O procedimento de licenciamento ambiental revisitado*

0. Introduo; 1. A procedimentalizao da deciso de controlo integrado da poluio: panormica geral do procedimento de concesso da licena ambiental; 1.1. Objecto; 1.2. Sujeitos; 1.3. Procedimento decisrio; 1.4. Deciso; 1.4.1. Uma m novidade: o deferimento tcito da licena ambiental; 1.4.2. Em especial, a instabilidade da licena ambiental; 1.5. Procedimento ps-decisrio; 2. A licena ambiental no universo dos actos autorizativos ambientais: articulaes problemticas; 2.1. Com o procedimento de AIA; 2.2. Com o regime de preveno de acidentes graves causados por certas actividades industriais; 2.3. Com o licenciamento industrial; 2.4. Com a licena de emisso de GEEs

0. Introduo A licena ambiental , como o prprio nome logo indica, um instrumento de preveno, que concretiza um princpio de proibio sob reserva de permisso. Ao particular negada a possibilidade de emitir poluio proveniente da explorao de determinadas actividades industriais para o ar, gua e solo, sem se munir previamente de um acto administrativo conformador dos limites desse desgaste. Logo o artigo 27/1/h), 1 parte, da LBA (Lei 11/87, de 7 de Abril: Lei de Bases do Ambiente) apontava para esta necessidade, j imperativa nos termos da alnea a) do n 2 do artigo 66 da CRP, bem como do n 2 do artigo 130R do Tratado de Roma revisto pelo Acto nico Europeu (actual 174/2), que acolhia igualmente o princpio da preveno. De resto, a licena ambiental expresso particular de uma dimenso positiva do princpio da preveno que se traduz no princpio da correco na fonte (cfr. o artigo 174/2 do Tratado de Roma, e 3/a), 2 parte da LBA), o qual vincula o operador a evitar ou minimizar os efeitos nocivos das emisses poluentes que produz.

A revisitao a que alude o ttulo deve-se a que, em Novembro de 2007, escrevi um texto sobre o licenciamento ambiental luz do regime legal ento vigente (DL 194/00, de 21 de Agosto), que publiquei nos Textos dispersos de Direito do Ambiente (e matrias relacionadas), II, Lisboa, 2008, pp. 301 segs, subordinado ao ttulo O licenciamento ambiental: panormica geral e deteco de alguns ndulos problemticos decorrentes da articulao necessria com outros procedimentos autorizativos. A minha condio de jurista de Direito do Ambiente, aliada ao facto de ter a meu cargo as regncias da disciplina na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Curso nocturno) e na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, no ano lectivo de 2008/2009, exigiram este esforo de actualizao, atenuado por algumas repeties.
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2 O regime de proibio com reserva de permisso no o nico concebvel para atalhar contaminao do meio ambiente. Teoricamente, existem quatro modelos possveis1: 1) absteno de interveno pblica e entrega s regras do mercado; 2) tcnica autorizativa de command and control, com estabelecimento de ndices de emisso e sanes aplicadas aos prevaricadores; 3) aplicao de taxas de emisso, em alternativa ao modelo anterior; 4) apropriao pblica dos bens ambientais naturais. Apesar da "mercantilizao" a que o "direito de poluir" se oferece recentemente por fora da instituio do mercado de emisses de gases com efeito de estufa (GEEs)2 , a doutrina ainda consensual no sentido de considerar o command and control como realidade inarredvel da actividade de controlo da poluio. No Direito norteamericano ordenamento que mais directamente inspirou a Comunidade Europeia na construo do mecanismo da licena ambiental, desenhado na directiva 96/61/CE, do Conselho, de 24 de Setembro de 1996, relativa preveno e controlo integrados da poluio 3 , cuja regulao do controlo integrado da poluio, plasmada no Pollution Prevention Act de 1990, assenta no mecanismo da autorizao, alguns autores referem o desincentivo induzido pela tcnica autorizativa, a tendncia para transferir os custos da tecnologia de reduo das emisses para o consumidor, a impossibilidade de fiscalizao eficaz. Mas, apesar das crticas, reconhece-se que, em termos gerais, impensvel entregar, em exclusivo, o controlo da poluio ao mercado tal constituiria uma demisso do Estado da sua tarefa de proteco do ambiente , embora se admita a possibilidade de introduzir elementos de flexibilizao e de incentivo4 (desde logo, a reduo de vrias licenas a uma nica, com os ganhos em tempo e custos associados). Como se pode ler nos Considerandos da directiva 96/61/CE, a abordagem sectorial seguida at a no provara bem. Tal modelo favorecia "a

Cfr. Antonio FORTES MARTN, El regmen jurdico de la autorizacin ambiental integrada, Madrid, 2004, pp. 85, 86 (louvando-se em Smith). 2 Cfr. a perspectiva de Carlos PINA, Mercado de direitos de emisso de C02, in Estudos Jurdicos e Econmicos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, I, Lisboa, 2006, pp. 467 segs. 3 No plano comparado, outros Estados europeus haviam j adoptado, data de entrada em vigor da directiva, modelos de controlo integrado da poluio. Cfr. Jos Eduardo FIGUEIREDO DIAS, A licena ambiental no novo regime da PCIP, in Revista do CEDOUA, 2001/1, pp. 65 segs, 66-67.
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3 transferncia dos problemas da poluio entre os diferentes meios fsicos em lugar de favorecer a proteco do ambiente no seu todo" (consid. 7). A cada componente ambiental ar, gua, solo correspondia uma licena autnoma, cuja emisso desligada de ponderao global da afectao do ambiente como um todo era susceptvel de gerar leso num componente diverso daquele que estava a ser concretamente objecto de anlise. Foram problemas deste teor que conduziram, nos Estados Unidos da Amrica, aprovao do Pollution Prevention Act: partindo da lgica "everything is connected to everything else", o direito ambiental norteamericano avanou para uma viso holstica da preveno da poluio, com a introduo de multimedia standards num multimedia permit5. So estes multimedia operating permits que esto na origem da licena ambiental europeia e, por efeito mimtico da transposio da directiva 96/61/CE 6, da licena ambiental regulada no DL 173/2008, de 26 de Agosto (=RLA). O diploma nacional incorpora as linhas de fora da directiva: licena nica relativa a emisses poluentes, sem prejuzo da existncia de outras autorizaes no mbito do procedimento autorizativo global (artigo 2/9 da directiva)7; natureza vinculativa da licena (artigo 8 da directiva); dever de conformao das condies de exerccio da actividade de acordo com as melhores tcnicas disponveis, com vista a alcanar um nvel elevado de proteco do ambiente (artigo 9 da directiva); dever de actualizao dos termos da licena tendo em conta a parametrizao pelas melhorias da tcnica ou por alterao de circunstncias, fsicas ou legais (artigo 13 da directiva); dever de monitorizao por parte dos operadores e de fiscalizao

4 Cfr. Antonio FORTES MARTN, El regmen jurdico..., cit., pp. 91 segs (sobre a realidade norteamericana). 5 Sobre esta evoluo, veja-se Antonio FORTES MARTN, El regmen jurdico..., cit., pp. 135 segs. 6 Esta directiva sofreu alteraes relacionadas com a necessidade de acomodao das novas regras sobre participao pblica em procedimentos de elaborao de planos e programas: directivas 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio, e 2008/1/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Janeiro. 7 O n 9 do artigo 2 define licena nestes termos: "Licena, a parte ou a totalidade de uma ou mais decises escritas que concedam o direito de explorar toda ou parte de uma instalao em determinadas condies que permitam garantir que a instalao preenche os requisitos da presente directiva". A directiva deixa assim em aberto o modelo de concretizao procedimental em cada Estado-membro, podendo este optar por concentrar numa s licena as ponderaes nsitas na directiva, ou disseminar as vrias ponderaes por decises parcelares, de entre as quais a licena ambiental.

4 pelas autoridades administrativas competentes (artigo 14 da directiva); imperativo de publicitao da informao e de promoo da participao pblica nos procedimentos autorizativos e ps-autorizativos (monitorizao) artigo 15 da directiva; instituio de um sistema de intercmbio de informaes relacionadas com a identificao das melhores tcnicas disponveis entre os Estados-membros, a Comisso e os operadores (artigo 16 da directiva). Vejamos como. 1. A procedimentalizao da deciso de controlo integrado da poluio: panormica geral do procedimento de concesso da licena ambiental 1.1. Objecto da licena ambiental Conforme imposto pela directiva 96/61/CE, a licena ambiental tem por objecto "a preveno e controlo integrados da poluio proveniente de certas actividades e o estabelecimento de medidas destinadas a evitar ou, quando tal no for possvel, a reduzir as emisses dessas actividades para o ar, a gua ou o solo, a preveno e o controlo do rudo e a produo de resduos, tendo em vista alcanar um nvel elevado de proteco do ambiente no seu todo (...)" artigo 1 do RLA. O artigo 3/1 do RLA impe a aplicao do regime a todas as "instalaes", conforme definidas no artigo 2/h)8, salvo a: i) "Instalaes ou partes de instalaes utilizadas exclusivamente para investigao, desenvolvimento ou experimentao de novos produtos ou processos" artigo 3/2 do RLA; ii) Instalaes que estejam a laborar abaixo da sua capacidade de produo diria, que requeiram junto da entidade coordenadora, e precedendo parecer vinculativo da Agncia Portuguesa do Ambiente (=APA), a excluso de submisso ao regime do RLA enquanto a situao de subproduo persistir artigo 4 do RLA; iii) Alteraes no substanciais das instalaes existentes, a qualificar pela APA que, se necessrio, se limita a aditar a alterao proposta licena em

"Instalao uma unidade tcnica fixa na qual so desenvolvidas uma ou mais actividades constantes do anexo I ou quaisquer outras actividades directamente associadas, que tenham uma relao tcnica com as actividades exercidas no local e que possam ter efeitos sobre as emisses e a poluio".
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5 vigor, dando disso conhecimento entidade coordenadora artigo 10 do RLA. 1.2. Sujeitos Entidades intervenientes no procedimento de concesso da licena ambiental so: a entidade coordenadora do licenciamento9 e a autoridade competente para a emisso da licena ambiental. Todavia, para alm destas entidades pblicas, devem ainda referenciar-se, por um lado, a Comisso Consultiva para a preveno e controlo integrado da poluio, cuja competncia de acompanhamento da evoluo e promoo das melhores tcnicas disponveis se revela fundamental para a aplicao do RLA (cfr. o artigo 7); por outro lado, a Inspeco-Geral do Ambiente e do Ordenamento do Territrio (=IGAOT), as CCDRs10, e as Administraes de Regio Hidrogrfica, no plano da fiscalizao do cumprimento das obrigaes inerentes licena ambiental (artigo 31 do RLA); finalmente, o Inspector-Geral da IGAOT, rgo competente para instruir os procedimentos de contra-ordenao e aplicar as sanes respectivas (artigo 34 do RLA). No plano das entidades privadas, h que contar, naturalmente, com o operador e com o pblico interessado11 pessoas singulares, ONGAs e outras entidades , nacional (artigo 15 do RLA), e residente em Estadosmembros que sofram provveis efeitos nocivos e significativos em virtude da

9 A entidade coordenadora do licenciamento da instalao ser, nos termos do regime do licenciamento industrial: ou a Cmara Municipal da rea de localizao, para os estabelecimentos de tipo 4 (artigo 11/3 do DL 69/03, com a redaco que lhe foi dada pelo DL 183/07, de 9 de Maio) que ser receptora da declarao prvia (cfr. o artigo 5/2 do Decreto-Regulamentar 8/03, de 11 de Abril, na redaco que lhe foi dada pelo Decreto-Regulamentar 61/07, de 9 de Maio); ou, para os restantes, a sociedade gestora de ALE, ou a entidade do ministrio responsvel pela rea da economia ou da agricultura, do desenvolvimento rural e das pescas (artigo 11/1 do DL 69/03, e 3/1 do Decreto-Regulamentar 8/03), a determinar concretamente por portaria conjunta dos ministros responsveis pelas reas indicadas e do Ambiente. 10 Com o novo diploma, as CCDRs perdem as competncias de instruo dos procedimentos de licenciamento ambiental que exerciam conjuntamente com a APA. Conservam, no entanto, as competncias genricas de inspeco e fiscalizao, e tm tambm interveno na fase da consulta pblica. 11 A alnea q) do artigo 2 do RAL define pblico interessado: "os titulares de direitos subjectivos ou de interesses legalmente protegidos, no mbito das decises tomadas no procedimento administrativo de emisso, renovao da licena ou actualizao das condies de uma licena ambiental, bem como o pblico afectado ou susceptvel de ser afectado por essa deciso, designadamente as organizaes no governamentais de ambiente (ONGA)".

