A perspectiva sistmica na sociologia do direito

Luhmann e Teubner
Marcelo Pereira de Mello

Introduo
O objetivo deste artigo analisar de maneira crtica as contribuies tericas de Niklas Luhmann e Gunther Teubner para a sociologia do direito. Em termos gerais, este estudo pressupe a existncia de diferenas, mas sobretudo de continuidades entre as teorias desses autores, o que constitui a primeira hiptese do trabalho, ou seja, a de que podemos falar em uma perspectiva sistmica na sociologia do direito. O ponto de partida dessa reflexo ser uma reviso dos conceitos fundamentais de ambos os autores: os conceitos elementares da sociologia de Luhmann, a partir dos quais ele desenvolve seu modelo terico para a anlise do direito, e que ser, posteriormente, reinterpretado por Teubner na definio de seu direito reflexivo. A segunda hiptese de que os conceitos desenvolvidos pela sociologia de Luhmann e por Teubner ocupam um lugar singular na trajetria da sociologia do direito. Luhmann, na medida em que problematiza as teses tradicionais dessa disciplina, aspira, assumidamente, a uma teoria sociolgica que supere os impasses da Teoria dos Sistemas de Talcott Parsons, mas que tambm possa suplantar a crtica fenomenolgica sociologia parsoniana, baseada na afirmao da importncia do sujeito na dinmica da ao social. Em ruptura explcita com os paradigmas sociolgicos subjetivistas, Luhmann ir deslocar o foco de sua teoria sistmica das questes relativas s

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interpretaes e aos acordos cognitivos entre os indivduos para a anlise e o desenvolvimento dos cdigos sistmicos em si, e das comunicaes possveis a partir deles. Teubner, por seu turno, procura incorporar teoria dos sistemas de Luhmann o conceito de reflexividade, com o qual explica o processo de interao entre fatores externos (presses sociais) e internos (formalismo jurdico) na configurao dos sistemas jurdicos contemporneos. No que se refere sociologia do direito, Luhmann e Teubner rejeitam frontalmente as abordagens tradicionais, que consideram escapistas diante do problema fundamental da relao entre a sociedade e o direito (cf. Luhmann, 1983, pp. 36-37; Teubner, 1996, pp. 20-22). As evasivas da sociologia do direito manifestam-se, segundo Luhmann, de pelo menos trs modos tradicionais: 1) quando as teorias desviam sua ateno do direito para o jurista, por exemplo, numa abordagem na qual o enfoque recai sobre o papel e a profisso do jurista, e no exatamente sobre o objeto e o mtodo do direito; 2) quando tentam deduzir o direito das decises e do comportamento de pequenos grupos e rgos colegiados de juzes (tribunais, por exemplo); ou, ainda, 3) quando se restringem simplesmente ao conjunto das opinies que os diversos grupos e indivduos tm a respeito do direito. Em todas essas abordagens do fenmeno jurdico, afirma, o prprio direito que desaparece da sociologia do direito (cf. Luhmann, 1983, pp. 9-12). O autor prope, ento, que o fenmeno essencial que caracteriza o direito na sociedade industrial moderna, e que, justamente, tem escapado s diversas perspectivas da sociologia do direito, a positividade do direito (cf. Idem, p. 34). Por positividade entende-se aqui o processo legislativo que, no sculo XIX, concebeu de forma indita que a modificao do direito parte integrante do prprio direito e imanente a ele. Ou seja, ao contrrio da suposio sociolgica tradicional de que a positividade um constructo da ortodoxia jurdica, e que esta, por sua vez, simplesmente o resultado das condies sociais gerais, na realidade a positivao significa que o direito passa a ser visto pela legislao como modificvel em princpio (cf. Idem, p. 34). Na formulao de Luhmann, pela primeira vez na Histria, somente condies legalmente fixadas na legislao podem fundamentar objees contra a vigncia e a validade das leis (cf. Idem, p. 35). Teubner adota alguns dos princpios do modelo de Luhmann, avana a discusso sobre a autopoiesis do sistema jurdico e assume o desafio de aplicar a teoria sistmica ao estudo emprico dos fenmenos jurdicos, assim definidos pelo modelo, nas sociedades contemporneas. Como se demons352

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trar, esse autor realiza um esforo aprecivel para dotar a teoria sistmica de sujeitos, ou seja, ele entende que o direito deve ser analisado como resultado da interao entre fatores sistmicos do prprio direito e as presses polticas pela incorporao de elementos de justia material. Esse processo bem descrito na anlise que Teubner faz do processo de juridificao das relaes sociais nas sociedades contemporneas. guisa de concluso, oferecemos uma apreciao crtica da Teoria Sistmica do Direito (TSD), que reintroduz na discusso sobre os fenmenos jurdicos as questes associadas cognio e interpretao subjetiva. Veremos como o prprio Humberto Maturana inspirador de Luhmann e de Teubner no transplante conceitual que fazem da autopoeisis, da biologia para o direito formula uma importante observao nesse sentido.

A teoria sistmica de Luhmann: conceitos fundamentais

A concepo sistmica, segundo a proposta de Luhmann, pretende explicar os padres recursivos das interaes entre os atores sociais, os quais formam sistemas de comunicao que, na realidade, constituem a prpria natureza das sociedades. O autor prope uma mudana no foco da anlise sociolgica contempornea, que para ele est sustentada no que denomina corpus mysticum do sujeito. Critica, ainda, o fato de todas as perspectivas sociolgicas contemporneas tomarem a ao social como um objeto em si da anlise da sociedade. Dessa maneira, o autor pretende desconstruir um dos pilares centrais das sociologias contemporneas: a idia de que a unidade elementar da anlise sociolgica so as aes sociais como construo de sujeitos, entendidos como atores sociais. Luhmann acena com o seguinte paradoxo para problematizar essa concepo tradicional: Pode-se ainda dizer, naturalmente, que os seres humanos agem. Mas desde que isso sempre ocorre em situaes, a questo que permanece se e em que extenso a ao deve ser atribuda ao ser humano individual ou situao (Luhmann, 1995, p. xliii). Luhmann acha que as teorias sociolgicas contemporneas focaram mal o objeto de suas reflexes porque herdaram das teorias racionalistas do sculo XVIII o conceito de universal, ou seja, a preocupao em descobrir os componentes elementares e ao mesmo tempo gerais da vida em sociedade. Essas teorias racionalistas, a seu tempo, represaram uma concepo mais antiga do que a prpria idia de sistemas, que era a idia de conceber os fenmenos como constitudos de um todo e de suas partes. O problema dessa tradio racionalista, afirma, que o todo tinha que ser entendido num duplo sentido:
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1. Associadas a esses conceitos, as noes de sistemas abertos e sistemas fechados complementam a descrio terica do modelo. Os sistemas fechados, afirma, constituem um caso limite: so sistemas para os quais o ambiente no exerce influncia ou ela se d por canais muito especficos (cf. Luhmann, 1995, p. 6). No caso dos sistemas sociais, que sua teoria procura explicar, eles constituem sistemas abertos.

