HISTRIA DO DIREITO

PENAL
Tempos primitivos
Embora a histria do direito penal se confunda
com a do homem, no se pode falar na
existncia de um sistema jurdico-penal nos
tempos primitivos.
Nas sociedades primitivas, que eram
supersticiosas, os fenmenos naturais malficos
eram tidos como manifestaes divinas (totem),
que estavam revoltadas pela prtica de fatos
que exigiam reparao.
Para aplacar a ira dos deuses, criava-se
uma srie de proibies, conhecidas como
tabus que, se desobedecidas,
acarretavam em castigo. A desobedincia
levava a coletividade punio do infrator
para acalmar a divindade.
Esto so as origens dos termos crime e
pena.

A partir de ento, houve a evoluo do
direito penal para uma perodo
caracterizado pela funo de vingana da
pena, do revide agresso sofrida.
Podemos chamar esta fase de perodo da
vingana penal.
Segundo a doutrina mais aceita, podemos
falar em trs fases neste perodo:
vingana privada, vingana divina e
vingana pblica.
Na fase da vingana privada, cometido um
crime, a reao cabia vtima, seus
familiares ou ao grupo social.
No entanto, eles agiam sem proporo
ofensa, atingindo no s o ofensor, como
tambm todo o seu grupo.
Se o transgressor fosse do mesmo grupo,
era punido com o banimento, deixando o
mesmo a merc de outros grupos, que lhe
inflingiam, invariavelmente, a morte.
Ainda na fase da vingana privada, buscou-
se evitar a dizimao das tribos, surgindo
ento o talio (de talis tal).
Com essa lei, limitou-se a reao ofensa a
um mal idntico ao praticado.
Ainda aps mais evoluo, surgiu o perodo
da composio, onde o ofensor se livrava
do castigo pagando por sua liberdade
(indenizando a vtima).
A fase da vingana divina deve-se
influncia decisiva da religio na vida dos
povos antigos.
O direito penal passou a reprimir o crime
como satisfao aos deuses pela ofensa
praticada no grupo social.
O castigo era aplicado, por delegao
divina, pelos sacerdotes, que aplicavam
penas severas e cruis, visando
intimidao.
Na fase da vingana pblica, com a busca
de maior estabilidade ao Estado, buscou-
se a segurana do soberano pela
aplicao da pena, ainda severa e cruel.
Neste perodo, o estado assumiu o poder-
dever de manter a ordem e a segurana
social.
No incio, esta fase ainda mesclava poder
divino e poltico, pois o soberano era o
representante da divindade.
Posteriormente, a pena libertou-se de seu
carter religioso.
O Direito Romano
O Direito Romano oferece um ciclo jurdico
completo, uma vez que seus institutos
penais passam por todo o perodo da
vingana.
No perodo da fundao de Roma, a pena
tinha a funo sacral (vingana divina).
A lei das XII tbuas, primeiro diploma legal
escrito, imps a lei de talio e admitiu a
composio (vingana privada).
Evoluindo nas fases de vingana, direito e religio
se separaram.
O direito romano passou a dividir os delitos em
crimes pblicos (crimina publica) que eram
traio, conspirao poltica contra o estado e
assassinato, e crimes privados (delicta privata),
tambm chamados de delitos, que eram
infraes consideradas menos graves.
O julgamento dos crimes pblicos era feito pelo
estado, atravs do magistrado. J os crimes
privados eram julgados pelo ofendido,
interferindo o estado s para regular o exerccio
de tal direito.
Posteriormente (na poca do imprio) foram
criados os crimes extraordinrios (crimina
extraordinaria), que eram crimes fundados nas
ordenaes imperiais e nas decises do
senado.
Finalmente, a pena tornou-se, em regra pblica,
regrando-se as penas e praticamente abolindo-
se a pena de morte.
Saliente-se que o Direito Romano muito contribuiu
para a evoluo do direito penal, criando
princpios penais como o erro, culpa, dolo,
imputabilidade, dentre outros.

O Direito Germnico
Primitivamente no era composto de leis escritas,
mas constitudo apenas pelo costume.
Era caracterizado pela vingana privada, estava
ele sujeito reao indiscriminada e
composio. S mais tarde foi aplicado o talio
por influncia do direito romano e do
cristianismo.
Outra caracterstica do direito germnico era a
ausncia de distino entre dolo, culpa e caso
fortuito, determinando-se a punio do autor do
fato sempre em relao ao dano causado e no
sua vontade.

