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A INFLUNCIA DA PRUDNCIA E DO SENTIMENTO JURDICO NA DEFINIO E PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

Giorgi Augustus Nogueira Peixe Sales* RESUMO Os direitos humanos assumiram grande relevncia nos estudos jurdicos, levantando questionamentos sobre a sua forma de proteo. Diante disso, o artigo estuda como a prudncia e o sentimento jurdico podem colaborar na definio e proteo desses direitos. Utiliza pesquisa bibliogrfica na doutrina nacional e internacional relacionada aos direitos humanos, filosofia, psicanlise e sociologia. Conclui que o sentimento jurdico um sentir existente nos membros da sociedade, direcionado justia. Esse sentimento serve de elemento de legitimidade para as decises do juiz prudente, que deve estar atento aos anseios da sociedade para construir uma constituio viva com a plena efetivao dos direitos humanos. Palavras-chave: Sentimento jurdico; prudncia; direitos humanos. RSUM Les droits humains sont trs importantes dans les tudes juridiques, ce qui soulve des questions sur sa forme de protection. Ainsi, l'article examine comment le sentiment juridique et la prudence peuvent aider la dfinition et la protection de ces droits. Utilise de la recherche bibliografique au niveau national et international sur les droits humains, la philosophie, la psychologie et la sociologie. Il conclut que le sentiment juridique est un sentir chez les membres de la socit, visant la justice. Il lgitime des dcisions du juge prudent, qui doit tre attentif aux besoins de la socit pour construire une constitution vivant et cherchez la pleine fficace des droits humains. Mots-cls: Sentiment juridique; prudence; droit humains. 1 INTRODUO O trabalho busca analisar como o sentimento jurdico e a prudncia podem colaborar na definio e proteo dos direitos humanos. A importncia que os direitos humanos adquiriram no estudo do direito faz com que se indague de que forma a sua efetividade pode ser assegurada. Nesse contexto, surge a necessidade de se fomentar o surgimento da figura do juiz prudente, capaz de encontrar a
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC). Mestrando em Direito Constitucional pela UFC. Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa em Direito (CONPEDI). Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). Advogado.

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melhor soluo prtica para o caso a ele submetido, objetivando alcanar a justia. Inicialmente, so feitas algumas consideraes sobre o conceito de direitos humanos e sobre a sua apresentao formal, o que permitir explicitar o campo de estudo aqui tratado e compreender quais so as questes problemticas referentes sua interpretao e aplicao. Em seguida, a prudncia e o sentimento jurdico sero avaliados sob diversos enfoques, permitindo que se obtenham dados que permitam explicitar como podero ser aplicados nas decises judiciais. Foi realizada pesquisa bibliogrfica na doutrina nacional e internacional relacionada aos direitos humanos, filosofia, psicanlise e sociologia, buscando se dar um carter multidisciplinar ao trabalho e obter resultados mais amplos. Pretende-se contribuir para o desenvolvimento de uma hermenutica dos direitos humanos e da constituio mais humanista, voltada para os anseios da sociedade. 2 CONSIDERAES SOBRE OS DIREITOS HUMANOS Inicialmente, considerando a necessidade de se limitar o objeto de estudo do presente trabalho, importante se faz trazer o conceito de direitos humanos. Desde j ressaltamos que a doutrina aponta que h um grande debate sobre esse conceito e outros assemelhados, como direitos fundamentais, direitos do homem e liberdades pblicas. Flvia Piovesan traz conceitos da doutrina internacional que apontam que direitos humanos seriam reivindicaes morais e polticas que todo ser humano deve ter perante a sociedade ou governo (Louis Henkin) ou faculdades e instituies que concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas (Antonio Enrique Prez Luo)1. Por sua vez, Ingo Wolfgang Sarlet explica que a expresso 'direitos humanos' guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano com tal2. Em geral, percebe-se que os direitos humanos estariam ligados s pretenses inerentes ao ser humano, considerando a dignidade que lhe devida. O conceito de direitos fundamentais seria mais restrito, pois estaria ligado queles
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PIOVESAN, Flvio. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 3. 2 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 36.