6 explorao da instalao projectada (artigo 23 do RLA), a quem deve ser facultada a oportunidade de participar na tomada de deciso, fornecendolhe, para tanto, a informao necessria elucidao das caractersticas da instalao em jogo. No deve esquecer-se que a realizao da fase da participao constitui, mais do que uma formalidade procedimental, uma condio de validade do acto autorizativo, por apelo ao radical constitucional do artigo 267/5 da CRP (hoje reforado, em sede urbanstica, no artigo 65/5 da CRP), cuja preterio gera nulidade daquele ex vi o artigo 133/2/d) do CPA12. Acresce ainda um terceiro grupo de entidades privadas, cuja interveno visa acelerar o procedimento autorizativo. Falamos das entidades acreditadas pelo Instituto Portugus da Qualidade, que podem validar o pedido de licena ambiental, dispensando a Administrao de proceder a uma anlise mais demorada das informaes constantes do processo. Nos termos do artigo 16/3 do RLA, o prazo de emisso da licena ambiental, caso exista validao dos elementos por estas entidades, fica reduzido a metade13. Cumpre ainda alertar para o sistema de intercmbio de informao que o RLA urdiu, em sintonia com a directiva 96/61/CE, que obriga apresentao Comisso Europeia de um relatrio sobre as emisses poluentes produzidas pelas instalaes, novas e existentes, sujeitas ao regime de preveno e controlo integrados da poluio, nos termos do artigo 35 do RLA. 1.3. Procedimento decisrio A descrio do procedimento decisrio deve comear por identificar cinco tipos de situaes: i) a concesso da licena inicial (artigo 16 do RLA);

Jos Manuel SRVULO CORREIA, O direito audincia prvia e os direitos de participao dos particulares no procedimento e, em especial, na formao da deciso administrativa, in CCL, ns 9/10, 1994, pp. 133 segs, 156 segs. Outros Autores tm sustentado esta posio: Vasco PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, 1996, p. 429; David DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao: para uma concretizao do princpio da imparcialidade administrativa como parmetro decisrio, Coimbra, 1996, pp. 140 segs. 13 Veja-se tambm o artigo 10/3 do RLA.
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7 ii) a emisso de uma nova licena por caducidade da primeira, em virtude de no utilizao pelo operador num prazo de dois anos aps notificao (artigo 21/1 do RLA); iii) a renovao da licena por verificao do termo final 10 anos: artigo 18/2/g) do RLA artigo 20/1 e 2 do RLA; iv) a alterao substancial da instalao, que gera emisso de nova licena e revogao parcial da anterior (artigo 11/5 do RLA); v) a renovao da licena em virtude de circunstncias supervenientes, que gera emisso de nova licena e revogao, total ou parcial, da anterior (artigo 20/3 do RLA). excepo da situao ii)14, todas as restantes seguem o mesmo iter procedimental sendo certo que, no que respeita aos elementos que constam do pedido, apenas devero ser aditados os que mereceram actualizao (artigo 20/2 do RLA). A situao v) envolve uma alterao lgica da estabilidade do acto autorizativo que, pela sua originalidade e complexidade, analisaremos em separado (v. infra, 1.4.1.). O pedido de licena deve conter os elementos enunciados no artigo 11/1 do RLA ao cabo e ao resto, a descrio das caractersticas da instalao, das emisses que produzir e das tecnologias e medidas previstas para a minimizao dos efeitos nefastos destas. Tudo isto de forma inteligvel a um pblico mdio, atravs de um resumo no tcnico cfr. a alnea l), que se destina a elucidar todos os que queiram consultar os pedidos de licena, suas renovaes e eventuais actualizaes (cfr. os artigos 15 e 23 do RAL, no caso de instalaes susceptveis de causar efeitos lesivos a um ou mais Estados-membros). Ao operador cabe demonstrar que a instalao no envolve riscos intolerveis para a sade e para o ambiente para alm do risco residual inerente a um empreendimento do tipo , e que utiliza a melhor tecnologia disponvel no mercado para minimizar tais riscos, na medida do tecnicamente possvel (cfr. esp. a alnea f) do artigo 11/1 do RLA). Trata-se de uma forma de operacionalizar a propalada inverso do

Nesta hiptese, a APA pode "recuperar" os elementos procedimentais que se mantenham vlidos, em deciso fundamentada. Tratar-se- principalmente de aferir se sobreveio alguma alterao substancial que implique reavaliao das tcnicas utilizadas, das medidas de minimizao e das alternativas equacionadas pelo operador. Se tal se verificar, pouco se conseguir salvar do procedimento anterior; nomeadamente, a consulta pblica dever repetir-se, uma vez que estaro em causa possveis novos impactos, ainda no apreciados.
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8 nus da prova que decorreria do princpio da precauo, nomeado mas no delineado ou definido no artigo 7 do RLA, que constitui, afinal, um imperativo bsico de preveno de riscos que o operador, melhor que ningum, est em condies de avaliar. Uma vez apresentado o pedido entidade coordenadora, esta remete-o APA num prazo a determinar pelo regime especfico de licenciamento da actividade, sendo certo que, na falta de indicao, de 3 dias artigo 11/3 e 4 do RLA. Seguidamente, a APA procede verificao preliminar da conformidade do pedido com as exigncias prescritas no artigo 11 do RLA, num prazo de 15 dias aps o recebimento do mesmo. Nesta fase, de acordo com o artigo 13 do RLA, a APA pode enveredar por uma de trs atitudes: i) Verificao da conformidade (n 7); ii) At 7 dias aps a recepo do pedido, solicitao de informaes suplementares entidade coordenadora, que transmitir tal convite ao operador, o qual dever responder-lhe em 45 dias (ns 2/a) e 4). Se a insuficincia subsistir, a APA deve indeferir liminarmente, em 5 dias (n 6); iii) Verificao da desconformidade, com as consequncias inerentes (necessidade de dar incio a um novo procedimento) n 2/b). Havendo verificao da conformidade ou indeferimento liminar, dispe a APA do referido prazo de 15 dias para comunicar a situao entidade coordenadora (artigo 13/8 do RLA). Tendo o operador sido solicitado para fornecer dados suplementares, o prazo de 15 dias suspende-se at apresentao, pelo operador, dos elementos necessrios boa instruo do pedido ou at ao trmino do prazo de que dispe para o fazer (artigo 13/5 do RLA). O artigo 13/3 do RLA enuncia ainda uma hiptese de realizao de conferncia instrutria com o operador, que pressupe a conformidade do pedido. Esta conferncia, a convocar num prazo de 15 dias, visa avaliar as condies de procedibilidade do pedido e parece ter especial utilidade nos casos em que o operador requereu a realizao simultnea do licenciamento ambiental: - com a avaliao de impacto ambiental; ou - com a aprovao do Relatrio de Segurana (cfr. o artigo 12/3 do RLA). Trata-se de "juntar mesma mesa" as entidades com interveno nestes procedimentos 15 para

15 Esta conferncia instrutria poder contar com um representante da Comisso de Avaliao nomeada no procedimento de AIA; com representantes de entidades

9 alm da APA, claro , no sentido de equacionar os impactos da instalao projectada, e a adequao e a suficincia das medidas de minimizao propostas pelo operador, de molde a viabilizar o deferimento do pedido. A esta fase de saneamento preliminar sucede-se a ponderao instrutria, na qual se procede a uma avaliao tcnica do pedido que pode envolver visitas tcnicas ao local e reunies com o operador (artigo 14/2 do RLA). Tendo analisado os elementos da pretenso do operador e avaliado a conformidade desta com o quadro, legislativo e tcnico, aplicvel, a APA deve publicitar a existncia do pedido e a possibilidade da sua consulta (com todos os elementos que o integram, excepo de documentos objecto de segredo comercial ou industrial16), nas suas instalaes ou nas das CCDRs das reas geogrficas onde se projecta a implantao da instalao. O artigo 15 do RLA elucida-nos sobre os elementos que devem ser sujeitos a publicitao, bem assim como os trmites a observar. Cumpre sublinhar que, ao contrrio do que sucede no procedimento de avaliao de impacto ambiental, a participao do pblico em sede de licenciamento ambiental se realiza apenas na modalidade escrita artigo 15/6 do RLA17. O prazo fixado pelo legislador para o perodo de participao pblica levanta-nos dvidas. Isto porque, se no caso de ter havido AIA parecem suficientes os 15 dias definidos pelo n 4 do artigo 15 do RLA, j os 20 dias previstos para "os restantes casos" nos merecem reservas. Em primeiro lugar, e se o legislador pretendeu abranger nestes "restantes casos" as situaes de desenvolvimento simultneo de procedimento de AIA e de licenciamento ambiental (cfr. o artigo 15/1/g) e n 8 do RLA), no pode

externas que devam ser consultadas no mbito do procedimento de AIA (cfr. o artigo 13/9 do DL 69/00, de 3 de Maio); com um representante da Autoridade Nacional de Proteco Civil, no plano da preveno de acidentes graves. 16 Cfr. o artigo 15/10. Cabe ao operador destacar estes documentos em volume prprio, de modo a preserv-los dos olhos do pblico (e dos concorrentes), permitindo a consulta de todos os restantes elementos do procedimento. 17 Isto sem embargo de o procedimento de licenciamento ambiental decorrer em simultneo com o procedimento de avaliao de impacto ambiental, por opo do operador artigos 12/3 e 15/8 do RLA. Esta simultaneidade temporal no implica fatalmente a reduo da participao pblica, no procedimento de AIA, dimenso escrita. Ser a APA, em funo da natureza e complexidade do projecto, a decidir se promove audincias pblicas ou mera consulta de documentos com observaes escritas artigo 14/3 do DL 69/00, de 3 de Maio. O que acontece que, em sede especfica de licenciamento ambiental, a tecnicidade das informaes adquire um grau que recomenda a produo de considerandos escritos.

10 querer com isso reduzir os prazos estabelecidos no artigo 14/2 do DL 69/00, de 3 de Maio (regime da avaliao de impacto ambiental = RAIA): 30 a 50 dias para projectos do Anexo I; 20 a 30 para projectos do Anexo II; estes devem prevalecer. Em segundo lugar, mesmo que o legislador estivesse apenas a pensar nos casos em que emisso de licena ambiental no antecede a realizao de AIA o que, se a memria nos no atraioa, se afigura praticamente impossvel, ressalvados os casos de dispensa de AIA , os 20 dias revelar-se-o tendencialmente sempre insuficientes, dada a complexidade dos elementos em anlise. No pode olvidar-se o indirizzo do n 3 do artigo 6 da Conveno de Aarhus, que apela ao estabelecimento de "prazos razoveis" com vista a uma participao efectiva do pblico. Um prazo menor que 30 dias (tomando por norte o regime da AIA) atentatrio deste imperativo. Esta ponderao instrutria vai desaguar na licena ambiental.

