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CDD 342
CDU 342(81)
Equipe Técnica
Coordenação de Editoração Revisão de Diagramação
Fernanda Rodrigues Saldanha de Azevedo Ana Íris Morais Pessoa
Humberto Fernandes de Moura Cidália Gomes Sant’Ana
Helena Dalbone Freire
Gestão de Artigos
Karina Gomes Mansur Costa
Ana Íris Morais Pessoa
Arte da Capa
Capa
Arte digital elaborada a partir de foto
Filipe do Nascimento Pires
de uma bandeira do Brasil, localizada no
Diagramação Palácio do Planalto.
Filipe do Nascimento Pires
Fotógrafa
Revisão de Texto Bárbara Gomes de Lima Moreira
Ana Íris Morais Pessoa
Estagiários
Cidália Gomes Sant’Ana
Ana Beatriz Fumian Gomes
Karina Gomes Mansur Costa
Felipe Augusto Romão
Revisão de Idiomas Helena Dalbone Freire
Ana Íris Morais Pessoa
Cidália Gomes Sant’Ana
Felipe Augusto Romão
Conselho Editorial
Claudia Lima Marques João Maurício Leitão Adeodato
Doutorado e Pós-Doutorado em Direito Doutorado em Filosofia Jurídica pela
Internacional Privado pela Universidade de Universidade de São Paulo, Brasil, e
Heidelberg, Alemanha. Professora Titular Pós-Doutorado em Filosofia Jurídica pela
do Programa de Pós-Graduação em Direito Universidade de Heidelberg, Alemanha.
da Universidade Federal do Rio Grande do Livre-Docente pela Universidade de
Sul, Brasil. São Paulo, Brasil. Professor Titular da
Universidade Federal de Pernambuco, Brasil.
Editorial ________________________________________________________________ 16
Autores Convidados ________________________________________________ 18
Artigos _________________________________________________________________ 86
4 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da
pessoa humana
Antonio Henrique Graciano Suxberger – Rubin Lemos____________________ 88
Caros leitores,
É com satisfação que, com a 126a edição, iniciamos o 22o volume da Revista
Jurídica da Presidência. Uma diversidade de temas é apresentada pelos autores e
nos faz refletir sobre as políticas públicas e os aspectos jurídicos que fundamentam
os textos, tanto no âmbito nacional como no internacional.
Abrindo a seção Autores Convidados, temos o artigo “Proteção de dados e tributação
na Alemanha: repercussões do Regulamento Geral sobre Proteção de Dados”, do
Professor Roman Seer, Livre-Docente na Universität zu Köln e Diretor do Instituto de
Direito Tributário e de Aplicação e Execução da Legislação Fiscal na Ruhr-Universität
Bochum (Alemanha), traduzido para o português por Diogo Brandau Signoretti. No
texto, o autor esclarece a relação entre os novos dispositivos tributários alemães, bem
como se dedica a questões polêmicas e demonstra as vastas possibilidades de tutela
jurídica da proteção de dados e da liberdade de informação.
Ainda como convidadas, Silvia Salardi, Professora Associada da Università
degli Studi di Milano-Bicocca (Itália), e Margareth Zaganelli, Professora Visitante
da Università degli Studi del Sannio (Itália), vinculadas ao Projeto Emerging ‘Moral’
Technologies and the Ethical-legal Challenges of New Subjectivities, trazem o artigo
“The European and Italian case of violence against women: repression x prevention”,
no qual evidenciam as raízes socioculturais da violência de gênero e a trajetória da
adoção de medidas protetivas à mulher, além das medidas de prevenção no âmbito
dos países da União Europeia, com fulcro no ordenamento jurídico italiano.
Na seção Artigos em Língua Estrangeira, os autores Luiz Carlos Goiabeira Rosa,
Nathália Dias e Gabriel Borges realizam um estudo sobre os contratos existenciais e,
em especial, sobre a maior incidência da função social sobre estes do que sobre os
ditos contratos de lucro em razão do paradigma da essencialidade, como conteúdo
do artigo “Essentiality and social function in existential contracts”.
Em seguida, temos a seção Artigos, na qual Rubin Lemos e Antonio Henrique
Suxberger, Professor do Máster Oficial da Universidad Pablo de Olavide e da
Universidad Internacional de Andalucía (Espanha), no artigo “O orçamento público
como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana”, apontam que,
quando há previsão legal, a implementação dos direitos fundamentais afasta-se
da discussão sobre reserva do possível e sustenta a ausência de plausibilidade da
negativa ou prestação parcial daquilo que consta no mecanismo de planejamento
das políticas públicas.
No artigo “O abuso de direito no sistema jurídico nacional: origens e aplicabilidade”,
os autores José Antonio Remédio e Gustavo Henrique de Oliveira realizam uma análise
do abuso de direito no sistema jurídico nacional, iniciado e desenvolvido juridicamente
no século XIX, na França e na Alemanha.
Na sequência, as autoras Ana Carolina Olsen e Katya Kozicki estudam a situação
de refugiados no Brasil com base nas políticas públicas voltadas ao aprendizado
da língua portuguesa, chegando à conclusão de que os cursos de língua materna
atualmente ministrados no Brasil têm cumprido seu objetivo para os poucos
refugiados que logram realizá-los, porém a falta de integração entre os programas
compromete a ampliação do seu alcance e a avaliação dos seus resultados.
Em “Direito Minerário e sustentabilidade: por um modelo normativo de outorga
que prestigie a proteção ambiental”, os autores Karol Araújo Durço e Edimur Ferreira
de Faria tratam da relação entre o sistema normativo de outorga minerário e o
desenvolvimento sustentável.
Por fim, apresentamos o artigo “O que é solipsismo judicial?”, do autor Dhenis
Cruz Madeira, que discute a problemática envolta nesse conceito e apresenta-nos
uma incompatibilidade deste com o direito processual brasileiro e com a legislação
processual de outros Estados.
Aproveitamos para informar que faremos, junto às instituições com as quais
atualmente mantemos Acordos de Cooperação Técnica, novos convites a Professores
Doutores para comporem o corpo de pareceristas ad hoc da RJP.
A publicação desta edição é resultado da confiança do nosso Conselho Editorial,
da dedicação da nossa equipe de editoração, da colaboração dos nossos pareceristas
e da contribuição dos autores. Deixamos a todos os nossos agradecimentos.
Tenham uma excelente leitura!
1
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1Traduções de textos no âmbito do Direito não são uma tarefa fácil, pois, geralmente, exigem a
transposição de conceitos jurídicos calcados na cultura de um país, os quais podem não ser de fácil
compreensão para um estrangeiro. Some-se a isso questões metodológicas e de estilo. A presente
tradução do artigo Datenschutz und Besteuerungsverfahren – Auswirkungen der DSGVO (SEER, Roman,
SteuerStud no 4, 2019, p. 240 – 248) tentou, na medida do possível, manter-se fiel ao texto original e, ao
mesmo tempo, introduzir pequenas alterações e notas explicativas, que permitissem a compressão do
conteúdo textual pelo público brasileiro. Assim, quaisquer equívocos ou inexatidões presentes no artigo
são de inteira responsabilidade do tradutor. Por fim, optou-se por manter a nomenclatura alemã referente
às normas e aos tribunais, apresentando a tradução em nota de rodapé quando da primeira aparição de
cada termo no texto [nota do tradutor].
2 Doutorando em Direito Tributário pela Universidade de Colônia (Alemanha), Mestre em Direito do Estado
pela Universidade de São Paulo (USP) e Procurador da Fazenda Nacional. E-mail: diogo.signoretti@pgfn.gov.br.
tributária alemã não foi ainda claramente determinado. O presente artigo esclarece
a relação entre os novos dispositivos, bem como se dedica a questões polêmicas e
demonstra as vastas possibilidades de tutela jurídica da proteção de dados, junto
às quais a nova Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit
– BfDI [Autoridade de Controle Federal para Proteção de Dados e Liberdade de
Informação], como órgão federal, passou recentemente a ter um papel importante.
Data protection and taxation procedure in Germany impacts of the General Data
Protection Regulation (GDPR)
I Fundamentos constitucionais
7 Na Alemanha a legislação ordinária, diferentemente da GG, que tem seus dispositivos normativos
dispostos em artigos [Artikel], é organizada em parágrafos [Paragraphenzeichen], caracterizados pelo
símbolo §, que fazem as vezes de artigo, e são subdivididos em Absätze [parágrafos]. Optou-se por manter
a sistemática alemã na indicação de dispositivos legais ordinários [nota do tradutor].
8 Código Tributário alemão. A palavra alemã Abgabenordnung é do gênero feminino. Assim, optou-se por
mantê-la flexionada no feminino também no português [nota do tradutor].
9 De acordo com o BVerfG, no âmbito do Direito Tributário, o déficit de implementação estrutural atribuível
ao legislador [strukturellen, dem Gesetzgeber zurechenbaren Vollzugdefizit] se configura, em resumo, quando
a legislação referente à apuração e arrecadação de tributos é insuficiente ou atua de forma contrária à
concretização das pretensões tributárias decorrentes da hipótese de incidência, resultando na nulidade da
própria norma material-tributária. Nos dois casos paradigmáticos em que o BVerfG reconheceu o aludido
déficit restou assentado que a legislação referente ao processo administrativo-fiscal alemão não permitia
ao Fisco alemão cobrar de maneira efetivamente igualitária o imposto de renda sobre rendimentos
financeiros, por falhas normativas que impediam a fiscalização, ofendendo, portanto o mandamento
da efetiva oneração fiscal igualitária por meio da execução isonômica da legislação tributária [Gebot
tatsächlich gleicher Steuerbelastung durch gleichen Gesetzesvollzug] [nota do tradutor].
11 Esse tema foi abordado de maneira detalhada pelo BVerfG na decisão sobre os poderes da Comissão
Parlamentar de Inquérito (ALEMANHA, 1984).
13 A CDFUE não contém qualquer dispositivo que corresponda ao art. 19 da GG, o qual prevê que os
direitos fundamentais também são válidos para as pessoas jurídicas sediadas no país, conquanto, pela
sua essência, sejam aplicáveis a elas.
no art. 52, par. 1, da CDFUE. Inicialmente a Grande Câmara do TJUE, por meio de
decisões paradigmáticas, deu contornos mais amplos ao direito fundamental à
proteção de dados em âmbito europeu (UNIÃO EUROPEIA, 2010; 2014; 2016c). Tal
como BVerfG, o TJUE não tem uma visão restritiva do conceito de dados pessoais, mas,
sim, ampla, englobando qualquer informação que afete uma pessoa determinada
ou determinável (UNIÃO EUROPEIA, 2010, par. 52). Dentro desse conceito recaem
também dados, como, por exemplo, subsídios agrícolas recebidos, que se relacionam
com atividades profissionais ou empresariais (UNIÃO EUROPEIA, 2010, par. 59). De
acordo com o entendimento do TJUE, exceções e limitações referentes à proteção
de dados pessoais devem apenas ser autorizadas, desde que se restrinjam ao
absolutamente necessário (UNIÃO EUROPEIA, 2010, par. 77). Essa posição restritiva
do TJUE foi confirmada nas decisões que avaliavam a retenção e o armazenamento
de dados (UNIÃO EUROPEIA, 2014, par. 54; 2016c, par. 109). Na decisão Tele2 Sverige
AB, a Grande Secção do TJUE finalmente confirmou a existência uma obrigação de
informar dos fiscos nacionais em face do titular dos dados, assim que fosse excluído
o comprometimento da investigação administrativa em curso (UNIÃO EUROPEIA,
2016b, par. 121 et seq.). Por meio de medidas técnicas e organizatórias devem os
estados-membros garantir uma alta proteção e um alto nível de segurança, para
combater o perigo do uso abusivo de dados. Os dados devem ser, após o transcurso
de seu prazo de conservação, irreversivelmente apagados.
nacionais (por exemplo, imposto sobre renda, sobre herança e doações), os dispositivos
do RGPD não são, de modo algum, diretamente aplicáveis (KRUMM, 2017, p. 2186;
TIPKE, 2018b, § 21, par. 18; TIPKE, 2018b, § 2a, AO, par. 6). Algo ligeiramente diferente
vale para âmbito dos impostos especiais sobre o consumo e sobre o faturamento,
harmonizados por meio de diretivas. De todo modo, o TJUE, desde a decisão Äkerberg
Fransson, considera de maneira ampla o conceito de implementação do direito da União,
nos termos do art. 51 da CDFUE, e aplica a referida Carta Europeia à execução do
imposto sobre consumo, inclusive no que se refere às respectivas sanções penais
(UNIÃO EUROPEIA, 2013, par. 25-27; 2015, par. 67). Isso também vale para a troca
de informações com base na Diretiva de Assistência Mútua Administrativa 2011/16/
EU, de 15 de fevereiro de 2011. Caso, coerentemente, se estenda essa jurisprudência
para o âmbito de aplicação previsto no art. 2o, par. 2, alínea “a”, do RGPD, ele pode
pontualmente ser aplicado diretamente aos impostos diretos não harmonizados
(KRUMM, 2017, p. 2182, exemplo 3).
O RGPD, em seu art. 4o, n. 7, conceitua como responsável [pelo tratamento de
dados] tanto o sujeito de direito privado como também o órgão estatal. O art. 5o
do RGPD elenca como princípios do tratamento de dados a licitude, a lealdade, a
transparência, a limitação das finalidades, a minimização dos dados, a exatidão,
a limitação da conservação, a integridade e a confidencialidade. Juntamente com
isso, o art. 6o estabelece uma proibição preventiva de tratamento com uma reserva de
permissão (REIMER, 2018, art. 1, par. 1). Para o processo tributário são importantes
as hipóteses de permissão do art. 6o, par. 1, alínea “e”, do RGPD. De acordo com
ele, o tratamento de dados é lícito na medida em que ele for necessário ao
exercício de funções de interesse público ou ao exercício da autoridade pública de
que está investido o responsável pelo tratamento. Todavia, para o tratamento
de dados pessoais com finalidade fiscal, os estados-membros necessitam de um
fundamento legal especial, cujas hipóteses são especificadas claramente pelo art.
6o, par. 2-4, do RGPD. Ao mesmo tempo, o art. 9o do RGPD apresenta requisitos
especiais para o tratamento de dados pessoais sensíveis (por exemplo, origem
racial ou étnica, convicções religiosas ou políticas, dados genéticos ou biométricos,
orientação sexual e informações sobre o estado de saúde). Quanto a isso é
necessário o consentimento do titular dos dados (art. 9o, par. 2, alínea “a”, RGPD).
Independentemente disso, podem os estados-membros prever, por meio de lei, o
tratamento de dados sensíveis, desde que seja com base em um interesse público
importante, que seja proporcional à finalidade buscada, que seja respeitada a
14 Tal princípio é oriundo do Gefahrenabwehrrecht [direito que regula a atuação policial na manutenção
segurança e ordem pública], no tocante à coleta de dados para fins de investigação. Tal princípio
impõe, em regra, que o policial, ao abordar o investigado ou terceiro para coleta de dados, seja por eles
reconhecível (confira em: BERNER, Georg. Polizeiaufgabengesetz – Handkommentar. 19. ed. München:
Jehle, 2018, p. 320). Transpondo-se o princípio para âmbito da proteção de dados, significa dizer que o
titular dos dados, em regra, deve sempre poder reconhecer quem realiza a coleta de seus dados e para
que fins o faz [nota do tradutor].
2 Tratamento de dados pessoais pela administração tributária (§§ 29b, 29c, AO)
§ 29c AO, par. 8). Assim, por exemplo, se os dados fiscais pessoais obtidos pelo
mesmo agente público por meio da declaração de imposto de renda forem usados
para o lançamento do imposto sobre vendas referente ao mesmo período de
apuração (2017), haverá se configurado um tratamento posterior (ALEMANHA,
2018a, par. 26). Para que os dados coletados originariamente para aquela primeira
finalidade possam ser usados na segunda apuração ou em outras, o § 29c, par. 1,
período 1, da AO amplia o espectro de possibilidades de tratamento e elenca
para tanto seis hipóteses. A norma mais importante para a prática administrativo-
tributária está contida no § 29c, par. 1, período 1, n. 1, da AO. De acordo com ele e
em conformidade com o regramento do § 30, par. 4, n. 1, da AO, referente ao sigilo
fiscal, o tratamento posterior de dados é permitido quando ele for realizado em
um processo administrativo-fiscal, em um processo de fiscalização, em um processo
judicial em matéria tributária, como, por exemplo, em um processo perante a Justiça
Fiscal ou em um processo penal-tributário ou que envolva contravenções tributárias.
É suficiente para tanto a relação funcional entre o tratamento posterior e o novo
processo. É preciso, como em geral no tratamento de dados, observar o princípio
da proporcionalidade. Entre os princípios estabelecidos no art. 5o da RGPD para
o tratamento de dados pessoais, há o princípio da minimização dos dados e da
limitação de conservação (Art. 5o, par. 1, alínea “c”). No entanto, isso não equivale a
uma restrita reserva de necessidade para a coleta de dados. Na verdade, o auditor fiscal
competente para o primeiro tratamento dos dados goza de certo espaço de prognose ao
decidir sobre o tratamento posterior de dados (ALEMANHA, 2017a, p. 79). Tal espaço
alcança, sobretudo e fundamentalmente, a troca de informações e a assistência mútua
entre os órgãos fiscais (§ 194, par. 3, AO) (ALEMANHA, 2017a, 79).
