5.0 ESTUPRO NA LEI 12015 DE 07 DE AGOSTO DE 2009. Com o advento da lei 12015/09 alterou-se a redao do art.

213, conferindo-lhe a modernidade e adequao realidade atual. Art. 213: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso; Pena: - recluso de 06 (seis) a 10 (dez) anos. Neste norte, temos que unificaram as condutas descritas nos artigos 213 e 214 do Cdigo Penal, ou seja, o bem jurdico tutelado passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher, ao contrrio do que ocorria com o artigo 213 que protegia somente a mulher. Entende-se por ato libidinoso qualquer ato que satisfaa a libido alheia, mediante violncia ou grave ameaa, aqui no se incluem fotos, escritos ou imagens. a ofensa material de ordem sexual. Um simples beijo lascivo pode ser considerado atentado violento ao pudor, dependo do contexto, e sob a tica da lei 12015/09, ser assim estupro. 5.1 Bem Jurdico Tutelado a liberdade sexual da pessoa que sofre o constrangimento, diferentemente do que a lei anterior determinava, haja vista, que antes para a configurao do crime de estupro era obrigatria a figura da mulher como sujeito passivo. Entende-se por liberdade sexual, a capacidade do sujeito de dispor livremente de seu prprio corpo na prtica sexual, ou seja, a faculdade de se comportar no plano sexual segundo seus prprios desejos, tanto no tocante relao em si, como no concernente escolha de seu parceiro, (...) na capacidade de se negar a executar ou a tolerar a realizao por parte de outro de atos de natureza sexual que no deseja suportar, opondo-se, ao constrangimento de que objeto exercido pelo agente. A liberdade sexual, como objeto de tutela do direito Penal sexual, relaciona-se com uma determinada percepo do que representa a dimenso sexual na vida humana e da misso que corresponde ao direito Penal nesse campo. A preocupao aqui em assegurar ou garantir a atividade sexual das pessoas seja exercida em condies de plena liberdade. 5.2 Sujeitos possvel sustentar a viabilidade de haver estupro cometido por agente homem contra vtima mulher, por agente homem contra vtima homem, por agente mulher contra vtima mulher. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, assim como o sujeito passivo. 5.2.1 A Mulher Como Sujeito Ativo Do Estupro, Sua Gravidez e o Aborto Sentimental No Brasil vigora quanto ao aborto um "Sistema Proibitivo Relativo" bastante rigoroso no qual a prtica do abortamento crime e somente em duas hipteses h a possibilidade do aborto legal. Essas hipteses so previstas no artigo 128, I e II, CP, sendo a primeira a do chamado "aborto necessrio ou teraputico" (como nico meio para salvar a vida da gestante) e a segunda a do denominado "aborto sentimental, humanitrio ou tico" (referente aos casos de gravidez resultante de estupro). No aborto necessrio o legislador apresenta uma soluo para um dilema tico que surge numa verdadeira "situao limite", quando o mdico obrigado a optar pelo salvamento de uma das vidas em jogo na situao concreta em detrimento da outra. Guiando-se pelo critrio da produo do menor dano possvel, opta-se pela vida da gestante, sem que isso implique em desvalorizar ou desprezar a vida intrauterina. J no aborto sentimental, leva-se em considerao a inexigibilidade de que a mulher leve adiante uma gravidez e venha dar luz a uma criana que foi concebida durante um ato de violncia absurdo, o qual lhe acarreta srios danos emocionais e psquicos, muitas vezes bem maiores do que as prprias seqelas fsicas relativas ao evento. bem verdade que a vida humana que se desenvolve intratero no tem qualquer responsabilidade pelos atos ilcitos daquele que a gerou, sendo de todo louvvel e desejvel que a mulher, consciente disso, preservasse a vida em uma postura tica e justa. No entanto, o que levado em conta pelo legislador nesses casos o fato de que a lei penal no produzida para regrar a conduta de "santos e heris", razo pela qual se abre caminho, em certos casos extremos, para a compreenso das fraquezas humanas, evitando-se exigir das pessoas mais do que elas normalmente poderiam oferecer. claro que isso no significa tambm relegar vida intrauterina uma posio secundria sob o ngulo tico. Isso no impede que se empreendam todos os esforos para a manuteno

