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Cap. 2.1
Luiz Albuquerque
Veja a bibliografia indicada no Observatrio de Relaes Internacionais http://neccint.wordpress.com/direito-internacional/doutrinalivros/ Luiz Albuquerque http://neccint.wordpress.com/direito-internacional/artigos/
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O conceito de fonte de Direito para Kelsen Fontes de Direito expresso figurativa e altamente ambgua. usada no apenas para designar os diferentes mtodos de criar Direito, mas tambm para caracterizar a razo da validade do Direito e, especialmente, sua razo ltima.[...] Por fonte de Direito podem ser entendidos no apenas os mtodos de criao, mas tambm os mtodos de aplicao do direito. (KELSEN: 2010, p. 376)
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A Importncia da Teoria Das Fontes No Estudo Do Direto Internacional Face Inexistncia de uma Identidade Semntica
Os tratados e outras fontes de direito internacional versam sobre os mais variados aspectos do relacionamento internacional. Ao contrrio do que acontece em outros ramos do direito que so compostos por normas com forte identificao temtica, como o direito penal, tributrio, civil, previdencirio, etc., no direito internacional no h uma identidade temtica que nos permita identificar se uma norma pertence ou no ao campo do Direito Internacional pelo tipo de contedo que ela regula. Uma norma de direito internacional identificada como tal por ter sua validade derivada de uma fonte de direito internacional. Isso faz com que o estudo das fontes de direito internacional seja absolutamente central para a compreenso dos fundamentos da disciplina. Ento, pergunta-se, quais so as fontes do direito internacional? De onde emana a autoridade jurdica destas normas.
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A Autoridade do Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional Face a esta tradio de se questionar os rgos tidos como mais tcnicos para obter essa respostas, compreensvel que houvesse tamanho peso ao Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional que foi a primeira grande corte internacional de alcance global (Corte Centro-Americana de Justia tinha apenas alcance regional e durou de 1907 a 1918).
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No seu artigo 38, 1, o Estatuto determina que as decises da Corte sero baseadas no direito e explica qual direito seria este. Ou seja, quais seriam as fontes de direito legitimamente aceitas como vlidas para embasar decises condenatrias Hoje, o art. 38 juridicamente vinculantes e continua importante passveis de sano no caso de mas j insuficiente. Luiz Albuquerque 8 descumprimento
Estudo das fontes tradicionalmente recorre ao Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia*
Manuais
Decises jurisdicionais
Jus Cogens
Soft Law
Comentrio
Acciolly Amaral Jr. Arajo Barral DelOlmo Dreyffus Finkelstein Gama Guerra Litrento Malheiro Mazzuoli Pellet
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Contradio qto s normativas; Noo restritiva de Soft Law
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Equidade (FF)
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Pereira
Rezek Silva Varella * * *
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1. TRATADOS INTERNACIONAIS
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Antes de conhecer os conceitos clssicos, tentem formular um conceito de tratado com base no conhecimentos de Luiz Albuquerque 15 Direito e de Histria que vocs j tm.
Conceitos da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT) Art. 2. Tratado Significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao particular;
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Tratado todo acordo formal concludo entre sujeitos de direito internacional pblico, e destinado a produzir efeitos jurdicos (estabelecer direitos e obrigaes entre as partes)
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Efeitos Jurdicos
Tratado consiste em um Acordo visando produo de efeitos jurdicos; O acordo formal entre Estados um ato jurdico que produz uma norma especfica que gera direitos e obrigaes. no tem efeito retroativo s produz efeitos jurdicos entre as partes contratantes (em princpio); Artigo 34 da CVDT: um tratado no cria nem obrigaes nem direitos para um terceiro Estado sem seu consentimento.
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AJUSTE OU ACORDO COMPLEMENTAR. o ato que d execuo a outro, anterior, devidamente concludo e em vigor, ou que detalha reas de entendimento especficas, abrangidas por aquele ato. Por este motivo, so usualmente colocados ao abrigo de um acordo-quadro. PROTOCOLO. Protocolo um termo que tem sido usado nas mais diversas acepes, tanto para acordos bilaterais quanto para multilaterais. Aparece designando acordos menos formais que os tratados, ou acordos complementares ou interpretativos de tratados ou convenes anteriores. utilizado ainda para designar a ata final de uma conferncia internacional. Tem sido usado, na prtica diplomtica brasileira, muitas vezes sob a forma de "protocolo de intenes", para sinalizar um incio de compromisso. MEMORANDO DE ENTENDIMENTO. Designao comum para atos redigidos de forma simplificada, destinados a registrar princpios gerais que orientaro as relaes entre as Partes, seja nos planos poltico, econmico, cultural ou em outros. O memorando de entendimento semelhante ao acordo, com exceo do articulado, que deve ser substitudo por pargrafos numerados com algarismos arbicos. Seu fecho simplificado. Na medida em que no crie compromissos gravosos para a Unio, pode normalmente entrar em vigor na data da assinatura. CONVNIO. O termo convnio, embora de uso freqente e tradicional, padece do inconveniente do uso que dele faz o direito interno. Seu uso est relacionado a matrias sobre cooperao multilateral de natureza econmica, comercial, cultural, jurdica, cientfica e tcnica, como o Convnio Internacional do Caf; o Convnio de Integrao Cinematogrfica IberoAmericana; o Convnio Interamericano sobre Permisso Internacional de Radioamador. Tambm se denominam "convnios" acertos bilaterais, como o Convnio de Cooperao Educativa, celebrado com a Argentina (1997); o Convnio para a Preservao, Conservao e Fiscalizao de Recursos Naturais nas reas de Fronteira, celebrado com a Bolvia (1980); CARTA. As organizaes internacionais so fundadas mediante a celebrao de um tratado, que pode receber denominaes diversas. Pode ser uma "Carta", como a Carta das Naes Unidas ou a Carta dos Estados Americanos; pode ainda denominar-se "Constio. Carta tambm pode indicar a proclamao de princpios
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Contenham compromissos sobre matria de grande relevncia poltica, econmica, ambiental, cientfica ou tecnolgica para a sociedade brasileira; Contenham disposio de natureza tributria direta ou indireta, encargos financeiros ou compromissos gravosos ao Patrimnio Nacional que no tenham sido previamente autorizados por Lei; Impliquem mudana de legislao brasileira; Acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional ou gerem obrigaes para o Estado no plano do direito internacional; Modifiquem ou revisem compromissos, direitos, obrigaes e funes inscritos em atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional.
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Clusulas Processualsticas sobre Soluo de controvrsias fundamental definir a forma de soluo de divergncias e controvrsias relativas interpretao ou execuo dos atos, pelos canais diplomticos ou outros mecanismos pacficos. Qualquer controvrsia relativa [ interpretao ] [ execuo ] do presente (Ato) ser resolvida pelas Partes por via diplomtica.
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importante, em alguns atos, definir que questes no previstas sejam tratadas luz das disposies de outro instrumento mais amplo. Nas questes no previstas no presente ( Ato ), aplicar-se-o as disposies do ( outro Ato ).
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1.2.4 DURAO
A vigncia pode ser: Ilimitada: exige um ato de denncia; Por prazo fixo: extingue-se por decurso de prazo, fixado entre as partes ou pelo cumprimento do especificado no ato (exemplo, acordo para a construo de uma ponte internacional o para uma reunio internacional); Por prazo determinado, com prorrogao automtica por iguais perodos. Nesse caso, possibilita-se a denncia s partes que no desejem a sua renovao. Pode-se dizer, portanto, que os prazos de vigncia dos atos internacionais variam de caso a caso.