16 Na Alemanha existe um imposto religioso [Kirchsteuer], previsto constitucionalmente (art. 140, GG),
sendo possível conferir a administração e coleta do tributo às administrações tributárias estaduais, o que
ocorre com frequência [nota do tradutor].
18 A sistemática adotada é esmiuçada nas instrutivas lições de Drüen (TIPKE et. al., 2018a, § 32a
AO, par. 2 et seq.).
ao titular dos dados pelo responsável pelo tratamento (ALEMANHA, 2018a). Entre
elas devem ser ressaltadas as informações sobre a finalidade do tratamento, o
receptor da informação, a duração da conservação, a existência de um direito de
solicitação de informação (art. 15, RGPD), bem como um direito de apresentar uma
reclamação perante uma autoridade de controle (no caso alemão, o responsável
federal pela proteção de dados e liberdade de informação – veja item IV.4.a).
O § 32a da AO não limita este dever de informar originário decorrente do art.
13, par. 1 e 2, da RGPD, mas apenas aquele constante do art. 13, par. 3, do RGPD,
o qual prevê os casos especiais de tratamento posterior de dados pessoais para
além da finalidade de tratamento originária (ALEMANHA, 2017a, p. 85). O art. 13
do RGPD demanda uma informação proativa. Com fulcro no § 32d, par. 2 e 3, da
AO, o Ministério das Finanças alemão busca cumprir o máximo possível seu dever
de informar por meio de sua orientação geral, que eventualmente dissemina-
se pela internet (ALEMANHA, 2018a, par. 42). Mas, no caso concreto e à luz dos
dispositivos legais comunitários, isso quase não será suficiente.
A restrição do dever de informar por meio do § 32a da AO em relação ao
art. 13, par. 3, do RGPD pode se fundamentar na autorização prevista no art. 23,
par. 1, período 2, alíneas “d” e “e”, do RGPD. Lá é listado pelo próprio RGPD como
fundamento de limitação ao dever de informar a prevenção, a investigação, a
detecção ou a repressão de infrações penais, ou a execução de sanções penais,
incluindo a salvaguarda e a prevenção de ameaças à segurança pública, bem como
a proteção de outros objetivos importantes do interesse público geral da União ou
de um dos estados-membros, em especial interesses econômicos ou financeiros em
matéria orçamentária e fiscal. Com base nesse fundamento, o § 32a, par. 1, n. 1, da
AO dispensa a obrigação de informar no caso de um tratamento posterior ou uma
divulgação de dados pessoais, sobretudo se a prestação da informação puder pôr
em perigo a realização das tarefas de competência do órgão fiscal e quando o
interesse da autoridade tributária em não prestar a informação se sobrepuser ao
interesse do titular dos dados. O § 32a, par. 2, da AO elenca, em seguida, exemplos
nos quais o legislador presume fundamentos de perigo. Ele pressupõe o perigo caso
a prestação de informações puder propiciar ao titular ou terceiro a oportunidade
de ocultar fatos jurídico-tributários relevantes para a tributação ou destruir provas
fiscais importantes ou ajustar a forma de cumprimento das obrigações tributárias
de cooperação ao nível de conhecimento do órgão fiscal de modo a impedir que
o Fisco tenha completa ciência da ocorrência de fatos geradores (n. 1). Além
deve o titular, não obstante o previsto no § 32b, da AO, ser proativamente informado
sobre o tratamento de dados.
não alcança a coleta direta prevista no § 32a, AO. Por isso, o órgão fiscal não está
obrigado, no caso do § 32a, par. 1, n. 1, da AO, a informar proativamente e de ofício
o titular sobre o tratamento de seus dados pessoais (veja item IV.3.a). Se levado
ao pé da letra o disposto no § 32c, par. 1, n. 1, da AO, a autoridade tributária tem
de atender o pedido de informações do titular dos dados estabelecido no art. 15, do
RGPD, mesmo quando estiverem presentes as chamadas hipóteses de perigo (item
IV.3.a) constantes do § 32c, par. 2, da AO. Nesta situação, surge uma contradição de
valores no que toca à possibilidade de negativa de informação no caso de coleta
direta. Se isso foi realmente desejado pelo legislador nacional, é uma pergunta em
aberto19.
19 Da exposição de motivos da lei (Alemanha, 2017a, p. 88), que trata somente da coleta de dados
junto a terceiros, não se encontra nada em sentido contrário. É verdade que o Ministério das Finanças
(Alemanha, 2018a, par. 68) qualifica as hipóteses de dispensa de informar do § 32c, par. 1, da AO com
o advérbio especialmente. Todavia, isso contradiz o teor do § 32c, par. 1, da AO que trata do assunto de
forma conclusiva e não contém qualquer exemplo-padrão [Regelbeispiel]. Além disso, o Ministérios das
Finanças não aborda em sua orientação a relação entre o § 32c e o § 32a, ambos da AO.
20 Sigla em alemão para Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit [nota do tradutor].
21 Tal competência difere daquela prevista no § 32 da AO, o qual trata dos responsáveis pela proteção de
dados no tocante aos atos administrativos internos dos órgãos fiscais. Estes responsáveis não possuem,
perante a chefia dos órgãos fiscais, qualquer competência para orientar, investigar ou expedir ordens
(TIPKE et al., 2018a, § 32g, par. 19).
23 De acordo com a AO, as entidades municipais alemãs não são autoridades tributárias, mesmo quando
elas administram os impostos reais (TIPKE et al., 2018a, § 32 AO, par. 4). Todavia, ressalte-se que o § 32h,
par. 3, da AO prevê a faculdade de, por meio de lei estadual, estender o controle da autoridade federal
sobre os órgãos municipais.
24 Krumm (TIPKE et al., 2018, § 32h AO, par. 5) tem entendimento contrário, enquanto Schwarz (2017, p.
130), com recurso ao art. 87, par. 3, da GG, tem entendimento diverso.
negada ao BfDl. A informação direta (veja item IV.3.a) é substituída, então, por uma
informação administrativa interna do órgão fiscal para o BfDl. Por meio do envio
da informação é possibilitado ao BfDl fiscalizar se, no caso concreto, a negativa em
informar é lícita (TIPKE et al., 2018a, § 32c AO, par. 29).
Ademais, independentemente disso, o art. 78 e 79 do RGPD concede ao titular
um direito à tutela jurisdicional, tanto contra a autoridade de controle (no caso, contra
o BfDl), quanto contra o responsável (no caso, autoridade fiscal). No tocante a isso, o
§ 32i da AO atribuiu à Jurisdição Fiscal (§ 33, da Lei de organização da Justiça Fiscal
– FGO) a competência especial para tratar do assunto, afastando a competência da
Justiça Administrativa alemã.
O réu pode ser o BfDl (por exemplo, em caso de inércia), mas também o órgão
fiscal (por exemplo, ao recusar o acesso à informação, nos moldes do § 32c do AO). O
§ 32i, par. 9, da AO ao derrogar o § 44 da Lei que regula os Tribunais Fiscais (FGO25)
determina ser desnecessário qualquer procedimento preparatório (procedimento
de impugnação extrajudicial). Ao mesmo tempo, isso significa que o titular não
precisa primeiramente apresentar um recurso perante o BfDl antes de ajuizar uma
ação contra a autoridade fiscal ou contra o próprio BfDl. É de se cogitar também
uma ação perante a Justiça Administrativa alemã [Anfechtungsklage] por parte
da autoridade fiscal contra a fiscalização do BfDl. Se uma ação dessa natureza
for apresentada pela autoridade tributária contra o BfDl, tem ela, nos termos do
§§ 32i, par. 10, da AO, efeito suspensivo.
V Referências
ALEMANHA. Abgabenordnung [Código Tributário], de 16 de março de 1977. Disponível
em: https://www.gesetze-im-internet.de/ao_1977/index.html#BJNR006130976BJ
NE023101301. Acesso em: 15 jan. 2020.
REIMER, Philipp. Kommentar zum Artikel Art. 4 Nr. 2, Art. 5, 6, 36. In: SYDOW, Gernot
(org.). Europäische Datenschutzgrundverordnung. 2. ed. Baden-Baden: Nomos, 2018.
TIPKE, Klaus; KRUSE, Heinrich Wilhelm; SEER, Roman; BRANDIS, Peter; DRÜEN, Klaus-
Dieter; LOOSE, Mathias, KRUMM, Marcel. Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung
Kommentar. Köln: Otto Schmidt, 2018a.
TIPKE, Klaus; LANG, Joachim; SEER, Roman; HEY, Johanna; MONTAG, Heinrich; ENGLISCH,
Joachim; HENNRICHS, Joachim. Steuerrecht. 23. ed. Köln: Otto Schmidt, 2018b.
Silvia Salardi
Pós-Doutora junto à Cátedra de Política e Economia Ambiental do Eidgenössische
Technische Hochschule Zürich (Suíça). Doutora em Filosofia do Direito pela Università
degli Studi di Milano (Itália). Professora Associada de Filosofia do Direito e Bioética
da Università Statale degli Studi di Milano-Bicocca (Itália). Coordenadora Acadêmica
do Projeto Jean Monnet Module Emerging ‘Moral’ Technologies and the Ethical-legal
Challenges of New Subjectivities. Coordenadora da Comissão de Internacionalização do
Departamento de Direito da Università degli Studi di Milano-Bicocca (Itália).
CONTENTS: 1 Introduction 2 Sexist criminal laws of the past 3 Sociocultural roots of violence
against women: some brief reflections 4 The 2011 Council of Europe’s Istanbul Convention
5 The current Italian legal rules on preventing and combating violence against women
6 Conclusion 7 References.
ABSTRACT: This article focuses on violence against women, a recurring and global
phenomenon. It highlights the sociocultural roots of gender violence and investigates
the trajectory of protective measures adopted along with preventative measures in
Europe. Specific attention is paid to the Italian legal system on which regulations
have recently been promulgated as a response to the high number of cases involving
violence against women. The paper approaches the topic following a qualitative
methodology based on bibliographic and documentary research, as well as on data
collection from international organizations, published on the Internet.
1 In this article, created from the cooperation of two authors, chapters 1, 2 and 3 were written by
Margareth Zaganelli, and chapters 4, 5 e 6 were written by Silvia Salardi.
RESUMO: O presente artigo tem por escopo a violência contra as mulheres, fenômeno
recorrente e difuso universalmente. Evidencia as raízes socioculturais da violência
de gênero e a trajetória da adoção de medidas protetivas à mulher, além das medidas de
prevenção no âmbito dos países da União Europeia, mormente na Itália, considerando
os expressivos casos de violência contra as mulheres e a recente normativa sobre a
problemática em comento no ordenamento jurídico italiano. A metodologia utilizada
foi qualitativa, com pesquisa bibliográfica e documental, bem como levantamento de
dados em organismos internacionais, veiculados na Internet.
RÉSUMÉ : Cet article vise la violence à l'égard des femmes, phénomène récurrent
et universellement diffus. Il met en évidence les racines socioculturelles de la
violence sexiste et la trajectoire de l'adoption de mesures de protection pourles
femmes, en plus des mesures de prévention dans les pays de l'Union européenne,
mormente en Italie, considérant les cas expressifs de violence à l'égard des femmes
et les réglementations récentes sur le problème dans le système juridique italien.
La méthodologie utilisée était qualitative, avec la recherche bibliographique et
documentaire, ainsi que la collecte de données dans les organisations internationales,
publiées sur Internet.
1 Introduction
Violence against women is a recurring and global phenomenon that takes on
different forms and is variable in intensity. Today, the extent of this phenomenon
is alarming as it knows no boundaries of any kind, not even of social or economic
status, victimizing thousands of women of all ages throughout the world. A global
pandemic that affects women and girls, both in industrialized and developing
countries, occasioned by the persistence of forms of gender discrimination
and prevalence of patriarchal systems that in turn reduce women to a state of
oppression and subalternity.
Global estimates of violence against women published by the World Health
Organization (WHO, 2013) indicates that approximately one in three women (35%)
throughout the world has suffered physical or sexual violence during their lifetime
and, in the majority of cases, partners are the perpetrators of violence. Worldwide,
almost a third (30%) of women who have been in an affective relationship report
having suffered some form of physical or sexual violence.
Some groups of women are particularly vulnerable to violence. Categories
belonging to minorities such as indigenous, migrants, refugees, groups in
situations of armed conflict and in prisons, irrespective of their age, are more
exposed to risk than other women. However, no society is exempt from violent
practices against women. They may vary form and expression of violence being
physical, patrimonial, sexual, moral and psychological, but they persist and are
perpetrated against women throughout the globe.
One main obstacle to successfully implementing effective preventative and
repressive measures is the high degree of victimization among women, which
represents one of the main causes of reticence to admit and/or report violence.
However, an essential reason for increasing victimization is the lack of collective
awareness of the phenomenon. This has relevant implications for the way
violence is expressed, perceived and experienced, as well as for the incidence of
specific acts of violence.
Physical violence is directed at the female body through injuries and beatings
leaving, in those cases in which the victim does not die, indelible and profound
marks on the victims. In many societies, acts of violence against women have
been accepted as cultural practices, often based on misinterpretations of religious
principles. When violence occurs at home, crime is often tolerated and ignored by
national authorities that justify their inertia based on the argument that they have
to maintain public order.
One of the most hidden social phenomena is intrafamily violence, which
represents the most ancient way of exercising male power and control over women.
This kind of violence can be physical, patrimonial, sexual, moral and psychological.
It is still very widespread as women are reticent to admit that violence occurs
between loved ones (CRAIGHEAD; NEMEROFF, 2001, p. 1608), and, as a consequence,
victims usually play a passive role in the relationship.
As already pointed out, violence against women knows no boundaries. Thus, it
is no surprise that even Europe, the cradle of fundamental rights, faces this problem.
In Europe, it has been estimated that one in three women suffered physical or
sexual violence during her life. Almost all victims of trafficking in human beings
for sexual exploitation in the European Union (EU) are women. In Italy, according
to data published by the Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT, 2014), nearly seven
million women aged between 16 and 70 suffered some form of violence at least
once in their lives, most often from their companions or former companions.
As statistics show, violence against women is a serious problem for many reasons,
not least as regards violation of human rights in terms of dignity and equality
affecting the whole EU. The widely disseminated forms of violence include crimes
such as psychological, physical and sexual violence, rape, domestic violence and
persecution, having considerable negative implications for the lives of many women.
Despite this situation, not all cases are reported to public authorities. Moreover, the
consequences of violence concern not only victims but also their families, friends,
and society as a whole.
In Europe, as the problem is a serious obstacle to implementation of substantial
equality, national states as well as European institutions have been working on
strategies to limit the phenomenon.
The present exploratory study, based on bibliographic and documentary
research, as well as on data collection from international organizations, published
on the Internet, highlights the sociocultural roots of violence and investigates the
trajectory of protective measures adopted along with preventative measures in
Europe. Specific attention is paid to the Italian legal system where regulations have
recently been promulgated as a response to the high number of cases involving
violence against women. Emphasis is put upon the relevance of the Istanbul
Convention and the case law of the European Court of Human Rights.
If the wife was sexually abused by her husband, he was convicted only of
injuries or threats, not of rape, as long as he was convicted of performing sexual acts
secundum naturem. The Court of Cassation (Criminal Section), in its historical decision
no 12855 of February 16th, 1976, overruled this norm and admitted punishability
of carnal violence perpetrated on the part of the spouse who violently forces or
threatens the other spouse to undergo sexual intercourse.
The type of crime that can be equated to domestic violence is mistreatment.
In the Rocco Code, this crime was classified under the crimes against family. In so
doing, it could not be classified as gender-based. It was not until 1956 that the
situation changed. The Court of Cassation overruled the traditional jurisprudence
by stating in its decision no 4079/1956 that the husband does not have educational
and corrective power towards his wife, historically attributed to the pater familia
(ANTOLISEI, 2002, p. 507). Only after the approval of the Reform of Family Law in
1975, the ius corrigendi – the power of the husband over the wife – was completely
abolished and equality of the spouses was established.
In the 1931 Rocco Code, there were further discriminatory norms. For instance,
Article 587 considered killing for the cause of honour a separate crime, distinguished
by that of homicide. Under the terms of Article 587, a husband who murders his
wife in case of adultery or alleged adultery has a substantial reduction of the
twenty-one to the twenty-four- year penalty for common homicide. This mechanism
was repealed just under Law no 442/1981, 11 years after the promulgation of Act no
898/1970 (Rules on dissolution of marriage), which legalized divorce in Italy.
The rules provided by the 1931 Rocco Code along with other regulations legitimized
for decades a discriminatory social system. Against this situation, the feminist
movements have struggled for the recognition and guarantee of women's rights.