como unidade e como totalidade de suas partes. A partir disso, podia-se dizer que o todo a totalidade de suas partes ou, ento, que mais que uma simples soma de suas partes. Procurar por universais a partir do particular, tentar definir toda a humanidade a partir de um s homem, fez com que os socilogos fossem buscar nos conceitos de razo, moral social e outros apriorismos, tais como o conceito de educao ou, ainda, o conceito de Estado, os supostos universais estruturantes dos processos de socializao. Todavia, critica Luhmann, do ponto de vista formal isso no explica como o todo, na medida em que composto de suas partes e de alguma coisa mais, pode ser apresentado como unidade no nvel das partes (cf. Idem, p. 5). Luhmann prope a superao desse paradigma do todo e da parte por um novo modelo, estruturado a partir da clivagem sistema e ambiente 1. Em vez da dicotomia todo/parte, o autor prope a idia de diferenciao sistmica (system differenciation), que nada mais seria que a repetio da diferena sistema/ambiente, dentro do sistema. Um sistema diferenciado, afirma, no aquele composto por um nmero extenso de partes e pelas relaes entre elas, mas aquele que encerra um nmero significativo de diferenciaes sistema/ambiente em suas operaes. Cada uma dessas diferenciaes, em cada corte considerado, reproduz a integridade da clivagem sistema/ ambiente (cf. Idem, p. 6). Em resumo, a diferenciao sistmica nada mais que a repetio do cdigo do sistema dentro do sistema (cf. Idem, p. 18). Destarte, o sentido de homogeneidade, que na teoria sociolgica tradicional retirado da noo universal do todo e da parte, ou, em termos sociolgicos, das noes de indivduo e sociedade, deve ser substitudo, segundo a proposta do autor, por um sentido de homogeneidade retirado da reproduo da clivagem sistema/ambiente ao longo do processo de diferenciao subsistmica (cf. Idem, p. 7). Na teoria desenvolvida por Luhmann, a existncia de sistemas assumida como factual e, alm disso, como auto-referencial. Como afirma o autor, o conceito de sistema refere-se a alguma coisa que em realidade um sistema e que, nesse sentido, assume a responsabilidade de explicar a realidade e testar suas afirmaes (cf. Idem, pp. 12-14). Ele destaca que alguns sistemas possuem a capacidade de estabelecer relaes internas com seus prprios elementos constitutivos e de diferenci-las das relaes que mantm com o ambiente. No limite, entretanto, no h sistema sem ambiente nem ambientes estruturados que no possam ser percebidos por sua organizao sistmica. Os sistemas esto orientados pelos seus ambientes no apenas de maneira ocasional e por adaptao, mas tambm estruturalmente no

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podem, na realidade, existir sem um ambiente. Eles se constituem e se conservam como tais ao criar e manter a diferena de seus ambientes, e seus limites com o ambiente servem para regular essa diferena. Sem a diferena com o ambiente no haveria a auto-referncia, porque ela a premissa funcional das operaes auto-referenciadas (cf. Idem, p. 14). Em termos genricos, essa concepo de sistemas auto-referenciados ser utilizada posteriormente por Luhmann e por Teubner para explicar o sistema legal. Segundo Luhmann (1986, p. 112), partindo-se da estrutura geral da teoria da sociedade como um sistema social funcionalmente diferenciado, o sistema legal deve ser entendido como um de seus subsistemas funcionais. Tal sistema, afirma, constitui a si prprio a partir de suas funes, determinadas no nvel do sistema societrio. Os arranjos funo/sistema requerem total autonomia funcional porque nenhum outro sistema desempenhar as mesmas funes que aquele. Nesse sentido, a autonomia no um objetivo perseguido pelo sistema, mas uma necessidade ftica (cf. Idem, p. 112). No caso especfico do sistema legal, todas as suas unidades elementares, os atos legais, bem como a unidade do sistema como um todo, so ativadas a partir do que o autor chama de reduo de complexidades. A partir desse processo, os sistemas submetem os estmulos do ambiente a seus padres prprios de entendimento e processamento sistmico. Luhmann absorve, nessa passagem, o conceito de autopoiesis desenvolvido por Maturana e Varela (1980), para afirmar que os subsistemas funcionais da sociedade so sempre auto-referenciais, ou seja, produzem e reproduzem a si prprios. Eles constituem seus componentes pelo arranjo prprio desses componentes, o que constitui propriamente sua unidade e, portanto, seu fechamento autopoitico. A extenso do conceito de auto-referncia do nvel agregado da estrutura para o nvel dos elementos do sistema constitui, segundo Luhmann, a mais importante contribuio da teoria de Maturana e Varela para o entendimento de todo esse processo (cf. Luhmann, 1995). No entanto, a idia de que o sistema legal constitui um sistema fechado no deve obscurecer o fato de que todo sistema mantm conexes com seu ambiente. Luhmann formula essa concepo da seguinte maneira: o sistema legal aberto porque fechado e fechado porque aberto. No se trata de um simples jogo de palavras. O autor, com esse paradoxo, quer expressar a forma particular do relacionamento entre o sistema legal e o ambiente societrio. Como afirma, o sistema legal tem seu componente e sua forma prpria de expresso: a norma; e seu modo prprio de operao, o cdigo
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lcito e ilcito. Pode haver influncia poltica na legislao, mas somente a lei pode modificar a lei. Somente dentro do sistema legal a mudana das normas legais pode ser percebida como mudana da lei (cf. Luhmann, 1986, p. 113). Ao que acrescenta: sempre uma norma que decide quais fatos tm relevncia legal ou no. Nesse sentido, o sistema legal um sistema normativamente fechado. Ao mesmo tempo, o sistema jurdico cognitivamente aberto, o quer dizer que estimulado pelas informaes do ambiente. No caso especfico do sistema legal, ele retira parte de sua dinmica prpria do processamento que realiza, segundo seu cdigo, dos estmulos dos demais subsistemas sociais: poltico, econmico, educacional, moral etc. Na verdade, a frico entre os subsistemas auto-referenciados e o ambiente o que produz informao. Isso no seria possvel, no entanto, se o sistema legal fosse apenas um sistema de normas e o ambiente fosse apenas cognio. Luhmann (1986, p. 114) enfatiza, ento, que o sistema legal no um sistema normativo no sentido de seus componentes serem os contedos das normas, ou no sentido ainda de determinarem o funcionamento do ambiente, mas sim um sistema de operaes legais que usa sua auto-referncia normativa para reproduzir a si prprio e para selecionar informaes do meio. O autor chama de dupla contingncia dos sistemas o fato de eles operarem de maneira normativamente fechada, o que requer relaes simtricas entre seus componentes, na medida em que um elemento d sustentao ao outro e viceversa, e, ao mesmo tempo, operarem de maneira cognitivamente aberta, na qual a assimetria entre o sistema e seu ambiente os fora a uma recproca adaptao e mudana. Os sistemas legais, afirma, apresentam uma maneira especial de resolver esse problema ao combinar disposies normativas e cognitivas, e estabelecer condicionalidades para a introduo no sistema dos estmulos do ambiente. Nesse sentido, as normas legais, diferentemente das concepes de Kelsen e Durkheim, no derivam de uma ordem legal factual nem de uma norma fundamental, mas so programas de condicionalidades para a introduo no sistema dos estmulos [informaes] do ambiente (cf. Idem, pp. 115-119). O sistema legal, enfatiza o autor, no determina o contedo das decises legais, nem logicamente nem por intermdio de procedimentos tcnicos de uma hermenutica jurdica. Ele opera como um sistema ao mesmo tempo fechado normativamente, o que garante sua manuteno e auto-reproduo, e aberto cognitivamente, no sentido de que est em contnua adaptao s exigncias do ambiente.

