TRABALHO

DE

CONCLUSO

SOBRE

ATIVISMO

JUDICIAL

NA

IMPLEMENTAO DAS POLTICAS PBLICAS

Dissertao sobre o ativismo judicial, tanto quanto sua definio, e sua implementao nas polticas pblicas.

TAUBAT, 12 DE JUNHO DE 2012

SUMRIO

1. INTRODUO...............................................................................................02 2. Judicializao da poltica e Ativismo judicial..................................................03 2.1 Judicializao...............................................................................................03 2.2. Ativismo Judicial..........................................................................................04 3. Polticas Pblicas............................................................................................05 4. A implementao das polticas pblicas e o ativismo judicial .......................07 4. REFERNCIAS..............................................................................................09

1.

Introduo

Trabalho redigido tendo como base o ativismo judicial, sua definio, a diferenciao do mesmo para com a judicializao de poltica. dissertando de uma maneira clara e objetiva, de um mondo sintetizado para esclarecer quaiquer dvidas que o leitor por ventura tenha.

2. Judicializao da poltica e Ativismo judicial Ao entrarmos no assunto ativismo judicial, seria bom relembrar sua histria e de onde se fundamentou sua definio. Alguns juristas defendem que o ativismo surgiu com a jurisprudncia norte-americana, j outros afirmam que foi na imprensa belga, e ainda outros q dizem que j era usado desde o fim do sc. XVI. Um dos conceitos para o ativismo, : uma postura a ser adotada pelo magistrado que o leve ao reconhecimento da sua atividade como elemento fundamental para o eficaz e efetivo exerccio da atividade jurisdicional de acordo com Jos Augusto Delgado. J para Arthur Schlesinger h ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituio no sentido de garantir direitos. Entretanto, nestes casos, entra um conceito que confunde muitos juristas e estudantes, o conceito da judicializao, que, mesmo com conceitos parecidos, no so sinnimos. At mesmo alguns doutrinadores confundem os dois termos e, por isso, separarei os dois conceitos para melhor entendimento do leitor. inegvel que esses fatores contriburam e muito para o fortalecimento do poder judicirio no Brasil, atribuindo juristas e tribunais um poder que antes no era conferido, sendo por vontade ou necessidade, o poder de ampliar a hermenutica e interpretar as pretenes das normas alcanando maior alcance, objetivando o bem da sociedade.

2.1.

Judicializao

A judicializao da poltica gerou uma grande repercusso social e poltica, transferindo Poder ao Judicirio, este que tambm do presidente, ministrios pblicos e administrao pblica, se refere a um fenmeno bastante complexo, onde existe a transferncia de deciso dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judicirio, e se origina do modelo constitucional brasileiro onde se permite que o juiz deduza, interprete as pretenses da norma por uma necessidade de que sua efetividade se amplie para a aplicao no caso concreto. Decide porque o que lhe cabe fazer, sem alternativa. A judicializao deve ser usada nos casos de necessidade pblica. Um timo
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exemplo de judicializao ocorreu com a redemocratizao do pas em 1088, quando o poder executivo transferiu poderes legislativos ao poder judirio, assim este passou de um departamento para um poder pblico valendo

constitucionalmente, numa linguagem mais coloquial, quem melhor que os prprios juzes para redemocratizar a constituio? Com isso, o Estado expandiu institucionalmente o ministrio. De um ponto de vista mais sociolgico, nas relaes sociais a

judicializao ressalta o surgimento do Judicirio como uma "alternativa para a resoluo de conflitos coletivos, para a agregao do tecido social e mesmo para a adjudicao da cidadania". Assim sendo, a judicializao tambm significa a difuso das formas de argumentao e deciso tipicamente jurdicas para fruns polticos,

institucionais ou no, representando, assim, a completa domesticao da poltica e das relaes sociais pela "linguagem dos direitos" e, sobretudo, pelo discurso constitucional.

2.2.

Ativismo Judicial diferena do termo ativismo e judicializao o impulso que

A principal

impulsionam a ambos, o ativismo provem da vontade do juiz, enquanto a judicializao provem da necessidade do mesmo. No existe consenso entre os estudiosos do Direito quanto a definio do termo ativismo judicial. Com o ativismo judicial designamos uma postura protativa do Poder Judicirio que interfere de maneira regular e significativa nas opes polticas dos demais poderes, diferente da transferncia que ocorre na judicializao. Por conter uma pluralidade de dimenses o ativismo to complexo quanto o outro termo estudado. Primeiramente, o ativismo judicial pode ser praticado tanto no exerccio da prestao jurisdicional (por meio dos autos do processo) quanto de forma externa aos autos pelos magistrados como, por exemplo, em entrevistas, discursos de posse e pronunciamentos fora dos autos dos processos. O ativismo extrajurisdicional torna explcita uma dimenso de "politizao do Judicirio", aproximando-o do modo de atuao dos demais poderes de Estado, os quais so legitimados democraticamente para tanto.