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Extino De Tratados
- Execuo integral; - Consentimento mtuo; - Termo/prazo - Reduo do nmero de partes; - Ab-rogao por outro tratado. Esta ltima se d com a aprovao e entrada em vigor de outro ato sobre o mesmo assunto que substitui o anterior. Normalmente ela expressa no texto do novo ato; - Teoria da impreviso; - Guerra;
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Ato formal unilateral pelo qual o Estado parte em um tratado comunica as demais partes do seu desejo de no mais continuar a se manter juridicamente vinculado a este tratado. Atributo da Soberania; A denncia efetuada, normalmente, por nota diplomtica passada pela Parte denunciante. Aviso Prvio. conveniente a fixao de prazo para a efetivao da mesma - em geral de 3 a 6 meses, podendo chegar no mximo a 1 ano -, bem como de previso de que os projetos em curso no sero afetados. Estado no pode descumprir tratado antes de expirado o aviso prvio, seno configura-se- violao do tratado.
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DENNCIA
CVDT: Artigo 56 Denncia ou Retirada de um Tratado Que No Contm Disposies Sobre Extino, Denncia ou Retirada 1. Um tratado que no contm disposio relativa sua extino, e no prev denncia ou retirada, insuscetvel de denncia ou retirada [???], a menos: a) que se estabelea terem as partes admitido a possibilidade da denncia ou retirada; ou b) que o direito de denncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado. 2. Uma parte deve notificar, com pelo menos doze meses de antecedncia, sua inteno de denunciar ou de se retirar de um tratado, de conformidade com o pargrafo 1.
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Qualquer uma das partes poder notificar, a qualquer momento, por via diplomtica, sua deciso de desconstituir o presente (Ato). A denncia surtir efeito [ trs ] [ seis ] meses aps a data da notificao, [ cabendo s partes decidir sobre ] [ e no afetar ] a continuidade das atividades [ j acordadas] que estiverem [ em execuo ] [ em curso ] no mbito do presente (Ato) [, a no ser que as partes disponham de outra forma ].
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Francs: Retrait des forces armes israliennes des territoires occups lors du rcent conflit;
Prevaleceu a verso em ingls porque foi neste idioma que a Resoluo foi negociada
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DECRETO 7.030, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2009 Promulga a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66.
O Presidente da Repblica, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituio, e Considerando que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo 496, de 17 de julho de 2009, a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66; Considerando que o Governo brasileiro depositou o instrumento de ratificao da referida Conveno junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas em 25 de setembro de 2009; decreta : Art. 1 A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66, apensa por cpia ao presente Decreto, ser executada e cumprida to inteiramente como nela se contm. Art. 2 So sujeitos aprovao do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em reviso da referida Conveno ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituio. Art. 3 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 14 de dezembro de 2009; 188 da Independncia e 121 da Repblica. Luiz Incio Lula da Silva
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Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-f.
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Como decorrncia do Princpio da Boa F, o pacta sunt servanda probe que um pas tente fugir de uma obrigao de direito internacional usando o direito interno como desculpa pra justificar o descumprimento.
Artigo 27. Direito Interno e Observncia de Tratados. Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado.
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CVDT: Artigo 61 Impossibilidade Superveniente de Cumprimento 1. Uma parte pode invocar a impossibilidade de cumprir um tratado como causa de extino ou de retirada, se essa impossibilidade resultar da destruio ou do desaparecimento definitivo de um objeto indispensvel execuo do tratado. Se a impossibilidade for temporria, pode ser invocada somente como motivo para suspender a execuo do tratado. 2. A impossibilidade de cumprimento no pode ser invocada por uma das partes como causa de extino, de retirada ou de suspenso da execuo do tratado, se essa impossibilidade resulta de uma violao pela parte que a invoca, quer de uma obrigao do tratado, quer de qualquer outra obrigao internacional em relao a qualquer Luiz Albuquerque outra parte no tratado. 50
1. Uma mudana fundamental de circunstncias, ocorrida em relao quelas existentes no momento da concluso do tratado e no prevista pelas partes, no pode ser invocada como causa para a extino ou a retirada do tratado, a menos que: a) a existncia dessas circunstncias tenha constitudo uma condio essencial do consentimento das partes em se obrigarem pelo tratado; e b) essa mudana tenha por efeito a transformao radical da natureza das obrigaes ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado.
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Artigo 62. Mudana Fundamental de Circunstncias (Rebus Sic Standibus) (Continuao) 2. Uma mudana fundamental das circunstncias no pode ser invocada como causa para a extino ou retirada do tratado: a) se o tratado for de limites; ou b) se a mudana fundamental resultar de violao pela parte que a invoca, seja de um tratado, seja de qualquer outra obrigao internacional em relao s outras partes no tratado. 3. Se, nos termos dos pargrafos anteriores, uma parte pode invocar uma mudana fundamental de circunstncias como causa para a extino ou retirada do tratado, pode tambm invoc-la para suspender a execuo do tratado
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Artigo 60 Extino ou Suspenso da Execuo de um Tratado em Conseqncia de Sua Violao 1. Uma violao substancial de um tratado bilateral, por uma das partes, autoriza a outra parte a invocar a violao como causa de extino ou suspenso de sua execuo no todo ou em parte. 2. Uma violao substancial de um tratado multilateral por uma das partes autoriza: a) as outras partes, por consentimento unnime, a suspender sua execuo no todo ou em parte, ou a extingui-lo: I) nas relaes entre elas e o Estado autor da violao, ou; II) entre todas as partes. b) uma parte especialmente prejudicada pela violao, a invoc-la como causa para suspender a execuo do tratado, no todo ou em parte, nas relaes entre ela prpria e o Estado autor da violao; c) qualquer parte, salvo o autor da violao, a invocar a violao como causa para suspender a execuo do tratado, no todo ou em parte, no que lhe disser respeito, se o tratado for de tal natureza que a violao substancial de suas disposies por uma parte quanto execuo posterior de suas obrigaes em virtude do tratado. 3. Uma violao substancial de um tratado, para os fins deste artigo, consiste: a) na rejeio do tratado, no autorizada pela presente Conveno; ou b) na violao de uma disposio essencial para a consecuo do objeto ou da finalidade do tratado. 4. Os pargrafos anteriores no prejudicam qualquer disposio do tratado aplicvel em caso de violao. 5. Os pargrafos 1 e 3 no se aplicam s disposies sobre proteo da pessoa humana contidas em tratados de carter humanitrio, especialmente s disposies que probem qualquer forma de represlias contra pessoas protegidas pelos referidos tratados Luiz Albuquerque 54
Artigo 31 Regra Geral de Interpretao 1. Um tratado deve ser interpretado de boa-f, segundo o sentido comum dos termos do tratado em seu contexto e luz de seu objeto e finalidade. 2. Para os fins de interpretao de um tratado, o contexto compreende, alm do texto(*), seu prembulo e anexos: a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes por ocasio da concluso do tratado; b) qualquer instrumento estabelecido por 1 ou vrias partes por ocasio da concluso do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado.