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direitos consagrados e protegidos, dentro de uma ordem jurdica nacional, por um instrumento legal hierarquicamente superior (a Constituio, fundamentalidade formal), alm de guardarem vital importncia para a proteo do indivduo frente ao Estado e o desenvolvimento de uma sociedade democrtica (fundamentalidade material). Assim, vale a ressalva de que nem todos os direitos humanos (ou os sob esse ttulo reconhecidos pela ordem internacional) seriam direitos fundamentais, mas no h dvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, so tambm sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre ser o ser humano, ainda que representado por entes coletivos3. No presente trabalho, o direcionamento dos estudos aos direitos humanos se explica pelo fato de que as suas concluses no esto vinculadas a uma especfica ordem jurdica (como a brasileira), tendo em vista que a compreenso do sentimento jurdico e a sua influncia no trabalho do chamado juiz prudente pode ocorrer em qualquer sistema jurdico que tenha a pretenso de preservar os direitos humanos. Isso no impede, todavia, que os estudos sobre direitos fundamentais sejam utilizados, considerando a sua proximidade conceitual e a sua ligao a uma ordem jurisdicional capaz de dar efetividade aos direitos em questo. Feitas essas consideraes, deve se indagar como as disposies de direitos humanos se apresentam e qual a relevncia dessa forma para a sua definio e proteo. Tratando das dificuldades de estudo dos direitos fundamentais que podem ser estendidas aos direitos humanos , Dimitri Dimoulis aponta que as formulaes da Constituio so muito abstratas e genricas o fenmeno da baixa densidade normativa que torna difcil decidir qual das partes envolvidas em um conflito est com a razo constitucional, j que interpretaes conflitantes entre elas so autorizadas por um texto constitucional extremamente genrico.4 Por se referir aos caracteres mais bsicos do homem, os direitos humanos, muitas vezes, devem se apresentar de forma genrica5, considerando tambm a necessidade de que o dispositivo garantidor do direito possa ser aplicado a situaes bastante diversas, tendo em vista a variedade quase infinita se fatos sociais que podem se desenvolver no tempo e no
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Id. Ibid., 2007, p. 35. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2. Ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009, p. 52. 5 Robert Alexy aponta a existncia de abertura semntica e estrutural nas normas de direitos fundamentais. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 70-71.

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espao. No se pode negar que essa abstrao dos direitos humanos e fundamentais tambm tem razo poltica, pois a sua positivao leva em conta a diversidade de sujeitos e opinies polticas dentro da sociedade (seja internacional ou nacional), criando-se dispositivos de carter genrico, a serem complementados pela ordem social vigente, o que resulta, inevitavelmente, ou em uma acomodao dos grupos sociais em conflito em torno de um mero smbolo6 ou na tentativa de sua significao e efetivao atravs da jurisdio, notadamente da jurisdio constitucional7. Apesar da sua abstrao e apresentao sob a forma de conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas abertas, as disposies de direitos humanos e fundamentais, possuem um ncleo duro de significado, que no poderia ser afastado por concretizao absurda e oportunista. Alm disso, certos direitos possuem um significado e extenso relativamente consensuais dentro da sociedade. No mais, mesmo quando se chega a certo consenso ou segurana na definio dos direitos humanos e fundamentais, existe a possibilidade, no rara, de, no caso concreto, ocorrer a chamada coliso de direitos, o que representa um novo complicador na atividade interpretativa. Assim, na busca de uma efetividade no s jurdica, mas tambm social, os direitos humanos devem passar por um processo de concretizao, que ocorre precipuamente na instncia jurisdicional, atravs da interpretao8. Como realizar essa interpretao e qual seria
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Jos Eduardo Faria expe que em sociedades no tipicamente tradicionais e fracamente integradas, as declaraes em favor dos direitos humanos e sociais tendem a ficar apenas enunciadas e ou propostas, uma vez que costumam ser utilizadas para exercer o papel de instrumento ideolgico de controle das expectativas sociais. FARIA, Jos Eduardo (coord). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 98. 7 Dimitri Dimoulis trata dessa realidade: A aplicao dos direitos fundamentais envolve grandes interesses econmicos e polticos. Por isso, gera controvrsias que so dificilmente controlveis pelo direito. [...] Por essa razo, o operador jurdico enfrenta particular dificuldade em encontrar a soluo correta do ponto de vista jurdico-dogmtico em casos complicados e poltica ou economicamente controvertidos. Essa dificuldade apresenta-se, em geral, na interpretao jurdica. Mas se torna mais evidente nos conflitos relacionados aos direitos fundamentais, onde os indivduos e os grupos com interesses contrrios tentam fundamentar esses interesses na Constituio, procurando nela uma legitimao especial, na medida em que os apresentam como constitucionalmente tutelados. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. op. cit., 2009, p. 53. 8 Se estiver a se buscar a efetividade dos direitos sociais, no se deve, desde logo, se fazer a pergunta referente s formas corretas de sua concretizao, mas sim a pergunta referente correta forma de sua interpretao. No momento em que o direito vai se tornar realidade (aquele momento em que se deixa o texto e se parte para a norma), interpretar a Constituio significa aplic-la, no havendo como se dissociar estas duas atividades. COUTINHO, Carlos Marden Cabral. Hermenutica Social: uma proposta pela efetividade dos direitos fundamentais sociais. 2007. 256 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Cear, Fortaleza, 2007, p. 114.