da vida intrauterina, independentemente de sua origem. Apenas significa que a legislao no se arvora em impor, mediante a ameaa da pena criminal, uma conduta eticamente irretocvel, mas no afeta ao comum dos mortais. Essa orientao adotada pelo legislador ptrio tem sido defendida na doutrina para os casos da mulher "vtima" de estupro que engravida: "Pelo inciso II do artigo 128 est autorizado o aborto sentimental (ou tico, ou humanitrio), que aquele que pode ser praticado por ter a gravidez resultado de estupro. Tem-se entendido que, no caso, h, tambm, estado de necessidade ou causa de no exigibilidade de outra conduta. Justifica-se a norma permissiva porque a mulher no deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, no desejado". Ademais, a hiptese vinha sendo inclusive ampliada por analogia "in bonam partem" para os casos de gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Note-se que tal necessidade de interpretao extensiva ou mesmo analgica do permissivo legal se esvai com o fim da anterior distino entre "estupro" e "atentado violento ao pudor", ora concentrada na nomenclatura generalizante de "estupro". Portanto, uma das conseqncias imediatas da unificao das figuras penais sobreditas foi a eliminao da necessidade de extenso do permissivo legal referente ao aborto em casos de gravidez resultante de "estupro" para os casos de "atentado violento ao pudor". Doravante a dico legal no causa qualquer perplexidade, abrangendo todos os casos de gravidez resultante de atos libidinosos violentos, sejam eles de "conjuno carnal" ou de qualquer outra espcie. Mas, at o momento se est tratando de casos em que a vtima do estupro engravida e pode, induvidosamente, valer-se da autorizao legal para a prtica do aborto sentimental. Ocorre que com o advento da Lei 12.015/09 surge a possibilidade de que a mulher seja a prpria estupradora do homem vtima e venha a engravidar como resultado de sua conduta criminosa. A que surge a dvida: poder a mulher nessas circunstncias (na condio de infratora e no de vtima) optar pelo aborto sentimental pelo motivo de que a gravidez resultou de um estupro? E mais, se a mulher no o quiser, poder ser compelida prtica do aborto legal no interesse do homem vitimado? Seguindo uma ordem que vai do mais simples para o mais complexo, inicia-se pela resposta segunda pergunta formulada: visvel que jamais seria admissvel a imposio do aborto gestante, ainda que criminosa e mesmo considerando os interesses do homem vitimizado. A primeira razo para essa afirmao encontra-se na cristalina dico do artigo 128, II, CP, a exigir, para a prtica do aborto sentimental, o requisito (indispensvel) do consentimento prvio da gestante. Alm disso, deve-se lembrar o fato de que a lei brasileira prima pela proteo da vida humana intrauterina, conformando-se a um modelo proibitivo que somente cede excepcionalmente em casos extremos e mesmo assim jamais impe como obrigatria a prtica do abortamento sentimental. Optando a gestante por levar adiante a gravidez, interesses outros, ainda que relevantes, no tm, nem podem ter o condo de se sobreporem preservao da vida humana. E no somente sob o prisma tico que tal soluo se impe, encontrando eco na legislao. Princpios bsicos do Direito Penal como os da legalidade e da intranscendncia esto a indicar o reto caminho da negativa da imposio do aborto gestante criminosa. A legalidade impede tal imposio por ausncia de semelhante previso legal. No h "pena de aborto" prevista para a mulher estupradora que engravida o que inviabiliza sua eventual aplicao. Para alm disso, tal pena seria invivel de ser mesmo prevista, considerando o Princpio da Intranscendncia, o qual no permite que a pena passe da pessoa do infrator para atingir diretamente terceiros inocentes. Ora, o aborto sentimental imposto seria um odioso exemplo de transcendncia da lei penal, atingindo um terceiro cuja inocncia chega ao grau mais elevado imaginvel. Haveria infrao, portanto, a um s tempo, s disposies do artigo 5, XXXIX e XLV, CF. Resta agora adentrar na segunda questo, qual seja, poderia a gestante criminosa, por sua vontade, optar pelo aborto sentimental? bem verdade que o permissivo legal (artigo 128, II, CP) no faz diferena entre os casos, referindo-se somente gravidez que "resulta de estupro". Tambm pode ser que em certas circunstncias tal opo da gestante venha de encontro aos interesses financeiros, patrimoniais, afetivos e emocionais do homem vitimizado.