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Artigo 31 Regra Geral de Interpretao 3. Ser levado em considerao, juntamente com o contexto: a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo interpretao do tratado ou aplicao de suas disposies; b) qualquer prtica seguida posteriormente na aplicao do tratado pela qual se estabelea o acordo das partes relativo sua interpretao; c) qualquer regra pertinente de direito internacional aplicvel s relaes entre as partes. 4. Um termo ser entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a inteno das partes.
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Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretao, em particular aos trabalhos preparatrios [travaux preparatoires]do tratado e s circunstncias de sua concluso, a fim de conformar o sentido resultante da aplicao do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretao, de conformidade com artigo 31:
a) deixa o sentido ambguo ou obscuro; ou b) conduz a um resultado que manifestamente absurdo ou desarrazoado.
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Artigo 30. Aplicao de Tratados Sucessivos Sobre o Mesmo Assunto 1. Sem prejuzo das disposies do artigo 103 *da Carta das Naes Unidas, os direitos e obrigaes dos Estados partes em tratados sucessivos sobre o mesmo assunto sero determinados de conformidade com os pargrafos seguintes. [*CONU/Artigo 103 - No caso de conflito entre as obrigaes dos Membros das Naes Unidas, em virtude da presente Carta e as obrigaes resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecero as obrigaes assumidas em virtude da presente Carta.] 2. Quando um tratado estipular que est subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que no deve ser considerado incompatvel com esse tratado, as disposies deste ltimo prevalecero. 3. Quando todas as partes no tratado anterior so igualmente partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicao tenha sido suspensa em virtude do artigo 59, o tratado anterior s se aplica na medida em que suas disposies sejam compatveis com as do tratado posterior.
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Artigo 30. Aplicao de Tratados Sucessivos Sobre o Mesmo Assunto 4. Quando as partes no tratado posterior no inclurem todas as partes no tratado anterior: a) nas relaes entre os Estados partes nos dois tratados, aplicam-se as regras do pargrafo 3; [Se os pases A, B e C so partes do Tratado X, e A, B e D so partes do Tratado Y que foi celebrado depois e que versa sobre o mesmo assunto que o tratado X, ento a relao entre A e B ser regido pelo acordo posterior Y . Mas no se poderia exigir que a relao destes com C tambm fosse regida pelo Tratado Y pelo simples fato de C no ser parte do tratado Y.] b) nas relaes entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte apenas em um desses tratados, o tratado em que os dois Estados so partes rege seus direitos e obrigaes recprocos. [As relaes entre A e C e B e C sero regidas pelo Tratado X ao qual, nos dois casos, ambos so partes.] 5. O pargrafo 4 aplica-se sem prejuzo do artigo 41, ou de qualquer questo relativa a extino ou suspenso da execuo de um tratado em virtude do artigo 60, ou de qualquer questo de responsabilidade que possa surgir para um Estado da concluso ou da aplicao de um tratado cujas disposies sejam incompatveis com suas obrigaes em relao a outro Estado, em virtude de outro tratado.
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Artigo 59. Extino ou Suspenso da Execuo de um Tratado em Virtude da Concluso de um Tratado Posterior
1. Considera-se extinto um tratado quando todas as suas partes conclurem um tratado posterior sobre o mesmo assunto, e: a) resultar do tratado posterior ou ficar estabelecido por outra forma que a inteno das partes regular o assunto por esse tratado; ou b) as disposies do tratado posterior forem de tal modo incompatveis com as do tratado anterior que os dois tratados no possam ser aplicados ao mesmo tempo.
2. A execuo do tratado anterior considerada apenas suspensa quando se depreender do tratado posterior ou estiver estabelecido de outra forma que essa era a inteno das partes.
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A ruptura de relaes diplomticas ou consulares entre as partes num tratado no afeta as relaes jurdicas estabelecidas entre elas pelo tratado, salvo na medida em que a existncia de relaes diplomticas ou consulares seja indispensvel aplicao do tratado.
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- RESERVAS A admisso de reservas ao texto de um ato internacional permite uma maior participao dos Estados, posto que possibilita que um Estado Parte deixe de consentir em relao a uma ou a alguma(s) de suas disposies. Deve, entretanto, a reserva ser compatvel com a finalidade e o objeto do ato. Alguns atos internacionais tm regulamentado a admissibilidade de reservas e o seu alcance. As reservas interpretativas tm por objetivo estabelecer um entendimento preciso com respeito a determinado dispositivo adotado.
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Artigo 19 Formulao de Reservas: Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma reserva, ao menos que: a) a reserva seja proibida pelo tratado; b) o tratado apenas autorize determinadas reservas, entre as quais no figure a reserva em questo; ou c) nos casos no previstos nas alneas a) e b), a reserva seja incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado. Artigo 20 Aceitao de Reservas e Objees s Reservas 1. Uma reserva expressamente autorizada por um tratado, no requer qualquer aceitao posterior pelos outros Estados contratantes, a no ser que o tratado assim disponha. 2. Quando resulta do nmero limitado dos Estados negociadores, assim como do objeto e da finalidade do tratado, que a aplicao do tratado na ntegra entre todas as partes condio essencial para o consentimento de cada uma delas em obrigar-se pelo tratado, uma reserva requer aceitao de todas as partes. 3. Quando o tratado ato constitutivo de uma organizao internacional, a reserva exige a aceitao do rgo competente da organizao, a no ser que o tratado disponha diversamente. 4. Nos casos no previstos nos pargrafos precedentes e salvo disposio em contrrio: a) a aceitao de uma reserva por outro Estado contratante torna o Estado autor da reserva parte no tratado em relao quele Estado, se o tratado est em vigor ou quando entrar em vigor para esses Estados; b) a objeo feita a uma reserva por outro Estado contratante no impede que o tratado entre em vigor entre o Estado que formulou a objeo e o Estado autor da reserva, a no ser que uma inteno contrria tenha sido expressamente manifestada pelo Estado que formulou a objeo; c) um ato que manifestar o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado e que contiver uma reserva produz efeito logo que pelo menos outro Estado contratante aceitar a reserva. 5. Para os fins dos pargrafos 2 e 4 e salvo disposio em contrrio, uma reserva tida como aceita por um Estado se este no formulou objeo reserva, no decurso do prazo de doze meses seguintes data em que recebeu a notificao, ou na data em que manifestou seu consentimento, em obrigar-se pelo tratado, se esta for posterior.
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Artigo 53. Tratado em Conflito Com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (Jus Cogens) nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de direito internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por nova norma de direito internacional geral da mesma natureza
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Como regra geral, pode-se afirmar que o rgo competente do Poder Executivo para entabular negociaes diplomticas que tenham em vista a celebrao de atos internacionais o Ministrio das Relaes Exteriores (Decreto n2.246, de 06/06/1997, Anexo I, artigo 1, III) O incremento de acordos, de natureza eminentemente tcnica, tem proporcionado a participao de outros rgos governamentais no processo negociador internacional.
