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Brasília Volume 22 Número 126 Fev./Maio 2020


Presidente da República
Jair Messias Bolsonaro

Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República


Jorge Antonio de Oliveira Francisco

Subchefe para Assuntos Jurídicos interino e


Presidente do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência
Jorge Antonio de Oliveira Francisco

Coordenadora do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência


Fernanda Rodrigues Saldanha de Azevedo

Revista Jurídica da Presidência / Presidência da República


Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – Vol. 1, n. 1, maio de 1999.
Brasília: Centro de Estudos Jurídicos da Presidência, 1999–.
Quadrimestral

Título anterior: Revista Jurídica Virtual


Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008.

ISSN (até fevereiro de 2011): 1808–2807


ISSN (a partir de março de 2011): 2236–3645

1. Direito. Brasil. Presidência da República, Centro de Estudos Jurídicos da Presidência.

CDD 342
CDU 342(81)

Centro de Estudos Jurídicos da Presidência


Centro de Estudos Jurídicos, Praça dos Três Poderes, Palácio do Planalto,
Anexo II, Térreo, Ala A,
Sala 100 – CEP 70150-900 – Brasília/DF
Telefone: (61) 3411-2863
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© Centro de Estudos Jurídicos da Presidência – 2020


Revista Jurídica da Presidência

É uma publicação quadrimestral do Centro de Estudos Jurídicos da Presidência


voltada à divulgação de artigos científicos inéditos, resultantes de pesquisas e
estudos independentes sobre a atuação do Poder Público, em todas as áreas do
Direito, com o objetivo de fornecer subsídios para reflexões sobre a legislação
nacional e as políticas públicas desenvolvidas na esfera federal.

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Coordenação de Editoração Revisão de Diagramação
Fernanda Rodrigues Saldanha de Azevedo Ana Íris Morais Pessoa
Humberto Fernandes de Moura Cidália Gomes Sant’Ana
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Karina Gomes Mansur Costa
Ana Íris Morais Pessoa
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Capa
Arte digital elaborada a partir de foto
Filipe do Nascimento Pires
de uma bandeira do Brasil, localizada no
Diagramação Palácio do Planalto.
Filipe do Nascimento Pires
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Ana Íris Morais Pessoa
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Karina Gomes Mansur Costa
Felipe Augusto Romão
Revisão de Idiomas Helena Dalbone Freire
Ana Íris Morais Pessoa
Cidália Gomes Sant’Ana
Felipe Augusto Romão
Conselho Editorial
Claudia Lima Marques João Maurício Leitão Adeodato
Doutorado e Pós-Doutorado em Direito Doutorado em Filosofia Jurídica pela
Internacional Privado pela Universidade de Universidade de São Paulo, Brasil, e
Heidelberg, Alemanha. Professora Titular Pós-Doutorado em Filosofia Jurídica pela
do Programa de Pós-Graduação em Direito Universidade de Heidelberg, Alemanha.
da Universidade Federal do Rio Grande do Livre-Docente pela Universidade de
Sul, Brasil. São Paulo, Brasil. Professor Titular da
Universidade Federal de Pernambuco, Brasil.

Claudia Rosane Roesler


Doutorado em Teoria do Direito pela Joaquim Shiraishi Neto
Universidade de São Paulo, Brasil, e Doutorado em Direito pela Universidade
Pós-Doutorado em Teoria do Direito Federal do Paraná, Brasil. Professor do
pela Universidade de Alicante, Espanha. Programa de Pós-Graduação em Direito da
Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Maranhão, Brasil.
Universidade de Brasília, Brasil.

José Claudio Monteiro de Brito Filho


Fredie Souza Didier Junior Doutorado em Direito das Relações Sociais
Doutorado em Direito pela Pontifícia pela Pontifícia Universidade Católica de
Universidade Católica de São Paulo, Brasil, São Paulo, Brasil. Professor do Programa de
e Pós-Doutorado em Direito Processual Pós-Graduação em Direito da Universidade
Civil pela Universidade de Lisboa, Portugal. Federal do Pará, Brasil.
Livre-Docente pela Universidade de São
Paulo, Brasil. Professor Associado da
Luís Roberto Barroso
Universidade Federal da Bahia, Brasil.
Doutorado em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro, Brasil, e
Gilmar Ferreira Mendes Pós-Doutorado pela Universidade de
Doutorado em Direito Constitucional Harvard, Estados Unidos da América.
pela Universidade de Münster, Alemanha. Livre-Docente pela Universidade
Docente Permanente do Instituto do Estado do Rio de Janeiro,
Brasiliense de Direito Público, Brasil. Brasil. Professor Titular de Direito
Constitucional da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, Brasil.
Maíra Rocha Machado Vera Karam de Chueiri
Doutorado em Direito pela Universidade de Doutorado em Filosofia Jurídica pela New
São Paulo, Brasil, com período sanduíche School for Social Research, Estados Unidos
na Universidade de Barcelona, Espanha, e da América, e Pós-Doutorado pela Yale
Pós-Doutorado pela Universidade de Ottawa, University, Estados Unidos da América.
Canadá. Professora Associada na Escola de Professora Associada da Faculdade de Direito
Direito de São Paulo da Fundação Getúlio da Universidade Federal do Paraná, Brasil.
Vargas, Brasil.

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Misabel de Abreu Machado Derzi BBD – Bibliografia Brasileira de Direito /
Doutorado em Direito Tributário pela Rede RVBI
Universidade Federal de Minas Gerais, Google Scholar
Brasil. Professora Titular de Direito LATINDEX – Sistema Regional de
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Direito da Universidade Federal de Minas Científicas de América Latina, el Caribe,
Gerais, Brasil. España y Portugal
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Colaboradores da Edição 126
Pareceristas
Adegmar José Ferreira – Prof. Dr. na Universidade Federal de Goiás, GO, Brasil
Adriano de Bortoli – Prof. Dr. na Universidade de Brasília, DF, Brasil
Ana Clara Carvalho Machuca Voigt – Prof.a Dr.a no Centro Universitário Euro-Americano, DF, Brasil
André Parmo Folloni – Prof. Dr. na Pontifícia Universidade Católica do Paraná, PR, Brasil
Antonio Lavareda – Prof. Dr. no Instituto de Pesquisa e Pós-Graduação, PE, Brasil
Antônio José Maristrello Porto – Prof. Dr. na Fundação Getúlio Vargas, RJ, Brasil
Cláudia Luiz Lourenço – Prof.a Dr.a na Universidade Federal de Goiás, GO, Brasil
Cláudio Jannotti da Rocha – Prof. Dr. no Centro Universitário do Distrito Federal, DF, Brasil
Edimur Ferreira de Faria – Prof. Dr. na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais,
MG, Brasil
Edinilson Donisete Machado – Prof. Dr. na Universidade Estadual do Norte do Paraná, PR, Brasil
Egon Bockmann Moreira – Prof. Dr. na Universidade Federal do Paraná, PR, Brasil
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Erick Frederico Gramstrup – Prof. Dr. na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, SP, Brasil
Fábio Ulhoa Coelho – Prof. Dr. na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, SP, Brasil
Felipe Braga Albuquerque – Prof. Dr. na Universidade Federal do Ceará, CE, Brasil
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Fredie Didier Jr. – Prof. Dr. na Universidade Federal da Bahia, BA, Brasil
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Guilherme de Souza Nucci – Prof. Dr. na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, SP, Brasil
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Isolda Lins Ribeiro – Prof.a Dr.a na Universidade Federal de Minas Gerais, MG, Brasil
Janriê Rodrigues Reck – Prof. Dr. na Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, Brasil
Karol Araújo Durço – Prof. Dr. na Universidade Federal de Juiz de Fora, MG, Brasil
Luís Carlos Martins Alves Jr. – Prof. Dr. no Centro Universitário de Brasília, DF, Brasil
Luiz Guilherme Pennacchi Dellore – Prof. Dr. na Faculdade Autônoma de Direito, SP, Brasil
Marcelo Fernando Borsio – Prof. Dr. no Centro Universitário do Distrito Federal, DF, Brasil
Marcio Camargo Cunha Filho – Prof. Dr. no Instituto Brasiliense de Direito Público, DF, Brasil
Marcos Aurélio Pereira Valadão – Prof. Dr. na Universidade Corporativa Banco do Nordeste,
BA, Brasil
Marcos Vinício Chein Feres – Prof. Dr. na Universidade Federal de Juiz de Fora, MG, Brasil
Margareth Vetis Zaganelli – Prof.a Dr.a na Universidade Federal do Espírito Santo, ES, Brasil
Mateus de Oliveira Fornasier – Prof. Dr. na Universidade Regional do Noroeste do Estado do
Rio Grande do Sul, RS, Brasil
Nestor Eduardo Araruna Santiago – Prof. Dr. na Universidade Federal do Ceará, CE, Brasil
Paulo Henrique Blair de Oliveira – Prof. Dr. na Universidade de Brasília, DF, Brasil
Renato Gugliano Herani – Prof. Dr. na Faculdade Autônoma de Direito, SP, Brasil
Rogério Greco – Prof. Dr. na Fundação Escola Superior do Ministério Público, MG, Brasil
Sérgio Henriques Zandona Freitas – Prof. Dr. na Fundação Mineira de Educação e Cultura,
MG, Brasil
Sérgio Torres Teixeira – Prof. Dr. na Universidade Federal de Pernambuco, PE, Brasil
Sílzia Alves Carvalho – Prof.a Dr.a na Universidade Federal de Goiás, GO, Brasil
Theresa Rachel Couto Correia – Prof.a Dr.a na Universidade Federal do Ceará, CE, Brasil
Tiago Gagliano Pinto – na Pontifícia Universidade Católica do Paraná, PR, Brasil
Veronica Lagassi – Prof.a Dr.a na Universidade Federal do Rio de Janeiro, RJ, Brasil
Vladimir Passos de Freitas – Prof. Dr. na Pontifícia Universidade Católica do Paraná, PR, Brasil
Autores Convidados
Margareth Zaganelli Silvia Salardi
BRASIL – Espírito Santo ITÁLIA – Milão
Pós-Doutora em Direito pela Università Doutora em Filosofia do Direito pela
degli Studi del Sannio (Itália). Doutora em Università degli Studi di Milano-Bicocca (Itália).
Direito pela Universidade Federal de Minas Professora Associada em Filosofia do Direito
Gerais (UFMG). Mestre em Educação pela e Bioética da Università Statale degli Studi
Universidade Federal do Espírito Santo di Milano-Bicocca (Itália). Coordenadora
(UFES). Professora Titular em Direito Penal, Acadêmica do Projeto Emerging ‘Moral’
Bioética e Direito Comparado da Universidade Technologies and the Ethical-legal Challenges
Federal do Espírito Santo (UFES). Professora of New Subjectivities.
Visitante da Università degli Studi del Sannio E-mail: silvia.salardi@unimib.it
(Itália). Professora Investigadora do Projeto
Emerging ‘Moral’ Technologies and the Ethical
-legal Challenges of New Subjectivities.
E-mail: mvetis@terra.com.br
Roman Seer
ALEMANHA – Colônia
Livre-Docente e Doutor em Direito pela Universität zu Köln (Alemanha). Professor Titular
de Direito Tributário e Diretor do Instituto de Direito Tributário e de Aplicação e Execução
da Legislação Fiscal na Ruhr-Universität Bochum (Alemanha).
E-mail: steuerrecht@rub.de
Tradução
Diogo Brandau Signoretti
ALEMANHA – Colônia
Doutorando em Direito Tributário pela Universidade de Colônia (Alemanha). Mestre em
Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP).
E-mail: diogo.signoretti@pgfn.gov.br

Autores de Artigos em Língua Estrangeira


Luiz Carlos Goiabeira Rosa
BRASIL – Uberlândia/MG
Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra (Portugal).
Doutor em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC
Minas). Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor
Adjunto da Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
E-mail: lgoiabeira@yahoo.com.br
Gabriel Oliveira de Aguiar Borges Nathália da Mota Santos Dias
BRASIL – Uberlândia/MG BRASIL – Uberlândia/MG
Mestre em Direito Público pela Universidade Mestre em Direito Público pela Universidade
Federal de Uberlândia (UFU). Federal de Uberlândia (UFU).
E-mail: gabrieloab@outlook.com E-mail: nathalia.m.dias@hotmail.com
Autores
Ana Carolina Lopes Olsen Dhenis Cruz Madeira
BRASIL – Joinville/SC BRASIL – Juiz de Fora/MG
Doutora em Direito pela Pontifícia Pós-Doutor pela Università degli Studi di
Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Firenze (Itália). Doutor e Mestre em Direito
Mestre em Direito pela Universidade Federal Processual pela Pontifícia Universidade
do Paraná (UFPR). Professora de Direitos Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
Humanos e Teoria da Constituição do Centro Professor da Pós-Graduação e da Graduação
Universitário Católica de Santa Catarina. em Direito da Universidade Federal de Juiz
E-mail: anac.olsen@gmail.com de Fora (UFJF) e da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
Antonio Henrique Graciano Suxberger E-mail: cruzmadeira@hotmail.com
ESPANHA – Sevilha
Pós-Doutor em Direitos Humanos e Edimur Ferreira de Faria
Democracia pela Universidade de Coimbra BRASIL – Belo Horizonte/MG
(Portugal). Doutor pela Universidad Pablo de Doutor e Mestre em Direito pela Universidade
Olavide (Espanha). Mestre em Direito pela Federal de Minas Gerais (PUC Minas).
Universidade de Brasília (UnB). Professor Professor Adjunto da Pontifícia Universidade
Titular do Centro Universitário de Brasília Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
(UniCEUB). Professor do Máster Oficial em E-mail: edimurfaria@hotmail.com
Direitos Humanos, Interculturalidade e
Desenvolvimento da Universidad Pablo de Gustavo Henrique de Oliveira
Olavide e da Universidad Internacional de BRASIL – São Paulo/SP
Andalucía (Espanha). Professor Investigador Doutor em Direito Civil pela Universidade de
Associado do Doutorado em Ciências São Paulo (USP). Mestre em Direito Civil pela
Jurídicas e Políticas da Universidad Pablo de Universidade de São Paulo (USP). Professor
Olavide (Espanha). de Graduação do Centro Universitário
E-mail: antonio.suxberger@ceub.edu.br Adventista de Hortolândia (UNASP) e da
Universidade São Francisco (USF).
E-mail: gholiveira38@hotmail.com
José Antonio Remedio Katya Kozicki
BRASIL – São Paulo/SP BRASIL – Curitiba/PR
Pós-Doutor em Direito pela Universidade Estágio pós-doutoral na Benjamin N. Cardozo
Estadual do Norte do Paraná (UENP). Doutor School of Law (EUA). Doutora em Direito,
do Estado pela Pontifícia Universidade Política e Sociedade e Mestre em Filosofia e
Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre Teoria do Direito pela Universidade Federal
em Direito do Estado pela Universidade de Santa Catarina (UFSC). Pesquisadora de
Metodista de Piracicaba (UNIMEP). Professor produtividade do CNPq, nível 2. Professora
de Pós-Graduação e Graduação em Direito Titular de Teoria do Direito da Pontifícia
da Universidade Metodista de Piracicaba Universidade Católica do Paraná (PUC/PR) e
(UNIMEP) e do Centro Universitário Adventista da Universidade Federal do Paraná (UFPR).
de Engenheiro Coelho (UNASP). E-mail: katyakozicki@gmail.com
E-mail: jaremedio@yahoo.com.br

Karol Araújo Durço Rubin Lemos


BRASIL – Juiz de Fora/MG BRASIL – Distrito Federal/DF
Doutor em Direito Público pela Pontifícia Mestrando em Direito pelo Centro Universitário
Universidade Católica de Minas Gerais (PUC de Brasília (UniCEUB).
Minas). Mestre em Direito Processual pela E-mail: rubinl@yahoo.com.br
Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Professor Adjunto da Universidade Federal
de Juiz de Fora (UFJF) e Professor Visitante
do Instituto de Educação Continuada da
Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais (PUC Minas).
E-mail: karoldurco@gmail.com
Sumário

Editorial ________________________________________________________________ 16
Autores Convidados ________________________________________________ 18

1 Proteção de dados e tributação na Alemanha: repercussões do Regulamento


Geral sobre Proteção de Dados
Roman Seer – Diogo Brandau Signoretti___________________________________ 20

2 The European and Italian cases of violence against women: between


repression and prevention
Margareth Zaganelli – Silvia Salardi_______________________________________ 48

Artigo em Língua Estrangeira ____________________________________ 66

3 Essentiality and social function in existential contracts


Luiz Carlos Goiabeira Rosa – Nathália Dias – Gabriel Borges_____________ 68

Artigos _________________________________________________________________ 86
4 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da
pessoa humana
Antonio Henrique Graciano Suxberger – Rubin Lemos____________________ 88

5 O abuso de direito no sistema jurídico nacional: origens e aplicabilidade


José Antonio Remedio – Gustavo Henrique de Oliveira___________________ 113

6 A língua como impasse para o reconhecimento e a integração dos


refugiados no Brasil
Ana Carolina Lopes Olsen – Katya Kozicki________________________________ 138

7 Direito Minerário e sustentabilidade: por um modelo normativo de


outorga que prestigie a proteção ambiental
Karol Araújo Durço – Edimur Ferreira de Faria_________________________ 164
8 O que é solipsismo judicial
Dhenis Cruz Madeira_____________________________________________________
191

Normas de submissão _____________________________________________ 211


Editorial

Caros leitores,

É com satisfação que, com a 126a edição, iniciamos o 22o volume da Revista
Jurídica da Presidência. Uma diversidade de temas é apresentada pelos autores e
nos faz refletir sobre as políticas públicas e os aspectos jurídicos que fundamentam
os textos, tanto no âmbito nacional como no internacional.
Abrindo a seção Autores Convidados, temos o artigo “Proteção de dados e tributação
na Alemanha: repercussões do Regulamento Geral sobre Proteção de Dados”, do
Professor Roman Seer, Livre-Docente na Universität zu Köln e Diretor do Instituto de
Direito Tributário e de Aplicação e Execução da Legislação Fiscal na Ruhr-Universität
Bochum (Alemanha), traduzido para o português por Diogo Brandau Signoretti. No
texto, o autor esclarece a relação entre os novos dispositivos tributários alemães, bem
como se dedica a questões polêmicas e demonstra as vastas possibilidades de tutela
jurídica da proteção de dados e da liberdade de informação.
Ainda como convidadas, Silvia Salardi, Professora Associada da Università
degli Studi di Milano-Bicocca (Itália), e Margareth Zaganelli, Professora Visitante
da Università degli Studi del Sannio (Itália), vinculadas ao Projeto Emerging ‘Moral’
Technologies and the Ethical-legal Challenges of New Subjectivities, trazem o artigo
“The European and Italian case of violence against women: repression x prevention”,
no qual evidenciam as raízes socioculturais da violência de gênero e a trajetória da
adoção de medidas protetivas à mulher, além das medidas de prevenção no âmbito
dos países da União Europeia, com fulcro no ordenamento jurídico italiano.
Na seção Artigos em Língua Estrangeira, os autores Luiz Carlos Goiabeira Rosa,
Nathália Dias e Gabriel Borges realizam um estudo sobre os contratos existenciais e,
em especial, sobre a maior incidência da função social sobre estes do que sobre os
ditos contratos de lucro em razão do paradigma da essencialidade, como conteúdo
do artigo “Essentiality and social function in existential contracts”.
Em seguida, temos a seção Artigos, na qual Rubin Lemos e Antonio Henrique
Suxberger, Professor do Máster Oficial da Universidad Pablo de Olavide e da
Universidad Internacional de Andalucía (Espanha), no artigo “O orçamento público
como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana”, apontam que,
quando há previsão legal, a implementação dos direitos fundamentais afasta-se
da discussão sobre reserva do possível e sustenta a ausência de plausibilidade da
negativa ou prestação parcial daquilo que consta no mecanismo de planejamento
das políticas públicas.
No artigo “O abuso de direito no sistema jurídico nacional: origens e aplicabilidade”,
os autores José Antonio Remédio e Gustavo Henrique de Oliveira realizam uma análise
do abuso de direito no sistema jurídico nacional, iniciado e desenvolvido juridicamente
no século XIX, na França e na Alemanha.
Na sequência, as autoras Ana Carolina Olsen e Katya Kozicki estudam a situação
de refugiados no Brasil com base nas políticas públicas voltadas ao aprendizado
da língua portuguesa, chegando à conclusão de que os cursos de língua materna
atualmente ministrados no Brasil têm cumprido seu objetivo para os poucos
refugiados que logram realizá-los, porém a falta de integração entre os programas
compromete a ampliação do seu alcance e a avaliação dos seus resultados.
Em “Direito Minerário e sustentabilidade: por um modelo normativo de outorga
que prestigie a proteção ambiental”, os autores Karol Araújo Durço e Edimur Ferreira
de Faria tratam da relação entre o sistema normativo de outorga minerário e o
desenvolvimento sustentável.
Por fim, apresentamos o artigo “O que é solipsismo judicial?”, do autor Dhenis
Cruz Madeira, que discute a problemática envolta nesse conceito e apresenta-nos
uma incompatibilidade deste com o direito processual brasileiro e com a legislação
processual de outros Estados.
Aproveitamos para informar que faremos, junto às instituições com as quais
atualmente mantemos Acordos de Cooperação Técnica, novos convites a Professores
Doutores para comporem o corpo de pareceristas ad hoc da RJP.
A publicação desta edição é resultado da confiança do nosso Conselho Editorial,
da dedicação da nossa equipe de editoração, da colaboração dos nossos pareceristas
e da contribuição dos autores. Deixamos a todos os nossos agradecimentos.
Tenham uma excelente leitura!
1
20

Proteção de dados e tributação na


Alemanha: repercussões do Regulamento
Geral sobre Proteção de Dados1
Roman Seer
Livre-Docente e Doutor em Direito pela Universität zu Köln (Alemanha).
Professor Titular de Direito Tributário e Diretor do Instituto de Direito
Tributário e de Aplicação e Execução da Legislação Fiscal na Ruhr-Universität
Bochum (Alemanha).

Tradução: DIOGO BRANDAU SIGNORETTI2

Sumário: I Fundamentos constitucionais II Fundamentos do direito comunitário III Harmonização


do direito à proteção de dados provocada pelo Regulamento Geral sobre Proteção de dados
(RGPD) IV O regime jurídico da Abgabenordnung – AO [Código Tributário alemão] em conjunto
com o RGPD 1 A relação da AO com o RGPD 2 Tratamento de dados pessoais pela administração
tributária 3 Direito do titular dos dados 4 Autoridade de controle de proteção de dados e tutela
jurídica V Referências.

Resumo: Em 25 de maio de 2018 entrou em vigor em todos os estados-membros


da União Europeia (UE) o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD). O
processo de tributação alemão não passou incólume. O legislador alemão introduziu,
por meio da „Gesetz [Lei] zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer
Vorschriften“, de 17.7.2017, um grande número de normas de acompanhamento na
Abgabenordnung – AO [Código Tributário alemão]. As relações entre o RGPD, a AO e,
parcialmente, também a Bundesdatenschutzgesetz – BDSG [Lei Federal de Proteção
de Dados] não são claras. Logo, o âmbito de aplicação do RGPD no tocante à seara

1Traduções de textos no âmbito do Direito não são uma tarefa fácil, pois, geralmente, exigem a
transposição de conceitos jurídicos calcados na cultura de um país, os quais podem não ser de fácil
compreensão para um estrangeiro. Some-se a isso questões metodológicas e de estilo. A presente
tradução do artigo Datenschutz und Besteuerungsverfahren – Auswirkungen der DSGVO (SEER, Roman,
SteuerStud no 4, 2019, p. 240 – 248) tentou, na medida do possível, manter-se fiel ao texto original e, ao
mesmo tempo, introduzir pequenas alterações e notas explicativas, que permitissem a compressão do
conteúdo textual pelo público brasileiro. Assim, quaisquer equívocos ou inexatidões presentes no artigo
são de inteira responsabilidade do tradutor. Por fim, optou-se por manter a nomenclatura alemã referente
às normas e aos tribunais, apresentando a tradução em nota de rodapé quando da primeira aparição de
cada termo no texto [nota do tradutor].

2 Doutorando em Direito Tributário pela Universidade de Colônia (Alemanha), Mestre em Direito do Estado
pela Universidade de São Paulo (USP) e Procurador da Fazenda Nacional. E-mail: diogo.signoretti@pgfn.gov.br.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22 n. 126 Fev./Maio 2020 p. 20-47


http://dx.doi.org/10.20499/2236-3645.RJP2020v22e126-2128
Roman Seer – Tradução: Diogo Brandau Signoretti 21

tributária alemã não foi ainda claramente determinado. O presente artigo esclarece
a relação entre os novos dispositivos, bem como se dedica a questões polêmicas e
demonstra as vastas possibilidades de tutela jurídica da proteção de dados, junto
às quais a nova Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit
– BfDI [Autoridade de Controle Federal para Proteção de Dados e Liberdade de
Informação], como órgão federal, passou recentemente a ter um papel importante.

PALAVRAS-CHAVE: Tributação Proteção de Dados Direitos Fundamentais Direito à


Autodeterminação Informativa Direito Alemão.

Data protection and taxation procedure in Germany impacts of the General Data
Protection Regulation (GDPR)

CONTENTS: I Constitutional Grounds II Principles of EU law III Data protection harmonization


through the General Data Protection Regulation (GDPR) IV. The Abgabenordnung – AO [German
Fiscal Code] legal framework combined with the GDPR 1 The relationship between the AO
and the GDPR 2 Processing of personal data by tax authorities 3 Rights of the data subject
4 Independent supervisory authorities and judicial remedies V References.

ABSTRACT: On 25 Jan 2018 the General Data Protection Regulation (GDPR)


entered into force in all member states of the European Union (EU). The German
taxation procedure has not remained unaffected. By enacting the „Gesetz [Act] zur
Änderung des Bundesversorgungsgesetzes und anderer Vorschriften“ of 17 Juni 2017
the German legislators inserted a large number of accompanying provisions into
the Abgabenordnung – AO [German Fiscal Code]. The relationships between the
RGPD, the AO and, partially, also the Bundesdatenschutzgesetz – BDSG [Federal Data
Protection Act] are still unclear. Therefore, the scope of application of the GDPR
with respect to the [German] tax system is still ill-defined. The following article
clarifies the relationship between the new legal provisions, addresses controversial
issues and demonstrates the increased possibilities of legal protection of personal
data, in which the Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit
– BfDI [Federal Commissioner for Data Protection and Freedom of Information], as a
federal authority, has recently come to play an important role.

KEYWORDS: Taxation Data Protection Fundamental Rights Right of Self-determination


German Law.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22 n. 126 Fev./Maio 2020 p. 20-47


http://dx.doi.org/10.20499/2236-3645.RJP2020v22e126-2128
22 Proteção de dados e tributação na Alemanha

Protección de datos y fiscalidad en Alemania: repercusiones del Reglamento


General de Protección de Datos

CONTENIDO: I Fundamentos constitucionales II Fundamentos del derecho comunitario


III Armonización del derecho a la protección de datos en el marco del Reglamento general de
protección de datos (RGPD) IV El régimen jurídico de la Abgabenordnung – AO [Código Fiscal
alemán] en relación con el RGPD 1 Relación entre el AO y el RGPD 2 Tratamiento de los datos
personales por las autoridades fiscales 3 Derechos de información del interesado 4 Autoridad de
supervisión de la protección de datos y tutela legal V Referencias.

RESUMEN: El 25 de mayo de 2018, el Reglamento General de Protección de Datos


(RGPD) entró en vigor en todos los estados miembros de la Unión Europea (UE). El
proceso fiscal alemán no salió indemne. El legislador nacional alemán introdujo un
gran número de normas de acompañamiento en la Abgabenordnung –AO [Código Fiscal
alemán] por medio de la „Gesetz [Ley] zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes
und anderer Vorschriften“. Las relaciones entre la RGPD, la AO y, en parte, también
la Bundesdatenschutzgesetz – BDSG [Ley Federal de Protección de Datos] no están
claras. Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la RGPD con respecto al sistema
fiscal alemán aún no se ha determinado claramente. Este artículo aclara la relación
entre las nuevas disposiciones, así como se dedica a cuestiones controvertidas y
demuestra las amplias posibilidades de protección jurídica de datos, con las que
la nueva Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit – BfDI
[Autoridad Federal de Supervisión de la Protección de Datos y la Libertad de Información],
en su calidad de organismo federal, ha llegado a desempeñar recientemente un
papel importante.

PALABRAS CLAVE: Fiscalidad Protección de Datos Derechos Fundamentales


Derecho a la Autodeterminación Informativa Derecho Alemán.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22 n. 126 Fev./Maio 2020 p. 20-47


http://dx.doi.org/10.20499/2236-3645.RJP2020v22e126-2128
Roman Seer – Tradução: Diogo Brandau Signoretti 23

I Fundamentos constitucionais

Na sentença paradigmática sobre a Lei do Censo de 1983 (ALEMANHA, 1983) o


Bundesverfassungsgericht (BVerfG)3 reconheceu o direito à autodeterminação
informativa, decorrente do direito fundamental geral à personalidade, previsto no
art. 2, par. 1, da Grundgesetz (GG)4. O âmbito de proteção abrange todos os dados
pessoais. Com isto não se está somente a falar sobre dados que caracterizam o
núcleo dos direitos da personalidade, mas também de dados que, por sua natureza,
são extremamente sensíveis e, portanto, devem ser protegidos. O âmbito de proteção
do direito à autodeterminação informativa não se limita à noção de esfera privada.
Pelo contrário, ele alcança também elementos individualizáveis da tributação, os quais
são grandezas econômicas (faturamento, lucro, renda, entre outros) resultantes
de ganhos em um mercado aberto (DRÜEN, 2003, p. 211 et seq.). As informações
que devem ser prestadas pelo contribuinte por causa do direito tributário vigente
também são englobadas pelo âmbito de proteção do direito à autodeterminação
informativa, uma vez que esses dados proporcionam um vasto panorama sobre as
relações pessoais, sobre o estilo de vida e sobre as relações profissionais, empresariais
e corporativas, além de outras relações econômicas (ALEMANHA, 1984, p. 100 et
seq.). Mesmo a conservação e o emprego de tais dados, ainda que eles apresentem
baixo conteúdo informativo, podem repercutir consideravelmente na liberdade do
indivíduo quando objetos de técnicas de tratamento e cruzamento de dados.
O direito à autodeterminação informativa não é ilimitado. Pelo contrário, o
BVerfG ressalta que a GG decidiu a tensão entre os interesses do indivíduo e da
comunidade nos termos da vinculação da pessoa à coletividade e de sua participação
interdependente nesta mesma coletividade5 (ALEMANHA, 1983, p. 43 et seq.). Portanto,

3 Tribunal Constitucional Federal alemão [nota do tradutor].

4 Lei Fundamental alemã [nota do tradutor].

5 Os termos originais em alemão são Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person,


os quais, conforme Martins, “constituem o paradigma social próprio da tradição alemã, que se contrapõe ao
individualismo da tradição calvinista anglo-saxã. A radicalização histórica deste paradigma se deu no princípio
do povo [Volksprinzip] vigente no terceiro Reich. Na ordem constitucional instaurada pela Grundgesetz,
porém, a liberdade individual impõe sempre limites também e precipuamente à ação do Estado em prol da
coletividade, o que não significa totalizar o indivíduo. A fórmula proposta sintetizada por esses dois conceitos é
o compromisso entre os dois extremos, positivado constitucionalmente por meio do sistema de reservas legais
existentes na Grundgesetz” (MARTINS, 2005, p. 238, nota de rodapé n. 239) [nota do tradutor].

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24 Proteção de dados e tributação na Alemanha

o foco da jurisprudência do BVerfG recai sobre a doutrina chamada limite-do-limite6, a


partir da qual se desenvolvem o princípio da reserva de lei, o mandamento de certeza
da norma e o princípio da proporcionalidade. É claro que o contribuinte não possui
qualquer direito à autodeterminação informativa fiscal. Pelo contrário, o Estado tem
acesso aos dados fiscais dos cidadãos e das empresas para poder realizar a efetiva
igualdade na divisão da carga tributária (DRÜEN, 2003, p. 213). Isso já foi reconhecido
pelo BVerfG no âmbito do Direito Tributário na decisão sobre a consulta direta de dados
sobre contas bancárias [Kontenabruf] pelo Fisco (ALEMANHA, 2007, p. 196), prevista
no § 937, par. 7 e 8 da Abgabenordnung (AO)8 e na decisão sobre a coleta de dados
oriundos do exterior realizada pela Central de Informações da Secretaria da Receita
Federal alemã [IZA-Sammlung des BZSt] (ALEMANHA, 2008, p. 366). Do mesmo modo, o
BVerfG já ressaltou a precedência constitucional do mandamento da efetiva igualdade
na tributação [Gebot der Besteuerungsgleichheit] e da sua própria jurisprudência sobre
a proibição do déficit de implementação estrutural [Verbot struktureller Vollzugsdefizite]
no direito tributário (ALEMANHA, 1991, p. 268 et seq., 2004; 112 et seq.)9.
Nessas decisões o tribunal trabalha ao mesmo tempo com requisitos mínimos
para que a intervenção tributária observe o direito à proteção de dados. De acordo
com o mandamento de clareza e certeza da norma (ALEMANHA, 2007, p. 186 et seq.),
o cidadão titular dos dados deve poder se preparar para o acesso a seus dados, de

6 O termo original em alemão Schranken-Schranken refere-se à doutrina constitucional alemã desenvolvida


pela BVerfG, segundo a qual a própria limitação de direitos fundamentais também está sujeita a limites,
por isso a expressão limite-do-limite [nota do tradutor].

7 Na Alemanha a legislação ordinária, diferentemente da GG, que tem seus dispositivos normativos
dispostos em artigos [Artikel], é organizada em parágrafos [Paragraphenzeichen], caracterizados pelo
símbolo §, que fazem as vezes de artigo, e são subdivididos em Absätze [parágrafos]. Optou-se por manter
a sistemática alemã na indicação de dispositivos legais ordinários [nota do tradutor].

8 Código Tributário alemão. A palavra alemã Abgabenordnung é do gênero feminino. Assim, optou-se por
mantê-la flexionada no feminino também no português [nota do tradutor].

9 De acordo com o BVerfG, no âmbito do Direito Tributário, o déficit de implementação estrutural atribuível
ao legislador [strukturellen, dem Gesetzgeber zurechenbaren Vollzugdefizit] se configura, em resumo, quando
a legislação referente à apuração e arrecadação de tributos é insuficiente ou atua de forma contrária à
concretização das pretensões tributárias decorrentes da hipótese de incidência, resultando na nulidade da
própria norma material-tributária. Nos dois casos paradigmáticos em que o BVerfG reconheceu o aludido
déficit restou assentado que a legislação referente ao processo administrativo-fiscal alemão não permitia
ao Fisco alemão cobrar de maneira efetivamente igualitária o imposto de renda sobre rendimentos
financeiros, por falhas normativas que impediam a fiscalização, ofendendo, portanto o mandamento
da efetiva oneração fiscal igualitária por meio da execução isonômica da legislação tributária [Gebot
tatsächlich gleicher Steuerbelastung durch gleichen Gesetzesvollzug] [nota do tradutor].

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modo que o motivo, a finalidade e os limites da restrição ao seu direito fundamental


[à privacidade] sejam estabelecidos de forma clara e precisa. O Tribunal vê uma
especial ameaça à liberdade civil, quando a informação pode ser usada para uma
variedade de finalidades ou ser cruzada com outros dados. Portanto, o legislador tem
de estabelecer na lei a finalidade da coleta e, minimamente, determinar qual ente
estatal e para qual atividade deve o levantamento de informações ser autorizado. A
coleta e a utilização de informações devem ser limitadas ao estritamente necessário
para a realização do fim [que as motivou]. Uma estocagem de informações pessoais
protegidas pelos direitos fundamentais com finalidade indeterminada ou ainda não
determinável não é compatível com a GG.
Na conhecida decisão de 10 de março de 2008 sobre a coleta de dados no exterior
pelo Fisco alemão, o BVerfG estabeleceu também que o direito à autodeterminação
informativa não se exaure com o mero direito de resistência contra a coleta e o
tratamento de dados. Pelo contrário, ela protege também o interesse do indivíduo de
saber sobre as medidas estatais de levantamento de dados que possam afetar seus
direitos fundamentais (ALEMANHA, 2008, p. 359 et seq.). No que concerne à coleta de
dados, para a qual não há obrigação do órgão administrativo de ativamente comunicar o
respectivo titular acerca dela, o BVerfG considera a previsão de um direito de informação
do titular dos dados como um elemento crucial de uma ordem jurídica que satisfaz
os respectivos direitos fundamentais (ALEMANHA, 2008, p. 364). Por conseguinte, o
tribunal entende ser dever do legislador criar um direito de informação semelhante
dentro do processo de tributação10. Mas foram necessários quase 10 anos para que
o legislador, sobre pressão do RGPD da União Europeia (UE), de 27 de abril de 2016,
implementasse, por meio da Gesetz [Lei] zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes
und anderer Vorschriften, de 17 de julho 2017, o referido direito, ao inserir os §§ 32a-32f
na AO (veja adiante o item IV.3).
Também no tocante à proteção de dados, o § 30 da AO, referente ao sigilo fiscal,
tem uma função jurídico-constitucional muito importante11, a qual remete a uma

10 Na Alemanha a expressão processo de tributação [Steurverfahren, Besteuerungverfahren] refere-se a todo


processo tributário, do lançamento até a cobrança [Bestimmung und Geltenmachung der Steuer], inclusive a
fiscalização preventiva e sistemática, não incluindo o contencioso judicial. É todo processo de realização
da pretensão e obrigação tributária pelas autoridades fiscais [nota do tradutor].

11 Esse tema foi abordado de maneira detalhada pelo BVerfG na decisão sobre os poderes da Comissão
Parlamentar de Inquérito (ALEMANHA, 1984).

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26 Proteção de dados e tributação na Alemanha

tradição centenária12. Se já não existisse o sigilo fiscal, teria o legislador de criar


a proteção ao direito à autodeterminação informativa. Sob essa perspectiva, os
deveres do contribuinte de cooperação e de divulgar seus dados ao Fisco apenas
são aceitáveis quando o cidadão-contribuinte declarante é protegido contra o uso
e o repasse indevidos de seus dados. Deste modo, o § 30 da AO é também uma
norma específica de proteção de dados (SEER, 2010, p. 688). O sigilo fiscal protege
o contribuinte do repasse de seus dados, que foram obtidos pelas autoridades
tributárias. A transferência deles é apenas possível, excepcionalmente, nos casos do
§ 30, par. 4. A violação do sigilo fiscal pelas autoridades tributárias é criminalmente
punível nos termos do § 355, do Código Penal. Além disso, o funcionário público
violador do sigilo está sujeito a sanções disciplinares.

II Fundamentos do direito comunitário


Em nível primário, a proteção de dados é veiculada tanto no art. 8o da Carta de
Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), como no art. 16 do Tratado sobre
o Funcionamento da União Europeia (TFUE). Ambos dispositivos não se referem
expressamente a um direito à autodeterminação informativa, mas se relacionam
diretamente com o direito da personalidade e o direito à privacidade, conforme o art.
7o da CDFUE (REINHARDT, 2017, p. 531). Em combinação com o art. 16, par. 2, do TFUE,
o qual prescreve a necessidade uma legislação protetora de dados apenas para as
pessoas físicas em nível europeu, o Tribunal de Justiça da União Européia (TJUE),
diferentemente do entendimento do BVerfG no âmbito da GG (ALEMANHA, 1984,
p. 142)13, exclui as pessoas jurídicas do escopo de proteção do direito fundamental
à proteção de dados (UNIÃO EUROPEIA, 2010, par. 53 e 87; 2015, par. 79). Em nível
secundário, essa limitação decorre também do art. 1o, par. 1, do RGPD.
De acordo com o art. 8o, par. 1, da CDFUE, toda pessoa (física) tem direito à
proteção de dados de caráter pessoal que lhes digam respeito. O art. 8o, par. 2,
período 1, da CDFUE estatui uma reserva de lei especial para o tratamento de dados.
As limitações precisam observar o princípio da proporcionalidade, conforme previsto

12 O sigilo fiscal já era previsto na Reichsabgabenordnung [Código Tributário do Império], de 13 de


dezembro de 1919, em seu § 10, par. 1. Sobre o assunto veja: SEER, 2010, p. 1742 et seq.

13 A CDFUE não contém qualquer dispositivo que corresponda ao art. 19 da GG, o qual prevê que os
direitos fundamentais também são válidos para as pessoas jurídicas sediadas no país, conquanto, pela
sua essência, sejam aplicáveis a elas.

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no art. 52, par. 1, da CDFUE. Inicialmente a Grande Câmara do TJUE, por meio de
decisões paradigmáticas, deu contornos mais amplos ao direito fundamental à
proteção de dados em âmbito europeu (UNIÃO EUROPEIA, 2010; 2014; 2016c). Tal
como BVerfG, o TJUE não tem uma visão restritiva do conceito de dados pessoais, mas,
sim, ampla, englobando qualquer informação que afete uma pessoa determinada
ou determinável (UNIÃO EUROPEIA, 2010, par. 52). Dentro desse conceito recaem
também dados, como, por exemplo, subsídios agrícolas recebidos, que se relacionam
com atividades profissionais ou empresariais (UNIÃO EUROPEIA, 2010, par. 59). De
acordo com o entendimento do TJUE, exceções e limitações referentes à proteção
de dados pessoais devem apenas ser autorizadas, desde que se restrinjam ao
absolutamente necessário (UNIÃO EUROPEIA, 2010, par. 77). Essa posição restritiva
do TJUE foi confirmada nas decisões que avaliavam a retenção e o armazenamento
de dados (UNIÃO EUROPEIA, 2014, par. 54; 2016c, par. 109). Na decisão Tele2 Sverige
AB, a Grande Secção do TJUE finalmente confirmou a existência uma obrigação de
informar dos fiscos nacionais em face do titular dos dados, assim que fosse excluído
o comprometimento da investigação administrativa em curso (UNIÃO EUROPEIA,
2016b, par. 121 et seq.). Por meio de medidas técnicas e organizatórias devem os
estados-membros garantir uma alta proteção e um alto nível de segurança, para
combater o perigo do uso abusivo de dados. Os dados devem ser, após o transcurso
de seu prazo de conservação, irreversivelmente apagados.

III Harmonização do direito à proteção de dados provocada pelo RGPD


Em nível jurídico secundário, entrou em vigor em 25 de maio de 2018 o Regulamento
Geral sobre Proteção de Dados (RGPD), o qual revogou a Diretiva de Proteção de Dados
no 95/46, até então vigente. O RGPD se apoia no art. 16, par. 2, período 1, do TFUE e deve
propiciar uma ampla e uniforme proteção de dados em todos os estados-membros
(UNIÃO EUROPEIA, 2016a, Considerando n. 10 et seq.). Diferentemente das diretivas,
como regulamento ele não demanda sua transposição para os ordenamentos jurídicos
nacionais dos estados-membros e tem aplicação direta. No entanto, sua concepção
como Regulamento Geral não fez com que nele houvesse menos cláusulas gerais que
demandam regulamentação nacional, de modo que se está diante de híbrido atípico
de regulamento e diretiva (KÜHLING, 2016, p. 449; BUCHHOLTZ, 2017, p. 838; TIPKE,
2018a, § 2 a AO, par. 1 e 5). Não obstante sua aplicabilidade direta, como lex imperfecta,
o RGPD demanda regulamentação complementar dos estados-membros (KIBLER, et
al., 2018, p. 531) (veja item IV). Na medida em que se trata da administração de tributos

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28 Proteção de dados e tributação na Alemanha

nacionais (por exemplo, imposto sobre renda, sobre herança e doações), os dispositivos
do RGPD não são, de modo algum, diretamente aplicáveis (KRUMM, 2017, p. 2186;
TIPKE, 2018b, § 21, par. 18; TIPKE, 2018b, § 2a, AO, par. 6). Algo ligeiramente diferente
vale para âmbito dos impostos especiais sobre o consumo e sobre o faturamento,
harmonizados por meio de diretivas. De todo modo, o TJUE, desde a decisão Äkerberg
Fransson, considera de maneira ampla o conceito de implementação do direito da União,
nos termos do art. 51 da CDFUE, e aplica a referida Carta Europeia à execução do
imposto sobre consumo, inclusive no que se refere às respectivas sanções penais
(UNIÃO EUROPEIA, 2013, par. 25-27; 2015, par. 67). Isso também vale para a troca
de informações com base na Diretiva de Assistência Mútua Administrativa 2011/16/
EU, de 15 de fevereiro de 2011. Caso, coerentemente, se estenda essa jurisprudência
para o âmbito de aplicação previsto no art. 2o, par. 2, alínea “a”, do RGPD, ele pode
pontualmente ser aplicado diretamente aos impostos diretos não harmonizados
(KRUMM, 2017, p. 2182, exemplo 3).
O RGPD, em seu art. 4o, n. 7, conceitua como responsável [pelo tratamento de
dados] tanto o sujeito de direito privado como também o órgão estatal. O art. 5o
do RGPD elenca como princípios do tratamento de dados a licitude, a lealdade, a
transparência, a limitação das finalidades, a minimização dos dados, a exatidão,
a limitação da conservação, a integridade e a confidencialidade. Juntamente com
isso, o art. 6o estabelece uma proibição preventiva de tratamento com uma reserva de
permissão (REIMER, 2018, art. 1, par. 1). Para o processo tributário são importantes
as hipóteses de permissão do art. 6o, par. 1, alínea “e”, do RGPD. De acordo com
ele, o tratamento de dados é lícito na medida em que ele for necessário ao
exercício de funções de interesse público ou ao exercício da autoridade pública de
que está investido o responsável pelo tratamento. Todavia, para o tratamento
de dados pessoais com finalidade fiscal, os estados-membros necessitam de um
fundamento legal especial, cujas hipóteses são especificadas claramente pelo art.
6o, par. 2-4, do RGPD. Ao mesmo tempo, o art. 9o do RGPD apresenta requisitos
especiais para o tratamento de dados pessoais sensíveis (por exemplo, origem
racial ou étnica, convicções religiosas ou políticas, dados genéticos ou biométricos,
orientação sexual e informações sobre o estado de saúde). Quanto a isso é
necessário o consentimento do titular dos dados (art. 9o, par. 2, alínea “a”, RGPD).
Independentemente disso, podem os estados-membros prever, por meio de lei, o
tratamento de dados sensíveis, desde que seja com base em um interesse público
importante, que seja proporcional à finalidade buscada, que seja respeitada a

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essência do direito fundamental à proteção de dados e que o regramento preveja


medidas específicas para salvaguardar o referido direito fundamental e o interesse
do titular dos dados (art. 9o, par. 2, alínea “g”, RGPD).
Além disso, os arts. 13 e 14 do RGPD contêm um dever de informar o titular
dos dados, o qual é detentor, em contrapartida, do direito de ser informado, nos
termos do art. 15 do RGPD. Objeto da obrigação de informar são especialmente as
informações sobre a natureza dos dados a serem tratados e a respectiva finalidade
do tratamento, sobre os destinatários ou categorias de destinatários a quem os dados
serão repassados, sobre o prazo e os critérios para conservação dos dados e sobre a
origem dos dados. De acordo com o art. 13, par. 3, do RGPD, o responsável, isto é, a
autoridade fiscal, tem a obrigação de informar ao titular sobre a finalidade da coleta
de dados, o fundamento legal para o seu tratamento, os contatos do encarregado pela
proteção de dados e, eventualmente, a intenção de transmitir os dados para um país
terceiro (MYßEN, 2017, p. 1868). O art. 13, par. 2 exige, também, que seja informado
o prazo de conservação e seja fornecido um esclarecimento acerca dos direitos do
titular dos dados. O mesmo vale, nos termos do art. 13, par. 3, para os casos em
que o responsável queira tratar os dados posteriormente para outras finalidades. De
maneira geral, o RGPD é marcado pela ideia de transparência e da proporcionalidade
(confira também os requisitos do art. 12 da RGPD). Vige o princípio da viseira aberta
[Grundsatz des offenen Visier]14. O legislador europeu quer garantir com os direitos
de informação que o titular dos dados, já no momento do levantamento deles, seja
devidamente informado sobre sua finalidade e seus objetivos, bem como sobre os
processos de tratamento posteriores15.
No entanto, prevê o art. 23, par. 1, alínea “e”, do RGPD que os estados-membros
têm a possibilidade de limitar os aludidos direitos de proteção de dados por meio de
medidas legislativas que visem assegurar interesses públicos relevantes (sobre isso
veja itens IV.2 e IV.3). Como exemplo disso, esse dispositivo indica expressamente o
interesse econômico ou financeiro de um estado-membro nos domínios monetário,

14 Tal princípio é oriundo do Gefahrenabwehrrecht [direito que regula a atuação policial na manutenção
segurança e ordem pública], no tocante à coleta de dados para fins de investigação. Tal princípio
impõe, em regra, que o policial, ao abordar o investigado ou terceiro para coleta de dados, seja por eles
reconhecível (confira em: BERNER, Georg. Polizeiaufgabengesetz – Handkommentar. 19. ed. München:
Jehle, 2018, p. 320). Transpondo-se o princípio para âmbito da proteção de dados, significa dizer que o
titular dos dados, em regra, deve sempre poder reconhecer quem realiza a coleta de seus dados e para
que fins o faz [nota do tradutor].

15 Veja Considerandos n. 60 e n. 61 do RGPD.

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orçamentário ou fiscal. Entretanto, nesse ponto, as restrições legais devem observar o


conteúdo essencial dos direitos e liberdades fundamentais (especialmente o direito
fundamental à proteção de dados), se consubstanciar em uma medida necessária
e proporcional e preencher os requisitos mínimos detalhadamente elencados no
art. 23, par. 2, do RGPD.