Estabelece o artigo 18/1 do RAL: "A licena ambiental tem em considerao os documentos de referncia sobre as MTDs para os sectores de actividade abrangidos pelo presente decreto-lei e inclui todas as medidas necessrias ao cumprimento das condies referidas nos artigos 5 e 7, a fim de assegurar a proteco do ar, da gua e do solo, e de prevenir ou reduzir a poluio sonora e a produo de resduos, com o objectivo de alcanar um nvel elevado de proteco do ambiente no seu todo". Duas notas a propsito desta disposio: i) Em primeiro lugar, para sublinhar a estreita articulao que a gesto do risco de poluio envolve com a frmula das melhores tcnicas disponveis (cfr. as alneas d) e l) do artigo 2 do RLA) e para iluminar o papel que a Comisso Consultiva tem no preenchimento desta frmula 18. Com efeito, a Comisso Consultiva a que alude o artigo 8 do RAL tem por competncia, no s a anlise das melhores tcnicas disponveis por sector de actividade, como a publicitao de documentos de suporte e informao sobre tais tcnicas. Estes documentos constituem verdadeiras directivas de auto-

Sobre alguns problemas levantados pela introduo da frmula das melhores tcnicas disponveis no RLA, veja-se Jos Eduardo FIGUEIREDO DIAS, A licena..., cit., pp. 77 segs; Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito, Lies de Direito do Ambiente, Coimbra, 2002, pp. 201-202.
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11 vinculao administrativa ("percias antecipadas", na perspectiva alem19), essenciais elucidao da APA na anlise dos pedidos e na fundamentao das condies impostas na licena, bem como dos proponentes, que atentaro nesta informao de forma a obter o deferimento dos pedidos de licena. No significa isto que tais directivas tenham eficcia externa no sentido de prevalecerem sobre normas emanadas do poder legislativo (o que atentaria contra o artigo 112/5 da CRP). Estes instrumentos induzem a igualdade de tratamento dos operadores dentro do mesmo sector de actividade, prevenindo a possibilidade de distores de concorrncia mas no constituindo um absoluto bloqueio introduo de condies mais restritivas, caso a situao concreta o reclame (cfr. o artigo 18/3 do RLA). A ponderao de aspectos como o efeito cumulativo da poluio ou as caractersticas geogrficas do local onde se vai situar a instalao podem obrigar a, fundamentadamente, tratar desigualmente o que s na aparncia igual (veja-se tambm o artigo 18/5/b) do RLA). O efeito redutor da margem de livre apreciao administrativa veiculado pelas directivas contraise onde ponderaes casusticas se impem, em homenagem aos princpios da imparcialidade e proporcionalidade. To-pouco o contedo de tais directivas se deve considerar vinculante para o juiz que eventualmente tiver que rever a validade de uma licena ambiental cujo contedo tcnico nelas se basear. Conforme escrevemos noutro local, "o juiz deve, sublinha BREUER, quedar-se dentro das fronteiras da substituibilidade da deciso. Este controlo reduzido norteado pelo princpio da proporcionalidade ao cabo e ao resto, o mesmo que suporta a avaliao administrativa da necessidade e adequao das opes enunciadas, bem como e principalmente, o que deve justificar o equilbrio da soluo final. O juiz no pode refazer o juzo ponderativo da Administrao Pblica, mas -lhe assegurada, na sua funo de controlo de validade da deciso, a possibilidade de analisar a correco abstracta de aplicao dos parmetros referidos. A reduo do poder de reviso jurisdicional a um exerccio de eliminao das opes manifestamente infundadas o resultado da auto-conteno imposta pelo princpio da

19 Cfr. Carla AMADO GOMES, Risco e modificao do acto autorizativo concretizador de deveres de proteco do ambiente, Coimbra, 2007, p. 491.

12 separao de poderes, que impede o juiz de praticar actos de administrao activa. A ltima palavra deve ser deixada Administrao, pois sobre ela que recaem as responsabilidades em caso de leso de bens jurdicos fundamentais"20; ii) Em segundo lugar, para chamar a ateno para a expresso que o princpio da correco na fonte (artigo 3/a), 2 segmento, da LBA) encontra na licena ambiental, atravs do estabelecimento de um conjunto de deveres de proteco do ambiente e da sade a cargo do operador qual contrapartida do lucro retirado da actividade industrial. O n 2 do artigo 18 do RLA, que h-de ser lido conjugadamente com o artigo 5 do mesmo diploma, bem exemplificativo da dimenso impositiva que a salvaguarda dos valores ambientais induz e que a Lei Fundamental desde logo suporta, na 2 parte do n 1 do artigo 66. O dever fundamental de proteger o ambiente ganha especial relevo nos casos de actividades de intenso impacto degenerativo dos componentes ambientais conquanto no se esgote nesses casos21. A necessidade de antecipar riscos neutralizando-os na sua fonte de gerao (ou minimizando-os) pode levar a Administrao leia-se: a APA , apoiada nas directivas da Comisso Consultiva, a estabelecer clusulas modais diversas do que a lei directamente prescreve. O artigo 18/3 do RLA, a que j aludimos supra, uma clusula geral habilitante da insero de modos necessrios a uma proteco eficaz dos interesses pblicos em jogo, e deve ser lido conjugadamente com o artigo 121 do CPA nomeadamente, no que concerne ligao entre o modo fixado e o fim do acto, e proporcionalidade que deve envolver esta eventual fixao. O RLA resolve o problema da consequncia do incumprimento destas obrigaes modais no plano do poder sancionatrio, estabelecendo que a explorao de actividades sujeita a licena ambiental com inobservncia das prescries desta, passvel de aplicao de coima, alm de poder gerar outras sanes acessrias, como a suspenso da laborao e at o encerramento da

Carla AMADO GOMES, Risco e modificao..., cit., pp. 493-494. Cfr. Carla AMADO GOMES, Risco e modificao..., cit., pp. 187 e segs. V. tambm Tiago ANTUNES, Ambiente: um direito, mas tambm um dever, in Estudos em memria do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, II, Coimbra, 2005, pp. 645 segs.
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13 instalao cfr. os artigos 32/2/a) e b) e 33 do RLA; 22 e 30/1 da Lei 50/06, de 29 de Agosto Lei-quadro das contra-ordenaes ambientais. Melhor andou o legislador na Lei 58/05, de 29 de Dezembro, ao cominar com a figura da revogao-sano o incumprimento das condies estabelecidas no ttulo de utilizao dos recursos hdricos veja-se o artigo 69/4/a) e b). Este instituto, que o CPA ignorou e cuja ausncia srias dificuldades provoca na articulao entre os artigos 121 e 140 do CPA (no plano da revogao dos "actos constitutivos de direitos") 22, atrai a impugnao dos actos sancionatrios para a jurisdio administrativa, ao contrrio da soluo do RLA, que os atira para a jurisdio comum cfr. o artigo 4/1/l), in fine, do ETAF, quando da avaliao de questes tpicas da relao jurdica administrativa que se trata. Completada a ponderao instrutria, chegamos fase da deciso. 1.4. Deciso Uma vez realizadas as ponderaes tcnicas necessrias, e incorporados os resultados da participao pblica (se os houver), segue-se a emisso, pela APA, da licena ambiental, num prazo-regra que medeia entre os 55 dias (se o projecto foi sujeito a avaliao de impacto ambiental v. infra, 2.1.) e os 75 dias (se tal avaliao no ocorreu), nos termos do artigo 16/1 e 2 do RLA23. H ainda que ter em considerao quatro possveis prazos "especiais": i) por um lado, a reduo destes prazos a metade, em caso de validao do pedido de licena ambiental por entidades acreditadas (artigo 16/3 do RLA); ii) por outro lado, a realizao simultnea do licenciamento ambiental, ou com o procedimento de avaliao de impacto ambiental, ou com a aprovao do Relatrio de Segurana, no mbito da preveno de acidentes graves (artigo 16/4 do RLA): em qualquer uma destas situaes, a APA dispe de 10 dias para emisso da licena aps a emisso de DIA

Sobre o problema, veja-se o nosso Risco e modificao..., cit., pp. 643 segs. Como nota Raquel CARVALHO (Licena ambiental como procedimento autorizativo, in Estudos de Direito do Ambiente, Porto, 2003, pp. 235 segs, 245), a diferena justifica-se em funo da pr-ponderao ocorrida no procedimento de AIA.
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14 favorvel/condicionalmente favorvel, ou da aprovao do Relatrio de Segurana24; iii) a insero do licenciamento ambiental num procedimento de licenciamento de utilizao de recursos hdricos pode implicar que a emisso de licena ambiental tenha que aguardar o envio do ttulo de utilizao, devendo ser passada at trs dias aps a recepo deste pela APA (artigo 16/5 do RLA); iv) o licenciamento ambiental de uma instalao cujo funcionamento possa produzir emisses com impactos nocivos e significativos no plano transnacional obriga a APA a comunicar s autoridades competentes dos Estados-membros da Unio Europeia a realizao do procedimento, a fim de propiciar a participao do pblico interessado a residente. Tal comunicao suspende os prazos de deciso previstos no artigo 16/1 a 5 do RLA, ficando a concluso do procedimento nacional dependente da comunicao dos resultados da consulta pblico pelas autoridades dos Estados-membros reflexamente atingidos (artigo 23/4 do RLA). Na fase da deciso, a margem de livre deciso da APA considervel pois, a par de fundamentos de indeferimento inquestionveis DIA desfavorvel; no aprovao do Relatrio de Segurana; indeferimento do pedido de utilizao dos recursos hdricos ou de ttulo de emisso de GEEs; incapacidade de a instalao conter as emisses produzidas nos valoreslimite admissveis cfr. o artigo 16/6/a), b), c), d) e e) do RLA, a Administrao goza de ampla discricionaridade, tanto pela remisso para as obrigaes do operador previstas no artigo 5 do RLA a avaliao da adequao das medidas propostas, no contexto das melhores tcnicas disponveis alnea a); a considerao da importncia da poluio que se vir a produzir alnea b); a constatao da utilizao eficiente da energia e da gua alnea d); a verificao da adopo das medidas necessrias para prevenir acidentes alnea e) (v. infra, 2.2.25) , como pela "fresta" aberta pela alnea f) do n 6 do artigo 16, que admite o indeferimento em caso de contrariedade ou incumprimento das especificaes do pedido com

24 Os mesmos 10 dias constituem prazo para indeferimento do pedido de licena ambiental em caso de emisso de DIA desfavorvel ou no aprovao do Relatrio de Segurana.

15 condicionamentos em vigor, desde que tais desconformidades "tenham relevo suficiente" para impedir a explorao da instalao. Esta margem de manobra controlvel pela justia administrativa, no respeito pelas "valoraes prprias do exerccio da funo administrativa" (cfr. os artigos 71/2 e 95/2 do CPTA). Ou seja, o juiz pode traar balizas de reexerccio da competncia caso conclua pela invalidade do acto , mas no pode substituir-se entidade com competncia autorizativa. Elemento fulcral de apoio sindicncia destas decises a fundamentao, na qual a Administrao deve expor o iter argumentativo que motivou a tomada de deciso, a prognose que os factos lhe mereceram em funo dos dados tcnicos apresentados, a adequao e equilbrio dos deveres impostos ao operador (cfr. os artigos 124 e 125 do CPA). Referncia ineliminvel no contedo da fundamentao reporta-se s observaes produzidas em sede de participao pblica cfr. os artigos 15/7 e 23/5 do RLA, embora se deva admitir, por uma questo de razoabilidade, que a ponderao administrativa incida sobre aquelas que foram reiteradamente formuladas e que se encontrem apoiadas em dados credveis (cfr. o artigo 14/5 do RAIA). Ainda que o RLA no faa meno a esse aspecto, julgamos que a APA deve ouvir o interessado antes de proferir a deciso sobre o pedido da licena, sobretudo se a deciso for desfavorvel. Os artigos 100 segs do CPA tm aqui plena aplicao uma vez que, apesar de no constituir um acto externo, o indeferimento do pedido de licena tem um efeito preclusivo relativamente a actos posteriores configurando aquilo a que a doutrina alem qualifica de Vorbescheid: um acto prvio26. Os artigos 9/2, 15/2/j), e 17/3 do RLA confirmam esta afirmao, iluminando igualmente a faceta conformativa da licena, que integra a autorizao de explorao (no plano do licenciamento industrial v. infra, 2.3.). A licena ambiental tem um prazo de validade mximo de 10 anos, nos termos da alnea g) do n 2 do artigo 18 do RLA (sem prejuzo da possibilidade de actualizao aberta pelo artigo 20/3 v. infra, 1.4.1.). O