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Relativizando o sistema: Teubner e o conceito de historicidade e reflexividade do direito

O modelo analtico de Gunther Teubner para o entendimento do sistema jurdico caminha em dois sentidos aparentemente contrrios: de um lado, o autor procura aprofundar a apropriao do modelo biolgico da autopoiesis proposto por Maturana e Varela (1980) para explicar o sistema jurdico; de outro, procura incorporar variveis historicistas (sociais e polticas) na explicao do fenmeno jurdico, especialmente no contexto do que chama de processo de juridificao. O enfrentamento dessa dupla problemtica ocorre na obra de Teubner, creio, porque ele aceitou o desafio de confrontar os princpios da teoria sistmica, desenvolvida com base nos trabalhos de Luhmann, com a realidade concreta dos sistemas jurdicos europeus, desenvolvidos no contexto do chamado Welfare State. Ao fim e ao cabo, o conceito de direito reflexivo surge como a contribuio mais significativa do autor teoria sistmica porque, como veremos, procura estabelecer as condies da comunicao sistema/ambiente, no caso concreto da interao entre sistema jurdico e subsistemas social, poltico e econmico. O enfrentamento desse Jano bifronte, corporificado no duplo esforo para extrair todas as conseqncias da auto-referencialidade do sistema jurdico e, portanto, o aprofundamento da aplicao da noo de autopoiesis compreenso do sistema jurdico, juntamente com a tentativa de explicao dos processos histricos dos sistemas legais de pases europeus que desenvolveram o Welfare State, no feito, contudo, sem que o autor incorra em algumas revises teoria sistmica de Luhmann. Teubner comea por redimensionar o prprio conceito de autopoiesis, desenvolvido por Maturana e Varela, e a prpria definio dada por Luhmann, ao afirmar que esses autores trabalham com um conceito de autopoiesis caracterizado por uma rigidez inflexvel, como um processo de tudo ou nada: o direito ou reproduz ou no reproduz a si prprio, no existindo algo como uma gradao no fenmeno da autopoiesis. A meu ver, autonomia e autopoiesis deveriam antes ser entendidos como conceitos gradativos (Teubner, 1989, p. 57). Segundo Teubner, a auto-referncia e a autopoiesis constituem critrios precisos para a caracterizao dos sucessivos graus ou etapas de autonomia. Utilizando-se da definio de autopoiesis de Gerhart Roth (1987)2, o autor afirma que um sistema se torna crescentemente auto-referencial quando a rede de seus componentes sofre modificaes do seguinte tipo: maior feedback

2. Citado em Teubner (1989).

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entre seus componentes, plasticidade funcional e plasticidade estrutural, e constituio de novos componentes dentro da rede de componentes (cf. Teubner, 1989, p. 67). Um sistema jurdico torna-se autnomo, afirma, na medida em que consegue constituir seus elementos aes, normas, processos, identidade em ciclos auto-referenciais, s atingindo o termo pertinente de sua autonomia autopoitica quando os componentes do sistema, assim ciclicamente constitudos, se articulam, por sua vez, entre si, formando um hiperciclo (cf. Idem, pp. 58-67). Nesse sentido, a auto-referncia e a autopoiesis vm dar origem a um novo e mais elaborado tipo de autonomia do sistema jurdico em virtude da constituio de relaes circulares, autonomia que, de modo algum, exclui a existncia de interdependncias causais entre o sistema jurdico e o sistema social (cf. Idem, p. 56). Essa espcie de autopoiesis mitigada pensada por Teubner a partir da distino entre trs elementos embutidos no processo de aumento cumulativo de relaes circulares o hiperciclo e que fazem da autopoiesis um processo gradativo: a auto-observao, a autoconstituio e a auto-reproduo. Segundo o autor:
Uma coisa um subsistema social observar os seus componentes (elementos, estruturas, processos, limites, identidade e meio envolvente) atravs de comunicao reflexiva (auto-observao); outra diferente um sistema definir e colocar em operao por si s o conjunto dos componentes sistmicos (autoconstituio); ainda uma outra coisa diferente a capacidade de um sistema para se reproduzir a si mesmo atravs da produo (circular e recursiva) de novos elementos a partir de seus prprios elementos (autopoiesis) (Idem, p. 68).

