema de reconhecimento automtico dos diplomas. A Diretiva 1989/48/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1988 (revogada e abrangida pela Diretiva 2005/36/CE), j havia estabelecido um sistema geral de reconhecimento de diplomas de ensino superior que sanciona formaes profissionais com uma durao mnima de trs anos. Depois, ela foi alterada com pequenas modificaes pelas Diretivas 1992/51/CEE de 18 de junho de 1992 (revogada pela Diretiva 2005/36/CE), Diretiva 1995/43/CE, Diretiva 1997/38/CE e Diretiva 2001/19/CE. Uma outra Diretiva (1999/42/CE, revogada pela Diretiva 2005/36/CE) previa princpios semelhantes aplicveis a certas profisses regulamentadas, cujo exerccio noutro Estado-Membro estava condicionado posse de experincia profissional. Atualmente, a Diretiva 2005/36/CE trata de muitos deste temas. As Declaraes conjuntas dos pases da Unio Europia sobre aproximao da estrutura do ensino da Sorbonne (1998) e de Bolonha (1999) foram significativas no sentido de influenciar o reconhecimento dos diplomas universitrios entre os Estados-Membros.

284

qualquer burocracia e, ao mesmo tempo, o controle preventivo da profisso por parte do rgo do pas que recebe o profissional.369 Essa situao, sem dvida, pressiona as ordens a flexibilizar o acesso de seus filiados nacionais ao exerccio da profisso, sob risco de ser o mercado de seu pas tomado por profissionais de outros pases com menor exigncia de regulamentao. A prpria inscrio do profissional estrangeiro ordem do local da prestao de servios passou a ser automtica. A Diretiva 2005 enfrenta dificuldades, entre elas a de cuidar de profisses s vezes at com nomes iguais, mas que possuem atribuies diferentes dependendo do pas. Da mesma forma, nem sempre as Ordens Profissionais dos diversos pases se igualam. No caso das profisses jurdicas, a variedade grande. A Diretiva 2005, devido ao seu grande porte, com 64 artigos, alm de uma introduo extensa e de longos anexos, lembrando um cdigo, corre o risco de, no lugar de facilitar a mobilidade de mercado, criar regras de enquadramento que, aos poucos, se tornam complicadas para as decises administrativas. Os problemas surgem quando se procura criar uma regra entre profisses afins para pases diferentes, posto que cada pas tem uma forma de reconhecer o profissional, seja meramente por diploma370 ou por meio de inscries em Ordens Profissionais, alm de nem sempre a profisso ter um nico ttulo. Alm disso, nem todos os pases estabelecem o mesmo limite de jurisdio entre seus profissionais. Embora a profisso de advogado seja tradicional, ela no organizada uniformemente no mbito internacional, nem mesmo entre os pases da Unio Europia. Isso tudo sem falar nas diferenas de idiomas entre os pases. No Processo C-193, de 19 de setembro de 2006, Luxemburgo foi condenado por ter o Tribunal de Justia da Comunidade Europia entendido que a lngua no motivo para cercear o advogado estrangeiro. Por vezes, alguns pases possuem mais de uma categoria profissional para o que costuma ser entendido como advogado em Portugal. A Diretiva 1977 e a 1998

369

o que o Relatrio sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais (Relator: Jan Christian Ehler, A6-0272/2006), defendeu em seu item 8: garantir o acesso e a mobilidade no mbito das profisses liberais, facilitando a transio da universidade e da ps-graduao para o exerccio da profisso. 370 Por exemplo, a Sucia tem o advogado (Advokater) e a Ordem dos Advogados (Sveriges advokatsamfund), porm permitido amplamente a qualquer cidado assumir sua prpria defesa, o que em pases como o Brasil s permitido em algumas causas (habeas corpus, acidente de trabalho, pequenas causas etc.).

285

faziam, por exemplo, uma ressalva em relao ao Reino Unido, que possui os solicitors, os barristers e os advocates. No CCBE-Info n 8, de abril de 2004, foi divulgada uma estatstica sobre os advogados da Comunidade Europia e de pases observadores371. No demonstrativo da pesquisa exps-se a quantidade de advogados de cada pas, num total de 789.800, e a quantidade de advogados estrangeiros em cada um deles. Estes foram divididos em dois nveis: os com ttulo de origem (art. 2 da Diretiva 1998/5/CE), no total de 634, e os que solicitaram a admisso na ordem do pas que os acolheu (art. 10 da mesma Diretiva), no total de 231. No primeiro caso, trata-se de advogados que atuam em outro pas com o ttulo profissional do local de origem. No segundo, trata-se do mesmo tipo de advogados, porm com mais de trs anos no local, o que lhes proporciona iseno de algumas obrigaes. O percentual de advogados da Unio Europia e dos pases observadores trabalhando no estrangeiro era, em 2004, em torno de 0,1%, o que demonstra um baixo nvel de circulao de profissionais. Deve ser destacado que importantes pases, por problemas tcnicos ou jurdicos, no tiveram condies de fornecer seu percentual de advogados estrangeiros, como a Frana, a Sua, a Sucia, a Macednia, a Tcheca e a Eslovnia. Outros pases constam sem nenhum quantitativo de advogados estrangeiros, como a Turquia, a Ucrnia, a Eslovquia, a Romnia, a Polnia, a Hungria, o Chipre, a Crocia, a Bulgria e a Blgica. A Estnia aparece com apenas um advogado estrangeiro. Isso demonstra que os pases mais desenvolvidos so os que mais recebem advogados, o que de se esperar em funo da tendncia migratria. Todavia, a Itlia no apresentou nenhum advogado estrangeiro, embora conste na relao com 129.071 advogados nacionais. Portugal aparece com o total de 21.726 advogados, sendo que 50 estrangeiros (25 advogados para cada subgrupo), o que corresponde a 0,23%. Na mesma ordem numrica, a Alemanha aparece com 121.420 advogados, sendo 278 estrangeiros (0,22%); o Reino Unido, com 118.869372, sendo 394 estrangeiros (0,33%); a ustria com

371

Esta pesquisa foi feita com informaes obtidas pelas delegaes do prprio CCBE, podendo ter equvocos, por no se tratar de um levantamento tcnico-profissional. Serve, no entanto, como indicador importante. Alguns pases que entraram na estatstica, como observadores, no so da Unio Europia, como a Sua, a Crocia, a Macednia (Fyrom), a Turquia e a Ucrnia. Tambm, na poca, a Bulgria e a Romnia ainda no faziam parte da UE e constaram na relao da pesquisa. 372 A quantidade de advogados vai reduzindo (em todos nveis) na seguinte ordem: 1) Law Society of England and Wales 2) Bar Council of England and Wales; 3) Scotland Faculty of Advocates 4)Law Society of Scotland; 5) Law Society of Northern Ireland; 6) Bar Council of Northern Ireland.

286

4.494, sendo 47 estrangeiros (1,04%); a Grcia, com 33.727, sendo 77 estrangeiros (0,22%); e a Espanha com 146.214, sendo 74 estrangeiros (0,05%). Ainda muito baixo o nvel de circulao de advogados, como dissemos, o que impede uma anlise mais profunda das conseqncias da desterritorialidade, embora esta j seja um fato. No se trata da mera migrao em que o trabalhador vai para outro pas trabalhar sob as condies do pas que o recebe, por vezes com algumas discriminaes. A desterritorialidade uma situao nova para o trabalhador e para as Ordens Profissionais, em que a influncia do mercado mexe com os limites rgidos dos Estados e de seus territrios. Independentemente desta desterritorialidade ser positiva ou negativa, certo deduzirmos que, para as Ordens Profissionais, h perda de controle sobre o mercado, embora o mesmo no ocorria com a filiao. Normalmente, era vetado ao estrangeiro exercer a profisso. As novas regras, ao permitirem que o estrangeiro atue em outro pas, faz com que as Ordens Profissionais percam o controle total da filiao de sua jurisdio. Na rea das profisses jurdicas h uma especificidade que prejudica a circulao dos profissionais, que a distino entre as leis e o Poder Judicirio de cada pas, o que no ocorre, por exemplo, na Medicina e na Engenharia que esto mais preocupadas com as leis naturais. No Brasil, bem reduzida a experincia de aceitao de advogados de outros pases. O Provimento n 91/2000 tratou do assunto, s permitindo a prestao de servios de advogados estrangeiros aps a autorizao da OAB, que sempre precria, e exclusivamente para prtica de consultoria do Direito de seu pas de origem. No caso, o advogado estrangeiro fica sujeito s regras ticas brasileiras. Em relao aos portugueses, a OAB possui tratamento especfico em face das regras histricas de reciprocidade entre Brasil e Portugal. O Provimento n 37/1969 da OAB permite a inscrio do advogado portugus, bastando atestado fornecido pela Ordem dos Advogados portuguesa. Alm dos novos compromissos de Portugal com a Unio Europia, que tornou incompatvel o antigo acordo de reciprocidade com o Brasil, j havia dificuldades de concorrncias entre profissionais, principalmente com a imigrao brasileira a partir da dcada de 1990. Foi bem divulgada a resistncia dos portugueses em aceitar os diplomas brasileiros de dentistas, o que foi tratado no mbito diplomtico dos dois pases. Quando ainda se encontrava em pleno vigor o acordo de reciprocidade entre Brasil e Portugal, os advogados diplomados em qualquer faculdade de Portugal podiam advogar no Brasil em qualquer instncia, porm os brasileiros s podiam atuar no 287

Supremo Tribunal de Justia de Portugal se tivessem 10 anos de exerccio de advocacia, conforme art. 561 do antigo Estatuto Judicirio de Portugal. Mas este mesmo Estatuto, em outro artigo (563), pregava o direito de reciprocidade entre advogados brasileiros e portugueses.373 que enquanto o diploma brasileiro no impunha limite ao exerccio da profisso, a lei portuguesa exigia tempo de profisso para atuar no tribunal. Isso j demonstrava, embora em pequeno grau, que existe dificuldade quando se abre o mercado em decorrncia das diferenas de regras profissionais. Pelo atual Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Portuguesa, de 22/4/2000 (Decreto n 3.927 de 19/09/2001 do governo brasileiro), os nacionais de ambos os pases podem exercer sua profisso no outro pas em condies idnticas (art. 46). Porm, no 1 Encontro LusoBrasileiro de Escritrios de Advocacia, que foi promovido pela Ordem dos Advogados portuguesa em Lisboa, em 2004, a OAB denunciou formalmente os obstculos que o governo portugus impe atuao dos advogados brasileiros, o que fere o Tratado. Para o ento secretrio da OAB, Cezar Brito, isso se daria em funo do ingresso de Portugal na Comunidade Europia e tambm lei de imigrao portuguesa, que extremamente dura. E o governo portugus, por sua vez, nega visto aos advogados para atuarem livremente em Portugal374. 5.5. Alguns novos direitos e obrigaes dos advogados Sem dvida, a proposta da Comunidade Europia de livre circulao do advogado no mbito da Unio Europia o que provoca as demais modificaes dos direitos e deveres dos advogados, embora outras mudanas possam ser mais significativas por atingirem a vida profissional dos advogados. Temas como tabela de honorrios, propaganda, seguro ao cliente por erro profissional, quebra do sigilo profissional e formao universitria so importantes no contexto internacional de reciprocidade. Para que o trnsito dos profissionais flua no cenrio europeu, com idas e vindas sem obstruo, necessrio que as regras profissionais sejam harmnicas (ou convergentes), o que interfere na vida das Ordens Profissionais eminentemente nacionais, ainda que existam rgos internacionais.

