Revista Jurídica Da Presidência - O Conteúdo Constitucional Do Princípio Federativo

Braslia Volume 15 Nmero 106 Jun./Set.
2013
106
Presidenta da Repblica
Dilma Vana Rousseff
Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica
Gleisi Helena Hoffmann
Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e
Presidente do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia
Ivo da Motta Azevedo Corra
Coordenadoras do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia
Daienne Amaral Machado
Paula Albuquerque Mello Leal
Revista Jurdica da Presidncia / Presidncia da Repblica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Vol. 1, n. 1, maio de 1999.
Braslia: Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, 1999-.
Quadrimestral
Ttulo anterior: Revista Jurdica Virtual
Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008.
ISSN (at fevereiro de 2011): 1808-2807
ISSN (a partir de maro de 2011): 2236-3645
1. Direito. Brasil. Presidncia da Repblica, Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia.
CDD 341
CDU 342(81)
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia
Praa dos Trs Poderes, Palcio do Planalto
Anexo II superior - Sala 204 A
CEP 70.150-900 - Braslia/DF
Telefone: (61)3411-2047
E-mail: revista@presidencia.gov.br
http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2013
uma publicao quadrimestral do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia voltada divul-
gao de artigos cientfcos inditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre
a atuao do Poder Pblico em todas as reas do Direito, com o objetivo de fornecer subsdios
para refexes sobre a legislao nacional e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal.
Equipe Tcnica
Conselho Editorial
Claudia Lima Marques
Claudia Rosane Roesler
Fredie Souza Didier Junior
Gilmar Ferreira Mendes
Joo Maurcio Leito Adeodato
Joaquim Shiraishi Neto
Jos Claudio Monteiro de Brito Filho
Luis Roberto Barroso
Maira Rocha Machado
Misabel de Abreu Machado Derzi
Vera Karam de Chueiri
Fotografa da Capa
Espao circular em cubo virtual,
Franz Josef Weissmann, 1957 1978.
Acervo do Palcio do Planalto.
Fotgrafa
Brbara Gomes de Lima Moreira
Apropriate articles are abstracted/indexed in:
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en Linea para Revistas Cientfcas de Amrica
Latina, el Caribe, Espaa y Portugal
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Revista Jurdica da Presidncia
Coordenao de Editorao
Raquel Aparecida Pereira
Gesto de Artigos
Projeto Grfco e Capa
Diagramao
Vicente Gomes da Silva Neto
Reviso Geral
Reviso de Idiomas
Ana Paula Porto Yamakawa
Daniel Mendona Lage da Cruz
Daniele Kleiner Fontes
Joo Vitor Rodrigues Loureiro
Juliana Thomazini Nader Simoes
Manuela Oliveira Camargo
Otvio Souza e Rocha Dias Maciel
Yasmin Borba Mahmud
Colaboradores da Edio 106
Pareceristas
Adalberto Simo Filho - Faculdades Metropolitanas Unidas
Adauto de Almeida Tomaszewski - Universidade Estadual de Londrina
Alessandra Marchioni - Universidade Federal de Alagoas
Alexandre Arajo Costa - Universidade de Braslia
Alexandre Bernardino Costa - Universidade de Braslia
Alexandre Garrido da Silva - Universidade de So Paulo
Alfredo de Jesus Dal Molin Flores - Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Ana Maria de Oliveira Nusdeo - Universidade de So Paulo
Andityas Soares de Moura Costa Matos - Universidade Federal de Minas Gerais
Antonio Gomes Moreira Maus - Universidade Federal do Par
Antonio Rulli Neto - Faculdades Metropolitanas Unidas
Carlos Frederico Mars de Souza Filho - Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Egon Bockmann Moreira - Universidade Federal do Paran
Ela Wiecko Volkmer de Castilho - Universidade de Braslia
Eliane Cristina Pinto Moreira - Universidade Federal do Par
Ene de Stutz e Almeida - Universidade de Braslia
Enoque Feitosa Sobreira Filho - Universidade Federal da Paraba
Fernando Basto Ferraz - Universidade Federal do Cear
Fernando Gonzaga Jayme - Universidade Federal de Minas Gerais
Fernando Horta Tavares - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
Flavia Cristina Piovesan - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Francisco Emlio Baleotti - Universidade Estadual de Londrina
Gabriela Maia Rebouas - Universidade Tiradentes
Giovanne Henrique Bressan Schiavon - Universidade Estadual de Londrina
Girolamo Domenico Treccani - Universidade Federal do Par
Gisele Mazzoni Welsch - Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Guilherme Assis de Almeida - Universidade de So Paulo
Guilherme Guimares Feliciano - Universidade de So Paulo
Jane Felipe Beltro - Universidade Federal do Par
Jorge Luiz Souto Maior - Universidade de So Paulo
Jos Ernesto Pimentel Filho - Universidade Federal da Paraba
Jos Heder Benatti - Universidade Federal do Par
Jos Levi Mello do Amaral Junior - Universidade de So Paulo
Joyceane Bezerra de Menezes - Universidade de Fortaleza
Katya Kozicki - Universidade Federal do Paran
Leonardo Nemer Caldeira Brant - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
Marcelo Andrade Cattoni Oliveira - Universidade Federal de Minas Gerais
Mrcia Correia Chagas - Universidade Federal do Cear
Mrcio Augusto de Vasconcelos Diniz - Universidade Federal do Cear
Marcus Alan de Melo Gomes - Universidade Federal do Par
Marcus Orione Gonalves Correia - Universidade de So Paulo
Nestor Eduardo Araruna Santiago - Universidade Federal do Cear
Otvio Pinto e Silva - Universidade de So Paulo
Paulo Hamilton Siqueira Junior - Faculdades Metropolitanas Unidas
Paulo Srgio Weyl Albuquerque Costa - Universidade Federal do Par
Reginaldo Melhado - Universidade Estadual de Londrina
Roberto Baptista Dias da Silva - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Robson Anto de Medeiros - Universidade Federal da Paraba
Silma Mendes Berti - Universidade Federal de Minas Gerais
Tnia Lobo Muniz - Universidade Estadual de Londrina
Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau - Universidade Federal de Minas Gerais
Valrio de Oliveira Mazzuoli - Universidade Federal de Mato Grosso
Vera Maria Jacob de Fradera - Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Autor Convidado
BRASIL Recife/PE
Ps-doutor pela Universidade de Mainz Alemanha, pela Fundao Alexander von Humboldt.
Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP).
Professor titular da Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Livre-Docente da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP).
Pesquisador 1-A do CNPq.
Autores
Alfredo Canellas Guilherme da Silva
BRASIL Rio de Janeiro/RJ
Mestre em Direito pela Universidade Gama
Filho (UGF). Extenso universitria em Direito
Europeu pela Universidad de Burgos Espanha.
Professor de Cincia Poltica e de Direito
Constitucional na Universidade Estcio
de S (UNESA/RJ). Professor Tutor da Funda-
o Getlio Vargas (FGV/RJ).
professoralfredo@canellas.com.br.
Anderson Santos da Silva
BRASIL Ilhus/BA
Ps-graduado em Direito Material e Proces-
sual do Trabalho pela Faculdade de Tecno-
logia e Cincias (FTC). Graduado em Direito
pela Universidade Estadual de Santa Cruz
(UESC). Juiz Federal do Tribunal Regional
Federal da 2 Regio.
andersons85@yahoo.com.br
Fernanda da Silva Vieira Rosa
BRASIL Ituiutaba/MG
Mestre em Psicologia da Sade pela Univer-
sidade Federal de Uberlndia (UFU).
Professora da Fundao de Ensino de
Ituiutaba Universidade Estadual de Minas
Gerais (FEIT/UEMG).
nandavrosa@yahoo.com.br
Guilherme Scotti Rodrigues
BRASIL Braslia/DF
Doutor e mestre em Direito pela Universi-
dade de Braslia (UnB). Graduado em Direito
pela Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG). Professor Adjunto da Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia (UnB).
gscotti@gmail.com
Jos Anijar Fragoso Rei
BRASIL Belm/PA
Mestre em Direito pela Universidade Federal
do Par (UFPA). Defensor Pblico do Estado
do Par.
jose_rei@hotmail.com
Ligia Ribeiro Vieira
BRASIL Florianpolis/SC
Doutoranda em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre em
Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC).
ligiaribeirov@gmail.com
Luiz Carlos Goiabeira Rosa
BRASIL Uberlndia/MG
Doutor em Direito Privado pela Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais
(PUC/MG). Mestre em Direito Civil pela Uni-
versidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Professor da Universidade Federal de
Uberlndia (UFU).
lgoiabeira@yahoo.com.br
Marcele Camargo DOliveira
BRASIL Cruz Alta/RS
Graduanda em Direito pela Universidade
de Cruz Alta (Unicruz).
marcelecamargod@gmail.com
Maria Aparecida Santana Camargo
BRASIL Cruz Alta/RS
Doutora em Educao pela Universidade do
Vale do Rio dos Sinos (Unisinos). Professora
da Universidade de Cruz Alta (Unicruz).
Lder do Grupo de Pesquisa em Estudos
Humanos e Pedaggicos da Unicruz.
cidascamargo@gmail.com
Maria Helena Silveira Vaz Souza
BRASIL Uberlndia/MG
Graduada em Direito pela Universidade de
Uberaba (Uniube). Advogada.
silveirasouza2004@hotmail.com
Mariane Camargo DOliveira
BRASIL Santa Cruz do Sul/RS
Mestranda em Direito da Universidade de
Santa Cruz do Sul (UNISC). Graduada em
Direito pela Universidade de
Cruz Alta (Unicruz). Advogada.
maricamargod@gmail.com
Rosalina Moitta Pinto da Costa
BRASIL Belm/PA
Doutora em Direito das Relaes Sociais pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC/SP). Mestre em Direito Agrrio pela
Universidade Federal do Par (UFPA). Espe-
cialista em Direito Ambiental pela Univer-
sidade Federal do Par (UFPA) e em Direito
Civil e Processo Civil pela Escola Superior
da Magistratura do Estado do Par (ESMPA).
Professora de graduao e ps-graduao da
Universidade Federal do Par (UFPA).
rosalina.costa@hotmail.com
Rudinei Baumbach
BRASIL Braslia/DF
Mestre em Direito pela Universidade de
Braslia (UnB). Especialista em Direito
Constitucional pelo Instituto Brasiliense
de Direito Pblico (IDP).
rudinei_baumbach@yahoo.com
Editorial ________________________________________________________________ 303
Autor Convidado ____________________________________________________
305
1
Norma jurdica como deciso dotada de efetividade
Joo Maurcio Leito Adeodato __________________________________________
307
Artigos _________________________________________________________________ 337
2
O amicus curiae como instrumento de participao democrtica
e de realizao dos direitos fundamentais
Rosalina Moitta Pinto da Costa ___________________________________________ 339
3
Apontamentos sobre a reforma do Poder Judicirio:
balano, desafos e perspectivas
Rudinei Bumbach ________________________________________________________
373
4
As novas acepes de processo e procedimento:
importncia da Defensoria Pblica para a legitimidade
Jos Anijar Fragoso Rei ___________________________________________________ 395
5
Constitucionalismo contemporneo: transio democrtica e transformao
da sociedade. Diferenas e identidades no Mundo Ps-Moderno
Alfredo Canellas Guilherme da Silva _____________________________________ 419
6
O contedo constitucional do princpio federativo
Anderson Santos da Silva _________________________________________________ 447
7
O feminino politizado: viabilizando a concreta cidadania
Maria Aparecida Santana Camargo Mariane Camargo DOliveira
Marcele Camargo DOliveira ______________________________________________ 467
Sumrio
8
Direitos Humanos e multiculturalismo:
o debate sobre o infanticdio indgena no Brasil
Guilherme Scotti Rodrigues ____________________________________________ 489
9
A necessidade do reconhecimento jurdico dos refugiados ambientais:
uma anlise sob a perspectiva crtica dos Direitos Humanos
Ligia Ribeiro Vieira _______________________________________________________ 517
10
A guarda compartilhada enquanto instituto
assecuratrio dos direitos de pais e flhos
Luiz Carlos Goiabeira Rosa Fernanda da Silva Vieira Rosa
Maria Helena Silveira Vaz Souza _________________________________________
539
Normas de submisso _____________________________________________
559
Cara leitora, caro leitor,
Cheios de contentamento, apresentamos mais uma edio da Revista Jurdica da
Presidncia RJP. O nmero 106 resultado do esforo colaborativo de toda a equipe
da Subchefa para Assuntos Jurdicos da Casa Civil, do Centro de Estudos Jurdicos da
Presidncia, do Conselho Editorial da RJP e das nossas parceiras essenciais: 31 insti-
tuies de ensino superior de reconhecida competncia acadmica, que garantem a
avaliao imparcial cega dos artigos cientfcos (blind peer review) e a qualidade do
contedo disponibilizado ao pblico pela RJP.
Abrimos a edio 106 com um artigo do autor convidado Joo Maurcio Leito
Adeodato, Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Per-
nambuco (UFPE); Livre-Docente da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo (USP); e membro do nosso Conselho Editorial. Por meio de um amplo exer-
ccio intelectual pela flosofa jurdica e pela teoria do Direito, e partindo de meios
da etnometodologia e de uma crtica realista ao normativismo e ao decisionismo
judicial, o autor discute a sobrecarga do Direito como o nico ambiente tico comum
em pocas de fragmentao tica da sociedade da informao. Assim, descortina
elemento-chave contra a ideia de que h uma nica deciso correta, sem recair num
positivismo demasiadamente restritivo.
Em seguida, Rosalina Moitta Pinto da Costa refete sobre o instituto do amicus
curiae, demonstrando sua importncia como instrumento democrtico viabilizador do
processo justo e concretizador de direitos fundamentais. Rudinei Baumbach, aten-
to dinmica das reformas na Justia brasileira e propalada politizao do Judi-
cirio, analisa criticamente os institutos introduzidos pela Emenda Constitucional
n
o
45/2004, em especial a constituio do Conselho Nacional de Justia, e os avanos
institucionais alcanados. Jos Anijar Fragoso Rei elucida as novas acepes de pro-
cesso e procedimento, demonstrando o papel fundamental da Defensoria Pblica na
legitimidade da realizao da justia.
Alfredo Canellas desvela a dualidade: constitucionalismo de transio / consti-
tucionalismo de transformao. Para atingir seus objetivos, o autor explora a ideia
de fuxo, j presente entre os gregos, para compreender a ps-modernidade como
mundo das possibilidades. Na sequncia, Anderson Santos da Silva, discute o con-
Editorial
tedo constitucional da forma bsica da Federao brasileira e os limites que o
princpio federativo deveria impor alterao normativa.
Alm, as autoras Maria Aparecida Santana Camargo, Mariane Camargo DOliveira e
Marcele Camargo DOliveira destrincham as condies de participao poltica da mu-
lher, traando um histrico das lutas feministas para a conquista do direito ao voto. Alm
disso, problematizam a questo da efetiva politizao do feminino, que ultrapassa a con-
quista do sufrgio, pois o direito ao voto no signifcou uma igualdade poltica de fato.
Guilherme Scotti Rodrigues, por sua vez, aponta os atritos entre a pretensa univer-
salidade dos princpios de Direitos Humanos e as especifcidades do multiculturalismo.
A partir de experincias transformadoras em diversas culturas, refete sobre o chamado
infanticdio indgena no Brasil. Ainda no campo dos Direitos Humanos, Ligia Ribeiro
Vieira, expe o contexto de delimitao do conceito jurdico de refugiado. A autora revela
o surgimento de diferentes causas de deslocamento forado, como as agudas mudanas
ambientais recentes, que acarretam em nova espcie jurdica de refugiados.
Por fm, Luiz Carlos Goiabeira Rosa em parceria com Fernanda da Silva Vieira Rosa
e Maria Helena Silveira Vaz Souza trazem um panorama da evoluo do conceito de fa-
mlia e das consequentes mudanas ocorridas no direito positivo brasileiro. Os autores
abordam, principalmente, a guarda compartilhada dos flhos, apresentando argumen-
tos que a apontam como a espcie mais efcaz para democratizar o exerccio do poder
familiar, assegurando direitos de pais e flhos.
Mais uma vez, agradecemos s autoras e aos autores que confaram a este veculo
a publicao de seus trabalhos. Esperamos que voc, leitor(a), experimente e aprovei-
te, tanto quanto ns, a qualidade da abordagem e a diversidade dos temas apresenta-
dos nessa edio de n
o
106. tima leitura!
Autor
Convidado
Revista Jurdica da Presidncia Braslia v. 15 n. 106 Jun./Set. 2013 p. 307 a 335
307
1
Norma jurdica como deciso
dotada de efetividade
JOO MAURCIO LEITO ADEODATO
Ps-doutor pela Universidade de Mainz (Alemanha). Doutor e Mestre em
Direito (USP). Professor titular do curso de Direito (UFPE).
Livre-Docente do curso de Direito (USP). Pesquisador 1-A do CNPq.
SUMRIO: 1 A tese de que s na deciso se constitui a norma jurdica 2 Os meios da
etnometodologia: persuaso, engodo, autoridade e ameaa de violncia 3 Sobrecarga do Direito
como principal ambiente tico comum para o controle da pulverizao tica 4 Sobrecarga da
deciso e do Judicirio no Direito estatal moderno 5 A encruzilhada do ativismo judicial dos
tribunais superiores e o enfraquecimento do decisionismo estatal do dia-a-dia 6 Referncias.
RESUMO: Este artigo trata da deciso como norma jurdica. Para abordar o tema,
percorrem-se os meios de etnometodologia; apura-se a sobrecarga do Direito como
principal ambiente tico comum para o controle da pulverizao tica, bem como a
sobrecarga da deciso e do Judicirio no direito estatal moderno; e, por fm, alcana-se
a encruzilhada do ativismo judicial dos tribunais superiores e o enfraquecimento do
decisionismo estatal do dia-a-dia.
PALAVRAS
-
CHAVE: Norma jurdica Teoria da Deciso Dogmtica jurdica
Etnometodologia tica.
308
Juridical norm as an effectiveness-endowed decision
CONTENTS: 1 The thesis that only in the decision is the juridical norm constituted 2 The ways of
ethno-methodology: persuasion, balderdash, authority and violence threat 3 Overloading law as
the main common ethical environment to controlling ethical fragmentation 4 The decision and
Judiciarys overloading at modern state law 5 Superior courts judicial activism at a crossroad and
the weakening of states decisionism of the everyday 6 References.
ABSTRACT: This paper states that it is only in the decision that the juridical norm is
constituted. To approach this theme, we shall use ways from the ethno-methodology
to hone laws overloading as the main common ethical environment to controlling
ethical fragmentation, as well as the decision and Judiciarys overloading at modern
state law; and, fnally, reach the superior courts judicial activism crossroad and the
weakening of states decisionism of everyday.
KEYWORDS: Juridical norm Decision theory Juridical dogmatic structure
Ethno-methodology Ethics.
La norma jurdica en la condicin de decisin proveda de efectividad
CONTENIDO: 1 La tsis de que nicamente en la decisin constituyese la norma jurdica
2 Los medios de la etnometodologa: persuasin, cebo, autoridad y amenaza de violencia
3 Sobrecarga del Derecho en la condicin de principal ambiente tico comn para controlar la pul-
verizacin tica 4 La sobrecarga de la decisin y del Poder Judicial en el Derecho estatal moderno
5 La trama del activismo judicial de los tribunales superiores y la debilitacin del decisionismo
estatal cotidiano 6 Referencias.
RESUMEN: En este artculo se analiza la decisin como una norma jurdica. Para
abordar el problema, se utilizan los medios de la etnometodologa, investigase la
sobrecarga del derecho como el principal ambiente tico comn para controlar la
tica de pulverizacin, as como la sobrecarga de la decisin y del Poder Judicial en
el derecho del estado moderno, y, fnalmente, alcanzase la trama del activismo judi-
cial de los tribunales y la debilitacin del decisionismo estatal cotidiano.
PALABRAS CLAVE: Norma jurdica Teora de la decisin Dogmatica jurdica.
Etnometodologa tica.
309
1 A tese de que s na deciso se constitui a norma jurdica
E
ste texto trata de um dos sentidos de norma jurdica que venho observando
em meus estudos, do qual a sentena um exemplo caracterstico, mas s um
exemplo. Ressalto que quando, aqui, falo em juiz e sentena refro apenas a dois
paradigmas, os quais devem ser estendidos a todo decididor de casos concretos e a
toda deciso jurdica, respectivamente. Falar em uma teoria da deciso parece con-
traditrio, posto que toda teoria geral e toda deciso individual.
Logo no comeo de sua Retrica, Aristteles (1990, p. 593) afrma que, devido a
seu carter necessariamente casustico, s se deve apelar a uma deciso concreta, e,
logo, a um juiz, quando isso for inevitvel.
O prprio Roscoe Pound (1945, p. 185-222), representante importante do cha-
mado realismo norte-americano, de carter notadamente decisionista, cuidadoso:
Pois embora admitamos que o legislador e o juiz, ambos fazem e con-
formam e desenvolvem e estendem ou restringem preceitos jurdicos, h
uma diferena desde o primeiro momento na feitura legislativa e na feitura
judicial do direito. O legislador est construindo uma regra para o futuro.
Da a segurana geral no requer que ele proceda a partir de premissas
predeterminadas ou seguindo linhas predeterminadas. Ele pode tomar es-
sas premissas de quaisquer expedientes que sua sabedoria ditar e proce-
der seguindo as linhas que lhe parecerem melhores. Do outro lado, aquele
que faz o direito judicialmente no est apenas fazendo uma regra para
o futuro. Ele est construindo um preceito jurdico que vai se aplicar s
transaes do passado, assim como do futuro, e est fazendo isso de forma
imediata, com referncia a uma controvrsia surgida no passado. Da que
o interesse social na segurana geral requer que ele no tenha a mesma
liberdade que o legislador. (traduo nossa)
1
Mas no h sentido em descries de dados concretos sem teoria, e esse um dos
problemas enfrentados pela pesquisa sociolgica. preciso explicar os dados, e isso
1 Do original: For although we admit that legislator and judge each make and shape and develop
and extend or restrict legal precepts, there is a difference of the frst moment between legislative
lawmaking and judicial lawmaking. The legislative lawmaker is laying down a rule for the future.
Hence the general security does not require him to proceed on predetermined premises or along
predetermined lines. He can take his premises from whencesoever expediency of his wisdom dictates
and proceed along the lines that seem best to him. On the other hand the judicial lawmaker is
not merely making a rule for the future. He is laying down a legal precept which will apply to the
transactions of the past as well as to the future, and he is doing so immediately with reference to
a controversy arising in the past. Hence the social interest in the general security requires that he
should not have the same freedom as the legislative lawmaker.
310
s a teoria pode fazer, organizando-os, posto que, ao lado da seleo e da observao,
so necessrias metodologias para catalog-los, problematiz-los e explic-los.
Conforme apontado em trabalhos anteriores, o dever dirige-se ao futuro, e o
mundo dos eventos sempre passado, pois, mesmo sendo presente, seu relato ne-
cessariamente refere-se ao passado. Recorde-se que a primeira acepo de norma
como ideia, unidade de razo, dever ser que se projeta para o futuro e controla ago-
ra a conduta por meio dessas promessas. A segunda acepo norma como fonte,
expresso simblica do signifcado ideal prometido. A terceira acepo a tratada
neste texto, qual seja, norma como deciso, comando concreto de retorno ao mundo
dos eventos. Aqui se pode dizer, literalmente, que a norma se realiza, torna-se real.
Mas, para se falar coerentemente de uma teoria da deciso, preciso entend-la
como deciso efetiva e no apenas tomada.
Isso porque a deciso apenas tomada norma no sentido de ideia, fca como
promessa, de que o Direito brasileiro to pleno de exemplos. Concretizada signif-
ca que a deciso se tornou um evento, voltou ao mundo dos eventos como um deles
e vai constituir a retrica material.
Aqui, aparece o problema de em que momento pode-se dizer que a norma jur-
dica se concretiza, quando exatamente ela deixa o sentido de norma-ideia e passa
ao sentido de norma como deciso efetiva: se quando o juiz decide, quando o
condenado comea a cumprir a pena ou o inadimplente tem seus bens levados a
leilo. Como na deciso, o mais crucial a efetividade, a norma como deciso pre-
cisa penetrar no mundo dos eventos, ser cumprida no plano da retrica material, ou
seja, h efetividade s quando o condenado posto na cadeia, quando o devedor
forado a pagar a dvida ou quando a paga espontaneamente.
Assim, a tese retrica no se confunde com o que tradicionalmente se tem de-
nominado teoria da deciso, fruto de uma concepo que, paradoxalmente, aparta
o Direito do ambiente social. Com efeito, muitos tericos da deciso entendem-na
como causalmente determinada por fatores sociais, econmicos, e ideologias que
parecem ignorar a diferenciao funcional (autopoiese) a que a civilizao ocidental
submeteu o direito positivo.
Certamente que, alm dos legalistas mais ferrenhos, hoje praticamente desa-
parecidos do doutrinrio jurdico, e alguns ps-positivistas inspirados em Ronald
Dworkin, quase ningum acredita nas teses da nica resposta correta e da possibi-
lidade de verdade no Direito.
311
Talvez no seja apropriado falar em quase ningum, posto que nesse iderio
ainda se encontram flsofos ontolgicos, amigos da verdade, inimigos do ativis-
mo judicial, admiradores e desafetos de ministros do Poder Judicirio, em suma,
todos os tipos humanos.
Uma viso retrica do Direito, exatamente por ser jurdica, precisa de um grau
de especifcidade que, ainda que no seja cientfco, exija conhecimento das for-
mas de tratamento de confitos que, inegavelmente, a dogmtica jurdica desem-
penha com razovel competncia. A ateno para com o Direito e os procedimen-
tos dogmticos por parte de segmentos cientfcos leigos tem sido ora louvada, ora
lamentada pelos juristas. Mas parece certo que o sociologismo jurdico brasileiro
em geral, alm de padecer de uma nevrlgica ignorncia dos meandros da argu-
mentao dogmtica, v o Direito apenas do ponto de vista da retrica estratgica
do poder e procura uma analtica (obviamente externa) que no pode ser encon-
trada sem uma reduo prvia de complexidade, levada a efeito na retrica da
dogmtica jurdica, que no deve ser ignorada.
Em outros termos, concentrar-se sobre descries das disfunes do sistema
dogmtico e sobre peroraes ao redor da necessidade de concretizao de cada vez
mais direitos parece esquecer que a dogmtica jurdica no foi trazida de culturas
estranhas, mas parte e um produto do ambiente.
Friedrich Mller, cuja hermenutica, que chama de metdica jurdica estruturante,
vai dividir em onze fases o processo decisrio da dogmtica jurdica no Estado De-
mocrtico de Direito, defende a tese de que s na norma decisria que efetivamen-
te se constitui a norma jurdica, isto , no cabe falar em norma jurdica em abstrato.
Esse processo Mller denominou concretizao da norma jurdica, o qual se insere
em um fenmeno mais amplo da linguagem humana, podendoa sua ser considerada
uma teoria lingustica do direito.
Ressalte-se que a forma didtica pode fazer parecer dedutiva a descrio da
concretizao normativa; nada mais inexato, pois pretende partir do caso concreto
e da prxis efetiva dos profssionais do direito, uma teoria sobre a prxis, descritiva,
analtica, como Mller a coloca.
Seguindo a ordem expositiva sugerida pelo autor, em primeiro lugar a deci-
so est constrangida pelos dados reais (Realdaten), os impedimentos e percepes
do ambiente comum, tais como a impossibilidade de se estar em dois lugares ao
mesmo tempo ou observaes de causa e efeito. E tambm pelos dados lingusticos
(Sprachdaten), uma direo pr-estabelecida entre signifcantes e signifcados,
312
que a comunicao jurdica no pode ignorar, tais como a relao entre sujei-
to e predicado, a combinao das palavras, os constrangimentos da lngua, enfm.
Dos dados lingusticos tambm fazem parte a assim denominada pr-compreenso
dos participantes e os constrangimentose atribuies da linguagem especfca da
instituio na qual os encarregados da deciso se encontram, tais como tribunal,
promotoria, rgo executivo, advocacia privada, etc.
O terceiro parmetro, j construdo a partir da positivao do Direito em textos,
consiste no conjunto de textos de norma, os textos do ordenamento jurdico, proposi-
es lingusticas, frases que no podem ser ignoradas no processo de concretizao,
tais como o texto das leis, dos artigos da Constituio, das portarias, dos decretos do
Executivo, das smulas dos tribunais (Normtextmenge). Nessa fase, o ordenamento
jurdico levado em considerao como um todo, um sistema de textos interco-
nectados que constituem um lxico particular dentro da linguagem social comum.
No se observa ainda nenhum texto especfco, como um artigo ou pargrafo de lei,
porque ainda no se est diante de caso concreto.
O quarto passo o relato do caso, a via discursiva pela qual um caso comu-
nicado para ser tratado pela dogmtica jurdica (Fallerzhlung). Os agentes pblicos
e profssionais do Direito so provocados a se manifestar por relatos advindos de
testemunhas, queixosos, agentes policiais, etc. , isto , relatos leigos de pessoas cujo
conhecimento do ordenamento jurdico j lhes permitiu intuir que se trata de um
problema dogmaticamente relevante, porm, elas no possuem a formao profs-
sional cuja interferncia vir a seguir.
O quinto passo denominado conjunto de matrias (Sachverhalt), signifcan-
do a transformao a que o profssionaldo Direito vai submeter os relatos da
fase anterior. Com seu conhecimento dos conceitos e procedimentos tcnicos
da dogmtica jurdica, ele seleciona as matrias ou dados fticos que considera
juridicamente relevantes dentre aqueles levantados pelo relato que o leigo fez
do caso, pleno de dados irrelevantes.
O sexto passo na descrio da metdica estruturante o mbito da matria
(Sachbereich), que resulta da interseco entre o relato do caso e o conjunto de ma-
trias, um fltro que o agente dogmtico produz a partir do conhecimento tcnico
que tem do ordenamento jurdico (entendido como seus signifcantes, o conjunto de
textos que o compem Normtextmenge).
O stimo passo o mbito do caso (Fallbereich), que consiste no conjunto de
fatos selecionados a partir do mbito da matria para servir de referncia emprica
313
especfca para a deciso que se quer construir. No mbito dos fatos juridicamente
relevantes, faz-se agora mais uma especifcao (concretizao): os fatos escolhidos
por aquele determinado profssional para um entendimento especfco do problema.
O oitavo passo ocorre quando o jurista precisa interpretar os textos escolhi-
dos, diante dos fatos tambm selecionados, e, assim, construir o programa da norma
(Normprogramm), as doutrinas dos juristas, as tcnicas dogmticas, as abordagens
hermenuticas mais bem sucedidas, elementos que no esto necessariamente na
lei e na jurisprudncia, mas contribuem para sua concretizao, tais como teorias,
exposies de motivos nos prembulos dos diplomas legais ou anais de discus-
ses legislativas. Note-se que, quando esses dados lingusticos se contradizem por
exemplo, o mtodo gentico leva a um resultado diferente daquele a que conduz o
mtodo literal Mller procura estabelecer uma lista, na qual devem ser preferidos
os elementos que mais perto esto do texto da norma, por ser este um imperativo
do Estado Democrtico de Direito, que deve diminuir ao mximo a arbitrariedade
(discricionariedade) do decididor no caso concreto.
O nono passo o mbito da norma (Normbereich), o resultado da aplicao do
programa da norma (Normprogramm) ao conjunto de matrias (Sachverhalt) obtido
no quinto passo, ou seja, o mbito da norma refere-se a dados empricos, aos ele-
mentos do mbito do caso que foram por sua vez selecionados pelo programa da
norma. O mbito da norma se compe dos fatos que, diante de um caso a ser resolvi-
do e dos textos normativos a ele correspondentes, luz de toda experincia jurdica
acumulada, precisam ser considerados e no podem ser aleatoriamente escolhidos.
Com o dcimo passo, o penltimo, chega-se ao que Mller vai denominar a
norma jurdica propriamente dita (Rechtsnorm), a qual ser ainda transformada em
norma (jurdica) decisria (Entscheidungsnorm). Para bem compreender esses passos
fnais, cabe novamente ressaltar a importncia dada pelo autor diferenciao en-
tre signifcante e signifcado. O texto da norma (Normtext) o que est no Cdigo
Penal, por exemplo, no art. 155: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel.
Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. A constituio da norma ju-
rdica est sempre vinculada a um caso concreto especfco, como, por exemplo, no
relato de que um cidado utilizou o sinal de uma empresa de televiso a cabo sem
autorizao contratual. A norma jurdica pode, aqui, ser expressa como A respeito
do texto do art. 155 do Cdigo Penal, enquadra-se no conceito de coisa o sinal
de televiso por satlite ou a cabo, defnindo o caso como furto e no estelionato
(art. 171 do mesmo Cdigo).
314
A norma de deciso (Entscheidungsnorm), o ltimo passo da concretizao, depois
de construda a norma jurdica, determina que aquele indivduo concreto fulano, no
contexto dos eventos especfcos relatados, seja condenado a tanto tempo de recluso.
Ressalte-se tambm que, para Mller, a distino entretexto de norma (como no
caso de Normtextmenge) e texto normativo importante e no apenas formal. Em
primeiro lugar, textos normativos, com contedos normativos, so apenas a norma
jurdica e a norma de deciso, o dcimo e o dcimo-primeiro passos, pois s neles
a normatividade aparece; em segundo lugar, ao atribuir os qualifcativos de norma e
normativo a textos, o autor quer ressaltar que ambos so linguisticamente constitu-
dos, os ltimos a partir dos primeiros.
2 Os meios da etnometodologia: persuaso, engodo, autoridade e ameaa de violncia
Os meios de comunicao que buscam a efetividade dos comandos normativos
podem ser aqui resumidos nesses quatro, cuja funo transformar as normas, no
sentido de ideias e desgnios, em normas-evento, em decises efetivas. Chega-se
persuaso, ao engodo, autoridade e ameaa de violncia como meios decisrios
em virtude de uma perspectiva etnometodolgica.
A etnometodologia procura evitar grandes generalizaes, reduzindo-se a des-
cries casusticas sempre que possvel. Como o mundo real composto de uma
sucesso de eventos nicos e que nunca se repetem, a etnometodologia desconfa
de afrmaes generalizadas, que assumem como verdadeiras determinadas su-
posies especfcas, como dizer que todo gordo bem humorado ou que o povo
aprecia televiso(PATZELT, 1987). A perspectiva etnometodolgica assume traba-
lhar com entimemas, afrmaes apenas provveis e tpicas, obtidas indutivamente
a partir dos fatos concretos. Essa atitude, na observao da realidade, aqui adotada
em combinao com a metodologia weberiana dos tipos ideais, ou seja: uma deciso
efetiva pode mesclar duas ou mais dessas estratgias.
Uma deciso conseguida por persuaso quando se acredita sinceramente em
sua adequao. Em termos mais gerais, na persuaso, o comando normativo aceito
pelo seu prprio contedo, por aquilo que transmitido pelo emissor e compreendi-
do pelo receptor da mensagem. Diz mais respeito ao logos do discurso.
Uma deciso obtida por autoridade se a mensagem obedecida devido pes-
soa daquele que a emite. O comando no se torna efetivo pelo seu contedo, mas,
principalmente, pelo ethos do emissor e pelo respeito que o receptor ou os recepto-
res tm por ele naquele contexto.
315
Mas aqui neste artigo, ao contrrio do que sugerem pensadores to divergen-
tes como Hannah Arendt e Robert Alexy, a retrica no se reduz autoridade ou
persuaso. Quem engana tambm obtm adeso a suas decises. O engodo viabi-
lizado pelo silogismo erstico no se confunde com a persuaso, com a sinceridade
da convico nas regras procedimentais de Alexy. Mas um dos meios retricos de
obter poder, tambm diversamente do que afrma Arendt.
Aqui, ao fazer distino entre violncia efetiva e ameaa de violncia, dizendo
que s a segunda faz parte da atitude retrica, faz-se, necessariamente, a distino
entre evento (violncia efetiva) e linguagem (ameaa de violncia). A ameaa co-
municao, tem que ser compreendida pelo emissor e pelo receptor. A coercitividade
do Direito consiste justamente nessa ameaa de violncia. E esses quatro meios
metodolgicos fazem parte ainda da esfera da comunicao, no se confundem com
o constrangimento ftico da violncia irresistvel.
Claro que h limites nessa coercitividade, e a persuaso constitui uma comu-
nicao mais efetiva. Todo direito quer ter ao lado da coero a persuaso, o que
Alexy chama a pretenso correo, justia. O Direito pode, por exemplo, obrigar
o pai a pagar a penso alimentcia, mas jamais a amar o flho.
Assim, ao lado da persuaso e da autoridade, a ameaade violncia e o engodo
tambm so formas de comunicao, de retrica, para controlar expectativas atuais
sobre as incertezas do futuro. Pode-se dizer que so contedos do dever normativo.
Ameaa de violncia implica um sentido de fora, como uma capacidade de provo-
car uma consequncia desejvel ou indesejvel para algum, uma possibilidadede
violncia que de modo algum tem carter necessariamente fsico.
Ou seja, a fora introduz, para o cdigo do poder, outro esquematismo binrio
que j ocorre no incio da relao: o forte e o fraco. No h, obviamente, uma relao
automtica e direta entre os dois esquematismos: direito/no-direito, fora/fraque-
za, ainda que a identifcao seja sempre tentadora (o direito do mais forte. . .). Uma
teoria do poder e do Direito, com essa base, demasiadamente simplista (FERRAZ
JNIOR, 2009, p. 60).
Claro que poder no deve ser confundido com violncia, pois uma forma de
comunicao, assim como o Direito. Por isso mesmo, porm, no se deve confundir a
violncia com a ameaa de violncia, essa, sim, um componente do poder e do Direito.
No Direito, a violncia precisa ser racionalizada pela comunicao clara da for-
a, saber quem a detm e de onde aviolncia pode vir a emanar. Isso porque a vio-
lncia um componente ineludvel da natureza humana, seu estado bruto sequer
316
conhece limites, como se pode observar nos arroubos sdicos que a histria exibe a
todo tempo e lugar. E a complexidade social crescente, ao contrrio do que otimis-
mos progressistas e escatolgicos possam fazer pensar, s torna seu controle uma
questo ainda mais crucial para a metodologia estratgica do Direito.
Em todas as sociedades humanas, a violncia um dado. Historicamente,
inclusive, quanto mais complexa a comunidade, maior a importncia e a inde-
pendncia da violncia como base do poder constitudo. O poder, verdade, no
se apoia apenas na violncia, mas tambm no prestgio, no conhecimento e na le-
aldade. Um dado, porm, no pode ser ignorado: medida que a complexidade
social aumenta, a violncia tende a sobrepor-se aos outros componentes do poder
(FERRAZ JNIOR, 2009, p. 81)
2
.
Mas aqui o controle da violncia acarreta sua ameaa potencial, e no seu em-
prego efetivo. Sem essa ameaa, contudo, o prestgio (ethos), o conhecimento (logos)
e a lealdade (pathos) no so sufcientes para garantir o Direito e suas decises na
sociedade moderna. Nas teorias da deciso recorrente a tese de que ela pode ser
vista como atividade cientfca. Procura-se emprestar racionalidade deciso jur-
dica em submetendo-a aos cnones da cincia, enfatizando o logos e a persuaso.
Note-se que no se fala, agora, do debate sobre se o Direito pode ser estudado cien-
tifcamente, o que passa por uma discusso sobre o que cincia, mas, sim, de saber
se o constrangimento a decidir trazido pela dogmtica jurdica resulta num ato de
conhecimento que se pode qualifcar de cientfco.
H vrios meios etnometodolgicos da retrica, que no sero considerados
aqui, tais como a mentira, a seduo, a autoridade e a ironia.
Seguidas geraes de juristas tm afrmado que a cincia do Direito tem que
decidir, pois normativa (PFORDTEN, 2008; COSSIO, 1964). Essa posio doutrin-
ria se aproxima da deciso dogmtica do decididor do caso concreto, confundindo
os nveis epistemolgico (descritivo) e constitutivo (prescritivo). Aqui, o conjunto de
conhecimentos sobre o Direito (a cincia) pode tambm ser utilizado numa postura
descritiva, como qualquer cincia, essa a posioda retrica analtica. Quem decide
a retrica material, aqui est a deciso; e, fnalmente, quem ensina a decidir a
retrica estratgica, nesse ponto est a teoria da deciso.
2 Tambm consideram a violncia um componente que no pode ser eliminado das relaes humanas:
SOREL (1919, p. 81 s.); VILLAFAE (1973, p. 75-105); FINER (1975, p. 48-67). De uma perspectiva
psicolgica, a mesma tese defendida por STOHL; MELO (1976, p. 25-59).
317
Quando um evento previsto em um texto tido pelos circunstantes como ocor-
rido, ele ganha um sentido normativo, ao mesmo tempo em que o texto de norma
se transforma em realidade, transpe o abismo entre o signifcante, o signifcado e o
prprio evento. Pode-se dizer que ele deixa o mundo do dever ser e penetra no ser,
ou que sai do mbito da validade normativa para o da efetividade ou efccia social.
Para a retrica, isso conseguido por intermdio da linguagem.
Nem todas as pessoas tm as mesmas condies de vida, algumas no desfru-
tam de confortos mnimos, e apenas um nmero muito pequeno delas infui nas
decises polticas e jurdicas, ainda que essas decises sejam crucias para a maioria,
o que se pode chamar de desigualdade social. Essas frases so trusmos. Quando um
animal, como um rato ou um leo, tem uma necessidade como comida ou abrigo,
luta e at morre tentando conseguir satisfaz-la; ora, o ser humano no deixa de
estar submetido a essas mesmas leis ditadas pelo instinto de conservao. Como
explicar, ento, que uma grande maioria de pessoas submeta-se passivamente s
decises de uma minoria, aceitando desigualdades que lhes so prejudiciais, um
problema no estudo do poder (EDELMAN, 1977).
Desenvolvem-se, na sociedade, mecanismos que reagem a esse estado de arte,
sem dvida, e o crime um bom exemplo disso, mormente em pases como o Brasil.
Mas ao refetir sobre as desigualdades, o carter predatrio das elites, a incom-
petncia e a corrupo desenfreadas, alm de outros fatores que mais cabem
Sociologia analisar, percebe-se que a criminalidade brasileira se apresenta de algu-
ma forma controlada por um poder que perpassa camadas e organizaes sociais
supostamente alm do crime, tais como a polcia e a poltica ofciais. S assim pode
difundir-se como no Brasil de hoje.
O foco aqui, porm, ressaltar o papel que tem a linguagem no controle do
exerccio desse poder, mormente a linguagem da deciso jurdica dos confitos con-
cretos, a qual, como aventado antes, tem grande infuncia na constituio da re-
trica material, isto , da realidade. Da a estreita relao entre linguagem e poder.
esse, propriamente, o poder exercido juridicamente, ao qual, em circunstn-
cias especiais, tende a contrapor-se o poder exercido pela fora. Por outro lado, as
sociedades mais adiantadas funcionam de forma tal, que esse domnio da fora so-
bre os efeitos das comunicaes se limita, no tempo e no interesse, a apenas alguns
conjuntos de eventos. O poder jurdico, porm, visa a persistir e a interessar a um
nmero cada vez maior de eventos e de fenmenos (SEMAMA, 1984, p. 91).
318
Isso conseguido, hodiernamente, na confgurao a que a dogmtica jurdica
submete os fatos, selecionando certos aspectos dos eventos em detrimento de outros,
alis, como o faz qualquer linguagem. O segredo da efcincia dissimular que essa
seleo levada a termo e faz-la parecer universal, como acontece com os relatos
histricos tradicionais, que se concentram em pontos escolhidos, mas se pretendem
omnicompreensivos, ainda que deixem de lado aspectos decisivos dos relatos.
A linguagem tcnica, dominada pelos profssionais de uma rea de conhecimen-
to qualquer, tem papel importante no amoldar as pessoas leigas a interpretaes
de uma realidade, que devem levar a decises de interesse desses mesmos profs-
sionais, e mostra claramente a relao entre linguagem e poder. Isso porque eles
so tidos como autoridades naqueles problemas que as pessoas precisam resolver,
defnindo o pobre, o rico, o doente, o so, o certo, o errado, o lcito, o ilcito. Por def-
nir e no descrever a realidade (retrica material) das pessoas, inclusive dos pr-
prios profssionais, a linguagem tcnica ajuda a manter as hierarquias do poder; e
a a linguagem cientfca ocupa a posio privilegiada que um dia a religio ocupou
no Ocidente desenvolvido e ainda o faz em muitas regies do planeta. Dentro da
linguagem cientfca situa-se a linguagem do Direito contemporneo, construindo
decises de confitos concretos por meio da organizao dogmtica dos procedi-
mentos jurdicos; em que pesem suas ambiguidade e vagueza, a linguagem jurdica
vista pelos leigos como justa e precisa, pelo menos na forma difusa em que apa-
recem como terceiros no interessados.
Uma das grandes armas utilizadas pela linguagem decisria em sua funo
como instrumento de dominao assim a generalizao, a ampliao consciente
da ambiguidade e da vagueza, sempre deixando margem para controle e incidncia
sobre novos eventos inusitados e imprevistos. Algumas dessas palavras sequer se
referem a possveis eventos, vez que somente pretendem ter, mas no tm, refern-
cia ao mundo real; so as palavras ocas (ROSS, 1976).
A expresso no se dirige a palavras que designam eventos imaginrios, sem
correspondncia a algum objeto da experincia, como quimera, mas, sim, palavras
que so usadas sem qualquer signifcado no discurso, apesar de preencherem fun-
es importantes, e, essas, sim, bastante reais, constitutivas do mundo dos eventos.
Assim que muitas e muitas decises so tomadas a partir de textos que renem
palavras como propriedade e crdito, que servem para diluir imprecises e conectar
outras palavras, mas, elas mesmas, nada querem dizer.
319
Um exemplo esclarecedor de palavra oca, colocado por Karl Olivecrona (1995,
p. 34-35), a unidade monetria, como a libra esterlina da Inglaterra. Nos tempos
do padro-ouro, concebia-se que uma libra equivaleria a determinada quantidade
de ouro, que seria seu objeto, seu referente ontolgico; mas hoje, o que se percebe
na nota de uma libra que o Banco da Inglaterra se compromete a pagar por ela a
soma de uma libra. Ora, se a nota for apresentada ao Banco, receber-se- outra nota
por ela, e jamais ser encontrado o objeto a que ela corresponderia. O que , pois,
uma libra? Ocorre que esse substantivo parece utilizado para denotar um objeto, s
que no existe objeto algum.
3 Sobrecarga do Direito como principal ambiente tico comum para o controle do
excesso de disponibilidade tica
A Comunicao e a informao que produz tornaram-se elementos cruciais na
sociedade contempornea. E o Direito dessa chamada sociedade da informao pau-
ta-se por uma perspectiva holstica e interdisciplinar, e no se reduz a um Direito
informtico ou a uma aplicao de tecnologias computacionais a este ou aquele
ramo do Direito. Mais do que isso, a sociedade da informao precisa ser entendida
no contexto dessa organizao ps-industrial, no que ele apresenta de qualitativa-
mente inusitado. Isso signifca que no engloba toda a sociedade contempornea,
na medida em que muitas regies e populaes esto hoje excludas do ambiente
informacional, mas, sim, aquele setor dominante do mundo globalizado, o qual se
caracteriza pela comunicao e pelo domnio da tecnologia de ponta.
Portanto fca mais ntida a diferena entre a expresso Direito da sociedade da
informao e Direito na sociedade da informao, tendo em vista o carter especf-
co desse novo Direito, o qual no apenas existe e se processa nessa sociedade, mas
adquire contornos prprios, pertence a ela. Alm disso, a expresso j se encontra
consagrada, seja na literatura portuguesa, seja na brasileira, seja nos outros ambien-
tes de fala lusitana.
Esse direito, tambm chamado direito informacional, surge da infuncia da so-
ciedade da informao, ou seja, a sociedade em que a informao, o conhecimento e
a comunicao se tornaram aspectos centrais do desenvolvimento social e das rela-
es pblicas e privadas. A sociedade da informao construiu novos direitos, como
o direito sobre o contedo de bases de dados, informtico, e ampliou e modifcou o
alcance de ramos j estabelecidos, como o direito do autor ou mesmo o processual.
320
O direito informacional, por exemplo, surge com a fnalidadede regular esse
novo setor da realidade social, da necessidade de regular a informao, isto , de
defnir direitos e deveres sobre esses novos recursos, de delimitar o seu exerccio, de
defender a sociedade e o indivduo contra eventuais maus usos dessa informao.
Esse no apenas o Direito adaptado ao servio dos meios eletrnicos, mas toda
uma realidade jurdica afetada pelas mudanas sociais da atualidade, provocadas
pela revoluo tecnolgica. A tecnologia eletrnica uma parte, sim, desse universo
jurdico, reorganizado por imposies econmicas, flosfcas, polticas e de toda
ordem, sempre cedentes na histria da humanidade. uma parte fundamental, mas
no a nica. Essa compreenso mais ampla de sociedade da informao, para a qual
se quer chamar ateno aqui, est presente em todo esse novo mundo, por prismas
de anlise os mais diferentes. Na flosofa do Direito esse fenmeno acompanhado
da ideia de que a norma jurdica s se constitui no caso concreto e traz a sobrecarga
do Judicirio no meio da organizao dogmtica do direito positivo. E a teoria da
deciso no pode fcar imune a esse novo estado de coisas.
Claro que isso no implica deixar de lado os campos de estudo especifcamente
tecnolgicos, na medida em que interessam a esse direito e constituem a novidade
no meio ambiente em que se processam essas relaes jurdicas especfcas. O lcus
da informtica, dessarte, no se constitui somente da tecnologia computacional e
sua capacidade de armazenamento e de processamento de informao, mas, sobre-
tudo, de suas conexes na rede mundial de computadores, a internet. Essa socie-
dade da informao corresponde tambm, pois, era da revoluo que se constitui
essencialmente de tecnologias intelectuais, as quais passam a fornecer as bases da
economia do conhecimento em geral.
De uma perspectiva mais concreta, a sociedade da informao aqui compre-
endida a partir de certas caractersticas centrais que vm se desenvolvendo desde
os anos 1980, gerando um ambiente marcado por globalizao econmica, livre
mercado, hegemonia de um novo tipo de liberalismo, desregulamentao, Estado
mnimo, privatizaes, um direito-adeso em lugar do direito-sano, delegao de
funes estatais a agncias reguladoras e outras instituies estruturadas no mode-
lo empresarial, poder difuso compartilhado por poderes locais, regionais e estrutu-
ras continentais em rede, dentre outros pontos importantes.
A globalizao provoca uma maior homogeneidade econmica que tem refexos
sobre o Direito e torna cada vez mais obsoleta a compreenso das relaes interna-
321
cionais em termos de centro e periferia como em diversas teorias jurdicas do fnal
do sculo XX (ADEODATO, 1991, p. 108-128).
Pensando no direito positivo, um desses pontos nevrlgicos a tendncia de en-
fraquecimento do poder centralizador do Estado, cuja pretenso de monoplio na produ-
o das ltimas instncias decisrias jurdicas foi exatamente uma das caractersticas
mais marcantes da modernidade, desde o Leviat de Hobbes at a autopoiese da te-
oria dos sistemas. Hoje passa a ser a capacidade de liderana tecnolgica que defne
quem vence na competio entre Estados e empresas, pois por sua atividade que so
impostas as regras (jurdicas) para reproduo e multiplicao da acumulao.
O grande problema que tal tecnologia contempornea parece libertar-se de
suas amarras ticas, antes controladas pelo Estado territorial e soberano. Esse ca-
pitalismo da sociedade da informao passa a alimentar-se da contradio entre
incluso e excluso, e as redes comeam a constituir uma nova morfologia social na
teia das interaes humanas. assim que o papel dos Estados nacionais na defni-
o das direes que devem tomar a pesquisa e a evoluo tecnolgicas diminudo
e cresce o papel do setor privado, que mais e mais as defne.
Isso oferece novos desafos, que vo tornar a concepo legalista de esta-
belecimento de regras gerais prvias tambm obsoleta, minando a doutrina da
separao de poderes.
Deve-se ressaltar ainda que a sociedade da informao no se confunde com
a chamada sociedade do conhecimento. Isso porque a sociedade da informao
desigual, pois a informao hoje privilgio de zonas geogrfcas especfcas e de-
grupos sociais defnidos: ela corresponde a esse momento presente, em que a infor-
mao no equanimente compartilhada.
J a sociedade do conhecimento colocada como um ideal a ser alcanado, para
o qual a sociedade da informao pode cooperar, dependendo da satisfao de con-
dies para construo de um conhecimento compartilhado, pluralista e participativo.
De um ponto de vista mais flosfco, esse direito da sociedade da informao assen-
ta-se na procura de uma tica para os novos tempos de autonomia arrogante da cincia. A
ideia de dever tambm colocada como fundamental, em lugar de ater-se, exclusivamen-
te, ideia de poder, pois a tcnica no pode permanecer autnoma, sem tica.
Do outro lado, posturas crticas em relao a alimentos transgnicos, mani-
pulao gentica, desemprego gerado pela automao radical, tudo isso hoje,
por muitos, identifcado como posio reacionria de quem no quer o progresso.
A irresponsabilidade dos aprendizesde feiticeiro se transforma na regra do
322
progresso a todo custo. H uma ausncia quase total de refexo sobre as eventuais
consequncias negativas dessas opes, as quais podem colocar em colapso o pr-
prio capitalismo global, hoje hegemnico, seja por impossibilitar o emprego, seja
por total restrio de demanda.
Com o olhar sobre as relaes privadas, a solido e a crisede identidade, trazidas
pela falta de referncias ticas, foram o indivduo a tornar-se seu prprio produtor
de signifcado, em uma pulverizao tica que sobrecarrega o Direito como nico
ambiente tico comum, conforme j mencionado.
E as amizades virtuais substituem as relaes interpessoais convencionais,
criando uma socializao ldica, virtual, simulada (como no programa e jogo juvenil
The Sims, de simulation).
Um novo problema para a cincia, por seu turno, que boa parte da comunidade
cientfca internacional est hoje atrelada a projetos privados de grandes corpora-
es globalizadas, submetidas lgica do lucro e s rgidas regras de sigilo e pa-
tentes, proteo propriedade intelectual, direito do autor e conexos. Todas prticas
que difcultam a difuso da informao.
por essas razes que essa nova realidade reveste-se de toda relevncia, no
apenas no estudo do direito aplicado informtica, que, ainda, hoje muito exclu-
dente (a dita excluso digital), mas, sobretudo, na anlise e superao dos desafos
impostos no caminho para um mundo jurdico de mais equidade, baseado subs-
tancialmente na tica, na educao, no rompimento das assimetrias norte-sul do
planeta, portanto, consubstanciado na ideia de um direito prospectivo, de ordem
negociada e no imposta, de discriminao positiva, de respeito diversidade de
identidade e cultura no espao pblico.
Essa a busca da sociedade do conhecimento ideal, cujas bases e problemas j se
encontram estabelecidas na atual sociedadeda informao. A crescente complexi-
dade da sociedade contempornea vem acompanhada de fenmenos especfcos no
que concerne ao direito. Um deles o progressivo esvaziamento de contedo axio-
lgico nos fundamentos do direito positivo, descrito em meus trabalhos anteriores.
O Direito se formaliza, se procedimentaliza, se democratiza. Da, aparece o excesso
de disponibilidades ticas. Qualquer contedo tico pode vir a ser positivado. Isso se
refere, sobretudo, ao poder constituinte, ele que tem a disponibilidade tica inicial,
mas o fenmeno perpassa toda construo de decises. Claro que, se a regra supe-
rior estatui que todos os cidados so iguais perante a lei, h uma determinao de
contedo tico que as regras inferiores devem respeitar. Mas o poder constituinte
323
em sua origem tem total disponibilidade tica. Isso no signifca que o poder cons-
tituinte seja livre; ele sofre determinaes geopolticas, econmicas, histricas, etc.
Mas, eticamente, ele no est previamente condicionado. Como o Direito mo-
derno se torna, assim, autorreferente, desaparece o papel pblico e poltico exercido
pela moral e pela religio em sociedades mais tradicionais. Essas outras ordens
ticas se tornam pulverizadas, nenhuma escolha tica mais forte o sufciente para
impor-se ao Direito, o qual faz suas prprias escolhas por meio de seus prprios
mecanismos.
Assim, torna-se o ambiente tico comum, pois do Direito ningum escapa, haja
vista suas pretenses de validade racionalizada e sua coercitividade. Cada grupo
tem sua moral, sua religio, mas o Direito precisa ser nico na comunidade, suas
regras valem para todos.
Isso o deixa praticamente sozinho no controle da esfera pblica. Nas sociedades
tradicionais, as regras morais e religiosas comuns servem de anteparo amortecedor,
e s os confitos mais agudos chegam ao Direito. Nas sociedades modernas, prin-
cipal ambiente tico comum, o Direito se v sobrecarregado de demandas que no
consegue controlar.
Em sociedades menos complexas, a maior parte das divergncias tratada por
outros sistemas normativos, os quais auxiliam na pacifcao social e deixam ao Di-
reito somente os confitos de maior potencial ofensivo. Na sociedade ocidental con-
tempornea, tambm globalizada, a complexidade atinge grau nunca visto. E o arse-
nal dogmtico para tratamento de confitos mostra-se inoperante. O signifcante e
o signifcado dos termos usados na comunicao fcam mais distantes um do outro,
pois os contextos em que ela ocorre enfrentam mais e mais variveis, os interesses,
opinies, valores em geral so mais e mais pulverizados pela complexidade. A partir
disso, detectam-se diversas caractersticas reunidas sob a denominao de crises.
Exemplos: nas democracias mais evoludas do Ocidente, nas quais o voto no
obrigatrio, o problema da absteno torna-se mais e mais preocupante; demandas
simples e confitos corriqueiros abarrotam as prateleiras do Judicirio, sem condi-
es de atend-las; partidos antidemocrticos participam do jogo poltico da demo-
cracia, pregando paradoxalmente sua extino; h um contingente signifcativo de
excludos da sociedade, etc.
O fulcro de todas essas crises a chamada crise do Estado, por vezes travesti-
da em crise do Direito. O Estado e o Direito dogmtico no funcionam mais como
guias das modifcaes sociais, esvaziando a pouco e pouco o monoplio estatal
324
na produo do Direito e diminuindo a importncia de ambos. No que o Direito,
propriamente dito, diminua sua importncia, muito pelo contrrio, isso ocorre com o
direito dogmtico estatal, pois ubi societas ibi jus. Subsistemas sociais como as m-
dias, os sindicatos, empresas privadas e agncias reguladoras comeam a produzir
suas prprias regras jurdicas.
Essa crise gerou pelo menos duas direes diametralmente opostas na teoria
do Direito atual. De um lado, aqueles que buscam ligar o Direito a contedos morais
defnidos, seja por serem considerados intrinsecamente justos, seja por resultarem
de uma evoluo histrica e social defnida. Assim, qualquer sistema jurdico positi-
vo que vai de encontro igualdade entre os seres humanos, que legaliza a tortura
ou o comrcio de seres humanos seria ilegtimo, independentemente de seu grau
de aceitao social, pois esses contedos morais so tidos como superiores a todo
poder constituinte, por mais originrio (ALEXY, 1986, p. 159).
A observao emprica mostra o idealismo dessas concepes que pretendem
universalizar contedos ticos para o direito positivo. Os ambientes sociais, os inte-
resses e, da, a maneira de interpretar os fatos so de tal maneira divergentes que
parece impossvel persuadir dos males da guerra ou do terrorismo, da nudez ou
da televiso, para aqueles que nisso acreditam, que a construram suas retricas
materiais. Claro que as geraes futuras podem ser educadas nesse sentido, da, a
novidade radical dos recm-nascidos, mencionada por Hannah Arendt, mas abismos
axiolgicos atuais no parecem compatveis com tais idealizaes universalistas.
Conforme observaram os marxistas, as infraestruturas desses diferentes am-
bientes difcultam ou mesmo impossibilitam uma universalizao tica, pois no se
deve esperar que seres humanos ocupados em conseguir o alimento dirio ou sem
um teto para repousar possam atentar para valores comoa solidariedade, a proteo
ambiental ou a necessidade de uma paz perptua no plano internacional.
Fica, dessarte, difcil determinar quais seriam os contedos ticos que precisa-
riam estar necessariamente presentes para que se caracterizasse um comando como
direito ou se exclusse uma deciso por seu insuportvel grau de injustia, diante des-
ses desacordos dos seres humanos sobre o mundo e sobre seus direitos subjetivos
(ALEXY, 1992, 71)
3
. Certamente, a infraestrutura econmica, militar e tecnolgica
vai infuir de modo decisivo no entendimento desse insuportvel grau de injus-
tia, nas escolhas ticas corretas e incorretas, e nada indica que um melhor nvel
3 O carter jurdico (de uma norma) perde-se quando a injustia alcana um grau insuportvel.
325
de efcincias nesses trs campos, mais facilmente detectveis, implique de per si
superioridade tica.
De outro lado esto os chamados ps-modernos, defensores de microssiste-
mas jurdicos dentro de um mesmo ambiente social, numa espcie de autopoiese
refexiva, na qual o papel do Estado e de seu direito dogmtico diminudo, mas
no na direo de uma universalidade ou internacionalizao. Alm desse problema
aparentemente insolvel da universalizao de contedos ticos, os confitos con-
cretos ampliam-se e sobrecarregam o direito dogmtico e seus rgos judicirios,
encarregados de dirimi-los. Isso leva ao prximo item.
4 Sobrecarga da deciso e do Judicirio no Direitoestatal moderno
No se deve supor que se trata da mesma sobrecarga. Uma coisa a sobrecarga
do Direito diante dos demais sistemas sociais, sobretudo aqueles mais prximos,
quais sejam, as outras ordens ticas, conforme acaba de ser mencionado. A segun-
da sobrecarga, agora referida, est estritamente vinculada questo hermenutica
sobre em que medida uma regra geral prvia, expressa por smbolos e dirigida a
controlar confitos futuros no momento presente, pode produzir e garantir a deciso
de um caso concreto nico e irrepetvel.
Com o maior distanciamento entre signifcantes e signifcados jurdicos na so-
ciedade complexa, cresce a importncia do Poder Judicirio e demais decididores de
casos concretos (do Poder Executivo, de simples agncias reguladoras, etc.), a quem
compete determinar o signifcado das regras gerais prvias.
Esse crescimento d-se em detrimento do Poder Legislativo, antes o nico po-
der legtimo para estabelecer regras gerais, e atinge claramente o princpio outrora
intocvel da separao de poderes.
A complexidade traz, ento, mais distanciamento entre texto genrico e deciso
concreta e, da, crescimento do poder daquele que decide (no paradigma aqui es-
colhido, o juiz). Isso leva discusso sobre em que medida um texto genrico pode
controlar e legitimar uma deciso concreta. Numa escala entre dois tipos ideais
antagnicos, como de 0% (a lei nada controla da deciso, que criada ao arbtrio
do decididor) a 100% (a lei controla completamente a deciso), a teoria do Direito
responde de todas as formas, com as mais diferentes propores.
A pulverizao das ordens ticas, a diferenciao do Direito e a crescente judi-
cializao dos confitos sociais, que por sinal so fenmenos contemporneos es-
treitamente ligados, fazem com que o decididor do caso concreto, quem quer que seja,
326
torne-se mais e mais importante para a efetivao da deciso. E, no Direito dogm-
tico, esse decididor , em ltima instncia, o Poder Judicirio. Mas esses fenmenos
tambm fazem com que fque mais difcil controlar essa deciso concreta, ou seja, o
Judicirio cresce em importncia, mas no se mostra altura para esse incremento
em suas funes, em um Estado Democrtico de Direito.
A dogmtica desenvolveu mecanismos hermenuticos complexos para controlar
esse procedimento, mas o Judicirio parece cada vez mais incontrolado, como aponta
Ingeborg Maus (2000) (e ainda falando da Alemanha!). No Brasil, o problema a que a
autora se refere aparece muito mais claramente, sobretudo diante de um Poder Legis-
lativo inoperante e de uma legislao inadequada sobre os processos de escolha po-
ltica. Da que juzes singulares, e no apenas tribunais superiores, criam literalmente
comandos gerais, que s o purismo da tcnica dogmtica impede de chamar de leis,
dado seu carter genrico e erga omnes. O caso da proibio de prtica do tabagismo
a bordo de avies a partir de deciso de um juiz federal do Rio Grande do Sul, inde-
pendentemente de seus mritos ou demritos, tornou-se paradigmtica a respeito.
por isso que Maus (2000) diz que o Judicirio o superego da sociedade rf.
Ao decretar a inseparabilidade entre Direito e moral, autores como Ronald Dworkin e
Robert Alexy dominantes na flosofa do Direito favorecem um decisionismo judi-
cial que transforma a moral deste ou daquele juiz (j que, s muito metaforicamente,
pode-se falar em uma moral do Poder Judicirio como um todo) na legtima intrprete e
concretizadora de uma moral social cujo portador, se que existe, no pode ser uma
pessoa, mas s pode resultar de um embate hermenutico submetido a regras jurdicas.
A incluso da moral no Direito, segundo este modelo, imuniza a atividade ju-
risprudencial perante a crtica qual, originariamente, deveria ter acesso garantido.
Ela dispe sempre de um conceito de Direito que produto da extenso de suas
ponderaes morais. Quando a Justia ascende, ela prpria, condio de mais alta
instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle-
social; controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado
em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que
contrape um Direito superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos
outros poderes do Estado e sociedade notria a regresso a valores pr-demo-
crticos de parmetros de integrao social (MAUS, 2000, p. 129).
A chamada jurisdio constitucional, impensvel nos tempos de Montesquieu, e
mesmo de Savigny, para os quais toda fonte do Direito precisa ser dotada de gene-
ralidade, e de sua justifcada desconfana dos magistrados, estende-se aos contor-
327
nos lingusticos de todos os textos legislativos; e no apenas o Judicirio, mas tam-
bm o Executivo, aambarcam seu quinho diante das ainda maiores inoperncia,
lentido e corrupo do Legislativo. O sistema jurdico descarrega seus problemas
no Judicirio e vai muito alm de suas alegadas bases normativas textuais, pois in-
terpretaes, argumentaes e decises literalmente constituem a lei.
J se percorreu um longo caminho desde que Kelsen afrmou que o juiz cria
direito e enterrou de vez o sonho iluminista da Escola da Exegese. Mas tampouco a
Rahmentheorie, a viso de que a lei fornece os limites (moldura) da criao do Direito
pelo juiz, parece explicar devidamente a realidade contempornea, sobretudo no
Brasil. Se a deciso concreta no se processa pela via de silogismos apodticos, no
que assiste razo a Kelsen, tampouco a moldura parece enquadrar o juiz dos dias de
hoje. Fala-se no princpio da salvabilidade do crdito tributrio, por exemplo, para
fundamentar decises no mnimo controversas no que concerne aos princpios da
estrita legalidade e do devido processo legal no direito tributrio. A criatividade e a
liberdade do Judicirio parecem no ter limites.
A doutrina tem procurado no apenas explicar essa evoluo do direito positivo,
mas tambm, em sua importante funo pragmtica, controlar o poder criador do juiz
e evitar decisionismos. Isso no apenas nos casos de antinomias e lacunas, nos quais
falha claramente a concepo silogstica, mas tambm no dia a dia do Direito.
Mas permanece dedutivista. A, vem o realismo indutivista. At Dworkin, com
sua concepo iluminista da nica deciso correta, procura parecer indutivista e
privilegiar o caso concreto. Tudo isso aqui tido como refexo desses fenmenos
contemporneos, quais sejam, a pulverizao tica e o distanciamento entre signif-
cantes e signifcados por conta da maior complexidade.
A tpica de Theodor Viehweg, a primeira das flosofas do Direito do ps-guerra,
assim acusada por Alexy de privilegiar em demasia o caso concreto e deixar o juiz
sem parmetros, abandonado ao seu prprio arbtrio. Isso porque Viehweg recusa
qualquer conexo necessria entre a deciso e a regra prvia, pondo, assim, por terra
o que parecia ser um dos baluartes do Estado Democrtico de Direito, por meio de
sua tese de tomar o problema o caso concreto como ponto de partida.
Para Alexy, assim, Viehweg seria por demais decisionista.
Nos termos da teoria da argumentao jurdica sugerida por Alexy, perfeita-
mente possvel partir da capacidade de discernimento do ser humano, em sua racio-
nalidade. Revelam-se assim determinadas regras bsicas, e delas a deciso concreta
vai ser retirada por meio de uma subsuno que, se no lgica como queriam
328
positivistas mais radicais, no deixa de ter carter dedutivo. De forma semelhante
a Kelsen, Alexy crem uma espcie de teoria da moldura. S que essa moldura,
diferentemente de Kelsen, no fornecida por regras elaboradas pelo legislador
positivo, mas, sim, por normas intrinsecamente racionais, tais como as exigncias
de coerncia e de sinceridade.
No existe uma s deciso correta, mas o decididor do caso concreto no se
move sua vontade dentro da moldura, sua deciso rigorosamente deduzida do
sistema de regras da razo. No sentido de Alexy, a moldura da deciso est cons-
trangida por normas racionais acima do poder constituinte. De maneira semelhante
ao normativismo, o autor concorda que a deciso jurdica dedutiva e que no
possvel uma s resposta correta, vale dizer, distinguir qual o mais adequado entre
os trs ou quatro resultados a que se chegou aps aplicar o procedimento.
Mas difere radicalmente do positivismo normativista porque considera que as
regras desse procedimento no so positivadas na luta pelo Direito da retrica ma-
terial, mas valem por si mesmas, como decorrncia de uma natureza racional do ser
humano, de sua capacidade de discernimento.
Quem se utiliza de uma ao estratgica como o engodo, por exemplo, no age
racionalmente, assim como no so de Direito os ordenamentos positivos que con-
sagrem desigualdades (ALEXY, 1978, p. 238; 1992, p. 40).
Mais uma vez, aplicando a metodologia weberiana dos tipos ideais, pode-se ver
claramente como o pensamento flosfco sobre a deciso jurdica evolui do legalis-
mo dedutivo da Escola da Exegese, passa pela moldura positivada de Kelsen, pela
moldura racional de Alexy e vai da tpica at o decisionismo ctico, para o qual a
deciso concreta tem carter indutivo e a regra geral , no mximo, mais uma ma-
neira de justifcar do que de encontrar ou produzir a deciso. O problema saber se
essas alegadas regras gerais fxam mesmo limites deciso.
Ao entendimento do decisionismo subjaz uma flosofa irracionalista no sen-
tido de que no admite generalizaes para a qual o decididor quem constitui
o Direito. Se se pensa no Supremo Tribunal Federal brasileiro, por exemplo, isso
equivale a dizer que uma deciso defnitiva desse rgo literalmente no pode con-
tradizer a Constituio, j que ele tem competncia para dizer o que ela diz, ele
quem fala por ela.
Esse estado da arte em nada se modifca se a ateno voltada para procedi-
mentos como conciliao, arbitragem, composio ou mediao, os quais no esto
necessariamente a cargo do juiz, mas procuram inclusive aliviar o Poder Judicirio
329
e a prpria dogmtica do direito, na medida em que outras ordens ticas como a
poltica e a moral supostamente passam a interferir na deciso. A questo dos limi-
tes deciso do caso concreto deixa de ser controlada apenas pelo direito positivo,
pelo menos no sentido dogmtico de um Direito posto e monopolizado pelo Estado.
Nos termos do positivismo dogmtico, repita-se, uma deciso defnitiva do
Poder Judicirio jamais ir de encontro lei, pois ele quem vai determinar seu
contedo lingustico, no caso, essa a retrica material. No apenas do Supremo
Tribunal: se fez coisa julgada mesmo, qualquer instncia decisria pode fxar a
verdade jurdica em defnitivo.
Essa perspectiva sobre a autonomia da norma que decide rejeita, de tal modo,
os posicionamentos ticos apriorsticos defendidos pela teoria da argumentao
racionalista. Isso no signifca que o positivismo seja eticamente antidemocrtico,
como se ver no ltimo captulo, mas justamente o contrrio.
Se o positivismo no aceita normas que valham por si mesmas, acima de qual-
quer poder constituinte originrio, normas impostas pela razo, por Deus ou outra
entidade superior s prprias escolhas humanas, isso no signifca que a deciso
concreta possa afastar-se de todo contedo tico, pois o Direito parte da tica.
O esvaziamento de contedo axiolgico levado a efeito pelo direito positivo
de contedo axiolgico prvio, no de todo contedo axiolgico. Pode-se assim
reconhecer uma tica da norma decisria sem aceitar um sistema normativo de-
duzido a partir de comandos vlidos em si mesmos, reconhecer a possibilidade de
consensos casusticos, incertos, variveis, numa tica concreta e guiada, por isso
mesmo, pela tolerncia.
Como instncia decisria da dogmtica por excelncia, o Poder Judicirio de-
senvolveu uma retrica material que inclui, dentre outras, trs qualidades impor-
tantes: objetividade, neutralidade e imparcialidade; e a origem dessa estratgia
pode ser rastreada.
Em seu nascedouro, a atividade cientfca na cultura ocidental no era socializa-
da como hoje, mas, sim, pelo contrrio, marcadamente individual; da a necessidade
de apresentar essas caractersticas, ligadas aos primrdios da cincia contemplativa
e especulativa, praticada por uns poucos homens que tinham condies de se alhear
e observar a natureza imparcialmente.
Essa concepo clssica de cincia, nascida na Grcia e renovada na Renas-
cena, perdura at hoje e estende-se at as jovens cincias humanas, as quais, por
razes bvias, oferecem mais difculdade a esse alheamento.
330
Mas enquanto os gregos concebiam o conhecimento como contemplao de
algo que j estava no mundo e que o sujeito poderia observar sem que participasse
de sua constituio, a partir do Renascimento comea a se formar a ideia de que o
ser humano pode conhecer melhor aquilo que seja capaz de imitar, de reconstruir.
A cincia deixa de tentar apenas descrever para buscar reproduzir a natureza e seus
fenmenos. A, a deciso do sujeito cognoscente passa a ter um papel fundamental,
pois ela que uniria a generalidade da teoria prticada observao emprica. O Di-
reito no fca infenso a essa mentalidadee passa a ser encarado como instrumento
para modifcao da realidade e efetivao da verdadeira ordem jurdica racional.
Assim, em lugar de a objetividade e a justia estarem na natureza mesma, elas
passam a pertencer ao modo, ao mtodo por meio do qual o conhecimento aborda
a realidade. Na linguagem adotada neste artigo, passam a ser constitudas na meto-
dologia que conforma os mtodos de escolha para a ao. Assim vo se frmando a
concepo de Direito como processo e a importncia da deciso dentro do Direito.
5 A encruzilhada do ativismo judicial dos tribunais superiores e o enfraquecimento
do decisionismo estatal do dia a dia
Se o Direito no mais consiste na lei prvia, mas sim na deciso, a flosofa do
Direito precisa investigar o contedo de tal deciso. E aqui retorna a questo de se
a deciso um processo cognoscitivo racional, ou seja, na linguagem de Cossio, se
exarar sentenas um ato de conhecimento. Se se combinam exigncias de impar-
cialidade e neutralidade, a deciso pretende objetividade e at universalidade, em
uma palavra, cientifcidade.
Toda mudana desagrada aos que querem conservar a ordem anterior, o status
quo ante. por isso que autores e profssionais do Direito tm reclamado contra a
crescente importncia do que chamam de uma excessiva formalizao em seu mister,
de decadncia do direito material, dentre outras expresses. O fato que o direito ou-
trora dito adjetivo, mero auxiliar do direito substantivo, passa a desempenhar papel
primordial na distribuio da justia, pois a efetividade do Direito, na era contempo-
rnea, passa a depender da efetividade do processo. O reconhecimento do direito se
pode dar no decorrer do processo, por exemplo, como ocorre com a antecipao de
tutela, ou no seu fnal, como o caso da sentena, mas o fato que, na dogmtica
jurdica da modernidade, em ltima instncia, no h direito fora do processo. Isso
coopera para a referida sobrecarga nas funes do Poder Judicirio, tornando o pa-
331
radigma da deciso concreta mais decisivo do que os primeiros positivistas jamais
poderiam prever. A retrica clssica pode ajudar numa viso sobre o problema.
Aristteles sugere a classifcao do discurso em trs tipos. Aos juzes e pro-
fssionais do Direito em geral caberia o discurso forense, um desses trs, dentro da
retrica aristotlica, ao lado do epidtico ou laudatrio e do deliberativo. Mas ele
apenas compila informaes sobre o surgimento da retrica e de seus trs gneros
na Siclia, e essa classifcao no se pretende exaustiva.
A deciso jurdica no se deve entender concentrada exclusivamente na retrica
forense, que originou toda a retrica, assim como no se constitui em monoplio do Po-
der Judicirio, estando desde sempre ligada a um discurso poltico, isto , deliberativo.
Admite-se que a retrica nasceu na Grcia antiga, por volta do ano 485, mais
precisamente na cidade siciliana de Siracusa, como uma consequncia indireta da
tirania de Gelone seu sucessor Hieron I, os quais expropriaram terras de diversos
cidados para conced-las a membros de sua guarda pessoal. Com a queda dos
tiranos e o retorno da aristocracia, os expropriados colocaram uma srie de pleitos
perante o novo governo, com o objetivo de recuperar suas possesses. Verifca-se
que a origem da retrica no Ocidente judicial e sem qualquer vnculo com a litera-
tura ou a poesia, estando politicamente ligada ao espao pblico da palavra livre e
aos efeitos do discurso sobre as relaes sociais.
Atento aos efeitos prticos de uma argumentao efciente, Crax de Siracusa
elabora um sistema de estratgias e teorias destinado a infuir sobre os tribunais e
assembleias e garantira efcincia persuasiva do discurso. Para uma parte dos histo-
riadores, um de seus discpulos, Tsias, divulga esse tratado pela Grcia e acrescenta
suas prprias contribuies; para outros, Crax seria apenas um apelido de Tsias,
pois koraxou korakoc signifcava o corvo em grego antigo, ou seja, o criador da ret-
rica teria sido Tsias, o corvo (RUIZ DE LA CIERVA, 2007).
Alm de no ser monoplio da retrica judicial nem do Poder Judicirio, a fun-
damentao retrica da deciso jurdica deve tampouco ser compreendida exclusiva-
mente como ornamento, reduo criada posteriormente e utilizada para desacreditar
a retrica: a ideia de efccia esteve desde sempre ligada natureza retrica da de-
ciso. Com efeito, s se pode falar de persuaso quando a estratgia funciona, pro-
duz o efeito desejado. Ornamento e efccia, o agradvel e o til, a forma e o fundo.
E, quando os antigos dizem que a retrica a arte de falar bem, fazem-no na
conscincia de que, para falar bem necessrio pensar bem, e de que o pensar bem
pressupe no s ter ideias, ideias nobres, ideias lgicas, estruturadas e estetica-
332
mente bem arrumadas, mas ter tambm um estilo de vida, um viver em conformida-
de com o que se pensa e cr (ALEXANDRE JNIOR, 2008, p. 4).
J em Aristteles, a retrica considerada uma (dynamis), vale dizer, uma
competncia terica e prtica para perceber os meios mais adequados a obter os
efeitos desejados, fazer a comunicao conformar a retrica material, tornar ideias
reais. A deciso precisa ser efcaz para ser deciso, e o objetivo fnal de todo proces-
so de construo da realidade fazer com que determinada interpretao prevalea,
ou seja, torne-se retrica material. Assim, desde o tempo de Aristteles, a retrica
no se reduz a esses trs gneros de oratria, pois seu objetivo habilitar a falar
com efccia e deleite sobre qualquer assunto.
O crescimento de importncia da retrica forense, contudo, em detrimento da
retrica deliberativa classicamente caracterstica do Poder Legislativo, pode ser ob-
servado, no Brasil, no caso da autorizao para aborto (antecipao teraputicado
parto) de nascituros meroenceflicos, ou no caso do mandado de injuno sobre a
greve de funcionrios pblicos, importantes questes de direito material decididas
por juzes diante de um caso concreto no decorrer de um processo, afastando-se
da tipologia de que a retrica deliberativa caracterizaria somente o discurso legis-
lativo. Magistrados, cuja retrica forense dirigir-se-ia ao passado, passam a deter
tambma retrica deliberativa, orientada para o futuro, mesclando e confundindo a
classifcao sugerida por Aristteles.
No se pode prever o fm do Estado e de seu Direito dogmaticamente organi-
zado, construir escatologias. no mnimo arriscado dizer que o Direito dogmtico
da modernidade, embora enfrente disfunes graves, esteja beira da extino por
conta de uma ordem jurdica internacional, apoiada em empresas trans e multina-
cionais, ou, nos mbitos externo e interno, de procedimentos de conciliao e me-
diao que salvariam a dogmtica de suas sobrecargas e falhas funcionais ao preo
de dividir sua pretenso de monoplio da jurisdio.
Ressalte-se que enxergar a realidade humana como um fenmeno retrico, em
cuja constituio o Direito em geral e a deciso jurdica em particular tm um peso
notvel, no implica defender que o decididor do caso livre de constrangimentos
e afrmar um ativismo judicirio nos termos de seguir a obviamente prpria cons-
cincia. Nesse ponto enftico Lenio Streck (2010, p. 95), que chama o tipo ideal do
casusmo judicial de solipsismo terico da flosofa da conscincia, no qual impera-
ria uma discricionariedade ou arbitrariedade positivista.
333
O autor critica o que chama flosofa da conscincia como uma flosofa de-
fensora da separao entre sujeito e objeto, a qual ele afrma ter superado com
sua hermenutica flosfca. Critica, no mesmo sentido, o solipsismo cartesiano,
parecendo considerar Descartes tambm um flsofo da conscincia. Mas o que
a historiografa flosfca comumente chama de flosofa da conscincia justa-
mente a fenomenologia de Husserl, que tambm pretende ter superado o dualismo
entre sujeito e objeto presente na flosofa cartesiana. Com a volta coisa mesma
(zurckzur Sacheselbst), Husserl entende ter transformado a prpria conscincia em
objeto, superando os psicologistas que haviam transformado a conscincia em fen-
menos fsiolgicos (ADEODATO, 2013, p. 115).
Mas tampouco se deve cair na ingenuidade do tipo ideal oposto e acreditar na
possibilidade de uma s deciso correta para cada confito concreto, como se os re-
latos sobre os eventos fossem unssonos e a discricionariedade dos atores pudesse
ser eliminada (STRECK, 2009, p. 159).
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Artigos
339
2
O amicus curiae como instrumento de
participao democrtica e de realizao
dos direitos fundamentais
ROSALINA MOITTA PINTO DA COSTA
Doutora em Direito das Relaes Sociais (PUC/SP). Mestre em Direito Agrrio (UFPA).
Especialista em Direito Ambiental (UFPA). Especialista em Direito Civil e
Processo Civil (ESMPA). Professora de graduao e ps-graduao (UFPA).
Artigo recebido em 23/12/2011 e aprovado em 08/06/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Da sociedade aberta e da abertura procedimental 3 Do direito funda-
mental e do processo justo 4 Do amicus curiae como instrumento de participao democrtica e
realizao dos direitos fundamentais 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: O trabalho visa demonstrar que o instituto do amicus curiae instrumento
de realizao do princpio democrtico e dos direitos fundamentais, permitindo a
concretizao do processo justo, isto , um processo capaz de realizar a entrega da
tutela jurisdicional justa e adequada. Viabilizando a participao de interessados
que, embora no tenham legitimidade para defagrar o processo, so destinatrios
diretos ou mediatos da deciso a ser proferida, o amicus curiae pluraliza os debates
e amplia a discusso da Corte, possibilitando julgamentos mais atentos aos diver-
sos setores sociais e permitindo a realizao dos direitos e garantias fundamentais.
Assim, ao mesmo tempo em que exerce funo de integrao, extremamente rele-
vante no Estado de Direito, a abertura procedimental propiciada por esse instituto,
permitindo que os instrumentos de informao aos juzes sejam ampliados, contri-
bui para a realizao de uma prestao jurisdicional mais segura e mais completa
possvel, garantindo a realizao do processo justo.
PALAVRAS
-
CHAVE: Amicus curiae Estado Democrtico de Direito Princpio demo-
crtico Direitos fundamentais Processo justo.
340
The amicus curiae as an instrument of democratic participation and realization of
fundamental rights
CONTENTS: 1 Introduction 2 The open society and the procedural opening 3 The fundamental
right and the fair trial 4 The amicus curiae as an instrument of democratic participation and
realization of fundamental rights 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This paper aims to demonstrate that the amicus curiae is an instrument
to fulfll democratic principle and fundamental rights, allowing for the realization
of a fair trial. In other words, it is a way of achievement fair and appropriate ju-
risdictional protection. In this sense, amicus curiae enables the participation of an
interested third party who, although is not entitled to initiate the litigation, can
be directly or indirectly affected by the decision that will be issued. Amicus curiae
also pluralizes the debates and expands the discussion in Court, as well as allows a
judgment that is more attentive to the many social sectors. Thus, amicus curiae con-
tributes to the preservation of fundamental rights and guarantees. While pursuing
an integrating function, which is extremely relevant to rule of law, amicus curiae also
allows procedural expansion and enables the enlargement of information tools for
judges, who will be able to provide a safer and complete jurisdictional protection, in
order to ensure the implementation of a fair trial.
KEYWORDS: Amicus curiae Democratic State based on the rule of law The demo-
cratic principle The fundamental rights Fair trial.
341
El amicus curiae como instrumento de participacin democrtica y de la vigencia
de los derechos fundamentales
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La sociedad abierta y la apertura del procedimiento 3 El derecho
fundamental y el proceso correcto y justo 4 El amicus curiae como instrumento de participacin
democrtica y de la vigencia de los derechos fundamentales 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: El documento demuestra que la institucin del amicus curiae es un ins-
trumento de realizacin de los principios democrticos y de los derechos fundamen-
tales, lo que permite la realizacin de un juicio justo, es decir, un proceso capaz de
realizar la entrega de la tutela judicial justa y adecuada. Al permitir la participacin
de las partes interesadas que, aunque no tengan derecho a iniciar el juicio, son
destinatarios de la decisin a tomar, el amicus curiae pluraliza debates y expande
la discusin de la Corte, lo que permite juicios ms atentos a los diversos sectores
sociales y la realizacin de los derechos y garantas fundamentales. Por lo tanto,
el ejercicio de integracin de funciones, muy relevante en el Estado de Derecho, la
apertura del procedimiento, la ampliacin de las herramientas de informacin a los
jueces, contribuye a la garanta de un juicio justo.
PALABRAS CLAVE: Amicus curiae Estado Democrtico de Derecho Principio
democrtico Derechos fundamentales Juicio justo.
342
1 Introduo
O
objeto deste trabalho demonstrar que o instituto do amicus curiae instru-
mento de realizao do princpio democrtico e dos direitos fundamentais,
permitindo a concretizao do processo justo, isto , um processo capaz de realizar
a entrega da tutela jurisdicional justa e adequada.
Para tanto, inicialmente, ser abordada a tese da sociedade aberta ou pluralista
proposta por Peter Hrbele, enfocando que a abertura do processo judicial nsita
ao panorama da ps-modernidade, sendo parte do direito de participao no Estado
Democrtico de Direito.
A seguir, passa-se anlise do conceito de direito fundamental, visando-se de-
monstrar que os direitos fundamentais no so apenas aqueles que esto expressa-
mente positivados na ordem jurdica constitucional, mas todos aqueles que a eles
so equiparados, por fora da prpria Constituio. A partir da, identifca-se um
direito fundamental ao processo justo.
Aps, parte-se para a anlise do instituto do amicus curiae, abordando seu con-
ceito e sua natureza jurdica, enfrentando sua evoluo no Direito brasileiro, consta-
tando-se que essa fgura tem sua noo cada vez mais ampliada, porque a participa-
o de interessados no debate judicial resultado do prprio princpio democrtico,
da necessidade que os cidados tm de expressar seus anseios e pontos de vista,
que converge com a utilidade da Corte em conhecer a realidade social.
Ao fnal, procurar-se- demonstrar, com base nas premissas levantadas, que o
amicus curiae, ao mesmo tempo em que exerce funo de integrao, extremamente
relevante no Estado de Direito, como instrumento da democracia e da realizao dos
direitos fundamentais, contribui para a realizao de uma prestao jurisdicional mais
segura e mais completa possvel, garantindo a realizao de um processo justo.
2 Da sociedade aberta e da abertura procedimental
O Estado Democrtico de Direito deve propiciar a todos os cidados condies
de igualdade econmica, poltica e social. fundamental que se permita a atuao
efetiva e concreta de todos seus jurisdicionados, oferecendo-lhes a possibilidade de
desenvolvimento integral, liberdade de participao crtica no processo poltico e
atuao nos processos decisrios em todas as searas (CANOTILHO, 1999, p. 283).
343
Como processo dinmico, a democracia existe onde h a participao na ordem
estatal, ou seja, onde h a codeciso, deliberao comum, pelo povo ou por pessoas
por ele escolhidas (PONTES DE MIRANDA, 1945, p. 158).
nsita, portanto, no panorama democrtico, a ideia de que os diferentes e
os plurais interesses da sociedade precisam se fazer presentes junto ao Estado
no processo de tomada de decises. E se esse, somente atravs dos seus poderes
ofciais, no capaz de atender a todos os reclamos da sociedade, bem como de
realizar os direitos fundamentais, deve-se abrir espao para uma representao ou
participao no ofcial.
Nesse sentido, Hberle
(
1997, p. 36
)
, em sua obra Hermenutica Constitucional,
desenvolve a ideia de uma sociedade aberta
1
, na qual seria possvel a realizao da
democracia e dos direitos fundamentais. Segundo o autor, a sociedade pluralista
enseja uma participao igualmente aberta da sua Constituio, dando legitimidade
s decises porque possibilita um debate amplo das controvrsias.
Para Hberle (1997, p. 42-43), toda a sociedade potencialmente apta a par-
ticipar do processo de interpretao constitucional e, quanto mais pluralista ela for,
tanto mais abertos devem ser os critrios hermenuticos. So inmeras as possibi-
lidades de interpretao de uma norma, pois, quanto mais pessoas e grupos sociais
afetados, maior a necessidade de se permitir a diversidade de vises para que se
possa alcanar a cognio plena acerca de um tema.
Somente uma participao ampla de todas as pessoas, as potncias pblicas e
todos os grupos permitiria maior legitimidade s decises, porquanto possibilitaria
um debate plural acerca das controvrsias (HRBELE, 1997, p. 43). Para tanto, ne-
cessrio que se viabilize a ampliao do debate, permitindo que as minorias tenham
espaos para defender seus direitos. Somente dessa forma, se evita a ditadura da
maioria ideolgica do parlamento. Cidados, rgos estatais, opinio pblica e grupos
de interesses seriam todos foras produtivas de interpretao do complexo nor-
mativo constitucional.
Por isso mesmo, os instrumentos de informao dos juzes constitucionais
devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere s formas
1 Na referida obra, o autor prope uma virada hermenutica na Carta Magna, defendendo que, ao con-
trrio da sociedade fechada, em que somente quem detinha a poder interpretativo da constituio
eram os juzes, na chamada sociedade aberta, que propugna, esse poder caberia a todos aqueles que
vivem a Constituio: cidados, rgos estatais e grupos de interesses. Todos so foras produtivas no
processo de interpretao da Magna Carta (Hrbele, 1997, p. 43-47).
344
gradativas de interpretao da norma, a fm de que possa ser estabelecida uma co-
municao efetiva entre os participantes desse processo de interpretao
2
.
O direito processual constitucional deve receber alteraes para permitir a par-
ticipao mais ampla e aperfeioada da sociedade. Urge, assim, que sejam viabi-
lizados procedimentos e ampliados institutos a fm de que os grupos sociais no
fquem margem do processo de revelao da vontade constitucional. que em-
bora intrpretes no ofciais da Lei Fundamental, nem por isso os chamados grupos
intermedirios e o prprio cidado deixam de ser legtimos interessados na sua
aplicao (COELHO, 1998, p. 129). Faz-se necessrio, portanto, uma ampliao nos
instrumentos processuais para que, permitindo os debates e diversidades de vises,
atinja-se uma cognio plena.
Conforme j concluiu Guerra Filho (1999, p. 5), a abertura procedimental se faz
imprescindvel no panorama atual. Com efeito, deve-se permitir que todas as pes-
soas, as potncias pblicas e todos os grupos, isto , todas as foras produtivas de
interpretao, participem do processo de revelao constitucional, possibilitando a
realizao da democracia e dos direitos fundamentais.
3 Do direito fundamental
3
e do processo justo
3.1 Da fundamentalidade formal e material
Com o fm da Segunda Guerra Mundial, deu-se incio refexo sobre a ne-
cessidade de implementar meios mais efcazes de proteo do ser humano con-
tra o Estado. Os povos passaram a questionar o arbtrio da vontade dos gover-
nantes, abandonando o positivismo legalista bem como a crena na onipotncia
2 Hberle (1997, p. 47) elenca algumas consequncias dessa hermenutica aberta, a saber: (i) o juiz cons-
titucional no est sozinho no processo de interpretao constitucional (ampliao das formas de par-
ticipao); (ii) todas as foras pluralistas pblicas so intrpretes em potencial da Constituio e devem
ser consideradas como engendradoras de uma fora normatizadora necessria atualizao pblica
da matria por parte da Corte Constitucional; (iii) o processo constitucional formal no a nica via
de acesso ao processo de interpretao constitucional. H questes materiais previstas na Constituio
que no chegam Corte e, assim, os intrpretes desenvolvem esses direitos materiais autonomamente.
3 A expresso direitos fundamentais a utilizada pela Constituio Federal de 1988, mas no a ni-
ca usada para designar a ideia. H vrios os termos existentes no direito constitucional brasileiro e
estrangeiro: liberdades pblicas, liberdades fundamentais, direitos humanos, direitos constitucio-
nais, direitos pblicos subjetivos, direitos da pessoa humana, direitos naturais, direitos subjetivos
(DIMITRI; MARTINS, 2009, p. 410 e segs.).
345
do legislador estatal, e os direitos fundamentais
4
voltaram condio de direi-
tos naturais das pessoas
5
.
Foi assim que os horrores do regime nazifascista provocaram a necessidade de
se consagrar direitos inerentes dignidade do ser humano, levando construo de
uma nova realidade constitucional onde a tutela dos direitos fundamentais passou a
constituir objeto de efetiva implantao por parte do Estado Democrtico de Direito.
Os Direitos Humanos, ento, passaram a ser positivados nas ordens jurdicas
constitucionais, mas no basta que estejam consagrados nas Constituies para que
sejam tidos como fundamentais. Devem eles, ainda, trazer uma caracterstica que os
diferencie dentro da prpria Carta, por isso a doutrina entende que a fundamentali-
dade se estabelece a partir de dois pilares: formal e material
6
.
A fundamentalidade formal permite que se d a esses bens jurdicos, que so
considerados relevantes e essenciais proteo da pessoa humana, uma situao
diferenciada, isto , uma proteo jurdica privilegiada em relao s demais normas
constitucionais no tidas como fundamentais. Trata-se de garantias que a prpria
Constituio formal j estabelece e vai depender de cada uma das constituies.
A nossa Carta, por exemplo, prev que as normas de direitos fundamentais (e no
quaisquer outras) tm aplicabilidade imediata (art. 5
o
, 1
o
, CF), e as protege no
apenas do legislador ordinrio, mas do poder constituinte reformador por integra-
rem as clusulas ptreas (art. 60, CF).
4 Bobbio (2004, p. 28-30), identifca trs fases da evoluo dos Direitos Humanos. O primeiro momen-
to, segundo o autor, deve ser buscado na obra dos flsofos e remonta a John Locke, para o qual os
homens nascem livres e iguais. Os direitos do homem, ento, so universais em relao ao contedo,
mas extremamente limitados quanto sua efccia, pois existem apenas como recomendaes ao
legislador. A segunda fase d-se na passagem da teoria prtica, do direito somente pensado para o
direito realizado. H o acolhimento dessas teorias pelo legislador que as coloca como base de uma
nova concepo de Estado, como nas revolues americana e francesa. Mas o que se ganha em con-
creticidade, perde-se em universalidade, pois embora os direitos sejam protegidos, eles s tem valor
nos lindes do Estado que os reconhece. Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima
fase, na qual a afrmao dos Direitos Humanos , a um s tempo, universal e positiva. Universal no
sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos so todos os homens, e positiva porque
tais direitos no so apenas proclamados, mas reconhecidos e protegidos at mesmo contra o Estado
que os tenha violado.
5 Segundo Acosta Sanchez (1998, p. 177-178), os direitos fundamentais se converteram em base de
legitimidade e validade, junto soberania popular, dos poderes pblicos e do direito, produzindo
efeitos irradiantes em todos os terrenos do ordenamento jurdico.
6 A caracterstica da fundamentalidade (formal e material), de acordo com a lio de Robert Alexy, foi
recepcionada pela doutrina lusitana por Canotilho (1991, p. 509);Miranda (2000, p. 137 e segs). No
Brasil, por Sarlet (2009, p. 74 e segs).
346
Por sua vez, a fundamentalidade em sentido material est vinculada impor-
tncia, essencialidade e, portanto, relevncia de proteo de determinados bens
jurdicos para uma dada ordem constitucional; diz respeito ao contedo dos direitos,
aos seus valores subjacentes. Quem primeiro diz o que fundamental o consti-
tuinte. Assim, como elementos constitutivos da Constituio material, versam sobre
a estrutura bsica do Estado e da sociedade, e, principalmente, sobre a posio
ocupada pela pessoa humana (SARLET, 2009, p. 75). Trata-se, portanto, de direitos
essenciais proteo da pessoa humana.
O artigo 5
o
, 2
o
, da nossa Constituio Federal, por exemplo, consagra a ex-
pansividade dos direitos fundamentais
7
, permitindo, por meio da aceitao da ideia
de fundamentalidade material, que outros direitos, ainda que no expressamente
previstos na Constituio sejam considerados fundamentais. Referido dispositivo
institui um sistema constitucional aberto fundamentalidade material, deixando
claro que o elenco dos direitos fundamentais do Ttulo II da Constituio Federal
no taxativo, no exaustivo.
Observa-se, portanto, que insufciente uma conceituao meramente formal,
no sentido de serem direitos fundamentais aqueles reconhecidos na Constituio,
sendo imprescindvel a anlise do seu contedo fundamentalidade material - que
verifcar se a matria propriamente dita constitutiva das estruturas bsicas do
Estado e da sociedade. Afnal, s a idia de fundamentalidade material pode fornecer
suporte para: (1) a abertura da Constituio a outros direitos, tambm fundamentais,
mas no constitucionalizados, isto , direitos materialmente fundamentais, mas no
formalmente fundamentais; (2) a aplicao de alguns aspectos do regime jurdico,
inerente fundamentalidade formal, a esses direitos s materialmente constitucio-
nais; (3) a abertura a novos direitos fundamentais (CANOTILHO, 1991, p. 509).
Em suma, direitos fundamentais so todos os que esto, expressa e implicita-
mente, positivados na ordem jurdica constitucional, alm daqueles que a esses so
equiparados, por fora da prpria Constituio, porque so dotados de fundamenta-
lidade formal e material.
7 Partindo dessa abertura material prevista no art. 5
o
, 1
o
, da CF, Ingo Sarlet (2009, p. 75), classifca
os direitos fundamentais em dois grandes grupos de direitos: a) direitos expressamente positivados:
que so os direitos positivados no Ttulo II da CF, direitos positivados na CF, mas fora do Ttulo II e
Direitos positivados nos tratados internacionais; e, b) direitos implicitamente positivados, que so
os direitos no-escritos. No so novos direitos, mas direitos j existentes que esto implcitos. Os
direitos implcitos esto explcitos nos expressos. Ex: o princpio do duplo grau de jurisdio, embora
tal entendimento seja controverso.
347
3.2 Do processo justo
A partir da segunda metade do sculo XX, os direitos fundamentais passa-
ram a ser recepcionados pelas Constituies. Mas, de nada valeria a defnio dos
direitos individuais do ser humano, se essa respectiva declarao no se fzesse
acompanhar de meios aptos sua realizao (TUCCI; TUCCI, 1989, p. 7). Conforme
afrmou Moraes (2007, p. 3):
[. . .] a constitucionalizao dos Direitos Humanos no signifcou mera
enunciao formal de princpios, mas a plena positivao de direitos, a
partir dos quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Po-
der Judicirio para a concretizao da democracia.
Era necessrio, portanto, um instrumento de concretizao desses direitos, e, essa
tarefa coube ao processo. Como meio tcnico de realizao e efetivao da tutela
jurisdicional, caberia a esse garantir a atuao prtica dos direitos fundamentais do
homem. O processo, ento, comeou a ser relido luz da Constituio. Seu contedo
passou a ser defnido pelos Direitos Humanos, ocorrendo o fenmeno conhecido como
constitucionalizao do processo
8
: cujas garantias
9
so previstas entre os direitos
fundamentais no Estado Democrtico de Direito (COMOGLIO, 1998, p. 103).
Surge o processo justo: um instrumento das garantias dos direitos individuais,
devendo assegurar a todos no apenas o acesso justia, mas uma tutela efetiva,
adequada e justa, isto , o processo deve se revelar capaz de realizar uma justia
verdadeiramente imparcial, fundada na natureza e na razo.
Releva notar que o processo efetivo no apenas meio de implementao dos
direitos fundamentais a ele atinentes, mas tambm de outros direitos fundamentais
contidos na Constituio, porque visa realizar os direitos fundamentais efetivamen-
te do ponto de vista material. A fundamentalidade formal e material imprescind-
8 Designa-se constitucionalizao a incorporao de direitos subjetivos do homem em normas
formalmente bsicas, subtraindo-se, assim, o seu reconhecimento e garantia disponibilidade do
legislador ordinrio (CANOTILHO, 1991, p. 508).
9 O termo garantia, segundo Comoglio, exprime a diferena entre um direito reconhecido, ou atribudo
em abstrato pelas normas, e um direito realmente protegido, ou atuvel em concreto. So as palavras
do autor: In generale, si intende per garanzia ogni strumento o presidio tecnico-giuridico, il quale sia
in grado di far convertire un diritto puramente riconosciuto, o attribuito in astratto dalle norme, in un
diritto effettivamente protetto in concreto, e quindi suscettibile di piena attuazione o reintegrazione
ogni qual volta risulti violato (1998, p. 100). Para Bonavides (2009, p. 481), por sua vez, garantia a
posio que afrma a segurana e pe cobro incerteza e fragilidade.
348
vel para a obteno da efetiva prestao jurisdicional. o que diz Alberto Alvaro de
Oliveira (2008, p. 22):
O conceito de processo justo decorre, em primeiro lugar, da compreenso
concreta de certos direitos fundamentais expressos, a exemplo a proibio
de juzos de exceo e do princpio do juiz natural (art. 5
o
, XXXVII e LII),
do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-
rentes (art. 5
o
, LVI) e do direito fundamental deciso fundamentada
(art. 94, IX). Alm disso, a viso principiolgica, ao contrrio da puramente
esttica e garantstica, no se limita aos direitos fundamentais expressos e
pode elaborar normas a partir de outros direitos fundamentais principiol-
gicos, contidos na Constituio, com vistas concretizao de um processo
justo e uma tutela jurisdicional efetiva.
As regras e os princpios constitucionais desfrutam de uma supremacia dentro
de todo o ordenamento jurdico e, por isso, devem ser levados em conta sempre que
houver de se interpretar e aplicar as leis processuais.
De incio, portanto, pode-se dizer que o conceito de processo justo decorre da
aplicao dos direitos fundamentais expressos na Carta, como a garantia do juiz na-
tural e a proibio do tribunal de exceo (art. 5
o
, XXXVII e LIII), o contraditrio e a
ampla defesa (art. 5
o
, LV), a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art.
5
o
, LVI), a motivao obrigatria das decises judiciais, a igualdade e a publicidade.
nsita na noo do Estado Democrtico de Direito a participao ativa de todos
os sujeitos do processo, por isso, o princpio do contraditrio, inicialmente entendido
como mero direito bilateralidade da audincia, evoluiu para ser a possibilidade de
infuncia das partes no contedo das decises judiciais, diante da necessidade de
se dar, aos atores da relao processual, a possibilidade de discutirem previamente
todas as questes que surgem no processo (FREITAS, 1996, p. 96).
Com efeito, o juiz no pode decidir sem que antes seja dada oportunidade s
partes de se manifestarem sobre a questo que pretenda decidir. Assim, todas as
questes sobre as quais o juiz deva emitir um pronunciamento judicial devem ser
antes debatidas pelas partes, a fm de que elas no se surpreendam com a deciso
do julgador. Exercem elas, portanto, infuncia sobre o resultado da prestao ju-
risdicional porque ser sobre seus debates e motivaes que o julgador ir decidir.
No h dvida de que, no novo processo, a atividade do juiz assume grande
relevncia. Alm de independncia, autonomia e imparcialidade do julgador, como
valores essenciais ao exerccio da atividade jurisdicional em um Estado Democrti-
co de Direito, dever o Estado-juiz dar efetiva proteo aos direitos fundamentais.
349
Tem ele no apenas a funo de resolver litgios, mas de zelar pela idoneidade da
prestao jurisdicional e, para isso, deve aplicar a tcnica processual que entende
efetiva (adequada) ao caso concreto.
Tambm h de se destacar o princpio da fundamentao dos julgados. A ativida-
de do julgador deve ser fundamentada. A fundamentao pode ser sucinta, resumi-
da, mas deve ser clara e precisa, revelando a construo racional do provimento ju-
risdicional. Deve o julgador explicar as razes que o levaram a admitir ou a preferir
determinada deciso, pois a justifcativa que permite controle crtico sobre o poder
do juiz (ALMADA, 2005, p. 18).
Se o juiz tem poder para a determinao da melhor maneira de efetivao da
tutela, exige-se dele, por consequncia, a justifcao das suas escolhas. No basta
que o juiz faa conhecer a concluso de seus provimentos, indispensvel revelar
como os formou para solucionar a situao do caso concreto.
Tampouco se pode descurar a relao de interdependncia entre o direito proces-
sual e o direito material. A autonomia da ao e da relao processual, que teve seu
papel em determinado momento histrico, acabou obscurecendo a infuncia que
o direito material exerce sobre os institutos de direito processual. No h como o
direito processual fcar neutro em relao ao direito material e realidade social, se
ele o instrumento desse mesmo direito.
Assim, evidente que, para a prestao de uma tutela de qualidade, concorrem
primeiramente as garantias processuais esculpidas na Carta Magna, mas necess-
rio que as tcnicas processuais sejam adequadas s diferentes situaes de direi-
to substancial (MARINONI, 2008, p. 144). A efetividade da tutela requer a criao
de mecanismos e procedimentos que estejam em conformidade com as tcnicas
que melhor possam realizar os direitos. Logo, a abertura procedimental nsita ao
processo justo, devendo-se permitir instrumentos de pluralizao do debate para a
obteno de uma prestao jurisdicional mais segura e efetiva.
Ora, a norma jurdica uma regra geral e abstrata, sendo concretizada quando
houver a aplicao ao caso concreto, o que ocorrer mediante uma deciso judicial
(CANOTILHO, 1999, p. 229). Para a realizao da efetiva tutela e da concretizao
dos direitos fundamentais, necessrio um instrumento mais fexvel e menos rgi-
do, porque o ideal de justia , ao fnal, a garantia do direito fundamental.
Conforme j visto, o processo justo deve se amoldar ao modelo constitucional.
Logo, o legislador ordinrio, ao criar os procedimentos comuns, deve observar os
direitos fundamentais contidos na Constituio e deve admitir a criao de garan-
350
tias e mecanismos novos que no tenham sido previstos na lei maior, desde que se
afnem com os propsitos do modelo constitucional. Nada impede, assim, que se
criem novas e melhores garantias na lei processual comum, diante, principalmente,
das necessidades prticas e concretas.
Enfm, a posio primria das normas constitucionais sugere um modelo de pro-
cesso ao qual o legislador ordinrio no pode se furtar, mas no impede a elabora-
o de normas que atendam a outros direitos fundamentais principiolgicos, porque
o processo justo visa realizar os direitos fundamentais efetivamente do ponto de
vista material. a lio de Theodoro Jnior (2009, p. 238):
O justo processo no pode ser formalizado pelo legislador ordinrio, nem
aplicado pelos rgos jurisdicionais, sem amoldar-se ao modelo constitu-
cional. Pode, entretanto, enriquecer a preciso das garantias demandadas
pela constituio, criando garantias e mecanismos novos que no tenham
sido previstos na lei maior, mas que se afnem com os seus propsitos e
aprimorem o prprio modelo constitucional. Nessa tica, o processo mo-
delado pela constituio retrata um mnimo do qual o legislador ordinrio
e os juzes no podem se furtar. Nada impede, todavia, que se criem novas
e melhores garantias por engenho da lei processual comum, diante prin-
cipalmente das exigncias da vida em suas feies prticas e concretas.
Com efeito, as situaes de direito substancial exigem instrumentos e procedi-
mentos diferenciados. De acordo com o bem juridicamente envolvido ou as partes
litigantes, pode-se admitir que terceiros intervenham no processo para, levando in-
formaes, documentos, etc. , contribuir para uma deciso mais consentnea com a
realidade e, consequentemente, mais justa.
Em suma, incumbindo ao Estado o dever geral de efetivao dos Direitos Hu-
manos, coube-lhe colocar disposio dos indivduos instrumentos que possibili-
tassem o efetivo exerccio desses direitos. O processo que ento surge funda-se nas
normas de direito fundamental, visando assegurar ao indivduo a realizao de uma
tutela jurisdicional efetiva e adequada.
Trata-se, enfm, de um processo justo, isto , um processo voltado para os
valores tico-morais e as garantias prprias de cada sociedade, que se revele
capaz de realizar uma justia verdadeiramente imparcial, fundada na natureza
e na razo, com o emprego de tcnicas que visem a realizao do direito mais
apropriado ao caso concreto.
Para tal mister, esse instrumento no se limita apenas a executar os direitos fun-
damentais expressos na Constituio, mas tambm outros nela contidos. Por isso, ao
351
mnimo assegurado pela Constituio, deve-se admitir uma abertura procedimental
ainda que no prevista na norma com a insero de terceiros capazes de ajudar
o rgo julgador a realizar a efetiva tutela jurisdicional do ponto de vista material.
4 Do amicus curiae como instrumento de efetivao de um processo justo
4.1 Conceito
A origem do amicus curiae apontada no Direito romano, em que atuava
como colaborador do juzo em casos cuja resoluo no dependia de questes
exclusivamente jurdicas. Harris (2000, p. 4-5) afrma que, na sociedade romana,
o amicus curiae agia para evitar o cometimento de erros nos julgamentos, tendo
assim um dever de lealdade, da a expresso amicus curiae, termo latino que
signifca amigo da corte.
Mas h quem identifque a sua origem no Direito ingls
10
. De fato, foi na In-
glaterra que o referido instituto se consolidou, participando do processo de forma
informativa e supletiva e apontando precedentes jurisprudenciais ignorados pelo
julgador. Atualmente, aplicado com grande nfase nos Estados Unidos, tendo al-
canado projeo, inclusive, no cenrio mundial.
Sua funo histrica chamar a ateno do Tribunal para fatos ou circunstn-
cias que poderiam no ser notados, visando fomentar o Judicirio em assuntos
complicados, controversos ou incomuns, e suas provveis ramifcaes, desenvol-
vendo uma discusso por parte dos juzes antes que estes venham a tomar uma
deciso (OVERSTREET, 2001, p. 17). Tem, portanto, como fto oferecer corte
informaes tcnicas acerca de questes complexas cujo domnio ultrapasse o
campo legal (MEDIDA, 2010, p. 17).
Com efeito, o amicus curiae intervm em um processo para servir como fonte de
conhecimento em assuntos inusitados, inditos, difceis ou controversos, ampliando
a discusso antes da deciso dos juzes da corte. Como amigo da corte, e no das
partes, ele movido por um interesse maior do que o dos litigantes envolvidos,
no tendo o intuito de favorec-los, mas de discutir, objetivamente, teses jurdicas
que vo afetar a sociedade como um todo.
10 Para Silvestri (1993, p. 679-680), a origem do instituto estaria no Direito ingls (direito penal ingls
medieval), de onde teria sido lanado para os demais pases, especialmente para os Estados Unidos,
onde amplamente desenvolvido.
352
Assim, o amicus curiae integra a demanda para discutir, objetivamente, um as-
sunto de relevante interesse social, visando dar suporte ftico e jurdico, enfatizando
os efeitos de uma determinada matria na sociedade, na economia, na indstria,
no meio ambiente, ou em quaisquer outras reas em que essa discusso possa in-
fuenciar. Enfm, ele ingressa em um processo do qual no parte para oferecer ao
juzo informaes tcnicas acerca de questes complexas cujo domnio ultrapasse o
discurso jurdico. Ademais, a participao formal de entidades e de instituies nos
processos pluraliza o debate, conferindo-lhe contorno mais democrtico.
4.2 Natureza jurdica
A natureza jurdica do amicus curiae ainda no se encontra delimitada pela dou-
trina ou pela jurisprudncia. Com efeito, trata-se de um instituto hbrido, pois inte-
gra a lide, mas no atingido pela deciso desta; participa do processo, mas no
tem interesse processual, e, ainda que ajude as partes, no visa favorec-las. Logo,
a relevncia de uma caracterstica sobre a(s) outra(s), aos olhos do doutrinador, que
ir determinar sua natureza jurdica.
Desse modo, preponderando o fato de que atua na lide sem ser atingido pela
deciso desta, Bueno Filho (2002, p. 85-89) afrma que o amicus curiae uma forma
de assistncia qualifcada por um requisito de admissibilidade especfco, qual seja
a representatividade do rgo ou entidade.
Por sua vez, ao dar relevncia ao interesse que o move servir como fonte de
conhecimento em assuntos inusitados, inditos, difceis ou controversos e, dessa
forma, ajudar o judicirio na soluo da controvrsia, afrma-se ser o amicus curiae
um auxiliar do juzo (DIDIER JNIOR, 2005, p. 186).
A maioria da doutrina, no entanto, afrma que o amicus curiae terceiro. Ainda
assim, no h consenso, pois, tambm, dependendo do critrio de preponderncia,
so atribudas ao instituto vrias nomenclaturas. Para Carneiro
(
2003, p. 219), a
atuao do amicus curiae seria uma espcie de interveno de terceiros atpica, por-
que no precisa demonstrar interesse jurdico, mas representatividade adequada
e sufciente. Cunha (2004, p. 622-625) afrma tratar-se de interveno de terceiro
anmala. Cabral (2004, p. 17) admite ser um terceiro sui generis. Cunha Jnior (2004,
p. 153), defende ser um terceiro especial, que pode intervir no feito para auxiliar a
corte, desde que demonstre um interesse objetivo relativamente questo jurdico-
-constitucional em discusso. Bueno (2008, p. 423) entende que o amicus curiae
terceiro enigmtico, que se encontra mais prximo de trs fguras processuais: o
353
Ministrio Pblico, quando atua como fscal da lei, o perito e o assistente. H, ainda,
quem lhe atribua uma natureza excepcional (PEREIRA, 2003, p. 44).
Tambm no h consenso na jurisprudncia. No Supremo Tribunal Federal, o
Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2001)
11
, admitiu a interveno do amicus curiae
como espcie de terceiro. Em seu voto, entendeu que a regra inovadora constante do
art. 7
o
, 2
o
, da Lei n
o
9.868, de 10 de novembro de 1999, excepcionalmente, admite
a possibilidade de ingresso formal de terceiros no processo de controle normativo abs-
trato. Nessa mesma linha de entendimento, j se manifestaram os Ministros Carlos
Britto
12
, Marco Aurlio
13
e Joaquim Barbosa
14
.
No entanto, tambm na Excelsa Corte, encontram-se posicionamentos dspares,
havendo quem defenda se tratar de auxiliar de juzo. Foi como afrmou o Ministro
Ricardo Lewandowski, em deciso monocrtica:
11 No julgamento proferido na ADI 2130 (BRASIL, 2001), o Ministro Gilmar Ferreira Mendes afrmou
que somente terceiros com representatividade adequada poderiam ser admitidos como amicus
curiae . Lembrou, em seu voto, que o pedido de interveno assistencial, ordinariamente, no tem ca-
bimento em sede de ao direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros no dispem, em nosso
sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato
(RDA 155/155 - RDA 157/266 - ADI 575-PI (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Ratifcou que a
Lei n
o
9.868/99, ao regular o processo de controle abstrato de constitucionalidade, prescreve que
No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade (art.
7
o
, caput). Acentuou ainda que a razo de ser dessa vedao legal, conforme adverte o magistrio
da doutrina (OSWALDO LUIZ PALU, Controle de Constitucionalidade, p. 216-217, 1999, RT; ZENO
VELOSO, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 88, item n. 96, 1999, Cejup; ALEXANDRE
DE MORAES, Direito Constitucional, p. 571, 6 ed. , 1999, Atlas, v.g.), repousa na circunstncia de
o processo de fscalizao normativa abstrata qualifcar-se como processo de carter objetivo (RTJ
113/22 - RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 - RTJ 164/506-507). Contudo, no obstante todas essas
consideraes, entendeu que cabe ter presente a regra inovadora constante do art. 7
o
, 2
o
, da Lei
n
o
9.868/99, que, em carter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedao pertinente
interveno assistencial, passando, agora, a permitir o ingresso de entidade dotada de represen-
tatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade. Segundo o referido
Ministro, a norma legal em questo, excepcionalmente, admite a possibilidade de ingresso formal
de terceiros no processo de controle normativo abstrato, quando dispe: O relator, considerando a
relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, ad-
mitir, observado o prazo fxado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
12 Foi como se posicionou o Ministro Carlos Britto na ADI 4071 (BRASIL, 2009), admitindo a interven-
o do amicus curiae enquanto terceiro.
13 O Ministro Marco Aurlio, em deciso monocrtica, j se manifestou entendendo tratar-se de ter-
ceiro, ao admitir o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM na ADC 19 na qualidade de
terceiro interveniente (BRASIL, 2009).
14 O Ministro Joaquim Barbosa admitiu a Federao das Associaes de Municpios do Rio Grande do
Sul - Famurs como terceiro, na condio de amicus curiae na ADI 1504 (BRASIL, 2009).
354
[. . .] conquanto considerado fenmeno de uma interveno atpica, porque
o amigo da corte no pretende que a ao seja julgada a favor de ou contra
uma das partes, mas sim colabora para uma deciso justa do Poder Judici-
rio, por meio de uma participao meramente informativa. O STF j apreciou
a questo da natureza jurdica do amicus curiae, afrmando, em voto do
relator, Min. Celso de Mello, na ADIn n
o
748 AgR/RS, em 18 de novembro
de 1994, que no se trata de uma interveno de terceiros, e sim de um
fato de admisso informal de um colaborador da corte [. . .]. (BRASIL, 2008)
Vale ressaltar que, embora o voto do Ministro Ricardo Lewandowski respalde-se
na deciso do Ministro Celso de Mello (BRASIL, 1994)
15
, em outro momento, esse
mesmo Ministro classifcou o amicus curiae como terceiro, o que s acentua a con-
trovertida natureza do referido instituto
16
.
Ora, o amicus curiae, sem receber honorrios ou exercer munus pblico, intervm
no processo e colabora com o juzo, levando informaes para uma melhor cognio
do caso porque tem um forte interesse que a deciso judicial favorea um determi-
nado ponto de vista. Logo, no pode ser identifcado com nenhuma das modalidades
15 Trata-se do voto proferido pelo Min. Celso de Mello na ADI 748 (BRASIL, 1994), quando admitiu que
o amicus curiae tratava-se de colaborador da corte porque no fazia parte originalmente do feito, mas
somente procurava uma deciso justa para o caso, remetendo informaes relevantes ao julgador.
16 Na ADI 2130 (BRASIL, 2001) , o Min. Celso de Mello admitiu que a regra inovadora constante do
art. 7
o
, 2
o
, da Lei n
o
9.868/99, em carter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedao
pertinente interveno assistencial, passando a permitir o ingresso de entidade dotada de
representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade. Afrmou,
na ocasio, que a norma legal em questo, excepcionalmente, admite a possibilidade de ingresso
formal de terceiros no processo de controle normativo abstrato. Assentou que, no estatuto que
rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo
brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7
o
, 2
o
, da Lei n
o
9.868/99, a fgura do amicus
curiae, permitindo, em consequncia, que terceiros, investidos de representatividade adequada,
sejam admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito
subjacente prpria controvrsia constitucional. Enfatizou que a referida regra contm a base
normativa legitimadora da interveno processsual do amicus curiae, a qual tem por objetivo
pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de
todos os elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia. Lembrou,
ainda, que, embora inovadora em tema de controle abstrato de constitucionalidade, a disciplina
legal pertinente ao ingresso formal do amicus curiae j se achava contemplada, desde 1976, no art.
31 da Lei n
o
6.385, de 07/12/76, que permite a interveno da Comisso de Valores Mobilirios
em processos judiciais de carter meramente subjetivo, nos quais se discutam questes de direito
societrio, sujeitas, no plano administrativo, competncia dessa entidade autrquica federal.
Concluiu, ao fnal, que a interveno do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razes
que tornem, desejvel e til, a sua atuao processual na causa, em ordem a proporcionar meios que
viabilizem uma adequada resoluo do litgio.
355
interventivas previstas no nosso Cdigo de Processo Civil, porque tem caractersti-
cas que lhe so peculiares e inexistem nas fguras previstas no nosso sistema atual.
Tambm no pode ser qualifcado como auxiliar do juzo porque, embora ele
seja um amigo da corte, servindo como fonte de conhecimento em assuntos contro-
versos e visando ajudar a soluo da controvrsia, no recebe honorrios, pois no
exerce funo pblica.
O amicus curiae , na realidade, terceiro. No nosso sistema processual, o concei-
to de terceiro defnido por excluso: terceiro quem no parte. Se tal instituto
no atingido pela coisa julgada, logo no parte.
Contudo, no se pode equiparar o amicus curiae a nenhuma das formas de terceiro
previstas no nosso sistema processual porque, em todas elas,
17
esse ingressa na lide
movido por um interesse jurdico: a deciso dever lhe atingir, ainda que refexamente.
Por sua vez, ainda que possa ser apontado como fgura prxima da assistncia,
tambm dela no se trata, pois esse ingressa no processo defendendo o interesse de
uma das partes, buscando uma deciso favorvel a essa. Tal no ocorre com o amicus
curiae, o qual no visa favorecer as partes, mas discutir objetivamente teses jurdicas
que vo afetar a sociedade como um todo.
Como se v, o amicus curiae movido por um interesse diferente daquele pre-
visto para as aes individuais, seja econmico, social, institucional ou pblico
(CABRAL, 2004, p. 23). Quando ingressa em processo alheio, visa, sem dvida, a
tutela de interesses que iro afetar a sociedade como um todo. O que prepondera
nesse instituto sua funo social, informativa e plural no sistema processual, com-
prometida com uma prestao jurisdicional mais efetiva e justa.
Enfm, amicus curiae a insero de terceiro em um processo, movido por um
interesse maior que o dos litigantes envolvidos, para discutir objetivamente teses
jurdicas que vo afetar a sociedade como um todo, ampliando a discusso antes da
deciso dos juzes da corte.
17 Na realidade, salvo na assistncia, mantm a condio de terceiro. Quando o terceiro ingressa no
processo ele perde essa qualidade, pois se a deciso far coisa julgada em relao a ele, de terceiro
no mais se trata.
356
4.3 A evoluo do instituto no direito positivo brasileiro
O instituto do amicus curiae foi introduzido, paulatinamente, no Direito bra-
sileiro. Embora no exista meno expressa ao termo em normas legais
18
, a dou-
trina sempre identifcou a existncia dessa modalidade diferenciada, prpria, de
interveno de terceiro.
Segundo Athos Gusmo Carneiro (2003, p. 200), o instituto do amicus curiae
passou a ser previsto no direito positivo brasileiro pela Lei n
o
. 6.385, de 7 de de-
zembro de 1976, artigo 31, que veio a permitir a interveno, nessa qualidade, da
Comisso de Valores Mobilirio (CVM) em processos judiciais, de carter individual,
nos quais devam ser apreciadas questes de direito societrio sujeitas, no plano
administrativo, competncia fscalizadora dessa autarquia federal.
Art. 31 - Nos processos judicirios que tenham por objetivo matria inclu-
da na competncia da Comisso de Valores Mobilirios, ser esta sempre
intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no
prazo de quinze dias a contar da intimao. (BRASIL, 1976)
Pode-se dizer, ento, que o instituto do amicus curiae foi apresentado como uma
inovao legislativa pela Lei n
o
6.616, de 16 de dezembro de 1978, que, ao acrescen-
tar artigos Lei n
o
6.385/1976, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios
e cria a CVM, visava legitimar essa Comisso a intervir em processos que tenham por
objeto assuntos que possam refetir no mercado de capitais, a fm de permitir que
essa alertasse o Poder Judicirio dos possveis refexos que suas decises causariam
na bolsa de valores mobilirios.
A partir da, outras sociedades criaram entidades semelhantes CVM, com o
objetivo de fscalizar e evitar novos abalos s suas economias. exemplo o mesmo
privilgio que foi dado ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
quando transformado em autarquia. A Lei Antitruste, no seu artigo 89, afrma que
o CADE dever intervir na qualidade de assistente
19
. Contudo, no obstante a ex-
18 Identifca-se um texto de direito positivo recente que traz o termo amicus curiae. Trata-se da
Resoluo n
o
390, de 17 de setembro de 2004, do Conselho da Justia Federal, que dispe sobre
o regimento interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais
Federais. Seu artigo 23, 1
o
, permite que eventuais interessados, entidades de classe, associaes,
organizaes no governamentais apresentem memoriais e faam sustentao oral nos julgamentos
perante aquele rgo na funo de amicus curiae.
19 O artigo 89 da Lei n
o
8.884/1994 afrma que, nos processos judiciais em que se discuta a aplicao
dessa Lei, o CADE dever ser intimado para intervir no feito, na qualidade de assistente.
357
pressa previso da lei, a doutrina diz tratar-se a de uma espcie de amicus curiae
(LAZZARINI, 2002, p. 241-248).
A Lei n
o
9.469, de 10 de julho de 1997, instituiu o que tambm pode ser identifcado
como uma nova forma de atuao do amicus curiae, quando afrma, no seu artigo
5
o
, pargrafo nico
20
, que pessoas jurdicas de direito pblico podem intervir para
esclarecer questes de fato e de direito, juntando documentos e memoriais reputados
teis ao exame da matria, independentemente da demonstrao de interesse jurdico.
Observa-se que, at esse momento, admitia-se apenas a interveno de pessoas
jurdicas de direito pblico e, ainda assim, somente em causas em que a deciso
pudesse gerar refexos na economia. No entanto, um grande passo foi dado por essa
ltima Lei ao admitir que o ingresso de terceiro dar-se-ia independentemente do
interesse jurdico. A expressa meno legal denota que essa nova forma interventiva
no se assemelha quelas at ento conhecidas pelo sistema processual.
Delineiam-se, assim, os primeiros contornos de uma nova fgura de terceiro, a
qual, diferentemente daquelas previstas no direito individual, no precisa demons-
trar interesse jurdico, isto , vnculo com as partes.
Mas foi nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, com a
entrada em vigor da Lei n
o
9.868/1999, que dispe sobre o processo e julgamento da
ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o STF, que o instituto do amicus curiae passou a ser discutido com mais
nfase. O pargrafo 2
o
do artigo 7
o
da referida Lei
21
permite a manifestao de
rgos e entidades, em razo da relevncia da matria e da representatividade dos
postulantes, no procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade.
A referida norma legal positivou, pela primeira vez, entre ns, o instituto, per-
mitindo que o Tribunal tomasse conhecimento das razes constitucionais daqueles
que, embora sem legitimidade para defagrar o processo, sejam destinatrios diretos
ou mediatos da deciso a ser proferida (BINENBOJM, 2004).
20 O artigo 5
o
da Lei n
o
9.469/1997 estatui que a Unio poder intervir nas causas em que fgurarem,
como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas
pblicas federais, e no seu pargrafo nico preconiza que as pessoas jurdicas de direito pblico
podero, nas causas cuja deciso possa ter refexos, ainda que indiretos, de natureza econmica,
intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de
direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso,
recorrer, hiptese em que, para fns de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.
21 Referido dispositivo afrma que o relator, considerando a relevncia da matria e a representativida-
de dos postulantes, poder admitir a manifestao de outros rgos ou entidades.
358
No demais ressaltar que o prprio STF, muito antes da edio da referida Lei, j
vinha admitindo a juntada de memoriais por amicus curiae nas aes diretas de incons-
titucionalidade (BRASIL, 1994), nas quais esse instituto foi emergindo paulatinamente.
No julgamento da ADI 2130, o Ministro Celso de Mello fxou a perspectiva a
partir da qual a interveno do amicus curiae passou a ser interpretada no mbito do
STF, assentando a importncia do instituto como instrumento democrtico e fator
de legitimao social:
[. . .] A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo ob-
jetivo de controle normativo abstrato, qualifca-se como fator de legitima-
o social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucio-
nal, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do
processo de fscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a
permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente
pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de insti-
tuies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade
ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou
estratos sociais. [. . .] (BRASIL, 2001)
O instituto do amicus curiae, como medida concretizadora do princpio do plu-
ralismo democrtico, passou a ser decantado em diversas ocasies pelo STF. No jul-
gamento da ADI 2321, antes da alterao regimental
22
, o referido Ministro Celso de
Mello fxou o fm teleolgico da norma que fundamenta a adoo da referida fgura:
A possibilidade de interveno do amicus curiae como um fator de plurali-
zao e legitimao do debate constitucional (grifos do autor e nossos), en-
tendendo que o ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra
inscrita no art. 7
o
, 2
o
, da Lei 9868/99, a fgura do amicus curiae, permitin-
do, em conseqncia que terceiros, desde que investidos de representati-
vidade adequada, sejam admitidos na relao processual, para efeito de
manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia
constitucional. [. . .] A idia nuclear que anima os propsitos teleolgicos
que motivaram a formulao da norma legal em causa, viabilizadora da in-
terveno do amicus curiae no processo de fscalizao normativa abstrata,
tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo,
desse modo, que o STF venha a dispor de todos os elementos informativos
possveis necessrios resoluo da controvrsia, visando-se, ainda, com
22 A ADI 2321 foi julgada em 2000, antes, portanto, da edio da Emenda Constitucional n
o
15/2004
que atualizou o artigo 131 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTF, com a
seguinte redao: art. 131, 3
o
, admitida a interveno de terceiros no processo de controle
concentrado de constitucionalidade, fca-lhes facultado produzir sustentao oral, aplicando-se,
quando for o caso, a regra do 2
o
do artigo 132 deste Regimento.
359
tal abertura procedimental, superar a grave questo pertinente legitimidade
democrtica das decises emanadas desta Suprema Corte (grifo nosso) quan-
do no desempenho de seu extraordinrio poder de efetuar, em abstrato, o
controle concentrado de constitucionalidade. (BRASIL, 2005)
23
Diante desse cenrio que se formava, propcio abertura procedimental,
a Lei n
o
9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispe sobre o processo e o julga-
mento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, no seu artigo 6
o
,
1
o
e 2
o24
, concedeu ao relator da causa a possibilidade de colher informaes que
lhe paream importantes para instruir o feito. Embora a Lei no tenha trazido dis-
posio similar constante para a ao direta de inconstitucionalidade, a doutrina
(CUNHA JNIOR., 2004,