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e) Los Estados deberan procurar mantener un ambiente constructivo durante las negociaciones y abstenerse de cualquier comportamiento que pudiera dificultar las negociaciones y sus avances; f) Los Estados deberan facilitar la realizacin o la conclusin de las negociaciones manteniendo en todo momento centrada la atencin en los objetivos principales de las negociaciones; g) Los Estados deberan hacer todo lo posible por seguir avanzando hacia una solucin justa y mutuamente aceptable en caso de que se llegue a un punto muerto en las negociaciones
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IV - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente;
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V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios;
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Nos termos do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, compete Comisso de Relaes Exteriores e de Defesa Nacional apreciar matrias referentes aos seguintes campos temticos ou reas de atividade:
a) relaes diplomticas e consulares, econmicas e comerciais, culturais e cientficas com outros pases; relaes com entidades internacionais multilaterais e regionais; b) poltica externa brasileira; servio exterior brasileiro; c) tratados, atos, acordos e convnios internacionais e demais instrumentos de poltica externa; d) direito internacional pblico; ordem jurdica internacional; nacionalidade; cidadania e naturalizao; regime jurdico dos estrangeiros; emigrao e imigrao; e) autorizao para o Presidente ou o Vice-Presidente da Repblica ausentar-se do territrio nacional; f) poltica de defesa nacional; estudos estratgicos e atividades de informao e contrainformao; g) Foras Armadas e Auxiliares; administrao pblica militar; servio militar e prestao civil alternativa; passagem de foras estrangeiras e sua permanncia no territrio nacional; envio de tropas para o exterior; h) assuntos atinentes faixa de fronteira e reas consideradas indispensveis defesa nacional; i) direito militar e legislao de defesa nacional; direito martimo, aeronutico e espacial; j) litgios internacionais; declarao de guerra; condies de armistcio ou de paz; requisies civis e militares em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; m) outros assuntos pertinentes ao seu campo temtico;
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Outro Pas
Plenrio Cmara
Estudo de caso: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)
Conveno da ONU realizada em Viena em 1980. Brasil no foi signatrio.
Principais pases que ainda no so partes : Brasil, Hong Kong, ndia, frica do Sul, Taiwan e o Reino Unido
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Exposio de Motivos
O envio ao Congresso Nacional faz-se mediante Exposio de Motivos ao Presidente da Repblica. As minutas de Exposio de Motivos e de Mensagem ao Congresso so preparadas pela Diviso da Secretaria de Estado responsvel pela negociao do Ato ou com competncia substantiva sobre a matria. As minutas devem ser encaminhadas por memorando da Diviso competente Diviso de Atos Internacionais, qual cabe juntar-lhe e cpias autnticas do texto. As minutas devem, ainda, apresentar boa tcnica legislativa, nos moldes da Lei Complementar no. 95, de 26 de fevereiro de 1998. Quando se tratar de ato multilateral, necessrio que o memorando da Diviso competente seja acompanhado de Luiz Albuquerque 95 verso para o portugus do texto oficial do Ato.
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Encaminhamento ao Congresso
Aprovada a Exposio de Motivos e assinada a Mensagem ao Congresso pelo Presidente da Repblica, o Ato Internacional encaminhado para exame e aprovao, sucessivamente, pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Antes de ser levado aos respectivos plenrios, o instrumento avaliado, em ambas as Casas, pelas Comisses de Relaes Exteriores, bem como por outras comisses interessadas pela matria. A aprovao pelo Congresso Nacional editada mediante Decreto Legislativo promulgado pelo Presidente do Senado e publicado no Dirio Oficial.
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Atendendo ao disposto no artigo 49, I o projeto de tratado negociado e assinado deve ser submetido apreciao do Poder Legislativo, a menos que no envolva nus ao patrimnio nacional nem mudanas no Direito Interno. Nestes casos basta o assentimento do Poder Executivo, razo pela qual estes tratados so chamados de Acordos executivos ou Acordos de procedimento curto. A aprovao feita por Decreto Legislativo que segue uma tramitao bem semelhante das leis e que publicado no Dirio Oficial da Unio. Este Decreto apenas autoriza o Presidente da Repblica a ratificar, mas ele no o obriga, nem tampouco determina a execuo do tratado no Territrio Nacional. Ele no suscetvel sano nem a veto. Nesta funo, apesar do disposto no impreciso artigo 49 da Constituio, o Congresso Nacional atua mais na funo fiscalizadora Luiz Albuquerque 108 que normativa. Aps a aprovao ele deve ser ratificado.
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1.4.4 RATIFICAO
E ENTRADA EM VIGOR NA ORDEM JURDICA INTERNACIONAL
Uma vez publicado o Decreto Legislativo que aprova o Ato, encerra-se a etapa de apreciao e aprovao do ato e se iniciam os procedimentos para sua confirmao (ratificao) e entrada em vigor, na forma indicada pela clusula processual correspondente. A ratificao do desejo brasileiro de obrigar-se pelo Ato constitui o processo pelo qual o instrumento adquire vigncia no plano do direito internacional.
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Depositrio
A generalizao dos tratados multilaterais propiciou o advento da figura do depositrio: um dos Estados contratantes (geralmente o Estado sede da conferncia diplomtica) ou um organismo internacional. Cabe ao depositrio a manuteno, em seus arquivos, do instrumento original, bem como a distribuio de cpias autnticas do texto do ato e o registro de seus aspectos processualsticos. O Brasil o depositrio de diversos tratados relevantes, como o Tratado da Bacia do Prata e o Tratado de Cooperao Amaznica
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CVDT Artigo 77 Funes do Depositrio 1. Salvo disposio do tratado ou acordo das partes em contrrio, as funes do depositrio so principalmente as seguintes: a) guardar o texto original do tratado e os plenos poderes que lhe tenham sido entregues; b) preparar cpias autenticadas do texto original ou textos em outros idiomas exigidos pelo tratado e remete-los s partes e aos Estados para neles se tornarem partes; c) receber todas as assinaturas do tratado, receber e guardar todos os instrumentos e notificaes pertinentes; d) examinar se uma assinatura, um instrumento, uma notificao ou uma comunicao relativa ao tratado est em boa e devida forma e, se necessrio, chamar a ateno da parte em causa sobre a questo; e) informar as partes no tratado e os Estados com direito de nele serem partes dos atos, comunicaes ou notificaes relativas ao tratado; f) informar os Estados com direito de serem partes no tratado da data na qual foi recebido ou depositado o nmero de assinaturas ou de instrumentos de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso necessrios para a entrada em vigor do tratado; g) registrar o tratado junto Secretaria das Naes Unidas; Luiz Albuquerque 117 h) exercer as funes previstas em outras disposies da presente Conveno.