373 374

Ver Dias (1974, p.121-9). http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=157272

288

No

caso

dos

advogados,

destacamos,

entre

outras

instituies

internacionais, o Conselho das Ordens dos Advogados da Unio Europia CCBE, que possui um Cdigo de Deontologia dos Advogados da Comunidade Europia, adotado em outubro de 1988, juntamente com um Memorando Explicativo firmado em maio de 1989. O Cdigo foi revisto em novembro de 1998 e em dezembro de 2002. A Proposta Bolkestain, mais especificamente em seu art. 39, propunha efetivamente a convergncia dos cdigos deontolgicos num plano geral. Em funo desse artigo, a Presidncia do CCBE solicitou ao Dr. Ramn Mullerat, da delegao espanhola, a redao de um primeiro informe de anlise sobre o Cdigo Deontolgico do CCBE, que poderia passar de cdigo transfronteirio a prottipo do Cdigo Europeu, podendo ser adaptado pelas Ordens Profissionais nacionais em uso interno (ver CCBE-Info de 10 de novembro de 2004). Surgiram, paralelamente, duas iniciativas feitas por rgos distintos para se definirem princpios ticos no mbito da Unio Europia. Em novembro de 2005, o Comit de Deontologia do CCBE aprovou a proposta de proclamao de valores fundamentais. Por pura coincidncia, como relata George Albert Dal, presidente do Comit de Deontologia do CCBE (Boletim da OA, n 41, maro-abril de 2006), havia outra iniciativa parecida, a do Conselho da Europa, que estava definindo os princpios fundamentais da deontologia do advogado tendo em vista, sobretudo, os pases emergentes. O CCBE considerou intil e mesmo contraproducente ter duas definies distintas dos valores fundamentais dos advogados na Europa. Foram, ento, feitos os contatos necessrios com o Conselho da Europa, segundo Albert Dal, num ambiente muito positivo. Aps um segundo encontro, ainda de acordo com Albert Dal, os representantes do CCBE conseguiram que os funcionrios do Conselho da Europa aceitassem que, nessa matria, deveria ser respeitado o princpio da autorregulao enunciado pelo prprio Conselho da Europa. Por fim, o CCBE se comprometeu a elaborar o texto que foi chamado de Carta de Princpios Essenciais do Advogado Europeu, aprovada em 11/12/2006. A Carta sintetiza os seguintes princpios essenciais, alguns morais: a) independncia e liberdade de garantir defesa e assessoramento de seu cliente; b) respeito ao sigilo profissional e confidencialidade dos assuntos tratados;

289

c) preveno de conflitos de interesses entre vrios clientes ou entre o advogado e o cliente; d) dignidade, honra e probidade; e) lealdade ao cliente; f) moderao no valor dos honorrios; g) competncia profissional; h) respeito confraternidade; i) respeito ao Estado de Direito e contribuio boa administrao da Justia; j) autorregulao de sua profisso. Este episdio narrado por Albert Dal demonstra a atuao influente dos advogados, pois aquilo que seria definido no mbito da Unio Europia ficou a cargo de um rgo de classe. As modificaes que mais afetam os advogados costumam ter como justificativas a qualidade da prestao de servios ao consumidor, exceto a quebra do sigilo profissional, que tambm atinge o interesse do consumidor. Ou seja, no tem havido aumento de poder das ordens, mas aumento de obrigaes dos advogados no ato da prestao de seu servio. Uma das maiores presses sobre as ordens, depois do combate tabela dos honorrios, foi para que seus Estatutos permitissem amplamente a propaganda dos servios dos advogados. Este tema est diretamente relacionado tica da no concorrncia desleal, no prevalncia da fora econmica na concorrncia entre os profissionais. Esses princpios, na verdade ticos, chocam-se frontalmente com os interesses de livre mercado. As propagandas abertas por captao de clientes tambm so combatidas pelos rgos judicirios, j que criam expectativas que nem sempre so respondidas, e grande quantidade de aes, muitas produzidas de forma precipitada ou fabricada. Este Relatrio reitera (item 29) a Resoluo do Parlamento Europeu, de 16/12/2003, sobre a regulamentao dos mercados e as regras de concorrncia para as profisses liberais. Nela se defendeu a necessidade de normas para cada profisso liberal, nomeadamente em matria de organizao, qualificaes, tica, superviso, responsabilidade, imparcialidade e competncia, ou destinadas a impedir conflitos de interesses e publicidade enganosa, desde que no constituam restries concorrncia. 290

O Relatrio de 2004 (COM/2004/83) informa que, durante as duas ltimas dcadas, diversos Estados-Membros tm reduzido as restries publicidade no setor das profisses liberais. Por exemplo, na dcada de 1970, no Reino Unido, elas foram suprimidas nas profisses de advogado e de contabilista. Na dcada de 1990, na Dinamarca, a supresso abrangeu as profisses jurdicas, de contabilista e de arquiteto. Nos ltimos anos, foram flexibilizadas, na Alemanha, as proibies rigorosas de publicidade no que se refere s profisses liberais. O Relatrio apresenta o seguinte quadro (de n 3)375 de pases e profisses com restries significativas em matria de publicidade:

Profisso Contabilista Auditor Arquiteto

Proibio efetiva de realizar publicidade Frana Frana, Luxemburgo, Portugal e Espanha Itlia e Luxemburgo

Restries significativas em matria de publicidade Blgica, Alemanha, Itlia, Luxemburgo e Portugal Blgica, Alemanha, Grcia e Itlia

Irlanda, Alemanha, Pases Baixos, ustria e Grcia Itlia, Irlanda e Grcia ustria, Blgica, Frana, Irlanda (para solicitors), Itlia, Luxemburgo e

Engenheiro Advogado

Luxemburgo Grcia, Portugal e Irlanda (para barristers)

Notrio Farmacutico

Espanha Frana, Itlia, Espanha e ustria e Alemanha Grcia Irlanda, Portugal e Grcia ustria, Frana e Luxemburgo

375

Fonte: Informaes fornecidas pelos organismos profissionais e/ou pelas Autoridades Nacionais de Concorrncia.

291

O Relatrio de 2006, sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais, do relator Jan Christian Ehler (A6-0272/2006), aprovado em 12/10/2006, tambm aborda questes inerentes a preo e publicidade e defende menor regulamentao. Na exposio de motivos ele sublinha a importncia da flexibilizao das regras de concorrncia e pede a supresso de grande parte das restries existentes em matria de publicidade. No Relatrio aprovado permite-se a regulamentao da propaganda apenas em casos excepcionais e devidamente justificados. O objetivo fazer com que os profissionais informem os consumidores dos servios que oferecem, detalhando suas qualificaes e especializaes profissionais e a natureza e o custo dos servios. O Estatuto de 1984 da Ordem dos Advogados em Portugal era incisivo ao combater a publicidade dos servios. O art. 80 vedava ao advogado toda espcie de reclamo por circulares, anncios, meios de comunicao social ou qualquer outra forma, direta ou indireta, de publicidade profissional, designadamente divulgando o nome dos clientes. No era permitido ainda fomentar qualquer referncia sua em noticirios. Permitiam-se apenas as conhecidas tabuletas afixadas do lado de fora dos escritrios, a insero de meros anncios nos jornais e a utilizao de cartes de visita. O Estatuto portugus de 2005 teve como uma de suas principais novidades a ampliao do direito de publicidade. O art. 89 permite ao advogado e sociedade de advogados divulgarem sua atividade profissional, embora se exija que a notcia seja objetiva, verdadeira e digna, o que j uma regra tica geral da prpria publicidade. No se permite a divulgao de contedos persuasivos, ideolgicos, de auto-engrandecimento e de comparao, nem referncias a valores de servios, gratuidade ou formas de pagamento, nem meno qualidade do escritrio ou promessas de resultados processuais. O advogado e estudioso de tica profissional Antnio Arnaut (2005) afirma que o novo ordenamento abriu uma brecha no reduto tico da advocacia portuguesa, ferindo valores identitrios que ele julgava resistirem eroso dos tempos e orgia mercantilista que devasta, como um maremoto, os alicerces morais da sociedade. O autor critica o fato de o novo Estatuto permitir a divulgao de assuntos profissionais em que o advogado tenha intervindo, os cargos pblicos ou privados exercidos por ele, entre outras coisas. Para ele, a profisso foi subvertida por uma concepo industrialmercantilista resultante da influncia das grandes sociedades de advogados.

292

Segundo Arnaut, os defensores da propaganda invocam o Cdigo da Publicidade e o regime vigente em alguns pases da Unio Europia, o que combatido por ele. O primeiro argumento utilizado s vale, de acordo com Arnaut, para quem ignora a eminente dignidade da funo forense, constitucionalmente consagrada. O segundo argumento falacioso, porque a soluo propugnada no pe em xeque a justa concorrncia com os advogados da Unio. De fato, quando estes advogam em Portugal, tm de sujeitar-se s regras portuguesas (art. 199), e quando os portugueses advogam em pases que consideram a advocacia uma atividade meramente profissional podem a publicitar o seu produto. Embora Arnaut pense dessa forma, em tempos passados a Ordem dos Advogados j agiu diferente. Ou seja, o advogado portugus filiado Ordem deveria seguir o cdigo tico portugus mesmo que estivesse praticando a profisso em outro pas. Referimo-nos a um interessante parecer aprovado em 1972376. Um advogado portugus foi para o Brasil e l, ao exercer sua profisso, fez propaganda num jornal local. Foi instaurado um processo na Ordem portuguesa por ter ele infringido o que dispunha o Estatuto portugus sobre propaganda (inciso 1 do art. 571)377. Os argumentos de defesa do advogado foram os seguintes: a propaganda atendeu aos costumes e regras do Brasil; a Ordem portuguesa no poderia puni-lo porque os atos haviam sido praticados fora de Portugal; se fosse punido, ele ficaria numa posio de inferioridade em relao aos advogados brasileiros. bom lembrar que, na poca, o Estatuto Judicirio continha um artigo especial sobre a reciprocidade entre advogados brasileiros e portugueses378. A Ordem dos Advogados portuguesa, por meio do parecer aprovado, considerou que, de fato, no Brasil, vulgar e mesmo habitual a redao e publicao, por advogados, de anncios como o feito pelo advogado portugus acusado. Considerou, tambm, que o acusado encontrava-se em desvantagem. Mas, no lugar de isent-lo, sugeriu que se alterasse a lei (inciso 1 do art. 571) para estender a regra da publicidade aos advogados portugueses no Brasil. No obstante, mais adiante, considerou que o inciso 1 do art. 571 j obrigava o advogado em qualquer lugar. Depois, afirma que nem sequer se afigura que o anncio se destinasse a ter eficcia exclusiva no Brasil, j que tambm
376

Deciso da 2 Seco do Conselho Distrital de Lisboa, de 2 de outubro de 1972, Revista da Ordem dos Advogados n 34, Lisboa, jan/dez de 1974, p.165-7. 377 O inciso 1 do art. 571 do Estatuto Judicirio portugus (Decreto-Lei n 44.278 de 14 de abril de 1962): proibido ao advogado qualquer espcie de reclamo por via de circulares, anncios nos jornais e outras formas de publicidade, bem como o agenciamento de clientes, por si ou por interposta pessoa. 378 Art. 563 do Estatuto Judicirio portugus (Decreto-Lei n 44.278 de 14 de abril de 1962): Os advogados brasileiros diplomados por qualquer faculdade de Direito do Brasil ou de Portugal podem advogar em Portugal em regime de reciprocidade.

293

indica o escritrio de Portugal. Por fim, concluiu que, em face do Direito vigente (inciso 1, art. 571), no poderia haver quaisquer dvidas de que o advogado portugus era culpado. Outra regra deontolgica que a Unio Europia tem tentado harmonizar a que diz respeito obrigao de o profissional ter seguro sobre erro profissional. O item 3 do art. 6 da Diretiva 1998/5/CE j permitia ao Estado-Membro de acolhimento do advogado exigir que este subscrevesse um seguro de responsabilidade profissional ou se inscrevesse num fundo de garantia profissional, de acordo com as regras fixadas para as atividades profissionais exercidas no territrio. Seria o advogado dispensado desta regra se j possusse um seguro equivalente em seu pas de origem. Caso o seguro fosse parcial, deveria complementar a diferena. A Diretiva 2005/36/CE tambm estabeleceu (art. 7) que os EstadosMembros de acolhimento podem exigir do prestador de servios que fornea algumas informaes aos consumidores, nomeadamente relativas s coberturas do seguro contra os riscos pecunirios inerentes possibilidade de a sua responsabilidade profissional ser posta em questo. As organizaes profissionais dos advogados no se opem exigncia de seguro, at a incentivam. Ressalte-se que no usual o advogado ser processado por clientes, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com os mdicos379. No que o advogado no erre, mas no usual tal demanda. Sendo assim, a criao do seguro pode ser um incentivo para que os advogados sejam processados mais vezes. Para o Conselho das Ordens dos Advogados da Unio Europia CCBE, o seguro um marco na livre circulao dos advogados. Em 18/11/2002, foi realizada uma conferncia em Bruxelas sobre o assunto, sendo ento organizado um grupo de trabalho criado pelo CCBE que, em 2003, estudou o tema. Em 30 de janeiro de 2004, houve em Paris a Conferncia Facilitar o Seguro de Responsabilidade Profissional dos Advogados Europeus. O Estatuto da Ordem dos Advogados portuguesa de 2005, diferentemente do Estatuto anterior que nada dizia a respeito, tratou do tema em seu art. 99

379

Os mdicos portugueses possuem seguro feito pela Ordem dos Mdicos que indeniza at 15 mil o cliente, arca com o mesmo valor para despesas judiciais e, ainda, com o mesmo valor, cobre as despesas com advogados, totalizando 45 mil por mdico. Isso a partir de janeiro de 2007, conforme contrato feito com a seguradora espanhola AMA Agrupacin Mutual Aseguradora, a mesma que segura os mdicos e veterinrios espanhis (ver Dirio Econmico, 24/11/2006, 1 pgina e p.8). No caso, os mdicos j esto segurados pelo fato de serem inscritos na Ordem.