p. 165-166) e o STF
25
entendem que o referido artigo 7
o
,
2
o
, da Lei n
o
9.868/99 deve ser aplicado por analogia, para admitir a manifestao
de rgos e entidades no papel de amicus curiae.
A referida Lei n
o
9.868/99, em suas disposies gerais e fnais, ainda fez intro-
duzir, no Cdigo de Processo Civil (CPC), trs novos pargrafos
26
, transportando para
o controle difuso e concreto de constitucionalidade da lei adjetiva as mesmas carac-
tersticas daquele diploma, permitindo a participao de outros rgos ou entidades
no que se admite ser o papel de amicus curiae (PEREIRA, 2003, p. 188).
23 Embora julgada em 2000, a referida ADI 2321 MC s foi publicada em 2005, mais precisamente no
dia 10 de junho de 2005
24 Afrmam os 1
o
e 2
o
do artigo 6
o
que, se entender necessrio, o relator poder ouvir as partes
nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou
comisso de peritos, ou ainda, fxar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com
experincia e autoridade na matria, bem como autorizar a sustentao oral e juntada de memoriais,
por requerimento dos interessados no processo.
25 Nesse sentido, foi a deciso monocrtica dada pelo Ministro Carlos Britto na ADPF n
o
132, publicada
em 2011. A Associao Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT)
requereu seu ingresso no feito, na condio de amicus curiae. A deciso, embora enfatizando que
a Lei n
o
9.882 no trouxesse dispositivo explcito acerca da fgura do amicus curiae, permitiu seu
ingresso nessa condio, sob o argumento de que o Supremo Tribunal Federal j vinha entendendo
cabvel a aplicao analgica do art. 7
o
da Lei n
o
9.868/ 1999, conforme vrios precedentes: ADPF
33, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurlio e ADPF 73, Rel. Min. Eros Grau.
26 Trata-se do artigo 482, do CPC, cujos pargrafos 1
o
, 2
o
e 3
o
admitem que o Ministrio Pblico e as
pessoas jurdicas de direito pblico possam se manifestar no incidente de inconstitucionalidade,
bem como os titulares do direito de propositura referidos no artigo 103 da Constituio, aos
quais tambm lhes ser assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de
documentos. Prev, ainda, que o despacho do relator que admitir a manifestao de rgos ou
entidades irrecorrvel.
interessante notar que, embora a manifestao de terceiros fcasse ainda
restrita aos incidentes de inconstitucionalidade, a Lei trouxe um importante
movimento ao admitir a interveno do amicus curiae no controle difuso. A partir
da, no apenas o ministro do STF em controle concentrado, mas tambm o relator,
em segundo grau de jurisdio, no julgamento da arguio de inconstitucionalidade,
pode admitir o ingresso de terceiros para melhor instruir o feito.
Outra inovao importante no ordenamento jurdico brasileiro veio com a Lei
dos Juizados Especiais Federais. No 7
o
do seu artigo 14, est prevista a participa-
o de interessados no processo em caso de instaurao de pedido de uniformiza-
o de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre
questes de direito material proferidas por turmas recursais
27
. Embora sem o rtulo,
a doutrina identifca caso tpico de amicus curiae (BUENO, 2008, p. 205).
Trata-se de relevante alterao porque comea a se admitir o ingresso dessa
fgura no controle difuso em questes atinentes uniformizao da lei federal nas
turmas julgadoras, e no apenas nas matrias afetas Constituio, mas tambm
s leis federais.
interessante ressaltar que, embora estivesse tratando do tema em controle
concentrado de constitucionalidade, o Ministro Gilmar Mendes (2002, p. 47), em
trabalho publicado sobre o controle de constitucionalidade, anotou a abertura pro-
cedimental propiciada por tal instrumento democrtico:
O instituto em questo, de longa tradio no direito americano, visa a
um objetivo dos mais relevantes: viabilizar a participao no processo de
interessados e afetados pelas decises tomadas no mbito do controle de
constitucionalidade. Como h facilmente de se perceber, trata-se de medi-
da concretizadora do princpio do pluralismo democrtico que rege a ordem
constitucional brasileira. Para alm disso, o dispositivo em questo acaba
por ensejar a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno co-
nhecimento de todas as suas implicaes. (grifos do autor)
O STF proclama que o instituto do amicus curiae era medida concretizadora do
princpio do pluralismo democrtico e legitimadora das decises da mais alta Corte
pois, pluralizando os debates e viabilizando a participao de interessados, atua no
sentido de universalizao e realizao do direito e do princpio democrtico.
Em 19 de dezembro de 2006, a Lei n
o
11.417, que regulamenta o artigo
103-A da Constituio Federal, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento
27 O referido 7
o
do artigo 14 da Lei n
o
10.259/2001 prev que eventuais interessados, ainda que no
sejam partes no processo, possam se manifestar, no prazo de trinta dias.
361
de enunciado de smula vinculante pelo STF, prev em seu artigo 3
o
, 2
o
, a possibi-
lidade de o relator admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros du-
rante o procedimento da edio, da reviso ou do cancelamento de seu enunciado.
Est a, pois, novamente, a fgura do amicus curiae.
Ainda no mesmo dia e ano, foi editada a Lei n
o
11.418, que acrescentou um
pressuposto especfco de admissibilidade dos recursos extraordinrios. Na anlise
da repercusso geral desses recursos, conforme dico do 6
o
do artigo 543-A do
CPC
28
, ao prever a possibilidade do relator admitir a manifestao de terceiros nos
termos do Regimento Interno do STF, identifca-se o instituto do amicus curiae.
Em maio de 2008, a Lei n
o
11.672, de 8 de maio de 2008, acrescentou o artigo
543-C Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC, estabelecendo o procedimento
para o julgamento de recursos repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia.
No novo rito dos recursos repetitivos, o relator, conforme dispuser o regimento in-
terno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder
admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia.
Nessas novas normas que acrescentaram a repercusso geral nos recursos extra-
ordinrios e o rito dos recursos repetitivos na fase de recurso especial v-se consolida-
da uma abertura procedimental admitindo a interveno do amicus curiae em controle
difuso de constitucionalidade nos rgos de superposio. Acentua-se e assegura-se
a participao no processo de interessados e afetados pelas decises no apenas em
controle concentrado e no apenas em matrias de mbito constitucional.
Em suma, o instituto do amicus curiae
29
tem tido uma evoluo em nosso sis-
tema processual, adquirindo cada vez mais contornos de um terceiro interveniente
com relevante funo de integrao no Estado Democrtico de Direito. Embora ain-
da tenha atuao limitada aos rgos de superposio ou a questes que se situam
28 O referido artigo 543-A do CPC foi introduzido pela Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006. O seu
6
o
prev que o relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado.
29 Encontra-se, ainda, o instituto do amicus curiae na Lei 9.279/96 (Cdigo de Propriedade Industrial),
cujos artigos 57, 118 e 175 obrigam a interveno do Instituto Nacional de Propriedade Industrial
(INPI) em aes de nulidade de patente, registro de desenho industrial e registro de marca quando
ele no for o autor; e na Lei 8.906/94, artigo 49, pargrafo nico, que admite a interveno da
Ordem dos Advogados do Brasil como assistente em aes ou inquritos em que advogados fgurem
como indiciados, acusados ou ofendidos. J foi observado que a previso do instituto da assistncia
no afasta a concluso de que se trata da fgura ora estudada, uma vez que a interveno se d para
a defesa de interesse institucional (proteo das prerrogativas profssionais do advogado) e no
jurdico (BUENO, 2008. p. 340-343).
362
no mbito de constitucionalidade, seu papel, como importante instrumento demo-
crtico, permite que se admita ou propugne sua expanso s mais diversas searas
de atuao do processo decisrio.
4.4 A funo do amicus curiae como fator de legitimao da democracia,
de realizao dos direitos fundamentais e de concretizao de um processo justo
A importncia do amicus curiae evidente no contexto democrtico de uma socie-
dade, pois forma de afrmao do pluralismo social. Embora a fgura do referido insti-
tuto j se encontre contemplada, no Brasil, desde 1976 (BUENO, 2008, p. 340-343), sua
participao se intensifca no controle concentrado de constitucionalidade porque,
mais do que uma prestao jurisdicional pura e simples, trata-se de um verdadeiro
controle poltico (RGO, 2003). O instituto, enquanto pluraliza o debate constitucio-
nal, confere legitimidade s deliberaes do Tribunal Constitucional, que passa, for-
malmente, a ter o dever de apreciar as interpretaes constitucionais que emanam
dos diversos setores da sociedade (HRBELE