IV O regime jurídico alemão previsto nos §§ 2a, 29b–29c, 32a–32j da Abgabenordnung – AO


[Código Tributário] em conjunto com o RGPD

1 A relação da AO com o RGPD


A proibição de tratamento de dados com reserva legal para permissão, prevista no
direito comunitário, forçou o legislador alemão a agir no campo do direito tributário.
Porém, ao elaborar o art. 17 da Gesetz [Lei] zur Änderung des Bundesversorgungsgesetzes
und anderer Vorschriften, de 17 de julho de 2017, o legislador fez isso em um processo
legislativo não específico para a proteção jurídica de dados fiscais, no qual também
não participou a Comissão de Finanças do Parlamento alemão e do qual foi excluída,
em grande medida, a comunidade de juristas da área tributária. O conjunto de regras
mostra-se, em geral, confuso, o que não se deve apenas ao legislador alemão. O
TJUE exige uma proibição de repetição de normas para evitar que seu monopólio de
interpretação seja eclipsado (UNIÃO EUROPEIA, 1973, par. 9-11). Ainda relacionado
a isso, o Considerando 8o do RGPD autoriza os estados-membros a transporem para
ordenamento interno parte do próprio regulamento apenas se necessário para
tornar as disposições nacionais compreensíveis e manter coerência do regramento
nacional. O resultado é que o aplicador do direito tem que, no mínimo, lidar com
duas fontes legais para estabelecer o regime jurídico aplicável (RGPD e AO).
Nesse contexto, uma regra clara de aplicação era desejável. Mas o contrário se
encontra no § 2a, par. 3, da AO. De acordo com esse dispositivo, a AO não deve ser
aplicada àquilo que o RGPD diretamente regula. Isso é, no mínimo, um equívoco,
porque a AO preenche as cláusulas abertas do RGPD como um regramento específico
do estado-membro, e não é outra coisa senão um elemento do próprio regramento
jurídico de proteção de dados (KRUMM, 2017, p. 2187). Felizmente o § 2a, par. 5, n.
2, da AO amplia, em seguida, o âmbito de aplicação do RGPD para o nível nacional,
abrangendo, entre outros, as corporações, as associações com ou sem capacidade
jurídica e as universalidades de bens. Todavia, tal dispositivo não esclarece se a

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partir de agora há um direito autônomo de proteção de dados fiscais, o qual impõe


a aplicação do RGPD em conjunto com a AO apenas sobre os impostos abarcados
pelas normas da UE (por exemplo, o imposto sobre o consumo e o imposto sobre o
valor agregado) ou se sobre todos os impostos (ainda que de natureza puramente
nacional). O legislador histórico alemão e a administração tributária assumem, como
é óbvio, uma ampla e abrangente aplicação do RGPD a todos os tributos (ALEMANHA,
2017a, p. 77 et seq.; 2018a, par. 2 e et seq. e par. 22). Certamente isso faz todo sentido
(EHRE-RABEL, 2019, p. 47), mas na lei falta, contudo, base legal para tanto (KRUMM,
2017, p. 2186; TIPKE et al., 2018b, § 21, par. 18; TIPKE et al., 2018a, § 2a AO, par. 6).
De todo modo, nos termos do § 2, par. 4 AO, o RGPD não encontra aplicação no
âmbito do tratamento de dados referentes ao direito processual penal-tributário
e ao direito das contravenções tributárias. Nesse ponto valem as disposições da
Diretiva Europeia 2016/680, as quais foram absolvidas pela Lei alemã de proteção
de dados de 2017. Ademais, a questão fundamental acerca do regime jurídico não é
apenas de natureza acadêmica, mas tem relevância prática para a configuração da
proteção jurídica em questão. Desde que a aplicação direta do Regulamento seja
suficiente, é a CDFUE – e não a GG – que estabelece o parâmetro de proteção do
direito fundamental. Quanto a isso, deve-se observar o monopólio interpretativo
do TJUE. Desde que a competência regulamentar continue com os Estados,
permanecem aplicáveis os direitos fundamentais nacionais, os quais são abrangidos
pelo monopólio interpretativo do BVerfG (ALEMANHA, 2010, par. 306; 2013, par.
315; 2018b, par. 20). Caso as regras do RGPD se apliquem a toda execução da
legislação tributária prevista na AO, também devem ser observados, no âmbito do
direito nacional, os limites impostos pelo direito comunitário (UNIÃO EUROPEIA,
1997, par. 32; 2002, par. 18).

2 Tratamento de dados pessoais pela administração tributária (§§ 29b, 29c, AO)

a Tratamento de dados pelas autoridades tributárias (§ 29b, AO)


De acordo com o art. 6o, par. 1, alínea “e”, do RGPD, o tratamento de dados pessoais
é lícito se necessário para o exercício de uma função de interesse público ou para o
exercício da autoridade pública de que está investido o responsável pelo tratamento.
O art. 6o, par. 3, do RGPD exige, além disso, um fundamento jurídico especial decorrente
do direito comunitário ou do direito interno do respectivo estado-membro, por meio do

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32 Proteção de dados e tributação na Alemanha

qual a finalidade de tratamento foi especialmente estipulada ou deva ser necessária


para o cumprimento da respectiva atividade estatal. O conceito de tratamento deve,
nos termos do art. 4o, item 2, do RGPD, ser compreendido de forma ampla. A diferença
entre coleta, tratamento e uso, atualmente contida na Lei Federal de Proteção de
Dados, tornou-se obsoleta com a vigência do RGPD e com os ajustes legais referentes
à proteção de dados (MYßEN et al., 2017, p. 61). Tratamento é todo procedimento
ou conjunto de procedimentos executados sobre dados pessoais, com ou sem
auxílio de meios automatizados, tais como a coleta, o registro, a organização, a
estruturação, a conservação, a adaptação ou a alteração, a recuperação, a consulta,
a utilização, a divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de
disponibilização, a comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou
a destruição. Com isso, a proteção não se restringe apenas a dados eletrônicos,
mas também abrange dados contidos em papel (UNIÃO EUROPEIA, 2018, par. 53;
MYBEN, et al., 2017, p. 61).

b Tratamento posterior pela Administração Tributária (§ 29c, AO)


Os §§ 29b e 29c da AO instituíram as bases jurídicas nacionais exigidas pelo
RGPD para o tratamento de dados. Desta forma, o § 29b da AO regra o tratamento
de dados e o § 29c cuida, por sua vez, da hipótese de tratamento posterior dos dados
para outra finalidade, que não aquela para a qual os dados foram originalmente
coletados ou capturados. O § 29b da AO permite, em contraste ao § 29c, o tratamento
de dados pessoais apenas para a(s) finalidade(s) para as quais eles foram coletados
(princípio da limitação da finalidade, art. 5o, par. 1, alínea “b”, RGPD) (TIPKE et al., 2018a,
§ 29b AO, par. 7). Para ilustrar, o Ministério da Fazenda alemão traz em sua carta de
introdução ao RGPD (ALEMANHA, 2018, par. 22) o seguinte exemplo:

Exemplo: a finalidade de tratamento dos dados pessoais coletados no âmbito da


declaração de imposto de renda de 2017 consiste na apuração e cobrança do imposto
de renda de 2017 (inclusive possíveis investigações dos fundamentos da tributação por
meio de auditorias ou de requisição de informações a terceiros, bem como a execução,
a responsabilização de terceiros ou o processo administrativo de impugnação).

A administração tributária defende com isso uma noção mais restrita de


finalidade de tratamento, que se ajusta ao tipo de espécie tributária, ao período
ou momento da tributação e ao respectivo sujeito passivo (TIPKE et. al., 2018a,

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§ 29c AO, par. 8). Assim, por exemplo, se os dados fiscais pessoais obtidos pelo
mesmo agente público por meio da declaração de imposto de renda forem usados
para o lançamento do imposto sobre vendas referente ao mesmo período de
apuração (2017), haverá se configurado um tratamento posterior (ALEMANHA,
2018a, par. 26). Para que os dados coletados originariamente para aquela primeira
finalidade possam ser usados na segunda apuração ou em outras, o § 29c, par. 1,
período 1, da AO amplia o espectro de possibilidades de tratamento e elenca
para tanto seis hipóteses. A norma mais importante para a prática administrativo-
tributária está contida no § 29c, par. 1, período 1, n. 1, da AO. De acordo com ele e
em conformidade com o regramento do § 30, par. 4, n. 1, da AO, referente ao sigilo
fiscal, o tratamento posterior de dados é permitido quando ele for realizado em
um processo administrativo-fiscal, em um processo de fiscalização, em um processo
judicial em matéria tributária, como, por exemplo, em um processo perante a Justiça
Fiscal ou em um processo penal-tributário ou que envolva contravenções tributárias.
É suficiente para tanto a relação funcional entre o tratamento posterior e o novo
processo. É preciso, como em geral no tratamento de dados, observar o princípio
da proporcionalidade. Entre os princípios estabelecidos no art. 5o da RGPD para
o tratamento de dados pessoais, há o princípio da minimização dos dados e da
limitação de conservação (Art. 5o, par. 1, alínea “c”). No entanto, isso não equivale a
uma restrita reserva de necessidade para a coleta de dados. Na verdade, o auditor fiscal
competente para o primeiro tratamento dos dados goza de certo espaço de prognose ao
decidir sobre o tratamento posterior de dados (ALEMANHA, 2017a, p. 79). Tal espaço
alcança, sobretudo e fundamentalmente, a troca de informações e a assistência mútua
entre os órgãos fiscais (§ 194, par. 3, AO) (ALEMANHA, 2017a, 79).

c Requisitos especiais para dados sensíveis


O art. 9o do RGPD considera os dados pessoais sensíveis merecedores de
especial proteção e autoriza seu tratamento e posterior tratamento apenas em casos
excepcionais (veja acima o item III). Sobre esse tema, o § 29b, par. 2, período 1, da AO
faz referência à cláusula de exceção do art. 9o, par. 2, alínea “g”, do RGPD e exige que
o tratamento seja motivado por um interesse público relevante e que o interesse
do responsável (no caso, a autoridade fiscal) sobreponha-se ao interesse do titular
dos dados. Para assegurar que o interesse do titular seja considerado, demanda o
§ 29b, par. 2, período 2, providências especiais e faz remissão ao catálogo de medidas
técnicas do § 22, par. 2, período 2, da Lei Federal de Proteção de Dados. Dados

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sensíveis podem surgir especialmente no âmbito do imposto de renda (por exemplo,


confissão religiosa, deficiência física ou mental, despesas médicas, filiação sindical,
orientação sexual por meio do estado civil ou do tipo de união estável) (ALEMANHA,
2018, p. 77 et seq.). Nestas condições, o § 29c, par. 2, da AO autoriza também o
tratamento posterior de dados sensíveis. Não há o que se opor contra o tratamento
(inclusive o tratamento posterior) dos mencionados dados sensíveis, principalmente
quando se trata da análise regular de dados para o cálculo de deduções tributárias
a favor do titular destes. Quanto ao imposto religioso16, possui o Estado apenas
uma função de coletor de impostos no interesse da comunidade religiosa, de modo
que a única alternativa consistiria em a própria comunidade religiosa administrar
originariamente seu tributo referente à associação confessional17.

3 Direito do titular dos dados (§§ 32a–32f, AO)

a O dever administrativo-fiscal de informar (§§ 32a, 32b AO)


Os arts. 13 e 14 do RGPD impõem aos responsáveis (e, com isso, às autoridades
tributárias) o relevante dever de informar [o titular dos dados] a ser cumprido de
ofício. Seu princípio fundamental é a transparência do processo (art. 5o, par. 1, alínea
“a”, RGPD). A transparência deve existir para que o titular saiba por quem, de que
forma, em que extensão e para qual finalidade, seja ela presente e futura, seus
dados pessoais são tratados (UNIÃO EUROPEIA, 2016a, Considerando n. 39; TIPKE
et al.,2018a, § 32 AO, par. 1). O art. 13 do RGPD regula a denominada coleta direta
junto ao titular dos dados, enquanto o art. 14 cuida do chamado levantamento por
meio de terceiros, quando os dados advêm de outras pessoas. Esta estrutura é seguida
pelos § 32a (coleta de dados direta) e § 32b (coleta de dados juntos a terceiros),
ambos da AO, por meio dos quais as obrigações administrativas de informar no
processo de tributação foram modificadas, de modo a serem reduzidas18. O art. 13,
par. 1 e 2, do RGPD elenca uma lista de informações, que devem ser comunicadas

16 Na Alemanha existe um imposto religioso [Kirchsteuer], previsto constitucionalmente (art. 140, GG),
sendo possível conferir a administração e coleta do tributo às administrações tributárias estaduais, o que
ocorre com frequência [nota do tradutor].

17 Sobre o imposto religioso veja: TIPKE et al., 2018a, § 8, par. 958.

18 A sistemática adotada é esmiuçada nas instrutivas lições de Drüen (TIPKE et. al., 2018a, § 32a
AO, par. 2 et seq.).

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ao titular dos dados pelo responsável pelo tratamento (ALEMANHA, 2018a). Entre
elas devem ser ressaltadas as informações sobre a finalidade do tratamento, o
receptor da informação, a duração da conservação, a existência de um direito de
solicitação de informação (art. 15, RGPD), bem como um direito de apresentar uma
reclamação perante uma autoridade de controle (no caso alemão, o responsável
federal pela proteção de dados e liberdade de informação – veja item IV.4.a).
O § 32a da AO não limita este dever de informar originário decorrente do art.
13, par. 1 e 2, da RGPD, mas apenas aquele constante do art. 13, par. 3, do RGPD,
o qual prevê os casos especiais de tratamento posterior de dados pessoais para
além da finalidade de tratamento originária (ALEMANHA, 2017a, p. 85). O art. 13
do RGPD demanda uma informação proativa. Com fulcro no § 32d, par. 2 e 3, da
AO, o Ministério das Finanças alemão busca cumprir o máximo possível seu dever
de informar por meio de sua orientação geral, que eventualmente dissemina-
se pela internet (ALEMANHA, 2018a, par. 42). Mas, no caso concreto e à luz dos
dispositivos legais comunitários, isso quase não será suficiente.
A restrição do dever de informar por meio do § 32a da AO em relação ao
art. 13, par. 3, do RGPD pode se fundamentar na autorização prevista no art. 23,
par. 1, período 2, alíneas “d” e “e”, do RGPD. Lá é listado pelo próprio RGPD como
fundamento de limitação ao dever de informar a prevenção, a investigação, a
detecção ou a repressão de infrações penais, ou a execução de sanções penais,
incluindo a salvaguarda e a prevenção de ameaças à segurança pública, bem como
a proteção de outros objetivos importantes do interesse público geral da União ou
de um dos estados-membros, em especial interesses econômicos ou financeiros em
matéria orçamentária e fiscal. Com base nesse fundamento, o § 32a, par. 1, n. 1, da
AO dispensa a obrigação de informar no caso de um tratamento posterior ou uma
divulgação de dados pessoais, sobretudo se a prestação da informação puder pôr
em perigo a realização das tarefas de competência do órgão fiscal e quando o
interesse da autoridade tributária em não prestar a informação se sobrepuser ao
interesse do titular dos dados. O § 32a, par. 2, da AO elenca, em seguida, exemplos
nos quais o legislador presume fundamentos de perigo. Ele pressupõe o perigo caso
a prestação de informações puder propiciar ao titular ou terceiro a oportunidade
de ocultar fatos jurídico-tributários relevantes para a tributação ou destruir provas
fiscais importantes ou ajustar a forma de cumprimento das obrigações tributárias
de cooperação ao nível de conhecimento do órgão fiscal de modo a impedir que
o Fisco tenha completa ciência da ocorrência de fatos geradores (n. 1). Além

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36 Proteção de dados e tributação na Alemanha

disso, ele também pressupõe um perigo quando o fornecimento de informações


possibilitar conclusões acerca da configuração do sistema automatizado de gestão
de riscos ou das medidas de controle e fiscalização (n. 2). Ademais, nos aludidos
casos previstos no § 32a, par. 2, n. 1 e 2, da AO, é condição para o não fornecimento
de informações uma efetiva dificuldade em descobrir as circunstâncias tributárias
relevantes [para a concretização da pretensão tributária]. A dispensa de informar
pressupõe previamente um fundamento de perigo (TIPKE et al. 2018a, § 32a AO,
par. 20). Por isso, não é mais permitido apenas indicar uma possibilidade abstrata
de perigo. Pelo mesmo motivo, também é preciso uma fundamentação específica
concreta da hipótese de perigo, se o órgão fiscal quiser indeferir a solicitação de
acesso a informações em relação aos critérios do sistema de gerenciamento de
risco (hipótese do § 32a, par. 2, n. 2, da AO) (crítico a essa opinião: SEER, 2015, p.
324). O Ministério das Finanças cita como exemplo de justificativa para a negativa
de acesso à informação o envio de comunicações aos órgãos de fiscalização fiscal,
penal e de contravenções, troca de comunicações entre os órgãos fiscais em geral
com o fito de fiscalizar e o emprego das informações para a cobrança de outros
impostos relacionados ao mesmo contribuinte (ALEMANHA, 2018a, par. 50).
Não havendo a obrigação de informar o titular dos dados, deve a autoridade
fiscal responsável, de acordo com § 32a, par. 3, da AO, por tomar medidas adequadas
para proteger o seu interesse legítimo. Os fundamentos para se negar o acesso à
informação devem ser documentados. Tratando-se somente de um impedimento
temporário, tem o órgão fiscal que monitorar por meio de reanálise se a hipótese
de perigo ainda persiste. Se ela desaparecer, a informação deve ser remetida ao
titular dentro de um prazo razoável não mais longo do que duas semanas após o
desaparecimento da causa que impedia a comunicação (§ 32a, par. 4, AO).
Além disso, de acordo com § 32b, par. 1, da AO, o fundamento da decisão de
não informar o titular também se estende à coleta de dados pessoais realizada junto
a terceiros. Sobre os já mencionados casos, o § 32b, par. 1, período 1, n. 2, da AO
aborda também a possibilidade de violação do sigilo fiscal de terceiros. Neste ponto,
é preciso fazer uma ponderação entre o sigilo fiscal de terceiro e a necessidade
de informar o titular dos dados. Se os dados pessoais abrangidos pelo sigilo fiscal
forem coletados junto a terceiros, não se configura um conflito entre bens jurídicos
quando, em virtude de relações jurídico-empresariais ou outros tipos de relações,
os dados pessoais já são de conhecimento de ambos, do terceiro e do titular. Logo,

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deve o titular, não obstante o previsto no § 32b, da AO, ser proativamente informado
sobre o tratamento de dados.

b Direitos de informação dos titulares de dados (§§ 32c–32e, AO)


O direito do titular de ser informado decorrente do direito à proteção de dados
é a contraface do dever de informar imposto à autoridade tributária. Como elemento
central de um processo moldado conforme um direito fundamental (KRUMM, 2017,
2192 et seq.; TIPKE et al., 2018a, § 3 2c AO, par.1), o art. 15 do RGPD concede ao
titular de dados pessoais tratados o direito de acesso à informação, já reconhecido
constitucionalmente em âmbito nacional pelo BVerfG no caso IZA (ALEMANHA, 2008,
359 et seq.). Ele se relaciona intimamente com as informações designadas nos art. 13,
par. 1 e 2; art. 14, par. 1 e 2, do RGPD. O art.15 do RGPD contém um modelo de níveis.
De acordo com art. 15, par. 1, primeiro período 1, do RGPD, a pessoa tem, em primeiro
lugar, o direito de saber principalmente se seus dados estão arquivados. Se este não
for o caso, a autoridade tributária deve, ao responder o pedido de informações, expedir
uma certidão negativa de tratamento de dados (solicitação com resultado negativo) (TIPKE
et al., 2018a, § 32c AO, par. 7). Se os dados estão sendo ou foram tratados, possui
o titular uma pretensão jurídica vinculante de ser comunicado acerca da finalidade
do tratamento, da categoria dos dados pessoais tratados (no caso de dados obtidos
junto a terceiros, também a origem dos dados), o receptor dos dados e o prazo de
conservação planejado para os mesmos. Além disso, o titular deve ser cientificado de
que tem direito à retificação e ao apagamento dos dados, nos termos do art. 16 e 17
do RGPD, e sobre a existência de um direito de recurso para a autoridade de controle.
Conforme o art. 15, par. 3, período 1, do RGPD, deve a autoridade competente, isto é,
a autoridade tributária, disponibilizar uma cópia dos dados pessoais, que são objeto
de tratamento. A informação e a cópia são, em regra, gratuitas; apenas quando cópias
extras forem solicitadas, pode o órgão fiscal, de acordo com art. 15, par. 3, período 2,
do RGPD, cobrar uma taxa por elas. Por fim, o direito de ter acesso à informação do
titular em conjunto com os requisitos previstos no art. 12, par. 1, da RGPD resulta em
um verdadeiro direito de vista aos autos (SEER, 2017, p. 48 et seq.; TIPKE et al.; 2018a,
§ 91 AO, par. 27 et seq.).
O direito à informação não se configura quando inexistir o dever de informar
do Fisco, nos termos do art. § 32b, par. 1 e 2, da AO (veja o item IV.3.a). Uma vez
que o § 32c, par. 1, n. 1, da AO faz referência apenas à negativa de informação nos
casos de coleta de dados junto a terceiros, prevista no § 32b, da AO, tal limitação

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38 Proteção de dados e tributação na Alemanha

não alcança a coleta direta prevista no § 32a, AO. Por isso, o órgão fiscal não está
obrigado, no caso do § 32a, par. 1, n. 1, da AO, a informar proativamente e de ofício
o titular sobre o tratamento de seus dados pessoais (veja item IV.3.a). Se levado
ao pé da letra o disposto no § 32c, par. 1, n. 1, da AO, a autoridade tributária tem
de atender o pedido de informações do titular dos dados estabelecido no art. 15, do
RGPD, mesmo quando estiverem presentes as chamadas hipóteses de perigo (item
IV.3.a) constantes do § 32c, par. 2, da AO. Nesta situação, surge uma contradição de
valores no que toca à possibilidade de negativa de informação no caso de coleta
direta. Se isso foi realmente desejado pelo legislador nacional, é uma pergunta em
aberto19.

c Direito de retificação e apagamento dos dados pessoais (§ 32f, AO)


De acordo com o art. 16, do RGPD, o titular tem direito à retificação de dados
pessoais incorretos ou incompletos. Nos termos do art. 17, par. 1, do RGPD, ele
possui, além disso, em alguns casos determinados, um direito ao apagamento de
dados pessoais. Para fins de tributação, tem relevância a hipótese abrangida pela
alínea “a” sobre os dados pessoais que não são mais necessários para a finalidade
para a qual foram colhidos e, de algum modo, tratados. Entre eles estão os dados
referentes a períodos de apuração que já prescreveram. Se a pretensão tributária
não mais existe, falta uma justificativa para se continuar mantendo os dados.
Mas Erkis (2018, p. 166) quer, independentemente das exceções previstas para
o tratamento não automatizado de dados (§ 32f, par. 2, AO), aplicar as limitações
do direito comunitário previstas no art. 17, par. 3, alínea “b”, do RGPD, haja vista
que os dados foram conservados para exercício de funções de interesse público.
Para ela, o interesse público se consubstancia na necessidade de se realizar uma
tributação conforme os princípios da legalidade e da efetiva igualdade [gestez-
und gleichmäßige Besteuerung] (ERKIS, 2018, p. 166). Com isso, nega Erkis, no
entanto, a bem ponderada frase introdutória do art. 17, par. 3, do RGPD, segundo a
qual o tratamento deve ser necessário para assegurar a realização do respectivo
interesse público [que lhe dá fundamento]. O tratamento de dados pessoais

19 Da exposição de motivos da lei (Alemanha, 2017a, p. 88), que trata somente da coleta de dados
junto a terceiros, não se encontra nada em sentido contrário. É verdade que o Ministério das Finanças
(Alemanha, 2018a, par. 68) qualifica as hipóteses de dispensa de informar do § 32c, par. 1, da AO com
o advérbio especialmente. Todavia, isso contradiz o teor do § 32c, par. 1, da AO que trata do assunto de
forma conclusiva e não contém qualquer exemplo-padrão [Regelbeispiel]. Além disso, o Ministérios das
Finanças não aborda em sua orientação a relação entre o § 32c e o § 32a, ambos da AO.

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deixa de ser necessário com a consumação do prazo prescricional da pretensão


tributária. Em outras palavras, isso significaria inverter a específica relação entre
regra e exceção contida no art. 17, da RGPD, se por meio de uma singela referência
aos princípios da legalidade e da igualdade da tributação se pudesse anular o
direito de apagamento do titular dos dados (TIPKE et al., 2018a, § 32f AO, par.13).
De maneira geral, a AO dá uma resposta insuficiente à questão do apagamento
de dados pessoais no âmbito tributário. Os princípios da minimização de dados e da
limitação da conservação, destacados no art. 5o, par. 1, alínea “c”, do RGPD, proíbem
o levantamento e o arquivamento de dados excessivos ou desnecessários para o
cumprimento de atividades estatais por não estarem cobertos pela finalidade da
coleta. No tocante ao aspecto temporal, o Considerando n. 9 do RGPD exige, para fins
de limitar a conservação dos dados, que sejam estipulados prazos para apagamento
deles. A respeito dos dados diretamente transmitidos pelo sujeito passivo pode se
procurar em vão um fundamento na AO. O legislador parece partir do pressuposto de
que no âmbito tributário os dados digitais estão disponíveis por tempo indeterminado.
Mas isso seria contrário ao princípio da proporcionalidade no tocante à proteção
jurídica de dados e ao dele decorrente princípio da minimização dos dados.
Pode se inferir outro prazo externo à AO para o apagamento de dados a
partir das Disposições sobre a conservação e eliminação de documentos pela
Administração Tributária (sigla em alemão: AufbewBest-FV), de 1o de junho de
2011. Contudo, trata-se apenas de um simples dispositivo regulamentar. Nos
termos do item 4.3.1, do Formulário 1, da AufbewBest-FV, o prazo de conservação
para atos administrativos -tributários de um contribuinte é, em princípio, de dez
anos após o decurso do ano-calendário, no qual se encontra um lançamento
tributário que se tornou definitivo. Obviamente, o prazo de dez anos contido no
dispositivo regulamentar deve estar em conformidade com o prazo prescricional
prolongado disposto no § 169, par. 2, período 2, da AO, para também possibilitar
o tratamento de dados nos casos de sonegação fiscal. No processo de tributação
digital, a eliminação de autos é substituída pelo apagamento de autos digitais.
Convém salientar, entretanto, que a restrição ao direito de autodeterminação
informativa é evidentemente mais intensa no caso de cruzamento de dados
aplicado aos processos digitais por meio de algoritmos do que nos casos de
cruzamento manual realizado nos autos em papel. Isso terá de ser considerado
quando se for ajustar o regramento pertinente à gestão dos autos digitais.

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40 Proteção de dados e tributação na Alemanha

4 Autoridade de controle de proteção de dados e tutela jurídica (§§ 32g–32j, AO)

a Função da Autoridade Federal responsável pela proteção de dados e pela liberdade


de informação (BfDl20)

O art. 51, par. 1, do RGPD exige que cada estado-membro mantenha um ou


mais órgãos independentes para fiscalizar a observância dos direitos e liberdades
fundamentais da União Europeia e o cumprimento dos dispositivos jurídicos de
proteção de dados. Tal exigência foi cumprida pelo legislador alemão no âmbito
do direito tributário por meio do § 32h, par. 1, da AO, que inseriu a BfDl como órgão
de controle no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais no âmbito de
aplicação do AO21. O § 32h, par. 1 período 1, da AO faz referência à nova redação
dos §§ 13-16 da Lei Federal de Proteção de dados, os quais preveem direitos e
obrigações para o BfDl. Este órgão exerce, conforme o § 16 da lei federal de proteção
de dados (BDSG22), no âmbito de aplicação do RGPD, a sua competência de controle
decorrente do art. 58 do RGPD em face da Administração Tributária. O legislador
optou, do ponto de vista jurídico-organizacional, pelo princípio do one-stop-shop,
segundo o qual o BfDl não apenas exerce sua competência contra órgãos fiscais
federais, mas também contra os estaduais no campo do impostos que são regulados
nacionalmente (veja § 1, par. 1 e 2, da AO: por exemplo o que ocorre no âmbito do
imposto sobre heranças e doações, sobre aquisição de propriedade imóvel, bem como
dos impostos reais – imposto de indústria e comércio e o imposto imobiliário)23. Essa
concentração é materialmente lógica, uma vez que, de outra maneira, a fiscalização
do direito à proteção de dados estaria dividida por toda a administração tributária,
isto é, em 16 diferentes autoridades estaduais de controle para a proteção de dados.
Todavia, é questionável se o art. 108, par. 4, da GG oferece um fundamento jurídico

20 Sigla em alemão para Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit [nota do tradutor].

21 Tal competência difere daquela prevista no § 32 da AO, o qual trata dos responsáveis pela proteção de
dados no tocante aos atos administrativos internos dos órgãos fiscais. Estes responsáveis não possuem,
perante a chefia dos órgãos fiscais, qualquer competência para orientar, investigar ou expedir ordens
(TIPKE et al., 2018a, § 32g, par. 19).

22 Sigla em alemão para: Bundesdatenschutzgesetz [nota do tradutor].

23 De acordo com a AO, as entidades municipais alemãs não são autoridades tributárias, mesmo quando
elas administram os impostos reais (TIPKE et al., 2018a, § 32 AO, par. 4). Todavia, ressalte-se que o § 32h,
par. 3, da AO prevê a faculdade de, por meio de lei estadual, estender o controle da autoridade federal
sobre os órgãos municipais.

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suficiente para o deslocamento da competência administrativa das autoridades de


controle estadual para uma autoridade federal central24.
O BfDl dispõe de consideráveis instrumentos de controle em face dos órgãos
fiscais. Nos termos do art. 58, par. 2, do RGPD, ele possui poderes de correção em um
processo escalonado. Em um primeiro momento, ele pode censurar o órgão fiscal por
uma violação ao RGPD e dar-lhe uma oportunidade de corrigi-la. Se isto não ocorrer,
ele pode ordenar que o órgão fiscal faça alguma coisa. Conforme o art. 58, par. 2, alínea
“c”, do RGPD, tal competência compreende ordenar à autoridade fiscal que atenda à
solicitação do titular, concedendo-lhe acesso às informações ou vista aos autos, nos
termos do § 32c, da AO (veja item IV.3.b). O órgão fiscal tem de seguir a ordem do BfDl,
mas pode se voltar contra ela recorrendo à Justiça Fiscal (veja item IV.4.b).
Se, no entanto, a atuação administrativa da autoridade fiscal não estiver
abarcada pelo campo de proteção do RGPD, possui o BfDl, de acordo com o § 32h,
par. 1, período 2, da AO combinado com o § 16, par. 2, da BDSG, apenas o direito
de censurar, e não o de dar ordens. Com base nisso, apenas a autoridade tributária
superior na estrutura administrativa hierárquica tem o direito de ordenar à autoridade
tributária inferior supressão da violação constatada pelo BfDl. A diferenciação entre
os direitos de fiscalização previstos no § 16, par. 1 e 2, da BDSG ganha novamente
relevância prática, uma vez que, infelizmente, o legislador não respondeu de forma
clara a pergunta sobre o âmbito de aplicação do RGPD e sua relação com a AO (sobre
isso veja o item IV.1 acima).

b Proteção jurídica do titular dos dados


O art. 77 do RGPD outorga a todos aqueles atingidos em seu direito de proteção
de dados um direito de recorrer, que deve ser dirigido à autoridade de controle (o BfDI).
Caso o órgão fiscal negue acesso às informações com base em um requerimento do
contribuinte sobre seus dados pessoais, como, por exemplo, uma solicitação sobre
seus dados pessoais arquivados junto ao órgão fiscal, tem o contribuinte o direito
de recorrer contra essa decisão ao BfDl. Em seguida, o órgão de controle tem de
analisar a recusa da autoridade fiscal em informar e, eventualmente, ordenar ao
órgão fiscal que preste a informação (veja o item IV.4.a acima).
Além disso, independentemente desse recurso, pode o titular dos dados, nos
termos do § 32c, par. 5, da AO, pedir que a autoridade tributária forneça a informação

24 Krumm (TIPKE et al., 2018, § 32h AO, par. 5) tem entendimento contrário, enquanto Schwarz (2017, p.
130), com recurso ao art. 87, par. 3, da GG, tem entendimento diverso.

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42 Proteção de dados e tributação na Alemanha

negada ao BfDl. A informação direta (veja item IV.3.a) é substituída, então, por uma
informação administrativa interna do órgão fiscal para o BfDl. Por meio do envio
da informação é possibilitado ao BfDl fiscalizar se, no caso concreto, a negativa em
informar é lícita (TIPKE et al., 2018a, § 32c AO, par. 29).
Ademais, independentemente disso, o art. 78 e 79 do RGPD concede ao titular
um direito à tutela jurisdicional, tanto contra a autoridade de controle (no caso, contra
o BfDl), quanto contra o responsável (no caso, autoridade fiscal). No tocante a isso, o
§ 32i da AO atribuiu à Jurisdição Fiscal (§ 33, da Lei de organização da Justiça Fiscal
– FGO) a competência especial para tratar do assunto, afastando a competência da
Justiça Administrativa alemã.
O réu pode ser o BfDl (por exemplo, em caso de inércia), mas também o órgão
fiscal (por exemplo, ao recusar o acesso à informação, nos moldes do § 32c do AO). O
§ 32i, par. 9, da AO ao derrogar o § 44 da Lei que regula os Tribunais Fiscais (FGO25)
determina ser desnecessário qualquer procedimento preparatório (procedimento
de impugnação extrajudicial). Ao mesmo tempo, isso significa que o titular não
precisa primeiramente apresentar um recurso perante o BfDl antes de ajuizar uma
ação contra a autoridade fiscal ou contra o próprio BfDl. É de se cogitar também
uma ação perante a Justiça Administrativa alemã [Anfechtungsklage] por parte
da autoridade fiscal contra a fiscalização do BfDl. Se uma ação dessa natureza
for apresentada pela autoridade tributária contra o BfDl, tem ela, nos termos do
§§ 32i, par. 10, da AO, efeito suspensivo.

V Referências
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Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22 n. 126 Fev./Maio 2020 p. 20-47


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2
48

The European and Italian cases of


violence against women: between
repression and prevention1
Margareth Zaganelli
Pós-Doutora em Direito pela Università degli Studi di Milano-Bicocca, pela Alma Mater
Studiorum Università di Bologna e pela Università degli Studi Del Sannio (Itália). Mestre
em Educação (UFES). Professora Titular de Direito Penal, Bioética e Direito Comparado
(UFES). Professora Visitante da Università degli Studi di Milano-Bicocca, da Alma Mater
Studiorum Università di Bologna e da Università degli Studi Del Sannio (Itália). Professora
Investigadora do Projeto Jean Monnet Module Emerging ‘Moral’ Technologies and the
Ethical-legal Challenges of New Subjectivities.

Silvia Salardi
Pós-Doutora junto à Cátedra de Política e Economia Ambiental do Eidgenössische
Technische Hochschule Zürich (Suíça). Doutora em Filosofia do Direito pela Università
degli Studi di Milano (Itália). Professora Associada de Filosofia do Direito e Bioética
da Università Statale degli Studi di Milano-Bicocca (Itália). Coordenadora Acadêmica
do Projeto Jean Monnet Module Emerging ‘Moral’ Technologies and the Ethical-legal
Challenges of New Subjectivities. Coordenadora da Comissão de Internacionalização do
Departamento de Direito da Università degli Studi di Milano-Bicocca (Itália).

CONTENTS: 1 Introduction 2 Sexist criminal laws of the past 3 Sociocultural roots of violence
against women: some brief reflections 4 The 2011 Council of Europe’s Istanbul Convention
5 The current Italian legal rules on preventing and combating violence against women
6 Conclusion 7 References.

ABSTRACT: This article focuses on violence against women, a recurring and global
phenomenon. It highlights the sociocultural roots of gender violence and investigates
the trajectory of protective measures adopted along with preventative measures in
Europe. Specific attention is paid to the Italian legal system on which regulations
have recently been promulgated as a response to the high number of cases involving
violence against women. The paper approaches the topic following a qualitative
methodology based on bibliographic and documentary research, as well as on data
collection from international organizations, published on the Internet.

KEYWORDS: Violence Against Women European Union Italy Istanbul Convention


Repression and Prevention.

1 In this article, created from the cooperation of two authors, chapters 1, 2 and 3 were written by
Margareth Zaganelli, and chapters 4, 5 e 6 were written by Silvia Salardi.

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Margareth Zaganelli – Silvia Salardi 49

Os casos europeu e italiano de violência contra a mulher: entre repressão e prevenção

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Leis criminais sexistas do passado 3 Raízes socioculturais da violência


contra as mulheres: algumas breves reflexões 4 A Convenção de Istambul do Conselho da Europa
de 2011 5 As atuais regras legais italianas sobre a prevenção e o combate à violência contra as
mulheres 6 Conclusão 7 Referências.

RESUMO: O presente artigo tem por escopo a violência contra as mulheres, fenômeno
recorrente e difuso universalmente. Evidencia as raízes socioculturais da violência
de gênero e a trajetória da adoção de medidas protetivas à mulher, além das medidas de
prevenção no âmbito dos países da União Europeia, mormente na Itália, considerando
os expressivos casos de violência contra as mulheres e a recente normativa sobre a
problemática em comento no ordenamento jurídico italiano. A metodologia utilizada
foi qualitativa, com pesquisa bibliográfica e documental, bem como levantamento de
dados em organismos internacionais, veiculados na Internet.

PALAVRAS-CHAVE: Violência Contra a Mulher União Europeia Itália Convenção de


Istambul Repressão e Prevenção.

Le cas européen et italien de violence à l'égard des femmes : entre répression


et prévention

SOMMAIRE : 1 Introduction 2 Les lois pénales sexistes du passé 3 Racines socioculturelles de


la violence à l'égard des femmes : quelques brèves réflexions 4 La Convention d'Istanbul 2011 du
Conseil de l'Europe 5 Les règles légales italiennes actuelles en matière de prévention et de lutte
contre la violence à l'égard des femmes 6 Conclusion 7 Références.

RÉSUMÉ : Cet article vise la violence à l'égard des femmes, phénomène récurrent
et universellement diffus. Il met en évidence les racines socioculturelles de la
violence sexiste et la trajectoire de l'adoption de mesures de protection pourles
femmes, en plus des mesures de prévention dans les pays de l'Union européenne,
mormente en Italie, considérant les cas expressifs de violence à l'égard des femmes
et les réglementations récentes sur le problème dans le système juridique italien.
La méthodologie utilisée était qualitative, avec la recherche bibliographique et
documentaire, ainsi que la collecte de données dans les organisations internationales,
publiées sur Internet.

MOTS-CLÉS : La Violence à l'Égard des Femmes l'Union Européenne Italie


Convention d'Istanbul Répression et Prévention.

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50 The European and Italian cases of violence against women

1 Introduction
Violence against women is a recurring and global phenomenon that takes on
different forms and is variable in intensity. Today, the extent of this phenomenon
is alarming as it knows no boundaries of any kind, not even of social or economic
status, victimizing thousands of women of all ages throughout the world. A global
pandemic that affects women and girls, both in industrialized and developing
countries, occasioned by the persistence of forms of gender discrimination
and prevalence of patriarchal systems that in turn reduce women to a state of
oppression and subalternity.
Global estimates of violence against women published by the World Health
Organization (WHO, 2013) indicates that approximately one in three women (35%)
throughout the world has suffered physical or sexual violence during their lifetime
and, in the majority of cases, partners are the perpetrators of violence. Worldwide,
almost a third (30%) of women who have been in an affective relationship report
having suffered some form of physical or sexual violence.
Some groups of women are particularly vulnerable to violence. Categories
belonging to minorities such as indigenous, migrants, refugees, groups in
situations of armed conflict and in prisons, irrespective of their age, are more
exposed to risk than other women. However, no society is exempt from violent
practices against women. They may vary form and expression of violence being
physical, patrimonial, sexual, moral and psychological, but they persist and are
perpetrated against women throughout the globe.
One main obstacle to successfully implementing effective preventative and
repressive measures is the high degree of victimization among women, which
represents one of the main causes of reticence to admit and/or report violence.
However, an essential reason for increasing victimization is the lack of collective
awareness of the phenomenon. This has relevant implications for the way
violence is expressed, perceived and experienced, as well as for the incidence of
specific acts of violence.
Physical violence is directed at the female body through injuries and beatings
leaving, in those cases in which the victim does not die, indelible and profound
marks on the victims. In many societies, acts of violence against women have
been accepted as cultural practices, often based on misinterpretations of religious
principles. When violence occurs at home, crime is often tolerated and ignored by

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22 n. 126 Fev. /Maio 2020 p. 48-65


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Margareth Zaganelli – Silvia Salardi 51

national authorities that justify their inertia based on the argument that they have
to maintain public order.
One of the most hidden social phenomena is intrafamily violence, which
represents the most ancient way of exercising male power and control over women.
This kind of violence can be physical, patrimonial, sexual, moral and psychological.
It is still very widespread as women are reticent to admit that violence occurs
between loved ones (CRAIGHEAD; NEMEROFF, 2001, p. 1608), and, as a consequence,
victims usually play a passive role in the relationship.
As already pointed out, violence against women knows no boundaries. Thus, it
is no surprise that even Europe, the cradle of fundamental rights, faces this problem.
In Europe, it has been estimated that one in three women suffered physical or
sexual violence during her life. Almost all victims of trafficking in human beings
for sexual exploitation in the European Union (EU) are women. In Italy, according
to data published by the Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT, 2014), nearly seven
million women aged between 16 and 70 suffered some form of violence at least
once in their lives, most often from their companions or former companions.
As statistics show, violence against women is a serious problem for many reasons,
not least as regards violation of human rights in terms of dignity and equality
affecting the whole EU. The widely disseminated forms of violence include crimes
such as psychological, physical and sexual violence, rape, domestic violence and
persecution, having considerable negative implications for the lives of many women.
Despite this situation, not all cases are reported to public authorities. Moreover, the
consequences of violence concern not only victims but also their families, friends,
and society as a whole.
In Europe, as the problem is a serious obstacle to implementation of substantial
equality, national states as well as European institutions have been working on
strategies to limit the phenomenon.
The present exploratory study, based on bibliographic and documentary
research, as well as on data collection from international organizations, published
on the Internet, highlights the sociocultural roots of violence and investigates the
trajectory of protective measures adopted along with preventative measures in
Europe. Specific attention is paid to the Italian legal system where regulations have
recently been promulgated as a response to the high number of cases involving
violence against women. Emphasis is put upon the relevance of the Istanbul
Convention and the case law of the European Court of Human Rights.

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52 The European and Italian cases of violence against women

2 Sexist criminal laws of the past


For centuries, European legal systems have presented themselves more as
systems of rights’ violations than of women's protection, especially with regard to
the free exercise of sexuality and dominance over the female body. Values, traditions
and even laws usually considered violence against women a natural, justifiable and
socially accepted fact.
By reproducing in regulatory acts the ideology of patriarchy, fostering violence
and prejudice against women for a long time, legal systems have been grounded
in insuppressible values following the Natural law tradition and in a patriarchal
imaginary that deeply marked the history and the law of medieval, modern and
contemporary Europe (CAVINA, 2010).
This has been the case of Italy. Until a few years ago, there were no rules
seriously addressing the problem of violence against women. Religious rules were
often used to justify women’s submissive role towards the head of the family: first
the father and then the spouse. This role, attributed to women in society, transformed
gender - based violence into something opaque, even invisible, as those (dis)values
were the main reference for any action in the public sphere.
Those kinds of rules prevailed, for instance, in the Zanardelli Code (MARINO;
PETRUCCI, 2017), the first criminal codification of unitary Italy. The ethical-cultural
conception underpinning the Code’s rules was shaped by inequality criteria governing
the family structure and was expressed by the unbalanced and biased relationship
between spouses (MERLI, 2015). Indeed, the family nucleus represented the locus of
organization of male power over women. We had to wait until the promulgation of the
1948 Constitution for recognition of moral and legal equality between spouses.
The Rocco Code was promulgated during the fascist regime. This Code
emphasized a medieval conception of the role of women in society, where dote and
virginity were intrinsic values of the future wife. The Rocco Code classified the crimes
of sexual violence and incest under the label crimes against public morality and good
customs and crimes against family morality. This means that violence against women
and incest were not qualified as crimes against the Person.
The reparatory marriage was admitted, following Article 544 of the Criminal
Code, as punishability could be declared extinct if the accused of the offence was
married to the victim of carnal violence, even in the case of a minor (ANTOLISEI,
2002). The reparatory marriage was suppressed in 1981.

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If the wife was sexually abused by her husband, he was convicted only of
injuries or threats, not of rape, as long as he was convicted of performing sexual acts
secundum naturem. The Court of Cassation (Criminal Section), in its historical decision
no 12855 of February 16th, 1976, overruled this norm and admitted punishability
of carnal violence perpetrated on the part of the spouse who violently forces or
threatens the other spouse to undergo sexual intercourse.
The type of crime that can be equated to domestic violence is mistreatment.
In the Rocco Code, this crime was classified under the crimes against family. In so
doing, it could not be classified as gender-based. It was not until 1956 that the
situation changed. The Court of Cassation overruled the traditional jurisprudence
by stating in its decision no 4079/1956 that the husband does not have educational
and corrective power towards his wife, historically attributed to the pater familia
(ANTOLISEI, 2002, p. 507). Only after the approval of the Reform of Family Law in
1975, the ius corrigendi – the power of the husband over the wife – was completely
abolished and equality of the spouses was established.
In the 1931 Rocco Code, there were further discriminatory norms. For instance,
Article 587 considered killing for the cause of honour a separate crime, distinguished
by that of homicide. Under the terms of Article 587, a husband who murders his
wife in case of adultery or alleged adultery has a substantial reduction of the
twenty-one to the twenty-four- year penalty for common homicide. This mechanism
was repealed just under Law no 442/1981, 11 years after the promulgation of Act no
898/1970 (Rules on dissolution of marriage), which legalized divorce in Italy.
The rules provided by the 1931 Rocco Code along with other regulations legitimized
for decades a discriminatory social system. Against this situation, the feminist
movements have struggled for the recognition and guarantee of women's rights.
The reform of legislation was a first step towards overcoming the unequal
relations between men and women. To this inequality, the criminal system had
contributed by historically reinforcing stereotypes.
It took twenty years for the parliamentary debate to achieve a concrete result
represented by the promulgation of Act no 66/1966 (Norms against sexual violence).
This Act establishes new patterns of sexual violence and classifies this offence under
crimes against the Person.
In 2013, the Italian Senate passed Act no 77 that ratifies the Council of Europe
Convention on preventing and combating violence against women and domestic
violence. From the penal perspective, the most interesting rules contained in Act no

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54 The European and Italian cases of violence against women

77/2013 are stricter penalties. The Act provides a one-third increase in the penalty
in case violence is committed when a child is present and/or the victim is pregnant
and the perpetrator is the spouse, even when separated or no longer living together.
Mandatory arrest in flagrante for crimes of family abuse and stalking result in
the removal of the violent spouse from home: the police can remove the violent
spouse and/or companion from the home if there is a risk to the physical integrity
of the woman. Violent persons in the household may be prevented from nearing the
house. Perpetrators can be controlled by means of an electronic bracelet.

3 Sociocultural roots of violence against women: some brief reflections


As noted earlier in the paper, violence against women is still highly rooted in
contemporary societies. As a social phenomenon, it is the outcome of the disparity
in the distribution of power between men and women, which represents a concrete
manifestation of historically constructed inequalities. Not surprisingly, it also
persists in Western countries in which equality, intended as equal freedom of rights,
has been enshrined in national constitutions as well as in the European Charter of
Fundamental Rights (FERRAJOLI, 2007; RODOTÀ, 2012).
The gap between formal recognition of gender equality and what occurs in
practice can be attributed to different reasons. One reason playing a relevant role is
the persistence of stereotypes and sexism that repropose the hierarchical structure
of the traditional gender relationship. Gender stereotypes are still ingrained in
the collective imaginary, affecting collective and individual attitudes and creating
conditions for justifying unequal treatments. In order to eradicate violence against
women in modern societies, it is of the utmost importance to understand its origins
and to heighten public awareness of how this violence is generated.
In Male domination, Pierre Bourdieu points out that the division between the sexes
seems to be in the order of things, that is, the biological differences between men and
women are used to construct the social difference. Moreover, despite the rupture of
beliefs arising from the feminist movement in relation to women and its display, “the
use of this body remains subordinate to the male point of view” (BOURDIEU, 2012, p. 40).
The lack of understanding and awareness about inequalities and power relations,
deeply depending on the social roles associated with gender, results not only
in the denial of women’s rights, but it is also the main cause of intolerance, which
in turn can be an essential source of violence. The persistence of discrimination and
unequal treatment of women demands for two interrelated actions: an in-depth

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analysis of the historical-cultural roots of this situation and a revision of those rules,
being social, ethical, or legal, that restrictively frame women’s free construction
of their personalities in contemporary societies. This twofold approach based on
historical understanding and proactive attitudes towards the present situation can
be useful to overcome those obstacles still hindering the effective exercise of rights.
Given the severity and urgency of the problem of violence against women, greater
commitment is needed to the debate with civil society on the culture of violence,
in order to seek changes in behavior and mentality in the forms of socialization,
associated with actions for effective access to justice by victims of violence.
In addition, it is necessary to ensure the role of women through public policies
of education, economic and financial autonomy, equity in domestic work and paid
work, as well as to ensure public investment in the expansion of the care network
and in fighting violence.
Law can play, for sure, a relevant role as it exercises a performative action on
behaviors and attitudes (SALARDI, 2015). But the role law can play is not limited
to repressive measures. Rather, it can be the promoter of positive actions (BOBBIO,
1977), of higher standards of moral decency, aimed at preventing violence by
focusing on educational programs concerning all actors in society.
This positive action that law can undertake requires the adoption of public
policies truly aimed at gender equality and at eliminating sexist cultures. The criminal
system cannot tackle alone the multifaceted aspects of violence against women.
What is needed is an all-embracing approach including different branches of the
legal system in collaboration with other disciplines such as psychology, medicine
and education. This is the attempt made by the Council of Europe Convention as
discussed in the following paragraph.