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N do Decreto
7.783, de 7.8.2012
Publicado no DOU de 8.8.2012
Ementa Regulamenta a Lei n 12.663, de 5 de junho de 2012, que dispe sobre as medidas relativas Copa das Confederaes FIFA 2013, Copa do Mundo FIFA 2014 e Jornada Mundial da Juventude - 2013. Dispe sobre a execuo no territrio nacional da Resoluo 2040 (2012), de 12 de maro de 2012, do Conselho de Segurana das Naes Unidas que, entre outras disposies, altera o regime de sanes aplicadas Repblica rabe da Lbia. Promulga o Acordo, por troca de Notas, para o Estabelecimento de uma Faixa Non Aedificandi em Zonas Urbanas entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica do Paraguai, firmado em Assuno, em abril de 2008. Promulga o Acordo entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica da Bolvia para a Construo de uma Ponte Internacional sobre o Igarap Rapirr entre as Cidades de Plcido de Castro e Montevidu, firmado em La Paz, em 17 de dezembro de 2007. Dispe sobre a execuo, no territrio nacional da Resoluo 2036 (2012), de 22 de fevereiro de 2012, adotada pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas que, entre outras disposies, requer que os Estados adotem as medidas necessrias a impedir a importao de carvo vegetal da Somlia. Promulga o Acordo entre a Repblica Federativa do Brasil e a Organizao das Naes Unidas para a Realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento Sustentvel, no Rio de Janeiro, Brasil, de 13 a 22 de junho de 2012. Dispe sobre a execuo do Nonagsimo Segundo Protocolo Adicional ao Acordo de Complementao Econmica no 18 (92PA-ACE18), assinado entre os Governos da Repblica Argentina, da Repblica Federativa do Brasil, da Repblica do Paraguai e da Repblica Oriental do Uruguai, de 24 de fevereiro de 2012. Dispe sobre a execuo no Territrio Nacional das Resolues no 1540 (2004), e no1977 (2011), adotadas pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas em 28 de abril de 2004 e em 20 de abril de 2011, as quais dispem sobre o combate proliferao de armas de destruio em massa e sobre a vigncia do Comit 1540. Promulga o Acordo entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Federal da Alemanha sobre o Estatuto de Instituies Culturais e seus Tcnicos Enviados, firmado em Berlim, em 1o de junho de 2005. Luiz Albuquerque 126 Promulga o Tratado Constitutivo da Unio de Naes Sul-Americanas, firmado em Braslia, em 23 de maio de 2008.
7.773, de 4.7.2012
Publicado no DOU de 5.7.2012
7.763, de 19.6.2012
Publicado no DOU de 20.6.2012
7.761, de 19.6.2012
Publicado no DOU de 20.6.2012
7.754, de 14.6.2012
Publicado no DOU de 15.6.2012
7.739, de 28.5.2012
Publicado no DOU de 29.5.2012
7.734, de 25.5.2012
Publicado no DOU de 28.5.2012
7.722, de 20.4.2012
Publicado no DOU de 23.4.2012
7.684, de 1.3.2012
Publicado no DOU de 2.3.2012
7.667, de 11.1.2012
Publicado no DOU de 12.1.2012
1.4.6 REGISTRO
Os Acordos secretos e a importncia da publicidade Nos termos do artigo 102 da Carta das Naes Unidas, os atos internacionais bilaterais celebrados pelo Brasil, aps entrarem em vigor, so encaminhados pela Diviso de Atos Internacionais Misso do Brasil junto s Naes Unidas em Nova York para serem registrados junto ao Secretariado das Naes Unidas. Quanto aos atos multilaterais, conforme j indicado, cabe ao depositrio a responsabilidade do registro nas Naes Unidas.
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C.O.N.U /ARTIGO 102 - 1. Todo tratado e todo acordo internacional, concludos por qualquer Membro das Naes Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, devero, dentro do mais breve prazo possvel, ser registrados e publicados pelo Secretariado. 2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que no tenha sido registrado de conformidade com as disposies do pargrafo 1 deste Artigo poder invocar tal tratado ou acordo perante qualquer rgo das Naes Unidas.
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Tratado
Para mais informaes sobre estas questes, ver: Manual De Procedimentos Da Prtica Diplomtica Brasileira Em Atos Internacionais Elaborado Pela Diviso De Atos Internacionais Do Ministrio Das Luiz Albuquerque 132 Relaes Exteriores
O exame da vigente Constituio Federal permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e sua incorporao ordem jurdica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente (?), mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I), e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm dispe - enquanto Chefe de Estado que - da competncia para promulg-los mediante decreto. (Supremo Tribunal Federal. HC 78.3752. Informativo do STF, Braslia, n. 135, 7 nov. 1998)
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No que se refere ao conflito entre norma internacional e a Constituio Federal de 1988, o artigo 102, III, b) indica claramente que os tratados esto sujeitos ao controle de constitucionalidade, encontrando-se, portanto, submetidos a um nvel abaixo da Constituio.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Luiz Albuquerque 136
1.5.2 QUAL SERIA O NVEL HIERRQUICO DOS TRATADOS DENTRE A LEGISLAO INFRA-CONSTITUCIONAL A Constituio Federal no foi direta ao se referir ao nvel hierrquico em que se situam os tratados internacionais. Contudo, h nela algumas referncias que sugerem o status equivalente ao de lei federal: Artigo 102, III, b) sobre a competncia do STF para julgar Recurso Extraordinrio sobre inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Artigo 105, III, a) sobre a competncia do STJ para julgar Recurso Especial de deciso que contrariar tratado ou lei federal; e Artigo 109, III sobre a competncia dos juzes federais para julgar causas fundadas em tratados.
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No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto hierarquicamente subordinados autoridade normativa da Constituio da Repblica. Em conseqncia, nenhum valor jurdico tero os atos internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica. (...) O Poder Judicirio - fundado na supremacia da Constituio da Repblica dispe de competncia, para, quer em sede de fiscalizao abstrata, quer no mbito do controle difuso, efetuar o exame da constitucionalidade dos tratados ou convenes internacionais j incorporados ao sistema de direito positivo interno (...)
Os tratados ou convenes internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias, havendo, em conseqncia, entre estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de paridade normativa. (...)
(Supremo Tribunal Federal. HC 78.375-2. Informativo do STF, Braslia, n. 135, 7 nov. 1998)
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A ambgua relao entre o Tratado e o Decreto (lei ordinria) que o incorpora ao direito interno Alberto Xavier e Luiz C. R. Pereira chamam ateno para uma questo pouco percebida. A Constituio se refere diretamente a Tratado, sem mencionar sua incorporao ao Direito Interno. Ou seja, a norma internacional , por si, fonte normativa prpria. Ento tais atos no so equiparados a leis internas , ou nas palavras de Alberto Xavier, so direitos subjetivos emergentes diretamente dos tratados internacionais. Ora, se os direitos decorrem diretamente dos tratados, isto significa que eles tm a sua origem em normas internacionais no previamente convertidas em leis internas (XAVIER, Alberto apud PEREIRA: 2002, p. 162) Isso bem verdade tendo em vista que a Constituio Federal no fala em atos internacionais firmados pelo Estado brasileiro e trazidos para seu Direito, atravs do Congresso Nacional. Pode ocorrer, que o Estado brasileiro tenha firmado tal ato internacional, mas tal ato ainda no tenha o seu decreto promulgativo. Pelo atual texto constitucional bastaria apenas que haja o compromisso expresso entre Estados, para prevalecer em territrio brasileiro (PEREIRA:2002 p. 162) Mas ateno: esta posio NO DOMINANTE, minoritria na Luiz Albuquerque doutrina e na jurisprudncia. Mas no deixa de ser interessante 140
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1.5.3 REGRA GERAL PARA O CONFLITO ENTRE OS TRATADOS E O DIREITO INFRA-CONSTITUCIONAL Anlise da (r)evoluo jurisprudencial
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Antes de 1977, o STF posicionava-se no sentido da primazia do tratado internacional quando em conflito com norma infraconstitucional. Com efeito, Philadelpho Azevedo, ento Ministro da Excelsa Corte, publicou, em 1945, comentrio em que demonstrava a convico unnime da Suprema Corte, quela poca, quanto prevalncia dos tratados internacionais sobre o direito interno infraconstitucional
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Inverso Jurisprudencial
Recurso extraordinrio 80.004-SE de 1978 (RTJ 83/809-848) decidiu pela validade de uma lei interna (Decreto-lei n. 427/69, uma lei ordinria federal de 3 anos depois), contrria a um tratado firmado pelo Brasil (Lei Uniforme de Genebra sobre letras de cmbio e notas promissrias L.U.G.) O Decreto determinava que a falta de registro de nota promissria, causa nulidade do ttulo e isso no era admitido pelo tratado; RE 80.004-SE (Rel. Min. Cunha Peixoto, julgado em 1/06/1977), foi o leading case que veio modificar o ponto de vista anterior do STF. A partir de ento, o Excelso Pretrio tem adotado o sistema paritrio ou monismo nacionalista moderado, segundo o qual tratados e convenes internacionais possuem status de lei ordinria, devendo os conflitos entre ambos serem resolvidos atravs do critrio cronolgico combinado com o da especialidade, ou seja, a norma de carter especial, mesmo que mais antiga, prevalece sobre a norma de carter geral (lex Albuquerque 152 posterior generalis non derogat Luiz legi priori speciali);
CONVENO DE GENBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CAMBIO E NOTAS PROMISSORIAS, AVAL APOSTO A NOTA PROMISSORIA NO REGISTRADA NO PRAZO LEGAL, IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINARIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI N. 427, DE 22.01.1969. EMBORA A CONVENO DE GENBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CAMBIO E NOTAS PROMISSORIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NO SE SOBREPOE ELA AS LEIS DO PAIS, DISSO DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE VALIDADE DO DEC.
