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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

MARCELO LASPERG DE ANDRADE

ASPECTOS JURDICO - FILOSFICOS


DA TEORIA DOS SISTEMAS

FLORIANPOLIS
2007
Livros Grtis
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MARCELO LASPERG DE ANDRADE

ASPECTOS JURDICO - FILOSFICOS


DA TEORIA DOS SISTEMAS

Dissertao submetida Universidade


Federal de Santa Catarina para obteno
do ttulo de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Doutor Paulo Roney
de vila Fagndez

FLORIANPOLIS
2007
MARCELO LASPERG DE ANDRADE

ASPECTOS JURDICOS - FILOSFICOS


DA TEORIA DOS SISTEMAS

Esta dissertao ou monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de


Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina na rea de
Filosofia do Direito.

Banca examinadora:

_____________________________________________________________
Presidente: Professor Doutor Paulo Roney de vila Fagndez

_____________________________________________________________
Membro: Professor Doutor Jos Rubens Morato Leite

_____________________________________________________________
Membro: Professor Doutor Paulo de Tarso Brando

_____________________________________________________________
Coordenador do Curso: Professor Doutor Antonio Carlos Wolkmer

Florianpolis, 21 de agosto de 2007.


Para Silene, pilar de minha famlia, por sua pacincia infinita,
Ao Johann e Henrique, meus filhos,
Ao Professor Paulo Roney, pelo grande ser humano e professor que ,
Ao Andr, o grande amigo nas horas difceis.
SUMRIO

1 INTRODUO......................................................................................................................6
2 CONSIDERAES SOBRE A TEORIA DOS SISTEMAS E A SOCIEDADE
COMPLEXA .............................................................................................................................8
2.1 CONSTRUO DE UMA TEORIA DO SISTEMA SOCIAL .........................................................22
3 MORFOLOGIA DO SUBSISTEMA JURDICO.............................................................29
4 DELINEAMENTOS FILOSFICOS E SEUS ACOPLAMENTOS .............................54
5 CONCLUSO .....................................................................................................................85
REFERNCIAS .....................................................................................................................91
6

1 INTRODUO

A Teoria dos Sistemas de Luhmann trouxe uma nova dimenso ao estudo do


impacto do Direito nas relaes sociais.
Por possuir uma abordagem diferenciada, h a possibilidade de situar o
sistema jurdico no contexto de um sistema social concatenado, de forma fechada e
com funo altamente definida em relao ao contexto, com o objetivo de reduzir a
complexidade que o sistema social trouxe, por meio de Luhmann, uma
revolucionria leitura dos mecanismos sociais.
No entanto, cumpre destacar que essa leitura direcionada ao contexto dos
pases desenvolvidos onde Luhmann desenvolveu seus estudos e de onde
oriundo. Apesar dessa concluso, alguns estudiosos trouxeram o trabalho do
pensador alemo para a Amrica Latina, buscando implantar o modelo nos sistemas
jurdicos locais.
O presente trabalho delimita-se em analisar a teoria dos sistemas atravs de
uma perspectiva crtica, buscando determinar se plausvel a aplicao do
pensamento sistmico em nossa sociedade e mais especificamente, no mbito do
ordenamento jurdico brasileiro, com toda a sua complexidade, com a crescente
presso sobre o ordenamento para implantar modelos que possam solucionar
alguns problemas sociais tidos como urgentes, ligados violncia, as desigualdades
sociais, etc.
A resposta a essa presso se resume na edio de vasta legislao que, em
muitos aspectos, traz uma soluo processual para problemas que carecem
anlise e tratamento muito mais cuidadosos por parte da sociedade, principalmente
no campo de suas causas.
Nesse aspecto, denota-se que tais solues correspondem muito mais a
aspectos econmicos, pois buscam trazer uma resposta ao investidor temeroso com
a insegurana jurdica, dado que pode advir um tratamento socializante das
questes ligadas ao Direito.
O presente trabalho busca definir alguns aspectos relevantes do pensamento
Luhmaniano em contraponto com pensadores clssicos e, tambm, aborda
relevantes perspectivas em relao tentativa de reduo da complexidade
7

proposta em Luhmann, que contrasta com posicionamentos de Fritjof Capra, posto


que aceita esta complexidade e entende que a mesma necessria aos
desdobramentos que envolvem os processos biolgicos que movem o mundo,
estendendo seu pensamento para os tecidos sociais, envolvendo a Economia e o
Direito.
O primeiro captulo analisa e contextualiza a teoria dos sistemas em Luhmann
e seus contornos; apresenta tambm consideraes acerca das sociedades
complexas e versa sobre organismo social, sistema e meio ambiente.
O segundo captulo trata aspectos filosficos que abordam a teoria dos
sistemas, principalmente pensadores que, de alguma forma, contriburam para a
construo do pensamento de Luhmann. Questionamentos filosficos acerca da
Teoria dos Sistemas tambm compem o captulo.
A concluso apresenta uma anlise do pensamento de Luhmann no contexto
da Amrica Latina atravs do que foi exposto em todo o contedo da presente
dissertao.
8

2 CONSIDERAES SOBRE A TEORIA DOS SISTEMAS E A SOCIEDADE


COMPLEXA

Este captulo, visando a compreenso do objeto de estudo, apresenta


primeiramente a descrio da teoria dos sistemas e seus pressupostos e sua
relao com a sociedade e com o Direito, posteriormente aborda categorias e
conceitos ligados teoria dos sistemas e seus desdobramentos filosficos,
trabalhando suas diferentes formas, desde seu incio.
Destaca-se que a Teoria dos Sistemas1 de Luhmann consiste em um modelo
de anlise e gesto da sociedade que a conceitua como um organismo complexo2
vivo no qual os sistemas sociais interagem pelo processamento de informao,
sendo que, a atividade informativa a que constitui a matria prima bsica. Atravs
dela todos os fenmenos sociais acontecem, e so geridos de forma ordenada.
Conceitua-se, ordinariamente, sistema3 como um conjunto de elementos
interdependentes, com funes definidas no organismo ao qual pertence.
A conceituao sobre sistema sempre se revelou presente no
desenvolvimento do conhecimento humano visando explicar o mundo e seus
fenmenos4.

1
Segundo Canaris, A questo do significado da idia de sistema para a Cincia do Direito dos temas mais
discutidos da metodologia jurdica. Em poucas controvrsias esto, ainda hoje, as opinies to divididas.
Enquanto, por exemplo, Sauer exclama com nfase: apenas o sistema garante conhecimento, garante cultura.
Apenas no sistema possvel verdadeiro conhecimento, verdadeiro saber, Wolff diz: a Cincia do Direito ou
sistemtica ou no existe; Emge opina, com discrio ctica: um sistema sempre um empreendimento da
razo com um contedo exagerado uma afirmao que est apenas a curta distncia da clebre frase de
Nietzsche, que caracterizou a aspirao ao sistema como uma falta na consecuo do Direito e uma doena no
carter. CANARIS, Claus-Wilhelm. PENSAMENTO SISTEMTICO E CONCEITO DE SISTEMA NA CINCIA
DO DIREITO. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, (pg.) p.5
2
O que complexidade? Segundo Morin, (A) em uma primeira (olhar) anlise, a complexidade um tecido
(complexus: o que tecido junto) de constituintes heterogneas inseparavelmente associadas: ela coloca o
paradoxo do uno e do mltiplo. Num segundo momento, a complexidade efetivamente o tecido de
acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que constituem nosso mundo
fenomnico. MORIN, Edgar. INTRODUO AO PENSAMENTO COMPLEXO. Porto Alegre : Editora Sulina,
2006, (pg) p.13.
3
SISTEMA conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma
relao, mtodo ou processo. Tem sua origem no idioma (Do) francs, systme, derivado do latim tardio
systema e, este, do grego sistema. CUNHA, Antnio Geraldo da. DICIONRIO ETIMOLGICO NOVA
FRONTEIRA DA LNGUA PORTUGUESA. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1994, (pg) p.728.
4
Canaris considera que, Sobre o conceito geral de sistema deveria dominar como mltiplas divergncias em
aspectos especficos no fundamental, uma concordncia extensa: ainda determinante a definio clssica de
Kant, que caracterizou o sistema como a unidade sobre uma idia, de conhecimentos variados ou tambm,
como um conjunto de conhecimentos ordenado segundo princpios. De modo semelhante, por exemplo, no
Dicionrio Jurdico de Eisler, define-se sistema: 1. Objetivo: um conjunto global de coisas, processos ou partes,
no qual o significado da cada parcela determinado pelo conjunto supra-ordenado e supra-somativo (...) 2.
Lgico: uma multiplicidade de conhecimentos, unificada e prosseguida atravs de um princpio, para um
9

Com a evoluo do conhecimento, o processo de sistematizao tornou-se


to intenso que o saber humano passou a ser gradativamente compartimentado em
setores estanques, que, hodiernamente, chamado de cincias.
A Filosofia, que outrora gestou vrias cincias, passou a figurar como pano de
fundo a vrios elementos do saber cientfico que lhe so diretamente conectados
quando se busca estudar e compreender o homem e, desta forma, tm-se
atualmente as denominadas cincias humanas.
pertinente destacar que j nos filsofos gregos pr-socrticos buscava-se
construir definies bastante claras dos elementos5 que poderiam ser a gene do
universo e que, a partir destas, poder-se-ia compreender o mundo.
Esta busca de entendimento do mundo poderia ser uma tentativa do sujeito
de escapar do mundo de contingncias ditadas por seus sentidos e alcanar o
mundo das regras universais, que lhe dariam real capacidade de compreenso do
universo6.
Evoluindo deste pressuposto, o homem iniciou sua jornada, conjeturando
como o universo seria formado e como seriam as regras que poderiam reg-lo.

conhecimento conjunto ou para uma estrutura explicativa agrupada em si e unificada em termos interiores
lgicos, com o correspondente, o mais possvel fiel, de um sistema real de coisas entre si, que ns procuramos,
no processo cientfico, reconstruir, de modo aproximativo. As definies que se encontram na literatura jurdica
correspondem-lhe, tambm, largamente. Assim, por exemplo, segundo Savigny, o sistema a concatenao
interior que liga todos os institutos jurdicos e as regras de Direito numa grande unidade; segundo Stammler,
uma unidade totalmente coordenada; segundo Binder, uma conjunto de conceitos jurdicos ordenado segundo
pontos de vista unitrios; segundo Hegler, a representao de uma mbito do saber numa estrutura significativa
que se apresenta a si prpria como ordenao unitria e concatenada; segundo Stoll, um conjunto unitrio
ordenado e, segundo Coing, uma ordenao de conhecimentos segundo um ponto de vista unitrio. CANARIS,
Claus-Wilhelm. PENSAMENTO SISTEMTICO E CONCEITO DE SISTEMA NA CINCIA DO DIREITO. Lisboa :
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, (pg) p. 9-11
5
MONISMO as doutrinas dos milsios constituem um primeiro e rudimentar exemplo de monismo, termo
atribudo a todas as filosofias que (imaginam) postulavam que a realidade multiforme deriva de um nico
princpio. Em metafsica, o monismo contrape-se ao dualismo defendido de maneira diferente por Plato e
Descartes e ao pluralismo de Aristteles. ARCH Tudo indica que Anaximandro foi o primeiro a usar o
termo arch, que em grego indica o princpio, o fundamento, aquilo do qual tudo se originou e que mantm o
mundo vivo. Os milsios identificaram o arch em um elemento natural (a gua, o ar, o aperon), mas filsofos da
gerao seguinte foram mais longe: Herclito identificou o arch no devir, e Pitgoras, no nmero. O termo foi
utilizado por Plato e Aristteles para referir-se, genericamente, matria da qual as coisas so feitas, seja
fora que d vida natureza, seja finalmente lei que a governa. NICOLA, Ubaldo. ANTOLOGIA ILUSTRADA
DE FILOSOFIA DAS ORIGENS IDADE MODERNA. Rio de Janeiro : Editora Globo, 2005, (pg) p. 15
6
Estamos, nesse sentido, ao mesmo tempo muito mais avanados e muito mais atrasados do que se poderia
crer. J descobrimos as primeiras costas da Amrica, mas continuamos acreditando que se trata da ndia. As
rachaduras e as fendas em nossa concepo de mundo no s viraram enormes aberturas, mas tambm estas
aberturas deixam entrever, como sob a carapaa de um crustceo em mutao, como sob o descolamento do
casulo, os fragmentos ainda no ligados entre si, a nova pele ainda dobrada e amassada, a nova figura, a nova
forma. MORIN, Edgar. INTRODUO AO PENSAMENTO COMPLEXO. Porto Alegre : Editora Sulina, 2006, pg.
18
10

Para isso, formulou regras para aferio desse conhecimento, denominando,


como mtodo cientfico, a maneira de produzir conhecimento vlido desvinculado do
sujeito7.
Scrates o filsofo que desenvolveu estes conceitos, construindo um
sistema filosfico de primeira grandeza, colocando a verdade como algo que o
sujeito capaz de alcanar a partir do orculo conhece a ti mesmo, para poderes
conhecer o mundo.8
Com o desenvolvimento das relaes sociais, vrios modelos descritivos do
funcionamento da sociedade surgiram, buscando explicar e delinear as regras que
determinam o desempenho do homem e seu acoplamento com a instncia
denominada Estado, e construiu-se um mecanismo de soluo de conflitos,
chamado Justia9.
As teorias sistmicas estabelecem que a sociedade uma espcie de
organismo dotado de vrios subsistemas imbricados entre si, onde cada subsistema
possui funo e linguagem especficas, atividade denominada como autopoiese10.
No entanto, a concepo de compreenso da sociedade possui vrias
correntes e verses, existindo, por exemplo, entendimentos surgidos da informtica
e outros oriundos da biologia, adquirindo um contorno essencialmente
interdisciplinar.

7
CONCEITO em sentido amplo, a palavra conceito designa qualquer contedo da mente, em sentido estrito,
significa um termo universal, ou seja, capaz de indicar toda uma classe de objetos (por exemplo, cadeira, co,
amor, vida, e assim por diante). Na vida comum, todos sabemos, grosso modo e nvel intuitivo, o que esses
substantivos significam; todavia, no temos condies de defini-los de maneira simples, clara e definitiva. Isso
acontece tanto com os termos que se referem a valores morais ou abstratos quanto com aqueles que indicam
objetos concretos. impossvel, por exemplo, especificar quais sejam as caractersticas individuais e coletivas
necessrias para que um animal seja chamado co. Scrates descobriu o problema do conceito buscando
definies corretas para valores morais, como amizade e coragem; Plato considerou o conceito como o
conhecimento de uma idia eterna e inata por parte da mente humana; Aristteles reduziu-o ao conhecimento da
essncia. NICOLA, Ubaldo. ANTOLOGIA ILUSTRADA DE FILOSOFIA DAS ORIGENS IDADE MODERNA.
Rio de Janeiro : Editora Globo, 2005, pg. 53
8
HUMANISMO SOCRTICO - indica uma nova tendncia inaugurada pelos sofistas e por Scrates de colocar
os problemas do homem e no os da natureza e do mundo fsico no centro da reflexo filosfica. NICOLA,
Ubaldo. ANTOLOGIA ILUSTRADA DE FILOSOFIA DAS ORIGENS IDADE MODERNA. Rio de Janeiro :
Editora Globo, 2005, pg. 53
9
A minha hiptese que o tribunal no a expresso natural da justia popular mas, pelo contrrio, tem por
funo histrica reduzi-la, domin-la, sufoc-la, reinscrevendo-a no interior de instituies caractersticas do
aparelho do Estado. FOUCAULT, Michel. MICROFSICA DO PODER. Rio de Janeiro : Graal, 1979, pg. 39.
10
Auto, naturalmente, significa si mesmo e se refere autonomia dos sistemas auto-organizadores e poiese
que compartilha da mesma raiz grega com a palavra poesia significa criao, construo. Portanto,
autopoiese significa autocriao. Uma vez que introduziram uma palavra nova sem uma histria, foi fcil utiliz-
la como um termo tcnico para a organizao caractersticas dos sistemas vivos. CAPRA, Fritjof. A TEIA DA
VIDA. So Paulo : Editora Cultrix, 1996, pg. 88
11

O Quadro 111 a seguir demonstra um organismo complexo com os mltiplos


sistemas existentes, seus cdigos, o programa, o meio como instrumento de
realizao do programa e, finalmente, sua funo.

Quadro 1
SISTEMA CODIFICAO PROGRAMA MEIO FUNO
Economia ter/no ter ambio dinheiro, reproduo
propriedade material
Direito direito/ no-direito leis decises segurana e
conflito-deciso
Cincia verdade/inverdade pesquisa conhecimento produo de novo
cientfico conhecimento
Poltica governo/oposio idias polticas Poder produo de
e ideologia (funcionrio decises
pblico) coletivamente
sanes. vinculadas.
Educao bom/m censura ensino e responsabilidade formao,
programa de e expectativas educao, seleo
ensino de carreira de carreira.
Sistema identidade e no- sade mental conscincia identidade
psicolgico identidade individual,
organizao
Amor sim/no paixo ertico escolha de
parceiro
tica resposta legal/resposta filosofia prtica Moral reflexo moral,
ilegal alicerce moral.
Moral bom/ruim representao valores orientao sub-
de valor institucional e
regulao.
Religio Imanncia/transcendncia abertura, f transformao do
dogmtica, incerto em
texto e rituais. complexo do certo.
Mdia e massa informao/desinformao linguagem lngua, figuras informao e
conversao
Arte bonito/feio/inovador/velho estilo gosto produo,
artstico/obras apresentao e
de arte reflexo de obras
de arte.
Sistmico doente/sadio cuidado cuidado, terapia cuidados da
mdico hipocrtico sade.