4 The 2011 Council of Europe Istanbul Convention


“The Istanbul Convention is the outcome of a long process that has raised
increasing awareness of the problem of violence against women in Europe, and, more
generally, at the international level” (DE VIDO, 2017, p. 72). In fact, violence against
women in all its forms represent a clear violation of human rights and especially
gender-based violence is a form of discrimination that seriously inhibits enjoyment
of fundamental rights (CEDAW, 1992, paragraph 7). The Convention provides a gender
specific framework on eliminating discrimination against women, and it does so
by encompassing violence against them (ŠIMONOVIĆ, 2014). This legal instrument

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56 The European and Italian cases of violence against women

retains a line of continuity with other international and European legally binding and
non - binding documents, in particular the 1950 Convention for the Protection of Human
Rights and Fundamental Freedoms, the 1992 UN Convention on the Elimination of
All Forms of Discrimination against Women; the 1996 European Social Charter, the
2005 Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings
and the 2007 Council of Europe Convention on the Protection of Children against
Sexual Exploitation and Sexual Abuse, along with further recommendations of the
Committee of Ministers to the Member States of the Council of Europe2. As a regional
instrument open for ratification and access to non-member states, the Convention
expands the standards set up by other regional human rights organizations3 in this
field, being more comprehensive and prone to reinforcing coordinated policies4. These
integrated policies and data collection represents an unavoidable strategy to tackle
a global phenomenon.
In order to achieve its objectives, the Convention focuses on three pillars as
elaborated during negotiations. In 2009, the Ad Hoc Committee for preventing and
combating violence against women and domestic violence (CAHVIO, 2009), set up by
the Council of Europe in 2008, released a document entitled Elements for discussion
concerning subjects and contents of the legal instrument which later entered into
force as The Council of Europe Convention on preventing and combating violence
against women and domestic violence (also known as the Istanbul Convention, April
12th, 2011). Pillars of the Convention to fight violence against women were clearly
already defined in the CAHVIO’s document as referred to, these being the three Ps:
Prevention, Protection of victims and Prosecution of offenders.
The three Ps (UNITED NATIONS, 2006; PECORELLA, 2016) reflect the complexity
of a worldwide phenomenon requiring a comprehensive approach due to its
multifaceted features. The aspiration of the Convention to be all-embracing emerges
from its scope, expressed in Article 2, which covers all forms of violence against
women, including domestic violence, and in this regard, the Convention encourages
Parties to its application to all victims of domestic violence, in particular to victims

2 Especially: Rec (2002)5 on the protection of women against violence; CM/Rec (2007)17 on gender
equality standards and mechanisms; CM/Rec (2010)10 on the role of women and men in conflict
prevention and resolution and in Peace building.

3 The Inter-American Convention on the prevention, punishment and eradication of violence against
women, adopted in 1994 by the Organisation of American States, and the Protocol to the African Charter
on Human and Peoples’ Rights on the Rights of Women in Africa, adopted in 2003 by the African Union.

4 See Article 7 Comprehensive and co-ordinated policies.

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of gender-based violence. There is no time limit to its application as it applies to


both peace and armed conflict situations.
Thus, the Convention represents an ambitious and wide-ranging legal tool
aiming at far-reaching and substantial changes in national laws through the
combination of the three Ps. In order to reach its goals, it would be of great help
that all members of the Council of Europe that signed the Convention also ratify it,
in particular the European Union, which signed it in 2017. The cooperation between
the Council of Europe and the European Union is one relevant prerequisite for
consistent protection and promotion of human rights and for coherent regulation,
being essential to certainty and effectiveness of the law.
In this sense, protection of women and girls can be successful only if prevention
strategies are adopted and based on consistent and coordinated policies.
Prevention is one of the three Ps and pillars of the Convention as indicated. In
fact, it plays a key role as the phenomenon has undoubtedly social and cultural
roots and therefore requires a variety of interventions, particularly those aiming
at awareness-raising and education starting from schools. As a matter of fact,
promotion of gender equality that is strictly linked with cultural views on women
should be focused on children and adolescents as a part of their educational
programs, considered a basic step towards recognition of a substantive equality
and empowerment of women.
And it is not a coincidence that the third Chapter of the Convention deals
precisely with Prevention (Articles 12-17). First of all, measures taken into
account in this Chapter insist on interventions aiming at promoting cultural
changes and eradicating prejudices, customs, traditions and practices. To this
purpose, awareness-raising campaigns and programs have to be conducted
and promoted on a regular basis and at all levels and by means of education
based on teaching equality in schools. Secondly, attention is paid to training
professionals in dealing with victims and perpetrators and being able to prevent
and detect forms of violence against women. Thirdly, measures also consist of
support programs targeting the perpetrators in order to teach them to develop a
non-violent behavior in interpersonal relationships along with support treatment
programs specifically tailored on sex offenders to prevent them from re-offending.
Eventually, the participation and engagement of the private sector and of media
plays an integrative role in elaborating and implementing policies, guidelines and
standards of respect for women’s dignity.

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58 The European and Italian cases of violence against women

The focus on gender sensitization represents a clear attempt to effectively


implement the general principle of equality based on rights and not on factual differences
(PAROLARI, 2014). In the European context, indeed, modern constitutionalism, as
developed after World War II and transposed in the national Constitutions, has redefined
equality as equal freedom in relation to rights. This equality has been emancipated
by any descriptive reference to become a normative concept. In this sense, equality
as equal freedom of rights is the equality of differences, which represents the value
or the dignity of the person and contextually the main warranty of multiculturalism
(FERRAJOLI; 2007, p. 713). This conception of equality is the result of the separation
of the law from nature and also from morality. In other words, equality is the equal
right of everybody to affirm and protect one’s own identity by virtue of the equal value
associated with all the differences that make a person an individual different from the
others and each individual a person like everybody5.
To recognize that violence against women is based on discriminatory views on
women and that this views have social roots, and therefore also cultural, allows to
emancipate this question from the private sphere, in particular for what concerns
domestic violence, and to put it on the political agenda, becoming a political
problem: a problem of society as a whole.
Needless to say, to achieve complete equality preventative measures, albeit
essential, are not enough. This is why the second P refers to Protection of Victims
and is addressed in Chapter IV of the Convention. The specific and separated claim
to Protection of victims is based on the assumption that victims of gender-based
violence are particularly vulnerable individuals as they are often isolated and
depend on their aggressor economically and/or emotionally. Therefore, these
practical situations require different legal measures that take into account
differences in context and are based both on protection and support. Following
these considerations, the Convention provides a multi-agency and comprehensive
approach taking into account all those actors involved in assisting women:
the judiciary, public prosecutors, law enforcement agencies, local and regional
authorities and NGOs. In addition to this concerted and coordinated approach,
the Convention provides general and specialist support services: practically, the

5 Ibidem. The European Charter of Fundamental Rights, after stating that everyone is equal before the
law (Art. 20), lists all those factual differences that cannot count for distribution of benefits (Art. 21
Non-discrimination: any discrimination based on any ground such as sex, race, color, ethnic or social
origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a
national minority, property, birth, disability, age or sexual orientation shall be prohibited).

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former includes social and health services, long-term social and economic support,
whereas the latter refers to telephone helplines, shelters, emergency centers,
medical, psychological and legal advice services.
Again, this second step concerning protection is reinforced by the third P,
namely Prosecution of offenders. To this purpose, the Convention introduces
criminal, civil and administrative law measures to cover the various situations
associated with the acts of violence concerned. The aim is to allow victims to seek
both justice and compensation.
In light of the previous considerations, one can agree that the Convention
represents a courageous and innovative instrument for dealing with violence
against women following a transcultural perspective. However, one main limit of
this legal tool for protecting women is exactly the explicit choice made as regards
the formulation of criminal law provisions. Two ways could have been followed to
formulate these rules: a gender-neutral manner or a gender non neutral manner.
The Convention has explicitly chosen to present criminal law provisions in a
gender-neutral manner6. First of all, this means that this Convention does not concern
femicide, but it takes into account the possibility of domestic violence against all
individuals, not just women. This is inconsistent with the title of the Convention and
clearly emerges from the terminology adopted in the Convention. Instead of wife or
female partner, the Convention employs the terms spouse and partner. Of course, one
may say that some victims of domestic violence are also male, including children, for
instance, and in some limited cases also men.
However, recognizing violence against women as a gender-based violence would
have required specific provisions in which the gender distinction is made.
This consideration concerning legal language is not of secondary relevance if
protection of victims (women and girls) and prosecution of offenders (men) has to
be effective, all things considered, including the consistency with those preventative
measures based on awareness raising and gender sensitization.
Despite this problem, the Convention deserves a positive evaluation if compared
with older legal approaches. It represents the milestone whose ethical merit consists
of having put the spotlight on a tragic, multifaceted scenario where women, also in
the opulent Western countries, do not find adequate legal protection.

6 As the explanatory report to the Convention states in paragraph 153: the drafters agreed that, in
principle, all criminal law provisions of the Convention should be presented in a gender-neutral manner;
the sex of the victim or perpetrator should thus, in principle, not be a constitutive element of the crime.
However, this should not prevent Parties from introducing gender-specific provisions.

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60 The European and Italian cases of violence against women

Since the Convention has been open for signature in 2011 till present, the
Convention was signed and ratified by 34 states, all members of the Council of Europe.
12 signatures have not been followed by ratification yet, including the United Kingdom
and the European Union, which respectively signed in 2012 and 2017.
In order to allow the virtuous mechanism introduced by the Convention to
produce short to medium term positive outcomes, it would be important that all
states and organization that signed the Convention also ratify it. Of course, this is not
enough to contrast complex phenomena nourished by enduring dramatic inequalities.
However, a unified front would be an important signal to the international political
community to go on and keep faith with the commitments assumed.

5 The current Italian legal rules on preventing and combating violence against women
Italy signed the Istanbul Convention in 2012 and ratified it in 2013. The Italian
Act no 119/2013 concerns “Urgent provisions on safety and for the fight against
gender-based violence, as well as on civil protection and compulsory administration
of provinces”. This Act has been widely publicized as the Anti-Femicide Act. But
astonishingly, neither this Act nor the penal code or other rules concerning
violence against women ever use the term femicide or define it. The World Health
Organization (WHO) defines femicide as the intentional murder of women because
they are women (WHO, 2012), this means that being a female is an essential and
driving motive for the murder itself. The lack of a definition in all the Italian legal
provisions dealing with violence against women so far compels us to reframe the
position of women within the Italian legal system by means of the legal categories
in use: gender violence, victim and particular vulnerability (TRAPELLA, 2017).
In general, in the Italian legal system the judge defines vulnerability in each case
according to his/her intimate conviction and taking into account the elements that
constitute a condition of particular vulnerability, these being in addition to age and
infirmity or mental deficiency, as well as types, modality and circumstances of the
crime. To assess the condition of particular vulnerability there are various factors to
be taken into account: violence or racial hate, organized criminality or (international)
terrorism, trafficking in human beings, purpose of discrimination, and emotional,
economic and/or psychological dependence of the victim from the perpetrator7.

7 These elements were introduced by the Legislative Decree no 212/2015. This Decree implements the
European Union’s Directive 2012/29/EU and introduces amendments to the Criminal Procedure Code.

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Over the years, the Italian government has paid increasing attention to the issue
of violence against women and domestic violence, acknowledging it as violence
against particularly vulnerable individuals.
From 2007 to 2013, the parliament issued laws to combat female genital
mutilation, stalking and emergency procedures were used to enact several criminal
regulations, including the Act no 119/2013 erroneously termed anti-femicide Act as
explained earlier in this paragraph. In 2013 the Minister for Equal Opportunities
also approved the national anti-violence plan and ratified the Istanbul Convention.
Act no 119/2013 introduces amendments to both the Penal Code and the Penal
Procedure Code. In so doing, it does not however directly amend those provisions
concerning homicide and its aggravating circumstances, and it does not formulate a
specific crime of femicide. The operation of amendment focuses primarily on crimes
that can be considered a signal for something worse to happen as for instance
domestic violence, assaults, persecutory conducts and sexual violence. The most
important amendments to the Penal Code concerns the introduction of the aggravating
circumstance of “witnessed violence” for ill-treatment committed in front of children,
that is “in the presence or to the detriment of a minor under eighteen years of age" or
"to the detriment of a pregnant person” (SENATO DELLA REPUBBLICA, 2018, p. 7). In
addition to witnessed violence, the penal code provides an aggravating circumstance
in all those cases in which the perpetrator is the spouse or partner, even if divorced or
judicially separated, not necessarily being a cohabitant.
As was the case of the Istanbul Convention, the Italian amendments to the
provisions of the Penal Code and Penal Procedure Code employ a gender-neutral
language: spouse and partner. The decision of a gender-neutral language has both
positive and negative aspects. Those who object that aggravating circumstances
should have been introduced in the legal system (MERLI, 2015) assume statistics
as a key element of their claim. Instead, the main objection to the introduction of
a specific crime of femicide is based on the difficulty arising from framing all the
male criminal conducts against a female under a single crime without violating
the principles of strict legality and certainty. The main problem is to prove that
those violent acts were perpetrated against the woman because she is a woman.
The institutional and public debate on this question is still heated in Italy and
requires further investigations that cannot be taken into account in this paper to
avoid exceeding the scope of it, that is, giving an overview of the main legal changes
introduced in Europe and Italy after the Istanbul Convention entered into force.

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62 The European and Italian cases of violence against women

Despite the questionable choice of a gender-neutral language, there are


however some important changes to the Penal Code introduced by Act no 119/2013.
The first one is the increase in the amount of sanction in case of persecutory
conducts. The second one is that, with regard to the possibility to apply aggravating
circumstances of stalking to a wider range of persecutory conducts, remission of
lawsuit can be decided only through a judicial proceeding, and complaint cannot
be withdrawn in the event of serious threats of recurrence. In addition to this,
precautionary measures provided in case of stalking are extended to include those
regarding domestic violence and sexual violence. Indeed, the severity of the facts
and the danger of perpetrators require the adoption of stricter precautionary
measures, such as preventive detention.
As indicated, the amendments introduced by Act no 119/2013 also target the
Criminal Procedure Code. These new provisions include, but are not limited to,
free legal aid, telephone tapping, electronic bracelet and emergency removal of
the perpetrator from home.
Act no 119/2013, along with other more specific rules, have changed the
Italian legal system a lot in the right direction to fight violence against women in
its multifaceted forms. As it emerges from the previous considerations, the great
majority of the Italian institutional interventions in that field focus on the adoption
of penal rules. What is lacking is an effective sociocultural intervention in line with
the provisions of the Istanbul Convention concerning awareness-raising and gender
sensitization. As denounced by the Shadow GREVIO8 Report entitled “Implementation
of the Istanbul Convention in Italy. Shadow Report of Women’s NGOs” of October
2018, there are still many problems in the Italian cultural context dominated by
prejudices and sexist stereotypes, that is: the wide gap between legal rules adopted
and their implementation, especially in regard to their harmonization at the national
level. The differences in the distribution of economic resources among regions and
the uneven application of rules throughout the country does not allow to seriously
combat an enduring phenomenon, and the consequence is a constant violation of
rights and lack of protection for the victims of violence.

8 GREVIO is the independent expert body responsible for monitoring the implementation of the Council
of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence.
GREVIO draws up and publishes reports evaluating legislative and other measures taken by the Parties
to give effects to the provisions of the Convention. 

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6 Conclusion

Equality, in this approach, merely had to be applied to women to be


attained. Inequality consisted in not applying it. The content of the concept
of equality itself was never questioned. As if there could be no other
way of thinking about it, the courts adopted that content from Aristotle’s
axiom that equality meant treating likes alike and unlikes unalike […].
Inequality is treating someone differently if one is the same, the same
if one is different. Unquestioned is how difference is socially created or
defined, who sets the point of reference for sameness, or the comparative
empirical approach itself. Why should anyone have to be like white men
to get what they have, given that white men do not have to be like anyone
except each other to have it? (MACKINNON, 1991, p. 1281-1328).

This excerpt from MacKinnon’s reflection on how equality has been measured
in history is very telling as it captures both the problem of historical definitions
of equality and the question of its measurement. As a matter of fact, what
is bewildering today is not that women suffered violence in the past. What is
bewildering is that they are still victims of that same violence perpetrated by men
in the past in a totally different social, cultural and legal scenario. In particular,
with reference to the European contest, the cradle of human rights idealism and
the birthplace of the rule of law, the gap between what occurs in everyday life and
what emerges from the model of law framed by fundamental rights is particularly
problematic because of its total axiological inconsistency.
With the modern constitutionalism that inspired European constitutions, equality
has been emancipated by any reference to factual differences between humans. And
this regards differences of all kinds, including gender differences. Following this
interpretation of equality, individuals are not measured against their factual differences
for the distribution of benefits but they count as persons. Person is a normative concept
that allows equal protection of and respect for all individuals with their differences.
What happens so often in practice, that is, that women are killed or victims
of other forms of violence not only contradicts the legal model based on the
values of modern constitutionalism, but it represents the failure on its application.
Proclamations and declarations of women’s equality have indeed not been translated
in due time into effective policies of education and of promotion of effective cultural
change. All the most recent legal instruments dealing with violence against women
risk being less successful than expected because they come into play in a field that
has not been ploughed with due moral and ethical transformation during decades.

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3
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Essentiality and social function in


existential contracts

Luiz Carlos Goiabeira Rosa


Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra
(Portugal). Doutor em Direito Privado (PUC/MG). Mestre em Direito Civil (UFMG).
Professor Associado (UFU).

Nathália da Mota Santos Dias


Mestre em Direito Público (UFU).

Gabriel Oliveira de Aguiar Borges


Mestre em Direito Público (UFU).

Artigo recebido em 2/7/2018 e aprovado em 14/3/2019.

CONTENTS: 1 Introduction 2 The social function of the contract 3 Existential contracts 4 The
social function of the existential contract 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: This work aims to discuss of the existential contracts, and especially of the
bigger incidence of the social function in those contracts than in the so-called profit
contracts, due to the standard of essentiality. Existential contracts are opposed to profit
contracts and their object is a good which is considered essential to a person’s life,
deserving, therefore, a different protection, which shall be sharper. Through literature
research and deductive and dialectical methods, it has been possible to conclude that
the fact that a given contract is an existential consumer contract enables a bigger
incidence of the social function over its substance than in other contracts in which the
existential nature is less featured and the for profit nature is more patent.

KEYWORDS: Fundamental Rights Social Function Consumer Contract Existential


Contract Human Dignity.

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Luiz Carlos Goiabeira Rosa – Nathália da Mota Santos Dias – Gabriel Oliveira de Aguiar Borges 69

Esencialidad y función social en los contratos existentes

CONTENIDO: 1 Introducción 2 La función social del contrato 3 Contratos existenciales 4 La


función social del contrato existencial 5 Conclusión 6 Referencias.

RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto discurrir sobre los contratos
existenciales y, en particular, sobre la mayor incidencia de la función social sobre
estos que sobre dichos contratos de beneficio, en razón del paradigma de la
esencialidad. Los contratos existenciales se contraponen a los de lucro y tienen como
objeto un bien considerado esencial para la vida de la persona y que merece por ello
una tutela diferenciada, más incisiva. Por medio de investigación bibliográfica y por
los métodos deductivo y dialéctico, fue posible concluir que el hecho de un contrato
ser existencial y de consumo legitima una incidencia mayor de la función social
sobre su tenor, en relación a otros contratos en los cuales el carácter existencial sea
menos presente y el lucrativo más evidente.

PALABRAS CLAVE: Derechos fundamentales Función Social Contrato de Consumo


Contrato Existencial Dignidad Humana.

Essencialidade e função social nos contratos existenciais

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 A função social do contrato 3 Contratos existenciais 4 A função


social do contrato existencial 5 Conclusão 6 Referências.

RESUMO: O presente trabalho visa discorrer sobre os contratos existenciais e, em


especial, sobre a maior incidência da função social sobre estes do que sobre os
ditos contratos de lucro, em razão do paradigma da essencialidade. Os contratos
existenciais são contrapostos aos de lucro e têm como objeto um bem considerado
essencial para a vida da pessoa e que merece por isso uma tutela diferenciada, mais
incisiva. Por meio de pesquisa bibliográfica e pelos métodos dedutivo e dialético, foi
possível concluir que o fato de um contrato ser existencial e de consumo legitima
uma incidência maior da função social sobre seu teor, em relação a outros contratos
nos quais o caráter existencial seja menos presente e o lucrativo mais evidente.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais Função Social Contrato de Consumo


Contrato Existencial Dignidade Humana.

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70 Essentiality and social function in existential contracts

1 Introduction

C urrently, due to globalization and significant massification of consumer relations,


which causes the standardization of contracts proposed by the supplier,
to meet his needs and existential conveniences, the consumer is commonly forced to
subject himself to a situation of contractual inequality. These are purposely caused
by the supplier to the consumer, by formulating contractual clauses that only benefit
oneself to the detriment of consumer rights. However, the anthropocentric paradigm
of the current legal system results in the obligation to prioritize the human person,
so that, specifically in the consumer question, the fundamental right to consumer
protection and its corollaries affect the consumption relationship, in order to balance
the contractual relationship and counterbalance the consumer's vulnerability in the
face of the expressive economic superiority of the supplier.
Indeed, it would not be possible for people to keep an equal, fair and decent life,
whithout the protection of their fundamental rights and without the preservation of
the collective purpose. Furthermore, there is no longer the prevalence of a private
law contractual relationship that does not fulfil a social objective and does not
respect a persons’ individual rights, given that in the whole legal order and in all
of its branches it is heard much about the fulfilment of a social function, becoming,
therefore, an inherent characteristic to the law.
This social significance can be seen in the existential contracts, in which the
main goal is the satisfaction of a fundamental right even if one of the parties aims
to profit. Notably in consumer contracts, in which the consumer acquires or uses the
product or service with the only purpose of meeting their needs and conveniences
whithout the intention of onlending it.
However, due to the possibly different levels of essentiality to the object of
a contract, does the incidence of a social function have to be the same to all the
existential contracts?
Regarding that, this work aims to make a critical analysis of the commonplace
which is embodied in the idea that the existential contracts have the same
connotation, and, because of this, the accomplishment of the social function must
happen in the same way.
Through literature research and the deductive and dialectial methods, we shall
start from the principles of equality and the social function of the contract to get to
the relativization or the enhancement of the legislative and contractual protection,
inter alia, through a counterpoint between existential and non-existential consumer

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contracts. We shall analyze the fundamental rights among private relations,


contextualizing them, addressing their efficacy in this kind of relation and pointing
possible effects of their efficacy in law, expatiating on the social function of the
contracts as an effect of the efficacy of the fundamental rights in private relations.
Then, we conceptualize and compare existential contracts to patrimonial nature
contracts and study what could be considered as an essential character. At the
end, we shall expatiate on how the protection of the fundamental rights should
be given as well as on the incidence of the social function in the contracts that
are classified as existential.

2 The social function of the contract


In a perfunctory analysis, the social function might be understood as the
duty that individuals have to respect a collective interest when they make deals
and fulfil the conventions that they make. In this direction, the protection of the
interests of each party is conditioned to the fulfilment of the social interests, as
the functionalization aims to rebuild the main institutes of modern law, aiming
to accomplish a new ballance between the individual interests and the social and
collective needs (ANDRIOTTI; GAMA, 2008, p. 2).
It is accomplished because every right has a social function, even if it has no
express reference (NORONHA, 2010, p. 47). Therefore, a law shall be valid if it is
practiced in accordance with its social purpose. Facchini Neto (2009, p. 120) teaches
that the problem of the social function in the private law is based in making the
individual existence compatible with its essentialy social nature. Clearly, the social
function in private law must be held in such a way that it finds the best way to
guarantee the regular fruition of the individuals’ rights, and to seek the equanimous
allocation of rights and resources to the citizens.
In this way, Perlingieri (2007, p. 226) teaches that in a system which is inspired in
social, economical and political solidarity and in the full development of the person,
the contents of the social function play a promotional role, organizing the means of
property and its intepretations should be acted in order to guarantee and promote
the values on which the system is based.
The social function acts as a baseline, because it gives law a finality and delimits
its contents, restricting individualism, harmonising the individual pattern with the
collective pattern, aiming to ballance the social and economic relations, in order to
achive material equality among people. In effect, the social function has this name

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72 Essentiality and social function in existential contracts

exactly because it aims to establish a concrete appropriateness between the legal


business and its effects and the satisfaction and wellfare of the contracting parties
and the society, or, as Tepedino teaches (2012, p. 8), it is the function that allows the
social control to be allowed case by case.
The social function of property has been specifically written in the Brazilian
Constitution of 1946, effectively settling its basis in the constitutional provisions
of the Brazilian Constitution of 1988 and finding a basis in the principles of human
dignity and social support.
In regards to the human dignity, the 1988 Constitution has ellected it as one of
the basis of the Republic (1st article, III), so that this principle is actually the foundation
of Brazilian Law, and a cornerstone to reach the goals that the same Constitution
sets in its 3rd article: poverty and marginalization abolition, development of a free,
fair and joint society (MARTINS, 2006, p. 66).
Due to its fundamental and founding value to the law, the human dignity has
the power of producing effects in all the law branches, including private law, directly
influencing the basis of the relations between private individuals. The principle of
human dignity, even though it is included in the constitution, is, both due to its
origin and due to its achievement, a basic private law institute. As a first foundation
of the constitutional order, it is also a public law institute. It is the interface between
the two systems, the foundation of the State of Law. Its recognition as a fundamental
right leads to the need of questioning many civilistic truths, specially autonomy,
goods, person and property (CUNHA, 2002, p. 260).
Social joint, the other constitutional basis of the private law social function, is
also in the constitutional text as one of the main goals of the republic (3rd article, I).
Because of that, it can be noticed that the person cannot be considered in isolation, because
social companionship is part of the human nature and, therefore, the fruition of rights
must match the collective interests.
Sarmento (2010, p. 338) explains that solidarity leads to the recognition that,
even though each one of us is an individual, we are also all together, with a common
destiny. It means that society does not have to be the locus of isolated individuals
competing with each other, but a space of dialogue, cooperation and help between
free and equal people, whom recognise each other as such.
Therefore, one can infer that the fruition of the rights by individuals has to
be done in a supportive way. In other words, people must respect the rights and
interests of other people, in a cooperative way, in which everybody plays a role for

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the common good, based on the values of respect to the others and equality. The
institution of solidarism as an objective of the Republic makes everyone search for a
more democratic society, with social justice and based in material equality.
Likewise, among the fundamental rights in the 5th article of the Brazilian
Constitution of 1988 there is the social function of property (XXIII). The fact that the
Brazilian Constitution expressly says social function, elects human dignity as the apex
of the legal order and states sociality as one of the main goals of the republic, opens
the way for this institute to be applied in all private law, going beyond the limits of
property. It has a consequence in the principle of the contracts’ social function and
leads to a more interventionist action of the State.
The constitutional foundation of the contracts’ social function principle comes
directly from the principle of the social function of property, social joint, human dignity
protection and can also be extracted from the caput of the 170th article of the Brazilian
Constitution, because it can be considered a structural principle of the economic order.
The social function of the contracts is linked to the protection of the laws which are
inherent to the human dignity, based in the art. 1, item III, of the Brazilian Constitution
of 1988. Moreover, considering that social justice is one of the goals of the Republic
(art. 170 of the Constitution), as well as social solidarity (art. 3, item III), the social
function of the deals should also exist in these provisions (TARTUCE, 2007, p. 250).
Enhancing the thesis that the foundation of the social function of the contracts
is in the Brazilian Constitution, Azevedo (2004, p. 141-142) teaches that the idea of
a social function of the contracts is clearly determined by the Constitution, which
states the social value of free enterprise (art. 1, item IV); this provision forbids the
legal expert to see the contract as something that only concerns the parties. Each
contract is important to the whole society and this assertion is part of the Brazilian
legal order due to its Constitution.
In 1990, to enhance the social function of the contracts, Brazil enacted the
Consumer Defense Code (CDC), which, even though does not have the expression
social function, respected its foundations in the creation of its precepts by developing
laws that establish rights to consumers, which have a protective effect, and duties to
the providers, aiming to guarantee a material equality between individuals.
With the edition of the Brazilian Civil Code from 2002, the social function of the
contract started to have an express legal provision: in its 421st article, the lawmaker
established that “the freedom to contract shall be held on account of and within the
limits of the social function of the contract” (BRAZIL, 2002, our translation), bringing

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74 Essentiality and social function in existential contracts

to the subconstitutional law this constitutional principle, reaffirming the cogent


strength in the unique paragraph of the 2.035th article of the Civil Code, which states
that no convention shall exist if it counters the social function of the contract.
It is important to notice that the social function is not only about guiding the
contract interpretation. Beyond that, it is the foundation of the contract that authorizes
and guides the search for the economic goal that the parties want to achieve (PORTO;
GOMES, 2010, p. 199). The functionalization of the contract is one of the ways to
promote human dignity, because the contract must be seen as social interaction and
community interests preservetaion instrument, from which it finds its reason to exist
and takes its strength (GODOY, 2007, p. 124). The social function of the contract exists
to harmonize the contractors’ private interests with societal interests.
Tartuce (2007, p. 248) states that the social function of the contracts is a public
order contract rule, which states that the contract must be analyzed and interpreted
according to the society’s background. Therefore, according to the social function
of the contract, the collective interest has the rule to limit the parties’ individual
interests when they close their deals. The overcoming of the individual postulates is
the foundation on which the general clause of the social function of the contracts
has been built (BRANCO, 2006, p. 168).
It should be noticed that the meaning of social function of the contract, even
though it presents a core which can be prior and known in abstract, it also has a part
which can only be known in a case by case basis. Therefore, the acknoledgement of
the existence or non-existence of the collective interest in a contract can only be
concretely defined when we analyze the factual situation.
The general clause of the social function of the contract works as a rule for
the solution of cases and for the systematic integration between all the rules that
can me applied to contract law, both in and out the Civil Code. Therefore, the exact
content of the general clause of the social function of the contract can only be
fulfiled by the judicial activity, searching for the most suitable answer for the case,
considering the social reality in which it exists.
The social function of the contract is a guarantee for the contractors, since it
imposes a duty of cooperation between the parties, both in the establishment and
in the fulfilment of contractual relations, thus causing distributive effects, aiming
at social justice and the preservation of human dignity, facilitating the access to
consumption and at the same time producing harmonic effects for contracting
parties and third parties.

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According to the 23rd statement of the I Civil Law Journey, from the council of
Council of Federal Justice (BRAZIL, 2002), the social function of the contract does
not ban the principle of the contractual autonomy. It reduces its coverage when
there are collective interests or an interest which is related to human dignity.
Therefore, the social function of the contract, beyond being considered
a contractual principle, is also classified as a principle of public nature, producing a
binding effect on all legal relations, given that a contract must be set, interpreted
and seen in agreement to its precepts. The social function of the contract is also
an instrument of realization and guarantee of the fundamental rights. Thanks to it,
attacks to the human dignity cannot happen in the private relations, so that it can
be classified as a general clause of both restraining and regulative nature: the will
of the contractors, due to the social function, must be set in a ballanced way, keeping
the fundamental rights of both parties and respecting the rights of the collectivity,
in order to avoid damage to third-parties and always keeping the collective interest.
The principle of the social function of the contract demands that the contractors
cooperate in order to reach the common good, preventing the achieved end is just
the realization of the interests of only one party or it costs the other party his or her
fundamental rights.

3 Existential contracts
Even though they brought several general and specific rules about contracts,
neither the Civil Code of 1916, nor the Civil Code of 2002 have established
the concept of what can be the contract. The classic concept has been taken
from the 1.321st article of the Italian Civil Code, which states that “il contratto
è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale”1 (ITALY, 1942).
The precepts of the classic concept of contract treated the parties as singularly
considered individuals, which were equals and, therefore, had large contractual
freedom. There was no obligation for the parties to comply with the social interest.
The contract justice was a logic consequence of the sum of the formal equality with
the right and freedom to contract (BORGES, 2007, p. 22), because, if the parties were
free and equal to establish their business, whatever they contracted should be fair.

1 “The contract is the agreement between two or more parties to establish, regulate or end an asset
legal relation” (our translation).

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76 Essentiality and social function in existential contracts

The contemporary concept of contract, unlike the classic concept, no longer


allows contractual justice to be founded in the formal equality of the parties: current
contractual justice is based on constitutional precepts, searching for contractual
balance, and is based on the duty of cooperation between the parties. That is why
it is said that the contract starts been an obligation-oriented act which comes from
the parties autonomy as an expression of the freedom to contract with a direct role
in the establishment of fundamental legal relations, but no longer restrict to the
accomplishment of a purely economic goal: the goal can be the promotion of human
dignity and its corollaries.
Therefore, the contract has freed itself from a purely economic nature, and
became an instrument of human dignity and social joint promotion (GODOY, 2007,
p. 98), starting to have a human nature, which Azevedo (2005, p. 115) correctly
called existential contract, in clear opposition to the profit contracts. The objective
good faith, which is a general clause, has a first level, which is negative, basic and a
common feature of every contract, consisting in not acting in bad faith, and a second
level, which is positive, of cooperation. In this level, the good faith includes ancillary
duties, such as the duty to inform, but the good faith request, in this level, ranges
according to the sort of contract. In the first place, it is much bigger between the
so-called existential contracts (e.g. the consumer, employment and home location
cotracts, and all the contracts that have the human person subistence as the object)
then in the corporate contracts.
In the existential contract, the economic relation coexists and sometimes is
overcome by the social relation, confirming the teachings of Negreiros (2002, p. 451),
which says that the contractual law should be an instrument which works for the
person and its dignity, and Pinheiro and Schmidt (2012), who say that existential and
assets situations start being guaranteed by the principle of human dignity and are
concretely protected by the general clause of human person protection.
To call a contract existential, one must analyse the nature of its object and
the end for which it is set: the object must be formed by a fundamental good for the
survival of the person, in such a way that it keeps its dignity and, therefore, its reason
must not be profit, but the achivement of one or more values of human dignity.
Azevedo (2008, p. 304-305) says that, in existential contracts, either both or
at least one of the parties is an individual; these individuals are aiming for their
livelihood. One can also include in this sort of contract the non-profitable companies.
If indviduals are not disposable and judges have to match their fundamental needs,

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and we must respect, e.g., people’s life and health, contractual terms that put those
goods in jeopardy can be disregarded.
Concerning the delimitation of the contract species which could be called
existential contracts, Azevedo says that all the consumer contracts can be
called existential contracts. However, this is not what all those who study this subject
say. For instance, Aguiar Júnior (2011, p. 102), says that, although most consumer
contracts can be called existential, it does not happen due to the fact that they
express a consumer relation, because many consumer relations have superfluous
and unnecessary goods as the object.
We do not think that the fact that a contract is a consumer contract which has the
receiver as the final consumer who has no profit aspirations is not enough for a contract
to be considered existential. The current consumer society is driven by the unstoppable
will to consume, bringing up the idea of consuming just for consuming, which, most of
the times is linked to goods and needs which are not essential to people’s lives.
We disagree with Azevedo and agree with Aguiar Júnior, not being able to say
that all consumer contracts would be classified as existential just because they are
of consume and, therefore, they desserve an even more special treatment which
is directed to this kind of contract. The prior and in abstract verification of the
existentiality of the consumer contract would be made in a precipitate way, with
no analysis of the case: in our opinion, for a consumer contract to be classified as
existential, its object and destination must be essential for human life, e.g., contracts
that aim for the guarantee and effectiveness of the right to health, e.g. those which
envolve medical services or medicine providing.
Life’s intangibility is a fundamental assumption searched by the human dignity,
which is why we talk about a bigger legal protection for the existential contracts.
Assets must serve the person and, therefore, the subjective assets situations are
functionalized to the person dignity (FACHIN, 2006, p. 43). Human dignity conditions
the existence and special treatment of existential contracts because, if they have
this condtion, they should be treated as a priority.

4 The social function of the existential contract


Correlating the appearance of the existential contracts with the social function
of the contract, Meireles (2009, p. 44) states that existental situations are the very
social function because they are related to the protection of the human person. In
addition, the author states that there is no bigger social goal than this one, which

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78 Essentiality and social function in existential contracts

is why the existential contracts and the social function of the contract institutes
which come from the re-personification of Civil Law, have the same foundation: the
person’s promotion by the protection and promotion of its dignity.
The legal approach of the existential contracts, differently from the other typical
civil contracts, can be interpreted as being an expression of the principle of the social
function, as they also must comply with social solidarity and be a tool for justice.
Likewise, concerning the other kinds of contracts, the social function of the
existential contracts is enhanced by its essencial feature, approached by the standard
of essentiality according to Negreiros (2002), for whom the nature of the object of the
contract influences in the way it shall be protected in the cases: the more essential
the good is, the bigger the person’s protection shall be.
Negreiros (2002) says that objects of contractual relations are considered
according to their use and as a way of expressing existential values and constitutional
principles, opposing to the job done by the civil rules according to which the goods
are classified in: (i) considered in themselves; (ii) considered in relation with the
others; and (iii) according to the nature of the person and according to the possibility
to negotiate them. Facing this doctrine, it can be noticed that the main criteria that
is used to classify them is the asset destination of the goods. Therefore, it is different
from the economic theory criteria, which classifies them according to the need to be
attended by it and what is suggested by the essentiality standard. Examples from
the Civil Code are the improvements, which are classified as necessary, useful or
luxuries, but such criteria is not founded on the benefits they give to the person, but
the advantage they bring to the improved good.
When Negreiros (2002, p. 453) defends the bigger incidence of the social function
in existential contracts, she says that the existential use of a good is understood as
the degree of indispensability of the acquisition or personal use of the good for
keeping a minimum standard of dignity.
Negreiros (2002, p. 383) says that the same logic we have in the tripartite division
of the improvements must be used in the distinction between essential, useful or
superfluous goods. Side by side with a classificatory criteria which considers the
goods mutually, one related to another, she suggests the introduction of a criteria
which considers the goods in their link with the person who needs them, in such a
way one can classify the goods in essential, useful and superfluous.
When classifying the existential contract according to the degree of
essentiality of the object, Negreiros (2002, p. 455) shows a distinction for the

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needs in absolute or categoricals in opposition to the instrumental, and in basic


in opposition to the adventitious.
The absolute or categorical needs should be those that do not need any
justification, as they are directly related to the psychophisical integrity: they are
enshrined to the person, which does not mean that the basic needs of the human
being can be exhaustively listed and be equal for everyone, because the needs
actually vary from person to person. On the other hand, basic needs should be those
which can cause serious damages to the survival or to the development of the
person if they are not satisfied in the correct time and in the correct way.
Those needs can be seen in our legal system, e.g. in the art. 7, item IV, of the
Brazilian Constitution (BRAZIL, 1988), which, when establishing that the minimum
wage is a fundamental right of the worker, brings, as examples, housing, feeding,
education, health, leisure, clothing, hygiene, transport and social security as personal
and Family basic needs. Another example is the art. 22 of the Consumer Defense Code
(BRAZIL, 1990), when it mentions services which should be considered Essentials,
when it says that public bodies are bound to provide adequated, efficient safe and,
when essential, continuous services.
We also must highlight the Strike Law (BRAZIL, 1989), which, in its art. 10, states
the essential services: treatment and supply of water; production and distribution
of electric power, gas and fuel; medical-hospital care; distribution and commerce of
medicines and food; funeral services; collective transport; wastewater and garbage
collection networks and treatment; telecomunications; custody, use and control
of radioactive substances and nuclear equipments and materials; data processing
linked to essential services; air traffic control; bank services.
We should notice that the list of essential rights and services is not exhaustive,
and, therefore, it is not restricted to those who are in the law: the essentiality of
the object of the contract is defined by the existential need of the contractor,
which is intimately linked to the fundamental rights, which are the existential
basis for the survival of the individual (PINHEIRO; SCHIMIDT, 2012, p. 630), not
forgetting that the essentiality of a good is also linked to a minimum life standard,
and, in this case, the fundamentability of the good for the human life must be
analysed in conformation to the needs of the person, with objective criteria for
their existence and subjective criteria to be analysed according to their life habits.
Therefore, for one to know if a good is essential for a person, there must be two
analysis: one which considers the biological needs and another one which considers

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80 Essentiality and social function in existential contracts

the needs of the society in which it is inserted, the sociocultural needs. In other
words, the comprehension of which goods could be objects of existential contracts
should consider the minimum standard, consolidated in the range of the basic needs
which are needed for the decent existence of the person, embracing not only the
essentials for life maintenance, but also what is essential for the social insertion of the
individual aiming for the fundamental principal of equality (SARLET; FIGUEIREDO, 2007).
According to Fachin (2006, p. 251), the protection of the minimum assets based in
the human dignity seems to represent the new direction for the assets in the perspective
of a re-personalized civil law, which can only be legitimated if one can notice the
existencial and primary values of the person, which are set by the Constitution.
Here one can also notice the bigger incidence of the social function in the
existential contracts, given that, if the person value assumes the compulsory
requirement of ensuring a minimum estate aiming for the protection of human
dignity, the protection of the values that come from those values not only preserves
individuality, but also projects itself for the collectivity (FACHIN, 2006, p. 114).
Even regarding existential contracts – given that, as has been said above, in
the universe of the existential contracts there are some contracts which are more
existential than others –, the bigger the essentiality of the contract object, the
bigger the priority it shall be given to the accomplishment of the social function as
a requirement of validity of the contract.
Sarmento (2010, p. 267) states that the more the good is considered essential
for human life, the bigger the protection of the fundamental right shall be, and the
smaller shall the private autonomy be. On the other hand, when the good can be
called superfluous, the protection of the negotial autonomy shall be bigger and the
protection of the opposed fundamental right shall be smaller.
So, in the achievement of the social function, the private autonomy also suffers
direct influence from the essentiality of the contracted good as, the more essential is
the good, the more it shall be possible that one of the contractors can be restricted
in some way. To justify this proposition, Pinheiro and Schimidt (2012, p. 629) state
that it is possible to ignore contractual terms that put essential goods in jeopardy.
Likewise, it is important to state that existential contracts have broader
protection in order to preserve the vulnerable party, which is why we give more
atention to the fulfilment of the social function. As Negreiros (2002, p. 450) states,
the standard of essentiality is the basis for such a distinction and is founded on the
Constitution, which has stated a human dignity protection general clause, imposing

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the recognition of the influence of non-asset interests over the legal conformation
of contractual relations.
However, it is important to highlight that, even though the essentiality standard
gives preponderance to the protection of the human person, it is not absolutely
incompatible with the precepts of estate protection, because it is possible to
consider both protections, balancing them in such a way that it is possible to find
a break even point between them. The verification of the usefulness of the good
in order to conclude if it can be considered as an existential good depends on
analyses in a case by case basis.
Negreiros (2002, p. 459) states that nowadays civil law is more sensitive to the
concrete ponderation of the specifities of cases, and it is important that it happens.
If it did not happen, the essentiality standard would become ab initio unfeasible.
Nevertheless, guiding the contract by the essentiality standard means a higher
accuracy and the need to guarantee the fulfilment of the social function, complying
with a broader social function than that one in the profit contracts. Aguiar Júnior
(2011, p. 106) says that the main goal of the adoption of the essentiality standard is to
give to the existential contracts a legal treatment which allows the accomplishment
of its internal (equivalence) or external (accomplishment of the social goals of the
contract) social function, assuring the human dignity values.
The use of the general clause of social function of the contract must be based in
values, principles and data which is taken from the legal system, never using criteria
which are not in the legal framework.
The contract social function as a principle or as a general clause shall work as a
rule for the resolution of concrete cases starting from the hermeneutic activity of the
judge, making it possible to make situations which are not stated in the law concrete.
According to Facchini Neto (2009), nowadays there is no politically neutral judge,
because the judges are no longer distant from the conflict between the parties.
When we make the contract’s social function concrete by considering and
pondering the particularities of each legal situation, its application shall conform
with the interpretation of the judge, but always based in allegations that have been
extracted from the legal system.
The existential consumer contracts must be interpreted in the way that best
matches social interest, which includes the protection of the weaker contractor and,
therefore, matches the social function. In an existential contract, more than in all the
others, one must recognize the balance between the contractors in such a way that,

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82 Essentiality and social function in existential contracts

in the relation, there is substantial equality and not simply formal equality, which is
that one which considers individuals as equals just because they are submitted to
the same legal treatment.
It has direct influence on the teleology of the existential contracts, because the object
of the contract is essential for human existence and the typical goal of the contract,
which is the establishment of an economic relation which aims for profit, which
cannot prevail over the consumer.
The fact that a contract is classified as existential makes it possible to be a
higher interference of the Courts of Law in the contents of the deal and in the
way it shall be fulfiled when compared to another consumer contract. This happens
because, the more existential is the object of the consumer contract, the broader
shall be the effects of the social function over it and, on the other hand, the smaller
the existential character of the object, the smaller shall be the influence of the
social function in the deal.

5 Conclusion
Human dignity is a founding and ordenatory principle of the legal system:
it is the most importante value, which is why it must be matched by both the
government and the private individuals. It is directly related to the guarantee of
minimal existential conditions and, like the fundamental rights, it is a quality that
belongs to every individual.
As regards to the social function of the contract, it was possible to notice that
it harmonizes the individual and the collective, searching not only for the balance
between the parties, but between the parties and the society, under the custody of the
principles of social solidarity, protection of human dignity and also the fundamental
principles of the economic order, as well as what the Civil Code of 2002 sets.
The compliance of the social function is a necessary feature of the contract
itself. It harmonizes the interests of the contractors, promotes material equality and
contractual justice and it preserves the collectivity interests, because the individual
and the collective cannot be incompatible. When the contract’s object is what can
be considered as an existential good one must take the standards of essentiality and
the lowest existential standard into consideration.
By the standard of essentiality, we call existential the good that is needed
for a minimum standard of dignity. Therefore, what is considered existential goes
beyond the minimum for livelihood and enhances what would be the minimum

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for life dignity. On the other hand, the lowest existential standard is also founded
on human dignity and should match the basic needs of the person, which would
also embrace more than what is essential for the survival. When we analyse both
the contents of the essentiality standard and the contents of the lowest existential
standard, we must do it in a case by case basis, considering all the uniquenesses
of the people involved and the situation in which they are.
As regards the existential contracts, the social function shall demand that
those contracts fulfil it more intensely, making them guarantee the rights of the
contractors in a necessary harmony with the collectivity needs. As it involves
fundamental values, the social function must be more severe in the existential
contracts, both between the parties and regarding third parties and the society.
In other words, the fact that a contract is existential legitimates a broader
appeal to the social function over its contents as, the more existential the object
of the contract, the bigger the effects of the social function over it. On the other hand,
the lower the existential character of the contracted good, the lower shall be the
incidence of the social function in the deal.

6 References
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O orçamento público como instrumento de


concretização da dignidade da pessoa humana

Antonio Henrique Graciano Suxberger


Pós-Doutor em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade de Coimbra
(Portugal). Doutor pela Universidad Pablo de Olavide (Espanha). Mestre em Direito
(UnB). Professor Titular do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito
(UniCEUB). Professor do Máster Oficial em Direitos Humanos, Interculturalidade e
Desenvolvimento da Universidad Pablo de Olavide e da Universidad Internacional de
Andalucía (Espanha). Professor Investigador Associado do Doutorado em Ciências
Jurídicas e Políticas da Universidad Pablo de Olavide.

Rubin Lemos
Mestrando em Direito (UniCEUB).

Artigo recebido em 13/2/2019 e aprovado em 11/9/2019.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Dignidade da pessoa humana 3 A Constituição de 1988 e sua vinculação


com a dignidade da pessoa humana 4 O orçamento público como garantia de realização de
políticas públicas 5 Conclusão 6 Referências.

RESUMO: A implementação de direitos em face da escassez de recursos é tema atual


e urgente. O artigo objetiva demonstrar que, quando prevista no orçamento público,
a implementação dos direitos fundamentais afasta-se da discussão sobre reserva
do possível. Sustenta, ainda, a ausência de plausibilidade da negativa ou prestação
parcial daquilo que consta no mecanismo de planejamento das políticas públicas. A
problematização parte do sentido de dignidade humana, objetivo constitucionalmente
estabelecido para o Estado brasileiro. Seguidamente, indica o orçamento público
como garantia de realização das políticas públicas, para asseverar vinculação
indissociável entre a concretização da dignidade da pessoa humana, pressuposto de
uma democracia plena e efetiva, e a exigência de fidelidade à peça orçamentária,
instrumento de planejamento das políticas públicas em geral. Metodologicamente,
o artigo promove revisão da literatura específica sobre as categorias dignidade da
pessoa e orçamento público e propõe discussão jurídico-compreensiva do orçamento
público como instrumento de concretização de direitos.

PALAVRAS-CHAVE: Cláusula de Reserva do Possível Dignidade da Pessoa Humana


Orçamento Público Direitos Fundamentais Políticas Públicas.

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Antonio Henrique Graciano Suxberger — Rubin Lemos 89

Public budget as instrument to achieve the dignity of the human person

CONTENTS: 1 Introduction 2 Human Dignity 3 The Constitution of 1988 and its biding Human
Dignity 4 The government budget as a guarantee for the realization of public policies 5
Conclusion 6 References.

ABSTRACT: The debate on the lack of implementation of fundamental rights,


considering the scarcity of resources, is current and urgent. This paper sustains that
the implementation of fundamental rights is mandatory and, when foreseen in the
public budget, departs from the discussion on under reserve of clause. It sustains there
is no plausibility of denying or provisioning partially what was included in the public
policy planning. The problematization contemplates the dignity of the human person,
which is a constitutionally established as an objective for the Brazilian State. Thus, it
indicates the public budget as an instrument and a guarantee of public policies, to
assert an inseparable link between the realization of the dignity, the presupposition
of full and effective democracy, and the demand for fidelity to the public budget, an
instrument for the planning of public policies in general. Methodologically, the paper
reviews the literature on the categories addressed here – the dignity of the person and
public budget – and proposes a legal-comprehensive discussion of the public budget
as an instrument for the realization of fundamental rights.

KEYWORDS: Under Reserve of Clause Human Dignity Fundamental Rights Public


Budget Public Policies.

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90 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

El presupuesto público como herramienta de concreción de la dignidad de la


persona humana

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Dignidad de la persona humana 3 La Constitución de 1988 y


su vinculación con la dignidad de la persona humana 4 El presupuesto público como garantía
de realización de las políticas públicas 5 Conclusión 6 Referencias.

RESUMEN: La implementación de los derechos ante la escasez de recursos es un


tema actual y urgente. El artículo pretende demostrar que, cuando esté previsto
en el presupuesto público, la implementación de los derechos fundamentales se
aleja de la discusión sobre reserva de lo posible. Plantea, todavía, la ausencia de
plausibilidad de la negación o concreción parcial del contenido de la planificación
de políticas públicas. La problematización apunta el sentido de la dignidad humana,
un objetivo constitucionalmente fijado para el Estado brasileño. Luego, indica el
presupuesto público como una garantía para la realización de políticas públicas,
a fin de garantizar un vínculo inseparable entre la realización de la dignidad de
la persona humana, la asunción de una democracia plena y efectiva, y el requisito
de fidelidad a la pieza de presupuesto, un instrumento para planificar las políticas
públicas en general. Metodológicamente, el artículo establece una revisión de
la literatura específica sobre las categorías de dignidad humana y presupuesto
público y propone una discusión jurídica-comprensiva del presupuesto público
como instrumento para la realización de los derechos.