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Grande Debate Acadmico (...) afastando-se da orientao anterior, no atentaram aqueles Ministros para a problemtica da responsabilidade internacional do Estado na ordem internacional (...) as decises judiciais so tambm atos do Estado que se refletem na ordem internacional e podem acarretar a responsabilidade de quem as proferiu, perante a comunidade internacional (MAGALHES, Jos Carlos in O Supremo Tribunal Federal e as Relaes entre Direito Interno e Direito Internacional apud PEREIRA: 2002, p. 160)
Julgar como julgou a Corte Suprema brasileira, ditando que est ferindo uma norma, ficando passvel o Estado de uma punio e aguard-la, alm de demonstrar um desrespeito e uma afronta Comunidade Internacional e a outros Estados-parte; demonstra que tal julgamento no soluciona nada, pelo contrrio, serve de base a um ferimento de uma obrigao nacional. (PEREIRA:2002,p. 163) Luiz Albuquerque 155
um contra-senso afirmar-se que o Tribunal deve aplicar a lei posterior contrria ao Tratado e admitir-se, ao mesmo tempo, a responsabilidade do Estado (...) e por ser um Tratado um ato internacional que obriga o Estado perante os co-contratantes, por significar, tambm uma auto-limitao ao seu poder soberano de dispor sobre normas internas, no se pode, evidentemente, aps o compromisso assumido e na sua vigncia, editar lei que lhe seja contrria (FRAGA, Mirt apud PEREIRA: 2002, p. 166)
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Dolinger: ...no concordamos com estas crticas pois no nos parece que o julgamento de uma cambial de circulao interna no Pas, em discordncia com os ditames da Lei Uniforme, possa acarretar qualquer responsabilidade perante acomunidade internacional (DOLIGER, Jacob in Direito Internacional apud. PEREIRA: 2002, p.160)
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O problema da soluo dada pelo STF a possibilidade de responsabilizao do Estado A crtica principal paridade normativa instaurada aps o julgamento do RE 80.004-SE funda-se nas conseqncias danosas que o descumprimento do tratado, com a chancela do STF, traz para o Estado no plano internacional, revelando um desrespeito e desconsiderao em relao aos acordos feitos voluntariamente com os demais Estados-contraentes. Nesse diapaso, transcrevo a abalizada lio de Flvia Piovesan : "Acredita-se que o entendimento firmado a partir do julgamento do Recurso Extraordinrio 80.004 enseja, de fato, um aspecto crtico, que a sua indiferena s conseqncias do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional os quais se comprometeu a cumprir de boa-f. Esta posio afronta, ademais, o disposto pelo art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina no poder o Estado-parte invocar posteriormente disposies de direito interno como justificativa para o no-cumprimento de tratado. Tal dispositivo reitera a importncia, na esfera internacional, do princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento s disposies de tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exerccio de sua soberania ratifica um tratado, no pode posteriormente obstar seu cumprimento. Alm disso, o trmino de um tratado est submetido disciplina da denncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de fazer parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da denncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese de inexistncia do ato da denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional. Ademais, se o Congresso Nacional confere sua aquiescncia ao contedo do compromisso firmado, porque implicitamente reconhece que, se ratificado o acordo, est impedido de editar normas posteriores que o contradigam. a teoria do venire contra factum proprium non valet, plenamente aplicvel nessa seara, segundo a qual no se pode ir contra um fato praticado por si prprio, sob pena de prtica de m-f internacional.
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Quanto questo dos conflitos entre disposies internas e internacionais, vale lembrar que a Lei 1.079 de 1950, ainda vigente, no seu artigo 5, 11, estabelece como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica contra a existncia da Unio a violao de tratados legitimamente feitos com naes estrangeiras.
Luiz Albuquerque 159
Rezek: O Supremo Tribunal Federal deve garantir prevalncia ltima palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domstico, no obstante isso importasse o reconhecimento de afronta pelo Pas de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o Judicirio no teria como dar remdio (RTJ 115/969-973 e 119/22-30 apud PEREIRA:2002, p. 163)
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O tratado internacional situa-se formalmente no mesmo nvel hierrquico da lei, a ela se equiparando. A prevalncia de um ou outro regula-se pela sucesso no tempo (Superior Tribunal de Justia. 3 Turma Resp. 0074376. DJ 27 nov. 1995)
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CONCLUSES QUANTO REGRA GERAL O primado da Constituio, no sistema jurdico brasileiro, oponvel ao princpio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrncia entre tratados internacionais e a Constituio, cuja suprema autoridade normativa dever sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional pblico. A regra geral que tratados so incorporados ao Direito interno em nvel de igualdade com a legislao ordinria infraconstitucional. Portanto, no sistema jurdico brasileiro, os atos internacionais no dispem de primazia hierrquica sobre as normas de direito interno. Inexistindo entre tratado e lei relao de hierarquia, sujeitam-se eles s regras gerais de soluo de conflitos . Havendo uma situao de antinomia com o ordenamento domstico impuser, para a soluo do conflito, a aplicao alternativa do critrio cronolgico ("lex posterior derrogat priori") ou, quando cabvel, do critrio da especialidade.
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Devido ao atual entendimento jurisprudencial, havendo conflito entre um tratado e uma lei ordinria posterior, a norma posterior prevalecer sobre a anterior suspendendo a eficcia do tratado. Mas um tratado no pode ser revogado por uma lei, pois isso acarretaria um ato inconstitucional de ordem legislativa, j que compete ao Poder Executivo as atribuies de gerir as relaes exteriores do Brasil. O Estado possui um meio especfico para isso que a denncia. A prevalncia de uma lei posterior sobre um tratado anterior no exclui eventual responsabilidade internacional do Estado
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1.6 CASOS ESPECIAIS PARA SOLUO DE CONFLITOS ENTRE O DIREITO INTERNO E CERTOS TIPOS DE TRATADO:
DIREITO TRIBUTRIO E DIREITOS HUMANOS
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Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha.