No entanto, entende-se que o aborto legal somente diz respeito gestante vtima de estupro, jamais quela que obteve por vontade prpria a prtica do ato libidinoso de que resultou a prenhez. Embora realmente a lei em sua literalidade se refira gravidez que "resulta de estupro" em geral sem fazer distino entre a mulher como sujeito ativo ou passivo do crime, deve-se considerar o fator histrico que aponta para o fato de que poca da elaborao da norma no havia falar-se na mulher como sujeito ativo do estupro, possibilidade esta somente ensejada pelo recente advento da Lei 12.015/09. , assim, trivial a concluso de que a norma permissiva dirige-se como sempre se dirigiu mulher como vtima e no como autora do estupro. Entretanto, poder-se-ia acenar com a possibilidade de uma "interpretao progressiva" ou "extensiva" do permissivo legal e, quem sabe, de aplicao de analogia benfica. Tais teses devem ser rechaadas, pois a "interpretao progressiva" ou mesmo "extensiva", que permitiria a adaptao do velho texto ao novo contexto urdido pela Lei 12.015/09 no parece encontrar abrigo na vontade legislativa. Tambm no h razo alguma de semelhana que justifique analogia da situao que envolve a mulher vtima de estupro com a da mulher estupradora. Alm disso, h tambm razes de ordem tica e prtica para vedar o beneplcito legal mulher infratora. A "interpretao progressiva" ou "extensiva" infringiria a "mens legis", vez que jamais se pretendeu na legislao brasileira autorizar o aborto advindo de coito desejado pela mulher. A razo de ser do aborto sentimental o reconhecimento pelo legislador do conflito e do sofrimento psquico da vtima de estupro, daquela que necessitar buscar foras sobre humanas para vencer a dor de conviver com terrveis lembranas durante a gestao e inclusive aps o parto, por toda sua convivncia com o filho advindo de uma relao sexual traumtica. No h de forma alguma justificativa para qualquer comiserao semelhante em relao quela que desejou a relao sexual e at chegou ao ponto extremo de imp-la criminosamente ao homem vtima. No se pode compreender como um capricho criminoso que ensejou um coito desejado pela mulher poderia dar lugar a outro capricho, agora abrigado pela lei, em eliminar a vida intrauterina. Isso seria o cmulo da banalizao do desprezo pela vida humana em sua fase inicial. Seria irrelevante o fato de que essa opo da gestante se adequasse aos eventuais interesses do homem vtima. O "desvalor do resultado" da gravidez indesejada provocada pelo coito violento j tem seu tratamento na providncia da exacerbao punitiva da infratora, nos termos do artigo 234 A, III, CP. Os interesses (financeiros, patrimoniais, afetivos ou emocionais) do homem vitimizado no podem servir de pretexto para a superao da relevncia maior da vida humana a ser tutelada. Seria absurdo sobrepor o interesse do vitimado em no pagar penso ou dividir seu patrimnio em sucesso vida humana em formao. Mesmo as questes afetivas e / ou emocionais podem ser resolvidas por outros meios que no a eliminao de uma vida. A situao do homem vitimado bastante diversa da mulher em circunstncias semelhantes, vez que este no precisa manter em seu corpo por nove meses torturantes o produto de uma relao sexual traumtica. Por outro lado a analogia no se adequa ao caso enfocado. Para a aplicao da analogia so necessrios dois requisitos bsicos: a) A inexistncia de norma reguladora de determinado caso; b) A existncia de norma reguladora de caso semelhante, a ser analogicamente estendida ao caso lacunoso. Na situao em pesquisa inexiste lacuna legal. A gravidez resultante de estupro permite o aborto nos termos do artigo 128, II, CP, referindo-se claramente mulher vtima. De outra banda, estabelece a lei para a mulher estupradora um aumento de pena devido gravidez derivada do estupro, considerando o incremento do "desvalor do resultado" em relao ao homem vitimizado. No h qualquer norma permissiva prevista para o caso na novel legislao, a qual, alis, se o quisesse, poderia ter reformulado a redao do artigo 128, II, CP, para abranger as novas possibilidades ensejadas pela Lei 12.015/09. Note-se que os casos estudados no so semelhantes, muito ao reverso, so mesmo contraditrios. Em uma situao trata-se da mulher na condio de vtima, em outra desta na condio de criminosa. Que espcie de analogia aplicvel a tal situao? Admitir que a mulher vtima de estupro aborte uma coisa absolutamente diversa de admitir que a mulher autora do crime o faa. Neste segundo caso estar-se-ia permitindo que de um ato ilcito se gerasse um direito para o infrator, o que viola frontalmente os mais comezinhos Princpios Gerais do Direito.