PALABRAS CLAVE: Cláusula de Reserva del Posible Dignidad de la Persona Humana


Presupuesto Público Derechos Fundamentales Políticas Públicas.

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1 Introdução

As explicações que buscam justificar a ausência de implementação prática de


direitos fundamentais guardam espaço nas mais distintas hipóteses: vão
desde razões políticas, muitas vezes de cariz ideológico ou programático, até as
razões de suficiência estrutural ou orçamentária do Estado. O quadro de déficit de
implementação de direitos fundamentais no Brasil, diante da exigibilidade judicial
desses direitos, não raro enseja justificativas que buscam amparo igualmente
jurídico, como se a ordem jurídica pretensamente amparasse tanto a previsão do
direito fundamental quanto a justificativa para a sua ausência de implementação. O
tema é caríssimo ao cidadão, pois a observância da previsão inserta no orçamento
público se traduz em instrumento democrático para o atendimento das demandas
da coletividade, na tentativa de diminuir as disparidades e desigualdades sociais
existentes na nação, em termos locais, regionais e nacionais.
A discussão sobre o caráter impositivo do orçamento público igualmente
guarda atualidade, na medida em que, após as eleições majoritárias, momento
de destaque do processo democrático representativo, visualiza-se uma fase de
transição governamental e de passagem de gestores públicos eleitos. Os poderes
públicos, com especial ênfase ao Executivo e ao Legislativo, devem velar pela melhor
observância da necessidade de entregar prestações positivas à sociedade, escolhidas
democraticamente e relacionadas com direitos sociais, ainda que positivadas em
proposições orçamentárias formalizadas em gestões anteriores.
O presente artigo busca problematizar e aclarar dois grandes temas presentes
na Constituição brasileira: a dignidade da pessoa humana e o orçamento público.
A dignidade da pessoa é expressão que traz fundamentos religiosos, filosóficos,
políticos e jurídicos. Para o presente trabalho, interessa a abordagem da dignidade
em suas perspectivas filosófica e jurídica, segundo as quais o homem está na
centralidade do sistema social e jurídico. Por isso, a dignidade da pessoa humana
não pode ser deixada de lado quando se faz a interpretação de normas legais e
constitucionais. Tal assertiva ganha relevância quando se tem em consideração que,
na teoria jurídica contemporânea, a interpretação das normas legais é fortemente
influenciada por fatos sociais e valores éticos (BARROSO, 2012, p. 157).
O sentido de dignidade da pessoa humana, muitas vezes, é apresentado
como reforço argumentativo em situações que denotam duvidosa incidência de
sua projeção normativa. A ampliação e a utilização descabida como princípio,
sem uma vinculação com o cumprimento dos direitos humanos mais básicos,

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92 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

podem ser interpretadas, na retórica jurídica, como falta de fundamento


normativo na defesa do direito pleiteado. A crítica à banalização da dignidade
da pessoa humana é bem apresentada por Garcia e Aquino, quando mencionam
que a dignidade se projeta como núcleo de atuação e reflexão dos direitos
fundamentais, mas, diante das transições da atualidade e do forte (e criticável)
vetor econômico que impõe mudanças de postura em escala global, é chegada
a hora de fixar a discussão sobre dignidade em outros fundamentos, tais como
vida e cuidado (GARCIA; AQUINO, 2011, p. 229).
De modo específico, Garcia e Aquino (2001, p. 229) elaboram severa crítica aos
operadores do Direito em geral (enumerados como legisladores, juízes, promotores
de justiça, advogados, entre outros), para dizer que a eles faltaria a criatividade
necessária para contemplar o significado da vida pela sua efemeridade e, assim,
oferecer respostas satisfatórias em tempos céticos, ao argumento de que a eles
falta a postura de humildade diante de seu semelhante. A crítica de falta de
humildade – e, por conseguinte, de empatia –, ainda que agravada em um sistema
de justiça marcado por desigualdade, parece ter lugar para o contexto humano em
geral, e não só aos operadores do Direito.
Daí a necessidade de se buscar uma análise crítica e esclarecer que o recorte
do presente trabalho rechaça a utilização da categoria operacional dignidade da
pessoa humana como ferramenta de extensão desvinculada da preocupação prática
de cumprimento dos direitos fundamentais. A falta de fundamento normativo,
quando se refere a eventual banalização da dignidade da pessoa humana, não pode
se aproximar apenas de seu igualmente presente caráter político.
O caráter absoluto da afirmação da dignidade da pessoa humana, muitas vezes
indicada como tábua de salvação de todos os direitos, passa por severas críticas,
apesar de ser ainda causa fundante e fundamento de reconhecimento de direitos
por parte de considerável abordagem dos Tribunais Constitucionais e, no Brasil, do
Supremo Tribunal Federal de modo mais específico.
Mostra-se acertada a crítica dirigida à utilização da dignidade humana
como expressão abstrata, essencialista ou universalista, sem o cuidado de
uma vinculação a um processo concreto de realização dos direitos humanos, uma
vez que, apesar da dignidade ser fundamento para a realização desses direitos
fundamentais, somente se pode dizer que houve a realização da dignidade da
pessoa humana com a fruição dos direitos fundamentais.

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Em uma perspectiva filosófica e crítica, os direitos humanos não podem ser


tomados apenas como conformação jurídica e positivada de pretensões individuais
ou coletivas. Hão de ser compreendidos como processos, no sentido da construção
e pavimentação dos meios necessários para sua concretização. Por isso, eles se
dirigem à obtenção de bens materiais ou imateriais, ultrapassam uma concepção
estática para pavimentar uma via dinâmica e constitutiva do acesso igualitário
às políticas públicas mais básicas e que contribuem para a concretização da
dignidade da pessoa na prática (HERRERA FLORES, 2009, p. 25).
No que se refere ao orçamento público, uma melhor compreensão geral de
sua dimensão jurídica, para definição de seu verdadeiro papel e suas dimensões
de funcionalidade, pode traduzir uma poderosa ferramenta de consolidação da
dignidade humana. O orçamento público materializa instrumento de políticas
públicas, pois estabelece o locus onde se formaliza o que será feito com o produto
da arrecadação dos tributos e outras receitas. No entanto, o aspecto formal do
orçamento público acaba escondendo suas funções precípuas, que estão previstas
na Constituição Federal, devido ao desconhecimento e falta de controle social a
respeito de seu cumprimento e implementação mandatória.
Há outro fato relevante sobre a execução do orçamento que diz respeito ao
exercício do Poder Executivo. As constatações de indevidas ações reputadas
discricionárias, que muitas vezes acarretam prejuízo ao que determina a Constituição
Federal a respeito do caráter mandatório do orçamento como peça de materialização
de direitos fundamentais, obstaculizam a efetivação da dignidade da pessoa humana
na perspectiva estrita de cumprimento dos direitos fundamentais mais básicos.
O recorte temático do presente artigo aborda o alcance do orçamento e sua
função de garantia dirigida à concretização de valores e direitos fundamentais (com
especial destaque aos chamados direitos sociais). Ainda, realça uma destinação pouco
estudada, mas que ganha cada vez mais importância, na medida em que se busca
a efetivação da democracia numa perspectiva de seu conteúdo humanista. Como
esclarece Ayres Britto, o sentido de democracia no mundo ocidental tem três vértices:
a democracia procedimentalista, a substancialista ou material e a fraternal:

(…) a democracia procedimentalista, também conhecida por Estado


Formal de Direito ou Estado Democrático de Direito, traduzida no
modo popular-eleitoral de constituir o Poder Político (composto pelos
parlamentares e pelos que se investem na chefia do Poder Executivo), assim
como pela forma dominantemente representativa de produzir o Direito
legislado; II – democracia substancialista ou material, a se operacionalizar:

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94 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

a) pela multiplicação dos núcleos decisórios de poder político, seja do lado


de dentro do Estado (desconcentração orgânica), seja do lado de fora das
instâncias estatais (descentralização personativa, como, por amostragem, o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular); b) por mecanismos de ações
distributivistas no campo econômico-social. Vínculo funcional, esse (entre a
democracia e a segurança social), que a presente Constituição italiana bem
expressa na parte inicial do seu art. 1o., verbis: “A Itália é uma República
democrática fundada no trabalho”; III – democracia fraternal, caracterizada
pela positivação dos mecanismos de defesa e preservação do meio ambiente,
mais a consagração de um pluralismo conciliado com o não-preconceito,
especialmente servido por políticas públicas de ações afirmativas que
operem como fórmula de compensação das desvantagens historicamente
sofridas por certos grupamentos sociais, como os multirreferidos segmentos
dos negros, dos índios, das mulheres e dos portadores de deficiência física
(espécie de igualdade civil-moral, como ponto de arremate da igualdade
política e econômico-social). (BRITTO, 2012, p. 33–35).

Centrado nessa vertente de democracia humanista, o artigo problematiza a


vinculação e o enlace necessário entre a dignidade da pessoa humana e a conformação
jurídica do orçamento público. Objetiva-se uma interpretação possível para a
concretização da dignidade, com respeito aos direitos fundamentais básicos, por meio
da realização de políticas públicas identificadas no orçamento.
Após problematizar os sentidos de dignidade da pessoa humana, especialmente
na perspectiva assumida pela Constituição de 1988, o artigo buscará explicitar o
sentido e a função do orçamento público como meio hábil para tornar realidade o
que idealizado para as políticas públicas. Uma das perguntas a serem respondidas
no trabalho refere-se ao espaço reservado à chamada reserva do possível quando
os meios de concreção de direitos fundamentais já estiverem devidamente
formalizados na peça orçamentária.
Metodologicamente, a pesquisa se vale de uma abordagem jurídico-compreensiva,
marcada pela utilização de um “procedimento analítico de decomposição de um
problema jurídico em seus diversos aspectos, relações e níveis” (GUSTIN; DIAS, 2010,
p. 28). O artigo, para tanto, se vale de revisão bibliográfica e buscará demonstrar
a vinculação entre os temas, a fim de indicar que o respeito estrito aos direitos
fundamentais básicos e escolhidos democraticamente se dá justamente com atenção
ao caráter mandatório do orçamento público. Pretende-se assegurar uma dimensão
democrática à peça orçamentária, de modo que, se observada naquilo que a vincula a
direitos fundamentais, possa materializar a propalada dignidade da pessoa humana.

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2 Dignidade da pessoa humana


A dignidade da pessoa humana, expressão que se encontra positivada na
Constituição brasileira como objetivo da República, apresenta um sentido variável e com
distintas projeções, seja no campo jurídico, seja no campo filosófico, ao longo do tempo.
Usualmente, a dignidade é apresentada como valor moral inerente à pessoa,
que se manifesta na autodeterminação consciente e responsável no modo de viver.
Trata-se da exigência de respeito ao indivíduo pelos demais componentes da
coletividade, aos seus direitos fundamentais em face dessa coletividade, dos quais
se podem extrair um direito individual em relação ao Estado e outro relacionado
aos demais indivíduos, além do dever fundamental de tratamento igualitário dos
homens entre si.
A formulação de dignidade remonta ao pensamento filosófico clássico e ao
ideário judaico-cristão (SARLET, 2015, p. 250), para ser compreendido como a máxima
de viver honestamente, não prejudicar ninguém e dar a cada um o que lhe pertence.
O resgate etimológico da palavra dignidade refere-se ao termo latim dignitas, que
significa respeitabilidade, prestígio, consideração, estima, nobreza, excelência, ou seja,
é aquilo que merece respeito e reverência na busca de uma vida digna.
A premissa atinente à dignidade é a de que todo ser humano se apresenta como
um microcosmo, um ser único, “na medida em que, se é parte de um todo, é também um
todo à parte; isto é, se toda pessoa natural é parte de algo (o corpo social), é ao mesmo
tempo um algo à parte” (BRITTO, 2012, p. 27). No percurso de desenvolvimento da
dignidade, que vai da passagem de mero objeto dos desígnios divinos até a centralidade
dos pensamentos e realizações, é possível destacar quatro momentos fundamentais: o
cristianismo, o iluminismo-humanista, o pensamento de Immanuel Kant e o refluxo dos
horrores da Segunda Guerra Mundial (BARCELLOS, 2002, p. 104).
Após as transposições dos dogmas e da compreensão vertical do poder da
religião, a dignidade passa a observar destaque justamente por meio do resgate do
valor do indivíduo, das suas liberdades individuais, da compreensão de igualdade e
do ideal de justiça. Daí a exigência de estabelecimento de limites ao exercício do
poder, bem justificada no pensamento iluminista, aliada ao desenvolvimento
do humanismo. Daí o destaque à conclusão kantiana no sentido de que a fonte
dos princípios práticos reside a priori na razão e de que os seres racionais são
os únicos capazes de se autodeterminarem, segundo a representação das leis,
porque dotados de autonomia da vontade (KANT, 1986, p. 67–68). É também
kantiana a lição de que o ser humano não tem preço, dado que não se pode

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96 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

aferir valor análogo a transações pecuniárias, comerciais ou mercadológicas para


aquilo que se refere à dignidade da pessoa (PEREIRA, 2018, p. 9). A dignidade,
para Kant, portanto, parte da autonomia ética do ser humano, a bem esclarecer o
abandono de justificativas sacras para seu reconhecimento.
É válido destacar que a apropriação da expressão kantiana, em si, também é
passível de problematização. Jeremy Waldrom, quando menciona a origem etimológica
de dignitas, que em alemão equivaleria à expressão würde, destaca que as expressões
não significam naturalmente sem que lhes seja outorgado tal sentido técnico-filosófico.
Para Waldrom, cuida-se do reconhecimento de que os seres humanos possuem um
valor com certo caráter normativo, mas não utilitário (WALDRON, 2012, p. 211–213).
Ao conciliar a dimensão axiológica (dignidade como valor intrínseco) com a noção de
autonomia e racionalidade e moralidade, entendidas como fundamento e ao mesmo
tempo conteúdo da dignidade, a fundamentação de Kant se mostraria mais adequada
para sua inserção nos debates sobre direitos humanos e, de modo particular ao
presente trabalho, aos direitos fundamentais, não para os identificar (quais seriam os
direitos fundamentais?), mas para fundamentá-los (por que são eles fundamentais?).
A fundamentação kantiana, pois, não se dirige a dizer quais direitos são fundamentais,
mas o porquê desses direitos guardarem fundamentalidade.
Essa apresentação da dignidade humana como fundamento aos direitos
humanos não é isenta de críticas. Stamatina Liosi, por exemplo, ao sustentar
que a dignidade não se presta como fundamento para os direitos humanos, rechaça
sua compreensão ora como status ora como valor, para então afirmar que a dignidade
da pessoa humana deveria se apresentar mais como um ajuste filosófico baseado
em deveres (duty-based philosophical account) (LIOSI, 2017, p. 62). Herrera Flores,
acertadamente, propõe uma compreensão de dignidade que seja construída em sentido
material, para que se a compreenda como o acesso igualitário e sem determinação
apriorística de acesso aos bens necessários a uma vida que permita o desenvolvimento
de todas as potencialidades do indivíduo. A relação entre a dignidade e o Direito é
marcada, pois, pela compreensão daquela como objetivo global, pelo qual se luta
utilizando, entre outros meios, o Direito (HERRERA FLORES, 2009, p. 75).
Do ponto de vista estritamente jurídico, a dignidade da pessoa humana passou a
ser um preceito vinculado ao caráter humanista, de centralidade na pessoa, que tem
invariavelmente feito parte, em especial após a traumática experiência da Segunda
Guerra Mundial, não só da Filosofia, mas de normas internacionais, nacionais e,
propriamente, das Constituições de vários países, como se deu com o exemplo brasileiro.

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O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966,


que conta com a adesão de mais de 150 países, incluindo o Brasil, expande o
rol de direitos sociais veiculados na Declaração Universal de Direitos Humanos
de 1948, para enfim atribuir responsabilidade aos Estados pelo descumprimento
de suas regras. O Decreto no 591, de 1992, por meio do qual o Estado brasileiro
internalizou no Direito interno o Pacto, em seu preâmbulo, assevera que o ideal
de ser humano livre não pode se realizar “(…) a menos que se criem condições
que permitam cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais,
assim como de seus direitos civis e políticos” (BRASIL, 1992).
Já em 1988, o denominado Protocolo de São Salvador (BRASIL, 1999), que
detalhou e acrescentou novas regras à Convenção Americana de Direitos Humanos,
em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, reconheceu os direitos
sociais à saúde, alimentação, educação e constituição e proteção da família como
prioritários na progressividade de suas prestações pelo Estado.
Dessa obrigação de progressividade na implementação dos direitos econômicos,
sociais e culturais é que se extrai a chamada cláusula de proibição de retrocesso social,
na medida em que se veda aos Estados retroceder no campo da implementação
desses direitos. Como diz com precisão Piovesan, “a progressividade dos direitos
econômicos, sociais e culturais proíbe o retrocesso ou a redução de políticas públicas
voltadas à garantia de tais direitos” (PIOVESAN, 2012, p. 178).
Ao problematizar, nessa perspectiva, o que seria um conteúdo mínimo da
dignidade, Barroso a apresenta como um valor intrínseco da pessoa humana, vinculado
à natureza do ser, inerente a este, portanto. Vale transcrever o seguinte excerto:

[...] sua inviolabilidade está na origem de uma série de direitos


fundamentais; a autonomia da vontade, ligada à razão e à capacidade de
autodeterminação do indivíduo, que pressupõe determinadas condições
pessoais e sociais para o seu exercício, qual seja a realização dos direitos
individuais, de igualdade, sociais, políticos; e o valor comunitário,
ligado a ideais compartilhados pela comunidade, segundo seus padrões
civilizatórios, e se destina a promover objetivos diversos, como a proteção
do próprio indivíduo contra atos autorreferentes; a proteção de direitos
de terceiros; a proteção de valores sociais, inclusive a solidariedade; a
proteção ambiental e dos animais não-humanos. (BARROSO, 2010).

A relação entre dignidade e direitos fundamentais, dessa forma, apresenta-se


de modo dinâmico, ora fixando-a como fonte, ora fixando-a como consequência.
Sua conformação se presta como trilha, na qual se pavimentam os direitos

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98 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

fundamentais, mas igualmente se evidencia como obrigação coletiva, para


resguardo e garantia dessa dignidade.
Assim, em atenção a esse objetivo da República, que é o modo pelo qual a
Constituição de 1988 a formaliza em seu art. 1o, o Estado deve se estruturar para
propiciar às pessoas a realização plena de suas potencialidades, o que significa
assegurar a criação, estruturar meios e fomentar processos para que políticas
públicas demandadas pela sociedade se transformem em realidade.
A dignidade, então, mostra-se como um complexo de direitos e deveres
fundamentais, que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano. Igualmente, devem garantir-lhe as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação
ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão
com os demais seres humanos (SARLET, 2010, p. 73).
Entretanto, é sempre oportuno destacar que a concepção de dignidade afasta
a possibilidade de consideração do Direito como um fim em si mesmo. O fim deste
é dirigir-se à dignidade da pessoa humana. A pessoa antecede o Direito e, portanto,
o próprio Estado, para o qual deve servir. O Estado, enfim, serve à sociedade, ao
indivíduo percebido coletivamente, e não o contrário.
Por isso, a compreensão da dignidade como razão fundante da entrega
de direitos fundamentais, tomados como mais básicos, sobretudo a permitir a
realização desses poderes e direitos ao indivíduo, destinatário último do sistema
jurídico. Do contrário, ter-se-á um Estado que não cumpre suas funções essenciais
e, o que é mais grave, afasta-se das razões que justificam sua própria existência.
A dignidade também atua, ainda em uma perspectiva jurídica, como
parâmetro interpretativo para todas os preceitos normativos que veiculam
direitos fundamentais, a fim de definir seu sentido nos casos concretos. Para
além da problematização filosófica da categoria dignidade da pessoa humana,
interessa ao presente trabalho a percepção de que, seja como tradução inerente
ao ser humano, seja como valor a inspirar e pavimentar a apresentação da ordem
jurídica, a ideia de dignidade da pessoa impõe-se como dever a ser observado
pela coletividade e pelo próprio Estado para assegurar os meios pelos quais ela
possa ser materialmente observada e exercida.
A crítica, pois, à ideia de dignidade passa pela superação de uma abordagem
essencialista ou abstrata, para tomá-la como determinação vinculante, injuntiva
e, por isso, exigível, a fim de que as condições materiais para o respeito e exercício

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dessa dignidade decorram da ação coletiva e da própria exteriorização da ação


estatal. Na sequência, problematiza-se essa compreensão à luz do que estabelece
a Constituição de 1988, que expressamente mencionou a dignidade da pessoa
como fundamento da República.

3 A Constituição de 1988 e sua vinculação com a dignidade da pessoa humana


O art. 1o da Constituição de 1988 estabelece a dignidade da pessoa humana
como fundamento da República, juntamente com a soberania, a cidadania, os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. É certo que esse
fundamento irradia normatividade para o ordenamento jurídico, centralizando-o
como imposição interpretativa e igualmente ferramenta de solução hermenêutica
aos aparentes conflitos a serem solucionados entre postulados constitucionais ou
regras extraídas dos diplomas legais em geral.
O caráter absoluto ou relativo da dignidade, como instrumento normativo
de solução de casos, já foi (em verdade, ainda é) objeto de severa discussão,
por exemplo, na Corte Constitucional alemã. É exemplo disso o caso em que se
discutiu o caráter absolutamente privado, ou não, de gravação secreta. O debate
girou em torno da projeção da dignidade da pessoa como “núcleo de proteção
absoluta da autodeterminação privada” (REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA,
1973). A prevalecer tal ideia, não se admitiria juízo de ponderação no qual o que
estivesse em jogo fosse gravado com a marca da dignidade. Pouco tempo depois, o
mesmo Tribunal estabeleceu caráter relativo à dignidade, quando enfrentou o tema
da compatibilidade da prisão perpétua com o ordenamento alemão (REPÚBLICA
FEDERAL DA ALEMANHA, 1977). Nesse último exemplo, o Tribunal entendeu que a
dignidade do preso perpétuo colidia com a ideia de segurança pública e, por isso,
aquela cederia em situações excepcionais em favor deste último dever jurídico
imposto ao Estado (dever de promover segurança).
À discussão sobre o caráter relativo ou absoluto da dignidade, em que não
raro se alcança uma espécie de fundamentalismo da dignidade, expressão cunhada
por Perelman ao enfrentar tal questão (PERELMAN, 1996, p. 403), vê-se que a
categorização da dignidade ora como princípio, ora como direito fundamental em
si mostra-se inócua ou pouco útil.
Por isso a exigência de retomar sua compreensão em seu caráter coletivo
e contextualizado. Se estabelecida a dignidade como objetivo fundamental
da República, parece claramente extraível da Constituição a primazia de sua

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100 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

contextualização como sentido material de concreção dos direitos fundamentais.


Mostra-se mais útil sua percepção como a mencionada duty-based philosophical
account1 tratada pelo já referido trabalho de Liosi (2017, p. 62), para estabelecê-la
com prioridade na sua concepção de dever a ser observado pelo contexto (e pelo
Estado) em que está inserido o indivíduo, como ferramenta discursiva de solução
para conflitos normativos aparentes.
O art. 3o da Constituição, quando menciona os objetivos da República, há
de ser lido justamente pelas lentes dos fundamentos então positivados no art.
1o da mesma Carta – é dizer: a dignidade informará o móvel de realização dos
objetivos que a Constituição positivou. A construção de uma sociedade livre, justa
e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da
marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação: essa enumeração evidencia justamente o conteúdo que
informa a dignidade da pessoa humana no sentido material de sua compreensão.
Daí a relevância dessa problematização para a temática das políticas públicas e, em
especial, a obrigatoriedade de realização das tarefas e ações formalmente lançadas
na peça organizativa de atuação governamental – o orçamento público.
As enumerações subsequentes, a serem extraídas dos direitos e garantias
positivados nos arts. 5o, 6o, 7o, ou mesmo a repartição das competências entre
os entes federativos tomados em sua acepção vertical (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios), tal como consagrado no art. 21 e seguintes, apenas se
prestam a evidenciar os instrumentos e meios que pavimentarão a atuação estatal
na consecução da dignidade da pessoa humana.
Vale a advertência que o objetivo da dignidade da pessoa humana, conquanto
guarde projeção relevante à esfera pública, justamente porque esta exterioriza
suas ações por meio de políticas públicas, não se dirige a ela tão-somente. Abrange
igualmente o particular, cuja esfera privada igualmente se encontra vinculada e jungida
às razões que justificam a própria ordem constitucional. Aliás, após o desenvolvimento
do tema relacionado à ótica civil-constitucional a que se deve respeito hoje no trato de
qualquer tema de direito privado, o trato de matérias privadas igualmente se submete
à dignidade da pessoa humana (BRITO, 2012, p. 270).
Quando o art. 150 da Constituição impõe o respeito do Estado ao cidadão,
ou seja, estampa que o Estado deve servir à coletividade e não o contrário, e

1 “Cotejo filosófico baseado no dever” (tradução nossa).

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que somente pode fazer o que previsto em lei, além da imposição da igualdade
de tratamento sem qualquer discriminação, tem-se de modo muito claro que há
limites ao que seja a atuação discricionária do próprio Estado em face daquilo que,
formalmente, trilhou o caminho necessário à sua positivação e garantia. Por isso,
ganha destaque a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; de instituir tratamento
desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida
qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
De modo assemelhado, leia-se o art. 170 da Constituição, quando descreve
enfaticamente que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os princípios, dentre outros, da
propriedade privada, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades
regionais e sociais, da busca do pleno emprego, da preocupação de assegurar a
todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
O exercício de leitura impositiva, em relação ao que se impõe à observância pelo
próprio Estado daquilo que este formaliza após o regular procedimento de colheita das
decisões políticas de exteriorização da ação governamental, é igualmente aplicável
aos preceitos dos arts. 182 (política de desenvolvimento urbano), 194 (seguridade
social), 196 (acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção
e recuperação da saúde), 225 (promoção do meio ambiente), entre outros.
A busca da efetivação da dignidade da pessoa humana se dá de várias formas e o
Estado manifesta papel fundamental, para agir em nome das pessoas e com elas em
benefício da coletividade, a fim de preservar, aí sim, aquilo que o indivíduo apresenta
como o valor intrínseco, sua autonomia e, a partir dessa projeção, o bem coletivo.
Daí se afirmar que até mesmo a felicidade, então, ganhou lugar e importância como
valor jurídico a ser trabalhado pela coletividade em prol de cada ente que a compõe,
ou seja, cada indivíduo deve perseguir a felicidade individual, mas a sociedade,
por meio do Estado, deve cultivar valores básicos para proporcionar o alcance
dessa felicidade. Para não parecer a afirmação de um valor meramente abstrato,
entenda-se a felicidade como sinônimo de atendimento básico dos indivíduos, com
condições mínimas de convívio social, asseguradas as liberdades individuais, com

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102 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

oportunidades iguais para todos e um mínimo de estruturação social que sustente


uma vida satisfatória, de equilíbrio e desenvolvimento.
A autonomia individual, portanto, além da autonomia privada e pública,
igualmente depende do chamado mínimo existencial (BARROSO, 2012, p. 171).
Ele não é de fácil identificação, até por conta das distintas realidades e contextos
sociais. Aliás, a escassez de recursos de Estado, que, muitas vezes, se mostra
como obstáculo à realização dos direitos fundamentais (OTERO; HILLE, 2013, p.
501–505), há de ser compreendida justamente à luz das decisões politicamente
construídas em um contexto democrático. De qualquer forma, alguns fatores
podem ser identificados como mínimos necessários para uma vida digna e de
desenvolvimento (SARLET; FIGUEIREDO, 2008), quais sejam: educação básica;
saúde básica, incluindo alimentação, água e esgoto; além de moradia digna e
segurança pública, pois todas estas têm intima relação com direitos fundamentais
do direito à vida, à liberdade, à propriedade.
É preciso o raciocínio cunhado por Jaborandy e Oliveira no sentido de que a
ausência de atendimento ao que sejam os elementos de compreensão do mínimo
existencial pode conduzir justamente a um estado inconstitucional de coisas
(Jaborandy; OLIVEIRA, 2017, p. 531–535). A leitura desse quadro encontra-se
justamente na constatação de inefetividade das políticas públicas.
É essa a razão que ampara a assertiva de que, uma vez deduzida, validamente a
peça orçamentária, a obrigatoriedade de seu atendimento resulta de reclamo não só
da dignidade, mas igualmente dos riscos que a ausência de atendimento ao mínimo
existencial pode conduzir em termos de higidez constitucional.
Diante de tal constatação, cabe ao Estado e também à coletividade
disponibilizarem instrumentos para a realização da felicidade no convívio social,
o que depende sobremaneira do dispêndio adequado dos valores arrecadados em
prol dessa finalidade. São as políticas públicas formalmente asseguradas na peça
orçamentária o instrumento dessa atuação.
Na sequência, então, é possível abordar de modo mais detido o instrumento
legal responsável por traduzir as necessidades sociais em face das possibilidades
financeiras do Estado em realizá-las.

4 O orçamento público como garantia de realização de políticas públicas


O orçamento público deixou de ser instrumento meramente contábil para
se transformar, em sintonia com a compreensão constitucional atual, em peça

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fundamental de transformação social, de idealização e concretização dos


interesses sociais mais relevantes e que devem ser colocados em prática pelo
Estado, com ênfase na função executiva de modo mais particular.
O orçamento materializa instrumento de concretização de políticas públicas
idealizadas e conformadas nas possibilidades e disponibilidades financeiras com
o aval dos representantes do povo e, muitas vezes, com a participação direta
da população. Esse último ponto deveria ser uma realidade em maior extensão
e com mais intensidade pelo Brasil afora, em favor de uma maior atenção ao
componente democrático em sua dimensão participativa.
De qualquer sorte, a peça orçamentária materializa o que seja a decisão política
sobre o mínimo existencial. É útil a construção teórica que toma o mínimo existencial
como “direito de status negativus e de status positivus, sendo certo que não raro se
convertem uma na outra ou se coimplicam mutuamente a proteção constitucional
positiva e a negativa” (TORRES, 1989, p. 35). Uma vez positivada no orçamento, a
decisão política de concreção de direitos fundamentais submete-se ao que se chama
de soberania orçamentária do legislado, expressão cunhada por Isensee para
expressar que as prestações sociais dependem justamente dessa manifestação
do legislador dirigida à formalização do orçamento (Hausholtssouveranitiät des
Gesetzgebers) (ISENSEE, 1980, p. 372).
Mostra-se corriqueira a crítica acerca das limitações de ordem jurídico-
financeira exteriorizadas nas normas que dispõem sobre o orçamento público,
sob alegação que aos poderes públicos cabe, no âmbito da criação e execução
orçamentária, determinar as prioridades e a destinação dos recursos públicos na
gestão econômica e financeira do Estado. Isso decorre do fato de que ao orçamento
incumbe – para promover as prestações atinentes aos direitos sociais – fixar a
receita tributária e patrimonial, determinar a redistribuição de rendas, promover
o desenvolvimento econômico e equilibrar a economia, por meio do equilíbrio
entre as receitas, despesas e investimentos nos planos anuais ou plurianuais em
realização a outros bens e valores sociais (MOURA; RIBEIRO, 2017, p. 235).
A fragilidade do controle social sobre a peça orçamentária contribui para
o distanciamento que existe entre o processo de arrecadação e o de realização
dos gastos públicos. A frustração, vale dizer, na efetivação da peça orçamentária
decorre não apenas de razões de escassez, mas também de força da ausência de
controle e acompanhamento próximo por parte da coletividade a que se dirigem
as ações do Estado.

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104 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

O desvio das finalidades, originalmente descritas no orçamento e que


expressam em última instância a vontade popular, possui vários fatores, dentre eles
são visualizáveis razões de cariz político, cultural e até técnico. Vale aclarar o que
sejam essas razões ou fatores na sequência.
O fator político refere-se à estruturação do poder político, de como
interagem o Poder Executivo e suas vinculações que não propiciam autonomia
verdadeira para o exercício da atividade em nome dos representados. A ausência
de uma ação desvinculada ou carente de coordenação dá lugar, muitas vezes,
à cooptação das estruturas do Estado. Aliás, o chamado pretorianismo judicial,
marcado pelo protagonismo dos atores do sistema de Justiça no exercício do
controle social em detrimento da participação ativa e direta do cidadão nesse
processo, é manifestação do déficit democrático e da carência de accountability no
acompanhamento das ações do Estado (AVRITZER et al., 2017, p. 362).
O fator cultural estaria em um olhar histórico de influência e poder vertical que,
por muito tempo, foi pautado pelo Poder Executivo, no que se refere ao desenho de
políticas públicas, mais baseadas em projeções de manutenção do poder político que
no interesse de atingimento das demandas sociais. Aliás, não raro as manifestações de
interesse governamental contrastam com aqueles sustentados no debate parlamentar
para a formalização da peça orçamentária (LIMONGI; FIGUEIREDO, 2005, p. 739).
O fator técnico encontra-se no discurso de que é o Poder Executivo o nicho
de poder responsável (visualizado como único) em manter o equilíbrio fiscal,
certa ordem nas contas públicas. Isso lhe possibilitaria, com exclusividade, tomar
decisões contra o que teria sido determinado pelo procedimento democrático de
formalização da peça orçamentária, em termos de aplicação de verbas públicas.
No entanto, é sabido que o Poder Legislativo dispõe de possibilidades alargadas,
assim como o Executivo, para retificar o orçamento no curso de sua própria
execução (ASSIS, 2009, p. 223–225). A questão é saber em que medida essa
retificação implica, ou não, a frustração do que positivado como resultado do
processo democrático de concreção de direitos fundamentais.
O orçamento, diferentemente do que na realidade acaba ocorrendo, é locus que
delineia as ações do Estado para a realização da felicidade dos indivíduos e, portanto,
da comunidade. Por meio desse instrumento, a sociedade expressa as suas vontades,
os seus interesses mais básicos e que possibilitam que as pessoas, individualmente,
alcancem ao menos a possibilidade de concreção de suas potencialidades humanas.
O contexto de desigualdade social, que redunda na ausência de representatividade

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política de grande parte da população (os muitos que, politicamente, são poucos
ou quase nada), mostra-se amplamente dependente da projeção normativa das
chamadas razões públicas. Essas últimas são forte elemento da democracia liberal
pluralista, como apresentada por John Rawls (1993), que se baseia na liberdade das
pessoas em adotar qualquer concepção religiosa ou política na sociedade em que
vivem e, por isso, as discussões públicas levadas a efeito por autoridades públicas
devem se centrar em ideias que possam ser compartilhadas por todos os cidadãos,
independentemente de religião, cor, raça e partido político.
Esse locus representado pelo orçamento, nas políticas públicas, formaliza a
apresentação das fases ou dos ciclos que identificam a formação da agenda e
a formulação e execução da própria política pública dirigida à concreção dos
direitos fundamentais. Trata-se, pois, da decisão (e execução) de alocação de
recursos para a implementação de garantias e salvaguarda (e fruição) de direitos.
A execução do orçamento materializa a política e, após isso, enseja a fase de
análise e de avaliação dessas políticas.
Para uma discussão que aclara e mostra as distintas razões de se proceder à
avaliação e à análise das políticas públicas, vale destacar as construções desenvolvidas
nos capítulos 2 e 3 do trabalho de Ana Paula Arcoverde Cavacanti (2007, p. 43–242).
Nele se observa que a inserção do papel do Direito, como projeção normativa das
políticas públicas, melhor se situa no debate analítico das políticas públicas.
Assim, fica patente a inter-relação entre orçamento e políticas públicas e a
importância do respeito ao cumprimento das fases do ciclo de planejamento de
políticas públicas para que seja, ao final, se alcance o implemento dos direitos
fundamentais tão caros à concepção de dignidade da pessoa humana.
É a qualidade de instrumento de realização de direitos fundamentais que dá
ao orçamento público papel de centralidade no debate sobre o gasto regressivo,
que nada mais é do que o gasto autorizado e decrescente, ou seja, quando o Poder
Executivo gasta, cada vez menos, em determinada rubrica orçamentária, mesmo
havendo deliberação do Parlamento para a realização do gasto em valores superiores,
o que constitui grave violação do que ficou deliberado em termos democráticos.
Emerson Moura e Jamir Ribeiro, ao problematizarem a relação entre a reserva
do possível e a progressividade dos gastos públicos, destacam que o núcleo de
obrigatoriedade dos direitos fundamentais decorre exatamente do caráter inafastável
de realização da peça orçamentária. Por isso, o orçamento concretiza, de forma financeira,

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106 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

as escolhas políticas fundamentais da sociedade e, portanto, deverá ser progressivo de


forma a garantir a concretização dos direitos do cidadão (MOURA; RIBEIRO, 2017).
O dever de progressividade nos gastos públicos leva em conta a necessidade
de aumento, de inclusão, de valores no orçamento e não dos valores que já estão
contidos no orçamento para execução. Assim, para a implementação dos direitos
fundamentais, não tem lugar o argumento de necessidade de previsão jurídica e
financeira do dispêndio, ou seja, da verificação da reserva do possível. Se já estão
previstas as verbas e as autorizações financeiras e orçamentárias para tanto, não há
mais lugar para se afirmar o que seja o possível dentro das reservas do próprio Estado
– afinal, a elaboração da peça orçamentária, salvo naquelas hipóteses de expressa
emergência constitucional, já considerou justamente as possibilidades estatais para
a implementação dos direitos garantidos na peça orçamentária. A par das garantias
jurídicas, que usualmente são reduzidas pelo jurista como as únicas para concreção
dos direitos, a implementação dos direitos sociais pavimenta o caminho para o objetivo
último de promoção da dignidade da pessoa. A garantia orçamentária materializa a
certeza de atenção aos direitos fundamentais espelhados na peça respectiva.
Essa compreensão nem sempre é reconhecida no debate jurídico a respeito
das possibilidades financeiras do Estado. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal (STF) é marcada por estabelecer uma espécie de hierarquia em que
alguns direitos, em alguns casos, simplesmente não se submetem à reserva do
possível, enquanto outros, sim, se submetem a esse limitador (WANG, 2008, p.
565). A partir desse debate geral do entendimento do Tribunal sobre o tema,
merece destaque, ainda que decorrente de manifestação monocrática, o que
decidiu o STF ao apreciar o tema da possibilidade orçamentária do Estado diante
dos eventuais abusos governamentais presentes nos ajustes e recortes da peça.
Até mesmo se não previstas no orçamento despesas para prover necessidades
básicas do cidadão, há a possibilidade de não cumprimento da reserva do possível
(BRASIL, 2004). Com maior razão, portanto, deve-se reconhecer a impossibilidade
de alteração quando essas verbas estão devidamente previstas no orçamento.
O equacionamento entre os vetores do economicamente viável e o socialmente
almejado dá-se justamente por meio da necessidade de a prestação estatal ser
razoavelmente exigível perante a possibilidade social (MOURA; RIBEIRO, 2017, p.
237). Essa exigência razoável mostra-se aperfeiçoada se a previsão encontra-se
devidamente lançada em peça orçamentária após lídimo debate democrático e
processo formalizado.

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Em outra oportunidade, em julgamento proferido pela Segunda Turma em


2011, o STF, também pelo Ministro Celso de Mello, argumentou contra a aplicação
da reserva do possível, na entrega de direitos fundamentais, quando veio à tona a
temática da dignidade da pessoa humana.

A cláusula da reserva do possível que não pode ser invocada pelo Poder
Público com o propósito de fraudar e de inviabilizar a implementação de
políticas públicas definidas na própria Constituição encontra insuperável
limitação na garantia constitucional do mínimo existencial que representa,
no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado
da essencial dignidade da pessoa humana (...). A noção de mínimo existencial
que resulta por implicitude de determinados preceitos constitucionais
(CF, art. 1o, III, e art.3o, III) compreende um complexo de prerrogativas,
cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de
existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito
geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado,
viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o
direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente,
o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito
à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da
Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). (BRASIL, 2011).

Dessa forma, o fato de a prestação ou disponibilização de um direito


fundamental ou social estar previsto no orçamento faz com que seja inadequada
qualquer argumentação sobre a reserva do possível, uma vez que esse reforço
argumentativo tem lugar na dimensão jurídica (lei com previsão do gasto) e fática
(disponibilização de dotação orçamentária) na lei orçamentária. Se a prestação
não se mostra desarrazoada, por conseguinte, o direito deve ser disponibilizado
ou entregue como descrito no referido instrumento, sob pena de descumprimento
não só da lei, mas de frustração de todo o programa de política pública formulado
e delineado para ser concretizado. O núcleo da dignidade humana, nesse debate,
encontra lugar justamente na exigibilidade de atenção a esses parâmetros. Afinal,
como objetivo da República, retoma-se aqui sua concreção material e construída
como dever coletivo dirigido ao seio social e, de forma manifesta, ao Estado.
A consequência mediata da frustração do orçamento é a não observância para
quem e em proveito de quem deve ser executado o orçamento público. A subversão,
pois, da ordem jurídica mostra-se muito mais danosa que a simples frustração do direito
positivado. Isso porque, aí sim, o reforço da dignidade não surge como exercício retórico
ou amparo argumentativo, mas razão definidora de todo o desenho institucional do

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108 O orçamento público como instrumento de concretização da dignidade da pessoa humana

Estado na eleição daquelas possibilidades excepcionalíssimas de frustração do que


formal e democraticamente positivado para concreção de direitos fundamentais.
Trata-se, em esforço último, de visualizar a mudança do viés antigo que
pautava a governança apenas pelas leis (o chamado governmment by law) em
favor de uma governança pautada também em políticas públicas (governmment
by Policies) (ARZABE, 2011, p. 53).
Diante da necessidade de que todas as despesas estejam descritas no
orçamento, sob pena inclusive de se tornarem nulas, o Estado tem a necessidade
e a obrigatoriedade de fazer cumprir o que previsto no orçamento, como forma
de concretização de direitos e da dignidade da pessoa humana.
A explanação dos temas aqui, quando visualizados na prática diária das políticas
públicas, que, muitas vezes, se mostram frustradas na consecução de tarefas como a
entrega de escolas, a disponibilização de leitos de hospitais, o custeio de medicamentos,
o fornecimento de saneamento básico etc., conduz à conclusão de que a dignidade
humana é atingida, não apenas em sua vertente jurídica, mas sobretudo como
conteúdo humano, quando se contraria o fim único a que serve todo o planejamento
– a busca da felicidade das pessoas destinatárias desses bens ou serviços públicos.
A dignidade está fora do contexto a que se afere o aspecto financeiro (SIQUEIRA,
2010). Por isso, a assertiva, que muitas vezes assume ares de truísmo, de que é dever
do Estado realizar como missão positiva políticas que vão ao encontro da realização
da felicidade. Não é o bastante a simples positivação dos direitos; é preciso criar
mecanismos para que esses direitos sejam concretamente exercidos.
Em termos constitucionais, Ayres Britto esclarece que não basta a vontade de se
ter uma constituição cidadã, recheada de direitos fundamentais a serem colocados em
prática. É preciso “vontade de constituição”, para significar a manifestação vinculada
a atitudes, com a coragem de fazer virar realidade o que de maneira filosófica se
encontra na Constituição (BRITTO, 2012, p. 74). É uma chamada de todos os atores e
profissionais da área jurídica para que na interpretação e solução judicial dos casos
se coloque a vontade da constituição como uma realidade factível e verdadeira, acima
de qualquer outro poder político ou interesse particular existente naquele momento.

5 Conclusão
A dignidade da pessoa humana é tema ainda não solucionado nas discussões
próprias do Direito Constitucional e, de modo mais particular, na relação que os

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direitos fundamentais travam com os mecanismos de formalização e concretização


estabelecidos no desenho das políticas públicas do Estado.
Ora utilizada como ferramenta discursiva-argumentativa, ora afirmada como
princípio jurídico, a dignidade da pessoa humana se dirige não à definição de quais
direitos sejam fundamentais, mas à justificação de fundamentalidade desses direitos
positivados na ordem constitucional vigente.
Interessa de modo mais próximo, ao problematizar o caráter mandatório do
orçamento público, tomar a dignidade da pessoa humana em uma acepção material,
como o acesso igualitário e não hierarquizado aos bens materiais e imateriais
indispensáveis ao alcance das potencialidades humanas. Ninguém deve ser privado
do exercício de direitos por razões estabelecidas de maneira apriorística ou como
marca de uma desigualdade social imposta e aparentemente imutável.
Ainda, a dignidade humana interessa, como projeção no debate sobre o orçamento
público, àquilo que impõe como dever coletivo, de modo mais específico ao Estado,
para a concreção de deveres e ações dirigidos à fruição dos direitos fundamentais.
Por isso, uma vez formalizado o orçamento público após regular e democrático
processo para tanto, parece não haver lugar a inserção de justificativas discursivas
como reserva do possível ou mínimo existencial. Afinal, a decisão soberana do
legislador e a política do arranjo institucional que materializa a ação do Estado
tomou em consideração justamente a possibilidade financeira do Estado no desenho
da política pública dirigida à satisfação dos direitos fundamentais.
Políticas públicas definidas no orçamento, portanto, proporcionam o atendimento
ao conceito de reserva do possível, com a consequente impossibilidade de (re)discussão
do tema quando de sua implementação (ou frustração, na verdade), uma vez que
jurídica e financeiramente previstos os gastos no instrumento orçamentário.
Nessa medida, o orçamento público se apresenta como instrumento de
concretização da dignidade da pessoa humana, pois, por intermédio de sua execução,
os direitos fundamentais, em especial os de conformação social, em observância aos
processos políticos de luta por sua efetivação, são entregues ou implementados e os
interesses a eles subjacentes, na busca da felicidade coletiva, mostram-se satisfeitos.

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5
113

O abuso de direito no sistema jurídico


nacional: origens e aplicabilidade

José Antonio Remedio


Pós-Doutor em Direito (UENP). Doutor em Direito do Estado (PUCSP). Mestre
em Direito do Estado (UNIMEP). Professor de Pós-Graduação e Graduação
em Direito (UNIMEP e UNASP).

Gustavo Henrique de Oliveira


Doutor e Mestre em Direito Civil (USP). Professor de Graduação (UNASP e USF).

Artigo recebido em 15/2/2019 e aprovado em 8/3/2020.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Evolução histórica, fundamento e conceito do abuso de direito 3 O abuso


de direito no Direito Europeu e sua influência no sistema jurídico brasileiro 4 As teorias negativistas
e afirmativistas do abuso de direito 5 As teorias subjetiva e objetiva do abuso de direito 6 Amplitude,
características e efeitos do abuso de direito no Brasil 7 Conclusão 8 Referências.

RESUMO: A pesquisa tem por objeto analisar o abuso de direito no sistema jurídico
nacional, com ênfase na sua origem histórica, nos seus pressupostos, nos seus
contornos, nos seus efeitos e na sua aplicabilidade. Aborda a teoria do abuso de
direito iniciada e desenvolvida juridicamente no século XIX, na França e na Alemanha.
Trata do instituto pelas óticas das teorias negativista e afirmativista, assim como pela
órbita dos direitos subjetivos e objetivos. O método adotado é o hipotético-dedutivo,
com base em pesquisa legal, doutrinária e jurisprudencial. Tem-se, em conclusão,
que inexiste direito absoluto no sistema jurídico brasileiro e que a vedação ao abuso
de direito é uma realidade no país, inclusive em face de expressa previsão no artigo
187 do Código Civil de 2002, sendo que o exercício de ato abusivo equivale à prática
de ato ilícito, qualquer que seja o ramo do direito, dando ensejo à aplicação da sanção
respectiva e da reparação dos danos dele decorrentes.

PALAVRAS-CHAVE: Abuso de Direito Aplicabilidade do Abuso de Direito Efeitos do


Abuso de Direito Origem do Abuso de Direito Teoria do Abuso de Direito.

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114 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

The abuse of rights in the national legal system: origins and applicability
CONTENTS: 1 Introduction 2 Historical evolution, foundation and concept of abuse of rights 3
The abuse of rights in European law and its influence on the Brazilian legal system 4 The negative
and affirmative theories of abuse of rights 5 The subjective and objective theories of abuse of rights
6 Breadth, characteristics and effects of abuse of rights in Brazil 7 Conclusion 8 References.

ABSTRACT: The research aims to analyze the abuse of rights in the national legal
system, with emphasis on its historical origin, assumptions, outlines, effects and
applicability. It addresses the theory of the abuse of rights that begun and developed
legally in the nineteenth century, in France and Germany. It deals through the optics
of the negativist and affirmative theories, as well as the subjective and objective
rights. The method used is the hypothetical-deductive, based on legal, doctrinal and
jurisprudential research. In conclusion, there is not an absolute right in the Brazilian
justice system, and the prohibition of abuse of rights is a reality in the country,
even in face of the express provision in article 187 of the Civil Code of 2002, where
the practice of abuse of rights is equivalent to the practice of an unlawful act, no
matter the branch of law, giving rise to the application of the respective sanction
and compensation for damages arising from it.

KEYWORDS: Abuse of Rights – Applicability of Abuse of Rights – Effects of Abuse of


Rights – Origin of Abuse of Rights – Theory of Abuse of Rights.

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José Antonio Remedio — Gustavo Henrique de Oliveira 115

El abuso de derecho en el sistema jurídico nacional: orígenes y aplicabilidad


CONTENIDO: 1 Introducción 2 Evolución histórica, fundamento y concepto del abuso de derecho
3 El abuso de derecho en el Derecho Europeo y su influencia en el sistema jurídico brasileño
4 Las teorías negativas y afirmativas del abuso de derecho 5 Las teorías subjetiva y objetiva
del abuso de derecho 6 Amplitud, características y efectos del abuso de derecho en Brasil
7 Conclusión 8 Referencias.

RESUMEN: La investigación tiene por objeto analizar el abuso de derecho en el


sistema jurídico nacional, con énfasis en su origen histórico, en sus presupuestos, en sus
contornos, en sus efectos y en su aplicabilidad. Aborda la teoría del abuso de derecho
iniciada y desarrollada jurídicamente en el siglo XIX, en Francia y en Alemania. Se
trata del instituto por las ópticas de las teorías negativista y afirmativista, así como
por la órbita de los derechos subjetivos y objetivos. El método adoptado es el
hipotético-deductivo, basado en la investigación legal, doctrinal y jurisprudencial.
En conclusión, se tiene en cuenta que no existe un derecho absoluto en el sistema
jurídico brasileño y que el vedamiento al abuso de derecho es una realidad en el país,
incluso en vista de expresa previsión en el artículo 187 del Código Civil brasileño de
2002, siendo que el ejercicio del acto abusivo equivale a la práctica de acto ilícito
cualquiera que sea la rama del derecho, dando lugar a la aplicación de la sanción
respectiva y de la reparación de los daños resultantes de éste.