The reform of legislation was a first step towards overcoming the unequal
relations between men and women. To this inequality, the criminal system had
contributed by historically reinforcing stereotypes.
It took twenty years for the parliamentary debate to achieve a concrete result
represented by the promulgation of Act no 66/1966 (Norms against sexual violence).
This Act establishes new patterns of sexual violence and classifies this offence under
crimes against the Person.
In 2013, the Italian Senate passed Act no 77 that ratifies the Council of Europe
Convention on preventing and combating violence against women and domestic
violence. From the penal perspective, the most interesting rules contained in Act no
77/2013 are stricter penalties. The Act provides a one-third increase in the penalty
in case violence is committed when a child is present and/or the victim is pregnant
and the perpetrator is the spouse, even when separated or no longer living together.
Mandatory arrest in flagrante for crimes of family abuse and stalking result in
the removal of the violent spouse from home: the police can remove the violent
spouse and/or companion from the home if there is a risk to the physical integrity
of the woman. Violent persons in the household may be prevented from nearing the
house. Perpetrators can be controlled by means of an electronic bracelet.
analysis of the historical-cultural roots of this situation and a revision of those rules,
being social, ethical, or legal, that restrictively frame women’s free construction
of their personalities in contemporary societies. This twofold approach based on
historical understanding and proactive attitudes towards the present situation can
be useful to overcome those obstacles still hindering the effective exercise of rights.
Given the severity and urgency of the problem of violence against women, greater
commitment is needed to the debate with civil society on the culture of violence,
in order to seek changes in behavior and mentality in the forms of socialization,
associated with actions for effective access to justice by victims of violence.
In addition, it is necessary to ensure the role of women through public policies
of education, economic and financial autonomy, equity in domestic work and paid
work, as well as to ensure public investment in the expansion of the care network
and in fighting violence.
Law can play, for sure, a relevant role as it exercises a performative action on
behaviors and attitudes (SALARDI, 2015). But the role law can play is not limited
to repressive measures. Rather, it can be the promoter of positive actions (BOBBIO,
1977), of higher standards of moral decency, aimed at preventing violence by
focusing on educational programs concerning all actors in society.
This positive action that law can undertake requires the adoption of public
policies truly aimed at gender equality and at eliminating sexist cultures. The criminal
system cannot tackle alone the multifaceted aspects of violence against women.
What is needed is an all-embracing approach including different branches of the
legal system in collaboration with other disciplines such as psychology, medicine
and education. This is the attempt made by the Council of Europe Convention as
discussed in the following paragraph.
retains a line of continuity with other international and European legally binding and
non - binding documents, in particular the 1950 Convention for the Protection of Human
Rights and Fundamental Freedoms, the 1992 UN Convention on the Elimination of
All Forms of Discrimination against Women; the 1996 European Social Charter, the
2005 Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings
and the 2007 Council of Europe Convention on the Protection of Children against
Sexual Exploitation and Sexual Abuse, along with further recommendations of the
Committee of Ministers to the Member States of the Council of Europe2. As a regional
instrument open for ratification and access to non-member states, the Convention
expands the standards set up by other regional human rights organizations3 in this
field, being more comprehensive and prone to reinforcing coordinated policies4. These
integrated policies and data collection represents an unavoidable strategy to tackle
a global phenomenon.
In order to achieve its objectives, the Convention focuses on three pillars as
elaborated during negotiations. In 2009, the Ad Hoc Committee for preventing and
combating violence against women and domestic violence (CAHVIO, 2009), set up by
the Council of Europe in 2008, released a document entitled Elements for discussion
concerning subjects and contents of the legal instrument which later entered into
force as The Council of Europe Convention on preventing and combating violence
against women and domestic violence (also known as the Istanbul Convention, April
12th, 2011). Pillars of the Convention to fight violence against women were clearly
already defined in the CAHVIO’s document as referred to, these being the three Ps:
Prevention, Protection of victims and Prosecution of offenders.
The three Ps (UNITED NATIONS, 2006; PECORELLA, 2016) reflect the complexity
of a worldwide phenomenon requiring a comprehensive approach due to its
multifaceted features. The aspiration of the Convention to be all-embracing emerges
from its scope, expressed in Article 2, which covers all forms of violence against
women, including domestic violence, and in this regard, the Convention encourages
Parties to its application to all victims of domestic violence, in particular to victims
2 Especially: Rec (2002)5 on the protection of women against violence; CM/Rec (2007)17 on gender
equality standards and mechanisms; CM/Rec (2010)10 on the role of women and men in conflict
prevention and resolution and in Peace building.
3 The Inter-American Convention on the prevention, punishment and eradication of violence against
women, adopted in 1994 by the Organisation of American States, and the Protocol to the African Charter
on Human and Peoples’ Rights on the Rights of Women in Africa, adopted in 2003 by the African Union.
5 Ibidem. The European Charter of Fundamental Rights, after stating that everyone is equal before the
law (Art. 20), lists all those factual differences that cannot count for distribution of benefits (Art. 21
Non-discrimination: any discrimination based on any ground such as sex, race, color, ethnic or social
origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a
national minority, property, birth, disability, age or sexual orientation shall be prohibited).
former includes social and health services, long-term social and economic support,
whereas the latter refers to telephone helplines, shelters, emergency centers,
medical, psychological and legal advice services.
Again, this second step concerning protection is reinforced by the third P,
namely Prosecution of offenders. To this purpose, the Convention introduces
criminal, civil and administrative law measures to cover the various situations
associated with the acts of violence concerned. The aim is to allow victims to seek
both justice and compensation.
In light of the previous considerations, one can agree that the Convention
represents a courageous and innovative instrument for dealing with violence
against women following a transcultural perspective. However, one main limit of
this legal tool for protecting women is exactly the explicit choice made as regards
the formulation of criminal law provisions. Two ways could have been followed to
formulate these rules: a gender-neutral manner or a gender non neutral manner.
The Convention has explicitly chosen to present criminal law provisions in a
gender-neutral manner6. First of all, this means that this Convention does not concern
femicide, but it takes into account the possibility of domestic violence against all
individuals, not just women. This is inconsistent with the title of the Convention and
clearly emerges from the terminology adopted in the Convention. Instead of wife or
female partner, the Convention employs the terms spouse and partner. Of course, one
may say that some victims of domestic violence are also male, including children, for
instance, and in some limited cases also men.
However, recognizing violence against women as a gender-based violence would
have required specific provisions in which the gender distinction is made.
This consideration concerning legal language is not of secondary relevance if
protection of victims (women and girls) and prosecution of offenders (men) has to
be effective, all things considered, including the consistency with those preventative
measures based on awareness raising and gender sensitization.
Despite this problem, the Convention deserves a positive evaluation if compared
with older legal approaches. It represents the milestone whose ethical merit consists
of having put the spotlight on a tragic, multifaceted scenario where women, also in
the opulent Western countries, do not find adequate legal protection.
6 As the explanatory report to the Convention states in paragraph 153: the drafters agreed that, in
principle, all criminal law provisions of the Convention should be presented in a gender-neutral manner;
the sex of the victim or perpetrator should thus, in principle, not be a constitutive element of the crime.
However, this should not prevent Parties from introducing gender-specific provisions.
Since the Convention has been open for signature in 2011 till present, the
Convention was signed and ratified by 34 states, all members of the Council of Europe.
12 signatures have not been followed by ratification yet, including the United Kingdom
and the European Union, which respectively signed in 2012 and 2017.
In order to allow the virtuous mechanism introduced by the Convention to
produce short to medium term positive outcomes, it would be important that all
states and organization that signed the Convention also ratify it. Of course, this is not
enough to contrast complex phenomena nourished by enduring dramatic inequalities.
However, a unified front would be an important signal to the international political
community to go on and keep faith with the commitments assumed.
5 The current Italian legal rules on preventing and combating violence against women
Italy signed the Istanbul Convention in 2012 and ratified it in 2013. The Italian
Act no 119/2013 concerns “Urgent provisions on safety and for the fight against
gender-based violence, as well as on civil protection and compulsory administration
of provinces”. This Act has been widely publicized as the Anti-Femicide Act. But
astonishingly, neither this Act nor the penal code or other rules concerning
violence against women ever use the term femicide or define it. The World Health
Organization (WHO) defines femicide as the intentional murder of women because
they are women (WHO, 2012), this means that being a female is an essential and
driving motive for the murder itself. The lack of a definition in all the Italian legal
provisions dealing with violence against women so far compels us to reframe the
position of women within the Italian legal system by means of the legal categories
in use: gender violence, victim and particular vulnerability (TRAPELLA, 2017).
In general, in the Italian legal system the judge defines vulnerability in each case
according to his/her intimate conviction and taking into account the elements that
constitute a condition of particular vulnerability, these being in addition to age and
infirmity or mental deficiency, as well as types, modality and circumstances of the
crime. To assess the condition of particular vulnerability there are various factors to
be taken into account: violence or racial hate, organized criminality or (international)
terrorism, trafficking in human beings, purpose of discrimination, and emotional,
economic and/or psychological dependence of the victim from the perpetrator7.
7 These elements were introduced by the Legislative Decree no 212/2015. This Decree implements the
European Union’s Directive 2012/29/EU and introduces amendments to the Criminal Procedure Code.
Over the years, the Italian government has paid increasing attention to the issue
of violence against women and domestic violence, acknowledging it as violence
against particularly vulnerable individuals.
From 2007 to 2013, the parliament issued laws to combat female genital
mutilation, stalking and emergency procedures were used to enact several criminal
regulations, including the Act no 119/2013 erroneously termed anti-femicide Act as
explained earlier in this paragraph. In 2013 the Minister for Equal Opportunities
also approved the national anti-violence plan and ratified the Istanbul Convention.
Act no 119/2013 introduces amendments to both the Penal Code and the Penal
Procedure Code. In so doing, it does not however directly amend those provisions
concerning homicide and its aggravating circumstances, and it does not formulate a
specific crime of femicide. The operation of amendment focuses primarily on crimes
that can be considered a signal for something worse to happen as for instance
domestic violence, assaults, persecutory conducts and sexual violence. The most
important amendments to the Penal Code concerns the introduction of the aggravating
circumstance of “witnessed violence” for ill-treatment committed in front of children,
that is “in the presence or to the detriment of a minor under eighteen years of age" or
"to the detriment of a pregnant person” (SENATO DELLA REPUBBLICA, 2018, p. 7). In
addition to witnessed violence, the penal code provides an aggravating circumstance
in all those cases in which the perpetrator is the spouse or partner, even if divorced or
judicially separated, not necessarily being a cohabitant.
As was the case of the Istanbul Convention, the Italian amendments to the
provisions of the Penal Code and Penal Procedure Code employ a gender-neutral
language: spouse and partner. The decision of a gender-neutral language has both
positive and negative aspects. Those who object that aggravating circumstances
should have been introduced in the legal system (MERLI, 2015) assume statistics
as a key element of their claim. Instead, the main objection to the introduction of
a specific crime of femicide is based on the difficulty arising from framing all the
male criminal conducts against a female under a single crime without violating
the principles of strict legality and certainty. The main problem is to prove that
those violent acts were perpetrated against the woman because she is a woman.
The institutional and public debate on this question is still heated in Italy and
requires further investigations that cannot be taken into account in this paper to
avoid exceeding the scope of it, that is, giving an overview of the main legal changes
introduced in Europe and Italy after the Istanbul Convention entered into force.
8 GREVIO is the independent expert body responsible for monitoring the implementation of the Council
of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence.
GREVIO draws up and publishes reports evaluating legislative and other measures taken by the Parties
to give effects to the provisions of the Convention.
6 Conclusion
This excerpt from MacKinnon’s reflection on how equality has been measured
in history is very telling as it captures both the problem of historical definitions
of equality and the question of its measurement. As a matter of fact, what
is bewildering today is not that women suffered violence in the past. What is
bewildering is that they are still victims of that same violence perpetrated by men
in the past in a totally different social, cultural and legal scenario. In particular,
with reference to the European contest, the cradle of human rights idealism and
the birthplace of the rule of law, the gap between what occurs in everyday life and
what emerges from the model of law framed by fundamental rights is particularly
problematic because of its total axiological inconsistency.
With the modern constitutionalism that inspired European constitutions, equality
has been emancipated by any reference to factual differences between humans. And
this regards differences of all kinds, including gender differences. Following this
interpretation of equality, individuals are not measured against their factual differences
for the distribution of benefits but they count as persons. Person is a normative concept
that allows equal protection of and respect for all individuals with their differences.
What happens so often in practice, that is, that women are killed or victims
of other forms of violence not only contradicts the legal model based on the
values of modern constitutionalism, but it represents the failure on its application.
Proclamations and declarations of women’s equality have indeed not been translated
in due time into effective policies of education and of promotion of effective cultural
change. All the most recent legal instruments dealing with violence against women
risk being less successful than expected because they come into play in a field that
has not been ploughed with due moral and ethical transformation during decades.
7 References
ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale: parte speciale - I, 14. ed. Milano:
Giuffrè, 2002.
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di teoria del diritto. 1. ed.
Milano: Edizioni di Comunità, 1977.
BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Trad. Maria Helena Kühner. 11. ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2012.
CAVINA, Marco. Per una storia della “cultura della violenza coniugale”. Genesis. Rivista
della Società Italiana delle Storiche, IX/2, p. 19-37, 2010.
DE VIDO, Sara. The Ratification of the Council of Europe Istanbul Convention by the
EU: A Step Forward in the Protection of Women from Violence in the European Legal
System. European Journal of Legal Studies, p. 69-102, 2017.
MACKINNON, Catharine. Reflections on Sex Equality under the Law. Yale Law Journal.
Yale, p. 1281-1328, 1991.
SENATO DELLA REPUBBLICA. Focus Femicide. The final report of the first Italian
Joint Committee of Inquiry. Data and Statistics. Available at: https://www.senato.it/
application/xmanager/projects/leg18/English_Focus_Femicide_1.pdf. Accessed on:
March, 2018.
UNITED NATIONS. Ending violence against women: from words to action, A study
from the Secretary-General, 2006. Available at: https://www.un.org/womenwatch/
daw/vaw/v-sg-study.htm. Accessed on: May 14th, 2019.
CONTENTS: 1 Introduction 2 The social function of the contract 3 Existential contracts 4 The
social function of the existential contract 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This work aims to discuss of the existential contracts, and especially of the
bigger incidence of the social function in those contracts than in the so-called profit
contracts, due to the standard of essentiality. Existential contracts are opposed to profit
contracts and their object is a good which is considered essential to a person’s life,
deserving, therefore, a different protection, which shall be sharper. Through literature
research and deductive and dialectical methods, it has been possible to conclude that
the fact that a given contract is an existential consumer contract enables a bigger
incidence of the social function over its substance than in other contracts in which the
existential nature is less featured and the for profit nature is more patent.
RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto discurrir sobre los contratos
existenciales y, en particular, sobre la mayor incidencia de la función social sobre
estos que sobre dichos contratos de beneficio, en razón del paradigma de la
esencialidad. Los contratos existenciales se contraponen a los de lucro y tienen como
objeto un bien considerado esencial para la vida de la persona y que merece por ello
una tutela diferenciada, más incisiva. Por medio de investigación bibliográfica y por
los métodos deductivo y dialéctico, fue posible concluir que el hecho de un contrato
ser existencial y de consumo legitima una incidencia mayor de la función social
sobre su tenor, en relación a otros contratos en los cuales el carácter existencial sea
menos presente y el lucrativo más evidente.
1 Introduction
the common good, based on the values of respect to the others and equality. The
institution of solidarism as an objective of the Republic makes everyone search for a
more democratic society, with social justice and based in material equality.
Likewise, among the fundamental rights in the 5th article of the Brazilian
Constitution of 1988 there is the social function of property (XXIII). The fact that the
Brazilian Constitution expressly says social function, elects human dignity as the apex
of the legal order and states sociality as one of the main goals of the republic, opens
the way for this institute to be applied in all private law, going beyond the limits of
property. It has a consequence in the principle of the contracts’ social function and
leads to a more interventionist action of the State.
The constitutional foundation of the contracts’ social function principle comes
directly from the principle of the social function of property, social joint, human dignity
protection and can also be extracted from the caput of the 170th article of the Brazilian
Constitution, because it can be considered a structural principle of the economic order.
The social function of the contracts is linked to the protection of the laws which are
inherent to the human dignity, based in the art. 1, item III, of the Brazilian Constitution
of 1988. Moreover, considering that social justice is one of the goals of the Republic
(art. 170 of the Constitution), as well as social solidarity (art. 3, item III), the social
function of the deals should also exist in these provisions (TARTUCE, 2007, p. 250).
Enhancing the thesis that the foundation of the social function of the contracts
is in the Brazilian Constitution, Azevedo (2004, p. 141-142) teaches that the idea of
a social function of the contracts is clearly determined by the Constitution, which
states the social value of free enterprise (art. 1, item IV); this provision forbids the
legal expert to see the contract as something that only concerns the parties. Each
contract is important to the whole society and this assertion is part of the Brazilian
legal order due to its Constitution.