A exibio do Relatrio de Segurana aprovado pela prpria APA deve considerar-se uma forma de reduo da margem de livre deciso neste ponto, como se ver no ponto indicado no texto. 26 Sobre a figura dos actos prvios, veja-se Filipa URBANO CALVO, Os actos precrios e os actos provisrios em Direito Administrativo, Porto, 1998, pp. 47 segs. Em especial, quanto licena ambiental como acto prvio, Jos Eduardo
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16 legislador suprimiu a referncia a um limite mnimo (era de cinco anos, ao abrigo do artigo 10/2/g) do DL 194/00, de 21 de Agosto), promovendo a confiana dos operadores na possibilidade de amortizao do investimento, e apostando em que uma dcada constitui um patamar aceitvel de balano da evoluo tecnolgica e da necessidade de preservar o ambiente e a sade de acordo com a melhor tcnica disponvel. O RLA no esclarece desde quando se comea a contar este prazo: se desde a comunicao entidade coordenadora, se desde a emisso da licena de explorao. Parece-nos que, uma vez integrando a licena ambiental a licena de explorao, o prazo de validade da primeira deve contar-se a partir do momento em que o acto integrativo praticado, quer porque s ento surte os seus efeitos prticos 27, quer porque no dever onerar-se o particular com a consumio do prazo em trmites procedimentais. A deciso, positiva ou negativa, sobre o pedido de licena ambiental comunicada pela APA entidade coordenadora, com conhecimento ao operador (artigo 16/8 do RLA), e publicamente divulgada (artigo 19 do RLA). A licena ambiental enviada entidade coordenadora, ficando na posse desta, salvo no caso de instalaes de produo de electricidade, no mbito dos quais entregue directamente ao operador (artigo 16/9 do RLA). 1.4.1. Uma m novidade: o deferimento tcito da licena ambiental Uma das virtudes apontadas ao DL 194/00 era a recusa de licenciamentos tcitos. Ao contrrio da soluo adoptada pelo legislador em sede de avaliao de impacto ambiental (cfr. o artigo 19/1 do RAIA), o anterior regime era mais coerente com o princpio da preveno (e da deciso) e mais temente aos indirizzos da jurisprudncia comunitria, pois consagrava o

FIGUEIREDO DIAS, A licena..., cit., p. 70; Raquel CARVALHO, Licena ambiental..., cit., pp. 253 a 255. 27 Note-se que uma instalao pode iniciar a laborao sem licena de explorao, se o operador tiver requerido a vistoria com vista emisso desta, nos termos do artigo 14/3 do DL 69/03, de 10 de Abril, e desde que se no trate de situaes excludas no n 4 do mesmo preceito (v. tambm o artigo 15/3 do Decreto Regulamentar 8/03, de 11 de Abril). A licena de explorao vlida por sete anos (artigo 20/1 do Decreto Regulamentar 8/03), findos os quais dever ser sujeita a reexame (cfr. tambm o artigo 14/2 do DL 69/03). Conviria uniformizar o prazo da licena de explorao com o da licena ambiental, uma vez que de nada serve ao operador deter uma licena ainda vlida mas ineficaz, por caducidade do acto integrativo...

17 dever de deciso expressa, no artigo 21/528. Com efeito, o Tribunal de Justia j por diversas vezes teve oportunidade de se pronunciar no sentido da absoluta necessidade de erradicao da tcnica da valorao positiva do silncio em sede de procedimentos autorizativos ambientais, em virtude da demisso ponderativa que tal tcnica veicula29. No obstante os ecos da jurisprudncia comunitria e os avisos da doutrina, o canto de sereia dos industriais foi mais forte e a confisso de impotncia da mquina administrativa tambm... , tendo o malfadado deferimento tcito sido introduzido no RLA pelo artigo 17. Curiosamente, por lapso ou rebate de conscincia do legislador, o artigo 2/i) do RLA continua a definir a licena ambiental como uma "deciso escrita"... que dever corresponder, hoje, certido a que se reporta o n 2 do artigo 17. Com efeito, ao operador remetida comunicao de que o prazo decorreu sem que sobreviesse qualquer deciso o que o mesmo que comunicarlhe o deferimento do pedido. entidade coordenadora a APA remete... o pedido de licena ambiental e os resultados da participao pblica (quando tenha ocorrido), e confia na competncia desta para fazer cumprir os valores-limite de emisses e a utilizao das melhores tcnicas disponveis (artigo 17/3 do RLA). Esta uma m soluo, que suscita, entre outros, os seguintes problemas: i) A ausncia de ponderao que este "procedimento" indicia assustadora. No deve esquecer-se que a APA tem, nos termos do artigo 18/3, 4, 5 e 6 do RLA, o poder-dever de conformar a relao jurdica autorizativa de acordo com um conjunto de circunstncias tcnicas, geogrficas, ambientais que ao operador so alheias. So razes de interesse pblico, que reflectem ponderaes de ordem ambiental e social, e que ficam olimpicamente ignoradas nesta fico de deciso. E nem se diga que a entidade coordenadora estar habilitada para as suprir: afirmar tal seria esvaziar a necessidade de realizao do licenciamento ambiental que

Aplaudindo a opo legislativa, Jos Eduardo FIGUEIREDO DIAS, A licena..., cit., p. 75; Raquel CARVALHO, Licena ambiental..., cit., p. 261. 29 Cfr. os Acrdos do Tribunal de Justia de 28 de Fevereiro de 1991, Caso C360/87, e de 14 de Junho de 2001, Caso C-230/00, este ltimo com anotao de Jos Eduardo FIGUEIREDO DIAS Anotao ao Acrdo do TJCE de 14 de Junho de 2001, in Revista do CEDOUA, 2001/2, pp. 72 segs.
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18 , ao cabo e ao resto, o que sucede na situao de deferimento tcito, contra a Constituio, contra a LBA, contra a directiva 96/61/CE... ii) O susto ainda maior se pensarmos que um deferimento tcito de uma licena ambiental se pode suceder a um deferimento tcito da declarao de impacto ambiental (ou a uma dispensa de avaliao de impacto ambiental). Na verdade, o legislador impede a formao tcita da licena ambiental nos casos de DIA desfavorvel (artigo 17/1 e 16/6/a) do RLA), mas no veda a possibilidade de emergncia de uma licena ambiental silente precedida de uma DIA silente... E pode mesmo gerar-se o pnico se pensarmos que a ausncia de procedimento na base do licenciamento silente pode ir at convalidao de um pedido que, nos termos do artigo 13 do RLA, deveria ter sido liminarmente indeferido ou julgado desconforme; iii) O RLA abre portas violao do regime da Conveno de Aarhus e da directiva 2003/4/CE, do Parlamento e do Conselho, de 28 de Janeiro, ao admitir expressamente! , que o procedimento de atribuio de licenas ambientais pode ocorrer sem a possibilidade de participao pblica. Pode ler-se no n 3 do artigo 17 do RLA, a propsito da considerao, pela entidade coordenadora, entre outros, dos resultados da participao pblica (nos termos do artigo 15), a ressalva a "quando a mesma tenha ocorrido"... Esta falha, como j tivemos oportunidade de afirmar, gera nulidade da deciso silente, por violao do artigo 267/5 da CRP, conjugado com o artigo 133/2/d) do CPA; iv) O legislador, semelhana do que fez no regime da avaliao de impacto ambiental, vacinou os procedimentos de licenciamento ambiental com impactos transfronteirios contra este veneno veja-se o artigo 23/4 do RLA. um claro sinal de hipocrisia, do sndroma do "bom aluno" face da Comunidade mascarado pela desculpa da incerteza dos prazos , que desdobra os licenciamentos ambientais em procedimentos de 1 (os verdadeiros, transnacionais, em que a ponderao fica assegurada), e de 2 (os falsos, estritamente nacionais, em que a ponderao negligenciada). A aparente discriminao a rebours acaba, no entanto, por afectar o espao europeu e mundial no seu todo, porque a poluio no conhece fronteiras e a interdependncia dos fenmenos ambientais no se compadece com estas "manobras" para Unio Europeia ver...

19 v) O legislador chega desvergonha de isentar do pagamento de qualquer taxa um operador que recebe uma licena silente! Pode ler-se no artigo 30/4 do RLA que, caso o prazo para deciso tenha decorrido sem que esta tenha surgido, ao operador ser devolvido o valor da taxa paga para apreciao do pedido, por inteiro. A confisso de culpa no podia ser mais bvia nem mais escandalosa... Dir-se- que estamos a exagerar... Mas a jurisprudncia comunitria e o radical da preveno apoiam a nossa posio. que h actos silentes e actos silentes: um acto silente que resulte de um procedimento completo, no qual s faltou a notificao do requerente, no choca no h qualquer demisso da Administrao. Com um pouco mais de tolerncia, uma licena ambiental nascida do silncio mas apoiada numa DIA expressa favorvel + num pedido validado por entidade certificada (ou num pedido que tenha merecido, pelo menos, um juzo de conformidade) + numa fase de consulta pblica genericamente favorvel (ou no desfavorvel) ao projecto, enfim, apoiada num conjunto de elementos que garantissem uma ponderao mnima dos impactos da instalao, ainda se aceitaria 30. Atravs da soluo plasmada no RLA, contudo, o legislador rasgou uma autoestrada para a ilegalidade, onde ficam potencialmente ameaados interesses sanitrios e ecolgicos. Perante este quadro, qualquer interessado actor popular, ONGA, Municpio, Ministrio Pblico poder propor, uma junto do tribunal administrativo territorialmente competente, aco administrativa

especial de impugnao da deciso silente contra a licena de explorao, que a integra. Note-se que a licena ambiental, expressa ou tcita, s ganha eficcia com o incio de funcionamento da instalao e, de per se, no produz quaisquer efeitos no plano da alterao da realidade de facto (ao contrrio da DIA favorvel). Destarte, os trs meses a que se reporta o artigo 58/2/b) do CPTA devero contar-se desde o conhecimento da emisso da licena de explorao pelos terceiros interessados (cfr. o artigo 59/3/c) do CPTA). O artigo 17/1 do RLA tentou atenuar o impacto negativo da soluo do deferimento tcito proibindo a formao de acto silente em casos de

20 verificao de algum dos fundamentos de indeferimento constantes das alneas a) a e) do artigo 16/6 sendo certo que, nas alneas d) e e) se pressupe uma avaliao activa das condies a descritas... Fica-nos, porm, a dvida de saber como se manifesta este indeferimento. igualmente tcito? Quanto ao operador, esfregar as mos de contentamento at ao primeiro pedido de indemnizao por dano pessoal ou ecolgico que lhe bata porta31. A APA, que se demitiu de realizar a ponderao decisria, enviarlhe- certido comprovativa do decurso do prazo ou seja, prova da aprovao tcita do pedido. Caso nem a esse trabalho se d, ao operador caber promover uma intimao para passagem de certido, ao abrigo dos artigos 104 e segs do CPTA, por remisso do artigo 22/2 do RLA. No se trata de condenao prtica de acto devido, pois a lei encarregou-se de transformar o decurso do tempo numa deciso o que est em causa o mero reconhecimento formal da existncia (?) daquela. Poder este processo redundar numa recusa da Administrao em emitir a certido por constatar estar-se em presena de um caso de indeferimento vinculado, ao abrigo da frmula-travo do n 1 do artigo 17 por remisso para o 16/6/a) a e) do RLA? A poderemos enfrentar um problema espinhoso: por fora da passagem do tempo e pela no supervenincia de deciso negativa, formou-se deferimento tcito de um acto prvio. Se a Administrao no se ope emisso de certido do deferimento, pretender conferir eficcia a um acto nulo (porque destitudo de um elemento essencial) o que no impede que entidades posteriormente intervenientes no procedimento de licenciamento da instalao abortem o mesmo por carncia de licena ambiental vlida (artigo 9/1 do RLA); se se ope emisso, alegando ter afinal indeferido a pretenso, estar a declarar nulo o acto tcito de deferimento? A revog-lo por violao do dever de ponderao? (Ou

Cfr. as nossas reflexes sobre este ponto no nosso Risco e modificao..., cit., pp. 619 segs. 31 E que o deferimento tcito do pedido no inibe, embora atire inequivocamente para os ombros da APA uma proporo considervel da culpa, caso se prove a causalidade entre o dfice de ponderao e o dano. Esta consequncia reflexa faznos equacionar a possibilidade de o prprio operador exigir da APA uma tomada de deciso expressa, isto admitindo que o juiz lhe reconheceria interesse processual para propor, ainda antes da emisso da licena de explorao e "contra si mesmo", uma aco administrativa especial de impugnao da licena tcita, acompanhada
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21 nenhuma das duas?) Se assim for, dever o juiz considerar o processo supervenientemente intil, uma vez que dele no poder resultar nenhuma certido comprovativa do deferimento tcito (que no existiu), absolvendo a APA do pedido? E o operador, intenta de seguida uma aco administrativa especial de impugnao do indeferimento? Desde quando se contar o prazo de propositura desta aco do final do prazo procedimental ou do dia da notificao da deciso judicial absolvendo a APA da instncia?