PALABRAS CLAVE: Abuso de Derecho Aplicabilidad del Abuso de Derecho Efectos


del Abuso de Derecho Origen del Abuso de Derecho Teoría del Abuso de Derecho.

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116 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

1 Introdução

O tema relativo ao abuso de direito, em razão de sua amplitude, imprecisão


e importância, tem despertado grande preocupação na doutrina nacional e
internacional, em especial no tocante à sua origem, evolução histórica, existência,
aplicabilidade, bem como aos seus efeitos.
A complexidade da vida social torna cada vez mais difícil manter a pessoa
restrita ao âmbito de seus próprios direitos, uma vez que seu comportamento,
muitas vezes, acaba atingindo direitos de terceiros. O dinamismo da sociedade e as
incontáveis formas de exteriorização das relações sociais dificultam a subsunção
do comportamento dos sujeitos de direitos a modelos fechados e predispostos de
condutas, o que exige uma investigação mais apurada por parte do aplicador da lei.
O legislador deve acompanhar as transformações pelas quais passa a
sociedade e buscar disciplinar, por meio de regramento de condutas, os atos e as
atividades das pessoas, permitindo o desenvolvimento de uma harmoniosa vida
em sociedade. Não raras vezes, surge a necessidade de se utilizar de uma técnica
legislativa aberta para permitir o adequado controle das diversas manifestações
comportamentais em sociedade, oportunizando um trabalho de criação maior por
parte do intérprete ou hermeneuta, uma vez que a criatividade da vida social é
muito superior ao mais inventivo dos seres humanos.
O reconhecimento de que não é possível ao direito positivo prever de maneira
precisa e detalhada todos os comportamentos indesejados e prejudiciais aos valores
que alicerçam o sistema jurídico possibilita o empreendimento de esforços, buscando
encontrar caminhos que conduzam a uma sociedade mais harmônica e coerente.
Nesse contexto, considerando que a concessão da liberdade traz em si a
necessidade de controle, surge a ideia do abuso de direito, fenômeno jurídico
ligado à forma de exercício das prerrogativas jurídicas que, veladamente,
pode mostrar-se prejudicial à esfera de direitos de outra pessoa, apesar de
aparentemente ser compatível com o ordenamento jurídico.
A teoria do abuso de direito objetiva “abrandar o rigor do direito formulado e
dirimir os numerosos conflitos que se manifestem entre ele e a realidade social”.
Incidindo sobre o exercício dos direitos subjetivos em geral, “é um meio eficaz de
limitação da autonomia da vontade individual, cujos desregramentos corrige, atenua
ou impede” (MARTINS, 1997, p. 5).
No Brasil, ao lado do ato ilícito padrão, com os elementos caracterizadores
previstos no art. 186 do Código Civil de 2002, o ato abusivo também é fonte do dever

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José Antonio Remedio — Gustavo Henrique de Oliveira 117

de indenizar o dano, de acordo com o artigo 927, caput, do mesmo diploma legal, que
ganhou contornos peculiares e requisitos expressos para a sua individualização em
relação à codificação civil de 1916.
A pesquisa, valendo-se do método hipotético-dedutivo, tem como objetivo
analisar as raízes históricas do abuso de direito, estudar seus pressupostos, tratar
dos seus efeitos e abordar sua aplicação a outros ramos do direito, além do direito
privado, a despeito do abuso de direito encontrar-se expressamente catalogado no
diploma civilista brasileiro.
Estruturalmente, analisar-se-ão inicialmente o surgimento do abuso de direito
nos sistemas jurídicos ocidentais, especialmente na França e Alemanha, bem
como seu conceito e as consequências advindas de sua consagração. Em seguida,
enfocar-se-á o artigo 187 do Código Civil, que trouxe do direito português a figura
do ato abusivo do direito, equiparando-o ao ato ilícito previsto no artigo 186 do
Código Civil brasileiro. Por fim, verificar-se-ão a amplitude e as características, os
efeitos e a aplicação do abuso de direito previsto no estatuto substantivo civil.
Tem-se, como hipótese, que não existe direito absoluto no sistema normativo
brasileiro e que o Código Civil de 2002, especialmente no seu art. 187, editado
sob forte influência do Direito português, veda o abuso de direito, sendo que essa
vedação é aplicável não só em questões de direito civil, mas também em matéria
afeta a outros ramos do direito.

2 Evolução histórica, fundamento e conceito do abuso de direito


A doutrina, tanto nacional como estrangeira, jamais foi pacífica quanto à origem,
à evolução histórica e ao conceito do abuso de direito.
No tocante à evolução histórica, há quem sustente que o abuso de direito possui
raízes no Código de Hamurabi. Embora o Código não afirmasse expressamente a
existência do abuso de direito, suas normas refletiam uma proibição aos atos
praticados com excesso, como ocorria com o art. 168, ao tratar dos abusos no
comportamento do pai no exercício de seus poderes (LEVADA, 2007, p. 19).
Apesar dos brocardos neminem laedit qui jure suo utitur1 e dura lex, sed lex2,
alguns doutrinadores visualizam o surgimento do abuso de direito no Direito
Romano, independentemente da sua relação com o direito subjetivo (LOPEZ, 2009,

1 Ninguém é ofendido pelo uso de um direito (tradução nossa).

2 A lei é dura, mas é a lei (tradução nossa).

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118 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

p. 53). Os impedimentos às obras sem proveito ao proprietário e as limitações ao


direito de propriedade em benefício dos vizinhos demonstram que os romanos,
ainda que sem sistematização, entendiam que existiam limites ao exercício dos
direitos (LEVADA, 2007, p. 19).
O exercício dos direitos nunca foi absoluto, mesmo no Direito Romano. Os
limites ao exercício dos direitos vão se ampliando desde a Roma Antiga, até chegar
à Idade Contemporânea, em especial com o advento dos princípios da dignidade da
pessoa humana e da solidariedade, que passaram a ser incorporados às Constituições
modernas (LOPEZ, 2009, p. 51-52).
A moderna teoria do abuso do direito origina-se na França, com base no trabalho
da doutrina e jurisprudência, e na Alemanha, sendo que ambos os Estados exerceram
expressiva influência na instituição e conformação do instituto, que, na sequência,
passou a ser adotado por outros países, principalmente europeus (LOPEZ, 2009, p. 54).
No Brasil, embora inexista uniformidade de pensamento a respeito, há quem
sustente, como Pontes de Miranda (1981, p. 163), a adoção da teoria do abuso do
direito pelo Código Civil de 1916. Assim, o abuso de direito já era reconhecido
pela doutrina brasileira desde o Código Civil de 1916, alguns entendendo que o
instituto tinha expressa previsão no seu art. 160, inciso I, ao dispor que não eram
atos ilícitos aqueles praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um
direito reconhecido (BEVILAQUA, 1916, p. 471), verificando-se o ato abusivo, a
contrario sensu, quando ele fosse praticado de maneira irregular (LEVADA, 2007, p.
13), e outros sustentando que o instituto resultava da interpretação do art. 5o da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei no 4.657/1942), ao
estatuir que, na aplicação da lei, o juiz deverá atender aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum (RODRIGUES, 2008, p. 52).
O Código de Processo Civil de 1939 tratava do abuso do direito no exercício
da ação, ao dispor que respondia por perdas e danos a parte que intentasse
demanda por espírito de emulação, mero capricho, ou erro grosseiro (art. 3o, caput)
e que o abuso de direito também se verificava no exercício dos meios de defesa,
quando o réu opusesse, maliciosamente, resistência injustificada ao andamento do
processo (art. 3o, parágrafo único).
O Código de Defesa do Consumidor de 1990, ainda em vigor, tratou da temática
do abuso de direito ao prever, no seu texto, a nulidade das cláusulas abusivas, ou
seja, das cláusulas que desrespeitassem o princípio da boa-fé objetiva.

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José Antonio Remedio — Gustavo Henrique de Oliveira 119

Todavia, para Maria Helena Diniz (2014, p. 642), antes do Código Civil de 2002
“não havia no nosso direito positivo norma expressa que aceitasse ou repudiasse a
teoria do abuso de direito”, que foi formalmente inserido em nosso sistema normativo
apenas com a edição do art. 187 do referido Código.
No tocante ao sentido, o vocábulo abuso é utilizado popularmente para
significar aquilo que não nos agrada, enquanto no plano jurídico o termo é usado
para significar um ultrapassar do limite do direito (ASCENSÃO, 2008, p. 22). A palavra
abuso tem o significado de desviar da utilização normal, usar em excesso, utilizar em
demasia ou exagero (LOPEZ, 2009, p. 52).
Quanto ao conceito, o abuso de direito corresponde a uma categoria especial de
ato jurídico que se situa entre o ato lícito e o ato ilícito, iniciando-se em conformidade
com as disposições legais, porém finalizando com desrespeito aos valores contidos
na lei ou no direito (OLIVEIRA, 2017, p. 44-45).
Ocorre o abuso de direito quando o agente, ao atuar dentro das prerrogativas
que o ordenamento jurídico lhe confere, não observa a função social do direito
subjetivo e, ao utilizá-lo, desconsideradamente, ocasiona prejuízo a outrem. Todo
aquele que excede no exercício de seu direito, causando dano a outrem, comete ato
ilícito, obrigando-se a reparar e, embora não viole os limites objetivos da lei e até
mesmo os obedeça, acaba desviando-se dos fins sociais a que a lei se destina, do
espírito que a norteia (RODRIGUES, 2008, p. 46). No abuso de direito, sob a máscara
de ato legítimo, esconde-se uma ilegalidade. O abuso de direito corresponde a
ato jurídico aparentemente lícito, mas que, praticado sem a devida regularidade,
ocasiona resultado tido como ilícito (VENOSA, 2011, p. 557).
O Código Civil de 2002 previu o abuso do direito no artigo 187, como espécie de
ato jurídico, estatuindo que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes. Em complementação ao assunto, dispõe o art. 186
do Código Civil que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
Embora o art. 188, I, do Código Civil de 2002, que corresponde em parte ao
art. 160 do CC/1916, disponha que não constituem ato ilícito “os praticados em
legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”, o Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.294.474-DF, decidiu que:
“o exercício de qualquer direito deve-se adstringir ao âmbito da proporcionalidade, de

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120 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

sorte que aquele que, conquanto exercendo um direito reconhecido, atinja injustamente
bem jurídico de outrem, causando-lhe mal desnecessário, comete abuso de direito”,
ficando obrigado a reparar o dano (BRASIL, 2014).
A doutrina, porém, ao tratar do exercício dos direitos subjetivos e de seus
limites, acabou adotando uma conceituação de ato abusivo diversa da vinculada ao
ato ilícito referido no art. 186 do Código Civil de 2002.
Segundo Maria Helena Diniz (2014, p. 647), o uso de um direito além do
permitido, lesando outrem, acarreta o dever de indenizar, pois:

sob a aparência de um ato lícito, esconde-se a ilicitude (antijuridicidade


sui generis) no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons
costumes ou por desvio da finalidade socioeconômica para a qual o
direito foi estabelecido.

Já a análise do art. 187 do Código Civil de 2002 permite afirmar que não é imprescindível:

para o reconhecimento da teoria do abuso de direito, que o agente tenha a


intenção de prejudicar terceiro, bastando, segundo a dicção legal, que exceda
manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 108).

3 O abuso de direito no Direito europeu e sua influência no sistema jurídico brasileiro


A concepção doutrinária clássica que prevaleceu durante quase todo o século
XIX adotou a ideia de que os direitos individuais eram absolutos, ou seja, a ação
praticada com base no direito a ninguém prejudicava. Referido período foi marcado
pelo positivismo jurídico, que adotava a ideia de que “não há obrigação que não
conste da lei” (ASCENSÃO, 2008, p. 23).
A teoria do abuso do direito surge como forma de superar as concepções
individuais do século XIX, que compreendiam o direito subjetivo como expressão da
liberdade individual e como poder da vontade ilimitada, tendo em vista que vigorava
a máxima neminem laedit qui iure suo utitur3 (AMARAL, 2003, p. 160).
A base do surgimento da teoria do abuso do direito está centrada no direito de
propriedade, que foi erigido a direito extremo e absoluto com a Revolução Francesa
de 1789. O Código Civil francês de então, com fundamento na igualdade de todos

3 Ninguém é ofendido pelo uso de um direito (tradução nossa).

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José Antonio Remedio — Gustavo Henrique de Oliveira 121

perante a lei, deu ensejo à construção de um sistema legalista de direitos absolutos


(LEVADA, 2007, p. 21).
O sistema de direitos absolutos existente à época na França, principalmente
no que se refere ao direito de propriedade, foi contrariado pela jurisprudência com
base em manifestações de atos de emulação, ou seja, atos que tinham apenas o
objetivo de danificar interesses alheios. (ASCENSÃO, 2008, p. 23). Há quem sustente,
como Alfonsio de Cossío y Corral (1955, p. 81), que o início do desenvolvimento da
teoria do abuso de direito, originário no referido país, ocorreu em virtude de um caso
julgado em 1855 pelo Tribunal de Colmar, em que se determinou a demolição de
uma chaminé falsa construída na própria casa, tendo como objetivo privar o imóvel
vizinho das luzes do sol.
Historicamente, a decisão mais emblemática relativa ao abuso de direito deu-se na
França, em 1913, no caso conhecido como Clément-Bayard versus Cocquere, relacionado
à prática de atos emulativos sobre direito de propriedade, em que o titular desse direito
ergueu lanças em seu terreno com o propósito de prejudicar o voo e causar danos nos
dirigíveis feitos por seu vizinho (CORDEIRO, 2011, p. 251). O caso envolvia um construtor
de dirigíveis e seu vizinho fazendeiro, que havia erguido, na divisa de sua propriedade
com o hangar do outro, colunas de madeira com varas de ferro pontiagudas. A divisória
tornou a manobra de voo dos dirigíveis extremamente difícil, ocorrendo, inclusive, a
perfuração de um deles. Diante da situação, o fabricante de dirigíveis ingressou com uma
ação para obrigar o seu vizinho a retirar as hastes da divisória. O fazendeiro defendeu-
se, alegando as prerrogativas derivadas do seu direito de propriedade. Todavia, a
Justiça francesa afastou seus argumentos e decidiu favoravelmente ao construtor de
dirigíveis (COELHO, 2014, p. 384-385).
É bem verdade que a prática de atos emulativos, embora chocasse a sociedade,
não possuía vedação legal expressa. Ao contrário, o artigo 544 do Código Civil
francês estabelecia que a propriedade era o direito de fazer e de dispor das coisas
de modo absoluto, desde que não houvesse vedação legal a respeito.
O abuso de direito foi o instrumento adotado pela jurisprudência francesa entre
os séculos XIX e XX para legitimar no país a reação aos atos danosos ou emulativos.
Em síntese, o fundamento jurídico que levou os Tribunais franceses a acolherem
a teoria do abuso de direito, atrelado à responsabilidade civil, foram os atos de
emulação praticados com o intuito de prejudicar terceira pessoa.

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122 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

Na Alemanha, o Código Civil de 1896 (BGB)4 acolheu a teoria dos atos emulativos
no parágrafo 226 e incorporou a ideia do abuso de direito ao prescrever que o exercício
de um direito é inadmissível se tiver por fim exclusivo causar dano a outrem.
O parágrafo 226 do BGB trazia dois requisitos considerados necessários para o
reconhecimento do ato emulativo ou abusivo no Direito alemão: o elemento subjetivo,
consistente na demonstração da intenção; e o elemento exclusivista, ou seja, o ato
praticado tinha como único fim causar prejuízo a terceiro (ASCENSÃO, 2008, p. 24).
Em face da insuficiência do parágrafo 226 do BGB, a evolução do abuso de
direito passou pela aplicação do parágrafo 826 do mesmo diploma normativo
ao dispor que “aquele que, de uma forma que atente contra os bons costumes,
cause dolosamente dano a outrem fica obrigado a indenizar o dano”. Assim,
recorria-se aos bons costumes, ou seja, ao decoro e à ética, que, somados ao ato
emulativo, apresentavam a ideia de exercício abusivo de direito. Mas a fundamentação
no parágrafo 826 era também insatisfatória para justificar a teoria (CORDEIRO, 2011,
p. 256). Buscou-se, então, a fundamentação em uma cláusula aberta que justificasse
a rejeição ao exercício abusivo do direito, o que foi encontrado na cláusula geral da
boa-fé objetiva prevista no parágrafo 242 do BGB, que estabelecia que o devedor
estava limitado a executar a prestação como o exige a boa-fé, em consideração aos
costumes jurídicos (LOPEZ, 2009, p. 56).
Em resumo, a moderna teoria do abuso do direito surgiu na França, pelo trabalho
dos doutrinadores e Tribunais, e pela elaboração da doutrina e jurisprudência
alemãs, passando a exercer influência em diversos outros diplomas normativos,
como no Código Civil suíço, no projeto franco-italiano de Código das Obrigações
(art. 71) e no Código Civil grego (art. 281) (CORDEIRO, 2011).
O artigo 281 do Código Civil grego serviu de inspiração para o legislador
lusitano, que introduziu a teoria do abuso de direito no artigo 334 do Código
Civil português. Por sua vez, a legislação portuguesa serviu de fonte direta para o
legislador brasileiro, que acolheu a teoria do abuso de direito como figura autônoma
no artigo 187 do Código Civil de 2002 (LOPEZ, 2009, p. 56).
Iniciado na França e na Alemanha e desenvolvido também na Grécia e em
Portugal, o abuso de direito é instituído expressamente no Brasil como uma cláusula
geral prevista no artigo 187 do Código Civil de 2002, como resultado dos princípios
adotados pelo sistema jurídico nacional, como os princípios da dignidade da pessoa
humana, da igualdade e da eticidade.

4 Bürgerliches Gesetzbuch ou BGB é o nome dado ao Código Civil da Alemanha.

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Como exemplos de abuso de direito previstos no ordenamento brasileiro,


podem ser citados: nos direitos reais, como no direito de propriedade, quando são
exercidos com a intenção de prejudicar; no direito contratual, no caso de recusa
injustificada de contratar e no desfazimento unilateral injustificado do contrato; no
direito processual, na hipótese de lide temerária (VENOSA, 2011, p. 559).
Todavia, não se pode desconsiderar que a doutrina do abuso do direito, ainda
que de forma não expressa, integrava o ordenamento jurídico brasileiro mesmo
antes do Código Civil de 2002, como se verificava com base no art. 160, I, do Código
Civil de 1916, no art. 5o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(Decreto-Lei no 4.657/1942), no Código de Processo Civil de 1939 e no Código de
Defesa do Consumidor de 1990.

4 As teorias negativistas e afirmativistas do abuso de direito


A teoria do abuso do direito é amplamente aceita na atualidade, embora alguns
autores ainda neguem sua existência, dando ensejo à denominada teoria negativista,
enquanto a maioria da doutrina admite sua existência e trata de sua fundamentação,
seus contornos e sua aplicabilidade, dando ensejo à intitulada teoria afirmativista.
Entre os adeptos da teoria negativista destaca-se Marcel Planiol, que divulgou
a tese da logomaquia para repudiar a teoria do abuso de direito. Essa forma de
pensar é acompanhada por outros autores, como Demogue, Emmanuel Lévy e Duguit
(CARVALHO NETO, 2006, p. 250-251).
Segundo Planiol, referido por Inácio de Carvalho Neto (2006, p. 250-251), a
expressão abuso de direito traz em si uma contradição terminológica, uma vez que
o indivíduo atua em conformidade com o direito, praticando um ato lícito, ou o
indivíduo atua de maneira abusiva ao sistema jurídico, praticando, dessa forma, um
ato ilícito, ou seja, para o autor o direito cessa quando o abuso começa.
Aos poucos a teoria negativista foi afastada pela doutrina e pela legislação
internacional e nacional, inclusive tendo sido desconsiderada pelo Código Civil
brasileiro de 2002, que no artigo 187 adotou a tese afirmativista (LEVADA, 2007,
p. 23). Os defensores da tese afirmativista asseveram que o abuso de direito é ato
ilegítimo, situando-se a ilegitimidade num excesso de exercício de um determinado
direito subjetivo, isto é, são ultrapassados os limites que ao direito são impostos pela
boa-fé, pelo fim econômico ou social e pelos bons costumes (SÁ, 1973, p. 325-326).
Segundo Georges Ripert (1937, p. 164), a doutrina e a jurisprudência sempre
reconheceram que aquele que cometesse uma falta no exercício de um direito

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124 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

seria responsável pelo dever de reparar, seja nos casos de transgressão da lei
e de regulamentos, seja na hipótese de negligência ou imprudência. Embora
anteriormente não se falasse em abuso do direito, mas sim em culpa, a expressão se
afirmou quando os autores que a criaram e desenvolveram pretenderam ampliar a
teoria da responsabilidade civil.
Para Josserand, citado por Francisco Amaral (2003, p. 161-162), o direito subjetivo
não se confunde com o direito objetivo, de forma que um ato pode ser praticado
nos limites do direito subjetivo e, ainda assim, desrespeitar princípios jurídicos e
o próprio sistema jurídico. A base do pensamento Josserand situa-se na afirmação
de que todos os direitos possuem uma finalidade social, de forma que somente o
exercício do direito em conformidade com a finalidade social possuirá legitimidade.
De acordo com Bergel (2006, p. 341):

Josserand elaborou uma teoria “finalista ou teleológica” do abuso de direito


cujo sucesso na França e mormente no exterior foi considerável: todos os
direitos têm uma finalidade, uma meta de ordem social. Só podem ser
legitimamente utilizados em conformidade com essa finalidade. Qualquer
outro uso é abusivo. Essa concepção, apesar das objeções que pôde suscitar,
parece explicar bem a noção de abuso de direito. Reflete a ideia segundo
a qual o abuso de direito é um erro no exercício de um direito e engloba
aquela que vê aí uma intenção de prejudicar. A ideia de função social dos
direitos está, ao menos em filigrana, incluída nos textos e na abundante
jurisprudência que sanciona o abuso de direito.

No caso brasileiro, a ideia de que todo direito tem função social pode ser extraída
do artigo 187 do Código Civil de 2002, ao estatuir que o exercício do direito deve se
ater a alguns limites, dentre eles, a sua finalidade social. Dessa forma, em nosso sistema
normativo, todo direito subjetivo ou toda vantagem jurídica possui função social e o
desrespeito ao fim social do direito configura um ato ilícito. A identificação do ato ilícito
é mais clara e direta com base na teoria afirmativista, uma vez que há disposições
normativas que preveem a vedação da prática do ato considerado ilícito.
Diante da impossibilidade de a legislação tipificar todas as possíveis violações dos
valores que formam a estrutura do ordenamento jurídico, a adoção da teoria do abuso do
direito torna-se bastante útil, possibilitando a identificação dos atos limitados à mera
aparência de legitimidade, fazendo recair sobre eles as respectivas sanções jurídicas.
Todavia, o fato de o ato ilícito e o ato abusivo terem as mesmas consequências jurídicas
não os torna iguais enquanto atos antijurídicos. Embora parecidos, há uma diferença no
tocante à natureza da violação e, por conseguinte, em relação à imprescindibilidade de

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previsão manifesta do ato sancionado ou vedado (CARPENA, 2007, p. 407). Em síntese,


sempre que individualização do dever jurídico predeterminado não for efetivada pelo
legislador, mas, sim, ocasionalmente pelo aplicador do direito, estar-se-á diante do
abuso de direito.
A ideia de que o princípio da legalidade previsto no inciso II do art. 5o da Constituição
federal de 1988 teria o condão de regrar de maneira absoluta a vida do cidadão a ponto
de estabelecer com precisão os limites de sua atuação mostra-se equivocada, havendo
a necessidade de se efetivar uma nova leitura a seu respeito. Na atualidade, afirmar de
forma simplista que o princípio da legalidade significa para o particular poder fazer
tudo o que não é proibido, constitui uma falácia, uma vez que a proibição não advém
apenas da lei, mas também dos valores que estruturam o sistema.
Na Argentina, o artigo 2o do atual Código Civil y Comercial de la Nación determina
que: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento5” (ARGENTINA, 2014).
A interpretação do texto normativo dever ser feita com a utilização dos princípios
e valores jurídicos, o que permite extrair a ideia, a partir dessa análise, que condutas
contrárias aos valores jurídicos, mesmo que aparentemente conforme com alguma
vantagem jurídica, não podem ser toleradas pelo sistema.
O artigo 187 do Código Civil de 2002, ao dispor que o desrespeito ao fim social
do direito caracteriza-se por um ato ilícito, evidencia que todo direito subjetivo ou
toda vantagem jurídica possui função social.
Exemplificando, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial
n. 1.143.216-RS, decidiu que o titular do direito subjetivo que se desvia ou se afasta:

do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe


ampara (excedendo aos limites do razoável) e, após ter produzido em outrem
uma determinada expectativa, contradiz seu próprio comportamento, incorre
em abuso de direito encartado na máxima nemo potest venire contra factum
proprium6. (BRASIL, 2010).

5 “A lei deve ser interpretada tendo em conta suas palavras, suas finalidades, as leis análogas, as
disposições que surgem dos tratados sobre direitos humanos, os princípios e os valores jurídicos, de
modo coerente com todo o ordenamento” (tradução nossa).

6 Não é possível agir em comportamentos contraditórios (tradução nossa).

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126 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

5 As teorias subjetiva e objetiva do abuso de direito


O abuso do direito decorre de um comportamento antijurídico, identificado
doutrinariamente como ato ilícito por equiparação, e dá ensejo ao dever de reparar o
dano dele decorrente, desde que inexistente causa especial de exclusão da ilicitude
(VARELA, 2011, p. 544) ou da causalidade.
Segundo Clóvis Bevilaqua (1916, p. 472), “a sociologia, compreendendo-o como
uma força moral destinada a manter o equilíbrio das energias sociais em ação,
contribuiu, fortemente, para a solução do problema do abuso do direito”. Ainda de
acordo com o autor, a tendência depuradora do direito e a sua finalidade social
exigem a socialização do seu exercício, uma vez que o direito é o resultado das
solicitações dos interesses do indivíduo e da sociedade, e o seu exercício deve seguir
a linha média traçada por essas solicitações.
Em relação aos efeitos da aplicação da teoria do abuso de direito, duas posições
doutrinárias se destacam, uma subjetiva e outra objetiva. Segundo Sílvio Rodrigues
(2008, p. 49), entre os critérios para fixar o alcance da teoria do abuso de direito,
sobressaem-se na doutrina um caráter subjetivo, no qual se procura buscar a
intenção do titular do direito, e outro de caráter objetivo, no qual basta examinar
o ato tido como abusivo e as consequências dele decorrentes, para se concluir se
houve ou não o exercício irregular do direito.
Para a teoria subjetiva, o abuso de direito verifica-se quando o respectivo titular,
com o intuito de prejudicar terceiro, utiliza seu direito sem necessidade, sendo seus
elementos principais o exercício de uma prerrogativa jurídica, o objetivo de ocasionar
prejuízo e a inexistência de interesse econômico (AMARAL, 2003, p. 161). Com isso, na
concepção subjetiva destaca-se o elemento intencional do agente, ou seja, “o ato só
seria abusivo quando o inspirasse a mera intenção de prejudicar a terceiro, ou fosse
exercido sem qualquer interesse por seu autor” (RODRIGUES, 2008, p. 49).
Baseada na doutrina dos atos emulativos, a teoria subjetiva foi adotada pela
Legislação Austríaca de 1916 e pelo BGB na Alemanha, embora na atualidade
referida doutrina seja bastante criticada (CARVALHO NETO, 2006, p. 260). Já o
Código Civil de 1916 adotou a concepção subjetiva do abuso de direito, conforme
expressado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso
Especial no 1.111.270-PR (BRASIL, 2016).
Para a teoria objetiva, o abuso do direito decorre do exercício anormal do
direito, independentemente da intenção do agente, motivo por que o abuso deve
ser avaliado concretamente. É necessário apenas verificar se o titular de um direito

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o exerceu de forma a violar os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes (LOPEZ, 2009, p. 60). Não é necessário indagar
a intenção do agente, sendo suficiente para sua ocorrência o exame do ato e do
dano em si (RODRIGUES, 2008, p. 50-51).
Para Roberto Senise Lisboa (2004, p. 429), com base no art. 187 do Código
Civil de 2002, considera-se ato ilícito o exercício do direito que excede: (i) o
seu fim econômico ou social: “o exercício de um direito sobre um bem corpóreo
deve se harmonizar ou não pode ser prejudicial aos interesses socialmente mais
relevantes”; (ii) a boa-fé: no sentido subjetivo, significa “sentimento próprio de
justiça e inconsciência do injusto”; no sentido objetivo, significa “regra de conduta
que razoavelmente de poderia esperar de outra pessoa”; e (iii) os bons costumes:
forma de garantia da moral pública.
A teoria objetiva é adotada no Brasil pelo Código Civil de 2002 (artigo 187) e em
Portugal pelo art. 344 do Código Civil português.
No Brasil, corrobora esse entendimento a conclusão obtida junto à I Jornada
de Direito Civil, promovida pelo Conselho de Justiça Federal, com a aprovação do
Enunciado 37, nos seguintes termos (CONSELHO, 2003): “a responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no
critério objetivo-finalístico”. Segundo Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 563), o Código
Civil de 2002, no art. 187, de forma concisa, prescinde da noção de culpa, adotando
o critério objetivo-finalístico, em consonância com o referido Enunciado.
Consoante Roberto Senise Lisboa (2004, p. 430), o abuso de direito foi adotado
no sistema brasileiro em sua orientação objetiva, sendo desnecessária a apreciação
do elemento subjetivo da conduta, bastando a verificação do excesso no
exercício do direito e do prejuízo suportado pela vítima.
Em Portugal, leciona João de Matos Antunes Varela (2011, p. 544) que existe
abuso de direito, consoante a concepção objetiva acolhida pelo art. 334 do
Código Civil português, sempre que o titular de uma vantagem jurídica a exercer
ultrapassando os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim
econômico ou social desse direito.
O abuso de direito somente se verifica no caso concreto em face de uma
contradição entre o modo ou o fim com que o titular de um direito venha a
implementá-lo e o interesse a que o poder nele fundamentado se encontra vinculado
(VARELA, 2011, p. 546).

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128 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

Em síntese, no sistema normativo brasileiro, a prática do abuso de direito está


condicionada ao desrespeito às balizas estabelecidas pelo legislador, em especial
no art. 187 do Código Civil de 2002, sendo elas o fim econômico e social, a boa-fé e
os bons costumes.

6 Amplitude, características e efeitos do abuso de direito no Brasil


Historicamente, o campo de aplicação do abuso de direito é bastante diversificado,
com aplicação em matérias essenciais do direito, entre as quais o direito contratual,
o de família, o comercial e o processual (BERGEL, 2006, p. 341-342).
No direito brasileiro, embora de uma forma geral o abuso de direito decorra
do previsto no art. 187 do Código Civil, o instituto goza de autonomia, podendo-se
verificar em qualquer ramo do direito, entre os quais os direitos penal, administrativo,
tributário e trabalhista. A lei estipula as balizas impostas ao titular de um direito,
não se limitando ao direito subjetivo, mas a qualquer prerrogativa jurídica que a
pessoa venha a ter (LOPEZ, 2009, p. 63).
Segundo Sílvio Rodrigues (2008, p. 54), apesar de alguns doutrinadores
entenderem que a noção de abuso de direito esteja atrelada ao edifício da
responsabilidade civil, outros admitem a autonomia da ideia do abuso de
direito e seu transbordamento para todos os campos do direito. Para o autor),
a teoria do abuso de direito ultrapassa o campo da responsabilidade civil,
“e a ideia que a inspira guarda autonomia para aplicar-se a todos os campos do
direito, gerando consequências outras que não apenas a obrigação de reparar,
pecuniariamente, o prejuízo experimentado pela vítima” (RODRIGUES, 2008, p. 56).
Com isso, reforça-se que a aplicação da teoria do abuso de direito, embora
relativamente recente, não se situa exclusivamente no campo do Direito Civil ou
do Direito Privado, pois, com a publicização do Direito Privado e o aumento dos
poderes do Estado, a teoria passou a servir como obstáculo aos desmandos do
Estado (VENOSA, 2011, p. 556), aplicando-se, inclusive, em qualquer esfera jurídica.
No tocante aos contratos, a cláusula geral do art. 421 do Código Civil de 2002,
que possui relação com o art. 187 do mesmo diploma normativo, estabelece que
a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato, de forma que se considera abusivo o negócio jurídico bilateral que não
observar a sua função social.
A função social do contrato está diretamente conectada à teoria do ato abusivo.
Nos dizeres de Frederico Kastrup Faro (2009, p. 12):

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De fato, funcionalizado como os demais institutos jurídicos, o contrato


despiu-se da soberba que outrora o caracterizava para, enfim, assumir
cordatamente o encargo de servir aos objetivos traçados pelo legislador
constitucional. A consequência disto é que, sob a ótica da Lei Maior, já não
é o simples talante das partes que justifica o reconhecimento de tutela
jurídica (meritevolezza) às relações contratuais, mas sim a sua capacidade de
coadunar-se com os valores econômicos, sociais e políticos que informam o
ordenamento jurídico como um todo.

O artigo 421 do Código Civil, como dispositivo normativo principiológico, instituiu


a função social do contrato, conferindo-lhe um conteúdo novo, objetivando reduzir o
arbítrio dos contratantes e privilegiando os interesses da sociedade (DINIZ, 2014, p. 47).
O mesmo se verifica em relação à função social da propriedade, que exige a
utilização do direito não apenas para beneficiar o seu titular, mas também para
não prejudicar os interesses da coletividade, constatando-se o abuso de direito de
propriedade no seu mau uso, como ao colocar em risco a segurança e a saúde da
coletividade (LOPEZ, 2009, p. 64).
Entretanto, a mais importante cláusula aberta prevista no ordenamento
brasileiro sobre o conteúdo do abuso do direito é a que considera antijurídico
o ato que excede os limites impostos pela boa-fé, embora inexista equiparação
plena entre o desrespeito à boa-fé e ao abuso do direito.
O art. 422 do Código Civil de 2002 prevê o princípio da boa-fé objetiva,
importado do direito alemão (ROSENVALD, 2007, p. 314) e não previsto
expressamente no Código Civil de 1916, embora tenha sido previsto no Código de
Defesa do Consumidor (NUNES, 2009, p. 131-132).
Na lição de Nelson Rosenvald, “o dispositivo é a consagração do princípio da
treu und glauben (lealdade & confiança), radicado no § 242 do BGB (Código Civil
alemão) de 1900”, ou seja, nas palavras do próprio autor, “o devedor está adstrito a
realizar a prestação tal como exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do
tráfego” (ROSENVALD, 2007, p. 14).
O princípio da boa-fé objetiva impõe aos negócios jurídicos e às relações
jurídicas a regra consubstanciada no dever de probidade às partes.
O Código Civil de 2002 consagra explicitamente o princípio da boa-fé em sua
dupla feição, a subjetiva, designativa de uma crença na aparência de ilicitude ou
da convicção de não se estar a lesar direito alheio, e a objetiva, enquanto regra de
conduta (MARTINS-COSTA, 2003, p. 351).

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130 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

A boa-fé objetiva pode ser definida como um padrão de comportamento leal


e honesto, em que nenhum dos contratantes pode lesar a expectativa legítima
criada na parte contrária, sendo imprescindível reconhecer que, pelo princípio,
os contratantes não são inimigos entre si, mas sim parceiros, sendo necessária a
mútua ajuda entre eles no desenvolvimento do contrato (BETTI, 1969, p. 20).
O princípio da boa-fé introduz no ordenamento jurídico os denominados
“deveres anexos ou de proteção” (NEIRA, 2009, p. 140-141), que inserem elementos
éticos nos contratos independentemente de expressa previsão pelas partes,
falando-se, no caso, em deveres de lealdade, cooperação mútua, confiança e
assistência, moralizando, assim, as relações jurídicas.
Nos termos do Enunciado 24 do Conselho da Justiça Federal (CONSELHO,
2003): “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código
Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento,
independentemente de culpa”.
Outra função realizada pelo preceito da boa-fé objetiva é a interpretativa
(DINIZ, 2014, p. 55), prevista no art. 113 do atual Código Civil, ao dispor que
“os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração” (BRASIL, 2002). Importante observar que todas as
fases contratuais devem ser norteadas pelo princípio da boa-fé objetiva, sendo
importante enfatizar que até mesmo a fase de tratativas deve observar esse
preceito (DINIZ, 2014, p. 55).
A boa-fé objetiva possui a função de limitar o exercício do direito subjetivo
ou qualquer outra prerrogativa jurídica, impossibilitando que seu titular os realize
de forma a prejudicar interesses alheios, sem uma razão jurídica suficiente que o
justifique. Um exemplo de aplicação da função da boa-fé objetiva pode ser visto na
aplicação da teoria do adimplemento substancial, que inviabiliza ao credor a execução
literal da dívida, quando o devedor houver pago anteriormente quase toda a dívida.
A teoria do adimplemento substancial impede a extinção do contrato no caso de
descumprimento de parte mínima da obrigação dele resultante. Considera-se uma
modalidade anômala de adimplemento, que se dá por meio de um quase integral
cumprimento da obrigação decorrente do contrato, sendo que apenas parte mínima
do acordo é descumprido, e, apesar disso, essa falta deixa de ser motivo para a
resolução do contrato, restando apenas ao credor a possibilidade de pleitear uma
indenização (BENETI; BENETI FILHO, 2016, p. 224).

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José Antonio Remedio — Gustavo Henrique de Oliveira 131

Assim, pode-se afirmar que uma das funções da boa-fé objetiva inscrita na
cláusula geral do ato abusivo é corretiva ou limitadora de condutas, com base nos
interesses e na justiça ínsitos ao ordenamento jurídico, de forma que, inobstante o
abuso do direito estar quase sempre atrelado ao desrespeito à boa-fé, com ela não
se confunde (LOPEZ, 2009, p. 65).
Ainda, aplica-se ao abuso de direito a cláusula dos bons costumes, inserida no
Código Civil de 2002, uma vez que o Código também está norteado pelo princípio da
eticidade. Nesse sentido, dispõe o art. 187 do Código Civil que também comete ato
ilícito o titular de um direito que excede manifestamente os limites impostos pelos
bons costumes. Conforme entendimento de Teresa Ancona Lopez (2009, p. 65-66):

Bons costumes são regras não escritas de comportamento social que


refletem a ética e os valores de uma determinada sociedade em determinado
momento histórico. Segundo Carneiro da Frada, os bons costumes constituem
cláusula de salvaguarda do mínimo ético-jurídico reclamado pelo Direito e
exigível de todos os membros da comunidade. Configuram uma espécie de
“cláusula de reserva”, um núcleo irredutível a observar residualmente. Porém,
os bons costumes somente vão intervir nos casos extremos.

No Brasil, entre os casos de responsabilidade civil resultante do exercício


abusivo de direito subjetivo destacam-se (DINIZ, 2014, p. 646-648): (i) os atos
emulativos ou ad emulationem, que são os praticados dolosamente pelo agente no
exercício normal de um direito, normalmente o direito de propriedade, com a firme
intenção de causar dano a outrem e não de satisfazer um interesse de seu titular; (ii)
os atos ofensivos aos bons costumes ou contrários à boa-fé; e (iii) os atos praticados
em desacordo com o fim social ou econômico do direito subjetivo.
No tocante aos efeitos, o exercício abusivo do direito normalmente dá ensejo
à obrigação de ressarcir os danos causados a outrem e a anulabilidade do negócio
jurídico realizado (DINIZ, 2014, p. 614).
A teoria do abuso do direito contribui para o reconhecimento de que não
existem direitos absolutos no ordenamento jurídico, ou seja, todo direito possui
limites. Tais limites estão sujeitos a diversas qualificações, podendo ter conteúdo
tanto taxativo como valorativo, no sentido de serem os limites funcionais ou
teleológicos (ASCENSÃO, 2008, p. 23).
Todavia, embora a teoria do abuso do direito tenha passado por expressiva
evolução, a forma como foi inserida no ordenamento brasileiro acaba acarretando
dúvidas em vários aspectos quanto à sua aplicação.

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132 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

Assim, ao utilizar o advérbio manifestamente no artigo 187 do Código Civil de


2002, o legislador passou a exigir, para que se aplique a teoria do abuso de direito,
que o titular do direito exceda “manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico e social, pela boa-fé e pelos bons costumes” (BRASIL, 2002). A contrario
sensu, em uma interpretação gramatical do dispositivo, pode-se concluir que o titular
pode exceder esses limites, desde que não o faça manifesta ou exageradamente.
Entretanto, sob nossa ótica, embora o art. 187 do Código Civil utilize o advérbio
manifestamente, não é admissível que somente quando o excesso no desempenho de
uma vantagem jurídica seja manifesto é que se estará diante de um ato abusivo, pois
este ocorrerá sempre que houver inobservância dos valores intrínsecos reconhecidos
nas normas jurídicas determinantes de uma vantagem jurídica.

7 Conclusão
A pesquisa, valendo-se do método hipotético-dedutivo, analisou o instituto
do abuso de direito no âmbito do sistema jurídico internacional e nacional, com
enfoque nas suas raízes históricas, nos seus pressupostos, nos seus contornos, nos
seus efeitos e na sua aplicação aos diversos ramos do direito.
O tema concernente ao abuso de direito, em razão de sua amplitude, imprecisão
e importância, desperta grande preocupação na doutrina e na jurisprudência.
A complexidade e o dinamismo da vida social tornam difícil manter a pessoa
restrita ao âmbito de seus próprios direitos, uma vez que seu comportamento atinge,
às vezes, direitos de terceiros, inclusive acarretando danos ou prejuízos.
Por ser impossível ao legislador hodierno prever expressamente todas as
normas necessárias para regular e disciplinar as relações sociais, algumas técnicas
legislativas abertas são criadas e implementadas, inclusive por meio da interpretação
das normas, mantendo, assim, atual o sistema normativo.
Nesse contexto, surge o abuso de direito, que pode ser conceituado como uma
categoria especial de ato jurídico ilícito causador de dano a terceiro, que se inicia
em conformidade com as disposições legais que o disciplinam, mas se completa
com o desrespeito aos valores contidos na lei ou no direito, como o fim econômico,
a boa-fé e os bons costumes.
Em relação à origem, alguns sustentam que o abuso de direito possui raízes no
art. 168 do Código de Hamurabi, enquanto outros, que tem origem no Direito Romano.
Todavia, a moderna teoria do abuso de direito origina-se na França, no século XIX, com
base na jurisprudência, e na Alemanha, como forma de superar as concepções individuais

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José Antonio Remedio — Gustavo Henrique de Oliveira 133

positivistas que entendiam o direito subjetivo como expressão de poder ilimitado ou


absoluto da vontade da pessoa. Inicialmente relacionado ao direito de propriedade,
o abuso de direito foi o instrumento adotado pela jurisprudência francesa, entre os
séculos XIX e XX, para legitimar no país a reação aos atos danosos ou emulativos.
Com origem na França e na Alemanha, a moderna teoria passa a influenciar
diversos outros diplomas normativos, como o Código Civil suíço, o Código Civil grego
(art. 281) e o Código Civil português (art. 344).
Entre as teorias que tratam do abuso de direito destacam-se a negativista,
a afirmativista, a subjetiva e a objetiva. A teoria negativista nega a existência do
abuso de direito, ao passo que a teoria afirmativista, dominante na atualidade,
inclusive no Brasil, admite sua existência e trata da sua fundamentação, dos seus
contornos, dos seus efeitos e da sua aplicabilidade. Já a teoria subjetiva procura
buscar a intenção do titular do direito, enquanto a teoria objetiva busca examinar
o ato como abusivo e as consequências dele decorrentes, com o intuito de verificar
se houve exercício irregular de direito.
No Brasil, a adoção da teoria do abuso de direito sofreu forte influência do
Direito português (art. 344 do Código Civil), que, por sua vez, se inspirou no Código
Civil grego (art. 281). O abuso de direito foi disciplinado de forma expressa em
nosso país apenas com a edição do Código Civil de 2002, em especial no art.
187, embora a doutrina já o admitisse anteriormente, principalmente com base no
art. 160, I, do Código Civil de 1916, e no art. 5o da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (Decreto-Lei no 4.657/1942).
Em regra, o ato ilícito, cujos contornos estão previstos no art. 186 do Código Civil
de 2002, constitui fonte do dever de indenizar o dano ou prejuízo, exceto nos casos
previstos no próprio ordenamento jurídico. O exercício absoluto de direitos pela pessoa
traz consigo a ideia do abuso de direito, uma vez que o exercício de prerrogativas
jurídicas por determinada pessoa pode, às vezes, ser incompatível ou prejudicial ao
direito de outras pessoas. O art. 187 do referido Código estatui que comete ato ilícito
o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. E a análise
desse artigo permite afirmar que, para o reconhecimento da teoria do abuso de direito,
não é imprescindível que o agente tenha a intenção de prejudicar terceiro, bastando
para tanto que sua ação exceda os limites estabelecidos pela finalidade econômica ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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134 O abuso de direito no sistema jurídico nacional

A boa-fé objetiva, que se insere no âmbito da teoria do abuso de direito, possui


a função de limitar o exercício do direito subjetivo ou qualquer outra prerrogativa
jurídica, impossibilitando que seu titular o realize de forma a prejudicar interesses
alheios, sem uma razão jurídica suficiente que o justifique.
Embora alguns doutrinadores entendam que a noção de abuso de direito esteja
atrelada somente à responsabilidade civil, predomina o entendimento no sentido de
que a ideia do abuso de direito é autônoma e que possui aplicação a todos os ramos
do direito, como o civil, o penal, o comercial, o administrativo e o trabalhista. Logo, a
teoria do abuso de direito, rompendo com a tradição absolutista e individualista do
direito, contribui de forma concreta para sua socialização.
Tem-se, em conclusão, que ficou demonstrada a hipótese inicial, no sentido de que
a vedação ao abuso de direito, prevista no Código Civil de 2002, instituída no Brasil
sob forte influência do Direito português, possui origem, pressupostos, contornos
e efeitos próprios, e tem ampla aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro, seja em
questões afetas ao direito civil, seja em matérias relativas aos demais ramos do direito.

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A língua como impasse para o


reconhecimento e a integração dos
refugiados no Brasil

Ana Carolina Lopes Olsen


Doutora em Direito (PUC/PR). Mestre em Direito (UFPR). Professora
do Centro Universitário Católica de Santa Catarina.

Katya Kozicki
Estagio pós-doutoral na Benjamin N. Cardozo School of Law (EUA). Doutora
em Direito, Política e Sociedade e Mestre em Filosofia e Teoria do Direito
(UFSC). Pesquisadora de produtividade do CNPq, nível 2. Professora
Titular (PUC/PR e UFPR).

Artigo recebido em 31/3/2017 e aprovado em 9/1/2019.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Direito ao refúgio: questão política ou de direitos humanos? 3 A importância


da língua para o reconhecimento e a integração dos refugiados no Brasil 4 Políticas públicas de ensino
de português brasileiro para refugiados 5 Conclusão 6 Referências.

RESUMO: A partir de compromissos internacionais assumidos com o Direito dos


Refugiados, incorporados pela Constituição de 1988 e pela Lei no 9.474, de 1997, o
Brasil passou a reconhecer o direito ao refúgio para as vítimas de violações de direitos
humanos, acolhendo em seu solo refugiados de diversas nacionalidades. Todavia, o
processo administrativo de reconhecimento bem como a integração dos refugiados
na sociedade brasileira passam por uma dificuldade crucial: a língua portuguesa.
Com o objetivo de analisar as políticas públicas realizadas para solucionar esse
impasse, o presente estudo, pelo método hipotético-dedutivo e através de revisão
bibliográfica, incluídas pesquisas estatísticas sobre o refúgio no Brasil, concluiu que
os cursos de língua portuguesa atualmente ministrados têm cumprido seu objetivo
para os poucos refugiados que logram realizá-los. Porém, a falta de coordenação e
integração entre os programas representa um déficit que compromete a ampliação
do seu alcance e a avaliação dos resultados.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos dos Refugiados Políticas Públicas Língua


Portuguesa Reconhecimento Integração.

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The language as a hindrance to refugee’s recognition and integration in Brazil

CONTENTS: 1 Introduction 2 Right to refuge: political or human rights issue? 3 The importance
of language to the recognition and integration of refugees in Brazil 4 Policies of Brazilian
Portuguese language teaching for refugees 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: Due to international commitment to the Law of Refugees, integrated by


the Constitution of 1988 and the Act no 9.474, of 1997, Brazil recognizes the right
to refuge for all victims of human rights violations, providing shelter to thousands
of refugees of different nationalities. However, the administrative procedure to
recognize the status of refugee, as well as their integration in the Brazilian society
implies a crucial difficulty: the Brazilian Portuguese language. This article aims to
analyze the public policies that have been set in order to overcome this obstacle, as
well as their accomplishments and deficiencies. The hypothetical-deductive method
has been used and a bibliographical research based on statistical data has been
done. The conclusion is that the current Portuguese classes for refugees in fact were
successful as a means to help them learn the language, and integrate them in the
Brazilian society. Nonetheless, the lack of coordination between these courses, and
the absence of state monitoring, prevent their combined evolution, and compromise
the urgent increase in offer.

KEYWORDS: International Law for Refugees Public Policies Brazilian Portuguese


Language Recognition Integration.

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140 A língua como impasse para o reconhecimento e a integração dos refugiados no Brasil

La lengua como impasse para el reconocimiento y la integración de los


refugiados en Brasil
CONTENIDO: 1 Introducción 2 Derecho al refugio: ¿cuestión política o de derechos humanos?
3 La importancia de la lengua para el reconocimiento e la integración de los refugiados en
Brasil 4 Política Pública de enseñanza del idioma portugués brasileño para los refugiados
5 Conclusión 6 Referencias.