De uma maneira geral, afirma o autor, o grau de autonomia dos subsistemas sociais determinado por uma escala crescente que parte da satisfao da primeira linha de exigncias, ou seja, da definio auto-referencial de seus componentes, passa pela incorporao e utilizao operativa do sistema dessa auto-observao e, finalmente, pela articulao hipercclica dos componentes sistmicos autoconstitudos. Para evitar qualquer confuso com alguma teleologia, Teubner se apressa em dizer que esses complexos hiperciclos que constituem os processos de autopoiesis dos subsistemas sociais no evoluem de acordo com padres predeterminados ou em direo consecuo de um fim particular: As auto-observaes surgem, por assim dizer, espontaneamente. Sempre que uma distino aplicada a fenmenos sociais, mais cedo ou mais tarde acaba tambm por ser aplicada a si mesma (Idem, p. 68).
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Nesse sentido, a chave para a compreenso da autonomia do sistema jurdico reside, segundo o autor, nessa relao tripartite de auto-observao, autoconstituio e auto-reproduo. Logo que a comunicao jurdica sobre a distino bsica lcito/ilcito comece a diferenciar-se da comunicao social geral, ela se torna inevitavelmente auto-referencial e compelida a tematizar a si mesma, tendo por referncia as categorias intrinsecamente jurdicas. De uma maneira geral, esse o processo que conduz emergncia de crculos auto-referenciais no que respeita a atos jurdicos, normas jurdicas, processos jurdicos e dogmtica jurdica, o que, por sua vez, implica uma maior autonomia do sistema jurdico. O sistema jurdico torna-se perfeitamente auto-reprodutivo, afirma, apenas quando seus componentes sistmicos auto-referencialmente constitudos se encontram de tal modo imbricados que atos e normas jurdicas se produzem reciprocamente entre si, e o processo jurdico e a doutrina jurdica relacionam por seu turno essas inter-relaes (cf. Idem, p. 71). Em sentido estrito, portanto, a autonomia jurdica abrange no apenas a capacidade do direito de criar seus prprios princpios, mas tambm de autoconstituio de aes, a juridificao dos processos e a criao de institutos jurdico-doutrinais (cf. Idem, p. 72). Essa concepo de autonomia do direito difere de outras formuladas por trs tradies da reflexo sociolgica sobre o sistema jurdico. Por um lado, ela se diferencia da reflexo marxista sobre a relao base-superestrutura na determinao do fenmeno jurdico pelos sistemas socioeconmicos, em que a relativa autonomia do sistema jurdico estaria ainda assim determinada pelos interesses materiais em disputa pelas classes sociais. Por outro, tambm se particulariza das teses sociolgicas mais tradicionais, que afirmam que o sistema jurdico, mesmo quando independente dos demais poderes constitudos, como nas democracias ocidentais, no so autnomos em relao ao conjunto das demandas socialmente constitudas. E, por fim, repele a explicao das teorias que procuram relacionar a autonomia do direito com um processo corporativista construdo por advogados, juzes e especialistas, como na tradio de Watson3. Contra os primeiros, os marxistas, e tambm contra as teorias sociolgicas que de modo geral postulam a existncia de nexos causais mecnicos entre os sistemas jurdico e social, Teubner argumenta que muito tempo foi perdido com o falso problema de se a constituio de um sistema jurdico autopoitico induz criao de uma espcie de autarquia do direito ou se, ao contrrio, o direito dependente dos sistemas econmico e poltico, ou seja, no h uma independncia causal entre esses elementos. Se-

3. A referncia aqui a Alan Watson, autor que desenvolveu a tese dos transplantes legais. Ver Watson (1974).

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4. O termo transplante legal (ou jurdico) uma idia subjacente perspectiva de autonomia do sistema jurdico, da qual Alan Watson o representante principal.

gundo Teubner, a autonomia jurdica reside no carter circular da produo do direito, e no numa mera independncia causal relativa ao meio envolvente. Isso, com efeito, no significa negar a existncia de nexos causais entre os sistemas jurdicos e os demais subsistemas sociais. Apenas, afirma, em face da caracterstica de circularidade da organizao interna do sistema jurdico, os modelos de causalidade explicativos das influncias externas respectivas tornam-se necessariamente mais complexos. Em vez de uma simples lgica causa-efeito, deve-se utilizar o que Teubner chama de lgica de perturbao (cf. Idem, p. 74). Nesse sentido, afirma, os fatores capazes de influenciar do exterior o direito devem ser descritos como um problema de influncia externa sobre processos causais circulares internos (cf. Idem, p. 74). Contra Alan Watson, que procura explicar a autonomia do direito como um processo gradativo de construo de um sistema legal baseado em normas jurdicas como representaes dos valores sociais subjacentes, mas que se vo libertando simultaneamente desses mesmos valores, autonomizando-se a ponto de se poder transplantar4 ordens jurdicas similares em contextos sociais completamente diversos, Teubner afirma que a verdadeira razo para isso deve ser buscada no fenmeno da circularidade. Watson procura explicar esse processo invocando como sujeitos dessa aparente vida prpria do direito as elites profissionais jurdicas e a disseminao de uma cultura e de uma conscincia dos juristas, o que Teubner afirma ser de somenos importncia para o entendimento da autonomia do direito. Em contraposio a esse tipo de hiptese, o autor afirma que os standards jurdicos, antes de representarem algum efeito de autonomizao do direito em relao aos processos sociais, representam um fenmeno estrutural de auto-referncia do direito. Ou, como afirma, esse fenmeno deve ser entendido em termos da relao entre auto-referncia e formalidade: se as normas so auto-referencialmente constitudas [...] elas tornam-se formais no sentido de que (hetero-)referncias para o meio social envolvente so eliminadas em favor de (auto-)referncias para si mesmas (Idem, pp. 83-84). O modelo explicativo de Teubner bastante enrobustecido com o desenvolvimento do conceito de reflexividade (reflexivit ) ou, mais especificamente, direito reflexivo (cf. Teubner, 1996). Novamente, a preocupao do autor dotar a teoria sistmica e o conceito de autopoiesis de poder explicativo das configuraes institucionais concretas (empricas) do sistema jurdico. No caso especfico, ele polemiza com as explicaes correntes do fen-

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meno da materializao do direito e seus efeitos no processo de juridificao das relaes sociais no contexto do Welfare State. Ele renega especialmente a explicao, que atribui a Weber, de que o processo de materializao do direito estaria em descompasso, ou seja, seria um processo marginal tendncia histrica de racionalizao e formalizao das relaes jurdicas5 da civilizao ocidental. A idia de Teubner produzir uma explicao para o fenmeno jurdico que esteja situada a um meio-termo entre as teorias sociolgicas em sua opinio excessivamente sociocentradas, como as de Weber e as teorias marxistas inspiradas na distino entre estrutura e superestrutura, e a teoria de Nonet e Selznick (2001 [1978]), especialmente o conceito de direito responsivo, com o qual os autores procuram explicar o mesmo processo, ou seja, as tendncias antiformais do direito contemporneo, s que a partir da crise interna do formalismo jurdico (cf. Teubner, 1996, p. 5). Essa clivagem entre elementos internos e externos ao direito, Teubner a estende, ainda, s teorias dos prprios Nonet e Selznick e s de Luhmann e Habermas. Enquanto os primeiros trabalham com variveis internas ao sistema jurdico para explicar o fenmeno da materializao do direito, tais como estrutura conceitual e doutrinria, mtodos de instruo, de procedimentos institucionais e modelos de participao, Luhmann e Habermas apiam-se explicitamente em variveis sociais externas. Luhmann, segundo essa interpretao, atribui as tendncias de crise do direito formal a problemas de adaptao diferenciao funcional da sociedade e aponta como soluo uma maior autonomia do direito, uma abstrao mais pronunciada dos conceitos jurdicos, maior auto-reflexo do sistema e um novo funcionalismo da doutrina. Habermas, ao contrrio, considera que a racionalidade formal do direito est ligada a uma crise geral de legitimidade do capitalismo organizado. Para vencer essa crise, deve-se institucionalizar uma nova razo comunicacional da normatividade, para transformar as estruturas jurdicas da sociedade em geral (cf. Teubner, 1989). Teubner prope, ento, que esses modelos, que so complementares na medida em que Nonet e Selznick6 trabalham com variveis internas, ao passo que Luhmann e Habermas operam com variveis sociais externas , ensejam o desenvolvimento de um novo tipo jurdico, reflexivo, capaz de sopesar e confrontar os limites internos da racionalidade formal do direito com as exigncias estruturais e funcionais das sociedades ps-modernas. Embora bastante influenciado pelas idias de Nonet e Selznick a respeito do direito responsivo, Teubner afirma que uma limitao importante desse con-

5. Mais adiante iremos discutir em particular essa que considero ser uma interpretao equivocadamente evolucionista e mecanicista da sociologia do direito de Max Weber, pelas razes em parte expostas na nossa interpretao dessa teoria.