Inclusive sob o prisma tico no seria jamais compreensvel que se admitisse ceder a tutela da vida humana intrauterina em prol do simples desejo da criminosa que violou a dignidade e a liberdade sexual de outrem e agora pretende violar tambm a vida humana para satisfazer seu capricho de no arcar com o nus de zelar pela futura criana. Observe-se ainda que nem sempre o homem vtima pretender a eliminao do produto da concepo. Nesse caso, permitir o aborto sentimental gestante consistiria em uma terrvel "vitimizao secundria" do estuprado. Afinal, a lei somente exige o consentimento da gestante para o aborto humanitrio, o que significa que ela poderia execut-lo revelia do vitimado. Essa suposta faculdade disposta infratora poderia inclusive, em casos que tais, converter-se em instrumento de presso, chantagem emocional, intimidao ou moeda de troca para com o homem vtima, fator este deveras preocupante, considerando que em regra o crime de estupro se processa mediante representao do ofendido (regra da ao penal pblica condicionada disposta no artigo 225, "caput", CP). Assim sendo, entende-se que a disposio do aborto legal, na modalidade "sentimental", disposta no artigo 128, II, CP, somente aplicvel aos casos em que a gravidez seja resultante de estupro, mas com a mulher figurando como vtima e no como autora do crime. Por derradeiro vale salientar que no caso do chamado "aborto necessrio ou teraputico" (artigo 128, I, CP), ou seja, aquele permitido para "salvar a vida da gestante", ser indiferente a origem da gravidez. Tenha sido ela resultante de crime, de relaes normais, seja a mulher vtima, infratora ou algum que engravidou normalmente, sempre ser possvel o aborto legal. Seria impensvel vedar a prtica do aborto necessrio gestante que praticou estupro, pois que tal medida equivaleria a conden-la morte. E a pena de morte vedada, em regra, no ordenamento jurdico brasileiro por disposio constitucional (artigo 5, XLVII, "a", CF), no admitindo aplicao direta ou mesmo reflexa. (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13501, em 09/11/09s 22:50). 5.3 Adequao Tpica: Elemento Objetivo e Subjetivo O elemento subjetivo do tipo permanece o mesmo, vale dizer, dolo, no se punindo a forma culposa. Em nosso entendimento, exigese o elemento subjetivo especfico, consistente em obter a conjuno carnal ou outro ato libidinoso, satisfazendo a lascvia. Pouco importa se o prazer sexual mrbido, como, por exemplo, valer-se do crime para vingana ou outro propsito similar. Na realidade, existente a violncia sexual, para configurao do tipo penal do art. 213, diferenciando-o do mero constrangimento ilegal (art. 146, CP), demanda-se o elemento subjetivo especfico, calcado na satisfao da libido.[15] A expresso conjuno carnal possua interpretao restritiva, no Brasil, significando a introduo do pnis na vagina. Matem-se o mesmo significado, pois o novo tipo penal preferiu especific-la na sua descrio e associar a prtica de outro ato libidinoso qualquer. Enfim, o gnero o ato libidinoso, que envolve a conjuno carnal. Mas, para efeito de tipificao o estupro, h que se respeitar a separao dos atos libidinosos: conjuno carnal ou outro ato qualquer. Na pea acusatria, deve ser descrito o ato sexual violento tal como se deu. Se mais de um, evidentemente, todos devem ser especificados para garantir o pleno direito de defesa. 5.4 Consumao e Tentativa Quanto consumao, depende da forma eleita pelo agente. Tratando-se de conjuno carnal, no se exige a completa introduo do pnis na vagina, nem necessria a ejaculao. No tocante a outro ato libidinoso, a forma consumativa mais ampla, pois as maneiras de cometimento do crime so diversificadas. Basta o toque fsico eficiente para gerar a lascvia ou o constrangimento efetivo da vtima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumao. Porm, somente o caso concreto poder delimitar, com eficincia, a finalizao do iter criminis, permitindo ao juiz visualizar a consumao. 5.4.1 Violncia e Grave Ameaa Mantm-se os conceitos anteriores de violncia (coao fsica) e grave ameaa (violncia moral, com intimidao sria). 5.5 Classificao Doutrinria O crime continuou a ser comum, porm, agora pode ser cometido por qualquer pessoa e de forma livre (pode ser cometido tanto por conjuno carnal como por qualquer outro ato libidinoso). Continua a ser material (demanda resultado naturalstico, consistente no efetivo tolhimento liberdade sexual); comissivo (os verbos indicam ao); instantneo (o resultado se d de maneira definida no