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a melhor para o caso concreto uma das maiores questes do direito, sendo estudada pelas mais diversas correntes (cientificistas, sociolgicas, psicolgicas, etc). No presente trabalho, pretende-se apresentar uma forma de agir guiada pela prudncia, que exige tambm uma forma especial de jurisdio (a de equidade) e um juiz preparado para essa tarefa (o juiz prudente). 3 A PRUDNCIA E O JUIZ PRUDENTE Antes de se tratar do agir do juiz prudente, deve se conceituar a prudncia, que, na filosofia grega, era designada como phronesis (em latim, prudentia). Aristtles, em tica Nicmaco, captulo VI, discorre sobre a virtude da prudncia. Segundo Pierre Aubenque, os traos especficos da prudncia aristotlica so: a oposio entre prudncia e sapincia; a diviso da alma racional em uma parte cientfica e uma parte opinativa ou deliberativa, na qual a prudncia seria a virtude apropriada; a distino entre um bem absoluto, objeto da sapincia e do bem para o homem, objeto da prudncia; e a atribuio da prudncia ao campo do contingente.9 Essa diviso se justificaria pelo fato de que a prudncia seria uma substituta humana de uma sabedoria alta demais para o nosso mundo, estando ligada a distino do necessrio e do contingente, do mundo divino e do mundo sublunar.10 Nas palavras de Aristtles, [d]elibera bem, no sentido absoluto da palavra, o homem que visa calculadamente ao que h de melhor para os homens, naquilo que atingvel pela ao.11 Segundo Francisco Grson Marques de Lima, prudncia a arte ou virtude de obter os melhores resultados da melhor forma possvel, num determinado tempo e em certo local, a partir das circunstncias que se apresentam.12 Disso se observa que a prudncia est ligada (melhor) ao, no ao simples pensamento contemplativo. Assim, ela deve acompanhar o jurista no quando esse realiza
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AUBENQUE, Pierre. La prudence chez Aristote. 4. ed. Paris: Quadrige, 2004, p. 184. Traduo livre de substitut humain d'une sagesse trop haute pour notre monte, tait lie la distinction du ncessaire et du contingent, du monde divin et du monde sublunaire. Id. Ibid., 2004, p. 185. 11 ARISTTELES. tica Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 135 12 LIMA, Francisco Grson Marques de. Por uma retomada da Prudncia: o Juiz Prudente. Disponvel em: http://www.prt7.mpt.gov.br/artigos/2010/Agosto_2010-Prudencia-Gerson_Marques.pdf. Acesso em 6 jun 2011, p. 7.
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uma interpretao em abstrato de normas algo de difcil realizao quando se trata de normas de direitos humanos , mas sim quando pretende aplicar o direito em determinado caso, onde um bem da vida est sendo disputado ou sob ameaa. Nessas situaes, surge como importante a figura do juiz prudente, que aquele que age conforme a acima debatida prudncia. De acordo com Grson Marques, a prudncia indica o caminho para o juiz, que se utilizar das diversas tcnicas disponibilizadas pelo direito para alcanar a melhor e mais justa deciso, exercendo assim o juzo prudencial, que pode ocorrer em qualquer momento da interpretao jurdica.13 Essa atividade pressupe a possibilidade de se adotarem vrias solues, uma ampla liberdade decisria e a independncia do magistrado.14 Essa deciso pode se legitimar no valor justia que aplicado. Mas para que a legitimao seja efetiva, necessrio que essa justia esteja em sintonia com os anseios da sociedade com o seu sentimento jurdico, que ser tratado adiante. 4 O SENTIMENTO JURDICO Buscaremos fazer uma incurso sobre o que se entende como sentimento jurdico, por meio das ticas jurdica, psicolgica e sociolgica. Pablo Lucas Verd traz discusso a importncia de fatores emocionais para a compreenso do direito, quebrando a viso meramente racionalista que predominava nos estudos jurdicos. Nas palavras do autor:
O momento do sentir jurdico abrir caminho medida que toda estimativa jurdica, antes de ser fundada em argumentos racionais, passe a ser sentida e vivida. quando aparece um aspecto emotivo que entra em choque com o excesso de construes conceituais15.