, 1997).
No julgamento da ADI 2.548-PR, o Ministro Gilmar Mendes enfatizou sua fun-
o de integrao, extremamente relevante, no Estado de Direito:
[. . .] Evidente, assim, que essa frmula procedimental constitui um exce-
lente instrumento de informao para a Corte Suprema. No h dvida,
outrossim, de que a participao de diferentes grupos em processos judi-
ciais de grande signifcado para toda a sociedade cumpre uma funo de
integrao extremamente relevante no Estado de Direito [. . .]. Ao ter acesso
a essa pluralidade de vises em permanente dilogo, este STF passa a
contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos, implicaes
poltico-jurdicas e elementos de repercusso econmica que possam vir a
ser apresentados pelos amigos da Corte. Essa inovao institucional, alm
de contribuir para a qualidade da prestao jurisdicional, garante novas
possibilidades de legitimao dos julgamentos do Tribunal no mbito de
sua tarefa precpua de guarda da Constituio. [. . .] (BRASIL, 2007)
30
Conforme observou o referido Ministro, em compatibilidade com a orientao
de Hberle, a insero da Corte no espao pluralista evita distores que poderiam
advir da independncia do juiz e de sua estrita vinculao lei:
V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de confitos polticos,
passa a Corte Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de
30 Tambm no mesmo sentido foi o julgamento da ADI 3842, da relatoria do referido Ministro Gilmar
Mendes, julgado em 3 de dezembro de 2009, e publicado em 10 de dezembro de 2009.
363
uma sociedade pluralista, atuando como fator de estabilizao indispensvel
ao prprio sistema democrtico.
claro que a Corte Constitucional no pode olvidar a sua ambivalncia
democrtica. Ainda que se deva reconhecer a legitimao democrtica dos
juzes, decorrente do complexo processo de escolha e de nomeao, e que
a sua independncia constitui requisito indispensvel para o exerccio de
seu mister, no se pode deixar de enfatizar que aqui tambm reside aquilo
que Grimm denominou de risco democrtico [. . .].
Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional no est li-
vre do perigo de converter uma vantagem democrtica num eventual risco
para a democracia.
Assim como a atuao da jurisdio constitucional pode contribuir para
reforar a legitimidade do sistema, permitindo a renovao do processo
poltico com o reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos
e com a inaugurao de reformas sociais, pode ela tambm bloquear o
desenvolvimento constitucional do Pas. [. . .]
O equilbrio instvel que se verifca e que parece constituir o autntico pro-
blema da jurisdio constitucional na democracia afgura-se necessrio e
inevitvel. Todo o esforo que se h de fazer , pois, no sentido de preservar
o equilbrio e evitar disfunes. (BRASIL, 2007)
Com efeito, a dvida sobre a constitucionalidade exige no apenas a soluo do
confito, mas tambm que essa soluo seja feita exaustivamente, espancando toda e
qualquer questo suscitada, a fm de se obter a deciso mais segura e completa possvel.
Para tanto, a mais alta Corte do Pas no poderia fcar acima do debate pblico, e o
instituto do amicus curiae, alm de se constituir num efcaz instrumento de informao
da Corte, contribuindo para a qualidade da prestao jurisdicional, pode garantir a
legitimao dos julgamentos do STF na sua funo de guarda da Constituio.
Esse desiderado, portanto, no pode fcar restrito ao processo hermenutico ins-
titucional da Carta Magna. A abertura procedimental propiciada por tal instrumento
democrtico deve ser expandida a fm de permitir a participao de terceiros em
processos judiciais de grande signifcado para toda a sociedade.
Somente a pluralidade de vises em permanente dilogo nos processos de
grande relevncia, seja em controle concentrado, seja difuso, seja em tutelas coleti-
vas assegurando novas formas de participao e assim permitindo que os rgos
julgadores possam contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos
viabilizar a concretizao de um processo justo.
Conforme j visto, com o fenmeno conhecido como constitucionalizao do pro-
cesso, este passa a ser um instrumento das garantias dos direitos fundamentais, visan-
do assegurar no apenas o acesso justia, mas a realizao de uma tutela adequada
364
e efetiva. Logo, no basta a soluo do confito, mas preciso que a prestao jurisdi-
cional seja a mais segura e completa possvel, e, para isso, preciso que seja afastada
toda e qualquer dvida, dirimindo-se, exaustivamente, as questes suscitadas.
A fgura do amicus curiae emerge, assim, como instrumento de abertura proce-
dimental, que permite a realizao da prestao jurisdicional segura, porque per-
mite que o rgo julgador disponha de todos os elementos informativos possveis
e necessrios para a soluo da controvrsia. D, assim, expresso real e efetiva ao
princpio democrtico, viabilizando a participao no processo de interessados e
afetados pelas decises tomadas.
Sem dvida, a insero do amicus curiae evita distores que poderiam advir da
independncia do juiz e de sua estrita vinculao lei. Em um mundo globalizado,
com um fuxo constante de situaes novas, quase impossvel o juiz ter o conheci-
mento e as experincias necessrios s mais diversas questes. Situaes h em que
a segurana de um julgamento no pode fcar adstrita pura aplicao da lei pelo
julgador. A interveno de um terceiro, dando subsdios tcnicos, permitindo o aces-
so de informaes ao julgador contribui para a qualidade da prestao jurisdicional.
Pode-se dizer que o amicus curiae refexo das prprias defcincias do sistema
pois, em uma sociedade moderna, os juzes no tm acesso a todas as informa-
es. Assim, no apenas democrtico, mas necessrio permitir a participao social
como instrumento de informao dos magistrados.
Por isso mesmo, como instrumento da democracia que , a falta de previso
legal no obstculo intransponvel para que o instituto se espraie para outras
searas. Nesse sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia (BRASIL, 2009)
31
que,
31 No referido julgamento (AgRg nos EREsp 827194/SC), no obstante a agravante sustentasse que a legis-
lao processual civil brasileira prev a admisso do amicus curiae em situaes especfcas e taxativas, no
havendo qualquer embasamento ou autorizao legal para a aplicao do instituto em outras hipteses, de
forma livre e aberta, a critrio do relator, o Rel. Ministro Humberto Martins deferiu o pedido admitindo o
ingresso do sindicado na condies de amicus curiae por considerar a relevncia da matria, e por ser prtica
aceita no mbito desta Corte. Na referida ementa, foi deferido o ingresso de Sindicado como amicus curiae
em face da relevncia da matria e diante da ausncia de prejuzo para as partes. Ficou tambm assentado
que o STF tem reiteradamente aceito o ingresso do amicus curiae nos feitos em que haja relevncia da
matria, visto que tal fgura, de to conhecida no direito norte-americano, chegou ao ordenamento positivo
brasileiro por meio da Lei n
o
9.868, de XXXX, inaugurando importante inovao em nosso Direito. Reiterou
tambm que o escopo da edio da norma legal viabilizadora da interveno do amicus curiae o de per-
mitir ao julgador maiores elementos para a soluo do confito, que envolve, de regra, a defesa de matria
considerada de relevante interesse social, bem como que esta interveno especial de terceiros no processo
diz respeito ao prprio exerccio da cidadania e preservao dos princpios e, muito particularmente,
ordem constitucional. No mesmo sentido foi o julgamento dos EDcl no AgRg no MS 12459/DF, da relatoria
do Ministro convocado do TRF 1. Regio: Carlos Fernando Mathias, julgado em 27 de fevereiro de 2008.
365
a despeito da ausncia de previso legal expressa, admissvel o ingresso de ami-
cus curiae em feitos nos quais haja relevncia da matria a ser apreciada, j sendo,
inclusive, considerado prtica aceita no mbito daquela Corte.
Em suma, partindo da premissa proposta por Hrbele (1997, p. 36-43), segun-
do a qual a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio declina no sentido de
que toda sociedade , potencialmente, apta a interpretar a Constituio, o amicus
curiae representa uma forma dessa abertura procedimental, pois permite a inser-
o de novos instrumentos de pluralizao do debate, conferindo legitimidade a
um terceiro em contribuir para a construo de uma deciso a ser proferida que
ir afetar toda a sociedade.
A perspectiva pluralista, no obstante construda para a interpretao da
Constituio, pode ser aplicada alm dela, quando houver patente interesse ge-
ral da coletividade, valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos
sociais. H de se permitir, portanto, mecanismos para a participao de terceiros,
pluralizando o debate em todas as searas processuais, como fruto da consolidao
do pensamento democrtico.
Sem dvida, o instituto do amicus curiae - viabilizando a participao de in-
teressados, que, embora no tenham legitimidade para defagrar o processo, so
destinatrios diretos ou mediatos da deciso a ser proferida - atua no sentido de
universalizao e de realizao dos direitos fundamentais e do princpio democr-
tico, permitindo a entrega da efetiva tutela jurisdicional, isto , a atuao de um
processo justo.
5 Concluso
A tcnica de participao do amicus curiae permite que terceiros interessados
passem a integrar a demanda para discutir objetivamente teses jurdicas que vo
afetar a sociedade como um todo. Esse terceiro, sem ser parte, ingressa no processo
movido por um interesse maior do que o dos litigantes envolvidos, para servir como
fonte de conhecimento de assuntos inusitados, inditos, difceis ou controversos.
H referncias ao referido instituto no nosso Pas desde 1976, mas sua atuao
desenvolveu-se no processo de controle abstrato das normas. As ideias de Hrbele,
partindo do pressuposto de que todo aquele que vive a Constituio seu legtimo
intrprete, foram prestigiadas no STF, e o instituto do amicus curiae representou uma
forma dessa abertura procedimental porque, enquanto pluraliza o debate consti-
366
tucional, conferindo legitimidade s decises do Tribunal, permite a realizao de
garantias fundamentais e do princpio democrtico.
Seguindo a lgica de Hrbele, o amicus curiae concretiza o princpio do plu-
ralismo democrtico, que rege a ordem constitucional brasileira, pois possibilita a
interveno de terceiros no processo hermenutico constitucional, conferindo legi-
timidade a estes, que passam a contribuir para a construo de uma deciso a ser
proferida e que ir afetar toda a sociedade, permitindo que a Corte disponha de
todos os elementos informativos, possveis e necessrios soluo da controvrsia.
Ao viabilizar a participao de interessados, que podem ser destinatrios diretos ou
mediatos da deciso a ser proferida, o instituto do amicus curiae possibilita julgamentos
mais atentos aos diversos setores sociais, dando expresso real e efetiva ao princpio
democrtico e permitindo a realizao dos direitos e das garantias fundamentais
Embora a tese do pluralismo social tenha se desenvolvido no mbito da herme-
nutica constitucional, pode ser aplicada em todos os processos judiciais de grande
signifcado para toda a sociedade, porque consentnea realizao dos direitos fun-
damentais e, principalmente, de um processo justo, isto , um processo que permite
a efetiva entrega da tutela jurisdicional.
A tragdia de duas grandes guerras mundiais provocou a necessidade de se con-
sagrar direitos inerentes dignidade do ser humano, levando construo de uma
nova realidade constitucional, na qual a tutela dos direitos fundamentais constituiu
objeto de efetiva implantao por parte do Estado Democrtico de Direito.
A partir da, os direitos fundamentais foram recepcionados nas Constituies
e o processo passou a ser o instrumento de operao dessa garantia, surgindo o
fenmeno conhecido como constitucionalizao do processo. A atuao prtica dos
Direitos Humanos cabe a esse instrumento que, tendo seu contedo por eles de-
fnido, deve se revelar capaz de realizar uma justia, verdadeiramente imparcial,
fundada na natureza e na razo, com o emprego de tcnicas que visem realizao
do direito mais apropriado ao caso concreto.
Esse novo processo que surge como instrumento das garantias dos direitos fun-
damentais, visa assegurar no apenas o acesso justia, mas tambm a realizao
de uma tutela adequada e efetiva. No se limita, portanto, soluo do confito,
mas busca a mais segura e mais completa possvel prestao jurisdicional. Para que
isso ocorra, deve-se afastar toda e qualquer dvida, dirimindo-se exaustivamente as
questes suscitadas.
367
O instituto do amicus curiae apresenta-se, ento, como instrumento de abertura
procedimental, que permite a realizao da prestao jurisdicional segura, porque
viabiliza, ao rgo julgador, todos os elementos informativos possveis e necessrios
para a soluo da controvrsia.
Ao mesmo tempo em que exerce funo de integrao, extremamente relevante
no Estado de Direito, a insero desse terceiro, ampliando os instrumentos de infor-
mao dos juzes, contribui para a realizao de uma prestao jurisdicional segura,
garantido a realizao do processo justo.
Com efeito, o amicus curiae, levando subsdios tcnicos e experincias ao julga-
dor, evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de sua estrita
vinculao lei, pois quase impossvel que algum disponha de conhecimento
necessrio para julgar todas as situaes. Questes h que exigem o acesso s in-
formaes que muitas vezes no esto ao alcance do julgador.
O amicus curiae contribui, assim, para a qualidade da prestao jurisdicional,
assegurando o direito fundamental a um processo justo, razo pela qual a falta de
previso legal no pode ser obstculo intransponvel para que o referido instituto
se espraie para outras searas.
Enfm, o direito fundamental a um processo justo no se limita apenas a exe-
cutar os direitos fundamentais expressos na Constituio, mas tambm outros nela
contidos. Logo, alm do mnimo assegurado pela Constituio, nada impede que
haja, tambm, uma abertura procedimental - ainda que no prevista na norma - com
a insero de terceiros para ajudar o rgo julgador a realizar a efetiva tutela juris-
dicional do ponto de vista material.
Em suma, a ideia de uma sociedade aberta ou pluralista desenvolvida por Pe-
ter Hberle (1997, p. 36-43), permitindo a participao de todos os membros da
sociedade no processo de interpretao da Constituio, nsita ao panorama da
ps-modernidade e ao Estado Democrtico de Direito.
Deve-se, assim, receber alteraes para permitir a participao mais ampla e
aperfeioada da sociedade, e o amicus curiae representa uma forma dessa abertura
procedimental, pois permite a insero de novos instrumentos de pluralizao do
debate, conferindo legitimidade a um terceiro em contribuir para a construo de
uma deciso a ser proferida que ir afetar toda a sociedade.
Se o instituto do amicus curiae um instrumento da democracia, permitindo
que a Corte tome conhecimento de elementos informativos, para que possa decidir,
com plena segurana, uma matria que ir afetar a toda a coletividade, a abertura
368
procedimental no pode fcar restrita interpretao da Constituio, mas deve se
espraiar para todas as searas em que houver interesse geral da coletividade, valores
essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.
H de se permitir, portanto, mecanismos para a participao de terceiros, para
alm da interpretao constitucional, como fruto da consolidao do pensamento
democrtico e da realizao de um processo justo.
Assim, a abertura procedimental propiciada pela insero desse terceiro, per-
mitindo que os instrumentos de informao aos juzes sejam ampliados, contribui
para a realizao de uma prestao jurisdicional mais segura e completa possvel,
garantindo a realizao do processo justo, e atua, sem dvida sem dvida, no sen-
tido de universalizao e de realizao dos direitos fundamentais e do princpio
democrtico, permitindo a entrega da efetiva tutela jurisdicional.
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373
3
Apontamentos sobre a reforma do Poder
Judicirio: balano, desafios e perspectivas
RUDINEI BAUMBACH
Mestre em Direito (UnB). Especialista em Direito Constitucional (IDP).
SUMRIO: 1 Introduo 2 Um mundo de crises e reformas 3 Breve balano da reforma da Justia
4 Alguns pontos na agenda de reformas 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Este artigo examina o processo de reformas por que vem passando o
Poder Judicirio brasileiro nos ltimos anos, esboando um breve balano a respeito
e refetindo acerca dos desafos pendentes. Focaliza a Emenda Constitucional
n
o
45, de 30 de dezembro de 2004, especialmente o Conselho Nacional de Justia,
a smula vinculante e a repercusso geral no recurso extraordinrio. Na agenda de
reformas, destaca-se a necessidade de atacar a morosidade processual, caracterstica
distintiva da Justia brasileira na atualidade.
PALAVRAS
-
CHAVE: Crise Reforma Poder Judicirio Emenda Constitucional
n
o
45/2004 Morosidade.
Apontamentos sobre a reforma do Poder Judicirio
374
Remarks on the judicial reform: evaluation, challenges and prospects
CONTENTS: 1 Introduction 2 A world of crises and reforms 3 A brief evaluation of the
judicial reform 4 Some points in the reform agenda 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This article analyses the ongoing reform process in the Brazilian Ju-
diciary. It appraises some of the recent developments while pondering unsettled
challenges, focusing on the changes introduced by the 45th Amendment to the
Constitution, particularly on the National Council of Justice, the binding summula
(restatement of case law), and the demonstration of general repercussion as an
requisite to the acceptance of extraordinary appeals. On the reform agenda, it is
highlighted the need to address to court delays, currently the distinctive feature of
the Brazilian justice system.
KEYWORDS: Crisis Reform Judiciary 45th Amendment to the Brazilian Con-
stitution Court Delay.
Apuntes sobre la reforma del Poder Judicial: balance, desafos y perspectivas
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Un mundo de crisis y reformas 3 Breve balance de la reforma
del Poder Judicial 4 Algunos puntos de la agenda de reformas 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Este artculo examina el proceso de reforma por el que pasa el Poder Ju-
dicial brasileo en los ltimos anos, y hace un esbozo de un balance sobre el tema y
una refexin sobre los desafos pendientes. Se pone el foco en la Enmienda Consti-
tucional n
o
45, del 30 de diciembre de 2004, especialmente en el Consejo Nacional
de Justicia, en la interpretacin vinculante y en el instituto de la repercusin general
en el recurso extraordinario. En la agenda de reformas, se destaca la necesidad de
combatir la morosidad procesal, una caracterstica distintiva de la Justicia brasilea
en la actualidad.
PALABRAS CLAVE: Crisis Reforma Poder Judicial Enmienda Constitucional
n
o
45/2004 Morosidad.
Rudinei Baumbach
375
1 Introduo
O
Poder Judicirio, a partir da redemocratizao, vem galgando um papel cada
vez mais destacado. A Constituio de 1988 (CRFB/88) declarou um amplo
conjunto de direitos. A conscincia cidad, aguada no contexto democrtico, trata
de cobrar a concretizao das promessas constitucionais, frequentemente batendo
s portas da Justia.
A proeminncia do Judicirio acabou lanando luzes sobre as suas mazelas.
Constatou-se que corrupo, nepotismo, m gesto e inefcincia permeavam a m-
quina judicial com mais intensidade do que se poderia imaginar. A prestao juris-
dicional morosa e defciente, refexo, em parte, daquele estado de coisas, compunha
o cenrio de crise da Justia.
Verifcada a crise, eis que surge, como natural, o movimento reformista, que
frutifca sobretudo na Emenda Constitucional n
o
45/2004, de 30 de dezembro de
2004, aprovada depois de mais de uma dcada de tramitao. So introduzidas
mudanas bastante amplas, capazes de mudar a face da Justia brasileira, aproxi-
mando-a do ideal democrtico.
Neste trabalho, far-se- um balano, sucinto e fragmentrio, acerca do processo
de reforma do Poder Judicirio, assim como uma sondagem de alguns dos problemas
que persistem. Inicialmente, sero consignadas breves refexes sobre o contexto
ps-moderno, caracterizado pela ubiquidade das crises e por correlatas reformas.
No captulo seguinte, ter lugar uma anlise da dinmica das reformas na Jus-
tia brasileira, sendo focados, no aspecto processual, a smula vinculante e a re-
percusso geral, e, na dimenso institucional, o Conselho Nacional de Justia. Em
seguida, sero avaliados alguns obstculos ainda postos ao aperfeioamento da Jus-
tia, com destaque para a notria morosidade na tramitao dos processos, situao
absolutamente insustentvel.
A reforma do Poder Judicirio mais bem compreendida como um processo em
desenvolvimento. Para efetivarem o seu potencial, as mudanas normativas depen-
dem de traduo ao plano dos fatos, procedimento que sempre corre o risco de falhar,
frustrando expectativas, donde a necessidade de manter um olhar atento sobre o que
foi feito, o que vem sendo feito e o que ainda falta fazer. o que se colima, posto que
sem ambies exaustivas de qualquer natureza, levar a efeito neste estudo.
376
2 Um mundo de crises e reformas
Embora se esforcem bastante, os analistas no conseguem defnir a contempo-
raneidade ps-moderna. Quer dizer, no faltam opinies assertivas a respeito, mas
nenhuma delas consegue reconhecimento sufciente para adquirir primazia. No
exatamente unnime, alis, sequer o parecer que coloca a modernidade como expe-
rincia j ultrapassada, pertencente histria.
Para Eduardo Bittar (2009, p. 100-106), a ps-modernidade nasceu no contexto
histrico de 1968. A princpio de carter estudantil, o movimento contestatrio veio
a tomar amplas propores, simbolizando uma transformao radical nos modos de
vida e conformao social. A sensao de crise, em dimenses profundas, assom-
brava os anos 1960. Sob tal panorama, nascia a transio paradigmtica para o
indefnido mundo ps-moderno.
Nossa poca aparenta ser transicional, deveras. Ou, talvez, o ps-moderno seja
justamente caracterizado pelo sentimento de mudana, doravante para sempre in-
corporado ao devenir da humanidade. De um jeito ou outro, se h algo que defne a
inapreensvel contemporaneidade, a noo de crise. Tudo pode se mostrar incoe-
rente, perecvel, fugaz. A crise, entretanto, surge onipresente, constante e inelutvel.
Com efeito, a crise est em todo lugar. Nisso, se pode confar. Crise da mo-
dernidade, para comear. Depois, crise econmica, crise fnanceira, crise interna-
cional, crise de governabilidade. Crise da sade, crise da segurana, crise area,
crise do setor eltrico. Crise fscal, crise da previdncia, crise poltica, crise do Estado.
Crise da Universidade, crise da Cincia, crise da Filosofa, etc.
Cada crise se vincula, quando possvel e tanto quanto possvel, a uma agenda
de reformas. A reforma acaba suscitando outros problemas, segue-se ento outra
crise, da mais uma reforma, e segue-se dessa forma. Talvez a nica crise seja a do
conceito de crise, pois o regular funcionamento das coisas, o curso normal da vida,
no deve corresponder denotao mais tradicional da voz crise.
Como quer que seja, o Direito no destoa do cenrio geral. Est em crise, em
todos os aspectos, tudo indica. H crise da Justia, crise da Filosofa do Direito, crise
da Hermenutica Jurdica, crise da Dogmtica, crise do Direito Processual, crise do
Judicirio, crise da jurisdio constitucional, crise do ensino jurdico, etc. Na avalia-
o de Eduardo Bittar (2009, p. 184), a crise do Direito na ps-modernidade uma
crise de efccia. A transio paradigmtica fragiliza o sistema, criando distrbios
crnicos, que afetam amplos captulos do Direito. A amplitude do problema, de car-
ter sistmico realmente, pe em questo a prpria validade do ordenamento jurdico.
Rudinei Baumbach
377
Um fator decisivo na crise de efccia do Direito est, sem dvida, na crise do
Poder Judicirio. Com a constatao da crise, entra em cena, previsivelmente, o pro-
cesso de reformas, que examinado no captulo seguinte.
3 Breve balano da reforma da Justia
H algumas dcadas, j se fala em crise e reforma da Justia no Brasil. Pode-se
afrmar, com Maria Sadek (2010), que a Constituio de 1988 e a Emenda Cons-
titucional n
o
45/2004 constituem marcos fundamentais no processo reformador,
delineando potencialidades para um amplo avano de democratizao no nosso
sistema de administrao da Justia, em parte j concretizado.
O Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica foram fortale-
cidos pela Constituio de 1988. Alm disso, uma generosa gama de direitos foi
alada s alturas constitucionais, movimento acompanhado pelo estabelecimento
de um amplo sistema de controle de constitucionalidade. A conscincia cidad, so-
bremodo incrementada no contexto democrtico, abrangeu a percepo da necessi-
dade de vindicar a efetivao dos direitos previstos na legislao. Bateram s portas
da Justia. Mesmo questes outrora reservadas exclusivamente discricionariedade
do Poder Executivo passaram a ser postas perante o Judicirio, que avanou sobre
reas tradicionalmente ocupadas pela Poltica.
Enfm, nas duas ltimas dcadas, ocorreu, como constata Lus Roberto Barroso
(2009), uma judicializao da vida, sendo trs os grandes fatores responsveis pelo
fenmeno: a redemocratizao, a constitucionalizao abrangente e a amplitude
do sistema de controle de constitucionalidade. A par da judicializao, sobreveio
uma tendncia de ativismo judicirio, evidenciada, por exemplo, na aplicao direta
da Constituio a situaes no tratadas na legislao ordinria e na interferncia
judicial em polticas pblicas.
O Judicirio nacional adquiriu contornos de um verdadeiro Poder, superando a
condio mais ou menos subalterna que historicamente lhe era reservada, mormen-
te no perodo ditatorial. A expanso do sistema judicial, de resto, constitui tendncia
mundial desde o fm dos anos 1980, manifestando-se, conforme apurado por Boa-
ventura de Souza Santos (2007, p. 12), no apenas em pases latino-americanos, mas
tambm em pases europeus, africanos e asiticos. Fazendo parte do grupo, o Brasil
viveu a ascenso do Judicirio, viravolta cujo desenrolar patenteou as defcincias
da Justia, a que correspondeu um afuxo de reformas.
378
3.1 A Emenda Constitucional n
o
45/2004
Aps a promulgao da Carta Cidad, no demorou muito para a conscincia
geral perceber que as mudanas introduzidas no foram bastantes para colocar o
Judicirio no melhor itinerrio. A morosidade na prestao jurisdicional e a corrup-
o encravada no bojo da Justia logo se mostraram, entre outros pontos, como
problemas cuja soluo no seria encontrada no arcabouo normativo debuxado na
Constituio de 1988.
Sob tal pano de fundo, aps treze anos de tramitao, foi aprovada a Emenda
Constitucional n
o
45, de 30 de dezembro de 2004, contendo um vastssimo conjun-
to de reformas, processuais e institucionais, no sistema de justia brasileiro. Entre
tantas e to variadas inovaes, constam as seguintes:
- Positivao da possibilidade de se conferir status de emenda constitucional a
tratados internacionais de direitos humanos, disposio alojada no art. 5
o
,
3
o
, da Constituio; submisso do Brasil jurisdio de tribunal penal inter-
nacional a cuja criao tenha manifestado adeso (art. 5
o
, 4
o
); regra sobre o
deslocamento de competncia criminal para a Justia Federal nas hipteses
de grave violao de direitos humanos, com a fnalidade de assegurar o cum-
primento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais (art. 109, 5
o
);
- disposies sobre organizao judiciria e formao dos magistrados, preven-
do, por exemplo, a exigncia de proporcionalidade entre o nmero de juzes
na unidade jurisdicional e a efetiva demanda e a respectiva populao (art. 93,
XIII), a previso de cursos ofciais de preparao, aperfeioamento e promoo
de magistrados (art. 93, IV), e a instalao de escola nacional de formao e
aperfeioamento de magistrados (art. 105, pargrafo nico, I);
- discriminao do princpio da celeridade processual, acomodado, como direito
fundamental, no art. 5
o
, LXXVIII, da Carta: a todos, no mbito judicial e admi-
nistrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao;
- normas tratando da instalao de justia itinerante nos tribunais federais, tra-
balhistas e estaduais (arts. 107, 2
o
; 115, 1
o
; e 125, 7
o
), do funcionamento
descentralizado da Justia (art. 107, 3
o
; 115, 2
o
; e 125, 6
o
) e do carter
ininterrupto da atividade jurisdicional (art. 93, XII);
Rudinei Baumbach
379
- estipulao da repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do re-
curso extraordinrio (art. 102, 3
o
), autorizao a que o Supremo Tribunal
Federal edite smulas com efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta (art. 103-A);
- criao do Conselho Nacional de Justia (art. 92, I-A), para o controle da atuao
administrativa e fnanceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, competindo-lhe um vasto conjunto de atribuies, de na-
tureza estratgica, administrativa, correcional e disciplinar (art. 103-B, 4
o
).
Diante de semelhante espectro de reformas, est com toda razo Maria Sadek
(2010, p. 15) ao vislumbrar, na Emenda Constitucional n
o
45/2004, um ponto de
infexo na histria do Judicirio nacional, como um impulso de aprofundamento
e acelerao das transformaes iniciadas com a Constituio de 1988. No seria
possvel estabelecer uma classifcao, pelo nvel de importncia, das inovaes
trazidas pela Emenda n
o
45/2004. seguro afrmar, entretanto, que a criao do
Conselho Nacional de Justia, por um lado, e os mecanismos da repercusso geral e
da smula vinculante, por outro, fguram entre as mudanas mais relevantes.
3.2 Smula vinculante e repercusso geral
O observador atento notar que o Direito Processual brasileiro est, para as-
sim dizer, em constante reforma. Antes da Emenda Constitucional n
o
45/2004, o
Cdigo de Processo Civil j havia acolhido transformaes paradigmticas como a
antecipao de tutela e a proteo especfca nas obrigaes de fazer ou no fazer
(Lei n
o
8.952, de 13 de dezembro de 1994) e o sincretismo entre as fases de co-
nhecimento e execuo (Lei n
o
11.232, de 22 de dezembro de 2005). O Cdigo de
Processo Penal recentemente passou por profundas alteraes, determinadas pelas
Leis n
o
11.689, de 9 de junho de 2008, 11.690, tambm de 9 de junho de 2008,
11.719, de 20 de junho de 2008, 11.900, de 8 de janeiro de 2009, e 12.403, de 4
de maio de 2011.
No que tange reforma processual, a smula vinculante e a repercusso geral
no recurso extraordinrio constituem, sob certo aspecto, os dois inventos mais im-
portantes da Emenda Constitucional n
o
45/2004. Foram mecanismos concebidos,
tambm, para atacar, a partir da cpula, a morosidade crnica da Justia. Impuseram
uma transformao no perfl do Supremo Tribunal Federal, que deixou de ser uma
380
espcie de coinstncia de terceiro grau, compartilhada com o Superior Tribunal de
Justia, para assumir uma silhueta mais prxima de uma Corte Constitucional.
O Supremo Tribunal Federal fcou autorizado a,
[. . .] de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar
smula que, a partir de sua publicao na imprensa ofcial, ter efeito vin-
culante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administra-
o pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
(BRASIL, 1988, art. 103-A).
E a admisso do recurso extraordinrio passou a ser condicionada demonstra-
o, pelo recorrente, da repercusso geral das questes constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fm de que o Tribunal examine a admisso do recur-
so, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus mem-
bros (BRASIL, 1988, art. 102, 3
o
). A repercusso geral foi regulamentada pela Lei
n
o
11.418, de 19 de dezembro de 2006, que introduziu os arts. 543-A e 543-B no
Cdigo de Processo Civil. Pouco depois, a Lei n
o
11.672, de 8 de maio de 2008,
adicionou o art. 543-C ao Cdigo, estabelecendo regras para o maneio de recursos
especiais repetitivos, anlogas quelas existentes para os extraordinrios.
A primeira smula vinculante foi aprovada em maio de 2007. At novembro de
2011, haviam sido editadas 32 smulas, a ltima delas, em fevereiro do mesmo ano,
cobrindo uma larga variedade de assuntos, distribudos por diversos ramos do Direito.
Muitas delas eliminaram discusses antigas, que geravam insegurana jurdica e
multiplicao de processos. Mencione-se, como exemplo, o enunciado n
o
5, segundo
o qual, a falta de defesa tcnica no processo administrativo disciplinar no ofende
a Constituio.
A satisfao da preliminar de repercusso geral passou a ser exigida nos re-
cursos extraordinrios a partir de 03 de maio de 2007, com a entrada em vigor da
Emenda Regimental n
o
21/2007 ao Regimento Interno do Supremo (BRASIL, 2007a),
nos termos decididos na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n
o
664.567
(BRASIL, 2007b). At setembro de 2011, 482 temas haviam sido examinados, sendo
reconhecida a repercusso geral em 339 casos (BRASIL, 2011e). Questes pertinen-
tes a Direito Tributrio e Direito Administrativo, que muito comumente se apresen-
tam de modo ou com potencial repetitivo, parecem ser as mais comuns entre as que
tm a repercusso geral reconhecida.
Rudinei Baumbach
381
A julgar pelos nmeros alusivos distribuio de recursos extraordinrios e de
agravos de instrumentos (BRASIL, 2011d), as smulas vinculantes e, especialmente,
a repercusso geral lograram algum nvel de xito. Em 2007, foram distribudos
49.708 recursos extraordinrios e 56.909 agravos. Os quantitativos caram brusca-
mente em 2008, com um total de 21.531 recursos extraordinrios e 37.783 agravos.
Em 2010, os nmeros haviam se reduzido para 6.735 recursos extraordinrios e
24.801 agravos. A distribuio de processos em 2011, considerando os nmeros at
31 de outubro (5.741 recursos extraordinrios e 12.981 agravos), sinaliza uma nova
queda na quantidade de recursos. Como contraponto, nota-se um acentuado aumen-
to no nmero de reclamaes. Em 2008, atingiu-se o recorde de 2.208 reclamaes
distribudas. Houve, de qualquer forma, uma reduo signifcativa no quantitativo
total de processos distribudos.
3.3 O Conselho Nacional de Justia
No aspecto institucional, a grande conquista alcanada por meio da Emenda
Constitucional n
o
45/2004 foi, induvidosamente, a criao do Conselho Nacional
de Justia. Tinha-se em mira o combate notria inefcincia gerencial da Justia,
com seus gastos abusivos e obras faranicas, e impunidade entre os magistrados,
merc da conhecida inoperncia das corregedorias, sobretudo em relao a irregu-
laridades cometidas por desembargadores e ministros.
Coerentemente, o novel rgo fcou responsvel pelo controle da atuao ad-
ministrativa e fnanceira do Poder Judicirio e pelo cumprimento dos deveres fun-
cionais dos juzes, cabendo-lhe uma srie de atribuies, entre as quais avultam as
seguintes (BRASIL, 1988, art. 103-B, 4
o
):
- Apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrati-
vos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconsti-
tu-los, rev-los ou fxar prazo para que se adotem as providncias necessrias
ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de
Contas da Unio;
- processar reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, sem pre-
juzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar
processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a
aposentadoria e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
382
- elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, so-
bre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho.
O funcionamento do CNJ no decorrer dos anos fez jus, em geral, s esperanas
depositadas na nova instituio. Ainda h vrias arestas a aparar no tocante ao seu
defnitivo enquadramento no desenho institucional brasileiro. J possvel consta-
tar, de qualquer modo, muitas mudanas positivas produzidas pelo rgo, que, aos
poucos, vai efetivando o seu potencial de transformar, para melhor, o panorama da
Justia no Brasil.
Maria Sadek (2010, p. 16-19), fazendo um balano preliminar das iniciativas
do Conselho, dado o pouco tempo de existncia do rgo, destaca quatro pontos.
De incio, o avano na produo de estatsticas, essencial ao planejamento e gesto.
A realizao de inspees em tribunais, em segundo lugar, tanto no aspecto ad-
ministrativo quanto no correicional. Os mutires de execues penais, em terceiro
lugar, com a revelao de irregularidades gravssimas e o relaxamento de milhares
de prises ilegais. Por fm, a edio de resolues sobre matrias diversas, algumas
com grande impacto, como a que proibiu o nepotismo no Poder Judicirio.
4 Alguns pontos na agenda de reformas
No h sinais de que tenha cessado o movimento de reformas na Justia brasi-
leira. Ao contrrio, tramita no Congresso Nacional projeto de lei visando promul-
gao de um novo Cdigo de Processo Civil (PLS n
o
166/2010, atualmente sob apre-
ciao da Cmara dos Deputados, renumerado como PL n
o
8.046/2010). comum
o sentimento de que muito ainda h de ser realizado. As inovaes recentes, em-
bora ainda no tenham atingido todo o seu potencial, j se anunciam insufcientes.
A reforma da Justia est em curso, e deve ser concebida como um processo.
4.1 Evitar retrocessos
A mera mudana da legislao no constitui providncia que, por si prpria, seja
capaz de tornar concretas as medidas perseguidas. O trusmo torna-se especialmen-
te evidente quando se cuida de alteraes de larga envergadura, que usualmente
cobram frme esforo para sarem do papel, ainda mais na hiptese de aborrecerem
interesses poderosos. o caso da reforma do Poder Judicirio, principalmente no
que se refere ao Conselho Nacional de Justia.
Rudinei Baumbach
383
O Conselho ainda est em fase de afrmao e estabilizao institucional. A
legislao que lhe d suporte, prescrevendo suas competncias, confere ao rgo
um grande potencial para avanar a democratizao da Justia brasileira. Nas pa-
lavras de Maria Sadek (2010, p. 16), a dimenso, a profundidade e o ritmo das
mudanas dependero, contudo, do grau de ativismo de seus componentes e das
reaes encontradas.
Por isso, a pauta das reformas do judicirio deve conter uma preocupao em
aproveitar ao mximo as virtualidades presentes nas alteraes legislativas recen-
tes. Convm insistir que se faa a melhor interpretao possvel das normas cons-
titucionais alusivas ao CNJ, permitindo que o rgo realmente tenha condies de
fazer frente aos problemas que lhe motivaram a criao.
A importncia dessa conscincia atinge rara nitidez diante da constatao de
que, ao invs de avanar, pode-se andar para trs no processo reformador. Refere-
-se desastrosa tese, claramente contrria ao texto constitucional emendado, ao
esprito e aos objetivos da reforma, de que de natureza subsidiria o poder cor-
reicional e disciplinar do Conselho Nacional de Justia. Semelhante diretriz anima
algumas decises adotadas no Supremo Tribunal Federal e embasa a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n
o
4.638, proposta pela Associao dos Magistrados Brasilei-
ros (BRASIL, 2011d), que colima a declarao de inconstitucionalidade da Resoluo
n
o
135/2011 do CNJ, pela qual foram uniformizadas as normas relativas ao procedi-
mento administrativo disciplinar aplicvel aos magistrados.
Essa interpretao da matria, que oxal vai acabar sendo repelida, constitui
um evidente retrocesso. Tem pleno potencial, a depender dos exatos termos da tal
subsidiariedade, de jogar por terra a capacidade do Conselho de apurar e punir os
desvios e desmandos verifcados na administrao do Poder Judicirio, talvez a prin-
cipal fnalidade visada com a criao do rgo. No se pode aceitar que a corrupo
e a impunidade voltem a ser caractere destacado na face da Justia brasileira. A
preservao, na ntegra, da competncia disciplinar do Conselho Nacional de Justia
constitui tpico prioritrio na agenda de reformas.
Ningum deve ser to esquecido ao ponto de ter dvidas acerca de que o Conse-
lho Nacional de Justia foi criado, porventura precipuamente, para fscalizar os tribu-
nais e apurar irregularidades ocorridas na intimidade da mquina judiciria. No h
razes para rememorar quejanda circunstncia, de todos conhecida. Mas no custa,
a propsito, aludir substanciosa dissertao de Osvaldo Agripino de Castro Jnior
(1998), elaborada ao fnal da dcada de 1990. Certamente, exprimindo o esprito da
384
poca, logo depois cristalizado na Emenda Constitucional n
o
45/2004, o estudioso
constatava a crise de legitimidade do Poder Judicirio e propugnava pela sua demo-
cratizao por intermdio, entre outras medidas, da imposio de um mecanismo de
controle externo, para combater o nepotismo, a corrupo e a inefcincia.
4.2 Morosidade: o grande problema a ser enfrentado
Todos sabem que um dos principais problemas da Justia brasileira, se no o
principal, diz respeito morosidade no processamento das demandas. No nada
incomum verifcar que mesmo os casos mais simples cobram cinco ou dez anos de
tramitao para chegarem ao fm. O quadro to anmalo que um desfecho em dois
ou trs anos, no mximo razovel, muitas vezes motivo de comemorao. Houve
uma espcie de naturalizao do absurdo.
No se tinha o hbito, ao menos at a explicitao constitucional do princpio
da celeridade, de levar na devida conta o fator tempo na hora de defnir polticas e
de interpretar regras processuais. Defendia-se um acesso justia ilimitado, mas se
desconsiderava que a oferta no supre a demanda. Pugnava-se por um regime re-
cursal tendente ao infnito, porm sem ponderar a consequente demora no desfecho
das causas. Nessas condies, tudo acabava se resolvendo na dilao do tempo do
processo. Mais acesso, mais espera. Mais recursos, mais delongas. Querendo ou no,
o acesso, inicial e recursal, cobra um preo, que pode ser pesado demais, no protrai-
mento das lides. A se toca, de resto, numa faceta fundamental na crise de efccia
do sistema jurdico brasileiro.
Com a conscincia do elemento temporal, qui no conviesse raciocinar se-
guindo o caminho inverso do tradicional. Determinar, antes de tudo, qual seria o
prazo razovel para o curso de um processo. Um parmetro decente estipularia,
como tempo mximo, seis meses para casos simples, um ano para demandas de
mdia complexidade, e dois anos para causas complexas. Feito isso, ento seriam
defnidos, considerando a capacidade de trabalho da Justia, fltros de acesso ao
judicirio e ao sistema recursal. Uma avaliao completa levaria em conta, ainda,
as possibilidades de ampliao da mquina judiciria, haja vista os constrangimen-
tos oramentrios e, no limite, a disposio em canalizar naquela direo recur-
sos que poderiam ser despendidos, por exemplo, em educao, sade, moradia, etc.
Em 2010, as despesas totais da Justia Estadual, Federal e Trabalhista, crescentes
nos ltimos anos, j atingiam o respeitoso montante de R$ 41 bilhes, o equivalen-
te a 1,12% do PIB ou a R$ 212,37 por habitante. O gasto por processo no exata-
Rudinei Baumbach
385
mente baixo: R$ 1,69 mil, na mdia geral. Na Justia do Trabalho, o preo chega a
R$ 3,2 mil por caso novo (BRASIL, 2011c).
Semelhante maneira de lidar com o problema, bastante heterodoxa, no mui-
to promissora, na verdade. Alm de extrapolar as capacidades ordinrias de plane-
jamento, ainda mais em eras to movedias como as atuais, encontra difculdades
de sustentao em termos propriamente jurdicos, embora parea vivel e desejvel
promover uma leitura reconstrutiva, com pretenses funcionais, do princpio da ina-
fastabilidade da jurisdio (BRASIL,1988, art. 5
o
, XXXV), atualmente entendido, er-
roneamente, como monoplio-obrigatoriedade da jurisdio. Como quer que seja, a
abertura do horizonte analtico serve, ao menos, para divisar elementos capazes de,
eventualmente, articular uma alternativa s solues convencionais, que at agora
vm se mostrando insufcientes. Fazer a mesma coisa e pretender resultados dife-
rentes, Einstein teria dito, a maior evidncia de insanidade.
So variadas, de toda sorte, as estratgias com aptido para o enfrentamento do
desafo. O diagnstico da morosidade revela causas mltiplas para a doena, o que
sugere diferentes abordagens de tratamento, por vezes complementares. Uma soluo
defnitiva mal e mal aparece no horizonte. Passa por mais investimentos no sistema
de administrao da Justia, requer um desbaste srio no cipoal recursal, recomenda
rever o papel da jurisprudncia, sugere repensar o sentido de acesso justia, etc.
Em obra recente, Rodolfo de Camargo Mancuso (2010) critica veementemente
a leitura irrealista e ufanista que se vem dando ao art. 5
o
, XXXV, da Constituio,
que acaba por incentivar uma cultura demandista e judiciarista, desprestigiando os
meios alternativos de soluo de controvrsias. Com toda a razo, o processualista
argumenta que o acesso justia deve ser entendido como acesso a meios para a
soluo do confito, e no como acesso ao Judicirio, visto que monoplio da juris-
dio no equivale a obrigatoriedade da jurisdio, via sentena de mrito. Para o
estudioso, a soluo para a sobrecarga do Judicirio est no incentivo aos meios
alternativos de soluo de litgios, com o envolvimento de toda a mquina pblica.
via jurisdicional seria reservado um papel residual, concernente s demandas ne-
cessrias e aos confitos especialmente relevantes e complexos.
Curiosamente, a terceira onda de acesso justia, como representada por Mauro
Cappelletti (2002) em obra do fnal da dcada de 1970, caracterizava-se pelo enfo-
que de acesso que compreendia a imaginao de meios de soluo de controvrsias
alternativos via jurisdicional. Apesar da grande infuncia do estudioso italiano
no Brasil, essa dimenso da reforma da Justia acabou no recebendo a ateno
386
que merecia. Houve diversas tentativas de promover os mecanismos autocomposi-
tivos, como exemplifcado pela Lei de Arbitragem (Lei n
o
9.307, de 23 de setembro
de 1996). A participao dos meios alternativos no quadro geral da resoluo de
confitos manteve-se, entretanto, prxima da irrelevncia. Nos ltimos anos, com o
congestionamento geral do Judicirio, tem-se presenciado um forte ressurgimento
do interesse nos meios alternativos, o que tem motivado iniciativas progressiva-
mente importantes, como as semanas nacionais de conciliao, patrocinadas pelo
Conselho Nacional de Justia.
Noutra excelente monografa h pouco publicada, Luiz Guilherme Marinoni
(2011) defende, com fundamentos bastante convincentes, a necessidade de respei-
to, em carter obrigatrio, aos precedentes jurisprudenciais, moda da sistemtica
do stare decisis et non quieta movere, seguida nos pases da common law. O professor
demonstra que a igualdade, a certeza e a segurana jurdicas no so asseguradas
pela lei como produto do Legislativo, suposio errnea fxada no arcabouo ideo-
lgico subjacente tradio romano-germnica do Direito.
A partir do momento em que a legislao deixou de ser interpretada de modo
uniforme pelos tribunais, pretenso na verdade nunca realizada e irrealizvel, a se-
gurana jurdica deveria ser buscada no apenas na criao, mas tambm na apli-
cao da lei, no apenas no parlamento, mas tambm no foro. Essa mudana de
orientao, entretanto, no chegou a acontecer. O resultado um sistema judicirio
que convive, sem questionamentos, com decises divergentes sobre casos idnticos,
vale dizer, com a injustia em sentido formal.
A propsito, o conceito de justia formal pode ser resgatado em Hart (2009,
p. 204-207), que caracterizava a justia como um segmento especfco da moral
composto por duas partes. Uma constante, referente necessidade de tratar igual-
mente os casos parecidos, e outra varivel, pertinente ao critrio para se afrmar a
semelhana ou a diferena em vista de certa fnalidade.
Por entre as contribuies jusflosfcas ps-psitivistas, encontra-se proposi-
o semelhante na teoria da argumentao, seja na verso de Robert Alexy seja
na concepo de Neil MacCormick, maiores expoentes na rea. Ambos destacam a
importncia da justia em sentido formal, defnindo-a de modo anlogo. O ltimo
afrma, por exemplo, no volume Argumentao jurdica e teoria do direito, publicado
originalmente em 1978, que a exigncia de justia formal consiste em tratarmos
casos semelhantes de modo semelhante, e casos diferentes de modo diferente; e
dar a cada um o que lhe devido (MACCORMICK, 2006, p. 93). Em obra mais recente,
Rudinei Baumbach
387
o jusflsofo revisita a sua teoria, mantendo, com algumas mudanas de nfase, a
tese vinculada justia formal, pela necessidade de os tribunais universalizarem as
razes decisrias (MACCORMICK, 2008, cap. 5).
Voltando ao estudo de Marinoni, avalia-se que a anlise do processualista, no
que toca insustentabilidade de uma prtica jurisdicional que no leva exatamente
a srio os seus prprios resultados passados, irrepreensvel. Tal como sucedeu com
a durao dos processos, aqui tambm parece ter havido uma espcie de naturali-
zao do absurdo. No passa por qualquer teste da razo a nossa atual conjuntura,
em que so admitidas decises em sentidos diversos para casos iguais, sob todos
os aspectos juridicamente relevantes. A jurisprudncia lotrica, alm dos males que
causa diretamente, como a promoo da insegurana e da desigualdade, acaba ten-
do efeitos deletrios mediatos, a exemplo do desestmulo a solues autocomposi-
tivas. Sempre vale a pena recorrer, afnal, pensa-se que os tribunais podem mudar
de opinio e, como nunca se sabe, melhor no arriscar.
Existem, todavia, diversas possibilidades institucionais para incrementar a de-
ferncia pelas decises pretritas, algo que, alis, falta especialmente aos prprios
rgos jurisdicionais. O stare decisis no a nica sada. A smula vinculante e a
tcnica aplicvel aos recursos extraordinrios e especiais repetitivos constituem
mecanismos que valorizam a jurisprudncia. O incidente de resoluo de demandas
repetitivas, previsto no projetado Cdigo de Processo Civil, segue lgica semelhante.
Uma alternativa seria reforar esses instrumentos, prevendo multas para a in-
terposio de recursos contra decises afnadas com a orientao consolidada, salvo
se visassem, expressamente, com argumentos novos e plausveis, modifcar a juris-
prudncia. Outra opo pode estar no estabelecimento de um sistema de consulta
sobre questes controversas capazes de gerar uma multiplicao de demandas, atri-
buindo carter vinculante ao desfecho atingido. No mbito eleitoral, embora sem
carter vinculante, existe instituto com essas caractersticas (BRASIL, 1965, arts.
23, XII, e 30, VIII). Conviria averiguar, ainda, por que a tutela coletiva no toma uma
dimenso realmente proeminente, removendo-se os obstculos a que semelhante
desiderato seja atingido. Feito isso, pode-se esperar alguma reduo no nmero de
causas e, conseguintemente, uma acelerao no servio jurisdicional.
A questo das demandas repetitivas, de resto, parece ser o componente princi-
pal do problema da morosidade. Transbordando acintosamente as raias da raciona-
lidade, sob um custo terrvel, o sistema judicial admite o processamento concomi-
tante de centenas, s vezes de milhares ou dezenas de milhares, de demandas cujo
388
desfecho depende, exclusivamente, de uma soluo sobre problema estritamente
jurdico. A rigor, bastava uma s tramitar, pois o destino que alcanasse teria de valer,
pela lgica, tambm para todas as outras. A problemtica relacionada com a cul-
tura que admite cmbios jurisprudncias imotivados e com a inefccia da tutela co-
letiva no Brasil, que ainda suscita muitas resistncias, inclusive dos tribunais. No
nada incomum detectar que boa parte dos processos, ou mesmo a maioria deles, de
certas unidades jurisdicionais trata de assunto idntico. Houve um aperfeioamento
apenas no topo do sistema, com o mecanismo aplicvel aos recursos repetitivos.
Sob os auspcios do Conselho Nacional de Justia, pesquisas recentes da Fun-
dao Getlio Vargas, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul trataram de rastrear as causas da grande
litigiosidade no Brasil, enfocando as demandas repetitivas. Como era de se esperar,
a jurisprudncia volvel foi identifcada, pelas trs investigaes, como um fator
responsvel pela multiplicao de processos. A etiologia do fenmeno, entretanto,
mostrou-se bastante complexa, donde a formulao de mltiplas propostas para o
enfrentamento do problema, como a adoo de medidas que desestimulem a liti-
gncia abusiva, a pacifcao da jurisprudncia sobre questes previdencirias, o
aperfeioamento das normas sobre emprstimos e a criao de varas especializadas
em demandas repetitivas (BRASIL, 2011b).
Convm registrar que, neste tpico, nos passos de perfl ensastico, fomos inspi-
rados por Mangabeira Unger (2004), para quem o avano do projeto emancipatrio
lanado na modernidade passa pela imaginao de alternativas institucionais aos
modelos prevalentes. No que se refere ao sistema judicial brasileiro, urgente, sem
dvida, empregar mais criatividade e consagrar menos deferncia s prticas esta-
belecidas. Ser preciso romper com certos dogmas caso realmente se ambicione a
um sistema que no seja estruturalmente injusto porque demasiadamente moroso.
Justia tardia justia falha, mal que tem de ser debelado.
4.3 Da crise poltica crise da Justia
A autonomia do Direito em relao Poltica relativa. Especialmente nos casos
difceis, em que no h um norte claramente predisposto nas normas positivadas, a
ideologia do julgador acaba infuindo decisivamente na soluo enfm adotada. Que-
rendo ou no, as complexidades da interpretao jurdica foram um encontro entre
os dois campos de ao humana. Essa circunstncia, e outras mais, evidencia que os
Rudinei Baumbach
389
vnculos entre Direito e Poltica so inevitveis e muito mais reforados do que supos-
to na concepo tradicional acerca do assunto (BARROSO, 2010, p. 18).
A articulao recproca tambm visualizada na anlise da reforma da Justia.
Ela passa, tambm, pela reforma poltica, esta que j foi pertinentemente chamada
de a me de todas as reformas. Isso , certas difculdades do Judicirio nada so
exceto projees sintomticas de patologias instaladas, na verdade, no sistema po-
ltico. Os dfcits funcionais da Poltica engendram problemas que so trasladados
para a Justia, que nem sempre consegue resolv-los, seja porque simplesmente no
tem capacidade de manej-los, seja porque no possvel a perfeita traduo da
matria para a linguagem jurdica.
O ativismo judicial se alimenta dos vcuos deixados pela inrcia de um Poder
Legislativo em persistente crise de representatividade, consequncia de um sistema
eleitoral inadequado. Como constata Weffort (2009, p. 44), no Brasil contempor-
neo h uma enorme distncia entre os eleitores e os representantes, caracterizando
aquilo que Guillermo ODonnell chamou de democracia delegativa.
Com carncia de legitimidade e, muitas vezes, submisso ao Poder Executivo,
o Parlamento se desvia de questes importantes, que deveria resolver, correspon-
dendo a anseios emanados da sociedade. Demandas sociais negligenciadas pelo
Legislativo acabam sendo atendidas no Judicirio, havendo, assim, na constatao
de Lus Roberto Barroso (2009, p. 9-17), um aspecto positivo no protagonismo dos
tribunais. O ativismo, entretanto, suscita objees ligadas legitimidade democr-
tica das cortes, ao risco de politizao da Justia e aos limites da capacidade insti-
tucional do Judicirio.
Barroso (2009, p. 19) avalia que o protagonismo judicial tem sido, at o mo-
mento, uma parte da soluo e no do problema, advertindo, contudo, em precisa
sntese, que ativismo em excesso pode causar danos, convindo que a expanso do
Judicirio no desvie a ateno da real disfuno que afige a democracia brasileira:
a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo.
Precisamos de reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes.
Ao Supremo Tribunal Federal, em especial, so remanejadas as questes no
resolvidas ou mal resolvidas no mbito legislativo. o que se tem observado, por
exemplo, com relao greve nos servios pblicos, ao nepotismo e regulamen-
tao do aviso prvio. medida que destrincha impasses cujo desenlace competia,
preferencialmente, ao Parlamento, cresce o dfcit de legitimidade da Corte, que
390
entra em crise. No por acaso que Paulo Bonavides (2004) chegue a concluir que
a crise do Judicirio tem sido, em grande parte, a crise do Supremo.
5 Concluso
Muito j se avanou na reforma do Poder Judicirio. Com a Constituio de 1988
e, especialmente, a partir da Emenda Constitucional n
o
45/2004, a Justia se de-
mocratizou, aproximou-se do cidado, adotou prticas afnadas com a cincia da
Administrao, passou a apurar com certa efccia os deslizes cometidos pelos seus
membros, baniu o nepotismo. O mais importante de tudo, tornou-se consciente das
prprias defcincias e se disps a arrostar os desafos, que continuam numerosos.
Efetivamente, a comemorao deve ser breve, pois ainda h muito que avanar.
A atuao do Conselho Nacional de Justia, nas dimenses estratgica, adminis-
trativa, fscalizatria, correicional e disciplinar, deve ser expandida e aprofundada.
Nestas alturas, com os notveis resultados atingidos pela instituio, no se pode
andar na direo errada, admitindo a indevida compresso de suas competncias.
A inaceitvel morosidade no desfecho dos processos, caracterstica mais dis-
tintiva da Justia brasileira na atualidade, provavelmente constitua o maior n a
ser deslindado. Antes de tudo, urge desnaturalizar a noo de tempo que por agora
orienta o olhar sobre o assunto. No possvel que se tenha por normal que uma
causa tramite por cinco ou dez anos at ser fnalmente resolvida. Deveria ser motivo
de inquietao, no de festejo, o processamento de uma demanda em dois anos.
Algumas iniciativas, como a smula vinculante e a repercusso geral, j cola-
boraram para amainar a enfermidade, que, no entanto, continua terrvel. O leque
de possveis tratamentos, que podem ser combinados a fm de se lograr melhores
resultados, bastante amplo. O reforo do carter vinculante da jurisprudncia deve
ser estudado. A oportunidade da imposio de fltros de acesso e recursais tem de
ser levada a srio. Os meios alternativos de soluo de controvrsias devem assumir
uma posio de maior relevo.
Tudo considerado, h que se exprimir certo otimismo acerca da reforma da Jus-
tia que, com certeza, segue no rumo correto. Foroso permanecer de p atrs,
entretanto, visto que ainda so vrias as defcincias a serem superadas, o que tem
de ser feito, ainda por cima, sob a ominosa sombra da possibilidade de retrocessos,
sempre real. Espera-se que o curso seja mantido, para o bem da efccia do Estado
de Direito, maiormente no que se refere concretizao dos direitos fundamentais
declarados na Constituio.
Rudinei Baumbach
391
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395
4
As novas acepes de processo e procedimento:
importncia da Defensoria Pblica
para a legitimidade
JOS ANIJAR FRAGOSO REI
Mestre em Direito (UFPA). Defensor Pblico do Estado do Par.
SUMRIO: 1 Introduo 2 O Processo nas concepes privatsticas, na doutrina clssica e o novo
conceito de processo: o praxismo, o processualismo e o formalismo 3 A Legitimidade no processo
e no procedimento 4 A Atuao da Defensoria Pblica em favor da legitimidade processual
5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: As novas concepes de processo e procedimento no os vem mais como
conceitos abstratos e neutros, resultantes do tecnicismo, mas, sim, como instrumen-
tos aptos efetivao dos direito fundamentais e a garantir a justia para a deciso
jurisdicional, em consonncia com as diretrizes das doutrinas ps-positivistas. Nesse
sentido, h nfase na necessidade da legitimidade para o processo e para o proce-
dimento, sendo uma das exteriorizaes a oportunidade das partes se manifestarem
de forma plural e adequada, a fm de infuenciar o resultado. Um dos institutos
que possibilitam essa legitimidade o acesso justia, especialmente dos setores
da sociedade em estado de vulnerabilidade, seja econmica, seja jurdica. Tendo a
Defensoria Pblica a misso de possibilitar o acesso justia, individual e coletivo,
desses segmentos da sociedade, revela-se sua fundamental importncia na busca
dessa legitimidade e no realinhamento das noes de processo e procedimento em
favor da realizao dos direitos fundamentais.
PALAVRAS
-
CHAVE: Processo Procedimento Legitimidade Defensoria Pblica.
As novas acepes de processo e procedimento
396
The new meanings of process and procedure: the importance of the Public Defense
for the legitimacy
CONTENTS: 1 Introduction 2 The Process in private concepts, in the classical doctrine and the
new concept of process: praxism, procedure and formalism 3 Legitimacy in process and procedure
4 The Performance of the Public Defense in favor of procedural legitimacy 5 Conclusion
6 References.
ABSTRACT: Process and procedure are no longer understood as abstract and neutral
concepts, resulting from an excessive use of technicality. They are seen as an apt
instrument for the effectiveness of fundamental rights and for justice of judicial
decisions, in harmony with post-positivist precepts. Accordingly, the necessity of le-
gitimacy for process and procedure are emphasized, demonstrated by the possibility
of the simultaneous and adequate manifestation by the parties, in order to infu-
ence the result. One of the institutes that allows this legitimacy is the access to
justice, mainly for those social sectors which are most economically and judicially
vulnerable. Since the mission of the Public Defense offce is to enable individual and
collective access to justice it is also of fundamental importance the pursuit of this
legitimacy and the realignment of the notions of process and procedure in favor of
the achievement of fundamental rights.
KEYWORDS: Process Procedure Legitimacy Public Defense Offce.
397
Las nuevas acepciones de proceso y procedimiento: la importancia de la Defensora
Pblica para la legitimidad
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El proceso en las concepciones privatistas, en la doctrina clsica y
el nuevo concepto de proceso: el praxismo, el procesalismo y el formalismo 3 La legitimidad en el
proceso y en el procedimiento 4 La actuacin de la Defensora Pblica a favor de la legitimidad
procesal 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Proceso y procedimiento, segn sus nuevas acepciones, no son ms
conceptos abstractos y neutros que resultan de tecnicismos. Son vistos como ins-
trumentos aptos para la realizacin de los derechos fundamentales y la justicia
de transicin, de acuerdo a las directivas de las doctrinas post-positivistas. As, se
enfatiza la necesidad de legitimidad para el proceso y el procedimiento y en las
oportunidades de manifestacin de las partes y de infuenciar el resultado del juicio
como una forma de realizacin de esta legitimidad. Uno de los institutos que posi-
bilitan esa legitimidad es el acceso a la justicia, especialmente de los sectores de la
sociedad en vulnerabilidad econmica o jurdica. La Defensora Pblica, teniendo la
misin de posibilitar el acceso individual o colectivo a la justicia de esos sectores,
tiene importancia fundamental en la bsqueda por legitimidad y en el alineamiento
entre proceso y procedimiento y la realizacin de los derechos fundamentales.
PALABRAS CLAVE: Proceso Procedimiento Legitimidad Defensora Pblica.
398
1 Introduo
A
s noes de processo e procedimento experimentaram sensveis modifcaes
ao longo do tempo, especialmente representadas pelas fases da subordinao
ao direito privado, da concepo clssica e do realinhamento ps-positivista desses
institutos. Concentrando-se nessas duas ltimas acepes, os institutos do processo
e do procedimento passam de meros conceitos abstratos e neutros, que primam
pela tcnica, para algo alm, sendo vistos como instrumentos de concretizao dos
direitos fundamentais e de realizao da justia. Para isso, imprescindvel permi-
tir a livre manifestao das partes, para que possam infuir no resultado de forma
adequada, por meio da participao, trazendo, assim, legitimidade a esses institutos.
Nesse sentido, surgem as teorias que denotam a necessidade de se buscar a legiti-
midade por meio da participao no procedimento, no qual a justia atendida quando
se permite a manifestao livre e plural das partes, no havendo maior preocupao
com o contedo do resultado, mas sim com a observncia da participao efetiva.
Nesse contexto, no presente trabalho, far-se- um panorama de algumas des-
sas doutrinas que primam pela legitimao por meio do procedimento, traando o
esboo de alguns dos institutos que militam nessa direo, como o acesso justia
para os setores social, econmica e juridicamente mais frgeis, apontando o papel
exercido pela Defensoria Pblica para a implementao desse objetivo.
Vale ressaltar que a nfase dada para as teorias que pugnam pela legitimao
com base na participao nos procedimentos no implica no reconhecimento de sua
sufcincia no cenrio do realinhamento das noes de processo e procedimento
como instrumentos de efetivao dos direitos fundamentais e de uma deciso justa.
Isso porque existem outras concepes, como a legitimidade do procedimento em
si e a legitimidade do contedo da deciso, cujas relevncias tambm se reconhece,
mas que no sero objeto de aprofundamento no presente trabalho.
2 O processo nas concepes privatsticas, na doutrina clssica e o novo conceito
de processo: o praxismo, o processualismo e o formalismo
Antes de o processo ter reconhecida sua autonomia como instituto jurdico, era
considerado como apndice do direito material. Nessa fase, que apresenta grande
receptividade no direito romano com a litis contestatio, prevalecia a noo de proces-
so como contrato, posto que as partes aceitavam, por meio de um compromisso, se
submeter deciso dos rbitros para a composio dos confitos. No entanto, parte
399
da doutrina enxerga diferenas desse modelo com a relao contratual, pelo que o
processo entendido como quase-contrato, o que no capaz de afastar o processo
das categorias de direito privado, posto que a iniciativa dos particulares prevalecia
em detrimento da autoridade estatal na resoluo dos confitos. Por isso, o processo
de ento era uma sequncia de atos, ou seja, mero procedimento em consequncia
da litigiosidade da relao de direito privado (MARINONI, 2008, p. 387-389).
Tal fase do desenvolvimento do processo denominada por Mitidiero (2004,
p. 487) como praxismo, em que aquele era meramente adjetivo e s ostentava sua
razo de ser em funo do direito substantivo, apresentando caracterizao de mera
sucesso de atos procedimentos sem ater-se relao jurdica entre os sujeitos,
as partes e o juiz. Havia, no entanto, o sentido tico jurdico, com apelo a valores, a
partir da viso de que o Direito apenas poderia visar ao justo.
Em um segundo momento, o processo passou a ter sua autonomia reconhe-
cida, quando o poder de julgar foi tomado para alm do interesse das partes para
um poder do Estado, como servio jurisdio, embora ainda instaurado por pro-
vocao e interesse dos particulares. Embora o processo seja instaurado em fun-
o do litgio, decorrente da relao de direito material, no se confunde com ele.
Desse modo, o processo teve sua feio pblica reconhecida, restando superada a
noo privatstica de antes.
Nesse aspecto, o processo passa a ser entendido como relao jurdica aut-
noma em face do direito material, o que ganha corpo principalmente com a teoria
de Oskar Von Bulow (apud GES, 2006, p. 102), que rotula o processo como relao
jurdica autnoma, intersubjetiva, dinmica, de direito pblico, com sujeitos as
partes e o juiz e requisitos prprios.
Calamandrei (apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 41) entendia que o processo
tinha como objeto a relao jurdica de direito material controvertida. No entanto,
com a autonomia do direito de ao, o objeto do processo passa a no ser apenas a
relao jurdica litigiosa, sendo a vontade concreta da lei. Portanto, o processo pres-
cinde da existncia do direito material para existir, sendo o pronunciamento judicial
concedido sem prejuzo das razes de mrito, o que s reafrma a independncia do
processo em relao ao direito de ao.
Com isso, o processo passa a se distinguir do procedimento justamente por con-
ta de impor uma relao jurdica de direito pblico, fcando o segundo como algo
formal ou uma mera sequncia de atos, sem qualquer fm, ao contrrio do que se
observa com o processo.
400
A concepo clssica de processo, como relao jurdica autnoma de direito p-
blico, foi concebida com maior fora na segunda metade do sculo XIX, quando pre-
dominava a viso materialista do Direito e do homem, sendo privilegiada uma forma
processual neutra, sem maiores preocupaes com valores no patrimoniais, a partir
de vises individualistas e liberais, predominantes naquela poca. Nesse sentido,
surgiu a pandectstica alem como um sistema de conceitos gerais que primava
pela pureza e abstrao desses conceitos, isolando-os dos problemas reais. Esses
conceitos gerais e abstratos tambm infuenciaram a defnio de relao jurdica
processual (MARINONI, 2008, p. 384).
O referido marco terico do processo como relao jurdica processual correspon-
de fase do processualismo, na qual havia a imposio e a predominncia de tcnicas
do Direito e a despolitizao dos operadores, tornando o processo civil, nos dizeres de
Ovdio Batista da Silva (apud MITIDIERO, 2004, p. 487), um instrumento puramente
tcnico, totalmente alheio a valores em sua intencionalidade operacional.
Tal momento histrico coincide tambm com o fortalecimento do positivismo
jurdico, que teve Hans Kelsen como maior cone naquela poca, cujas bases teri-
cas repousavam num Direito puro, de acordo com as normas jurdicas postas pela
autoridade, no podendo o intrprete realizar exerccios de valorao para alm
do estatudo no documento normativo. O paradigma de uma relao processual
neutra afna-se, fortemente, com a separao entre Direito e moral constante da
teoria pura do Direito de Kelsen. Para este terico do Direito, a Cincia do Direito
deve descrever o direito positivo da forma como ele se apresenta, ou seja, o direito
real possvel, sem fazer qualquer relao com o que chama de direito ideal ou di-
reito justo. A teoria pura do Direito recusa-se, portanto, a valorar o direito positivo,
ocupando-se de descrev-lo e compreend-lo por meio da anlise de sua estrutura.
No mais, o Direito no serviria ou no deveria servir a qualquer ideologia ou
interesse poltico (KELSEN, 1998, p. 118).
No havia, tambm, maiores preocupaes com a efetivao dos direitos fun-
damentais por meio do processo, especialmente aqueles de ndole social, econ-
mica e coletiva, uma vez que o enfoque liberal e individual favorecia a proteo de
direitos civis e polticos, nos quais predominam obrigaes negativas ao Estado,
como aquelas relacionadas ao no cometimento de arbitrariedades na persecuo
criminal, no realizao de prises desprovidas de fundamentos legais, garan-
tia ao direito de reunio e expresso poltica, proteo livre iniciativa e s
atividades empresariais, dentre outras.
401
Acompanhando a crise do positivismo, o conceito de relao jurdica processual
entra em fase de esgotamento, justamente por conta do cientifcismo neutro e da
no preocupao com os valores e com a realidade material da vida, enquanto a real
inteno do Estado e da classe dominante era mascarada a partir dessa pretensa
neutralidade. Na realidade, nenhum Estado neutro, pois sempre tem fns e projetos
que so defnidos ou atendidos com base nos valores.
A neutralidade e a pureza, ento dominantes, assim como seu afastamento das
diferenas materiais faziam com que o legislador e o aplicador da lei no se pre-
ocupassem em garantir a participao das partes no processo, desatendendo as
noes de legitimidade e de igualdade material. Em um sistema que prima pela
neutralidade, a ideia de legitimidade a partir dos direitos fundamentais ampla-
mente desprestigiada. Nesse sentido, Mitidiero (2005, p. 143) ataca o que chama de
pouca preciso ideolgica no conceito de relao jurdica processual, o que sujeita o
direito processual aos sabores dos detentores do poder, deixando-os pouco compro-
metidos com o sentido participativo e paritrio do Estado Democrtico de Direito.
Com a crise do processualismo, desenham-se novos modelos de processo e
procedimento. Em princpio, o procedimento passa tambm a ser visto no apenas
como uma mera sequncia de atos, mas tendo tambm compromisso com os fns da
jurisdio e com os direitos fundamentais. Dessa maneira, Marinoni (2008, p. 402)
esclarece que a jurisdio e o processo devem proteger todas as espcies de direito,
sendo que o juiz, muito alm de aplicar a lei, deve compreend-la a partir dos direi-
tos fundamentais, de acordo com as especifcidades do caso concreto e analisada a
dinmica social em sua completude.
Assim, abandona-se a concepo de relao jurdica neutra ao processo, prpria
do Estado liberal, para uma concepo mais voltada realizao dos direitos funda-
mentais, posto que agora o juiz ir tambm outorgar valor ao caso, extrapolando a
aplicao com base na subsuno e na lgica dedutiva.
Nessa direo, surge o formalismo processual como doutrina capaz de propor-
cionar um processo justo, para atender realizao dos direitos fundamentais. Ao
contrrio do que a denominao pode sugerir, o formalismo no se prende estrita-
mente tcnica, indo muito alm disso, como fator cultural e infuenciado por valo-
res, aproximando, portanto o processo da ideia de justia. Nesse aspecto, os valores
humanos apresentam-se como inerentes ao mundo jurdico, pelo que o processo,
apesar de ser formal, no pode ser visto como ordenamento de atividades dotado de
cunho meramente tcnico, estabelecido de forma arbitrria pela lei, mas, sim, deve
402
ser infuenciado pelos valores elegidos pela ordem jurdica, pelo Estado, pela cultu-
ra e pela sociedade. Assim, o direito processual atua no sentido de vincular a relao
entre o Estado e o cidado a um plo de interesse determinado, motivado pelos
valores substanciais, no podendo ser uma simples tcnica (OLIVEIRA, 2009, p. 73).
Portanto, no formalismo valorativo, a tcnica, embora relevante, passa ao se-
gundo plano em relao ao valor, sendo a primeira um meio para atingir o segundo.
Aqui, no se tem o processo como mero apndice do direito material, como ocorria
nas concepes privatsticas, estando no centro, na realidade, a realizao da justi-
a, principalmente sob o ponto de vista dos direitos fundamentais. Nesse sentido,
Alvaro de Oliveira (2009, p. 91) ressalta a pacifcao como um dos escopos do
processo, indo alm do direito material para sua consecuo, pois utiliza no apenas
tcnicas que pugnam diretamente pela realizao do direito substancial, mas tam-
bm institutos tpicos do processo, como a precluso, a eventualidade e a exigncia
de prazos peremptrios, que militam em favor da rpida soluo da lide.
O realinhamento dos institutos do processo e do procedimento em favor dos
direitos fundamentais, acompanha os movimentos do neo-constitucionalismo,
tambm denominado de ps-positivismo, o qual pressupe a aproximao en-
tre Direito e tica em que os princpios se tornam a porta de entrada dos valo-
res dentro do universo jurdico. Nesse cenrio, os princpios ocupam grande im-
portncia, pois passam de regras subsidirias, como previsto na Lei de Introduo
s normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei n
o
4.657, de 4 de setembro de 1942,
no que toca aos chamados princpios gerais de Direito, ao centro do sistema ju-
rdico. Barroso (2009, p. 316) ensina que a Constituio deve ser compreendida
como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos
supra-positivos, no qual as ideias de justia e de realizao dos direitos fundamen-
tais desempenham um papel central.
Dessa forma, com o formalismo valorativo, na esteira das doutrinas ps-posi-
tivistas do Direito, mitiga-se a noo clssica de processo, que, entendendo o pro-
cesso como instituto de tutela de direitos subjetivos privados, prestigia a ideologia
liberal, em que se ressaltam o jogo livre de foras, a competitividade e, em muitos
casos, a vantagem daquele que sabe manejar de forma melhor os instrumentos do
processo. Nessa nova acepo, devem ser considerados, no processo, seus escopos
social e poltico, bem como o resultado social dele advindo, em prestgio ao Estado
social, tendo em vista uma deciso justa e verdadeira, para restabelecer a paz jurdi-
ca entre as partes e atender os interesses da coletividade.
403
Com isso, prestigia-se a tutela jurisdicional efetiva e adequada ao caso concreto,
luz dos direitos fundamentais. Por isso, o procedimento deve observar aspectos de
direitos e garantias fundamentais, como a ampla defesa e o contraditrio, que visam
a atender a participao no exerccio do poder, da mesma forma que o processo
deve ter em conta a proteo aos direitos fundamentais, devendo ser legtimo, em
nome dos valores do Estado Democrtico de Direito.
A legitimidade no processo, pela importncia que o tema requer na concretizao
dos direitos fundamentais e pela sua imprescindibilidade para esse novo ponto de
vista sobre o processo, merece anlise mais detida, o que ser feito no item seguinte.
3 A legitimidade no processo e nos procedimentos
3.1 Noes gerais sobre a legitimidade no processo
A partir da nova concepo de processo, para alm da noo de relao jurdica
de direito pblico, e com enfoque na realizao dos direitos fundamentais, da justia
e dos valores do Estado constitucional, passa-se a analisar um elemento que ocupa
fundamental importncia nesse aspecto, qual seja, a legitimidade no processo e no
procedimento. Passa-se a contrapor, a partir daqui, a viso do processo como rela-
o jurdica, em face dele no realizar a legitimidade, pois os conceitos abstratos e
gerais por ela preconizados no se voltam aos direitos fundamentais.
A ideia de legitimidade do poder jurisdicional, que exercido por meio do pro-
cesso, pressupe a participao das partes, a qual se liga, por sua vez, aos aspectos
da realidade circundante aos litigantes. Nesse cenrio, o acesso justia mostra-se
essencial, pois demanda preocupao com os obstculos sociais que podem com-
prometer a legitimidade.
A legitimidade preconizada pela nova orientao apresenta aspectos como:
a participao no procedimento, o procedimento em si e a legitimidade da deciso
(MARINONI, 2008, p. 399-400). A segunda acepo de legitimidade volta-se ao
procedimento adequado tutela do direito material, sendo, seus instrumentos, o
estabelecimento de procedimentos adequados realizao do direito material e
o estabelecimento de normas processuais abertas, assim como sua adequao aos
direitos fundamentais. A terceira concepo doutrina que a legitimidade deve ser
observada tambm pela deciso, especialmente quanto ao atendimento dos direitos
fundamentais, embora existam entendimentos, no sentido de que apenas deve ser
404
observada a legitimidade no procedimento, no se podendo exigi-la da deciso.
Tal aspecto ser objeto de anlise mais depurada no subitem que segue.
3.2 A legitimao pela participao no processo e no procedimento
Passa-se, agora, a explorar a legitimao pela participao no procedimento,
como integrante do eixo principal do corte metodolgico do presente trabalho,
sem que isso represente qualquer tipo de desprestgio s demais concepes, tam-
pouco importando no reconhecimento de sua sufcincia para a legitimidade a ser
observada no processo.
Inicialmente, cabe utilizar a distino que Marinoni (2008, p. 431-432) faz entre
legitimidade e legitimao, sendo a primeira relacionada ao atendimento da deciso
a um padro de justia ou correo, representando um juzo normativo, ao passo
que a segunda refere-se deciso tomada pelos seus destinatrios como dotada de
autoridade. Cabe frisar, desde j, que aqueles que se contentam com a legitimidade
como garantida por meio da participao no procedimento apenas admitem a dis-
cusso sobre a legitimao. Justamente por entenderem que no h objetividade
em questes normativas, a legitimidade no poderia ser perquirida, sendo a questo
absorvida pela legitimao, passando-se o foco da discusso para o procedimento,
em detrimento do contedo.
Um dos pensadores dessa corrente Elio Fazzalari, (apud CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2002, p. 284-285) que defende, como elemento do processo, a aber-
tura participao no contraditrio. Nesse contexto, revela-se essencial a efetiva
participao das partes, em contraditrio, na formao da deciso judicial. Ou seja, a
observncia do procedimento previsto revela-se como mecanismo de efetivao do
contraditrio no processo, devendo ser assegurados s partes meios para participar
e exigir a devida participao. No h, aqui, a preocupao em afrmar os direitos
fundamentais no contedo da deciso, bastando a participao em contraditrio
para legitimar a deciso.
Aquele considerado como o maior expoente da legitimao pelo procedimento
Niklas Luhmann (1980; 1985). Em sntese, o referido doutrinador entende que a legi-
timidade das normas jurdicas e, em consequncia, das decises judiciais, legislativas
e administrativas deve-se observncia ao procedimento e no ao contedo, sendo
a legitimidade conceituada como disposio generalizada para aceitar decises de
contedo ainda no defnido, dentro de certos limites de tolerncia (SIQUEIRA).
405
Assim, leis, atos administrativos e sentenas so considerados legtimos quan-
do obrigatoriamente vlidos e aptos a fundamentar o comportamento, sendo que
a aceitao depende da observncia das regras e decises prprias do sistema.
Ou seja, a legitimidade das leis, atos administrativos e sentenas depende de sua
produo ter obedecido s regras do procedimento (LUHMANN, 1980, p. 30).
Assim como para Fazzalari, no entendimento de Luhmann (1985), a legitimi-
dade se d pela participao no procedimento. No entanto, para Fazzalari, o pro-
cedimento mostra-se como garantidor da participao em contraditrio, enquanto
para Luhmann, alm de ser a participao efetiva elementar para a legitimidade, h
a preocupao com a aceitao das decises. No h a preocupao com a justia
das decises e a observncia dos direitos fundamentais quanto ao contedo, mas
com suas legitimidade e aceitabilidade, que seriam garantidas sufcientemente pela
participao no procedimento.
Em outras palavras, Luhmann (1985, p. 64-66) entende que a legitimidade da
deciso reside no na derivao valorativa, nem na disseminao fatual do consenso
consciente, mas, sim, na possibilidade de supor-se a aceitao. Tal aceitao se d
perante terceiros, que devem se ajustar s expectativas da deciso, e presumida
com base na efccia simblica generalizante da fora fsica e da participao em
processos. Os processos, como a eleio poltica, o processo legislativo e o processo
judicial, tm a funo de proporcionar a aceitao das decises vinculativas em face
das expectativas de terceiros. Nos processos, os participantes so dotados de papis
especiais, devendo eles se comportar segundo as regras do sistema processual res-
pectivo, sendo que os primeiros contribuem comunicativamente para o estabeleci-
mento da deciso por meio de comportamentos livremente escolhidos e demonstra-
es de suas posies quanto aos possveis resultados. No entanto, os participantes
so submetidos s regras e necessidades do sistema processual. Os processos, por-
tanto, apresentam-se com objetivo de especifcar os temas confitantes, por meio da
participao das partes, antes da utilizao da fora fsica, representando esses dois
elementos mecanismos que sustm a generalidade da deciso jurdica.
Ainda sobre a teoria de legitimao pelo procedimento de Luhmann, Marcelo
Neves (2008, p. 143) esclarece que, na perspectiva sistmica, no Direito, devem pre-
valecer os cdigos lcito/ilcito, sem que possam sobressair-se os cdigos da econo-
mia e do poder, atuando os cdigos do direito como segundos no sistema poltico, ao
mesmo tempo que surge a Constituio como mecanismo de autonomia operacional
do Direito. No mais, infere que, com o abandono da moral de contedo hierrquico,
406
o pluralismo democrtico, que atua no sistema poltico, torna-se pressuposto da
positivao do Direito. Esclarece ainda que, para Luhmann, o consenso deve ser
em relao ao procedimento, e no em face do contedo, consenso aqui entendido
como ftico, legitimador dos procedimentos em uma sociedade hipercomplexa.
Assim, a legitimidade pelo procedimento envolve certas condies como a igualda-
de dos participantes no incio do procedimento e a incerteza dos resultados, j que
no h consenso quanto ao contedo.
Alm disso, os procedimentos, embora normativamente fechados, devem fcar
abertos para a diversidade de valores, expectativas e interesses, mesmo que sejam
derrotados. Os procedimentos, portanto, tm fora seletiva, mas, para serem leg-
timos, no podem ignorar o dissenso conteudstico, devendo os canais de comuni-
cao fcar abertos para o fuxo de informao que advm do mundo da vida e dos
diversos subsistemas sociais autnomos. Ou seja, o consenso no procedimento
indispensvel para que os valores, os interesses e as expectativas diversos venham
se manifestar e possam infuir no resultado. Assim, no Estado Democrtico de Direito,
deve prevalecer o consenso quanto s regras procedimentais, como fator de legitima-
o das decises, diante de uma esfera pblica pluralista e da heterogeneidade social
(NEVES, 2008, p. 148-149).
A legitimidade, portanto, decorre da efetividade da participao das partes, no
se contentando apenas em conferir a participao, mas tambm de garantir as condi-
es necessrias para que as partes possam participar de forma adequada. Portanto,
h foco na efetividade da participao. A noo de participao decorre da prpria
democracia, sendo essencial aqui o atendimento ao contraditrio (art. 5
o
, LV, CF/88)
como garantidor dessa participao da parte para infuir na deciso judicial. No en-
tanto, no Estado democrtico, a participao no se contenta apenas na concesso
do contraditrio como na viso clssica, quando predominava o carter meramente
formal, mas deve buscar sempre a efetivao dos direitos fundamentais, inclusi-
ve para, quando necessrio, afastar a norma exarada diretamente pelo texto legal.
A participao, portanto, no pode permitir que, apenas, seja concedido de maneira
formal o contraditrio, quando uma das partes fca alijada de realmente exercer seu
papel no processo em decorrncia de limitaes econmicas ou sociais. Ou seja, a
legitimidade importa em participao efetiva, real das partes, e no apenas formal.
Nesse sentido, a acepo de paridade de armas, essencial no entendimento do con-
traditrio, no pode sempre conceder os mesmos poderes s partes, pois elas podem
407
ter diferentes necessidades, sendo necessrio que os poderes concedidos atendam
s diferentes necessidades materiais que surgirem (MARINONI, 2008, p. 413).
Por fm, vale destacar que a participao efetiva das partes nos procedimen-
tos visa a garantir a legitimidade da deciso judicial, devendo ser disponibilizados
meios adequados para tal, especialmente frente ao princpio do contraditrio. Cabe
destacar que a legitimao pelo procedimento aqui exposta deve ser conjugada com
direitos fundamentais relacionados a esses procedimentos, especialmente aqueles
relacionados manifestao efetiva das partes, apresentando-se como regras preli-
minares realizao do jogo, em nome de uma esfera pblica pluralista e pela livre
manifestao do dissenso conteudstico.
4 A atuao da defensoria pblica em favor da legitimidade processual
A Defensoria Pblica a instituio responsvel por garantir o acesso justia
queles que no podem constituir advogado particular por hipossufcincia eco-
nmica ou por se encontrarem em situao de vulnerabilidade, na forma do art.
134 c/c art. 5
o
, LXXIV, ambos da Constituio Federal de 1988. O acesso justia
consiste em uma garantia aos demais direitos fundamentais, pois representa o meio
pelo qual o indivduo pode efetivar e reparar seus direitos, alm de se contrapor s
pretenses alheias.
Para Santos (2007, p. 24), de nada adiantariam os direitos, que as leis e a Consti-
tuio estabelecem, se ao cidado no for possibilitada a capacidade de resgat-los
judicialmente de modo rpido e efcaz. Nessa mesma direo, Sadek (2001, p. 7) in-
fere que os direitos sero letra morta na ausncia de instncias que garantam o seu
cumprimento, pelo que entende que o Judicirio tem papel central nesse aspecto, pois
a ele cabe aplicar a lei e, em consequncia, garantir a efetividade dos direitos indivi-
duais e coletivos, da mesma forma que este Poder tem a funo de distribuir justia.
Vale ressaltar, com Pereira (2010, p. 32), que o acesso justia um direito
fundamental no meramente formal, mas material, at mesmo por se encontrar in-
serto no ttulo dos direitos e garantias fundamentais. Constitui, o acesso justia,
em razo do tratamento constitucional que lhe dado, verdadeiro direito subjetivo
pblico para seus destinatrios, no podendo mais ser considerado como uma bene-
volncia ou caridade do Estado em face do jurisdicionado.
Por conta disso, o acesso justia pode ser classifcado como direito funda-
mental prestao, pois demanda uma ao positiva do Estado no sentido de sua
implementao, da mesma forma que visa atenuao das desigualdades materiais
408
existentes no Brasil, libertando os indivduos das suas necessidades. Em outros ter-
mos, os direitos de defesa asseguram liberdades ao cidado, consagradas no dever
negativo do Estado de no agir em determinadas situaes. J os direitos prestacio-
nais, como o aqui tratado, procuram trazer as condies materiais indispensveis
para que essas liberdades sejam usufrudas.
Os direitos prestacionais podem exigir prestaes materiais ou jurdicas. O
acesso justia demanda prestaes jurdicas, segundo Mendes, Coelho e Branco
(2008, p. 259), pois reclama a produo de normas infraconstitucionais para que
seja implementado e ganhe pleno sentido, como a criao, por lei, de estruturas or-
ganizacionais, alm de medidas normativas que possam proporcionar a participao
efetiva na organizao e nos procedimentos adotados. Especifcamente, o acesso
justia no dispensa legislao que fxe estrutura dos rgos prestadores dos servi-
os respectivos, especialmente a Defensoria, e que estabelea normas processuais
que viabilizem o pedido de soluo de confitos pelo Estado.
O acesso justia enquadra-se como direito fundamental prestao jurdica, de-
mandando prestaes jurdicas do Estado, como a edio de normas que regulamen-
tam a assistncia jurdica no processo e a criao de estrutura na Defensoria Pblica.
Esse direito exige prestaes materiais por parte do Poder Pblico. Isso porque, alm
de criar estrutura para os rgos que proporcionam o acesso justia, deve o Estado
dot-los de meios necessrios para que os agentes pblicos envolvidos possam rea-
lizar a contento seus misteres constitucionais e proporcionar ao cidado carente de
recursos materiais a busca pelo seu direito perante o Poder Judicirio.
Danielle Annoni (apud ROCHA; BESSA, 2009, p. 28) caracteriza o acesso justia
como direito instrumental, o qual entende como um dos elementos centrais para o
processo de democratizao das sociedades contemporneas.
Em outras palavras, a Constituio Federal de 1988, ao ampliar de forma sig-
nifcativa o rol de direitos fundamentais do cidado brasileiro, tanto direitos civis,
polticos e sociais, quanto individuais e coletivos, tambm trouxe um conjunto de
instrumentos legais e alargou a possibilidade de resoluo dos confitos sociais por
meio do Poder Judicirio. Nesse sentido, o acesso justia ganha status de direito
fundamental, pois se mostra como essencial para a viabilizao dos demais direitos.
Para que o acesso justia possa ser exercido por todos os cidados, a Constituio
Federal assegurou tambm o direito assistncia integral e gratuita, no art. 5
o
, LXXIV.
Ainda sobre o acesso justia, este deve ser entendido de maneira integral,
ganhando destaque as ondas renovatrias, descritas por Cappelletti e Garth (1998).
409
Em resumo, na primeira onda, procura-se dar assistncia jurdica aos pobres, es-
pecialmente por meio de mecanismos que possam garantir seus acessos ao Poder
Judicirio. A segunda onda se destina a ampliar o nmero de questes que possam
ser apreciadas pelo Poder Judicirio, dentre as quais aquelas consideradas metaindi-
viduais, como a proteo ambiental e a do consumidor. J a terceira onda consiste no
novo enfoque do acesso justia, no sentido de dar mais efetividade e adequao
tutela jurisdicional, por meio da adoo de mecanismos processuais apropriados,
como a antecipao de tutela e as tutelas especfcas da obrigao de fazer, no fa-
zer e entregar coisa. terceira onda, Cappelletti e Garth (1988, p. 31) simplesmente
denominam enfoque de acesso justia, uma vez que inclui os posicionamentos
das demais ondas renovatrias, mas vai alm. Isso porque aqui se tem como meta
a eliminao das barreiras ao acesso de maneira mais articulada e ampla, impondo
solues como as formas de resolues extrajudiciais de confitos e a criao de
novas medidas processuais aptas a dar efetividade a direitos.
Vista de forma mais detalhada, a denominada primeira onda, que busca prover a
assistncia judiciria aos pobres, noticiada historicamente por Cappelletti e Garth
(1988, p. 32), no sentido de, inicialmente, ser baseada em servios prestados pelos
advogados particulares sem contraprestao. Embora tivesse garantido, em certo
modo, acesso justia aos mais pobres, tal prtica no importava em ao positiva
por parte do Estado, pelo que os sistemas respectivos se mostraram inefcientes. Um
dos motivos alegados de que os advogados particulares, em economia de merca-
do, tendem a devotar maior tempo e dedicao ao trabalho remunerado do que
assistncia judiciria gratuita. Mas, a partir da dcada de 60, a assistncia judici-
ria passou a ocupar o topo das reformas judicirias, especialmente mediante a
identifcao da contradio entre o ideal terico do acesso efetivo e os sistemas
inadequados, baseados no exerccio do patrocnio judicial dos necessitados por
advogados que no recebiam remunerao para tal.
Aps, e ainda nessa primeira fase, surge o Sistema Judicare, que tem como
pressuposto o patrocnio, por advogados particulares, das causas daqueles que no
podem pagar, sendo os honorrios custeados pelo Estado, e no pelo cliente. Para
Cappelletti e Garth (1988, p. 38), a tentativa de tratar os pobres como clientes regu-
lares apresenta srias difculdades, embora afaste, em princpio, a barreira do custo.
As causas apontadas para essa difculdade so: a imposio da tarefa de identifcar
direitos e de procurar auxlio; o no encorajamento do profssional individual, que
normalmente pode estar envolvido com outras causas, a patrocinar as demandas
410
envolvendo pessoas necessitadas; e a intimidao que a pessoa necessitada pode
ter a comparecer a um escritrio de advocacia particular e discutir a causa com seu
advogado particular, especialmente pelas barreiras sociais, econmicas e culturais
entre as pessoas em uma sociedade desigual. Nessa primeira onda renovatria, sur-
ge tambm a fgura dos advogados remunerados pelos cofres pblicos, agindo como
agentes pblicos e tendo sua atividade profssional diretamente voltada a essa f-
nalidade, objetivando evitar que outras ocupaes os tomem e que o interesse por
causas mais rentveis desviem o foco de sua ateno.
Na segunda onda, procura-se efetivar os direitos coletivos em sentido amplo,
nos quais, como inferem Cappelletti e Garth (1988, p. 50), nem todos os titulares
de um direito podem comparecer em juzo. Por exemplo, no podem estar presen-
tes em uma sala de audincia ou assinarem procuraes a advogados todos os
interessados em manter a qualidade do ar numa determinada cidade, demandan-
do que haja um representante adequado para agir em benefcio da coletividade.
Da mesma forma, todos os membros de determinado grupo, que tenham interesses
em comum, devem ter seus direitos reconhecidos e serem, eventualmente, obriga-
dos a tomarem algumas medidas em virtude de decises judiciais, em favor do que
militam tambm as aes coletivas.
J a terceira onda de acesso justia visa uma acepo mais ampla, propon-
do um novo conceito para acesso justia, incluindo a advocacia e as formas de
resolues de confitos por meio judicial ou extrajudicial, atingindo instituies e
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e, at mesmo, pre-
venir disputas na sociedade moderna. Trata-se de um enfoque de acesso justi-
a por sua abrangncia. H aqui um movimento para alm daqueles preocupados
com representaes legais de indivduos e grupos inicialmente alijados do acesso
justia, embora reconhea a valia das duas primeiras ondas. Busca-se reforma
dos procedimentos, da estrutura de tribunais ou criao de novos tribunais; uso de
pessoas legais ou paraprofssionais (como juzes ou defensores); modifcaes no
direito substantivo para evitar litgios ou facilitar sua soluo; e utilizao de me-
canismos privados ou informais para a soluo das controvrsias. Trata-se da busca
por inovaes radicais e amplas, que ultrapassam a esfera de representao judicial
(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 68-71).
Por todo o exposto, urge concluir que o direito ao acesso justia caminha ao
lado da efetividade de direitos, o que se coaduna com as noes de legitimidade
pela participao adequada e efciente no processo e no procedimento, de forma
411
a infuenciar a deciso e possibilitar as manifestaes pluralsticas das partes de
forma equilibrada.
A partir do momento em que se traa a nova concepo de processo, para alm
da relao jurdica de direito pblico e com formas determinadas por conceitos abs-
tratos, passa-se a perquirir a respeito da legitimidade, sendo uma das formas a par-
ticipao adequada das partes no procedimento. Com isso, se pretende respaldar o
resultado, qual seja a deciso judicial.
Constatada a importncia do acesso justia para garantir a participao no pro-
cesso e contribuir para a efetivao dos direitos fundamentais, devem ser garantidos
meios para oportunizar esse direito do cidado. Como no possvel adentrar as por-
tas do Poder Judicirio sem o cumprimento de ritos e a obedincia a procedimentos,
alm da necessidade de exerccio adequado da capacidade postulatria, urge a defesa
dos cidados por meios de profssionais especializados, quais sejam os advogados.
Como grande parte da populao no pode pagar por advogados particulares,
Sadek (2001, p. 9) infere a importncia da Defensoria Pblica para garantir o aces-
so justia daqueles que se encontrem nessa situao e para no permitir que as
desigualdades sociais possuam efeitos desastrosos sobre a titularidade de direitos.
Para Cunha (2001, p. 197), o Estado assume, como seu dever, a prestao da
assistncia jurdica gratuita aos legalmente necessitados, por meio da Defensoria
Pblica, a qual se apresenta como instituio essencial ao funcionamento da Justia,
nos termos do art. 134 do Texto Maior.
Ou seja, a atuao da Defensoria Pblica, na qualidade de instituio respon-
svel por garantir o acesso para a justia, de forma individual e coletiva, de grande
parte da populao brasileira que se encontra em situao de hipossufcincia jur-
dica e econmica justamente no sentido de dar legitimidade ao processo, por meio
da participao adequada. Aqueles que no podem constituir advogados particula-
res para ajuizar uma ao, contestar, interpor recursos, ou praticar qualquer outro
ato processual em juzo se veriam, caso no existisse a Defensoria Pblica, alijados
da participao efetiva no processo, de forma apta a expressar adequadamente seus
pontos de vista e suas pretenses.
Nesse sentido, cabe destacar o entendimento de Marinoni (2008, p. 416) no
sentido de que um dos elementos que propiciam a legitimao do processo o
acesso a ele das camadas mais pobres da populao. Tal acesso se d por meio da
iseno de custas, taxas e emolumentos judiciais ou por meio da disponibilizao
de profssionais que estejam em condies de representar, adequadamente, os in-
412
teresses das partes em juzo, de modo a no permitir desequilbrio material entre
elas e de modo a que o contraditrio possa fuir regularmente. Esse profssional
justamente o Defensor Pblico, que, por meio dos mecanismos processuais adequa-
dos, dentre aqueles elencados exemplifcadamente no art. 4
o
da Lei Complementar
(LCp) n
o
80, de 12 de janeiro de 1994, permite parte a participao adequada no
procedimento, tanto de forma individual quanto coletiva.
Deve-se destacar que a Lei Orgnica da Defensoria Pblica, qual seja, a Lei Com-
plementar federal n
o
80/94 foi reformada pela Lei Complementar n
o
132/09. O art. 4
o
da referida Lei, em sua redao atual, elenca as funes institucionais da Defensoria
Pblica, dentre as quais destacamos as previstas nos incisos a seguir citados:
Art. 4
o
So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: [. . .]
II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visan-
do composio entre as pessoas em confito de interesses, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e ad-
ministrao de confitos;
III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cida-
dania e do ordenamento jurdico;
IV prestar atendimento interdisciplinar, por meio de rgos ou de servi-
dores de suas Carreiras de apoio para o exerccio de suas atribuies; [. . .]
VIII exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coleti-
vos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na forma do
inciso LXXIV do art. 5
o
da Constituio Federal;
Segundo Vitto (2011, p. 219), os citados dispositivos legais, quando visam
promoo de direitos individuais, aos direitos difusos, coletivos e metaindividuais,
alm de primar pela assistncia jurdica no mbito extrajudicial, atende positiva-
mente s trs ondas renovatrias de acesso justia, na forma pensada por Cappel-
letti e Garth. As inovaes trazidas pela Lei Complementar n
o
132/09 trazem, ainda,
uma mudana de paradigma da prestao da assistncia meramente judiciria para
o conceito de assistncia jurdica integral, em consonncia com o previsto na Cons-
tituio Federal de 1988.
Vale destacar, com um pouco mais de nfase, a legitimidade da Defensoria P-
blica para o ajuizamento de aes coletivas, prevista inicialmente na Lei n
o
11.448,
de 15 de janeiro de 2007, e consagrada no art. 4
o
, VII da LCp n
o
80/94, na redao
dada pela LCp n
o
132/09.
O acesso justia por meio de aes coletivas relaciona-se diretamente se-
gunda onda renovatria, de Cappelletti e Garth, aqui qualifcada pelo acesso daque-
413
les grupos legalmente necessitados por intermdio da Defensoria Pblica, atenden-
do tambm aos reclamos da primeira onda.
Por isso, o acesso justia deve levar em conta, para ser mais efetivo, o carter
coletivo, o que deve infuenciar tanto a produo de dispositivos legais pelo orde-
namento coletivo quanto a interpretao daqueles dispositivos j existentes, a fm
de assegurar a maior igualdade possvel entre os litigantes do processo e evitar que
fatores extrajurdicos, como a pobreza e as desigualdades econmicas, geogrfcas,
culturais, raciais, de sexo, dentre outras, no coloquem um dos lados da demanda
em situao desvantajosa em relao outra (ORDACGY, 2011, p. 242).
Portanto, a legitimao conferida Defensoria Pblica para fgurar no plo ativo
de aes civis pblicas vem no sentido de democratizar o processo em favor do ci-
dado hipossufciente e da sociedade em geral, alm de ser mais um fator em favor
de um amplo acesso justia.
No mais, a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao coletiva,
agora amplamente reconhecida pela Lei n
o
11.448/2007, vai ao encontro da, aqui
j referida, participao democrtica e da legitimao pelo procedimento, em favor
de uma coletividade em vista de direitos metaindividuais. (DIDIER JNIOR; ZANETTI
JNIOR, 2008, p. 239).
No mais, a legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizamento de aes
coletivas milita em favor do pluralismo no processo e na prpria ordem jurdica,
assim como da instrumentalidade do processo na efetivao dos direitos fundamen-
tais. Alm disso, nessa direo, os defensores se aproximam dos grupos vulnerveis,
cujos interesses fcam normalmente marginalizados em esferas decisrias, consis-
tindo tal legitimidade ativa um mecanismo de contra-poder, de grande valia em uma
democracia pluralista (SOUSA, 2008, p. 250-251; 256).
Cabe ressaltar que a Defensoria Pblica, quando no plo ativo de aes coleti-
vas, permite a representatividade, pela instituio, de interesses dos legalmente ne-
cessitados e em situao de vulnerabilidade, contribui para a efetiva participao no
processo em busca de uma deciso legtima e que corresponda s expectativas de
aceitabilidade dos atingidos, atendendo noo de legitimao pelo procedimento,
nos termos ensinados por Luhmann.
Por fm, cabe ressaltar que, nos dias 5 a 7 de junho de 2011, a Assemblia
Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA) editou a Resoluo AG/RES
n
o
2.656, pela qual fcou reconhecido o acesso justia como direito humano
fundamental e como o meio que pode restabelecer os direitos desconhecidos
414
ou vulnerados, devendo ser apoiado como forma de consolidao da democra-
cia, especialmente para pessoas que estejam em situao de vulnerabilidade.
No mais, essa resoluo recomendou aos Estados americanos que procurem im-
plantar e fortalecer suas Defensorias Pblicas, como instrumentos capazes de
garantir esse acesso justia s pessoas que estejam em situao de vulnerabi-
lidade, devendo os Defensores Pblicos gozarem de autonomia e independncia
funcional (ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 2011).
O referido texto normativo internacional vem, mais uma vez, coroar o reconhe-
cimento da Defensoria Pblica como instituio capaz de promover o acesso jus-
tia das pessoas em estado de vulnerabilidade, ao passo que, quando recomenda
sua implantao e seu fortalecimento, assim como a independncia funcional e a
autonomia de seus membros, est buscando efetivar a participao das partes no
processo de forma efetiva. Contribui, dessa forma, para a legitimidade do processo.
5 Concluso
Est-se diante, hodiernamente, de uma viso de processo no apenas como re-
lao jurdica de direito pblico, como era assente na concepo clssica, em que se
utilizavam conceitos abstratos e gerais, sem se preocupar com a realidade material
das partes e os objetos da lide, o que muitas vezes levava a negligenciar a partici-
pao das partes no procedimento. Pelo contrrio, deve-se buscar um conceito de
processo que o aproxime dos direitos fundamentais e da realizao da justia, ser-
vindo para tal a concepo do formalismo valorativo, em que o processo no mais
visto como mero procedimento, mas, sim, como um meio para garantia dos direitos
materiais fundamentais e da realizao da justia.
Nesses aspectos, a busca pela legitimao no processo e no procedimento
essencial, tendo em vista que se pretende, alm de um resultado adequado, a parti-
cipao efetiva das partes, para que possam manifestar de forma satisfatria suas
pretenses e seus pontos de vista sobre o objeto em discusso e infuenciar, de
maneira satisfatria, no convencimento do juiz e na deciso.
A participao efetiva das partes no processo, portanto, consiste numa das ma-
neiras de conferir legitimidade ao processo, embora no seja a nica, e nem sempre
seja sufciente, pois, muitas vezes, deve-se buscar a justia da prpria deciso em si.
No entanto, no cabe negar que a participao adequada dos litigantes de suma
importncia para a legitimao do processo, devendo ser fornecidos meios que pos-
sam proporcion-la de maneira satisfatria.
415
Um desses meios, especialmente no que tange ao acesso justia, a dis-
ponibilizao de profssionais que possam representar os interesses daqueles que
normalmente, por condies econmicas, sociais, culturais ou de vulnerabilidade
jurdica, estariam alijados do processo e de expor, de forma plural, seus pontos de
vista e suas pretenses sobre a lide.
Tal misso cabe Defensoria Pblica, que tem como uma das funes constitu-
cionais representar, em juzo, os interesses dos legalmente necessitados, possibili-
tando-lhes o acesso justia, tanto no aspecto individual, quanto no coletivo.
Sem dvida, ao patrocinar as causas daqueles em situaes de hipossufcincia,
a Defensoria Pblica proporciona sua participao efetiva no processo, contribuindo
para a realizao adequada do contraditrio e para a legitimao pelo procedimen-
to, permitindo que a deciso seja tomada aps a manifestao plural e democrtica
de todos os litigantes. Constitui a, portanto, a relevncia da Defensoria Pblica no
sentido de tornar o processo e o procedimento mais justos e legtimos, de acordo
com o realinhamento das noes de processo, o que ser observado tanto quanto
seja essa instituio fortalecida, inclusive por meio da independncia funcional e da
autonomia de seus membros, o que foi objeto de reconhecimento pela Organizao
dos Estados Americanos na Resoluo AG/RES n
o
2.656, de 7 de julho de 2011.
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defensoria pblica pede passagem: refexes sobre a lei complementar 132/09.
419
5
Constitucionalismo contemporneo:
transio democrtica e transformao
da sociedade. Diferenas e identidades
no Mundo Ps-Moderno
ALFREDO CANELLAS GUILHERME DA SILVA
Mestre em Direito (UGF). Professor de Cincia Poltica e de
Direito Constitucional (UNESA). Professor Tutor (FGV/RJ).
SUMRIO: 1 Introduo 2 Do constitucionalismo ps-moderno ao pr-socrtico: no fuxo da po-
ltica tudo certo como dois e dois so cinco 3 Distines e similitudes entre o constitucionalismo
de transio e o constitucionalismo de transformao 4 Transio constitucional enquanto modelo
poltico de (re)criao de um regime democrtico 5 Constitucionalismo de transformao e a estabi-
lidade dinmica de ajustes que esquadrinham a realidade democrtica 6 Concluso 7 Referncias.
RESUMO: Regimes polticos e sistemas constitucionais democrticos contemporneos
no reservam espao para conceitos absolutos. A criao do Estado na
ps-modernidade decorre de um processo transicional, e no de um ato fundacional
imediato. O Constitucionalismo democrtico coevo tambm se informa na constante
modifcao da sociedade, essa transformao infui na ordem estatal, que procura
aperfeioar a democracia e ampliar os valores de liberdade. O Poder Judicirio,
pela jurisdio tpica, participa do percurso transicional e presta jurisdio em
um contexto ativista pragmtico-consequencialista. Alm disso, h semelhana entre
esse modelo ps-moderno de Estado e aquele da antiguidade grega, justifcando-se
parcial retorno s lies helnicas, posto que, em ambos os perodos, prevalece
a possibilidade, sentido que auxilia a compreenso dos direitos sociais enquanto
normas de expectativa para uma vida feliz.
PALAVRAS
-
CHAVE: Democracia Constitucionalismo de transio e de transformao
Nova jurisdio tpica Ps-modernidade.
Constitucionalismo contemporneo
420
Contemporary Constitutionalism: democratic transition and transformation of so-
ciety. Differences and identities in the Post-modern World
CONTENTS: 1 Introduction 2 From post-modern to pre-socratic constitutionalism. Politics: where
two and two makes fve 3 Distinctions and Similarities between transitional and transformative
constitutionalism 4 Transitional constitutionalism as a model of political (re)creation of a demo-
cratic regime 5 Transformative constitutionalism and dynamic stability settings that scan the
democratic reality 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: Political regimes and contemporary democratic constitutional systems
do not give room for absolute concepts. The creation of the state in Post-modernity
stems from a transitional process, not from a founding act. Contemporary democrat-
ic constitutionalism is also reshaped by social changes which affects the state. The
latter seeks to improve democracy and increase the values related to freedom. By
focusing on the practical and political consequences of its decisions, Justice partici-
pates in the transitional path and provides jurisdiction in an activist, pragmatic and
consequentialist context. There are similarities between this post-modern model of
the state and that of the Ancient Greece, which justifes a partial reestablishment of
the Hellenic lessons. In both periods prevails the idea of contingency, which helps in
understanding social rights as norms backing expectations for a happy life.
KEYWORDS: Democracy Transitional and transformative Constitutionalism New
pragmatic jurisdiction Post-modernity.
421
El Constitucionalismo Contemporneo: transicin democrtica y la transformacin
de la sociedad. Las diferencias e identidades en el mundo posmoderno
CONTENIDOS: 1 Introduccin 2 Desde el constitucionalismo posmoderno hasta el pre-socrtico:
en el fujo de la poltica todo es exacto como dos y dos son cinco 3 Las distinciones y similitudes
entre el constitucionalismo de transicin y el constitucionalismo transformador 4 Constitucio-
nalismo de Transicin como un modelo de (re)creacin poltica de un rgimen democrtico 5 El
constitucionalismo transformador y la estabilidad dinmica de ajustes que exploran la realidad
democrtica 6 Conclusin 7 Referencias.
RESUMEN: Los regmenes polticos contemporneos y los sistemas constitucionales
democrticos no dejan espacio para conceptos absolutos. La creacin de un Estado
en la posmodernidad surge de un proceso de transicin en lugar de un acto funda-
cional inmediato. El constitucionalismo democrtico contemporneo tambin infor-
mase desde la sociedad en constante cambio, transformacin que afecta la orden
del Estado que busca mejorar la democracia y expandir los valores de la libertad. El
Poder Judicial, a travs de la jurisdiccin tpica participa del camino de transicin,
presta la jurisdiccin en un contexto activista y pragmtico-consecuencialista. Igual-
mente, hay similitudes entre este modelo posmoderno de Estado con el modelo de
la antiguedad griega a, lo que justifca el retorno parcial a la Repblica Helnica, ya
que en ambos perodos prevalecen posibilidad, que ayuda a la comprensin de los
derechos sociales como normas de expectativa de una vida feliz.
PALABRAS CLAVE: Democracia Constitucionalismo de transicin y de transformacin
Nueva jurisdiccin tpica Posmodernidad.
422
1 Introduo
Todo o conjunto - de ideias e conceitos - que vigorou at agora, as prprias
relaes do mundo, se dissolvem e desmoronam... 1806.
HEGEL apud KOJVE, 2002, p. 5
A
argumentao hipottica ps-moderna reconhece, contemporaneamente, um
modelo de concepo estatal diferenciado, incluso na noo de mobilidade e
continuum do Estado, no lugar da imagem clssica de criao da sociedade poltica
mediante um ato fundacional, atestado por um poder constituinte originrio.
A partir dessa conjectura, pretende-se investigar, analiticamente, dois temas as-
sociados mobilidade do regime estatal: o constitucionalismo transitivo (de transi-
o) no que se agrega ao movimento poltico de passagem de um regime de arbtrio
que se dissolve para outro de uma sociedade democrtica; e o constitucionalismo
transformativo (de transformao ou intransitivo), assim entendido como aquele
que, a partir de um regime jurdico-democrtico, modifca a sociedade, permanen-
temente, sem fraturas com os pressupostos de liberdade. Em ambos os casos se
acolhe, desde logo, a forte infuncia da Poltica sobre a esfera do Direito, mormente
pela diluio de suas categorias, bastante fexibilizadas nos tempos atuais.
Comporta dizer que esses objetivos sero alcanados com o recurso dos ensi-
namentos da antiguidade, posto que essa se pe forte na ideia de fuxo, em tudo
semelhante aos fenmenos que se quer investigar. Dentro dessa nova perspectiva, en-
tende-se como plausvel a existncia de um fo condutor entre o passado vivenciado
pelo mundo pr-socrtico e o mundo ps-moderno, uma vez que ambos concebem a
dinamicidade e preocupam-se, fragmentadamente, com o agir humano e democrtico.
Tendo em conta a informao disponvel, a metodologia empregada seguir o
mtodo indutivo ou regressivo e a fonte de pesquisa adotar as referncias como
seu principal farol.
Outrossim, para esses escopos, a investigao utilizar a dialtica ao reco-
nhecer diferentes nveis de liberdade, bem como estabelecer verdades parciais,
seja quanto formao da democracia na sociedade poltica, concretizao de
direitos scio-polticos, seja para a refutao ou o desenvolvimento de conceitos
que marcaro o percurso.
423
2 Do constitucionalismo ps-moderno ao pr-socrtico: no fluxo da Poltica,
tudo certo como como dois e dois so cinco
Inicialmente, denuncia-se a inconsistncia do Estado Moderno pela experincia
de transpor o modelo das Cincias Exatas para o Direito, desconsiderando que as
previses no Direito e na Poltica consubstanciam-se na possibilidade e em relaes
incessantemente mutveis (GOYARD-FABRE, 2002, p. 399).
O enjeitamento do Estado Moderno foi acompanhado de sua natureza dog-
mtica, ento amparada na clareza e na distino cartesianas, bem como em
graus de evidncia emprica que serviam de limites intransponveis s demais
espcies de entendimento.
Por conseguinte, aps percurso no qual foram aventadas diversas teses que
rematam paradigmas tradicionais, tais como a morte de Deus (NIETZSCHE apud
ZATERKA, 1996, p. 83), a chegada ao fm da arte (DANTON, 2005, p. 3-18), a morte
do mtodo (STRECK, 2012, p. 39) e o fm da histria (KOJEVE apud ROTH, 1985, p.
295), enfatiza-se o advento da ps-modernidade, fase histrico-contempornea na
qual nothing can be known for certain
1
(MASSEY, 2007, p. 166).
O ponto de curvatura marcante do fm da modernidade rodeia, no Pacfco asiti-
co, os eventos conclusivos da II Guerra Mundial. O Estado Moderno foi, factualmente,
demolido por dois ruidosos artefatos nucleares cujos clares revelaram ao mundo a
entrada na nova-modernidade, inaugurando fase de relativizao e mobilidade, seja
social, seja poltica, seja jurdica. Assim sendo, no mundo contemporneo da ps-
-modernidade, aqueles conceitos do Estado Moderno, tais como soberania, cidadania,
contrato social, constituio e legalidade, representao, parlamentarismo e magistra-
turas etc. so esvaziados de sua substncia (GOYARD-FABRE, 2002, p. 435).
No poderia ser de outra forma: o modelo normativo sistemtico, encimado por
Poderes Constituintes originrio e derivado organizados, bem defnidos no espao e
no tempo, sofreu o impulso dessas mudanas. luz dessas refexes, assevera-se que
o constitucionalismo de base norte-americana se mostra em vias de ser ultrapassado
ao se destinar consolidao de um projeto de Estado no qual o povo, we the people
no altera o regime poltico, salvo pela violncia, ou seja, nesse perfl o regime poltico
decai somente por uma revoluo, um golpe ou uma ao de fora externa.
Assim acontece porque no perfl constitucional estadunidense as mudanas es-
tatais se apoiam nas emendas ou na jurisprudncia (mutao constitucional), no
1 Nada se pode assumir com certeza (traduo nossa).
424
admitindo a transio exigida, atualmente, em pases que almejam a criao do
novo a partir do existente.
Diferentemente do padro norte-americano, o modelo do constitucionalismo
desenvolvido aps o trmino da II Guerra Mundial no pressupe uma ruptura fun-
dacional, nem se escora com vigor na mutao constitucional, mas numa transio
poltica continuada, tempo cronolgico da terceira onda do constitucionalismo
(TEITEL, 2011, p. 57) na qual h simultnea convivncia da ordem que desaparece
e daquela que toma o seu lugar.
Nesse contexto, no caminho da democratizao, o concertado convvio normativo de
duas ordens constitucionais busca repelir tanto formalmente quanto materialmente o to-
talitarismo, as ditaduras de esquerda e de direita, as monarquias absolutistas e regimes
despticos, alhures e na Amrica Latina. O arqutipo da nova-modernidade nega vigncia
s palavras de fora que denotam imutabilidade. A grosso modo, a ps-modernidade se
relaciona com a democracia, pois acontece com a proposta da diferena, da aceitao de
oscilaes em todos os campos do conhecimento, assumindo a contingncia dos valores,
a multiplicidade e o movimento, inclusive sob a tica dinmico-fundacional da criao do
Estado e de seu desenvolvimento.
Disso resulta que a estrutura sobre a qual se encontra o Direito no mais con-
siste de um paradigma rgido, deforma-se a hermenutica constitucional cujo empe-
nho na direo da justia custeia-se pela perda da segurana e da verdade, devido
interpretao discricionria de normas abertas que, somadas a outros expedientes,
inclusive sofsticos, aproximam o Direito da Poltica. Por essas razes, aceita-se, na
contemporaneidade, a justaposio da ideia de mudana do Estado expresso
plstica, pois o perfl do ps exige o convvio com o mundo no qual prevalecem con-
ceitos dobrveis, a dvida e o antagonismo, caractersticas inseridas no Direito pela
politizao levada a efeito pelos agentes estatais, mormente aqueles que fazem
parte do Poder Judicirio.
Vista dessa forma, a ps-modernidade admite, no lugar da certeza, um mundo
de possibilidades (KOJVE, 2002, p. 344) e, por tudo isso, preciso percorrer o
caminho em direo inversa no sentido dos antigos, uma volta s fontes (GOYARD-
-FABRE, 2002, p. 470), para que seja construda a sntese do conhecimento atual
com o dos gregos que inspiram a relativizao, a ponderao e os princpios.
Acerca dos princpios, bastante em voga atualmente, tiveram seu primeiro uso
ainda no mundo pr-socrtico. Para Anaximandro de Mileto (547 a 610 a.C.), o pri-
meiro a empregar a palavra princpio, seu uso mirava no auxlio e na compreenso
425
das coisas, pois deveria haver em tudo um princpio que lhes fosse anterior. Anaxi-
mandro ao utilizar a palavra ark (origem, princpio) tentava compreender o mundo
onde tudo princpio ou procede de um princpio (BORNHEIM, 1977, p. 24-25).
No ensinamento grego, a chave da leitura contempornea tem seu alicerce, por-
menorizadamente, na medida em que suas vigas mestras no se edifcam com a
certeza do procedimento ou da estabilidade to caros ultrapassada era moderna,
mas sim pelo presente e atual fuxo heraclitiano ou panta rhei, tudo est em movi-
mento na obscuridade da linguagem e no domnio do duplo sentido das palavras
(BLANCHOT, 2007, p. 12), movimento atualizado na Poltica e no Direito Constitu-
cional sob a nomenclatura do que se costuma chamar de textura aberta das normas
principiolgicas, cujo entendimento irrefetido se abre s prticas da injustia.
Na ps-modernidade, a soma de dois e dois pode totalizar quatro, mas o ade-
quado pode ser cinco, pois no h mais conhecimento defnitivo, nem interpretaes
factuais ou normativas verdadeiras, quase tudo se submete valorao do momento
histrico, no qual a subjetividade sai vitoriosa frente ao ideal da objetividade, ou
seja, h enorme fora para a subjetivao na Poltica e no Direito, fazendo surgir a
ambiguidade, a dvida e as contradies.
Apesar do resultado da equao ps-moderna conduzir a um desvio no modo
de pensar o mundo, e a despeito da generalizada agitao compartilhada pela falta
de segurana jurdica, a sociedade poltica, tendencialmente, se torna lentamente
mais livre, primeiro pela constituio de uma comunidade de pessoas livres, seguida
pela edifcao de um mercado global participativo, e, segundo, pela (re)construo
do gora que, sobre os epitfos da modernidade, faz erigir a nova compreenso da
vida poltica-jurdica.
Nessa trilha, o homem hodierno deixa de ser algum e passa a ser pessoa,
constri seu discurso, argumenta, faz poltica em escala global, e o valor democra-
cia se propaga pelos cinco continentes, consolidando o direito democracia sobre
os escombros de paradigmas desconstrudos ou mesmo sobre aqueles que tiveram
seus eixos deslocados.
No se deve ignorar que a ps-modernidade, em galopante avano tecnolgico,
torna plausvel o advento do homem cosmopolita que, como o viajante imvel cria-
do por Luciano Trigo (2001, p. 1), est aberto informao e ansioso pelo alarga-
mento do conhecimento, trocando informaes e realizando mudanas.
426
3 Distines e similitudes entre o constitucionalismo de transio (transitivo) e o
constitucionalismo de transformao (transformativo)
Inicialmente, adverte-se, com Habermas (2007, p. 154), que as terminologias es-
to longe de ser inocentes, elas sugerem determinado modo de ver. Soma-se essa
questo habermasiana o problema da interpretao das palavras, bem como o contex-
to da exegese e a prpria instabilidade da escrita. Assim, no fcil determinar o que
se prope, pois sem convenes haver muitos e abalizados argumentos contrrios.
No se isenta de difculdade a conceituao dos constitucionalismos de trans-
formao e de transio. Delimitar cada um desses modelos de retifcao confor-
ma uma tarefa complexa. Se, por um lado, os limites cronolgicos e as manifes-
taes generalizantes podem levar s simplifcaes, noutra face, o detalhamento
exagerado de cada uma das fguras pode ser prejudicial ao entendimento. Deve-se
atentar para no se aproximar o que possvel diferenciar, nem distinguir, nos
traos semelhantes.
Embora se possa tratar com identidade ambas as fguras, pretende-se perquirir
algumas discriminaes, mesmo que provisrias, entre transformao e transio,
tudo pela necessidade de compreenso de fenmenos que corrigem continuamente
a vida na sociedade contempornea. Por conta da aproximao conceitual, alude-
-se ideia de que os fenmenos em estudo comportam-se como semelhanas de
famlia que se sobrepem uma s outras e se entrecruzam (WITTGENSTEIN, 2005,
p. 52), formando uma complicada rede.
O signifcado prprio da palavra transio denota movimentar de um lugar para
outro, variar substancialmente. Transio leva a outro estgio, altera-se deixando mar-
ca ou rastro, implica em um caminho cujo percurso fnal ter modifcado o original,
efetiva-se em um corte poltico cujo processo tem incio no passado histrico e, sem
descuid-lo, considera o presente para a construo de um futuro regime democrtico.
Desigualmente, a transformao de algo, condiz com permanecendo no mesmo
com outra roupagem, sem ruptura na essncia. A transformao menos pujante
que a transio, satisfaz-se com a adequao contnua do presente, com a atuali-
zao do modelo, amolda-se, progressivamente, sem negar a obra jurdico-poltica
construda. Assim, confgura um fenmeno de mudana persistente, pela qual pre-
valece a existncia de uma ordem poltico-constitucional. O ciclo de transformao
contnuo e indefnido, no h abertura para um corte no regime poltico, ou seja,
nesse entendimento a transformao intransitiva.
427
A par disso, reconhece-se as distines entre transio e transformao: na tran-
sio h preponderncia da prxis poltica, enquanto que na transformao, diferen-
temente, o monculo se volta para a interpretao jurdica que habilita o ciclo social
e econmico. Dessa convico decorre o entendimento no sentido de que ambas,
quanto ao aspecto poltico-constitucional, conformam quididades distintas que al-
mejam, imbricadamente ou no, a realizao do ser humano pela mudana, a partir
de um regime ditatorial, para ou numa sociedade democrtica: a transformao pelo
Direito e a transio pela Poltica.
Com efeito, o constitucionalismo intransitivo adorna respeito ao deontologis-
mo e, por essa razo, na atualidade, granjeia-se importncia Constituio e a sua
interpretao. Dessa constatao dimana o apego hermenutica transformativa,
segundo a exegese dos valores constitucionais e as normas dirigentes que almejam
prever o futuro. Por outro lado, no constitucionalismo de transio, mitiga-se essa
face deontolgica, suplantada pela fora do fato social impulsionado pelo telos po-
ltico que busca romper com a ordem em vigor e estabelecer a democracia, smbolo
que no carece de interpretao ao representar o pilar que edifca por si mesma
a transio. Portanto, a democracia consiste de elemento sufciente para motivar
a ideologia de mudana transicional e direcionar comportamentos ao arrepio da
ordem vigente. Por assim dizer, na transio constitucional, h desvitalizao do
Direito, ultrapassado pela marcha do tempo, uma vez que inadequado para resolver
os problemas polticos do momento.
Nesse caminho, aspira-se a transio para a vivncia de uma experincia de li-
berdade e, ao seu lado, realiza-se a transformao para uma experincia de mudan-
a social. Mesmo que s vezes gerando antagonismo, ambas determinam-se pelo
movimento e aspirao de harmonia na Poltica, no Direito e na vida social.
O constitucionalismo de transio expira com a constituio de ndole demo-
crtica e, ao fnal do percurso poltico, assegura a dinmica estabilidade. A metfora
da ponte (LANGA, 2006, p. 2) toa com a sociedade em transio para esta zona de
conforto e estabilidade. Sentido distinto, na transformao, opera-se em zona de ra-
zovel equilbrio, atmosfera necessria ao prprio desenvolvimento e avano social.
Dessa feita, diferentemente da transio, a transformao constitucional consa-
gra uma categoria estruturada em uma sequncia de acontecimentos fundados num
esquema normativo razoavelmente ordenado e numa constituio em vigor que
sofre modifcaes e pleiteia o desenvolvimento social. Portanto, o constitucionalis-
428
mo transformador relaciona-se menos com a noo de societas e bastante com a de
societas generis humanus condio humana (ARENDT, 2011, p. 27-28).
A despeito das diferenas, h semelhana entre tais modelos, posto pugnarem
por mudanas, atravs da dialtica. Mesmo que em nveis diferentes, ambos se si-
tuam em dimenses de liberdade que conformam o ambiente imprescindvel para
o funcionamento dessas modifcaes, ou seja, a transio e a transformao con-
sistem de alteraes que se suportam em bases legtimas de justifcao e que,
porventura, podero se apresentar como semelhantes pelo fato de terem aparecido
juntas num certo contexto (ECO, 2012, p. 55).
Nessa seta, as hipteses que identifcam o constitucionalismo de transio e de
transformao no impedem que provenham de gnese comum e se assemelhem
pelo contexto, mas difram pelo movimento, no modelo de transformao pela ma-
nuteno do regime e pelo desenvolvimento social, ao passo que na silhueta da
transio pelo giro para outra substncia de regime (construo de outro regime po-
ltico). Da desponta a importncia do constitucionalismo de transio para a trans-
formao, a gnese da transio pode coincidir, inicialmente, com a transformao e
com ela conviver sub-repticiamente.
Na marca da diferena entre os conceitos, uma vez acordada a existncia da
transformao e da transio na mesma comunidade poltica, ambas incidiro sobre
a mesma sociedade que ir transitar e se autotransformar, simultaneamente. Nesse
passo, no seio da transio haver o modelo de transformao e, nesta, a possibili-
dade de quebradura do regime poltico, paulatinamente.
Evidencia-se, na transformao, a substituio do protagonismo poltico pelo
coadjuvante jurdico, podendo, no percurso dos interesses humanos, surgir novo
rompimento e a inverso de papis. Por tudo isso, transio e transformao esto
sujeitos s alteraes, no so atemporais, nem verdades absolutas, existem no tem-
po e se submetem ao transcurso da histria. A clivagem entre transformao social e
transio poltica alcana apenas o plano funcional e teleolgico dos conceitos, no
havendo distines cronolgicas absolutas entre esses. Ainda nessa aproximao,
h pontos de contacto eventuais que, com sinergia democrtica, podero alterar a
realidade. Seus movimentos no so paralelos, as oscilaes histricas no impe-
dem que se atravessem, para logo em seguida se diferenciarem.
Diante dessas constataes, tambm se pode afrmar que h traos de aproxi-
mao no mundo sensvel, deve-se mesmo considerar que o constitucionalismo de
transio e o constitucionalismo de transformao no do conta, individualmente,
429
de todos os aspectos de mudana poltica e econmica contemporneas em uma
sociedade. De qualquer modo, a vivacidade, e no o repouso social ou poltico, faz
parte dessas espcies de constitucionalismo que corroboram a lio de que uma
sociedade que no se modifca uma sociedade morta(CHABROT, 2002, p. 8).
Por certo, o Constitucionalismo de transio visa (re)construo de um Estado
democrtico mediante a diluio poltica de um regime ditatorial. O constitucio-
nalismo de transformao se movimenta na manuteno do Estado democrtico
dinamicamente estvel, segundo um projeto, preponderantemente, deontolgico de
desenvolvimento social.
4 Transio constitucional enquanto modelo poltico de (re)criao de um
regime democrtico
Tendo em conta que o constitucionalismo de transio visa (re)construo de
um Estado mediante a diluio poltica de um regime, deve-se ter como premissa a
possibilidade de edifcao de uma nova ordem e, nesse detalhe, menos dvida h
acerca dessa viabilidade, posto que esse objeto se pe ao alcance do entendimento e
das mos humanas, tanto para erigir um Estado ditatorial, quanto, como se trata nesta
investigao, para a construo de um Estado democrtico de liberdade e igualdade.
Pela aparncia confnada da lingustica, a transio signifca medias res (KHA-
TIWADA, 2008, p. 3), ou seja, algo no meio das coisas, entre um regime poltico
de fora que se presume em caimento e o novo que se quer estabelecido, porque
democrtico. Acrescenta-se, nessa fronteira curta, que a defnio de transio versa
sobre um intervalo entre regimes polticos (ODONNELL & SCHMITTER apud TEITEL,
1997, p. 2013). Ademais, o regime em degenerao carece de adeso social e, logo,
de legitimidade, mas o novo regime granjeia o apoio popular e desse apoio nasce a
justifcativa social para a alterao.
A transio do latim transitio: signifca passagem, nesse sentido Christophe
Chabrot pretende dizer que a transio constitucional se analisa como a passagem
de um texto constitucional a outro, dentro de um contexto histrico (2003, p. 1), o
que por si s afasta a determinao de um ato fundacional do Estado, em seu lugar
surge a ideia de caminho e tempo percorrido.
Nessa colorao, o Poder Constituinte clssico de natureza fundacional, sem uti-
lidade, cede lugar para o Poder Constituinte transicional que ao fnal ter vergado a
ordem vigente. Assim, a criao do regime democrtico supe a negao do regime
ditatorial em vigor, aniquilado paulatinamente na sua essencialidade.
430
Por conta disso, o entendimento prevalecente de ordem constitucional que go-
verna a doutrina e jurisprudncia brasileiras de matiz kelseniana e/ou de ndole
norte-americana se mostra desatualizado, posto que se reconhece, dogmaticamente,
a existncia de um nico fundamento de validade para a ordem jurdica, entendida
como um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas
terem o mesmo fundamento de validade (KELSEN, 2000, p. 33). Diferentemente
desse feitio, na fase transicional convivem duas ordens jurdicas, acontecimento
assinalado pelo clculo das consequncias em face do risco de convulso que a
transio quer evitar pela ao poltica, levando-se capacidade de tensionamento
prescritivo (SCHAUER, 2002, p. 2) nova ordem que, com vagar, se torna apta para
alterar e orientar o comportamento das pessoas e direcionar a tomada de decises,
regulando e constituindo a transio.
A fase de transio recebe infuncias fticas, jurisdicionais e de atos sociais, re-
sultando na construo do bloco material de constitucionalidade do nominado cons-
titucionalismo de transio, curiosamente inacabado na medida em que se coloca
como uma charneira (CHABROT, 2002, p. 1) entre dois regimes polticos.
Uma acepo do constitucionalismo de transio, a partir da prospeco de
Jiunn-Rong Yeh e Wen-Chen Chang (2009, p. 145-183), pode ser proposta nos
seguintes termos:
o concerto poltico-jurdico temporrio frmado em perodo de tenso
poltica que entre dois regimes evita ou substitui a defagrao de movi-
mento social violento, sua fnalidade consiste no (re)estabelecimento da
democracia com razovel estabilidade, para gerir uma agenda de mudana
e facilitar a integrao social.
Dentro desses estreitos, o cerne do modelo de transio constitucional por tran-
sao fxa-se em duas causas legitimadoras: no acordo poltico-jurdico que evita a
defagrao ou substitui a atuao de um movimento impetuoso; e no seu requisito
teleolgico, ao visar ao (re)estabelecimento da democracia em nvel de razovel
estabilidade promovendo uma agenda de mudana da sociedade.
Com efeito, forte na esfera poltica, durante a transio, a sociedade e seus ato-
res propendem romper com um regime autoritrio com vistas a viabilizar a mudan-
a na direo da democracia e, consequentemente, organizar instituies legtimas
para o exerccio do poder estatal, sem prejuzo de serem estabelecidas, subsidia-
riamente, as primeiras estruturas da futura ordem a ser operada segundo distinta
diviso de bens e de poder.
431
Frente a tudo isso, pode-se inferir que, uma vez estabelecido o regime demo-
crtico e cessado o vortex poltico de criao do novo regime, no haveria que se
falar mais em transio poltica, pois exaurida uma de suas causas especfcas,
necessria para a conceituao que se adota: o impedimento defagrao de
movimento social violento.
Afasta-se, igualmente, a designao transicional proposta na falta do segundo
fator, o teleolgico, qual seja, a inteno de estabelecer um regime democrtico,
razoavelmente estvel.
A partir da satisfao da transio constitucional, o fm perseguido ser aquele
conveniente s mudanas de uma sociedade democrtica. Desse modo, o constitu-
cionalismo de transio de perfl poltico se exaure, dando ensejo s transformaes,
como, e.g., a informativa, a econmica, a cultural e a social que se caracterizam por
sua natureza de permanente mutabilidade.
Noutro ngulo, no aspecto da concepo normativa, a transio pode se iniciar
por meio: de processos de emenda que estreiam a fragilizao da Carta autoritria
em vigor; da promulgao de uma Constituio Provisria, perfl seguido pela frica
do Sul na sada do regime de apartheid (TEITEL, 1997, p. 2059), at a elaborao de
outra democrtica; de Atos Constitucionais; e/ou de Pactos Polticos.
Em todas as hipteses, a legalidade e a constitucionalidade cedem lugar legiti-
midade, o poltico e o social se expandem brotando o constitucionalismo transicional.
So muitos os exemplos de transies constitucionais, marcas histricas, a
partir da dcada de quarenta do sculo XX, assinalam a experincia Francesa
(WACHOWICZ, 2004, p. 86-93), a experincia Italiana, e a sada da ditadura Espanhola.
Na Espanha o processo de democratizao reconheceu o Pacto de Moncloa
como espcie de legislao produzida fora do Parlamento, peculiar meio de preen-
cher o vazio jurdico pela ao poltica. Cabe evidenciar que, no percurso transicio-
nal, a supremacia da vontade poltica, consensualmente estabelecida, se sobrepe
ao direito legislado para evitar crises ou evitar retrocessos polticos.
4.1 Transio poltico-constitucional no Brasil: a partida do Regime Militar e a
chegada na Constituio de 1988
No que revela o processo de redemocratizao brasileiro, fomentou-se a tran-
sio a partir do fm da dcada de sessenta do sculo passado. A sociedade civil,
mobilizada pelo desejo de mudanas, levou edifcao do regime de liberdade
poltica atual. Entretanto, a transio brasileira no foi determinada apenas pela
432
vontade de modifcao, mas tambm pela negao retrica do regime ditatorial
e pelo convencimento ideolgico de um futuro democrtico que, acoplados ao
social, fzeram girar a roda da histria.
A redemocratizao brasileira vivenciou um poder constituinte de transio
cujo momento inicial ocorre com a edio do Decreto n
o
82.960, de 29 de dezembro
de 1978, que, ao revogar os atos de banimento de brasileiros, deu incio lenta
mudana de regime ditatorial para o democrtico.
Esse decreto anuncia a frme inteno do regime ditatorial de encetar uma tran-
sio por transao ou conciliada ao avalizar o entendimento de que a perma-
nncia de brasileiros em situao de banidos deixaria de corresponder ao propsito
da Emenda Constitucional n
o
11, de 13 de outubro de 1978.
Nesse contexto, no se pode descuidar que o motivo que impulsionou a elabo-
rao da referida Emenda se sustentava no processo de retorno democracia que
no seria alcanado com a persistncia de brasileiros na situao de banidos.
Vale consignar, o Decreto n
o
82.960 de 1978, no a Lei n
o
6.683, de 28 de agos-
to de 1979, (Lei de Anistia) editada no ano seguinte, foi o primeiro Ato de transio
expedido pelo Regime Militar, exatamente por sua aptido de desviar-se na direo
da redemocratizao com a extino do banimento e o retorno de brasileiros ao
territrio nacional, e, por consequncia, alavancando o jogo poltico democrtico.
Por outro lado, o Pleno do Supremo Tribunal Federal brasileiro, distintamente,
marca o lapso de migrao da ditadura para a democracia pelo advento da Lei da
Anistia, deste modo, in expressis:
A chamada Lei de anistia diz com uma conexo sui generis, prpria ao mo-
mento histrico da transio para a democracia. [. . .] a realidade histrico-
-social da migrao da ditadura para a democracia poltica, da transio
conciliada de 1979, que h de ser ponderada para que possamos discernir
o signifcado da expresso crimes conexos na Lei n. 6.683. A chamada Lei
da anistia veicula uma deciso poltica assumida naquele momento - o mo-
mento da transio conciliada de 1979. (BRASIL, 2010)
Essa deciso do Supremo Tribunal Federal brasileiro auxilia a compreenso
de que, nessa poca, o regime autoritrio brasileiro vivenciava uma fase na qual se
mostrava claudicante e estimulado negociar a abertura com o corpo poltico civil,
inclusive composto por ex-banidos.
Noutro vis, alm do marco inicial da fase transicional brasileira, necessrio
se faz identifcar o momento de ponto de no retorno no returning point, a par-
tir do qual prevalece o novo e as decises caminham, inarredavelmente, para a
433
legitimao democrtica. Opta-se por afastar a data da promulgao da Emenda
n
o
26, de 27 de novembro de 1985, Constituio de 1967/69 como signifcante
para balizar a infexo de regime ditatorial para o democrtico. No Brasil, esta
curvatura sobreveio com a posse de Presidente civil, eleito, ainda, sob a gide do
constitucionalismo de transio.
No aspecto normativo, a transio brasileira conviveu com inmeros atos cons-
titucionais de transio no percurso do tempo, erigindo-se o que se denominou de
bloco constitucional de transio brasileiro e no uma nica norma transicional ou
uma singela constituio temporria.
Particularmente, a transio brasileira, fncou alicerces na fase fnal, no ac-
mulo de funes legislativas e constituintes nos mesmos membros do Congresso
Nacional. Esta confgurao de Congresso Constituinte, em lugar de uma Assembleia
Constituinte, reduziu os espaos de atrito entre o poder militar em liquefao e o
novo poder democrtico em solidifcao, o que auxiliou o acordo poltico para a
transio constitucional brasileira.
Questo acicata versa sobre a natureza da Constituio brasileira em vigor.
Teitel (1997, p. 2061-2071) sustenta seu carter provisrio, provisional - e o afrma
reunindo-a s demais constituies transicionais da Amrica Latina que serviram
para a mediao do regime militar para o civil. Essa interpretao advm da inteli-
gncia da clusula de reviso constitucional brasileira inscrita no Art. 3
o
do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, que, segundo a autora citada, se trata de
disposio representativa da falta de consolidao do regime poltico, no fazendo
sentido insistir na permanncia constitucional, mas, ao contrrio, na sua transito-
riedade. Essa linha argumentativa no contradiz com sua opo doutrinria quando
adere a amplo conceito de transitoriedade, inclusive, alcanando o limite das af-
nidades, tudo ao ponto de identifcar trao de transio na fase de elaborao da
Constituio norte-americana, elo de passagem entre a Revoluo norte-americana
e a promulgao de sua Constituio
A partir dessa anlise, poder-se-a atinar que todas as constituies conformam
com o constitucionalismo de transio, basta que se fliem espcie genrica de
transio teiteliana, ou seja, que se considere, no contexto de transio, a fase de
elaborao da constituio, mesmo que fundacional. Noutra fenda, alm do conceito
de transio, anota-se que sua defnio de constitucionalismo bastante dilata-
da, a propsito, o seu parmetro de investigao consiste na politia aristotlica
(TEITEL, 2011, p. 57), contribuindo para a cognio de que a autora opta por um
434
constitucionalismo unicamente material, sem apego forma. Em suma, suas conjec-
turas caminham em duas direes: a primeira para o largo conceito de transio e a
segunda para um amplo conceito de constitucionalismo.
Teitel (1997, p. 2061) descreve outros dois fundamentos na identifcao do
constitucionalismo brasileiro transicional: os limites do Estado de Stio e do Estado
de Defesa, encontrados no artigo 136 (Estado de Defesa) e no artigo 137 (Estado de
Stio) da Constituio, bem como no poder do Presidente da Repblica para editar
medidas provisrias - provisional measures, conforme o artigo 62, todos da Constitui-
o da Repblica Federativa do Brasil em vigor.
Sobre esses argumentos, adverte-se que suas duas fundamentaes no se ali-
nham com as possibilidades de alterao de regime poltico: no caso da medida de
Defesa e das medidas de Stio, comportam clusulas que, inversamente ao preten-
dido pela autora, aspiram manter o regime democrtico e no atravessar a ponte
para democracia, pois o manejo do Direito excepcional no vigora durante regime
ditatorial. Por seu turno, a medida provisria se aproxima a um veculo normativo
infraconstitucional equipotente a uma lei ordinria, inbil para modifcar o regime
poltico ou faz-lo decair.
Como se v, a especifcao do modelo transicional ao constitucionalismo bra-
sileiro, em vigor, converge a uma leitura fundada em viso larga de constitucionalis-
mo, somada ao no menos dilatado conceito de transio.
4.2 Poder Judicirio de transio: o pensamento tpico problemtico encontra seu
espao na jurisdio constitucional
No contexto transicional, a norma constitucional do regime totalitrio se torna
juridicamente rarefeita, seu espao normativo cede prevalncia de decises pol-
ticas e, no lugar da vocao de durabilidade, se aposta no Direito temporrio e na
especulao do que ser constitudo quando advier a estabilidade democrtica.
Nesse plano, o papel do Poder Judicirio determinante ao encerrar parte do
acordo poltico de construo do caminho por onde passaro as questes de uma
sociedade em movimento, mormente aqueles litgios jurdico-polticos que no
encontram soluo poltica e normativa por meio do bloco de constitucionalidade
transicional. Esses confitos polticos, eventualmente, insolveis podem ser solucio-
nados pelo Poder Judicirio, com olhar no apaziguamento de relaes polticas apo-
rticas. Nesse particular surge o Poder Judicirio atuando topicamente para fornecer
435
indicaes aos agentes polticos de como no interromper um processo que visa a
caminhar para a democratizao do regime.
Deve-se anotar que, para Calvin Massey (2007, p. 230-231), na ps-modernida-
de, se reconhece a deciso judicial como um julgamento poltico e esta caractersti-
ca se tornar cada vez mais pronunciada quanto mais ps-moderno o mundo se tor-
nar. Na transio, os polticos dirigem o processo de mudana do regime, e o Poder
Judicirio tpico presta jurisdio de acompanhamento. O relevante papel do Poder
Judicirio se deve a essa singular aptido para solucionar aporias polticas, exercer
a jurisdio tpica com autoridade legitimada nos fatos, enquanto no sobrevier a
nova ordem que confrmar ou no suas decises.
Dessa feita, a jurisdio tpica se autentica pela soluo de problemas, pois
governada pelo sentido prtico dos acontecimentos da realidade social. O Poder
Judicirio se alinha corrente emprica e se afasta, cautelarmente, da ordem norma-
tiva totalitria em vigor, colaborando com sua desconstruo.
Essa conduta de afastamento, levada a efeito pelo Poder Judicirio com opo
pelo empirismo, acede ao apreendido pela professora Vanice Regina Lrio do Valle
(2009, p. 99-101) ao assentar que no mundo emprico h prevalncia conferida
dimenso normativa fundada na realidade social, normatividade dos fatos e s
consequncias da deciso.
Com efeito, nesse contexto, o Poder Judicirio tpico empirista, sem ateno
normatividade vigente, conforma o caminho democrtico, fundando suas decises
na realidade social, resolvendo questes de difcil soluo pela esfera poltica. No
se pode desconhecer que, nsito transio constitucional, o argumento pragmtico
valida a mudana de ordem, ao possibilitar o deslocamento de uma realidade para
outra (PERELMAN, 1999, p. 11-14).
A importncia do Poder Judicirio transicional se faz presente pelo exerccio
desse mnus tpico-constitucional, onde a jurisdio tpica evita o aparecimento de
hiato decisional, regulamenta comportamentos e, ao mesmo tempo, contribui para a
construo da nova ordem democrtica.
Por tudo isso, o ativismo tpico pode ser compreendido como aquela jurisdio
que se volta soluo de problemas em desapreo ordem normativa totalitria
e, tendo em conta as consequncias de suas decises, visa democratizao do re-
gime. Nesse sentido, o ativismo tpico se harmoniza com a transio de regime ao
facilitar o processo de retorno democracia.
436
Na rbita temporal, o empanamento da constituio vigente e a falta de sua
juridicidade so compensados pela deciso judicial. Cumpre atentar que a transio
confgura uma revoluo acordada na qual o Poder Judicial exerce a ltima funo
retifcadora para o caminho democrtico. Destarte, a jurisdio ativista tpica aufere
natureza, preponderantemente, poltica, perdendo seu grau de imparcialidade. Ain-
da sobre o ativismo judicial tpico, afrma-se sua utilidade durante o perodo de cri-
se poltica transicional e, por vezes, seu nico mecanismo de segurana e controle.
Precisa-se ter em conta que se trata de uma jurisdio constitucional que ca-
tapulta o Poder Judicirio (Suprema Corte) momentaneamente posio de supre-
mo poder poltico do Estado e, se empregada, ordinariamente, durante o perodo
de estabilidade democrtica, compromete o princpio democrtico. Isso porque o
ativismo tpico factual e consequencialista, pois reduz a importncia da norma
legislada, inclusive do prprio texto constitucional.
Nesse sentido, sem accountability ou controle popular, bem como sem o incre-
mento do poder dos Poderes eleitos, o ativismo tpico tende a servir ideologia de
grupos com acesso formao da deciso judicial, e no democracia, enquanto
governo da maioria. Por conta dessa preocupao, a jurisdio tpica serve exclusi-
vamente ao excepcional perodo de transio, dando-lhe mobilidade onde as nego-
ciaes polticas fracassarem e emperrarem o processo poltico de democratizao.
Desse modo, h uma aliana de foras polticas que se convenciona com a partici-
pao inclusiva do Poder Judicirio, somando-se suas decises ao conjunto de balizas
que regulam, juntamente com os acordos polticos, a transio para a democracia.
Releva grifar, as respostas polticas e/ou normativas s decises judiciais tpi-
cas, confrmando-as ou negando-as, ocorrero durante a edifcao da nova ordem
pelos demais Poderes polticos.
5 Constitucionalismo de transformao e a estabilidade dinmica de ajustes que
esquadrinham a realidade democrtica
Considerando-se que, para Amartya Sen (2009, p. 10), o desenvolvimento con-
siste na eliminao de privaes de liberdade que limitam as escolhas, tem-se que
o constitucionalismo de transformao somente gerar mudanas sociais na hipte-
se de movimentar-se para ampliar o leque de escolhas das pessoas. Essa cobia ser
possvel se for mantido o Estado Democrtico em um nvel dinamicamente estvel
de tranquilidade, bem como se for seguido um projeto deontolgico de desenvolvi-
mento estabelecido por um Poder legitimado pelas urnas. Esse desenho confgura a
437
pretenso de um constitucionalismo de transformao, sempre desafado pela com-
posio do eixo da mudana versus a estabilidade.
Assim sendo, desconstrudas as principais bases do regime autoritrio ou al-
canada sufciente estabilidade, entendida como falta de inclinao ao rompimento
do regime poltico-democrtico, capacitam-se na sociedade inmeras extenses de
transformao que nascem para aperfeioar a ordem econmica e social.
Com efeito, distintos atores, e com eles o homo economicus, assumem o pro-
tagonismo na transformao, almejando a concretizao de direitos econmicos e
sociais, segundo necessidades ditadas pela sociedade.
Para o desenvolvimento do constitucionalismo de transformao cuja dimenso
se localiza na esfera de liberdade ou mesmo numa ilha de democracia aberta no
seio do regime de fora, exige-se que o gnero humano tenha razovel autonomia
para que seja desperto no corpo social sufciente presso para criar nas pessoas o
desejo de desenvolvimento. Essa viso de mudana encontra seu apoio na lio de
Kojve (2002, p. 12), para quem ao contrrio do conhecimento que mantm o ho-
mem em quietude passiva, o desejo torna-o inquieto e leva-o ao. Dessa forma, a
atmosfera democrtica com ampla liberdade de informao contamina a sociedade,
criando condies de possibilidade para desejar mudanas de toda ordem, pois o
espao da gora no se contrape esfera do mercado, mas se complementam sob
uma constituio que a sociedade presume dinmica e durvel.
No que concerne transformao normativa, o mpeto poltico se rende ordem
jurdica. Assim, fatos e normas se mesclam em importncia e impem um processo
de aprofundamento da integrao social, inicialmente segundo as bases fundadas
ainda durante o constitucionalismo de transio, sucedidas pela poltica ordinria e,
por fm, pela prpria ordem constitucional de transformao.
Na transformao, o debate ocupa novos espaos para o enfrentamento de te-
mas ligados promoo de direitos fundamentais e potencialidade do Estado
como agente dessas transformaes (BARROSO, 2010, p. 87). Observa-se, na trans-
formao, um conjunto de tenses que facilitam o desenvolvimento da sociedade,
marcada pelas aes planejadas, e no pela ascendncia do instinto pragmtico da
poca transicional.
Desse modo, na transformao, abrolham oportunidades de democratizao
para alm dos Poderes Pblicos, alcanando os partidos polticos, sindicatos e ou-
tras associaes civis. Todas as relaes se alteram para praticar a dialtica e culti-
var a liberdade, reluzindo nessa nova fase a evidente importncia do registro e pu-
438
blicidade das decises que, doravante, concorrem para a facilitao da participao
do cidado nos destinos sociais, nascendo um processo circular de alimentao da
liberdade e da cidadania.
Todavia, segundo Bckenfrde (2000, p. 78), a liberdade no se potencializa
de modo imediato, sua interveno na sociedade desenvolve-se em passos su-
cessivos, produzindo-se uma espcie de metamorfose na liberdade individual at
a liberdade democrtica. Infere-se que a liberdade poltica exercida no seio da
sociedade dimensiona a grandeza da mudana a ser alcanada, ou seja, atravs da
Poltica e do Direito vincula-se o agir estatal no vis de promoo da igualdade
com dignidade dignigualdade.
Nesse plano ps-moderno, iniciam-se transformaes sociais que repercutem
diretamente nos esquemas de pensamento e, por conseguinte, nas polticas pbli-
cas, alterando os perfs e provocando mudanas no modo de agir estatal, advindo,
assim, a presuno do cidado amistoso que merece ser acolhido como pessoa do-
tada de necessidades materiais imprescindveis para a vida boa.
Na transformao, desponta a importncia da interveno legtima do Esta-
do na rea econmica e social, sendo essa ingerncia a causa necessria para a
operao do desenvolvimento.
5.1 Transformao no Brasil
No havendo como estratifcar as relaes sociais de pessoas que desejam al-
canar melhor nvel de vida e felicidade, no processo de transformao, a liberda-
de emancipa o fuxo social implicando em demanda constante por mudanas. Em
outras palavras, o enlaamento social se consolida e se agua para a disputa da
felicidade a ser construda pela transformao, disposta atravs da concretizao
dos direitos sociais.
Nesse plano de ideias, o campo do constitucionalismo de transformao jur-
dico-constitucional, econmico, social e circularmente poltico na medida em que a
democracia incrementa a democracia (PILDES, 2011, p. 254).
No caso brasileiro, marca-se o incio do processo de transformao pela promul-
gao da Constituio Democrtica de 1988, a partir de ento, agora sob a gide do
Estado Cidado no ambiente da nova-modernidade, inicia-se uma fase de mudana
legtima da sociedade, mormente segundo interminvel reforma imposta ordem
constitucional.
439
Nesse exerccio, confnante ao entendimento lapidar de Pius Langa (2006,
p. 3), excogita-se que transformar a sociedade consiste de uma revoluo social
e econmica, consequentemente, a transformao impe ateno aos direitos
sociais e econmicos.
No feitio do desenvolvimento social, o constitucionalismo de transformao se
aproxima da ideia de bloco constitucional dirigente no qual cabe ao Estado servir
de agente promotor dos direitos de igualdade.
Nesse contexto, a constituio de transformao pressupe uma flosofa de ao
de superao da imobilidade constitucional, sem se fazer substituta da Poltica, pois
esta mesma se posiciona como sua premissa (CANOTILHO, 2001, p. 457-466).
Deve-se afrmar que o constitucionalismo dirigente, associado tese substan-
cialista somada acentuao principialista dos direitos desloca para os tribunais a
garantia do direito que deveria ser obtida logo no nvel da mediao concretizadora
do legislador democrtico (CANOTILHO, 2008, p. 214), implicando na imposio,
pelo Poder Judicirio, de tarefas, objetivos e fnalidades ao legislador democrtico,
fortifcando a juridicidade dos direitos sociais e as transformaes da sociedade.
5.2 Poder Judicirio de transformao: ativismo social ou jurisdio de
estado de necessidade
Na origem do movimento de materializao dos direitos sociais, deve-se relembrar,
se encontra a potncia administrativa estatal voltada ao acolhimento daquelas pessoas
que no gozam plenamente da faculdade de argumentao junto aos Poderes. Carentes
dessas capacidades, esvai-se o direito de cada qual participao efetiva na seara
poltica e disso decorre a perda das vantagens alojadas na esfera econmica, dando-se
causa contundente assimetria nos nveis de reconhecimento social.
Por essa razo, a concretizao dos direitos sociais pela Administrao tem como
alvo aqueles que ainda no gozam de amplo acesso ao gora (politicamente fracos)
nem praa do mercado (economicamente excludos). Urge provocar, a quebra do
ciclo assimtrico pela materializao de direitos que valem na modalidade depende
de, ou seja, direitos discriminados pela baixa tessitura dos modais denticos de proi-
bio e de obrigao, dependem da atuao de uma esfera pblica compensadora das
carncias denticas. Assim sendo, os direitos sociais so dependentes de polticas p-
blicas, sendo direitos sob probabilidade, submetidos ao planejamento administrativo.
Tudo indica e, o discernimento admite, o enorme privilgio do Poder Executivo
para a consecuo dos objetivos que visam a favorecer pessoas necessitadas, outra
440
viso que designasse essa competncia a outro Poder implicaria: no risco de aumen-
tar-se o abismo social pela falta de informao tcnico-administrativa; esgotar-se o
volume oramentrio destinado realizao social; e criar-se o problema de inter-
ferncia de um poder sobre os demais. Assim, nessa provncia, a atuao do Poder
Executivo transformativo e a suplementar coordenao entre os poderes parecem
ser a sada frutfera.
O que ora se trata confrma a ideia de que no constitucionalismo de transforma-
o os juzes esto sob uma constituio e fundamentam suas decises, no apenas
referenciando-as autoridade, mas s ideias e aos valores (LANGA, 2006, p. 4).
Porm, excepcionalmente, deve-se considerar o Poder Judicirio como poder de-
terminante para transformar a realidade social, at e inclusive, exercendo o ativismo
judicial para transformar a sociedade. Nessa hiptese, a legitimao da deciso do
Poder Judicirio encontra seu fundamento no estado de necessidade das pessoas e
no na omisso de um ou dos demais poderes polticos eleitos. Essa viso se afasta
do que se admite primeira vista, ou seja, o argumento da omisso do Poder Execu-
tivo e/ou do Legislativo, teses que justifcam o ativismo judicial segundo contextos
que no evitam a exploso do ativismo experimentado, particularmente, no Brasil.
De forma oposta, por ser mais prxima da dignidade, a argumentao apoiada
no estado de necessidade da pessoa, por conter base factual e no jurdica, difculta
o ativismo judicial transformativo.
6 Concluso
Assinalar, sob o aspecto poltico, a passagem controlada de um regime de fora
para uma sociedade democrtica consiste de objeto afeto ao constitucionalismo de
transio, comprometido de antemo com a mudana de regime, enquanto que a
atualizao poltica, social e econmica no regime democrtico se reveste de ques-
to do constitucionalismo de transformao.
Durante fase ditatorial, a conturbao social pela liberalizao do regime su-
gere transio para o modelo (poltico) democrtico. Nessa alterao, ao se evitar
o descomedimento de uma revoluo, ter-se- uma transio transacional. Dessa
forma, o constitucionalismo de transio tem partida na instabilidade poltica em
um regime ditatorial, prossegue em um regime poltico questionado e pusilmine, e
tem chegada na estabilidade poltica em um regime democrtico.
Enquanto que seu congnere, o constitucionalismo transformativo, diferente-
mente, somente tem partida na estabilidade poltica dinmica em um regime de-
441
mocrtico ou numa ilha democrtica aberta pelo regime de fora, pois se trata de
um modelo de retifcao, no qual outros caminhos estaro constantemente sendo
abertos pelos atores polticos, econmicos e sociais.
De um ponto de vista ligeiro, o legado da transio consiste no alcance da es-
tabilidade poltica que permite a continuidade na transformao. Adotando-se esse
entendimento, no h ligao imperativa entre o constitucionalismo de transio e
a concretizao de direitos fundamentais de natureza social e econmica, posto que
esses encontram maior possibilidade de concretizao atravs de um ordenamento
que tenha razovel estabilidade, como no constitucionalismo de transformao.
A esse respeito, a associao imediata da transio se perfaz, preponderante-
mente, com os direitos polticos. No ocioso dizer que a concretizao dos demais
direitos no constitucionalismo de transio cobre-se de acidentalidade.
Deve ser anunciado que essa proposta no contradiz com o reconhecimento de
direitos sociais e outras matrias constantes da agenda de democratizao estabe-
lecida durante a transio de um regime ditatorial para o democrtico.
Por fm, atualmente, na proximidade do quarto quinqunio deste sculo XXI,
no se vivencia o constitucionalismo de transio no Brasil, mas um intenso movi-
mento transformador, pois inexistem no presente os elementos da transio, quais
sejam, a turbao de um regime ditatorial e a fnalidade redemocratizante. Por
tudo, apesar de abalizadas posies no sentido contrrio, a transio poltica, nos
moldes que se desenhou, no consiste de classifcao que tenha similitude com
a fase histrica atual.
Por seu turno, a generalizao do conceito de transio pode dissipar sua utili-
dade, levando ao tratamento uniforme onde h quase imperceptvel possibilidade
de distino entre os modelos ps-modernos do constitucionalismo de retifcao.
Acerca da participao do Poder Judicirio como rgo do constitucionalismo
de transio, seu papel marca o que se pode chamar de ativismo tpico, no qual
sua legitimidade provm da habilidade para solucionar aporias polticas, exercendo,
assim, papel relevante ao desenhar o consenso para o corpo poltico e social, impe-
dindo a perda de controle na transio e impelindo o processo de democratizao.
No se despreza o alerta, na paulatina aproximao do fm do processo transi-
cional, o Poder Judicirio tende a se posicionar em equilbrio dinmico com os de-
mais poderes. Na hiptese de uma transio que caminha para a promoo da trans-
formao com justia social, o Poder Judicirio se legitima no exerccio do ativismo
social que no mais defui das aporias polticas e sim do estado de necessidade de
pessoas que buscam dignigualdade.
Ao ensejo de concluso, foroso ressaltar, h uma clivagem conceitual entre
transformao e transio, mesmo que no terreno sensvel ocorram, eventualmente,
ao mesmo tempo. Portanto, no so conceitos incompatveis ou excludentes, por-
quanto no se refram a mesma matria, nem compartilhem do mesmo fm.
O constitucionalismo de transformao na ps-modernidade, sucedneo do
constitucionalismo clssico da modernidade, apresenta as melhores condies para
a compreenso dos direitos sociais, posto que no opera com as certezas dogmti-
cas, diga-se que Herclito, na ps-modernidade, representa a constante perspectiva
de mudana que leva em conta a ideia de alterao e movimento, sentidos que
comportam a possibilidade de retifcao.
Portanto, no contexto contemporneo de um mundo que se quer ps-moderno,
atravs da transio e da transformao constitucionais, dois e dois pode somar
quatro, mas o adequado pode ser cinco e, amanh, antes pelo contrrio, h possibi-
lidade de se mudar de ideia, refutando-se todos os resultados.
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so em: 9 de junho de 2012.
447
6
O contedo constitucional
do princpio federativo
ANDERSON SANTOS DA SILVA
Graduado em Direito (UESC). Ps-graduado em Direito Material e
Processual do Trabalho (FTC). Juiz Federal (TRF/2
a
regio).
SUMRIO: 1 Introduo 2 O princpio federativo 3 Inalterabilidade da forma bsica da federao
4 Irrestringibilidade da autonomia 5 Distribuio subsidiria de competncias 6 Igualdade
jurdica dos entes federativos 7 Concluso 8 Referncias.
RESUMO: Este trabalho discute o contedo constitucional do princpio federativo.
Aborda, em primeiro lugar, a defcincia da literatura jurdica sobre o tema. Em se-
guida, sugere a existncia de quatro mximas que informam o contedo do citado
princpio: a inalterabilidade da forma bsica da federao, a irrestringibilidade da
autonomia, a subsidiariedade na repartio das competncias e a igualdade dos
entes federativos.
PALAVRAS
-
CHAVE: Federao Contedo Autonomia Subsidiariedade Igualdade.
448
The constitutional content of the federative principle
CONTENTS: 1 Introduction 2 The federal principle 3 Inalterability of the basic form of the
federation 4 Impossibility to restrict the autonomy 5 Subsidiary distribution of powers 6 Legal
equality of the federated entities 7 Conclusion 8 References.
ABSTRACT: This article discusses the constitutional content of the federative prin-
ciple. First, it broaches the defciency of the legal literature about the subject. Then
it proposes the existence of four maxims that inform the content of that principle:
the inalterability of the basic form of the federation, the impossibility of restriction
of the autonomy, the subsidiarity in the division of powers and the equality of the
federated entities.
KEYWORDS: Federation Content Autonomy Subsidiarity Equality.
El contenido constitucional del principio federativo
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El principio federativo 3 La inalterabilidad de la forma bsica de
la federacin 4 La imposibilidad de reducir la autonoma 5 La subsidiariedad en la distribucin
de atribuciones 6 La igualdad de los entes federativos 7 Conclusin 8 Referencias.
RESUMEN: Este trabajo presenta el contenido constitucional del principio federa-
tivo. Inicialmente, se menciona el dfcit de literatura jurdica entorno a ese tema.
Despus, se proponen cuatro mximas informativas sobre el principio federativo:
la inalterabilidad de la forma bsica de la federacin, la imposibilidad de reducir la
autonoma, la subsidiariedad en la distribucin de atribuciones y la igualdad entre
entes federados.
PALABRAS CLAVES: Federacin Contenido Autonoma Subsidiariedad Igualdad.
Le contenu constitutionnel du principe fdratif
CONTENU: 1 Introduction 2 Le principe fdratif 3 Linalterabilit de la forme basique de la
fdration 4 Limpossibilit de rduire lautonomie 5 La subsidiarit dans la rpartition des
comptences 6 Legalit des entits de la fdration 7 Conclusion 8 Rfrences.
RSUM: Ce travail porte sur le contenu constitutionnel du principe fdratif. II
aborde, initialement, linsuffsance de littrature juridique sur le sujet. Puis, il pr-
sente quatre facteurs faisant partie dudit principe: linaltrabilit de la forme ba-
sique de la fdration, limpossibilit de rduire lautonomie, la subsidiarit dans la
rpartition des comptences et legalit des entits de la fdration.
MOTS
-
CLS: Fdration Contenu Autonomie Subsidiarit Egalit.
449
1 Introduo
O
princpio federativo consagrado no primeiro artigo da Constituio da Rep-
blica, de 05 de outubro de 1988, juntamente com os princpios democrtico
e republicano. O referido princpio mereceu, ainda, da parte do constituinte, a sua
incluso no rol das matrias imodifcveis pelo poder constituinte reformador. No
entanto, a literatura jurdica brasileira sobre o tema restringe-se, no raro, a expor
aspectos histricos do federalismo e a repetir noes excessivamente vagas e amb-
guas, o que pouco ajuda na anlise sobre a compatibilidade de certas normas com
o princpio federativo.
Os autores no respondem rigorosamente questes como: quando se pode con-
siderar que uma emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de
Estado? A simples alterao de pormenores constitucionais relativos federao,
como a distribuio de competncias, viola essa clusula ptrea? constitucional o
estabelecimento, por lei infraconstitucional, de privilgios da Unio em detrimento
dos demais entes federativos? possvel delimitar objetivamente o contedo do
princpio federativo ou este no passa de mera retrica jurdica?
As respostas a essas indagaes exigem certa segurana na defnio do con-
tedo constitucional do princpio federativo, e ultrapassam o mero interesse acad-
mico, porquanto o Supremo Tribunal Federal STF frequentemente se v diante de
casos que impem respostas a essas perquiries.
No se pode olvidar que a federao traduz uma ideia central da organizao
poltica da Repblica Federativa do Brasil. Encontra-se em posio de destaque no
meio das normas constitucionais, pois, como j dito, alm de se inserir entre os
princpios fundamentais do Estado, tambm uma clusula ptrea. O constituinte
originrio admitiu a alterao de grande parte de sua obra por meio de emenda
Constituio, mas rejeitou a possibilidade de deliberao legislativa a respeito de
proposta de emenda constitucional tendente a abolir o princpio federativo.
O prestgio que o princpio federativo logrou encontrar na Assembleia Nacional
Constituinte, contudo, parece no ser partilhado pelo chamado constituinte derivado
e pelo legislador ordinrio. Tal afrmao respaldada pela sucesso de emendas
constitucionais e de leis centralizadoras que foram editadas desde a promulgao da
Constituio da Repblica de 1988, que, de resto, tm sido interpretadas sob a infu-
ncia do histrico autoritrio e centralizador dos regimes constitucionais anteriores.
Dentre as vrias alteraes legislativas que evidenciam o exposto esto: a Emen-
da de Reviso n
o
1, de 1 de maro de 1994, que criou o fundo social de emergncia,
450
retirando algumas parcelas de transferncias intergovernamentais dos entes federa-
dos; a Emenda Constitucional n
o
3, de 17 de maro de 1993, que possibilitou a reten-
o de transferncia de recursos, outrora transferidos compulsoriamente; a Emenda
Constitucional n
o
19, de 4 de junho de 1998, que previu a suspenso de repasse de
verbas federais ou estaduais aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Muni-
cpios que descumprirem as regras limitadoras de despesa com pessoal; a Lei Com-
plementar n
o
101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), repleta
de dispositivos centralizadores, inclusive autorizadores de sanes institucionais;
a Emenda Constitucional n
o
42, de 19 de dezembro de 2003, que desonerou o Im-
posto sobre Circulao de Mercadorias e Servios sobre a exportao; entre outras
1
.
O mtodo adotado para extrair o signifcado constitucional do princpio fede-
rativo foi o de identifcar e analisar as normas constitucionais que com ele man-
tenham conexo, bem como a interpretao dada a esse princpio pelos Tribunais,
notadamente pelo STF. Com esse caminho, pretende-se estabelecer a abrangncia
da referida norma.
Busca-se, aqui, demonstrar que o contedo positivo do princpio federativo
composto pelas seguintes mximas: (a) inalterabilidade da forma bsica da Fede-
rao brasileira, segundo a qual so intangveis os mecanismos que viabilizam a
federao, como a indissolubilidade do pacto federativo, a repartio de competn-
cias, a interveno federal e estadual, a organizao bicameral do Poder Legislativo
Federal, o controle de constitucionalidade, entre outros; (b) irrestringibilidade da
autonomia; (c) subsidiariedade na repartio de competncias; e (d) igualdade jur-
dica dos entes federativos.
Cada uma dessas mximas, como se ver, serve como um fltro, pelo qual
todas as emendas constitucionais e outros tipos legislativos que contenham nor-
mas relacionadas federao devem passar sucessivamente, a fm de se apreciar
a sua constitucionalidade.
1 No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI no 3645-9/PR, o Ministro Enrique Ricar-
do Lewandowsky notou o referido processo de concentrao do poder na Unio fazendo a seguinte
observao: Dentro desse movimento pendular que caracteriza o federalismo brasileiro, com mo-
mentos de grande concentrao de poder ao nvel da Unio, e outros, de grande desconcentrao
em favor dos demais entes federativos, verifca-se que, paulatinamente, estamos caminhando, na
verdade, para um Estado unitrio descentralizado, haja vista as recentes reformas administrativa,
previdenciria, judiciria, tributria.
451
2 O princpio federativo
No uma tarefa fcil defnir o que forma federativa de Estado. O federalismo
tem adotado, desde sua apario no ordenamento jurdico norte-americano, diversos
modelos. Na verdade, o que se entende por federalismo encontra-se na rbita subjetiva
de cada Estado (MIRANDA, 1967, p. 300), pois cada um se reconhece unitrio ou federal
de acordo com diversos fatores, como, por exemplo, sua experincia histrica.
No obstante, o que se coloca como elemento caracterizador indispensvel da
forma federativa a atribuio de soberania ao Estado (ordem jurdica total) e de
autonomia aos entes federados (ordens jurdicas parciais). Todas as demais caracte-
rsticas de um Estado federal decorrem, principalmente, do sentido que se d auto-
nomia dos entes federados. Como se trata de aspecto importante para o atingimento
do objetivo deste estudo, mais frente, o conceito de autonomia no direito positivo
brasileiro ser retomado.
Neste momento, oportuno registrar que, da expresso Repblica Federativa do
Brasil, contida no art. 1
o
da Constituio da Repblica, extrai-se mais que uma mera
promessa de organizao da forma de Estado e da forma de governo, mas o que
Jos Afonso da Silva (1992, p. 85), na esteira de Gomes Canotilho, chama de norma-
-sntese ou norma-matriz. Isto , embora no haja, na espcie, uma relao explcita
de imputao, h um mandamento de grande relevncia: uma norma-princpio da
categoria dos princpios poltico-constitucionais.
Com efeito, dentre as vrias tipologias dos princpios constitucionais encontradas
na literatura jurdica, destaca-se a que os distingue em duas categorias: (a) princpios
poltico-constitucionais, que tambm so chamados de constitucionais fundamentais
por Lus Roberto Barroso (2003, p. 154), e de polticos constitucionalmente confor-
madores, por Gomes Canotilho
2
(1993, p. 172), que representam as decises polticas
fundamentais do Estado; e (b) princpios jurdico-constitucionais, que, por sua vez, po-
2 Canotilho assim disseca os princpios constitucionalmente conformadores: Designam-se por prin-
cpios politicamente conformadores os princpios constitucionais que explicitam as valoraes po-
lticas fundamentais do legislador constituinte. Nestes princpios se condensam as opes polticas
nucleares e se refecte a ideologia inspiradora da constituio. Expressando as concepes polticas
triunfantes ou dominantes numa assembleia constituinte, os princpios poltico-constitucionais so o
cerne poltico de uma constituio poltica, no admirando que: (1) sejam reconhecidos como limites
ao poder de reviso; (2) se revelem os princpios mais directamente visados no caso de alterao pro-
funda no regime poltico. Nesta sede situar-se-o os princpios defnidores da forma de Estado [. . .]; os
princpios defnidores da estrutura do Estado [. . .]; os princpios estruturantes do regime poltico [. . .]; e
os princpios caracterizadores da forma de governo e da organizao poltica em geral (1993, p. 172).
452
dem ser gerais (os que traam uma linha limitadora do poder do Estado, como os que
defnem os direitos fundamentais), ou especiais (aqueles atinentes a um tema, captu-
lo ou ttulo da Constituio, como os que informam a ordem tributria).
importante enfatizar que os princpios poltico-constitucionais no possuem
frmula apriorstica, mas devem ser entendidos consoante a regulao que recebem
de cada ordenamento jurdico. Esse entendimento j foi respaldado pelo Supremo
Tribunal Federal em diversas ocasies. No julgamento da medida cautelar referente
ADI n
o
1967, por exemplo, o Ministro Seplveda Pertence afrmou que tais prin-
cpios constitucionais no so conceitos abstratos, mas seu contedo positivo deve
ser extrado da verso concreta acolhida na Constituio
3
.
Desse modo, o sentido do princpio federativo deve ser colhido a partir de uma
anlise das normas constitucionais que com ele tenham algum nexo. Adota-se aqui
o mtodo proposto por Humberto vila, que aponta um caminho para determinar os
limites em que devem ser compreendidos os princpios, a fm de superar a excessiva
generalidade que resulta de sua simples associao a valores.
As diretrizes para a investigao do verdadeiro sentido e alcance dos princpios
so: (a) especifcao ao mximo dos fns; (b) pesquisa de casos paradigmticos; (c)
verifcao das semelhanas, nesses casos, capazes de possibilitar a constituio
de grupos de casos que girem em torno da soluo de um mesmo problema; (d)
extrao de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens
jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos
considerados necessrios sua realizao; e (e) realizao do percurso inverso: aps
descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo,
verifca-se a existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no
princpio em anlise (2006, p. 91-94).
Partindo-se, assim, da premissa de que os princpios sinalizam para um estado
ideal de coisas, o primeiro passo ser o de delimitar qual esse estado de coisas. No
caso do princpio federativo, a partir das normas constitucionais que com ele guar-
dam relao, sero apontados quais elementos compem o objetivo desejado pela
3 Em outra ocasio, no julgamento da Arguio de Descumprimento Preceito Fundamental - ADPF n
o