6. Gunther Teubner (1996) apia-se amplamente nas idias de Philippe Nonet e Philip Selznick desenvolvidas em seu livro de 2001, Law and Society in Transition.

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ceito que ele no capaz de distinguir sistematicamente racionalidade material e racionalidade reflexiva. Em seu lugar, o autor opta por um modelo que supe trs tipos de direito (formal, material e reflexivo) dimensionados por trs nveis distintos (racionalidade interna, racionalidade normativa, racionalidade sistmica). Dito simplificadamente, o modelo proposto por Teubner operaria de forma a identificar em cada momento concreto da evoluo da sociedade uma configurao particular desses trs tipos de direito. Segundo ele, o processo jurdico de reflexo define a autolimitao do direito, mas sempre dentro do contexto de seus vnculos com a realidade social. Segundo a perspectiva da reflexividade do direito, o sistema jurdico considera a si prprio como um sistema dentro de um ambiente, e reconhece os limites de sua capacidade de regulao dos outros sistemas sociais.

Continuidades e rupturas entre a teoria sistmica e as sociologias do direito tradicionais

Est claro que a Teoria Sistmica do Direito (TSD), subsumida em nosso trabalho nas teorias de Luhmann e Teubner, muda sensivelmente o foco das teorias sociolgicas tradicionais sobre o direito, ancoradas nas teses fundamentais das teorias de Marx, Weber, Durkheim, e em uma enorme gama de teorias nelas inspiradas. A TSD problematiza especialmente a hiptese sociolgica tradicional sobre a suposta determinao social, poltica e econmica (as nfases variam) dos contedos do direito. Luhmann argumenta que a sociologia do direito est interessada somente nas conexes entre variveis legais e extralegais e, embora todas elas falem de unidade do sistema legal, esta unidade nunca claramente percebida (Luhmann, 1988, p. 13). Com bastante propriedade, Teubner (1996, p. 8) chama de positivistas todas essas teorias (inclusive as marxistas) que reduzem o direito ao simples reflexo das relaes de poder, e suas respectivas estruturas sociais e econmicas de base. Um dos elementos fundamentais para entendermos a mudana do enfoque das teorias sistmicas do direito em relao s teorias sociolgicas tradicionais est na compreenso da distino entre independncia, autonomia e autopoiesis do sistema jurdico. Lawrence Friedman (1986, p. 14), um dos mais expressivos representantes da escola sociolgica do direito, argumenta, por exemplo, que um dos problemas clssicos da sociologia do direito gravita em torno da questo da autonomia (ou da falta dela) do sistema jurdico. Sua posio a esse respeito de
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que se deve buscar uma explicao intermediria entre as interpretaes que atribuem s foras sociais um poder de presso irresistvel ao sistema legal e, na posio oposta, as teorias sistmicas que assumem que o sistema legal autnomo, no sentido de que possui um contedo e uma lgica prprios e independentes de influncias externas. Contra a idia de autonomia do sistema jurdico, Friedman argumenta que a perspectiva de insulamento contra o mundo externo pode trazer, em termos prticos, uma srie de inconvenincias, como conservadorismo e resistncias cegas a qualquer tipo de mudanas demandadas por grupos sociais, seus interesses legtimos e seus valores. Ainda que, em contrapartida, em seu aspecto positivo, o insulamento do sistema legal possa oferecer maiores garantias com respeito aos direitos humanos, das minorias e dos cidados contra o Estado. Friedman afirma que em vez de autonomia mais adequado falar em independncia do sistema legal, no sentido de que alguns segmentos desse sistema, por exemplo o poder judicirio, tm independncia de ao quanto a guardarem relativa autonomia com respeito s presses externas. Mas no se deve tomar independncia por autonomia do sistema. O autor refora, ento, um dos argumentos sociolgicos clssicos, o de que as sociedades, especialmente as democrticas ocidentais, so abertas a influncias de setores do governo, da presso de eleitores, da opinio pblica, dos grupos de interesse etc. (cf. Idem, p. 17). Sua tese principal a de que o conceito de cultura legal, ou seja, o conjunto das idias, das atitudes e das crenas compartilhadas pelas pessoas acerca do sistema legal, o mais adequado para a compreenso do incontornvel processo de mediao entre o sistema legal e a organizao social. E exemplifica: embora dois homens ou duas mulheres dificilmente possuam as mesmas atitudes e compreenso da lei e do direito, pode-se, com segurana, retirar tendncias e correlaes sistmicas dessas atitudes de acordo com idade, sexo, renda, nacionalidade etc. Por fim, destaca que o conceito de autonomia do sistema jurdico no sentido da autopoiesis em nada se diferencia daquilo que Weber definiu como racionalidade formal, uma das caractersticas inequvocas do direito ocidental contemporneo (cf. Idem, pp. 16-17). Em outra verso da crtica sociolgica Teoria Sistmica do Direito (TSD), Richard Lempert (1988) confronta a idia de autopoiesis com seu conceito de autonomia legal. Segundo o autor, autopoiesis e autonomia legal delimitam duas vises sobre o fenmeno da autonomia dos sistemas legais, que remetem s tradies anglo-americana e europia ocidental. A primeira, a viso anglo-americana, fortemente influenciada por estudos empricos sobre a maneira como o poder das leis se articula com outras fontes de
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7. Em Luhmann, mas sobretudo em Teubner, h uma compreenso de que a autopoiesis do direito se realiza em diferentes nveis ou gradaes.