Cumpre ressaltar que a concepo sistmica uma forma de explicar e


compreender a sociedade e seus fenmenos atravs do conceito de
12
complexidade , que se resume em inmeras operaes simultneas, elaboradas no

11
REESE-SCHFER. POLITISCHE THEORIE. Mnchen : Axel Springer Verlag, 2000, pg. 03
12
A complexidade a marca do pensamento terico de Luhmann. Para uma introduo de Luhmann, h at
ento uma compreenso analtica da relao da parte com o todo que seguiu na sociologia, onde a observao
de uma parte contribui para a observao do todo. Disso Luhmann v o retorno construo de Leibniz de uma
harmonia pr-estabelecida (cada parte traz a representao do mundo). Sistemas no so mais do que a soma
das partes. Na teoria dos sistemas, so algo totalmente diverso: significam o agregado da interao social. O
sistemas sociais reduzem sua complexidade ao operar. Esse resfriamento atravs da complexidade (como
observado e como resultado) pode parecer complexo. A representao da teoria dos sistemas, do excerto de seu
12

mbito do organismo, resultando na multiplicao de subsistemas que, por sua vez,


se replicam e geram seu prprio cdigo, individualizando-se em relao ao todo
orgnico, mas, ao mesmo tempo, tornando-se parte da estrutura orgnica13.
Das teorias sistmicas, a que ter enfoque nesta dissertao, como
paradigma de discusso, a teoria desenvolvida por Niklas Luhmann14, que busca

instrumental de difcil construo. O problema principal reside na partida sistemtica da procura da estrutura
comum do sistema. O ponto forte em Luhmann est na funo, que movimenta-se em diferentes sistemas,
formando suas propriedades especficas. Significa que em comunidades sistmicas comparadas, no podem ser
compreendidas por suas partes gerais, mas por sua abstrao e detalhes. - Die Komplexitt ist die "Klammer"
des Luhmann'schen Theoriegedankens. Zum einen belegt Luhmann, dass das bisherige analytische Verstndnis
der "Ganzes-Teil-Relation" in der Soziologie zu der Annahme fhrt, dass die Beobachtung eines Teils zur
vereinfachenden Betrachtung des Ganzen beitragen knne. Luhmann sieht darin eine sprachlich nur leicht
kostmierte Wiederkehr der Leibnitz'schen Konstruktion einer prstabilierten Harmonie (Jede Monade trgt die
"representatio mundi"). Systeme sind nicht nur mehr als die Summe ihrer Teile. Sie sind in der Systemtheorie
etwas gnzlich anderes: Sie sind der Mehrwert sozialer Interaktion. Soziale Systeme reduzieren in ihrem
Operieren Komplexitt. Diese "Umarmung" durch Komplexitt (als zu Beobachtendes und als Ergebnis) mag
schwierig erscheinen. Die Darstellung des systemtheoretischen Begriffsapparats ist nur schwer im Exzerpt zu
fassen. Das Hauptproblem liegt in der systematischen Abkehr von der Suche nach gemeinsamen
Systemstrukturen. Luhmanns Schwerpunktverlagerung hin zur Funktion, wendet sich den Unterschieden der
Systeme zu, um ihre spezifischen Eigenheiten berhaupt erfassen zu knnen. Der Tatsache, dass es auch
vergleichbare funktionale Systemeigenschaften gibt, trgt Luhmann eben nicht durch Verallgemeinerung
Rechnung, sondern durch Abstraktion und detaillierte Milieukenntnis. REESE-SCHFER. POLITISCHE
THEORIE. Mnchen : Axel Springer Verlag, 2000, pg. 04
13
Traar um paralelo entre as artes e as cincias sempre perigoso, pois as relaes entre cada uma delas e a
sociedade em que vicejam so muito diferentes. Mas as cincias tambm refletiram na sua marcha a revoluo
dupla, em parte porque esta lhes colocou novas e especficas exigncias, em parte porque lhes abriu novas
possibilidades e confrontou-as com novos problemas, e em parte porque sua prpria exigncia sugeria novos
padres de pensamento. No desejo deduzir disto que a evoluo das cincias entre 1789 e 1848 possa ser
analisada exclusivamente em termos dos movimentos da sociedade que as rodeavam. A maior parte das
atividades humanas tem sua lgica interna, que determina ao menos uma parte de seu movimento.
HOBSBAWM, Eric. A ERA DAS REVOLUES, EUROPA 1789-1848, Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1977, pg..
383
14
Niklas Luhmann nasceu como filho de um cervejeiro, tendo estudado direito de 1946 at 1949 em Freiburg.
Seguiu para um curso de aperfeioamento at 1953 em Lneburg. De 1954 at 1962 tornou-se jurista de direito
administrativo na administrao pblica do estado da Baixa-Saxnia.. Em 1960 casou-se com Usula Von Walter,
com quem teve trs filhos. Sua esposa faleceu em 1977. Em 1960/1961, Luhmann cursou uma bolsa na
Universidade de Harvard, onde iniciou sua teoria. L teve contato com Talcott Parsons e com sua teoria dos
sistemas funcionalmente estruturados. Aps seu estgio como auxiliar na escola alem de cincia da
administrao de Speyer de 1962 at 1965 e como director da seo de pesquisa social na Universidade
Mnster em Dortmund de 1965 at 1968, obteve o titulo de doutor em cincia social, habilitando-se com Dieter
Clssens e Helmut Schelsky com a tese funes e series na organizao formal, ou seja, Direito e automao
na administrao pblica. De 1968 at 1993 lecionou como professor de sociologia na Universidade de Bielefeld.
Em 1989 foi agraciado com o prmio Hegel da cidade de Stuttgart e em 1997 com o prmio Amalfi. Luhmann
viveu muitos anos em Oerlinghausen, nas proximidades de Bielefeld, onde faleceu em 1998. A causa da morte
permance desconhecida. Dois anos aps sua morte, o ginsio municipal de Oerlinghausen foi batizado com seu
nome. Niklas Luhmann wurde als Sohn eines Brauereibesitzers geboren und studierte von 1946 bis 1949
Rechtswissenschaft in Freiburg im Breisgau. Es folgte bis 1953 eine Referendarausbildung in Lneburg. In dieser
Zeit begann er auch mit dem Aufbau seiner Zettelksten. Von 1954 bis 1962 war er dann als Verwaltungsjurist in
der ffentlichen Verwaltung des Landes Niedersachsen ttig. 1960 heiratete er Ursula von Walter. Aus der Ehe
gingen drei Kinder hervor. Seine Ehefrau verstarb 1977. 1960/1961 erhielt Luhmann ein Fortbildungs-Stipendium
fr die Harvard-Universitt, das er nach erteilter Beurlaubung wahrnehmen konnte. Dort kam er in Kontakt mit
Talcott Parsons und dessen strukturfunktionaler Systemtheorie. Nach seiner Ttigkeit als Referent an der
Deutschen Hochschule fr Verwaltungswissenschaften Speyer von 1962 bis 1965 und seiner Ttigkeit als
Abteilungsleiter an der Sozialforschungsstelle an der Universitt Mnster in Dortmund von 1965 bis 1968
(1965/66 daneben ein Semester Studium der Soziologie an der Universitt Mnster) promovierte er dort 1966
zum Dr. sc. pol. (Doktor der Sozialwissenschaften) und habilitierte sich fnf Monate spter bei Dieter Clssens
und Helmut Schelsky mit Funktionen und Folgen formaler Organisation bzw. Recht und Automation in der
ffentlichen Verwaltung. Eine verwaltungswissenschaftliche Untersuchung. 1968 bis 1993 lehrte er dann als
Professor fr Soziologie an der Universitt Bielefeld. 1989 wurde er mit dem Hegel-Preis der Stadt Stuttgart
ausgezeichnet, 1997 mit dem Premio Amalfi. Niklas Luhmann wohnte mehrere Jahrzehnte in Oerlinghausen bei
Bielefeld, wo er 1998 verstarb. Die Todesursache blieb weitgehend im Dunkeln; in der "taz" hie es, er htte eine
13

explicar a sociedade por meio da Teoria dos Sistemas de Luhmann, representada


conforme Figura 1 a seguir:

Figura 1

EDUCAO

SEGURANA POLTICA

SADE ECONOMIA

DIREITO

FAMLIA

COSTUMES

Niklas Luhmann, jurista e socilogo alemo, desenvolveu uma teoria para a


sociedade, sendo que nela o Direito tem a funo sistmica de resolver os conflitos
a ele submetidos de forma a reduzir a complexidade social15 pelo equacionamento
dos vrios setores da sociedade, e traa, desta forma, o modelo de funcionamento
da sociedade contempornea.

mysterise "Pilzerkrankung"; in einer Erinnerung schreibt Friedrich Kittler:"Die Telephone flsterten es seit zwei
Jahren, da bei Bielefeld jemand starb, an dem die medizinisch blichen Diagnosen allesamt gescheitert waren.
Er hatte in Kairo einfach kein handelsbliches Luxushotel bezogen." (Bardmann/Baecker (Hg.), "Gibt es eigentlich
den Berliner Zoo noch? Erinnerungen an Niklas Luhmann", Konstanz 1999, S. 183). Zwei Jahre nach seinem Tod
wurde im Jahre 2000 das vorherige Stdtische Gymnasium Oerlinghausen in Niklas-Luhmann-Gymnasium
umbenannt. http://de.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann
15
Sistemas sociais como reduo de co-dependncia para a complexidade social so os nicos caminhos
viveis para uma evoluo social na sociedade moderna. Os sistemas no so mais que a soma de suas partes.
So na teoria dos sistemas algo diferente: So a otimizao da interao social. Na toeira de Luhmann, os
sistemas no so nenhuma estrutura pensada, mas somente o resultado de uma escala maior: h sistemas.
Soziale Systeme als Reduktionszusammenhnge fr gesellschaftliche Komplexitt sind der fr Luhmann
einzig gangbare Weg zur Beschreibung sozialer Vorgnge in der modernen Gesellschaft. Systeme sind nicht nur
mehr als die Summe ihrer Teile. Sie sind in der Systemtheorie etwas gnzlich anderes: Sie sind der "Mehrwert"
sozialer Interaktion. In Luhmanns Theorie sind Systeme keine gedanklichen Konstrukte, sondern fabare
Gren: "Es gibt Systeme." REESE-SCHFER. POLITISCHE THEORIE. Mnchen : Axel Springer Verlag,
2000, pg. 04
14

Luhmann estudou em Harvard com Talcott Parsons em 1960, sendo


diretamente influenciado por este na construo de um modelo funcionalista de
resoluo dos conflitos sociais.
No entanto, preliminarmente, entende-se que o paradigma sistmico em
Luhmann tem uma proposta generalizadora para a sociedade, redundando, portanto,
em um exame superficial dos processos intra-sistmicos, sem preocupar-se com
aspectos valorativos.
Esta caracterstica generalista gerou uma cida crtica, por ser uma frmula
de descrio social reducionista, que no considera a complexidade inerente dos
subsistemas, buscando, ao invs disto, reduzir os processos pela supresso de
subsistemas16. Ademais, observa-se um componente forte de multidisciplinariedade
que traz, para as cincias sociais, humanas e jurdicas aplicadas, conceitos, e
categorias, tpicos da ciberntica e da neurocincia.
sociedade complexa toda aquela que possui inmeros processos e
subsistemas em seu tecido orgnico, que interagem e atuam de forma concatenada
e uniforme, e possibilitam a existncia do todo funcional, denominado organismo17.
Cada processo regido por regras e linguagem prprias, que interagem com outros
sistemas por meio do acoplamento, que a troca mtua de informaes dentro do
organismo sistmico18, podendo haver interao inclusive entre mbitos
aparentemente inconciliveis.

16
O progresso da cincia no um simples avano linear, cada estgio determinando a soluo de problemas
anteriormente implcitos ou explcitos nele, e por sua vez colocando novos problemas. Este avano tambm
prossegue pela descoberta de novos problemas, de novas maneiras de enfocar os antigos de novas maneiras de
enfrentar ou solucionar velhos problemas, de campos de investigao inteiramente novos, de novos instrumentos
prticos e tericos de investigao. Em todo ele h um grande espao para o estmulo ou a formao do
pensamento atravs de fatores externos. HOBSBAWM, Eric. A ERA DAS REVOLUES, EUROPA 1789-
1848, Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1977, pg. 384.
17
O sistema tem para comear os mesmos aspectos fecundos que a ciberntica (esta, referindo-se ao conceito
de mquinas, mantm nas abstrao alguma coisa de sua origem concreta e emprica). A virtude sistmica : a)
ter posto no centro da teoria, com a noo de sistema, no uma unidade elementar discreta, mas uma unidade
complexa, um todo que no se reduz soma de suas partes constitutivas; b) no ter concebido a noo de
sistema como uma noo real, nem como uma noo puramente formal, mas como uma noo ambgua ou
fantstica; c) situar-se a um nvel transdisciplinar, que permite ao mesmo tempo conceber a unidade da cincia e
a diferenciao das cincias, no apenas segundo a natureza material de seu objeto, mas tambm segundo os
tipos e as complexidades dos fenmenos de associao/organizao. Neste ltimo sentido, o campo da teoria
dos sistemas no apenas mais amplo que o da ciberntica, mas de uma amplitude que se estende a todo
conhecimento. MORIN, Edgar. INTRODUO AO PENSAMENTO COMPLEXO. Porto Alegre : Editora Sulina,
2006, pg. 20
18
Exemplificando isso, Palombella destaca que O direito natural remete a uma ordem normativa, objetiva e
racional, que, de vrios modos, o jusnaturalismo argumenta (especulativa ou teoricamente) estar inscrita
ontologicamente na natureza. As verses prevalentes do jusnaturalismo relacionam-se com uma derivao
voluntarstica dessa ordem, determinada por um poder divino, ou com uma derivao racionalstica, dedutvel por
meio da razo humana no modo de ser dos homens, na natureza das coisas. Tradicionalmente o jusnaturalismo
contraposto ao juspositivismo, movimento que, com respeito ao primeiro, tende a ter uma relao inconcilivel.
No plano filosfico e no plano epistemolgico, as assunes tericas prprias do jusnaturalismo, na qualidade de
teoria do direito natural, levam a pressupor a existncia de um outro direito diferente do direito posto e vigente,
15

A troca de informaes contribui para a estabilidade e conseqente existncia


do organismo, evitando que entre em disfuno, o que prejudicaria o todo.
Os vrios subsistemas interagem entre si pelo acoplamento, permitindo que o
sistema, como um todo, se mantenha estvel pela execuo de funes intra-
sistmicas. Quando um subsistema no se adapta s necessidades do organismo,
provoca a sobrecarga de outros setores, ocasionando a disfuno, sobrecarga e,
eventualmente, corrupo do organismo.
O vetor de comunicao entre os mbitos do organismo a informao, que
o elemento capaz de adicionar um elemento novo ou uma transformao nos
processos orgnicos, e impede que os mesmos sejam eternamente redundantes,
sendo a informao compreendida no sentido de novidade e no como uma simples
mensagem transmitida ou recebida, conforme preconiza Bateson, que define a
informao como o elemento capaz de proporcionar um evento que se constitua em
diferena sistmica.19
A mensagem, seja na modalidade de smbolo ou cdigo, constitui-se em
informao quando produz uma diferenciao no complexo do sistema, donde este
pode optar a partir de diferenas existentes.
Partindo-se deste pressuposto, o sistema social20 formado por interaes
constitudas de informao vinda do meio ambiente e internamente processada no
ambiente sistmico, que assim forma seu prprio ambiente interno. Os cdigos

de todo distinto deste ltimo; em geral, trata-se de um direito concebido de tal modo que constitui o fundamento
tico-natural sobre o qual se apia o direito positivo. O jusnaturalismo adota uma perspectiva cognitivista e
objetivista que considera cognoscveis os princpios ticos ou jurdicos tanto quanto os fatos da natureza,
assumindo-os como dados anteriores prpria atividade cognitiva e independentes desta. PALOMBELLA,
Gianluigi. FILOSOFIA DO DIREITO ; traduo Ivone Benedetti ; So Paulo : Martins Fontes, 2005, pg. 5.
19 19
A bit of information is definable as a difference which makes a difference. BATESON, Gregory. STEPS
TO AN ECOLOGY OF MIND, New York, 1972, pg. 315.
20
Luhmann: sempre gira em torno da diferena entre sistema e ambiente. Como reage uma unidade sobre todo
o resto, a qual as fronteiras formaro a filtraro a informao do meio-ambiente, que vivencia o sistema como
informao e alterao.Em cada sistema se tem a viso de todo o sistema, mas sempre dividida pela diferena
do sistema e meio-ambiente. Sistemas podem ser em primeiro plano alimentados pela conjuno de vrios
elementos, que tm relaes mais quantitativamente intensas entre si e qualitativas produtivas do que com
outros elementos desse sistema. Seus efeitos interativos internos forma a caracterstica do sistema. Sistemas
formam o meio-ambiente interno. Luhmann: "Es geht immer um die Differenz von System und Umwelt. Wie
reagiert eine Einheit auf alles andere, welche Grenzen werden gebildet und wie filtern Grenzen die Information
aus der Umwelt, die im System als Information erlebt und verarbeitet werden. Man hat also mit jedem System
sozusagen die ganze Welt im Blick, aber immer gespalten durch die Differenz von System und Umwelt." Systeme
kann man in erster Nherung als einen Zusammenhang von Elementen beschreiben, deren Beziehungen
untereinander quantitativ intensiver und qualitativ produktiver sind als ihre Beziehungen zu anderen Elementen.
Alle Elemente des Systems, die das System in Selbstschaffung (Autopoiesis) produziert, sind spezifische
Elemente dieses Systems. Ihr internes Zusammenwirken bildet die Charakteristik des Systems. Systeme sind
freinander Umwelt. REESE-SCHFER. POLITISCHE THEORIE. Mnchen : Axel Springer Verlag, 2000, pg.
02
16