33-5/PA, o Ministro Gilmar Mendes asseverou: O que signifca, efetivamente, separao de Poderes
ou forma federativa? O que um Estado de Direito Democrtico? Qual o signifcado da proteo
da dignidade humana? Qual a dimenso do princpio federativo? Essas indagaes somente podem
ser respondidas, adequadamente, no contexto de determinado sistema constitucional. o exame
sistemtico das disposies constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitir ex-
plicitar o contedo de determinado princpio.
453
Constituio da Repblica de 1988. Durante a exposio desses elementos, sero
indicados os dispositivos que lhes do fundamento, bem como os casos em que o
princpio foi aplicado, ou no o foi, mas deveria ter sido.
3 Inalterabilidade da forma bsica da federao
As limitaes materiais ao poder constituinte reformador constituem um tema
verdadeiramente tormentoso na cincia do direito constitucional, mormente porque
se situa na tenso entre a necessidade de estabilidade constitucional e a dinmica
da realidade, que est sempre a impor mudanas.
A maior difculdade deve-se indefnio do contedo das chamadas clusulas
ptreas. Por exemplo, j foi objeto de debate no Supremo Tribunal Federal a questo
da imutabilidade do princpio da anterioridade geral tributria, que foi considerado,
no julgamento da ADI n
o
939-7/DF, uma garantia individual e, como tal, uma clu-
sula ptrea. De igual modo, discutiu-se a abrangncia do princpio da separao dos
poderes na apreciao da ADI n
o
98-5/MT.
Quanto apreenso dos limites de reforma do princpio federativo, e como
este deve ser compreendido, podem ser citados dois casos paradigmticos julga-
dos pela Corte Mxima.
O primeiro caso o da Emenda Constitucional n
o
3/1993, que autorizou a Unio
a instituir o Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores
e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - IPMF e, em seu art. 2
o
, 2
o
, afastou
a incidncia das regras da anterioridade geral tributria e das imunidades. Foi ento
ajuizada a ADI n
o
939-7/DF, em cujo julgamento foram feitas muitas consideraes
sobre a abrangncia das clusulas ptreas, em especial, a da forma federativa e a
dos direitos e garantias individuais
4
.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2
o
, 2
o
, da Emen-
da Constitucional n
o
3/1993. Na ocasio, a Corte entendeu que a imunidade tribu-
4 O ento Subprocurador-Geral da Repblica Paulo de Tarso Braz Lucas colocou o problema dos limites
materiais reforma da Constituio nos seguintes termos: Como interpretar a norma do 4
o
do art.
60 da Carta Magna em vigor? Qual o sentido, alcance e extenso de cada um dos limites materiais
postos em seus quatro incisos? Como atingir o ponto de equilbrio no qual a Constituio nem fque
to engessada, ao ponto de servir de argumento para rupturas to do agrado dos radicais, nem fque
merc de maioria ocasional ou sujeita a pseudo-razes fundadas na suposta gravidade de problemas
meramente circunstanciais, que muitas vezes estimulam e provocam pruridos no sentido de mudan-
as injustifcadas e irrefetidas, que nem do oportunidade s normas constitucionais modifcadas de
serem postas a prova? Eis a questo fundamental.
454
tria recproca constitui uma projeo concretizadora do princpio federativo, de
modo que no poderia ser derrogada sem que houvesse uma violao ao cerne
imodifcvel da Constituio.
O segundo caso o da Emenda Constitucional n
o
14, de setembro de 1996,
que alterou o pargrafo primeiro do art. 211 da Constituio da Repblica, para
dar Unio a atribuio de exercer, em matria educacional, funo redistributiva e
supletiva, mediante assistncia tcnica e fnanceira aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios. Alterou tambm o art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias ADCT para determinar a aplicao mnima de sessenta por cento da
receita prevista no caput do art. 212 (para a Unio, dezoito, e para os Estados, Dis-
trito Federal e Municpios, vinte e cinco por cento da receita resultante de impos-
tos) na manuteno e no desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo
de assegurar a universalizao de seu atendimento e a remunerao condigna do
magistrio. No mesmo ano, foi editada a Lei n
o
9.424, que criou o o Fundo de Manu-
teno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio
Fundef.
Foram movidas duas aes diretas (ADI n
o
1967-8/DF e ADI n
o
1749, julgadas
na mesma ocasio), entretanto, o Tribunal Pleno no as conheceu por terem impug-
nado somente a alterao no art. 60 do ADCT e a lei que criou o Fundef, quando
deveriam, segundo a maioria dos ministros, combater a alterao que lhes deu razo
de ser, a do art. 211, 1
o
. Todavia, pode-se extrair do voto do relator originrio (que
julgava improcedente o pedido formulado na ADI) e dos votos de alguns ministros
que se manifestaram a respeito do mrito, o entendimento de que nem a Emenda
nem a Lei impugnadas extinguiram a repartio de receitas, pilar bsico da Federa-
o, e, por isso, no eram hostis ao princpio federativo.
Os dois precedentes citados trazem subjacente a ideia de que o princpio fede-
rativo resguarda algumas tcnicas, mecanismos ou instrumentos que no podem
ser atingidos por alteraes legislativas, sob pena de afronta prpria norma
constitucional que os abriga (HORTA, 1996, p. 9). essa a ideia que ressai da pri-
meira mxima do princpio federativo proposta, a inalterabilidade da forma bsica
da Federao brasileira.
H, de fato, no sentido que o texto constitucional d Federao, a impossibili-
dade de abolio dos traos bsicos dessa forma de Estado. No poderiam, portanto,
ser simplesmente retirados do texto constitucional, por exemplo, a imunidade tribu-
tria recproca ou a tcnica de repartio de receitas, nem a organizao legislativa
455
bicameral ou os institutos da interveno federal e da interveno estadual, pois
constituem pilares do modelo de federao que a Constituio adotou.
Desse modo, a primeira medida diante de uma norma que modifca algum as-
pecto relativo Federao justamente verifcar a presena de alguma violao
frontal a um elemento estrutural da forma de Estado. Saliente-se, porm, e com
vigor, que essa mxima sozinha insufciente para defnir o princpio federativo, o
que se demonstrar mais adiante. O que importa ter claramente neste momento
que a forma bsica da federao no pode ser alterada por nenhuma emenda cons-
titucional, muito menos por algum diploma normativo de grau inferior.
4 Irrestringibilidade da autonomia dos entes federados
Nos primrdios da elaborao poltica do federalismo, houve bastante contro-
vrsia sobre qual seria a natureza jurdica dos Estados-membros, existindo, inclusi-
ve, quem defendesse a tese de que os entes da federao eram tambm soberanos, e
que, por isso, havia um duplo grau de soberania. Posteriormente, frmou-se o enten-
dimento de que os Estados-membros so dotados de autonomia, e no de soberania.
O conceito de soberania no apresenta muitas difculdades na sua apreenso. A
soberania entendida tradicionalmente como o poder exclusivo e absoluto do Esta-
do de se organizar e se dirigir de acordo com sua vontade (MEIRELLES, 2001, p. 90).
, ao lado das dimenses pessoal e territorial, um dos elementos confguradores
do Estado. O governo do Estado no se subordina a qualquer autoridade que lhe
seja superior, nem reconhece nenhum poder maior de que dependa (REZEK, 1994,
p. 229). Registre-se, todavia, que esse conceito tradicional de soberania tem sido
relativizado ante a premissa de que o Estado de Direito deve atuar dentro dos li-
mites impostos pela sua ordem jurdica interna e pelo Direito Internacional (POR-
TELA, 2011, p. 167).
A mesma clareza, entretanto, no paira sobre a noo de autonomia, que
apresenta um grau de impreciso muito elevado. H de seguro no seu conceito
apenas a sua ntima ligao com a criao de normas, o que pode ser extra-
do at mesmo de sua etimologia. Atualmente, no h muita polmica na sua
atribuio aos Estados-membros e aos Municpios; o problema reside em seus
signifcado e alcance.
certo, tambm, que o conceito de autonomia jurdico, sendo necessrio
busc-lo dentro do ordenamento positivo. Jos Afonso da Silva denomina autono-
mia o governo prprio dentro do crculo de competncias traadas pela Consti-
456
tuio Federal (1992, p. 92). Com efeito, autonomia o poder exercido pelo ente
nos limites delineados pela Constituio da Repblica.
A autonomia , por assim dizer, formada por dois campos distintos: um cam-
po inviolvel de autodeterminao, que exprime verdadeiramente a autonomia,
em contraposio a um campo heternomo, formado pelo conjunto de limita-
es advindas da Constituio.
Ainda, segundo a literatura jurdica nacional, a autonomia funda-se na trplice
capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, de autogoverno e de au-
toadministrao. A capacidade de auto-organizao e normatizao prpria consis-
te na atribuio de competncia aos entes federativos para exercitarem seu poder
constituinte decorrente e editar sua prpria legislao. A capacidade de autogover-
no o poder de escolher diretamente seus governantes sem que haja intromisses
de outro ente. A capacidade de autoadministrao, por fm, a previso constitucio-
nal do exerccio de suas competncias materiais.
Firmadas essas premissas conceituais, pode-se avanar afrmando que a clu-
sula limitadora de emenda constitucional, alm de vedar as alteraes drsticas do
modelo federativo, como as que atingem a forma bsica do modelo federativo da
Constituio da Repblica de 1988, pode obstar tambm algumas modifcaes dis-
cretas e sutis. o que se extrai do texto constitucional em seu art. 60, 4
o
: No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma federativa
de Estado; (BRASIL, 1988, grifos nossos).
No necessrio, por conseguinte, que a emenda proclame solenemente
que est abolindo o princpio federativo ou outra clusula ptrea, mas basta
que a proposta de emenda caminhe na direo de sua abolio, ainda que remo-
tamente (MARTINS; BASTOS, 2002, p. 400)
5
. Como ensina Raul Machado Horta
(1995, p. 126), proibida a abolio direta e ostensiva, como a abolio dissi-
mulada, indireta e disfarada.
Pode-se, destarte, extrair do vocbulo tendente, do 4
o
do art. 60 da Consti-
tuio da Repblica, que a emenda constitucional que venha a diminuir, ainda que
levemente, a autonomia do Estado-membro ou do Municpio, inconstitucional. Do
ponto de vista prtico, na linha do que tem acontecido nas recentes alteraes cons-
5 Nas palavras de Ives Gandra da Silva Martins: Tenho para mim que a melhor interpretao aquela
pela qual qualquer alterao implica abolio do dispositivo alterando, o que vale dizer, no s cui-
dou o legislador supremo em abolio completa de qualquer das clusulas, mas tambm da abolio
parcial por alteraes tpicas dos referidos privilgios. Desta forma, qualquer alterao implicaria
uma abolio parcial.
457
titucionais, nas quais se observa uma emenda aps outra restringindo a autonomia
dos entes federados, bastante evidente que se est, dessa forma, abolindo a forma
federativa de Estado. Veja-se a pertinente lio de Jos Afonso da Silva (1992, p. 61):
Assim, p. ex. , a autonomia dos Estados federados assenta na capacidade de
auto-organizao, de autogoverno e de auto-administrao. Emenda que
retire deles parcela dessas capacidades, por mnima que seja, indica ten-
dncia a abolir a forma federativa de Estado. (grifos no original)
Parte da literatura jurdica, porm, legitima as leis e as emendas centralizadoras
com base numa interpretao mais fexvel do princpio federativo. O fato de haver
sempre um bom motivo fundamentando essas alteraes faz com que se defenda sua
constitucionalidade, como acontece com a Lei Complementar n
o
101/2000 - Lei de
Responsabilidade Fiscal, que tem por fm a extino da corrupo e da chamada ba-
guna fnanceira dos Estados-membros e dos Municpios, mas possui diversos dis-
positivos que violam claramente o princpio federativo. Andr Elali (2005, p. 49-66),
por sua vez, busca no postulado da razoabilidade e nos objetivos fundamentais da
Repblica justifcativa para a reduo da autonomia dos entes federados.
Ora, nenhum fato econmico ou social pode ser priorizado quando algum ato
normativo questionado perante a Constituio. A ideia de que esta deve ser in-
terpretada de acordo com as necessidades sociais e econmicas pode resultar em
interpretaes pautadas em interesses meramente ocasionais, resultando consequ-
ncias nefastas para o regime democrtico e para a proteo dos direitos fundamen-
tais. A resoluo dos problemas sociais e econmicos deve ser buscada por meio de
instrumentos compatveis com a Constituio, sob pena de se subverter o prprio
Estado Democrtico de Direito.
O parmetro que deve ser seguido para entender o modelo de federao adota-
do pela Constituio o do constituinte originrio. Este foi quem delineou a Fede-
rao brasileira e instituiu as limitaes autonomia dos entes federados, de modo
que nenhuma outra pode ser criada pelo denominado poder constituinte derivado
que, para melhor dizer, sequer constituinte, mas constitudo.
Em outras palavras, as restries autonomia dos entes federados so as que j
esto na Constituio, e no dado ao poder constitudo criar outras por dois mo-
tivos: o primeiro a sensibilidade das clusulas ptreas, que, para serem violadas,
pode bastar uma mera alterao sutil; o segundo que as restries autonomia
federativa devem ser vistas como excepcionais diante da forma de Estado adotada
pela Constituio da Repblica de 1988.
458
Chega-se, assim, segunda mxima que compe o contedo constitucional
do princpio federativo: a irrestringibilidade da autonomia dos entes federados,
segundo a qual a autonomia dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos
Municpios, corolrio do prprio princpio federativo, no pode ser diminuda via
emenda constitucional, por violar o disposto no pargrafo quarto do art. 60 da
Constituio da Repblica.
5 Distribuio subsidiria de competncias
O federalismo apresenta, no plano geogrfco, o mesmo signifcado da separao
dos poderes no plano poltico. Tanto um quanto outro seguem a lgica de que um
poder repartido muito mais difcil de se tornar arbitrrio (BASTOS, 2001, p. 293).
A descentralizao favorece sobremaneira o regime democrtico, e por isso tam-
bm que hoje se enxerga o federalismo como a principal forma de organizao dos
Estados democrticos. No por outro motivo ademais que os regimes autoritrios
tendem a tomar medidas centralizadoras.
Quanto mais prximo estiver o cidado da esfera de poder, mais lhe ser faci-
litado o exerccio de seus direitos. Via de consequncia, haver uma maior e mais
efciente fscalizao da Administrao Pblica pela sociedade civil. Alm disso,
certo que parte considervel dos problemas sociais desenvolve-se na comunidade
local. Tal fato indica que esta quem tem maiores condies de identifcar e de criar
meios de resolver seus problemas.
Todos esses motivos apontam as vantagens de uma distribuio subsidiria das
competncias, consubstanciada no postulado da subsidiariedade
6
, que proposto
por Celso Ribeiro Bastos (2001, p. 293) como sendo uma verdadeira regra de ouro,
segundo a qual nenhuma tarefa deve ser exercida por uma esfera maior de poder
desde que possa ser cumprida pela menor. Nessa lgica, o Municpio prefere ao
Estado-membro e Unio e o Estado-membro, por sua vez, prefere Unio.
A doutrina tem ensinado que a subsidiariedade pode ser compreendida de duas
formas: na primeira, oferece um critrio de atuao da sociedade civil e do Estado,
sendo que este deve atuar somente quando a atividade no estiver mais ao alcance
6 Apesar de toda a doutrina chamar de princpio a subsidiariedade, esta enquadra-se mais no conceito
de postulado normativo trazido por Humberto vila: [. . .] os postulados, de um lado, no impem a
promoo de um fm, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fm; de
outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao
relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos (2006, p. 123).
459
daquela. Na segunda, a que interessa ao tema em estudo, uma maneira sofsticada
de se repartir as competncias dentro do Estado, ao dividir as atribuies numa es-
cala de possibilidade de realizao em cada esfera (TANCREDO, 2007, p. 172).
Embora no haja regra expressa na Constituio da Repblica consagrando o
postulado da subsidiariedade, este pode ser facilmente extrado do sistema, sobretudo
a partir da anlise das normas constitucionais relativas organizao do Estado.
Em verdade, trata-se de exigncia prpria do modelo de organizao federal.
Observe-se que, na repartio constitucional de competncias, cabe Unio exercer
as prerrogativas de representao da Repblica no plano internacional, bem como de
outros poderes que tm um alcance nacional. Aos Estados compete realizar atribuies
que transcendem um pouco o interesse local, mas que no chega a ser nacional: o
interesse regional. E, aos Municpios, o interesse local.
Para Hely Lopes Meirelles (2001, p. 110), interesse local conceito que abarca
tudo que repercuta direta e imediatamente na vida municipal, ainda que diga res-
peito indireta e mediatamente ao Estado-membro ou Unio. Nesse sentido, quan-
do a Constituio d ao legislador municipal competncia para tratar dos assuntos
de interesse local, permite a concluso de que o Municpio que deve cuidar dos
assuntos que podem ser por ele tratados. Alis, a prpria ascenso do Municpio ao
status de ente federado pode ser entendida como refexo do objetivo constitucional
de privilegiar as esferas menores de deciso poltica.
A discusso a respeito da competncia para fxar horrio para o funcionamento
do comrcio, considerado o conceito de interesse local, levou o STF a editar a smula
n
o
645, cujo teor competente o municpio para fxar o horrio de funcionamento
de estabelecimento comercial. O STF (AI n
o
614.510-AgR) tambm decidiu que o
Municpio dispe de competncia para exigir, mediante lei formal, a instalao, em
estabelecimentos bancrios, de sanitrios ou a colocao de bebedouros, sem que o
exerccio dessa atribuio institucional, fundada em ttulo constitucional especfco
(art. 30, I, da Constituio da Repblica), importe em confito com as prerrogativas
fscalizadoras do Banco Central do Brasil.
Mas se, por acaso, chegar-se concluso de que determinada competncia no
pode ser includa no conceito de interesse local, ou, mais ainda, de que impossvel
que tal competncia seja exercida pelo Municpio, deve-se buscar saber se o Estado
pode exerc-la. O fundamento positivo da subsidiariedade da Unio em relao ao
Estado encontra-se exatamente na regra segundo a qual este detm poderes rema-
nescentes, ou seja, todos os que no lhe so vedados pela Constituio (art. 25, 1
o
).
460
O postulado da subsidiariedade tambm possui ampla aplicao nos casos de
confito de competncia material entre os entes federativos. Assim, revela-se extre-
mamente til para a soluo de problemas sobre a competncia comum, como no
caso da competncia municipal para delimitar rea de preservao permanente em
rea urbana (CABRAL, 2007, p. 12)
7
.
A mesma lgica pode ser verifcada no pronunciamento do STF sobre o proble-
ma da competncia estadual para legislar sobre normas de trnsito e transporte in-
termunicipal. O art. 30, V, da Constituio da Repblica, d ao Municpio competn-
cia para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem
carter essencial. Por sua vez, o art. 21, XII, e, diz que competem Unio os servios
de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, bem como
enuncia o art. 22, XI, que trnsito e transporte fazem parte da competncia privativa
da Unio. O STF assentou no julgamento da ADI-MC n
o
1191-0/PI que, com base na
competncia remanescente, no se pode negar ao Estado-membro a competncia
para administrar e legislar sobre transporte coletivo intermunicipal.
Enfm, conforme a mxima da repartio subsidiria das competncias aqui su-
gerida, caso uma emenda constitucional altere a distribuio de poderes, ou ainda
se vier a atribuir uma competncia a algum ente, dever observar o postulado da
subsidiariedade, sob pena de afronta ao princpio federativo. Desse modo, somente
ser atribuda ao Estado-membro se o Municpio no puder exerc-la, e Unio se o
Estado-membro no puder. Da mesma maneira, a interpretao constitucionalmente
adequada das normas envolvidas na soluo de confitos de competncia material
entre as pessoas polticas dever ter presente o postulado da subsidiariedade.
6 Igualdade jurdica dos entes federativos
A ideia de igualdade dos entes federativos pode parecer bastante bvia. Mas
no . Pelo menos o que evidencia a prtica do Poder Legislativo brasileiro. O fato
de que no existe hierarquia entre os entes que compem a federao sistemati-
camente desprezado nas muitas emendas constitucionais e leis editadas no Brasil.
Por isso, mesmo parecendo uma concepo muito clara, no custa falar rapidamente
sobre o seu fundamento terico.
7 Registre-se que a Lei Complementar n
o
140, de 8 de dezembro de 2011, solucionou diversos proble-
mas relativos repartio da competncia ambiental.
461
Sob uma tica formal, a Repblica Federativa do Brasil o Estado nacional e,
como j se disse neste trabalho, detm o poder tido tradicionalmente como incondi-
cional e ilimitado que a soberania. O Estado Nacional representa a ordem jurdica
total, fundando-se no documento jurdico da Constituio. Como esta desenhou um
Estado com forma federal, existem dentro deste Estado outros entes que se subme-
tem Constituio e no so dotados de soberania, e sim de autonomia. A Unio
formada pela juno dos Estados-membros e no se confunde com a Repblica
Federativa do Brasil, pois autnoma, no soberana. Tambm no forma a ordem
jurdica nacional, mas uma ordem jurdica parcial: a federal, ou central. So tambm
componentes do Estado Federal os Estados-membros, autnomos e formadores de
uma ordem jurdica parcial regional. Os Municpios, do mesmo modo, so autno-
mos e tm uma ordem jurdica parcial local (KELSEN, 1998, p. 452).
Inexiste hierarquia entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
H, na verdade, dentro de cada ordem jurdica, um feixe de competncias determina-
do pela Constituio da Repblica. A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal
e os Municpios so juridicamente iguais, embora haja na prpria Constituio ori-
ginria certa concentrao de poderes na Unio. No se admite qualquer ingerncia
no mbito de competncia das pessoas polticas de Direito Pblico interno, cuja
repartio foi rigidamente feita pela Constituio. por isso que so inadmissveis
emendas constitucionais e leis que estabeleam tratamento jurdico desigual entre
Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios.
Exemplo de tratamento desigual o estabelecimento de sanes institucionais.
No texto originrio da Constituio da Repblica, havia alguns limites percentuais
de gastos das pessoas polticas com pessoal, mas no havia, no entanto, qualquer
espcie de sano ao ente que descumprisse tal preceito. Posteriormente, a Emenda
Constitucional n
o
19/1998 modifcou o texto do art. 169 para impor uma sano
institucional no caso de descumprimento das regras limitadoras de despesa com
pessoal: a suspenso do repasse de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios.
A Lei Complementar n
o
101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) no apenas
confrmou a referida sano, como tambm ampliou as hipteses de sua aplicao
aos entes federados que descumprirem outras regras (DERZI, 2002, p. 232).
A Emenda Constitucional n
o
19/1998 inconstitucional, pois reduziu o mbito
constitucional de autonomia dos entes federados. Mas no s por esse motivo. Como
a Unio no recebe transferncias voluntrias, a referida emenda constitucional
462
acabou por coloc-la numa posio hierrquica superior dos Estados-membros e
Municpios, tornando-a sancionadora dessas entidades federadas mal-comportadas.
O mesmo se aplica Lei de Responsabilidade Fiscal, que ampliou as possibilidades
de aplicao da sano institucional.
No caso que foi citado, mais conveniente seria se a emenda constitucional es-
tabelecesse uma sano sobre o agente poltico responsvel pela infrao (como
j cominada pela Lei n
o
8.429, de 2 de junho de 1992, pelo Decreto-Lei n
o