In 1990, to enhance the social function of the contracts, Brazil enacted the
Consumer Defense Code (CDC), which, even though does not have the expression
social function, respected its foundations in the creation of its precepts by developing
laws that establish rights to consumers, which have a protective effect, and duties to
the providers, aiming to guarantee a material equality between individuals.
With the edition of the Brazilian Civil Code from 2002, the social function of the
contract started to have an express legal provision: in its 421st article, the lawmaker
established that “the freedom to contract shall be held on account of and within the
limits of the social function of the contract” (BRAZIL, 2002, our translation), bringing
According to the 23rd statement of the I Civil Law Journey, from the council of
Council of Federal Justice (BRAZIL, 2002), the social function of the contract does
not ban the principle of the contractual autonomy. It reduces its coverage when
there are collective interests or an interest which is related to human dignity.
Therefore, the social function of the contract, beyond being considered
a contractual principle, is also classified as a principle of public nature, producing a
binding effect on all legal relations, given that a contract must be set, interpreted
and seen in agreement to its precepts. The social function of the contract is also
an instrument of realization and guarantee of the fundamental rights. Thanks to it,
attacks to the human dignity cannot happen in the private relations, so that it can
be classified as a general clause of both restraining and regulative nature: the will
of the contractors, due to the social function, must be set in a ballanced way, keeping
the fundamental rights of both parties and respecting the rights of the collectivity,
in order to avoid damage to third-parties and always keeping the collective interest.
The principle of the social function of the contract demands that the contractors
cooperate in order to reach the common good, preventing the achieved end is just
the realization of the interests of only one party or it costs the other party his or her
fundamental rights.
3 Existential contracts
Even though they brought several general and specific rules about contracts,
neither the Civil Code of 1916, nor the Civil Code of 2002 have established
the concept of what can be the contract. The classic concept has been taken
from the 1.321st article of the Italian Civil Code, which states that “il contratto
è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale”1 (ITALY, 1942).
The precepts of the classic concept of contract treated the parties as singularly
considered individuals, which were equals and, therefore, had large contractual
freedom. There was no obligation for the parties to comply with the social interest.
The contract justice was a logic consequence of the sum of the formal equality with
the right and freedom to contract (BORGES, 2007, p. 22), because, if the parties were
free and equal to establish their business, whatever they contracted should be fair.
1 “The contract is the agreement between two or more parties to establish, regulate or end an asset
legal relation” (our translation).
and we must respect, e.g., people’s life and health, contractual terms that put those
goods in jeopardy can be disregarded.
Concerning the delimitation of the contract species which could be called
existential contracts, Azevedo says that all the consumer contracts can be
called existential contracts. However, this is not what all those who study this subject
say. For instance, Aguiar Júnior (2011, p. 102), says that, although most consumer
contracts can be called existential, it does not happen due to the fact that they
express a consumer relation, because many consumer relations have superfluous
and unnecessary goods as the object.
We do not think that the fact that a contract is a consumer contract which has the
receiver as the final consumer who has no profit aspirations is not enough for a contract
to be considered existential. The current consumer society is driven by the unstoppable
will to consume, bringing up the idea of consuming just for consuming, which, most of
the times is linked to goods and needs which are not essential to people’s lives.
We disagree with Azevedo and agree with Aguiar Júnior, not being able to say
that all consumer contracts would be classified as existential just because they are
of consume and, therefore, they desserve an even more special treatment which
is directed to this kind of contract. The prior and in abstract verification of the
existentiality of the consumer contract would be made in a precipitate way, with
no analysis of the case: in our opinion, for a consumer contract to be classified as
existential, its object and destination must be essential for human life, e.g., contracts
that aim for the guarantee and effectiveness of the right to health, e.g. those which
envolve medical services or medicine providing.
Life’s intangibility is a fundamental assumption searched by the human dignity,
which is why we talk about a bigger legal protection for the existential contracts.
Assets must serve the person and, therefore, the subjective assets situations are
functionalized to the person dignity (FACHIN, 2006, p. 43). Human dignity conditions
the existence and special treatment of existential contracts because, if they have
this condtion, they should be treated as a priority.
is why the existential contracts and the social function of the contract institutes
which come from the re-personification of Civil Law, have the same foundation: the
person’s promotion by the protection and promotion of its dignity.
The legal approach of the existential contracts, differently from the other typical
civil contracts, can be interpreted as being an expression of the principle of the social
function, as they also must comply with social solidarity and be a tool for justice.
Likewise, concerning the other kinds of contracts, the social function of the
existential contracts is enhanced by its essencial feature, approached by the standard
of essentiality according to Negreiros (2002), for whom the nature of the object of the
contract influences in the way it shall be protected in the cases: the more essential
the good is, the bigger the person’s protection shall be.
Negreiros (2002) says that objects of contractual relations are considered
according to their use and as a way of expressing existential values and constitutional
principles, opposing to the job done by the civil rules according to which the goods
are classified in: (i) considered in themselves; (ii) considered in relation with the
others; and (iii) according to the nature of the person and according to the possibility
to negotiate them. Facing this doctrine, it can be noticed that the main criteria that
is used to classify them is the asset destination of the goods. Therefore, it is different
from the economic theory criteria, which classifies them according to the need to be
attended by it and what is suggested by the essentiality standard. Examples from
the Civil Code are the improvements, which are classified as necessary, useful or
luxuries, but such criteria is not founded on the benefits they give to the person, but
the advantage they bring to the improved good.
When Negreiros (2002, p. 453) defends the bigger incidence of the social function
in existential contracts, she says that the existential use of a good is understood as
the degree of indispensability of the acquisition or personal use of the good for
keeping a minimum standard of dignity.
Negreiros (2002, p. 383) says that the same logic we have in the tripartite division
of the improvements must be used in the distinction between essential, useful or
superfluous goods. Side by side with a classificatory criteria which considers the
goods mutually, one related to another, she suggests the introduction of a criteria
which considers the goods in their link with the person who needs them, in such a
way one can classify the goods in essential, useful and superfluous.
When classifying the existential contract according to the degree of
essentiality of the object, Negreiros (2002, p. 455) shows a distinction for the
the needs of the society in which it is inserted, the sociocultural needs. In other
words, the comprehension of which goods could be objects of existential contracts
should consider the minimum standard, consolidated in the range of the basic needs
which are needed for the decent existence of the person, embracing not only the
essentials for life maintenance, but also what is essential for the social insertion of the
individual aiming for the fundamental principal of equality (SARLET; FIGUEIREDO, 2007).
According to Fachin (2006, p. 251), the protection of the minimum assets based in
the human dignity seems to represent the new direction for the assets in the perspective
of a re-personalized civil law, which can only be legitimated if one can notice the
existencial and primary values of the person, which are set by the Constitution.
Here one can also notice the bigger incidence of the social function in the
existential contracts, given that, if the person value assumes the compulsory
requirement of ensuring a minimum estate aiming for the protection of human
dignity, the protection of the values that come from those values not only preserves
individuality, but also projects itself for the collectivity (FACHIN, 2006, p. 114).
Even regarding existential contracts – given that, as has been said above, in
the universe of the existential contracts there are some contracts which are more
existential than others –, the bigger the essentiality of the contract object, the
bigger the priority it shall be given to the accomplishment of the social function as
a requirement of validity of the contract.
Sarmento (2010, p. 267) states that the more the good is considered essential
for human life, the bigger the protection of the fundamental right shall be, and the
smaller shall the private autonomy be. On the other hand, when the good can be
called superfluous, the protection of the negotial autonomy shall be bigger and the
protection of the opposed fundamental right shall be smaller.
So, in the achievement of the social function, the private autonomy also suffers
direct influence from the essentiality of the contracted good as, the more essential is
the good, the more it shall be possible that one of the contractors can be restricted
in some way. To justify this proposition, Pinheiro and Schimidt (2012, p. 629) state
that it is possible to ignore contractual terms that put essential goods in jeopardy.
Likewise, it is important to state that existential contracts have broader
protection in order to preserve the vulnerable party, which is why we give more
atention to the fulfilment of the social function. As Negreiros (2002, p. 450) states,
the standard of essentiality is the basis for such a distinction and is founded on the
Constitution, which has stated a human dignity protection general clause, imposing
the recognition of the influence of non-asset interests over the legal conformation
of contractual relations.
However, it is important to highlight that, even though the essentiality standard
gives preponderance to the protection of the human person, it is not absolutely
incompatible with the precepts of estate protection, because it is possible to
consider both protections, balancing them in such a way that it is possible to find
a break even point between them. The verification of the usefulness of the good
in order to conclude if it can be considered as an existential good depends on
analyses in a case by case basis.
Negreiros (2002, p. 459) states that nowadays civil law is more sensitive to the
concrete ponderation of the specifities of cases, and it is important that it happens.
If it did not happen, the essentiality standard would become ab initio unfeasible.
Nevertheless, guiding the contract by the essentiality standard means a higher
accuracy and the need to guarantee the fulfilment of the social function, complying
with a broader social function than that one in the profit contracts. Aguiar Júnior
(2011, p. 106) says that the main goal of the adoption of the essentiality standard is to
give to the existential contracts a legal treatment which allows the accomplishment
of its internal (equivalence) or external (accomplishment of the social goals of the
contract) social function, assuring the human dignity values.
The use of the general clause of social function of the contract must be based in
values, principles and data which is taken from the legal system, never using criteria
which are not in the legal framework.
The contract social function as a principle or as a general clause shall work as a
rule for the resolution of concrete cases starting from the hermeneutic activity of the
judge, making it possible to make situations which are not stated in the law concrete.
According to Facchini Neto (2009), nowadays there is no politically neutral judge,
because the judges are no longer distant from the conflict between the parties.
When we make the contract’s social function concrete by considering and
pondering the particularities of each legal situation, its application shall conform
with the interpretation of the judge, but always based in allegations that have been
extracted from the legal system.
The existential consumer contracts must be interpreted in the way that best
matches social interest, which includes the protection of the weaker contractor and,
therefore, matches the social function. In an existential contract, more than in all the
others, one must recognize the balance between the contractors in such a way that,
in the relation, there is substantial equality and not simply formal equality, which is
that one which considers individuals as equals just because they are submitted to
the same legal treatment.
It has direct influence on the teleology of the existential contracts, because the object
of the contract is essential for human existence and the typical goal of the contract,
which is the establishment of an economic relation which aims for profit, which
cannot prevail over the consumer.
The fact that a contract is classified as existential makes it possible to be a
higher interference of the Courts of Law in the contents of the deal and in the
way it shall be fulfiled when compared to another consumer contract. This happens
because, the more existential is the object of the consumer contract, the broader
shall be the effects of the social function over it and, on the other hand, the smaller
the existential character of the object, the smaller shall be the influence of the
social function in the deal.
5 Conclusion
Human dignity is a founding and ordenatory principle of the legal system:
it is the most importante value, which is why it must be matched by both the
government and the private individuals. It is directly related to the guarantee of
minimal existential conditions and, like the fundamental rights, it is a quality that
belongs to every individual.
As regards to the social function of the contract, it was possible to notice that
it harmonizes the individual and the collective, searching not only for the balance
between the parties, but between the parties and the society, under the custody of the
principles of social solidarity, protection of human dignity and also the fundamental
principles of the economic order, as well as what the Civil Code of 2002 sets.
The compliance of the social function is a necessary feature of the contract
itself. It harmonizes the interests of the contractors, promotes material equality and
contractual justice and it preserves the collectivity interests, because the individual
and the collective cannot be incompatible. When the contract’s object is what can
be considered as an existential good one must take the standards of essentiality and
the lowest existential standard into consideration.
By the standard of essentiality, we call existential the good that is needed
for a minimum standard of dignity. Therefore, what is considered existential goes
beyond the minimum for livelihood and enhances what would be the minimum
for life dignity. On the other hand, the lowest existential standard is also founded
on human dignity and should match the basic needs of the person, which would
also embrace more than what is essential for the survival. When we analyse both
the contents of the essentiality standard and the contents of the lowest existential
standard, we must do it in a case by case basis, considering all the uniquenesses
of the people involved and the situation in which they are.
As regards the existential contracts, the social function shall demand that
those contracts fulfil it more intensely, making them guarantee the rights of the
contractors in a necessary harmony with the collectivity needs. As it involves
fundamental values, the social function must be more severe in the existential
contracts, both between the parties and regarding third parties and the society.
In other words, the fact that a contract is existential legitimates a broader
appeal to the social function over its contents as, the more existential the object
of the contract, the bigger the effects of the social function over it. On the other hand,
the lower the existential character of the contracted good, the lower shall be the
incidence of the social function in the deal.
6 References
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1st, 2018.
Rubin Lemos
Mestrando em Direito (UniCEUB).
CONTENTS: 1 Introduction 2 Human Dignity 3 The Constitution of 1988 and its biding Human
Dignity 4 The government budget as a guarantee for the realization of public policies 5
Conclusion 6 References.
1 Introdução
que somente pode fazer o que previsto em lei, além da imposição da igualdade
de tratamento sem qualquer discriminação, tem-se de modo muito claro que há
limites ao que seja a atuação discricionária do próprio Estado em face daquilo que,
formalmente, trilhou o caminho necessário à sua positivação e garantia. Por isso,
ganha destaque a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; de instituir tratamento
desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida
qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
De modo assemelhado, leia-se o art. 170 da Constituição, quando descreve
enfaticamente que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os princípios, dentre outros, da
propriedade privada, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades
regionais e sociais, da busca do pleno emprego, da preocupação de assegurar a
todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
O exercício de leitura impositiva, em relação ao que se impõe à observância pelo
próprio Estado daquilo que este formaliza após o regular procedimento de colheita das
decisões políticas de exteriorização da ação governamental, é igualmente aplicável
aos preceitos dos arts. 182 (política de desenvolvimento urbano), 194 (seguridade
social), 196 (acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção
e recuperação da saúde), 225 (promoção do meio ambiente), entre outros.
A busca da efetivação da dignidade da pessoa humana se dá de várias formas e o
Estado manifesta papel fundamental, para agir em nome das pessoas e com elas em
benefício da coletividade, a fim de preservar, aí sim, aquilo que o indivíduo apresenta
como o valor intrínseco, sua autonomia e, a partir dessa projeção, o bem coletivo.
Daí se afirmar que até mesmo a felicidade, então, ganhou lugar e importância como
valor jurídico a ser trabalhado pela coletividade em prol de cada ente que a compõe,
ou seja, cada indivíduo deve perseguir a felicidade individual, mas a sociedade,
por meio do Estado, deve cultivar valores básicos para proporcionar o alcance
dessa felicidade. Para não parecer a afirmação de um valor meramente abstrato,
entenda-se a felicidade como sinônimo de atendimento básico dos indivíduos, com
condições mínimas de convívio social, asseguradas as liberdades individuais, com
política de grande parte da população (os muitos que, politicamente, são poucos
ou quase nada), mostra-se amplamente dependente da projeção normativa das
chamadas razões públicas. Essas últimas são forte elemento da democracia liberal
pluralista, como apresentada por John Rawls (1993), que se baseia na liberdade das
pessoas em adotar qualquer concepção religiosa ou política na sociedade em que
vivem e, por isso, as discussões públicas levadas a efeito por autoridades públicas
devem se centrar em ideias que possam ser compartilhadas por todos os cidadãos,
independentemente de religião, cor, raça e partido político.
Esse locus representado pelo orçamento, nas políticas públicas, formaliza a
apresentação das fases ou dos ciclos que identificam a formação da agenda e
a formulação e execução da própria política pública dirigida à concreção dos
direitos fundamentais. Trata-se, pois, da decisão (e execução) de alocação de
recursos para a implementação de garantias e salvaguarda (e fruição) de direitos.
A execução do orçamento materializa a política e, após isso, enseja a fase de
análise e de avaliação dessas políticas.
Para uma discussão que aclara e mostra as distintas razões de se proceder à
avaliação e à análise das políticas públicas, vale destacar as construções desenvolvidas
nos capítulos 2 e 3 do trabalho de Ana Paula Arcoverde Cavacanti (2007, p. 43–242).
Nele se observa que a inserção do papel do Direito, como projeção normativa das
políticas públicas, melhor se situa no debate analítico das políticas públicas.
Assim, fica patente a inter-relação entre orçamento e políticas públicas e a
importância do respeito ao cumprimento das fases do ciclo de planejamento de
políticas públicas para que seja, ao final, se alcance o implemento dos direitos
fundamentais tão caros à concepção de dignidade da pessoa humana.
É a qualidade de instrumento de realização de direitos fundamentais que dá
ao orçamento público papel de centralidade no debate sobre o gasto regressivo,
que nada mais é do que o gasto autorizado e decrescente, ou seja, quando o Poder
Executivo gasta, cada vez menos, em determinada rubrica orçamentária, mesmo
havendo deliberação do Parlamento para a realização do gasto em valores superiores,
o que constitui grave violação do que ficou deliberado em termos democráticos.