conectam-se entre si formando uma rede de comunicaes, extinguindo-se do


sistema quando a atividade de comunicao cessa.
Uma vez que o complexo de informaes exige ordenao, observa-se que
os sistemas sociais so auto-organizados de acordo com as prprias feies e
particularidades, fenmeno que Luhmann denominou de autopoiesis.
Por meio da autopoiese a atividade ocorre a partir da arquitetura interna
construda no sistema e pelo padro inconsciente de um meio-ambiente, que se
constituem com os elementos que formaro o complexo e permitiro sua construo.
Estes elementos conformadores da autopoiese podem ser constitudos por
dados, informaes, cdigos e smbolos, que sero veculos para as propagaes e
ocorrncias dos acoplamentos.
Neste contexto, os sistemas sociais representam uma conexo dotada de
sentido de aes que se referem umas s outras e que so delimitveis no confronto
com um ambiente.21
A dinmica estabelece que a diferenciao funcional um processo de
gnese de novas estruturas, hbil para classificar as atividades vlidas ou invlidas,
podendo admitir ou excluir informaes, donde tal atividade se orienta no
processamento de diferenas que formaro os temas e valores sistmicos,
configurando outros modelos sociais em torno destes.
Oriundos daquela dinmica, os sistemas sociais em formao no tm como
ponto de partida uma identidade prvia, mas um elemento diferenciador em seu
cdigo interno.
Tal assertiva ganha valor quando se observa que todas as experincias da
vida social desenvolvem-se em um processo dialtico de evoluo entre o que
atualmente ocorre e aquilo que ocorrer, partindo de bases diferenciadas que
estabelecero as possibilidades futuras, como observado na filosofia hegeliana, a
qual se distancia do pensamento luhmaniano.22

21
HABERMAS, Jrgen. THEORIE DES KOMMUNIKATIVEN HANDELNS [Teoria da ao comunicativa], Vol I,
Frankfurt, 1982, pg. IX.
22
Aplicando-se a qualquer elemento da realidade que se queira, a doutrina do devir dialtico constitui a
estrutura do sistema hegeliano. A transformao uma lei universal (nada lhe estranho) regulada por trs
momentos. O primeiro .deles, a tese ou afirmao, indica a coisa em si, o que ela no incio da transformao
considerada; o ltimo, a sntese ou a reafirmao, indica o que a coisa ser no final do processo; e o momento
intermedirio, anttese ou negao, exprime o estado de passagem. Isso significa que, para mudar toda coisa
deve negar a si mesma, tornar-se o oposto de si mesma para, no final, achar uma sntese que conserve algo do
estado inicial. Resulta da que cada estado da realidade, cada ser, se encontra a cada instante em uma condio
contraditria. E aquilo que se afirma e existe de um determinado modo, mas ao mesmo tempo se nega, torna-
se uma outra coisa. Hegel partilha da idia de Herclito de que todo ser, existindo, realiza a unidade dos
17

A diferenciao bsica , obrigatoriamente, reproduzida na atividade


orgnica, estabelecendo, a cada evento, um processamento especfico que, depois,
acoplado e replicado com o objetivo de atender as necessidades orgnicas como,
por exemplo, conexes entre o sistema poltico e suas aes e o sistema da
literatura e seus desdobramentos enquanto atividades dentro de uma determinada
sociedade.
O processo descrito possibilita que sejam estabelecidos padres23, que so
denominados de valores, e so aplicveis aos acontecimentos casuais, construindo
uma ordem a partir destes, fazendo o papel de classificao e validao de
informaes, que viabilizam, aos sistemas, a reduo da complexidade infinita do
mundo por intermdio da seleo daquilo que atualmente relevante para o
organismo, mas, ao mesmo tempo, inseridos em um processo de realimentao e
auto-regulao que, neste tocante, desempenhado pelo sistema jurdico.
Cumpre destacar que em relao aos elementos sistmicos, Luhmann
assevera que a relao entre o sistema e seus elementos24 de permanente
renovao e reposio, uma vez que o sistema no tem durao indefinida, devendo
os elementos serem reproduzidos permanentemente, como um desdobramento
prprio da autopoiese, observando-se que os elementos devem ter a capacidade de
acoplamento entre si e o organismo25, ou seja, para poder manter-se, o sistema
obrigatoriamente precisa se reinventar.
No ambiente Luhmann considera que, a relao dos organismos com o
ambiente constitutiva da realidade orgnica e que no existe o ambiente somente
para possibilitar a existncia e manuteno do sistema, conforme pensava Parsons,

contrrios. NICOLA, Ubaldo. ANTOLOGIA ILUSTRADA DE FILOSOFIA DAS ORIGENS IDADE


MODERNA. Rio de Janeiro : Editora Globo, 2005, pg. 359
23
Foi a descoberta da realimentao como um padro geral da vida, aplicvel a organismos e a cincia sociais,
que fez com que Gregory .Bateson e Margaret Mead ficassem to entusiasmados com a ciberntica. Enquanto
cientistas sociais, eles tinham observado muitos exemplos de causalidade circular implcitos nos fenmenos
sociais. Ao longo de toda a histria das cincias sociais, numerosas metforas tm sido utilizadas para se
descrever processos auto-reguladores na vida social. Talvez o mais conhecido deles seja a mo invisvel que
regulava o mercado na teoria econmica de Adam Smith, os sistemas de controle mtuo por parte das
instituies governamentais na Constituio dos EUA, e a interao entre tese e anttese na dialtica de Hegel e
de Marx. Os fenmenos descritos nesses modelos e nessas metforas implicam, todos eles, padres circulares
de causalidade que podem ser representados por laos de realimentao, mas nenhum de seus autores tornou
esse fato explcito. CAPRA, Fritjof. A TEIA DA VIDA. So Paulo : Editora Pensamento-Cultrix, 1996, pg. 64
24
Na tradio cientfica, o termo elemento estava relacionado com algo estvel, com unidades irreduzveis que
compem igual tijolos os objetos. Assim, a busca de tais tipos de elementos compositores do mundo real
desde tomos at aos indivduos marcava todas as reas cientficas. Hoje, mesmo as teorias consideradas as
mais slidas, como as da fsica, esto repletas de explicaes atravs de partculas virtuais, extremamente
volteis e fugazes, com tempo de decomposio perto ou at abaixo de zero.
25
LUHMANN, Niklas. SOZIALE SYSTEME GRUNDRISS EINER ALLGEMEINEN THEORIE [Sistemas sociais
esboo de uma teoria geral], Frankfurt, 1984, pg. 28
18

mas como um componente que se amolda identidade orgnica, e que no h


hierarquia entre sistema e ambiente, uma vez que se estabelecem um como
pressuposto da existncia do outro26.
No sistema, o sujeito igualmente dinmico, uma vez que o alicerce do
sistema social o ambiente e no o sujeito27, e ambos constituem uma unidade em
uma relao de cooperao mtua para fazer frente s instabilidades que possam
surgir. Observa-se que a diferenciao entre sistema e ambiente reside
simplesmente nos limites sensoriais atribudos pelo sistema cognitivo e imaginrio,
contextos em que ocorrem os fenmenos de comunicao, subvertendo a noo de
territorialidade fsica28, uma vez que tal paradigma no mais aplicvel a uma nova
realidade orgnica, que baseia-se no em objetos, mas em diferenciaes.
Isto ocorre pela mecnica do organismo, que mantm a estabilidade pela
gerao de novas diferenas e distines que surgem a cada novo ciclo, e este
ocasionado pelos processos de comunicao e, mesmo sendo seqenciado o
procedimento, poder haver variaes que impliquem em novas variantes, causadas
por injunes ambientais.
Observa-se que no h perpetuamento de valores sociais29, uma vez que o
prprio processo de comunicao orgnica possibilita e implica em modificao
ocasionada por fenmenos casusticos, assimilados organicamente.

26
LUHMANN, Niklas. SOZIALE SYSTEME GRUNDRISS EINER ALLGEMEINEN THEORIE [Sistemas sociais
esboo de uma teoria geral], Frankfurt, 1984, pg. 243
27
O sujeito emerge ao mesmo tempo que o mundo. Ele emerge desde o ponto de partida sistmico e
ciberntico, l onde certo nmero de traos prprios aos sujeitos humanos (finalidade, programa, comunicao,
etc) so includos no objeto mquina. Ele emerge, sobretudo, a partir da auto-organizao, onde autonomia,
individualidade, complexidade, incerteza, ambigidade tornam-se caracteres prprios ao objeto. Onde,
sobretudo, o termo auto traz em si a raiz da subjetividade. Mas o sujeito emerge tambm em seus caracteres
existenciais que, desde Kierkegaard, forma postos em relevo. Ele traz em si sua irredutvel individualidade, sua
suficincia (enquanto ser reclusivo que sempre se fecha sobre si mesmo) e sua insuficincia (enquanto ser
aberto irresolvel em si mesmo). Ele traz em si a brecha, a rachadura, o desgaste, a morte, o alm. MORIN,
Edgar. INTRODUO AO PENSAMENTO COMPLEXO. Porto Alegre : Editora Sulina, 2006, pgs 38-39.
28
De acordo com a autora, o conceito de territorialidade fsica deve ser relativizado em razo das inmeras
injunes externas: na dcada de sessenta, entretanto, percebeu-se outros caminhos, os quais no se
centravam mais nos aspectos da segurana nacional e do poder militar. Acentuou-se, tal entendimento, nas
dcadas de setenta e oitenta, quando foi observado que a interdependncia afetava a poltica mundial e o
comportamento dos Estados. Porm, as aes governamentais, por sua vez, influenciavam os modelos de
interdependncia, ao criar ou aceitar normas e procedimentos para certas classes de atividades e os governos
regulavam e controlavam as relaes transnacionais e interestatais mediante acordos, denominados de regimes
internacionais. OLIVEIRA, Odete Maria de. RELAES INTERNACIONAIS : ESTUDOS DE INTRODUO.
Curitiba, Juru, 2002, pgs. 128-129.
29
Para concluir a observao da teoria dos sistemas na Moral em Luhmann. A sociedade diferenciada
funcionalmente precisa renunciar a uma integrao moral. Para Luhmann a moral sozinha o meio da tica
(moralidade seria o elemento de acoplamento entre meio e programa, conforme tabela). Ele incentiva da uma
tica, do conceito de moral emprica que precisa ser definida e acatada pelo fato social. tica como teoria da
reflexo da moral, que apresenta a ele a tarefa de observar a moral, onde a moral no definida em outros
sistemas representa uma perigosa redundncia ao sistema.
Zum Schlu eine systemtheoretische Betrachtung der Moral nach Luhmann: Die funktional differenzierte
Gesellschaft muss auf eine moralische Integration verzichten. Fr Luhmann ist die Moral allein das Medium der
19

Destaca-se, no entanto, que h diferenas entre sistemas fechados e


sistemas abertos30, no sendo antagnicos, mas complementares entre si,
diferentes somente quanto ao grau de interao com o ambiente, mediados pelos
limites ou fronteiras de forma complementar, e buscam sempre potencializar sua
sobrevivncia em relao s contingncias, apresentando essa flexibilidade como
uma decorrncia prpria do processo evolutivo. So fechados em seus processos
internos, revelados por seus limites mas, ao mesmo tempo, acoplados
estruturalmente ao ambiente de forma a permitir a adaptao s variaes
verificadas.
Luhmann consoante com algumas teorias clssicas da sociologia, mas
contrrio concepo aristotlica de atavismo social31. H uma polmica em torno
desse assunto, inclusive debatida por socilogos, mas em bases diferenciadas.
A assertiva d adoo do chamado sentido, cuja funo selecionar as
experincias de modo a reduzir a complexidade do meio, nivelando as relaes com
o meio-ambiente a partir da memria acumulada pela atividade orgnica, ordena os
fenmenos caticos, transformando-os em estruturais32.

Ethik (Moralisieren wre die Verwechslung von Medium und Programm, s. Tabelle). Er fordert daher eine Ethik, in
der der Moralbegriff empirisch neu bestimmt werden muss und das gesellschaftliche Faktum der Moral mit
moralfreien Begriffen beschrieben werden sollte. Ethik als "Reflexionstheorie der Moral" hat nach ihm die
Aufgabe, "vor Moral zu warnen", um bergriffe der Moral auf andere Systeme als gefhrliches Doping oder
gesellschaftliches Fieber zu entlarven. REESE-SCHFER. POLITISCHE THEORIE. Mnchen : Axel Springer
Verlag, 2000, pg. 06
30
O sistema aberto est na origem de uma noo de termodinmica, cuja primeira caracterstica era permitir
circunscrever, de modo negativo, o campo de aplicao do segundo princpio, que necessita da noo de
sistema fechado, isto , que no dispe de fonte energtica/ material exterior a si prprio. Tal definio no teria
de modo nenhum oferecido interesse se no se pudesse a partir dela considerar um certo nmero de sistemas
fsicos (a chama de uma vela, o movimento de um rio em torno do pilar de uma ponte), e sobretudo os sistemas
vivos, como sistemas cuja existncia e estrutura dependem de uma alimentao externa, e no caso dos sistemas
vivos, no apenas material/energtica, mas tambm organizacional/informacional. Isto significa: a) que uma
ponte est constituda entre a termodinmica e cincia da vida; b) que se desencadeia uma idia nova, oposta s
noes fsicas de equilbrio/desequilbrio, e que est alm de uma e de outra, num certo sentido contendo a
ambas. MORIN, Edgar. INTRODUO AO PENSAMENTO COMPLEXO. Porto Alegre : Editora Sulina, 2006,
pgs. 20-21
31
Um exemplo do atavismo verificado em Aristteles: Assim sendo, a natureza imps uma diferena
fundamental entre a mulher e o escravo visto que a natureza no age de modo avaro como os cuteleiros de
Delfos, que fabricam facas para trabalhos diferentes, mas cada uma, por si apenas servindo para uma finalidade.
Desses instrumentos, o melhor no o que serve para vrios trabalhos, mas para um s. Entre os povos
brbaros, a mulher e o servo esto confundidos numa mesma classe. Isto se d pelo fato de a natureza no lhes
ter propiciado o instinto do mando, e por ser a unio conjugal a de uma escrava com um senhor. Os poetas
escreveram: os gregos tm o direito de mandar nos brbaros. Como se a natureza fizesse distino entre o
brbaro e o escravo. ARISTTELES DE ESTAGIRA. A POLTICA. So Paulo : Editora Martin Claret, 2002, pgs.
12-13.
32
Cada funo do sistema contm o meio de sua essncia de operao. Todos os sistemas diferenciam-se
entre si, por meio de seu prprio sistema operacional, que so estruturados por meio de um cdigo binrio,
tornando as diferenciaes do sistema operacionveis. A funo social de um sistema surge da, que se limita ao
meio ambiente, formando um limite estabilizado. Luhmann fala de uma funo dupla que serve para manter o
sistema, reproduzindo a fronteira do sistema, para fora, facilitando a operao de diferenciao para os outros
sistemas. O programa de um sistema tudo, ordenando os valores do cdigo, conforme o observado. Luhmann
precisou o conhecimento vlido para o Direito. Como exemplo, o sistema de direito so todas as leis de todos os
tipos, que conectam tipos legais possveis para o sistema de direito. Disso reproduz os tipos no sistema jurdico.
20

Ressalta-se que o modelo mecanicista de Isaac Newton33, em que o universo


era um relgio gigante, fica relegado ao passado, uma vez que permite haver
surpresas proporcionadas pelas informaes e experincias que ocorrem a todo o
momento e que possuem o condo de interagir com o organismo.
A prpria evoluo da psicanlise enquanto cincia, principalmente com o
trabalho de Sigmund Freud34, evidencia as conexes ntimas do agir humano com o
subconsciente, embora em grande medida ainda desconhecidas, existe grande
interao de fatores psquicos com fenmenos fsico-qumicos35 que trazem