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(Responsabilidade Civil Profissional)380. Em 2006, a Ordem fixou, nos termos do n 1 do art. 99 do EOA, o valor mnimo de 250 mil (duzentos e cinqenta mil euros). Em dezembro do mesmo ano, a Ordem fechou contrato com a seguradora Aon Portugal e o capital por sinistro passou a ser de 125 mil (sem limite de anuidade). A Unio Europia tambm vem combatendo o sigilo profissional do advogado. Como dissemos, nesse caso, no se trata de um benefcio ao clienteconsumidor. O interessado imediato na quebra do sigilo profissional o Estado (o fisco, o Ministrio Pblico etc.) e o cidado, que, indiretamente, beneficiado. costume afirmar que o sigilo no um direito do profissional, e sim uma obrigao, e que o direito do cliente. Mas, se uma obrigao dos advogados, por que eles no so contra? Primeiro, porque valoriza a prestao de servio, justificando um preo elevado de honorrios. No se trata de o profissional guardar segredo, o que pode ser prometido por qualquer profissional. Trata-se de o cliente saber que, se o advogado quebrar o sigilo, poder ser processado. A segunda explicao que o sigilo profissional evita o constrangimento de o advogado ter que revelar segredos a terceiros. O sigilo profissional foi um argumento utilizado contra a proposta neoliberal do princpio do local de origem. A Diretiva 1991/308/CE relativa preveno da utilizao do sistema financeiro para lavagem de dinheiro, com alteraes feitas pela Diretiva 2001/97/CE, considera dois casos em relao ao advogado. Quando este defende o cliente num processo, est vinculado ao sigilo profissional. O mesmo no ocorre quando o advogado presta consulta jurdica a terceiros em casos que envolvem lavagem de dinheiro. Essa Diretiva, que acredita que as Ordens Profissionais de advogados tm um papel importante nesta fiscalizao, tem causado polmica na Europa, tendo as ordens de advogados e a CCBE se manifestado a respeito. Nem sempre fica clara a fronteira entre o advogado ser cmplice de um crime de lavagem de dinheiro e estar agindo no exerccio da profisso e protegido pelo segredo profissional, j que o ato de orientar o cliente amplo e subjetivo.
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Art. 99 do Estatuto da Ordem dos Advogados portuguesa de 2005: 1 O advogado com inscrio em vigor deve celebrar e manter um seguro de responsabilidade civil profissional tendo em conta a natureza e o mbito dos riscos inerentes sua atividade, por um capital de montante no inferior ao que seja fixado pelo Conselho-Geral e que tem como limite mnimo 250.000, sem prejuzo do regime especialmente aplicvel s sociedades de advogados. 2 Quando a responsabilidade civil profissional do advogado se fundar na mera culpa, o montante da indenizao tem como limite mximo o correspondente ao fixado para o seguro referido no nmero anterior, devendo o advogado inscrever no seu papel timbrado a expresso responsabilidade limitada. 3 O disposto no nmero anterior no se aplica sempre que o advogado no cumpra o estabelecido no n 1 ou declare no pretender qualquer limite para a sua responsabilidade civil profissional, caso em que se beneficia sempre do seguro de responsabilidade profissional mnima de grupo de 50.000, de que so titulares todos os advogados portugueses no suspensos.

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Assim, a tendncia de se reduzir a inviolabilidade do segredo profissional em temas como lavagem de dinheiro. O G-7, no mbito da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE, criou, em 1989, o GAFI (Grupo de Ao Financeira) sobre lavagem de capitais, que elaborou, em 1990, as 40 Recomendaes. Embora, em sua maior parte, estejam voltadas para instituies financeiras, algumas se referem diretamente a certos profissionais, como os advogados. Neste documento consta uma recomendao (16) em que se criam duas situaes para os advogados, notrios, contabilistas e outras profisses jurdicas independentes. A primeira aquela em que os profissionais realizam para um cliente uma operao considerada pelo documento como importante. Nesse caso, o profissional estaria praticando um ato que para o documento no estaria amparado pelo segredo profissional. Na outra situao, esta sim protegida pelas leis de segredo profissional, os profissionais no esto obrigados a prestar informaes aos rgos competentes. Em 2003, no Brasil, em funo dessas recomendaes, cogitou-se de, num primeiro momento, reformar a lei brasileira de lavagem de dinheiro (Lei n 9.613/1998) para que os advogados e as sociedades de advogados, quando prestassem servios de consultoria e assessoria, notificassem quaisquer suspeitas ao COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras). Tal proposta logo sofreu crticas da OAB e o Projeto de Lei n 209, do senador Antnio Carlos Valadares (PSDB-SE), que trata do assunto, ainda se encontra em tramitao. O fato de o advogado revelar, sem justa causa, segredo a que tem acesso em razo de sua profisso considerado crime de violao de segredo profissional (art.154 do Cdigo Penal). No caso do Projeto de Lei, os atos que envolvem a lavagem de dinheiro seriam considerados excees. Fazemos duas observaes. Primeiro, que o caso em questo no se refere atuao judicial-processual do advogado, onde no h discusso sobre a impossibilidade de quebra de seu sigilo profissional. Refere-se consultoria, que um tipo de atividade extrajudicial. Segundo, que existe uma diferena, mesmo que tnue, entre no existir o sigilo profissional e ser obrigado a informar os atos do cliente. Trata-se de uma diferena equivalente entre o advogado ser apenas testemunha, tendo o dever de relatar as informaes passadas pelo cliente, e ter que denunci-lo, como prev o Projeto de Lei brasileiro. A questo de fundo, no entanto, parece-nos residir na distino que existe entre atividade processual e atividade de consultoria, de que tratamos no tpico 4.4. 296

5.6. Novas configuraes das Ordens Profissionais no contexto da Unio Europia Em princpio, a corporao profissional, por sua prpria natureza de corpo fechado, no se relaciona bem com o mercado livre. Esta questo est presente na Unio Europia e vem sendo enfrentada com empenho. Mas, at certo ponto, a Unio Europia tambm um corpo fechado e vive problema semelhante. Uma possibilidade de adequao das Ordens Profissionais ao mercado neoliberal a de elas terem uma funo semelhante das agncias reguladoras. Alguns argumentos vo nesse sentido. No Comunicado da Comisso das Comunidades Europias de 2004 (COM/2004/83), sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais, so apontados os efeitos negativos que uma regulamentao restritiva, excessiva ou desatualizada pode ter para os consumidores. A regulamentao vista como uma forma de eliminar ou limitar a concorrncia entre prestadores de servios, reduzindo assim os incentivos para os profissionais trabalharem segundo uma boa relao custo-eficcia. Por outro lado, o Comunicado de 2004 aponta trs razes que podem justificar um determinado nvel de regulamentao dos servios prestados pelos profissionais liberais:
a assimetria de informaes entre os clientes e os prestadores de servios, que constitui uma caracterstica inerente aos servios profissionais e que implica que os profissionais revelem um elevado nvel de conhecimentos tcnicos que os consumidores podero no possuir; os aspectos externos uma vez que estes servios podem ter um impacto sobre terceiros; e o fato de alguns servios profissionais deverem produzir bens pblicos importantes para a sociedade em geral.

Outro documento da Unio Europia, de 2006, elaborado pela Comisso dos Assuntos Jurdicos (P6_TA/2006/0108), defende a regulao como forma de defesa do consumidor. Parte do pressuposto de que o mercado dos servios jurdicos se caracteriza pela assimetria de informao entre advogados e consumidores, j que estes no dispem dos critrios necessrios para avaliar a qualidade dos servios prestados. O documento defende, entre outras coisas, que os objetivos da regulamentao dos servios jurdicos so proteger o pblico em geral e garantir o direito de defesa, o acesso Justia e a segurana na aplicao da lei. Por fim, a Comisso encoraja as organizaes profissionais e as associaes das profisses jurdicas a estabelecerem cdigos de conduta

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em nvel europeu, para garantir que os consumidores finais recebam servios com integridade e experincia e tenham uma Justia bem administrada. Essas anlises recebem a influncia das teorias econmicas que deram sustentao s reformas administrativas com vista a regulamentar o mercado a partir da criao das chamadas agncias reguladoras. A regulamentao, no caso, surge para corrigir as falhas de mercado, principalmente as causadas pelas assimetrias de informao, pelas externalidades e pelos bens pblicos. Mas, enquanto o Comunicado da Comunidade Europia de 2004 (COM/2004/83) sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais reafirma, por um lado, a funo reguladora das Ordens Profissionais, por outro v com bastante hesitao a possibilidade de o Estado-membro conceder delegao a uma associao. Para o Comunicado de 2004, quando um Estado delega o seu poder de deciso poltica a uma associao profissional sem salvaguardas suficientes, esse Estado-Membro tambm pode ser considerado responsvel por uma infrao resultante dessas medidas. O Comunicado de 2004 chega a propor que os Estados-Membros sejam pressionados a reduzirem a prtica de delegao. A proposta de transformar as Ordens Profissionais em algo parecido com as agncias reguladoras encontra obstculos. Em certos momentos, a inteno enfraquecer as ordens, em outros momentos, o contrrio. No nos parece que as ordens possam cumprir a funo de uma agncia reguladora, da qual se exige imparcialidade, pelo menos em tese. Basta ver que as ordens so consideradas auto-reguladoras, o que no tem nada a ver com as agncias reguladoras do neoliberalismo. Dessa forma, se levarmos a srio a tese de as ordens terem funo de agncia reguladora, o poder de regular para si inerente a elas perde o sentido. Seria necessrio, ento, provocar uma enorme reforma no sentido de transformar as ordens em instncias que no representam os interesses da classe profissional. O esprito de corporao seria totalmente desfeito e elas deixariam de ser as que conhecemos para serem outra coisa, por exemplo um rgo efetivamente integrante do Estado, com significativa perda de autonomia. Outro Relatrio da Comunidade Europia, de 2006 (A6-0272/2006), defende a autorregulao ou a regulao eficiente e transparente dos prestadores de servios das profisses liberais. Mas considera que os Estados-Membros deveriam ser responsveis pelo controle do mbito da autorregulao nacional, a fim de impedir que esta prejudique os interesses dos consumidores ou os objetivos de interesse geral.

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A defesa das Ordens Profissionais como agncias reguladoras perde um pouco para outro enfoque, o que as trata como uma exceo. As justificativas no so antagnicas, at se combinam, porm esta argumentao mais consistente perante os consumidores e os tribunais. As ordens, enquanto agncias, no implicam uma reforma da estrutura, mas, em contrapartida, passam a ser vistas como um agente de mercado igual aos outros. As teses que vem as Ordens Profissionais como exceo partem de argumentos econmicos e jurdicos. H forte corrente no seio da Unio Europia que aceita que restrinjam o mercado por pressupor que purificam a qualidade do servio381. Mas, nesse caso, h certo risco de serem consideradas menos como rgos semipblicos (agncias reguladoras, autarquias, administrao indireta de modo geral) e mais como representantes de interesses privados. Uma coisa o profissional prestar servios subordinados s regras de mercado (de preo e de qualidade), outra, diferente, a ordem prestar servios subordinados ao mercado. Espera-se que um servio prestado por uma ordem profissional seja pblico e no se sujeite s regras de mercado, mesmo que seja uma associao privada. Em outros termos, h certa confuso entre servios do profissional e servios da ordem profissional, o que j foi destacado por ns. E, como empresa, as Ordens Profissionais estariam sujeitas mais facilmente a punies, como, de fato, esto, principalmente por parte de autoridades da concorrncia. Por ora, vamos demonstrar o argumento que v as Ordens Profissionais como um meio de aperfeioamento da prestao de servio. atravs dos cdigos profissionais, das normas criadas na fronteira entre o pblico e o privado, entre a causa prpria e a causa pblica que ocorrero as principais batalhas. Temas como os de fixao de honorrios (tabelas), circulao de profissionais, publicidade dos servios profissionais, obrigatoriedade de seguro para indenizar o cliente e aceitao de profissionais estrangeiros so alguns dos que tm gerado mudanas em Estatutos profissionais. A chamada autorregulao se justifica, assim, como um benefcio para o consumidor, o que no deixa de ser uma regulao um pouco distorcida. Ou se regula o mercado para fora, como fazem as agncias reguladoras, ou se regula para dentro, como as Ordens Profissionais. O que os defensores das Ordens Profissionais na Unio Europia
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Muitos monoplios econmicos tambm so justificados pelo fato de que propiciam melhor qualidade do produto e at diminuio do preo ao consumidor. Independentemente disto poder ocorrer, seria o caso de saber se valem a pena tais vantagens quando o consumidor fica totalmente dependente do fornecedor. Por isso, a Unio Europia s aceita esta hiptese em casos excepcionais.

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pretendem dizer que elas, atuando em causa prpria, atendem tambm aos interesses dos clientes, como se estes interesses pudessem ser os mesmos, como se no houvesse contradies (como o preo dos servios). Espera-se assim que exista um consenso ou, pelo menos, uma regulao que atenue esses conflitos entre prestador de servios e consumidor. H produtos e consumos que so prejudiciais sociedade, embora o cliente os prefira. Nesse caso, os rgos com funo pblica devem ter uma ao repressiva que v contra o interesse imediato do consumidor. J as empresas ou os monoplios econmicos privados, que no tm esta obrigao pblica, esperam ser punidos. Ou seja, atuam deliberadamente at encontrarem uma barreira pblica. Isso demonstra que difcil equiparar as empresas a rgos semipblicos. bem verdade que o conceito de empresa utilizado pelo Tratado da Unio Europia vem sendo interpretado de uma forma no propriamente comercial. Devido a essas duas funes, pblica e privada, as ordens ora querem corrigir o mercado, excluindo o mau produto (como quando a Ordem dos Advogados portuguesa combate os chamados procuradores ilcitos); ora esperam ser punidas (como ocorre com a Ordem dos Mdicos em relao sua tabela de honorrios, que combatida pela Autoridade da Concorrncia). Os chamados procuradores ilcitos so profissionais de ocupaes afins que orientam clientes sobre contratos e negcios que atingem o campo de orientao dos advogados. No se trata apenas da atuao processual privativa do advogado ou do solicitador, mas do aconselhamento e da orientao jurdica em geral. A Ordem dos Advogados, junto com a Cmara dos Solicitadores e a Deco Associao Portuguesa para a Defesa do Consumidor, desenvolveu uma campanha contra estes chamados procuradores ilcitos (contabilistas, corretores de imveis etc.) que culminou com a promulgao da Lei n 49/2004, de 24 de agosto382. O interessante a ser ressaltado nesse caso, como tambm no dos profissionais que clinicam sem inscrio na Ordem Mdica, at mesmo por no serem mdicos, que tais prticas so consideradas crime, mesmo que a suposta vtima tenha sido ajudada (salva), bem orientada ou bem cuidada. Aqui ento no o mercado que corrige os bons e os maus profissionais de forma pontual. Utiliza-se, isso sim, de um critrio formal, o da inscrio na ordem profissional, para distinguir o que aceito e o que no . A filiao torna-se,
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O Estatuto da Ordem dos Advogados portuguesa de 2005 tambm tratou do assunto (arts. 61 e 65 da Lei n 15 de 26 de janeiro de 2005).