Emerson Moura e Jamir Ribeiro, ao problematizarem a relação entre a reserva
do possível e a progressividade dos gastos públicos, destacam que o núcleo de
obrigatoriedade dos direitos fundamentais decorre exatamente do caráter inafastável
de realização da peça orçamentária. Por isso, o orçamento concretiza, de forma financeira,
A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada pelo Poder
Público com o propósito de fraudar e de inviabilizar a implementação de
políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável
limitação na garantia constitucional do mínimo existencial que representa,
no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado
da essencial dignidade da pessoa humana (...). A noção de mínimo existencial
que resulta por implicitude de determinados preceitos constitucionais
(CF, art. 1o, III, e art.3o, III) compreende um complexo de prerrogativas,
cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de
existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito
geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado,
viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o
direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente,
o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito
à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da
Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). (BRASIL, 2011).
5 Conclusão
A dignidade da pessoa humana é tema ainda não solucionado nas discussões
próprias do Direito Constitucional e, de modo mais particular, na relação que os
6 Referências
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Públicas Reflexões Sobre O Conceito Jurídico. p. 21-71, São Paulo: Saraiva, 2011.
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Acesso em: 12 maio 2020.
RESUMO: A pesquisa tem por objeto analisar o abuso de direito no sistema jurídico
nacional, com ênfase na sua origem histórica, nos seus pressupostos, nos seus
contornos, nos seus efeitos e na sua aplicabilidade. Aborda a teoria do abuso de
direito iniciada e desenvolvida juridicamente no século XIX, na França e na Alemanha.
Trata do instituto pelas óticas das teorias negativista e afirmativista, assim como pela
órbita dos direitos subjetivos e objetivos. O método adotado é o hipotético-dedutivo,
com base em pesquisa legal, doutrinária e jurisprudencial. Tem-se, em conclusão,
que inexiste direito absoluto no sistema jurídico brasileiro e que a vedação ao abuso
de direito é uma realidade no país, inclusive em face de expressa previsão no artigo
187 do Código Civil de 2002, sendo que o exercício de ato abusivo equivale à prática
de ato ilícito, qualquer que seja o ramo do direito, dando ensejo à aplicação da sanção
respectiva e da reparação dos danos dele decorrentes.
The abuse of rights in the national legal system: origins and applicability
CONTENTS: 1 Introduction 2 Historical evolution, foundation and concept of abuse of rights 3
The abuse of rights in European law and its influence on the Brazilian legal system 4 The negative
and affirmative theories of abuse of rights 5 The subjective and objective theories of abuse of rights
6 Breadth, characteristics and effects of abuse of rights in Brazil 7 Conclusion 8 References.
ABSTRACT: The research aims to analyze the abuse of rights in the national legal
system, with emphasis on its historical origin, assumptions, outlines, effects and
applicability. It addresses the theory of the abuse of rights that begun and developed
legally in the nineteenth century, in France and Germany. It deals through the optics
of the negativist and affirmative theories, as well as the subjective and objective
rights. The method used is the hypothetical-deductive, based on legal, doctrinal and
jurisprudential research. In conclusion, there is not an absolute right in the Brazilian
justice system, and the prohibition of abuse of rights is a reality in the country,
even in face of the express provision in article 187 of the Civil Code of 2002, where
the practice of abuse of rights is equivalent to the practice of an unlawful act, no
matter the branch of law, giving rise to the application of the respective sanction
and compensation for damages arising from it.
1 Introdução
de indenizar o dano, de acordo com o artigo 927, caput, do mesmo diploma legal, que
ganhou contornos peculiares e requisitos expressos para a sua individualização em
relação à codificação civil de 1916.
A pesquisa, valendo-se do método hipotético-dedutivo, tem como objetivo
analisar as raízes históricas do abuso de direito, estudar seus pressupostos, tratar
dos seus efeitos e abordar sua aplicação a outros ramos do direito, além do direito
privado, a despeito do abuso de direito encontrar-se expressamente catalogado no
diploma civilista brasileiro.
Estruturalmente, analisar-se-ão inicialmente o surgimento do abuso de direito
nos sistemas jurídicos ocidentais, especialmente na França e Alemanha, bem
como seu conceito e as consequências advindas de sua consagração. Em seguida,
enfocar-se-á o artigo 187 do Código Civil, que trouxe do direito português a figura
do ato abusivo do direito, equiparando-o ao ato ilícito previsto no artigo 186 do
Código Civil brasileiro. Por fim, verificar-se-ão a amplitude e as características, os
efeitos e a aplicação do abuso de direito previsto no estatuto substantivo civil.
Tem-se, como hipótese, que não existe direito absoluto no sistema normativo
brasileiro e que o Código Civil de 2002, especialmente no seu art. 187, editado
sob forte influência do Direito português, veda o abuso de direito, sendo que essa
vedação é aplicável não só em questões de direito civil, mas também em matéria
afeta a outros ramos do direito.
Todavia, para Maria Helena Diniz (2014, p. 642), antes do Código Civil de 2002
“não havia no nosso direito positivo norma expressa que aceitasse ou repudiasse a
teoria do abuso de direito”, que foi formalmente inserido em nosso sistema normativo
apenas com a edição do art. 187 do referido Código.
No tocante ao sentido, o vocábulo abuso é utilizado popularmente para
significar aquilo que não nos agrada, enquanto no plano jurídico o termo é usado
para significar um ultrapassar do limite do direito (ASCENSÃO, 2008, p. 22). A palavra
abuso tem o significado de desviar da utilização normal, usar em excesso, utilizar em
demasia ou exagero (LOPEZ, 2009, p. 52).
Quanto ao conceito, o abuso de direito corresponde a uma categoria especial de
ato jurídico que se situa entre o ato lícito e o ato ilícito, iniciando-se em conformidade
com as disposições legais, porém finalizando com desrespeito aos valores contidos
na lei ou no direito (OLIVEIRA, 2017, p. 44-45).
Ocorre o abuso de direito quando o agente, ao atuar dentro das prerrogativas
que o ordenamento jurídico lhe confere, não observa a função social do direito
subjetivo e, ao utilizá-lo, desconsideradamente, ocasiona prejuízo a outrem. Todo
aquele que excede no exercício de seu direito, causando dano a outrem, comete ato
ilícito, obrigando-se a reparar e, embora não viole os limites objetivos da lei e até
mesmo os obedeça, acaba desviando-se dos fins sociais a que a lei se destina, do
espírito que a norteia (RODRIGUES, 2008, p. 46). No abuso de direito, sob a máscara
de ato legítimo, esconde-se uma ilegalidade. O abuso de direito corresponde a
ato jurídico aparentemente lícito, mas que, praticado sem a devida regularidade,
ocasiona resultado tido como ilícito (VENOSA, 2011, p. 557).
O Código Civil de 2002 previu o abuso do direito no artigo 187, como espécie de
ato jurídico, estatuindo que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes. Em complementação ao assunto, dispõe o art. 186
do Código Civil que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
Embora o art. 188, I, do Código Civil de 2002, que corresponde em parte ao
art. 160 do CC/1916, disponha que não constituem ato ilícito “os praticados em
legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”, o Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.294.474-DF, decidiu que:
“o exercício de qualquer direito deve-se adstringir ao âmbito da proporcionalidade, de
sorte que aquele que, conquanto exercendo um direito reconhecido, atinja injustamente
bem jurídico de outrem, causando-lhe mal desnecessário, comete abuso de direito”,
ficando obrigado a reparar o dano (BRASIL, 2014).
A doutrina, porém, ao tratar do exercício dos direitos subjetivos e de seus
limites, acabou adotando uma conceituação de ato abusivo diversa da vinculada ao
ato ilícito referido no art. 186 do Código Civil de 2002.
Segundo Maria Helena Diniz (2014, p. 647), o uso de um direito além do
permitido, lesando outrem, acarreta o dever de indenizar, pois:
Já a análise do art. 187 do Código Civil de 2002 permite afirmar que não é imprescindível:
Na Alemanha, o Código Civil de 1896 (BGB)4 acolheu a teoria dos atos emulativos
no parágrafo 226 e incorporou a ideia do abuso de direito ao prescrever que o exercício
de um direito é inadmissível se tiver por fim exclusivo causar dano a outrem.
O parágrafo 226 do BGB trazia dois requisitos considerados necessários para o
reconhecimento do ato emulativo ou abusivo no Direito alemão: o elemento subjetivo,
consistente na demonstração da intenção; e o elemento exclusivista, ou seja, o ato
praticado tinha como único fim causar prejuízo a terceiro (ASCENSÃO, 2008, p. 24).
Em face da insuficiência do parágrafo 226 do BGB, a evolução do abuso de
direito passou pela aplicação do parágrafo 826 do mesmo diploma normativo
ao dispor que “aquele que, de uma forma que atente contra os bons costumes,
cause dolosamente dano a outrem fica obrigado a indenizar o dano”. Assim,
recorria-se aos bons costumes, ou seja, ao decoro e à ética, que, somados ao ato
emulativo, apresentavam a ideia de exercício abusivo de direito. Mas a fundamentação
no parágrafo 826 era também insatisfatória para justificar a teoria (CORDEIRO, 2011,
p. 256). Buscou-se, então, a fundamentação em uma cláusula aberta que justificasse
a rejeição ao exercício abusivo do direito, o que foi encontrado na cláusula geral da
boa-fé objetiva prevista no parágrafo 242 do BGB, que estabelecia que o devedor
estava limitado a executar a prestação como o exige a boa-fé, em consideração aos
costumes jurídicos (LOPEZ, 2009, p. 56).
Em resumo, a moderna teoria do abuso do direito surgiu na França, pelo trabalho
dos doutrinadores e Tribunais, e pela elaboração da doutrina e jurisprudência
alemãs, passando a exercer influência em diversos outros diplomas normativos,
como no Código Civil suíço, no projeto franco-italiano de Código das Obrigações
(art. 71) e no Código Civil grego (art. 281) (CORDEIRO, 2011).
O artigo 281 do Código Civil grego serviu de inspiração para o legislador
lusitano, que introduziu a teoria do abuso de direito no artigo 334 do Código
Civil português. Por sua vez, a legislação portuguesa serviu de fonte direta para o
legislador brasileiro, que acolheu a teoria do abuso de direito como figura autônoma
no artigo 187 do Código Civil de 2002 (LOPEZ, 2009, p. 56).
Iniciado na França e na Alemanha e desenvolvido também na Grécia e em
Portugal, o abuso de direito é instituído expressamente no Brasil como uma cláusula
geral prevista no artigo 187 do Código Civil de 2002, como resultado dos princípios
adotados pelo sistema jurídico nacional, como os princípios da dignidade da pessoa
humana, da igualdade e da eticidade.
seria responsável pelo dever de reparar, seja nos casos de transgressão da lei
e de regulamentos, seja na hipótese de negligência ou imprudência. Embora
anteriormente não se falasse em abuso do direito, mas sim em culpa, a expressão se
afirmou quando os autores que a criaram e desenvolveram pretenderam ampliar a
teoria da responsabilidade civil.
Para Josserand, citado por Francisco Amaral (2003, p. 161-162), o direito subjetivo
não se confunde com o direito objetivo, de forma que um ato pode ser praticado
nos limites do direito subjetivo e, ainda assim, desrespeitar princípios jurídicos e
o próprio sistema jurídico. A base do pensamento Josserand situa-se na afirmação
de que todos os direitos possuem uma finalidade social, de forma que somente o
exercício do direito em conformidade com a finalidade social possuirá legitimidade.
De acordo com Bergel (2006, p. 341):
No caso brasileiro, a ideia de que todo direito tem função social pode ser extraída
do artigo 187 do Código Civil de 2002, ao estatuir que o exercício do direito deve se
ater a alguns limites, dentre eles, a sua finalidade social. Dessa forma, em nosso sistema
normativo, todo direito subjetivo ou toda vantagem jurídica possui função social e o
desrespeito ao fim social do direito configura um ato ilícito. A identificação do ato ilícito
é mais clara e direta com base na teoria afirmativista, uma vez que há disposições
normativas que preveem a vedação da prática do ato considerado ilícito.
Diante da impossibilidade de a legislação tipificar todas as possíveis violações dos
valores que formam a estrutura do ordenamento jurídico, a adoção da teoria do abuso do
direito torna-se bastante útil, possibilitando a identificação dos atos limitados à mera
aparência de legitimidade, fazendo recair sobre eles as respectivas sanções jurídicas.
Todavia, o fato de o ato ilícito e o ato abusivo terem as mesmas consequências jurídicas
não os torna iguais enquanto atos antijurídicos. Embora parecidos, há uma diferença no
tocante à natureza da violação e, por conseguinte, em relação à imprescindibilidade de
5 “A lei deve ser interpretada tendo em conta suas palavras, suas finalidades, as leis análogas, as
disposições que surgem dos tratados sobre direitos humanos, os princípios e os valores jurídicos, de
modo coerente com todo o ordenamento” (tradução nossa).
o exerceu de forma a violar os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes (LOPEZ, 2009, p. 60). Não é necessário indagar
a intenção do agente, sendo suficiente para sua ocorrência o exame do ato e do
dano em si (RODRIGUES, 2008, p. 50-51).
Para Roberto Senise Lisboa (2004, p. 429), com base no art. 187 do Código
Civil de 2002, considera-se ato ilícito o exercício do direito que excede: (i) o
seu fim econômico ou social: “o exercício de um direito sobre um bem corpóreo
deve se harmonizar ou não pode ser prejudicial aos interesses socialmente mais
relevantes”; (ii) a boa-fé: no sentido subjetivo, significa “sentimento próprio de
justiça e inconsciência do injusto”; no sentido objetivo, significa “regra de conduta
que razoavelmente de poderia esperar de outra pessoa”; e (iii) os bons costumes:
forma de garantia da moral pública.
A teoria objetiva é adotada no Brasil pelo Código Civil de 2002 (artigo 187) e em
Portugal pelo art. 344 do Código Civil português.
No Brasil, corrobora esse entendimento a conclusão obtida junto à I Jornada
de Direito Civil, promovida pelo Conselho de Justiça Federal, com a aprovação do
Enunciado 37, nos seguintes termos (CONSELHO, 2003): “a responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no
critério objetivo-finalístico”. Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 563), o Código
Civil de 2002, no art. 187, de forma concisa, prescinde da noção de culpa, adotando
o critério objetivo-finalístico, em consonância com o referido Enunciado.
Consoante Roberto Senise Lisboa (2004, p. 430), o abuso de direito foi adotado
no sistema brasileiro em sua orientação objetiva, sendo desnecessária a apreciação
do elemento subjetivo da conduta, bastando a verificação do excesso no
exercício do direito e do prejuízo suportado pela vítima.
Em Portugal, leciona João de Matos Antunes Varela (2011, p. 544) que existe
abuso de direito, consoante a concepção objetiva acolhida pelo art. 334 do
Código Civil português, sempre que o titular de uma vantagem jurídica a exercer
ultrapassando os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim
econômico ou social desse direito.
O abuso de direito somente se verifica no caso concreto em face de uma
contradição entre o modo ou o fim com que o titular de um direito venha a
implementá-lo e o interesse a que o poder nele fundamentado se encontra vinculado
(VARELA, 2011, p. 546).
Assim, pode-se afirmar que uma das funções da boa-fé objetiva inscrita na
cláusula geral do ato abusivo é corretiva ou limitadora de condutas, com base nos
interesses e na justiça ínsitos ao ordenamento jurídico, de forma que, inobstante o
abuso do direito estar quase sempre atrelado ao desrespeito à boa-fé, com ela não
se confunde (LOPEZ, 2009, p. 65).
Ainda, aplica-se ao abuso de direito a cláusula dos bons costumes, inserida no
Código Civil de 2002, uma vez que o Código também está norteado pelo princípio da
eticidade. Nesse sentido, dispõe o art. 187 do Código Civil que também comete ato
ilícito o titular de um direito que excede manifestamente os limites impostos pelos
bons costumes. Conforme entendimento de Teresa Ancona Lopez (2009, p. 65-66):
7 Conclusão
A pesquisa, valendo-se do método hipotético-dedutivo, analisou o instituto
do abuso de direito no âmbito do sistema jurídico internacional e nacional, com
enfoque nas suas raízes históricas, nos seus pressupostos, nos seus contornos, nos
seus efeitos e na sua aplicação aos diversos ramos do direito.
O tema concernente ao abuso de direito, em razão de sua amplitude, imprecisão
e importância, desperta grande preocupação na doutrina e na jurisprudência.
A complexidade e o dinamismo da vida social tornam difícil manter a pessoa
restrita ao âmbito de seus próprios direitos, uma vez que seu comportamento atinge,
às vezes, direitos de terceiros, inclusive acarretando danos ou prejuízos.
Por ser impossível ao legislador hodierno prever expressamente todas as
normas necessárias para regular e disciplinar as relações sociais, algumas técnicas
legislativas abertas são criadas e implementadas, inclusive por meio da interpretação
das normas, mantendo, assim, atual o sistema normativo.