tempo); de dano (a consumao demanda leso ao bem tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por uma s pessoa); plurissubsistente ( praticado em vrios atos). Admite tentativa, embora de difcil comprovao. A pena, para forma simples, no se alterou (recluso de 06 a 10 anos). 5.6 Os Prs e Contra da Nova lei Quem cometeu crimes sexuais graves poder ter a pena diminuda e aqueles que cometeram delitos de menor potencial podem ter a punio agravada. A constatao da procuradora de Justia em So Paulo Luiza Nagib Eluf, aps uma leitura atenta de artigos da Lei 12.015, que passou a valer a partir de 7 de agosto deste ano e promoveu alteraes no Cdigo Penal e na Lei de Crimes Hediondos com o objetivo de tornar mais severas as punies aos crimes de estupro e pedofilia. Os crimes antes considerados atentado violento ao pudor, enquadrados no Artigo 214 do Cdigo Penal, agora sero contemplados no Artigo 213, referente ao estupro. Com isso, estupro e atentado violento ao pudor, que eram dois crimes autnomos com penas somadas, devem resultar na aplicao de uma nica pena. Realmente corremos o risco de as penas serem menores. Antigamente aplicvamos concurso material de delitos. Quem praticou [de forma forada] sexo vaginal [que era estupro] e depois oral [que era atentado violento ao pudor] podia receber seis anos por causa de cada delito. Sempre pedi condenao pelos dois delitos com penas somadas. Agora eles passaram a ser a mesma coisa, afirma Luiza, especialista em direito penal e autora de diversas publicaes sobre crimes sexuais. Segundo a procuradora, a nova lei tambm peca ao no corrigir a ampla abrangncia do atentado violento ao pudor. O Artigo 213 faz meno a constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar outro ato libidinoso. As penas previstas so recluso de seis a dez anos; de oito a 12 anos se a vtima tiver idade entre 14 e 18 anos; e de 12 a 30 anos se o crime resultar em morte. Outro ato libidinoso pode ser um beijo e a no d para aplicar seis anos de priso a quem beijou uma pessoa fora. Isso no pode ser to grave quanto a conjuno carnal e outros tipos de violao, argumenta. [A lei] tinha que ter detalhado melhor o que so esse atos libidinosos. Quando fala em outro ato libidinoso pode ser qualquer ato. O direito penal tem que ser muito preciso e claro. Relao oral ou anal forada sim comparvel ao estupro, mas outros atos j no so, acrescenta. Luiza tambm considera equivocada a proibio instituda no Artigo 217 pela lei, que criminaliza qualquer prtica sexual com menor de 14 anos ou pessoas com deficincia mental, definindo-as como estupro de vulnervel. A procuradora lembrou que hoje muitas meninas de 13 anos j tm namorado e mantm relaes sexuais regulares e consentidas. Seria mais razovel definir que at os 12 anos, perodo da infncia definido no Estatuto da Criana e do Adolescente, a relao sexual seria sempre considerada violncia, opina a procuradora, ao ressaltar a pena de oito anos de recluso prevista para o estupro de vulnervel. Em relao s pessoas com deficincia mental, a procuradora avalia que a lei teria partido de um pressuposto errneo de que elas no possuem desejo sexual e, na prtica, declarou-as impedidas de ter relao sexual. Para ela, as brechas deixadas pela nova legislao para anlises subjetivas exigiro maior prudncia dos operadores do direito penal na avaliao dos casos. A lei taxativa, mas a interpretao ter que se razovel, seguir o bom-senso na sua aplicao. Infelizmente essa nova lei perdeu a oportunidade de solucionar antigas controvrsias jurisprudenciais, ressaltou. A unificao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor vai na contramo de uma deciso tomada em 18 de junho deste ano pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando os ministros da Corte decidiram por seis votos a quatro que atentado violento ao pudor e estupro no so crimes continuados. Pela manifestao do STF, quem praticar os dois crimes deve ter as penas somadas, j que os delitos, embora ambos sejam crimes sexuais, no so da mesma espcie. Para a ministra-chefe da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres (SPM), Nilca Freire, que diz ter opinado pela sano integral do projeto enviado pelo Congresso, a nova legislao um avano e aumenta o rigor punitivo.