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assim, mais que autorizao para o profissional exercer a profisso, passando a corresponder a um selo de qualidade. Mas este poder de emitir selo de qualidade obrigatrio nem sempre corresponde equivalente responsabilidade da Ordem Profissional na sua emisso. Aqui, mais uma vez, a Ordem Profissional ganha status de rgo pblico, sem se responsabilizar pela m atuao de seus agentes, diferentemente do que ocorre com as verdadeiras empresas quando causam prejuzos a terceiros383. No caso portugus do combate aos procuradores ilcitos, ficou claro que a campanha visava, muito mais do que proteger o cliente incauto, garantir a reserva de mercado. Embora seja um servio considerado, por lei, prejudicial sociedade, o consumidor o prefere por ser mais barato, por entender que vale a pena correr o risco ou simplesmente por se sentir satisfeito com seus servios. O interesse maior da campanha era evitar o prejuzo do advogado que perde cliente para esse concorrente, no havendo resposta para o prejuzo do consumidor que se aconselha com qualquer um, o que no deixa de ser um direito individual. Trata-se, ento, de uma clara proibio de escolha do cidado de optar por um risco que, em tese, e eventualmente, s prejudicar a ele. Esse cerceio da liberdade de escolha do consumidor para optar por produtos sem selo de qualidade, no por ignorncia, mas por serem mais acessveis, existe h tempos com a lei de proteo do diploma mdico e depois com a prpria criminalizao. Agora h a tendncia de esse tipo de criminalizao ser expandida. No se trata de algum enganar o outro, fazendo-se passar por mdico ou advogado384. O procurador ilcito no se apresenta como advogado ou solicitador. Ele se coloca como um outro profissional, cidado ou amigo, que d conselhos e orientaes que coincidem com os fornecidos por um filiado que tem exclusividade nessa atividade. No interessa, tambm, se a suposta vtima est consciente do risco ou mesmo se a iniciativa da prestao dos servios foi dela, pois o bem maior a ser protegido o do profissional diplomado e filiado. Quando a atividade do profissional criminoso claramente invasora de fronteira de jurisdio, ainda h uma cobrana tica clara, mas, quando estas fronteiras no so claras, corre-se o risco de ser criado um ambiente de dvidas. A lei portuguesa considera prprios dos advogados e dos solicitadores atos como a elaborao de contratos e a prtica dos atos preparatrios tendentes constituio, alterao ou extino de negcios jurdicos, designadamente os praticados junto a
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Embora a Ordem represente o advogado, este no um preposto dela. Era dessa forma que o Cdigo Penal Portugus (letra b, do art. 358) tratava o crime de usurpao de funes: Exercer profisso ou praticar ato prprio de uma profisso para a qual a lei exige ttulo ou preenchimento de certas condies, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possu-lo ou preench-las.

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conservatrias e cartrios notariais; a negociao tendente cobrana de crditos; o exerccio do mandato no mbito de reclamao ou impugnao de atos administrativos ou tributrios, o que d margem a dvidas. O principal ato do advogado o processual, j que a lei judiciria lhe garante exclusividade. J os extraprocessuais so mais difceis de serem discernidos como de exclusividade do advogado e solicitador. Esses aspectos ressaltados demonstram o quanto difcil para as Ordens Profissionais defender os interesses dos consumidores. E a presso que a Unio Europia hoje faz justamente no sentido de que elas priorizem os consumidores. A Unio Europia defende consumidores no sentido geral, ou seja, todos aqueles que recebem bens ou prestao de servios. Mas ela tambm possui normas especficas sobre consumidores no mesmo sentido que dado pelos cdigos de defesa de consumidores, quer dizer, defendendo aqueles que consomem sem finalidade de lucro385. Dessa forma, consumidor visto de duas formas: uma mais ampla, que se refere a todos os que adquirem bens e servios no mercado e tm direito qualidade, e outra forma que o v como algum que deve ter uma proteo especial, por ser a parte mais fraca no contrato. Em outros termos, todos os consumidores tm direito qualidade dos bens ou servios, mas existem alguns que devem ter uma proteo especial, aqueles que no lucram com o consumo. Mas estas duas formas de ver o consumidor nem sempre so bem discernidas no contexto da Unio Europia. Para o neoliberalismo, o sentido do trabalho superado pelo valor da prestao de servio. Os trabalhadores desqualificados ou incompetentes devem ser descartados, na verdade os menos qualificados e menos competentes, j que as vagas no mercado no so inesgotveis. Para as Ordens Profissionais, no existem regras especiais de proteo do consumidor em relao aos servios de seus filiados. Os honorrios ou a qualidade dos servios de um advogado no costumam ser modificados em funo de o cliente ser pessoa fsica ou jurdica ou de usar os servios para fins lucrativos. A tabela de honorrios no faz distino de preos, podendo o advogado negociar o valor em funo do porte econmico do empreendimento. Tambm a regra tica no faz distino entre clientes. Qualquer consumidor est obrigado a respeitar as prerrogativas dos profissionais,
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As Diretivas da CEE consideram consumidor qualquer pessoa fsica que atue com fins alheios sua atividade profissional (ver p.ex., D.85/577, D.93/13). Pela Lei do Consumidor de Portugal (Lei n 24/1996), inciso I do art. 2, considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no profissional, por pessoa que exera com carter profissional uma atividade econmica que vise obteno de benefcios. Nem se considera consumidor pessoa fsica empresrio, conforme pronunciamento do Tribunal de Justia da CEE (61999JO541). Pelo Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro (art. 2), o consumidor pode ser pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

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por vezes quase submetidos a um estado de subordinao, ou de tirania, como diria Ivan Illich (1979)386. Diferentemente, em relao aos servios do prtico que no habilitado por uma corporao, como o procurador ilcito portugus, existe maior flexibilidade de tratamento, principalmente para o pequeno consumidor. As Ordens Profissionais foram germinadas historicamente como corporaes de proteo do trabalho. Com o advento dos cdigos de defesa dos consumidores, os profissionais liberais foram enquadrados como fornecedores de servios, mas sem as regras bsicas do nus da prova e da penhora sobre seus honorrios e seus bens profissionais, devido a uma resistncia que se justifica na valorizao do trabalho. O trabalho, neste caso, venceu o mercado, mas at onde no se sabe. A presso grande no sentido de sobrepor-se a relao de consumo sobre a de trabalho. O consumidor de um servio de advogado, por exemplo, pode ser uma pessoa fsica que sofreu um assalto ou est vivendo um outro fato qualquer extraordinrio em sua vida. E pode tambm ser uma empresa que quer orientao para investir ou cobrar dvidas de um consumidor individual. Na Reforma da Execuo ocorrida em Portugal, em 2003, cujo objetivo foi agilizar a execuo, os consumidores interessados eram substancialmente os bancos e outras grandes empresas, que cobravam dvidas de um enorme contingente de pequenos consumidores inadimplentes. s grandes empresas interessava que o agente de execuo fosse um profissional liberal e no mais um funcionrio pblico, a exemplo do oficial de Justia. Apesar dessa mudana encarecer a execuo, ela ficou mais rentvel para os grandes consumidores investidores, que passaram a ver na instituio judicial um bem a ser comprado legalmente. So os novos consumidores da Justia. Por isso os grandes grupos econmicos adotam com facilidade a tese da defesa do consumidor, embora as leis criadas para proteg-lo possam prejudicar alguns desses grupos no setor varejista. Nesse caso, a alternativa aumentar o preo do produto final, transferindo o custo do direito do consumidor ao prprio. A histria demonstra que as leis repressivas normalmente tm impacto imediato, j que pegam de surpresa os atingidos, porm, com o tempo, elas perdem a fora. A Unio Europia absorveu as regras de Direito do Consumidor em seu Tratado e em diversas Diretivas, adaptando-as a seu objetivo maior, que a livre concorrncia de mercado entre os Estados-Membros e a circulao entre eles de servios
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Para Ivan Illich (1979, p.40) os profissionais dizem a voc o que que voc precisa. Reclamam para si o poder de receitar. No s recomendam o que bom, como tambm decretam o que correto.

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e de prestadores de servios. A Diretiva 1984/450/CEE de 1984, relativa publicidade enganosa, foi uma das primeiras regras. Vrias se seguiram. Com o incentivo da globalizao prestao de servios, a preocupao dos consumidores se voltou para o controle das clusulas de contratos e no tanto para o controle de qualidade, pois, no caso dos servios, o produto muitas vezes abstrato ou mais difcil de ser padronizado e fiscalizado. bem verdade que o desenvolvimento tecnolgico tem facilitado este controle. Na poca de Adam Smith, a msica de um compositor dificilmente seria considerada um produto. Embora a msica possa continuar a mesma, foram criados produtos para grav-la, mesmo que ainda numa perspectiva produtivista. Mas os servios de um advogado so bem mais difceis de serem considerados produtos ou de serem controlados, salvo no caso de falhas graves. A globalizao neoliberal expandiu o setor tercirio sobre o secundrio, indo na direo do sonhado mundo da civilizao terciria 387. Se, na expanso da indstria, era possvel vender e transportar os produtos (mercadorias) para outros pases, na expanso do setor tercirio isso no ocorreu, pois a prestao de servios depende, em grande parte, da presena do profissional. Da a circulao do prprio profissional ser importante na atual fase do mercado, o que implica cruzamento de uma srie de regulamentos e normas de conduta tica, exigindo regras internacionais, por vezes supraestatais. Como o mercado no tem governo, so as entidades semipblicas especializadas que tm procurado criar essa regulao. Nesse caso, o pblico ganha sentido mais elstico, perdendo a sua centralidade e tambm a fora para aplicar punies mais severas. Por exemplo, a pena de priso para um charlato processado e julgado por um tribunal criminal perde o foco diante de uma pena para boicote comercial ou de uma multa definida por um tribunal comercial. As leis do mercado e para o mercado ganham um status que as coloca acima das tradicionais penas corporais. Essa uma necessidade quando a preocupao maior regular o amplo espao do mercado e no isolar os maus mercadores para deixar o mercado livre. Esta liberdade do mercado j no a mesma na globalizao, pois surge a necessidade de se desenvolver controles que no se limitem a fronteiras territoriais e
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A preocupao com a prestao de servios remonta dcada de 1940 com Colin Clark (1961), que foi quem criou esta feliz classificao: setor primrio, secundrio e tercirio. Segundo Marc Rivire (1966), Colin Clark e seus amigos tentaram formular uma terceira via entre o capitalismo e o socialismo: uma civilizao terciria. Essa tentativa ser desenvolvida de maneira completa por Fourasti. A civilizao terciria ou sociedade terciria apresentada quase como um programa. Nessa sociedade, crises, desemprego, flutuaes de preos e falncias, entre outros males, teriam desaparecido. Para Castel (1998, p.456), o desenvolvimento das atividades tercirias est na origem da proliferao de um salariado no operrio: multiplicao dos servios do comrcio etc.