Nesse contexto, surge o abuso de direito, que pode ser conceituado como uma
categoria especial de ato jurídico ilícito causador de dano a terceiro, que se inicia
em conformidade com as disposições legais que o disciplinam, mas se completa
com o desrespeito aos valores contidos na lei ou no direito, como o fim econômico,
a boa-fé e os bons costumes.
Em relação à origem, alguns sustentam que o abuso de direito possui raízes no
art. 168 do Código de Hamurabi, enquanto outros, que tem origem no Direito Romano.
Todavia, a moderna teoria do abuso de direito origina-se na França, no século XIX, com
base na jurisprudência, e na Alemanha, como forma de superar as concepções individuais
8 Referências
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Katya Kozicki
Estagio pós-doutoral na Benjamin N. Cardozo School of Law (EUA). Doutora
em Direito, Política e Sociedade e Mestre em Filosofia e Teoria do Direito
(UFSC). Pesquisadora de produtividade do CNPq, nível 2. Professora
Titular (PUC/PR e UFPR).
CONTENTS: 1 Introduction 2 Right to refuge: political or human rights issue? 3 The importance
of language to the recognition and integration of refugees in Brazil 4 Policies of Brazilian
Portuguese language teaching for refugees 5 Conclusion 6 References.
1 Introdução
Nos últimos anos, o Brasil tem recebido intenso afluxo de vítimas de violações
de direitos humanos que buscam abrigo, proteção e novas oportunidades de
sobrevivência com dignidade. Em virtude do compromisso assumido no plano
internacional – mediante a ratificação da Convenção de 1951 para o Estatuto
dos Refugiados, complementada pelo Protocolo Adicional de 1967, bem como da
Declaração de Cartagena de 1984 –, o Brasil adotou legislação de caráter humanitário,
voltada para a recepção e integração de refugiados.
Especialmente na última década, houve uma elevação significativa de pedidos de
refúgio (de 966 solicitações em 2010 para 28.670 em 2015) das mais diversas origens
(Síria, Senegal, Bangladesh, Nigéria, Angola, Congo, Gana, Líbano e Venezuela, dentre
outros), e só de haitianos já foram apresentados 48.371 pedidos (COMITÊ..., 2016). A
variedade e quantidade de refugiados logo apresentaram uma dificuldade importante a
ser vencida pelas autoridades brasileiras: o idioma.
Com o objetivo de efetivar o reconhecimento e a integração desses refugiados,
o Brasil precisa criar mecanismos que lhes possibilitem o aprendizado da língua
nacional, para viabilizar sua inserção na sociedade por meio do exercício de uma
profissão e como beneficiários da rede de políticas públicas sociais e assistenciais.
Ressalte-se que o próprio processo administrativo de reconhecimento do refugiado
tem no aspecto linguístico um fator determinante, na medida em que as informações
que o solicitante do refúgio consegue comunicar são essenciais para que se
reconheça sua qualidade de refugiado.
O presente estudo, desenvolvido com base em pesquisa bibliográfica e utilizando
o método hipotético-dedutivo, tem por objetivo investigar e analisar as políticas
públicas implementadas para ensinar o português brasileiro aos refugiados a fim de
compreender conquistas e eventuais carências por elas apresentadas. De um lado,
pode-se verificar que as políticas públicas partem de uma articulação entre órgãos
estatais e da sociedade civil e têm se mostrado eficazes para ensinar o português
brasileiro aos refugiados, promovendo de fato a integração deles em respeito às
suas particularidades culturais e necessidades específicas. De outro, questiona-se,
em face da grande quantidade de refugiados que adentram o Brasil todos os anos,
se os cursos de português disponibilizados de fato atendem a todos.
Para tanto, inicialmente, pretende-se enfrentar a temática do refúgio dentro da
dialética que se estabelece entre relações políticas e direitos humanos. De um lado,
o reconhecimento do status de refugiado decorre da percepção humanitária de que
uma pessoa foi vítima de violação de direitos humanos e tem direito de ser acolhida
por um Estado. De outro, o reconhecimento desse direito e sua realização efetiva
passam necessariamente pelos meandros das decisões políticas adotadas pelos
Estados e, dentro dessa seara, precisa encontrar o caminho para sua concretização.
Em seguida, pretende-se demonstrar que a língua representa dificuldade nuclear
no processo administrativo de reconhecimento do status de refugiado, bem como na
tentativa de integração na comunidade brasileira. Enfatiza-se que desconhecer a
língua da comunidade em que se pretende inserir dificulta não só a convivência
como, especialmente, a fruição dos direitos humanos.
Finalmente, no terceiro item, procura-se apresentar as políticas públicas que
buscam solucionar esse déficit de comunicação, as quais têm surgido em algumas
capitais a partir de uma parceria entre os órgãos federais responsáveis pelos
refugiados, algumas instituições de ensino, o Programa Nacional de Acesso ao
Ensino Técnico e Emprego (Pronatec) e as administrações públicas locais. Grandes
avanços têm se apresentado, mas há muitas dificuldades a serem enfrentadas, como
a falta de articulação e de coordenação das políticas públicas.
perseguição teria direito de buscar refúgio e dele usufruir em qualquer país (PITA,
2016, p. 7). O conceito inaugural de refugiado, da Convenção de 1951, se aplicaria a
todo aquele que abandonara seu país em virtude de perseguição por suas convicções
políticas ou religiosas, ou por motivo de raça, cor ou nacionalidade, e foi pensado em
razão dos acontecimentos anteriores a 1o de janeiro de 1951, na Europa. A evidente
preocupação com as consequências da II Guerra mostrou-se incompatível com os
acontecimentos que lhe sucederam, gerando novas massas de refugiados carentes de
proteção jurídica. Assim, o conceito de refugiado foi alargado pelo Protocolo de 1967,
que retirou as restrições temporais e geográficas a fim de abarcar toda pessoa que se
enquadrasse nas situações de perseguição mencionadas na Convenção, fossem estas
promovidas pelo Estado de origem ou em consequência da incapacidade desse Estado
de protegê-la dos perseguidores (BARBOZA; BACK, 2016, p. 92).
Nas Américas, a Declaração de Cartagena ampliou a noção de refugiado para
proteger também as vítimas forçadas a abandonar seus países para proteger sua
vida, sua segurança ou sua liberdade, em face de “violência generalizada, agressão
estrangeira, conflitos internos, violação maciça dos direitos humanos ou outras
circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública” (ACNUR, 1984).
Apesar de a Declaração não ser equivalente a um tratado internacional, nem dispor
de mecanismos coercitivos para sua implementação, ela influenciou diretamente a
produção legislativa dos países latino-americanos.
O Direito Internacional dos Refugiados, composto pelos documentos citados
neste trabalho, deve ser interpretado em consonância com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos, pois encontra fundamento nos mesmos pressupostos: toda
pessoa é sujeito de direitos, em regime de igualdade. O pretendente ao refúgio é,
sem dúvida, um titular de direitos humanos: a proteção da pessoa humana se deve
mesmo antes de consagrada a condição de refugiado (CANÇADO TRINDADE, 1997,
p. 270-272), na medida em que a ela se aplicam as normas da Declaração Universal
de Direitos Humanos e de todos os Tratados Internacionais aos quais tenha aderido
o Estado em que busca refúgio (PITA, 2016, p. 8).
É inegável, contudo, que a acolhida dessas pessoas em um determinado território
depende essencialmente das decisões a serem tomadas pelos Estados e por suas
instituições, de modo que,“na questão dos refugiados, as duas dimensões – humanitária
e política – estão entrelaçadas de modo indissociável” (ROCHA; MOREIRA, 2010, p.
18). A acolhida é humanitária porque lida com os direitos humanos mais essenciais,
revestidos de um caráter de urgência; e é política porque cabe aos Estados adotar
medidas que possibilitem e concretizem essa proteção. Mas não é apenas humanitária
e política, é também econômica, na medida em que os Estados que carecem de mão
de obra mostram-se mais dispostos a receber refugiados, mas são reticentes quando
verificam que esses refugiados buscarão fruir da rede de serviços públicos de saúde,
educação, assistência e previdência.
Um aspecto que se mostra crucial na compreensão do diálogo entre direitos
humanos e política, no tocante aos refugiados, é a distinção entre asilo e refúgio.
Segundo Liliana Jubilut (2007, p. 37), o asilo corresponde ao “instituto pelo qual
um Estado fornece imunidade a um indivíduo em face de perseguição sofrida por
esse em outro Estado”. Nesse caso, o Estado tem poder discricionário para decidir
se concede proteção a determinado indivíduo, sendo que é precisamente o caráter
de perseguição política (de crença, ideologia) que fundamenta essa decisão, ou seja,
trata-se de asilo político. Esse asilo político classifica-se em (i) territorial, quando
o solicitante ocupa o território do Estado cuja proteção requer; e (ii) diplomático,
correspondente ao asilo solicitado por aqueles que adentraram extensões territoriais
como embaixadas, navios ou aviões do Estado (JUBILUT, 2007, p. 38).
De semelhança entre si, asilo e refúgio têm o caráter humanitário – vez que
procuram conceder ao solicitante condições dignas de sobrevivência que ele não
pôde encontrar em seu próprio país –, estando ambos fundados na solidariedade
e na cooperação internacional. Mas se o asilo é concedido a indivíduos em função
exclusivamente de perseguição política, o refúgio deve ser concedido aos pretendentes
que sofrerem perseguição em função de sua raça, nacionalidade, religião, opinião
política ou pertencimento a um grupo social determinado, o que indica possibilidades
mais amplas e objetivamente estabelecidas. Além disso, a distinção de maior relevância
está precisamente no fato de que o refúgio é um direito do indivíduo ou grupo e um
dever do Estado, em virtude do exercício soberano da ratificação da Convenção para o
Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo de 1967. Nessas condições, em caso
de pedido de refúgio, o Estado não dispõe da discricionariedade que lhe é reconhecida
para as hipóteses de asilo (JUBILUT, 2007, p. 42-44).
Ainda assim, existe uma dimensão política no reconhecimento dos refugiados,
já que, como coloca Moreira (2014, p. 87), o acolhimento de refugiados pode servir
para deslegitimar o país de origem, ressaltando publicamente a violação de direitos
humanos. Certos grupos de refugiados podem ter sua entrada em determinado
país incentivada ou reprimida em função de questões sociais, étnicas, culturais,
políticas ou econômicas.
Verifica-se, nesse sentido, que a adoção de políticas públicas que possibilitem essa
integração é elemento fundamental em um processo que se realiza progressivamente.
Outra medida duradoura é o reassentamento, no qual os refugiados são
transferidos do país em que foram reconhecidos para outros, seja para que sua
adaptação ocorra de forma mais favorável, seja porque o país de acolhida não logrou
fornecer a proteção mais adequada (JUBILUT, 2007, p. 154). É importante ressaltar que
mesmo quando um Estado recebe refugiados para reassentamento, materializa-se
implicitamente um processo de integração, já que o objetivo é justamente favorecer
a vida comunitária dos refugiados e a fruição de direitos.
A integração dos refugiados (e dos pretendentes ao reconhecimento do
refúgio) depende de um conjunto de fatores de caráter jurídico (preenchimento
das condições legais), econômico (representar uma vantagem econômica para o
Estado acolhedor, e não apenas um ônus) e cultural. No caso dos refugiados, e
levando em consideração as lições de Talcott Parsons, seria o caso de reconhecer
que mais que mão de obra barata, disposta a realizar serviços pelos quais muitos
nacionais já não mais se interessam, eles podem representar verdadeiro ganho
social, já que muitos possuem ensino superior e podem desenvolver um trabalho
qualificado no país (OLSEN, 2015, p. 133).
seus caracteres especiais que motivam a perseguição) para tornar-se objetiva, pois
passou a ter como foco a necessidade decorrente da violação de direitos humanos
(CANÇADO TRINDADE, 1997, p. 274).
As estatísticas apontam que, em 2016, o Brasil já acolheu 8.863 refugiados,
dos quais 2.298 são sírios, 1.420 angolanos, 1.100 colombianos, 968 da República
Democrática do Congo e 376 palestinos. Se comparado ao número de refugiados no
Brasil em 2010 (3.904), é possível verificar o significativo aumento nesta primeira
metade da década (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2015, p. 10-11). Recentemente, o
país tem verificado um grande afluxo de venezuelanos, que estão solicitando o
reconhecimento de seu status de refugiado, em função da desestruturação política e
econômica de seu país (BRASÍLIA..., 2016).
O processo de reconhecimento do status de refugiado previsto na Lei no
9.474/1997 passa por três fases: a solicitação de refúgio perante o Comitê
Nacional para os Refugiados (COMITÊ..., 2016); e a deliberação e decisão final
por parte desse mesmo órgão. Se for negativa a decisão, estará sujeita a um
recurso a ser interposto pelo solicitante ao Ministro da Justiça, o qual poderá
manter ou reformar a decisão do Comitê. Se for positiva, o refugiado pode pleitear
união familiar, de modo que os membros da família também serão reconhecidos
como refugiados. Além disso, desde a entrada no território e a formalização da
solicitação do refúgio, o estrangeiro tem direito a residir no país até a decisão final
do processo e recebe um documento de identidade provisório, além de carteira
de trabalho e Cadastro de Pessoa Física – CPF (BRASIL, 1997), o que viabiliza não
só o seu imediato ingresso no mercado de trabalho como também a sua inserção
em políticas públicas de transferência de renda, como o programa Bolsa-Família.
Para Bandeira (2015), essa inclusão no Bolsa-Família evidencia a falta de políticas
específicas para o atendimento de refugiados no Brasil.
Dentre esses refugiados, contudo, não se encontram os haitianos. Apesar de
representarem o maior contingente migratório no Brasil, neste início de século
(COMITÊ..., 2016), e de se encaixarem na previsão legal do inciso III do artigo
1o da Lei no 9.474/1997 – vítimas de grave e generalizada violação de direitos
humanos (BRASIL, 1997), eles não foram assim reconhecidos pelo Conare, que
defendeu a aplicação do dispositivo legal em questão apenas para casos em que
o requisito perseguição estivesse presente. Assim, quando o Brasil se viu cobrado
no reconhecimento de um grande contingente de refugiados mediante aplicação
de seu próprio diploma legal e recuou (PAMPLONA; PIOVESAN, 2015, p. 49-50), a
tem por competência constitucional a guarda das fronteiras, conforme artigo 144,
parágrafo 1o, III, CF (BRASIL, 1988) –, dominar alguma língua estrangeira (MINISTÉRIO
DA JUSTIÇA, 2014, p. 2-5). Embora o artigo 19 da Lei no 9.474/1997 (BRASIL, 1997)
preveja a participação de um intérprete, não há garantia de que, nesse momento de
encontro, haja alguém que efetivamente domine o idioma estrangeiro para permitir
a melhor comunicação possível.
Ainda, o que é mais grave, conforme se pode verificar a partir do Anexo I do Edital
do Concurso para Agente da Polícia Federal de 2014, além de não haver previsão
de conhecimentos de língua estrangeira, no item referente à Legislação Especial,
não está prevista a Lei no 9.474/1997, o que exime os candidatos de conhecimentos
relacionados a refúgio (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014). Porém, são esses agentes
que receberão a solicitação do estrangeiro e promoverão o primeiro encontro com as
autoridades do país no qual ele pretende acolhida. Não se trata de segurança pública,
mas de ajuda humanitária. Segundo informações de uma pesquisa participativa em
São Paulo, os refugiados costumam se sentir alvo de investigação perante a Polícia
Federal, e não requerentes de direitos: “os refugiados participantes foram unânimes ao
mencionar que sentiam um grande temor perante a Polícia Federal”, seja em virtude
da imagem geral da autoridade, ou em razão da forma como já haviam sido tratados
por policiais em outras oportunidades (LEITE, 2014, p. 237). Pode-se questionar:
Ao referir-se ao corpo fora de lugar, Godoy (2016, p. 40) enfatiza a (falta de)
identidade atribuída ao estrangeiro que solicita o refúgio no Brasil. Ele é o outro.
Não é sequer estrangeiro reconhecido como tal, para fins de ser acolhido, nos termos
da Lei no 6.815/1980 (BRASIL, 1980), pois ainda não é refugiado. Seu eu deixado
para trás com a fuga da violência, da guerra e da fome também não o constituem no
Brasil. Sem conseguir se comunicar, seu isolamento só se agrava.