Contudo, Verd ressalta que no quer reduzir a Constituio ao sentimento, sob pena de retornarmos a uma concepo puramente jusnaturalista. Alm disso, admite que sem a dogmtica jurdica, a Cincia do Direito no existiria.16
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Id. Ibid., 2011, p. 9-10. Id. Ibid., 2011, p. 16. 15 VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 3. 16 Id. Ibid., 2004, p. 4.

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O sentimento jurdico contribuiria para a adeso norma, que poderia ocorrer, dessa forma, sem uma ameaa de sano17. Assim, Verd considera como sentimento jurdico [] a convico emocional, intimamente vivida por um grupo social, sobre sua crena na justia e na eqidade do ordenamento positivo vigente, que motiva a adeso em relao a este e o rechao ante sua transgresso.18 Cabe a ressalva de que o sentimento jurdico, para Verd, tem dupla direo, podendo significar a adeso ao ordenamento jurdico ou a sua repulsa. Dentro do mbito da sociologia, Cludio Souto e Solange Souto apontam que o tipo de controle social exercido pode ser classificado considerando os elementos da natureza psquico-social do agir humano, que seriam o sentimento, a ideia e a vontade. Para os referidos socilogos, [o] sentimento aparece sempre que o indivduo necessite do seu auxlio para julgar se alguma coisa certa ou errada, justa ou injusta. Ainda, esse sentimento controla as reaes dos indivduos nos seus julgamentos.19 Os citados autores denominam o sentimento de justia de sentimento do que deve ser, que:
Ser, de fato, o ponto de partida para o estudo de julgamentos do bom e do justo como socialmente operativos. Sabemos, com efeito, que os sentimento so fenmenos individuais, porm tais fenmenos so comunicados sciointerativamente e compartilhados pelos homens em grupo, que so por eles influenciados inclusive atravs do controle social.20

Por ltimo, salutar se faz uma breve digresso na compreenso da mente coletiva, conforme os estudos de Sigmund Freud e Carl Gustav Jung. Na obra A psicologia de grupo e anlise do ego, Sigmund Freud tenta descrever o que e como funciona a mente grupal. Ao definir o seu objeto de estudo, explica que:
A psicologia de grupo interessa-se assim pelo indivduo como membro de uma raa, de uma nao, de uma casta, de uma profisso, de uma instituio, ou como parte componente de uma multido de pessoas que se organizaram em grupo, numa

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Id. Ibid., 2004, p. 5. Id. Ibid., 2004, p. 69. 19 SOUTO, Cludio; SOUTO; Solange. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Livros Tcnicos e Cientficos: So Paulo: EDUSP, 1981, p. 83. 20 SOUTO, Cludio; SOUTO; Solange. op. cit., 1981, p. 87.

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ocasio determinada, para um intuito definido.21