O programa no contem nenhum formalismo. Nele ficam o processo dinmico em qualquer funo. A forma do
sistema jurdico evolutiva e contm e no permite qualquer retrocesso de retroao. O meio do sistema a
funo comunicativa. No sistema legal seria a causa, que se verifica da comunicao com o meio ambiente. (as
prescries externas). A funo deixa-se provocar como elemento de auto-contedo. A prescrio que o sistema
automaticamente estabiliza, movimenta-se de forma crtica, o que muitos chamam de um conservadorismo por
parte de Luhmann, crticos entendidos vem em Luhmann o ponto de sada da velha tradio europia, a
tentativa da esquerda de ultrapassar o humanismo (Norbert Bolz), onde Luhmann em seu sistema de observao
oferece meios de simplificar a teoria. Jedes Funktionssystem erhlt sich mittels seiner Operationsweise. Alle
Systeme unterscheiden sich durch ihre je eigenen Operationsweisen voneinander, die durch einen binren Code
strukturiert sind und Unterscheidungen fr das System erst operabel machen. Die soziale Funktion eines
Systems besteht darin, sich von seiner Umwelt abzugrenzen und dadurch seine Grenzen zu stabilisieren.
Luhmann spricht von einer Doppelfunktion, da die zur Selbsterhaltung des Systems stndig zu reproduzierende
Grenze das System auch nach auen unterscheidbar macht und damit Abgrenzungsoperationen anderer
Systeme erleichtert. Das Programm eines Systems ist alles, was fr die Funktion der Zuordnung von Codewerten
zu Beobachtungen bereitgestellt ist. Luhmanns genauste Milieukenntnis gilt dem Recht. Am Beispiel des
Rechtssystems sind es Gesetze aller Art, die die Anknpfung von Tatbestnden an das Rechtssystem
ermglichen. Dazu reproduziert sie die Tatbestnde im Rechtssystem. Das Programm ist kein Formalismus. Es
unterliegt den dynamischen Prozessen jeder Funktion. Die Form des (Rechts-) Systems ist evolutionr
entstanden und bedarf keiner normativ-universalistischen Rckbindung. Das Medium des Systems ist die
Mitteilungsfunktion. Im Rechtssystem wre es das Urteil, das sich als Kommunikation der Umwelt (der
Fremdbeschreibung) aussetzt. Die Funktion liee sich provokant als Selbsterhalt paraphrasieren. Die
Beschreibung, da sich die Systeme selbsterhaltend stabilisieren, hat Kritiker dazu bewogen, Luhmann
Konservatismus vorzuwerfen. Verstndigere Kritiker sehen in Luhmanns Ausgangspunkt der "Verweigerung
alteuropischer Traditionen" den Versuch, die Linke im Vehikel des Humanismus links zu berholen (Norbert
Bolz), da Luhmann durch seine Systembetrachtung jedem mehr Mglichkeiten diesseits der Theorie zubilligt.
REESE-SCHFER. POLITISCHE THEORIE. Mnchen : Axel Springer Verlag, 2000, pg. 04
33
A teoria da evoluo foi a principal contribuio da biologia para a histria das idias no sculo XIX. Ela
obrigou os cientistas a abandonarem a imagem newtoniana do mundo como uma mquina que saiu totalmente
construda das mos do Criador e a substiturem pelo conceito de um sistema evolutivo e em constante
mudana. CAPRA, Fritjof. PONTO DE MUTAO. So Paulo : Editora Pensamento-Cultrix LTDA, 1982, pg.
105
34
Assim como Newton estabeleceu o espao euclidiano absoluto como a estrutura em que os objetos materiais
acham-se dispostos e localizados, tambm Freud estabeleceu o espao psicolgico como o suporte para as
estruturas do aparelho mental. As estruturas psicolgicas em que Freud baseou sua teoria da personalidade
humana id, ego e superego so vistas como objetos internos, localizados e dispostos no espao
psicolgico. CAPRA, Fritjof. PONTO DE MUTAO. So Paulo : Editora Pensamento-Cultrix LTDA, 1982, pg.
172
35
A estreita relao entre a psicanlise e a fsica clssica torna-se flagrantemente bvia quando consideramos
os quatro conjuntos de conceitos que formam a base da mecnica newtoniana: 1) Os conceitos de espao e
tempo absolutos, e o de objetos materiais separados movendo-se nesse espao e interagindo mecanicamente.
2) O conceito de foras fundamentais, essencialmente diferentes da matria. 3) O conceito de leis fundamentais,
descrevendo o movimento e as interaes mtuas dos objetos materiais em termos de relaes quantitativas. 4)
O rigoroso conceito de determinismo e a noo de uma descrio objetiva da natureza, baseada na diviso
cartesiana entre matria e mente. Esses conceitos correspondem s quatro perspectivas bsicas a partir das
quais os psicanalistas tm tradicionalmente abordado e analisado a vida mental. Elas so conhecidas,
respectivamente, como os pontos de vista topogrfico, dinmico, econmico e gentico, sendo termo gentico,
tal como usado por psicanalistas, refere-se origem ou gnese, dos fenmenos mentais e no se deve
confundir com a acepo em que a palavra usada em biologia. CAPRA, Fritjof. PONTO DE MUTAO. So
Paulo : Editora Pensamento-Cultrix LTDA, 1982, pg. 172
21

conseqncias para o relacionamento social36. No obstante, Luhmann destaca que


o ambiente social e psquico so elementos distintos como componentes na
formao de nico ser37, e tem, como elo de ligao, o sentido, a interconexo
dentro do organismo, e que h um acoplamento entre os referenciais, e que este
atribui sentido aos indivduos em suas relaes com o todo.
Neste aspecto a complexidade se d quando o sistema ultrapassa
determinado limiar que no permite que todos os elementos relacionem-se uns com
os outros e impe uma atividade seletiva das possibilidades, de forma a reduzir a
complexidade38, possibilitando, a partir disso, uma relao com o ambiente.
A autopoiese, como qualidade intrnseca do sistema, possibilita o controle da
complexidade por ser inacessvel extra-organicamente, e viabiliza que o sistema
constitua seus prprios elementos de forma permanente, no podendo haver
controle de forma unilateral, pois nenhuma parte do sistema pode ser hegemnica
em relao outra sem estar sendo controlada por outras partes e, em no se
admitindo estruturas concentradoras de poder, de estrutura assimtrica, busca-se
construir o que Bertalanffy denominou de Fliessgleichgewicht, ou equilbrio fluente39,
o que possui a capacidade de proporcionar o equilbrio entre os sistemas.

36
Com argumentos que de algum modo se reportam ao pessimismo schopenhauriano, Freud sustenta que entre
os dons instintivos do homem e, portanto, no eliminveis deve incluir-se tambm a agressividade. O
desenvolvimento da civilizao certamente imps um autocontrole cada vez maior, fazendo com que o indivduo
moderno consiga vigiar sua prpria conduta de modo muito mais rgido do que no passado. Tudo isso, porm,
no fruto de um crescimento geral, de uma mutao do homem em sentido pacifista, mas de pura e simples
auto-represso interior. A civilizao no a soluo de todos os males, mas o mal menor, absolutamente no
alivia, antes acentua, a natural infelicidade do ser humano. lgico, portanto, que tambm o homem civilizado
possa cair novamente sob o domnio do instinto agressivo. Mas isso no significa que deve abandonar, por
desconfiana, o empenho pacifista; ao contrrio, trata-se de entender que a abolio da guerra ser possvel
muito a longo prazo, e se dar como resultado de um lento e global amadurecimento do gnero humano,
conforme se verifica na correspondncia trocada entre Freud e Albert Einstein. NICOLA, Ubaldo. ANTOLOGIA
ILUSTRADA DE FILOSOFIA DAS ORIGENS IDADE MODERNA. Rio de Janeiro : Editora Globo, 2005, pg.
426
37
LUHMANN, Niklas. SOZIALE SYSTEME GRUNDRISS EINER ALLGEMEINEN THEORIE [Sistemas sociais
esboo de uma teoria geral], Frankfurt, 1984, pg. 92
38
LUHMANN, Niklas. SOZIALE SYSTEME GRUNDRISS EINER ALLGEMEINEN THEORIE [Sistemas sociais
esboo de uma teoria geral], Frankfurt, 1984, pg. 187
39
Diferentemente dos sistemas fechados, que se estabelecem num estado de equilbrio trmico, os sistemas
abertos se mantm afastados do equilbrio, nesse estado estacionrio caracterizado por fluxo e mudana
contnuos. Bertalanffy adotou o termo alemo Fliessgleichgewicht (equilbrio fluente) para descrever esse estado
de equilbrio dinmico. Ele reconheceu claramente que a termodinmica clssica, que lida com sistemas
fechados no equilbrio ou prximo dele, no apropriada para descrever sistemas abertos em estados
estacionrios afastados do equilbrio. CAPRA, Fritjof. A TEIA DA VIDA. So Paulo : Editora Pensamento-Cultrix,
1996, pg. 54
22

2.1 Construo de uma teoria do sistema social

Como sistema social, a teoria de Luhmann construda como uma


elaborao terica sociolgica, que integra elementos de sociologia do Direito,
Economia, Poltica, etc, e, como resultado desta teoria, diversas categorias foram
desenvolvidas.
Convm destacar que a elaborao de uma teoria sistmica ocorre lanando
mo de outros conhecimentos, afeitos s reas cientficas especficas, como a fsica,
a termodinmica, a biologia molecular, alm de conceitos relativos comunicao e
tecnologia da informao, onde o elemento coincidente a dinmica metamorfose
do objeto de estudo.
Luhmann aplicou estes conhecimentos para o estudo da sociedade moderna,
entendendo que esta passou a apresentar processos de transformao cada vez
mais velozes e de difcil explicao, e buscou, atravs da teoria dos sistemas,
construir modelos de compreenso e controle social.
Ele inicia seu modelo criticando o modelo epistemolgico de estudo da
sociedade, considerando-o como obstculo para a compreenso do ente social, e
por entender que limitador da compreenso da realidade social.
Esta caracterstica demonstra um rompimento com o paradigma
epistemolgico tradicional, tal qual tratado por Kuhn40, uma vez que Luhmann tenta
compreender o social por uma via diferenciada, atravs dos seguintes pressupostos:

I A sociedade formada por pessoas e pelas relaes intersubjetivas;


II A sociedade se configura pelo consenso e pela complementaridade de
opinies e objetivos, das pessoas.

40
Por outro lado, na cincia, um paradigma raramente suscetvel de reproduo. Tal como uma deciso
judicial aceita no direito costumeiro, o paradigma um objeto a ser melhor articulado e precisado em condies
novas ou mais rigorosas. Para que se compreenda como isso possvel, devemos reconhecer que um
paradigma pode ser muito limitado, tanto no mbito como na preciso, quando de sua primeira apario. Os
paradigmas adquirem seu status porque so mais bem sucedidos que seus competidores na resoluo de
alguns problemas que o grupo de cientistas reconhece como graves. Contudo, ser bem sucedido no significa
nem ser totalmente bem sucedido com um nico problema, nem notavelmente bem sucedido com grande
nmero. De incio, o sucesso de um paradigma seja a anlise aristotlica do movimento, os clculos
ptolomaicos das posies planetrias, o emprego da balana por Lavoisier ou a matematizao do campo
eletromagntico por Maxwell , a princpio, em grande parte, uma promessa de sucesso que pode ser
descoberta em exemplos selecionados e ainda incompletos. A cincia normal consiste na atualizao dessa
promessa, atualizao que se obtm ampliando-se o conhecimento daqueles fatos que o paradigma apresenta
como particularmente relevantes, aumentando-se a correlao entre esses fatos e a predies do paradigma e
articulando-se ainda mais o prprio paradigmas. KUHN, Thomas S. A ESTRUTURA DAS REVOLUES
CIENTFICAS. Traduo Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo : Perspectiva, 2005. pg. 44
23

III As sociedades conformam-se como unidades regionais, delimitadas por


critrios geogrficos e sociais.
IV - As Sociedades podem ser estudadas de fora, como grupos de pessoas
ou regies territoriais.

Trabalhando as premissas acima reproduzidas, Luhmann buscou analisar a


mecnica social, construindo uma nova srie de elementos, formando um novo
diagnstico dos agrupamentos sociais:

- Em primeiro plano, afirma que o consenso e a complementaridade caso


existam so produtos de processos sociais, no sendo elementos
constitutivos dela.

- A constituio ou integrao da sociedade no se d pela via do consenso


mas, sim, pela construo de identidades, referncias, valores prprios e
objetos por meio de processos de comunicao que ocorrem na ocasio de
sua prpria gnese, no relacionada com o que os seres verificam no
confronto com ela41.

Por fora da distino valorativa existente na teoria sistmica, entre a


categoria sistema e a categoria ambiente, tambm denominado meio, o social,
enquanto sistema, separado das suas facetas psquicas e biolgicas42, uma vez
que se rege por regras prprias e peculiares.
O campo psquico aquele em que os indivduos desenvolvem suas
atividades intersubjetivas, consubstanciando-se em modelos de comunicao que
moldam as relaes sociais.
Observe-se que no contexto das teorias dos sistemas, o ser humano
avaliado segundo o cdigo de cada mbito, de acordo com sua funo, o que leva a
uma fragmentao do indivduo, que nunca ser efetivamente tratado, inserido em
sua total dimenso no tecido social.

41
LUHMANN, Niklas. DIE GESELLSCHAFT DER GESELLSCHAFT [A sociedade da sociedade], 2 vol,
Frankfurt, pg. 29.
42
Ao contrrio do que Durkheim dir sobre o fato social: Fato social so modos de agir, de pensar, de se
comportar e de sentir que esto em toda a sociedade, vm de fora dos indivduos e exerce coero sobre eles.
DURKHEIM, mile. AS REGRAS DO MTODO SOCIOLGICO So Paulo : Martin Claret, 2002, pg. 31
24

Portanto, os seres humanos, enquanto pessoas e indivduos, no pertencem


a um sistema de forma completamente integrada, uma vez que a dicotomia
epistemolgica feita pela teoria dos sistemas os enquadra no ambiente do sistema
social, especificamente, constituindo a conformao externa da existncia do
sistema, trazendo um efeito em que no sero os indivduos que conformaro
sociedade, mas a sociedade tecnologizada que condicionar o indivduo.
Dessa forma, a autopercepo do indivduo frente sociedade sofre
alteraes, transformando o modo de conhecimento e avaliao e, portanto, as
reaes para toda uma srie de fenmenos sociais, como a desigualdade social,
formao de estratos e classes sociais, etc.
Caso o homem fizesse parte do sistema, assim como os desdobramentos de
suas relaes jurdicas43, as diferenciaes poderiam ser explicadas apenas como
atos de discriminao e estratificao social, como os existentes em algumas
sociedades primitivas44, embora estabelecidas em bases diferentes das nossas, que,
eventualmente, podem contrariar o cdigo hegemnico dos direitos universais,
responsabilizando, juridicamente e socialmente o homem, enquanto membro da
coletividade, em um plano at mesmo globalizado, marcado por conflitos jurdicos
que surgem no momento de se questionar a aplicabilidade do Direito internacional,
por exemplo, em mbitos internos dos Estados, pelo questionamento da legitimidade

43
Como tambm para Hegel, o contrato um instrumento que regula-se tanto, as relaes entre particulares
dentro de uma ordenao constituda. Diferentemente de Hobbes, porm, no com base no acordo ou no pacto
que Hume imagina o nascimento da sociedade civil (nesse sentido de modo mais conseqente). A validade da
promessa em si depende s do fato dela ter sido feita em um sistema de justia existente: o contrato no causa
do seu cumprimento; a causa o conjunto das regras morais e jurdicas em que ele se situa. PALOMBELLA,
Gianluigi. FILOSOFIA DO DIREITO ; traduo Ivone Benedetti ; So Paulo : Martins Fontes, 2005, pg. 17
44
Quem, dentre ns, no sentiria legtima revolta contra a escravido, os sacrifcios de crianas, as cremaes
de vivas, a costura do sexo feminino e outras vilezas? Mas, uma vez experimentada essa reao sadia, deve
comear a cincia: ela mostra a quais consideraes podem responder essas prticas para os que a elas se
dedicam. Claude Lvi-Strauss o fez a propsito de um costume, difundido do rtico canadense Terra do Fogo:
a antropofagia. Afora as penrias, ela em geral se baseia na idia de que absorver uma parte do corpo de um
parente falecido ou do cadver de um inimigo permite adquirir-lhes as virtudes ou neutralizar-lhe os poderes.
Claude Lvi-Strauss observa que a mesma crena no vnculo entre o corpo e a alma que explica esses
costumes e a abominao que por eles temos. Acrescentarei que se o direito positivo considera que os mortos j
no so pessoas e consagra o desaparecimento dos cadveres, deveramos mostrar mais lgica e
desinteressar-nos do corpo em que desapareceu o esprito. Enfim, o cristianismo no se apia na eucaristia, mas
na educao por certo sagrada, mas da qual se deve reconhecer que no deixa de ter ligao com as
concepes dos selvagens? A exciso pode suscitar o mesmo tipo de reflexes, como ouvimos: podemos ao
mesmo tempo almejar que o direito francs a proba, compreender que ela possui na frica outros significados e
desejar que no futuro as preocupaes identidrias que a podem fundamentar encontrem outros meios de se
expressar. Noutras palavras, deve-se tomar conscincia das relaes que existem entre diferentes elementos de
toda a cultura, sem o que nos expomos a enormes contra-sensos. Como enfatiza Lvi-Strauss, os ndios das
Plancies teriam considerado brbaro o encerramento penitencirio pelo qual as nossas sociedades se
resolveram h dois sculos, pois nada poderia ser pior para eles do que a ruptura dos laos sociais: desgraado
o homem s. ROULAND, Norbert. NOS CONFINS DO DIREITO. Traduo Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. So Paulo : Martins Fontes, 2003, Pg. 232
25

de eventuais penas e reprimendas jurdicas45 aplicadas entre os Estados no plano


da comunidade internacional.
Nesse contexto, a teoria sistmica, no reverso, busca democratizar a viso da
sociedade, tornando-a mais sociolgica, cientfica.
A diferenciao no mais colocada nas pessoas, mas deslocada para
ocorrer entre a relao destas e o sistema social, residindo no modo de
comunicao, por assim dizer, (embora Luhmann no use esta expresso).
Para uma explicao sociolgica dos fenmenos sociais, Luhmann coloca
que existe apenas a possibilidade de ver o homem, inteiramente, com corpo e alma,
como parte do ambiente do sistema social.46
Neste aspecto, a teoria sistmica, concebida na base de processos
comunicativos, tem como escopo, pelo acoplamento, e constitudo pela busca do
consenso intersubjetivo, uma adequao do sujeito sociedade global sem
fronteiras de comunicao, onde o sentido das sociedades territoriais desaparece,
fenmeno hodiernamente observado na sociedade ps-moderna.
Sendo mudana de paradigma na teoria de sistemas sociais, a teoria
sociolgica funcionalista sofreu mudanas radicais na sua evoluo recente,
marcada por impulsos interdisciplinares que concorrem para uma teoria geral de
sistemas dinmicos, vinda da fsica, da termodinmica no linear de Prigogine e
outros autores47.
Com o desenvolvimento da ciberntica, e a melhor compreenso dos
aspectos biolgicos que moldam o mundo, principalmente com o desenvolvimento
do conceito de autopoiesis dos organismos vivos por autores como Maturana e