1.4.2. Em especial, a instabilidade da licena ambiental A inconstncia da relao autorizativa ambiental deve-se mutabilidade dos dados de facto que conforma. A capacidade regenerativa dos recursos, bem como a capacidade assimilativa dos mesmos, alteram-se rapidamente, em virtude da crescente industrializao e da contnua mutao dos processos tcnicos utilizados. A um princpio de estabilidade da relao jurdica autorizativa, o Direito do Ambiente vem contrapondo um princpio de revisibilidade, directamente filiado na necessidade de gerir a incerteza associada tcnica32 (ou, segundo outros, uma decorrncia do "princpio da precauo"). Quer o Direito Internacional Pblico (cfr. a jurisprudncia Trail Smelter, dinmica 1938/41, que a e Gabcikovo-Nagymaros, cientfica provoca 1995), em quer o Direito que, do Comunitrio (veja-se o actual artigo 95 do Tratado de Roma), se renderam evoluo situaes antecedente, se encontravam protegidas por mximas como a pacta sund servanda e a uniformidade aplicativa do Direito Comunitria. Os direitos nacionais, muito por influncia do Direito Comunitrio, vo-se deixando interpenetrar por esta nova lgica, que faz prevalecer os interesses sanitrio e ambiental sobre direitos como a propriedade e a iniciativa privada. O Direito Ambiental portugus conhece exemplos desta mudana de paradigma todos constantes de leis sectoriais. Atente-se no artigo 29/3 do RAIA, e na possibilidade de alterao da DIA por imposio unilateral da APA, a fim de "minimizar ou compensar significativos efeitos ambientais

do pedido de condenao da APA realizao da ponderao devida (cfr. o artigo 51/4 do CPTA). 32 Cfr. o nosso Subsdios para um quadro principiolgico dos procedimentos de avaliao e gesto do risco ambiental, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, Lisboa, 2005, pp. 223 segs.

22 negativos, no previstos, ocorridos durante a construo, funcionamento, explorao ou desactivao do projecto". Confronte-se igualmente o disposto no artigo 67/3 da Lei 58/05, de 29 de Dezembro, que prev vrias situaes justificativas do exerccio da competncia de reviso do ttulo autorizativo de utilizao dos recursos hdricos. Leia-se, finalmente, o n 2 do artigo 14 do DL 69/03, de 10 de Abril, onde se estatui que "as condies de explorao dos estabelecimentos industriais esto sujeitas a reavaliao, mediante vistoria, com a consequente actualizao da respectiva licena de explorao industrial". No que mais directamente nos interessa neste momento, identicamente a licena ambiental, enquanto acto que conforma os deveres do operador relativamente ao nvel de emisses poluentes para ar, gua e solo, susceptvel de sofrer inmeras convulses ao longo da sua vida til, umas enquadrveis nos seus perodos de renovao, outras antecipando-se a estes. Com efeito, visando fazer face dinmica da tcnica na promoo da qualidade ambiental, a directiva 96/61/CE consagrou um artigo do seu articulado ao dever de reexame peridico das condies de licenciamento (artigo 13). Ora, uma vez que a licena nunca poder ser concedida por um perodo superior a dez anos cfr. o artigo 18/2/g) do RLA, poder haver coincidncia entre a actualizao e a renovao. Mas, caso a APA, na sequncia de uma inspeco de rotina ou por denncia de terceiros (concorrentes ou pblico interessado), verifique que a instalao funciona com processos j obsoletos ou geradores de insegurana, que os valoreslimite de emisses fixados devem ser revistos, ou se aperceba que alteraes legislativas assim o exigem, deve comunicar ao operador, atravs da entidade coordenadora, a necessidade de apresentar um pedido de renovao antecipado, nos termos do artigo 20/3 e 4 do RLA. O reexame dever identicamente ocorrer em mais duas situaes, previstas no artigo 10 do RLA. Sempre que o operador deseje proceder a uma alterao da explorao, ter que comunicar tal desgnio APA. Esta entidade avaliar da intensidade da alterao e: - caso a no considere substancial, promove um mero aditamento licena (n 3);

23 - caso a considere substancial, comunica entidade coordenadora a necessidade de notificar o operador no sentido de iniciar um novo procedimento de licenciamento ambiental (n 2). Nos casos de antecipao do termo sem alterao das condies de explorao (substancial ou no substancial), dificuldades esta caso competncia no de reviso/actualizao suscitaria estivesse

expressamente prevista, porquanto se trata de uma revogao substitutiva, figura que o CPA no acolhe. Na perspectiva tradicional, a antecipao do termo seria ilegal, uma vez que a lei procedimental administrativa no contempla, semelhana da sua congnere alem (cfr. o artigo 49/2, 3 e 4 da VwVG) ou do artigo 67/3/a) da Lei 58/05, de 29 de Dezembro, a modificao do ttulo autorizativo em razo da alterao de circunstncias. Antes pelo contrrio, o artigo 140/1/b) do CPA blinda o acto autorizativo ainda que com a natureza de acto prvio, como a licena ambiental contra o poder de revogao, modificativa ou extintiva, fazendo prevalecer uma viso arcaica de ultraproteco do interesse privado em desfavor de uma tutela dinmica do interesse pblico e dos interesses colectivos. Naturalmente que a licena renovada, na qual se verteu a reponderao administrativa adveniente da considerao dos aspectos a que alude o n 3 do artigo 20 do RLA, deve ser entendida como um acto lesivo para os efeitos de impugnao, administrativa e contenciosa. Os gravames renovados que passaro a impender sobre o operador podero ser superiores sua capacidade econmica e desproporcionados em face do retorno que a actividade industrial lhe proporciona. No de descartar a possibilidade de tal renovao implicar a cessao da actividade econmica e o subsequente ressarcimento do operador, a ttulo de indemnizao por acto lcito, caso o prejuzo sofrido seja especial e anormal (cfr. o artigo 16 da Lei 67/07, de 31 de Dezembro)33. Repare-se, no entanto, que se as alteraes da tcnica num determinado sector da indstria conduzirem actualizao de um conjunto alargado de licenas, dificilmente a especialidade do prejuzo poder ser invocada com sucesso. A questo da indemnizao sofrer um outro enfoque se se atentar na natureza contratualizada da licena ambiental, por fora do cruzamento de

33 Alertando para esta hiptese, Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito..., cit., p. 205.

24 interesses que envolve. Por um lado, o operador desenvolve uma actividade econmica que se traduz num benefcio directo para si e indirecto para a comunidade em que se situa (gerao de emprego). Por outro lado, o operador prossegue um interesse individual titulado pela licena, mas os modos que esta integra so reflexo da sua vocao de promoo de interesses pblicos (ambientais e sanitrios). Nessa medida, h uma repartio de custos na actualizao da licena, que a lgica da alterao contratual motivada por alterao das circunstncias, prevista no artigo 437 do Cdigo Civil, determina que deva ser equitativamente suportada pela Administrao, caso a actualizao importe num desequilbrio insustentvel da relao contratual. Se virmos a situao desta perspectiva, estaremos fora da "indemnizao por facto lcito" e dentro de uma indemnizao paracontratual, similar quela que detectamos no mbito da contratao pblica e da "indemnizao por impreviso"34.

1.5. Procedimento ps-decisrio semelhana de vrios outros procedimentos autorizativos ambientais, o RLA consagra procedimentos ps-decisrios de dois tipos: um, em vida da autorizao (i.); outro, com a sua "morte" (ii.). i) Uma autorizao traduz uma determinada avaliao dos termos em que o seu destinatrio pode desenvolver a sua actividade e envolve um duplo controlo: por um lado, por parte do prprio utilizador da autorizao, primeiro responsvel pelo bom cumprimento das condies que lhe foram impostas monitorizao (a.); por outro lado, pela entidade emitente da autorizao, que se co-responsabiliza, em nome da boa prossecuo dos interesses pblicos a seu cargo, pelo acatamento das condies por parte do operador fiscalizao (b.). a) A monitorizao constitui um dever do operador, que deve comunicar periodicamente os resultados APA (artigo 18/2/d) do RLA). Esta obrigao integra o contedo da licena cujo pedido no se considera completo sem a meno das medidas de monitorizao previstas (artigo 11/1/i) do RLA)

34 Sobre este ponto, Carla AMADO GOMES, Risco e modificao..., cit., pp. 668 e segs.

25 , prolongando assim a relao autorizativa muito alm do momento de emisso do ttulo. A preveno do risco no se esgota antes pelo contrrio na conformao das condies da autorizao; ela oxigena o dever de proteco do ambiente que impende sobre o operador industrial de forma agravada e a monitorizao constitui o instrumento de operacionalizao da gesto dos factores potencialmente poluentes com vista minimizao dos seus efeitos nocivos. O facto de se tratar de prevenir danos em bens de fruio colectiva leva a que os resultados das monitorizaes sejam obrigatoriamente objecto de publicitao ao pblico interessado, nos termos do artigo 19/c) do RLA. No de descartar, aqui ou na fase prvia do procedimento de concesso da licena, que qualquer falha de informao possa ser contornada pelos interessados atravs de uma intimao para prestao de informaes, nos termos dos artigos 104 segs do CPTA, complementados pela Lei 19/06, de 12 de Junho (Lei do acesso informao ambiental)35. b) A fiscalizao a outra face do command associado tcnica autorizativa. O control levado a cabo a dois ttulos: - de uma banda, atravs da anlise dos resultados da monitorizao, que cumpre APA; - de outra banda, atravs de inspeces que os servios da IGAOT, das CCDRs e das Administraes de Regio Hidrogrfica, bem como da entidade coordenadora, realizem relativamente aos operadores destinatrios das autorizaes, para avaliar do correcto e pleno acatamento das obrigaes constantes do ttulo e de normas aplicveis (artigo 31 do RLA). O operador encontra-se adstrito a um dever de tolerao (pati) destas diligncias. Os resultados da fiscalizao, quando detectem alguma patologia, podem redundar, ou na necessidade de reviso dos termos da autorizao (conforme vimos supra), ou na aplicao de sanes aos operadores prevaricadores, nos termos dos artigos 32 e 33 do RLA sem prejuzo do dever de reconstituio natural, sempre que possvel (artigos 48 da LBA, e 15 e Anexo V do DL 147/08, de 29 de Julho).