RESUMEN: A partir de compromisos internacionales asumidos con el Derecho de los


Refugiados, incorporados por la Constitución de 1988 y por la Ley no 9.474, de 1997,
Brasil reconoce el derecho al refugio para las víctimas de violaciones de derechos
humanos, acogiendo en su suelo refugiados de las más diversas nacionalidades. Sin
embargo, el proceso administrativo de reconocimiento, así como la integración de
los refugiados en la sociedad brasileña se someten a una dificultad fundamental: el
portugués brasileño. Con el objetivo de analizar las políticas públicas implementadas
para resolver ese impasse, el presente estudio, por el método hipotético-deductivo
y la revisión bibliográfica, incluidas investigaciones estadísticas sobre el refugio
en Brasil, concluyó que los cursos de portugués ofrecidos actualmente tienen
cumplido su objetivo para los pocos refugiados que logran llevarlos a cabo. Más, la
falta de coordinación e integración entre los programas representa un déficit que
compromete la ampliación de su alcance y de la fiscalización de los resultados.

PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos de los Refugiados Políticas Públicas


Lengua Portuguesa de Brasil Reconocimiento Integración.

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1 Introdução
Nos últimos anos, o Brasil tem recebido intenso afluxo de vítimas de violações
de direitos humanos que buscam abrigo, proteção e novas oportunidades de
sobrevivência com dignidade. Em virtude do compromisso assumido no plano
internacional – mediante a ratificação da Convenção de 1951 para o Estatuto
dos Refugiados, complementada pelo Protocolo Adicional de 1967, bem como da
Declaração de Cartagena de 1984 –, o Brasil adotou legislação de caráter humanitário,
voltada para a recepção e integração de refugiados.
Especialmente na última década, houve uma elevação significativa de pedidos de
refúgio (de 966 solicitações em 2010 para 28.670 em 2015) das mais diversas origens
(Síria, Senegal, Bangladesh, Nigéria, Angola, Congo, Gana, Líbano e Venezuela, dentre
outros), e só de haitianos já foram apresentados 48.371 pedidos (COMITÊ..., 2016). A
variedade e quantidade de refugiados logo apresentaram uma dificuldade importante a
ser vencida pelas autoridades brasileiras: o idioma.
Com o objetivo de efetivar o reconhecimento e a integração desses refugiados,
o Brasil precisa criar mecanismos que lhes possibilitem o aprendizado da língua
nacional, para viabilizar sua inserção na sociedade por meio do exercício de uma
profissão e como beneficiários da rede de políticas públicas sociais e assistenciais.
Ressalte-se que o próprio processo administrativo de reconhecimento do refugiado
tem no aspecto linguístico um fator determinante, na medida em que as informações
que o solicitante do refúgio consegue comunicar são essenciais para que se
reconheça sua qualidade de refugiado.
O presente estudo, desenvolvido com base em pesquisa bibliográfica e utilizando
o método hipotético-dedutivo, tem por objetivo investigar e analisar as políticas
públicas implementadas para ensinar o português brasileiro aos refugiados a fim de
compreender conquistas e eventuais carências por elas apresentadas. De um lado,
pode-se verificar que as políticas públicas partem de uma articulação entre órgãos
estatais e da sociedade civil e têm se mostrado eficazes para ensinar o português
brasileiro aos refugiados, promovendo de fato a integração deles em respeito às
suas particularidades culturais e necessidades específicas. De outro, questiona-se,
em face da grande quantidade de refugiados que adentram o Brasil todos os anos,
se os cursos de português disponibilizados de fato atendem a todos.
Para tanto, inicialmente, pretende-se enfrentar a temática do refúgio dentro da
dialética que se estabelece entre relações políticas e direitos humanos. De um lado,
o reconhecimento do status de refugiado decorre da percepção humanitária de que

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uma pessoa foi vítima de violação de direitos humanos e tem direito de ser acolhida
por um Estado. De outro, o reconhecimento desse direito e sua realização efetiva
passam necessariamente pelos meandros das decisões políticas adotadas pelos
Estados e, dentro dessa seara, precisa encontrar o caminho para sua concretização.
Em seguida, pretende-se demonstrar que a língua representa dificuldade nuclear
no processo administrativo de reconhecimento do status de refugiado, bem como na
tentativa de integração na comunidade brasileira. Enfatiza-se que desconhecer a
língua da comunidade em que se pretende inserir dificulta não só a convivência
como, especialmente, a fruição dos direitos humanos.
Finalmente, no terceiro item, procura-se apresentar as políticas públicas que
buscam solucionar esse déficit de comunicação, as quais têm surgido em algumas
capitais a partir de uma parceria entre os órgãos federais responsáveis pelos
refugiados, algumas instituições de ensino, o Programa Nacional de Acesso ao
Ensino Técnico e Emprego (Pronatec) e as administrações públicas locais. Grandes
avanços têm se apresentado, mas há muitas dificuldades a serem enfrentadas, como
a falta de articulação e de coordenação das políticas públicas.

2 Direito ao refúgio: questão política ou de direitos humanos?


A existência de migrações forçadas de pessoas evadindo-se da guerra e da
perseguição é algo que remonta a tempos distantes na história da humanidade. Apenas
no século XX, as sociedades buscaram atribuir a esse fenômeno uma roupagem jurídica
a fim de gerar alguma proteção a esses migrantes, mediante a instituição da categoria
do refugiado (ROCHA; MOREIRA, 2010, p. 17). Ao passo que se definiram requisitos
legais para proteger esses grupos sociais, os Estados se protegeram daqueles que não
se enquadravam nessa definição legal. A questão passou a ser tratada, com êxito, pela
Organização das Nações Unidas (ROCHA; MOREIRA, 2010, p. 17).
Em 1948, foi promulgada a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH),
instituindo que todos deveriam ser considerados iguais em dignidade e direitos. Em
seu artigo XIV, a Declaração reconheceu a todos que fossem vítimas de perseguição o
direito de pedir asilo (ONU, 1948). A fim de atender a um problema político e econômico
(os refugiados do pós II Guerra), nascia o direito ao asilo com status de direito humano.
Avançando no processo de normatização, verificou-se a promulgação, em 1951,
da Convenção de Genebra sobre o Estatuto dos Refugiados (BRASIL, 1961), seguida do
Protocolo de 1967 (BRASIL, 1972), os quais tinham por premissa moral a valorização
do ser humano. A ideia central era a de que qualquer pessoa que fosse vítima de

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Ana Carolina Lopes Olsen – Katya Kozicki 143

perseguição teria direito de buscar refúgio e dele usufruir em qualquer país (PITA,
2016, p. 7). O conceito inaugural de refugiado, da Convenção de 1951, se aplicaria a
todo aquele que abandonara seu país em virtude de perseguição por suas convicções
políticas ou religiosas, ou por motivo de raça, cor ou nacionalidade, e foi pensado em
razão dos acontecimentos anteriores a 1o de janeiro de 1951, na Europa. A evidente
preocupação com as consequências da II Guerra mostrou-se incompatível com os
acontecimentos que lhe sucederam, gerando novas massas de refugiados carentes de
proteção jurídica. Assim, o conceito de refugiado foi alargado pelo Protocolo de 1967,
que retirou as restrições temporais e geográficas a fim de abarcar toda pessoa que se
enquadrasse nas situações de perseguição mencionadas na Convenção, fossem estas
promovidas pelo Estado de origem ou em consequência da incapacidade desse Estado
de protegê-la dos perseguidores (BARBOZA; BACK, 2016, p. 92).
Nas Américas, a Declaração de Cartagena ampliou a noção de refugiado para
proteger também as vítimas forçadas a abandonar seus países para proteger sua
vida, sua segurança ou sua liberdade, em face de “violência generalizada, agressão
estrangeira, conflitos internos, violação maciça dos direitos humanos ou outras
circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública” (ACNUR, 1984).
Apesar de a Declaração não ser equivalente a um tratado internacional, nem dispor
de mecanismos coercitivos para sua implementação, ela influenciou diretamente a
produção legislativa dos países latino-americanos.
O Direito Internacional dos Refugiados, composto pelos documentos citados
neste trabalho, deve ser interpretado em consonância com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos, pois encontra fundamento nos mesmos pressupostos: toda
pessoa é sujeito de direitos, em regime de igualdade. O pretendente ao refúgio é,
sem dúvida, um titular de direitos humanos: a proteção da pessoa humana se deve
mesmo antes de consagrada a condição de refugiado (CANÇADO TRINDADE, 1997,
p. 270-272), na medida em que a ela se aplicam as normas da Declaração Universal
de Direitos Humanos e de todos os Tratados Internacionais aos quais tenha aderido
o Estado em que busca refúgio (PITA, 2016, p. 8).
É inegável, contudo, que a acolhida dessas pessoas em um determinado território
depende essencialmente das decisões a serem tomadas pelos Estados e por suas
instituições, de modo que,“na questão dos refugiados, as duas dimensões – humanitária
e política – estão entrelaçadas de modo indissociável” (ROCHA; MOREIRA, 2010, p.
18). A acolhida é humanitária porque lida com os direitos humanos mais essenciais,
revestidos de um caráter de urgência; e é política porque cabe aos Estados adotar

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144 A língua como impasse para o reconhecimento e a integração dos refugiados no Brasil

medidas que possibilitem e concretizem essa proteção. Mas não é apenas humanitária
e política, é também econômica, na medida em que os Estados que carecem de mão
de obra mostram-se mais dispostos a receber refugiados, mas são reticentes quando
verificam que esses refugiados buscarão fruir da rede de serviços públicos de saúde,
educação, assistência e previdência.
Um aspecto que se mostra crucial na compreensão do diálogo entre direitos
humanos e política, no tocante aos refugiados, é a distinção entre asilo e refúgio.
Segundo Liliana Jubilut (2007, p. 37), o asilo corresponde ao “instituto pelo qual
um Estado fornece imunidade a um indivíduo em face de perseguição sofrida por
esse em outro Estado”. Nesse caso, o Estado tem poder discricionário para decidir
se concede proteção a determinado indivíduo, sendo que é precisamente o caráter
de perseguição política (de crença, ideologia) que fundamenta essa decisão, ou seja,
trata-se de asilo político. Esse asilo político classifica-se em (i) territorial, quando
o solicitante ocupa o território do Estado cuja proteção requer; e (ii) diplomático,
correspondente ao asilo solicitado por aqueles que adentraram extensões territoriais
como embaixadas, navios ou aviões do Estado (JUBILUT, 2007, p. 38).
De semelhança entre si, asilo e refúgio têm o caráter humanitário – vez que
procuram conceder ao solicitante condições dignas de sobrevivência que ele não
pôde encontrar em seu próprio país –, estando ambos fundados na solidariedade
e na cooperação internacional. Mas se o asilo é concedido a indivíduos em função
exclusivamente de perseguição política, o refúgio deve ser concedido aos pretendentes
que sofrerem perseguição em função de sua raça, nacionalidade, religião, opinião
política ou pertencimento a um grupo social determinado, o que indica possibilidades
mais amplas e objetivamente estabelecidas. Além disso, a distinção de maior relevância
está precisamente no fato de que o refúgio é um direito do indivíduo ou grupo e um
dever do Estado, em virtude do exercício soberano da ratificação da Convenção para o
Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo de 1967. Nessas condições, em caso
de pedido de refúgio, o Estado não dispõe da discricionariedade que lhe é reconhecida
para as hipóteses de asilo (JUBILUT, 2007, p. 42-44).
Ainda assim, existe uma dimensão política no reconhecimento dos refugiados,
já que, como coloca Moreira (2014, p. 87), o acolhimento de refugiados pode servir
para deslegitimar o país de origem, ressaltando publicamente a violação de direitos
humanos. Certos grupos de refugiados podem ter sua entrada em determinado
país incentivada ou reprimida em função de questões sociais, étnicas, culturais,
políticas ou econômicas.

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Apesar desse contorno, o reconhecimento do status de refugiado representa


direito humano de todo aquele que se enquadrar nos critérios normativos
internacionais pertinentes, devendo ser interpretado em consonância com os
tratados de direitos humanos, como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e
Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e seus respectivos Protocolos,
bem como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo de San
Salvador. Nessa qualidade, refugiados são titulares de direitos humanos no país de
acolhida (ou de reassentamento), devendo ter acesso aos bens jurídicos necessários
a uma sobrevivência digna (JUBILUT; APOLINÁRIO, 2008, p. 24). Para além da
sobrevivência, o refugiado merece conviver com a sociedade em seu entorno e é
precisamente nesse sentido que uma das medidas duradouras a ser empregadas no
caso de reconhecimento do refúgio é a integração.
A integração, segundo Jubilut (2007, p. 154), verifica-se através da

adaptação do refugiado à sociedade do Estado que o acolheu e lhe


concedeu refúgio, tarefa que conta, muitas vezes, com a participação da
sociedade civil por meio da atuação de organizações não-governamentais
que se ocupam dos refugiados.

Verifica-se, nesse sentido, que a adoção de políticas públicas que possibilitem essa
integração é elemento fundamental em um processo que se realiza progressivamente.
Outra medida duradoura é o reassentamento, no qual os refugiados são
transferidos do país em que foram reconhecidos para outros, seja para que sua
adaptação ocorra de forma mais favorável, seja porque o país de acolhida não logrou
fornecer a proteção mais adequada (JUBILUT, 2007, p. 154). É importante ressaltar que
mesmo quando um Estado recebe refugiados para reassentamento, materializa-se
implicitamente um processo de integração, já que o objetivo é justamente favorecer
a vida comunitária dos refugiados e a fruição de direitos.
A integração dos refugiados (e dos pretendentes ao reconhecimento do
refúgio) depende de um conjunto de fatores de caráter jurídico (preenchimento
das condições legais), econômico (representar uma vantagem econômica para o
Estado acolhedor, e não apenas um ônus) e cultural. No caso dos refugiados, e
levando em consideração as lições de Talcott Parsons, seria o caso de reconhecer
que mais que mão de obra barata, disposta a realizar serviços pelos quais muitos
nacionais já não mais se interessam, eles podem representar verdadeiro ganho
social, já que muitos possuem ensino superior e podem desenvolver um trabalho
qualificado no país (OLSEN, 2015, p. 133).

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146 A língua como impasse para o reconhecimento e a integração dos refugiados no Brasil

Via de regra, refugiados são estigmatizados como outsiders, já que se revelam


“estranhos aos códigos compartilhados e informados pela identidade cultural, social,
étnica, religiosa, linguística da comunidade de destino” (MOREIRA, 2014, p. 86). O
processo de integração exige que ele passe a conhecer e partilhar das práticas
culturais da comunidade que o acolhe, como coloca Walzer (2003, p. 64). Afinidades
ideológicas e étnicas atravessam fronteiras e exercem uma coerção moral que
impulsiona os processos de admissão. Contrario sensu, quanto menor a identidade
e a afinidade, mais difícil a receptividade dos refugiados. Nessas condições, o
conhecimento do idioma se mostra imprescindível.
Mais ainda, sem dominar o idioma do país de acolhida, ou de reassentamento,
o refugiado não consegue fruir dos direitos humanos essenciais, como a liberdade
de expressão, opinião e pensamento, o direito ao trabalho, à educação, à saúde e
à assistência, para os quais a comunicação é a porta de acesso. Em contrapartida,
na medida em que o refugiado logra comunicar-se com alguma desenvoltura,
desenvolve também maior autonomia, fator que tende a favorecer o processo de
integração (MOREIRA, 2014, p. 88).

3 A importância da língua para o reconhecimento e a integração dos refugiados


no Brasil

O Brasil sempre se mostrou um país adepto do sistema internacional de proteção


dos refugiados, tendo ratificado a Convenção de 1951, bem como o Protocolo de 1967, e
havendo integrado o Comitê Executivo do Alto Comissariado das Nações Unidas para os
Refugiados (ACNUR). Entretanto, durante o período em que vigoraram governos militares
na década de 1970, o Brasil adotou condutas evasivas: não reconheceu como órgão
internacional o escritório do ACNUR, bem como serviu apenas como corredor de passagem
para milhares de refugiados argentinos, bolivianos, chilenos e uruguaios, sem lhes oferecer
proteção ou permissão de permanência no território (JUBILUT, 2007, p. 172).
Influenciado pela Declaração de Cartagena de 1984 e tendo por premissa uma
nova ordem constitucional democrática, o Brasil adotou, por meio da Lei no 9.474,
de 22 de julho de 1997 (BRASIL, 1997), legislação de forte matiz humanitário para o
reconhecimento de refugiados. A lei adotou um conceito ampliado de refugiado, no
qual se enquadram tanto vítimas de perseguição em função de raça, nacionalidade,
religião, opinião política ou pertencimento a determinado grupo, quanto apátridas
e, especialmente, vítimas de violações maciças de direitos humanos. Com isso, a
proteção estatal deixou de ser exclusivamente subjetiva (em razão da pessoa, dos

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seus caracteres especiais que motivam a perseguição) para tornar-se objetiva, pois
passou a ter como foco a necessidade decorrente da violação de direitos humanos
(CANÇADO TRINDADE, 1997, p. 274).
As estatísticas apontam que, em 2016, o Brasil já acolheu 8.863 refugiados,
dos quais 2.298 são sírios, 1.420 angolanos, 1.100 colombianos, 968 da República
Democrática do Congo e 376 palestinos. Se comparado ao número de refugiados no
Brasil em 2010 (3.904), é possível verificar o significativo aumento nesta primeira
metade da década (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2015, p. 10-11). Recentemente, o
país tem verificado um grande afluxo de venezuelanos, que estão solicitando o
reconhecimento de seu status de refugiado, em função da desestruturação política e
econômica de seu país (BRASÍLIA..., 2016).
O processo de reconhecimento do status de refugiado previsto na Lei no
9.474/1997 passa por três fases: a solicitação de refúgio perante o Comitê
Nacional para os Refugiados (COMITÊ..., 2016); e a deliberação e decisão final
por parte desse mesmo órgão. Se for negativa a decisão, estará sujeita a um
recurso a ser interposto pelo solicitante ao Ministro da Justiça, o qual poderá
manter ou reformar a decisão do Comitê. Se for positiva, o refugiado pode pleitear
união familiar, de modo que os membros da família também serão reconhecidos
como refugiados. Além disso, desde a entrada no território e a formalização da
solicitação do refúgio, o estrangeiro tem direito a residir no país até a decisão final
do processo e recebe um documento de identidade provisório, além de carteira
de trabalho e Cadastro de Pessoa Física – CPF (BRASIL, 1997), o que viabiliza não
só o seu imediato ingresso no mercado de trabalho como também a sua inserção
em políticas públicas de transferência de renda, como o programa Bolsa-Família.
Para Bandeira (2015), essa inclusão no Bolsa-Família evidencia a falta de políticas
específicas para o atendimento de refugiados no Brasil.
Dentre esses refugiados, contudo, não se encontram os haitianos. Apesar de
representarem o maior contingente migratório no Brasil, neste início de século
(COMITÊ..., 2016), e de se encaixarem na previsão legal do inciso III do artigo
1o da Lei no 9.474/1997 – vítimas de grave e generalizada violação de direitos
humanos (BRASIL, 1997), eles não foram assim reconhecidos pelo Conare, que
defendeu a aplicação do dispositivo legal em questão apenas para casos em que
o requisito perseguição estivesse presente. Assim, quando o Brasil se viu cobrado
no reconhecimento de um grande contingente de refugiados mediante aplicação
de seu próprio diploma legal e recuou (PAMPLONA; PIOVESAN, 2015, p. 49-50), a

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148 A língua como impasse para o reconhecimento e a integração dos refugiados no Brasil

fragilidade do sistema de proteção foi evidenciada. Se no plano internacional não


há tratados que prevejam mecanismos de eficácia para conter violações às normas
de proteção dos refugiados por parte dos Estados (ROCHA; MOREIRA, 2010, p. 20),
é à política do plano nacional que se pode recorrer. No caso brasileiro, o avanço
normativo teve caráter simbólico.
Diante da significativa quantidade de pedidos de refúgio, bem como de ação civil
pública proposta pelo Ministério Público Federal em janeiro de 2012 (MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL, 2012), ainda pendente de julgamento, o Conselho Nacional de
Imigração (CNIg) editou a Resolução Normativa no 97, que determinava a concessão
de vistos permanentes aos haitianos, em caráter humanitário (PAMPLONA; PIOVESAN,
2015, p. 50). A mesma espécie de visto foi concedida aos sírios, vítimas da guerra que
assola seu país, em virtude do previsto na Resolução no 17 do Conare (COMITÊ...,
2015). A precariedade da situação jurídica dessas pessoas, contudo, se mantém.
Embora atualmente o visto humanitário para haitianos e apátridas residentes no
Haiti permanecerem no Brasil, inclusive trabalhando, pelo prazo de dois anos, esteja
regulado pela Portaria interministerial no 10, de 6 de abril de 2018 (MINISTÉRIO
DA JUSTIÇA, 2018, p. 57), eles estarão sempre na dependência de nova prorrogação,
atrelada à vontade política dos órgãos envolvidos. Em tempos de crise econômica e
política, a renovação do prazo pode não vir:

Os imigrantes, principalmente aqueles admitidos por razões humanitárias,


e refugiados carregam o estigma da condição de estrangeiro e, por isso,
são os primeiros a serem perseguidos quando as condições sociais e
econômicas apontam para a percepção da escassez, especialmente no
mercado de trabalho e no acesso a bens, direitos e prestações sociais.
(LOPES, 2016, p. 132).

Observada a condição específica dos haitianos como migrantes dotados de visto


humanitário, e não como refugiados, volta-se a atenção para as principais dificuldades
enfrentadas pelos refugiados, a fim de ver reconhecida sua condição. Uma primeira
dificuldade a ser enfrentada é precisamente o fato de que o solicitante deve se
dirigir à polícia. Como mencionado, para refugiados que se viram perseguidos por
autoridades policiais em seu próprio país, buscar uma autoridade policial remete a
questões de segurança. Não segurança para ele, e, sim, contra ele – como revela o
caso de refugiado colombiano narrado por Gabriel Gualano de Godoy, que, fugindo
das Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC), procurou a Direção Central
de Polícia de Inteligência e o Exército de seu país para tão somente ser devolvido

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aos guerrilheiros (GODOY, 2016, p. 45). O estrangeiro é o outro, o que pretende o


ingresso. A farda veste o pedido de refúgio com a linguagem da segurança nacional,
que não é necessariamente a mais acolhedora.
Todavia, a dificuldade mais premente é o idioma. Como aponta pesquisa feita
pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), em 2015, a língua portuguesa
foi apontada como a maior dificuldade a ser enfrentada pelos imigrantes e
solicitantes de refúgio.

Gráfico 1: Principais dificuldades enfrentadas pela população imigrante no Brasil

Fonte: MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2015, p. 137.

No quesito Outros, do quadro da Pesquisa Ipea, os mais mencionados são:


Acesso a serviços 2,12%; Vulnerabilidade 1,06%; Exploração do trabalho 2,12%;
Entendimento da legislação 2,65%; Cultura 3,18%; e Atendimento 2,12%.
O problema central a ser enfrentado é, de fato, a comunicação. Como demonstra
o estudo mencionado, o idioma também lidera o ranking de Principais obstáculos para
atendimento à população imigrante: instituições públicas (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA,
2015, p. 142). Dentre os 25 obstáculos listados, o idioma é apontado 20,73% das
vezes como o mais grave.
O solicitante de refúgio não fala a língua portuguesa e depara-se com um
agente da polícia que dificilmente fala sua língua. Não é requisito para aprovação
no concurso público, nem para a posse no cargo de agente da Polícia Federal – que

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150 A língua como impasse para o reconhecimento e a integração dos refugiados no Brasil

tem por competência constitucional a guarda das fronteiras, conforme artigo 144,
parágrafo 1o, III, CF (BRASIL, 1988) –, dominar alguma língua estrangeira (MINISTÉRIO
DA JUSTIÇA, 2014, p. 2-5). Embora o artigo 19 da Lei no 9.474/1997 (BRASIL, 1997)
preveja a participação de um intérprete, não há garantia de que, nesse momento de
encontro, haja alguém que efetivamente domine o idioma estrangeiro para permitir
a melhor comunicação possível.
Ainda, o que é mais grave, conforme se pode verificar a partir do Anexo I do Edital
do Concurso para Agente da Polícia Federal de 2014, além de não haver previsão
de conhecimentos de língua estrangeira, no item referente à Legislação Especial,
não está prevista a Lei no 9.474/1997, o que exime os candidatos de conhecimentos
relacionados a refúgio (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014). Porém, são esses agentes
que receberão a solicitação do estrangeiro e promoverão o primeiro encontro com as
autoridades do país no qual ele pretende acolhida. Não se trata de segurança pública,
mas de ajuda humanitária. Segundo informações de uma pesquisa participativa em
São Paulo, os refugiados costumam se sentir alvo de investigação perante a Polícia
Federal, e não requerentes de direitos: “os refugiados participantes foram unânimes ao
mencionar que sentiam um grande temor perante a Polícia Federal”, seja em virtude
da imagem geral da autoridade, ou em razão da forma como já haviam sido tratados
por policiais em outras oportunidades (LEITE, 2014, p. 237). Pode-se questionar:

O país quer proteger os refugiados ou proteger-se dos refugiados? [...]


Tudo se passa como se o próprio procedimento revelasse esse temor do
outro. Há sempre uma área cinzenta em que se decide o que afeta a
própria possibilidade desse corpo fora de lugar poder se contado como
sujeito. (GODOY, 2016, p. 56-57).

Ao referir-se ao corpo fora de lugar, Godoy (2016, p. 40) enfatiza a (falta de)
identidade atribuída ao estrangeiro que solicita o refúgio no Brasil. Ele é o outro.
Não é sequer estrangeiro reconhecido como tal, para fins de ser acolhido, nos termos
da Lei no 6.815/1980 (BRASIL, 1980), pois ainda não é refugiado. Seu eu deixado
para trás com a fuga da violência, da guerra e da fome também não o constituem no
Brasil. Sem conseguir se comunicar, seu isolamento só se agrava.
Some-se à história de vida e à dificuldade de o solicitante se expressar o
fato de que o formulário de solicitação vem apenas em português, inglês, francês
e espanhol, embora, como relata o Conare, dentre os solicitantes de refúgio haja
indivíduos de mais de 80 nacionalidades distintas (LEITE, 2014, p. 238), como, por
exemplo, Síria, Paquistão, Líbano, Bangladesh (COMITÊ..., 2016, p. 8). Atenta ao

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fato, a Resolução Normativa no 18, de 2014 prevê a possibilidade de a solicitação


de refúgio ser apresentada por procurador, bem como abre campo para que seja
informada a língua de compreensão do solicitante (COMITÊ..., 2014), o que favorece
o caso de estrangeiros que não conseguem se expressar em nenhuma das línguas
do formulário. A participação de intérpretes informais, nessa linha, passa a ser algo
inerente ao processo de solicitação de refúgio, apesar de não haver disposições
normativas que qualifiquem minimamente esses intérpretes ou forneçam balizas
para se definir sua capacidade de ingerência no processo. O mais grave, como
salienta Leite, é que “não há serviço de intérpretes garantido pelo poder público para
o processo de refúgio” (LEITE, 2014, p. 235). Para a autora, outro fator complicador são
expressões que constam do formulário e que são de difícil compreensão para quem
não domina o idioma, como escolaridade, estado civil e filiação a entidade profissional,
além de não ser claro o objetivo do formulário quando pergunta o motivo de saída
do país de origem e o que aconteceria em caso de seu retorno (LEITE, 2014, p. 239).
Mesmo se ultrapassada a fase da solicitação, a língua continua sendo importante
entrave para o acompanhamento do processo de reconhecimento do status de refugiado.
Diante da inexistência de previsão legal, são diversas as formas de comunicação da
data da entrevista, que é ato essencial para o julgamento do processo (telefone,
carta). Muitos deles acabam arquivados porque o pretendente ao reconhecimento não
compareceu. Ainda que a carta de intimação para a entrevista seja veiculada no idioma
em que o solicitante se expressou perante a autoridade policial, às vezes na primeira
comunicação – que pode ser feita por meio de intérpretes – já se apresentaram
dificuldades que comprometeram a comunicação, caso o inglês, o espanhol, o francês
ou o português não sejam do conhecimento do solicitante (LEITE, 2014, p. 258).
A própria entrevista representa um momento crucial do processo de
reconhecimento do refugiado, pois informações importantes podem se perder em
traduções precárias. Não há garantia alguma de que o entrevistador conheça a língua
do entrevistado, e, muitas vezes, ambos precisam se comunicar em língua com a qual
não estão familiarizados (LEITE, 2014, p. 249).
É possível depreender dessa realidade, portanto, que, apesar de o Brasil ter
editado legislação para regular a acolhida de refugiados e ter também criado
um Comitê especializado para a matéria, tais elementos não são suficientes para
atender às exigências da configuração do refúgio enquanto direito humano. Das
previsões normativas à prática existe uma distância que é permeada por problemas
de escolha das autoridades competentes e, especialmente, de comunicação em

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virtude das barreiras linguísticas. O idioma representa a maior dificuldade a ser


vencida pelos estrangeiros, pois a comunicação com a sociedade em seu entorno
é a própria condição para seu reconhecimento, sua integração e sua sobrevivência.
Tendo em vista a responsabilidade internacional assumida pelo país com
a ratificação de tratados e declarações que estabelecem o direito internacional
dos refugiados, essa situação exige políticas públicas capazes de solucionar
as deficiências comunicacionais para promover a integração dos refugiados e
imigrantes na comunidade brasileira. Resgatando sua vida em sociedade, resgata-se
também sua dignidade humana.

4 Políticas públicas de ensino do português brasileiro para refugiados


Diante do compromisso humanitário assumido pelo Brasil, parece natural
depreender a necessidade de se adotar políticas públicas que possam não só
viabilizar o reconhecimento como promover a integração dos refugiados (acolhidos
ou reassentados). Dentro dessa racionalidade e a partir da importante dificuldade
que o idioma brasileiro representa para as relações entre o país e os refugiados, este
estudo se volta para as políticas públicas que passaram a ser desempenhadas a fim
de ensinar a língua portuguesa brasileira aos refugiados.
Essas políticas públicas, para a presente análise, identificam-se com ações
coordenadas realizadas pelo Estado com um determinado propósito, que corresponde
a uma finalidade legal bastante clara: promover o reconhecimento e a integração
dos refugiados, a partir do ensino da língua falada no país. Como políticas públicas,
pressupõe-se:

um programa ou quadro de ação governamental, porque consiste[m]


num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é [...]
movimentar a máquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo
de ordem pública ou [...] concretizar um direito. (BUCCI, 2006, p. 14).

Nessa qualidade, políticas públicas voltadas para refugiados deveriam ser vistas
como políticas de Estado e atender a finalidades que a Constituição estabeleceu,
independentemente dos governos. Na definição de Dias (2011, p. 27):

Políticas de Estado, primeiramente, são assumidas como políticas estáveis,


apoiadas em uma noção de consenso, apresentando, assim, uma continuidade
em sua orientação. Políticas de governo, por outro lado, referem-se a um
produto do jogo político à época, variando ao longo de diferentes governos
e, portanto, sujeitas a maiores alterações. (LIMA, 2012 apud DIAS, 2011, p. 27).

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A partir de um estudo histórico da posição adotada pelo país nos governos de


1995 a 2016, no tocante aos refugiados, temos nos enquadrado no primeiro caso
da definição de Dias. Houve uma solução de continuidade na adesão a documentos
internacionais que determinam o reconhecimento, a integração e o reassentamento
de refugiados (DIAS, 2011, p. 36).
Todavia, em que pese haver uma condução política do Estado brasileiro
aparentemente favorável aos refugiados, entende-se haver falta de articulação
entre os órgãos responsáveis pelas políticas públicas, o que acaba por comprometer
sua própria continuidade. O Conare, que segundo a Lei no 9.474/1997 é o órgão
responsável “pela promoção e coordenação de políticas e ações necessárias para a
proteção e integração local dos refugiados”, não realiza nem coordena, diretamente,
políticas públicas focadas nos objetivos mencionados. Age em parceria com a
sociedade civil, com o ACNUR e com outros órgãos e programas do governo. Em
verdade, em diversas situações, os refugiados no Brasil contam mais com a sociedade
civil brasileira do que com as instituições públicas, como se depreende da atuação
da Cáritas Arquidiocesana de São Paulo e do Rio de Janeiro, e da Missão Paz, do Padre
Paolo Parise, em São Paulo (SANTINI, 2014), de modo a deixar transparecer que
eventuais convênios, acordos, programas e projetos mais se assemelham a políticas
de governo, em grande medida sujeitos ao caráter contingencial da posição política
e econômica do país. Nesse sentido, mencione-se decisão recente (2016) do Governo
brasileiro de suspensão das negociações com a Europa para o reassentamento de
refugiados sírios (FELLET, 2016).
Além disso, as políticas públicas relativas ao refúgio não podem se restringir
a questões relacionadas a quem será ou não admitido na qualidade de refugiado,
mas devem englobar também aquelas que determinem a integração do refugiado
na comunidade brasileira, respeitando suas diferenças e suas potencialidades. Essas
políticas não devem agravar a situação de vulnerabilidade que é intrínseca à condição
de refugiado, mas, precisamente, permitir que eles desenvolvam suas qualidades de
forma a se desenvolverem enquanto seres humanos (LUSSI, 2015, p. 137).
No tocante ao ensino de português brasileiro, o Conare atua na formação de
convênios com o Pronatec, administrações públicas locais e instituições de ensino,
como universidades federais ou institutos federais de educação, para implementar
os cursos. É o que se depreende de notícias veiculadas na imprensa sobre ações
adotadas no Rio de Janeiro (NITAHARA, 2016), em Porto Alegre (INSTITUTO DA
CULTURA ÁRABE, 2015) e em São Paulo (GOVERNO..., 2015).

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Além dessas iniciativas, em Brasília, há cursos ministrados mediante a


atuação do Núcleo de Ensino e Pesquisa em Português para Estrangeiros (NEPPE)
da Universidade de Brasília (UnB), através do projeto PROACOLHER; e em
Curitiba, Paraná, também se ressalta o projeto Português Brasileiro para Migração
Humanitária, da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Na UnB, as aulas tiveram
início em 2013, com cursos atendendo exclusivamente imigrantes e refugiados
de origens mais variadas (mais de 20 nacionalidades). Na UFPR, o projeto reflete
em parceria entre a Prefeitura Municipal, a ONG Casa Latino-Americana (Casla),
o Curso de Letras e o Centro de Línguas e Interculturalidade (Celin) da UFPR e
está inserido no Programa de Extensão Política Migratória e Universidade Brasileira
(PMUB/UFPR), atendendo ao Termo de Parceria firmado em 2013 com o ACNUR e
o MPT (2015) (BARBOSA, RUANO; 2016, p. 326-329).
Nas técnicas de ensino da língua aos refugiados, salientam Barbosa e Ruano
(2016, p. 323-326) que a experiência de vida do aluno, mediada por todas as
condições psicossociais do refúgio, deve ser levada em consideração, ou seja, “a
perspectiva de rejeição, de conflito e de tensão terá que ser considerada em todo o
processo de ensino-aprendizagem”, desde o planejamento das aulas à elaboração
do material didático e à formação dos professores envolvidos. Além disso, o ensino
não pode estar pautado em cronogramas usuais, pois o refugiado tem urgência na
aprendizagem da nova língua, já que ela formará o elo de integração para permitir o
exercício de direitos. Como coloca Lussi (2015, p. 143), os refugiados não pretendem
igualdade, mas a mesma dignidade e direitos, de modo que as políticas públicas
dirigidas a eles devem ser sensíveis à realidade de sua existência concreta, ou, do
contrário, não promoverão real inclusão social.
As aulas ministradas a partir do projeto PBMIH, no Centro de Línguas da UFPR,
buscaram precisamente atender a esses desafios. Como relatam Cursino et al. (2016,
p. 383-384), esses alunos exigem uma abordagem específica, que envolve inclusive
a construção de uma relação de confiança. Os cursos de português brasileiro para
estrangeiros estavam formatados para lidar com alunos de intercâmbio, pessoas que
viajavam o mundo e buscavam novas universidades em busca de conhecimento. O
vocabulário, as simulações de casos concretos estavam muito distantes da realidade
vivida pelos refugiados, o que exigiu toda uma nova estrutura de curso. Além disso,
havia uma grande volatilidade dos alunos, pois, às vezes, eles conseguiam emprego
ou precisavam se mudar e abandonavam as aulas e, eventualmente, retornavam.
Então, o curso também não poderia seguir um fluxo contínuo de matérias, mas

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passou a se estruturar de aula em aula, o que foi chamado de ensino em trânsito,


ou de porta-giratória, de modo que a cada semana os professores se reúnem para
elaborar o tema e o material didático da aula seguinte. As experiências de vida
dos alunos são determinantes dos tópicos a serem abordados nas turmas, em uma
experiência que foi chamada de Turmas de Acolhimento (CURSINO et al., 2016, p. 386;
393-399; BARBOSA, RUANO, 2016, p. 331).
Pelo que se depreende do depoimento da professora Mariza Riva de Almeida,
vinculada ao projeto paranaense, os resultados têm sido positivos, com importante
aprendizagem e troca cultural por parte dos refugiados e imigrantes, favorecendo
sua integração na comunidade local (BARBOSA; RUANO, p. 333). Segundo o professor
Feres Fares, de São Paulo, a preocupação maior dos refugiados com o aprendizado
da língua é conseguir emprego e, na melhor das hipóteses, validar diplomas, como
foi o caso do engenheiro de computação Kamal Daqa, refugiado sírio, que, após
concluir o curso de português, logrou validar o diploma no Brasil (REFUGIADOS...,
2016). Segundo ele, ficou mais de sete meses sem emprego por não conseguir
compreender a língua portuguesa. A possibilidade de retorno aos estudos também
marcou a trajetória dos estudantes haitianos Chrisner Basquin e John Wesley Saint-
Fleury, refugiados que tiveram a oportunidade de ingressar no curso de Biomedicina
da Universidade Federal do Paraná por meio do Programa Política Migratória e
Universidade Brasileira (UNIVERSIDADE..., 2016).
O depoimento de Hanan Dacka, refugiada síria de apenas 11 anos, deixa
evidente que o português que lhe foi ensinado não está exclusivamente focado em
questões de segurança pública ou de mercado de trabalho (LUSSI, 2015, p. 138), mas
voltado para real integração social. Os estudos logram focar em temas como saúde,
mobilidade urbana e cultura (CURSINO et al., 2016, p. 399):

Graças a Deus que eu aprendi mais rápido, porque quando a gente veio
para cá, foi um problema grande, porque a gente não falava português. A
gente vai para o médico, a gente não sabe conversar, e a gente não sabe
nem quem é quem [...] A gente acha agora que aqui é o nosso país. Eu falo
pra minha mãe: eu não quero voltar para a Síria. Se acabar a guerra eu só
vou visitar. (REFUGIADOS, 2016).

Em que pesem os avanços, há ainda diversas dificuldades a serem superadas.


Uma delas é a demora com que os refugiados tomam conhecimento e passam
a integrar as aulas dos cursos de língua portuguesa. Percebeu-se que, dentre os
alunos que frequentam esses cursos, mais de 60% estavam no Brasil há mais de

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um ano (BARBOSA; RUANO, 2016, p. 330-331), o que evidencia o fato de que, por
um longo período, estiveram praticamente à margem da sociedade brasileira, com
grande dificuldade para se integrar na comunidade, para conseguir emprego e
mesmo para usufruir das políticas públicas de saúde ou assistência viabilizadas pelo
governo brasileiro. Além disso, levando em consideração a capacidade estrutural das
instituições de ensino vinculadas a esses projetos, acaba se formando uma lista de
espera, pois a demanda supera o número de vagas (cerca de 20 alunos por turma).
Todavia, um problema central é que não há uma articulação coordenada entre
os diversos cursos e projetos de ensino de língua portuguesa. As experiências vão
sendo aprendidas caso a caso e não há uma formação geral de professores para
lidar com a realidade dos refugiados. Cada Universidade, cada Instituto Federal de
Educação e cada agente da sociedade civil mobiliza esforços isolados. A integração
certamente favoreceria maior efetividade no funcionamento das políticas públicas,
transferindo e partilhando o conhecimento das metodologias e práticas de sucesso.
O Conare, por exemplo, lança referidas políticas públicas ao lado do Pronatec,
mas não exerce qualquer atividade de controle ou de fiscalização. Em contato das
autoras deste artigo com o Comitê, em 10 de novembro de 2016, fora solicitado
que o órgão fornecesse informações sobre políticas públicas focadas no ensino da
língua portuguesa e a resposta fornecida foi que “o Conare não possui políticas
relacionadas à área referida” (COMITÊ..., 2016b). Significa dizer que o Conare tem
seu nome vinculado a essas políticas no ato de lançamento, mas não há qualquer
espécie de controle sobre elas.
Além disso, como bem destaca pesquisa realizada pelo Ipea, os obstáculos
enfrentados pelas políticas públicas na área de ensino de idiomas se coadunam com
aqueles que tocam todas as políticas públicas para refugiados: (i) déficit de recursos
humanos; (ii) ausência de coordenação eficaz das políticas públicas a partir de uma
estrutura centralizada (o Conare demonstrou que, apesar da competência legal, não
exerce esse papel); (iii) falta de percepção das necessidades reais dos refugiados
(preocupação reduzida a questões de segurança como tráfico de pessoas e combate
ao trabalho escravo, sem atentar à língua como elemento essencial até para que
os refugiados exerçam com autonomia seus direitos); (iv) ausência de comunicação
entre o Conare e demais órgãos federais, a fim de coordenar atividades e detectar
as principais demandas; (v) ausência de alinhamento entre os órgãos superiores de
gestão de políticas públicas e falta de planejamento interdisciplinar; e (vi) falta de
dados dos órgãos públicos quanto às migrações (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2015).

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Essa dificuldade de coordenação só é agravada pelo fato de o Brasil ter atribuído


a haitianos o visto humanitário, sem reconhecê-los como refugiados com base
na Lei no 9.474/1997, pois eles passaram a ser tutelados pelo Conselho Nacional
de Imigração, regulado pela Lei no 6.815/1980. Significa dizer: refugiados com
necessidades comuns de integração não são sequer protegidos pelo mesmo órgão
dentro da estrutura administrativa burocrática brasileira.
Os avanços que surgiram nos últimos anos, relevantes e dignos de mérito,
surgem em razão da solidariedade que tem brotado da própria sociedade civil, que
busca se organizar para realizar políticas públicas que promovam a real integração
dos refugiados, dentre as quais se destacam os cursos de português brasileiro
como elemento central para possibilitar a comunicação, a promoção e a defesa da
autonomia e da dignidade dessas pessoas.

5 Conclusão
Em virtude do elevado número de pessoas que solicitam o reconhecimento
do status de refugiado no Brasil, nos últimos anos, o tema deixou de ter apenas
importância acadêmica para atingir a realidade concreta da vida em comunidade,
em que o contingente de refugiados nas ruas evidencia a necessidade de o Estado
adotar condutas condizentes com a figura internacional que gosta de propalar: a
figura de uma nação de imigrantes, disposta a acolher e comprometida com o Direito
Internacional dos Refugiados.
Essa imagem tem sido colocada à prova diuturnamente. Andou bem o país ao
adotar legislação aberta a um conceito ampliado de refugiado, que deslocou da
pessoalidade do pretendente para a objetividade da necessidade do reconhecimento
do direito humano. Mais que isso, o Brasil pareceu de fato tratar do tema dos
refugiados em consonância com o Direito Internacional dos Direitos Humanos,
reconhecendo a eles direito de acesso a todos os bens e serviços necessários à sua
sobrevivência com dignidade. Perdeu, contudo, a oportunidade de colocar em prática
essa dimensão de reconhecimento quando se viu diante de milhares de haitianos que
cruzavam as fronteiras brasileiras todos os dias. O passo dado para trás, negando-
lhes a condição de refugiado, contudo, tentou ser remediado pela concessão de um
visto humanitário provisório, que vem se protraindo no tempo enquanto a posição
político-econômica do país o permitir.
Todavia, a figura de país de imigrantes esconde graves incongruências, como
exigir que os refugiados recorram aos agentes da Polícia Federal para preencher

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formulários de solicitação de refúgio, sem uma preocupação real de se fazer


compreender. O formulário possui versões em inglês, espanhol, francês e português,
mas do agente da Polícia Federal, que orientará o seu preenchimento, só se exige
a língua portuguesa. Além disso, não há qualquer garantia de um intérprete que
possa auxiliar o estrangeiro, seja nesse preenchimento seja ao longo do processo
administrativo em que pretende o reconhecimento do status de refugiado.
Constatou-se, assim, que a maior dificuldade sentida pelos estrangeiros que
buscam refúgio no Brasil é precisamente o idioma. Sem dominá-lo, grande é a
dificuldade de interação com a comunidade brasileira, o acesso aos serviços públicos,
e sua verdadeira integração para o exercício de uma cidadania democrática. Logo,
se o país está comprometido com o reconhecimento e a integração da população
refugiada, deve criar mecanismos para que ela tenha acesso ao aprendizado
da língua portuguesa.
Para tanto, algumas políticas públicas de fato têm se realizado para promover o
ensino do português brasileiro, embora apenas nos grandes centros urbanos em que
universidades federais e institutos federais de educação, em parceria com o Pronatec,
administração pública local e Conare conseguem montar cursos do idioma pátrio
para refugiados. Aqueles que logram ser contemplados, de fato têm significativo
ganho na integração social, maior facilidade para acessar o mercado de trabalho e
até validar diplomas de ensino superior. Além disso, verificou-se que o formato das
aulas tem buscado atender às especificidades do contingente de alunos, respeitando
suas experiências de vida, suas necessidades e sua urgência.
Mas o número de vagas não é condizente com mais de vinte mil solicitações
de refúgio existentes no país (COMITÊ..., 2016). Além disso, essas políticas públicas
carecem de um processo de fiscalização atenta por parte do órgão que foi apontado
legalmente para esse fim, o Conare. Possivelmente a maior dificuldade para tanto
está relacionada ao déficit de recursos humanos para tanto. Uma maior coordenação
possibilitaria que experiências de sucesso se multiplicassem, fossem partilhadas e
levadas a outras cidades brasileiras que precisam lidar com centenas de refugiados
ansiosos pela integração prometida em lei. Ansiosos por serem reconhecidos em sua
dignidade e poderem participar ativamente da vida em sociedade.
As instituições vinculadas aos projetos analisados mostraram-se efetivamente
comprometidas com o ensino de português para os refugiados, sendo que
seus professores contemplam nessa experiência uma oportunidade de melhor

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atender – no sentido humanitário do termo – as necessidades desses estrangeiros. E


os resultados têm sido positivos. Porém, manifestamente insuficientes.
Se há falta de pessoal e se essas políticas públicas não são articuladas para
atender um maior número de refugiados espalhados em diversos centros urbanos,
é porque, talvez, a vontade política dirigida para essa população não esteja
perfeitamente afinada com a imagem acolhedora que o país pretende transparecer,
especialmente no plano internacional. Os refugiados não precisam de leis simbólicas
nem discurso, precisam de ações concretas e eficazes que possibilitem lançar todas
as suas potencialidades e o seu valor humano em prol da sociedade que os acolhe.

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7
164

Direito Minerário e sustentabilidade: por


um modelo normativo de outorga que
prestigie a proteção ambiental

Karol Araújo Durço


Doutor em Direito Público (PUC Minas). Mestre em Direito Processual (UFES).
Professor Adjunto (UFJF) e Professor Visitante (PUC Minas).

Edimur Ferreira de Faria


Doutor e Mestre em Direito (PUC Minas). Professor Adjunto (PUC Minas).

Artigo recebido em 30/6/2018 e aprovado em 14/1/2019.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 O atual sistema de outorga de direitos minerários 3 Proposta de novo


modelo de outorga de direitos minerários: pela busca de sustentabilidade 4 Conclusão 5 Referências.

RESUMO: O Direito Minerário existe para definir as regras a serem obedecidas


pela atividade de mineração. Essa atividade é imprescindível ao desenvolvimento
da espécie humana, observada a necessidade de sustentabilidade. Nesse contexto,
o presente artigo objetiva investigar o papel do sistema de outorga de direitos
minerários visando à promoção do desenvolvimento sustentável. Tem-se por problema
a seguinte indagação: o sistema de outorga está conectado à proteção ambiental?
Para responder a essa indagação, adotaram-se os métodos analítico, investigativo e
comparativo. A metodologia da pesquisa consistiu em revisão bibliográfica e legislativa.
Ao final, constatou-se que o atual sistema previsto no Código de Mineração necessita
de aperfeiçoamento. Por outro lado, o Projeto de Novo Código de Mineração estabelece
mecanismos que garantem formas concorrenciais de outorga, os quais se entende
serem meios mais adequados à proteção ambiental, confirmando-se a hipótese de que
o sistema de outorga pode ser fator de desenvolvimento sustentável.

PALAVRAS-CHAVE: Mineração Outorga de Direitos Proteção Ambiental


Sustentabilidade.

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Mining Law and sustainability: quest for a normative model of grant that provides
environmental protection

CONTENTS: 1 Introduction 2 The current mining rights 3 Proposal for a new model for the
grant of mining rights: the pursuit of sustainability 4 Conclusion 5 References.

ABSTRACT: The Mining Law exists to regulate the mining activity. This activity
is essential to the development of the human species, considering the need for
sustainability. In this context, this study investigates the role of the system of granting
mining rights as a means to promote sustainable development. The question that
arises is: is the concession system linked to the environmental protection? To answer
this query the analytical, investigative and comparative methods were adopted. The
methodology of the research consisted in bibliographical and legislative revision.
The conclusion is that the current legal system – especially the Mining Code – needs
improvement. Furthermore, the New Mining Code Project establishes mechanisms
that guarantee competitive forms of concession, which are considered more
adequate means for environmental protection, confirming the hypothesis that the
granting system can be a sustainable development factor.

KEYWORDS: Mining Grant of Rights Environmental Protection Sustainability.

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166 Direito Minerário e sustentabilidade

Derecho Minero y sostenibilidad: por un modelo normativo de otorgamiento que


preste especial atención a la protección del medio ambiente
CONTENIDO: 1 Introducción 2 El actual sistema de otorgamiento de derechos de minería
3 Propuesta de nuevo modelo de otorgamiento de derechos de minería: por la búsqueda de
sostenibilidad 4 Conclusión 5 Referencias.