Segundo Cass Sunstein: o ativismo judicial pode ser mensurado pela frequncia com que um determinado magistrado ou tribunal invalida as aes (normas e atos normativos) de outros poderes de Estado, especialmente do Poder Legislativo. Ou seja, com que frequncia os tribunais "retiram a deciso das mos dos eleitores". Alm disso, tambm ser considerado ativista o magistrado ou tribunal que procura suprir omisses (reais ou aparentes) dos demais Poderes com suas decises. Tendo em vista as mltiplas acepes do termo, cabe destacar o ativismo judicial em seu sentido jurisdicional ou formal, ou seja, entendido como a ampliao da competncia do tribunal por meio de suas prprias decises. Os fenmenos da judicializao e do ativismo judicial no se confundem. O ativismo judicial pode ser descrito como uma atitude, deciso ou comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questes - prima facie - de competncia de outras instituies. Por sua vez, a judicializao da poltica, mais ampla e estrutural, cuidaria de macro-condies jurdicas, polticas e institucionais que favoreceriam a transferncia decisria do eixo Poder Legislativo - Poder Executivo para o Poder Judicirio. 3. Polticas Pblicas Para dissertar e explicar a relao do ativismo judicial nas polticas pblicas, necessrio, alm de definir claramente o conceito de ativismo judicial, o conceito das polticas pblicas, estas so conjuntos de programas, aes e atividades desenvolvidas pelo Estado diretamente ou indiretamente, com a participao de entes pblicos ou privados, que visam assegurar determinado direito de cidadania, de forma difusa ou para determinado seguimento social, cultural, tnico ou econmico. As polticas pblicas correspondem a direitos assegurados constitucionalmente ou que se afirmam graas ao reconhecimento por parte da sociedade e/ou pelos poderes pblicos enquanto novos direitos das pessoas, comunidades, coisas ou outros bens materiais ou imateriais. Elas podem ser compreendidas como um sistema: ou mesmo como um processo, pois tem ritos e passos, encadeados, objetivando uma finalidade. Estes normalmente esto associados passos importantes como a sua concepo, a negociao de interlocutores teis ao desenvolvimento (tcnicos, patrocinadores, associaes da sociedade civil e demais parceiros
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institucionais), a pesquisa de solues aplicveis, uma agenda de consultas pblicas (que uma fase importante do processo de legitimao do programa no espao pblico democrtico), a eleio de opes razoveis e aptas para o atingir a finalidade, a oramentao e busca de meios ou parceiros para o suporte dos programas, oportunidade em que se fixam os objetivos e as metas de avaliao. Finalmente, a implementao direta e/ou associada, durante o prazo estimado e combinado com os gestores e financiadores, o monitoramento (acompanhamento e reajustamento de linhas refinamento) e a sua avaliao final, com dados objetivamente mensurveis. A educao e a sade, o meio ambiente, a gua, so direitos universais segurados, promovidos e institudos pela prpria Constituio Federal por polticas pblicas. As polticas pblicas podem ser formuladas principalmente por iniciativa dos poderes executivo, ou legislativo, separada ou conjuntamente, a partir de demandas e propostas da sociedade, em seus diversos seguimentos. A participao da sociedade na formulao, acompanhamento e avaliao das polticas pblicas em alguns casos assegurada na prpria lei que as institui. Assim, no caso da Educao e da Sade, a sociedade participa ativamente mediante os Conselhos em nvel municipal, estadual e nacional. Audincias pblicas, encontros e conferncias setoriais so tambm instrumentos que vem e afirmando nos ltimos anos como forma de envolver os diversos seguimentos da sociedade em processo de participao e controle social. A Lei Complementa n. 131 (Lei da Transparncia), de 27 de maio de 2009, quanto participao da sociedade, assim determina: I incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos. II liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico; Assim, de acordo com esta Lei, todos os poderes pblicos em todas as esferas e nveis da administrao pblica, esto obrigados a assegurar a

participao popular. Esta, portanto, no mais uma preferncia poltica do gestor, mas uma obrigao do Estado e um direito da populao.