Sobre as dimenses, procedimentais e processuais, do direito informao ambiental, veja-se Carla AMADO GOMES, O direito informao ambiental: velho direito, novo regime. Breve notcia sobre a Lei 19/2006, de 28 de Junho, in RMP, n 109, 2007, pp. 5 segs.
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26 A periodicidade da fiscalizao ou, pelo menos, a sua activao imediata na sequncia de um alerta constitui um factor a todos os ttulos relevante, quer no plano da preveno de danos, quer no plano da imputao desses danos Administrao. Note-se que, caso resultem prejuzos da actividade de uma instalao, nomeadamente no que toca a emisses poluentes, esteja ela a decorrer nos termos da licena ou margem dela, a Administrao poder ser chamada a responder, solidariamente, perante os lesados, na medida em que est investida no dever de fiscalizar. Tratando-se de imputao de responsabilidade a ttulo omissivo, a Administrao dever demonstrar ao julgador que desenvolveu todas as diligncias necessrias e suficientes para evitar o dano, se quiser eximir-se de indemnizar por facto ilcito (cfr. os artigos 10/3 da Lei 67/07, de 31 de Dezembro, e 486 do Cdigo Civil). ii) A "morte" da instalao determina, da parte do operador, a adopo de medidas de desmantelamento que salvaguardem os valores, ambientais e sanitrios em jogo. O artigo 18/2/e) do RLA indica como elemento essencial da licena a referncia adopo das medidas relativas desactivao definitiva da instalao36. a ltima extenso do contedo conformativo da autorizao, resultado da necessidade de preveno de riscos e reflexo, uma vez mais, do princpio da correco na fonte.

2. A licena ambiental no universo dos actos autorizativos ambientais: alguns ndulos problemticos decorrentes da necessidade de articulao com outros procedimentos autorizativos Conforme j tivemos oportunidade de afirmar em sede de consideraes introdutrias, a licena ambiental um instrumento de controlo integrado da poluio que tem uma natureza concentracionista absorve um conjunto de autorizaes parciais que do antecedente eram necessrias ao funcionamento de actividades potencialmente poluentes. Esse efeito de substituio resultava bem ntido da leitura dos artigos 29, 30, 31 e 32 do DL 194/00, de 26 de Agosto, agora revogado, e encontrava-se ainda antes esboado no artigo 27/1/h), 1 parte da LBA. A complexidade no ficou, no entanto, totalmente resolvida com a introduo da licena ambiental.
Cfr. tambm o artigo 4/2/g) do DL 69/03, de 10 de Abril.

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27 Um dos problemas que com mais acuidade se tem colocado ao legislador ambiental da simplificao procedimental, em virtude da multiplicao de actos sucessivos tendentes conformao da deciso final autorizativa. At muito recentemente, era normal a cumulao (sucessiva) da declarao de impacto ambiental, da licena ambiental, da licena de construo, da licena de instalao e de explorao numa linha procedimental bsica. A interveno de entidades nestes procedimentos por vezes dupla ou tripla, o que recomendaria a coordenao procedimental com vista ao incremento da eficcia sem diminuio de tempo de ponderao e observando o princpio da legalidade da competncia, e sem reduo das garantias de participao pblica. Entalado entre o Sila da eficincia administrativa e o Caribdis das garantias de prossecuo do interesse pblico com imparcialidade e publicidade (cfr. os artigos 266/1 e 267/2 e 5 da CRP), o legislador foi encontrando timidamente algumas formas de resolver a difcil equao 37. O DL 288/07, de 17 de Agosto, um exemplo modesto de tal tendncia, hoje alada a desgnio nacional pelo Programa SIMPLEX. As solues a avanadas incorporam hoje o RLA, tendo este revogado algumas das suas normas (cfr. o artigo 38/3). Mais significativo e exemplar em sede de simplificao procedimental o diploma sobre os Projectos de Interesse Nacional + (PIN+), vertido no DL 285/07, de 17 de Agosto. Sublinhe-se, no entanto que, por fora da delimitao objectiva dos projectos a ele sujeitos (apurveis em funo da cumulao dos critrios constantes do artigo 1 do Regulamento do sistema de acompanhamento de projectos de potencial interesse nacional, aprovado pelo DL 174/08, de 26 de Agosto, com os critrios estabelecidos no artigo 2/3 do DL 285/07), os quais devem envolver, desde logo, um investimento superior a 200.000,00 euros, ou excepcionalmente 60.000,00 euros, tendencialmente poucos projectos de instalaes de carcter industrial cairo sob a sua alada (v. tambm o artigo 1/7 do Regulamento citado). A regra continua, portanto, a ser a da sucessividade dos procedimentos, o que acarreta custos em tempo e diminuio de competitividade. No entanto, o RLA recuperou algumas das micro-solues avanadas pelo DL 288/07

Sobre modelos de simplificao procedimental, veja-se Marta PORTOCARRERO, Modelos de simplificao administrativa. A conferncia procedimental e a concentrao de competncias e procedimentos no Direito Administrativo, Porto, 2002.
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28 (cfr. o artigo 4 deste diploma, revogado pelo RLA), e abriu a possibilidade de paralelizao do procedimento de licenciamento ambiental com outros procedimentos, a requerimento do operador ou por determinao legal, no caso dos pedidos de licenciamento de operaes de gesto de resduos (artigo 24 do RLA) e de atribuio do ttulo de emisso de GEEs (artigo 25 do RLA). Analisaremos de seguida algumas destas interseces do licenciamento ambiental com outros momentos integrativos do procedimento final que tender a identificar-se, na maioria dos casos, com o licenciamento industrial.

2.1. Com o procedimento de AIA A interseco do RLA com o RAIA pressupe a verificao de uma relao de sobreposio que envolve o cotejo dos anexos I do RLA com os Anexos I e II do RAIA. S alguns projectos submetidos a AIA devem ser objecto de licenciamento ambiental como, por exemplo, a produo de qumicos inorgnicos de base 4.2 do Anexo I do RLA, e 6.b) do Anexo I do RAIA ou o fabrico de cal 3.1.b) do RLA, e Anexo II 5.b) do RAIA. Um procedimento no exclui o outro; complementa-o (cfr. o artigo 12/1 do RLA). Se a sobreposio existir, j sabemos que a emisso de DIA favorvel ou condicionalmente favorvel condio essencial de emisso de uma licena ambiental (artigos 16/4/a) e n 6/a), a contrario, do RLA; 20/3 do RAIA) por outras palavras, uma licena emitida em desrespeito desta precedncia nula38. Em contrapartida, uma DIA favorvel ou condicionalmente favorvel no determina a obrigatoriedade de concesso de uma licena ambiental. Por outras palavras, uma DIA desfavorvel tem um efeito preclusivo; uma DIA favorvel ou condicionalmente favorvel tem um efeito conformativo da licena ambiental, embora no imponha a concesso desta precisamente porque se trata da avaliao de diferentes dimenses de um mesmo projecto.

Sendo certo que se trata de actos autorizativos com objectivos diversos a DIA mais abrangente, a licena ambiental mais circunscrita , o problema das emisses dever ter sido liminarmente analisado no EIA (e na DIA), uma vez que a descrio dos impactos decorrentes "da emisso de poluentes, da criao de perturbaes e da forma prevista de eliminao de resduos e de efluentes" integra o contedo mnimo do EIA, nos termos do ponto 5 do Anexo III do RAIA.
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29 A prvia ponderao de aspectos relacionados com o controlo das emisses abrevia o prazo de emisso da licena ambiental, mas no o supre cfr. o artigo 16/2 do RLA. Esta dependncia no significa, hoje, necessria sucessividade de procedimentos. A simplificao introduzida pelo novo diploma permite que, a pedido do operador, o procedimento de avaliao de impacto ambiental se realize simultaneamente com o de licenciamento ambiental, desde que verificada uma condio: o projecto sujeito a AIA deve ser um projecto de execuo (e no um mero estudo prvio ou anteprojecto cfr. o artigo 28/1 do RAIA). Temos, assim, duas hipteses de entrelaamento entre a AIA e o licenciamento ambiental: - por um lado, a realizao simultnea, quando requerida e se possvel: o pedido de licena ambiental deve ser instrudo com um EIA (artigos 11/1/n) e 12/3 do RLA). A emisso de licena ambiental deve aguardar o decurso do prazo do procedimento de AIA (cfr. o artigo 19 do RAIA), surgindo at 10 dias aps a prolao de deciso positiva, expressa ou tcita (artigo 16/4/a) do RLA). Nestas hipteses, os prazos de caducidade (interna) das duas decises coincidem cfr. os artigos 21/1 do RAL, e 21/1 do RAIA; - por outro lado, a realizao sucessiva: o pedido de licena ambiental deve ser instrudo, em alternativa, com: i) uma DIA favorvel ou condicionalmente favorvel, ou um parecer de conformidade do projecto de execuo com a DIA, em caso de o procedimento de AIA decorrer em fase de projecto de execuo ou de estudo prvio, respectivamente artigo 12/1/a) e b) do RLA; ou ii) uma deciso de dispensa de AIA artigos 12/1/c) do RLA, e 3 do RAIA; ou iii) a constatao da formao de uma DIA silente artigo 12/1/d) do RLA, e 19 do RAIA. Nos casos de realizao sucessiva, a licena ambiental deve ser emitida num prazo mximo de 55 dias ou de 27, se o pedido tiver sido validado por entidade acreditada (artigo 16/2 e 3) do RLA). Uma ressalva se impe, todavia: o prazo mais longo, de 75 dias, para que aponta o n 1 do artigo 16 do RLA, deve aplicar-se tambm s situaes em que a DIA resulta da

30 valorao positiva do silncio, nos termos do artigo 19/1 do RAIA 39. Esta afirmao vale sobretudo para as hipteses em que a DIA tcita no tem base de sustentao no parecer final da Comisso de Avaliao, ou porque este no foi sequer emitido, ou porque o afronta (sem fundamentar as razes da divergncia...)40 cfr. o artigo 16 do RAIA. Aditar-lhe-amos uma segunda situao: a dos projectos dispensados de AIA, ao abrigo do artigo 3 do RAIA (sendo certo que podero ter sofrido outro tipo de avaliao de impactos cfr. o artigo 3/4/b) do RAIA). As hipteses de dispensa e de deferimento tcito da DIA so referidas, precisamente, no RLA a propsito do contedo da licena ambiental: no primeiro caso, a licena deve incorporar as condies que eventualmente constem da deciso de dispensa; no segundo caso, a licena absorve os elementos do EIA e os resultados da consulta pblica (se os houver, ressalvamos ns41) coligidos no procedimento de AIA artigo 16/7/a) e b) do RLA. Para alm, claro, de a licena dever conformar-se com o contedo da DIA, favorvel ou condicionalmente favorvel. Sendo a emisso da licena ambiental sucessiva da DIA, os prazos de caducidade diferem sensivelmente42. Quid juris se a DIA caducar, permanecendo ainda vlida a licena ambiental? O DL 194/00 previa expressamente, no artigo 23/3, a subsistncia da DIA no caso de existir licena ambiental. O novo RLA no o faz, o que nos leva a crer que pretendeu determinar a caducidade consequente da licena, obrigando o

39 Neste sentido, Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito..., cit., pp. 199200 (reportando-se ao DL 194/00). 40 A falta de vinculatividade do parecer da Comisso de Avaliao um dos aspectos que se nos afiguram como mais negativos no actual RAIA. Perante a ausncia de indicao em contrrio, vale a regra do artigo 98/2 do CPA: este parecer obrigatrio, mas no vinculativo. Ora, em ateno ao princpio da preveno, tal documento deveria ter um efeito preclusivo da emisso da DIA, caso atestasse a previsvel ocorrncia de impactos significativos no ambiente, no minimizveis e/ou compensveis, na sequncia da implantao do projecto em anlise. A sua existncia no procedimento deveria constituir impeditivo da deciso, expressa ou tcita. O que no implica que a sua apreciao favorvel vinculasse o Ministro do Ambiente a emitir a DIA: neste caso, prevalece a margem de livre deciso administrativa, envolvida nos princpios gerais que a norteiam, mas j no adstrita observncia do princpio especfico que subjaz AIA o princpio da preveno. 41 Curiosamente, o legislador do RLA parece exigir, no caso de uma DIA tcita, a existncia de participao pblica; mas para a licena ambiental descarta-a, como vimos... 42 Note-se que, enquanto a caducidade da DIA se afere relativamente ao nicio da execuo do projecto, a caducidade da licena ambiental se reporta ao incio da explorao da instalao.