RESUMEN: El Derecho de Minería existe para definir las reglas a ser obedecidas por
la actividad minera, que es imprescindible para el desarrollo de la especie humana,
observada la necesidad de sostenibilidad. En este contexto, el presente artículo
tiene por objeto investigar el papel del sistema de otorgamiento de derechos
mineros para promover el desarrollo sostenible. Se tiene por problema la siguiente
indagación: ¿está el sistema de otorgamiento conectado a la protección ambiental?
Para responder esta indagación se adoptaron los métodos analítico, investigativo y
comparativo. La metodología de la investigación consistió en revisión bibliográfica
y legislativa. Al final, se constató que el actual sistema previsto en el Código de
Minería necesita de perfeccionamiento. El Proyecto de Nuevo Código de Minería
establece mecanismos que garantizan formas concurrentes de otorgamiento,
los cuales son medios más adecuados a la protección ambiental, confirmándose
la hipótesis de que el sistema de otorgamiento puede ser factor de desarrollo
sostenible.

PALABRAS CLAVE: Minería Otorgamiento de Derechos Protección Ambiental


Sostenibilidad.

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1 Introdução
Com este trabalho, objetiva-se analisar o papel do sistema de outorga de direitos
minerários para proteção ambiental.
Saliente-se que não existem estudos específicos sobre o tema em questão,
portanto a pesquisa que permitiu a elaboração deste artigo consiste em revisão
bibliográfica e legislativa, de modo a sistematizar os pontos de conexão do
sistema de outorga com a proteção ambiental. No campo dos tipos de investigação
científico-jurídicos, adotar-se-á o modelo jurídico-descritivo, que Gustin e Dias
(2002, p. 110) entendem que deveria ser denominado jurídico-compreensivo ou
jurídico-interpretativo, já que tais expressões se harmonizam melhor às finalidades
apresentadas para esse tipo de investigação. Essa opção decorre do fato de que
o objetivo da pesquisa foi tentar dissecar o tema, decompô-lo em partes pelos
métodos analítico e descritivo.
Ademais, para entender as relações desse sistema com a proteção ambiental,
adotar-se-á o método investigativo-dedutivo, a fim de enfrentar as questões
inicialmente indicadas e obter conclusões que resultem em propostas de
aperfeiçoamento do sistema. Também foi utilizado o método comparativo, tendo em
vista que a proposta do Novo Código foi contraposta ao atual Código de Mineração.
Com base nessa metodologia de trabalho, o primeiro passo será efetivar
investigação a respeito do atual sistema de outorga de direitos minerários. Nessa
parte do trabalho, a pesquisa permitirá verificar se as disposições constitucionais do
Código de Mineração e de outras leis federais que tratam do assunto harmonizam-se
ou deixam margem para evidenciar barreiras das atuais formas de outorga impeditivas
da efetivação da sustentabilidade e da proteção ambiental.
Na sequência, realizar-se-á estudo crítico sobre a proposta de Novo Código de
Mineração, constante do Projeto de Lei no 5.807, de 19 de junho de 2013 (BRASIL,
2013). Nessa segunda parte, inicialmente se tentará compreender melhor o que
é sustentabilidade, termo utilizado como sinônimo da expressão desenvolvimento
sustentável. A seguir, o ponto de análise será o projeto de lei em si. Nesse ponto, o
enfoque será centrado nas inovações trazidas pelo projeto em foco, a fim de que,
com base nelas, seja possível identificar mecanismos de proteção ambiental. O
detalhamento dessas propostas, visando à proteção ambiental e à sustentabilidade,
será desenvolvido no item final do artigo, no qual se verificará a correção da
premissa inicial, a saber: que o modelo de outorga de direitos minerários pode vir a
ser mecanismo de proteção ambiental e de busca por sustentabilidade.

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168 Direito Minerário e sustentabilidade

2 O atual sistema de outorga de direitos minerários


A espécie humana utiliza os recursos naturais necessários para sua subsistência
e seu desenvolvimento social na natureza. Os recursos ambientais são definidos
pela Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, como “a atmosfera, as águas interiores,
superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os
elementos da biosfera, a flora e a fauna” (BRASIL, 1981). Dentre esses recursos,
despontam-se os minerais, bens não renováveis de uso constante e indispensáveis
em quase todas as utilidades e serviços usados pelo homem, principalmente na
contemporaneidade, em decorrência da inovação tecnológica. Nesse sentido são os
ensinamentos de Ovalle:

Es un hecho conocido que el aprovechamiento de los minerales tiene una


importancia trascendental para el desarrollo económico y social de los Estados
modernos, cuya potencialidad industrial reconoce su origen en la utilización
intensiva de recursos mineros. Las exigencias de niveles de vida cada vez más
elevados, la incorporación al consumo de vastos conglomerados humanos y el
vertiginoso desarrollo industrial, nos hacen mirar hacia un futuro en el cual
la demanda por materias de origen mineral seguirá aumentando en forma
acelerada1. (2007, p. 12).

Assim, por ser considerado estratégico para o desenvolvimento do Estado, no


Brasil o setor minerário vem sendo regulado desde seu surgimento. No período
colonial, o minério constituía propriedade exclusiva da Coroa portuguesa, que
concedia a exploração do bem mediante autorização do monarca.

A exploração de metais preciosos teve importantes efeitos na Metrópole


e na Colônia. Na Metrópole, a corrida do ouro provocou a primeira grande
corrente imigratória para o Brasil. Durante os primeiros sessenta anos do
século XVIII, chegaram de Portugal e das ilhas do Atlântico cerca de 600
mil pessoas, em média anual de 8 a 10 mil, gente da mais variada condição,
desde pequenos proprietários, padres, comerciantes, até prostitutas e
aventureiros. (FAUSTO, 2008, p. 98).

1 “É sabido que o aproveitamento dos minerais tem fundamental importância para o desenvolvimento
econômico e social dos Estados modernos, cuja potencialidade industrial reconhece sua origem na
utilização desses recursos minerais. A exigência de níveis de vida cada vez mais elevados, a incorporação
ao consumo de vastos conglomerados humanos e o vertiginoso desenvolvimento industrial nos fazem
prever um futuro no qual a demanda por matérias de origem mineral aumentará de forma acelerada”
(tradução nossa).

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Karol Araújo Durço – Edimur Ferreira de Faria 169

Após a independência, a Constituição de 1824 garantiu a propriedade dos minerais


ao dono do solo, visando incentivar o setor (BRASIL, 1824). Tal previsão foi mantida
após a proclamação da República, conforme art. 72 da Constituição de 1891 (BRASIL,
1891). Com o fim da República Velha e a promulgação da Constituição de 1934, a
dualidade da propriedade entre o solo e o subsolo voltou a vigorar, sendo estabelecido
um sistema de outorga com base em concessão pública, semelhante, em linhas gerais,
ao modelo atual (BRASIL, 1934). Como parte do sistema jurídico, o Direito Minerário
despontou no Brasil a partir da instituição do Decreto-Lei no 1.985, 29 de março de
1940 – Código de Minas de 1940 (BRASIL, 1940) –, consolidando-se com a outorga do
Decreto no 227, de 28 de fevereiro de 1967 – Código de Minas de 1967 (BRASIL, 1967a)
–, que se encontra em vigor nos dias atuais, com diversas alterações, em especial as
trazidas pela Lei no 9.314, de 14 de novembro de 1996 (BRASIL, 1996).
Atualmente, portanto, o Direito Minerário está consolidado como ramo autônomo2
do Direito Público, definido por Ayulo (1985, p. 33) nos seguintes termos:

[…] conjunto de normas jurídicas uniformes y autónomas, que regulan el cateo, la


prospección, la exploración, y explotación de los yacimientos minerales existentes
en el suelo y subsuelo de la corteza terrestre, el mar, el margen continental y los
fondos marinos, cualquiera que sea su forma y condición física; su beneficio,
refinación, comercialización y transporte, y la adquisición, conservación,
transmisión de la titularidad minera y sus productos3.

Ademais, segundo as lições de Poveda (2007), o Direito Minerário deve ser


considerado sobre dois aspectos: um, objetivo, que diz respeito ao conjunto de
normas jurídicas disciplinadoras da atividade minerária sobre os enfoques preventivo,
corretivo e de fomento junto aos empreendimentos do setor; e outro, científico, que se
refere à busca do conhecimento sistematizado de normas e princípios ordenadores do
aproveitamento dos recursos minerais de forma ética e racional.

2 Existe certa discussão doutrinária sobre a autonomia do direito minerário. Para alguns autores, como
Ayulo (1985, p. 156), Aguillon (1903, p. 167), Rocha e Lacerda (1983, p. 396), trata-se de um direito sui
generis. Mas para a maior parte da doutrina, da qual se pode mencionar Vivacqua (1942, p. 27), Martínez
(1982, p. 1-2), Ramos (1994, p. 160) e, também, D’Anna (1996, p. 161), cuida-se realmente de ramo
autônomo do direito, em especial por contar com princípios próprios.

3 “[...] conjunto de normas jurídicas uniformes e autônomas que regulam a ordem de captura, prospecção,
pesquisa e exploração de depósitos minerais existentes no solo e no subsolo da crosta terrestre, no
mar, nas margens continentais e no fundo do mar, qualquer que seja sua forma e condição física, seu
beneficiamento, refino, comercialização e transporte, aquisição, conservação, transferência de propriedade
e produtos de mineração” (tradução nossa).

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170 Direito Minerário e sustentabilidade

São esses, dentre outros, os aspectos que justificaram a autonomia, podendo-se


concluir que o Direito Minerário é ramo autônomo do Direito Público, como já se
afirmou, justamente porque possui princípios próprios que interagem com os princípios
do Direito Ambiental, uma vez que os recursos minerais são parte integrante do bem
ambiental.
Segundo Poveda (2007), analisando-se o art. 23 da Constituição federal de
1988, percebe-se a interface da matéria ambiental com os recursos minerais. Nesse
sentido, pode-se concluir que um empreendimento mineral deve ser avaliado sob a
ótica dos interesses difusos, que, pela legislação brasileira, inclui tanto os aspectos
ambientais quanto os econômicos e sociais.
Analisaremos a seguir o atual sistema de outorga de direitos minerários no
Brasil, com a finalidade de evidenciar os entraves à proteção ambiental, para, em
seguida, apresentar, também, um modelo normativo de outorga que prestigie a
proteção ambiental.

2.1 As disposições constitucionais e o atual Código de Mineração: Decreto-Lei no.


227, de 1967

O ordenamento jurídico é encabeçado por uma Constituição, à qual são


subordinados todos os demais instrumentos normativos. Nesse sentido, como
não poderia deixar de ser, o sistema de outorga de direitos minerários no Brasil,
em especial considerando a importância da atividade minerária para a sociedade
contemporânea, é regulado já pela Constituição federal de 1988 (BRASIL, 1988).
Cumpre sustentar, ainda, que a regulação da atividade minerária sob a ótica
constitucional é bastante consistente, tendo em vista que o assunto é objeto de
vários dispositivos constitucionais. Porém, o objetivo com este artigo não é esgotar
o tema, mas explicitar o panorama das principais disposições constitucionais, assim
como o que dispõe o Código de Mineração (BRASIL, 1967a) sobre o assunto.
O primeiro dispositivo constitucional a tratar do tema é o art. 20, inciso IX, que
define a propriedade da União sobre os recursos minerais, considerando que tal
direito também se estende àqueles recursos presentes no subsolo (BRASIL, 1988)4.
Na mesma linha exclusivista do direito de propriedade, o art. 22 da Constituição

4  Restam sob o domínio particular apenas as minas manifestadas por aqueles que sobre elas possuíam
direito adquirido de propriedade em decorrência do regime atrelado à propriedade do solo (regime de
acessão) que vigorou no Brasil de 1891 a 1934.

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federal de 1988 atribuiu à União competência privativa para legislar sobre jazidas,
minas, outros recursos minerais e metalurgia.
Por outro lado, embora a propriedade dos recursos minerais seja da União,
retornando ao § 1o do art. 20, foi assegurada aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, nos termos da lei,
a participação no resultado da exploração de recursos minerais no respectivo território,
plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva (BRASIL, 1988).
No mesmo sentido, em relação à fiscalização e ao controle da atividade de
mineração, a regra é a competência concorrente. Em dispositivo constitucional
intimamente relacionado à regulação da atividade minerária, define o art.
23, inciso XI, do texto constitucional, que registrar, acompanhar e fiscalizar as
concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais
em seus territórios é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios (BRASIL, 1988).
Ademais, demonstrando a tendência de ampliação para vários entes federados
de competência comum em relação ao controle da atividade minerária, determina
o art. 24 que é atribuição da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar,
concorrentemente, sobre defesa do solo e dos recursos naturais e proteção do meio
ambiente, em sentido amplo.
A Constituição federal de 1988 não estabelece o conceito de meio ambiente.
No entanto, a Lei no 6.938/1981, que define a Política Nacional do Meio Ambiente,
estabelece o conceito legal do termo em seu artigo 3o, inciso I, segundo o qual se
entende por “meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências, interações
de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as
suas formas” (BRASIL, 1981).
Além de tais dispositivos constitucionais, o Direito Minerário, em sua esfera de
regulação administrativa, também se sujeita ao art. 37 da Constituição federal de
1988, uma vez que se trata de verdadeira referência de todo o sistema administrativo
brasileiro. Já em seu caput, o mencionado artigo estabelece o dever da Administração
em obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência, trazendo, em seguida, o rol de regras específicas sobre diversos temas,
sendo tais princípios integralmente aplicáveis ao Direito Minerário.
O texto constitucional volta, especificamente, ao tema da exploração
mineral no art. 176. Nesse dispositivo é reafirmada a propriedade da União
sobre os recursos minerais, definindo, também, que as jazidas, em lavra ou não,

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172 Direito Minerário e sustentabilidade

e demais recursos minerais constituem propriedade distinta da do solo, para


efeito de exploração ou aproveitamento, garantindo, ainda, ao concessionário, a
propriedade do produto da lavra.
No § 1o do mesmo artigo, foi estabelecido importante mecanismo de regulação
administrativa da atividade minerária: a pesquisa e a lavra de recursos minerais
somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão5 da União, no
interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e
que tenha sua sede e administração no País (BRASIL, 1988).
Embora, porém, o caput do art. 176 deixe clara a distinção da propriedade dos
recursos minerais e do solo, por questão de justiça o § 2o garante a participação ao
proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
Por fim, o § 3o, também do art. 176, define que são sempre por prazo determinado
as autorizações de pesquisas e veda transferência, total ou parcial, de qualquer
autorização ou concessão sem prévia anuência do poder concedente.
Cumpre ressaltar, ainda, que as disposições constitucionais sobre o meio ambiente
e a proteção ambiental também se relacionam à produção mineral, já que não existe
nenhum tipo de exploração mineral que não passe por licenciamento ambiental.
Nesse sentido, o art. 225 da Constituição garante a todos o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo. Enquanto o § 2o do mesmo artigo traz a regra de
que a exploração dos recursos minerais acarreta o dever de recuperar o meio ambiente
degradado, o § 3o ressalta que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados6.
Fica claro, pois, a ampla regulação da atividade minerária sob o enfoque
constitucional, já que a Constituição define as bases jurídicas dessa atividade ao
conferir à União o papel de promover qualquer autorização ou concessão em matéria
minerária. Não obstante– e esse ponto precisa ser destacado –, a regulação não fica
restrita à União. Na verdade, o texto constitucional estabelece competência comum
dos demais entes federados para fiscalizar a atividade, tanto sob a ótica de direito
minerário, stricto sensu, quanto pela fiscalização ambiental pertinente.
Já no campo infraconstitucional, o principal diploma normativo sobre o tema
afeto à mineração é o Código de Mineração (BRASIL, 1967a).

5 Para maiores detalhes sobre concessões públicas: CARVALHO FILHO, 2012, p. 354 et seq.

6 Para um estudo sobre as sanções em matéria ambiental: GARCIA; THOMÉ, 2010, p. 275 et seq.

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O mencionado Código, elaborado tendo como base a política desenvolvimentista


do recém-implantado governo militar brasileiro, revogou o antigo Código de Minas
de 1940 e disciplinou a atividade especificando a maneira como se realiza a pesquisa
e a lavra de bens minerais. No novo Código, foram definidos conceitos centrais do
setor mineral, como pesquisa mineral, jazida e classificação das jazidas, bem como
a maneira de realizar relatórios e de se dirigir aos órgãos públicos fiscalizadores.
No entanto, como ensina Camelo (2006, p. 107), o Código de Mineração
passou, ao longo do tempo, por diversas adaptações que acrescentaram, alteraram
e complementaram suas disposições. As principais alterações ficaram a cargo dos
seguintes instrumentos normativos: Decreto-Lei no 318, de 14 de março 1967
(BRASIL, 1967b), Leis no 6.403, de 15 de dezembro 1976 (BRASIL, 1976), no 6.567,
de 24 de setembro de 1978 (BRASIL, 1978), no 7.085, de 21 de dezembro de 1982
(BRASIL, 1982), no 7.805, de 18 de julho de 1989 (BRASIL, 1989a) no 7.886, de 20 de
novembro de 1989 (BRASIL, 1989b), no 8.876, de 2 de maio de 1994 (BRASIL, 1994c),
no 8.901, de 30 de junho de 1994 (BRASIL, 1994d), no 8.982, de 24 de janeiro de
1995 (BRASIL, 1995), no 9.314, de 14 de novembro de 1996 (BRASIL, 1996), no 9.827,
de 27 de agosto de 1999 (BRASIL, 1999) e Decreto no 3.358, de 2 de fevereiro de
2000 (BRASIL, 2000).
Contudo, ainda que tenha passado por substanciais modificações, em especial
em 1996, por meio da Lei no 9.314/1996, fato é que o Código de Mineração
estabelece sistema de outorga que não reflete as condições político-administrativas
contemporâneas, tampouco as exigências impostas pelo Direito Ambiental e por um
modelo sustentável de exploração dos recursos naturais.
É fato já assimilado que o vigente sistema de outorga não é capaz de atender
às demandas da sociedade, em especial quanto à evolução e à efetividade dos
empreendimentos mineiros, sendo certo que os empreendedores estão, ao longo
das últimas décadas, submetidos a exigências documentais e burocráticas que
resultaram em adiamentos, entraves e, muitas vezes, não atendimento às reais
necessidades do País e às imposições decorrentes da proteção ambiental.
Ora, no sistema atual, embora os minerais sejam propriedade da União, não
é ela quem faz a oferta desses bens aos particulares interessados. O particular é
quem procura o Poder Público para obter direito na esfera minerária e, com base
nesses pedidos, a União, por meio do órgão competente, os concede ou os nega, em
procedimentos que se arrastam por anos, mantendo as respectivas áreas oneradas
até apreciação final. Não existe, no atual modelo, nenhuma forma de concorrência ou

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174 Direito Minerário e sustentabilidade

mesmo de participação de outros interessados na obtenção de direitos minerários,


com exceção das hipóteses em que ocorre a caducidade ou a perda de direito de
prioridade anteriormente concedido. Saliente-se que os citados entraves não são
decorrentes das disposições constitucionais, mas exclusivamente da política de
outorga definida pelo Código de Mineração.
Além disso, o Código, ao definir sistema de oneração individual e exclusiva de
áreas, cria entrave à mineração no País, especialmente considerando o fato de que
determinada área permanece afetada ou onerada por anos, vinculada à realização
de pesquisas a custo irrisório para o solicitante e sem qualquer punição efetiva
diante de seu não aproveitamento real.
Compreendidos os contornos gerais do sistema de cessão e demonstrado que
os entraves se encontram em âmbito infraconstitucional, no item seguinte serão
abordadas as formas de outorga, oportunidade em que serão elucidadas com
maiores detalhes as barreiras à proteção ambiental e a consequente necessidade
de alteração do sistema, também para atender às obrigações legais definidas pelo
direito ambiental.

2.2 As formas de outorga de direitos minerários do atual Código de Mineração:


barreiras à proteção ambiental

Conforme exposto no item anterior, o sistema de outorga atual é baseado, quase


que exclusivamente, na busca do particular pela concessão de direito minerário.
Para tanto, o atual sistema prevê cinco formas para a obtenção desses direitos, quais
sejam: 1) regime de autorização de pesquisa; 2) regime de concessão de lavra; 3)
regime de licenciamento mineral; 4) regime de permissão de lavras garimpeira; e 5)
regime especial (BRASIL, 1967a).
A autorização de pesquisa, que se dá por requerimento do interessado, não
envolve propriamente o regime de aproveitamento dos recursos minerais, mas, como
o próprio nome indica, refere-se à realização de trabalhos necessários à definição de
jazidas, verificando sua viabilidade técnica e econômica.
Embora o objetivo da pesquisa não seja a extração, vale sublinhar que art. 22,
§ 2 , do Código de Mineração dispõe que será admitida a extração da substância
o

mineral pesquisada em caráter excepcional, mediante prévia autorização do então


Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), substituído pela Agência
Nacional de Mineração (ANM), observada a legislação pertinente. Essa autorização

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ocorre mediante guias de utilização expedidas pelo ANM, usualmente requeridas


pelo pesquisador para que possa arcar com as despesas da pesquisa (BRASIL, 1967a).
A pesquisa envolve, portanto, trabalhos de campo e de laboratório, sendo os
mais comuns: escavações, afloramentos e correlações; sondagens no corpo mineral;
levantamentos geofísicos e geoquímicos; levantamentos geológicos detalhados;
análises físicas e químicas de amostras e das substâncias minerais úteis, tudo a fim de
verificar a viabilidade da lavra e a adequação dos materiais às especificações industriais.
Ainda quanto à pesquisa, é bom recordar que, ao final, o empreendedor tem que
apresentar o relatório de pesquisa e, se aprovado, terá um ano, prorrogável por igual
período, para requerer a concessão de lavra.
A concessão de lavra, por sua vez, busca o aproveitamento mineral. Segundo
o art. 36 do Código, considera-se lavra o “conjunto de operações coordenadas
objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias
minerais úteis que contiver, até o beneficiamento delas” (BRASIL, 1967a).
Assim como ocorre com a pesquisa, na concessão de lavra, é o particular que
tem a iniciativa de requerer esse direito ao Poder Público. Ademais, na forma
do art. 37 do Código de Minas, a jazida deve estar pesquisada e com relatório
aprovado (BRASIL, 1967a). Sua concessão se materializa por meio de portaria
do Ministro de Minas e Energia (art. 43), devendo a exploração obedecer ao
Plano de Aproveitamento Econômico da Jazida (PAE) e posterior apresentação de
Relatórios Anuais de Lavra (RALs), dentre várias outras exigências, na forma do
art. 47 do Código.
Além da concessão de lavra, tem-se o licenciamento mineral, que é disciplinado
pela Lei no 6.567/1978 (BRASIL, 1978), ao qual se aplica, também, o Código de
Mineração. Tal regime é forma simplificada de lavra, restrita a áreas de, no máximo,
50 hectares e permite o aproveitamento das substâncias definidas pelo art. 1o da
mencionada lei.
Ademais, o licenciamento, que também depende de iniciativa do particular
mediante requerimento, é facultado exclusivamente ao proprietário do solo ou
a quem dele tiver expressa autorização (art. 2o), dependendo, ainda, da obtenção
de licença específica expedida pela autoridade administrativa local, no município
de situação da jazida, além do competente registro no então DNPM (hoje Agência
Nacional de Mineração – ANM, criada pela Lei no 13.575, de 26 de dezembro de
2017).

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176 Direito Minerário e sustentabilidade

Outra forma de aproveitamento de substâncias minerais é o regime de permissão


de lavra garimpeira. Segundo o art. 70 do Código de Mineração, garimpagem é:

o trabalho individual de quem utiliza instrumentos rudimentares, apare-


lhos manuais ou máquinas simples e portáveis na extração de pedras pre-
ciosas, semipreciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em
depósitos formadores de aluvião ou aluvião, nos álveos de cursos d’água
ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou cha-
padas (grupiaras), vertentes e altos de morros; depósitos esses generica-
mente denominados garimpos. (BRASIL, 1967a).

Por sua vez, conforme o art. 71, “ao trabalhador que extrai substâncias minerais
úteis, por processo rudimentar e individual de mineração, garimpagem, faiscação ou
cata, denomina-se, genericamente, garimpeiro” (BRASIL, 1967a).
A garimpagem depende de permissão do Governo Federal, que é a matrícula
do garimpeiro, renovada anualmente e válida em região específica. Segundo o
Código, as permissões de garimpagem dependem de consentimento prévio do
proprietário do solo, sendo vedada a garimpagem em áreas objeto de autorização
de pesquisa ou concessão de lavra.
E, por fim, na forma dos artigos 76 e 78 do mesmo Código, podem ser delimitadas
determinadas áreas nas quais o aproveitamento de substâncias minerais ocorrerá
exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, atendendo aos
interesses do setor minerário e por portaria do Ministro de Minas e Energia, sendo
possível, ainda, por motivo de ordem pública, ou verificando-se malbaratamento de
determinada riqueza mineral, ocorrer o fechamento de certas áreas (BRASIL, 1967a).
Existem, ademais, regimes especiais mencionados pelo art. 10 do Código que
não serão objeto de investigação neste estudo, em virtude dos limites definidos
para esta pesquisa.
Percebe-se que a marca característica da exploração mineral no Brasil é a
iniciativa privada. Curiosamente, não obstante o texto constitucional atribua à União
a propriedade dos recursos minerais (art. 20, inciso IX), institua amplo sistema de
fiscalização concorrente entre os diversos entes federados e exija a concessão ou
permissão das atividades relacionadas à extração mineraria (BRASIL, 1988), o sistema
de outorga infraconstitucional não prevê iniciativas por parte do Poder Público.
Não há, no Brasil, abrangente política nacional de exploração mineral. Por outro
lado, não obstante essa postura absolutamente passiva do Poder Público em relação
ao setor, o empreendedor ainda tem que se submeter a um processo absurdamente

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burocrático e moroso, sendo corriqueiro qualquer requerimento aos órgãos públicos,


relativo a este assunto, arrastar-se por anos.
Quanto ao Direito Ambiental, embora toda a forma de outorga de Direito
Minerário – com exceção do requerimento de pesquisa – exija o correspondente
licenciamento ambiental, não há coordenação entre o sistema de outorga mineral
e o sistema de licenciamento ambiental. Em outras palavras, não existe nenhuma
interação entre as duas esferas. Cabe ao particular, obtendo a documentação
em um órgão, encaminhá-la ao outro órgão. Por vezes, ainda, os órgãos públicos
exigem os comprovantes do desenvolvimento dos processos administrativos em
diferentes esferas de governo para dar andamento aos demais processos. Em
muitos dos casos, tais exigências acontecem de forma recíproca, evidenciando
verdadeira incoerência do sistema.
Como decorrência dessa separação, o melhor sistema de proteção ambiental não
é critério para concessão de direitos minerários, na verdade, nem sequer o melhor
aproveitamento da substância. O atual sistema de outorga, por ser baseado em
iniciativa do particular, adota, em regra, o critério da prioridade. Recebe o direito de
exploração o empreendedor que requer em primeiro lugar, desde que atendidos os
requisitos mínimos previstos em lei.

3 Proposta de novo modelo de outorga de direitos minerários: pela busca de


sustentabilidade

Na primeira parte do texto, foram apresentados os principais aspectos do


sistema de outorga de direitos minerários e suas inconsistências em relação à
proteção ambiental.
Conforme exposto, o vigente sistema, embora exija como requisito formal o
licenciamento ambiental, não contém normas substanciais sobre a sustentabilidade,
o sistema atual não é, intrinsecamente, voltado para a proteção ambiental.
Nesta parte do presente texto, o objetivo será o de apresentar a proposta
de novo modelo de outorga de direitos minerários, verificando sua aptidão para
a efetivação do desenvolvimento sustentável. Para cumprir esse objetivo, tratar-
se-á, primeiramente, da sustentabilidade; em seguida, serão expostos os principais
pontos do Projeto de Lei no 5.807/2013, que traz a proposta de Novo Código de
Mineração e, por fim, como o sistema de outorga pode vir a ser meio de proteção
ambiental com vistas à sustentabilidade.

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178 Direito Minerário e sustentabilidade

3.1 A sustentabilidade ambiental


A primeira vez que se falou amplamente em desenvolvimento sustentável foi na
apresentação do Relatório Nosso Futuro comum, também conhecido como Relatório
Brundland (COMISSÃO..., 1991), que foi um dos primeiros esforços globais para
compor agenda visando à mudança de paradigma no modelo de desenvolvimento
humano. O relatório, elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente
e Desenvolvimento e apresentado em 1987, reúne informações obtidas com
especialistas de quase todo o planeta durante três anos de análises e pesquisas,
tendo como diretriz a ideia de desenvolvimento que atenda às necessidades das
gerações presentes, sem comprometer a habilidade das gerações futuras de suprir
as próprias necessidades.

O Relatório Brundtland reconheceu que para buscar soluções para o


desenvolvimento sustentável seria imprescindível tomar consciência
do fato de que os problemas sociais e ambientais são interconectados e
reconhecer que as perturbações ambientais não são restritas a propriedades
particulares ou limites geográficos, que catástrofes experimentadas em
uma determinada região do mundo, consequentemente, afetam o bem-
estar de pessoas em todas as localidades e que apenas sobre abordagens
sustentáveis do desenvolvimento se poderá proteger o frágil ecossistema
do planeta e promover o desenvolvimento da humanidade. O documento
ainda propôs algumas medidas a serem adotadas pelas nações: limitação
do crescimento populacional; garantia de alimentação em longo prazo;
preservação da biodiversidade e dos ecossistemas; diminuição do consumo
de energia e desenvolvimento de tecnologias que possibilitem o uso
de fontes energéticas renováveis; aumento da produção industrial nos
países não industrializados à base de tecnologias ecologicamente viáveis;
controle da urbanização e integração entre campo e cidades menores; e
satisfação das necessidades básicas. (ALVARES; MOTA, 2010, p. 28).

Nesse sentido, o desenvolvimento sustentável, expressão sinônima do termo


sustentabilidade, envolve a interação de três pilares: o social, o econômico e
o ambiental (AQUINO, 2015, p. 10). Por outras palavras, o inarredável desafio é
pensar um novo modelo de desenvolvimento que seja ambientalmente responsável,
socialmente justo e economicamente viável.
Vale advertir, ainda, que o princípio do desenvolvimento é examinado atualmente
por um segmento da doutrina ambientalista e apenas sob o ângulo do princípio
do desenvolvimento sustentável; já para outro segmento é encarado sob o matiz
do princípio do acesso equitativo aos recursos naturais ou princípio da exploração

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sustentada, na ótica estritamente minerária. Tem peso axiológico, gravando em tons


fortes o ideal dos projetos de boa vida, inerentes ao constitucionalismo pós-positivista,
in verbis:

O grau maior de proteção ambiental é uma razão direta do maior


nível de bem-estar social e renda da população. Por isso as principais
declarações internacionais sobre meio ambiente sempre enfatizam
a necessidade de desenvolvimento econômico, o qual deverá ser
sustentável. (ANTUNES, 2012, p. 25-26).

Nesse sentido, o desenvolvimento sustentável ou sustentado representa a


consequência do desenvolvimento econômico ponderado. É previsto nos arts. 170,
VI, e 225, caput, da Constituição de 1988, sendo norma relevante na compreensão
da atividade econômica e dos recursos ambientais (BRASIL, 1988).
Sob outro ângulo, para melhor compreender a ideia de sustentabilidade
ou desenvolvimento sustentável, é imprescindível trazer à colação, também, os
princípios da precaução e da prevenção. O princípio da precaução é encampado
pelo ordenamento constitucional. A Convenção da Diversidade Biológica, ratificada
pelo Congresso Nacional via Decreto Legislativo no 2, de 3 de fevereiro de 1994
(BRASIL, 1994b), com vigência a partir de 29 de maio de 1994, traz o princípio
referido, assim como a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do
Clima, ratificada pelo Decreto Legislativo no 1, de 3 de fevereiro de 1994 (BRASIL,
1994a), com vigência a partir de 29 de maio de 1994 (MACHADO, 2000, p. 52-53).
O art. 225, § 1o (BRASIL 1988), em todos seus incisos, também exteriorizou o
princípio da precaução, conforme ressalta a doutrina nacional:

[...] o princípio da precaução encontra uma expressão concreta nos sete


incisos do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, ou seja, naqueles incisos
existem determinações para que o Poder Público e o legislador ordinário
definam meios e modos para que a avaliação dos impactos ambientais
seja realizada e que sejam evitados – tanto quanto possível – danos ao
meio ambiente. Fora dessas circunstâncias, a aplicação do princípio da
precaução não pode ocorrer de forma imediata e sem uma base legal que
a sustente. (ANTUNES, 2012, p. 38).

A precaução consiste na cautela antecipada, trata do futuro:

Princípio da Precaução enuncia que, em prol da sadia qualidade de vida, na


existência de dúvida sobre a segurança do meio ambiente (aqui incluída
a saúde humana) em face de atividade produtiva, a atividade não deve

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180 Direito Minerário e sustentabilidade

ser iniciada até que se implementem medidas assecuratórias de sua


viabilidade ambiental. (GRIZZI, 2003, p. 17).

Quanto ao princípio da prevenção, embora parte da doutrina o considere


sinônimo de precaução, como Milaré (2001, p. 117), prevalece a separação
conceitual entre ambos os princípios, incidindo este último princípio sobre os
impactos ambientais já conhecidos (ANTUNES, 2012, p. 48). Conclui-se, assim, que
a “prevenção trata do hoje, dos danos previsíveis e riscos conhecidos, iminentes, já
o princípio da precaução trata do futuro, dos danos potenciais e dos riscos incertos”
(GRIZZI, 2003, p. 17, grifos no original).
Resta evidente, dessa forma, que a busca por sustentabilidade não é apenas
imposição moral. Na verdade, está profundamente enraizada no sistema normativo
brasileiro, tratando-se, como já se apontou, de imposição constitucional. Portanto,
pensar em modelo de outorga de direitos minerários que prestigie a sustentabilidade
e a proteção ambiental é, antes de tudo, dar cumprimento ao texto constitucional.
Freitas (2012, p 16), na sua constante preocupação com a sustentabilidade,
profere severa crítica ao que ele chama de “o barbarismo irracional dos que
apostam no crescimento econômico pelo crescimento, nas perdas irreparáveis de
biodiversidade e na devastação da biosfera como método”.
O Estado e a sociedade contemporâneos assistem ao indescritível conflito entre
as necessidades do aumento da produção agropecuária para atender à demanda
crescente da população e da extração mineraria respondendo a outra espécie de
demanda, de um lado, e a preservação do meio ambiente para a geração atual e as
vindouras, de outro. A manutenção do equilíbrio desses dois vieses de necessidades
denomina-se desenvolvimento sustentável. Sem ele, não haverá futuro com vidas.
Nesse quadro de imposição normativa em prol do desenvolvimento sustentável,
resta, ainda, a necessidade de análise da proposta de Novo Código de Mineração
(BRASIL, 2013), a fim de que seja possível compreender como o modelo de outorga
dos direitos minerários pode ser uma forma de proteção ambiental, o objetivo
principal neste ensaio.

3.2 O Projeto de Lei no. 5.807, de 19 de junho de 2013: avanços e retrocessos da


proposta de Novo Código de Mineração

Na linha do que foi apresentado sobre sustentabilidade, na proposta de Novo


Código de Mineração, representada pelo Projeto de Lei no. 5.807/2013 (BRASIL,

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2013), o legislador pretende promover profundas mudanças no Direito Minerário


brasileiro, adequando-o ao modelo de gestão mais moderno e mais eficiente dos
recursos minerais.
A primeira proposta de mudança é institucional, no âmbito do Poder Executivo
Federal, compreendendo a extinção do DNPM e a criação do Conselho Nacional de
Política Mineral (CNPM) e da Agência Nacional de Mineração (ANM).
O CNPM, órgão de assessoramento superior do Presidente da República,
seria responsável pela formulação da política para geologia e recursos minerais
do País, tendo as demais atribuições definidas no art. 22 do Projeto de Lei em
exame (BRASIL, 2013).
Como exposto acima, a Lei no 13.575/2017 (BRASIL, 2017), resultante da conversão
da Medida Provisória no 791/2017, antecipou o Projeto de Lei de Novo Código de
Mineração criando a ANM e extinguido o DNPM. Citada medida provisória incorpora o
conjunto das três medidas provisórias editadas pelo governo federal, em julho de 2017,
por ocasião do lançamento do Programa de Revitalização da Indústria Mineral Brasileira.
A ANM substituiu as funções exercidas pelo DNPM, órgão vinculado ao Ministério
de Minas e Energia e criado em 1934, relativas à fiscalização das atividades de
mineração e execução da política mineral. Na prática, porém, até o momento, tem
representado apenas uma mudança de nome do antigo Departamento, e o mencionado
programa pouca mudança representou, em especial pelo fato de que as mudanças no
Código de Mineração, objeto de outra medida provisória, não foram convertidas em
Lei.
Voltando ao projeto de Novo Código de Mineração, a proposta de inovação que
se refere ao melhor controle e democratização do setor minerário relaciona-se a
nova sistemática de acesso aos direitos minerários e regimes de aproveitamento.
A proposta de regulação dos direitos de concessão dos recursos minerais, com
características típicas de mercado, certamente proporcionará ambiente propício
para o aumento dos investimentos nas atividades de mineração. Isso porque, em
primeiro lugar, para as áreas definidas pelo Conselho Nacional de Política Mineral
(§ 1o do art. 4o), a concessão de direitos minerários terá prévio procedimento
licitatório e assinatura de contratos de concessão, nos termos dos arts. 10 a
16 do Projeto de Lei (BRASIL, 2013). Caso se tornasse lei, a União, por meio da
ANM, passaria a ofertar a todo e qualquer interessado os recursos minerais de
sua propriedade, ao invés de esperar a iniciativa individual dos particulares em
solicitarem a outorga de direitos.

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Além disso, o acesso às demais áreas, não definidas pelo Conselho como sujeitas
a licitação, ocorrerá por meio de Chamada Pública (§ 2o do art. 4o), que é espécie
simplificada de procedimento licitatório, sendo regulada pelo art. 12 do Projeto
de Lei. Além disso, a pesquisa e a lavra de minérios serão acessíveis a brasileiros e
pessoas jurídicas, no conceito de organização empresarial, afastando a possibilidade
de pessoas físicas como outorgados, conforme se percebe pela redação de seus arts.
6o, § 2o, e 13 (BRASIL, 2013).
Será revogado pelo Código em tramitação, também, o Regime de Licenciamento,
estabelecido pela Lei no 6.567, de 24 de setembro de 1978 (BRASIL, 1978), já que se
pretende criar outro regime para a lavra de minérios destinados ao emprego imediato
na construção civil, rochas ornamentais, água mineral e minérios empregados como
corretivo de solo na agricultura, podendo o CNPM propor o aproveitamento de
outros minérios por essa sistemática, tudo conforme os parágrafos 3o e 4o do art. 4o.
Esse novo regime, se aprovado, será o da autorização – mediante requerimento do
interessado e celebração de termo de adesão –, sistema que certamente simplificará
o atual modelo de licenciamento existente, nos termos do que definem os arts. 17 e
18 do Projeto de Lei (BRASIL, 2013).
Interessante disposição é a prevista no art. 21 do Projeto de Lei, segundo o qual,
em caso de coexistência de recursos naturais submetidos a regimes jurídicos distintos,
o poder concedente definirá as condições para sua exploração simultânea, se for
possível (BRASIL, 2013). Tal disposição legal permitirá um melhor aproveitamento
dos recursos minerais, além de garantir maior democratização e participação dos
empreendedores em áreas já ocupadas, contribuindo, significativamente, para a
concorrência e o dinamismo no setor minerário.
Sob outro enfoque, com o objetivo, principalmente, de afastar práticas
especulativas que têm prejudicado o setor minerário, em especial por restringir a
concorrência, o Projeto de Lei segue exigindo a necessidade de pagamento pelos
titulares de direitos minerários de taxa por ocupação e retenção de área, nos termos
do art. 39. Ademais, visando a incentivar os empreendedores e dificultar a ação de
especuladores, o Projeto de Lei define que será exigida a realização de investimentos
mínimos na área durante a fase de pesquisa por parte do requerente de direito
minerário, observadas as melhores práticas da indústria da mineração, nos termos
do art. 14, inciso XII (BRASIL, 2013).
Outro ponto de destaque do projeto, que pretende evitar conflitos entre
o minerador e o proprietário do solo, diz respeito às regras pretendidas para

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sua relação. Ao mesmo tempo em que se preservam os direitos reconhecidos na


legislação ao dono da terra (renda pela ocupação do terreno, indenização por danos
e participação nos resultados), busca-se diminuir a interferência dessas relações
na execução das atividades de exploração e de produção de bens minerais, tudo
conforme os arts. 23, inciso VIII, e 40 do Projeto (BRASIL, 2013).
Em síntese, essas são as propostas centrais do Projeto de Novo Código de
Mineração. Resta entender como tais inovações poderiam contribuir para proteção
ambiental, evidenciando que um modelo de outorga adequado pode vir a ser
mecanismo voltado ao desenvolvimento sustentável.

3.3 O modelo de outorga como mecanismo de proteção ambiental e sustentabilidade


Conforme exposto, tem-se optado, no Brasil, por um modelo de outorga de
direitos minerários que não se vincula ao Direito Ambiental. Essa afirmação pode
soar estranha, tendo em vista que, em regra, a concessão de direitos minerários
exige prévio licenciamento ambiental. O que se quer salientar, no entanto, é que a
presença de questões ambientais não é interna ao sistema de outorga de direitos
minerários, uma vez que a questão ambiental é regulada por outra legislação e
tutelada por outros órgãos públicos. Assim, curiosamente, exige-se o licenciamento
ambiental para outorga de direitos minerários, mas tal licenciamento é apenas um
requisito formal. Não há nenhuma contribuição do atual modelo de outorga para a
proteção ambiental. Esta fica relegada a outros órgãos estatais e a outra legislação.
A proposta neste ensaio, contudo, é mostrar que o sistema de outorga de direitos
minerários é meio importante para a efetivação do desenvolvimento sustentável, já
que pode ser direcionado à proteção ambiental.
Nesse sentido, uma primeira questão é a integração efetiva entre os órgãos
encarregados de promover a proteção ambiental e os incumbidos de realizar o
licenciamento minerário. Não se pode admitir a total desintegração dos sistemas
e órgãos públicos, tendo em vista que as informações circulam, basicamente, pela
iniciativa dos próprios empreendedores ou por ofício entre os diversos órgãos.
Urge integração, incluindo as bases de dados, de forma que as informações dos
diversos procedimentos possam ser acessadas pelos vários órgãos governamentais
envolvidos, abrangendo as esferas federal e estadual.
Referidos mecanismos, porém, não são abordados pelo Projeto de Lei no
5.807/2013. Contudo, após a criação dos novos órgãos públicos previstos no Projeto
de Lei, a integração poderá ser encampada pelo CNPM, que, na condição de responsável

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184 Direito Minerário e sustentabilidade

pela formulação da política de recursos minerais do País, poderá promovê-la. De uma


forma ou de outra, o adequado seria, como ponto de partida, a previsão legislativa de
programa de integração entre os órgãos de licenciamento ambiental e minerário, tudo
para que as iniciativas de proteção ambiental no âmbito do controle administrativo do
setor minerário possam superar o mero cumprimento de requisitos formais.
Um segundo aspecto a ser explorado neste caminho de busca da proteção
ambiental pelo sistema de outorga de direitos minerários é a adoção de melhores
políticas e gestão ambiental como critério de concessão desses direitos.
Esse mecanismo sugerido poderá ser adotado após a aprovação do novo Código
Minerário, com base nas propostas do Projeto de Lei no 5.807/2013, tendo em vista
que, conforme se afirmou, a União passará a ofertar a todo e qualquer interessado os
recursos minerais de sua propriedade, em vez de esperar a iniciativa individual dos
particulares de solicitarem a outorga de direitos.
Ora, deixando o Poder Público de continuar inerte no aguardo pelas propostas dos
empreendedores – elaboradas segundo seus próprios interesses e respeitando apenas as
exigências mínimas previstas em lei –, passará ele a adotar postura proativa no sentido
de ofertar, via licitação, os recursos minerários e restará simples julgar as proposta
considerando a melhor gestão ambiental entre os critérios de julgamento. Nesse
sentido, o modelo de outorga de direitos minerários poderá contribuir, internamente,
para a proteção ambiental, em vez de simplesmente exigir a apresentação formal de
um licenciamento que não é objeto de qualquer análise substancial.
Por outras palavras, o novo formato de gestão do setor minerário, baseado em
verdadeiros mecanismos concorrenciais de concessão, abrirá a oportunidade para
a adoção da defesa da sustentabilidade e a proteção ambiental como critérios de
julgamento da melhor proposta ou projeto, e não somente a exigência da apresentação
formal de licenciamento obtida em outros órgãos e sujeita a legislação própria.
A forma de gestão das riquezas minerárias esboçada, certamente, levará à
ampliação das pesquisas e ao desenvolvimento de técnicas que reduzam o impacto
ambiental da mineração, tendo em vista que a adoção de melhores técnicas poderá
garantir a própria obtenção do direito de exploração mineral, ao passo que, na
atualidade, basta o empreendedor atender ao mínimo exigido pela legislação
ambiental, de forma que qualquer outra iniciativa não lhe trará nenhum benefício
perante o sistema de outorga de direitos minerários, o qual, como já se afirmou,
contempla apenas exigências formais de apresentação do licenciamento ambiental,
sem levar em consideração o mérito e as vantagens da proposta.

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4 Conclusão
Como se observou no início do texto, o atual sistema de outorga de direitos
minerários no Brasil é marcado pela prevalência de iniciativa privada. Identificou-
se que, não obstante a Constituição da República prescreva a exigência de controle
direto do Poder Público sobre o setor minerário, a União, proprietária dos recursos
minerais (art. 20, inciso IX), não dispõe de mecanismos que lhe permitam adotar,
de ofício, critérios e meios adequados para a delegação à iniciativa privada da
exploração da atividade minerária. O texto constitucional dispõe, é verdade, sobre
a outorga dos direitos mediante autorização ou concessão, mas não exige licitação.
Já a regulamentação infraconstitucional optou por conferir ao particular a iniciativa
de desenvolver empreendimento no setor minerário. Portanto, a Administração
Pública, em decorrência do ordenamento jurídico infraconstitucional, adota postura
absolutamente passiva.
A seu turno, a proteção ambiental, fundada na ideia de sustentabilidade
– desenvolvida no texto como expressão sinônima de desenvolvimento sustentável – é,
além de imposição moral, dever jurídico de envergadura constitucional, sendo, em
última análise, necessidade de sobrevivência da espécie humana e dos demais seres
vivos existentes no planeta Terra.
Nesse sentido, na regulação de qualquer atividade econômica, é imprescindível
que haja preocupação e ação voltadas para a defesa ambiental. Propõe-se, contudo, que
o compromisso não seja apenas sob o aspecto formal, mas também que se estabeleça
regulação que, internamente, seja afeta ao desenvolvimento sustentável. Em toda a
intervenção do Poder Público no setor econômico deve haver preocupação ambiental,
em especial em setores com elevado potencial para causar danos ambientais, como é
o setor de mineração.
Para além do atual sistema de outorga de direitos minerários, observou-se
que são muitas as inovações propostas pelo Projeto de Lei no 5807/2013, que visa
instituir Novo Código de Mineração. Dentre elas, a mais impactante é justamente
a transformação do sistema de outorga, que afastará a postura puramente passiva
do Poder Público. O Projeto pretende instituir política nacional de gestão dos
recursos minerais, de forma que a União passe a ofertar esses direitos mediante
procedimentos concorrenciais e democráticos.
A despeito dos avanços contidos no Projeto de Código de Direito Minerário,
constatou-se omissão quanto à previsão de mecanismos destinados à integração
dos diversos órgãos públicos envolvendo mineração e proteção ambiental. Por

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186 Direito Minerário e sustentabilidade

outro lado, é digno de nota encontrar-se no Projeto mecanismos aptos a promover


desenvolvimento sustentável, uma vez que estabelece a adoção de melhores
práticas de gestão ambiental como um dos critérios de outorga de direitos minerais,
o que hoje não ocorre.
Por fim, é importante sustentar que não se pode mais admitir sistema de outorga
de direitos minerários voltado apenas formalmente para as questões ambientais. O
setor minerário deve ter diretriz legislativa que prestigie, de fato, o desenvolvimento
sustentável, em especial porque, ao final deste trabalho, não restaram dúvidas de
que as formas de outorga dos direitos relativos à mineração podem contemplar
mecanismos intrínsecos de proteção ambiental.

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191

O que é solipsismo judicial?1

Dhenis Cruz Madeira


Pós-Doutor pela Università degli Studi di Firenze (Itália). Doutor e Mestre em
Direito Processual (PUC Minas). Professor de Pós-Graduação e Graduação em
Direito (UFJF e PUC Minas).

Artigo recebido em 14/2/2019 e aprovado em 27/4/2020.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Algumas palavras sobre o solipsismo judicial 3 O modelo


constitucional de processo democrático e os Códigos de Processo Civil: a incompatibilidade
frente ao solipsismo judicial 4 O princípio da legalidade, o discurso processual e o espaço nu
5 Conclusão 6. Referências.

RESUMO: O texto define o que vem a ser o solipsismo judicial, com realce de que esse
conceito contraria o modelo constitucional de processo e o princípio da legalidade,
além de empurrar o discurso processual para a vida nua – caracterizada como espaço
argumentativo indemarcado –, criando uma forma de anarquismo metodológico na
cognição jurisdicional. O texto demonstra, inclusive, que o solipsismo judicial é um
modelo de julgamento incompatível com o Código de Processo Civil brasileiro em
vigor, contrariando, ainda, a legislação processual dos demais Estados democráticos.
Neste sentido, o princípio do contraditório ganha especial destaque, pois possibilita
a fiscalização recíproca dos atos processuais. Para o desenvolvimento desta pesquisa,
utilizou-se a metodologia hipotético-dedutiva.

PALAVRAS-CHAVE: Solipsismo Judicial Modelo Constitucional de Processo Princípio


do Contraditório Estado Democrático de Direito Código de Processo Civil.

1 Artigo redigido durante pesquisa de Pós-Doutorado junto ao Dipartimento di Scienze Giuridiche (DSG) da
Università degli Studi di Firenze (UniFi), na Itália (2017/2018).

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192 O que é solipsismo judicial?

What is judicial solipsism?

CONTENTS: 1 Introduction 2 A few words about judicial solipsism 3 The constitutional model
of process and the Codes of Civil Procedure: the incompatibility with judicial solipsism 4 The
principle of legality, the procedural discourse and the naked space 5 Conclusion 6 References.