poder na sociedade. A segunda, afirma o autor, reflete o fato de que a perspectiva de autonomia do sistema legal na viso continental parte de uma abstrao (o sistema legal como um subsistema dos sistemas sociais) de uma abstrao (os sistemas sociais como anlogos aos sistemas biolgicos). Isso conduz segunda diferena entre essas perspectivas, delimitada por Lempert, que o fato de a sociologia do direito na tradio anglo-americana estar mais focada na anlise de casos concretos e particulares de autonomias legais, conduzidos com rigor estatstico. Na medida em que as sociedades esto organizadas em padres socioeconmicos, a influncia desses padres na produo de nichos de autonomia no sistema legal pode ser reunida, segundo o pressuposto do autor, em sries estatsticas que permitem comparaes e dispensam teleologias. Na verso continental em nossos termos, sistmica , Lempert afirma que a concepo de autopoiesis pressupe reconstituio cclica constante, de acordo com as modificaes do ambiente. Isso conduz a uma concepo evolucionista do sistema legal, mascarada pelo que os autores dessa corrente sistmica chamam de adaptao. Lempert critica ainda a verso renovada do funcionalismo sociolgico embutida na concepo de autopoiesis, na medida em que o prprio Luhmann assegura que o sistema legal preenche uma funo especial e nica nas sociedades diferenciadas, ao mesmo tempo em que a realizao da autopoiesis do direito em seu mais alto nvel de autonomia7 apenas se daria em sociedades bastante diferenciadas do ponto de vista da especializao funcional de seus subsistemas. Finalmente, Lempert critica a idia de Luhmann de que o sistema legal cognitivamente aberto e normativamente fechado, afirmando que essa uma formulao muito genrica e que no responde a questo fundamental para a sociologia do direito, a saber, as maneiras pelas quais mudanas normativas no sistema legal esto associadas s presses sociais (cf. Lempert, 1988, p. 188). Por todas essas razes, em vez de autopoiesis, Lempert prefere trabalhar com o que chama de autonomia relativa do sistema legal, em que a autonomia do direito relativa ao grau de importncia dos padres internos de ao e de procedimento para a criao e a aplicao da lei vis--vis os padres externos ao sistema jurdico de natureza poltica ou social. E conclui: a autonomia do Direito mais bem ilustrada na aplicao da lei e no processo judicial do que na criao da lei e no processo legislativo.

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Continuidades
As crticas formuladas por Lawrence Friedman e Richard Lempert teoria sistmica so interessantes porque canalizam e expressam as idias e as teses fundamentais da sociologia do direito mais fortemente ofendidas com as inovaes tericas dos trabalhos de Niklas Luhmann e Gunther Teubner. Ambos, curiosamente, Friedman e Lempert, reagem, por caminhos diferentes, da mesma forma teoria sistmica, quando a acusam de ser muito ambgua, incapaz de ser testada empiricamente e, na verdade, s estar afirmando o que j se sabe sobre o sistema jurdico, porm utilizando uma linguagem desnecessariamente complicada. De algumas crticas difcil discordar. Por exemplo, a afirmao de que a teoria de Luhmann incorpora vrios dos pressupostos da teoria sistmica de Talcott Parsons e que, portanto, fica sujeita ao arsenal de crticas j realizadas ao modelo parsoniano (cf. Nelken, 1988). As noes de sistema e subsistemas, especializao funcional, ciberntica, reduo de complexidades (Parsons chama isso de pautas de desenvolvimento da ao) em tudo se parecem aos conceitos parsonianos para explicar o sistema e a ao social. Com a ressalva de que Luhmann foi ainda mais radical do que o prprio Parsons na sua concepo de sistema, uma vez que, para ele, a unidade bsica da anlise sociolgica, ou a unidade bsica do sistema, so as comunicaes e no as aes individuais pautadas pelos subsistemas, como na verso de Parsons. Nesse aspecto, Luhmann distancia-se ainda da sociologia compreensiva de Max Weber e das perspectivas fenomenolgicas de maneira geral, que concebem a ao social como resultado do significado intersubjetivo atribudo interpretativamente pelos sujeitos da ao. Em Luhmann, a concepo de que os padres recorrentes da ordem so dados pelos cdigos da comunicao sistmica o que permite a incorporao teoria desse autor do conceito biolgico de autopoiesis utilizado para explicar os sistemas sociais e, posteriormente, o subsistema legal. Um segundo tipo de crtica TSD, condensada nos trabalhos de Friedman e Lempert, diz respeito ao carter evolucionista de suas proposies. Essa crtica, parece-me, se aplica melhor a Teubner, pelas razes que descrevemos na breve introduo de sua teoria e que se relacionam com as noes de reflexividade e historicidade. Como vimos, esse autor assume como desafio a aplicao da noo de direito autopoitico em contextos reais e concretos, maneira dos empiristas, e em seu trabalho Droit et reflexivit (1996) toma da seguinte forma o tema da juridificao e do Welfare State para a aplijunho 2006
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cao dos princpios da anlise autopoitica: ele parte da interpretao da sociologia do direito de Max Weber, imputando-lhe um diagnstico segundo o qual, para Weber, o direito contemporneo (incio do sculo XX) estaria experimentando um desenvolvimento marcado pela tenso entre duas tendncias contraditrias: de um lado, o sistema jurdico refora sua especializao formal, seu profissionalismo e sua sistematizao interna, e, de outro, revivifica uma tendncia de materializao caracterizada pela internalizao de elementos ticos e morais e de postulados democrticos aos processos judiciais. Teubner, por seu turno, localiza nos sistemas e nas redes de proteo social construdos ao abrigo das polticas pblicas de bem-estar social (welfare) que, segundo o autor, estariam redefinindo os contornos institucionais do direito, bem como os contedos e os significados da lei um exemplo emprico da tenso entre formalismo e materializao, caracterstica do processo de judicializao analisado por vrios autores. Desse ponto de vista, o processo de judicializao no intrinsecamente bom ou ruim, mas incontornvel porque relacionado ao fenmeno da crescente especializao funcional das sociedades e sua repercusso no sistema jurdico. Do nosso ponto de vista, esse tipo de proposio respalda as crticas a respeito do evolucionismo da teoria sistmica na medida em que esta postula um processo progressivo, graduado, em diversos nveis de profundidade do fenmeno da autopoiesis, alcanados segundo o correspondente avano progressivo e integrado (aberto e fechado) do sistema jurdico com os demais subsistemas sociais. Por detrs da concepo da capacidade plena de auto-reproduo dos subsistemas sociais a partir do fenmeno da autopoiesis, h uma indisfarvel idia de classificao das sociedades em complexas e simples a partir da profundidade e da extenso da especializao funcional observada em cada uma delas. Teubner acolhe a concepo de Luhmann de que as estruturas normativas (por exemplo, o direito e a moral) funcionam como mecanismos de variao, ao passo que a seleo e a estabilizao do sistema so reforadas simultaneamente pelas instituies de procedimento e pela abstrao conceitual. A interao desses elementos produz certas configuraes de evoluo: direito arcaico, alta cultura jurdica e direito positivo (cf. Teubner, 1996, p. 10). Teubner ressalva a crtica de evolucionismo da teoria sistmica ao dizer que o prprio Luhmann recusava algumas hipteses centrais do evolucionismo clssico, como a linearidade, a necessidade e o progresso. Mas ele prprio no escapa de chamar de verso minimalista da teoria da evoluo as hipteses da perspectiva sistmica (cf. Idem, p. 72).
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O evolucionismo historicista de Teubner fica caracterizado ainda pela leitura que ele faz dos escritos de Max Weber sobre o direito. O ponto de partida correto dessa interpretao, na nossa opinio, quando o autor atribui a Weber a caracterizao de duas tendncias contrrias de desenvolvimento do direito: por um lado, um processo progressivo de especializao formal, administrado de forma profissional e com incremento da sistematizao interna; por outro, um processo em que o direito exposto s exigncias igualmente progressivas que o fazem incorporar elementos de justia material, como conceitos de democratizao e justia social (cf. Teubner, 1989, p. 71). Entretanto, diferentemente do que Teubner diz (cf. Idem, p. 72), Weber no apresenta essa questo como um paradoxo no processo evolutivo do direito. Quando afirmava que o direito comercial europeu ocidental est eivado de princpios de justia material, como confiana, credibilidade etc., Weber no estava dizendo que haveria uma tendncia progressiva de formalizao e racionalizao do direito comercial, mas apenas reconhecendo a natureza da sua constituio, resultado da combinao de formalizao e princpios de justia material fixados pelos costumes dos negcios comerciais. Nada mais. Enfim, para Weber, a racionalizao do Ocidente expressa no direito indicava um sentido, no um fim.