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nacionais. O mercado globalizado modifica as regras profissionais, que passam tambm a ser globalizadas, j que o profissional ganha uma mobilidade nunca vista. A caracterstica do mercado globalizado pelo neoliberalismo ser direcionado, no ficando mais merc da mo invisvel (Marques e Moreira, 2003). E a maior novidade a criao de instncias sem finalidade de lucro que atuam como rbitros. No rbitros que julgam aps os conflitos, mas que atuam preventivamente. Assim como as negociaes coletivas sindicais passaram a atuar preventivamente (ver Barreto 2002), tambm as Ordens Profissionais comeam a ajudar o mercado de forma preventiva, evitando que a circulao de profissionais cause distores. Na civilizao terciria, que j no fordista, diminui a importncia da corporao profissional em seu sentido mais classista e representativo. E a tendncia de fazer com que ela sirva ao mercado aberto. Assim como os liberais brasileiros do incio do sculo XX contaram com as associaes de classe para dinamizar o mercado, no neoliberalismo espera-se que as Ordens Profissionais tambm cumpram esse papel. Mas, para isso, necessrio que mudem de perfil. A justificativa das corporaes em relao ao mercado era fornecer menores quantidades de profissionais, porm melhores. A pretenso neoliberal de aumentar a oferta de profissionais388 sem esperar que apenas o mercado tenha a funo de corrigir a qualidade do servio oferecido (a mo invisvel), mas tambm as Ordens Profissionais. O neoliberalismo no combate as corporaes e as regulamentaes, como o liberalismo clssico fazia com os sindicatos mais reivindicativos. Pires Cardoso (1958), um dos primeiros a falar sobre os neoliberais, j os definia como liberais que aceitam a interveno do Estado, mas apenas para salvaguardar e regular a concorrncia. A tendncia mais atual do neoliberalismo tem sido utilizar as corporaes semiprivadas para regular o mercado aberto, a mo visvel389. A classificao neoliberal das ocupaes profissionais tem por objetivo fazer convergir as diversas profisses regulamentadas ou as que possuem alguma norma de conduta com a finalidade de simplificar os regulamentos ante a regras internacionais e desterritoriadas. A circulao plena de trabalhadores em um espao internacional
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O aumento da oferta no significa, necessariamente, aumento de trabalhadores, mas aumento de oportunidades em funo da circulao dos trabalhadores. uma situao cmoda para o capital e desgastante para o trabalhador. No uma soluo para o desemprego global. 389 Seria errneo pensar que a privatizao e a liberalizao do setor pblico se traduzem necessariamente num processo de desregulao e devoluo pura e simples para as leis do mercado. Longe disso. A desinterveno econmica do Estado no quer significar o regresso do laissez-faire e ao antigo capitalismo liberal. Pelo contrrio: o abandono da atividade empresarial do Estado e o fim dos exclusivos pblicos provocou em geral o reforo da atividade reguladora do Estado (Marques e Moreira, 2003, p.13).

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ampliado dilui a fora da filiao corporativa que, tradicionalmente, age dentro de limites nacionais. Os prprios Estados cedem poder poltico para organismos internacionais como a Unio Europia, que possui Parlamento, Judicirio e Executivo. As ordens, que sempre estiveram dependentes dos territrios nacionais, tambm comeam a enfraquecer suas jurisdies planetrias. H a hiptese de se procurar criar organismos profissionais internacionais. Nesse sentido, os advogados vm investindo no Conselho das Ordens de Advogados da Unio Europia CCBE, chegando a criar um Cdigo Deontolgico que, embora no seja vinculado aos advogados, serve como parmetro internacional no contexto da Comunidade Europia. A livre concorrncia uma regra da Unio Europia para si, ou seja, para dentro de si, o que, paradoxalmente, espelha um protecionismo em face dos demais Pases No-Membros. A livre concorrncia, levada s ltimas conseqncias, no justificaria a prpria comunidade ou unio. A flexibilidade ao se ter um mercado aberto e fechado ao mesmo tempo um dado que demonstra que a livre concorrncia um meio e no um fim. Assim, a adoo da livre concorrncia na Unio Europia convive com limites e hesitaes, diferentemente dos sistemas mais prximos do americano390. Segundo Alves (1992, p.20-21), existem duas doutrinas: a da concorrncia-condio, relacionada ao sistema americano da ilicitude (onde a concorrncia um fim em si mesmo), e a da concorrncia-instrumento, cujo objetivo obter equilbrio econmico. Esta a doutrina do Direito Comunitrio. Pelo Tratado da Comunidade Econmica Europia, so proibidos todos os acordos entre empresas que tenham por objetivo prejudicar a concorrncia do mercado comum. do que trata o famoso art. 81 (ex-art. 85)391. Esta proibio atinge as prticas
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Muito embora os EUA tambm possuam polticas protecionistas, como a do ao. Nos EUA as agncias criadas ainda na dcada de 1930 tiveram funo protetora. Sobre as primeiras agncias americanas ver Nunes, Nogueira e Ribeiro (2001). 391 Tendo em vista a importncia deste artigo, que ser citado por ns outras vezes, o reproduzimos integralmente: Artigo 81 (ex-art. 85): 1. So incompatveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decises de associaes de empresas e todas as prticas concertadas que sejam susceptveis de afetar o comrcio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrncia no mercado comum, designadamente as que consistam em: a) fixar, de forma direta ou indireta, os preos de compra ou de venda, ou quaisquer outras condies de transao; b) limitar ou controlar a produo, a distribuio, o desenvolvimento tcnico ou os investimentos; c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse, em desvantagem na concorrncia; e) subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objeto desses contratos. 2. So nulos os acordos ou decises proibidos pelo presente artigo. 3. As disposies no n 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicveis: a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas; a qualquer deciso, ou categoria de decises, de associaes de empresas; e a qualquer prtica concertada, ou categoria de prticas concertadas, que contribuam para melhorar a produo ou a distribuio dos produtos ou para promover o progresso tcnico ou econmico,

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histricas das Ordens Profissionais quando estabelecem, por exemplo, tabelas de honorrios. Porm, o item 3 do mesmo art. 81 apresenta excees a essa regra proibitiva, desde que seja para melhorar a produo ou a distribuio dos produtos ou para promover o progresso tcnico ou econmico. Fica claro, ento, que a regra de livre negociao no adotada de forma rgida e ampla. Sendo assim, grosso modo, a Unio Europia exige a regra de livre concorrncia para os profissionais liberais por se tratar de prestao de servios, enquanto as Ordens Profissionais so equiparadas a empresas392. Passa-se, ento, a discutir se as ordens enquadram-se nas excees previstas na lei para certas empresas. E a surge o conflito entre a tradicional prtica de vrias ordens de regular e controlar o mercado de trabalho e a necessidade de flexibilizar aquilo que no to importante, abusivo ou prejudica demasiadamente outros interesses, como o dos consumidores. bom ressaltar que o fato de o profissional liberal ser considerado um prestador de servios no implica considerar a ordem profissional uma empresa. Trata-se de uma adaptao forada das ordens ao texto da lei. No se pode confundir a atividade privada do profissional com a de sua ordem, pois esta no presta servios privados. Hoje, o reconhecimento do profissional liberal como um prestador de servios aceito indiscriminadamente, embora os advogados tenham resistido a essa viso. J a compreenso da ordem como uma empresa, ainda que no propriamente uma empresa comercial, mais difcil de ser aceita. Este aspecto s procura atenuar a distoro da natureza das Ordens Profissionais. Sendo assim, para o Tratado da Unio Europia, o conceito de empresa no tem o significado tradicionalmente dado pela cincia econmica ou jurdica. Segundo Alves (1992, p.30), o Tratado CEE no diz o que empresa e no se pode utilizar, neste caso, o conceito clssico de empresa mercantil encontrado nos ordenamentos jurdicos nacionais. A noo de empresa, para este efeito, uma noo comunitria e no nacional. Conforme o autor, o Tribunal de Justia da Comunidade Europia definiu empresa considerando como principais elementos a persecuo de um fim econmico e a autonomia jurdica:
contanto que aos utilizadores se reserve uma parte eqitativa do lucro da resultante, e que: a) no imponham s empresas em causa quaisquer restries que no sejam indispensveis consecuo desses objetivos. b) nem dem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrncia relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. 392 Embora este ponto de vista seja majoritrio, principalmente em funo das decises dos Tribunais de Justia da Unio Europia, houve tentativa de afastar as ordens deste enquadramento de empresa. o que ocorreu no processo de criao da Resoluo n 2006/2137/INI, antes de ser relator o Deputado Jan Christian Ehler (A6-0272/2006).

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a empresa constituda por uma organizao unitria de elementos pessoais, materiais e imateriais, ligada a um sujeito juridicamente autnomo e prosseguindo de forma duradoura um fim econmico determinado. (TJCE, Processo n 19/1961 em 13/7/1962)

De acordo com esse autor, so irrelevantes para a doutrina dominante o Estatuto jurdico da empresa e o fato de seu proprietrio ser pessoa individual ou coletiva. Ou seja, a doutrina aceita entidades que no tenham forma de sociedade, de agrupamentos complementares de empresas, de fundaes, de associaes sem fins lucrativos ou at de sociedades de profisses liberais (p.30-31). S so excludas da noo de empresa as atividades destinadas satisfao das necessidades pessoais ou das atividades subordinadas, as atividades por conta de outrem, as prticas de autoconsumo (p.31). Os sindicatos, ao negociarem convenes coletivas, no so considerados coligaes, acrescenta o autor. Desde, porm, que busquem fins econmicos duradouros, so consideradas empresas as instituies de interesse pblico, as sociedades desportivas, as associaes de beneficncia, as comunidades religiosas. Aplica-se o conceito tanto s empresas privadas quanto s pblicas (p.32). No exigido escopo lucrativo. A palavra comrcio significa troca de carter econmico. Por esse ngulo, as associaes de profissionais liberais cabem no mbito de aplicao do art. 81 do Tratado da Comunidade Europia (p.32). No caso especfico da organizao profissional, segundo Correia (2006), a jurisprudncia comunitria s escapa qualificao e associao de empresa se, cumulativamente, os seus rgos competentes: (i) forem compostos por uma maioria de representantes do poder poltico, por estes nomeados; (ii) forem obrigados pela legislao nacional a tomar as suas decises tendo apenas em conta um determinado nmero de critrios de interesse pblico, reservando o Estado para si o poder de deciso de ltima estncia. Correia (2006) ainda informa que, de acordo com esta jurisprudncia, deve ser assegurada a independncia dos titulares dos rgos em face dos profissionais representados pela organizao. Embora uma das funes das Ordens Profissionais seja prestar servios pblicos, como prev a lei de criao das ordens393, elas no tm o interesse pblico como
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Em Portugal, a Ordem dos Advogados considerada por lei uma associao pblica. No Brasil, a Ordem dos Advogados considerada um servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma

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meta maior, mas sim o interesse da prpria coletividade que representam. Mudar esta essncia das ordens pode significar acabar com elas, ou modific-las substancialmente, o que no se tem colocado em questo. Mais recentemente, no caso especfico de Portugal, a Lei da Autoridade da Concorrncia tambm trouxe uma definio de empresa para efeito de aplicao do Tratado, englobando as empresas pblicas e as que possuem direitos especiais ou exclusivos394. No Relatrio da Comunidade Europia sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais (COM/2004/83 final), foi reafirmada a opinio de esses profissionais serem empresas (item 5.1). O Relatrio considera que o exerccio da autoridade pblica no constitui uma atividade econmica. Contudo, o conceito de empresa relativo: uma determinada entidade poder desenvolver em parte uma atividade econmica e em parte exercer uma autoridade pblica. Na medida em que ela desenvolve uma atividade econmica, aplicam-se as regras de concorrncia (item, 67,2). O Relatrio, porm, ressalta que h jurisprudncia que, mesmo encarando a Ordem dos Advogados como empresa, considera-a como uma exceo. Trata-se de deciso do Tribunal de Justia da Comunidade Europia, julgada em fevereiro de 2002, que ficou conhecida como exceo Wouters (Processo C309/99) e tratou de um caso ocorrido nos Pases Baixos. Nessa deciso, o Tribunal reafirmou a tese de que os advogados exercem uma atividade de empresa. Especificamente em relao Ordem dos Advogados, considerou que ela tambm constitui uma atividade econmica, mesmo quando surge como rgo regulador, sendo indiferente o fato de possuir ou no Estatuto pblico. Todavia, o Tribunal entendeu que se deveria verificar o contexto global do ato praticado pela Ordem dos Advogados e seus efeitos. A concluso foi de que, no caso, a regulamentao da organizao, da qualificao, da deontologia, do controle e da
federativa (art. 44 do Estatuto). 394 Lei n 18/2003 de 11 de junho, Aprova o regime jurdico da concorrncia, art. 2 (Noo de empresa). 1 Considera-se empresa, para efeitos da presente lei, qualquer entidade que exera uma atividade econmica que consista na oferta de bens ou servios num determinado mercado, independentemente do seu Estatuto jurdico e do modo de funcionamento. 2 Considera-se como uma nica empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade econmica ou que mantm entre si laos de interdependncia ou subordinao decorrentes dos direitos ou poderes enumerados no n 1 do art. 10. Artigo 3 (Servios de interesse econmico geral). 1 As empresas pblicas e as empresas a quem o Estado tenha concedido direitos especiais ou exclusivos encontram-se abrangidas pelo disposto na presente lei, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte. 2 As empresas encarregadas por lei da gesto de servios de interesse econmico geral ou que tenham a natureza de monoplio legal ficam submetidas ao disposto no presente diploma, na medida em que a aplicao destas regras no constitua obstculo ao cumprimento, de direito ou de fato, da misso particular que lhes foi confiada.