31 operador a promover a repetio de ambos os procedimentos, com eventual aproveitamento de actos praticados em ambos (cfr. os artigos 21/4 do RAIA e 21/4 do RLA). Uma dvida que desejamos partilhar: O DL 232/07, de 15 de Junho, transps para a ordem jurdica portuguesa (com um atraso de 3 anos....) a directiva 2001/42/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Junho, disciplinadora da avaliao ambiental estratgica (=RAAE)43. Este diploma tem por objecto a avaliao de planos e programas "para os sectores da agricultura, floresta, pescas, energia, indstria, transportes, gesto de resduos, gesto das guas, telecomunicaes, turismo, ordenamento rural e urbano ou utilizao dos solos e que constituam enquadramento para a futura aprovao de projectos mencionados nos anexos I e II do Decreto-Lei n 69/2000, de 3 de Maio, na sua actual redaco" artigo 3/1/b). Quando a realizao da avaliao estratgica e da AIA sejam simultneas (e essa a soluo prefervel artigo 13/1), o diploma estabelece que a primeira absorve a segunda, sendo incorporadas no procedimento de avaliao estrtegica "as obrigaes decorrentes" do RAIA (artigo 3/8 do RAAE). Parece-nos que estas obrigaes devero compreender a constituio de uma Comisso de Avaliao do projecto, a consulta a entidades externas, a participao pblica e a emisso de um ttulo comprovativo da conformidade ambiental do plano/projecto, essencial monitorizao do mesmo e promoo da sua eficcia conformativa de actos autorizativos posteriores entre os quais, eventualmente, a licena ambiental. Ora, esta articulao/consuno no se revela bvia, na medida em que o processo de avaliao estratgica recai sempre sobre um documento de iniciativa pblica um plano/programa , cuja competncia de aprovao oscila entre o Conselho de Ministros e as Assembleias Municipais (cfr. o DL 380/99, de 22 de Setembro, na redaco conferida pelo DL 316/07, de 19 de Setembro -

Sobre este instrumento, vejam-se Susana GALERA RODRIGO, La evaluacin ambiental de planes y programas, Madrid, 2006; Yves JGOUZO, L'valuation des incidences sur l'environnement des plans et programmes, in AJDA, 2005/38, pp. 2100 segs. Em Portugal, Fernando ALVES CORREIA, A avaliao ambiental de planos e programas: um instituto de reforo da proteco do ambiente no Direito do Urbanismo, in RLJ, n 3496, 2007, pp. 4 segs.
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32 regime dos instrumentos de gesto territorial)44, enquanto o projecto submetido a AIA, embora possa ser um projecto pblico, desenvolvido por entidades pblicas, ser na maioria das vezes de iniciativa privada. Esta dualidade reflecte-se no procedimento de avaliao dos impactos em cada uma das situaes: i) na avaliao estratgica, o relatrio ambiental da competncia da autoridade competente para a aprovao do plano (artigo 6/1 do RAAE); na AIA, o EIA apresentado pelo operador (tendo por fonte empresas privadas)45; ii) na avaliao estratgica, o acto final da competncia do Governo ou de uma Assembleia Municipal, e incorpora os resultados da ponderao do relatrio ambiental pelas entidades externas com atribuies na matria e pelo pblico interessado, sob a forma de uma declarao ambiental (artigos 9 e 10/1 do RAAE); na AIA, o acto final da competncia do Ministro do Ambiente a DIA , e deve apresentar os fundamentos de facto e de direito em que se baseia (artigo 17 do RAIA); iii) nem o relatrio ambiental nem a declarao ambiental so vinculativos de futuras DIAs, embora o Ministro do Ambiente deva fundamentar a eventual divergncia com os mesmos (artigo 13/4 do RAAE); a DIA vinculativa, revestindo um efeito preclusivo, se desfavorvel, e conformativo, se favorvel (artigo 20 do RAIA). Tendo em considerao o que antecede e abstraindo agora da configurao concreta da forma de co-envolvimento que temos por necessrio entre a Comisso de Avaliao, as autoridades externas (cujos pareceres podem ser emitidos em conferncia instrutria artigo 7/4 do RAAE), o pblico interessado e a autoridade com competncia para aprovar o plano, ponto firme parece-nos ser a imprescindibilidade de conferir eficcia

Sempre que seja necessrio realizar uma avaliao ambiental estratgica, todos os planos so acompanhados de relatrio ambiental: os planos sectoriais de ordenamento do territrio so aprovados em Conselho de Ministros (artigo 37/3 do DL 380/99); os planos regionais de ordenamento do territrio so aprovados em Conselho de Ministros (artigo 56/2 do DL 380/99); os planos intermunicipais de ordenamento do territrio so aprovados por deliberao das Assembleias municipais interessadas ou pela Assembleia intermunicipal (artigo 67 do DL 380/99); os planos municipais de ordenamento do territrio planos directores municipais; planos de urbanizao; e planos de pormenor so aprovados pela Assembleia Municipal mediante proposta da Cmara Municipal artigos 86/2/c); 89/2/b); e 92/2/b) do DL 380/99.
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33 vinculativa declarao ambiental. De outro modo, estaria encontrada uma fuga eficcia da DIA, degradada em "mera" declarao ambiental no vinculante. Tal frustraria no s os objectivos de proteco ambiental que o Estado portugus assume, desde logo no plano constitucional, como violaria o compromisso comunitrio de implementao plena e uniforme da directiva 85/337/CEE, do Conselho, de 17 de Junho, com as alteraes introduzidas pela directiva 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Maro.

2.2. Com o regime de preveno de acidentes graves causados por certas actividades industriais A articulao do licenciamento ambiental com o regime de preveno de riscos de acidentes graves causados por certas actividades industriais (consagrado no DL 254/2007, de 12 de Julho =RPAG) nem sempre se apresenta necessria. Cotejem-se os anexos dos diplomas e depressa se concluir no sentido da necessidade de articulao apenas relativamente a certas situaes, sendo as mais relevantes as respeitantes s instalaes que se destinem produo de compostos qumicos inorgnicos de base (Anexo I, 4., do RLA, e Anexo I, Parte I, do RPAG). Cumpre identicamente atentar nas excluses previstas no artigo 3/2 do RPAG, e na ressalva do seu n 3. Com efeito, da leitura do n 3 do artigo 3 do RPAG conclui-se pela necessidade de considerao de dois procedimentos: por um lado, para todos os estabelecimentos listados no Anexo I, o legislador prev um dever de notificao da sua construo, do incio do seu funcionamento ou da introduo de uma alterao substancial APA, atravs da entidade coordenadora, devendo a notificao conter as informaes a que alude o Anexo II ao RPAG. Por outro lado, aos operadores dos estabelecimentos listados no Anexo I que revelem um nvel superior de perigosidade (coluna 3), o RPAG impe (acresce) um outro dever: a elaborao de um Relatrio de Segurana (artigo 10)46. Este Relatrio de Segurana ter de merecer a

As similitudes entre o relatrio ambiental e o EIA ressaltam bem patentes do confronto entre os artigos 6/1 do RAAE, e 12 e Anexo III do RAIA. 46 A alnea f) do artigo 2 do RPAG define "Nvel superior de perigosidade" como o do "estabelecimento onde estejam presentes substncias perigosas em quantidades iguais ou superiores s quantidades indicadas na col. 3 das partes 1 e 2 do anexo I ao presente decreto-lei, que dele faz parte integrante, ou quando a regra da adio assim o determine".
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34 aprovao da APA, conforme dispe o artigo 11 do RPAG 47, antes da emisso da licena de construo ou da emisso da licena de explorao, sob pena de, na ausncia daquela aprovao, tais actos serem fulminados de nulidade, de acordo com o n 2 do preceito indicado. A aprovao, sublinhese, expressa48 na sua ausncia, o operador ter que recorrer aco administrativa especial para condenao da APA prtica do acto devido. A falta de notificao no parece inviabilizar a emisso da licena ambiental, embora constitua contra-ordenao grave (artigo 33/1/b) do RPAG). O pedido de licena ambiental, nos termos dos artigos 11/1/n) e 12/2 do RLA, deve incluir, ou o parecer da APA dando luz verde localizao do estabelecimento industrial projectado nos casos em que no deva ser sujeito a AIA: artigo 5/4 do RPAG49 , ou o Relatrio de Segurana (para estabelecimentos de especial perigosidade). Quer o parecer, quer o Relatrio de Segurana aprovado pela APA, so condies essenciais de emisso da licena ambiental artigo 16/4/b) do RLA. A falta de aluso ao cumprimento do dever de notificao de lamentar, pois trata-se de estabelecimentos de risco, ainda que mais baixo. Provavelmente o legislador subentendeu a exigncia desse cumprimento no mbito da aprovao do Relatrio de Segurana, mas o certo que h instalaes que esto isentas da apresentao deste... O desgnio de acelerao procedimental que anima o nosso legislador levou criao da possibilidade de desenvolvimento paralelo dos procedimentos de licenciamento ambiental e de aprovao do Relatrio de Segurana (quando exigvel), por solicitao do operador artigo 12/3 do RLA. Imperiosa a obteno da aprovao do Relatrio de Segurana pela APA sempre prvia emisso da licena ambiental, como acabmos de sublinhar. Caso o operador opte por requerer a aprovao do Relatrio de

Confirmado pela alnea a) do n 4 do artigo 14 do DL 69/03, de 10 de Abril (que ainda se reporta ao DL 164/01, de 23 de Maio, revogado pelo DL 254/07, de 12 de Julho). 48 Cfr. o artigo 12/1 do RPAG. Caso o Relatrio merea a aceitao da APA, esta deve comunicar tal deciso entidade coordenadora, IGAOT e Autoridade Nacional de Proteco Civil (ANPC) n 4. 49 Esta disposio (e sua conjugao com o RLA) constitui, para ns, um mistrio: por um lado, porque dificilmente concebemos a instalao/funcionamento de uma qualquer actividade listada no RPAG que no deva merecer AIA (e o legislador no se refere aos casos de dispensa); por outro lado, porque, e ainda que no sujeita a AIA, dever ficar sujeita, no mnimo, a um dever de notificao e, no mximo,
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35 Segurana antes de efectuar o pedido de licena ambiental, deve faz-lo atravs da entidade coordenadora, que o transmite APA, tendo esta 90 dias para deciso (artigo 12 do RPAG). Note-se que o Relatrio de Segurana revisto e, se necessrio, actualizado: i) Sempre que o operador introduzir uma alterao substancial na instalao (com reflexos imediatos sobre a licena ambiental artigo 10/2 do RLA) artigo 13/1 do RPAG; ii) De cinco em cinco anos a contar da aprovao pela APA artigo 14/1/a) do RPAG; iii) Em qualquer momento, se uma alterao de circunstncias o exigir, nomeadamente, um aperfeioamento de tcnicas de segurana artigo 14/1/b) do RPAG; iv) Sempre que o cruzamento de informao de estabelecimentos integrados num grupo "de efeito domin"50 o exija artigo 14/1/c) do RPAG. Nas trs ltimas hipteses, em princpio, a reviso do Relatrio de Segurana implicar apenas alteraes no esquema de segurana da instalao, no provocando mudanas relevantes no plano de controlo integrado da poluio gizado na licena ambiental. Porm, caso as alteraes no plano da segurana no sejam devidamente absorvidas pelo operador, levando ao "chumbo" do Relatrio de Segurana pela APA, consideramos que tanto a licena de explorao da instalao como a licena ambiental ficam suspensas na sua eficcia, devendo a IGAOT ordenar a suspenso de funcionamento da instalao at aprovao do Relatrio de Segurana (cfr., por analogia, o artigo 12/2 do RPAG).