Rupturas
As crticas mais acerbas teoria sistmica no devem obscurecer, entretanto, as contribuies mais significativas desse modelo para a compreenso dos nexos entre o sistema jurdico e as relaes sociais. Em primeiro lugar, a teoria sistmica acrescenta, no mnimo, um aspecto novo sociologia do direito, quando analisa a forma como o sistema jurdico cria realidades descortinadas pelo cdigo lcito e ilcito com efeitos sensveis nas comunicaes dos indivduos, ou seja, nas relaes sociais. O direito, nessa perspectiva, no representa um indicador externo das moralidades sociais, como na expresso de Durkheim, ou um documento autenticado das relaes de dominao entre as classes sociais, ou, ainda, um reflexo dos interesses estratgicos de grupos de qualquer natureza. Sem desconhecer esses aspectos, todos influentes no direito, ou qualquer outro estmulo do ambiente moral, poltico, artstico e cientfico da criao dos sistemas jurdicos, a teoria sistmica problematiza a relao entre direito e sociedade a partir do direito. E isso significa contemplar a forma como o cdigo binrio essencial do sistema jurdico (lcito/ilcito) no apenas determina a recepo dos estjunho 2006
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mulos do meio, mas, ao mesmo tempo, condiciona a expresso da comunicao e de seus contedos entre os agentes sociais. Segundo Teubner, pode-se reconstruir os modelos da realidade social sobre os quais se apiam as normas jurdicas, as decises judiciais e as consideraes doutrinais do direito. Do ponto de vista da instruo das decises jurdicas, prossegue, esses modelos servem de pano de fundo cognitivo, uma espcie de pr-compreenso do problema. Os modelos de contrato, de associao, de empreendimento etc. so, nesse sentido, construes especificamente jurdicas que se distanciam das formulaes do senso comum, mas igualmente das formulaes tericas e cientficas. Essa diferena reflete a condio essencial da resoluo jurdica dos conflitos sociais: para isso, do ponto de vista normativo, o sistema jurdico deve constituir-se como uma realidade prpria, um enclave de realidade entre realidades, no sentido fenomenolgico. Da perspectiva da soluo jurdica dos conflitos, o direito se cr um mundo parte entre outros mundos igualmente seletivos da realidade e, por essa razo, o sistema jurdico negligencia inmeros elementos que so percebidos como pertinentes e at mesmo relevantes para as esferas da vida poltica, social ou econmica (cf. Idem, p. 48). O mesmo diz Luhmann a respeito da auto-reproduo do direito quando afirma que as pessoas, para serem clientes do sistema legal, precisam operar dentro dele, o que vale dizer que precisam conceber o problema de uma maneira jurdica, definir sua situao de acordo com a linguagem jurdica e se comprometer com os procedimentos e as formalidades prprias do mtier. Para participar do sistema legal preciso usar seu sistema referencial para dar sentido s suas demandas. A partir das teorias de Teubner e Luhmann, da forma especial como concebem a interao dos subsistemas sociais e seus cdigos o que poderamos chamar de frices subsistmicas , podemos chegar concepo de que no apenas a realidade social de atores que produz o direito, mas o inverso tambm procede: o direito cria realidade social, no sentido de que o cdigo lcito/ ilcito enseja que os atores sociais reordenem suas aes e expectativas conforme a lgica jurdica subjacente s interaes. A teoria sistmica, portanto, permite a compreenso de processos coletivos, empiricamente constatveis, em que o centro da ao no est localizado em foras macro ou microssociolgicas, mas no cdigo sistmico do direito.

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Concluso
Do nosso ponto de vista, o foco principal das vulnerabilidades epistemolgicas da Teoria Sistmica do Direito (TSD), para usar uma das expresses dessa prpria perspectiva terica, a acoplagem estrutural entre a epistemologia assumidamente positivista (os sistemas existem) de Luhmann, depois acrescida do conceito biolgico da autopoiesis, e uma teoria historicista e subjetivista (com sujeitos), desenvolvida por Teubner. Como destacamos, a unidade bsica para a compreenso dos sistemas sociais, de acordo com Luhmann, no so os sujeitos e suas situaes, mas suas comunicaes. Segundo esse autor, sujeitos, por exemplo indivduos, tm interpretaes diversificadas e personalizadas das situaes, de tal maneira que impossvel subsumi-las em qualquer padro que permita a compreenso de algo como uma ordem ou um sistema social. Da que esse padro sistmico deva ser procurado na integridade das comunicaes que os indivduos realizam entre si, estas, sim, necessariamente padronizadas para a eficcia das interaes. Teubner, embora pretenda assumir esse modelo sistmico luhmanniano, insere um corpo estranho a essa teoria, que a idia de um desenvolvimento histrico (progressivo) do subsistema do direito empreendido por sujeitos: classes sociais, corporaes de juristas, movimentos sociais etc., o que o autor chama de influncia das variveis externas. Isso est explcito no diagnstico sobre o processo de juridificao das sociedades europias ocidentais, no qual o autor, sem um exame mais acurado dos conceitos relacionados ao tema8, identifica os regimes de Welfare State, ou Estado social, como momentos histricos de inflexo no processo de evoluo autopoitica do direito. O pressuposto terico da comunicao como unidade bsica do sistema social, conforme Luhmann, tambm merece alguma observao. Como prope o autor, a comunicao resultado da interao de Dois: na natureza, interao de dois indivduos de uma mesma espcie; nas sociedades humanas, interao de dois sujeitos (atores sociais, por exemplo grupos ou indivduos). A interao, mediada pela comunicao, , portanto, resultado da existncia de dois seres integrais e independentes. Contra esse pressuposto podemos argumentar que as noes de Dois e de Um, ou seja, a distino matemtica entre um e dois elementos criao recursiva (cclica, diria Teubner) da linguagem matemtica. No universo social (dos sistemas sociais), a distino entre as configuraes do Dois e do Um tambm uma distino sociolingstica.