Em seguida, se utiliza da descrio de Gustave Le Bon da mente grupal. Alerta que mesmo que a psicologia desvendasse como o indivduo pensa e age, de maneira isolada, se veria diante da constatao que ele, uma vez dentro de um grupo psicolgico, sente, pensa e age de maneira completamente diferente. A explicao de Freud para esse fato de que, no grupo, a superestrutura mental, cujo desenvolvimento nos indivduos apresenta tais dessemelhanas, removida, e as funes inconscientes, que so semelhantes em todos, ficam expostas vista. Segundo Le Bon, os motivos (razes) para as funes inconscientes dos indivduos virem tona quando esto em grupo so trs: 1o) o anonimato, que faz surgir um sentimento de irresponsabilidade; 2o) o contgio dos sentimentos e atos do grupo em relao ao indivduo, que pode fazer este sacrificar seu interesse pessoal ao interesse coletivo; e 3o) a alta sugestionabilidade do indivduo, que leva ao desaparecimento da personalidade consciente. Nessa esteira, fica a lio de que [u]m grupo impulsivo, mutvel e irritvel. levado quase que exclusivamente por seu inconsciente, podendo fazer com que um indivduo culto, em uma multido, se torne um brbaro. Quanto s suas pretenses, o grupo inteiramente conservador e tem profunda averso por todas as inovaes e progressos e um respeito ilimitado pela tradio, mas, mediante o correto estmulo e sugesto, pode ser levado a mudar de direo e realizar tambm atos de elevado padro moral. Apesar de admitir que a anlise da mente grupal realizada por Le Bon brilhante, Freud ressalva que os grupos por aquele descritos so os de carter efmero, como os grupos revolucionrios. Para realizar um estudo de grupos mais organizados, Freud se utiliza dos ensinamentos de William McDougall, que afirma que para sua configurao, todo grupo deve ter certo grau de influncia recproca entre os membros e alguma organizao. McDougall entende que um grupo pode ter um nvel mental coletivo mais alto se: 1o)
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FREUD, Sigmund. Alm do princpio do prazer, psicologia de grupo e outros trabalhos (1920-1922). v. XVIII. Rio de Janeiro: Imago, 2006. Todas as demais citaes de Freud nesse trabalho se referem a esta obra, assim como as citaes indiretas de Gustave Le Bon e William McDougall.

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tiver certo grau de continuidade, mesmo que formal (quando se desenvolver dentro do grupo um sistema de posies fixas que so ocupadas por uma sucesso de indivduos); 2o) conscincia dos indivduos da existncia do grupo, o que gera uma ligao emocional; 3o) interao com grupos semelhantes; 4o) existncia de tradies e costumes que determinem a relao entre os membros; 5o) estrutura definida, com especializao de funes. Com base na ltima condio, McDougall afirma que [a] reduo coletiva da capacidade intelectual evitada retirando-se do grupo o desempenho das tarefas intelectuais e reservando-as para alguns membros dele. Por sua vez, C. G. Jung no chega a fazer uma anlise de grupo como a de Freud, considerando as relaes entre os indivduos e sua situao peculiar dentro do grupo. Isso ocorre porque Jung se afasta da concepo freudiana de inconsciente, que diz respeito a contedos esquecidos ou reprimidos da mente humana, tendo natureza exclusivamente pessoal22, passando a adotar o conceito de inconsciente coletivo. Nas suas palavras:
Minha tese a seguinte: diferena da natureza pessoal da psique consciente, existe um segundo sistema psquico, de carcter coletivo, no-pessoal, ao lado do nosso consciente, que por sua vez de natureza inteiramente pessoal e que - mesmo quando lhe acrescentamos como apndice o inconsciente pessoal - consideramos a nica psique passvel de experincia. O inconsciente coletivo no se desenvolve individualmente, mas herdado. Ele consiste de formas preexistentes, arqutipos, que s secundariamente podem tomar-se conscientes, conferindo uma forma definida aos contedos da conscincia. 23

O inconsciente coletivo, assim como definido por Jung, inato e possui contedos e modos de comportamento, os quais so cum grano salis os mesmos em toda parte e em todos os indivduos.24 Cabe anotar que a ideia de que existem alguns modos de comportamento que so inerentes ao ser humano pode reforar a necessidade de preservao de direitos mnimos, de forma universal, que estariam ligados condio de ser humano. Os arqutipos descritos por Jung representam o modelo bsico do comportamento instintivo do ser humano, sendo um exemplo as ideias religiosas, que so uma simbolizao
22 23

JUNG, Carl Gustav. Os arqutipos e o inconsciente coletivo. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 15 Id. Ibid., 2002, 54. 24 Id. Ibid., 2002, p. 15.