ABSTRACT: This paper defines judicial solipsism, emphasizing that it contradicts the
constitutional process model and the principle of legality as well as pushing the
procedural discourse into naked life – characterized as an unmarked argumentative
space –, creating a form of methodological anarchism in jurisdictional cognition. The
text also demonstrates that judicial solipsism is a judgment model that is incompatible
with the Brazilian Code of Civil Procedure, thus also showing that it contradicts the
procedural legislation of other democratic states. In this sense, the contradictory principle
gains special prominence, as it enables reciprocal inspection of procedural acts. For the
development of this research, the hypothetical-deductive methodology was used.

KEYWORDS: Judicial Solipsism Constitutional Process Model Adversarial Principle


Democratic Rule of Law Brazilian Code of Civil Procedure.

¿Lo qué es solipsismo judicial?

CONTENIDO: 1 Introducción 2 Algunas palabras sobre el solipsismo judicial 3 El modelo constitucional


de proceso democrático y los Códigos de Proceso Civil: la incompatibilidad frente al solipsismo judicial
4 El principio de legalidad, el discurso procesal y el espacio desnudo 5 Conclusión 6 Referencias.

RESUMEN: El texto define lo que viene a ser el solipsismo judicial, subrayando que
el mismo contradice el modelo constitucional de proceso, el principio de la legalidad,
además de empujar el discurso procesal hacia la vida desnuda – caracterizada
com espacio argumentativo indemarcado –, creando una forma de anarquismo
metodológico en la cognición jurisdiccional. El texto demuestra, incluso, que el
solipsismo judicial es un modelo de juicio incompatible con el Código de Proceso
Civil brasileño en vigor, contrariando, aún, la legislación procesal de los demás
Estados democráticos. En este sentido, el principio contradictorio adquiere especial
importancia, ya que permite la inspección recíproca de los actos procesales. Para el
desarrollo de esta investigación, se utilizó la metodología hipotética-deductiva.

PALABRAS CLAVE: Solipsismo Judicial Modelo Constitucional de Proceso Principio


del Contradictorio Estado Democrático de Derecho Código de Proceso Civil Brasileño.

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Dhenis Cruz Madeira 193

1 Introdução

Em alguns cursos de Pós-Graduação em Direito, discute-se a impossibilidade


de se adotar solipsismo judicial no Estado Democrático de Direito, afinal,
o modelo constitucional de processo proposto pelas Constituições democráticas não
admite, segundo interpretação constitucional, a atuação solitária do magistrado, isto
é, ao juiz é vedado tratar como acessória ou eventual a colaboração das partes na
construção do provimento2 jurisdicional. Dita colaboração não se limita à oportunidade
de manifestação das partes e dos seus advogados, mas de, efetiva e seriamente, levar
em consideração o argumento das partes.
É claro que o debate sobre o autoritarismo não é novo. Desde os filósofos gregos
antigos, socráticos ou não, passando pela Roma Antiga de Marco Túlio Cícero, assim
como pelos pensadores das Idades Média e Moderna até os dias atuais, temos
notícias de reflexões sobre a tirania e a democracia. Porém, no que mais interessa
ao presente texto, é possível dizer que ditos estudos ganharam novo impulso após
a Segunda Guerra Mundial, quando diversos países, interessados na consolidação
de um Estado de Direito Democrático, passaram a se preocupar mais com o
tema, voltando-o, sobretudo, à Teoria do Direito, à Filosofia do Direito, ao Direito
Constitucional e, finalmente, ao Direito Processual.
Após a Segunda Grande Guerra, os debates, que antes se restringiam quase
sempre a círculos intelectuais mais fechados e eruditos, ganham um viés mais
prático, jurídico e político.
Isso pode ser percebido na Itália, por exemplo, por meio da biografia do
jurista florentino Piero Calamandrei (1889-1956), escritor, processualista, professor
e ex-reitor da Università degli Studi di Firenze, que atuou na resistência contra o
fascismo (MARINELLI, 2007, p. 3-7), e, abdicando de seu cargo acadêmico, atuou
politicamente na Assembleia Constituinte responsável pela formulação da primeira
Constituição democrática italiana no ano de 1947. Em sua trajetória, com as restrições
à liberdade impostas pelo fascismo, não obstante as críticas que se pode fazer ao
seu pensamento atualmente, Calamandrei procurou atacar o argumento autoritário
e questionar o próprio papel do Estado, dos juízes, dos advogados e do processo,
dando especial atenção à relação entre liberdade e legalidade (CALAMANDREI, 2013).
Para Piero Calamandrei (1954), a democracia passaria pela aplicação do processo

2 Por provimento jurisdicional entenda-se decisão, ou seja, ato judicial de conteúdo decisório (in casu,
decisão interlocutória, sentença ou acórdão).

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22 n. 126 Fev./Maio 2020 p. 191-210


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194 O que é solipsismo judicial?

jurisdicional, sendo que o autor italiano, em carta escrita a Niceto Alcalá-Zamora


y Castillo (BAGNOLI, 2012, p. 93), questionava o modo de atuação dos juízes, dos
advogados e das partes na estrutura do processo, indagando a lealdade processual
deles e o equilíbrio entre a liberdade e a autoridade.
Em solo brasileiro, tal discussão acadêmica – que possui evidentes reflexos na
prática forense e dos tribunais – ganhou impulso, sobretudo, após a Constituição de
1988 (BRASIL, 1988), por força de pesquisas mais profundas sobre o princípio do
contraditório e que, inclusive, refletiram-se no Código de Processo Civil brasileiro
de 2015 (BRASIL, 2015). Algumas delas conseguiram enxergar o contraditório
além do simples direito de dizer, contradizer ou nada dizer, e, mais ainda, além da
simples bilateralidade de audiência3. A partir daí, graças também ao trabalho de
processualistas estrangeiros e brasileiros, o contraditório passou a ser visto como
uma garantia de cooperação das partes para a construção do provimento jurisdicional,
afastando, justamente, a ideia do juiz solitário, do juiz solipsista, algo que será melhor
tratado nos capítulos seguintes.
Não resta dúvida que o solipsismo judicial, que será objeto de estudo nos capítulos
seguintes (no 2), é uma forma de decidir que contraria o modelo constitucional de
processo, bem como o próprio CPC brasileiro de 2015 (no 3), afrontando o princípio
da legalidade, além de empurrar o discurso processual para o espaço nu (no 4),
para um espaço sem norma jurídica, em uma forma de anarquismo metodológico na
cognição jurisdicional.
Tais temas serão mais bem explicados e compreendidos nos capítulos seguintes.

2 Algumas palavras sobre o solipsismo judicial


O solipsismo judicial é uma forma de sacralização da atividade judicante. A
sacralização ocorre no sentido agambeniano (AGAMBEN, 1995), ou seja, há um
obscurecimento da atividade de julgar, tornando-a sagrada e, portanto, inacessível
à crítica. Estabelece-se, assim, uma crença de que o julgador, por características
que lhes são subjetivas e imanentes, seja capaz de dizer o que é bom, justo, certo e
verdadeiro para o restante da sociedade, em especial, para aqueles que sofrerão os
efeitos de suas decisões, notadamente, as partes.

3 Bilateralidade de audiência quer dizer, em um sentido inicial, simplesmente, conferir a oportunidade


de manifestação ao autor e ao réu. Todavia, como se demonstrará no texto, a simples bilateralidade de
audiência não abarca o sentido atual conferido ao princípio constitucional do contraditório.

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O solipsismo, portanto, não deixa de encarnar uma ideia de justiça salomônica,


como se cada magistrado tivesse, tal como na passagem bíblica, recebido de Deus
um dom especial de fazer justiça, alçando-o a um locus hermenêutico privilegiado,
superior ao restante da população.
A postura solipsista é frequentemente adotada no ambiente forense, mesmo
em países democráticos, quando alguns magistrados, ao julgar, utilizam frases como
minha íntima convicção, minha compreensão, não compreendo assim, decido conforme
minha consciência, conforme minha convicção etc., em uma subjetividade ainda
maior do que a percebida no cogito ergo sum (penso, logo existo) cartesiano, dada
a falta de rigor metodológico de muitas dessas afirmações, ainda que alinhavadas
com algumas citações legais e indicações de instrumento de prova, não raro, para
mascarar a subjetividade subjacente à decisão em si.
O solipsismo carrega, portanto, uma radicalização do eu, uma expansão da
subjetividade, da solidão ao decidir, ou, pode-se dizer, uma imposição da subjetividade
de um em detrimento do outro, fazendo com que a interpretação da lei seja uma
simples atividade de captação subjetiva do senso de justiça por um locutor autorizado4.
O julgador solipsista, portanto, considera que sua consciência é muito mais
importante do que, propriamente, os argumentos trazidos pelas partes, já que a
interpretação e a aplicação da lei ocorrem de modo solitário, tal como um eremita
na montanha. O juiz solipsista, à semelhança do Zaratustra (NIETZSCHE, 2011) ou
do super-homem (übermensch) de Nietzsche, parece esperar que alguém lhe dirija a
pergunta: o que é a justiça?
Trata-se do mesmo juiz que despreza uma prova produzida pelas partes no
momento da decisão, como se ela não existisse nos autos do processo, assim
como indefere perguntas às testemunhas sem um motivo claro. É ele, da mesma
maneira, que despreza totalmente a interpretação da lei dada pelas partes sob o
argumento de que somente ele conhece o direito (jura novit curia).
No Brasil, alguns processualistas já se posicionavam contra o solipsismo
judicial de modo explícito, dentre os quais destacamos os trabalhos pioneiros de
José Joaquim Calmon de Passos, Aroldo Plínio Gonçalves, Rosemiro Pereira Leal
e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias. Mais recentemente, encontramos trabalhos
igualmente importantes, sendo evidente que o autor do presente artigo científico se
inclui nessa mesma linha teórica de combate ao solipsismo judicial.

4 Expressão encontrada em: WOLFF, 1996, p. 71.

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Dentre os citados e como um dos pioneiros no Brasil, Calmon de Passos (2003,


p. 92) já rejeitava a concentração de poder e a ausência de fiscalização sobre a
autoridade, em especial, sobre os magistrados. Além de suas inúmeras palestras,
aulas, entrevistas etc., o processualista deixou tal ideia impressa em seus livros, tais
como se pode perceber no trecho abaixo.

Poderemos dizer que se está na moda (ou estava, quando alcançou seu
auge a crítica marxista ao Estado de Direito Democrático) emprestar-se
tal primazia ao coletivo e ao social a ponto de quase se asfixiar o pessoal
e o individual, sobrevive como postulado essencial ao Estado de Direito
Democrático a eliminação de todo e qualquer senhor e o impedir-se a
concentração de poder num só indivíduo ou indivíduos, seja no espaço
privado, seja no setor público.

Mais recentemente, Lenio Streck (2010, p. 106-107), à semelhança do trabalho


que já vinha sendo realizado por alguns dos juristas sobreditos, mostrando a
correlação entre o solipsismo judicial e a Filosofia da Consciência, afirmou:

Despiciendo, nesta altura, lembrar que, quando critico o ‘solipsismo


judicial’ ou, o que é a mesma coisa, as ‘decisões conforme a consciência
do julgador’, tenho em mente a tese de que as decisões judiciais não devem
ser tomadas a partir de critérios pessoais, isto é, a partir da consciência
psicologista. Insisto, pois, que se trata de uma questão relacionada
à superação do paradigma daquilo que se denomina de ‘filosofia da
consciência’. A justiça e o Judiciário não podem depender da opinião
pessoal que juízes e promotores tenham sobre as leis ou os fenômenos
sociais, até porque os sentidos sobre as leis (e os fenômenos) são produtos
de uma intersubjetividade, e não de um indivíduo isolado.

Nesse sentido, diferentemente do que ocorre no solipsismo judicial, o discurso


processual não mais aceita que os fundamentos das decisões se blindem da crítica,
sob pena de não poder ser adjetivado como democrático. Isso ocorre porque não
é possível exercer o contraditório – princípio basilar da democracia – sob um
argumento que supostamente reside na consciência, na moral e na compreensão
metajurídica dos interlocutores. Sem contraditório, como se disse, não há processo,
mas mero rito, mera forma sem conteúdo. Sair do Direito para argumentar é, na
verdade, excluir a fiscalização recíproca do discurso processual, retirando deste sua
legitimidade democrática, afinal, é impossível fiscalizar validamente um argumento
extraído do juízo subjetivo.

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Aceitar que a decisão judicial esteja fundamentada em critérios subjetivos e


metajurídicos é o mesmo que adotar o anarquismo metodológico (FEYERABEND,
2013) no discurso processual, porquanto o juízo solipsista abandona por completo
a metodologia presente no devido processo e, por consequência, no modelo
constitucional de processo. Mutatis mutandis, usando aqui a reflexão de Feyerabend,
a cognição jurisdicional não pode ser um lugar de tudo vale, com total ausência de
procedimentalidade democrática. Ainda que se siga a lei procedimental para a prática
de determinados atos, caso o conteúdo do ato procedimental seja subjetivo, apoiado
na razão solipsista do julgador, não será possível o exercício do contraditório sobre
ele, justamente por ser discursivamente não-objetivável5, de modo que se cairá no
espaço nu, no anarquismo metodológico.
Esse protagonismo do magistrado no discurso processual é, sem dúvida, herança
das ideias defendidas pelo jurista alemão Oskar Bülow, no final do século XIX, cuja
Teoria do Processo como Relação Jurídica surgiu na Alemanha e se espalhou por
muitos países do ocidente, incluindo a Itália e o Brasil. Na Itália, vemos a influência
de Bülow nos principais nomes do Direito Processual da primeira metade do século
XX, tais como Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebman, e, no Brasil, muitos
também sofreram a mesma influência, tais como Cândido Rangel Dinamarco, Ada
Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, dentre outros. No Uruguai, Eduardo J. Couture,
outro nome importante do direito processual latino-americano, também adotou a
Teoria do Processo como Relação Jurídica.
Na linha bülowiana, o processo é visto como um espaço discursivo que
conta com a regência soberana de um juiz que possui virtudes, sensibilidade,
intuição e senso de justiça pressupostamente superiores às qualidades dos
demais participantes do discurso. Portanto, Oskar Bülow (BÜLOW, 2003, p. 20-21;
GONÇALVES, 1992, p. 12; LEAL, A., 2008, p. 45-58), um dos representantes da Escola
(ou Movimento) de Direito Livre, enxergava o juiz como uma supra-parte, já que,
segundo ele, os magistrados deveriam, contra o legalismo, exercitar uma atividade
salvadora e criadora do Direito. Como bem demonstrou André Cordeiro Leal (2008,
p. 37-127), a Teoria do Processo como Relação Jurídica de Bülow é uma teoria
de caráter solipsista, sendo que esses traços de solipsismo são detectados em
diversos processualistas que, antes ou hoje, a adotam.

5 Objetivo, aqui, no sentido popperiano, tal como já mencionado. Cf. POPPER, 1999, p. 122; MADEIRA,
2014a, p. 397; MADEIRA, 2014b, p. 157-192.

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Fato é que, somente após a Segunda Grande Guerra e com a formação das bases
teóricas do Estado Democrático de Direito, foi possível começar a questionar mais
seriamente as ideias bülowianas, já que as tentativas anteriores, tais como as de
James Goldschmidt (1936), não foram capazes de abandonar o solipsismo judicial
e o protagonismo do juiz no discurso processual, pois, para esse processualista
alemão, o magistrado não estaria vinculado ao argumento trazido pelas partes aos
autos e sequer seria obrigado a fundamentar sua decisão.
Certo é que o movimento de constitucionalização do Direito Processual ocorrido
na América Latina e Europa exige o abandono do solipsismo judicial, de forma a
garantir a participação efetiva das partes na construção das decisões judiciais,
sendo certo que os juristas contemporâneos devem enfrentar a chamada crise da
instrumentalidade do processo (LEAL, A., 2008).
A reflexão apresentada no presente capítulo será continuada nos capítulos seguintes.

3 O modelo constitucional de processo democrático e os Códigos de Processo Civil:


a incompatibilidade frente ao solipsismo judicial

Sem desprezar a longa tradição existente no direito anglo-saxão, pode-se dizer


que, na vertente romano-germânica, o movimento de constitucionalização do Direito
Processual ganhou força, sobretudo, na América Latina e se iniciou, a partir da década
de 1940, por esforço de processuais-constitucionalistas latino-americanos, isso sem
desprezar a contribuição embrionária de alguns juristas europeus que esboçavam
uma aproximação entre o Direito Processual e o Direito Constitucional.
Alguns desses juristas, inclusive, por contingências históricas, chegaram a viver na
América, tais como Hans Kelsen (nos EUA), Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (no México)
e Enrico Tullio Liebman (no Brasil), contribuindo para o intercâmbio acadêmico com
os colegas latino-americanos. Ainda na Europa, especificamente na Itália, pode-se
destacar os trabalhos de Piero Calamandrei, Mauro Cappelletti, Giuseppe Vignera,
Italo Andolina, Massimo Luciani e Gustavo Zagrebelsky que, sem dúvida, esboçaram
a constitucionalização processual, não raro, sob a influência do direito anglo-saxão.
Contudo, em que pese a contribuição dos mencionados juristas europeus e a
tradição do common law, parece-nos que o Direito Processual Constitucional, ao
menos entre os teóricos da tradição romano-germânica, ganhou impulso durante
e após a Segunda Guerra Mundial com o esforço de juristas latino-americanos,
podendo-se citar, dentre os pioneiros, nomes eminentes como Eduardo J. Couture
(Uruguai), Héctor Fix-Zamudio (México), Domingo García Belaunde (Peru), José

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Frederico Marques (Brasil), Néstor Pedro Sagüés (Argentina), José Alfredo de


Oliveira Baracho (Brasil) dentre outros que se seguiram mais recentemente. Já há
trabalhos (MAC-GREGOR, 2010; MADEIRA, 2014a, p. 305-335) sobre o movimento
de constitucionalização do Direito Processual na América Latina, os quais analisam
a contribuição de cada um dos juristas citados, de forma que não nos interessa aqui
tratar pormenorizadamente do tema.
Fato é que, nos países que se autointitulam democráticos, existem uma série de
garantias, requisitos, princípios e regras processuais que lhes são, com pouquíssimas
variações, comuns, tais como o contraditório, a proibição de reformatio in pejus nos
recursos, a ampla defesa, o duplo grau jurisdicional, a isonomia, o requisito do
juízo natural etc. Todo esse arcabouço de normas jurídicas, quase sempre previsto
nas Constituições, forma um todo coeso e básico do que se convencionou chamar
de modelo constitucional de processo.
Em suma, para que fique claro, pode-se dizer que o modelo constitucional de
processo é formado pelo conjunto de normas constitucionais atinentes ao processo
e, desse modo, se cada país possui sua Constituição, é de se inferir que cada país
possui, igualmente, seu modelo constitucional de processo. Contudo, como existem
paradigmas constitucionais de Estado, estes também influenciam na formação do
modelo constitucional de processo. Isso quer dizer que o modelo constitucional de
processo do Estado de Direito Liberal é diferente do modelo do Estado de Direito
Social, assim como é distinto do Estado de Direito Democrático.
Dentre outros juristas, Andolina e Vignera (1990) trataram do tema na famosa obra
“Il modello costituzionale del processo civile italiano”. A proposta de Andolina e Vignera,
como lembra Flaviane Barros (2009, p. 335), é a de um modelo constitucional de
processo único e de tipologia plúrima, sendo que na Constituição se encontraria a base
principiológica que tornaria possível enxergar o processo como garantia. Entretanto,
tal modelo, mesmo sendo único, teria a capacidade de expandir-se, aperfeiçoar-se e
especializar-se, exigindo do intérprete sua compreensão a partir dos princípios que
o inspiram, levando em conta, ainda, as características específicas do procedimento.
Não há dúvidas de que tais ideias influenciaram a criação do Código de Processo
Civil (CPC) de 2015, afinal, na Exposição de Motivos (BRASIL, 2010), há, inclusive,
referência expressa à obra dos processualistas italianos antes citados:

Hoje, costuma-se dizer que o processo civil constitucionalizou-se. Fala-se


em modelo constitucional do processo, expressão inspirada na obra de
Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo
civile italiano: corso di lezioni (Turim, Giapicchelli, 1990). O processo há de

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ser examinado, estudado e compreendido à luz da Constituição e de forma


a dar o maior rendimento possível aos seus princípios fundamentais.

Na mesma Exposição de Motivos do CPC brasileiro, vê-se a necessidade de


harmonização da legislação processual infraconstitucional às normas processuais
constitucionais. Transcreve-se:

A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação


à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código,
expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por
outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios
constitucionais, como, por exemplo, as que prevêem um procedimento, com
contraditório e produção de provas (...). (BRASIL, 2010).

Ora, sem dúvida, dentre todos esses princípios, regras e garantias, há alguns que,
se suprimidos, retiram do discurso processual sua adjetivação de democrático. É o
que ocorre, por exemplo, com o contraditório, que, se retirado, transforma o processo,
quando muito, em mero procedimento.
O princípio do contraditório, pode-se dizer, é o eixo hermenêutico do CPC de
2015, afinal, a legislação processual civil brasileira, alinhada à Constituição, impede
as chamadas decisões surpresa, ou seja, ao magistrado é vedado julgar sem, antes,
ouvir e levar em consideração os argumentos e provas produzidos pelas partes. Isso
se pode perceber, sobretudo, no caput do art. 9o, que prescreve que “não se proferirá
decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”, o que também
se percebe no art. 10, que determina:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade
de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir
de ofício. (BRASIL, 2015).

A regra geral, portanto, é a de se estabelecer o contraditório prévio ou antecedente,


mas vale dizer que o próprio CPC (parágrafo único do art. 9o) estabeleceu três hipóteses
para as quais são possíveis decisões liminares sem contraditório prévio, são elas: (i)
tutela provisória de urgência (art. 300); (ii) tutela de evidência (apenas nas hipóteses
dos incisos II e III do art. 311); e (iii) decisão da ação monitória (art. 701).
Vê-se que o Brasil acolhe, portanto, a ideia de contraditório como garantia de
influência e não-surpresa sobre as decisões judiciais, mas é preciso deixar claro que tal
norma jurídica não é exclusividade brasileira. Antes do Brasil, outros países já adotavam
a mesma norma jurídica, podendo-se citar, por exemplo, a Alemanha [§ 139 (1) ZPO], a

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Itália (art. 183, CPC), a França (art. 16, CPC), Portugal [art. 3o (3), CPC) e Áustria (§ 182a).
Já há, portanto, uma tradição jurídica e um verdadeiro movimento científico comum por
trás do princípio do contraditório, sempre com o objetivo de assegurar a participação
dos cidadãos na construção do provimento judicial e, em última palavra, a democracia.
Frise-se, contudo, que a regra geral para a aplicação do princípio do contraditório
é a do contraditório prévio e, mesmo nas ressalvas acima consideradas, deve-se
assegurar às partes o contraditório postecipado ou diferido, ou seja, após a concessão
da liminar, deve-se assegurar à parte interessada o direito de questionar a decisão
e, como foi utilizada a cognição sumária, via de regra, será possível a revogação ou
modificação da decisão liminar prolatada. A regra geral do CPC brasileiro continua
a ser a do contraditório prévio ou antecedente, em oposição às decisões-surpresa.
Ademais, vale dizer que, segundo lógica já utilizada pelo sistema processual da
Alemanha, de Portugal, da França etc., lógica esta que inspirou os arts. 9o e 10 do
CPC brasileiro, o contraditório não gira, apenas, em torno de fatos, mas também em
torno da interpretação jurídica do texto normativo. Isso quer dizer que ao julgador
é vedado interpretar e aplicar a norma jurídica solitariamente, devendo ouvir
previamente as partes sobre o tema, afinal, os brocardos da iuria novit curia6 ou da
mihi factum dabo tibi ius7, devem ser, apenas, lembrança de um passado remoto, algo
que deve repousar nas catacumbas dos imperadores da Roma Antiga, porquanto
incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.
Eis o motivo pelo qual soa estranha a decisão do Superior Tribunal de Justiça que
afirmou: “os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento
jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz (iura novit curia), mas de
todos os sujeitos ao império da lei, conforme presunção jure et de jure” (BRASIL, 2017).
Vale lembrar que levar em consideração o argumento das partes no momento
da decisão não quer dizer que o magistrado deve concordar com a interpretação
dada pelas partes. Obviamente, quem decide é o juiz e, portanto, pode, de forma
fundamentada e com base no princípio da reserva legal e com observância do
devido processo legal, aceitar ou rejeitar os argumentos e provas constantes nos
autos. Entretanto, o desprezo dos argumentos e das provas trazido pelas partes,
isso sim, configura ofensa ao princípio do contraditório e, portanto, ao modelo
constitucional de processo.

6 Que é traduzido com o significado semelhante a o juiz sabe o direito (tradução nossa).

7 No campo jurídico, parêmia em que o juiz diria à parte: dê-me os fatos que lhe dou o direito (tradução nossa).

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202 O que é solipsismo judicial?

Perceba-se que o tema está intimamente ligado às regras de fundamentação


das decisões judiciais presentes no CPC brasileiro em vigor (Cf. art. 489 e, em
especial, seu § 1o) , haja vista que o modelo de fundamentação indicado pela norma
processual brasileira impede os juízos solipsistas.
Em outro trabalho, o próprio Italo Andolina (1997, p. 63) relacionou o poder de
política ao poder das garantias, não se podendo destruir a ideia de que o poder se
liga à responsabilidade e, sobretudo, ao controle. Ora, sendo assim, como fiscalizar
a atividade judicante solipsista? Como exercer o contraditório sobre uma sentença
solipsista que despreza o argumento das partes ou que se funda, apenas, em
argumentos de cunho subjetivo, como o moral, a convicção íntima, a intuição ou
outro do gênero? Se todo poder emana do povo8, como permitir que este último
seja afastado do exercício da função jurisdicional? Já sabemos que o discurso
processual deve se basear no princípio da objetividade argumentativa (MADEIRA,
2014a, p. 381-399), justamente porque argumentos de índole subjetiva impedem
a comparticipação dos destinatários do provimento jurisdicional.
Nessa linha, o modelo constitucional de processo dos países que adotam
o Estado Democrático de Direito como paradigma constitucional é totalmente
incompatível com o modelo de julgamento solipsista, afinal, o solipsismo judicial
retira do destinatário do provimento a possibilidade de participar da construção da
decisão judicial pela via do contraditório, blindando o discurso jurídico da crítica,
característica essencial das democracias.
Sem dúvida, a função jurisdicional não é mais exercida solitariamente pelo
julgador e, sendo assim, o solipsismo judicial é totalmente incompatível com o
modelo constitucional de processo, ao menos, no paradigma do Estado Democrático
de Direito. A democracia não aceita o locutor autorizado da lei e, sendo assim, não
permite o solipsismo.

4 O princípio da legalidade, o discurso processual e o espaço nu


A função jurisdicional se encontra vinculada à normatividade do modelo
constitucional de processo e ao Estado Democrático de Direito (DIAS, 2004, p. 131-145).
Ocorre que o modelo constitucional de processo, como mencionado no item anterior e
como a própria expressão indica, encontra sua matriz normativa na Constituição, com
seus reflexos nas regras procedimentais previstas em lei. Isso quer dizer que o modelo

8 Como diz o parágrafo único do art. 1o da Constituição da República Federativa do Brasil.

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Dhenis Cruz Madeira 203

constitucional de processo é apoiado no devido processo (constitucional e legal), que,


por sua vez, apoia-se no princípio da reserva legal e na supremacia da Constituição.
Sabe-se, hoje, que a tarefa de dizer o Direito não pertence ao judiciário, mas sim ao
aparelho legislativo, já que a norma jurídica reside na lei9, competindo ao juiz interpretá-
la e aplicá-la frente à narrativa fática e jurídica apresentada ao juízo. Assim, insistir na
antiquada etimologia jus dicere para explicar o que vem a ser a jurisdição, hoje em
dia, é um erro histórico e semântico, porquanto tal sentido só se justificaria no antigo
Direito Romano, quando o direito de ação (actio) e o direito material não se distinguiam
claramente e o pretor poderia, aí sim, dizer o direito. Contudo, desde Windscheid e
Muther (1974), direito de ação e direito material não se confundem, afinal, é possível
que alguém exerça o direito de ação sem que tenha a seu favor o direito material
alegado. Assim, a sentença, em que pese eventuais divergências teóricas, não parece ser
capaz de criar direitos (TEIXEIRA, 2003, p. 291; LEAL, 2004, p. 130).
É interessante notar que Hobbes (2001, p. 17) já desconfiava, pela voz de seu
personagem filósofo, que a justiça não pode se resumir à ideia aristotélica de dar a cada
homem o que é dele, afinal, segundo ele, não se pode dar a alguém algo que já é seu
e, se não é seu, a justiça não pode torná-lo – com o risco de aparente tautologia – seu.
James Goldschmidt (1936, p. 40) já esboçava que toda sentença é constitutiva, não
de direitos materiais, mas de efeitos processuais. Toda essa discussão é, pelo que se
percebe, antiga. Mesmo entre autores tão diferentes entre si – como os citados – havia
uma desconfiança de que o juiz não poderia criar direitos.
Importa sempre lembrar a vetusta ideia de que, uma vez criada a lei, também
o legislador se sujeita a ela, eis que não há nenhum indivíduo que está acima ou
fora do ordenamento jurídico. Obviamente, tal raciocínio vale para todos, incluindo,
obviamente, magistrados, advogados, promotores de justiça, procuradores públicos,
legisladores e governantes.
Não há espaço nu10 – espaço sem lei, sem norma jurídica – no Estado Democrático
de Direito. Nas democracias, todo o espaço político e jurídico é regido por normas
jurídicas (princípios e regras). Nessa linha, aceitar a hipótese de que o discurso
processual ocorra em um espaço nu, sem regras e sem princípios jurídicos, soa, no
mínimo, absurdo. Basta imaginar, por exemplo, a total ausência de normas jurídicas
aplicáveis quando da elaboração de uma petição inicial, ajuizamento das ações,
citação, defesa, audiências, sentenças, recursos etc. É, realmente, algo inimaginável.

9 A palavra lei, aqui, foi usada em sentido amplo, a começar pela Constituição.

10 Usando aqui, mais uma vez, uma expressão de Agamben (1995).

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204 O que é solipsismo judicial?

Não existe, repita-se, discurso processual no espaço nu.


O resultado da atividade cognitiva jurisdicional – o provimento – não estampa um
logos do julgador, uma vez que a lógica ou a razão da cognição jurisdicional independe
da singular sapiência, sensibilidade, intuição ou concepção de justiça do decididor. O
logos, no Estado Democrático de Direito, é sempre extraído interpretativamente do
texto legal, ainda que sob a veste de princípio jurídico (que também é uma norma
jurídica). Pode-se afirmar que o logos da cognição jurisdicional é sempre precedido e
regido por uma ratio legis (LEAL, 2004, p. 129), ou seja, de um ordenamento jurídico
previamente escriturado (texto legal) que seguiu o devido processo legislativo (DEL
NEGRI, 2003; DIAS, 2004, p. 133-134). Nesta linha, o fundamento do provimento deve
ser jurídico, e não moral, econômico ou político, ou seja, não pode ser metajurídico11,
razão pela qual a ratio legis não é encontrada fora do texto normativo ou antes da
instalação do discurso processual procedimentalizado.
Com o apoio de Alasdair MacIntyre (2007), é preciso dizer que a linguagem moral
vem sendo muito empregada para expressar discordâncias e uma característica
marcante desses debates morais é seu caráter interminável, ou seja, eles não
possuem um fim. Diferentemente, o discurso processual deve ter um termo final,
porquanto se desenvolve em um espaço procedimental que, por sua vez, tem a
finalidade de construir argumentativamente uma decisão jurisdicional. Não se pode,
portanto, eternizar o discurso processual, já que o próprio devido processo legal
limita o momento de encaminhamento da argumentação por institutos como o
prazo, a preclusão, a prescrição, a decadência e a coisa julgada, razão pela qual
o contraditório não é exercido eternamente.
Isso nos leva a concluir que não se pode utilizar argumentos estritamente morais
no discurso processual democrático, especialmente devido ao risco de se sobrecarregar
eticamente o discurso jurídico (HABERMAS, 1995, p. 107-121; CATTONI DE OLIVEIRA,
2000, p. 69-74). A utilização de argumentos morais no discurso processual faz com
que o juiz assuma uma postura solipsista e imponha sua moral aos demais sujeitos
do processo como única forma de se encerrar – abruptamente e caindo no Trilema de
Münchhausen (ALBERT, 1976, p. 26-27) – os debates. Não é outra coisa que faziam os
juízes no nacional-socialismo hitlerista (COUTURE, 1999, p. 72-73), que queriam impor,
por meio de suas decisões, a moral ariana.

11 Em sentido distinto ao proposto no presente trabalho, defendendo a instrumentalidade e os escopos


metajurídicos do processo, encontra-se: DINAMARCO, 2003, p. 181-188.

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Dhenis Cruz Madeira 205

Além disso, o desacordo moral costuma gerar dificuldades de interpretação


da norma jurídica. Isso ocorre porque, quando pretende determinar o alcance
de uma norma pela via discursiva da moralidade, diante de uma sociedade
considerada complexa12, restará impossível se obter um consenso moral universal
sem desrespeitar individualmente o direito de pensar de forma diferente, ou, para
ser mais claro, sem se desrespeitar a construção moral do outro. Na prática, o que
habitualmente ocorre nesses casos é o massacre ou desprezo da posição moral
adotada pelas minorias ou pelos mais fracos. A interpretação jurídica passa a ser um
instrumento de opressão tópica, pois, nesse caso, o topos de que a maioria decide13
ou o argumento do mais sábio ou ilustre (endoxa) (MADEIRA, 2014a, p. 107-119) será
utilizado, justamente, para calar o direito das minorias. Falando de forma direta, in
casu, o juiz solipsista imporá sua moral individual às partes e aos seus advogados.
Não se tem, aí, uma postura democrática.
Todavia, desde a criação até a aplicação da lei, o ciclo legitimador da Democracia
não pode ser interrompido (MÜLLER, 2003, p. 60), sendo que de nada adianta eleger
representantes legislativos de modo democrático, criar-se uma lei de igual modo para,
ao final, interpretá-la e aplicá-la de forma autocrática. A interpretação e aplicação
solipsista da lei, sem dúvida, rompe com o ciclo de legitimidade democrática do Direito.
Assim, o julgador não deve julgar apesar das partes, mas sim com as partes
(MADEIRA, 2008), valendo lembrar que as partes são ordinariamente representadas
por seus advogados particulares ou públicos.
Tal construção cooperativa do provimento jurisdicional ocorre, como dito,
em um espaço normativo, e não na vida nua, ou seja, todos os atos praticados no
procedimento devem ser regidos pela norma jurídica, como bem lembrou Fazzalari
(1996, p. 77-8), sendo imprescindível que os argumentos das partes sejam refletidos
nos fundamentos do provimento jurisdicional.
Não deixa de ser curioso perceber que, muito antes dos juristas contemporâneos,
Hobbes (2001, p. 15) já dizia que o afastamento do magistrado da lei era muito
arriscado, podendo se perceber isso na resposta que seu personagem jurista dá ao
filósofo, ipsis litteris: “mas que o juiz, por melhor que creia ser seu raciocínio, esteja
atento para não se desviar demais da letra do estatuto, pois isso não se faz sem perigo”.

12 Também chamada de hipercomplexa, sem centro, plural etc.

13 A ideia de que a maioria decide constitui um topos da argumentação jurídica, como se pode ver em:
AMADO, 1988; MADEIRA, 2015, p. 55; VIEHWEG, 1979.

Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 22 n. 126 Fev./Maio 2020 p. 191-210


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206 O que é solipsismo judicial?

O princípio da legalidade – e, derivado dele, o princípio da supremacia da


Constituição – rege, portanto, todo o discurso processual, sendo que o modelo
constitucional de processo e o próprio Estado Democrático de Direito abominam,
por completo, a vida nua, o espaço argumentativo indemarcado, sem regras, que
são, em realidade, como bem denunciou Giorgio Agamben, espaços de autoritarismo.
As tiranias, as autocracias em geral cultuam a vida nua, estimulam a criação
de tais espaços indemarcados, justamente, para que o tirano possa preencher esses
vazios com sua subjetividade, sua preferência pessoal, ainda que dita subjetividade
ou preferência pessoal ganhe o eufemístico nome de sensibilidade, convicção,
prudência, justiça, sapiência, experiência etc. Imaginar que alguém seja capaz de
realizar o céu aqui na Terra (POPPER, 1994, p. 55) é, no mínimo, ingenuidade, afinal,
nas Democracias, o cidadão não deve entregar seu destino nas mãos de quem quer
que seja e, ao revés, toda atividade governativa deve ser fiscalizada.
Os cidadãos, na verdade, devem ser construtores de seus próprios destinos,
co-construtores da sociedade a que pertencem e que almejam para as gerações
futuras, já que o mito da autoridade (MADEIRA, 2008, p. 95) morreu com a chegada
do Estado Democrático de Direito.

5 Conclusão
Mostra-se impossível ou, no mínimo, difícil exercer a fiscalização ou a
contra-argumentação racional sobre argumentos puramente morais, sensíveis,
intuitivos, em suma, subjetivos, pois cada indivíduo constrói tais atributos
individualmente, conforme a própria experiência de vida. Não há, ao menos
no plano jurídico e objetivo, uma moral, uma sensibilidade, uma intuição, uma
convicção etc. melhor do que outra.
O Estado Democrático de Direito não acolhe a ideia de que a vontade subjetiva
de um seja imposta ao outro e, ao mesmo tempo, não se pode retirar do povo a
possibilidade de controlar a atuação dos agentes públicos, já que, na democracia,
todo poder emana do povo.
Obviamente, não se nega a essência humana do julgador, assim como não se
nega que este carrega emoção, intuição, sensibilidade, experiências pessoais e uma
série de outros fatores de índole subjetiva. O que se rejeita é a adoção de tais
critérios subjetivos como fundamento dos provimentos jurisdicionais, com exclusão
do contraditório, algo que, explicitamente, não é permitido por grande parte do
ordenamento jurídico dos países democráticos.

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Dhenis Cruz Madeira 207

O discurso processual democrático, por se basear no respeito às diferenças, não


admite que alguém imponha sua moral (ou intuição, convicção, sapiência etc.) ao
outro, sendo esta uma postura subjetiva e arbitrária. Se a sociedade contemporânea
é considerada plural, complexa, e se cada um tem o direito de construir sua noção de
justo, certo e verdadeiro, a única possibilidade (como hipótese) de se construir uma
decisão judicial de forma compartilhada e sem que se suplante o direito à diferença
– incluindo-se o direito das minorias – é elegendo-se um medium linguístico do
Devido Processo Legal, ou seja, é se adotando um procedimento argumentativo
comum (devido processo legal) regido por princípios jurídicos institucionalizados
que garantam essa coparticipação (devido processo constitucional).
Assim sendo, a observância do modelo constitucional do processo, com garantia
plena do contraditório, é essencial para que se faça uma demarcação do discurso
processual pela via do devido processo, evitando que este caia no espaço nu, que é,
em última palavra, um espaço solipsista e antidemocrático.

6 Referências
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. Il potere sovrano et la nuda vita. Turin: Giulio Einaudi, 1995.

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Idalina Azevedo da Silva; Erika Gudde, Maria José P. Monteiro.Rio de Janeiro: Tempo
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ANDOLINA, Ítalo, VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile


italiano. Torino: G. Giappichelli, 1990.

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constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

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BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de


1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 16 out. 2017.

BRASIL. Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário


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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.280.825/RJ – Rio de Janeiro.


Embargos de Declaração. Omissão. Obscuridade. Contradição. Inexistência. Princípio
da Não Surpresa (Art. 10 do CPC). Ausência de Ofensa. Relatora: Min. Maria Isabel
Gallotti. 27 de junho de 2017. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/
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VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Júnior.


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* Normas de submissão de trabalhos
à Revista Jurídica da Presidência

Condições para recebimento dos artigos

Ineditismo: a Revista Jurídica da Presidência publica apenas artigos inéditos,


que não tenham sido divulgados em outros meios (blogs, sites ou outras publicações).

Envio de artigos: somente serão aceitos artigos encaminhados à Coordenação


de Editoração da Revista Jurídica da Presidência por meio do sítio eletrônico: https://
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Número de Palavras: mínimo de 7.000 (sete mil) e máximo de 10.000 (dez mil)
no artigo completo, incluindo notas de rodapé e Referências.

Idiomas: os autores podem encaminhar artigos redigidos em Português, Inglês,


Francês e Espanhol.

Tipo de arquivo: são admitidos arquivos com extensões .DOC, .DOCX, .RTF e
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estabelecidos.

Requisitos para o(s) autor(es): a Revista Jurídica da Presidência só admite artigos


de autores e coautores com, no mínimo, o mestrado em andamento.

Fomento: o autor deve informar à Revista qualquer financiamento, bolsa de pesquisa


ou benefícios recebidos, de fonte comercial ou não, declarando não haver conflito de
interesses que comprometa o trabalho apresentado.

Composição e formatação dos artigos


Os artigos devem ser digitados com fonte tipo Arial ou Times New Roman,
tamanho 12, espaçamento entre linhas 1,5 e texto justificado. A configuração da
página deve ser feita no padrão A4 (210 mm x 297 mm), com margens superior e
esquerda de 3 cm e inferior e direita de 2 cm.

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212

As seções iniciais e finais do artigo devem ser denominadas Introdução  e


Conclusão, respectivamente.

Os textos submetidos deverão conter os seguintes itens:

1 Título
Deve conter, no máximo, 15 (quinze) palavras, incluído o subtítulo (quando
houver), realçado em negrito. Título e subtítulo do artigo devem ter apenas a
primeira letra de cada frase em maiúscula, salvo nos casos em que o uso desta seja
obrigatório. Exemplo:

A suposta permissão do Código Civil para emissão eletrônica dos títulos de crédito

2 Sumário
Deve ser posicionado logo abaixo do título e reproduzir somente número e
nome das seções principais que compõem o artigo.

3 Resumo
Deve ser um texto conciso (até 150 palavras), redigido em parágrafo único, que
ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo. A enumeração de tópicos não
deve ser usada nesse item. Deve-se, ainda, evitar o uso de símbolos e contrações que
não tenham uso corrente e de fórmulas, equações e diagramas. 

4 Palavras-chave
Indicar até 5 (cinco) termos que classifiquem o trabalho com precisão adequada
para sua indexação, separados por travessão. 

5 Referências
A indicação das referências deve obedecer ao disposto na NBR 6023
– Informação e Documentação – Referências – Elaboração/Nov. 2018 da ABNT. Esse
item deve conter todos os dados necessários à identificação das obras, dispostas em
ordem alfabética. A distinção de trabalhos diferentes de mesma autoria será feita
levando-se em consideração a ordem cronológica, conforme o ano de publicação.
Os trabalhos de igual autoria e publicados no mesmo ano serão diferenciados
acrescentando uma letra ao final do ano (Ex. 2016a, 2016b).
Revista Jurídica da Presidência
213

Citações e destaques no texto


As citações realizadas ao longo do texto devem obedecer ao disposto na NBR
10520 – Informação e Documentação – Citações em documentos – Apresentação/
Ago. 2002 da ABNT e adotar o sistema autor-data, segundo o qual se emprega o
sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) página(s) da publicação da
qual se retirou o trecho transcrito.

1 Citação indireta ou direta sem o nome do autor expresso no texto: deve


apresentar, entre parênteses, a referência autor-data completa. Exemplo:

A criança passa a ocupar as atenções da família, tornando-se dolorosa a


sua perda e, em razão da necessidade de cuidar bem da prole, inviável a grande
quantidade de filhos (ARIÈS, 1973, p. 7-8).

Mas esse prestígio contemporâneo do Poder Judiciário decorre menos de uma


escolha deliberada do que de uma reação “de defesa em face de um quádruplo
desabamento: político, simbólico, psíquico e normativo” (GARAPON, 2001, p. 26).

2 Citação indireta ou direta com o nome do autor expresso no texto: deve


apresentar, entre parênteses, o ano e a(s) página(s) da publicação. Exemplo:

Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista adota


o modelo axiológico de Constituição como norma, estabelecendo uma defesa radical
de interpretação constitucional diferenciada da interpretação da lei.

A Licença Compulsória, segundo Roberta Marques (2013, p. 321), pode ser


definida como “a permissão de industrialização e comercialização de um produto
patenteado, sem o consentimento do titular do monopólio”.

Citações com até 3 (três) linhas devem permanecer no corpo do texto, sem recuo
ou realce, destacadas por aspas. As citações com mais de 3 (três) linhas devem ser
separadas do texto com recuo de parágrafo de 4 (quatro) cm, 11 pontos, espaçamento
entre linhas simples e texto justificado, sem o uso de aspas.

Destaques: os destaques existentes na obra original devem ser reproduzidos de


forma idêntica na citação. Caso não haja destaques no original, mas o autor do artigo
deseje ressaltar alguma informação, é possível utilizar-se desse recurso atentando-se
às normas especificadas abaixo. 
Revista Jurídica da Presidência
214

1      Destaques no original: após a transcrição da citação, empregar a expressão


“grifo(s) no original” entre parênteses.

2     Destaques do autor do artigo: após a transcrição da citação, empregar a


expressão “grifo(s) nosso(s)” entre parênteses.
 
Outros destaques em trechos do texto devem ocorrer apenas  no estilo de
fonte itálico e somente nos seguintes casos: 1) expressões em língua estrangeira; e
2) realce de expressões.

  Tradução de citação em língua estrangeira: as citações em língua estrangeira


devem ser sempre traduzidas para o idioma predominante do artigo nas notas de
rodapé, acompanhadas do termo “tradução nossa” entre parênteses.

  Notas de rodapé: devem conter apenas informações complementares e que


não podem ser inseridas no texto. Não devem ser muito extensas nem devem conter
citações e devem ser formatadas na mesma fonte do artigo, tamanho 10 pontos,
espaçamento entre linhas simples e alinhamento justificado.
 

Elementos com traduções obrigatórias para outros idiomas


Os elementos Título,  Sumário,  Resumo  e  Palavras-chave devem
ser obrigatoriamente traduzidos para outros idiomas. Os artigos enviados em Língua
Portuguesa devem ter esses itens traduzidos para o Inglês e para mais um idioma, a
escolher entre Espanhol e Francês.

Os artigos enviados em Língua Estrangeira devem ter os itens traduzidos para


o Português e o Inglês ou, caso esta seja a língua predominante do artigo, para o
Francês ou para o Espanhol.

Referências
 Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referências, de
acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT. Para auxiliar os autores na composição
das referências, estão reproduzidos exemplos abaixo:

Revista Jurídica da Presidência


215

1 Livros (manual, guia, catálogo, enciclopédia, dicionário, trabalhos


acadêmicos):
 Impressos. Exemplos:

BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto.  Responsabilidade social: práticas sociais e


regulação jurídica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

Eletrônicos. Exemplos:

BAVARESCO, Agemir; BARBOSA, Evandro; ETCHEVERRY, Katia Martin (org.). Projetos de


filosofia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. E-book (213 p.). (Coleção Filosofa). ISBN 978-
85-397-0073-8. Disponível em: http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/projetosdeflosofa.
pdf. Acesso em: 21 ago. 2011.

GODINHO, Thais. Vida organizada: como definir prioridades e transformar seus


sonhos em objetivos. São Paulo: Gente, 2014. E-book.

2 Coletâneas.
Exemplos:

TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos processuais penais. In:
LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (coord.). A renovação
processual penal após a constituição de 1988: estudos em homenagem ao professor
José Barcelos de Souza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

AVRITZER, Leonardo. Reforma Política e Participação no Brasil. In: AVRITZER,


Leonardo; ANASTASIA, Fátima (org.). Reforma Política no Brasil. Belo Horizonte:
UFMG, 2006.

3 Periódicos:

Impressos. Exemplo:

MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injunção e a necessidade de sua regulação


legislativa. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 13, n. 100, jul./set. 2011,
p. 165-192.

PAIVA, Anabela. Trincheira musical: músico dá lições de cidadania em forma de


samba para crianças e adolescentes. Jornal do Brasil. Rio de Janeiro. 12 de janeiro
de 2002, p. 2.

Revista Jurídica da Presidência


216

Eletrônicos. Exemplo:

COELHO, Fábio Ulhoa. O Projeto de Código Comercial e a proteção jurídica do


investimento privado. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 17, n. 112, jun./set.
2015, p. 237-255. Disponível em: https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.
php/saj/article/view/1113/1099. Acesso em 16 mar. 2016.

4 Atos normativos.
Exemplos:

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil


de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm. Acesso em: 1
jan. 2017.

BRASIL. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização


da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, e
dá outras providências. In: VADE MECUM. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. 1 CD-
ROM, p. 1-90.

5 Projetos de lei.
Exemplos:

BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei no 6.793/2006, versão final. Dá nova


redação ao art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre
os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.
Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?c
odteor=382965&filename=PL+6793/2006. Acesso em: 16 mar. 2016.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei da Câmara dos Deputados no


41/2010. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º,
no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal;
altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5
de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá
outras providências. Disponível em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/
materias/-/materia/96674. Acesso em: 16 mar. 2016.

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6 Jurisprudência:

Impressa. Exemplos:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula no 333. Cabe mandado de segurança


contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou
empresa pública. Diário da Justiça: seção 1, Brasília, DF, ano 82, n. 32, p. 246, 14
fev. 2007.

Eletrônica. Exemplos:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula no 333. Cabe mandado de segurança


contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia
mista ou empresa pública. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, [2007].
Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?&b=TEMA&p=true&t
=&l=10&i=340#TIT333TEMA0. Acesso em: 19 ago. 2011.

7 Notícias eletrônicas.
Exemplos:

COSTA, Rodolfo. Ministério da Justiça fortalece consumidor.gov para diminuir


conflitos de consumo. Correio Braziliense, 12 mar. 2016. Disponível em: http://blogs.
correiobraziliense.com.br/consumidor/ministerio-da-justica-fortalece-consumidor-
gov-para-diminuir-conflitos-de-consumo/. Acesso em 16 mar. 2016.

PORTAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Ministro aplica nova lei da infância e


garante prisão domiciliar a mãe de filho pequeno. Brasília, 11 mar. 2016. Disponível
em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/
Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Ministro-aplica-nova-lei-da-inf%C3%A2ncia-e-
garante-pris%C3%A3o-domicil iar-a-m%C3%A3e-de-filho-pequeno. Acesso em: 16
mar. 2016.

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Aprovados nessa primeira etapa, os artigos são encaminhados para análise dos
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