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responsabilidade d a necessria garantia de integridade e experincia aos consumidores finais dos servios jurdicos e boa administrao da Justia. Em 2006, foi aprovado o Relatrio sobre a concorrncia nos servios das profisses liberais, do relator Jan Christian Ehler (A6-0272/2006), que deu prosseguimento aos estudos anteriores. Porm, neste, as Ordens Profissionais ganharam mais destaque. A histria desse Relatrio comeou em 16 de setembro de 2003, quando alguns deputados (Klaus-Heiner Lehne, Othmar Karas, Giuseppe Gargani e Stefano Zappal), representando o PPE-DE, apresentaram formalmente uma pergunta oral, seguida de debate (O-0063/03), cujo objeto eram a regulamentao de mercado e as normas de concorrncia para as profisses liberais. Os deputados perguntaram Comisso, entre outras coisas, se a atividade exercida pelos profissionais liberais poderia ser comparada a uma atividade econmica. E, ainda, se para a Comisso as normas profissionais deveriam ser vistas como obstculos livre concorrncia. Logo a seguir, em 16 de outubro de 2003, foram apresentadas trs propostas de resolues. Uma pelos mesmos deputados que fizeram a pergunta (B50432/2003), outra pelo Deputado Manuel Medina Ortega do PSE (B5-0431/2003), outra ainda encaminhada pelo Deputado Willy C.E.H e, por fim, outra proferida pelo deputado De Clerc, do grupo ELDR (B5-0430/2003). Aps dois adiamentos promovidos pelos deputados, que alegaram necessidade de mais tempo para chegar a um texto consensual, e depois da apresentao de uma proposta de alterao, em 16 de novembro de 2003, foi aprovada uma resoluo comum (Jornal Oficial da Comunidade de 15/4/2004). Ainda no era definitiva e foi chamada de Regulamentaes de mercado e regras de concorrncia para as profisses liberais, sendo apresentada por deputados dos grupos PPE/DE, PSE e ELDR, com 457 votos a favor, 60 contra e 18 abstenes. Extramos duas regras principais dessa resoluo comum de 2003, ainda sem redao final (que s foi feita em 2006). A primeira, mais importante: uma organizao profissional no (grifo nosso) se enquadra no conceito de empresa ou grupo de empresas para efeitos do art. 82 do Tratado CE (item 4 da resoluo comum). No prembulo dessa proposta (letra B), as profisses liberais so consideradas como de prestao de servios de especial interesse social e pblico. A premissa de afastar as ordens do conceito de empresa j constava na proposta original do PPE-DE (item 8), inclusive com a mesma redao (item 4 da proposta comum), o que no havia nas outras duas propostas, omissas a respeito. Essa premissa vai contra a sedimentada jurisprudncia sobre o assunto. 310

A outra regra principal aprovada combate as associaes profissionais que agem no interesse exclusivo dos seus membros (item 3). Em outros termos, s quando as ordens agem no interesse exclusivo de seus membros que passam a ser consideradas empresas e podem ser punidas. A qualidade de exclusivo (defesa exclusiva de seus membros) que faz a diferena, posto que as ordens, por sua prpria natureza, tm como objetivo principal a defesa de seus membros. O abuso dessa defesa de classe que no seria admitido. Esse ponto de vista, de se combater apenas as aes eminentemente exclusivistas das ordens, seria mais tarde exposto num documento de responsabilidade de dois destes deputados do PPE-DE (Giuseppe e Lehne), na qualidade de membros da Comisso de Assuntos Jurdicos395. A Resoluo de 2003, na letra C de seus considerandos, reafirma que as profisses precisam de uma tica comportamental, de uma confidencialidade com a clientela e de um elevado nvel de conhecimento especializado que necessitam de sistemas de autorregulao, como os que hoje so estabelecidos pelas associaes e pelas Ordens Profissionais. No item 2 da Resoluo de 2003, afirma-se que as regras so necessrias no contexto especfico de cada profisso para assegurar a imparcialidade, a competncia, a integridade e a responsabilidade dos respectivos profissionais, com a finalidade de garantir a qualidade de seus servios em benefcio dos clientes e da sociedade em geral, assegurando o interesse pblico. A Resoluo acaba por defender uma regulamentao adequada (item 10), que permita aos utilizadores finais a certeza de que eles tm garantias em matria de integridade e experincia e no haja restries concorrncia (item 11). Em 2006, foi apresentado o Relatrio de 2003 ao deputado Jan Christian Ehler do PPE-DE e foram feitas paulatinas mudanas, principalmente contra os interesses da regulamentao dos advogados396. No Relatrio inicial do mesmo deputado, as Ordens Profissionais j no eram descaracterizadas como empresa, o que ocorria na Resoluo

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Trata-se do documento Profisses jurdicas e interesse geral no funcionamento da ordem jurdica (P6_TA(2006)0108), que no item 7 registra que cada tipo de atividade de uma organizao profissional deve ser considerado separadamente, por forma a que as regras de concorrncia se apliquem associao apenas quando esta agir exclusivamente no interesse dos seus membros, e no quando agir no interesse geral. 396 Destaca-se que os deputados Klaus-Heiner Lehne e Giuseppe Gargani, dois dos deputados que comearam toda a discusso, apresentando a pergunta oral com debate (O-0063/03), so da rea jurdica, foram os representantes da Comisso de Assuntos Jurdicos e elaboraram o documento P6_TA(2006)0108, que defende as ordens de forma semelhante s agncia reguladoras.

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comum de 2003. Na verdade, esta era omissa nesse quesito. O relatrio Ehler (ainda no definitivo) restringia a legitimidade de regulao das ordens, como exposto no (item 3):
3. Considera que a legitimidade tradicional de emanar regulamentao, com base nas particularidades tradicionais, geogrficas e demogrficas, deve ser reduzida e, em ltima instncia, eliminada; salienta, neste contexto, que deve ser dada preferncia a regras no discriminatrias em razo do gnero, da origem tnica ou da nacionalidade e que limitem ao mnimo possvel a concorrncia, a fim de apoiar a concretizao dos objetivos de Lisboa;

Essa proposta recebeu crticas397 que levaram o prprio Ehler a propor sua alterao. Eis como ficou:
3. Reconhece a legitimidade das regulamentaes, tendo em conta as particularidades tradicionais, geogrficas e demogrficas; salienta, neste contexto, que deve ser dada preferncia a regras que limitem, o mnimo possvel, a concorrncia, e que, no sistema atual, necessrio promover reformas de fundo destinadas a apoiar a concretizao dos objetivos de Lisboa;

Esta redao reconhece a legitimidade da regulamentao profissional, mas acha que ela deve ser mnima, para no prejudicar a concorrncia. Ou seja, foram aceitas a regulamentao e a prpria limitao da concorrncia, restando apenas um apelo para que esta ltima fosse branda. Essa foi a redao que ficou no texto final, aprovado pelo Parlamento em 12 de outubro de 2006. As experincias relatadas neste captulo so bem especficas da Unio Europia. E possvel at que tenhamos nos excedido em detalhes. Mas nossa inteno era demonstrar o calor dos debates e fornecer subsdios para uma reflexo mais profunda em torno da situao dos pases que tm reduzido suas fronteiras territoriais diante da globalizao. No sabemos quando, mas o Brasil, certamente, acabar enfrentando questes semelhantes.

397

Por exemplo, o editorial do Boletim da Ordem dos Advogados portuguesa de set.-out. de 2006 (n 43) se referiu proposta da Resoluo (primeira redao Ehler) como uma das medidas contra a Ordem dos Advogados, especialmente quando a equipara com empresa ou associaes de empresas.

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6. Concluso Comparando a trajetria dos sindicatos com a das Ordens Profissionais, podemos dizer que ambas tiveram origem no associativismo. Quando, na segunda metade do sculo XIX, este foi permitido, a filiao s tinha efeitos para dentro do corpo 313

associativo, que, junto com seu patrimnio e representao, respondia a determinados interesses do filiado. O sentido de unio se confundia com o sentido ainda muito embrionrio de representao do grupo profissional. A filiao significava um duplo sentimento, de contribuinte e de beneficirio, sob uma relao direta e exclusiva entre filiado e corpo. Essa noo de associao como um corpo fechado e independente, em que s os associados tinham deveres e direitos em relao a ela, foi mudando, quando outros segmentos externos como o Estado e os no-filiados passaram a ter algum envolvimento com ela. Essa mudana foi bem caracterizada em Portugal, a partir do final do sculo XIX, com dois fatos histricos. O primeiro, em 1891, quando o filiado deixou de ser o nico agente a interferir nas associaes, conforme ocorria na sociedade contratualista, para ter o Estado como parceiro na relao associativa. Essa novidade poderia ajudar ou prejudicar o filiado, mas era uma novidade. O segundo fato, mais geral e sem uma data muito precisa, mas que iniciou na mesma poca e se estendeu com bastante fora at a Segunda Guerra Mundial, foi que a filiao significou acesso ao emprego, pois o empresrio passaria a ser obrigado a contratar o scio ou mesmo aceitar a escolha do trabalhador feita pelo sindicato (union shop e closed shop). Tais medidas, inicialmente, ocorreram por meio de mtodos violentos e depois por meio de lei. Foi somente aps essas mudanas que o no-filiado apareceu como ator na vida sindical, ao lado do prprio filiado. Ou seja, ele passou a incomodar o filiado, o que no ocorria na primeira fase do associativismo, quando tudo dependida do scio e transcorria dentro dos limites da associao. Embora a histria poltica do Brasil lembre muito a de Portugal, onde se incluem um golpe de Estado e a criao de um Estado Novo, com represso aos comunistas e aos integralistas e modelo sindical influenciado pela Carta del Lavoro, a poltica de valorizao da filiao profissional foi diferente. Uma comparao do quadro associativo portugus com o brasileiro revela, inicialmente, que os respectivos movimentos de trabalhadores seguiam princpios e objetivos parecidos, at porque, no Brasil, eram os imigrantes europeus que compunham a grande mo-de-obra psescravido. Porm, a atuao desses Estados foi diferente. Enquanto o governo portugus interveio no associativismo com uma poltica de correo administrativa, o governo brasileiro no incio do sculo XX via nas associaes sindicais uma funo de mercado. No Brasil, a poltica sindical na virada do sculo XIX esteve entre a liberdade e a negligncia. Era uma liberdade de organizao com previso de liberdade 314

de filiao e autonomia, o que j dava um sentido liberal precoce filiao antes mesmo do surgimento dos sindicatos. A negligncia ocorria porque no houve, por parte do Estado, incentivo s organizaes de grupos sociais ou de classe, muito embora existisse uma poltica liberal que procurava dar s associaes um papel no mercado carente de pessoas jurdicas. Ou seja, o Estado esperava que as associaes, enquanto pessoas jurdicas sem finalidade de lucro, pudessem dinamizar o mercado nos espaos que no eram propcios formao de sociedades annimas e nos quais o comerciante tinha receio de investir ou no tinha capital suficiente para tal. Isso ficou claro com o Decreto n 1637 de 5/1/1907, que previu a possibilidade de criao de cooperativas, caixas, sociedades de seguros, assistncia etc. Os catlicos foram, historicamente, os grandes defensores das cooperativas, da esse Decreto t-las abordado com destaque. As cooperativas j podiam ser de responsabilidade limitada antes mesmo de surgir a lei de sociedades por cotas de responsabilidade limitada, que s foi promulgada no Brasil em 1919 (Decreto n 3.708). A partir de ento essas sociedades comerciais passariam a ser a grande opo de investimento por protegerem o empresrio do risco de ele vir a ter executados todos os seus bens. Isso porque os scios dessas sociedades por cota j no respondiam mais pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade. No houve interesse do Estado brasileiro em criar associaes com muitos filiados, bastando sete pessoas (art. 5 do Decreto n 979, de 1903) para a fundao de uma entidade, o que era uma forma de facilitar sua criao. como se o Estado brasileiro dessa poca se contentasse em dizer que as associaes eram livres, da mesma forma que o mercado, desde que no prejudicassem ningum, sob pena de a polcia ou a Justia se considerarem provocadas. O Estado brasileiro se omitia em fiscalizar e financiar a estrutura sindical, o que funcionou em grande parte pelo atraso industrial do pas, que ainda no havia permitido o surgimento de uma classe operria atuante. Para o Estado liberal, a sindicalizao tambm era um meio de conciliar os empregados com os empregadores, dentro do prprio corpo sindical (sindicatos mistos) ou por meio de juzos arbitrais, compostos de representantes das partes. No entanto, no se tem comprovao de resultados efetivos nesse sentido. Os republicanos liberais eram contra a obrigatoriedade de negociao por entenderem que os acordos dependiam de plena liberdade. Essa poltica de liberdade sindical para o filiado durou, sem maiores problemas, at 1930. Para descrevermos esses primeiros trinta anos do sculo XX utilizando um raciocnio liberal, diramos que se reprimia a liberdade que prejudicava terceiros. Ou, em outras palavras: permitia-se a liberdade desde que a do outro no fosse 315