Ponto interessante do direito germnico
eram as ordlias ou juzos de Deus,
Estas eram provas a que eram submetidos
os acusados, que, se passassem por elas
inclumes, eram considerados inocentes
(as provas eram de gua fervente, de
ferro em brasa, dentre outras).
Tambm havia os duelos judicirios, nos
quais os litgios eram decididos atravs de
luta.

Direito Cannico
Surgiu aps o direito penal romano e o germnico. o
direito penal da igreja, com a influncia decisiva do
cristianismo no direito penal. Proclamou-se a igualdade
entre os homens, estabeleceu-se o predomnio do
aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal
e tentou-se acabar com as ordlias e os duelos
judicirios.
Nesse perodo, houve a mitigao das penas, que
passaram a ter como fim no s a expiao, como
tambm a regenerao do criminoso pelo
arrependimento e purgao da culpa (posteriormente tal
fato levou aos excessos da inquisio).
Direito Comum
Na idade mdia surgiu o direito comum, que foi a juno
dos direitos romano, cannico e germnico, juntamente
com costumes locais. Era caracterizado pela excessiva
previso de pena de morte, que era executada das
formas mais cruis, visando a intimidao das pessoas.
As sanes penais eram desiguais, dependendo da
condio social e poltica do acusado (porque s
Tiradentes foi morto?).
O carter pblico da mesma exclusivo. Assim, seu fim
a defesa do estado e da religio. A arbitrariedade
judiciria, entretanto, cria em torno da justia penal uma
atmosfera de incerteza, insegurana e terror.
O Perodo Humanitrio
Fruto do iluminismo, pregou a reforma das
leis e da administrao da justia penal no
fim do sculo XVIII. nesse momento que
se toma conscincia crtica do problema
penal como problema filosfico e jurdico,
desenvolvendo-se de temas tais como o
fundamento do direito de punir, a
legitimidade das penas, dentre outros.
Em 1764 - Cesare Bonesana, o Marqus de
Beccaria publicou Dos Delitos e das
Penas.
Prope:
1) Os cidados, por viverem em sociedade, cedem
apenas uma parcela de sua liberdade e
direitos. Por isso, no se podem aplicar penas
que atinjam direitos no cedidos.
2) S as leis podem fixar as penas.
3) As leis devem ser redigidas com clareza para
que possam ser compreendidas e obedecidas
por todos os cidados.

4) A priso preventiva somente se justifica diante
da prova da existncia do crime e de sua
autoria.
5) Devem ser admitidas em juzo todas as provas,
inclusive a palavra dos condenados.
6) No se justificam as penas de confisco, que
atingem os herdeiros do condenados, e as
penas infamantes, que recaem sobre toda a
famlia do criminoso.
7) No se deve permitir o testemunho secreto, a
tortura para o interrogatrio e os juzos de Deus,
que no levam descoberta da verdade.
8) A pena deve ser utilizada como tratamento
social, no s para intimidar o cidado, mas
tambm para recuperar o delinquente.

Esses postulados, embora no totalmente
originais, formam a base do direito penal
moderno, muitos dos quais adotados pela
Declarao dos Direitos do Homem e pela
Revoluo Francesa.
As Escolas Penais
No sculo XIX surgiram vrias correntes de
pensamento que tratavam sobre o direito de
punir, a natureza do delito e o fim das sanes.
Essas correntes foram denominadas de escolas
penais, que podem ser definidas como o corpo
orgnico de concepes sobre a
legitimidade do direito de punir, sobre a
natureza do delito e sobre o fim das
sanes.
Estudaremos agora as escolas penais mais
importantes:
A Escola Clssica
Na realidade, no houve uma escola clssica
propriamente dita. O nome, de cunho pejorativo,
foi dado pelos positivistas, no sentido de antigo,
antiquado.
A escola clssica deu incio construo da teoria
geral do delito, elaborando um exame analtico
do crime, distinguindo os seus vrios
componentes. influenciada pelo Iluminismo e
pelas ideais de Beccaria e do Contrato Social de
Rousseau.