45
No sculo XX, a estas expresses se agregaram o interesse nacional definido em termos de poder, a poltica
de poder (power politics) e o conceito de high politics. A high politics refere-se aos componentes essenciais da
poltica de poder para os realistas, envolvendo os elementos militares, diplomticos e estratgicos que definem a
capacidade de projeo internacional do Estado e sua capacidade de projeo internacional do estado e sua
capacidade de ao diante de unidades polticas semelhantes. Pode-se dizer que este termo indica os aspectos
mais nobres da poltica internacional, pondo-se s questes sociais, culturais e econmicas dos Estados,
pertencentes ao seu mundo domstico, que representa a low politics. PECEQUILO, Cristina Soreanu.
INTRODUO S RELAES INTERNACIONAIS. Petrpolis : Editora Vozes, 2004, pg. 121.
46
LUHMANN, Niklas. DIE GESELLSCHAFT DER GESELLSCHAFT [A sociedade da sociedade], 2 vol,
Frankfurt, 1997, pg.30.
47
A primeira e talvez a mais influente descrio detalhada de sistemas auto-organizadores foi a teoria das
estruturas dissipativas, desenvolvida pelo qumico e fsico Ilya Prigogine, russo de nascimento, prmio Nobel e
professor de fsico-qumica na Universidade Livre de Bruxelas. O que mais intrigava Prigogine era o fato de que
os organismos vivos so capazes de manter seus processos de vida em condies de no-equilbrio. Ele ficou
fascinado por sistemas afastados do equilbrio trmico e comeou uma investigao intensiva para descobrir
exatamente em que condies h situaes de no-equilbrio podem ser estveis. CAPRA, Fritjof. A TEIA DA
VIDA. So Paulo : Editora Pensamento-Cultrix, 1996, pg. 80.
26

Varela48, passando pela evoluo da qumica orgnica, verificada nos trabalhos de


Hermann Haken49 e Manfred Eigen50, no desenvolvimento da informtica atravs da
produo cientfica de Wiener51, e as descobertas dos fundamentos das redes
neuro-eletrnicas, unindo a biologia ciberntica, produziu-se uma srie de novos
paradigmas52 cientficos que esto abandonando as fronteiras tradicionais da cincia
para influir em outras reas do conhecimento humano, como as cincias sociais e o
Direito.
A teoria de sistemas sociais no-lineares e complexos co-evoluiu
praticamente com estas descobertas, colocando-se hoje em interao permanente
com seus resultados, cada vez mais instigantes, transformando todos os conceitos e
paradigmas tradicionais da cincia.
Tais teorias tm em comum a admisso e a evoluo das chamadas causas
ou fatores, pela inter-relao das partes que constituem um sistema,

48
Nas dcadas de 70 e de 80, as idias-chave desse primeiro modelo foram aprimoradas e elaboradas por
pesquisadores de vrios pases, que exploraram o fenmeno da auto-organizao em muitos sistemas
diferentes, do muito pequeno ao muito grande Ilya Prigogine na Blgica, Hermann Haken e Manfred Eigen na
Alemanha, James Lovelock na Inglaterra, Lynn Margulis nos Estados Unidos, Humberto Maturana e Francisco
Varela no Chile. Os resultantes modelos de sistemas auto-organizadores compartilham certas caractersticas-
chave, que so os principais ingredientes da emergente teoria unificada dos sistemas vivos. CAPRA, Fritjof. A
TEIA DA VIDA. So Paulo : Editora Pensamento-Cultrix, 1996, pg.79
49
HAKEN, Hermann e SCHIEPEK, Gnter SINERGIA NA PSICOLOGIA COMPREENSO DA AUTO-
ORGANIZAO SYNERGETIK IN DER PSYCHOLOGIE. SELBSTORGANISATION VERSTEHEN UND
GESTALTEN. Berlin : Hogrefe-Verlag, 2005.
50
Manfred Eigen foi Director do Max-Planck-Instituto para Qumica Biofsica em Gttingen, Alemanha Ocidental,
desde 1964. Em 1967, ele recebeu o Nobel-prmio para Qumica. Ele foi ganho mundo-fama pelo dele "jogo de
copo-prola de chance." suposto que a teoria dele explica, como vida em Terra entrou em ser. Ele um dos
evolucioniste dianteiros do mundo. Vencedor de Nobel-prmio Manfred Eigen tambm um scio da Academia
Papal de Cincias. Em 1983 de dezembro, enquanto pesquisa na Unio sovitica, Professor para Microbiologia
ao Instituto de Filosofia em Moscou, me falou: "as teorias de Professor Oparin esto obsoleto agora na Unio
sovitica. A maioria dos cientistas soviticos aceita a teoria nova de Professor Manfred Eigen agora." .Por que a
teoria de Professor Manfred Eigen substituiu agora at mesmo esses dos evolucioniste dianteiros na Unio
sovitica? Como tem a primeira clula viva Terra acesa surgido? Como os genes desta primeira cela entraram
em ser? Manfred Eigen e os colegas de trabalho dele William Gardiner, Peter Schuster, e Ruthild Winkler-
Oswatitsch declaram: "Como os primeiros genes desenvolveram, como eles melhoraram por competio, e como
eles interagiram com enzimas primitivas, pode ser agora completamente repassado. No chance, mas as leis
naturais controlaram a origem de vida. www.http://hanskrause.de/HKHPP/hkhpp_03_02.htm
51
A ciberntica logo se tornou um poderoso movimento intelectual, que se desenvolveu independentemente da
biologia organsmica e da teoria geral dos sistemas. Os ciberneticistas no eram nem bilogos nem ecologistas;
eram matemticos, neurocientistas, cientistas sociais e engenheiros. Estavam preocupados com um diferente
nvel de descrio, concentrando-se em padres de comunicao, e especialmente em laos fechados e em
redes. Suas investigaes os levaram s concepes de realimentao e de auto-regulao e, mais tarde, de
auto-organizao. Essa ateno voltada para os padres de organizao, que estava implcita na biologia
organsmica e na psicologia da Gestalt, tornou-se ponto focal explcito da ciberntica. Wiener em particular,
reconheceu que as novas noes de mensagem, de controle e de realimentao referiam-se a padres de
organizao isto , entidades no materiais que tm importncia fundamental para uma plena descrio
cientfica da vida. CAPRA, Fritjof. A TEIA DA VIDA. So Paulo : Editora Pensamento-Cultrix, 1996, pg. 56
52
Considero paradigmas as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo
fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia. KUHN,
Thomas S. A ESTRUTURA DAS REVOLUES CIENTFICAS. Traduo Beatriz Vianna Boeira e Nelson
Boeira. So Paulo : Perspectiva, 2005, pg. 13
27

estabelecendo-se que nenhum fator ou causa so considerados suficientes para


gerar um determinado efeito.
Nesse contexto, a sociedade resultado de um longo processo evolutivo: a
partir das inmeras contingncias, por meio de uma constante mutao e
recombinao; o centro da dinmica social seu prprio processo de mutao,
pondo a categoria ordem pblica em segundo plano53, estabelecendo que, evoluo
significa que o sistema funciona organicamente de forma estvel54, havendo um
desdobramento sistmico aproveitvel e saudvel resultante da atividade orgnica.
Esse desdobramento no um processo linear ou mesmo contnuo, com
regras pr-determinadas de forma rgida, dado que foge da racionalidade tradicional
da sociologia, uma vez que o organismo se readapta de acordo com suas
necessidades e, as mutaes que da so decorrentes, so capazes de explicar a
dinmica de um sistema complexo. Destaca-se que h separao entre os
processos de variao e seleo, em que a maior parte das variaes so excludas
em vista do conservadorismo da realidade social.
No entanto, com a evoluo, o que ocorreu foi a multiplicao das
possibilidades de derivao social, transformando a prpria realidade social pela
adio de novos elementos, como a informtica, a evoluo dos meios de
comunicao, a ampliao das relaes comerciais e sociais, podendo transformar
determinadas realidades em meros simulacros sociais, ocorrendo, desta forma, uma
constante acelerao dos processos sociais, no verificveis outrora55, inexistindo,
pois, um processo estacionrio, mas uma constante transio.

53
Fala-se de ordem pblica com significados completamente diferentes em hipteses dificilmente conciliveis
com um sistema orgnico de conceitos. Em primeiro lugar, no direito pblico defende-se desde h muito tempo
uma concepo material ou objetiva da ordem pblica que semelhante que vigora na rea poltica. A ordem
pblica concebida ao mesmo tempo como uma circunstncia de fato como um fim do ordenamento poltico e
estatal e nesse sentido o encontramos na legislao administrativa, policial e penal como sinnimo de
convivncia ordenada, segura, pacfica e equilibrada, isto , normal e conveniente aos princpios gerais de ordem
desejados pelas opes de base que disciplinam a dinmica de um ordenamento. Nessa hiptese constitui
objeto de regulamentao pblica para fins de tutela preventiva, contextual e sucessiva ou repressiva, enquanto
que a jurisprudncia tende a ampliar o conceito material de ordem pblica at fazer nele incluir a execuo
normal das funes pblicas ou o normal funcionamento das instituies como a propriedade. BOBBIO,
Norberto. DICIONRIO DE POLTICA. Braslia : Editora Universidade de Braslia, pg, 851
54
LUHMANN, Niklas. DIE GESELLSCHAFT DER GESELLSCHAFT [A sociedade da sociedade], 2 vol,
Frankfurt, pg. 417.
55
Desta vala imunda a maior corrente da indstria humana flui para fertilizar o mundo todo. Deste esgoto
imundo jorra ouro puro. Aqui a humanidade atinge o seu mais completo desenvolvimento e sua maior
brutalidade, aqui a civilizao faz milagres e o homem civilizado torna-se quase um selvagem. TOCQUEVILLE,
Alexis. JOURNEYS TO ENGLAND AND IRELAND. Manchester : Editora J.P. Mayer, 1958, pg.107-108 in
HOBSBAWM, Eric. A ERA DAS REVOLUES, EUROPA 1789-1848, Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1977, pg.
49
28

O raciocnio leva concluso de um organismo em escala mundial, revelado


em um macro-sistema de alta complexidade, possibilitado pelo aperfeioamento das
comunicaes e conseqente reduo de distncias pela comunicao em tempo
real com qualquer lugar do mundo, acelerando os processos sociais por torn-los
parte do cotidiano de vida de cada um, tornando o mundo o agregado de todas as
relaes comunicativas, ocorrendo novos paradigmas e cdigos subjacentes, como
incluso ou excluso, estratificao ou adequao social56, investimento ou no
investimento, etc.

56
As classes so agrupamentos que emergem da estrutura de desigualdades sociais, numa sociedade que
reconhece que todos os homens, ou melhor, todos os cidados, so formalmente iguais perante a lei. BOBBIO,
Norberto. DICIONRIO DE POLTICA. Braslia : Editora Universidade de Braslia, 2004, pg. 170-171.
29

3 MORFOLOGIA DO SUBSISTEMA JURDICO

O ordenamento jurdico, em uma perspectiva positivista57, pensada por Hans


Kelsen, tem um modelo eminentemente calcado na contradio entre dever ser e
ser.
Esse paradigma estabeleceu-se, principalmente, pela assertiva de Kant de
que, enquanto a natureza obedece s leis da causa e efeito, o ser humano est
submetido regra da imputao58 por no ser guiado pelo mundo das necessidades,
mas sim pelo mundo da liberdade59.
No entanto, em Kelsen, o Direito est reduzido a um sistema de normas que
determinam seu definitivo afastamento do Direito Natural60 e do universo dos valores
sociais comuns61.
Ressalta-se que Kelsen no um pensador da Sociologia, pois a Teoria Pura
do Direito uma teoria de cunho normativista e analtica do ordenamento jurdico, e
o Direito um sistema de normas e no um complexo de aes humanas in
concreto.

57
A expresso positivismo jurdico no deriva daquela de positivismo em sentido filosfico, embora no sculo
passado tenha havido uma certa ligao entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurdicos tambm
eram do ponto de vista do positivismo filosfico: mas em suas origens nada tem a ver com positivismo filosfico
tanto verdade que, enquanto o primeiro surge na Alemanha, o segundo surge na Frana. A expresso
positivismo jurdico deriva da locuo direito positivo contraposta quela do direito natural. BOBBIO, Norberto. O
POSITIVISMO JURDICO. So Paulo : cone Editora, 1999, pg. 15
58
Tal duplicao da realidade decorre, por sua vez, da pressuposio de que os dois mbitos so regidos por
princpios diferentes, mais precisamente o princpio de causalidade e o princpio de imputao. O princpio de
imputao no indica uma necessidade natural (como a que liga o efeito causa), factual (como o princpio de
causalidade), mas um dever-ser, uma imprescindibilidade, uma obrigatoriedade. PALOMBELLA, Gianluigi.
FILOSOFIA DO DIREITO ; traduo Ivone Benedetti ; So Paulo : Martins Fontes, 2005, pg. 162
59
A vontade pode compreender o arbtrio, assim como o simples desejo, entendendo por isso que a razo pode
determinar em geral a faculdade apetitiva. O arbtrio que pode ser determinado pela razo pura chama-se livre-
arbtrio. O arbtrio que no determinvel a no ser por inclinao (movil sensible, stimulus) um arbtrio animal
(arbitrum brutum). O arbtrio humano, ao contrrio, tal que pode ser afetado por motivos, porm no
determinados e no, consequentemente, puramente por si (sem hbito adquirido da razo): pode, todavia, ser
impelido ao por uma vontade pura. KANT, Immanuel. DOUTRINA DO DIREITO. So Paulo : cone Editora,
1993, pg. 22
60
a) O direito natural aquele que tem em toda parte (pantacho) a mesma eficcia (o filsofo emprega o
exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas
comunidades polticas singulares em que posto. b) O direito natural prescreve aes cujo valor no depende
do juzo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou
ms a outros. Prescreve, pois, aes cuja bondade objetiva. BOBBIO, Norberto. O POSITIVISMO JURDICO.
So Paulo : cone Editora, 1999, pg. 17
61
A autonomia epistemolgica da cincia do direito depende da irredutibilidade do seu objeto (o direito) aos
fatos sociais que ele disciplina: a cincia s pode ser pura e pertinente ao fenmeno ideal e normativo que o
direito ; a separao entre fatos e normas decorre de uma duplicao ontolgica do mundo, ou seja, de
pertencerem eles, respectivamente, ao mundo do ser (Sein) e ao mundo do dever-ser (Sollen). PALOMBELLA,
Gianluigi. FILOSOFIA DO DIREITO. traduo Ivone Benedetti ; So Paulo : Martins Fontes, 2005, pg 161.
30

No entanto, a despeito do mpeto normativo, ao Direito aplica-se a sociedade,


construindo um modelo sociolgico bastante peculiar, que surge do amoldamento da
Teoria Pura62 sociedade, e trata questes sociolgicas de um ponto de vista
macroscpico.
Tal afirmativa se d pelo fato de que a Teoria Kelseniana alheia s questes
valorativas ou axiolgicas; ela busca apartar-se da sociologia jurdica e constri a
jurisprudncia como uma cincia do esprito (Geistwissenschaft), e delimita um
objeto de estudo, prprio das Cincias Jurdicas, separado de desenvolvimentos
ticos e sociolgicos63, ou mesmo do sujeito.
A cincia jurdica, tal como pensada por Kelsen, um sistema coercitivo de
normas, e elabora, a partir desse pressuposto, vrios conceitos e elementos, como
pessoa jurdica, relao jurdica, constituio, revoluo, entre outros, e busca
isolar a aplicao de elementos tpicos da cincia do Direito de valores advindos de
outras reas do conhecimento humano, notadamente a Sociologia, inclusive
estabelecendo que, mediaes como Direito e Estado so entidades nicas.
Em sua concepo, semelhana de Kant64, Kelsen diferencia que o homem
no vive segundo as leis da natureza, de causa e efeito, mas por intermdio de
outras regras, denominadas lei de imputao, e que nestas regras o homem,
enquanto ser inserido em uma sociedade, constri seus interesses e interaes
atravs de regras e princpios prprios, diferentes do resto do ambiente, e que o
elemento conector a imputao, a atribuio de direitos e responsabilidades a