201, de 27 de fevereiro de 1967 e pela Lei n
o
1.079, de 10 de abril de 1950).
No molde da sano institucional estabelecida, quem padece no fnal no so-
mente a pessoa poltica que fca privada das verbas, mas o cidado, que no pode-
r mais se benefciar dos servios pblicos que poderiam ser realizados. Punindo
o agente poltico, alcanar-se-ia com mais preciso a mesma fnalidade sem que
fosse ferido o princpio federativo.
Pode-se vislumbrar tambm uma violao explcita ao princpio federativo no
concurso de preferncia do crdito tributrio entre as pessoas jurdicas de direito
pblico, previsto nos incisos do pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio
Nacional - CTN: primeiro a Unio, depois os Estados, Distrito Federal e Territrios,
e por fm, os Municpios. Essa ordem tambm prevista na Lei n
o
6.830, de 22 de
setembro de 1980 Lei de Execuo Fiscal (art. 29, pargrafo nico).
Na dcada de 70, o Estado de So Paulo interps um Recurso Extraordinrio
num processo falimentar a fm de ver declarada, incidenter tantum, a inconstitucio-
nalidade deste dispositivo. Na ocasio, o Ministro Relator Aliomar Baleeiro (REx n
80045/SP) votou pela inconstitucionalidade da preferncia entre as pessoas polti-
cas de Direito Pblico, por entender que violava o art. 9
o
da ento vigente Emenda
Constitucional n
o
1/1969, cujo teor era semelhante ao do atual art. 19. O relator foi
vencido, pelo que o STF acolheu a tese de que o concurso preferencial no viola o
princpio federativo.
As constantes controvrsias em torno do assunto levaram o STF a editar a s-
mula n
o
563, com a seguinte redao: O concurso de preferncia a que se refere
o pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com o
disposto no art. 9
o
, I, da Constituio Federal.
Ora, diante do que j foi aqui exposto sobre a igualdade jurdica dos entes fede-
rados, no devem pairar dvidas sobre a inconstitucionalidade dessas disposies.
A soluo adequada para o caso seria a concorrncia paritria entre as pesso-
as polticas, mas, se houvesse que se estabelecer alguma preferncia, deveria se
463
seguir a lgica contrria, isto , que os Municpios ocupassem a primeira classe,
os Estados-membros, a segunda e a Unio, a terceira. Essa concluso pode ser
alcanada por meio do argumento da j excessiva concentrao de rendas e de
competncias tributrias na Unio.
Por fm, como mais um exemplo do desprezo sofrido pelo princpio federativo
no ordenamento jurdico brasileiro, destaca-se o instituto da moratria heternoma.
Admite o CTN que a Unio, desde que tambm conceda moratria quanto aos tribu-
tos federais e s obrigaes de direito privado, estabelea moratria sobre tributos
da competncia tributria dos outros entes federados, em dispositivo que se choca
frontalmente com o que est traado na Constituio da Repblica. Trata-se, evi-
dentemente, de violao ao princpio da isonomia entre as entidades da federao.
Visto que a federao princpio fundamental da Repblica Federativa do
Brasil, somente podem ser aceitas as excees autonomia dos entes federados
que j esto previstas na Constituio da Repblica, no se admitindo a criao de
outras. No pode faz-lo nem o chamado constituinte derivado e, muito menos,
o legislador infraconstitucional, como o caso do legislador do CTN que criou o
instituto da moratria heternoma.
Destarte, como se tentou demonstrar, dentro do contedo constitucional do
princpio federativo, encontra-se a mxima da igualdade jurdica das entidades da
federao. Sendo assim, a clusula ptrea da forma federativa de Estado impede que
emendas constitucionais estabeleam tratamento discriminatrio entre a Unio, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios.
7 Concluso
Este trabalho partiu da constatao de uma defcincia na doutrina publicstica,
qual seja, a da impreciso no estabelecimento dos limites ptreos do princpio fe-
derativo. E essa impreciso no marca somente o trabalho dos juristas, mas tambm
dos juzes, pois estes, muitas vezes, ao serem chamados a estabelecer um critrio
objetivo, relegam a soluo a cada caso concreto. Ora, dizer que a resposta deve ser
buscada em cada caso concreto o mesmo que nada dizer.
Toda essa indefnio fez com que o princpio federativo passasse da alta conta
que o constituinte lhe teve dimenso meramente retrica. Resultou disso uma
sucesso de emendas constitucionais e de leis que tornaram a clusula ptrea da
forma federativa de Estado totalmente incua, desprovida de qualquer imposio
sobre o legislador.
464
As argumentaes desenvolvidas neste trabalho resultam na concluso de que,
diante de qualquer norma que verse sobre a federao, devero ser feitas quatro ve-
rifcaes sucessivas. Primeiramente, cabe investigar a presena de violao frontal a
algum elemento da forma bsica da federao. Se ocorrer tal violao, a norma indu-
bitavelmente inconstitucional. Caso no tenha ocorrido essa afronta, deve-se verifcar
se h restrio autonomia dos Estados-membros ou dos Municpios. Superada essa
fase, o terceiro passo avaliar se a norma obedeceu ao postulado da subsidiariedade.
E, por fm, se a citada norma sobreviveu s trs provas anteriores, dever ser feita a
ltima fltragem: a da submisso mxima da igualdade dos entes federativos.
Para concluir, importante ter em mente que o federalismo deve ser defendido
principalmente por sua capacidade de realar a democracia. Assim, a concluso ine-
vitvel que um processo de centralizao s pode resultar no total esvaziamento
da autonomia dos entes federados, e, via de conseqncia, a concentrao de pode-
res na Unio s pode conformar um Estado totalitrio.
Mas esse argumento, o da preservao da democracia, apesar de sua grandeza,
no mais importante que o outro argumento, o de que a Constituio, dentre os
vrios caminhos que poderia trilhar, escolheu o federalismo. E no s isso, o cercou
de todos os cuidados, incluindo-o em seu ncleo imodifcvel, como se previsse o
que hoje est a acontecer.
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467
7
O feminino politizado:
viabilizando a concreta cidadania
MARIA APARECIDA SANTANA CAMARGO
Doutora em Educao (Unisinos). Professora (Unicruz). Lder do Grupo de
Pesquisa em Estudos Humanos e Pedaggicos (Unicruz).
MARIANE CAMARGO DOLIVEIRA
Mestranda em Direito (Unisc). Graduada em Direito (Unicruz). Advogada.
MARCELE CAMARGO DOLIVEIRA
Graduanda em Direito (Unicruz).
SUMRIO: 1 Introduo 2 Os conceitos-chave como suportes para a reivindicao 3 A luta
sufragista feminina 4 A insero poltica enquanto instrumento para a concretizao da cidadania
RESUMO: Confgura-se em complexa tarefa a de discutir acerca da politizao fe-
minina. Isto porque, em decorrncia dos modelos patriarcais calcados sobre es-
truturas hegemonicamente construdas pelo poder masculino, os quais ainda en-
cerram potenciais desigualdades, inmeros foram os embates engendrados para a
conquista do voto universal. Logo, a presente pesquisa possui carter bibliogrfco
e cunho qualitativo, procurando, com base nesses pressupostos, investigar a in-
funcia da politizao feminina na desconstruo da assimetria que permeia as
relaes de poder entre os pares. O estudo parte de uma breve caracterizao de
conceitos-chave, tais como gnero, poder, patriarcado, dominao masculina, pol-
tica e cidadania, a partir dos quais se analisa a luta sufragista feminina por lugar,
vez e voz em todas as ambincias.
PALAVRAS
-
CHAVE: Reivindicao Sufrgio Cultura Gnero Poder.
O feminino politizado
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The politicized female: enabling the concrete citizenship
CONTENTS: 1 Introduction 2 The key concepts as claim upholders 3 The female suffrage fght
4 The political inclusion as instrument to the concretization of citizenship 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: It is a complex task to discuss the politicization of women. This because,
due to the patriarchal models established on structures built by the hegemonic
male power, which still hold potential inequalities, many were the conficts engen-
dered for the achievement of universal suffrage. Therefore, this research has primar-
ily bibliographic and qualitative character, looking, on that basis, to investigate the
infuence of womens politicization in the deconstruction of the asymmetry that
permeates the power relations between the pairs. The study starts with a brief de-
scription of key concepts such as gender, power, patriarchy, male domination, politics
and citizenship, from which one analyses the female suffrage fght for place, time
and voice in all environments.
KEYWORDS: Claim Suffrage Culture Gender Power.
El femenino politizado: viabilizando una ciudadana concreta
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Los conceptos clave como soporte de las reivindicaciones
3 La lucha femenina por el sufragio 4 La insercin poltica como instrumento para la concretiza-
cin de la ciudadana 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: Es compleja la tarea de discutir acerca de la politizacin de la mujer. Debi-
do a los modelos patriarcales basados en las estructuras construidas por el poder he-
gemnico masculino, que todava mantienen las desigualdades potenciales, muchos
fueron los confictos para lograr el sufragio universal. Por lo tanto, esta investigacin
es de carcter principalmente bibliogrfco y cualitativo, buscando, sobre esa base, in-
vestigar la infuencia de la politizacin de las mujeres en la deconstruccin de la asi-
metra que prevalece en las relaciones de poder entre pares. El estudio parte de una
breve descripcin de los conceptos clave tales como el sexo, el poder, el patriarcado,
la dominacin masculina, la poltica y la ciudadana, a partir de los cuales se analiza
la lucha femenina por adquirir lugar, tiempo y voz en todos los ambientes.
PALABRAS CLAVE: Reivindicacin Sufragio Cultura Gnero Poder.
Maria Aparecida Santana Camargo Mariane Camargo DOliveira Marcele Camargo DOliveira
469
1 Introduo
P
erpassar a politizao do feminino demanda que sejam revisitados
conceitos-chave como o de gnero, o de poltica, o de poder, o de patriarcado,
o de dominao masculina e, especialmente, o de cidadania. Isso porque inmeros
foram os embates engendrados para que a mulher conquistasse lugar, vez e voz
ativa na conjuntura social. Em decorrncia dos modelos patriarcais calcados so-
bre estruturas hegemonicamente construdas pelo poder masculino, foi essencial
a reivindicao por um espao igualitrio a partir da conscientizao de que os
indivduos possuem as mesmas capacidades. A ruptura desses esquemas correla-
cionou-se, e ainda o est, busca pela plena e concreta cidadania, que deve ocorrer
em todos os segmentos.
notrio que as relaes assimtricas de gnero encerram potenciais desigual-
dades, notadamente ao considerar-se que as diferenas sexuais ainda servem de
parmetros para que no se promova, efetivamente, a equidade. Dessa forma, essa
questo de gnero merece especial ateno, uma vez que a partir dela que se es-
truturam as identidades e, consequentemente, se pode galgar uma paridade tal na
poltica e no poder.
Partindo da ideia de que as mulheres foram historicamente alijadas dos pro-
cessos participativo e decisrio, pretende-se compreender como a cultura poltica
pode se transformar em alternativa frente a essa problemtica. Isso porque,
medida que as mulheres alcanam o poder, pode-se, ento, viabilizar, concreta-
mente, a cidadania. Logo, a presente pesquisa possui carter bibliogrfco e cunho
qualitativo, procurando, com base nesses pressupostos, investigar a infuncia da
politizao feminina na desconstruo da assimetria que permeia as relaes de
poder entre os pares.
Haja vista, portanto, tratar-se de temtica ampla e multifacetada, de se
questionar se as prticas cotidianas tendem a revigorar os discursos dominantes
e hegemnicos ou, ao revs, se se constituem em importante lcus a favor da
igualdade substancial em todos os mbitos. Pretende-se, assim, sob um prisma
terico consistente, analisar as condies que esto moldando as tendncias
sociais, polticas e econmicas; como a mulher infuencia nesses contextos; e,
por conseguinte, conquista poder. Ilaes tais demonstram, j de antemo, que a
complexidade da politizao feminina exige a concatenao de esquemas hist-
ricos, sociais e culturais para que se possa entender as mudanas paradigmti-
cas que ocorrem na contemporaneidade.
470
2 Os conceitos-chave como suportes para a reivindicao
Ao se propor discutir e, principalmente, refetir acerca da politizao do femini-
no, indispensvel levar-se em considerao que no basta apenas compreender o
transcurso histrico, mostra-se crucial ir alm e entender o emaranhado complexo
de interconexes entre Histria, Antropologia, Sociologia, Filosofa, Psicologia e Po-
ltica, dentre outras importantes reas que permeiam a temtica. Isso requer, para
tanto, o entrelaamento de esquemas sociais, culturais, polticos e econmicos, ten-
do como aporte terico tais cincias e a hierarquizao das relaes estabelecidas
entre homens e mulheres.
indispensvel compreender que as mulheres foram excludas do poder, no
s pelo ideal de domesticidade que perpassou durante longo lapso temporal, mas
tambm por argumentos sobre a compleio fsica frgil e a diferenciao no que
tange s capacidades psicolgicas e intelectuais. A diviso com base, precipuamen-
te, no sexo confgurou-se como um elemento poderoso na assimetria das relaes.
de esclarecer, por oportuno, que o sexo um dado biolgico e o gnero uma
construo social. Assim, as identidades constroem-se na interrelao com o outro,
ou seja, nas prticas culturais cotidianas. Conforme Scott (2010, p. 91-92), a sepa-
rao conceitual entre gnero (cultural) e sexo (natural) permitiu a compreenso de
que as relaes sociais baseadas na diferena sexual eram sociais e no naturais.
Gnero, sexualidade e identidade so elementos do discurso da heterossexualidade,
e em discursos que se constitui poder. A nica forma de desafar ou resistir a tal
poder desorganizar os elementos do discurso, construindo o gnero de maneira a
desafar o pretenso elo entre corpos biolgicos e gnero social.
Isso se traduz em complexidade tal que no pode ser reduzida a frmulas sim-
plistas. Nesse vis, adverte Touraine (2010, p. 18) que a ideia de gnero efetiva-
mente carregava consigo um determinismo social, e, at mesmo, ideolgico, das
condutas femininas. As mulheres eram obrigadas a agir em funo de seu lugar na
sociedade, sua subjetividade nada mais era do que um conjunto de refexos e de ilu-
ses, que as tornavam incapazes de uma ao autnoma. Ora, a partir do momento
em que se substitui esse determinismo vago e genrico pela tese mais aguada da
dominao masculina, preciso tomar conscincia do que foi rechaado: a histria
pessoal, os sentimentos, as relaes interpessoais, enfm, tudo aquilo que intervm
na formao da personalidade. por isso que no se pode escolher entre um de-
terminismo social e uma subjetividade de ordem psicolgica: tudo se mistura na
criao das identidades singulares.
471
J para Scott (1989, p. 21-22), o ncleo essencial da defnio de gnero baseia-
-se na conexo integral entre duas proposies: o gnero um elemento constituti-
vo de relaes sociais baseado nas diferenas percebidas entre os sexos, e o gnero
uma forma primeira de signifcar as relaes de poder. As mudanas na organiza-
o das relaes sociais correspondem sempre mudana nas representaes de
poder, mas a direo da mudana no segue necessariamente um sentido nico.
O objetivo da nova pesquisa histrica explodir a noo de fxidade, descobrir a na-
tureza do debate ou da represso que leva aparncia de uma permanncia eterna
na representao binria dos gneros.
Nesse vis, do poder como da potncia, as mulheres so excludas pelo princ-
pio de sujeio que as liga a seus maridos. A liberdade, a independncia, privilgios
masculinos, condies de acesso ao poder, so igualmente obstculos para proibir
s mulheres o direito de desfrutar naturalmente das virtudes essenciais do homem.
Como a potncia supe a posse, as mulheres, sob o poder de seus maridos, no po-
dem desfrutar naturalmente de um direito igual ao dos homens, conforme assevera
Riot-Sarcey (2009, p. 184).
De igual modo, salienta Perrot (2010, p. 167) que as relaes das mulheres com
o poder inscrevem-se primeiramente no jogo de palavras. Poder, como muitos ou-
tros, um termo polissmico. No singular, ele tem uma conotao poltica e designa
basicamente a fgura central, cardeal do Estado, que comumente se supe masculina.
No plural, ele se estilhaa em fragmentos mltiplos, equivale a infuncias difusas
e perifricas, onde as mulheres tm sua grande parcela. Dessa maneira, o poder dos
homens sobre as mulheres foi a base sobre a qual o patriarcado perpassou a esfera
pblico-privada de dominao.
As tericas do patriarcado, como afrma Scott (1989, p. 09), concentraram sua
ateno na subordinao das mulheres e encontraram a explicao na necessidade
de o macho dominar as mulheres. Na adaptao engenhosa de Hegel, Mary OBrien
(1981, p. 46), defne a dominao masculina como um efeito do desejo dos homens
de transcenderem a sua privao dos meios de reproduo da espcie. O princpio
da continuidade de gerao restitui a primazia da paternidade e obscurece o labor
real e a realidade social do trabalho das mulheres no parto. A fonte da libertao
das mulheres se encontra numa compreenso adequada do processo de reprodu-
o, numa avaliao das contradies entre a natureza do trabalho reprodutivo das
mulheres e a mistifcao ideolgica (masculina) deste.
472
Sob esse enfoque, Bourdieu (2007, p. 41) elucida que as divises constitutivas
da ordem social e, mais precisamente, as relaes sociais de dominao e de explo-
rao que esto institudas entre os gneros se inscrevem, progressivamente, em
duas classes de habitus diferentes. Assim, sob a forma de hexis corporais opostos e
complementares e de princpios de viso e de diviso, todas as coisas do mundo e
todas as prticas so classifcadas segundo distines redutveis oposio entre o
masculino e o feminino.
Ao complementar esse entendimento, Apfelbaum (2009, p. 78) refere que a po-
sio estrutural distinta dos homens e das mulheres e, mais amplamente, dos domi-
nantes e dos dominados introduz, alm disso, uma dissimetria radical no conheci-
mento e na apreenso da situao. Tal dominao determina o modo segundo o qual
os homens e as mulheres se representam, constroem e administram as relaes que
mantm entre si e suas relaes com o espao social, pblico e privado.
Nessa tica, ressalta Scott (2010, p. 155-156) que o conceito de patriarca-
do capta o carter inter-relacionado de diferentes aspectos da desigualdade de
gnero com a qual h conexes causais em diversas reas. Por exemplo, no caso
da representao poltica, est ligada s desigualdades no mercado de trabalho.
Quando a desigualdade de gnero no poder poltico se reduz, ou seja, quando as
mulheres ampliam sua representao em parlamentos e ministrios, a tendncia
um aumento das leis que defendem as mulheres no emprego, o que, por sua vez,
diminuiria o fosso salarial de gnero. Os diferentes aspectos, dimenses e domnios
do patriarcado so conectados entre si. Essa conectividade signifca que existe todo
um sistema de desigualdade, no apenas um conjunto de ocorrncias distintas e
sem relao entre si.
A Poltica, em uma de suas muitas caracterizaes, a maneira de agir e dirigir
as relaes entre os Estados e, de igual modo, entre os cidados. Com base nisso,
relevante apreender que, de acordo com Schmidt (2008, p. 2310), as trs dimenses
da poltica, polity, politics e policy, designam respectivamente, a dimenso institucio-
nal da poltica, a processual e a material. Em termos gerais, a polity abarca o sistema
poltico e as instituies que o compem, examinando, inclusive, as questes admi-
nistrativas. Por sua vez, a politics trata da dimenso dos processos que envolvem a
dinmica poltica e a competio pelo poder. J a policy diz respeito materializao
das polticas pblicas, mediante diretrizes, programas e projetos.
Tendo como suporte uma breve caracterizao de conceitos-chave que so ne-
cessrios para a integralidade da temtica proposta neste debate, pode-se perceber
473
que o gnero, o poder, o patriarcado, a dominao masculina e a Poltica, concomi-
tantemente, se confguram como elementos fundamentais no processo de constru-
o da cidadania e da busca pela politizao do feminino. A politizao, portanto,
no s a compreenso histrica da vindicao pelo direito ao voto, mas tambm a
conscientizao de que a transposio da disparidade perpassa pela sinergia entre
os referidos elementos. partindo dessas premissas que se pode analisar a luta
sufragista feminina por lugar, vez e voz em todas as ambincias.
3 A luta sufragista feminina
notrio que, na luta sufragista feminina, subjaz um processo de conscientiza-
o, de emancipao e de reivindicao que at hoje perdura. Isso se deve ao fato de
que as mulheres foram sendo, diuturnamente, subjugadas por seus pares, o que era,
inclusive, corroborado pelo Estado, pela Igreja, pela sociedade e pela prpria famlia.
Consoante assegura Beauvoir (1986, p. 189), a histria mostrou-nos que os ho-
mens sempre detiveram todos os poderes concretos. Desde os primeiros tempos do
patriarcado, julgaram til manter a mulher em estado de dependncia; seus cdigos
estabeleceram-se no favorveis a ela; e assim foi que ela se constituiu concreta-
mente como o Outro. Essa condio servia aos interesses dos homens, mas convinha
tambm a suas pretenses ontolgicas e morais. O ideal de domesticidade permeou
constantemente a dicotomia pblico-privada. Entretanto, foi atravs do movimento
feminista que muitas das idiossincrasias das mulheres puderam ser (re)pensadas.
Segundo Pinsky e Pedro (2003, p. 287), os grupos feministas que reivindicavam
que as mulheres tivessem os mesmos direitos polticos e civis que os homens fca-
ram conhecidos em seu prprio tempo como movimentos pelos direitos iguais. As
feministas que primeiro exigiram tais direitos para as mulheres, no fnal do sculo
XVIII, incio do sculo XIX, agiram isoladas e foram marginalizadas. Quando o libe-
ralismo ganhou fora e a democracia tornou-se um ideal poltico de muitos grupos,
fcou mais fcil para o feminismo conquistar simpatizantes e aliados e organizar
movimentos pelos direitos das mulheres. Muitas mulheres e alguns homens, asso-
ciados a grupos liberais ou radicais, envolvidos em causas da abolio da escravido
ao socialismo utpico, da flantropia revoluo poltica, tornaram-se feministas.
necessrio realar, nesse plano, que no foram todas as mulheres que se en-
gajaram nesse movimento, em decorrncia da conjugao de muitos fatores, es-
pecialmente o da dependncia econmica. Desse modo, somente algumas mulheres
decidiram deixar de lado a passividade e se lanaram em busca de direitos igualitrios.
474
Ento, os movimentos eram compostos, predominantemente, por mulheres dos es-
tratos mdios da sociedade, as quais sentiam com mais intensidade a dependncia
e a privao dos direitos polticos, econmicos e educacionais que os homens de
seu grupo social.
Nesse sentido, o feminismo ingls tomou grandes propores e acumulou con-
quistas a partir dos anos 1870, como o direito de frequentar cursos universitrios,
o de casadas poderem controlar seus ganhos (1878) e o de administrar suas pro-
priedades (1882), como mencionam Pinsky e Pedro (2003, p. 288). A demora em
obter o voto feminino, em eleies nacionais, era causada, entre outros motivos, por
um impasse poltico que bloqueava o avano, no s das inglesas, mas de todos os
movimentos pelos direitos das mulheres na poca.
Sob esse ponto de vista, explana Perrot (2010, p. 177) que essa excluso das
mulheres pouco condiz com a Declarao dos Direitos do Homem, que proclama a
igualdade entre todos os indivduos. As mulheres no seriam indivduos? A questo
embaraosa. Muitos pensadores como Condorcet, por exemplo, pressentiram-na.
nica justifcativa: argumentar sobre a diferena dos sexos. por isso que esse ve-
lho discurso retoma no sculo XIX um novo vigor, apoiando-se nas descobertas da
Medicina e da Biologia. um discurso naturalista, que insiste na existncia de duas
espcies com qualidades e aptides particulares. Aos homens, o crebro (muito
mais importante do que o falo), a inteligncia, a razo ldica, a capacidade de deci-
so. s mulheres, o corao, a sensibilidade, os sentimentos.
Ocorre que os aliados polticos naturais das feministas, diga-se, os liberais, os
socialistas e os radicais, temiam que o voto feminino em mbito nacional favore-
cesse os partidos conservadores, uma vez que as mulheres eram vistas como mais
religiosas e reacionrias que os homens. Em lugares como Frana, Alemanha, Rssia,
Itlia e ustria, as disparidades polticas e econmicas conduziram ao desenvol-
vimento de movimentos de mulheres separados e, em alguns casos, adversrios,
sendo um composto, principalmente, por mulheres de classe mdia, liberal e focado
no sufrgio e nos direitos civis, e o outro por mulheres socialistas, das classes tra-
balhadoras e simpatizantes, que privilegiava a luta econmica contra o capitalismo.
Em consonncia com o que expem Pinsky e Pedro (2003, p. 290), nos Esta-
dos Unidos, as duas tendncias coexistiram: enquanto algumas lderes dos movi-
mentos de trabalhadoras acreditavam que o sufrgio melhoraria as condies de
trabalho e, por isso mesmo, lutavam ao lado das ativistas dos movimentos pelos
direitos iguais, outras, como as anarquistas, defendiam que a mudana econmica,
475
e no o voto, era a chave para melhorar as condies de vida das mulheres do
povo, desprezando as ricas inconsequentes que lutavam pela moda passagei-
ra do sufrgio feminino. Distintas organizaes trabalhistas adotavam diferentes
abordagens: a aliana de movimentos baseada no gnero atravessando fronteiras
de classe ou o destaque do confito de classe. O fato que, quando feministas de
classe mdia e socialistas uniam-se nos piquetes de trabalhadoras grevistas, esses
ganhavam muita publicidade.
Na Alemanha, o feminismo teve sua primeira maior expresso durante as revo-
lues de 1848, embora o conservadorismo posterior o tenha enfraquecido. Ocor-
re que os homens proletrios, depois de 1848, de bom grado retomam por conta
prpria a postura excludente burguesa contra a capacidade poltica das mulheres,
como faz meno Perrot (2010, p. 177). Entretanto, a partir de meados da dcada
de 1860, as alems desenvolveram um grande leque de organizaes locais, cujos
objetivos iam da promoo da profssionalizao de mulheres luta sufragista,
inclusive passando por bandeiras como a reforma do vesturio e o direito de se
manifestarem publicamente.
Seguindo essa compreenso, oportuno frisar que a Primeira Guerra Mundial
foi um divisor de guas na luta feminina pelos direitos polticos: por um lado, inter-
rompeu as lutas das organizaes feministas, que, na ocasio, comprometeram-se
com as mobilizaes nacionais para a guerra. Por outro, o fato de as mulheres terem
sido convocadas para substituir a mo de obra masculina no esforo de produo
das indstrias, principalmente a de armamentos, desfragmentou muitos dos argu-
mentos centrados na natureza que defniam, para as mulheres, a domesticidade e a
maternidade como suas nicas virtudes. O que se observa, de maneira fagrante,
que, durante a Primeira Guerra, e logo aps o fnal desta, vrios outros pases con-
cederam o direito de voto s mulheres. Esse foi o caso da Dinamarca, da Islndia, da
Holanda, da ustria, da Alemanha, do Canad, da Rssia e da Inglaterra.
J nos Estados Unidos, o feminismo surgiu na esteira das tendncias que pre-
gavam a reconstruo da vida institucional segundo princpios racionalistas e igua-
litrios. Com a indignao causada pela recusa (por discriminao sexual) de sua
participao na Conveno Anti-Escravido, em Londres, em 1840, as mulheres re-
solveram organizar a Primeira Conveno pelos Direitos das Mulheres, em Seneca
Falls (Nova York), em 1848. Nessa poca, desenvolveram associaes pela igualdade
de direitos e promoveram vrios outros encontros e manifestaes. Sua luta surtiu
efeito: os Estados Unidos foram um dos pioneiros em atender s reivindicaes
476
feministas. A partir de 1848, as norte-americanas casadas conquistaram (bem antes
das inglesas) o direito a administrar livremente seus bens. Em 1869, o Estado de
Wyoming o primeiro da Federao a tomar a iniciativa concedeu s mulheres o
direito de voto, conforme destacam Pinsky e Pedro (2003, p. 289).
Nessa direo, refere Roure (2002, p. 46) que, at 1914, as mulheres america-
nas j tinham direito de voto completo em nove Estados: Wyoming, Colorado, Utah,
Idaho, Washington, Califrnia, Arizona, Kansas e Oregon. Tal concesso do voto femi-
nino foi resultado da entrada dos Estados Unidos na Primeira Guerra, o que levou as
sufragistas a auxiliar o governo nos esforos da guerra, como mencionam Pinsky e
Pedro (2003, p. 294-295). Essa estratgia apresentou resultados, pois o governo, em
reconhecimento, atendeu reivindicao das mulheres: em junho de 1919, o Sena-
do dos Estados Unidos aprovou a 19
a
emenda, reconhecendo como cidads todas as
mulheres com mais de 21 anos. Em 1920, o direito de voto para as mulheres j era
garantido por lei em todos os Estados.
Foi, portanto, na virada do sculo XIX para o XX, que as sufragistas intensif-
caram seu embate. Coube, porm, Nova Zelndia ser o primeiro pas a conferir s
mulheres esse direito poltico em termos nacionais, ainda no sculo XIX, em 1893.
Por sua vez, na Finlndia, a atividade de mulheres no movimento nacionalista, no
sculo XIX, foi recompensada com o reconhecimento de direitos polticos. Assim, a
Finlndia adotou o sufrgio universal em 1906. E a Noruega concedeu o direito ao
voto s mulheres em 1913.
A Inglaterra, apesar de no ser a pioneira na concesso do direito de voto s
mulheres em nvel nacional, tornou-se referncia, em vista da atuao agressiva das
associaes feministas que se concentraram na luta sufragista e, no incio do sculo
XX, utilizaram tticas extremistas (quebra de vidros, uso de bombas incendirias,
invaso de reunies parlamentares, greves de fome e mesmo suicdios polticos)
para atingir seu objetivo.
Feministas inglesas, em consonncia com o que referem Pinsky e Pedro (2004,
p. 295-296), fzeram passeatas e articulaes no Parlamento, enfrentaram a polcia,
foram presas. Suas atuaes provocaram estardalhao sufciente para ganhar desta-
que nas manchetes e deixar o governo sem saber o que fazer diante dessas mulhe-
res que no cumpriam o que delas se esperava. Aps o fnal da Primeira Guerra, em
1918, o sufrgio feminino foi aprovado na Inglaterra, todavia com muitas restries.
S poderiam votar as mulheres casadas, as chefes de famlia com nvel universitrio
477
e as maiores de trinta anos. Foi somente em agosto de 1928 que o Parlamento in-
gls permitiu o voto para as mulheres em igual condio a dos homens.
Na Rssia, o feminismo j existia como movimento desde antes da Primeira Guer-
ra Mundial, entretanto, o direito de voto das mulheres s foi alcanado em 20 de
julho de 1917, quando da instalao do governo provisrio, aps a abdicao do czar.
A Revoluo de Outubro de 1917 instituiu, j em dezembro daquele ano, uma s-
rie de leis que promoveram uma transformao profunda nas relaes familiares e
possibilitaram a cidadania e autonomia para as mulheres de uma maneira como at
aquela data no havia ocorrido.
Percebe-se que, como elucida Mesenhller (2010, p. 32), a partir de 1918, se-
guiram-se muitos pases do Leste Europeu e a Rssia. A Itlia concedeu o voto femi-
nino em 1925, a Espanha fez o mesmo em 1931, a Bulgria, em 1944, a Crocia, em
1945 e a Grcia, em 1949. Em outras partes do mundo, as mulheres tambm so
aceitas como eleitoras: na Turquia, em 1930, no Brasil, em 1932, na ndia, em 1950.
No Brasil, segundo Alves (1980, p. 181), o voto feminino concedido paralela-
mente s medidas trabalhistas com que se cobem os movimentos sindicais autno-
mos. A fora eleitoral feminina representou efetivamente um elemento conservador,
ligado s posies da Igreja. O sufragismo tinha sua dinmica traada pelo sistema
capitalista. O voto feminino foi recusado enquanto suprfuo como fora poltica
conservadora e concedido quando assim interessou classe dominante, em seu con-
fronto com as massas urbanas que ameaavam o equilbrio do jogo poltico liberal.
Por outro lado, explicita Marques-Pereira (2009, p. 35) que a Revoluo France-
sa confrmou, durante muito tempo, a excluso poltica das mulheres, e, em vrios
casos, as antigas mobilizaes feministas em favor da igualdade poltica somente
tiveram impacto muito tempo depois. As francesas tiveram de aguardar at 1944
para alcanar esse direito, visto que a modernidade exigia o acesso ao voto para as
mulheres, e isso tambm constava de outras discusses da poca. Esse atraso guar-
da relao com o Cdigo de Napoleo (1804), que afrma a incapacidade jurdica das
mulheres casadas. A esse respeito, nota-se que sua capacidade civil e o direito ao
trabalho foram, em geral, adquiridos antes do direito ao voto. Esse foi, em especial,
o caso da Frana (1938) e da Sua (1912).
Nesse aspecto, explica Perrot (2010, p. 184) que se pode interrogar sobre a
atitude das prprias mulheres, principalmente em relao ao poder poltico: este
que constitui o verdadeiro problema. Na Frana, ela no traz a marca de uma certa
inibio e aceitao de fato da sociedade patriarcal? A maioria dos comentadores
478
anglo-saxes ressalta esse fato que lhes parece ligar a Frana s sociedades latinas.
Logo, causa espanto a demora na concesso do direito ao voto s mulheres, visto
que o exemplo de outros pases no foi sufciente para garantir-lhes esse direito.
Vrias tentativas nesse sentido haviam sido feitas, sem sucesso. Argumentos mis-
ginos e que evocavam o medo de que a Igreja Catlica infuenciasse os assuntos de
Estado por meio do voto das mulheres foram arrolados para negar-lhes esse direito
poltico.
A Segunda Guerra Mundial foi outro marco na trajetria dos direitos polticos.
Novamente, a fora de trabalho feminina foi chamada a participar de inmeras
atividades produtivas, especialmente das indstrias de guerra. Alm disso, nos
territrios ocupados pelos nazistas, a resistncia contou com a participao ativa
das mulheres. Ainda antes de terminar a guerra ou logo depois, alguns pases
apressaram-se em reformular suas constituies e conceder o direito ao voto s
mulheres. Foi o que ocorreu na Itlia, na Frana e na Blgica, de acordo com
Pinsky e Pedro (2003, p. 297).
Na Itlia, uma tradio antifeminista, conservadora e misgina foi explorada
pelo fascismo. As prprias feministas burguesas italianas no haviam sido grandes
defensoras do voto para as mulheres, preferindo dedicar-se a atividades flantrpi-
cas. O voto para as italianas veio somente em 1945, aps a derrubada do regime
fascista. Em contrapartida, Mesenhller (2010, p. 36) traz tona que, nas primeiras
sete dcadas do sculo XX, as mulheres s tm uma chance de conquistar demo-
craticamente o poder poltico naqueles pases onde o antigo princpio dinstico
ainda perdura. Sirimavo Bandaranaike, no Sri Lanka, Indira Gandhi, na ndia, e Isabel
Pern, na Argentina: todas eram flhas ou vivas de estadistas lendrios. E apesar
de necessrias para a satisfao de seus povos, elas, em parte, s dispunham de um
poder simblico. o modelo feudal em trajes democrticos.
Na Sua e em Portugal, o sufrgio feminino seria garantido por lei somente em
1971 e 1976, respectivamente. No caso de Portugal, foi necessrio o fm da ditadura
e a diminuio do poder da Igreja Catlica para que isso ocorresse. Os argumentos
de que o exerccio do direito de voto por parte das mulheres traria confitos para
os lares, desviando-as de suas funes naturais, ou de que a natureza feminina as
tornaria incapazes de escolher racionalmente, por exemplo, foram constantemente
utilizados e, hodiernamente, muitas vezes, so retomados com outras roupagens,
com o intuito de afast-las do mundo da Poltica.
479
O direito ao voto no signifcou, contudo, uma igualdade poltica imediata: as
mulheres no alcanam o poder em paridade com os homens. No entanto, perti-
nente trazer o pensamento de Pinsky e Pedro (2003, p. 298) quando aduzem que,
no fnal do sculo XX e incio do XXI, se constata o aumento da participao femi-
nina em todos os nveis de governo (ainda que numericamente sub-representadas,
encontram-se exemplos de mulheres ocupando cargos legislativos, executivos, de
primeira-ministra e de presidente em diversos pases ocidentais).
Seguindo essa linha de pensamento, da mesma forma Mesenhller (2010, p.
34-36) alude que, embora as mulheres agora possam votar em massa, o equilbrio
do poder s se altera lentamente. Isso apresenta vrias causas: agremiaes mascu-
linas, a fragmentao social do eleitorado, refexos conservadores. Porm, uma outra
razo fagrante que a moderna ideologia dos sexos estrangula qualquer pretenso
feminina ao poder.
Tambm Perrot (2010, p. 184) d relevo ao fato de que o feminismo entre ns
continuaria a ser um fato social, no poltico. A ideia de que a Poltica no assun-
to das mulheres, que a elas no esto em seu lugar, permanece ainda enraizada,
mesmo hodiernamente, em muitas das opinies dos dois gneros. Alm disso, as
mulheres tendem a depreciar a Poltica, a valorizar o social e o informal, assim,
interiorizando as normas tradicionais. , uma vez mais, todo o problema do consenti-
mento que a se coloca. No passado e no presente, a questo do poder est no centro
das relaes entre homens e mulheres.
O direito de votar e de ser eleita tem sido conquistado a duras penas. Mesmo
nos dias de hoje, h pases que no reconhecem as mulheres como cidads com di-
reito participao poltica. Nos pases onde as mulheres tm reconhecido o direito
ao sufrgio, as instituies polticas, as formas de ascenso aos quadros diretivos e
os preconceitos arraigados tm impedido as mulheres de ocupar postos de direo
governamental na mesma proporo de sua presena como eleitoras. Assim sendo,
a luta sufragista feminina permanente e constante.
4 A insero poltica enquanto instrumento para a concretizao da cidadania
Face ao exposto, verifcou-se que a vindicao pelo voto feminino foi, ao redor do
mundo, um embate rduo, penoso e longo, e mesmo em pleno sculo XXI ele perma-
nece, j que, no caso brasileiro, somente nesse perodo uma mulher almejou o cargo
mais alto do poder: o de Presidenta. Nesse contexto, pode-se confrmar, de um modo
geral, que as mulheres so benefcirias dos avanos e conquistas da cidadania.
480
Em contrapartida, durante determinados momentos de ampliao de direitos
e progressos democrticos, as mulheres, em sua maioria, no foram favorecidas do
mesmo modo que os homens. Alm disso, fatos frequentemente ignorados na nar-
rativa histrica, como a contracepo ou a evoluo das roupas, mostraram ser
essenciais para a melhoria da qualidade de vida das mulheres e importantes em
suas lutas por valorizao social, igualdade de oportunidades e reconhecimento
de demandas especfcas, conforme elucidam Pinsky e Pedro (2003, p. 265).
mister, ento, que se faa uma abordagem histrica da luta engendrada para a
formao da cidadania.
Nesse contexto, tanto a Revoluo Francesa quanto a Revoluo Americana
foram essenciais nesse processo. Embora o sculo XVIII tenha sido considerado o
sculo das mulheres, mormente porque marcante sua presena na vida social e
econmica dessa poca, essas estavam totalmente excludas do domnio poltico,
no tendo qualquer acesso ao poder. As mulheres participaram intensamente, esti-
veram frente de marchas, manifestaes de rua. A infuncia dessas foi forte nos
primeiros tempos, inclusive nos debates tericos e movimentos coletivos.
Contudo, apesar dessa participao, quando da institucionalizao da nova or-
dem, foram eliminadas da cidadania poltica e social. Deveriam retornar ao seu pa-
pel de esposas e mes, vivenciando uma cidadania restrita ao lar. Inicia-se, ento,
um processo de estreita vigilncia, em que a participao das mulheres estimu-
lada, desde que sejam dceis e submissas. Em que pese estivessem preteridas da
cidadania, reclamavam o direito participao poltica, porquanto era difundido o
pensamento de que, enquanto no frussem da integralidade dos direitos do cida-
do, seriam escravas.
O alijamento das mulheres dos direitos polticos no perodo da Revoluo Fran-
cesa foi tratado tanto pelo Marqus de Condorcet, quanto por Olympe de Gouges e
Mary Wollstonecraft. Os textos produzidos, embora com preocupaes distintas, con-
vergem na sua comum invocao dos princpios da liberdade e da igualdade, bem
como comungam da noo de que tambm a relao entre os sexos que a Revolu-
o Francesa deve revolucionar, de acordo com o que relata Rodrigues (2003, p. 13).
Por sua vez, Condorcet (1790) afrmava que a questo da excluso das mu-
lheres dos direitos polticos, privando a metade do gnero humano do direito de
participar na formulao das leis, era uma violao aos princpios de 1789, espe-
cialmente ao princpio da igualdade de direitos. Em seus ensaios, defendeu que,
por uma questo de justia, as mulheres no poderiam ser excludas do direito
481
de cidadania. Se o direito dos homens resultava do fato de serem seres sensveis,
suscetveis de adquirir ideias morais e de raciocinar sobre elas, ento as mulheres
tambm deveriam ter os mesmos direitos, pois tinham as mesmas qualidades. Para
ele, ou nenhum indivduo do gnero humano tinha autnticos direitos, ou todos
tinham os mesmos.
Desse modo, Condorcet afastou os argumentos sempre invocados para susten-
tar a incapacidade das mulheres, tais como sua fragilidade fsica; sua inferioridade
intelectual e sua ausncia de talento; sua tendncia a deixar-se levar por sentimen-
tos, paixes, e no pela razo, ideia defendida pelo popular flsofo Rousseau. Em
contrapartida, argumentava uma excluso indireta das mulheres da elegibilidade,
mesmo discordando da excluso de direito, aceitava e justifcava a excluso de fato,
ao dizer que o direito ao sufrgio ativo e passivo levaria as mulheres a abandonarem
suas obrigaes familiares e domsticas.
Indo ao encontro do que pensava Condorcet, Olympe de Gouges sustentava
que a tirania exercida sobre as mulheres era a verdadeira matriz de todas as formas
de desigualdade. A Declarao dos Direitos da Mulher e da Cidad, publicada em
1791, confgurou-se como o documento mais importante em defesa dos direitos das
mulheres na poca da Revoluo Francesa. Em sua proposta, no apenas formulou
a oposio contra o ordenamento social e os privilgios de classe, como atacou o
domnio e o poder tambm no privado, nas relaes entre homens e mulheres.
Defendia, inclusive, o direito ao sufrgio, tanto ativo como passivo, para todas
as mulheres. Alm disso, em seus textos, alertava que somente a vigilncia poltica
das mulheres poderia impedir que os homens usurpassem as conquistas da Revo-
luo, cabendo s mulheres desvendar o seu sentido libertador. Olympe de Gouges
foi condenada morte durante a Revoluo Francesa, sob a acusao de subverter
a ordem natural.
Inspirada no Iluminismo, Mary Wollstonecraft vista como a pioneira do fe-
minismo britnico, em razo de sua obra A Vindication of the Rights of the Woman,
publicada em Londres, no incio de 1792. Com fundamento na igualdade de homens
e mulheres, especialmente em suas capacidades intelectuais, ela combateu a discri-
minao das mulheres nas esferas poltica, econmica e educativa.
Sua principal contribuio foi o pensamento de que a emancipao do sexo
feminino no deveria acontecer com a negao de sua identidade. Em suas com-
pilaes, tratou da tirania masculina, mas abriu tambm o horizonte novo de uma
razo feminina, de uma maneira feminina de julgar. Em resumo, de uma alternativa
482
racionalista lgica masculina que at ento dominou a civilizao, como sublinha
Rodrigues (2003, p. 17).
No contexto latino-americano do sculo XIX, momento de formao dos Esta-
dos nacionais na regio, pouqussimos eram os cidados. O Estado nacional brasilei-
ro durante o Imprio, por exemplo, excluiu escravos libertos, mulheres e pobres em
geral do exerccio da cidadania.
Na Primeira Repblica, a realidade no mudou muito, apesar de j se intensifcar
a presso de diversos grupos. Alguns afrmam ter sido esse perodo o ponto mais
baixo dos poderes e das oportunidades das mulheres, e outros se recusam a promo-
ver a imagem de um sculo sombrio e triste, austero e opressivo para elas. verdade
que esse sculo popularizou o ideal da mulher restrita esfera domstica, limitada
ao cuidado do lar e da famlia, maximizou o imaginrio da segregao sexual dos es-
paos pbico e privado, reforou concepes tradicionais da inferioridade feminina,
negou s mulheres muitos direitos e imps muitos obstculos sua independncia,
em consonncia com o que referem Pinsky e Pedro (2003, p. 265-266).
No incio do sculo XX, destaca-se a Revoluo Russa, da qual as mulheres, tam-
bm, participaram de forma signifcativa. Inicialmente as mulheres tinham absoluta
igualdade em relao aos homens. O poder marital foi suprimido; os flhos, advindos
ou no do casamento, passaram a ter os mesmos direitos; o aborto foi autorizado
sem restries; e as unies de fato foram reconhecidas tanto como o casamento.
Mas a vitria da contra-revoluo burocrtica, em 1920, suprimiu esses progressos,
uma vez que a burocracia stalinista procurou fortalecer o sistema familiar, restabe-
lecendo os antigos valores e, por consequncia, a submisso da mulher.
J o pensamento marxista sobre a famlia e a posio da mulher encontra-se
no Manifesto Comunista de 1848, sendo que o tema foi posteriormente abordado
por Friedrich Engels em A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado,
em 1884. Defendiam, os marxistas, que, com a supresso da estrutura econmica
capitalista, a famlia burguesa, bem como a prostituio desapareceriam.
Desse modo, a mulher teria a igualdade total dos direitos civis, e a organizao
comum das tarefas domsticas permitiria que trabalhassem e fossem economica-
mente independentes, j que o Estado fcaria encarregado da sade e da educao
dos flhos. No entanto, a Revoluo Russa no promoveu um verdadeiro debate so-
bre a questo feminina.
Nos anos 1920, a cidadania social restringe-se aos homens, e a emancipao li-
mita-se s paredes das grandes empresas. De qualquer maneira, h ganhos de natu-
483
reza simblica que, na viso popular, proporcionam ao trabalho produtivo masculino
uma substantiva valorao social reforada pelos projetos socialistas, anarquistas
e comunistas da poca. Uma nova tica passa ento a substituir a antiga imagem
desprestigiada e desqualifcada do trabalho escravo.
A projeo, em primeiro plano, do homem trabalhador acaba deixando na som-
bra, quase invisveis, as pssimas condies de trabalho impostas s mulheres. Mui-
tas vezes, as trabalhadoras nem eram reconhecidas como parte da populao econo-
micamente ativa, sua contribuio social reduzia-se ao papel de mantenedoras do
equilbrio domstico familiar.
Sob esse prisma, explica Alves (1980, p. 127-128) que a ideologia da classe do-
minante penetra na sociedade como um todo, legitimando e mantendo as relaes
de produo. O mesmo pode ser dito sobre a ideologia do sexo dominante: a mulher
internalizou a imagem de si mesma feita pelo homem, tornando-se incapaz de criar
sua prpria autoconscincia, que a levaria a questionar as razes de sua inferioriza-
o as relaes de poder dentro da famlia. A ideologia do sexo dominante, pela
mitifcao dessas relaes de poder, impediu-a de compreender as contradies
implcitas na diviso de papis por sexo. Por essa razo, as sufragistas em geral,
apesar de seu desejo de romper com certos preconceitos e conquistar sua parte do
mundo externo, no perceberam a conexo existente entre a mstica da misso
natural da mulher e sua inferiorizao como mo-de-obra desvalorizada.
A dcada de 1930, por sua vez, foi palco de remodelaes no Estado brasileiro,
levando este a forjar uma legislao previdenciria e trabalhista para os trabalha-
dores urbanos e um cdigo eleitoral que inclusse o direito de voto s mulheres.
Dias (2004, p. 22) assevera que, h pouco tempo, muito pouco, no se podia falar
em cidadania feminina. S em 1932 passou a existir o voto feminino. At 1962, as
mulheres, ao casarem, tornavam-se relativamente capazes, sendo assistidas pelo
marido para os atos da vida civil e necessitando de sua autorizao para trabalhar.
Entretanto, esse ordenamento jurdico no decorreu do exerccio dos direitos ci-
vis e polticos, como na Inglaterra, mas da concesso desses direitos por um Estado
centralizador e autoritrio. Por outro lado, o direito de voto alcanado pelas mulheres
no signifcou a aquisio de direitos sociais para a grande parte das desfavorecidas
economicamente, que sequer participaram da luta que resultou no sufrgio feminino.
O Estado passa, depois de 1930, a defnir os direitos e os deveres relativos
organizao das prticas produtivas; aceita as associaes profssionais como in-
terlocutoras; reconhece como ofciais as organizaes dos sindicatos. Com a cria-
484
o do Ministrio do Trabalho, a legislao trabalhista promulgada como corpo
jurdico vlido nacionalmente. Esses atos inauguram, no Brasil, as constituies da
cidadania social. Tal modelo se mantm por trs dcadas.
At o golpe militar de 1964, a noo de cidadania permanece vinculada ao
emprego estvel, assalariado e urbano, priorizando o espao fabril de produo e
mantendo como interlocutores privilegiados os trabalhadores e os empresrios das
grandes empresas. Se, por um lado, essas aes representaram um avano nas rela-
es de trabalho, antes despojado de mediaes, por outro lado, acabaram excluindo
a maioria dos trabalhadores, consoante afrma Giulani (2010, p. 641).
Os governos militares que se sucederam a partir do golpe de 1964 enfraque-
ceram os canais de integrao social dos trabalhadores e reduziram drasticamente o
acesso cidadania social, impondo o que pode ser chamado de cidadania em recesso.
Represso aos sindicatos e a seus dirigentes, supresso do salrio profssional, es-
vaziamento da Justia do Trabalho, excluso dos representantes dos empregados e
dos empregadores do controle pblico da administrao e da gesto do Instituto
Nacional da Previdncia Social so algumas das medidas desse perodo. Buscando
legitimidade junto populao, os governos militares ensaiaram algumas polticas
voltadas s condies de vida das camadas populares: programas de alfabetizao,
de assistncia mdico-hospitalar e de habitao, os quais corroboram a assimetria
dicotomizada de homem-mulher.
Vislumbra-se, assim, que, desde a Colnia, houve vozes femininas que preconi-
zavam a abolio dos escravos, a instaurao da Repblica, a introduo do sufrgio
universal. Por um elo de solidariedade feminina, pode-se vincular a inglesa Mary
Wollstonecraft francesa Flora Tristan e brasileira Nsia Floresta. O direito ci-
dadania poltica o direito ao voto alcanado pelas brasileiras em 1932, antes
de vrios pases da Europa, como Frana e Itlia. No entanto, no se pode deixar de
reconhecer que as aspiraes cidadania no mundo do trabalho, as que buscam pro-
porcionar iguais oportunidades entre homens e mulheres, passam por um demorado
silncio, interrompido entre 1979 e 1985, como ressalta Giulani (2010, p. 644).
Em outro sentido, ao investigar as sociedades liberais-democrticas, denota-se
que, na problemtica da cidadania, subjaz a discriminao. Isso porque o reconhe-
cimento nas democracias liberais de que as diferenas sexuais eram publicamente
irrelevantes permitiu o acesso das mulheres cidadania, no enquanto mulheres,
mas como simples indivduos declarados iguais aos cidados masculinos. O uni-
versalismo, de maneira velada, ocultava a diferena de gnero e tinha o efeito de
485
excluir tudo aquilo que no correspondesse aos requisitos chamados universais, na
verdade masculinos, da cidadania.
Perscrutando a partir de um recorte histrico, pode-se compreender o lugar, a
condio e o papel da mulher, notadamente no que concerne ao contexto relacio-
nal com seus pares. A abordagem partiu do pressuposto de que a mulher, em uma
conjuntura patriarcal, acaba tendo seus direitos mitigados, eis que a dominao
masculina sobrepuja igualdade.
Constatou-se que as mulheres participaram de todos os importantes processos
revolucionrios da humanidade. Entretanto, como suas questes especfcas foram,
na maioria dos casos, consideradas irrelevantes, os avanos no representaram a
superao das desigualdades no espao pblico e, tampouco, no privado. Para tanto,
em decorrncia das idiossincrasias femininas, imprescindvel que se utilize, ho-
diernamente, a cidadania como uma alternativa efcaz para a ruptura paradigmtica,
e, como resultado, a mulher tambm seja protagonista.
5 Concluso
Depreende-se, a partir da perspectiva histrica realizada, que as transformaes
ocorridas no modelo de cidadania perpassaram por difceis embates, e ainda per-
manecem com uma ampla e complexa tarefa, a qual exige a conjugao de diversos
esquemas culturais, polticos e econmicos pelos atores sociais.
Nesse caminho, entende-se relevante transcrever o que revelam Pinsky e Pedro
(2003, p. 272), ao refetir que as mulheres, porm, constituem um caso especial
entre os desfavorecidos pela cidadania, pois no colhem na mesma medida que os
homens do povo os avanos na legislao, sendo que, algumas vezes, esses prprios
avanos signifcaram para elas discriminaes ainda mais evidentes. Em vrios mo-
mentos, os prprios proletrios que de maneira mais efcaz, gradativamente, con-
seguem obter direitos polticos abraam as ideias contrrias capacidade poltica
das mulheres e ampliao das conquistas cidads para o sexo feminino.
Nesse contexto, a cidadania apresentada como um processo de incluso total,
em que todos so cidados com direitos polticos, sociais e civis. Assim, todos esses
grupos empreenderam lutas para assegurar seus direitos, o que demonstra que a
cidadania no apenas um conjunto formal de direitos e deveres, mas a prtica coti-
diana para garantir e vivenciar esses princpios. No se pode olvidar, de outra banda,
que as prticas cotidianas se constituem como relevante lcus para que se promova
486
a igualdade substancial, especialmente a partir da tendncia de desfragmentao
de discursos dominantes e hegemnicos.
Infere-se, assim, que so essenciais, portanto, vigilncia e persistncia na luta
para assegurar as conquistas at aqui obtidas via cidadania. Considerando, inclusive,
que a luta sufragista feminina engendrada pela vindicao de direitos mostrou-
-se imprescindvel para se galgar a paridade poltica. Logo, permanece necessria e
constante a transposio dos cnones patriarcais calcados sobre estruturas constru-
das pelo poder masculino. A politizao do feminino se confgura, portanto, como
um instrumento potencializador de igualdade, a ser viabilizada concretamente pela
cidadania, mediante a conscientizao de que as mulheres podem, assim como seus
pares, alcanar o poder.
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489
8
Direitos Humanos e multiculturalismo: o
debate sobre o infanticdio indgena no Brasil
GUILHERME SCOTTI RODRIGUES
Doutor e mestre em Direito (UnB). Graduado em Direito (UFMG).
Professor Adjunto (UnB).
SUMRIO: 1 Introduo 2 O debate sobre o infanticdio na esfera pblica brasileira
3 Mutilao genital feminina e a experincia da Organizao No Governamental Tostan
RESUMO: O artigo busca apresentar e discutir sinteticamente os argumentos cen-
trais do debate sobre o chamado infanticdio indgena no Brasil, objeto de propostas
legislativas em tramitao no Congresso Nacional. A experincia internacional no
tratamento de prticas tradicionais que confitem com os Direitos Humanos, em
especial a mutilao genital feminina, explorada como exemplo da possibilidade
de efetivao dos Direitos Humanos em comunidades tradicionais, de forma dial-
gica, democrtica e no impositiva, procurando-se resguardar, ao mesmo tempo, os
direitos individuais e o valor coletivo das identidades ticas. Busca-se, assim, desfa-
zer, terica e praticamente, o suposto impasse entre Direitos Humanos universais e
relativismo cultural, comumente suscitado na esfera pblica.
PALAVRAS
-
CHAVE: Direitos Humanos Multiculturalismo Infanticdio.
Direitos Humanos e multiculturalismo
490
Human rights and multiculturalism: the debate on indigenous infanticide in Brazil
CONTENTS: 1 Introduction 2 The debate on infanticide in the Brazilian public sphere 3 Female
genital mutilation and the experience of the NGO Tostan 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: The article shortly presents and discusses the main arguments of the
debate on indigenous infanticide in Brazil, an issue that has become the subject of
several bills in the Brazilian Congress. The international experience in the treatment
of traditional practices that confict with human rights, such as the female genital
mutilation, is explored as an example of possible effectiveness of human rights
in traditional communities in a dialogical, democratic and unconstrained way, pre-
tending to protect, at the same time, both individual rights and the collective value
of ethical identities. Therefore, the intent is to undo, on theoretical and practical
terms, the alleged impasse between universal human rights and cultural relativism
so commonly raised in the public sphere.
KEYWORDS: Human Rights Multiculturalism Infanticide.
Derechos humanos y multiculturalismo: el debate sobre el infanticidio indgena en Brasil
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El debate sobre el infanticidio en la esfera pblica brasilea
3 Mutilacin genital femenina y la experiencia de la ONG Tostan 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: Este artculo busca presentar y discutir brevemente los argumentos cen-
trales del debate sobre el llamado infanticidio indgena en Brasil, objeto de pro-
puestas legislativas pendientes en el Congreso. La experiencia internacional en el
tratamiento de las prcticas tradicionales que entran en conficto con los derechos
humanos, en particular la mutilacin genital femenina, se examina como un ejem-
plo de la posibilidad de realizacin de los derechos humanos en las comunidades
tradicionales de forma dialgica, democrtica y no impositiva, procurando proteger,
simultneamente, los derechos individuales y el valor colectivo de las identidades
ticas. En defnitiva, se trata de superar, en la teora y en la prctica, el presunto
impasse entre los derechos humanos universales y el relativismo cultural, comn-
mente discutido en la esfera pblica.
PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos Multiculturalismo Infanticidio.
491
1 Introduo
A
tualmente, o debate sobre o chamado infanticdio indgena o que mais evi-
dencia, na esfera pblica brasileira da sociedade civil ao parlamento, passando
pela academia a questo da relao entre direitos fundamentais e tradies culturais,
em uma j confituosa conjuntura de luta crescente pelos direitos dos povos indgenas.
A tenso entre o substrato tico de um contexto social especfco e as preten-
ses universalizantes de justia torna-se especialmente relevante em sociedades
cada vez mais complexas, nas quais o multiculturalismo estabelece problemas-li-
mite, exigindo, das pautas polticas, a discusso e a elaborao de formas de conv-
vio no excludentes. Em vrias regies do planeta, tanto no velho como no novo
mundo, o tema vem se mostrando mais atual. A reao conservadora, hoje, percebida
na convivncia ou mesmo na mera tolerncia multicultural, demonstrada explcita
e violentamente com os atentados em Oslo, mas percebida, tambm, nos discursos
polticos hegemnicos na Europa, apenas reatesta a importncia e a urgncia do
tema. Se, na literatura acadmica, o multiculturalismo parecia, desde os anos 1990,
quase um lugar-comum, o presente nos mostra que retrocessos so sempre poss-
veis, e as lutas por reconhecimento, um movimento incessante.
A pluralidade tnica e tica est na raiz da sociedade brasileira
1
. A convivncia
multicultural ocorreu historicamente em um processo pautado por mltiplas moda-
lidades de violncia. Aculturao e extermnio de sociedades indgenas,