Some-se à história de vida e à dificuldade de o solicitante se expressar o
fato de que o formulário de solicitação vem apenas em português, inglês, francês
e espanhol, embora, como relata o Conare, dentre os solicitantes de refúgio haja
indivíduos de mais de 80 nacionalidades distintas (LEITE, 2014, p. 238), como, por
exemplo, Síria, Paquistão, Líbano, Bangladesh (COMITÊ..., 2016, p. 8). Atenta ao
Nessa qualidade, políticas públicas voltadas para refugiados deveriam ser vistas
como políticas de Estado e atender a finalidades que a Constituição estabeleceu,
independentemente dos governos. Na definição de Dias (2011, p. 27):
Graças a Deus que eu aprendi mais rápido, porque quando a gente veio
para cá, foi um problema grande, porque a gente não falava português. A
gente vai para o médico, a gente não sabe conversar, e a gente não sabe
nem quem é quem [...] A gente acha agora que aqui é o nosso país. Eu falo
pra minha mãe: eu não quero voltar para a Síria. Se acabar a guerra eu só
vou visitar. (REFUGIADOS, 2016).
um ano (BARBOSA; RUANO, 2016, p. 330-331), o que evidencia o fato de que, por
um longo período, estiveram praticamente à margem da sociedade brasileira, com
grande dificuldade para se integrar na comunidade, para conseguir emprego e
mesmo para usufruir das políticas públicas de saúde ou assistência viabilizadas pelo
governo brasileiro. Além disso, levando em consideração a capacidade estrutural das
instituições de ensino vinculadas a esses projetos, acaba se formando uma lista de
espera, pois a demanda supera o número de vagas (cerca de 20 alunos por turma).
Todavia, um problema central é que não há uma articulação coordenada entre
os diversos cursos e projetos de ensino de língua portuguesa. As experiências vão
sendo aprendidas caso a caso e não há uma formação geral de professores para
lidar com a realidade dos refugiados. Cada Universidade, cada Instituto Federal de
Educação e cada agente da sociedade civil mobiliza esforços isolados. A integração
certamente favoreceria maior efetividade no funcionamento das políticas públicas,
transferindo e partilhando o conhecimento das metodologias e práticas de sucesso.
O Conare, por exemplo, lança referidas políticas públicas ao lado do Pronatec,
mas não exerce qualquer atividade de controle ou de fiscalização. Em contato das
autoras deste artigo com o Comitê, em 10 de novembro de 2016, fora solicitado
que o órgão fornecesse informações sobre políticas públicas focadas no ensino da
língua portuguesa e a resposta fornecida foi que “o Conare não possui políticas
relacionadas à área referida” (COMITÊ..., 2016b). Significa dizer que o Conare tem
seu nome vinculado a essas políticas no ato de lançamento, mas não há qualquer
espécie de controle sobre elas.
Além disso, como bem destaca pesquisa realizada pelo Ipea, os obstáculos
enfrentados pelas políticas públicas na área de ensino de idiomas se coadunam com
aqueles que tocam todas as políticas públicas para refugiados: (i) déficit de recursos
humanos; (ii) ausência de coordenação eficaz das políticas públicas a partir de uma
estrutura centralizada (o Conare demonstrou que, apesar da competência legal, não
exerce esse papel); (iii) falta de percepção das necessidades reais dos refugiados
(preocupação reduzida a questões de segurança como tráfico de pessoas e combate
ao trabalho escravo, sem atentar à língua como elemento essencial até para que
os refugiados exerçam com autonomia seus direitos); (iv) ausência de comunicação
entre o Conare e demais órgãos federais, a fim de coordenar atividades e detectar
as principais demandas; (v) ausência de alinhamento entre os órgãos superiores de
gestão de políticas públicas e falta de planejamento interdisciplinar; e (vi) falta de
dados dos órgãos públicos quanto às migrações (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2015).
5 Conclusão
Em virtude do elevado número de pessoas que solicitam o reconhecimento
do status de refugiado no Brasil, nos últimos anos, o tema deixou de ter apenas
importância acadêmica para atingir a realidade concreta da vida em comunidade,
em que o contingente de refugiados nas ruas evidencia a necessidade de o Estado
adotar condutas condizentes com a figura internacional que gosta de propalar: a
figura de uma nação de imigrantes, disposta a acolher e comprometida com o Direito
Internacional dos Refugiados.
Essa imagem tem sido colocada à prova diuturnamente. Andou bem o país ao
adotar legislação aberta a um conceito ampliado de refugiado, que deslocou da
pessoalidade do pretendente para a objetividade da necessidade do reconhecimento
do direito humano. Mais que isso, o Brasil pareceu de fato tratar do tema dos
refugiados em consonância com o Direito Internacional dos Direitos Humanos,
reconhecendo a eles direito de acesso a todos os bens e serviços necessários à sua
sobrevivência com dignidade. Perdeu, contudo, a oportunidade de colocar em prática
essa dimensão de reconhecimento quando se viu diante de milhares de haitianos que
cruzavam as fronteiras brasileiras todos os dias. O passo dado para trás, negando-
lhes a condição de refugiado, contudo, tentou ser remediado pela concessão de um
visto humanitário provisório, que vem se protraindo no tempo enquanto a posição
político-econômica do país o permitir.
Todavia, a figura de país de imigrantes esconde graves incongruências, como
exigir que os refugiados recorram aos agentes da Polícia Federal para preencher
6 Referências
BANDEIRA, Luiza. Sem programa específico para refugiados, Brasil coloca centenas
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Mining Law and sustainability: quest for a normative model of grant that provides
environmental protection
CONTENTS: 1 Introduction 2 The current mining rights 3 Proposal for a new model for the
grant of mining rights: the pursuit of sustainability 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: The Mining Law exists to regulate the mining activity. This activity
is essential to the development of the human species, considering the need for
sustainability. In this context, this study investigates the role of the system of granting
mining rights as a means to promote sustainable development. The question that
arises is: is the concession system linked to the environmental protection? To answer
this query the analytical, investigative and comparative methods were adopted. The
methodology of the research consisted in bibliographical and legislative revision.
The conclusion is that the current legal system – especially the Mining Code – needs
improvement. Furthermore, the New Mining Code Project establishes mechanisms
that guarantee competitive forms of concession, which are considered more
adequate means for environmental protection, confirming the hypothesis that the
granting system can be a sustainable development factor.
RESUMEN: El Derecho de Minería existe para definir las reglas a ser obedecidas por
la actividad minera, que es imprescindible para el desarrollo de la especie humana,
observada la necesidad de sostenibilidad. En este contexto, el presente artículo
tiene por objeto investigar el papel del sistema de otorgamiento de derechos
mineros para promover el desarrollo sostenible. Se tiene por problema la siguiente
indagación: ¿está el sistema de otorgamiento conectado a la protección ambiental?
Para responder esta indagación se adoptaron los métodos analítico, investigativo y
comparativo. La metodología de la investigación consistió en revisión bibliográfica
y legislativa. Al final, se constató que el actual sistema previsto en el Código de
Minería necesita de perfeccionamiento. El Proyecto de Nuevo Código de Minería
establece mecanismos que garantizan formas concurrentes de otorgamiento,
los cuales son medios más adecuados a la protección ambiental, confirmándose
la hipótesis de que el sistema de otorgamiento puede ser factor de desarrollo
sostenible.
1 Introdução
Com este trabalho, objetiva-se analisar o papel do sistema de outorga de direitos
minerários para proteção ambiental.
Saliente-se que não existem estudos específicos sobre o tema em questão,
portanto a pesquisa que permitiu a elaboração deste artigo consiste em revisão
bibliográfica e legislativa, de modo a sistematizar os pontos de conexão do
sistema de outorga com a proteção ambiental. No campo dos tipos de investigação
científico-jurídicos, adotar-se-á o modelo jurídico-descritivo, que Gustin e Dias
(2002, p. 110) entendem que deveria ser denominado jurídico-compreensivo ou
jurídico-interpretativo, já que tais expressões se harmonizam melhor às finalidades
apresentadas para esse tipo de investigação. Essa opção decorre do fato de que
o objetivo da pesquisa foi tentar dissecar o tema, decompô-lo em partes pelos
métodos analítico e descritivo.
Ademais, para entender as relações desse sistema com a proteção ambiental,
adotar-se-á o método investigativo-dedutivo, a fim de enfrentar as questões
inicialmente indicadas e obter conclusões que resultem em propostas de
aperfeiçoamento do sistema. Também foi utilizado o método comparativo, tendo em
vista que a proposta do Novo Código foi contraposta ao atual Código de Mineração.
Com base nessa metodologia de trabalho, o primeiro passo será efetivar
investigação a respeito do atual sistema de outorga de direitos minerários. Nessa
parte do trabalho, a pesquisa permitirá verificar se as disposições constitucionais do
Código de Mineração e de outras leis federais que tratam do assunto harmonizam-se
ou deixam margem para evidenciar barreiras das atuais formas de outorga impeditivas
da efetivação da sustentabilidade e da proteção ambiental.
Na sequência, realizar-se-á estudo crítico sobre a proposta de Novo Código de
Mineração, constante do Projeto de Lei no 5.807, de 19 de junho de 2013 (BRASIL,
2013). Nessa segunda parte, inicialmente se tentará compreender melhor o que
é sustentabilidade, termo utilizado como sinônimo da expressão desenvolvimento
sustentável. A seguir, o ponto de análise será o projeto de lei em si. Nesse ponto, o
enfoque será centrado nas inovações trazidas pelo projeto em foco, a fim de que,
com base nelas, seja possível identificar mecanismos de proteção ambiental. O
detalhamento dessas propostas, visando à proteção ambiental e à sustentabilidade,
será desenvolvido no item final do artigo, no qual se verificará a correção da
premissa inicial, a saber: que o modelo de outorga de direitos minerários pode vir a
ser mecanismo de proteção ambiental e de busca por sustentabilidade.
1 “É sabido que o aproveitamento dos minerais tem fundamental importância para o desenvolvimento
econômico e social dos Estados modernos, cuja potencialidade industrial reconhece sua origem na
utilização desses recursos minerais. A exigência de níveis de vida cada vez mais elevados, a incorporação
ao consumo de vastos conglomerados humanos e o vertiginoso desenvolvimento industrial nos fazem
prever um futuro no qual a demanda por matérias de origem mineral aumentará de forma acelerada”
(tradução nossa).
2 Existe certa discussão doutrinária sobre a autonomia do direito minerário. Para alguns autores, como
Ayulo (1985, p. 156), Aguillon (1903, p. 167), Rocha e Lacerda (1983, p. 396), trata-se de um direito sui
generis. Mas para a maior parte da doutrina, da qual se pode mencionar Vivacqua (1942, p. 27), Martínez
(1982, p. 1-2), Ramos (1994, p. 160) e, também, D’Anna (1996, p. 161), cuida-se realmente de ramo
autônomo do direito, em especial por contar com princípios próprios.
3 “[...] conjunto de normas jurídicas uniformes e autônomas que regulam a ordem de captura, prospecção,
pesquisa e exploração de depósitos minerais existentes no solo e no subsolo da crosta terrestre, no
mar, nas margens continentais e no fundo do mar, qualquer que seja sua forma e condição física, seu
beneficiamento, refino, comercialização e transporte, aquisição, conservação, transferência de propriedade
e produtos de mineração” (tradução nossa).
4 Restam sob o domínio particular apenas as minas manifestadas por aqueles que sobre elas possuíam
direito adquirido de propriedade em decorrência do regime atrelado à propriedade do solo (regime de
acessão) que vigorou no Brasil de 1891 a 1934.
federal de 1988 atribuiu à União competência privativa para legislar sobre jazidas,
minas, outros recursos minerais e metalurgia.
Por outro lado, embora a propriedade dos recursos minerais seja da União,
retornando ao § 1o do art. 20, foi assegurada aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, nos termos da lei,
a participação no resultado da exploração de recursos minerais no respectivo território,
plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva (BRASIL, 1988).
No mesmo sentido, em relação à fiscalização e ao controle da atividade de
mineração, a regra é a competência concorrente. Em dispositivo constitucional
intimamente relacionado à regulação da atividade minerária, define o art.
23, inciso XI, do texto constitucional, que registrar, acompanhar e fiscalizar as
concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais
em seus territórios é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios (BRASIL, 1988).
Ademais, demonstrando a tendência de ampliação para vários entes federados
de competência comum em relação ao controle da atividade minerária, determina
o art. 24 que é atribuição da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar,
concorrentemente, sobre defesa do solo e dos recursos naturais e proteção do meio
ambiente, em sentido amplo.
A Constituição federal de 1988 não estabelece o conceito de meio ambiente.
No entanto, a Lei no 6.938/1981, que define a Política Nacional do Meio Ambiente,
estabelece o conceito legal do termo em seu artigo 3o, inciso I, segundo o qual se
entende por “meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências, interações
de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as
suas formas” (BRASIL, 1981).
Além de tais dispositivos constitucionais, o Direito Minerário, em sua esfera de
regulação administrativa, também se sujeita ao art. 37 da Constituição federal de
1988, uma vez que se trata de verdadeira referência de todo o sistema administrativo
brasileiro. Já em seu caput, o mencionado artigo estabelece o dever da Administração
em obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência, trazendo, em seguida, o rol de regras específicas sobre diversos temas,
sendo tais princípios integralmente aplicáveis ao Direito Minerário.
O texto constitucional volta, especificamente, ao tema da exploração
mineral no art. 176. Nesse dispositivo é reafirmada a propriedade da União
sobre os recursos minerais, definindo, também, que as jazidas, em lavra ou não,
5 Para maiores detalhes sobre concessões públicas: CARVALHO FILHO, 2012, p. 354 et seq.
6 Para um estudo sobre as sanções em matéria ambiental: GARCIA; THOMÉ, 2010, p. 275 et seq.
Por sua vez, conforme o art. 71, “ao trabalhador que extrai substâncias minerais
úteis, por processo rudimentar e individual de mineração, garimpagem, faiscação ou
cata, denomina-se, genericamente, garimpeiro” (BRASIL, 1967a).
A garimpagem depende de permissão do Governo Federal, que é a matrícula
do garimpeiro, renovada anualmente e válida em região específica. Segundo o
Código, as permissões de garimpagem dependem de consentimento prévio do
proprietário do solo, sendo vedada a garimpagem em áreas objeto de autorização
de pesquisa ou concessão de lavra.
E, por fim, na forma dos artigos 76 e 78 do mesmo Código, podem ser delimitadas
determinadas áreas nas quais o aproveitamento de substâncias minerais ocorrerá
exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, atendendo aos
interesses do setor minerário e por portaria do Ministro de Minas e Energia, sendo
possível, ainda, por motivo de ordem pública, ou verificando-se malbaratamento de
determinada riqueza mineral, ocorrer o fechamento de certas áreas (BRASIL, 1967a).
Existem, ademais, regimes especiais mencionados pelo art. 10 do Código que
não serão objeto de investigação neste estudo, em virtude dos limites definidos
para esta pesquisa.
Percebe-se que a marca característica da exploração mineral no Brasil é a
iniciativa privada. Curiosamente, não obstante o texto constitucional atribua à União
a propriedade dos recursos minerais (art. 20, inciso IX), institua amplo sistema de
fiscalização concorrente entre os diversos entes federados e exija a concessão ou
permissão das atividades relacionadas à extração mineraria (BRASIL, 1988), o sistema
de outorga infraconstitucional não prevê iniciativas por parte do Poder Público.
Não há, no Brasil, abrangente política nacional de exploração mineral. Por outro
lado, não obstante essa postura absolutamente passiva do Poder Público em relação
ao setor, o empreendedor ainda tem que se submeter a um processo absurdamente
Além disso, o acesso às demais áreas, não definidas pelo Conselho como sujeitas
a licitação, ocorrerá por meio de Chamada Pública (§ 2o do art. 4o), que é espécie
simplificada de procedimento licitatório, sendo regulada pelo art. 12 do Projeto
de Lei. Além disso, a pesquisa e a lavra de minérios serão acessíveis a brasileiros e
pessoas jurídicas, no conceito de organização empresarial, afastando a possibilidade
de pessoas físicas como outorgados, conforme se percebe pela redação de seus arts.
6o, § 2o, e 13 (BRASIL, 2013).
Será revogado pelo Código em tramitação, também, o Regime de Licenciamento,
estabelecido pela Lei no 6.567, de 24 de setembro de 1978 (BRASIL, 1978), já que se
pretende criar outro regime para a lavra de minérios destinados ao emprego imediato
na construção civil, rochas ornamentais, água mineral e minérios empregados como
corretivo de solo na agricultura, podendo o CNPM propor o aproveitamento de
outros minérios por essa sistemática, tudo conforme os parágrafos 3o e 4o do art. 4o.
Esse novo regime, se aprovado, será o da autorização – mediante requerimento do
interessado e celebração de termo de adesão –, sistema que certamente simplificará
o atual modelo de licenciamento existente, nos termos do que definem os arts. 17 e
18 do Projeto de Lei (BRASIL, 2013).
Interessante disposição é a prevista no art. 21 do Projeto de Lei, segundo o qual,
em caso de coexistência de recursos naturais submetidos a regimes jurídicos distintos,
o poder concedente definirá as condições para sua exploração simultânea, se for
possível (BRASIL, 2013). Tal disposição legal permitirá um melhor aproveitamento
dos recursos minerais, além de garantir maior democratização e participação dos
empreendedores em áreas já ocupadas, contribuindo, significativamente, para a
concorrência e o dinamismo no setor minerário.