62
A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo - do Direito em geral, no de uma ordem jurdica
especial (...) Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta
questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou
como ele deve (ele) ser feito. (...) Quando a si prpria se designa como "pura" teoria do Direito, isto significa que
ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no
se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de
todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental. KELSEN, Hans.
TEORIA PURA DO DIREITO So Paulo : Martins Fontes, 2000 , pg. 15
63
Do ponto de vista do mtodo, Kelsen foi rigoroso a ponto de ser montono; em seus ensaios sobre o direito
ele retoma, rev e aperfeioa continuamente o tema da pureza metodolgica, ou seja, do estudo do direito em si
e por si, sem influncias de outras disciplinas. Do ponto de vista da temtica, ao contrrio, Kelsen tratou tambm
dos temas sociolgicos e ticos ligados ordenao jurdica, mas sempre com a constante preocupao de
manter a distino entre a metodologia jurdica e a de outras disciplinas. No fundo, a sociologia e a justia
interessam-no apenas na medida em que interferem no direito. KELSEN, Hans. O PROBLEMA DA JUSTIA.
So Paulo : Martins Fontes, 1998, pg. IX.
64
Toda a legislao se compe de duas partes (quer sendo na prescrio de atos internos ou externos, sendo
indiferente que estes sejam exigidos a priori pela simples razo, ou pelo arbtrio de outro); em primeiro lugar, de
uma lei que apresenta como objetivamente necessria a ao que deve ser executada, isto , que faz da ao
um dever; em segundo lugar, de um motivo que relaciona com a representao da lei o princpio que determina
subjetivamente o arbtrio a essa ao. Esta segunda parte equivale, portanto, a que a lei faa do dever um
motivo. A lei representa a ao como dever; o que um conhecimento puramente terico da determinao
possvel do arbtrio, isto , da regra prtica. O motivo relaciona a obrigao de agir de tal maneira com o princpio
determinante do arbtrio em geral no sujeito. KANT, Immanuel. DOUTRINA DO DIREITO. So Paulo : cone
Editora, 1993, pg. 30
31

outrem pelo grupo. Kelsen considera que a causalidade somente uma


manifestao degenerada da lei do talio.
Surge uma cincia que tem por cenrio a sociedade, embora no busque
tratar os indivduos como objeto, por aquela ter o papel de mera conexo normativa
entre os elementos; uma modalidade de pensamento em que os seres humanos e
suas complexas redes de relaes no esto includos, uma vez que o tecido social
visto somente em perspectiva, e tambm considera os elementos sociais de forma
bastante peculiar atravs do complexo de normas que nascem das relaes
subjacentes ao tecido social, analisando, por exemplo, eventos como a morte, o
casamento, etc., no como relaes entre indivduos, mas como um conjunto de
feixes normativos, com conseqncias e desdobramentos legais.
A anlise social se d exclusivamente no campo normativo, voltado para
processar todos os fenmenos de acordo com os cnones hermenuticos.
Nesta postura, Kelsen busca atacar o mundo da causalidade atrelado a um
conjunto infinito de elos, atribuindo s relaes imputaes normativas de carter
cientfico.
No sistema de imputao no se pergunta a causa para obter o fundamento
de algo, mas, havendo determinado evento, necessariamente dever haver a
resposta, que ter uma norma para ordenar aquele acontecimento, que, por sua vez,
ser justificada por outra, dentro da lgica peculiar da nomodinmica65.
Observando-se uma profunda diferena entre sociedade humana e natureza,
que corresponde diferena entre cincias naturais e cincias normativas, onde
aquelas tratam de fenmenos que so regidos pelo princpio da causalidade
enquanto que estas trabalham com fenmenos de acordo com o princpio normativo,
dividem as cincias em cincias naturais, sociais causais e sociais normativas,
sendo que as duas primeiras trabalham no campo causal enquanto as outras no
campo normativo. No entanto, cumpre ressaltar que, a jurisprudncia no uma
cincia prescritiva, apesar de trabalhar com enunciados normativos, uma vez que o

65
A relao entre normas, tpica dos sistemas estticos, tem natureza de implicao conteudstica, em virtude
da qual possvel deduzir de normas de carter mais geral o contedo de normas de carter mais especfico,
que est logicamente implcito nas primeiras; ao contrrio, a relao de delegao resolve-se na atribuio do
poder de produo normativa a uma instncia inferior, no implicando nenhuma limitao necessria em termos
de contedo. A relao no primeiro caso de derivao material e espelha um sistema construdo com base em
pressupostos de valor, em opes fundamentais de mrito, como o moral ou o de direito natural etc. No
segundo caso a relao de derivao formal. PALOMBELLA, Gianluigi. FILOSOFIA DO DIREITO ; traduo
Ivone Benedetti ; So Paulo : Martins Fontes, 2005, pg. 170
32

jurista, ao descrever o sistema de normas, no necessita consider-lo justo ou


mesmo passvel de uma valorao diferenciada.
Com o advento do estado nazista, o paradigma positivista puro foi
violentamente abalado pelas atrocidades cometidas, circunstncia que originou o
que se conhece como ps-positivismo jurdico, acarretando, Teoria Pura do
Direito, as dimenses axiolgicas, at ento na teoria positivista ausentes, como a
tica, a moral e o valor.
Evidentemente que, aps toda a caminhada que o Direito percorreu nos
ltimos sculos, no se pode conceber apenas um simples resgate do
jusnaturalismo, mas, sim, uma construo imbuda de uma nova arquitetura
epistemolgica para o Direito66, que trouxe a normatizao de valores que buscaram
proteger bens jurdicos, equilibrados pelo interprete67, dentro de uma tica de
elaborao de um modelo constitucional previamente estabelecido pelo poder
poltico legtimo, no limitando o Direito aplicao de regras pura e simplesmente,
mas construindo a chamada jurisprudncia dos valores68.

66
O significado da ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas
ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu
condicionamento recproco. Uma anlise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, no
se afigura em condies de fornecer resposta adequada questo. Para aquele que contempla apenas a
ordenao jurdica, a norma est em vigor ou est derrogada; no h outra possibilidade. Por outro lado, que
considera exclusivamente, a realidade poltica e social ou no consegue perceber o problema na sua totalidade,
ou ser levado a ignorar, simplesmente, o significado da ordenao jurdica. HESSE, Konrad. A FORA
NORMATIVA DA CONSTITUIO. Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, pg. 13
67
Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela
tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (znftmssige Interpreten) e aqueles
participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um
elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto
nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou
constituinte dessa sociedade (..weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuen
mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais
abertos quanto mais pluralista for a sociedade. HBERLE, Peter. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL : A
SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO: CONTRIBUIO PARA A
INTERPRETAO PLURALISTA E PROCEDIMENTAL DA CONSTITUIO. Porto Alegre : Srgio Antonio
Fabris Editor, 2002, pg. 13
68
A jurisprudncia est na sua essncia, mediante a aplicao das valoraes legais, nos antpodas de uma
valorao autnoma (do juiz). As leis so, de acordo com esta concepo, pelo menos no mbito do Direito
privado, instrumentos de regulao de conflitos de interesses previsveis e tpicos entre particulares ou grupos
sociais, de tal modo que um interesse tenha de ceder a outro na exata medida em que este possa prevalecer.
Esta prevalncia consubstancia uma valorao, para a qual o legislador pode ser determinado pelos mais
variados motivos. O legislador, para alm de valorar interesses individuais ou de grupo, tem tambm certamente
em conta pontos de vista de ordenao assim, por exemplo exigncias do trfego, a necessidade de
segurana jurdica. O modo como valora esses distintos interesses e necessidades nos respectivos nexos de
regulao e como confere prevalncia a qualquer um deles plasma-se na regulao por ele encontrada e decorre
desta, bem como das manifestaes dos participantes no processo legislativo. LARENZ, Karl. METODOLOGIA
DA CINCIA DO DIREITO. Lisboa : Fundao Calouste Gulbekian, 1997, pg. 163 e 164.
33

Isso se d justamente pelo fato de que o Direito, face nova realidade, teve
que romper com os rgidos limites epistemolgicos trazidos por Kelsen69, ocorrendo
o rompimento do paradigma, conforme previsto por Kuhn70.
Fazendo remisso ao pensamento de Luhmann, no se pode, portanto, trazer
uma nova funo eminentemente funcionalista do Direito, sob pena de haver um
retrocesso nas evolues verificadas, to duramente conquistadas.
Neste esprito, tambm cumpre destacar que a sociedade evoluiu de forma a
produzir um nvel maior de complexidade, o que fatalmente transborda os limites do
modelo positivista tradicional, correspondendo, no pensamento de Luhmann, ao
surgimento de novos subsistemas em uma perspectiva de processo de
especificao e diferenciao funcional que, conforme j abordado, tero como
caracterstica a recluso operacional e, portanto, autonomia em seus processos
dentro do complexo orgnico, sendo esta autonomia composta por vrios
subsistemas autnomos.
O Direito est situado como um subsistema, com funes e cdigos prprios,
devidamente acoplados ao organismo social, para com ele interagir e influenciar,
estabilizando expectativas de comportamento e evitando que tais atuaes
individuais possam afetar o conjunto orgnico.
No entanto, o subsistema Direito tem uma relao bastante relevante com o
subsistema poltico - que trabalha com os subsdios fornecidos pela opinio pblica
e informa a tomada de decises capazes de proporcionar uma vinculao coletiva71.
Cumpre destacar, no entanto, que a construo de uma nova dimenso do
Direito Constitucional, como mbito jurdico estruturador do ordenamento, coloca o
indivduo em uma concepo de complexidade sem precedentes, uma vez que este
passa a gozar de extenso patrimnio jurdico firmemente ancorado em plataforma
constitucional e, a partir dela, agressivamente defendido no plano da
modernidade72. Na Idade Mdia e Antiga os modelos sociais eram muito mais

69
KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
70
KHUN, Thomas S. A ESTRUTURA DAS REVOLUES CIENTFICAS. Traduo Beatriz Vianna Boeira e
Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2005
71
LUHMANN, Niklas. EL DERECHO DE LA SOCIEDADE. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad
IberoAmericana, 2002, pg. 490.
72
o que conhecemos com o nome de modernidade comea quando desaparece a idia de uma ordem universal
seja ela imanente ao cosmos ou transcendente a ele. Em outras palavras, a modernidade comea quando
termina a idia de "mundo" (espao infinito, dotado de centro e de periferia e de lugares" naturais) e de
hierarquia natural dos seres, cedendo para as idias de universo infinito, desprovido de centro e de periferia, e
de indivduo livre, tomo no interior da Natureza e para o qual j no possumos a definio prvia de seu lugar
prprio e, portanto, de suas virtudes polticas. A modernidade afasta a idia (medieval e renascentista) de um
universo regido por foras espirituais secretas que precisavam ser decifradas para que com elas entremos em
34

estratificados por figuras, como a de nobre, plebeu, pago, cristo, brbaro, etc, em
um plano social rgido, e tornava a perspectiva de transposio de condio e
camadas, no plano social, praticamente impossvel73.
No modelo atual, em um plano de igualdade formal perante a lei, e aps a
construo da igualdade material, o plano do indivduo mostra-se mais complexo e
igualmente equilibrado pelo nivelamento a um mnimo constitucional trazido para
todos os indivduos que possuam o vnculo jurdico com o Estado, chamado
cidadania, momento inaugurado e depois, a duras penas, aperfeioado pela
Revoluo Francesa.
A nova realidade proporcionou variantes mecnica social, uma vez que por
ter o sujeito outras possibilidades e horizontes em sua existncia, proporcionados
pelo Direito, pde interferir e interagir cada vez mais com o meio ambiente social por
ter novos e diferentes estmulos.
Neste aspecto, Luhmann considera que a complexidade no se constitui
como obstculo para a construo do sistema, que se organiza no sentido de reduzir
tal complexidade e estabelece seus limites, mas sim, busca fornecer elementos
analticos que possibilitem a compreenso, ao meio social, de seus cdigos e
subsistemas, e que pode restringi-los e estabelecer, desta forma, um ambiente
menos complexo que o prprio meio ambiente.
Tal fechamento traz a caracterstica da auto-referenciao e auto-reproduo,
que estabelece o que pertence ao prprio sistema ou no, o que ganha relevncia
quando aplicado ao prprio sistema jurdico, dotado de linguagem especfica e
peculiar, altamente referenciado e com acoplamento social bastante complexo, visto
as relaes que o judicirio e o sistema positivista construram com a sociedade,
uma vez que as interpretaes feitas pelo sistema jurdico sobre a sociedade partem
dos pressupostos de sua prpria linguagem, do prprio cdigo, que produzem as
informaes e identificam o distrbio intra-sistmico, ocultando os paradoxos
existentes intimamente, estabelecendo seu carter funcional, baseado no fenmeno
da autopoiese.

comunho. O mundo se desencanta como escreveu Weber e passa a ser governado por leis naturais
racionais e impessoais que podem ser conhecidas por nossa razo e que permitiro aos homens o domnio
sobre a Natureza. CHAU, Marilena. PBLICO, PRIVADO, DESPOTISMO. In: NOVAES, Adalto (org.). TICA.
So Paulo: Companhia das Letras, 1992, pg. 350
73
Interessante observar na produo literria da poca inmeros autores que tratam essa imobilidade social e a
injustia dela decorrente, principalmente os franceses, como se observa em Victor Hugo (Os Trabalhadores do
Mar, Os Miserveis) Alexandre Dumas (Os trs Mosqueteiros, o Homem da Mscara de Ferro) e mais tarde, j
no perodo da Repblica Francesa, com mile Zola (Germinal).
35

Por meio do acoplamento estrutural ocorrer, ento, a convivncia entre os


vrios mbitos do organismo social - por uma atividade seletiva do que pode ou no
ser absorvido, e as que anulam as chamadas irritaes, as confrontaes entre uma
ordem interna e externa do sistema.
No caso do sistema jurdico, o acoplamento peculiar, uma vez que a funo
ocorre por meio da Constituio, que faz a ligao estrutural da Poltica, subsistema
altamente sensvel em razo da opinio pblica, e o Direito, que ir estabilizar o
comportamento social.
Neste aspecto, deve-se observar a Constituio como elemento aglutinador,
gerado em um sistema para atuar noutro, e a sua defesa por tribunais
constitucionais extremamente relevante.
O Direito, como destacado, apresenta-se especificamente para resolver
problemas surgidos no mbito da comunicao social quando o processo de
comunicao no basta em si mesmo, devendo manifestar-se atravs de
expectativas de orientao, que implicam em prolongamento no tempo, buscando,
frente a um futuro incerto, estabelecer variveis, modificando-as na medida em que
a sociedade ajusta-se a um projeto de futuro.
Portanto, o esquema sistmico de repetio ganha relevncia, por estabilizar
a tenso intra-sistmica e reduzir possveis conflitos que possam gerar instabilidade
orgnica.
H tenso entre as dimenses temporal e social, o que possibilita o no
cumprimento da norma - pelo desvio de condutas, o que pode ser a favor ou contra
determinada expectativa.
Neste mbito, Luhmann trabalha com a idia de fora normativa74, atribuindo
ao Direito a funo diferenciadora em relao ao sistema poltico.
Para a aplicao do Direito, h a dependncia da poltica, no havendo a
perspectiva de coero e inexistncia de estabilidade normativa passvel de respeito
que seja atribuvel ao plano social. Por sua vez, o sistema poltico utiliza-se do

74
A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia. Essa
constatao leva a uma outra indagao, concernente s possibilidades e aos limites de sua realizao no
contexto amplo de interdependncia no qual esta pretenso de eficcia encontra-se inserida. Como mencionado,
a compreenso dessas possibilidades e limites somente pode resultar da relao da Constituio jurdica com a
realidade. No se trata, evidncia, de revelao nova. Ela permanece uma obviedade para a Teoria do Estado
do Constitucionalismo, para qual uma separao entre a Constituio jurdica e o todo da realidade estatal ainda
se afigura estranha. HESSE, Konrad. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. Porto Alegre : Srgio
Antonio Fabris Editor, 1991, pg. 16
36

Direito para pavimentar e diversificar o acesso ao poder poltico concentrado nas


instituies inerentes existncia do Estado.
Cumpre advertir que no mescla ou traz distrbios entre os sistemas jurdico
e poltico, uma vez que a diferenciao funcional bastante clara e preexistente, e
pelo fato do cdigo da poltica ser um cdigo de poder soberano, eminentemente
coercitivo, enquanto a norma, em sua aplicao, no pressupe nenhuma
superioridade de poder por parte de quem a articula.
Neste sentido, a Constituio resultado de critrios racionais, fruto da
evoluo geral da sociedade, sendo considerada, por muitos, o marco entre a
ruptura com o Direito Natural, triunfando o Direito Positivo sobre aquele, por amarrar
de forma completa o poder institucionalizado.
A Constituio o fundamento e o vnculo do Direito, sendo para Luhmann o
elemento fundamental diferenciador entre o Direito e a Poltica, e que ir realizar o
papel do acoplamento estrutural, embora mantenha a autonomia dos dois sistemas,
entre dois campos bastante caractersticos - a soberania popular e o carter positivo
e coercitivo da norma jurdica.
Com o advento da Revoluo Francesa, o conceito de Constituio e o papel
da norma ganham maior relevncia, como instrumento assegurador de Direitos e
autonomia jurdica do indivduo, e dando continuidade a um processo evolutivo vindo
das experincias norte-americana e inglesa, a despeito de suas diferenas
conceituais75.
Esse novo elemento contingencia o Direito, pois o fato do legislador criar a
norma, no significa necessariamente que a atividade legislativa ser lcita, uma vez