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desse inconsciente. Essa digresso serve para se entender como funciona a mente de um grupo, inclusive da sociedade, possibilitando que o magistrado depreenda quais so os seus bons valores. 5 O SENTIMENTO JURDICO E SUA APRECIAO PELO JUIZ PRUDENTE Feitas essas consideraes sobre o sentimento jurdico e a mente das coletividades, passaremos a estudar a relevncia dessas ideias para a deciso do juiz prudente e quais as ressalvas que devem ser feitas sua utilizao. Inicialmente, a observncia do sentimento jurdico uma sada para as colises dos discursos reais, pautados dentro da lgica da argumentao, que devem ser supervisionados a partir de colises de valores reais (a vida, a segurana, a integridade fsica, a liberdade) que integram o justo de uma comunidade bem (ou mal) ordenada.25 A apreciao do sentimento jurdico tambm deve levar em conta que nossa atual sociedade multifacetada, composta por movimentos sociais e grupos de presso que no possuem a mesma homogeneidade e modus operandi dos existentes no tradicional Estado Social. A vinculao dos indivduos, hodiernamente, est muito mais ligada a interesses pontuais do que a uma ideologia centralizadora. Segundo Jos Eduardo Faria, [d]a a importncia da magistratura no controle tanto do arbtrio do Estado sua funo clssica na separao dos Poderes quanto dos desvios autocrticos das grandes organizaes e mobilizaes sociais.26 Para realizar esse controle das legtimas pretenses da sociedade, o juiz prudente deve sempre estar atento aos fatos sociais, ir rua e interpretar criticamente o que v, sem se deixar levar pela presso do grupo e por falsos consensos existentes na sociedade. Nesse sentido, Grson Marques afirma que quanto mais inserido o juiz estiver no meio social, mais antenado, jungido de corpo e alma sociedade, mais estar afinado com ela e melhor compreender seu sentimento.27 As lies acima expostas sobre a mente coletiva demonstram que o instintivo, o inconsciente, pode prevalecer sobre o bom senso dos indivduos, havendo tambm o perigo de
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 129. 26 FARIA, Jos Eduardo (coord). op. cit., 2010, p. 35. 27 LIMA, Francisco Grson Marques de. O STF na crise institucional brasileira. So Paulo: Malheiros, 2009.

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manipulao das massas por estmulos externos extremamente emotivos, devendo se prestar ateno s possveis manobras demaggicas de polticos. Tambm deve se fazer diferena entre o sentimento jurdico da sociedade e o sentir individualizado, que no expressa necessariamente as pretenses daquela. Apesar de ser bastante aceita a ideia de que o juiz ou o intrprete (seja da lei, do texto literrio, do comportamento social), ao realizar a sua atividade de julgamento ou interpretao, afetado por seus pr-conceitos, pr-juzos e experincias adquiridas atravs da sua atividade social, esses elementos no devem ser considerados como essenciais ou determinantes para a realizao da interpretao28 e aplicao de um direito justo. Como alerta Luiz Fernando Coelho:
Ningum nega a existncia, no meio social, de um sentimento generalizado de justia, que pode traduzir-se em vivncias individuais mas que com elas no se confunde; nem se poder afirmar que essa valorao social seja um somatrio dos atos individuais de valoraes [...].29

Nesse sentido, Carlos Maximiliano trata da jurisprudncia sentimental, que seria representada pelo bom juiz Magnaud, que atuou na Frana no final do sc. XIX, mostrando-se clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enrgico e severo com opulentos e poderosos.30 Suas decises no levavam em conta questes legais ou hermenuticas, mas apenas a situao social, poltica ou religiosa da pessoa que estava em juzo. Assim, Maximiliano critica essa atitude do juiz, ressaltando que [o] papel da judicatura no guiarse pelo sentimentalismo; e sim, manter o equilbrio dos interesses, e dentre estes distinguir os legtimos dos ilegtimos.31 No mais, as decises do juiz prudente devem buscar a criao de um direito vivo, que esteja realmente conectado com os anseios da sociedade. Aqui cabe transcrever uma crtica que realizada ao trabalho dos legisladores, pois:

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Assim, por exemplo, Gadamer, apesar de no afastar a existncia de pr-conceitos e pr-juzos do intrprete, entendia que a fuso do seu horizonte com o do texto deveria ocorrer considerando a riqueza de sentido incorporada no objeto de interpretao por sucessivas interpretaes que lhe foram dadas no curso da histria. MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. 3. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 29 COELHO, Luiz Fernando. Lgica jurdica e interpretao das leis. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 139. 30 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: 2010, p. 68 31 Id. Ibid., 2010, p. 69.