desumani-
zao reifcante de negros e polticas de branqueamento da populao so talvez os
exemplos mais bvios em nossa tradio (LACERDA, 2007; AZEVEDO, 2007).
At recentemente, o paradigma poltico e jurdico no tratamento das questes
indgenas era o da integrao ou aculturao. Somente com a Constituio de 1988
2
,
o patrimnio cultural passou a ser considerado um direito das populaes indgenas
1 O conceito de tica est sendo utilizado no signifcado da teoria discursiva de Habermas (2000):
uso da razo prtica destinado refexo sobre aquilo que bom para ns, como grupo, no todo, e
a longo prazo. Distingue-se do uso moral, destinado refexo sobre o que universalmente justo.
2 Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferen-
tes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver; [. . .]
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (BRASIL, 1988, grifos nossos)
492
e de toda a sociedade brasileira, no uma situao transitria, vestgio do passado a
exigir superao pela modernizao, mas uma garantia do multiculturalismo e um
elemento central para a autocompreenso tica nacional.

O compromisso da Constituio com a efetividade dos Direitos Humanos,
positivados como direitos fundamentais, impe, todavia, um desafo: a interpre-
tao de seus princpios universalistas em face de prticas tradicionais que pos-
sam implicar sua violao.
O constitucionalismo, hoje o sabemos, requer a articulao complexa dos sen-
tidos abstratos e universalistas de normas de contedo moral com sua densifca-
o em realidades sempre permeadas por particularidades nicas e irrepetveis. A
aplicao dos princpios jurdicos deve buscar justia em ordenamentos estrutu-
ralmente indeterminados sem, contudo, recair na mera escolha, ao cabo arbitrria,
entre valores preferenciais. Assim, os desafos multiculturais sempre parecem nos
conduzir a situaes-limite, que pe prova nossa capacidade de alcanar deci-
ses corretas diante de uma intensa diversidade de vises de mundo. Acreditamos
ser preciso, mais do que nunca, explorar ao mximo os potenciais emancipatrios
ainda presentes no horizonte de uma modernidade tardia. O enfrentamento dos
problemas debatidos insere-se, para sermos precisos, no amplo processo de lutas
por reconhecimento dos direitos das minorias no caso, antes de tudo, o direito s
condies de possibilidade de autoestima, de orgulho pelo pertencimento a uma
identidade digna de valor.
Partimos da retomada e da reviso do carter emancipatrio de prin-
cpios polticos e jurdicos enunciados na modernidade. De incio, calcados em
uma releitura da ideia de direitos naturais, entendidos, ento, como evidncias
racionais, esses princpios cristalizaram-se, com tal fora, que foram capazes de
promover a dissoluo das bases imveis e absolutizadas da sociedade. Desde
ento, com uma complexidade crescente, nossos usos, costumes e tradies pas-
saram a requerer um exame cotidiano luz de uma eticidade que se tornou refe-
xiva, ou seja, apta a permanentemente se voltar com criticidade sobre si mesma
(CARVALHO NETTO, SCOTTI; 2011).
Julgamos, portanto, que a abertura constitucional pluralista favorece, ao mesmo
tempo, a conexo interna entre os direitos fundamentais e a refexividade tica das
formas de vida. Se, por um lado, os direitos fundamentais podem ser vistos como
limitaes a prticas tradicionais, por outro, operam simultaneamente como condio
de possibilidade para a existncia e a preservao como autocompreenso tica da
493
prpria histria e da identidade como memria das formas de vida tradicionais,
em um mundo globalizante que tende a nivelar e assimilar alteridades. Atuam como
elementos capazes de fomentar, democraticamente, a refexividade tica, em um en-
tendimento antropolgico no-esttico da cultura (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001).
Este artigo tem como objetivos a apresentao e a discusso sinttica dos
argumentos centrais do debate sobre o chamado infanticdio indgena no Brasil,
objeto de propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional. Por meio
de uma argumentao comparativa e problematizante, buscaremos, ainda, apontar
caminhos para o desfazimento, terico e prtico, do suposto impasse entre Direitos
Humanos universais e relativismo cultural, comumente suscitado na esfera pblica.
2 O debate sobre o infanticdio na esfera pblica brasileira
Na linha adotada pela Constituio de 1988, os instrumentos jurdicos inter-
nacionais tambm passaram a rechaar a velha concepo paternalista e evolu-
cionista de integrao
3
. O art. 8
o
da Conveno 169 da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT), de 1989, promulgada entre ns pelo Decreto n
o
5.051, de 19
de abril de 2004, prev:
1. Ao aplicar a legislao nacional aos povos interessados devero ser levados
na devida considerao seus costumes ou seu direito consuetudinrio.
2. Esses povos devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies
prprias, desde que eles no sejam incompatveis com os direitos fundamen-
tais defnidos pelo sistema jurdico nacional nem com os Direitos Humanos
internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessrio, devero ser esta-
belecidos procedimentos para se solucionar os confitos que possam surgir na
aplicao deste principio.
3. A aplicao dos pargrafos 1 e 2 deste Artigo no dever impedir
que os membros desses povos exeram os direitos reconhecidos para
todos os cidados do pas e assumam as obrigaes correspondentes.
(BRASIL, 2004, grifos nossos)
A discusso em torno do infanticdio indgena,
4
no mbito da problemtica da
compatibilidade entre prticas tradicionais e Direitos Humanos, conforme os termos
desse dispositivo, passou a receber maior destaque na esfera pblica brasileira a
3 Ainda presente, por exemplo, na Conveno 107 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), de 1957.
4 O termo no est sendo utilizado em seu signifcado jurdico tcnico, pois, nos termos do art. 123
do Cdigo Penal, o tipo infanticdio consiste exclusivamente em matar, sob a infuncia do estado
puerperal, o prprio flho, durante o parto ou logo aps (BRASIL, 1940).
494
partir de 2005, com a veiculao de reportagens em diversos rgos da imprensa,
abordando casos de crianas retiradas de aldeias por missionrios, para que rece-
bessem tratamento mdico (PINEZI, SUZUKI, 2008; FEITOSA, 2010). O debate ins-
taurou-se entre as organizaes indigenistas, infltrando-se com rapidez na esfera
pblica, especifcamente poltica, tendo como foro central a Cmara dos Deputados,
e dando azo a propostas legislativas.
2.1 O Projeto de Lei n
o
1.057/2007
Em 2007, foi apresentado, na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei (PL) n
o