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Ec 45 Criou Um Problema:
Qual seria o nvel hierrquicos dos tratados de direitos humanos como a Conveno Americana sobre Direitos Humanos que foi aprovada conforme o sistema de procedimento ordinrio vigente antes da EC45? Como resolver um conflito entre um tratado sobre direitos humanos e a Constituio Federal?
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O tratado (CADH) NO revogou ou emendou o dispositivo da Constituio. Porm, o tratado (supralegal) est hierarquicamente acima da legislao ordinria necessria para implementar, na prtica, o dispositivo constitucional. Assim, a norma contida no tratado prevaleceu materialmente, ainda que, formalmente, o dispositivo constitucional no tenha sido afetado, mas, to somente a legislao ordinria que o implementa Luiz Albuquerque
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STF. AC 2436 MC/PR - Paran, incidental ao RE n 460.320, julgada em 03/09/2009, publicada em 15/09/2009 (Deciso Monocrtica do Min. Gilmar Mendes)
(...) No julgamento dos Recursos Extraordinrios n. 349.703, Rel. Carlos Brito, Rel. p/Acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ 5.6.2009, e n. 466.343, Rel. Cezar Peluso, DJ 5.6.2009, o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal decidiu pela supralegalidade dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos. Naquela oportunidade, conquanto a matria debatida dissesse respeito apenas ao status dos mencionados tratados e convenes de direitos humanos, deixei assentado, em obiter dictum, o meu entendimento acerca da posio ostentada, em nosso ordenamento jurdico, pelos tratados e convenes internacionais que versam sobre tributao. Ao confirmar o voto que proferira na ocasio, manifestei-me nos seguintes termos: No se pode ignorar que os acordos internacionais demandam um extenso e cuidadoso processo de negociao, de modo a conciliar interesses e concluir instrumento que atinja os objetivos de cada Estado, com o menor custo possvel. Essa complexa cooperao internacional garantida essencialmente pelo pacta sunt servanda. No atual contexto da globalizao, o professor Mosche Hirsch, empregando a clebre Teoria dos Jogos (Game Theory) e o modelo da Deciso Racional (Rational Choice), destaca que a crescente intensificao (i) das relaes internacionais; (ii) da interdependncia entre as naes, (iii) das alternativas de retaliao; (iv) da celeridade e acesso a informaes confiveis, inclusive sobre o cumprimento por cada Estado dos termos dos tratados; e (v) do retorno dos efeitos negativos (rebounded externalities) aumentam o impacto do desrespeito aos tratados e privilegiam o devido cumprimento de suas disposies (HIRSCH, Moshe. Compliance with International Norms in The Impact of International Law on International Cooperation. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. p. 184-188).
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Tanto quanto possvel, o Estado Constitucional Cooperativo demanda a manuteno da boa-f e da segurana dos compromissos internacionais, ainda que em face da legislao infraconstitucional, pois seu descumprimento coloca em risco os benefcios de cooperao cuidadosamente articulada no cenrio internacional. Importante deixar claro, tambm, que a tese da legalidade ordinria, na medida em que permite s entidades federativas internas do Estado brasileiro o descumprimento unilateral de acordo internacional, vai de encontro aos princpios internacionais fixados pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Ainda que a mencionada conveno ainda no tenha sido ratificada pelo Brasil, inegvel que ela codificou princpios exigidos como costume internacional, como decidiu a Corte Internacional de Justia no caso Nambia [Legal Consequences for States of the Continued Presence os South frica in Nambia (South West frica) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), First Advisory Opinion, ICJ Reports 1971, Luiz Albuquerque 177 p. 16, 94-95].
A propsito, defendendo a interpretao da constituio alem pela prevalncia do direito internacional sobre as normas infraconstitucionais, acentua o professor Klaus Vogel que de forma crescente, prevalece internacionalmente a noo de que as leis que contrariam tratados internacionais devem ser inconstitucionais e, consequentemente, nulas (Zunehmend setzt sich international die Auffassung durch, dass Gesetze, die gegen vlkerrechtliche Vertrge versto en, verfassungswidrig und daher nichtig sein sollte) (VOGEL, Klaus. Einleitung Rz. 204-205 in VOGEL, Klaus & LEHNER, Moris. Doppelbesteuerungsabkommen. 4 ed. Mnchen: Beck, 2003. p. 137-138) Portanto, parece evidente que a possibilidade de afastar a aplicao de normas internacionais por meio de legislao ordinria (treaty override), inclusive no mbito estadual e municipal, est defasada com relao s exigncias de cooperao, boa-f e estabilidade do atual cenrio internacional e, sem sombra de dvidas, precisa ser revista por essa Corte. O texto constitucional admite a preponderncia das normas internacionais sobre normas infraconstitucionais e claramente remete o intrprete para realidades normativas diferenciadas em face da concepo tradicional do direito internacional pblico. Refiro-me aos arts. 4o, pargrafo nico, e 5o, pargrafos 2o, 3o e 4o, da Constituio Federal, que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao direito internacional e, na viso de alguns, ao direito supranacional. Luiz Albuquerque 178
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1.7.2: DUALISMO MODERADO NECESSIDADE DE INCORPORAO DE TRATADOS ORDEM JURDICA INTERNA, MESMO AQUELES CONCLUDOS NO MBITO DO MERCOSUL
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PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAO DE CONVENES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS DE INTEGRAO (MERCOSUL). - A recepo dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execuo no plano interno, de uma sucesso causal e ordenada de atos revestidos de carter poltico-jurdico, assim definidos: (a) aprovao, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenes; (b) ratificao desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depsito do respectivo instrumento; (c) promulgao de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da Repblica, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produo dos seguintes efeitos bsicos, essenciais sua vigncia domstica: (1) publicao oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional pblico, que passa, ento e somente ento - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.
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O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NO CONSAGRA O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS. - A Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou de tratados de integrao, nem o princpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto no se concluir o ciclo de sua transposio, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integrao, alm de no poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigaes neles fundados (princpio do efeito direto), tambm no podero ser aplicados, imediatamente, no mbito domstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). - O princpio do efeito direto (aptido de a norma internacional repercutir, desde logo, em matria de direitos e obrigaes, na esfera jurdica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito vigncia automtica da norma internacional na ordem jurdica interna) traduzem diretrizes que no se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituio da Repblica, motivo pelo qual tais princpios no podem ser invocados para legitimar a incidncia, no plano do ordenamento domstico brasileiro, de qualquer conveno internacional, ainda que se cuide de tratado de integrao, enquanto no se conclurem os diversos ciclos que compem o seu processo de incorporao ao sistema de direito interno do Brasil. Magistrio da doutrina. - Sob a gide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integrao, ainda subsistem os clssicos mecanismos institucionais de recepo das convenes internacionais em geral, no bastando, para afast-los, a existncia da norma inscrita no art. 4, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, que possui contedo meramente programtico e cujo sentido no torna dispensvel a atuao dos instrumentos constitucionais de transposio, para a ordem jurdica domstica, dos acordos, protocolos e convenes celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL.