"Ns opinamos pela sano dessas modificaes que hoje constituem o novo Cdigo Penal brasileiro. medida que se amplia a viso do que significa o crime sexual, ele no mais somente a partir da questo fsica, mas tambm a prpria inteno e subjugao do outro no sentido da violncia sexual considerada crime", argumentou a ministra. Sobre os riscos de criminosos se beneficiarem com as mudanas na legislao, Nilca ressaltou que as alteraes ainda esto entrando em vigor e isso no est efetivamente comprovado."[16] A Lei n 12.015, promulgada em 7 de agosto ltimo, promoveu alteraes na legislao penal brasileira, mais especificamente com relao aos anteriormente chamados "Crimes contra os Costumes", hoje denominados de "Crimes contra a Dignidade Sexual". Dentre as inovaes trazidas, a novel legislao jungiu os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tal como eram previstos pela redao original do Cdigo Penal. Desde a dcada de 1940, qual remonta o Cdigo Penal, o ordenamento tratava de forma separada os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, embora ambos visassem a proteo da liberdade sexual. O art. 213 tipificava o crime de estupro como sendo o constrangimento de mulher conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa, crime complexo que conjuga o tipo penal do constrangimento ilegal com um fato que por si s no configuraria crime, que a conjuno carnal. Para a configurao do crime de estupro, portanto, era necessria a conjuno carnal, entendida como esta a cpula vagnica, ou seja, a penetrao do membro viril masculino no rgo sexual feminino, motivo pelo qual tal crime era considerado duplamente prprio, uma vez que exigia uma qualidade especfica tanto do sujeito ativo (ser homem), quanto do sujeito passivo (ser mulher). De outro lado encontrava-se disciplinado o atentado violento ao pudor, no art. 214 do Cdigo Penal, tipo que previa o crime de constranger algum mediante violncia ou grave ameaa a qualquer outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal, entendo-se este como qualquer ato com o objetivo de satisfao da lascvia. Assim como o crime de estupro tratava-se de um crime complexo, mas, diferente daquele, de um crime comum, que poderia ser praticado por e contra qualquer pessoa. Como ensinam Mirabete e Fabbrini, alguns atos libidinosos "so equivalentes ou sucedneos da conjuno carnal (coito anal, coito oral,...)". Alm destas hipteses, continuam os autores "outros, no o sendo, contrastam violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascvia, a satisfao da libido (...). considerado ato libidinoso o beijo aplicado de modo lascivo ou com fim ertico". Por tratarem-se de tipos penais distintos, embora a objetividade penal de ambos pudessem ser equiparadas, sempre se vislumbrou a hiptese de concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, bviamente em casos em que no se pudesse considerar o ato libidinoso (punvel pelo atentado violento ao pudor) como mero "preldio da cpula". Algo que tambm sempre foi matria de discusso, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia foi a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre estes tipos penais. Muito embora a corrente que prevalece seja pela no possibilidade de continuao, entendimento este encampado pelo Supremo Tribunal Federal, como bem assinalam Mirabete e Fabbrini h pondervel corrente jurisprudencial no sentido de se admitir a continuidade, haja vista que embora definidos (leia-se, fossem definidos) em artigos diferentes, estupro e atentado violento ao pudor so (eram) crimes da mesma espcie, pois no passam de condutas homogneas em que o agente, por meio de violncia ou grave ameaa, procura satisfao de seu instinto sexual, violando a liberdade sexual da vtima. De uma forma ou de outra, seguindo uma ou outra corrente, certo que a prtica de ambos os crimes num mesmo contexto sempre foi apenada de forma mais grave, quer pelo cmulo do concurso material de crimes, quer pela exasperao da continuidade delitiva. Ocorre que com a alterao trazida pela Lei n 12.015/2009, com a juno de ambas as condutas em um s tipo penal, o de Estupro, tal crime passou a ser caracterizado como um crime de ao mltipla ou de contedo variado, que aquele que contm vrias modalidades de conduta, qualquer uma delas suficiente per si para a caracterizao da prtica do crime. Segundo a redao atual do caput do art. 213 do Cdigo Penal, crime de estupro: "Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso qualquer". Da forma como disposto, o crime de estupro caracterizar-se- quer pela conjuno carnal, quer pela prtica de qualquer outro ato libidinoso, tal como a cpula anal ou oral e, como corolrio, caso ambos os atos sejam praticados durante a mesma ao delituosa, o criminoso apenas responder por um nico crime, o de estupro, no se podendo mais falar em concurso material ou mesmo em crime