Seu maior expoente foi Francesco Carrara.
Para ele, o delito um ente jurdico pois
consiste na violao de um direito. Este
ente jurdico impelido por duas foras:
a fsica, que o movimento corpreo e o
dano do crime, e a moral, que a vontade
livre e consciente do criminoso.
O livre arbtrio, como pressuposto da
responsabilidade e da aplicao da pena
o ncleo de suas ideias.
Para a Escola Clssica, o mtodo que deve
ser utilizado no Direito Penal o dedutivo
ou lgico e no o experimental, j que se
trata de uma cincia jurdica.
A Escola Positiva
O movimento naturalista do sculo XVIII,
que pregava a supremacia da
investigao experimental em oposio
indagao puramente racional, influenciou
o Direito Penal.
No sculo XIX, uma poca de franco
predomnio do pensamento positivista,
surgiu a chamada Escola Positiva.
O movimento criminolgico ou positivista do
Direito Penal iniciou-se com Cesare Lombroso,
que publicou, em 1876, a obra O homem
Delinquente.
Nela, ele considerava o crime como a
manifestao da personalidade humana e
produto de vrias causas.
Ele estudava o delinquente do ponto de vista
biolgico.
Criou com seus estudos a Antropologia Criminal
e, nela, a figura do criminoso nato. Suas
ideias, algumas refutadas e outras reafirmadas,
deram origem Criminologia.
Podemos assim resumir as suas idias:
1. O crime um fenmeno biolgico, e no um
ente jurdico. Por essa razo, o mtodo que
deve ser utilizado em seu estudo o
experimental e no o lgico-indutivo.
2. O criminoso um ser atvico (inato) e
representa a regresso do homem ao
primitivismo.
3. O criminoso nato apresenta caractersticas
fsicas e morfolgicas especficas (assimetria
craniana, fronte fugidia, face ampla, cabelos
abundantes, barba escassa, etc).
4. O criminoso nato insensvel fisicamente,
resistente ao traumatismo, canhoto ou
ambidestro, moralmente insensvel, impulsivo e
preguioso.
5. A causa da degenerao que conduz ao
nascimento do criminoso a epilepsia, que
ataca os centros nervosos, deturpando o
desenvolvimento.
6. Existe a loucura moral, que deixa ntegra a
inteligncia, suprimindo, porm, o senso moral.
7. O criminoso , assim, um ser atvico,
semelhante ao louco moral, doente antes que
culpado e deve ser tratado e no punido.

Esta ideia no foi de todo sepultada, sendo
que ainda hoje existem estudos que
mostram que certas caractersticas
genticas, no obstante no predestinem
algum ao crime, influenciam no seu
modo de ser.
O maior nome da Escola Positiva,
entretanto, foi Enrico Ferri, que ressaltou a
importncia do trinmio causal do delito:
os fatores antropolgicos, os fatores
sociais e os fatores fsicos. Ferri aceitava
o determinismo, mas afirmava ser o
homem responsvel por viver em
sociedade.
Classificava os criminosos em cinco
categorias:
1) os natos, conforme propusera Lombroso;
2) os loucos, portadores de doena mental;
3) os habituais, produtos do meio social;
4) os ocasionais, indivduos sem firmeza de
carter e verstil na prtica do crime e
5) os passionais, homens honestos, mas de
temperamento nervoso e sensibilidade
exagerada.
Em resumo, os princpios bsicos da Escola
Positiva so:
1. O crime um fenmeno natural e social, sujeito
s influncias do meio e de mltiplos fatores,
exigindo o estudo pelo mtodo experimental.
2. A responsabilidade penal responsabilidade
social, por viver o criminoso em sociedade, e
tem por base a sua periculosidade.
3. A pena medida de defesa social, visando a
recuperao do criminoso ou a sua
neutralizao.
4. O criminoso sempre, psicologicamente, um
anormal, de forma temporria ou permanente.
As Escolas Mistas
Procurando conciliar os princpios da Escola
Clssica e o tecnicismo jurdico com a
Escola Positiva, surgiram as escolas
mistas ou eclticas, tais como a Terceira
Escola ou a Escola Moderna Alem.
Basicamente, elas aproveitavam as ideias
dos clssicos e positivistas, separando-se
o direito penal das demais cincias
penais.
Procuravam a causalidade do crime, e no
a sua fatalidade, excluindo, assim, o tipo
penal antropolgico.
Como reao ao positivismo jurdico, os
penalistas passaram a preocupar-se com
a pessoa do condenado em sua
perspectiva humanista.
Para estas escolas, a sociedade apenas
defendida medida que se proporciona a
adaptao do condenado ao convvio
social.