Sob outro enfoque, com o objetivo, principalmente, de afastar práticas
especulativas que têm prejudicado o setor minerário, em especial por restringir a
concorrência, o Projeto de Lei segue exigindo a necessidade de pagamento pelos
titulares de direitos minerários de taxa por ocupação e retenção de área, nos termos
do art. 39. Ademais, visando a incentivar os empreendedores e dificultar a ação de
especuladores, o Projeto de Lei define que será exigida a realização de investimentos
mínimos na área durante a fase de pesquisa por parte do requerente de direito
minerário, observadas as melhores práticas da indústria da mineração, nos termos
do art. 14, inciso XII (BRASIL, 2013).
Outro ponto de destaque do projeto, que pretende evitar conflitos entre
o minerador e o proprietário do solo, diz respeito às regras pretendidas para
4 Conclusão
Como se observou no início do texto, o atual sistema de outorga de direitos
minerários no Brasil é marcado pela prevalência de iniciativa privada. Identificou-
se que, não obstante a Constituição da República prescreva a exigência de controle
direto do Poder Público sobre o setor minerário, a União, proprietária dos recursos
minerais (art. 20, inciso IX), não dispõe de mecanismos que lhe permitam adotar,
de ofício, critérios e meios adequados para a delegação à iniciativa privada da
exploração da atividade minerária. O texto constitucional dispõe, é verdade, sobre
a outorga dos direitos mediante autorização ou concessão, mas não exige licitação.
Já a regulamentação infraconstitucional optou por conferir ao particular a iniciativa
de desenvolver empreendimento no setor minerário. Portanto, a Administração
Pública, em decorrência do ordenamento jurídico infraconstitucional, adota postura
absolutamente passiva.
A seu turno, a proteção ambiental, fundada na ideia de sustentabilidade
– desenvolvida no texto como expressão sinônima de desenvolvimento sustentável – é,
além de imposição moral, dever jurídico de envergadura constitucional, sendo, em
última análise, necessidade de sobrevivência da espécie humana e dos demais seres
vivos existentes no planeta Terra.
Nesse sentido, na regulação de qualquer atividade econômica, é imprescindível
que haja preocupação e ação voltadas para a defesa ambiental. Propõe-se, contudo, que
o compromisso não seja apenas sob o aspecto formal, mas também que se estabeleça
regulação que, internamente, seja afeta ao desenvolvimento sustentável. Em toda a
intervenção do Poder Público no setor econômico deve haver preocupação ambiental,
em especial em setores com elevado potencial para causar danos ambientais, como é
o setor de mineração.
Para além do atual sistema de outorga de direitos minerários, observou-se
que são muitas as inovações propostas pelo Projeto de Lei no 5807/2013, que visa
instituir Novo Código de Mineração. Dentre elas, a mais impactante é justamente
a transformação do sistema de outorga, que afastará a postura puramente passiva
do Poder Público. O Projeto pretende instituir política nacional de gestão dos
recursos minerais, de forma que a União passe a ofertar esses direitos mediante
procedimentos concorrenciais e democráticos.
A despeito dos avanços contidos no Projeto de Código de Direito Minerário,
constatou-se omissão quanto à previsão de mecanismos destinados à integração
dos diversos órgãos públicos envolvendo mineração e proteção ambiental. Por
5 Referências
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VIVACQUA, Attilio. A nova política do subsolo e o regime legal das Minas. Rio de
Janeiro: Panamericana, 1942.
RESUMO: O texto define o que vem a ser o solipsismo judicial, com realce de que esse
conceito contraria o modelo constitucional de processo e o princípio da legalidade,
além de empurrar o discurso processual para a vida nua – caracterizada como espaço
argumentativo indemarcado –, criando uma forma de anarquismo metodológico na
cognição jurisdicional. O texto demonstra, inclusive, que o solipsismo judicial é um
modelo de julgamento incompatível com o Código de Processo Civil brasileiro em
vigor, contrariando, ainda, a legislação processual dos demais Estados democráticos.
Neste sentido, o princípio do contraditório ganha especial destaque, pois possibilita
a fiscalização recíproca dos atos processuais. Para o desenvolvimento desta pesquisa,
utilizou-se a metodologia hipotético-dedutiva.
1 Artigo redigido durante pesquisa de Pós-Doutorado junto ao Dipartimento di Scienze Giuridiche (DSG) da
Università degli Studi di Firenze (UniFi), na Itália (2017/2018).
CONTENTS: 1 Introduction 2 A few words about judicial solipsism 3 The constitutional model
of process and the Codes of Civil Procedure: the incompatibility with judicial solipsism 4 The
principle of legality, the procedural discourse and the naked space 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This paper defines judicial solipsism, emphasizing that it contradicts the
constitutional process model and the principle of legality as well as pushing the
procedural discourse into naked life – characterized as an unmarked argumentative
space –, creating a form of methodological anarchism in jurisdictional cognition. The
text also demonstrates that judicial solipsism is a judgment model that is incompatible
with the Brazilian Code of Civil Procedure, thus also showing that it contradicts the
procedural legislation of other democratic states. In this sense, the contradictory principle
gains special prominence, as it enables reciprocal inspection of procedural acts. For the
development of this research, the hypothetical-deductive methodology was used.
RESUMEN: El texto define lo que viene a ser el solipsismo judicial, subrayando que
el mismo contradice el modelo constitucional de proceso, el principio de la legalidad,
además de empujar el discurso procesal hacia la vida desnuda – caracterizada
com espacio argumentativo indemarcado –, creando una forma de anarquismo
metodológico en la cognición jurisdiccional. El texto demuestra, incluso, que el
solipsismo judicial es un modelo de juicio incompatible con el Código de Proceso
Civil brasileño en vigor, contrariando, aún, la legislación procesal de los demás
Estados democráticos. En este sentido, el principio contradictorio adquiere especial
importancia, ya que permite la inspección recíproca de los actos procesales. Para el
desarrollo de esta investigación, se utilizó la metodología hipotética-deductiva.
1 Introdução
2 Por provimento jurisdicional entenda-se decisão, ou seja, ato judicial de conteúdo decisório (in casu,
decisão interlocutória, sentença ou acórdão).
Poderemos dizer que se está na moda (ou estava, quando alcançou seu
auge a crítica marxista ao Estado de Direito Democrático) emprestar-se
tal primazia ao coletivo e ao social a ponto de quase se asfixiar o pessoal
e o individual, sobrevive como postulado essencial ao Estado de Direito
Democrático a eliminação de todo e qualquer senhor e o impedir-se a
concentração de poder num só indivíduo ou indivíduos, seja no espaço
privado, seja no setor público.
5 Objetivo, aqui, no sentido popperiano, tal como já mencionado. Cf. POPPER, 1999, p. 122; MADEIRA,
2014a, p. 397; MADEIRA, 2014b, p. 157-192.
Fato é que, somente após a Segunda Grande Guerra e com a formação das bases
teóricas do Estado Democrático de Direito, foi possível começar a questionar mais
seriamente as ideias bülowianas, já que as tentativas anteriores, tais como as de
James Goldschmidt (1936), não foram capazes de abandonar o solipsismo judicial
e o protagonismo do juiz no discurso processual, pois, para esse processualista
alemão, o magistrado não estaria vinculado ao argumento trazido pelas partes aos
autos e sequer seria obrigado a fundamentar sua decisão.
Certo é que o movimento de constitucionalização do Direito Processual ocorrido
na América Latina e Europa exige o abandono do solipsismo judicial, de forma a
garantir a participação efetiva das partes na construção das decisões judiciais,
sendo certo que os juristas contemporâneos devem enfrentar a chamada crise da
instrumentalidade do processo (LEAL, A., 2008).
A reflexão apresentada no presente capítulo será continuada nos capítulos seguintes.
Ora, sem dúvida, dentre todos esses princípios, regras e garantias, há alguns que,
se suprimidos, retiram do discurso processual sua adjetivação de democrático. É o
que ocorre, por exemplo, com o contraditório, que, se retirado, transforma o processo,
quando muito, em mero procedimento.
O princípio do contraditório, pode-se dizer, é o eixo hermenêutico do CPC de
2015, afinal, a legislação processual civil brasileira, alinhada à Constituição, impede
as chamadas decisões surpresa, ou seja, ao magistrado é vedado julgar sem, antes,
ouvir e levar em consideração os argumentos e provas produzidos pelas partes. Isso
se pode perceber, sobretudo, no caput do art. 9o, que prescreve que “não se proferirá
decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”, o que também
se percebe no art. 10, que determina:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade
de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir
de ofício. (BRASIL, 2015).
Itália (art. 183, CPC), a França (art. 16, CPC), Portugal [art. 3o (3), CPC) e Áustria (§ 182a).
Já há, portanto, uma tradição jurídica e um verdadeiro movimento científico comum por
trás do princípio do contraditório, sempre com o objetivo de assegurar a participação
dos cidadãos na construção do provimento judicial e, em última palavra, a democracia.
Frise-se, contudo, que a regra geral para a aplicação do princípio do contraditório
é a do contraditório prévio e, mesmo nas ressalvas acima consideradas, deve-se
assegurar às partes o contraditório postecipado ou diferido, ou seja, após a concessão
da liminar, deve-se assegurar à parte interessada o direito de questionar a decisão
e, como foi utilizada a cognição sumária, via de regra, será possível a revogação ou
modificação da decisão liminar prolatada. A regra geral do CPC brasileiro continua
a ser a do contraditório prévio ou antecedente, em oposição às decisões-surpresa.
Ademais, vale dizer que, segundo lógica já utilizada pelo sistema processual da
Alemanha, de Portugal, da França etc., lógica esta que inspirou os arts. 9o e 10 do
CPC brasileiro, o contraditório não gira, apenas, em torno de fatos, mas também em
torno da interpretação jurídica do texto normativo. Isso quer dizer que ao julgador
é vedado interpretar e aplicar a norma jurídica solitariamente, devendo ouvir
previamente as partes sobre o tema, afinal, os brocardos da iuria novit curia6 ou da
mihi factum dabo tibi ius7, devem ser, apenas, lembrança de um passado remoto, algo
que deve repousar nas catacumbas dos imperadores da Roma Antiga, porquanto
incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.
Eis o motivo pelo qual soa estranha a decisão do Superior Tribunal de Justiça que
afirmou: “os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento
jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz (iura novit curia), mas de
todos os sujeitos ao império da lei, conforme presunção jure et de jure” (BRASIL, 2017).
Vale lembrar que levar em consideração o argumento das partes no momento
da decisão não quer dizer que o magistrado deve concordar com a interpretação
dada pelas partes. Obviamente, quem decide é o juiz e, portanto, pode, de forma
fundamentada e com base no princípio da reserva legal e com observância do
devido processo legal, aceitar ou rejeitar os argumentos e provas constantes nos
autos. Entretanto, o desprezo dos argumentos e das provas trazido pelas partes,
isso sim, configura ofensa ao princípio do contraditório e, portanto, ao modelo
constitucional de processo.
6 Que é traduzido com o significado semelhante a o juiz sabe o direito (tradução nossa).
7 No campo jurídico, parêmia em que o juiz diria à parte: dê-me os fatos que lhe dou o direito (tradução nossa).
9 A palavra lei, aqui, foi usada em sentido amplo, a começar pela Constituição.
13 A ideia de que a maioria decide constitui um topos da argumentação jurídica, como se pode ver em:
AMADO, 1988; MADEIRA, 2015, p. 55; VIEHWEG, 1979.
5 Conclusão
Mostra-se impossível ou, no mínimo, difícil exercer a fiscalização ou a
contra-argumentação racional sobre argumentos puramente morais, sensíveis,
intuitivos, em suma, subjetivos, pois cada indivíduo constrói tais atributos
individualmente, conforme a própria experiência de vida. Não há, ao menos
no plano jurídico e objetivo, uma moral, uma sensibilidade, uma intuição, uma
convicção etc. melhor do que outra.
O Estado Democrático de Direito não acolhe a ideia de que a vontade subjetiva
de um seja imposta ao outro e, ao mesmo tempo, não se pode retirar do povo a
possibilidade de controlar a atuação dos agentes públicos, já que, na democracia,
todo poder emana do povo.
Obviamente, não se nega a essência humana do julgador, assim como não se
nega que este carrega emoção, intuição, sensibilidade, experiências pessoais e uma
série de outros fatores de índole subjetiva. O que se rejeita é a adoção de tais
critérios subjetivos como fundamento dos provimentos jurisdicionais, com exclusão
do contraditório, algo que, explicitamente, não é permitido por grande parte do
ordenamento jurídico dos países democráticos.
6 Referências
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Idalina Azevedo da Silva; Erika Gudde, Maria José P. Monteiro.Rio de Janeiro: Tempo
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MADEIRA, Dhenis Cruz. A maioria está sempre certa? Revista A3. n. 8, maio a
outubro/2015. Juiz de Fora: Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), 2015, p. 55.
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ninguém. Trad., notas e posfácio Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das
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NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
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WOLFF, Francis. Nascimento da razão, origem da crise. In: A crise da razão. Adauto
Novaes (org.). São Paulo: Companhia das Letras; Brasília: Ministério da Cultura; Rio
de Janeiro: Fundação Nacional de Arte, 1996.
Número de Palavras: mínimo de 7.000 (sete mil) e máximo de 10.000 (dez mil)
no artigo completo, incluindo notas de rodapé e Referências.
Tipo de arquivo: são admitidos arquivos com extensões .DOC, .DOCX, .RTF e
.ODT, observadas as normas de publicação e os parâmetros de editoração adiante
estabelecidos.
1 Título
Deve conter, no máximo, 15 (quinze) palavras, incluído o subtítulo (quando
houver), realçado em negrito. Título e subtítulo do artigo devem ter apenas a
primeira letra de cada frase em maiúscula, salvo nos casos em que o uso desta seja
obrigatório. Exemplo:
A suposta permissão do Código Civil para emissão eletrônica dos títulos de crédito
2 Sumário
Deve ser posicionado logo abaixo do título e reproduzir somente número e
nome das seções principais que compõem o artigo.
3 Resumo
Deve ser um texto conciso (até 150 palavras), redigido em parágrafo único, que
ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo. A enumeração de tópicos não
deve ser usada nesse item. Deve-se, ainda, evitar o uso de símbolos e contrações que
não tenham uso corrente e de fórmulas, equações e diagramas.
4 Palavras-chave
Indicar até 5 (cinco) termos que classifiquem o trabalho com precisão adequada
para sua indexação, separados por travessão.
5 Referências
A indicação das referências deve obedecer ao disposto na NBR 6023
– Informação e Documentação – Referências – Elaboração/Nov. 2018 da ABNT. Esse
item deve conter todos os dados necessários à identificação das obras, dispostas em
ordem alfabética. A distinção de trabalhos diferentes de mesma autoria será feita
levando-se em consideração a ordem cronológica, conforme o ano de publicação.
Os trabalhos de igual autoria e publicados no mesmo ano serão diferenciados
acrescentando uma letra ao final do ano (Ex. 2016a, 2016b).
Revista Jurídica da Presidência
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Citações com até 3 (três) linhas devem permanecer no corpo do texto, sem recuo
ou realce, destacadas por aspas. As citações com mais de 3 (três) linhas devem ser
separadas do texto com recuo de parágrafo de 4 (quatro) cm, 11 pontos, espaçamento
entre linhas simples e texto justificado, sem o uso de aspas.
Referências
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referências, de
acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT. Para auxiliar os autores na composição
das referências, estão reproduzidos exemplos abaixo:
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
Eletrônicos. Exemplos:
2 Coletâneas.
Exemplos:
TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos processuais penais. In:
LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (coord.). A renovação
processual penal após a constituição de 1988: estudos em homenagem ao professor
José Barcelos de Souza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
3 Periódicos:
Impressos. Exemplo:
Eletrônicos. Exemplo:
4 Atos normativos.
Exemplos:
5 Projetos de lei.
Exemplos:
6 Jurisprudência:
Impressa. Exemplos:
Eletrônica. Exemplos:
7 Notícias eletrônicas.
Exemplos:
Avaliação
Os artigos recebidos pela Revista Jurídica da Presidência são submetidos ao
crivo da Coordenação de Editoração, que avalia a adequação à linha editorial da
Revista e às exigências de submissão. Os artigos que não cumprirem essas regras
serão devolvidos aos seus autores, que poderão reenviá-los, desde que efetuadas as
modificações necessárias.
Aprovados nessa primeira etapa, os artigos são encaminhados para análise dos
pareceristas do Corpo de Consultores ad hoc, formado por professores doutores das
Direitos autorais
Ao submeterem artigos à Revista Jurídica da Presidência, os autores declaram
ser titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer
reclamações relacionadas a tais direitos, bem como autorizam a Revista, sem ônus,
a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem limitações quanto ao prazo,
ao território ou qualquer outra, incluindo as plataformas de indexação de periódicos
científicos nas quais a Revista venha a ser indexada. A Revista fica também autorizada
a adequar os textos a seus formatos de publicação e a modificá-los para garantir o
respeito à norma culta da língua portuguesa.
Considerações finais
Qualquer dúvida a respeito das normas de submissão poderá ser dirimida por
meio de mensagem encaminhada ao endereço eletrônico: revista@presidencia.gov.br.