2.3. Com o licenciamento industrial Os artigos 12 do DL 69/03, de 20 de Abril, na redaco que lhe foi dada pelo DL 183/07, de 9 de Maio (Regime do licenciamento industrial = RLI), e

apresentao de um Relatrio de Segurana. Ora, o RLA parece colocar as situaes em alternativa. 50 "Efeito domin": uma situao em que a localizao e a proximidade de estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei so tais que podem aumentar a probabilidade e a possibilidade de acidentes graves envolvendo substncias

36 5/3/e) do Decreto-Regulamentar 8/2003, de 11 de Abril, na redaco que lhe foi dada pelo Decreto-Regulamentar 61/2007, de 9 de Maio (=DReg), estabelecem que o pedido de licenciamento de instalao de uma unidade industrial do tipo 1 deve ser instrudo com o pedido de licena ambiental, nos casos aplicveis. Sob a gide do anterior regime de licenciamento ambiental, a licena ambiental era parte integrante da licena de instalao. Com efeito, o legislador teve o cuidado de esclarecer, no artigo 12/9 do RLI, que "a licena de instalao ou de alterao de estabelecimento industrial emitida pela entidade coordenadora e integra obrigatoriamente as condies e exigncias impostas pelas entidades a que se referem os ns 5, 6 e 8". Ora, porque nos termos do n 5 do artigo 12 do RLI (e do artigo 10/a) do DReg), a CCDR territorialmente competente deve emitir parecer sobre a conformidade ambiental da instalao e, nos termos do artigo 11/3 do DReg, este parecer, para os estabelecimentos de tipo 1, substitudo pela licena ambiental, era evidente que a licena de instalao integrava aquela devendo conformar-se com as suas prescries, sob pena de nulidade (artigo 22/2 do RLA). Esta concluso era confirmada pelo artigo 12/2/a) do DReg. No entanto, com a alterao do RLA, o legislador desafectou a licena ambiental da licena de instalao da unidade industrial e alocou-a licena de explorao da mesma frmula que permite requerer a licena de instalao sem estar previamente munido da licena ambiental, acelerando o procedimento global de licenciamento. Esta alterao, anunciada no Prembulo do RLA, confirmada expressamente pelo artigo 9/2 e 3 do RLA. Refira-se que a simplificao procedimental introduzida pelo DL 288/07, de 17 de Agosto, no se aplica no contexto do RLI, por determinao do n 3 do artigo 3 do DL 288/07. O legislador parece ter querido excluir as situaes em que a DIA incide apenas sobre um anteprojecto de instalao industrial, como forma de salvaguardar a ponderao cuidada das caractersticas tcnicas da mesma, nomeadamente no plano das obrigaes de controlo integrado da poluio a que a licena ambiental a dever vincular. Por outras palavras, um pedido de licena ambiental apresentado no mbito de um procedimento de licenciamento industrial dever, em regra,

perigosas ou agravar as consequncias de acidentes graves envolvendo substncias perigosas ocorridos num desses estabelecimentos" artigo 2/d) do RPAG.

37 ter por base uma DIA incidente sobre um projecto de execuo da instalao, e no de um mero anteprojecto (que sempre ficaria sujeito a verificao da conformidade posterior, por parte da entidade licenciadora cfr. o artigo 28 do RAIA). A alterao ao RLI de 2007 veio ainda explicitar o regime de excluso de sujeio de certos estabelecimentos industriais licena ambiental, tendo em considerao a sua capacidade produtiva. De acordo com o n 8 do artigo 12 do RLI, estes estabecimentos "podem requerer de forma fundamentada a excluso da sujeio licena ambiental e consequente excluso do regime de preveno e controlo integrados da poluio, junto da entidade coordenadora do licenciamento da actividade, a qual solicita parecer autoridade competente para a licena ambiental, tendo o mesmo carcter Vejamos. O artigo 11 do DReg, que complementa o artigo 12/8 do RLI, dispe que:1) a entidade coordenadora tem trs dias teis para proceder ao envio deste pedido de iseno APA e esta tem 20 dias teis para emitir parecer (n 10); 2) este prazo inclui 10 dias teis para solicitar, por uma nica vez, informao suplementar ao requerente (n 11), suspendendo-se o prazo de deciso at envio dos mesmos ou decurso dos 10 dias (n 12); 3) a ausncia do parecer equivale a pronncia favorvel iseno (n 13). Ora, o artigo 4 do RLA reduz o prazo de emisso do parecer vinculativo pela APA a 10 dias, no mencionando nem qualquer possibilidade de suprimento, nem a valorao positiva do silncio da APA... Parece-nos que deve considerar-se tacitamente revogado o artigo 11 do DReg, pois vale o princpio lex posterior lex anterior derogat (artigo 7/2 do Cdigo Civil). Fica a dvida sobre o prazo de que a entidade coordenadora dispe para proceder ao envio do pedido de inseno APA, bem assim como o lamento do encurtamento do prazo em desfavor do operador, retirando-lhe a possibilidade de corrigir falhas do pedido inicial. Sada-se, naturalmente, a omisso da valorao positiva da ausncia de parecer, devendo entenderse, em homenagem ao princpio da preveno, que a omisso equivale a parecer desfavorvel, gerando indeferimento (por o parecer ser vinculativo) vinculativo". O RLA, na verso de 2008, incorpora este procedimento no artigo 4, em termos no inteiramente coincidentes.

38 do pedido de iseno, o qual pode ser judicialmente contestado pelo operador atravs de uma aco administrativa especial. Os estabelecimentos abrangidos validamente pela excluso prevista no artigo 4 do RLA tm o dever de informar periodicamente a entidade coordenadora da manuteno da situao que justifica a iseno (artigo 12/7 do DReg). Alm disso, sujeitam-se pelo menos a uma verificao anual, de controlo da efectiva capacidade de laborao. Caso a entidade coordenadora, no mbito desta verificao (ou de uma aco de fiscalizao avulsa), constate a ultrapassagem dos limites fixados, revoga de imediato a autorizao de excluso e comunica o facto IGAOT (artigo 4/5 e 6 do RLA), que dever instruir um procedimento sancionatrio por prtica de contra-ordenao muito grave (cfr. o artigo 32/1/a) do RLA).

2.4. Com a licena de emisso de GEEs A introduo do instituto das licenas de emisso de GEEs em Portugal fruto do compromisso assumido em Quioto e resultado da necessidade de transposio da directiva 2003/87/CE, do Parlamento e do Conselho, de 13 de Outubro, foi feita pelo DL 233/2004, de 14 de Dezembro, j por trs vezes alterado (pelos DLs: 243-A/2007, de 31 de Dezembro; 230/2005, de 29 de Dezembro; e 72/2006, de 24 de Maro, que procedeu republicao). Este diploma tem uma incidncia directa sobre o instituto da licena ambiental sempre que a instalao industrial: emitir para a atmosfera algum dos gases listados no Anexo II51 do DL 233/04; no se dedicar apenas investigao, desenvolvimento e ensaio de novos processos (artigo 3 do DL 233/04); e no se encontrar temporariamente excluda, ao abrigo dos artigos 12 e 39 do DL 233/04 (cfr. o artigo 10/9 do RLA). Caso a instalao esteja abrangida pelo regime do DL 233/04, o operador pode requerer, previamente licena ambiental, ttulo de emisso de GEEs para a projectada instalao, ou pode apresentar o pedido em simultneo com o da licena ambiental cfr. o artigo 11/1/m) do RLA. Neste segundo caso, o pedido de licena deve ser instrudo com todos os dados relevantes, com vista avaliao das emisses produzidas. Sem embargo da eventual simultaneidade de pedidos e da anexao do ttulo de emisses licena

39 ambiental, aquele constitui ttulo autnomo e independente da licena (artigo 25/3 do RLA). Como a lgica do ttulo de emisso de GEEs no a do estabelecimento de tectos mximos, mas de uma conformao pelo mnimo a fim de incentivar o operador a reduzir o ndice de poluio atravs da venda de licenas de emisso a terceiros52, o n 7 do artigo 18 do RLA dispe o seguinte: "A licena de uma instalao abrangida pelo anexo I ao Decreto-lei n 233/2004, de 14 de Dezembro, na redaco que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n 72/2006, de 24 de Maro, no deve incluir um valor limite de emisso aplicvel s emisses directas de um gs com efeito de estufa, previsto no mesmo anexo, a menos que se torne necessrio assegurar que no causada qualquer poluio significativa". Ou seja, a licena ambiental s conter valores-limite de emisso de gases com efeito de estufa sendo certo que todos os outros sero sujeitos a determinados limites caso haja receio da constituio de hot spots, locais

Dixido de carbono; Metano; xido nitroso; Hidrofluorocarbonetos; perfluorocarbonetos; Hexafluoreto de enxofre). 52 Tendo em mente que a poluio um dos maiores inimigos do ambiente numa sociedade fortemente industrializada como a nossa, o legislador, logo em 1987, previa a possibilidade de celebrao, entre o Governo e os operadores, de contratosprograma com vista reduo gradual da poluio, desde que tal no importasse em riscos significativos para o ambiente (cfr. o artigo 35/2 e 3 da LBA). Foi porventura esta abertura que justificou a consagrao da figura dos contratos de adaptao ambiental, prevista no DL 236/98, de 1 de Fevereiro diploma que a Lei 58/05, de 29 de Dezembro, no revogou , e que se traduz em poder a Administrao celebrar com um privado um contrato que derroga as normas sobre valores-limite de emisses poluentes para o meio hdrico (sobre esta figura, Mark KIRKBY, Os contratos de adaptao ambiental, Lisboa, 2001, max. pp. 45 segs). O contrato arrimado no artigo 78 do DL 236/98 parece-nos, para alm de atentatrio do artigo 112/5 da CRP (facto que determina a inconstitucionalidade da norma), afrontar a lgica de preveno e de correco na fonte, que aponta para a minimizao de fenmenos geradores de poluio, no para a sua perpetuao. Aceitar que o legislador, atravs da criao de um instrumento contratual, apoie a manuteno do status quo de degradao ambiental e no que o combata ou incentive activamente os operadores sua alterao, constitui uma demisso das responsabilidades pblicas de proteco do ambiente, uma violao dos compromissos assumidos com a Comunidade (maxime, no plano da concorrncia entre empresas, que logo acusar as distores provocadas pela no adopo de medidas de controlo da poluio por parte de alguns operadores no mercado) e um atentado aos princpios norteadores de uma poltica coerente e eficaz de proteco ambiental. Bem andou, por isso, o legislador, ao remeter a figura da "adaptao ambiental" para o plano da reposio da legalidade no mbito de procedimentos de contraordenao, no artigo 96 da Lei 58/05, de 29 de Dezembro. Assume-se a ilegalidade da posio do operador ("o infractor") e adopta-se o instrumento contratual com
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40 de concentrao de gases desse tipo que necessitem de ser alvo de um regime especial de limitao de emisses. uma salvaguarda prevista no artigo 26 da directiva 2003/87, que reconquista para a licena ambiental o seu efeito de command, parcialmente perdido com a instituio do mercado de ttulos de emisso53. Lisboa, Setembro de 2008 Carla Amado Gomes
Prof Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Prof Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

vista reposio da legalidade, transitoriamente e como alternativa revogao do ttulo autorizativo por incumprimento das condies estabelecidas neste. 53 Sobre o problema dos hot spots e a sua abordagem pela directiva, veja-se Tiago ANTUNES, O comrcio de emisses poluentes luz da Constituio da Repblica Portuguesa, Lisboa, 2006, pp. 206 segs. Note-se que esta salvaguarda vale somente no plano local, no entre Estadosmembros. Por outras palavras, Portugal pode aumentar drasticamente o seu nvel de emisses por fora da aquisio, por empresas nacionais, de um nmero considervel de quotas a outros Estados-membros, podendo ser depois obrigado a restabelecer limites de emisso de GEEs em certas zonas, atravs de licenas ambientais, em virtude de especial saturao atmosfrica.