4. A implementao das polticas pblicas e o ativismo judicial Como visto nos tpicos anteriores, as polticas pblicas so conjuntos de aes ou programas que o Estado desenvolve visando direitos coletivos e assegurados constitucionalmente e o ativismo judicial uma postura do Poder Judicirio que interfere nas opes polticas dos demais poderes. Relacionar estes termos no uma tarefa difcil, pois os mesmos j se implicam no mesmo mbito de direito coletivo. O ativismo judicial surge em funo do distanciamento entre os desideratos constitucionais e as polticas pblicas vigentes. O Judicirio se predispe a se interpor nos termos de garantias de direitos nas polticas pblicas, o que causa uma readequao nos limites da liberdade do gestor pblico. Por outro lado, as implicaes concretas destas intervenes nem sempre podem gerar o resultado esperado, porquanto h uma extensa gama de inter-relaes envolvidas que nem sempre esto conscientemente tratadas nas decises. Diversos so os atores sociais intervenientes (associaes, sindicatos, Ministrio Pblico, magistrados, acadmicos, entre outros) e formas de participao social na gesto devem estar delimitadas. Neste contexto, partindo da Constituio Federal de 1988, um novo marco terico deve ser capaz de criar um campo frtil no sentido do desenvolvimento da experincia jurdico gerencial das polticas pblicas. No d pra dizer que o ativismo judicial necessariamente bom ou ruim.. H diversos casos positivos e diversos negativos. Por exemplo, muitas vezes, a disponibilizao de medicamentos pelo Judicirio vem suprir uma deficincia do sistema de sade pblica por outro lado, a litigncia pode ser inclusive uma estratgia da indstria farmacutica para vender mais remdios. H decises judiciais determinando o fornecimento de remdios que possuem equivalentes genricos fornecidos pelo SUS, o que um absurdo.

A doutrina da aplicao dos direitos sociais varia entre dois plos. Alguns entendem que os direitos sociais no seriam direitos, e outros que entendem que seriam direitos pblicos subjetivos. Nesse contexto, o ativismo judicial vem justamente demonstrar uma

crescente preponderncia daqueles que entendem que os direitos sociais so direitos pblicos subjetivos. A poltica deve ter seu espao legtimo de determinao dos desejos sociais respeitados, entretanto no pode servir como um escudo ao Direito, de modo a impedir a realizao dos desideratos constitucionais. O ativismo judicial representa a aplicao de um direito substantivo e a forma um instrumento do Direito material, no um fim em si mesmo. Na verdade, o poltico, o jurdico e o tcnico convivem harmonicamente. No deve haver sobreposio de um pelo outro. Cada uma dessas variveis ocupa seu espao no processo de formulao/implementao das polticas pblicas e controle pelo Judicirio. Esta harmonizao perfeitamente visvel no instituto jurdico do Planejamento. Direitos sociais/fundamentais so perenes a qualquer governo, sendo vedado seu retrocesso. Contudo, necessrio ir mais alm, buscando a concretizao do princpio da realizao progressiva. A sociedade no mais se contenta com ineficincias ou a prestao de servios sem adequao, e a realizao progressiva dos direitos deve ser uma realidade. Diante disso, o ativismo judicial decorre da prpria ineficincia do Estado, da prpria incapacidade em realizar os fins constitucionalmente almejados. Representa, na verdade, um sinal de alerta para a Administrao Pblica. Definitivamente, houve uma readequao entre o que jurdico e o que no jurdico. E o ativismo judicial (como dito acima) representa um fenmeno de expanso dos limites do objeto do Direito, que por sua vez ganha sustentao terica em algumas correntes sociais como o neopositivismo. Concluindo, esta interferncia do Poder Judicirio em questes de polticas pblicas acarreta a judicializao da poltica, tornando o papel do Judicirio notadamente de carter poltico, incumbindo-o inclusive de responsabilidades no processo de transformao social, deixando de ser um Poder meramente neutro
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(resolvendo apenas conflitos entre particulares com aplicao da lei) para interferir ativamente no mbito poltico, visando efetivao dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais.

5. Referncias: a. http://gespublic.blogspot.com.br/2011/07/ativismo-judicial.html b. http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901 .pdf c. http://www.conjur.com.br/2009-mai-17/judicializacao-fato-ativismo-atitudeconstitucionalista d. http://www.arcos.org.br/livros/anais-do-i-forum-de-grupos-de-pesquisa-emdireito-constitucional-e-teoria-do-direito/3-ativismo-judicial-judicializacao-dapolitica-e-garantismo-no-supremo-tribunal-federal e. http://jus.com.br/revista/texto/19512/ativismo-judicial f. http://www.sinprorp.org.br/Relacoes_Publicas/relacoes.htm g. http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11266&revista_ caderno=9 h. http://www.imda.com.br/hotsite/download/ATT00010.pdf