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Verifica-se, ainda, um descompasso com a realidade prtica, um divrcio entre o plano normativo e o sociolgico, onde a lei produzida relega os fatos e busca, foradamente, criar um outro ambiente, sem a oitiva ou aquiescncia da populao, desprezando-lhe os anseios, a cultura e a vivncia. Da vem a ineficcia da norma.32

Ferdinand Lassale faz uma distino entre a constituio de papel e a constituio real, que seria a soma dos fatores reais de poder em uma determinada sociedade. Esses fatores que regem cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies polticas da sociedade em questo, fazendo com que no possam ser, em substncia, mais do que tal e como so.33 Com base nessa ideia, Lassale lista como fatores reais de poder na sua Alemanha do sc. XIX a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros e a pequena burguesia e a classe trabalhadora. Cada um desses elementos possua uma esfera de poder e relao com os outros e, por isso, capacidade de fazer valer seus interesses. Assim, por exemplo, a monarquia no poderia ser totalmente destituda do seu poder, naquela poca, porque ela detinha a obedincia do exrcito, fora que estava sua disposio para fazer valer os seus interesses, constituindo, como Lassale afirma, um fragmento da Constituio.34 O conceito trazido por Lassale tem uma conotao muito mais poltica do que social, pois muito ligado ao poder. Todavia, o seu raciocnio demonstra perfeitamente que em determinadas sociedades h um descompasso entre o direito existente no papel e a real estrutura social, os verdadeiros anseios do povo. Assim, importante trazer a lio de Verd, que afirma que:
Uma Constituio afastada da realidade [] est vigente, mas no fundo ignorada pelo comum das pessoas. Uma Constituio vivida assim considerada, em grande parte, porque sentida pelo povo e aparece como smbolo poltico que tem razo de ser em virtude de sua funo integradora.35

Diante dessa conjuntura, existindo espao de manobra dentro do sistema jurdico para uma aplicao mais livre e menos dogmtica do direito espao que oferecido pela forma como as disposies de direitos humanos e fundamentais so apresentadas, como visto acima o juiz deve se utilizar da prudncia para alcanar a justia, conquistando legitimidade
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LIMA, Francisco Grson Marques de. op. cit., 2009, p. 32. LASSALLE, Ferdinand. O que uma constituio?. Belo Horizonte: Lider, 2004, p. 42. 34 Id. Ibid., 2004, p. 43. 35 VERD, Pablo Lucas. op. cit. p. 7.

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para criar um direito vivo a partir da crtica observncia do sentimento jurdico na sociedade. 6 CONCLUSES Pelo exposto acima, podemos chegar s seguintes concluses: 1. Os direitos humanos, apesar de serem prximos aos direitos fundamentais, destes se diferenciam porque possuem um conceito mais amplo, estando consagrados em instrumentos internacionais de proteo. 2. Todavia, o seu estudo conjunto salutar, pois ambas as categorias de direitos se expressam atravs de dispositivos abertos e esto sujeitos coliso, que poder ocorrer quando apreciados casos concretos pelo Judicirio. 3. A prudncia uma virtude que foi estudada por Aristteles, que considera a necessidade de se agir da melhor forma possvel buscando o bem do homem. Dessa forma, se afasta da sapincia, que um saber contemplativo. 4. Essa virtude de importante incorporao pelo chamado juiz prudente principalmente nas questes que envolvam direitos humanos que a aplica atravs do juzo prudencial, utilizando-se de diversos instrumentos previstos no direito. 5. O sentimento jurdico um sentir existente nos membros da sociedade, direcionado justia, podendo tambm identificar elementos injustos presentes no ordenamento, servindo de elemento de legitimidade para as decises do juiz prudente. 6. A psicologia de grupo descreve como o indivduo pode se transformar quando inserido em uma coletividade, mostrando como esta se comporta. Esses conhecimentos so importante instrumento para que o juiz realize uma anlise crtica das opinies e sentimentos da sociedade. 7. O sentimento jurdico deve ser bem avaliado pelo juiz prudente, que deve estar atento, antenado aos anseios da sociedade, podendo, desta forma, construir, por meio de suas decises, uma constituio viva que contemple a plena efetivao dos direitos humanos. 7 REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. ARISTTELES. tica Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2006.
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