75
Em 1789, Frana recepciona a noo inglesa de Constitution conjuntamente com as suas imprecises e,
sobre essa matriz, limita-se a discutir as dimenses da reorganizao sempre necessria dos papis. Nos
Estados Unidos, em contraposio situao jurdica inglesa, acentua-se a unidade do texto constitucional
redigido de forma codificada. O que requer preciso conceitual que trouxesse a distino entre a Constitution e
os demais Direitos, em clara discrepncia com a utilidade lingstica inglesa. Freqentemente se compreende
tambm que uma distino que possibilita que se deixe na indeterminao aquilo que se distingue. A
Constituio no seno este texto e nenhum outro. de se acrescentar ainda que a ocasio da revoluo
poltica conduz pretenso de se limitar juridicamente s possibilidades de ao de qualquer rgo do Estado,
ou seja, ruptura da onipotncia do prprio Parlamento. O que, por sua vez, produz efeitos posteriores e reduz a
que se conclua que a Constituio deva ser superior no ordenamento em relao a todos os demais direitos.
Essa noo s surge aps a Declarao da Independncia de 1776. Portanto, deve ser ela entendida como a
inovao de origem poltica no interior do prprio sistema jurdico: no passado, havia, certo, a idia de leis
particularmente importantes e fundamentais, mas no a noo de que surgisse uma lei que servisse de medida
da conformidade ou no-conformidade ao direito de todas as outras leis e atos jurdicos. Esse posicionamento
particular encontra a sua manifestao no fato de que a Constituio, por sua vez, liga-se com o direito e contm
uma regra de coliso para a hiptese de uma contradio entre ela e o sistema jurdico. A Constituio atribui a
si prpria a supremacia e rompe com a regra segundo a qual lex posteriori derrogat legi priori. Essa estrutura
"autolgica," que se auto-inclui no prprio mbito de regulamentao, evidencia como a Constituio encontra-se
destinada a se tornar direito velho. LUHMANN, Niklas. IL FUTURO DELLA COSTITUZIONE. Torino: Einaudi,
1996, pg. 03.
37

que o vetor diferenciador que atribuir validade a Carta Constitucional, assumindo,


desta forma, o Direito a caracterstica bsica de qualquer sistema, que a auto-
referenciao dada pelo cdigo binrio prprio de direito e no direito, atribuindo
unidade e sustentabilidade.
Em Luhmann, portanto, ao gerar a norma, o legislador deve ater-se aos
cnones legais, caractersticos do sistema jurdico e no de forma diferenciada ou
mesmo nica e exclusivamente pela vontade poltica, tendo a Constituio o papel
de fechamento por meio do reingresso sistmico.
O texto constitucional desloca as bases do Direito Natural para um sistema
autolgico, fechando o processo de referenciamento.
Em relao ao sistema poltico, a base constitucional interage com a questo
da soberania poltica, que pode ter vinculao ou no no sistema jurdico76 por meio
da Constituio, que faz o acoplamento entre o sistema poltico e jurdico, conferindo
unidade do sistema por meio do controle de constitucionalidade.
A questo do acoplamento entre o sistema jurdico e sistema poltico reserva
a busca de uma frmula entre a conciliao da soberania poltica e as estreitas do
ordenamento jurdico, uma vez que a mecnica das decises, no sistema jurdico,
ocorrem de forma diferenciada77.
No entanto, no mbito poltico so prementes os problemas de
autoreferenciabilidade que conflitam com o jurdico. Uma vez que a noo de
soberania prima por mecanismos decisionais prprios, divergem em conceitos
tradicionais do Direito, como processo legal e segurana jurdica, havendo, ainda, a
agravante da vinculatividade para todos que esto sob o manto do poder estatal, e
este orientado pelas decises polticas como diretriz de todo um sistema por meio do
soberano que, em nosso caso, o povo.

76
art. 66, 1 Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte inconstitucional ou
contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente inconstitucional no prazo de quinze dias teis,
contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado
Federal os motivos do veto. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL : promulgada em 5
de outubro de 1988. So Paulo : Editora Saraiva, 2006, pg. 66
77
Cumpre observar que o pensamento de Maquiavel deve ser contextualizado por uma prtica distanciada de
alguns conceitos ticos mais consistentes e que se aproximam mais de um jogo poltico desvinculado de
qualquer compromisso do que uma viso de atuao poltica voltada ao bem estar: De qualquer maneira certo
que Maquiavel nos ensinou a julgar as aes do prncipe segundo as vantagens que oferece para o Estado, e
no segundo seu valor moral; em outras palavras, segundo a conformidade aos fins da conquista e da
manuteno do Estado, e seguramente no segundo a bondade intrnseca das mesmas. A ao suscita,
moralmente, horror. Mas o julgamento poltico um outro: aquela ao foi til ou no para o Estado? Quando
fala das virtudes e dos vcios dos prncipes, ele no se refere s virtudes e aos vcios dos quais falam os
moralistas: virtudes so as qualidades idneas conservao do Estado, vcios so as que levam destruio
do Estado. BOBBIO, Norberto. DIREITO E ESTADO NO PENSAMENTO DE EMANUEL KANT. Braslia :
Editora Universidade de Braslia, 1992, pg. 14.
38

O acoplamento funciona como elemento de equilbrio entre os dois


subsistemas, uma vez que a poltica encontra sua referencia no texto constitucional,
e ganha denominaes que abrangem os dois sistemas, lei fundamental
(Grundgesetz) e Carta Poltica, demonstrando, assim, sua dupla feio, a despeito
da incongruncia sistmica, e, sim, pela diferenciao inerente dos dois sistemas,
equilibrada pela atividade dos tribunais constitucionais de filtrar, da atividade poltica,
as suas repercusses em um cdigo direito e no - direito78.
As discusses referentes a essas caractersticas encontram eco na discusso
sobre o papel da Constituio, ocorrida em Schmitt e Kelsen, sendo que Schmidt
entende a Constituio como deciso poltica, fundamental do povo, e Kelsen
compreendendo a Constituio como vrtice do sistema poltico.
Neste aspecto, a Constituio no pode ter seu fundamento de validade em
elementos externos, uma vez que, na tica de Luhmann79, acarretaria a corrupo
do organismo como um todo, pois no haveria a autopoiese, dado que, nesse
contexto, o sentido semntico da Constituio outro - por integrar a dimenso
poltica e jurdica do organismo social.
A leitura de Schmitt de que a Constituio elemento de uma deciso
poltica80, igualmente mostra-se inconsistente por submeter o sistema jurdico

78
O problema fundamental que preocupa os constitucionalistas o seguinte: se o prncipe tem um poder
absoluto, pode abusar dele. Como se pode impedir o abuso do poder? No se pode impedir, seno de um modo:
limitando-o. Trata-se ento de descobrir as vrias formas para impedir o abuso do poder: as teorias polticas
modernas esto todas voltadas para a busca de uma soluo com relao a este problema. BOBBIO, Norberto.
DIREITO E ESTADO NO PENSAMENTO DE EMANUEL KANT. Braslia : Editora Universidade de Braslia,
1992, pg. 15.
79
LUHMANN, Niklas. EL DERECHO DE LA SOCIEDADE. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad
IberoAmericana, 2002.
80
A teoria material da Constituio, em Carl Schmitt, assenta basicamente sobre a distino que ele faz entre
Constituio e lei Constitucional. Sem essa distino, no possvel estabelecer o conceito de Constituio. A
Constituio se define como a deciso global e fundamental acerca de espcie e da forma de unidade poltica.
Exemplifica Schmitt com vrias Constituies, entre as quais a Constituio Francesa de 1791, que trouxe a
deciso poltica do povo francs a favor da monarquia constitucional ou a Constituio de Weimar, com sua
deciso fundamental por formas polticas que compem a substncia da Constituio, tais como a Democracia,
a repblica, a estrutura federativa, a forma representativa parlamentar de governo e o Estado de Direito burgus
e seus princpios relativos aos direitos bsicos e separao de poderes. A Constituio possui assim sentido
poltico absoluto, no podendo sua essncia ficar contida numa lei ou numa norma. exatamente essa
impossibilidade que faz possvel, segundo Schmitt distinguir a Constituio de Lei Constitucional. O
constitucionalista, ao mostrar que a Constituio no pode dissolver-se num conjunto de leis constitucionais,
repeliu, como erro, a assertiva de Bernatzik, de que a transformao da Constituio numa espcie de lei fora
uma conquista da cultura poltica contempornea. A Constituio unidade poltica se caracteriza, na
acepo de Schmitt, por seu profundo valor existencial. Ao culto da norma, ele contrape o culto do fato, s
regras formais os valores existenciais. O poltico prepondera sobre o jurdico, de tal forma e com tamanha
extenso, que aps haver distinguido os conceitos de Constituio e Lei Constitucional, Schmitt afasta toda a
possibilidade de resolver os conflitos constitucionais entre os poderes por uma Corte Constitucional.
BONAVIDES, Paulo. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. So Paulo : Malheiros Editores, 2003, pgs. 103-
104
39

totalmente s nuances do sistema poltico81, podendo acarretar o surgimento de


regimes totalitrios82.
No obstante, o debate entre Schmitt e Kelsen83 muito contribuiu para a
atribuio do judicirio como guardio da Constituio, pois faz a mediao entre a
vontade do soberano e os princpios constitucionais.
No entanto cumpre ressaltar que, com a evoluo do constitucionalismo, a
interpretao constitucional ganha maior relevncia por passar a ser em funo da
sociedade como um todo, conforme destaca Hberle84.
O texto constitucional, em uma perspectiva moderna, o grande elemento
mediador de conflitos dentro dos vrios sistemas, cabendo ao rgo constitucional o
papel de rgo nivelador da aplicao da Constituio, uma vez que a falta de uma
deciso definitiva acerca de aplicao da Constituio em determinados aspectos
causaria instabilidade ao sistema jurdico - por colocar prova sua autoridade como
aplicador da lei.
A teoria dos sistemas no acompanha esta sistemtica, por observar-se, no
papel do tribunal constitucional, a invaso da competncia legislativa, subvertendo a
sagrada separao dos poderes, uma vez que os membros do tribunal passam a
utilizar-se de elementos supra-legais na atividade de interpretao e aplicao
constitucional, produzindo, a partir deste ponto, texto legal, subvertendo o esquema
de acoplamento estrutural.

81
A contigidade essencial entre estado de exceo e soberania foi estabelecida por Carl Schmitt em seu livro
Politische Theologie (Schmitt, 1922). Embora sua famosa definio do soberano como aquele que decide sobre
o estado de exceo tenha sido amplamente comentada e discutida, ainda hoje, contudo, falta uma teoria do
estado de exceo no direito pblico, e tantos juristas quanto especialistas em direito pblico parecem considerar
o problema muito mais como uma quaestio facti do que como um genuno problema jurdico. AGAMBEN,
Giorgio. ESTADO DE EXCEO. So Paulo : Boitempo Editorial, 2005, pg. 11
82
O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instaurao, por meio do estado de
exceo, de uma guerra civil legal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm
de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico.
AGAMBEN, Giorgio. ESTADO DE EXCEO. So Paulo : Boitempo Editorial, 2005, pg. 13
83
AGAMBEN, Giorgio. ESTADO DE EXCEO. So Paulo : Boitempo Editorial, 2005
84
A estrita correspondncia entre vinculao ( Constituio) e legitimao para a interpretao perde, todavia,
o seu poder de expresso quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretao:
interpretao um processo aberto. No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a
recepo de uma ordem. A interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculao se
converte em liberdade na medida que se reconhece que a nova orientao hermenutica consegue contrariar a
ideologia da subsuno. A ampliao do circulo de intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da
necessidade, por todos defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes
em sentido amplo compem essa realidade pluralista. HBERLE, Peter. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
: A SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO: CONTRIBUIO PARA A
INTERPRETAO PLURALISTA E PROCEDIMENTAL DA CONSTITUIO. Porto Alegre : Srgio Antonio
Fabris Editor, 2002, pgs. 30-31
40

H uma relao assimtrica entre legislao e jurisprudncia - que busca


evitar que haja um ciclo vicioso, e proporciona ao tribunal criar o mesmo direito que
aplica - o que, atualmente, ganha relevo com o advento da smula vinculante.
A aplicao de princpios constitucionais tem o papel de acoplar justamente
as aspiraes de um sistema poltico, onde o soberano estabelece os valores
relevantes na aplicao do Direito, informando o sistema judicirio, encabeado pelo
tribunal constitucional, justamente os princpios informadores do sistema jurdico,
conferindo a harmonia e unidade ao organismo jurdico, projetando efeitos futuros e
robustecendo a aplicao do direito por ter a Constituio sempre duplo carter:
elemento fundamental de dois sistemas: o jurdico e o poltico.
O texto constitucional passa a ser o elemento agregador e referenciador das
decises judiciais e administrativas; estas ltimas, em grande escala, afeitas s
decises de natureza poltica, estabilizando o organismo social, uma vez que busca
corresponder s expectativas, cristalizadas nos princpios constitucionais85.
Nesse aspecto, ao contrrio do que Luhmann86 apregoa, os tribunais aplicam
valores sociais juridicamente cristalizados, no decidindo somente em um cdigo
direito ou no direito, mas utilizando-se de uma larga hermenutica87 axiolgica88.

85
Com uma diferenciao do direito mais intensa e uma sistematizao mais vigorosa de sua autonomia, este
leque de ofertas de solues parece haver perdido sua plausibilidade. Foi substitudo, como se j se conhecesse
Gdel, pela hiptese de que a unidade lgica do sistema no pode ser produzida de forma interna, seno ab
extra. Ab extra, de incio, a vontade e a especial providncia divina. Ao longo da secularizao, este lugar foi
ocupado pelo conceito de poder poltico (que se transladou paulatinamente desde a "potesta" "potentia" e
"vis"). Depois da derrocada da estrutura contratual do direito natural, que somente pde justificar-se
circularmente e no foi capaz de solucionar o problema do direito resistncia, restou apenas a possibilidade de
reduzir a origem do direito violncia pura. Kant sistematiza esta idia. Desde ento, tem-se aceitado a
concepo de que a violncia, sem ser juridicamente qualificvel em sua origem, conduz, inobstante, ao estado
legal - ou, para express-la em uma formulao mais recente: in "ogni violenza vi un carattere di creazione
giuridica". Entretanto, a origem na violncia no compreendida como uma tese histrica que no tenha nada a
ver com a atualidade. Se se interpretasse historicamente a tese da origem do direito na violncia, isto conduziria
somente auto-referncia, quer dizer, concepo de que o direito, medida em que se distanciasse de sua
origem, deveria constituir-se em origem de si mesmo. No obstante, a violncia um contnuo fenmeno
secundrio do direito, ainda que externo. A partir do ponto de vista do direito, que se utiliza da violncia legal e
no daquela contrria lei, trata-se da externalizao daquelas diferenas lgicas do direito, de forma a admitir o
paradoxo constituinte. Diz-se assim: que o sistema jurdico pode superar toda classe de imprecises,
contradies estruturais, "lacunas", etc., j que, ao final, o poder poltico apia tudo o que se decide. A referncia
externa da violncia reintroduzida no sistema como ambigidade. A ambigidade vertida nos textos, e com
ajuda deles pode-se demonstrar que, no caso concreto, todavia possvel clarear algo. A "estrutura profunda"
que produz as regras e os argumentos , em ltima instncia, o poder juridicamente condicionado. J que -como
no caso do paradoxo tampouco se pode modificar este fato, somente resta a possibilidade de cuidar da cultura
jurdica e envolver a violncia com as filigranas de figuras idealizadas com esmero, de forma que, em
circunstncias normais, somente se chega a decises pontuais que se qualificam ou desqualificam a si mesmas
como violncia. Por conseguinte, a violncia se disfara de discricionariedade, de conceito jurdico
indeterminado, de eleio metodicamente incontrolvel do mtodo de interpretao, apenas devendo-se estar
atentos no admisso de demasiadas ambigidades desta categoria . Em ltima instncia, o jurista pode
decidir sobre todos os assuntos jurdicos, ainda que nem sempre de maneira especificamente jurdica.
LUHMANN, Niklas. O ENFOQUE SOCIOLGICO DA TEORIA E PRTICA DO DIREITO. Traduo de Cristiano
Paixo, Daniela Nicola e Samantha Dobrowolski. Revista Enfoque, n 28, ano 15, junho de 1994 - p. 15-29.
86
LUHMANN, Niklas. EL DERECHO DE LA SOCIEDADE. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad
IberoAmericana, 2002
41

A Constituio, em suas vrias facetas, dirigente, garantia, etc, o grande


garante, por estruturar a atividade judicial com princpios, como presuno de
inocncia, imparcialidade, juiz natural, acesso ao judicirio, entre outros.
A aplicao desses princpios torna-se referncia para a aplicao do Direito
em outras situaes semelhantes89, atribuindo alguma previsibilidade, o que em
Luhmann90 traz a reduo de complexidade, tanto consolidando a misso do sistema
jurdico como estabelecendo as expectativas de comportamento.
O judicirio est no centro do sistema jurdico e o tribunal constitucional est
no centro do judicirio - por referenciar o prprio sistema atravs de suas decises,
no protegendo a constituio especificamente, mas fornecendo referncias para a
atividade judicial, pela interpretao do prprio cdigo, referenciando a fronteira
entre o direito e o ambiente, uma vez que os estmulos que ocorrem dentro da
sociedade so muito diferentes, embora todos mediados em um momento ou outro
pelo Direito.