8. Teubner assume a existncia dos sistemas de Welfare State como se indicassem uma realidade incontroversa. Na verdade, o conceito apresenta inmeras formulaes tericas que modificam sensivelmente o escopo da ao e da compreenso das distintas experincias polticas, sociais e econmicas abrigadas sob o rtulo de Welfare State. A esse respeito, ver Mello (1995).

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Em seu magistral estudo sobre a organizao poltica dos ndios sulamericanos, Pierre Clastres (1988) oferece um exemplo de muita sensibilidade a respeito de como as concepes do Um e dos mltiplos no se constituem independentemente da linguagem do mundo social e poltico. Entre os ndios Guarani, que ele analisa detidamente, na reflexo que fazem sobre a infelicidade da condio humana e sobre a perda irreparvel da Terra sem mal, corrompida pelos colonizadores, eles afirmam que o Um a fonte da infelicidade e o lugar do nascimento do mal. A procura do Bem, na perspectiva dos Guarani, e o que eles consideravam como o antagnico ao Um, era o no-Um. Pierre Clastres acredita que por trs dessa equao aparentemente metafsica que iguala o Mal ao Um estaria outra equao, mais secreta e de ordem poltica, que afirmaria que o Um o Estado (cf. Idem, pp. 150-151). Mas isso j seria um assunto de outra natureza. O prprio Humberto Maturana (2001), que tanto serviu de inspirao a Luhmann e ao prprio Teubner, refaz, em trabalhos mais recentes sobre os fenmenos associados cognio humana, o percurso da reflexo sobre a natureza do conhecimento tomando por base a linguagem, como constitutiva de todo o processo cognitivo. A linguagem, afirma, constitui no apenas o (objeto) observado, mas tambm o observador. E afirma: O resultado desta constituio da linguagem que ns, seres humanos, existimos como observadores na linguagem, e quaisquer distines que faamos so operaes na linguagem, em conformidade com circunstncias que surgiram em ns na linguagem (Maturana, 2001, p. 131). E numa surpreendente aproximao crtica fenomenolgica de Edmund Husserl (1986) e Alfred Schutz (1977) ao empirismo, em posio muito distinta, portanto, do positivismo cientfico, Maturana afirma:
Ao assumirmos que a cincia, como domnio cognitivo constitudo atravs da aplicao do critrio de validao das explicaes cientficas, no lida com a verdade ou a realidade num sentido transcendente, mas apenas com a explicao da experincia humana no domnio das experincias humanas, muitas questes desaparecem ou perdem inteiramente seu carter, e novas compreenses so possveis (2001, p. 159).

Do nosso ponto de vista, a anlise sistmica de Luhmann e Teubner representa uma contribuio importante e original ao acervo terico da sociologia do direito. Como procuramos demonstrar, ela problematiza a natureza dos vnculos postulados pela teoria sociolgica tradicional entre a organizao social e a organizao do direito, e desfaz, com muita proprie370

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dade, a hiptese clssica dessas teorias a respeito dos vnculos mecnicos entre os interesses materiais e polticos de grupos e classes sociais e a constituio do sistema jurdico. Em seu lugar, a teoria sistmica prope um sofisticado modelo que consegue, com rara competncia, identificar movimentos especiais resultantes das frices entre os subsistemas sociais: poltico, econmico e jurdico. A idia da autonomia autopoitica do direito, despida de seus elementos mais biolgicos, identifica um processo totalmente distinto daqueles observados e analisados exaustivamente pela sociologia tradicional, e que enfatizam a influncia das variveis macrossociolgicas na constituio do direito. Em vez disso, a teoria sistmica afirma uma dupla via na interao desses elementos, de forma que tambm o direito, isto , o sistema jurdico stricto sensu, produz realidade social. As possibilidades de aplicao da teoria sistmica podem ser ampliadas, com efeito, se tomarmos seu acervo conceitual no como tradues de verdades essenciais, mas como recursos interpretativos da linguagem dos fenmenos jurdicos e de sua ao, de como esses fenmenos no apenas reagem aos estmulos externos (das realidades), mas, em seus signos prprios, constituem o real.

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Resumo A perspectiva sistmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner

Este artigo se prope a analisar de forma crtica as contribuies de Niklas Luhmann e Gunther Teubner para o desenvolvimento da Teoria Sistmica do Direito (TSD). Sua hiptese principal a de que os autores analisados convergem para uma crtica comum s teses fundamentais das teorias sociolgicas clssicas que afirmam que o direito um epifenmeno das relaes sociais dos diversos agentes e seus interesses: indivduos, classes, corporaes, partido etc. A Teoria Sistmica, ao contrrio, afirma que o direito pode ser analisado como um subsistema social que, a partir da operao de um cdigo prprio, imprime um sentido e um contedo s comunicaes dos agentes da ao, de tal maneira que no apenas as relaes sociais entre os agentes criam o direito, mas tambm o direito cria realidades orientadoras das aes dos agentes.
Palavras-chave: Direito; Teoria sociolgica; Anlise sistmica; Subjetivismo; Historicismo;

Autopoiesis.
Abstract A systems approach to the sociology of law: Luhmann and Teubner

This article proposes a critical analysis of the contributions of Niklas Luhmann and Gunther Teubner to the development of the Systems Theory of Law (STL). Its main hypothesis is that the authors in question converge towards a shared critique of the basic theses of classical sociological theories, which assert that law is an epiphenomenon of the social relations of a variety of agents and their distinct interests: individuals, classes, corporations, parties, and so on. In contrast, Systems Theory claims that law can be analyzed as a social subsystem which, based on the operation of its own code, imprints a meaning and content to the communications of the actions agents. This not only means that law is created by social relations between agents, but that law also creates realities that guide the actions of agents.
Keywords: Law; Sociological theory; Systems analysis; Subjectivism; Historicism; Autopoiesis.

Recebido em 6/8/2004 e aprovado em 23/10/ 2004. Marcelo Pereira de Mello doutor em Cincia Poltica (Iuperj), professor adjunto de Sociologia da Universidade Federal Fluminense (UFF) e do Programa de Sociologia e Direito (PPGSD/UFF). Email: mpmello@unisys. com.br.

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