atingida. Essa poltica sem muito resultado prtico para o trabalhador inviabilizou, no Brasil, a criao tanto de union shop e de closed shop quanto de ordens defendidas por profissionais liberais que no tinham seus projetos de lei aprovados. A fundao de Ordens Profissionais foi duramente combatida pelos positivistas. No caso dos mdicos, chegou a haver retrocesso de reserva de mercado no incio da Repblica. Mas, mesmo com facilidades legais de se criar entidades, podemos dizer que, para o trabalhador mdio brasileiro, assalariado ou profissional liberal, o sistema do associativismo liberal no correspondia s suas expectativas em relao ao mercado. A exceo era o mutualismo, que, embora no garantisse trabalho, prometia um benefcio para quando ele precisasse. Mas o mutualismo no foi efetivado no Brasil como poderia, seja por falta de recursos, seja por falta de interesse das lideranas revolucionrias brasileiras, basicamente imigrantes anarquistas, que eram contra qualquer tipo de assistencialismo. Podemos concluir que no houve um interesse claro na sindicalizao por parte de nenhuma fora poltica partidria nem religiosa. Mas havia interesse na estrutura sindical, motivo pelo qual as vrias foras divergiam. Todas gostariam que os sindicatos atuassem no sentido de contribuir com suas trajetrias de poder, mas poucas davam importncia filiao. Tanto os liberais quanto os anarquistas, historicamente inimigos, apoiavam a autonomia sindical e se alinhavam contra qualquer tipo de filiao compulsria. As divergncias no campo associativo entre essas duas foras se deram quanto conciliao de classe e ao mutualismo, defendidos pelos liberais e combatidos pelos anarquistas. E, enquanto a poltica de conciliao forada crescia, nas dcadas seguintes aos eventos polticos de 1930, os anarquistas, que eram contra ela, iam sendo afastados do cenrio poltico. Os liberais, por sua vez, foram se modificando e se adaptando aos novos tempos, passando a apoiar convenes coletivas ainda sob princpios liberais, influenciados pela lei francesa de 1919. Para o Estado brasileiro e para algumas foras polticas atuantes no incio do sculo XX, o associativismo no deveria servir como forma de fechar o mercado. Ao contrrio, deveria, se possvel, ajud-lo. No eram condizentes com o mercado livre nem a filiao compulsria nem a imposio de criao de entidades. Por isso, foi incentivado o culto espontaneidade do povo, tanto no sentido de se criar sindicatos quanto no sentido de o trabalhador se sindicalizar. Essa espontaneidade era identificada com a liberdade sindical e contrrio ao tipo de sindicalismo de empresa fechada que predominava na Europa e nos EUA. O modelo sindical forjado no liberalismo, com a 316

colaborao de outras foras polticas importantes do cenrio brasileiro, como os anarquistas, os catlicos e os positivistas, baseava-se na liberdade de organizao com liberdade de filiao. Os tericos que procuraram explicar o fenmeno sindical no deram um significado claro filiao. Houve, por parte deles, uma aposta exagerada na espontaneidade dos trabalhadores que criariam seus prprios sindicatos, aos quais caberiam tarefas histricas e funes semipblicas com variadas responsabilidades sociais. Devido dificuldade de se concretizar esta expectativa dos tericos, alguns deles atriburam ao Estado uma funo excepcional: a de suprir (ou mesmo substituir) esta falta de espontaneidade dos grupos profissionais. O Estado, como rgo imparcial, acima das classes e das divergncias maiores, assumiria, ento, o encargo no s de criar sindicatos, mas de dar-lhes vida, impulsionando a prpria solidariedade. Isso causou uma desproporo entre o peso que as lideranas sindicais passaram a ter e o dos sindicalizados, o que pode ser visto nas fracas assemblias de scios em comparao com as prerrogativas que o dirigente sindical tem quando negocia. As assinaturas nas convenes coletivas so mais importantes que o quorum das assemblias. Alm disso, as atribuies histricas e jurdicas dos representantes sempre foram bem discutidas e definidas, o mesmo no ocorrendo com as dos representados, como se verifica nos conflitos de direitos entre scios e no-scios. Essa aguardada espontaneidade do grupo profissional no sistema sindical brasileiro, muitas vezes, no foi muito alm do ato de alguns lderes elaborarem um requerimento dirigido ao Ministrio do Trabalho pedindo uma carta sindical, como ocorreu de 1939 a 1988. Se essa espontaneidade era aceita oficialmente, esses lderes recebiam as chaves do sindicato, onde encontravam fonte de receita certa e data certa para negociar. Caso no realizassem acordo, poderiam adquiri-lo por meio de um novo requerimento ao governo e, mais tarde, ao Tribunal. A importncia da filiao no Brasil foi diluda diante do imposto sindical e do enquadramento, que buscaram atingir todos os trabalhadores mas sem fortalecer o grupo profissional e seus respectivos sindicatos. A estrutura sindical dependeu desse imposto compulsrio para manter uma cpula de dirigentes apta a prevenir, negociar e solucionar os conflitos de classe. Assim, o corporativismo foi bem mais de enquadramento do que de fortalecimento de sindicalizao. Para quem j estava enquadrado, a filiao passava a ser um ato formal que pouco mudava sua vida profissional. 317

No acreditamos, no entanto, que a ausncia do imposto sindical, da unicidade sindical e da extenso automtica dos acordos coletivos por rgos externos aos negociadores (governo ou tribunal) seria suficiente para que o sindicalismo fosse mais espontneo, democrtico ou combativo. Existe a tendncia de se achar que, se o mal for afastado, o bem cresce, quando muitas vezes surge um novo mal. No Brasil no houve uma resistncia sindical significativa e macia aos golpes de Estado, desde o de 1930, passando pelo Estado Novo, at o de 1964. E se isso no fosse suficiente para comprovar a passividade da populao diante deste sistema sindical, ou mesmo sua aceitao tcita, bastaria ver que questes como imposto sindical, enquadramento sindical e unicidade sindical continuaram com a democratizao do ps-Segunda Guerra Mundial. Da a justa decepo de Evaristo de Moraes Filho com a espontaneidade dos trabalhadores e com os dirigentes brasileiros. O processo de classificao de profisses no Brasil, promovido pelo Estado Novo, partia do pressuposto de que os grupos profissionais j existiam, faltando apenas reunir seus integrantes para tratarem de assuntos comuns. Mas, na realidade, no havia muitos grupos profissionais para serem reunidos, considerando que a grande massa de trabalhadores era desqualificada. Assim, a idia inicial de reunir grupos profissionais foi sendo alterada para a reunio de empregados com o objetivo quase exclusivo de promover negociao coletiva. A esses empregados a comisso de enquadramento sindical foi dando nomes que serviriam para caracterizar seus grupos profissionais segundo o ramo de atividade do empregador. Dessa forma, o enquadramento sindical e a negociao coletiva atingiram quase todos os trabalhadores. Para alcanar esse desiderato, a tcnica utilizada era a aplicao de critrios de similaridade ou de conexo, copiados do Direito francs. Com isso esgararam-se as jurisdies dos raros grupos profissionais e desbotaram-se as suas respectivas identidades, visto que seguiam o ramo econmico do empregador. O padeiro e o confeiteiro, o pedreiro e o vidreiro, por exemplo, no entravam na mesma campanha sindical por questes de tcnicas profissionais e sim porque seus respectivos patres eram do mesmo ramo. Os sindicatos de trabalhadores lutavam e ainda lutam no Brasil no tanto para definir a profisso e sim para ampliar o mbito de empregadores, embora isso parea paradoxal. Da os nomes extensos de sindicatos de trabalhadores, que embutem neles a sua abrangncia ao se autodenominarem sindicatos de trabalhadores de empresas de x, y e z.

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O enquadramento sindical no estabelecia fronteiras entre jurisdies profissionais e sim limites de abrangncia de contratos coletivos ou requisitos para o gozo da Previdncia Social, alm de servir de base para encargos sindicais e previdencirios. Somente no caso dos profissionais liberais, quando autnomos (sem empregador), que a classificao funcionou de forma mais pura, porm sem muita preocupao com o sistema corporativista, j que tais grupos e/ou sindicatos no promoviam a negociao coletiva. Apesar do surgimento do novo sindicalismo de massa e de protesto no final da ditadura militar, o modelo de sindicalizao permaneceu o mesmo. A democracia interna nos sindicatos continuou sem regulamentao, salvo a que j existia, referente s eleies das diretorias sindicais. A Constituio de 1988 foi omissa quanto democracia dentro dos sindicatos e a liberdade que lhes foi conferida propiciou, em alguns casos, mudanas estatutrias prejudiciais a essa democracia. Mudanas que, s vezes, visavam sobretudo fortalecer o poder e a continuidade de diretorias, como no caso do aumento do tempo dos mandatos, da distino entre scios votantes e no votantes e da elaborao de requisitos exagerados para candidaturas com o objetivo de evitar opositores. Embora a lei ainda fizesse alguma referncia a assemblias exclusivas de scios, isso parecia burocrtico e de difcil controle. Valia mais uma grande manifestao para pressionar a parte oposta na negociao coletiva do que fortalecer um agrupamento pequeno de scios. Essa falta de interao entre scios e diretores sindicais foi um reflexo da relao mais ampla e direta entre cpula sindical e massas. O novo sindicalismo chegou a investir nas bases, mas dentro das empresas, fora dos sindicatos. Essas bases, entre elas as comisses de trabalhadores nas empresas, no tiveram continuidade em funo de demisses polticas, terceirizaes e reduo do prprio contingente de trabalhadores. Mas procuraram exercer algum tipo de democracia entre os empregados da empresa, seja na escolha de seus representantes diretos seja na tomada de algumas decises. Porm, no mbito das questes que afetavam a produo ou a administrao da empresa, encontravam limitaes legais, tendo em vista o poder quase absoluto de direo do empregador. Ao lado dessa ousada poltica de criao de comisses de trabalhadores nas empresas, a sindicalizao novamente ficou num segundo plano. Podemos at dizer que as preocupaes com a sindicalizao acabaram sendo enfrentadas como meras obrigaes enfadonhas ou de significado inferior, diferentemente de convocaes para greves e manifestaes, que so episdicas, mas repercutem politicamente. A idia de sindicato forte, com base no apoio popular e no exatamente calcada na sindicalizao, vigorou substancialmente at o incio da dcada de 1990, 319

quando diminuram os movimentos de massa, simbolizados por grandes passeatas, comcios e greves. Deve ser destacado que essa mudana no foi decorrente de um processo repressivo autoritrio, como ocorrera em outros momentos histricos em que prevaleceu a supresso das liberdades polticas e sindicais. As novas dificuldades encontradas pelos sindicatos concentram-se no mercado. Mas, no s do tradicional mercado de trabalho. J no era mais possvel falar em mercado de trabalho sem levar em conta os consumidores. A estratgia de os trabalhadores discutirem interesses dos consumidores, como o no desperdcio e as falsas prioridades, chegou a ser levantada por autores como Andr Gorz (1968, p.64), o que poderia ter indicado um rumo para o movimento dos trabalhadores, caso a perspectiva de criar comisses de fbrica ou outras formas de democracia interna nas empresas tivesse evoludo. Mas o capitalismo mudou, descentralizando o peso das indstrias e das grandes empresas e tirando delas o carter de grande instituio dado pelos antigos tericos institucionalistas do Direito do Trabalho, que visualizavam a empresa como uma segunda casa do trabalhador, onde ele passaria longo tempo de sua vida seguindo uma carreira. A prpria empresa no raramente se apresentava como uma corporao ou famlia, com regras prprias de disciplina e direitos de seus empregados. Aquela estratgia de os trabalhadores interagirem com a sociedade por meio da empresa-corporao no foi adiante. Tambm a interao por meio do sindicato com a populao nunca foi bem definida. A funo pblica delegada aos sindicatos sempre foi identificada como uma forma de controle do Poder Executivo (no Brasil at 1988), embora no se possa dizer que ela no se resuma a isso. Hoje a funo pblica da corporao se confunde positivamente com a sua prpria funo social, j que a defesa do grupo profissional no deve ser egosta, devendo existir combinao entre os direitos dos profissionais com os dos consumidores ou, de forma mais ampla, entre cidados. Por sua vez a funo pblica das Ordens Profissionais sempre foi mais bem definida. No temos notcia de que elas, por terem esta funo, alguma vez tenham sofrido uma interveno pode Poder Executivo, como ocorria com os sindicatos. A experincia das Ordens Profissionais demonstra que a funo pblica pode ter uma conotao mais cidad, considerando que o prprio Estado se transformou no sentido de ser mais social. Os direitos dos consumidores e dos usurios aumentaram no mundo e, no raramente, so confundidos com os de cidadania. Em nosso estudo, analisamos o tipo de 320

servio pblico prestado pela OAB, por meio de uma atribuio delegada pela lei (o Estatuto da OAB). A Constituio Federal de 1988 reforou a prerrogativa da OAB e os direitos dos consumidores, o que veio a refletir no Cdigo do Consumidor de 1990 e no Estatuto da OAB de 1994. Mas, infelizmente, o significado do servio pblico prestado pela OAB ainda substancialmente identificado com a prestao de servios privados do advogado, muito embora este seja um tema polmico e pouco delineado. A Lei (Estatuto) tambm declara que os atos do advogado constituem mnus pblico, o que, em nosso entender, uma norma que ainda falta ser mais bem esclarecida e ainda espelha uma certa confuso entre as atribuies da Ordem Profissional com a do profissional. O servio prestado pela OAB ao pblico, consumidor, usurio ou cliente, ainda algo em construo e pouco definido. Ele pode ser expandido, desde que a OAB aperfeioe seus procedimentos administrativos de interao com os consumidores . A relao direta entre as corporaes e os consumidores uma novidade histrica introduzida na sociedade moderna pelas Ordens Profissionais. Se durante um bom tempo tivemos a polarizao internacional entre os defensores do corporativismo e os defensores da liberdade profissional, hoje existe um campo mais propcio a ser desenvolvido: a interferncia direta do cidado nas corporaes mesmo que este no seja um filiado. O no-filiado vai historicamente deixando de ser omisso para ter uma participao mais efetiva, j que, querendo ou no, est sujeito a ser uma vtima ou um beneficirio da corporao. As corporaes de classe atuais, quando atuam no mercado, espalham suas regras, exatamente como uma pedra jogada na gua produzindo ondas, e todos recebem seus reflexos de alguma forma. A mera possibilidade de os consumidores poderem reclamar nas Ordens Profissionais contra um prestador de servios filiado ajudaas a ganharem legitimidade na sociedade. Seria, tambm, uma novidade histrica os sindicatos poderem oferecer algum tipo de servio pblico (ou apenas ao pblico) que extrapolasse os interesses dos filiados, o que permitiria at mesmo que aumentasse a sua legitimidade enfraquecida. No me refiro ao empregador, j que neste caso a sua interferncia nos sindicatos seria encarada como prtica anti-sindical. Refiro-me possibilidade de os sindicatos abrirem espao para a populao reclamar de atitudes dos filiados individualmente, coletivamente, ou de toda a categoria. Seria uma forma de se evitar, por exemplo, o desperdcio e a poluio, forando as empresas a agirem em prol de interesses pblicos ou coletivos com base numa tica societria do grupo profissional.