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O direito dos tratados, at meados do sculo XX, sempre foi regulado, via de regra, pelo costume internacional. Porm, o trabalho desenvolvido pela Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, resultou na elaborao e concluso da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, celebrada em 22 de maio de 1969, tendo entrado em vigor em 27 de janeiro de 1980. Tal instrumento internacional se justificava pelo fundamental papel que os tratados significaram e significam na histria das relaes internacionais, bem como pela importncia, cada vez maior, dos tratados como fonte do Direito Internacional e como meio de desenvolver a cooperao pacfica entre as Naes. Sob o prisma da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, correto afirmar, quanto a elaborao, concluso e entrada em vigor dos tratados internacionais, EXCETO: a) Nem todos os Estados tm capacidade para concluir tratados. b) Uma pessoa considerada representante de um Estado para a adoo ou autenticao do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se apresentar plenos poderes apropriados ou a prtica dos Estados interessados ou outras circunstncias indicarem que a inteno do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes. c) Em virtude de suas funes e independentemente da apresentao de plenos poderes, so, dentre outros, considerados representantes do seu Estado: os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relaes Exteriores, para a realizao de todos os atos relativos concluso de um tratado. d) Um ato relativo concluso de um tratado praticado por uma pessoa que, nas formas ordinrias e expressas de representao estatal previstas pela da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, no pode ser considerada representante de um Estado para esse fim, no produz efeitos jurdicos, a no ser que seja confirmado, posteriormente, por esse Estado.
Para fins da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, celebrada em 22 de maio de 1969, quanto s seguintes expresses empregadas correto afirmar, EXCETO: a) "ratificao" significa uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao ou denominao, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado. b) "tratado" significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. c) "plenos poderes" significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual so designadas uma ou vrias pessoas para representar o Estado na negociao, adoo ou autenticao do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado. d) "Estado contratante" significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado, tenha ou no o tratado entrado em vigor.
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Sobre tratados, considerando o disposto na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinale a alternativa CORRETA: a) o instituto da reserva, por ser um instituto geral de direito internacional, aplicvel, sem impedimentos, a todos os tratados; b) a adoo do texto de um tratado em uma conferncia internacional efetua-se por maioria de dois teros dos Estados presentes e votantes, a menos que estes Estados decidam, por igual maioria, aplicar uma regra diferente; c) um ato relativo concluso de um tratado praticado por uma pessoa que no possui, juridicamente, condies de ser considerada representante de um Estado para a adoo ou a autenticao do texto de um tratado ou para exprimir o consentimento do Estado em ficar vinculado por um tratado, absolutamente nulo, no sendo passvel de convalidao posterior; d) o prembulo de um tratado no se inclui no contexto a ser considerado para efeitos de interpretao desse tratado.
Com relao aos tratados internacionais, assinale a opo correta luz da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. a) Ainda que a existncia de relaes diplomticas ou consulares seja indispensvel aplicao de um tratado, o rompimento dessas relaes, em um mesmo tratado, no afetar as relaes jurdicas estabelecidas entre as partes. b) Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. c) Reserva constitui uma declarao bilateral feita pelos Estados ao assinarem um tratado. d) Apenas o chefe de Estado pode celebrar tratado internacional.
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A competncia para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional do: a) Congresso Nacional; b) Ministro das Relaes Exteriores; c) Presidente da Repblica; d) Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 84 da Constituio Federal, a competncia privativa para celebrar tratados, atos e convenes internacionais do a) Ministro das Relaes Exteriores. b) Congresso Nacional. c) Ministrio das Relaes Exteriores. d) Presidente da Repblica. Plenos poderes significam um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual so designadas uma ou vrias pessoas para representar o Estado na negociao, adoo ou autenticao do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado. Conveno de Viena sobre direito dos tratados, de 1969, art. 2., 1, alnea C. Algumas pessoas, em virtude de suas funes, esto dispensadas do documento acima referido para a realizao de todos os atos relativos concluso de um tratado. So elas: a) os presidentes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. b) os chefes de misso diplomtica e os cnsules. c) os representantes dos Estados perante uma organizao internacional. d) os chefes de Estado, de governo e os ministros das Relaes Exteriores.
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De acordo com a Constituio Federal, os tratados internacionais devem ser referendados pelo (a) a) Presidente do Senado Federal. b) Ministro das Relaes Exteriores. c) Cmara dos Deputados. d) Congresso Nacional. Acerca da temtica dos tratados internacionais, assinale a opo correta. a) O nico ato que pode consistir na vinculao do Estado ao tratado, no plano internacional, a ratificao. b) A adeso o processo de apreciao do texto do tratado pelos Poderes Legislativos dos Estados. c) A assinatura tem o efeito de autenticar o texto do tratado, aps a sua aprovao ainda no plano internacional. d) A ratificao o ato interno do Poder Executivo na troca ou no depsito dos instrumentos respectivos.
Tratados so, por excelncia, normas de direito internacional pblico. No modelo jurdico brasileiro, como nas demais democracias modernas, tratados passam a integrar o direito interno estatal, aps a verificao de seu iter de incorporao. A respeito dessa temtica, assinale a opo correta, de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro. a) Uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, os tratados passam, de imediato, a compor o direito brasileiro. b) Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo presidente da Repblica. c) Uma vez firmados, os tratados relativos ao MERCOSUL, ainda que criem compromissos gravosos Unio, so automaticamente incorporados visto que so aprovados por parlamento comunitrio. d) Aps firmados, os tratados passam a gerar obrigaes imediatas, no podendo os Estados se eximir de suas responsabilidades por razes de direito interno.
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Um tratado internacional passa a ser vigente no Brasil e pode ser aplicado pelo juiz, SOMENTE aps sua: a) ratificao pelo Congresso Nacional. b) ratificao internacional pelo Presidente da Repblica. c) aprovao pelo Congresso Nacional, por um Decreto Legislativo. d) promulgao pelo Presidente da Repblica. Indique a assertiva verdadeira: a) a expedio, pelo Presidente da Repblica, de decreto, superadas as fases prvias da celebrao da conveno internacional, de sua aprovao congressional e da ratificao pelo Chefe de Estado, produz o efeito bsico de conferir a executoriedade do tratado internacional, que passa, ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno; b) o Poder Judicirio no dispe de competncia, para, quer em sede de fiscalizao abstrata, quer no mbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenes internacionais j incorporados ao sistema de direito positivo interno; c) os tratados ou convenes internacionais jamais podero prevalecer sobre as regras infraconstitucionais de direito interno pela impossibilidade de utilizao, em eventuais antinomias, dos critrios cronolgico e da especialidade; d) os tratados internacionais celebrados pelo Brasil podem versar matria posta sob reserva constitucional de lei complementar. De acordo com jurisprudncia pacificada do Supremo Tribunal Federal, o tratado adquire executoriedade interna no Brasil aps: a) sua ratificao pelo Presidente da Repblica; b) publicao no Dirio Oficial da Unio do decreto presidencial de sua promulgao c) publicao no Dirio Oficial da Unio do decreto legislativo de sua aprovao; d) sua assinatura pelo Presidente da Repblica. A violao substancial de um tratado multilateral por um dos contratantes autoriza as outras partes, por consentimento unnime, a suspenderem a execuo do tratado, no todo ou em parte, ou a extinguirem o tratado. Entretanto, tais regras no se aplicam s disposies sobre a) a proteo contra a poluio do meio ambiente. b) a proteo da pessoa humana, contidas em tratados de carter humanitrio. c) a solidariedade internacional com a prtica de atos de terrorismo. d) privilgios e imunidades dos Estados soberanos.
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