1.057/2007, de autoria do Deputado Henrique Afonso (fliado, poca, ao PT/AC e,
atualmente, ao PV/AC), objetivando coibir prticas incompatveis com os Direitos Hu-
manos e possuindo como foco principal o infanticdio supostamente praticado por
alguns povos indgenas, como os Suruwah, os Yanomami e os Tapirap (INFANTIC-
DIO, 2005; CARDOSO DE OLIVEIRA, 2001)
5
. O infanticdio seria realizado por motiva-
es tradicionais, que impediriam o reconhecimento de alguns recm-nascidos como
capacitados a integrar a comunidade a maior parte dos relatos faz referncia ao
nascimento de gmeos, de flhos de mes solteiras, a ms-formaes aparentes ou a
doenas que difcultam o desenvolvimento da criana (HOLANDA, 2008).
Na redao original, o PL faz meno expressa ao infanticdio, dentre outras
prticas tradicionais, e prope, como medida extrema, a responsabilizao penal de
todo aquele que tenha conhecimento de situaes de risco, nos seguintes termos:
Art. 4
o
. dever de todos que tenham conhecimento das situaes de risco,
em funo de tradies nocivas, notifcar imediatamente as autoridades acima
mencionadas, sob pena de responsabilizao por crime de omisso de socorro,
em conformidade com a lei penal vigente, a qual estabelece, em caso de
descumprimento:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Art. 5
o
. As autoridades descritas no art. 3
o
respondem, igualmente, por cri-
me de omisso de socorro, quando no adotem, de maneira imediata, as
medidas cabveis. (BRASIL, 2007, grifos nossos)
A proposio adicionou um elemento discusso pblica sobre o papel do Esta-
do e do Direito no tocante a prticas tradicionais que seriam violadoras dos direitos
5 Em 2008, foi apresentada uma Proposta de Emenda Constituio (PEC 303/08), de autoria do De-
putado Pompeo de Mattos (PDT/RS), visando alterao do art. 231. Como teve menos impacto no
debate pblico e devido s restries de espao deste texto, no a discutiremos.
495
fundamentais. Como se depreende da justifcao do projeto, a proposta deriva da
presso de grupos religiosos, com destaque para a organizao missionria Jovens
com uma Misso (Jocum) e para a Organizao No Governamental (ONG) Atini - Voz
pela Vida, e foi apresentada por um deputado membro da bancada evanglica.
Em maio de 2011, um substitutivo foi submetido apreciao pela Relatora do
projeto na Comisso de Direitos Humanos e Minorias (CDHM), Deputada Janete Piet
(PT/SP), com um teor signifcativamente diverso refutando o discurso de crimina-
lizao em prol de uma perspectiva pedaggica:
Art. 54-A. Reafrma-se o respeito e o fomento s prticas tradicionais ind-
genas, sempre que as mesmas estejam em conformidade com os direitos
fundamentais estabelecidos na Constituio Federal e com os tratados e
convenes internacionais sobre Direitos Humanos de que a Repblica Fe-
derativa do Brasil seja parte.
Pargrafo nico. Cabe aos rgos responsveis pela poltica indigenista ofe-
recerem oportunidades adequadas aos povos indgenas de adquirir conheci-
mentos sobre a sociedade em seu conjunto quando forem verifcadas, mediante
estudos antropolgicos, as seguintes prticas:
I - infanticdio;
II - atentado violento ao pudor ou estupro;
III - maus tratos;
IV - agresses integridade fsica e psquica de crianas e seus genitores.
(BRASIL, 2011, grifos nossos)
Em seu parecer, favorvel aprovao do projeto na forma do substitutivo, a
Relatora rechaa a via criminalizante, que avalia como inviabilizadora da construo
das condies de dilogo, bem como do prprio trabalho indigenista. Manifesta,
tambm, a preocupao com a atribuio implcita da pecha de cruis aos povos
indgenas, o que acarretaria ainda mais prejuzos imagem, geralmente estereoti-
pada, dos ndios, predominante na sociedade.
No substitutivo, as alteraes na legislao inserem-se no prprio Estatuto do
ndio, ao invs de constiturem uma legislao autnoma, como no projeto de lei
original. Alm de mais correta, em termos de tcnica legislativa, uma vez que existe
uma legislao especfca relevante, apesar de defasada, a mudana pode ser vista
como uma tentativa de inserir a discusso em um contexto mais amplo. H um
desvio do foco poltico dado pela bancada evanglica, que sustenta o combate ao
infanticdio como sua principal bandeira na questo indgena. Para a Deputada, so
cabveis polticas pblicas conscientizadoras:
496
[] so necessrias, sim, iniciativas de carter conscientizador. Garantir o
direito vida das crianas, mulheres e famlias indgenas deve ser conse-
qncia da criao e implantao de polticas pblicas. Paralelamente
valorizao do direito vida, tais iniciativas devem privilegiar o protagonis-
mo da mulher indgena. Ademais, sero um princpio balizador fundamental
os conceitos preconizados no art. 231 da Constituio Federal, que deter-
mina a proteo e respeito aos bens materiais e culturais dos indgenas.
[] entendemos que devem ser criados um Conselho Nacional Indgena e
um Conselho Tutelar Indgena. Tais rgos teriam as atribuies de tratar,
respectivamente, da discusso de questes culturais prprias dos grupos
indgenas, elaborando campanhas de conscientizao destinadas a pro-
mover mudanas entre esses grupos, e a promoo de medidas voltadas
para o bem-estar das crianas e adolescentes indgenas. Nesse sentido,
estaremos encaminhando a indicao de criao desses rgos atravs dos
mecanismos adequados. (BRASIL, 2011, grifos nossos)
A proposta da relatora aproxima-se, acreditamos, das posies que pugnam pela
valorizao do protagonismo dos prprios ndios, respeitando o pluralismo histri-
co, e confere ateno aos direitos individuais, que defendemos como essenciais a
um tratamento constitucionalmente adequado da questo.
Se, por um lado, as propostas legislativas decorrem da presso de grupos re-
ligiosos, com pautas muitas vezes questionveis para um constitucionalismo de-
mocrtico laico, por outro, inegvel que o tema j se inseriu na esfera pblica,
atingindo um ponto de difcil retorno ao status quo ante, o que passa a exigir das
instituies polticas uma resposta. Ademais, a relevncia constitucional da questo
patenteia-se tambm nas demandas, mesmo se isoladas, de ndios que requerem
algum suporte para enfrentar normas tradicionais de suas comunidades. Asseverar
a irrelevncia estatstica ou moral do problema, em seu estado atual de visibilidade,
implicaria o desrespeito aos direitos daqueles que ousam divergir de prticas comu-
nitrias, em ampla medida, prevalecentes. Essas prticas, como a prpria dissidncia
confrma, passam a ser objeto de disputa, no sendo possvel falar, nesses casos, de
uma comunidade cuja naturalizao das normas sociais seja absoluta, o que, por si
s, revela haver-se instalado uma eticidade refexiva.
Desde 2005, a Cmara dos Deputados tem promovido o debate sobre o tema,
em audincias pblicas. A mais recente ocorreu em julho de 2009. Capitaneadas
pela bancada evanglica, contaram com a presena de representantes da Fundao
Nacional do ndio (FUNAI), da Fundao Nacional de Sade (FUNASA), de lideranas
indgenas, de missionrios da Jocum e de integrantes da Atini, de antroplogos e de
497
pesquisadores de outras reas. Nelas encontramos relatos valiosos para a discusso
do problema aqui analisado, bem como refexes que, embora no reproduzidas em
detalhe, se articulam com as discusses acadmicas que abordaremos a seguir.
2.2 O debate acadmico
Alguns acadmicos brasileiros
6
, ligados comumente a entidades envolvidas no
debate, tm-se dedicado ao estudo do infanticdio indgena e a suas implicaes
polticas, ticas e jurdicas. Passemos a ver, sinteticamente, as principais posies
atuais acerca do tema.
Para fns analticos, os argumentos podem ser classifcados de acordo com a
taxonomia proposta por Amy Gutmann (1993) para as posies acadmicas con-
cernentes ao multiculturalismo: universalismo abrangente, relativismo cultural e
relativismo poltico
7
.
2.2.1 Universalismo abrangente
Na defnio de Gutmann (1993), o universalismo abrangente (comprehensive
universalism) , em linhas gerais, a corrente para a qual existem princpios morais
universais, aplicveis indistintamente a todas as sociedades, independentemente de
suas peculiaridades culturais.
A advogada e pesquisadora Mara Barreto, conselheira da Atini, defende argu-
mentos que podemos considerar representativos do universalismo abrangente. Para
alm da manifestao em uma audincia pblica na Cmara dos Deputados, em
2007, Barreto explicita mais detidamente seus argumentos em artigos acadmicos.
Conquanto ressalte o aspecto mutvel da cultura e a possibilidade de dilogo en-
tre culturas, ela defende a relao hierrquica entre direitos universais e prticas
culturais: a cultura no o bem maior a ser tutelado, mas sim o ser humano, no
intento de minimizar seu sofrimento (BARRETO, 2007, p. 75-76). A autora critica o
argumento, que atribui ao relativismo cultural, de que os Direitos Humanos com-
portariam interpretaes diferentes em tradies culturais e religiosas distintas
6 Tais como Barreto (2006); Feitosa (2010); Pinezi e Suzuki (2008).
7 A essas trs categorias a autora contrape sua prpria posio, que denomina universalismo delibera-
tivo, a qual no abordaremos. O universalismo deliberativo pode ser defnido, resumidamente, como
a atribuio de um status universal a um contedo moral mnimo, paralelamente ao entendimento de
que h um vasto leque de questes polticas e ticas sujeitas a deliberao nas diversas sociedades.
498
(BARRETO, 2006)
8
. Em sua leitura, a universalidade dos direitos previstos nos ins-
trumentos internacionais no comportaria, por conseguinte, abertura interpretativa
s especifcidades locais, o que corrobora sua afrmao de que no h divergncia
jurdica relevante no debate sobre o infanticdio
9
.
2.2.2 Relativismo cultural
Continuando a seguir a taxonomia de Gutmann (1993), no outro extremo
situam-se os posicionamentos do relativismo cultural.
Marianna Holanda (2008) procura, em seus prprios termos, contrastar as con-
cepes de vida e de humanidade das cosmologias indgenas e as do discurso po-
ltico-jurdico do Ocidente cristo, defendendo a superao do pensamento jurdico
moderno. Para ela, a perspectiva liberal o fundamento da Constituio brasileira,
que vincula o Estado a um sistema jurdico que compreende os direitos fundamen-
tais como individuais (HOLANDA, 2008, p. 10). A ideia moderna de igualdade pre-
sume homogeneidade, no havendo espao para a afrmao de direitos de sujeitos
coletivos. A igualdade negaria as especifcidades. Alm disso, os projetos de moder-
nidade e de democracia implicariam a imposio de inumanidade s alteridades,
passveis, pois, de intervenes humanitrias, as quais so um dos sustentculos da
concepo de Direitos Humanos. Desse ponto de vista, as representaes indgenas
de vida, humanidade, direitos e deveres, bem como as prticas de interdito da vida
no poderiam ser legitimamente apreendidos sob uma lgica ocidental, sendo jus-
tifcveis em seu contexto social.
Saulo Feitosa e outros (2010), embora assinalem a possibilidade do dilogo
intercultural, defendem o carter meramente convencional do infanticdio entre os
ndios. Adotam o argumento de Peter Singer (1993) de que no h diferena moral
entre o aborto, amplamente legalizado na maior parte do mundo, e a morte de
neonatos. Sem embargo, reconhecem que h casos de morte de crianas indgenas
que acontecem em idade mais avanada, como aos cinco anos. De acordo com eles:
Abortion and infanticide end up being equivalent to each other, since they are
results from a decision by the community not to give the right to life, either to a
fetus or to a newborn, for a wide diversity of ethical reasons within the society
8 A possibilidade de diferentes interpretaes de boa-f dos Direitos Humanos, em contextos distin-
tos, defendida por Ronald Dworkin (2006).
9 Posio convergente defendida por Pinezi e Suzuki (2008).
499
in question. The right to life, in relation to both abortion and infanticide, is a
social right
10
. (FEITOSA et al. , 2010, p. 861)
2.2.3 Relativismo poltico
Para Amy Gutmann (1993), o relativismo poltico aposta em mecanismos pro-
cedimentais institucionais para lidar com dissensos internos a respeito dos signi-
fcados culturais atribudos aos bens sociais. Ao invs de focar o sentido naturali-
zado das prticas sociais em uma comunidade, recorre aos critrios deliberativos
socialmente compartilhados.
Saulo Feitosa (2010), que adota argumentos que se aproximam do rela-
tivismo poltico, compreende os povos indgenas como sujeitos coletivos de
direito, defendendo uma interveno biotica extracultural, ou seja, um di-
logo entre as coletividades, um exerccio de interculturalidade. A atua-
o intracultural est restrita aos indivduos de uma cultura, que seriam os
nicos detentores de legitimidade para a promoo interna de mudanas.
O autor no descarta a possibilidade de interveno por meio de polticas pbli-
cas, mas somente para garantir as condies procedimentais de deliberao:
[. . .] qualquer perspectiva de interveno biotica na discusso sobre o
infanticdio indgena dever reconhecer a possibilidade de haver lugar
entre o topos dos Direitos Humanos e os topoi das culturas amerndias. Mas
somente ser possvel se houver por parte do agente externo (indivduo
ou instituio) o convencimento de que a deliberao sobre o que fazer
cabe exclusivamente ao povo, devendo os de fora apenas assegurar-lhe as
condies para poder deliberar. (FEITOSA, 2010, p. 101, grifos no original)
Feitosa reitera a defesa, feita anteriormente em uma audincia pblica, de uma
nova legislao indigenista, que possibilite uma interveno dialgica e informativa:
[. . .] somente se admite uma interveno que venha dialogar, colaborar
e aprimorar os sistemas prprios de proteo da criana e adolescente
indgenas, jamais se admitir a substituio desses por mecanismos ex-
ternos, instrumentos de perseguio jurdica ou qualquer forma arbitr-
ria de pretensa regulao. Portanto, estamos de acordo com o tratamento
dado a essa questo na proposta de Novo Estatuto dos Povos Indgenas
10 Aborto e infanticdio terminam por se equivaler, j que ambos resultam de uma deciso da comu-
nidade no sentido de no atribuir direito vida, seja ao feto ou ao recm-nascido, por uma srie de
razes ticas diversas no interior da sociedade em questo. O direito vida, tanto em relao ao
aborto como ao infanticdio, um direito social (traduo nossa).
500
apresentada ao Congresso Nacional pela Comisso Nacional de Poltica
Indigenista em junho de 2009. Essa proposta foi construda com a parti-
cipao dos povos e organizaes indgenas do pas. Nela h um captulo
especfco sobre os direitos da criana e do adolescente indgenas. O texto
reconhece a importncia da colaborao de organizaes governamentais
e no-governamentais para a promoo desses direitos atravs de dilo-
gos permanentes com as comunidades, mesmo naquelas onde possa haver
a prtica de interditos de vida, desde que respeitadas suas autonomias.
(FEITOSA, 2010, p. 104)
Em vrios textos, Rita Laura Segato aprofunda os argumentos que apresentou
em sua arguio na Cmara dos Deputados, os quais entendemos que tambm reve-
lam uma modalidade de relativismo poltico, porm com aberturas para uma reviso
do papel do Direito. Ela salienta que a tenso entre costumes tradicionais e Direitos
Humanos no se restringe aos povos simples ou originrios, mas ocorre tambm
no seio das sociedades ocidentais, como nos casos de costumes patriarcais e de
opresso racial. Ao se referir a um encontro com mulheres indgenas, a autora relata
a preocupao que elas exprimiram com a possibilidade de modifcao dos costu-
mes que as prejudicavam concernentes s relaes de gnero , mas sem que se
pusesse em risco a cultura como um todo:
[. . .] o que se apresentou como o grande desafo para as culturas fragiliza-
das pelo contato com o Ocidente foi a necessidade de implementar estra-
tgias de transformao de alguns costumes, preservando o contexto de
continuidade cultural. Isto no tarefa simples, sobretudo se levarmos em
conta que, em sociedades nas quais a economia domstica central para
a sobrevivncia, a estreita complementao entre os papis e posies dos
dois gneros no s se confunde com a prpria cultura e se torna insepa-
rvel da auto-imagem pela qual a identidade se solidifca, como tambm
tem um papel crucial na reproduo material do grupo. Nesse caso, difcil
alterar os direitos de um dos gneros sem conseqncias para a sobrevi-
vncia e a continuidade de todo o grupo como unidade poltica e econmica.
(SEGATO, 2006, p. 210)
Segato expe o que avalia ser uma contradio inerente universalidade dos
Direitos Humanos, particularmente no tocante mulher. A atribuio de valor de lei
ao costume reconheceria plena autonomia aos povos originrios; entretanto, iria
afastar-nos das garantias internacionalmente reconhecidas s mulheres, bem como
s crianas. Em contraposio, a negao de valor de lei ao costume iria manter-nos
confnados ao paradigma jurdico do Estado democrtico (SEGATO, 2006, p. 211).
501
Ao discorrer sobre a importncia da diferena entre moral compreendida como
valores compartilhados por comunidades morais e direito, especialmente quando
a lei contrape-se ou deveria contrapor-se a costumes opressores arraigados na
vida social dos povos, tanto os tradicionais como os ocidentais, a autora pondera
o sentido do impedimento da equiparao entre os costumes nativos e a lei:
De fato, no Ocidente, a lei tambm se volta contra os hbitos e o costume
porque o status a estratifcao fxa de grupos sociais com marcas inde-
lveis que determinam sua excluso deveria ser estranho ao idioma legal
moderno e igualitrio, para ser tratado como uma infltrao de um regime
prvio, muito resistente, decerto, s tentativas de mudana e modernizao.
(SEGATO, 2006, p. 211)
Com um posicionamento crtico s concepes primordialistas de nao, Segato
ressalta a diferenciao entre identidade tnica e desgnio nacional, requerida pela
racionalidade da lei. Uma viso contratualista de nao, em que a lei tivesse um
papel mediador entre as diversas comunidades morais, seria a mais adequada. Com
uma perspectiva dotada de complexidade hermenutica face aos problemas de le-
gitimao do Direito moderno, a autora analisa a relao entre vontade originria e
construo de sentidos na lei:
Apesar de se originar em um ato de fora por meio do qual a etnia domi-
nante impe seu cdigo s etnias dominadas, a lei assim imposta passa a
se comportar, a partir do momento de sua promulgao, como uma arena
de contendas mltiplas e tensas interlocues. [] sua legitimidade e o
capital simblico que ela representa para a classe que a ratifca e a ad-
ministra dependem de sua capacidade de, uma vez instaurada, passar a
contemplar, de sua plataforma, uma paisagem diversa, em cujo contexto
preserve a capacidade de mediao. [] o texto da lei uma narrativa
mestra da nao, e disso deriva a luta para inscrever uma posio na lei
e obter legitimidade e audibilidade dentro dessa narrativa. Tratam-se de
verdadeiras e importantes lutas simblicas. (2006, p. 212)
As lutas por posies interpretativas que Segato denomina lutas simblicas
pela inscrio de posies na lei no interior do sistema jurdico mostram-se
claramente visveis nas reivindicaes dos movimentos sociais representantes das
minorias polticas.
Segato (2006) enuncia um grande desafo imposto antropologia contempo-
rnea: lidar com a diversidade de culturas e de conceitos de bem, em um momento
histrico no qual as sociedades precisam dialogar e negociar seus direitos nos foros
502
institucionais o que torna necessria uma mediao, no domnio da prpria disci-
plina, entre os princpios relativista e universalista. Ela sugere aos antroplogos que
revisem a maneira pela qual entendem o relativismo, muitas vezes defnido de modo
simplista, recordando que as vises de mundo dos povos no devem ser apreendidas
como totalidades unitrias, pois existem fssuras no interior dos supostos consensos
de valores. Por menor que seja a aldeia, nela sempre haver confitos de perspectiva
e de interesse. nesses espaos que os Direitos Humanos podem adquirir sentido,
fazendo eco s aspiraes de um determinado grupo.
Uma ideia equivalente ao que entendemos por eticidade refexiva tambm est
presente na refexo de Segato (2006, p. 221-222), sob o conceito de pulso tica
ou impulso tico:
Refro-me aqui ao impulso ou desejo que nos possibilita, habitemos aldeias
ou metrpoles, contestarmos a lei e nos voltarmos refexivamente sobre os
cdigos morais que nos regem para os estranharmos e os considerarmos
inadequados e inaceitveis. O impulso tico o que nos permite abordar
criticamente a lei e a moral e consider-las inadequadas. A pulso tica
nos possibilita no somente contestar e modifcar as leis que regulam o
contrato impositivo em que se funda a nao, mas tambm distanciarmo-
-nos do leito cultural que nos viu nascer e transformar os costumes das
comunidades morais de que fazemos parte.
O impulso tico de insatisfao crtica seria um fenmeno comum, em maior
ou menor medida, a todas as sociedades, atuando como um mobilizador de desdo-
bramentos e transformaes histricas dos direitos. Como atitude, seria, portanto,
universal. Seu objeto, porm, varivel, no possui contedos listveis.
A contribuio da Antropologia e da Etnografa para o Direito consistiria no de-
safo tico s pressuposies morais e jurdicas, interpelando-nos e desafando-nos
mediante representaes plrimas e mutveis do outro:
No por outra razo que viajantes ou etngrafos se depararam, uma e
outra vez, desde sempre, com relatos de normas e prticas j em desuso
nas culturas chamadas primitivas ou nos povos sem histria, como alguns
autores os consideram. Muitos so os costumes dos quais os primeiros et-
ngrafos ouviram falar, sem terem podido observ-los. Ou seja, os povos
sem histria nunca existiram, e a suposta inrcia das outras culturas no
mais do que um produto da episteme culturalista de uma antropologia hoje
inaceitvel. Nem a insatisfao, nem a dissidncia tica so patrimnio de
um povo em particular, mas atitudes minoritrias na maioria das sociedades.
(SEGATO, 2006, p. 225)
503
Com base nessa refexo, a relatividade tipicamente trabalhada pela Antropo-
logia no deve ser tomada como antagnica ao processo de expanso dos Direitos
Humanos. As diferenas no interior das comunidades morais, descritas pelas pesqui-
sas etnogrfcas, movimentam historicamente os valores e amparam o impulso tico
de desnaturalizao de regras costumeiras (SEGATO, 2006).
Na sequncia dessa argumentao, Segato defende a garantia de autonomia de-
liberativa coletiva s comunidades indgenas e observa que o Estado tem o dever de
assegurar a deliberao, inclusive contra foras internas opressoras, sem aplicar, con-
tudo, a noo de direito individual, mas adotando a concepo de pluralismo histrico:
[. . .] frente a la dominacin estatal y a la construccin del discurso universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se torna estratgicamen-
te inviable defender una autonoma en trminos de relativismo cultural.
Para defender la autonoma, ser, por lo tanto, preciso abandonar los ar-
gumentos relativistas y del derecho a la diferencia y substituirlos por un
argumento que se apoye en lo que suger defnir como pluralismo histrico.
Los sujetos colectivos de esa pluralidad de historias son los pueblos, con
autonoma deliberativa para producir su proceso histrico. (SEGATO, 2010,
p. 6, grifos no original)
11
Cada povo deve ser percebido como um projeto de ser uma histria (SEGATO,
2010, p. 7), ou seja, como um vetor histrico em permanente mudana a partir de
seus prprios mecanismos, no como portador de um patrimnio substantivo est-
vel. Por conseguinte, Segato (2010) prope que o Estado desempenhe o papel de
garante da deliberao interna, reinstituindo o foro comunitrio e devolvendo aos
povos a capacidade de desenvolver seus prprios projetos histricos.
Ao propor o pluralismo histrico, em detrimento do relativismo cultural, a auto-
ra busca expurgar o que julga ser a tendncia fundamentalista de todo culturalismo.
No dialogismo intercultural, o discurso moderno da igualdade pode desempenhar
uma funo na restituio daquilo que foi tomado por um Estado colonizador, em
processos que inclusive agravaram hierarquias de gnero onde antes havia uma
desigualdade relativamente harmnica:
11 [. . .] frente dominao estatal e construo do discurso universal de Direitos Humanos das Na-
es Unidas, torna-se estrategicamente invivel defender uma autonomia em termos de relativismo
cultural. Para defender a autonomia ser necessrio, portanto, abandonar os argumentos relativistas
e do direito diferena e substitu-los por um argumento que se apoie no que sugeri defnir como
pluralismo histrico. Os sujeitos coletivos dessa pluralidade de histrias so os povos, com autono-
mia deliberativa para produzir seu processo histrico. (traduo nossa)
504
Un papel para el Estado sera entonces, como dijimos, el de restituir a los
pueblos su fuero interno y la trama de su historia, expropiada por el pro-
ceso colonial y por el orden de la colonial/modernidad, promoviendo al
mismo tiempo la circulacin del discurso igualitario de la modernidad en
la vida comunitaria. Contribuira, as, a la sanacin del tejido comunitario
rasgado por la colonialidad, y al restablecimiento de formas colectivistas
con jerarquas y poderes menos autoritarios y perversos que los que resul-
taron de la hibridacin con el orden primero colonial y despus republicano.
(SEGATO, 2010, p. 10-11)
12
3 Mutilao genital feminina e a experincia da Organizao No Governamental Tostan
A mutilao genital feminina (MGF) oferece-nos um paralelo relevante para a
refexo a respeito do infanticdio indgena no Brasil. Um dos exemplos recorrentes
na literatura acerca da relao entre multiculturalismo e Direitos Humanos, a MGF
frequentemente citada como um caso tpico de prtica tradicional violadora de di-
reitos, gerando inmeras discusses, as quais nos permitem analisar os mecanismos
empregados em seu enfrentamento
13
.
Gerry Mackie (1996) constata que a MGF se expandiu com a modernizao, che-
gando a afetar 100 milhes de mulheres, especialmente, mas no exclusivamente,
no nordeste islmico. No entanto, embora disseminada em dezenas de pases africa-
nos, no uma prtica diretamente relacionada ao islamismo, no estando descrita
no Alcoro e nem sequer sendo encontrada na maioria dos pases muulmanos. No
obstante, a adoo da MGF intensifcou-se devido infuncia dos cdigos islmicos
de honra familiar, castidade, fdelidade e recluso.
Mackie (1996) aborda a MGF como uma conveno tcita autopromovida (self-
-enforcing), baseada em crenas tambm autopromovidas. Uma crena autopromo-
vida no pode ser revista pelo indivduo afetado, pois o custo subjetivo de se testar
12 Um papel para o Estado seria ento, como dissemos, o de restituir aos povos seu foro interno e a
trama de sua histria, expropriada pelo processo colonial e pela ordem da colonial/modernidade,
promovendo ao mesmo tempo a circulao do discurso igualitrio da modernidade na vida comu-
nitria. Contribuiria, assim, para a recuperao do tecido comunitrio rasgado pela colonialidade
e para o restabelecimento de formas coletivistas, com hierarquias e poderes menos autoritrios e
perversos do que aqueles resultantes da hibridao com a ordem primeiro colonial e depois repu-
blicana (traduo nossa).
13 A possibilidade de transformao da MGF em uma prtica ritual meramente simblica explorada
por Galeotti (2007).
505
a reviso, decorrente da estigmatizao social, demasiado alto
14
. Consequente-
mente, mesmo aquele que dela discorda tende a continuar observando o costume. A
transformao dessa modalidade de crena requer uma tomada de deciso coletiva,
que elimine ou atenue o risco individual a ser assumido ao se abandonar um costu-
me autopromovido. Um exemplo o que aconteceu com a prtica de se atar os ps
das meninas (footbinding), na China imperial.
A despeito da proibio ofcial vigente desde o sculo XVII, o footbinding, ini-
ciado durante a dinastia Sung (960-1279), persistiu at o incio do sculo XX. Es-
tima-se que, em 1835, a prtica afetava entre 50% e 80% das mulheres chinesas,
dependendo da regio. Por volta de 1874, surgiram as primeiras associaes de
combate ao footbinding, que buscavam promover o abandono coletivo da prtica,
por meio do compromisso das famlias de no aceitar casamentos com mulheres de
ps atados. Revertia-se, assim, o sentido do costume, pois aquilo que o perpetuava
era exatamente o valor dos ps atados no mercado matrimonial. A estratgia de
compromissos coletivos surtiu rpidos efeitos, extinguindo em poucas dcadas uma
tradio quase milenar (MACKIE, 1996).
O trabalho contra o footbinding envolvia trs aspectos: primeiro, uma campanha
pedaggica demonstrando a ausncia da prtica em outras regies do mundo; segun-
do, a discusso sobre as vantagens dos ps naturais e os problemas advindos dos ps
atados; e, fnalmente, a formao de associaes cujos membros comprometiam-se a
no atar os ps das flhas e a no permitir que seus flhos se casassem com mulheres
de ps atados. Mackie (1996) sugere que os mesmos procedimentos poderiam ser
adotados com sucesso contra a MGF, ressaltando que o aspecto informativo indis-
pensvel, mas no sufciente, devido possibilidade de conveno autopromovida,
sendo necessrio, tambm, um momento de compromisso coletivo coordenado.
Diane Gillespie e Molly Melching (2010) descrevem como, por meio da modif-
cao participativa de seu currculo pedaggico, o trabalho da ONG Tostan, voltado
para a capacitao de mulheres camponesas do Senegal, foi-se transformando em
uma ao de efccia sem precedentes na eliminao da MGF.
Com uma abordagem inspirada pela pedagogia de Paulo Freire (1987), a Tostan
ampliou, com a participao das mulheres, que tinham menos acesso s escolas do
que os homens, o currculo bsico de alfabetizao e de sade que aplicara na dca-
14 No caso em questo, o estigma acarreta para as dissidentes a impossibilidade de contrair um matri-
mnio, fato muito signifcativo em comunidades patriarcais onde o status social da mulher depende
do casamento.
506
da de 1980, passando a incluir, a partir de 1995, mdulos sobre Direitos Humanos
e democracia. As equipes interculturais perceberam que esses temas provocavam
sensveis impactos nas discusses acerca da sade da mulher, agindo como, na ter-
minologia de Freire, temas geradores, surgidos da prxis cotidiana.
As prticas pedaggicas empregadas pela Tostan foram planejadas em oposi-
o ao autoritrio modelo educativo francs, dominante nas ex-colnias. Chamados
facilitadores, os professores geralmente pertencem mesma etnia dos alunos (par-
ticipantes). Vivem no e compartilham dos recursos do vilarejo, sendo vrios deles
ex-participantes que receberam treinamento especfco, destinado desconstruo
dos esteretipos educacionais hierrquicos (GILLESPIE, MELCHING, 2010).
As equipes procuravam incentivar as participantes a expressar suas prprias
leituras das suas situaes de vida, em uma abordagem pedaggica envolvendo
narrativas, aproximao e interdependncia. Tratava-se de promover o engajamento
ativo das mulheres no debate sobre o futuro de suas comunidades. Com o gradual
surgimento dos temas de Direitos Humanos e democracia, termos muito ouvidos nas
rdios, mdia popular nos vilarejos,
15
foi-se abrindo cada vez mais a possibilidade de
que elas articulassem suas vozes nos foros pblicos.
Todavia, as posies das mulheres geraram resistncia por parte de alguns ho-
mens bem como de algumas famlias, no tocante aos direitos das crianas , o que
conduziu a Tostan ao reexame de sua estratgia, com o intuito de ampliar os temas
discutidos e a participao dos membros das comunidades. O envolvimento dos
homens reforou o processo de abandono de prticas nocivas e tornou patente a ne-
cessidade de um espao especfco de discusso para eles, tantos os jovens como os
adultos, onde pudessem debater seus novos papis nas relaes sociais modifcadas
pelas noes de Direitos Humanos e democracia.
A participao dos homens nos workshops fortaleceu o processo de empatia,
pois puderam discutir a multiplicidade de papis assumidos nas relaes de poder e
de opresso. Como vtimas de discriminao por pertencerem a uma minoria tnica,
exercitaram o ato de se colocar no lugar do outro, percebendo a opresso de gnero
que exerciam e as frustraes vivenciadas pelas mulheres. O exerccio trazia tona
discusses sobre a complexidade dos papis sociais.
Um fato pertinente nos trabalhos da Tostan o desvelamento de prticas de-
mocrticas j existentes nas comunidades. Em muitas, por exemplo, era costume os
15 A relao entre as rdios e as mudanas de costumes em vilarejos africanos bem retratada no flme
Moolaad (2004), do cineasta senegals Ousmane Sembene.
507
chefes ouvirem a opinio de todos os membros e buscarem a construo de um con-
senso. Em geral, as reunies pblicas eram restritas aos homens, mas a consulta pri-
vada s mulheres tambm era indispensvel na formao das decises polticas
16
.
Ao mesmo tempo, relaes de poder problemticas tornaram-se visveis e passaram
a ser desnaturalizadas do ponto de vista das participantes, graas ao alargamento
de horizontes promovido pelos cursos.
A percepo de que os desafos enfrentados pelas comunidades encontravam para-
lelos em outras lutas ao redor do mundo gerou nos participantes a ideia de no isola-
mento passaram a se sentir interlocutores em um dilogo muito mais amplo , dando-
-lhes mais entusiasmo para perseguir o aprimoramento da vida nos vilarejos.
Do nexo entre estudo dos Direitos Humanos e da democracia, participao, higie-
ne e sade emergia a mobilizao social pelo fm da MGF. O movimento mais relevan-
te ocorreu em 1997, em uma vila onde 35 mes que tinham estudado o novo currculo
decidiram por fm prtica, para espanto e revolta de muitas comunidades vizinhas.
Gerry Mackie (1996), que poca estudava o tema da MGF, entrou em contato
com a Tostan e descreveu a similitude entre a atividade da ONG e o processo de
eliminao do footbinding na China, contribuindo para que as equipes percebessem
a importncia das declaraes coletivas na extino de prticas nocivas. A difuso
do abandono coletivo da MGF contou ainda com o trabalho de linguistas africanos,
traduzindo e refnando o vocabulrio de Direitos Humanos, para que fzesse sentido
em diferentes grupos tnicos.
Em todas as comunidades participantes, incentivavam-se os membros a expressar
suas concepes de Direitos Humanos, durante os exerccios de elaborao de aspira-
es para o futuro dos vilarejos, o que possibilitava que estas fossem articuladas com
concepes e temas mais amplos de Direitos Humanos. A abertura de um espao entre
aquilo que e aquilo que pode ser permitiu que as discusses empreendidas pelos
participantes se movessem de questes concretas como os problemas de sade das
crianas , passando por questes intermedirias meios imediatos para a soluo de
um problema , para chegar a uma perspectiva geral e abstrata dos problemas morais
como a questo da universalidade do direito sade:
As a dimension of discursive practice, then, human rights served not as a set
of disembodied abstractions imposed from without but as ideas and practices
16 Segato (2006) tambm menciona a prtica da consulta privada s mulheres em comunidades ind-
genas, alertando, porm, para a deteriorao do costume, por fora do recrudescimento da assime-
tria das relaes de gnero no perodo ps-colonial.
508
that were connected to thinking about local circumstances. The availability of
a larger discourse community, however, emboldened community members
to share their new understandings with friends, family members, and neigh-
bors. Learning about human rights and democratic processes reinforced the
importance of a cohesive community, an underlying African value, and helped
participants recognize that they have the right to engage meaningfully in
private and public dialogues as they make decisions about their future
17
.
(GILLESPIE, MELCHING, 2010, p. 17, grifos nossos)
A abordagem de prticas inaceitveis como a MGF sob a tica dos Direitos Hu-
manos oferece caminhos promissores, mas tambm riscos a serem enfrentados, ad-
verte Shell-Duncan (2008). Inicialmente encarada pelos organismos internacionais
como um problema de sade, a MGF foi alvo de campanhas educativas sobre os ris-
cos e os efeitos colaterais. Presumia-se que o costume seria abandonado, com base
no conhecimento. Contudo, essas campanhas foram inefetivas para a consecuo
de mudanas comportamentais em larga escala. Shell-Duncan argumenta que, nas
comunidades onde prevalece a MGF, as pessoas, muitas vezes, tm conscincia dos
riscos e dos efeitos colaterais, mas acreditam que devem ser assumidos, em razo do
valor cultural atribudo prtica.
A MGF passou a ser percebida sob um novo enfoque com a alterao geral na
abordagem do problema da violncia contra a mulher, sobrevinda no cenrio inter-
nacional a partir da dcada de 1990. Essa nova percepo ocorreu tanto por o pro-
blema ter deixado de ser uma questo meramente privada e domstica, tornando-se
uma questo pblica e um objeto dos Direitos Humanos, como pelo reconhecimento,
havia muito pleiteado pelos ativistas, de que as violaes contra os Direitos Huma-
nos, includas as violaes aos direitos das mulheres, podem ser causadas tambm
pela ao de agentes privados, no somente pelo poder dos Estados.
Ademais, compreendida a MGF como uma forma de violncia contra a mulher,
nos termos da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher (CEDAW), de 1981, caberia aos Estados modify the social and cultu-
ral patterns of conduct of men and women, with a view to achieving the elimination
17 Assim, como uma dimenso da prtica discursiva, os Direitos Humanos serviram no como um con-
junto de abstraes desencarnadas impostas de fora, mas como ideias e prticas que se conectavam
ao processo de se pensar as circunstncias locais. A disponibilidade de uma comunidade discursiva
mais ampla encorajou os membros da comunidade a compartilhar seus novos entendimentos com
amigos, familiares e vizinhos. O aprendizado sobre Direitos Humanos e processos democrticos
reforou a importncia de uma comunidade coesa, um fundamental valor africano subjacente, e
ajudou os participantes a reconhecerem o direito de participar de signifcativos dilogos pblicos e
privados que envolvam decises sobre seu futuro (traduo nossa).
509
of prejudices and customary and all other practices which are based on the idea of
[gender inequality] (SHELL-DUNCAN, 2008, p. 228)
18
.
Um tratamento da questo com nfase nos Direitos Humanos no implica ne-
cessariamente o emprego de sanes legais e de mecanismos jurisdicionais pelos
Estados. Como o trabalho da Tostan demonstra, estratgias educativas podem ser
ferramentas efcazes na implantao dos Direitos Humanos. Uma cautela especial
imprescindvel quando se pretende coibir prticas tradicionais com medidas legis-
lativas. Contrapondo-se confana excessiva na legislao, Shell-Duncan (2008)
questiona sua efetividade, pois um risco sempre presente o de que as prticas
sejam ocultadas, ao invs de eliminadas ou reduzidas, ou de que sejam transforma-
das em smbolos de resistncia cultural. Esse excesso de confana pode tambm
inviabilizar estratgias pedaggicas mais elaboradas. Levando-se a srio iniciativas
participativas como a empreendida pela Tostan, possvel afastar o estigma sim-
plista que reputa a agenda dos Direitos Humanos como ocidental, o qual, associado
normalmente a uma leitura esttica dos movimentos de luta por direitos, desconsi-
dera sua evoluo histrica e a fexibilizao cada vez maior de seu rol.
A estratgia da Tostan tem, ainda, o mrito, pondera Shell-Duncan, de afastar
das mulheres uma imagem vulgar de vtimas sem poder um risco presente na
agenda internacional de combate violncia contra a mulher , na medida em que
promove justamente seu empoderamento, habilitando-as a atuar pela promoo de
melhorias em suas comunidades.
Shell-Duncan conclui que, conquanto seja problemtico negar s mulheres africa-
nas a autonomia sobre o prprio corpo garantida s mulheres ocidentais como no
caso de cirurgias cosmticas , existem situaes graves em que adotar uma ttica de
no-interferncia seria to antitico quanto uma abordagem de imperialismo cultural.
Para William Talbott (2005, p. 110), os mdulos de aprendizado da Tostan con-
tm uma viso de Direitos Humanos epistemicamente modesta, na medida em que
buscam empoderar as mulheres para que elaborem e exeram seus prprios juzos
a respeito de como melhorar a vida das comunidades, ao invs de simplesmente
impor uma compreenso fechada sobre os signifcados de tais direitos.
18 [. . .] modifcar os padres culturais de conduta dos homens e das mulheres, com vistas a alcanar a
eliminao dos preconceitos, costumes e todas as demais prticas baseadas na ideia de [desigual-
dade entre os gneros] (traduo nossa).
510
4 Concluso
A trajetria argumentativa percorrida permite-nos traar algumas concluses
acerca das alternativas para o enfrentamento do problema do infanticdio indgena.
Defendemos que o Estado tem o dever de atuar para promover e resguardar os
direitos individuais no interior das aldeias, sobretudo no caso das mulheres, como
possveis dissidentes em posio de vulnerabilidade, e das crianas. Essa postu-
ra, necessariamente, confgurar, em algum grau, numa interveno, que dever ser
pautada pelo dilogo e pela disseminao horizontal de informaes. A omisso
estatal deixa um vazio de polticas pblicas laicas, abrindo espao para aes po-
tencialmente proselitistas. A via dialgica no elimina, entretanto, o dever de apoio
queles que reivindiquem, em situaes extremas, protees especfcas contra
presses intragrupos
19
.
A autonomia poltica coletiva, mesmo se relativa, precisa ser assegurada, como
corolrio das exigncias normativas internacionais e constitucionais. Todavia, tanto
a representatividade consultiva em decises legislativas e administrativas, como
o fomento a foros deliberativos internos no excluem pelo contrrio, requerem
mecanismos de garantia da autonomia individual, condio recproca de possibi-
lidade da plena autonomia pblica.
A rejeio da verso original do PL n
o
1.057 foi um passo importante no esforo
por um tratamento adequado do problema, que possa fazer jus tanto proteo dos
direitos fundamentais individuais, como ao respeito s diferenas culturais consti-
tucionalmente resguardadas. A via criminalizadora, ainda que no atingisse direta-
mente os membros das comunidades, tenderia a inviabilizar a tarefa daqueles que,
em circunstncias j normalmente precrias, trabalham com os povos indgenas.
O backlash europeu quanto ao multiculturalismo oferece-nos um vivo exemplo de
como polticas e leis intolerantes podem aumentar a marginalizao social das mi-
norias, negando-lhes o direito s condies de possibilidade de autoestima. Alm
disso, podem promover um efeito oposto ao almejado: a transformao, por parte
dos membros mais conservadores de grupos minoritrios, de prticas opressoras em
smbolos de identidade cultural.
A discusso internacional aponta para a inefcincia de mecanismos coercitivos
e criminalizadores, sugerindo a adoo de medidas que promovam a busca interna
de solues, por meio do dilogo e da deliberao. No estado em que se encontrava
19 Como os direitos realistas de sada, nos termos de Okin (2002, p. 205).
511
at o fechamento deste texto, o PL n
o
1.057, na forma do substitutivo aprovado pela
Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados e, em julho
de 2013, tambm pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania -, abre
possibilidades de regulamentao das atividades de dilogo pedaggico, previstas
por nosso ordenamento no espao de competncias do Estado para a promoo da
educao nas comunidades indgenas.
20
O trabalho laico e horizontalizado da Tos-
tan fornece-nos um referencial positivo que combina efetividade na promoo dos
Direitos Humanos com respeito s especifcidades e s diferenas locais. Seu uso
produtivo da pedagogia de Paulo Freire em uma realidade to distante da brasileira
pode ser um lembrete para repensarmos problemas que nos so prximos.
20 O dever de assistncia educacional, se depurado da perspectiva assimilacionista, permanece em
nosso ordenamento nos termos do Estatuto do ndio (BRASIL, 1973).
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517
9
A necessidade do reconhecimento jurdico
dos refugiados ambientais: uma anlise sob
a perspectiva crtica dos Direitos Humanos
LIGIA RIBEIRO VIEIRA
Doutoranda em Direito (UFSC). Mestre em Direito (UFSC).
SUMRIO: 1 Introduo 2 Os refugiados ambientais sob a perspectiva crtica dos Direitos Humanos
3 Teoria tradicional e teoria crtica dos Direitos Humanos 4 A problemtica dos refugiados
ambientais em sua complexidade 5 O meio ambiente como um direito humano fundamental
RESUMO: O surgimento de uma nova categoria de refugiados no mbito dos des-
locamentos forados fgura como a problemtica principal deste estudo. Ainda que
a movimentao em razo de adversidades ambientais no seja deveras recente, a
preocupao com o seu reconhecimento jurdico se faz premente nas discusses
internacionais hodiernas. Desse modo, o objetivo central que permeia o trabalho
consiste na anlise das possibilidades de aceitao dos refugiados ambientais pelo
Direito Internacional, como forma de garantir-lhes os meios necessrios a uma vida
digna. Para tanto, utiliza-se a teoria crtica dos Direitos Humanos, formulada por Jo-
aqun Herrera Flores, a qual prioriza a adequao do discurso terico realidade, ao
estudar o problema dos refugiados ambientais a partir de um prisma multifacetado.
PALAVRAS CHAVE: Refugiados ambientais Meio ambiente Reconhecimento
Teoria crtica Direitos Humanos
A necessidade do reconhecimento jurdico dos refugiados ambientais
518
The need for legal recognition of environmental refugees: an analysis from the
critical perspective of human rights
CONTENTS: 1 Introduction 2 The environmental refugees from the critical perspective of human
rights 3 Traditional and critical theory of human rights 4 The issue of environmental refugees in
their complexity 5 The environment as a fundamental human right 6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: The emergence of a new refugees category, in the context of forced
displacement, it is a central issue of this study. Although the movement, due to
environmental adversity, it is not recent, the concern about their legal recognition
becomes urgent in todays international debates. Thus, the central goal, that perme-
ates the work, consists in analyze the possibilities of environmental refugees accep-
tance by international law, in order to guarantee the needs to a dignifed life. For this
purpose, we use the critical theory of Human Rights, formulated by Joaqun Herrera
Flores, which prioritizes the adequacy of theoretical discourse to reality, when study-
ing the problem of environmental refugees from a multifaceted prism.
KEYWORDS: Environmental Refugees Environment Recognition Critical Theory
Human Rights.
La necesidad del reconocimiento jurdico de los refugiados ambientales: un anlisis
bajo la perspectiva crtica de los Derechos Humanos
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Los refugiados ambientales bajo la perspectiva crtica de los
Derechos Humanos 3 Teora tradicional y teora crtica de los Derechos Humanos 4 El problema
de los refugiados ambientales en su complejidad 5 El medio ambiente como un derecho humano
fundamental 7 Conclusin 8 Referencias
RESUMEN: El surgimiento de una nueva categora de refugiados en el mbito de
los desplazamientos forzados es la problemtica central de este estudio. Aunque
los desplazamientos no sean tan recientes, la preocupacin con su reconocimiento
jurdico est presente en las discusiones internacionales actuales. De ese modo, el
objetivo de este trabajo es analizar las posibilidades de aceptacin de los refugia-
dos ambientales por el Derecho Internacional para garantizarles los medios para
una vida digna. Para ello , se utiliza la teora crtica de los Derechos Humanos que
prioriza la adecuacin del discurso terico a la realidad al estudiar el problema de
los refugiados ambientales desde un prisma mltiplo.
PALABRAS CLAVE: Refugiados ambientales Medio ambiente Reconocimiento
Teora crtica Derechos Humanos.
519
Le besoin dune reconnaissance juridique des rfugis environnmentaux: une ana-
lyse du point de vue critique des droits de lhomme
CONTENU: 1 Introduction 2 Les rfugis de lenvironment du poin de vue critique des droits de
lhomme 3 Thorie traditionnelle et thorie critique des droits de lhomme 4 La question des
rfugis environmentaux dans leur complexit 5 Lenvironnement en tant que droit fondamental
6 Conclusion 7 Rfrences.
RSUM: Lmergence dune nouvelle catgorie de rfugis dans le contexte des
dplacements forcs est la question centrale de cette tude. Bien que les mouve-
ments ds aux adversits environnementales ne sont pas nouveaux, de nos jours
leur reconnaissance lgale est un sujet de dbat international. Ainsi, lobjectif cen-
tral de ce travail consiste analyser les possibilits dacceptation des rfugis envi-
ronnementaux par le Droit International, afn de garantir les moyens ncessaires
une vie digne pour les rfugis. Pour ce faire, nous utilisons la thorie critique des
droits de lhomme, formule par Joaqun Herrera Flores, privilgiant ladquation du
discours thorique la ralit, pour analyser les multiples facettes du problme des
rfugis environnementaux travers un prisme.
MOTS
-
CLS: Les Rfugis Environnementaux Environnement Reconnaissance
Thorie critique Droits de lhomme.
520
1 Introduo
A
complexidade das variveis que se encontram envoltas no deslocamento for-
ado de indivduos movidos por problemas ambientais e em busca de uma so-
brevivncia digna, ocasiona o desamparo legal de um contingente a merc de uma
proteo internacional almejada e no concretizada. A difculdade proveniente des-
sa contenda, como assevera Jacobson (1988, p. 6), refete no fato de que a maioria
dos governos no reconhece o declnio ambiental como uma causa legtima do mo-
vimento de refugiados, optando, ao invs disso, por ignorar a questo.
A ausncia do reconhecimento jurdico e, consequentemente, da proteo inter-
nacional provm, em grande parte, da falta de consenso quanto defnio exata
desse grupo de indivduos, que se encontra em um limbo conceitual. Apesar da
difculdade em se chegar a uma signifcao precisa, e da restrio por uma parte
dos doutrinadores com relao utilizao do termo refugiado ambiental, a inten-
sidade e a gravidade das causas apontadas como razo da existncia dessas pessoas
justifca o seu reconhecimento legal como refugiados.
Sendo assim, explicita-se que o deslocamento derivado de razes ambientais
possui motivos variados que permitem a construo de uma categoria de refugiados
especfcos. Os pretensos refugiados ambientais tm a possibilidade de se encaixar
nas consideraes gerais acerca do que se entende por um refugiado que se mo-
vimenta pelos motivos tradicionais. Contudo, esta nova fgura possui um aspecto
diferenciado quando se trata da sua motivao para a fuga (RAIOL, 2010, p. 159).
Dessa maneira, observa-se que a utilizao da defnio clssica de refugiado,
elaborada pela Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, no se
mostra mais sufciente para atender s necessidades e s demandas que a movimen-
tao populacional tem suscitado perante a comunidade internacional hodierna.
Isso porque, o engessamento do conceito, calcado em bases do ps-Segunda Guerra
Mundial, acaba por somente reproduzir as preocupaes humanitrias daquele per-
odo, em que as questes ambientais no se encontravam em voga.
Intrinsecamente aliada a esse debate atual, a crise ambiental, ocasionada pela
gesto precria dos recursos naturais pelo homem, intensifca as consequncias ju-
rdicas, sociais e econmicas a que esses indivduos esto expostos. Defronta-se, ho-
diernamente, com uma srie de problemas globais que esto danifcando a biosfera
e a vida humana de uma maneira alarmante, e que logo pode se tornar irreversvel
(CAPRA, 1996, p. 23). O meio ambiente aparece desta forma: como o maior desafo
que alguma vez a humanidade enfrentou (MAGALHES, 2007, p. 9).
521
Desafo esse demonstrado pela realidade dos desastres ambientais, causadores
de insegurana jurdica tanto na esfera nacional como na internacional, e incitado-
res de massivos fuxos de deslocamento humano. Isso fez com que o instituto jur-
dico do refgio adquirisse uma relevante faceta ambiental, que atualmente fgura
como uma das maiores crises humanas a ser solucionada.
A defcincia do Direito Internacional no tratamento dessa problemtica faz
surgir um crescente sentimento de insegurana jurdica, social, poltica e econ-
mica, o qual afeta as mais variadas esferas da sociedade. Diante dessa inquietao,
busca-se a compreenso do reconhecimento dos refugiados ambientais em toda a
sua complexidade e evidencia-se a urgncia em delimitar, por meio de um aparato
jurdico, os caminhos que podero sanar a invisibilidade dessa nova categoria de
deslocamento humano forado.
2 Os refugiados ambientais sob a perspectiva crtica dos Direitos Humanos
O aprofundamento do estudo dos principais problemas da nossa atualidade
pressupe a percepo de que eles no podem ser entendidos isoladamente. So
questes que apresentam nuances complexas
1
, ou seja, que esto interligadas e so
interdependentes. Dessa forma, Capra (1996, p. 23) afrma que h necessidade de
enxerg-los como:
[. . .] diferentes facetas de uma mesma crise, que , em grande medida, uma
crise de percepo. Ela deriva do fato de que a maioria de ns, e em espe-
cial, nossas grandes instituies sociais, concordam com os conceitos de
1 A um primeiro olhar, a complexidade um tecido de constituintes heterogneas inseparavelmente asso-
ciadas: ela coloca o paradoxo do uno e do mltiplo. Num segundo momento, a complexidade efetiva-
mente o tecido de acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que constituem
nosso mundo fenomnico. Mas ento a complexidade se apresenta com os traos inquietantes do ema-
ranhado, do inextricvel, da desordem, da ambiguidade, da incerteza... Por isso o conhecimento neces-
sita ordenar os fenmenos rechaando a desordem, afastar o incerto, isto , selecionar os elementos da
ordem e da certeza, precisar, clarifcar, distinguir, hierarquizar... A difculdade do pensamento complexo
que ele deve enfrentar o emaranhado, a solidariedade dos fenmenos, entre eles, a bruma, a incerteza,
a contradio. Mas podemos elaborar algumas das ferramentas conceituais, alguns dos princpios para
essa aventura, e podemos entrever o semblante do novo paradigma de complexidade que deveria emer-
gir. [...] A antiga patologia do pensamento dava uma vida independente aos mitos e deuses que criava.
A patologia moderna da mente est na hipersimplifcao que no deixa ver a complexidade do real. A
patologia da idia est no idealismo, onde a idia oculta a realidade que ela tem por misso traduzir e
assumir como a nica real. A doena da teoria est no doutrinarismo e no dogmatismo, que fecham a
teoria nela mesma e a enrijecem. A patologia da razo a racionalizao que encerra o real num sistema
de idias coerente, mas parcial e unilateral, e que no sabe que uma parte do real irracionalizvel, nem
que a racionalidade tem por misso dialogar com o irracionalizvel. (MORIN, 2011, p. 13-15).
522
uma viso de mundo obsoleta, uma percepo da realidade inadequada
para lidarmos com nosso mundo superpovoado e globalmente interligado.
O problema do deslocamento por razes ambientais, como explanado ao longo
do segundo captulo deste trabalho, no possui uma causa nica, pelo contrrio,
reveste-se de um amontoado de fatores que faz com que a dissociao do quesito
ambiental como varivel isolada seja pouco provvel. Com base nessa lgica, Enri-
que Leff (2001, p. 161) ressalta que o ambiente pode ser considerado uma categoria
sociolgica, relativa a uma racionalidade social, confgurada por comportamentos,
valores e saberes.
Demonstra-se importante, ento, localizar os refugiados ambientais dentro
dessa realidade multifacetada, ou seja, analisar e embasar o seu reconhecimento
jurdico internacional pela tica de uma complexidade ambiental que almeja uma
mudana de paradigma
2
para que um dos principais problemas do nosso tempo seja
solucionado. Requer-se, dessa forma, a transformao das percepes, dos pensa-
mentos e dos valores dentro de uma ordem contempornea que se mostra aberta,
diversa e plural (HERRERA FLORES, 2009, p. 19).
Necessrio se faz repensar os motivos que fazem com que um ser humano se
torne um refugiado nos moldes tradicionais, os quais no se encaixam nos fatos
vivenciados pela realidade do deslocamento populacional forado. O arcabouo ju-
rdico internacional, no que tange proteo dos refugiados, no se adapta s situa-
es de indivduos que fogem da degradao e das catstrofes ambientais em busca
de uma sobrevivncia digna, de modo que permanecem marginalizados dentro de
um sistema que s privilegia uma parcela restrita de deslocados.
Nesse nterim, cabe analisar essa problemtica luz da teoria crtica dos Di-
reitos Humanos, que tem como maior expoente o autor Joaqun Herrera Flores
2 Para Morin (1996. p. 287) um paradigma comporta um certo nmero de relaes lgicas, bem precisas,
entre conceitos; noes bsicas que governam todo o discurso. Em seguida o autor d um exemplo: h
um paradigma que identifca, que integra o homem e a natureza. Esse paradigma impede de ver o que
signifca o homem aquilo que faz sua diferena. H outro paradigma, que infelizmente reina ainda em
nossas universidades, que separa por completo o homem natural do homem cultural. A disjuno entre
essas duas noes governa todos os discursos. E, com efeito, tudo o que natural se torna cego ao olhar
cultural e, vice-versa, tudo o que cultural se torna cego ao olhar natural. A relao disjuntiva controla
o discurso. Um paradigma invisvel, no est formulado em lugar nenhum. O que ocorre que, quando
se aplica o pensamento que obedece a um paradigma, no nos damos conta do que fazemos, o pensa-
mento que obedece a um paradigma est cego ao paradigma. Quando o pensamento j no tem xito
em explicar suas observaes que se pode interrogar e remontar at o paradigma.
523
(2009, p. 31), o qual pretende, a todo momento, mudar a perspectiva ao adequar a
teoria dos Direitos Humanos realidade em que devem estar inseridos:
A deteriorao do meio ambiente, as injustias propiciadas por um comr-
cio e por um consumo indiscriminado e desigual, a continuidade de uma
cultura de violncia e de guerras, a realidade das relaes transculturais
e das defcincias em matria de sade e de convivncia individual e so-
cial que sofrem quatro quintos da humanidade obrigam-nos a pensar e,
consequentemente, a apresentar os direitos desde uma perspectiva nova,
integradora, crtica e contextualizada em prticas sociais emancipadoras.
Para tanto, defende que esses direitos devem ser processos abertos de luta para
que se alcance a dignidade humana. No caso em tela, o reconhecimento dos refu-
giados ambientais deve fazer parte de uma prtica emancipatria para que o empo-
deramento humano desses indivduos possa lhes fazer alcanar uma sobrevivncia
digna. Dessa feita, para iniciar a referida anlise por meio desse contexto, mostra-se
relevante a apresentao mais detalhada do que seja a teoria tradicional e a teoria
crtica dos Direitos Humanos.
3 Teoria tradicional e teoria crtica dos Direitos Humanos
Como ponto de partida para se analisar a teoria tradicional e a teoria crtica dos
Direitos Humanos de suma importncia que se tenha em mente o que vem a ser
uma teoria. Nas palavras de Max Horkheimer (1989, p. 31):
Na pesquisa corrente, a teoria equivale a uma sinopse de proposies de
um campo especializado, ligadas de tal modo entre si que se poderiam
deduzir de algumas dessas teorias todas as demais. Quanto menor for o
nmero dos princpios mais elevados, em relao s concluses, tanto mais
perfeita ser a teoria.
A teoria se caracteriza pela acumulao do saber, de modo que este se torne
utilizvel para caracterizar os fatos da maneira mais precisa possvel. Sempre vai ha-
ver de um lado a formulao conceitual do saber e do outro uma situao objetiva,
que deve ser includa naquele saber. E esse ato de subsuno, de estabelecimento
da comprovao do fato e da estrutura conceitual do saber caracterizado pela sua
explicao terica (HORKHEIMER, 1989).
Dessarte, teorias so hipteses, suposies bsicas que norteiam uma verdade,
a qual apresentada por meio de procedimentos operacionais que se determi-
nam dentro destas prprias hipteses. Contudo, as teorias no so consideradas
524
verdadeiras no sentido de que as coisas so como a teoria as apresenta. Isso faz
parte da interpretao que lhes dada desde uma perspectiva humana fundada,
determinada e disciplinar.
Assim, cada teoria procura demonstrar uma verdade no momento em que
formulada, e a teoria tradicional dos Direitos Humanos surgiu com o intento de
classifcar esses direitos como pertencentes a mais de uma gerao, e como uni-
versais, indivisveis, inalienveis, ou seja, como abstraes. O autor David Sn-
ches (2009) coloca que:
Geralmente, quando se fala em direitos humanos tem-se a ideia dos mes-
mos baseados nas normas jurdicas, nas instituies encabeadas pelo
Estado e em certos valores que lhes do fundamento (como a liberdade,
a igualdade e a solidariedade) e que podem ter como base a prpria con-
dio humana ou a refexo nas suas produes normativas e institucio-
nais. Direitos humanos so aqueles direitos reconhecidos tanto em mbito
internacional como nacional, pelas constituies, normas fundamentais,
cartas magnas, tratados e declaraes baseadas em valores.
O tradicionalismo presente na teoria de Direitos Humanos passa pela histria
das propostas do liberalismo poltico e econmico. A globalizao da racionalidade
capitalista supe a generalizao de uma ideologia baseada no individualismo, na
competitividade e na explorao. Sob essa tica, pode-se afrmar que a teoria tradi-
cional dos Direitos Humanos os reduz a normas
3
, o que gera uma falsa concepo
da natureza do jurdico e uma tautologia lgica de perigosas consequncias sociais,
econmicas, culturais e polticas (HERRERA FLORES, 2009, p. 23).
De acordo com a teoria tradicional, haveria um conjunto de mnimos ticos
herdados por todos os seres humanos simplesmente pelo fato de serem humanos.
Essas prerrogativas ultrapassariam as divergncias culturais e deveriam funcionar
como o norte magntico na elaborao das leis sobre Direitos Humanos. Essas re-
gras dariam diretrizes que deveriam ser atendidas para que se efetivasse a proteo
dos indivduos. Assim, deveriam resultar da existncia dessas normas bsicas, cria-
3 O prprio autor Joaqun Herrera Flores (2009) coloca que uma norma, e isso tem de ser reconhecido
desde o princpio, no mais que um meio, um instrumento a partir do qual se estabelecem cami-
nhos, procedimentos e tempos para satisfazer, de modo normativo, as necessidades e demandas da
sociedade. Uma norma nada mais pode fazer por si s, j que sempre depende do conjunto de valores
que impera em uma sociedade concreta. Dos sistemas de valores dominantes e dos processos de
diviso do fazer humano que surgem as pautas gerais para construir as normas, e assim mesmo,
dos quais surgem os critrios mais importantes para sua justifcao, interpretao ou legitimao
perante os cidados e cidads que esto obrigados a cumpri-las.
525
das para garantir a dignidade da pessoa humana, no s a sua larga aceitao, como
tambm a sua aplicabilidade universal (NETO, 2001). Nessa senda, Herrera (2009, p. 33)
tece uma crtica teoria dominante:
Para a refexo terica dominante, os direitos so os direitos; quer di-
zer, os direitos humanos se satisfazem tendo direitos. Os direitos ento,
no seriam mais que uma plataforma para se obter mais direitos. Nessa
perspectiva tradicional, a idia do qu so os direitos se reduz ex-
tenso e generalizao dos direitos. A ideia que inunda todo o discurso
tradicional reside na seguinte frmula: o contedo bsico dos direitos
o direito a ter direitos.
Em contrapartida, no que tange teoria crtica esta se caracteriza pela dimen-
so intelectual do processo histrico de emancipao, e por uma mudana da pers-
pectiva terica que traga os Direitos Humanos para mais perto das situaes reais.
Nos dizeres de Joaqun Herrera Flores (2005, p. 177-178):
[] a teoria crtica da sociedade e por conseguinte, dos direitos huma-
nos, somente encontrar justifcao se for capaz de colocar em questo
os pressupostos tericos e ideolgicos genricos do sistema de relaes
dominantes e, com ele iluminar os passos necessrios para a emancipao
daqueles que sofrem os efeitos mais perversos e exploradores do sistema.
(traduo nossa; grifos no original)
4

A teoria crtica leva a um exerccio do pensar realizado de maneira diferenciada,
leva a problematizar a realidade, identifcar os problemas que nela existem. Por isso,
essa teoria tem como objetivo favorecer uma tomada de conscincia que estimule o
carter emancipatrio dos processos, e, ao mesmo tempo, denunciar o esgotamento
do pensamento moderno fundado na racionalidade lgico-instrumental.
Pode-se dizer que a verdade por trs de uma teoria crtica est na sua capaci-
dade de indignao, contra uma estatizao das abstraes hegemnicas, e em uma
inteno de gerar mobilizao e de sustentar uma busca por diferentes alternativas.
Dessa maneira, a teoria crtica dos Direitos Humanos os enxerga como produtos
culturais que refetem e incentivam a luta pela dignidade humana. Joaqun Herrera
Flores (2000, p. 19) coloca:
4 Do original: [] la teora crtica de la sociedad y, por supuesto, de los derechos humanos, slo en-
contrar justifcacin si es capaz de sacar a luz, y poner en cuestin, los presupuestos tericos e ideo-
lgicos genricos del sistema de relaciones dominante y, con ello, iluminar los pasos necesarios para
la emancipacin de aquellos que sufren los efectos ms perversos y explotadores de dicho sistema.
526
(Dado que) a norma resulta necessariamente de um processo dinmico
de confrontao de interesses, que, a partir de diferentes posies de
poder, lutam para elevar suas aspiraes e seus valores, ou seja, seu en-
tendimento das relaes sociais, da lei nossa defnio opta por uma
delimitao dos direitos em funo de uma escolha tica, axiolgica e
poltica: a da dignidade humana de todos os que so vtimas de violaes
ou que so excludos sistematicamente dos processos e dos espaos de
positivao e reconhecimento de seus anseios, de seus valores e de suas
concepes acerca de como deveriam ser entendidas as relaes huma-
nas em sociedade. (traduo nossa)
5

Entende-se por dignidade o conjunto de atitudes e aptides necessrias aos
indivduos para luta contra os processos que os impedem de alcanar os bens ma-
teriais e imateriais necessrios, de um modo igualitrio e no hierarquizado. Assim,
os direitos devem ser analisados e postos em prtica como o produto de lutas cultu-
rais, sociais, econmicas e polticas que contextualizam a realidade em funo dos
interesses mais gerais da sociedade, ou seja, so os esforos realizados para buscar
a dignidade humana.
Os Direitos Humanos, hodiernamente, devem ser compreendidos de uma ma-
neira distinta daquela que foi estabelecida pela Declarao Universal h mais de 60
anos. preciso que haja uma nova perspectiva, pois o contexto novo. No se vive
mais aquela realidade em que os direitos tidos como universais e indivisveis foram
proclamados. No momento atual faz-se necessrio que surjam ideias e conceitos
que permitam o avano na luta pela dignidade humana.
4 A problemtica dos refugiados ambientais em sua complexidade
Pensar criticamente a crise humana que se instaura com o aparecimento dos
refugiados ambientais fazer o exerccio de examinar o problema por meio de uma
confuncia de prismas distintos. Ideia essa preconizada pelo autor Joaqun Herrera
(2009, p. 61), ao pretender que uma das condies para se ter uma teoria crtica
assegurar uma viso realista do mundo em que se vive e em que se deseja atuar.
5 Do original: (Dado que) la norma resulta necesariamente de un proceso dinmico de confrontacin
de intereses que, desde diferentes posiciones de poder, luchan por elevar sus anhelos y valores, o sea,
su entendimiento de las relaciones sociales, a ley, nuestra defnicin opta por una delimitacin de
los derechos en funcin de una eleccin tica, axiolgica y poltica: la de la dignidad humana de to-
dos los que son vctimas de violaciones o de los que son excluidos sistemticamente de los procesos
y los espacios de positivacin y reconocimiento de sus anhelos, de sus valores y de sus concepciones
acerca de cmo deberan entenderse las relaciones humanas en sociedad.
527
Aprofundar o entendimento sobre a realidade tem o condo de gerar a orientao
racional da atividade humana.
A realidade demonstra, dessa feita, que os problemas ambientais analisados at
ento tm obrigado um nmero crescente de seres humanos a se deslocarem fora-
damente por no mais conseguirem habitar o seu local natural. Contudo, por mais
que essa situao se apresente alarmante, ainda perdura a ausncia de reconheci-
mento jurdico e de proteo internacional para com essa categoria de deslocados.
Os Estados ainda no assumiram ofcialmente a responsabilidade pelo acolhimento
dessas pessoas e as principais organizaes internacionais, que lidam com este tema,
somente tangenciam a sua efetiva proteo. Assim, o aparato jurdico internacional
existente, que se pretende universal para conceder direitos aos refugiados, no con-
segue abarcar a evoluo da situao ftica que se apresenta cada vez mais evidente.
Nesse sentido, a teoria crtica dos Direitos Humanos vem, justamente, se opor
a essa ideia de universalidade abstrata, a qual acaba se tornando fctcia pela im-
possibilidade de se conectar totalmente com a realidade. Ou seja, so direitos que
no esto situados, que no so diferentes, que no so histricos, so abstratos
(HERRERA FLORES, 2000, p. 25).
Apesar da enorme importncia das normas que buscam garantir a
efetividade dos direitos no mbito internacional, os direitos no podem
reduzir-se s normas. Tal reduo supe, em primeiro lugar, uma falsa
concepo da natureza do jurdico e, em segundo lugar, uma tautologia
lgica de graves consequncias sociais, econmicas, culturais e polticas.
O direito nacional e internacional no mais que uma tcnica procedimental
que estabelece formas para ter acesso aos bens por parte da sociedade.
(HERRERA FLORES, 2009, p. 23-24)
O direito no surge, nem funciona por si s, as normas jurdicas podero cumprir
uma funo mais em concordncia com o que ocorre em nossas realidades se as
colocarmos em funcionamento assumindo desde o princpio uma perspectiva con-
textual e crtica, quer dizer, emancipadora (HERRERA FLORES, 2009, p. 24). Os direi-
tos atribudos aos refugiados pela Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados,
principalmente aps a retirada da reserva temporal e geogrfca do seu texto pelo
Protocolo Adicional de 1967, pretenderam-se universais no que tangia ao tratamento
das pessoas em situao de refgio. Todavia, referida pretenso, mesmo fazendo uma
ressalva transitoriedade conceitual da fgura do refugiado, quedou-se abstrada do
contexto e da fnalidade que, em teoria, deveria assumir, qual seja, dar assistncia a
todos que se encontrassem nesta situao adversa (HERRERA FLORES, 2000, p. 23):
528
Os direitos humanos, como, em geral, todo fenmeno jurdico e poltico,
esto penetrados por interesses ideolgicos e no podem ser entendi-
dos margem de sua origem cultural. Contudo, como ocorre quando um
fenmeno reconhecido juridicamente, se comea a negar o seu carter
ideolgico, sua estreita vinculao com interesses concretos, e o seu car-
ter cultural; dizer que, fora do contexto, se torna universal, e, portanto,
sua capacidade de mudar e transformar o mundo a partir de uma posio
que no seja hegemnica subtrada. Esta tendncia a que permite que
o direito possa ser objeto, exclusivamente, de anlises lgico-formais e
submetido a encerramentos epistemolgicos, como se as normas jurdicas
estivessem separadas e isoladas dos contextos e dos interesses que neces-
sariamente subjazem toda a produo jurdica. (traduo nossa)
6

Dessa forma, vislumbra-se que a atribuio do conceito de refugiado contida no
principal instrumento jurdico do sistema de Direito Internacional dos Refugiados
permanece apresentando um carter individualista e eurocntrico, caractersticos da
poca e do local em que foi concebido. Desde ento, os tempos mudaram, as exign-
cias so diversas daquelas em que os alicerces do sistema de proteo fora constru-
do. Vive-se uma crise ambiental acarretada pela utilizao desmedida dos recursos
naturais pelo homem, a qual capaz de trazer consigo uma crise humanitria de
propores ainda desconhecidas em sua totalidade. Enquanto isso, cresce o nmero
de indivduos que tm os seus direitos humanos violados e que, em razo disso, so
obrigados a abandonarem as suas residncias em busca de dignidade humana.
A dignidade humana a pedra angular da teoria crtica dos Direitos Humanos.
Esse o princpio pelo qual os Direitos Humanos e as lutas sociais devem se pautar.
Assim, a esses direitos cabe o revestimento das dinmicas sociais que buscam cons-
truir as condies materiais e imateriais necessrias para atingir alguns objetivos
genricos. Condies que nos forneam meios e instrumentos, sejam polticos, so-
ciais, econmicos, jurdicos ou culturais, que nos levem a pensar os direitos humanos
6 Do original: Los derechos humanos, como, por lo general, todo fenmeno jurdico y poltico, estn
penetrados por intereses ideolgicos y no pueden ser entendidos al margen de su trasfondo cultural.
Sin embargo, como ocurre cuando un fenmeno se reconoce jurdicamente, se comienza a negar su
carcter ideolgico, su estrecha vinculacin con intereses concretos y su carcter cultural; es decir, se
le saca del contexto, se universaliza y, por ello, se le sustrae su capacidad y su posibilidad de transfor-
marse y transformar el mundo desde una posicin que no sea la hegemnica. Esta tendencia es la que
permite que el derecho pueda ser obyecto exclusivamente de anlisis lgico-formales y sometidos a
cierres epistemolgicos, como si las normas jurdicas estuvieran separadas y aisladas de los contextos
y los intereses que necesariamente subyacen a toda produccin normativa.
529
a partir de uma teoria em que as verdades sejam conquistadas por meio das prticas
sociais (HERRERA FLORES, 2005, p. 3, traduo nossa)
7
.
Delineiam-se, dessa forma, os pontos diretivos que essas lutas devem tomar
para garantir o acesso aos bens necessrios: a sobrevivncia ou a dignidade. Os
Direitos Humanos, ento, pela perspectiva crtica, podem ser considerados os resul-
tados das lutas sociais que devem culminar na dignidade, a qual deve ser entendida
no como o simples acesso aos bens, mas que tal acesso seja igualitrio e no este-
ja hierarquizado - a priori - por processos de diviso do fazer que coloquem alguns,
na hora de ter acesso aos bens em posies privilegiadas, e outros em situao de
opresso e subordinao (HERRERA FLORES, 2009, p. 37).
Ao analisar pela tica crtica a problemtica dos refugiados ambientais,
evidencia-se que o seu reconhecimento e a sua consequente proteo devem ser
pautados pelo princpio da dignidade humana. Os indivduos, cujo ecossistema est
em constante devastao e destruio, e que, por conta disso, perdem as suas vidas
e os seus meios de subsistncia deveriam ter o direito de terem a sua dignidade
humana garantida, ao serem protegidos pelos responsveis internacionais e de
terem acesso aos bens materiais e imateriais necessrios para a sua sobrevivncia
(SIMMS; CONISBEE, 2003, p. 29).
Assim, rechaa-se a neutralidade das pretenses intelectuais que ignoram as
precrias condies reais vivenciadas por aqueles deslocados pelos graves proble-
mas ambientais, objetivando evitar as propostas ideolgicas, fces, que se reifcam
e se convertem em processos naturais irreversveis. A ao vira ontologia e se separa
dos contextos concretos nos quais as vidas das pessoas se desenvolvem (HERRERA
FLORES, 2000, p. 25). A fm de realizar referidas pretenses, a teoria enfrenta trs
aes distintas: visualizar, desestabilizar e confrontar. Por isso, a teoria crtica dos
Direitos Humanos pretende visualizar a situao ftica, desestabilizar os discursos
e confrontar as consequncias dessas prticas neutras, para ento, transformar a
realidade. Dessa forma, possvel compreend-la como uma teoria que pressupe o
inconformismo e a indignao com as desigualdades postas no mundo:
A questo em jogo adverte Oscar Negt sempre: onde o conhecimen-
to se cruza com a realidade de modo que a torna acessvel para os fns
prticos de sua transformao? Cruze a refexo terica com os contextos
em que surge e aos quais deve se dirigir, sempre com o objetivo bsico de
7 Do original: dotarnos de medios e instrumentos, sean polticos, sociales, econmicos, jurdicos o
culturales, que nos induzcan a pensar los derechos humanos desde una teora en la que las verdades
las ponen las prcticas sociales.
530
fornecer argumentos e meios adequados para a transformao da realida-
de. Deste modo, uma teoria crtica dos direitos humanos pode pugnar pela
construo de um mundo melhor caso se cruze com a realidade para a qual
deve servir de estmulo (HERRERA FLORES, 2000, p. 25, traduo nossa).
8

Como se faz necessria a contextualizao da teoria para que haja a transforma-
o da realidade, o reconhecimento jurdico dos refugiados ambientais tem, igual-
mente, a mesma necessidade de tornar-se contextualizado. A evoluo histrica do
instituto do refgio, apresentada no primeiro captulo do trabalho, apontou para
duas fases distintas de classifcao dos refugiados polticos: a fase de classifcao
coletiva, e a fase de classifcao individual das pessoas deslocadas.
Na primeira fase, os refugiados eram reconhecidos a partir do grupo ao qual
pertenciam, ou seja, o refgio era obtido por uma coletividade que se apresentava
em um quadro de desamparo pelo prprio Estado nacional, o qual culminava no
deslocamento forado. Importante ressalvar que nesta poca (anterior ao sculo XX)
a recepo de refugiados pelos Estados (principalmente Europeus) no era vista
especifcamente como um fardo, e sim como uma oportunidade poltica de manu-
teno de poder.
J a segunda fase, traz uma forte caracterstica do individualismo, da necessida-
de de que determinado indivduo, acometido pela inevitabilidade do deslocamento
forado, comprove todas as condies objetivas e subjetivas previstas nas Conven-
es internacionais para que possa obter assistncia do pas que lhe conceder o
refgio. Essa a representao de um perodo em que as polticas imigratrias
europias se mostravam rgidas e fechadas e, em que a responsabilidade protetiva
que deveria ser levada a cabo pelos Estados pretendia-se, a todo custo, mitigada.
No caso do reconhecimento da categoria de refugiados ambientais assume-se
relevante a quebra da normativa atual para que haja um retorno classifcao
coletiva desses seres humanos deslocados. Razo essa que se mostra pertinente
por tratar-se de uma fuga devido a srios danos ambientais, os quais afetam sobre-
maneira o seu habitat natural, dentro de uma lgica que compreende esses danos
8 Do original: La cuestin en juego nos advierte Oskar Negt es siempre: dnde se cruza el conoci-
miento con la realidad de modo que la haga accesible para los fnes prcticos de su transformacin?
Cruce entre la refexin terica y los contextos en los que surge y a los que debe dirigirse, siempre
con el objetivo bsico de aportar argumentos y formas de accin adecuadas a la transformacin de
la realidad. De este modo, una teora crtica de los derechos humanos como forma occidental de
lucha y prctica social puede, si se cruza con la realidad para la cual debe servir como acicate para
la construccin de un mundo mejor.
531
como transfronteirios
9
. Esse entendimento advm do fato de que os problemas
ambientais decorrem de processos antrpicos e naturais, tendo um alcance que
transborda os limites territoriais dos pases (RIBEIRO, 2010, p. 19). Nesse sentido,
Dorothe Lobry (2008) coloca:
Os refugiados ambientais aparecem como vtimas de uma violao coletiva
e grave ao meio ambiente. Em primeiro lugar, eles so vtimas de uma vio-
lao coletiva: com efeito, os estudiosos no falam em refugiado ambien-
tal no singular, e sim, no plural, posto que todo dano ambiental atinge a
comunidade como um todo, tanto no nvel local, regional ou internacional.
O dano ambiental no afetar somente um homem em particular, pois o
pressuposto de um meio ambiente saudvel torna-se pr-requisito para a
sobrevivncia de todos. (traduo nossa)
10