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Por terem poder de auto-regulamentao, as Ordens Profissionais, diferentemente dos sindicatos, j possibilitam que o consumidor intervenha diretamente na corporao, o que pode ser considerado como um efetivo servio pblico (ou, pelo menos, ao pblico). A reclamao individual d incio a um procedimento administrativo de investigao que incomoda o profissional filiado mesmo que a punio no se concretize, em decorrncia de acordo, arquivamento ou outro motivo. E mesmo que seja baixo o ndice de punio, a sua possibilidade j tem um significado importante. Por esse ngulo, as Ordens Profissionais j possuam mecanismos de defesa do consumidor antes mesmo do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas, se no plano individual possvel o consumidor prejudicado solicitar servios de uma Ordem Profissional, no plano coletivo esta prtica s existe como hiptese. Ou seja, no h hoje uma entidade representante de uma coletividade que reclame para si um servio de uma Ordem Profissional. No entanto, este um mecanismo que pode ser criado. Seria uma espcie de ao coletiva no mbito do processo disciplinar e administrativo da corporao. A filiao corporativa faz parte de um crculo de dominao em que a corporao domina o filiado, e este, por meio da corporao, domina o oponente contratante quando este existe (consumidor, empregador etc). A novidade histrica do corporativismo a que nos referimos a de que o oponente-consumidor possa ter alguma compensao nesta relao de dominao utilizando a prpria corporao, da qual ele no faz parte, contra o oponente-filiado. Esse pode ser um significado para a prestao de servio pblico que consta, por exemplo, no Estatuto da OAB. Os direitos e deveres das Ordens Profissionais no so meramente associativos, seguem parmetros legais, com efeitos diretos sobre a populao que recebe os servios. Por esse motivo, mesmo em pases que possuem Ordens Profissionais nos moldes de associaes privadas, a finalidade continua a mesma. Exemplo disso so as associaes internacionais que aglutinam Ordens Profissionais de determinadas categorias, como o CCBE Conselho das Ordens dos Advogados da Unio Europia. Mesmo levando em conta as diferenas de sistemas utilizados em cada pas, acreditamos que todas as Ordens Profissionais tm autonomia para escolher seus dirigentes, ainda que precisem defender interesses pblicos que vo alm dos interesses dos representados (do grupo profissional) e, por vezes, contra alguns segmentos desse mesmo grupo profissional. Desse modo, as Ordens Profissionais so levadas a defender direitos mais amplos do que de seus representados, podendo mesmo se autolimitarem, como vem 322

ocorrendo na Unio Europia com a extino de muitas das tabelas de honorrios. No nos interessa aqui saber se isso ocorreu por iniciativa prpria das Ordens Profissionais, por presso dos consumidores ou dos tribunais internacionais, j que o resultado o mesmo. O controle mais direto da Administrao Pblica sobre as ordens um ponto mais sensvel. E, no raramente, o tema tem sido levado ao Poder Judicirio. No caso da Unio Europia, as Ordens Profissionais so controladas por rgos que extrapolam os Estados nacionais, como o Tribunal de Justia da Comunidade Europia ou as autoridades da concorrncia. As Ordens de Profissionais liberais, puderam fugir de algumas das regras normalmente impostas aos sindicatos, como a liberdade de filiao e a obrigatoriedade de negociao, que correram no Brasil em Portugal. No primeiro caso, possibilitou a imposio de regras ticas e financeiras mais rgidas aos filiados e, em contrapartida, a exclusividade no mercado. As Ordens Profissionais, no sendo forjadas com a liberdade de filiao, no sofreram as perseguies que os sindicatos sofreram, substancialmente aps a Segunda Guerra Mundial, por parte da OIT. A dificuldade de se impor a liberdade de filiao s Ordens Profissionais, nos moldes dos sindicatos, ficou clara, por exemplo, em Portugal, no perodo de 1974 a 1982, durante a Revoluo dos Cravos. As Ordens Profissionais nunca estiveram obrigadas negociar por falta de representao legal para tal, o que sempre foi da competncia exclusiva dos sindicatos. Mas, mesmo que tivessem a prerrogativa para negociar, pouca validade ela teria, em decorrncia da ausncia do empregador. o que ocorria com os sindicatos de profissionais liberais no Brasil. Por terem poucos empregados representados nos estabelecimentos empresariais, estes sindicatos no tinham participao decisiva nas negociaes coletivas. Em muitos casos, o profissional liberal acabava por ser considerado um representado do sindicato de trabalhadores correspondente ao grupo da categoria do ramo da atividade do empregador. Outra parte de profissionais liberais remunerados, que exercia funes pblicas, por sua prpria natureza estava fora do enquadramento sindical e das negociaes coletivas. Fora das negociaes coletivas, os profissionais liberais concentraram seus esforos na elaborao de leis de proteo, quebrando a equiparao prevista nas Constituies federais forjadas desde a poca do positivismo republicano. Essa proteo foi sendo consolidada a partir da demarcao de jurisdies e de competncias no mercado de trabalho e de consumo. O processo de organizao autnoma e de

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credenciamento, apontado pela sociologia das profisses, ocorreu no Brasil, sem grande resistncia, a partir de 1930. Seu marco inaugural foi a criao da OAB. A unicidade orgnica, to polmica no sindicalismo, foi introduzida nas Ordens Profissionais com legitimidade por vrios motivos. Um deles que a imposio de regras ticas seria mais coerente dentro desse sistema, pois no teria sentido o trabalhador ser punido numa corporao e depois se abrigar em outra. Uma outra motivao decorre do carter semipblico assumido pelas Ordens Profissionais, principalmente por estas serem criadas por lei e no por assemblias de trabalhadores. E um terceiro motivo diz respeito dependncia da Ordem Profissional em relao existncia de diploma ou ttulo formal, o que evitou a aplicao de princpios de conexo ou similaridade. Neste caso, a unicidade seguiu facilmente a definio de jurisdio criada pelas faculdades, sem necessidade de passar um processo de enquadramento mais complicado. Mas esta facilidade veio a se tornar um problema para a OAB, dando incio a conflitos com as prprias faculdades. Entre as Ordens Profissionais, a OAB se destaca por uma poltica extremamente atuante no sentido de dificultar o ingresso de novos advogados no mercado, poltica que faz parte de sua histria. O senso de corporativismo entre os advogados muito forte e, no Brasil, a OAB conseguiu eliminar todo e qualquer grupo concorrente. A extino da atividade de solicitador, profisso que existe em diversos pases europeus, como em Portugal, demonstra que a OAB no permitiu que setores de trabalhadores formados em cursos jurdicos com menor grau de exigncia pudessem representar jurisdicionados especificamente na 1 instncia, em certas entrncias ou, ainda, em certas aes de menor valor ou complexidade. O fato de a OAB ter acabado com seus concorrentes atraiu para dentro da corporao a responsabilidade de disciplinar e regulamentar os conflitos de jurisdio. No entanto, ela no disciplinou a concorrncia interna, salvo quando se trata de um certo tipo de concorrncia desleal ou antitica, como a utilizao da propaganda, a captao de clientes etc. Dessa forma, no existe poltica para a concorrncia leal, nem existe, por exemplo, a preocupao de aproveitar a concorrncia lcita entre os advogados para aperfeioar a qualidade tcnica. Essa tarefa tem ficado ao sabor do mercado, nos moldes liberais. Com o tempo, o diploma deixou de ser a principal credencial do advogado e foi substitudo por sua filiao OAB, que hoje depende exclusivamente do Exame de Ordem, com altssimo nvel de exigncia. Mas, paradoxalmente, nenhum incentivo, 324

nenhuma exigncia feita quanto ao aprimoramento do saber do advogado. Seu sucesso parece estar vinculado ao nmero de causas rendosas que consiga abraar, o que pode ser mero fruto do acaso e no exatamente de um investimento no conhecimento. No toa que em diversas situaes o carisma fundamental, o que torna o exerccio profissional quase uma atividade poltica. Nesse sentido, o mercado de advogados um dos mais liberais. Hoje, qualquer advogado recm-formado (desde que filiado) considerado habilitado para atuar em qualquer processo, em qualquer instncia e em qualquer lugar do pas, o que reduz a qualidade da prestao de servios. Essa deficincia profissional no suprida com o Exame de Ordem, que tem evidente objetivo de evitar a entrada de novos profissionais no mercado e no de disciplin-lo. Dessa forma, o argumento da OAB de que o Exame de Ordem tem a funo de selecionar os melhores profissionais, para melhor servir o mercado, no se sustenta. Achamos que o Exame de Ordem teria uma funo positiva se estabelecesse critrios profissionais que no se limitassem apenas aos curriculares das faculdades e, ainda, que ele no fosse utilizado como um instrumento para evitar o ingresso quantitativo de novos profissionais. Ou seja, no deveria haver uma nica avaliao dos membros do grupo profissional, o que causa um enorme entupimento. melhor que as avaliaes sejam realizadas periodicamente em funo dos investimentos feitos pelo profissional em sua qualificao. A OAB reluta em regulamentar especializaes, o que j ocorre em outros pases, e, no Brasil, entre os engenheiros e os mdicos com suas peculiaridades. No entanto, a especializao uma necessidade decorrente do desenvolvimento cientfico e tecnolgico que contribui para melhorar a qualidade profissional, embora possa reduzir a liberdade de atuao do profissional liberal que tem a pretenso de ser polivalente. No toa todos os profissionais considerados bons acabaram se especializando voluntariamente, por saberem da impossibilidade de excelncia em reas diversificadas demais. A idia da especializao no nova. Foi, por exemplo, defendida por Roger Mange (1984) na X Conferncia da OAB, em 1984, e tem sido desenvolvida, de alguma forma, em diversos pases com sucesso398. O Brasil, com sua complexidade e extenso territorial, exige uma
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A primeira referncia normativa especializao dos advogados surge no n. 5 do artigo 80., do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei n. 84/84, de 16 de Maro, quando tratou da publicidade: Nas publicaes especializadas de advogados pode ainda inserir-se curriculum vitae acadmico e profissional do advogado e eventual referncia sua especializao, se previamente reconhecida pela Ordem dos Advogados. A partir de ento a Ordem dos Advogados regulamentou esta especializao, conforme o atual Regulamento Geral das Especialidades Regulamento n. 204/2006 OA (2 Srie), de 30 de Outubro de 2006 da OA.

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classificao de especializaes em que prevalea uma melhor adaptao de seus profissionais ao mercado. O risco dessa poltica no ser implementada pela OAB o do prprio mercado continuar levando muitas vezes o consumidor a ser enganado por aparncias. Acreditamos que a OAB no deve deixar apenas ao mercado a tarefa de fiscalizar os advogados, o que tem causado enorme dano aos consumidores, que, sozinhos em geral no so capazes de discernir o profissional adequado para sua causa. Outro risco o de essa especializao surgir por meio de uma reforma universitria mais interessada em lucrar com cursos mais extensivos ou distintos. Neste caso, a entidade corporativa buscaria, no mximo, intervir e participar em conselhos deliberativos que foram criados para atender ao mercado de ensino e no diretamente ao grupo profissional. Esse caminho j conhecido da OAB. Tambm no podemos deixar de considerar, ainda, uma hiptese de duplicidade de gerenciamento da especializao feita ao mesmo tempo pela OAB e pelo MEC-universidades. J existe a experincia de duplicidade no caso do estgio do advogado, quando tanto as universidades quanto a OAB tem competncia de gerenciamento. Porm, sempre bom lembrar que, a partir do momento em que as faculdades fornecem o diploma ao aluno (mesmo o de especializao) no tm mais responsabilidade com o especializado. E a OAB nunca perde a responsabilidade em relao ao diplomados, pelo menos os filiados. Na verdade, nem as ms faculdades nem o MEC so prejudicados diretamente com os altos ndices de reprovao no Exame de Ordem, apenas os alunos. Aluno este que investiu anos num curso e como tal deveria ser aceito pela sociedade e no discriminado. Mesmo os que se formaram nas universidades mais bem conceituadas, no esto isentos de sofrerem o mesmo prejuzo, o que s vem a demonstrar que alguns dos tiros dados pela OAB se transformaram em balas perdidas. Projetos de lei vo surgindo com a inteno de responder aos desamparados pela OAB, porm, nem todos tm a preocupao de reorganizar o mercado. Subdivises do grupo profissional podem surgir por meio de leis, como a que permitiria que os bacharis no-filiados advogassem nos Juizados Especiais. No entanto, a criao pura e simples de uma nova profisso pode at responde