continuado, na medida em que nos crimes de ao mltipla o agente s ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo, embora possa praticar duais ou mais condutas nele previstas em decorrncia do princpio da alternatividade. A questo gera um certo inconformismo interno e j foi objeto de reflexo e digresso por Marcelo Bertasso, que em seu blog escreve que embora a tese, do ponto de vista jurdico, seja sustentvel, ela gera um incontornvel problema lgico e mesmo moral. Comungamos da opinio e da consternao do eminente Juiz, pois em assim sendo, a alterao seria como uma "carta branca" para que o delinqente constrangesse a vtima a com ele praticar conjuno carnal e quaisquer outros atos libidinosos sem, contudo, ser punido mais gravemente por isso. E alm disso, no nos parece ter sido este o objetivo do legislador, nem ter sido este efeito por ele previsto. Conforme se verifica na exposio de motivos do PL 6744/2006, que aps Emenda Aglutinativa redundou no PL 4850/2005 que culminou na Lei 12.015/2009, aps esclarecer que a unio dos dois crimes em um nico tipo penal decorria de ambos possurem a mesma pena, serem considerados hediondos, e tendo praticamente o mesmo objeto, o Deputado Robson Tuma esclarece que: "Nos casos prticos, para perfeita qualificao e aplicao da pena, compete ao magistrado efetuar anlise precisa a respeito da existncia de concurso entre os dois crimes, com a possvel majorao da pena, o que efetivamente vem ocorrendo". Para resolver o imbrglio, Marcelo Bertasso sugere uma tese: "(...) o tipo penal do art. 213 do Cdigo Penal prev apenas um "ncleo do tipo", a saber, o verbo "constranger". O que varia o complemento verbal, que pode ser duplo a manter conjuno carnal ou a realizar outro ato libidinoso. Pode-se sustentar, porm, que o complemento verbal no integra o ncleo do tipo, de modo que a conduta configuradora do delito apenas uma e no varivel. Segundo essa interpretao, portanto, se o agente constrange a vtima a com ele manter conjuno carnal e depois a constrange a praticar outro ato libidinoso mesma vtima e mesmo contexto ftico -, comete dois estupros em continuidade". Embora louvvel a tentativa do Magistrado em corrigir a problemtica criada pela alterao, com a devida vnia nos parece insustentvel a construo. Ora, sabido que uma ao pode ser integrada por diversos atos. Se hoje o crime de estupro abrange tanto a conjuno carnal quanto outros atos libidinosos, devemos considerar a conjuno carnal e os demais atos libidinosos como atos componentes de uma mesma ao, de uma mesma conduta, que o crime de estupro, no podendo punir cada um destes atos como um crime nico, sob pena de inquestionvel bis in idem. O fato que, alm de extirpar a possibilidade do agravamento da pena, quer pelo cmulo material, quer pela exasperao no caso de prtica de ambas as condutas no mesmo contexto, a alterao caracteriza inegvel novatio legis in mellius para aqueles que praticaram os crimes de estupro e atentado violento ao pudor sob a gide das disposies passadas e foram denunciados ou at mesmo condenados pelo concurso material ou pela continuidade delitiva de ambos os crimes. Esperamos que tal discrepncia seja consertada, o que, ao nosso ver, no poder se dar no campo da hermenutica, mas tosomente mediante nova alterao legislativa, pois, ainda que no tenha sido inteno do legislador este abrandamento, deveria ter sido mais diligente e previsto as conseqncias de uma modificao dessa natureza, pois da forma tal como tipificado atualmente, qualquer entendimento em sentido diverso restar contra legem.[17]

Os crimes praticados neste captulo, agora se processam mediante ao penal pblica condiciona representao, tratandose de vtima maior e ao penal pblica incondicionada quando a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel.