A coletividade que se impe ao reconhecimento jurdico em questo advm da
indissociao do meio ambiente com o ser humano. A temtica do meio ambiente
no tem como fnalidade a designao de um objeto especfco, e sim, de uma rela-
o de interdependncia. Essa interdependncia se verifca pela relao incontes-
tvel existente entre homem e natureza, posto que no h como separ-los pelo
simples fato da impossibilidade de existncia material, isto , o homem depende da
natureza para sobreviver (MORATO LEITE, 2003, p. 70). Acerca desta relao Murgel
Branco (1995, p. 231) aponta:
O homem pertence natureza tanto quanto numa imagem que me pa-
rece apropriada o embrio pertence ao ventre materno: originou-se dela
e canaliza todos os seus recursos para as prprias funes e desenvol-
9 Jos Rubens Morato Leite (2003) assevera que o dano ambiental constitui uma expresso ambi-
valente, que designa, certas vezes, alteraes nocivas ao meio ambiente e outras, os efeitos que tal
alterao provoca na sade das pessoas e em seus interesses. Dano ambiental signifca, em uma
primeira acepo, uma alterao indesejvel ao conjunto de elementos chamados meio ambiente,
seria, assim, a leso ao direito fundamental que todos tm de gozar e aproveitar do meio ambiente
apropriado. Contudo, em sua segunda conceituao, dano ambiental engloba os efeitos que essa
modifcao gera na sade das pessoas e em seus interesses. Alm disso, o autor ressalva que no
se pode ignorar que a degradao do meio ambiente no tem fronteiras, e os efeitos provenientes
da leso ao meio ambiente no fcam restritos a um Estado. O meio ambiente um bem difuso e
complexo e no tem fronteiras.
10 Do original: Les rfugis cologiques apparaissent comme les victimes dune atteinte collective et
grave lenvironnement. En premier lieu, ils sont les victimes dune atteinte collective : en effet, les
experts ne parlent pas de rfugi cologique ou singulier mais au pluriel, car toute atteinte envi-
ronnementale touche la communaut dans son ensemble que ce soit au niveau local rgional ou
international. Une atteinte lenvironnement ne saurait toucher un seul homme en particulier, un
environnement sain tant un lment indispensable la survie de tous.
532
vimento, no lhe dando nada em troca. seu dependente, mas no par-
ticipa (pelo contrrio interfere) de sua estrutura e funo normais. Ser
um simples embrio se conseguir sugar a natureza, permanentemente, de
forma compatvel, isto , sem produzir desgastes signifcativos e irrevers-
veis; caso contrrio, ser um cncer, o qual se extinguir com a extino
do hospedeiro.
Tem-se, ento, que o contexto no qual esto envoltas as situaes de refgio
outro, com perspectiva diversa daquela almejada, outrora, para os refugiados emi-
nentemente polticos prevalecentes na Conveno de Genebra. Para os redatores
desse instrumento internacional, o ponto de relevncia era a administrao do ex-
cedente humano, que se encontrava fora dos seus Estados de origem, na alcova de
um perodo ps-guerra. Pensou-se que o problema seria temporrio, razo pela qual
a Conveno no projetou alternativas variadas para as mudanas conceituais que
seriam passveis de surgir.
Para a atualidade, contudo, a temtica no apresenta contornos simplistas
j que, alm das relaes civis e polticas, pressupe a intrnseca relao
homem-natureza inserida em uma conjuntura de deslocao forada. Alm disso,
h a possibilidade do nmero de refugiados ambientais ultrapassar, em grande
escala, a quantidade de refugiados por motivos polticos
11
. A situao, portanto,
no padece de temporalidade, j que a ausncia de ferramentas jurdicas que deem
conta dos refugiados ambientais tende a postergar a resoluo da questo desses
grandes fuxos migratrios, enquanto seus direitos continuam sendo violados.
Cumpre salientar que o prprio Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refu-
giados ACNUR comea a reconhecer a importncia da proteo das categorias espe-
cfcas de refugiados, que no aquelas tradicionalmente aceitas pelos instrumentos ju-
rdicos, de modo que defende uma mudana no critrio de qualifcao destas pessoas,
deslocando o foco para as necessidades de proteo e no mais para a qualifcao in-
dividual (RAMOS, 2010, p. 97). Nesse sentido, Canado Trindade (1997, p.320) assevera:
Nesta linha de evoluo, vem-se passando gradualmente de um critrio
subjetivo de qualifcao dos indivduos, segundo as razes que as teriam
levado a abandonar seus lares a um critrio objetivo concentrado nas
necessidades de proteo. As qualifcaes individuais de perseguio
11 Em 1995 o nmero de refugiados ambientais totalizava, pelo menos, 25 milhes de pessoas, em
comparao aos 27 milhes de refugiados tradicionais (pessoas que fogem da opresso poltica, per-
seguio religiosa, e problemas tnicos). O nmero total de refugiados ambientais pode, muito bem,
duplicar at o ano de 2010, e aumentar de forma constante por um bom tempo devido quantidade
de pessoas em situao de pobreza que habitam ambientes sobrecarregados (MYERS, 2005, p. 23).
533
mostram-se anacrnicas e impraticveis ante o fenmeno dos movimentos
em massa das pessoas, situados em um contexto mais amplo de direitos
humanos. A ateno passa a voltar-se elaborao e desenvolvimento do
conceito de responsabilidade do Estado de remediar as prprias causas
que levam a fuxos macios de pessoas.
Nesse nterim, clarifca-se a complexidade da problemtica dos refugiados am-
bientais por meio da indissociabilidade dos fatores ambientais e humanos em suas
mltiplas conexes com o deslocamento populacional. Da a real necessidade de
tratar a contenda em uma esfera contextualizada e que propugna pela garantia da
dignidade humana dessas pessoas, posto que um problema de carter global como
esse no pode encontrar-se separado, isolado. As interconexes so imprescindveis:
O problema no reside, ento, em decifrar teoricamente quais direitos so os
mais importantes, mas em entender que, desde as suas origens, a luta pela
dignidade possui um carter global, no parcelado. A luta pela dignidade
o componente universal que ns propomos. Se existe um elemento tico e
poltico universal ele se reduz, para ns, luta pela dignidade, de que podem
e devem se considerar benefcirios todos os grupos e todas as pessoas que
habitam nosso mundo. (HERRERA FLORES, 2005, p. 36, traduo nossa)
12
Para tanto, a teoria crtica dos Direitos Humanos constri alternativas para que
essa nova perspectiva almejada possa se fazer valer. A primeira delas a recupera-
o da ao poltica de seres humanos com expectativas e necessidades reais e que
almejam satisfao. Recuperar o poltico
13
proceder ao rompimento das posies
naturalistas que concebem o direito como uma esfera separada e prvia ao so-
cial, ou seja, ao poltica democrtica. No se pode conceber os Direitos Humanos
como anteriores ao social, pois ao proceder dessa maneira estar-se- fazendo
uma oposio absoluta entre os ideais, que compem um mundo transcendente,
separado das realidades cotidianas e os fatos, obstculos objetivos que bloqueiam a
realizao dos ideais abstratos (HERRERA FLORES, 2005).
12 Do original: El problema no reside, pues, en descifrar tericamente qu derechos son los ms im-
portantes, sino en ir entendiendo que desde sus orgenes la lucha por la dignidad ha tenido un
carcter global, no parcelado. Esta lucha por la dignidad es el componente universal que nosotros
proponemos. Si existe algo as como un elemento tico y poltico universal, ste se reduce, para
nosotros, a la lucha por la dignidad, de la cual pueden y deben reclamarse benefciarios todos los
grupos y todas las personas que habitan nuestro mundo.
13 O poltico nada mais do que uma atividade compartilhada com outros na hora de criar mundos
alternativos ao existente. A dignidade do poltico no reside unicamente na gesto, mas verdadeira-
mente, na criao de condies para o desenvolvimento das potencialidades humanas.
534
A segunda alternativa pugna pela construo de uma flosofa impura dos direi-
tos, de modo que estejam sempre contaminados de contexto. Dessa forma, rejeita a
abstrao dos Direitos Humanos, que pode levar a uma naturalizao da realidade.
O que se pretende a construo de uma teoria que esteja despida das idealiza-
es e que aposte em uma concepo materialista da realidade (HERRERA FLORES,
2009, p. 86). Concepo essa que enxergue o mundo real, com suas imperfeies e
desigualdades, sabendo que os contextos e as posies que os indivduos ocupam
no meio social diferem culturalmente.
Por ltimo, a terceira alternativa prope a realizao de uma metodologia rela-
cional, que vincule os Diretos Humanos aos demais campos da realidade social. Os
Direitos Humanos, assim como os problemas globais que decorrem da sua violao,
no devem ser compreendidos de maneira isolada. Faz-se necessrio situ-los no
conjunto de fenmenos que sucedem no meio social para que sejam considerados
como parte de um processo amplo de relaes sociais, polticas, tericas e produti-
vas (HERRERA FLORES, 2005). Assim, a referida metodologia pode ter a capacidade
de reputar e reconhecer a complexidade presente nos Direitos Humanos inseridos
em seus contextos.
Pensar a natureza dos problemas que acometem aqueles deslocados por razes
ambientais remeter-se ausncia de dignidade que prevalece dentro de um ema-
ranhado de incertezas e inseguranas jurdicas, sociais e polticas acerca de uma
situao que se mostra cada vez mais alarmante. Situar a questo dos refugiados
ambientais no mbito das alternativas em questo possibilita que estes grupos, que
de algum modo restaram margem do processo de positivao e reconhecimen-
to institucional dos seus anseios, possam fazer-se enxergar para que as lutas em
prol de sua dignidade sejam reconhecidas tanto pelo Direito Internacional como
pelos Estados e Organizaes Internacionais responsveis pela proteo desse con-
tingente humano. De acordo com essa proposio, coloca-se que ao reconhecer os
refugiados ambientais se reconhece o problema. Ao reconhecer o problema voc
comea o caminho para aceitar a responsabilidade e a implementao de solues
(FRIENDS OF THE EARTH, 2007).
535
5 Concluso
A natureza est em guerra contra a populao. A partir desta frase recai-se na an-
lise de um dos problemas mais alarmantes da atualidade: a propagao exponencial
dos refugiados ambientais. Busca-se incutir uma nova categoria de deslocamento
forado essa populao que sofre por ter que abandonar o seu habitat em razo
de adversidades ambientais.
Essa a guerra do agora. E esse o contingente humano com o qual a comu-
nidade internacional est defronte. Os limites ambientais transbordaram as medi-
das razoveis, a ponto de expulsarem as pessoas para alm das fronteiras dos seus
Estados. Os fatores ligados ao meio ambiente transformaram-se, ento, em reais
ameaas manuteno da civilizao. A relao intensa entre homem e nature-
za, modifcada pelos padres sociais e econmicos da ps-modernidade, contribui,
igualmente, para o agravamento dessa situao.
Contudo, as respostas atuais so inadequadas para lidar com esse insurgente
grupo de refugiados, tendo em vista a ausncia do seu reconhecimento ofcial em
mbito internacional.
Parte desta invisibilidade internacional advm da falta de consenso con-
ceitual com relao a esses indivduos. A multiplicidade de fatores sociais, po-
lticos e econmicos que tambm esto envoltos no deslocamento ambiental
faz surgir o questionamento quanto sua classifcao nominal. Dentre tantas
proposies defnitrias, no h como no consider-los verdadeiros refugiados.
O desgaste fsico e psicolgico daqueles que deixam a sua moradia para trs em
uma tentativa de sobrevivncia o mesmo para todos, independentemente do
que os motivou a abandon-la.
Todavia, os remdios jurdicos vigentes j no se encaixam na globalidade da
migrao forada, pois continuam atrelados a conceitos formulados em um contexto
bem distinto do que a realidade est a exigir. O Direito Internacional dos Refugiados
se consolidou em meio a uma urgncia humanitria do ps Segunda Guerra Mundial.
O cenrio era: uma Europa arrasada pelos confitos blicos; o problema: o realojamen-
to de milhares de pessoas que se movimentaram para tentar fugir da situao catica
que se postava. Havia uma iluso de temporariedade por trs da soluo imaginada.
Ao resolver essa contenda europia, a questo do refgio estaria solucionada.
Assim, a pedra angular desse ramo do Direito Internacional foi edifcada sobre
propostas limitadas, tanto temporalmente, como geografcamente. Alm disso, a in-
dividualidade aparece como caracterstica principal da classifcao dos refugiados
536
sob esse mandato. Para que se entenda uma situao como um apelo de refgio
faz-se necessrio que as questes subjetivas do requerente sejam analisadas, a fm
de que lhe concedam asilo em um pas estrangeiro. O temor de ser perseguido por
sua raa, religio, nacionalidade, opinio poltica, torna-se pea chave para que seja
dado o aval na defnio de refugiado.
Entretanto, o cenrio hodierno do deslocamento ambiental no d conta pu-
ramente da subjetividade. Os fatos so objetivos: terremotos, enchentes, elevao
do nvel dos mares, desertifcao dos solos, escassez de recursos naturais bsicos.
Alm disso, a necessidade de sair de um ambiente inspito real e impretervel.
Por muitas vezes a rapidez e a imprevisibilidade da catstrofe ambiental, que assola
determinada comunidade, no deixa um lapso temporal para a deliberao, fazendo
com que a alternativa derradeira seja a deslocao. E essa movimentao, via de
regra, coletiva, pois o dano ambiental, imbudo de seu carter transfronteirio,
capaz de atingir a totalidade de uma populao.
Dessa forma surge o anseio pela adequao dos instrumentos normativos
realidade circunstancial. A constante violao de Direitos Humanos a que esto ex-
postas essas pessoas deve ser observada por um prisma multifacetado, composto
pela historicidade, pela posio e pelo espao que ocupam nas relaes sociais,
pelos valores, pelas teorias, dentro do qual o horizonte seja a garantia de suas lutas
pela dignidade humana. Inserido nessa luta est premente a disponibilizao dos
bens materiais e imateriais aos refugiados ambientais como forma de assegurar-
-lhes a vida digna que lhes ceifada. Assim, aduz-se que esse um problema com
contornos especfcos, o qual necessita de anlises e de solues que se harmonizem
com as suas particularidades.
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539
10
A guarda compartilhada enquanto
instituto assecuratrio dos direitos
de pais e filhos
LUIZ CARLOS GOIABEIRA ROSA
Doutor em Direito Privado (PUC/MG).
Mestre em Direito Civil (UFMG). Professor (UFU).
FERNANDA DA SILVA VIEIRA ROSA
Mestre em Psicologia da Sade (UFU). Professora (FEIT/UEMG).
MARIA HELENA SILVEIRA VAZ SOUZA
Graduada em Direito (Uniube). Advogada.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Noes histrico-introdutrias sobre a famlia 3 Da guarda
compartilhada enquanto instituto assecuratrio de pais e flhos 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: O objetivo do presente trabalho analisar e discutir a guarda comparti-
lhada, inovao do Cdigo Civil de 2002 e fruto do renovado Direito de Famlia luz
da Constituio Federal de 1988. Por meio do mtodo dedutivo, demonstrar-se- tal
mister a partir da evoluo do conceito de famlia em relao ao ento previsto no
Cdigo Civil de 1916, constatando-se, nesse nterim, ser a famlia o alicerce para o
desenvolvimento do ser humano. Ao fnal, sero analisadas a guarda compartilhada,
sua importncia na vida de pais e flhos, bem como a aplicao desse modelo de
guarda pelo Judicirio brasileiro, demonstrando-se que a guarda compartilhada um
meio efcaz para evitar a alienao parental, e a que melhor atende aos interesses dos
flhos por possibilitar o convvio harmnico com ambos os genitores aps a separao.
PALAVRAS
-
CHAVE: Famlia Afeto Guarda compartilhada Igualdade parental.
A guarda compartilhada enquanto instituto assecuratrio dos direitos de pais e flhos
540
Joint custody as a guarantee of rights between parents and sons
CONTENTS: 1 Introduction 2 Historical and introductory notions about the family 3 The joint
custody as a guarantee of rights between parents and sons 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: The aim of this study is to analyze and discuss the joint custody as an
innovation of the 2002 Civil Code and as a result of renewed Family Law under the
infuence of the Federal Constitution of 1988. Through the deductive reasoning, the
concept of family will be analyzed as an evolution in relation to the concept under
the Civil Code of 1916, considering in the meantime be the family the institution for
human development. In addition, it will also consider the importance of joint cus-
tody to parents and children lives, as well as the application of this model of custody
by Brazilian courts, demonstrating that joint custody is an effective mean to prevent
Parental Alienation, and that best serves the interests of the children by allowing
the harmonic living with parents after separation.
KEYWORDS: Family Affection Joint custody Parental equality.
Custodia compartida como instituto de garantia de derechos entre padres e hijos
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Entendimiento histrico y de introduccin sobre la familia 3 La
custodia del Instituto assecuratrio como entre padres e hijos 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: El propsito de este trabajo es analizar y discutir la custodia compar-
tida, la innovacin del Cdigo Civil de 2002 y el resultado del derecho de familia
renovada a la luz de la Constitucin Federal de 1988. Por el mtodo deductivo, lle-
gar a ser como una tarea de la evolucin del concepto de familia en relacin con
la continuacin, bajo el Cdigo Civil de 1916, hemos observado mientras tanto, la
familia es la base para el desarrollo humano. Al fnal, se considerar la custodia
compartida, su importancia en la vida de padres e hijos, as como la aplicacin de
este modelo de proteccin por los tribunales brasileos, lo que demuestra que la
custodia compartida es un medio efcaz para prevenir la Alienacin Parental, y que
mejor sirve a los intereses de los nios al permitir la convivencia armnica con
ambos padres tras la separacin.
PALABRAS CLAVE: Familia Afecto La custodia compartida Igualdad de los padres.
Luiz Carlos Goiabeira Rosa Fernanda da Silva Vieira Rosa Maria Helena Silveira Vaz Souza
541
1 Introduo
H
odiernamente, a sociedade passa por velozes e profundas transformaes:
conceitos at ento aceitos deixam de s-lo, em razo de no mais suprirem os
anseios sociais. Uma das principais alteraes no contexto jurdico-social brasileiro
correspondeu elevao da dignidade humana ao status de princpio norteador do
ordenamento jurdico (BRASIL, 1988, art. 1
o
, inciso III) e, corolrio lgico, da prote-
o aos direitos da criana e do adolescente, sinteticamente previstos no art. 227 da
Magna Carta e ramifcados na legislao infraconstitucional (Estatuto da Criana e
do Adolescente ECA, Cdigo Civil CC, entre outros).
Por decorrncia, a primeira parte do art. 229 da Constituio Federal infere ser
dever dos pais a assistncia, a criao e a educao dos flhos menores, pelo que,
consequentemente, se deve proceder aos respectivos modos mais efcazes o que
se convencionou dizer, por outras palavras, atender o mais efcazmente possvel ao
interesse do menor. Nesse sentido, e especifcamente quanto questo da guarda
de menores, observa-se ser, em princpio, a compartilhada a menos traumtica e
mais consentnea s diretrizes constitucionais aludidas, posto atender no s aos
mencionados deveres de assistncia, criao e educao dos flhos menores, como
tambm privilegiar o elemento afetivo, caracterstica decisiva e justifcadora da
constituio e subsistncia da relao entre pais e flhos.
Dessarte, por meio do mtodo dedutivo, o presente trabalho tenciona demonstrar
ser a guarda compartilhada um instrumento que garante o melhor interesse do menor,
em face das inmeras vantagens desse instituto que o tornam amplamente recomen-
dvel. Inicialmente, far-se- uma refexo sobre a infuncia da Constituio Federal
de 1988 sobre o Direito de Famlia, a evoluo desse instituto nas ltimas dcadas e
a importncia da famlia para a sociedade. Em seguida, tecer-se-o breves esclareci-
mentos sobre os tipos de guarda, a origem e o conceito da guarda compartilhada, e
sobre a aplicao desse modelo nos sistemas internacionais e no Brasil, para, ao fnal,
demonstrar-se ser a guarda compartilhada instrumento que melhor privilegia o afeto
entre pais e flhos e, principalmente, a dignidade da pessoa humana.
2 Noes histrico-introdutrias sobre a famlia
Desde os tempos imemoriais, o ser humano vive em grupos. De acordo com
Aristteles (2001, p. 14), o homem um animal poltico por natureza, que deve viver
em sociedade; consequentemente, no convvio social, o comportamento individual
542
interfere na vida dos outros, necessitando-se, portanto, de organizao para se es-
tabelecer e manter a paz, tornando-se a obteno destas organizao e paz - mais
complexas medida que assim se torna a sociedade.
Nesse mister, os instintos herdados do reino animal fzeram com que o homem
se reunisse com seus iguais, primordialmente para o fm de reproduo e perpe-
tuao da espcie. Inicialmente, portanto, considerava-se famlia o grupo em que
os membros possuam laos biolgicos, unidos para os fns de autopreservao e
reproduo da espcie.
Com o evoluir da humanidade e a estruturao das sociedades, a famlia pas-
sou a ser considerada alm do mero vis biolgico, adquirindo assim feies mais
sociolgicas. Por exemplo, na Grcia e na Roma Antiga, beros da concepo de
famlia para as culturas ocidentais, a religio constitua-se de crenas particulares
e ancestrais, fundamentadas na crena da vida aps a morte fsica, conquanto o
esprito ainda se mantivesse unido ao corpo. Por isso, para honrar os antepassados e
velar pelo descanso eterno, os vivos precisavam, no s dar aos mortos um enterro
digno e com funerais apropriados, mas tambm recitar determinadas frmulas e
rituais pois, do contrrio, a alma do falecido partiria para a erraticidade ao invs de
repousar no tmulo.
Citado por Nogueira (2010, p. 117), Coulanges bem observa que nas cidades
antigas punia-se os grandes culpados com um castigo considerado terrvel: a priva-
o da sepultura. Punia-se-lhe assim a sua prpria alma, infingindo-lhe um suplcio
quase eterno.
V-se, ento, que a unio dos membros familiares tinha por sustentculo, no
mais somente os laos consanguneos e, muito menos, a reproduo, mas prin-
cipalmente a necessidade de se perpetuar o culto aos antepassados. Nogueira
(2010, p. 119-120) bem alude a respeito:
Essa religio domstica tinha como ncleo o culto aos mortos, que eram
os deuses lares protetores da famlia e s por ela poderiam ser adorados,
sendo representados pelo fogo sagrado, que existia em todas as casas. O
fogo sagrado era a providncia da famlia, protegendo somente os seus.
Esse culto no era pblico, todas as cerimnias eram celebradas apenas
entre os familiares e possua um carter obrigatrio alm de secreto. Nin-
gum que no fosse da famlia podia presenciar tais ritos, nem tampouco
avistar o fogo sagrado. O primeiro flho era encarregado de continuar o
culto aos ancestrais; se deixasse de faz-lo, traria, com sua conduta, infe-
licidade e morte para a famlia. Estabelecia-se, assim, um poderoso lao,
unindo todas as geraes de uma mesma famlia. [. . .] A religio domstica
543
baseada no culto aos mortos ao determinar a existncia, em cada casa,
de um lar com o fogo sagrado sempre aceso, e a reunio diria da famlia
em torno dele para a adorao aos seus deuses, demonstra que o que ca-
racteriza a famlia a possibilidade de cultuar e adorar os mesmos deuses,
sob o princpio da autoridade paterna.
Alargou-se e juridicizou-se a defnio de famlia romana: essa passou a ser
corpo que ia muito alm dos pais e dos flhos. Sob a liderana do pai, a famlia era
o conglomerado composto da esposa, dos flhos, das flhas solteiras, das noras, dos
netos e demais descendentes, alm dos escravos e clientes (FIZA, 2006, p. 939).
Nogueira (2010, p. 121) completa:
O critrio predominante na determinao do parentesco no era, portanto,
a consanginidade, mas a sujeio ao mesmo culto, a adorao aos mes-
mos deuses-lares, a submisso ao mesmo pater familias. Dessa feita, a fam-
lia ou gens era um grupo mais ou menos numeroso subordinado a um chefe
nico: o pater famlias, cujo poder ilimitado era concedido pela religio.
J na Idade Mdia, a concepo de famlia sofreu forte infuncia da Igreja Cat-
lica e das classes mais abastadas ento no poder: a entidade familiar s seria assim
considerada se proveniente de um casamento celebrado por autoridade eclesistica
regularmente investida de poderes pela Igreja, e consubstanciado no consenso en-
tre as partes, precedido da autorizao das respectivas famlias dada a repercusso
econmica que o matrimnio acarretava.
No Brasil, essa ideia patriarcal e patrimonialista de famlia perdurou at o ad-
vento da Constituio Federal de 1988, a qual destituiu o paradigma patrimonial e
patriarcal e instituiu o paradigma da dignidade da pessoa humana enquanto norte-
ador do sistema jurdico, gerando assim toda uma revoluo nos conceitos atinentes.
Com efeito, o art. 1
o
, III da Magna Carta fez com que o ser humano enquanto eixo
norteador impusesse personalidade um signifcado bem mais abrangente que o
tcnico-formal: a ideia de pessoa vinculada ao ser humano em si considerado,
enquanto valor juridicamente tutelado no que se observa ser a personalidade uma
decorrncia da prpria dignidade da pessoa humana.
Enquanto instituio, a famlia surgiu submetida ideia do patriarcado, em que
o homem era o chefe. Conforme assevera Leite (2010, p. 76):
Ideia se tem de que com o passar do tempo e o incio da chamada civilizao,
homens e mulheres comearam a ter o sentimento de posse a partir do adven-
to da propriedade, como retrata Friedrich Engels na obra A Origem da Famlia,
da Propriedade Privada e do Estado. A mulher iniciou seu trabalho na agricultura
544
e da, defendem alguns socilogos, houve a necessidade de se mudar de um
lugar para outro. O homem, dotado de fora, comeou a trabalhar com reba-
nhos, os quais eram tangidos para acompanh-los para outro lugar no muito
frio e, assim, este poder de fora e coragem ensejou o patriarcado.
Em linguagem religiosa, a expresso pater poder aplicava-se a todos os deuses;
j na linguagem do foro, o pater poder se referia a todo homem que no dependia de
outro, que tivesse autoridade sobre uma famlia e sobre um domnio (COULANGES,
1975, p. 71). Tendo-se a ltima acepo por referncia, o modelo patriarcal perdu-
rou ao longo da evoluo social; no Brasil, o Cdigo Civil de 1916, sob inspirao
liberalista e de cunho eminentemente patrimonialista e patriarcal, normatizou o
Direto de Famlia norteado pelo paradigma do pater poder: ao homem, cabiam as
prerrogativas advindas do casamento, inclusive a chefa da famlia, status que lhe
conferia praticar atos segundo sua nica vontade e ao alvedrio da esposa e dos
flhos tais quais a eleio de bem de famlia (art. 70), a administrao dos bens
comuns e dos particulares da mulher (art. 233, II), entre outros. Lado outro, mulher,
suprimiam-se em grande parte seus direitos, fazendo-a uma espcie de servial de-
pendente do homem a ponto de ter que pedir a este permisso para o exerccio de
vrios direitos dentre eles, por exemplo, exercer profsso (art. 242, VII).
Ainda, a famlia qual o Estado dava proteo era apenas a formada pelo ca-
samento: os demais grupos compostos por parentes fcavam merc da sorte, sem
amparo legal. Em outras palavras, sem o reconhecimento legal, as famlias que se
constituam fora do mbito do casamento eram discriminadas social e legalmen-
te: nesse sentido, o art. 229, do revogado diploma civilista de 1916, preconizava
que, criando a famlia legtima, o casamento legitima os flhos comuns, antes dele
nascidos ou concebidos, pelo que a situao dos flhos era condicionada ao estado
civil dos pais, somente considerados legtimos os resultantes do casamento vlido,
negando-se aos demais (naturais e esprios) os direitos advindos da fliao.
Posto de outra forma, nos dizeres de Colcerniani (2008, p. 227):
A famlia, patriarcal e hierarquizada, exibia um homem como chefe da famlia
e a mulher e flhos ocupando posies inferiores na comunidade familiar. Era
matrimonializada, ou seja, a nica forma de se constituir famlia era atravs
do casamento e se os membros desta famlia quisessem pr fm ao vnculo
matrimonial, s poderia ser feito por meio de desquite, que punha fm
comunho de vida sem atingir o vnculo jurdico. Famlia era vista no como
um ncleo de amor e sim como um ncleo de produo econmica.
545
Com o advento do Estado Social, o intervencionismo estatal infuenciou direta-
mente o sistema jurdico: o Direito Privado passou a ser permeado por elementos
de Direito Pblico, e os preceitos constitucionais passaram a regrar e infuenciar
as relaes jurdicas privadas, posto o laissez-faire no mais ser o referencial numa
sociedade que passou a exigir a proteo estatal de seus direitos. Somem-se a isso
as trgicas experincias advindas dos horrores das duas Grandes Guerras e, em es-
pecial, da Segunda Guerra Mundial, as quais fzeram com que a humanidade des-
pertasse efetivamente para a necessidade de tutela do ser humano quanto aos seus
valores e individualidade.
Erigiu-se ento a pessoa humana ao centro do sistema social e normativo: o
processo de fundamentalizao, constitucionalizao e positivao dos direitos fun-
damentais colocou o indivduo, a pessoa, o homem, como centro da titularidade de
direitos (CANOTILHO, 1999, p. 380). Houve uma mudana radical nos elementos
bsicos e estruturantes do sistema: mudou-se do patrimnio para a pessoa humana
enquanto pedra angular do sistema jurdico; a Constituio passou a se alicerar em
princpios e valores humanitrios, notadamente o da dignidade da pessoa humana,
acerca do qual prudentemente observou Sarmento (2010, p. 90-91):
[. . .] o reconhecimento de que tal princpio situa-se no vrtice axiolgico da
ordem jurdica vai acarretar a consagrao da primazia dos valores exis-
tenciais da pessoa humana sobre os patrimoniais do Direito Privado. [. . .]
nesse sentido que se fala na despatrimonializao do Direito Privado
[. . .] A despatrimonializao implica, isto sim, o reconhecimento de que os
bens e direitos patrimoniais no constituem fns em si mesmos, devendo
ser tratados pela ordem jurdica como meios para a realizao da pessoa
humana. Antes, prevalecia o ter sobre o ser, mas agora vai operar-se uma
inverso, e o ser converter-se- no elemento mais importante do binmio.
Nessa nova concepo, o ser humano passa a ser sujeito das relaes privadas,
e no mais um ser preterido em relao aos bens patrimoniais: a dignidade da pes-
soa humana torna-se um valor moral basilar ao Estado e sociedade. Ato contnuo,
diferentemente do que ocorria na legislao civil de 1916, a Constituio Federal
de 1988 humanizou a famlia: as entidades familiares formadas fora do casamento
passaram a ser reconhecidas e amparadas; os flhos passaram a ter direitos iguais
entre si; os pais passaram a ter direitos e obrigaes iguais, no tocante criao,
proteo e ao sustento dos flhos.
546
Deixa-se de priorizar a vontade do outrora chefe de famlia para proteger o
interesse dos flhos, e surge o afeto enquanto pedra-de-toque da estruturao da
famlia, ideia que at ento era inimaginvel. Nos dizeres de Sarmento (2010, p. 97):
A famlia se democratiza, com o reconhecimento da igualdade entre os
cnjuges e do direito dos flhos de serem consultados nas decises que
lhes afetarem. Destaca-se a preocupao com o afeto nas relaes familia-
res e com a tutela prioritria do interesse da criana.
O interesse da criana envolver sempre o afeto a esta dedicado por seus pais
entenda-se, o amor dispendido. Tal ser a tnica da guarda e, notadamente, da
compartilhada o que se discutir a seguir.
3 Da guarda compartilhada enquanto instituto assecuratrio dos direitos
de pais e filhos
3.1 Da guarda compartilhada
Por guarda compartilhada, entende-se a oriunda da cooperao entre pais se-
parados em que ambos se responsabilizam pela assistncia, pela criao e pela
educao conjunta dos flhos, sempre no melhor interesse destes, mediante maiores
convvio e presena. o que explica Quintas (2009, p. 31):
Guarda compartilhada um arranjo legal em que os pais exercem plena-
mente o poder familiar, promovendo uma convivncia maior entre eles e
os flhos e gerando um ambiente saudvel para o crescimento da criana.
, por isso, o arranjo de guarda mais propenso a assegurar o interesse dos
flhos e dos pais, tanto na ruptura do casal como quando os pais nunca
viveram juntos.
Srgio Eduardo Nick, citado por Grisard Filho (2009, p. 131), complementa:
O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (joint custo-
dy, em ingls) refere-se a possibilidade dos flhos de pais separados serem
assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e equivalente auto-
ridade legal para tomar decises importantes quanto ao bem estar de seus
flhos e frequentemente tm uma paridade maior no cuidado a eles do que
os pais com guarda nica.
Conforme aponta Silva (2008, p. 61), a noo de guarda conjunta ou comparti-
lhada surgiu no direito ingls na dcada de sessenta, quando houve a primeira deci-
so sobre guarda compartilhada (joint custody). A seu turno, nos Estados Unidos (EUA),
547
a guarda compartilhada surgiu no incio da dcada de 1970, em razo de um mo-
vimento conduzido por pais que objetivavam a continuao da relao presencial
com seus flhos, ainda que divorciados, que culminou na extino da ento vigente
presuno material de atribuio de guarda, igualando-se homem e mulher em tal
mister e no tocante aos direitos e obrigaes, migrando-se assim o foco para a busca
do melhor interesse da criana (QUINTAS, 2009, p. 108).
Tambm necessrio apontar a importncia da Frana, pas em que surgiu a
primeira lei sobre guarda compartilhada. Nos dizeres de Silva (2008, p. 80-81):
Foi na Frana que surgiu a primeira lei, sobre guarda compartilhada que
harmonizou o Cdigo Civil francs com a jurisprudncia existente desde
1976. Chamada de Lei Malhuert. Na Frana, se o casal se separa, o exer-
ccio da guarda tanto pode ser exclusivo a um dos pais, concedendo-se ao
outro o direito de visita, ou compartilhado por ambos. Sobre essa moda-
lidade (guarda conjunta), a nova lei veio para confrmar a jurisprudncia,
fazendo da guarda compartilhada uma referncia legal.
No Brasil, a partir da segunda metade da dcada de sessenta, os tribunais come-
aram a construir entendimento que resultaria na adoo da guarda compartilhada.
Exemplo disso deciso do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n
o

60.265/RJ, onde j se manifestava orientao no sentido de superao do sistema
guarda/visita:
RECURSO EXTRAORDINRIO DESQUITE E MANUTENO DE RELAES
COM O FILHO DO CASAL - O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me,
no deve se restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horrios
em dia determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocu-
pao do juiz, nesta ordenao, ser propiciar a manuteno das relaes dos
pais com os flhos. preciso fxar regras que no permitam que se desfaa a re-
lao afetiva entre pai e flho, entre me e flho. O que prepondera o interesse
dos flhos, e no a pretenso do pai ou da me. (BRASIL, 1967, grifos nossos)
Entretanto, a aplicao da guarda compartilhada no Brasil era mitigada em de-
corrncia da inexistncia de uma lei especfca que regulasse tal instituto, diver-
samente do que ocorria nos pases europeus, onde o instituto era adotado ampla-
mente, apesar da ausncia de lei. Mesmo com o advento do Cdigo Civil de 2002 e
seus artigos 1.583 e 1.584, e ainda que ambas as partes propugnassem pela guarda
compartilhada, havia juzes que no a deferiam ao prosaico argumento de falta de
previso legal especfca ao instituto. De acordo com Silva (2008, p. 94), as partes
eram obrigadas a disfarar o exerccio da guarda compartilhada por meio da expres-
548
so visitao ampla, constando na ata da separao consensual a guarda nica,
materna, e cabendo ao pai visitao quinzenal.
Tal lacuna fora sanada por ocasio da Lei n
o
11.698, de 13 de junho de 2008, a
qual alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil e conferiu, guarda compar-
tilhada, expressa previso legal, possibilitando assim maior frequncia na adoo
de tal modalidade pelos magistrados. As alteraes dos referidos artigos permitem
ao juiz, nas audincias de conciliao, informar aos genitores sobre a importncia
da guarda compartilhada, os direitos e as obrigaes que cada um deve assumir, in-
centivando os genitores a adotar esse tipo de guarda e, quando no houver acordo
entre a me e o pai sobre a guarda dos flhos, sempre que possvel, aplicar-se tal
modalidade de guarda com as devidas ponderaes.
A guarda compartilhada propicia uma melhor convivncia entre pais e flhos,
como se no houvesse a ruptura da relao conjugal ou, no caso de pais solteiros,
como se, entre estes, sempre houvesse existido a convivncia comum. Por meio da
garantia de maior presena dos genitores e da igualdade de direitos e deveres nas
decises relacionadas vida social dos flhos, tal instituto protege de modo mais
efcaz os vnculos afetivos que a criana ou o adolescente deve ter no meio de qual-
quer ncleo familiar.
Posto de outra forma, na guarda compartilhada o menor mora com um dos
genitores, mas tem o outro presente, pois este tem maior liberdade para assisti-lo
pessoal e fsicamente: h maior maleabilidade no tocante s visitas, custdia,
assistncia, criao, entre outros. A guarda planejada entre os pais, de modo a
que se distribuam de forma equnime os respectivos direitos e obrigaes.
Ressalte-se que as sanes previstas nos pargrafos do artigo 1.584 do Cdigo
Civil, as quais inicialmente do a impresso de mera e exclusiva punio ao genitor
ou ambos que descumprirem as clusulas atinentes guarda compartilhada, tm, em
verdade, natureza pedaggica que serve conscientizao da manuteno dos vncu-
los paterno/materno-fliais como direito da criana (GRISARD FILHO, 2009, p. 204):
impem-se tais sanes no para prejudicar os direitos da prole, mas para alertar os
pais de sua negligncia quanto ao compromisso feito em sede de deciso judicial.
Exemplo disso o 4
o
do referido artigo, quando prev reduo quanto ao n-
mero de horas de convivncia com o flho por descumprimento imotivado de clu-
sula da guarda compartilhada: entendemos que, a partir do momento em que o juiz
toma essa drstica medida de reduzir o tempo de convvio com o flho, seu intuito
no desvirtuar os fns da guarda compartilhada, e sim evitar um iminente fracasso
549
da adoo pelos pais desse modelo de guarda. A reduo do convvio de pais e flhos
feita pelo juiz no para prejudicar a aplicao e o objetivo da guarda, mas com o
intuito de chamar a ateno dos pais, posto no estarem conseguindo concretizar os
verdadeiros objetivos perseguidos pela guarda compartilhada.
Com efeito, situaes de grave negligncia emocional praticada por alguns pais,
ocorridas voluntria ou involuntariamente contra seus flhos eis que um dos pais
pode envidar esforos para impedir a presena do outro na vida dos menores - , tra-
ro desastrosas consequncias para a vida dos infantes. Destaca-se a Sndrome de
Alienao Parental (SAP), processo identifcado pelo psiquiatra norte-americano Ri-
chard Gardner, em que o ex-cnjuge detentor da guarda, no satisfeito com a sepa-
rao, usa os flhos como arma para atingir o ex-parceiro: a criana condicionada
a ter dio do genitor que no detm a guarda, sem nenhuma justifcativa alm da
to-s malquerena do genitor guardio que assim programa a criana.
Colcerniani (2008, p. 230) bem aponta:
Em algumas dessas ocasies, h um manancial de problemas emocionais,
tais como a raiva, o cime, o medo, o dio, a retaliao ou a vingana de um
cnjuge contra o outro e a chamada Sndrome de Alienao Parental (SAP)
ou implantao de falsas memrias um exemplo, segundo Dias (2006).
A autora, referindo-se ao psiquiatra americano Richard Gardner, relata que,
muitas vezes, a ruptura da vida conjugal gera sentimento de abandono em
um dos pais, o que pode causar uma tendncia vingativa e, em razo disso,
criar uma srie de situaes visando difcultar ou impedir a visitao, obje-
tivando levar o flho a rejeitar o outro.
Perissini da Silva (2010) complementa:
A sndrome age sobre duas frentes: por um lado, demonstra a psicopatolo-
gia gravssima do genitor alienador que, como ser visto adiante, utiliza-se
de todos os meios, at mesmo ilcitos e inescrupulosos, para atingir seu in-
tento; por outro, o ciclo se fecha quando essa infuncia emocional comea
a fazer com que a criana modifque seu comportamento, sentimentos e
opinies acerca do outro pai (alienado). Nesse processo, ocorrem graus de
ambivalncia de sentimentos; a criana sente que precisa afastar-se do pai
porque a me tem opinies ruins a respeito dele, mas tambm se sente
culpada por isso. Aos poucos, porm, essa ambivalncia vai diminuindo, e
a prpria criana contribui para o afastamento. Ela tambm responsvel
por estabelecer os diferentes graus de intensidade da SAP, necessitando,
portanto, de diferentes recursos de interveno profssional para deter sua
ao e reverter seus efeitos. O genitor alienador no se importa com as
decises judiciais que o obrigam a permitir as visitas da criana com o genitor
550
alienado, e descumpre-as com freqncia, sob a gide da impunidade: acredita
que as leis, as ordens, as obrigaes e as decises judiciais existem apenas
para os outros, no para ele. Por outro lado, quando h uma norma ou sentena
que o benefcie, ele procura todos os meios para imp-la aos demais.
Como se v, a alienao parental pode levar a criana a odiar para sempre um
dos seus genitores, algumas vezes de forma irreversvel. As consequncias da SAP
na vida de uma criana envolvem incapacidade de adaptao em ambiente psicos-
social normal, transtornos de identidade e de imagem, sentimento de culpa (quando
adultos) e, no raras vezes, suicdio.
Objetivando reprimir tal conduta, a Lei n
o
12.318, de 26 de agosto de 2010,
conceituou em seu art. 2
o
a alienao parental
1
, considerando indevida qualquer in-
terferncia na formao psicolgica da criana ou adolescente no sentido de coloc-
-lo contra seu genitor. D-se destaque ao rol do mencionado artigo, de carter me-
ramente exemplifcativo: quem quer que exera qualquer tipo de autoridade sobre
a criana ou adolescente portanto, no s pai e me - e que se valha de tal para
tentar colocar o flho contra um dos genitores, ter a conduta caracterizada como
alienao parental e sofrer as respectivas sanes legais, desde a advertncia (art.
6
o
, I) at a declarao de suspenso da autoridade parental (art. 6
o
, VII), sem prejuzo
de outras sanes civis ou criminais.
V-se, portanto, que a guarda compartilhada um instrumento que poder im-
pedir ou reduzir o risco do surgimento da Sndrome da Alienao Parental, vez que
o papel dessa modalidade de guarda justamente o de atribuir igualitria e equa-
nimemente os direitos e obrigaes aos pais, ensejando assim maior intensidade
na presena e no convvio com os flhos. A democratizao das responsabilidades e
prerrogativas parentais em que se constitui a guarda compartilhada proporciona a
manuteno dos laos de afetividade entre pais e flhos, diminuindo sobremaneira
os efeitos negativos que a separao dos pais causa aos flhos.
Assim, a guarda compartilhada consubstancia-se num efcaz meio de, o Estado,
a famlia e a sociedade, protegerem e assegurarem os direitos dos menores em
idade tenra. No demais lembrar que a guarda no um direito dos pais, mas um
conjunto de atribuies a serem exercidas sempre no interesse do menor, conforme
1 Art. 2
o
: Considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana
ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a
criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que
cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.
551
sabiamente o Ministro Cndido Motta Filho asseverou, no j mencionado Recurso
Extraordinrio n
o
60.265/RJ:
A guarda dos flhos, mais do que direito dos pais, dever. O Cdigo Civil
enumera, entre os deveres de ambos os cnjuges, a guarda e educao dos
flhos. A guarda dever, enquanto ela signifca no s a presena fsica
dos pais, mas a presena na educao, na formao dos flhos. Isso impor-
ta, evidentemente, para a soluo dos problemas concernentes aos flhos.
(BRASIL, 1967)
Acresa-se que s se conceder e se conservar a guarda compartilhada se os
pais mantiverem entre si um bom ou, pelo menos, cordial relacionamento, sem refe-
tir nenhuma de suas desavenas aos flhos, e cooperao e consenso quanto cria-
o, assistncia e educao dos menores, devendo sempre prevalecer o melhor
para a criana. Esse o entendimento jurisprudencial:
CIVIL. AO DE SEPARAO LITIGIOSA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOS-
SIBILIDADE. INEXISTNCIA DE BOA CONVIVNCIA E DILOGO ENTRE OS
PAIS. NO-ATENDIMENTO AOS INTERESSES DA CRIANA. 1 - A guarda com-
partilhada somente pode ser concedida na medida em que os pais, mesmo
separados, mantm uma boa convivncia e dilogo a permitir a preservao
dos interesses da criana. 2 - Recurso no provido. (BRASIL, 2008)
APELAO CVEL - MODIFICAO DE GUARDA DE MENOR - Procedente a
ao em primeira instncia para outorga da guarda ao genitor - Apelao
interposta pela me postulando a fxao de guarda compartilhada - Prova
a demonstrar que melhor assistncia ao menor provida pelo pai - Dis-
pensa da realizao de prova testemunhal e de depoimentos pessoais no
caracterizadora de cerceamento de defesa - Inviabilidade da guarda com-
partilhada, diante da relao confituosa entre os pais - Negado provimento
ao recurso. (BRASIL, 2008).
Dessa forma, o flho benefciado, h a conservao da responsabilidade pa-
rental e a possibilidade de maiores convvio, proximidade e participao ativa dos
pais na vida dos flhos. A convivncia permanece a mesma (como se os pais ainda
vivessem juntos), fato esse que privilegia o afeto entre pais e flhos.
3.2 Guarda unilateral
Em contraposio compartilhada, na guarda unilateral somente um dos geni-
tores possui a guarda do flho menor. Conforme explica Akel (2008, p. 91):
552
Tradicionalmente, a guarda dos flhos, nos casos de separao e divrcio,
sempre coube a apenas um dos genitores, ou seja, sempre se reconheceu
como certa a utilizao da guarda nica, exclusiva, ou, ainda, uniparental,
na qual a criana colocada sob a guarda de um dos pais, que exercer
uma relao contnua com o flho, enquanto o outro, adstrito apenas a vi-
sitas, mantm o afastamento entre eles. Percebe-se, assim, que no regime
tradicional de guarda, ocorre a efetiva quebra dos vnculos de intimidade,
bem como a continuidade na relao entre pai e flho.
Tal espcie tem a desvantagem de minorar o direito da criana convivncia
saudvel e harmoniosa com um dos seus genitores o que no dispe da guarda.
Isso prejudicial para o desenvolvimento intelectual, moral e psicolgico do ser
humano em formao, na medida em que no tem presente o elemento masculino
ou feminino para a construo de seu carter, conforme seja quem detenha a guarda.
Bem explana a respeito Canezin, citada por Dias (2007, p. 395):
A guarda unilateral afasta, sem dvida, o lao de paternidade da criana
com o pai no guardio, pois a este estipulado o dia de visita, sendo que
nem sempre esse dia um bom dia, isso porque previamente marcado, e
o guardio normalmente impe regras.
Consoante o 3
o
do artigo 1.583 do Cdigo Civil, a guarda unilateral obriga o
pai ou a me que no a detenha a supervisionar o interesse dos flhos. Entretanto,
o cotidiano ftico destoa da teoria legal: infelizmente e com certa frequncia, em
razo das desavenas entre os pais, quem possui a guarda difculta as visitas e a
presena do que no a detm, quando do encontro com os flhos menores. Conse-
quentemente, o genitor no detentor da guarda fca consideravelmente tolhido na
superviso, nem sempre podendo participar ou observar efcazmente o que os flhos
necessitam para seu progresso.
Essa modalidade de guarda impede uma aproximao efetiva e afetiva entre
pais e flhos, no atendendo portanto ao melhor interesse do menor. A respeito, bem
obtempera Canezin (2009):
Neste modelo no se exige sequer que o guardio consulte o outro (pai ou
me) no guardio sobre as decises importantes a tomar relativamente
ao menor. O no-guardio no pode nem direta e nem indiretamente par-
ticipar da educao dos flhos, nem goza de um direito a ser ouvido pelo
seu ex-cnjuge em relao s questes importantes da educao do menor.
553
3.3 Guarda alternada
Na guarda alternada, ambos os pais gozam da companhia dos flhos, sendo atri-
budo alternadamente o poder familiar a um dos genitores por determinado espao
de tempo. Conforme a prpria denominao de tal modelo, alternam-se entre os
pais as guardas jurdica e material, de forma a que o menor more ora com um geni-
tor, ora com outro.
A guarda alternada em muito tem sido confundida com a compartilhada. Naque-
la, h uma diviso de tempo e tarefas: cada um dos genitores, no tempo estipulado,
exerce sozinho todas as atribuies relacionadas ao flho; quando um dos pais est
com a guarda, o outro no detentor no tem nenhuma responsabilidade para com a
criana. Na guarda compartilhada, sempre sero ambos os genitores os responsveis
pelo flho, ensejando-se, dessarte, a cooperao entre os pais em busca do melhor
interesse do menor.
Em verdade, a guarda alternada nada mais do que uma espcie modifcada
de guarda unilateral: ainda que os pais revezem-se na guarda, sempre haver um
genitor com direito guarda e outro desprovido desta, porm com o direito s
visitas e superviso.
A guarda alternada vedada no ordenamento jurdico ptrio, e inmeras crticas
so feitas a esse modelo de guarda. A principal delas aquela segundo a qual tal
modalidade atende apenas ao interesse dos pais, relegando a segundo plano o dos
flhos no que Dias (2007, p. 397) bem afrma que, ao se proceder prioritariamen-
te ao interesse dos pais em detrimento ao dos flhos, procede-se praticamente
diviso da criana .
Grisard Filho (2009, p. 125) aponta representar, tal diviso, claro obstculo
consolidao dos hbitos, dos valores, dos padres e das ideias na mente do me-
nor e formao de sua personalidade, o que resultaria em prejuzos e traumas
psique da criana. Segundo o mencionado autor, se por um lado h a vantagem de se
permitir aos flhos manter relaes com os dois pais evitando-se a preocupao do
genitor que no est com a guarda, por outro lado, as desvantagens so o elevado
nmero de mudanas e as repetidas separaes na vida cotidiana dos flhos, o que
torna esse modelo um verdadeiro inconveniente para a criana.
Em outras palavras, nesse tipo de guarda, a criana no tem residncia fxa: ora
est com um, ora est com o outro, perdendo por completo seu referencial e geran-
do-se, assim, uma instabilidade emocional no menor. Quando a criana comea a
se acostumar com os hbitos de um lar, vem a troca, comeando tudo novamente.
554
Tal instituto no atende aos interesses do menor, que se torna um verdadeiro
mochileiro conforme esclarecem Tartuce e Simo (2008, p. 214):
Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o flho sempre
deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir para a outra casa alta-
mente inconveniente, pois a criana perde seu referencial, j que recebe
tratamentos diferentes quando na casa paterna e materna.
4 Concluso
cedio que o Direito de Famlia trata de laos afetivos e emocionais, de cujo
desfecho depender o destino das pessoas. Nessa rea, revestida por aspectos sub-
jetivos, o operador do Direito deve ter sensibilidade, despir-se do excesso de for-
malidades, buscar conceitos e colaborao nas demais reas do conhecimento. Tal
profssional deve incentivar e orientar os pais, visando melhor soluo para man-
ter os laos parentais.
Por isso, o operador do universo jurdico, em especial o atuante na seara do Di-
reito de Famlia, deve conhecer e buscar compreender o real alcance e a dimenso
do instituto da guarda compartilhada. necessrio que entenda o verdadeiro esp-
rito da lei instituidora desse modelo de guarda, o qual, conforme explanado, busca
democratizar entre os pais separados o exerccio do poder familiar, distribuindo,
entre ambos equanimemente, os direitos e obrigaes advindos dos misteres de
assistncia, criao e educao dos flhos menores.
Dessarte, a guarda compartilhada tem objetivos contrrios aos demais mode-
los de guarda: nesse modelo, apesar da ruptura da sociedade conjugal, o poder
familiar continua sendo exercido por ambos os pais. Esse tipo de guarda tem se
mostrado uma inovao benfca, pois obedece a todos os princpios do Direito de
Famlia, bem como aos mandamentos constitucionais, do Estatuto da Criana e do
Adolescente e das convenes e tratados internacionais sobre o direito da criana.
O advento da guarda compartilhada signifcou um avano, por atender s rpidas
transformaes nas relaes sociais.
No se deve esquecer, contudo, que, apesar de a fnalidade do modelo de guar-
da compartilhada ser incentivar e auxiliar os pais a manterem inalterada a relao
parental com seus flhos promovendo-se assim a igualdade parental na criao e
educao dos flhos , deve-se sopesar as circunstncias do caso concreto, pois ha-
555
ver situaes em que a guarda compartilhada poder no ser o modelo ideal. Con-
forme ressabido, o que se deve priorizar o interesse do menor, e no o dos pais.
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Revista Jurdica da Presidncia Braslia v. 15 n. 106 Jun./Set. 2013
Normas de Submisso
559
Normas de submisso de trabalhos
Revista Jurdica da Presidncia
*
1 Submisso
1.1 Ineditismo: a Revista Jurdica da Presidncia publica apenas artigos in-
ditos, que nunca tenham sido divulgados em outros meios (blogs, sites ou outras
publicaes);
1.2 Encaminhamento dos artigos: devem ser encaminhados Coordenao de
Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, pelo formulrio disponvel no stio
eletrnico: https://www.presidencia.gov.br/revistajuridica.
1.3 Tipo de arquivo: so admitidos arquivos com extenses .DOC, .RTF ou .ODT,
observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante
estabelecidos.
1.4 Composio dos artigos: alm do texto, os artigos devem conter os seguin-
tes itens:
1.4.1 Ttulo
1.4.2 Sumrio
1.4.3 Resumo
1.4.4 Palavras-chave
1.4.5 Referncias
1.5 Nmero de Palavras: mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove
mil) no artigo completo.
1.6 Idiomas: os autores podem encaminhar artigos redigidos em Portugus,
Ingls, Francs e Espanhol.
1.7 Requisitos para o(s) autor(es): a Revista Jurdica da Presidncia s admite
artigos de autores graduados (qualquer curso superior); graduandos podem subme-
ter artigos em co-autoria com graduados.
560
2 Tradues obrigatrias para outros idiomas
Os artigos enviados devem ter os seguintes itens obrigatoriamente traduzidos
para outros idiomas nas variaes especifcadas:
2.1 Ttulo
2.1.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio);
2.1.2 Em mais dois idiomas:
2.1.2.1 Ingls (obrigatrio); e
2.1.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio);
2.1.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher
dois outros idiomas dentre os especifcados no item 2.1.2.2 (obrigatrio).
2.2 Sumrio
2.3 Resumo
2.4 Palavras-chave
Normas de Submisso
561
3 Formatao do artigo
Com exceo de quando seja especifcado, o artigo dever ter a seguinte forma-
tao geral:
3.1 Tamanho da pgina: folha A4 (210 mm x297 mm).
3.2 Margens:
3.2.1 Superior: 3 cm
3.2.2 Inferior: 2 cm
3.2.3 Esquerda: 3 cm
3.2.4 Direita: 2 cm
3.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
3.3.1 Tamanho: 12 pontos
3.3.2 Estilo: Regular
3.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha
3.5 Alinhamento: texto justifcado
4 Especificao dos itens do artigo
4.1 Ttulo
4.1.1 Posicionamento: Deve estar centralizado no topo da pgina.
4.1.2 Nmero de palavras: Deve conter no mximo 15 (quinze) palavras.
4.1.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
4.1.3.1 Tamanho: 16 pontos
4.1.3.2 Estilo: Negrito
4.1.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha
4.1.5 Ttulo e subttulo do artigo devem ter apenas a primeira letra de cada
frase em maiscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatrio. Exemplos:
A suposta permisso do Cdigo Civil para
emisso eletrnica dos ttulos de crdito
A cultura do controle penal na contemporaneidade
562
4.1.6 O ttulo nas duas lnguas estrangeiras deve obedecer s mesmas
regras do ttulo na lngua predominante do artigo. Exemplos:
Argumentao jurdica e direito antitruste:
anlise de casos
Legal argument and antitrust law: case studies
La argumentacin jurdica y el derecho antitrust:
un anlisis de caso
4.2 Sumrio
4.2.1 Contedo: deve reproduzir somente nmero e nome das sees
principais que compem o artigo.
4.2.2 Confgurao: os itens de sumrio devem ser antecedidos pelo ttulo
Sumrio.
4.2.2.1 Para incio e fm do sumrio, adotam-se apenas os termos
Introduo, Concluso e Referncias.
4.2.3 Posicionamento: deve fgurar abaixo do ttulo. Exemplo:
SUMRIO: 1 Introduo - 2 (In)Justia transicional e Democracia: parale-
lismo entre a Espanha e o Brasil - 3 Concluso - 4 Referncias.
CONTENTS: 1 Introduction - 2 Transitional (In)Justice and Democracy:
parallelism between Spain and Brazil - 3 Conclusion - 4 References.
CONTENIDO: 1 Introduccin - 2 (In)Justicia Transicional y Democracia:
paralelismo entre Espaa y Brasil - 3 Conclusin - 4 Referencias.
4.3 Resumo
4.3.1 Contedo: deve ser um texto conciso que ressalte o objetivo e o
assunto principal do artigo.
4.3.1.1 O resumo no deve ser composto de enumerao de tpicos.
4.3.1.2 Deve-se evitar uso de smbolos e contraes cujo uso no
seja corrente, bem como frmulas, equaes e diagramas, a menos que extrema-
mente necessrios.
4.3.2 Nmero de palavras: at 150 (cento e cinquenta).
Normas de Submisso
563
4.4 Palavras-chave
4.4.1 Nmero de palavras: devem ser indicados at 5 (cinco) termos.
4.4.2 Confgurao: os termos devem ser antecedidos pelo ttulo Pala-
vras-chave e ser separados entre si por travesso. Exemplo:
PALAVRAS-CHAVE: Justia Transicional Comisso da Verdade Anis-
tia Memria Reparao.
KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Me-
mory Repair.
PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisin de la Verdad
Amnista Memoria Reparacin.
4.5 Texto
4.5.1 No deve haver recuo ou espaamento entre os pargrafos.
4.5.2 Ttulos e subttulos das sees:
4.5.3 Fonte: Arial ou Times New Roman
4.5.3.1 Tamanho: 14 pontos
4.5.3.2 Estilo: Negrito
4.5.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha
4.5.5 Alinhamento: texto alinhado esquerda
4.5.6 Numerao: uso de algarismos arbicos. Exemplo:
2 A evoluo da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro
2.1 O Direito colonial e a vedao inicial cobrana de juros
2.2 A liberalizao da cobrana de juros e sua consagrao
5 Citaes
Sempre que feita uma citao, deve-se utilizar o sistema autor-data (item 5.1)
e inserir a referncia completa ao fnal do artigo (item 7). As citaes obedecem
Norma 10.520 da ABNT.
564
5.1 Sistema de chamada das citaes: utiliza-se o sistema autor-data, segun-
do o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s)
pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito.
5.1.1 Citao indireta sem o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:
A criana passa a ocupar as atenes da famlia, tornando-se dolorosa a sua
perda e, em razo da necessidade de cuidar bem da prole, invivel a grande
quantidade de flhos (ARIS, 1973, p. 7-8).
5.1.2 Citao indireta com o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parnteses, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:
Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista
adota o modelo axiolgico de Constituio como norma, estabelecendo
uma defesa radical de interpretao constitucional diferenciada da inter-
pretao da lei.
5.1.3 Citao direta sem o nome do autor expresso no texto: deve conter
o trecho citado entre aspas e apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data
completa. Exemplo:
Mas esse prestgio contemporneo do Poder Judicirio decorre menos de
uma escolha deliberada do que de uma reao de defesa em face de um
qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo (GA-
RAPON, 2001, p. 26).
5.1.4 Citao direta com o nome do autor expresso no texto: deve apre-
sentar, entre parnteses e junto ao nome do autor, o ano e a(s) pgina(s) da publi-
cao. Exemplo:
Pensando no realce condio brasileira, interessante notar, nos termos
propostos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argen-
tina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas
as intervenes foram descritas como revolues pe-
las foras armadas dos dois pases.
Normas de Submisso
565
5.2 Recuo das citaes
5.2.1 Citaes com at trs linhas: devem permanecer no corpo do texto,
sem recuo ou realce. Exemplo:
O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Cdigo Comercial
Alemo, no basta que os juros sejam excessivos, nem tambm a mera
desproporo entre prestao e contraprestao, pois preciso que o con-
trato em seu todo [...] seja atentatrio aos bons costumes, ou seja, imoral
(WEDY, 2006, p. 12).
5.2.2 Citaes com mais de trs linhas: devem ser separadas do texto nas
seguintes confguraes:
5.2.2.1 Recuo de pargrafo: 4 cm da margem esquerda.
5.2.2.2 Fonte: Arial ou Times New Roman
5.2.2.2.1 Tamanho: 11 pontos
5.2.2.2.2 Estilo: Regular
5.2.2.3 Espaamento entre linhas: simples
5.2.2.4 Alinhamento: texto justifcado
5.2.2.5 A citao no deve conter aspas. Exemplo:
De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de
pensadores e escritores de naes membros da UNESCO, que formaram a
Comisso da UNESCO para as Bases Filosfcas dos Direitos do Homem,
em 1947, possvel observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a
dimenso do dever para a preservao do direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do
dever bem cumprido. De tal modo que s somos credores
do direito vida quando cumprimos o dever de cidados
do mundo. Com essa declarao fundamental, talvez seja
fcil defnir os deveres do homem e da mulher e relacio-
nar todos os direitos com algum dever correspondente que
deve ser cumprido. (MARITAIN, 1976, p. 33)
Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno [...].
566
5.3 Destaques nas citaes
Os destaques devem ser reproduzidos de forma idntica constante do original
ou podem ser inseridos nas citaes pelo autor.
5.3.1 Destaques no original: aps a transcrio da citao, empregar a
expresso grifo(s) no original, entre parnteses. Exemplo:
A escola ocupa o lugar central na educao, enclausurando a criana
em contato apenas com seus pares e longe do convvio adulto. A famlia
tornou-se um espao de afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e
flhos (ARIS, 1973, p. 8, grifos no original).
5.3.2 Destaques do autor do artigo: aps a transcrio da citao, empre-
gar a expresso grifo(s) nosso(s), entre parnteses. Exemplo:
Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante
do trabalho, espao transformado pela ao antrpica. Por exemplo, uma
lavoura,por mais que seja realizada em permanente contato com a terra,
caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuao humana.
Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condies para que
o trabalho seja realizado, a mo semeia, cuida da planta e colhe os frutos
da terra, implantando o elemento humano na rea de produo. (ROCHA,
2002, p. 131, grifos nossos)
5.4 Traduo de citao em lngua estrangeira: as citaes em lngua estrangei-
ra devem ser sempre traduzidas para o idioma predominante do artigo nas notas de
rodap, acompanhadas do termo traduo nossa, entre parnteses.
6 Realces
Destaques em trechos do texto devem ocorrer apenas no estilo de fonte itlico
e somente nos seguintes casos:
6.1 Expresses em lngua estrangeira. Exemplo:
[...] Contudo, a Lei de Represso Usura, de 23 de julho de 1908,
mais conhecida por l como Ley Azcrate, prev a nulidade de contrato de
Normas de Submisso
567
mtuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente despro-
porcional com as circunstncias do caso (ESPANHA, 1908).
6.2 Realce de expresses. Exemplo:
A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate
jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre Direito e Poltica.
7 Referncias
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referncias, de
acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT.
7.1 Confgurao:
7.1.1 Espaamento entre linhas: simples
7.1.2 Alinhamento: texto alinhado a esquerda
7.1.3 Destaque: o nome do documento ou do evento no qual o documento
foi apresentado deve ser destacado em negrito.
7.1.4 Eletrnicos: devem ser informados o local de disponibilidade do do-
cumento, apresentado entre os sinais <>; e a data do acesso a esse. Exemplo:
AMARAL, Augusto Jobim do. A Cultura do Controle Penal na Contem-
poraneidade. Revista Jurdica da Presidncia, Braslia, v. 12, n. 98, out.
2010/jan. 2011, p. 385-411. Disponvel em: https://www4.planalto.gov.
br/revistajuridica/vol-12-n-98-out-2010-jan-2011/menu-vertical/artigos/
artigos. 2011-02-18.8883524375>. Acesso em: 02 de maio de 2011.
7.2 Livros (manual, guia, catlogo, enciclopdia, dicionrio, trabalhos acadmicos):
7.2.1 Publicados. Exemplos:
ARENDT, Hannah. A condio humana. 11. ed. Trad. Roberto Raposo,
rev. Adriano Correria. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social: prticas
sociais e regulao jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006.
568
7.2.2 Eletrnicos. Exemplos:
CAMES, Luis de. Os Lusadas. Biblioteca Nacional Digital de Portu-
gal. 2. ed. 1572. Disponvel em: <http://purl.pt/1/3/#/0>. Acesso em: 13
de junho de 2012.
BRASIL. Combate a Cartis na Revenda de Combustveis. Secretaria
de Direito Econmico, Ministrio da Justia, 1. ed. 2009. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF3-
8B55-1EBF0EB9E143%7D>. Acesso em: 16 de novembro de 2011.
7.3 Coletneas:
7.3.1 Publicadas. Exemplos:
TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos proces-
suais penais. In: LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo
Araruna (Coord.). A renovao processual penal aps a constituio
de 1988: estudos em homenagem ao professor Jos Barcelos de Souza.
AVRITZER, Leonardo. Reforma Poltica e Participao no Brasil. In:
AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Ftima (Org.). Reforma Poltica
no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006.
7.4 Peridicos:
7.4.1 Publicados. Exemplo:
MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injuno e a necessidade de
sua regulao legislativa. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v.
13, n. 100, jul./set. 2011, p. 165-192.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Consti-
tuio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador: Centro de Atualiza-
o Jurdica, ano I, v. 1, n. 1, abril de 2001.
Normas de Submisso
569
7.4.2 Eletrnicos. Exemplos:
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia
Judicial: Direito e Poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica
da Presidncia. Braslia, v. 12, n. 96, fev./mai. 2010, p. 3-41. Dispo-
nvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96-
fev-mai-2010/menu-vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230>.
MORAES, Maurcio. Anticoncepcional falhou, diz me de suposto flho
de Lugo. In: Folha de So Paulo, 27 abr. 2009. Disponvel em: <http://
www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2704200910.htm>. Acesso em: 22
de outubro de 2010.
7.5 Atos normativos. Exemplos:
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de ou-
tubro de 1988. Braslia, 1988. Dirio Ofcial da Unio. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em: 31 de julho de 2011.
________. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Braslia, 1941.
Cdigo de Processo Penal. Dirio Ofcial da Unio. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado.
htm>. Acesso em: 13 de abril de 2012.
7.6 Projetos de lei. Exemplos:
BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei n 6.793/2006, verso fnal.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_most3
82965&flename=PL+6793/2006 >. Acesso em: 13 de abril de 2012.
________. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da Cmara dos Deputa-
dos n 41/2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/mate-
ria/detalhes.asp?p_cod_mate=96674>.Acesso em: 11 de julho de 2011.
570
7.7 Jurisprudncia:
7.7.1 Publicada. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n
o
14. In: ______. Smu-
las. So Paulo: Associao dos Advogados do Brasil, 1994, p.16.
7.7.2 Eletrnica. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 97.976 MC/MG.
Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 12 mar. 2009. Dirio de Jus-
tia Eletrnico. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurispru-
dencia/listarJurisprudencia.asp?s1=((97976.NUME.%20OU%2097976.
DMS.))%20 NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em:
13 de setembro de 2009.
7.8 Notcias eletrnicas. Exemplos:
RABELO, Luiz Gustavo. Posio do STJ quanto paternidade pro-
gressista, diz pesquisadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de
Justia. Disponvel em: <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.
wsp?tmp.area=368&tmp.texto=77404&tmp.area_anterior=44&tmp.
argumento_pesquisa=PosiodoSTJquantopaternidadeprogressista>.
PORTAL UOL. Neymar ser pai de um menino. Disponvel em: <http://
celebridades.uol.com.br/ultnot/2011/05/25/neymar-sera-pai-de-um-meni-
no.jhtm>. Acesso em: 12 de julho de 2011.
Normas de Submisso
571
8 Avaliao:
Os artigos recebidos pela Revista Jurdica da Presidncia so submetidos ao
crivo da Coordenao de Editorao, que avalia a adequao linha editorial da
Revista e s exigncias de submisso. Os artigos que no cumprirem essas regras
sero devolvidos aos seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as
modifcaes necessrias.
Aprovados nessa primeira etapa, os artigos so encaminhados para anlise dos
pareceristas do Conselho de Consultores, formado por professores doutores das res-
pectivas reas temticas. A deciso fnal quanto publicao da Coordenao de
Editorao e do Conselho Editorial da Revista Jurdica da Presidncia.
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Ao submeterem artigos Revista Jurdica da Presidncia, os autores declaram
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10 Consideraes finais:
Qualquer dvida a respeito das normas de submisso poder ser dirimida por
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Braslia Volume 15 Nmero 106 Jun./Set.

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