CONCLUSO A unificao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor faz desaparecer, por completo, qualquer referncia honestidade ou ao recato sexual da vtima. Pouco importa como age o ofendido nesse cenrio, podendo ser prostituta ou garoto de programa. Logicamente, o p0onto central continuar sendo a produo de prova, pois o delito cometido apenas com o uso de grave ameaa mais difcil de ser evidenciado.

O concurso de crime altera-se substancialmente. No h mais a possibilidade de existir concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Na viso da lei anterior o sujeito que comete-se o delito de estupro e atentado violento ao pudor, poderia ser demandado em concurso material de crimes, hoje no como, haja vista as duas condutas estarem unidas em um nico tipo penal. A nova lei trouxe consigo, outra relevante mudana, a saber: a possibilidade de crime continuado, anteriormente no havia tal possibilidade, pois os crimes de atentado violento ao pudor e estupro eram descritos em tipos penais diferente. Como hoje houve esta unificao, haver esta possibilidade desde que observados o disposto no artigo 71 do CP. Ou seja, em casos como o do Manaco do Parque, em que o ru foi demandado por cada um dos delitos (em concurso material em alguns casos), sob a tica na nova lei, seria considerado crime continuado, pois, o modus operandi, o delimitao de tempo e espao atendem ao disposto no artigo 71 do CP. Neste caso consideraria o primeiro delito e os demais seriam uma extenso do primeiro. No h como no se falar tambm, na mudana da denominao do ttulo, abandonando a idia de crimes contra os costumes (e com ela, todo falso moralismo que a questo envolvia) para apegar-se a idia de crimes contra a liberdade sexual, que na realidade o que atende melhor as necessidades sociais vigentes hoje em dia. No olvidemos tambm, que o homem passou a ser sujeito passivo do crime de estupro, o que na prtica j vinha acontecendo de forma reiterada. Mesmo o homem no tendo vagina, isso no o afastava das atrocidades que tal crime traz. Infelizmente, na nossa sociedade atual, as perverses sexuais ganharam propores gigantescas. Antes a violncia sexual era cometida basicamente contra mulheres, hoje, no os homens (adultos inclusive) so vtimas tambm. E talvez a sua dor, moral e fsica seja maior do que das mulheres, pois, sua masculinidade fica em evidncia, ou melhor, fica na mira e por vezes alvo de piadas de pssimo gosto. Devemos lembrar tambm que crianas so vtimas de tal delito, meninos, em plena formao sexual tm seu corpo brutalmente violado, para satisfazer ao mrbido prazer de outrem. Outro ponto que merece destaque que a ao penal nestes casos a alterao da poltica criminal no cenrio dos crimes sexuais. Afasta-se a ao penal privada, que dava ensejo a argumentos de proteo a intimidade, evitando escndalo do processo. Ora, toda a ao passa a ser pblica condicionada representao, o que confere aos crimes sexuais maior coerncia. Se a vtima quer preservar sua intimidade, sendo pessoa adulta e capaz, basta no representar. Porm fazendo-o, caber ao Ministrio Publico agir. Por outro lado, elimina-se a discusso sobre o estado de pobreza da pessoa ofendida, continuado-se a tutelar, como maior nfase, o vulnervel.