87
A interpretao (ou hermenutica) um modo de conhecimento de objetos culturais. Quando esses objetos
se compem de palavras, tem-se a interpretao de um texto que , ao mesmo tempo, um objeto de
significaes e um objeto de comunicao, cujo sentido se capta mediante anlise interna e anlise externa. Ou
seja, o sentido do texto se reconstri de duas perspectivas distintas e complementares: de dentro para fora, a
partir da anlise interna das muitas pistas nele espalhadas; de fora para dentro, por meio das relaes
contextuais. A Constituio um texto, um texto normativo, um texto jurdico; por isso, sua interpretao ou
seja, a captao de seu sentido, a descoberta das normas que esse texto veicula tambm se submete s
relaes de contexto. Ela um texto que est no mundo, independente daqueles que a captam. A percepo
que cada um tem dela considerada separadamente dela prpria. De igual modo, as intenes de seu autor o
constituinte so consideradas separadas dela, porque ela , em si mesma, um ser com seus prprios poderes
a sua dinmica, um ser autnomo. A tarefa do intrprete como a de algum que penetra nesse ser autnomo,
por meio da anlise textual. SILVA. Jos Afonso da. COMENTRIO CONTEXTUAL CONSTITUICO. So
Paulo : Malheiros Editores, 2006, pg. 13
88
O estrito hermetismo recursivo do sistema, que corresponde sociologicamente diferenciao social de um
sistema funcional para o direito, significa que no pode haver nem input normativo, nem output normativo. O
direito no pode importar as normas jurdicas de uma ambiente social (no existe nenhum "direito natural"),
tampouco pode dar normas a este ambiente (as normas jurdicas no podem valer como direito fora do direito). A
normatividade o modo interno de trabalhar do direito, e sua funo social consiste, precisamente, em que
cumpra a misso de disponibilidade e modificao do direito para a sociedade. Todo contato do sistema jurdico
com o ambiente deve, portanto, utilizar uma forma diversa de expectativa. Toda orientao do direito com
relao ao seu ambiente utiliza a cognio. Quer dizer, baseia-se em expectativas que se modificam em caso de
desiluso. Em total contraposio com a atividade normativa, a atitude cognoscitiva est disposta a aprender.
Pressupe um esquema de aprendizagem que pr-determina com suficiente clareza o que entraria em jogo
como expectativa substitutiva, ao no se cumprir uma expectativa. Na medida em que semelhantes esquemas
de aprendizagem possam ser desenvolvidos, tambm o direito poder aprender e adaptar-se ao seu ambiente.
LUHMANN, Niklas. O ENFOQUE SOCIOLGICO DA TEORIA E PRTICA DO DIREITO. Traduo de Cristiano
Paixo, Daniela Nicola e Samantha Dobrowolski. Revista Enfoque, n 28, ano 15, junho de 1994, pag. 15-29
89
O prprio Aristteles apontou a soluo: justia e eqidade buscam no caso singular do ponto de vista da
norma geral; a eqidade busca no caso singular a sua prpria lei que, por fim, mas tambm, precisa se deixar
converter em uma lei geral pois tal, tal qual a justia, a eqidade , em ltima instncia, de natureza
generalizada. Dessa maneira, na diferena entre justia e eqidade, manifesta-se a distino metodolgica, j
apontada anteriormente, entre uma evoluo dedutiva do direito justo a partir de princpios fundamentais
universais e um conhecimento indutivo do direito justo, segundo a natureza das coisas. A eqidade a justia do
caso singular. RADBRUCH, Gustav. FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes, 2004, pgs. 51-52.
90
LUHMANN, Niklas. EL DERECHO DE LA SOCIEDADE. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad
IberoAmericana, 2002
42

Neste esprito, observa-se que os valores jurdicos ganham maior relevncia,


pelo mtodo da ponderao entre valores jurdicos, o que muito discutido uma vez
que h uma relativizao do prprio Direito pelos princpios na construo de uma
jurisprudncia de valores.
Luhmann explica esse fenmeno pelo fato de que a Constituio utiliza
conceitos polticos como, partido, eleitor, povo, representao, etc, que,
conseqentemente, tm repercusses no mbito jurdico, que sero processadas de
acordo com os conceitos do Direito, e estabelecem um acoplamento estrutural entre
o poltico e o jurdico, o que causa alguma irritao por haver uma
heteroreferenciabilidade, fruto do acoplamento incindvel entre o direito e o poltico, o
que pode causar confrontaes nos diversos eventos que ocorrem dentro da
estrutura jurdica e na poltica tambm.
Isso acarreta que, constitucionalmente o sistema poltico fica acoplado ao
direito, condicionando a ao poltica legitimao jurdica, embora os mbitos de
operao permaneam distintos, por sua diferenciao quanto a cdigo, estrutura,
etc, havendo maior ou menor grau de liberdade e diferenciao intra-sistmica,
embora no caso do direito permanea a jurisdio como uma atividade do sistema
como um todo, como herana dos primrdios, onde, em sculos de tradio, o
conceito de soberania poltica e soberania jurdica se fundiam, surgindo, depois, a
diferena entre atividade legislativa e atividade judicante como fruto do princpio da
separao dos poderes e a marcante diferena de procedimentos, embora haja a
uma retro-alimentao, onde o legislador - eleito conforme sua matriz partidria, que
atenta s normas jurdicas constitucionais para legislar, e o juiz - que observa as
leis produzidas no parlamento pelo processo legislativo constitucional.91
No entanto, os tribunais interpretam leis e, deles, tal funo no se pode
retirar92, o que faz surgir inmeros instrumentos interpretativos, que auxiliam o juiz

91
Em Leibholz, os partidos polticos se apresentam como canais de comunicao que o cidado livre e
emancipado utiliza para expressar e adotar, de forma organizada, sua posio poltica. Portanto, na falta da
intermediao dos Partidos, os cidados simplesmente no estariam em condies de exercer influncia sobre a
poltica do estado e, nem mesmo, de se realizar politicamente. Enfim, de acordo com Leibholz, pode-se afirmar
que, na contemporaneidade, so os partidos polticos que podem impedir que o povo vegete em termos polticos.
MEZZAROBA, Orides. INTRODUO AO DIREITO PARTIDRIO BRASILEIRO. Rio de Janeiro : Lmen Juris,
2003, pg. 178.
92
O juiz amarrado pelo sistema de direito que ele deve aplicar; nos Estados modernos, ele no tem poder
legislativo. Mas, por outro lado, impe-lhe a obrigao de julgar: todos os sistemas de direito modernos contm
disposies atinentes ao delito de denegao de justia. Poder ser penalizado como culpado de denegao de
justia o juiz que recusar a julgar, sob pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei (art. 4, do
Cdigo Napoleo, cf. art. 228 do Cdigo Penal Belga). Essa disposio considera o juiz, cuja competncia na
matria determinada pela lei, deve poder responder se a lei se aplica ou no se aplica demanda, seja qual for
a natureza desta; ele deve, ademais, motivar sua sentena, ou seja, indicar a maneira pela qual correlaciona sua
43

no momento de aplicar a lei; tal caracterstica trouxe considervel ampliao aos


poderes do juiz na busca de abarcar o valor justia em uma construo muito
prxima do realismo jurdico93, construindo um ciclo, que estabelece limites mtuos,
uma pela atividade legislativa e a outra aplicao do direito, construindo, desta
forma, um processo cclico - uma vez que o sistema judicirio no envia a questo
no abrangida pela lei ao legislativo, mas julga com base nos princpios gerais do
Direito, baseado em derivaes geradas pela jurisprudncia.
Isso conduz a um problema, o de haver decises condicionadas ao passado,
mas que, face nova hermenutica, constri-se sobre os princpios constitucionais,
que geram uma nova contingncia, e essa oriunda do sistema poltico, onde
encontra legitimao nos valores constitucionais, mesmo porque, toda e qualquer
demanda deve ser decidida, no sendo, o juiz, preso aos limites estritos da lei, mas
pode utilizar os princpios constitucionais que informaro a aplicao da norma
infraconstitucional.
Destaca-se que, neste aspecto, o sistema judicirio competente por
excelncia para decidir qualquer demanda, pela ontologia da inafastabilidade do
sistema judicirio, por ser institucionalmente previsto, e com a norma jurdica que se
tem disposio, construindo o que denominado de universo jurdico, que tem
cdigo prprio, construdo pela argumentao e pela lgica jurdica94.
Cumpre ressaltar que esse processo se d na mecnica do modelo direito e
no-direito, dentro do qual o juiz o utiliza para julgar, excetuando aspectos morais,
polticos e econmicos.

deciso com a legislao por ele aplicada. Por essa dupla obrigao, o legislador decidiu de antemo que o juiz
deve considerar o sistema jurdico coerente e categrico, e a tcnica jurdica deve adaptar-se a essa dupla
exigncia. PERELMAN, Cham. RETRICAS. So Paulo : Martins Fontes, 1999, pg. 349
93
O pensamento do realismo jurdico surgiu nas dcadas de 20 e 30 nos Estados Unidos, havendo como
propugnador Oliver Wendell Holmes. A doutrina do realismo jurdico tem a busca de evitar a virtual pureza do
Direito, demonstrando sua ntima ligao com poltica. O realismo jurdico, em Morton Horwitz, produziria
ceticismo, sendo adequado para explicar o sistema Legal que, nos EUA, se construiu muito pela atividade dos
juzes de interpretar e aplicar a Constituio. O pensamento que sintetiza as idias do realismo jurdico pode ser
encontrada na posio do Juiz Presidente da Suprema Corte, Charles Evan Hughes, que alegava ser a
Constituio o que os juzes dizem que ela . MARTINS, Ana Lcia Bernardes. FLORIDA VOTE: DIREITO E
POLTICA NA PERSPECTIVA DO LEGAL REALISM. In VIEIRA, Jos Ribas (org.). TEMAS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL NORTE-AMERICANO. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 215-228.
94
Lgica: cincia geral da inferncia. A lgica dedutiva, na qual a concluso se segue de um conjunto de
premissas, distingue-se da lgica indutiva, que estuda a maneira como as premissas podem sustentar uma
concluso sem, no entanto, a implicar. Na lgica dedutiva, a concluso no pode ser falsa se as premissas so
verdadeiras. O objetivo da lgica tornar explcitas as regras atravs das quais as inferncias podem se realizar,
e no estudar os processos de raciocnio que as pessoas usam de fato, e que podem conformar ou no a essas
regras. BLACKBURN, Simon. DICIONRIO OXFORD DE FILOSOFIA. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor,
1997, pg. 229.
44

A Constituio consubstancia-se em garantia procedimental que se


estabelece em todo o sistema jurdico, construindo modelos jurdicos avanados,
como o conceito de jurisdio dirigente95.
A diferenciao entre os tribunais e outras instituies do Direito consiste em
que, aquele tem a obrigatoriedade da deciso, e maneja e opera o sistema jurdico96,
que adequar e processar todas as diferenciaes intra-sistmicas, construindo os
modelos de distino entre o ambiente e o sistema.
Cumpre nesse turno observar que na filosofia habermasiana o papel da
linguagem ganha relevo nas interaes intersubjetivas, o que culminar com
algumas construes sociais, e ela, linguagem, reflete diretamente na construo do
ordenamento jurdico.
Convm destacar que Habermas atribui ao sistema jurdico a funo de
integrao social, operando os processos em que as ordens sociais no podem
atuar por meio da chamada ao comunicativa97, onde trabalhado o potencial da
construo da linguagem.
Nesse aspecto, Habermas98 trabalha conceitos ligados ao confronto entre a
economia de mercado e o poder de regulamentao do Estado - encarnado pelos
limites do Direito Administrativo, construindo a crtica levada adiante pelas cincias
sociais que, em um aspecto, o Direito obrigado a sustentar a busca de que nem o
sistema econmico ou o sistema regulado pelo poder administrativo estatal podem

95
A discusso problemtica travada em torno dos conceitos de discricionariedade legislativa e de liberdade de
conformao do legislador pressupe uma anlise prvia da posio jurdico-constitucional do legislador.
Constatada que foi a substancial mutao da lei no estado constitucional. democrtico, impunha-se tambm
precisar a colocao do legislador e respectivos actos legislativos no quadro vinculante de uma lei fundamental.
As relaes materiais constituio-lei podem conceber-se, considerando o legislador: (1) como mero executor da
lei constitucional; (2) como aplicador da constituio; (3) como conformador dos preceitos constitucionais. A
relao material entre a constituio e a lei diverge de acordo com o tipo de pensamento utilizado para
caracterizar a posio do legislador. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. CONSTITUIO DIRIGENTE.
Coimbra : Coimbra Editora, 2001, pg. 216.
96
A ordenao sistemtica inclui valores em si. Isso no vale apenas para a formao do sistema atravs da
cincia e da jurisprudncia, mas tambm para as construes do legislador. T-lo desconhecido foi um dos
erros mais pesados de Heck e da jurisprudncia dos interesses na sua crtica ao sistema: pois a considerao de
que s o juiz no est vinculado s construes do legislador, devendo consider-las como um modo de redao
(!), contradiz uma questo importante, o princpio da lealdade lei, tambm assegurado pela jurisprudncia dos
interesses. CANARIS, Claus-Wilhelm. PENSAMENTO SISTEMTICO E CONCEITO DE SISTEMA NA
CINCIA DO DIREITO. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, pg. 179-180
97
Na filosofia da linguagem de Plato a Popper esse logocentrismo restringiu-se afirmao de que
somente a funo lingstica de expor o estado de coisas um monoplio do homem. Enquanto os homens
partilham com os animais a chamada funo apelativa e expressiva (Bhler), s a funo representativa seria
constitutiva para a razo. Por outro lado, as evidncias da etologia mais recente, em particular os experimentos
com a aquisio da linguagem pelos chimpanzs, induzida artificialmente, ensinam que no o emprego de
proposies per se, mas antes o uso comunicativo de uma linguagem estruturada em proposies que
peculiar a nossa forma de vida sociocultural e constitui o estgio da reproduo genuinamente social da vida.
HABERMAS, Jrgen. O DISCURSO FILOSFICO DA MODERNIDADE. So Paulo : Martins Fontes, 2000, pg.
433-434.
98
HABERMAS, Jrgen. O DISCURSO FILOSFICO DA MODERNIDADE. So Paulo : Martins Fontes, 2000
45

furtar-se de uma integrao com a sociedade, construda por uma conscincia


globalizada no mbito do contexto social.
A crescente complexidade da sociedade leva a um papel do Direito como um
mediador entre as expectativas sociais, muitas vezes de contedo no factvel, o
que conduz o sistema jurdico a um processo de degradao de seu aspecto
normativo, que busca abarcar, cada vez mais, as pretenses sociais. Tanto que, a
discusso acerca dos aspectos morais de algumas instituies jurdicas, que formula
princpios para uma sociedade ordenada - que entra em choque com a realidade da
complexidade social, muitas vezes no se adequa ou se conecta aos cnones
jurdicos.
O pensamento sistmico constri a sociedade de forma desconcentrada, com
subsistemas que interagem mutuamente sem, no entanto, intervir em suas
realidades internas, subvertendo o materialismo marxista99.
H uma profunda diferena entre as ambies normativas e ambies
cognitivas; o papel de absoro de incertezas baseado no modelo formal, que tem
a funo de sustentar tais expectativas.
Tal observao leva a concluso de que, o sistema jurdico, embora seja
autopoitico em sua normatividade, cognitivamente aberto, por depender de
fatores externos para construir e observar se determinados pressupostos que
informam a deciso judicial esto abertos ou no.
H uma constante interao entre os aspectos normativos e cognitivos, uma
vez que ao criar a norma, o sistema jurdico precisa, ao mesmo tempo, acoplar-se ao
meio ambiente orgnico a fim de nivelar e baixar o nvel de tenso advindo das
irritaes orgnicas.
Assim, a conscincia do indivduo subvertida, por buscar integrar-se ao
coletivo, carecendo de um espao hermenutico do sujeito, reduzido pela

99
Materialismo dialtico trao filosfico dominante do marxismo, onde se combina o materialismo, concebido
como uma filosofia da natureza e uma cincia englobantes, com a noo hegeliana de dialtica, imaginada como
uma fora histrica que conduz os acontecimentos para uma resoluo progressiva das contradies que
caracterizam cada poca histrica. Essa combinao foi talvez completamente desenvolvida pela primeira vez
em Engels no Anti-Dhring (1878). O prprio pensamento humano procura espelhar o carter uniforme mas
contraditrio da realidade externa. Na interpretao de Plekhanov e de Lnin, o materialismo dialtico implica
que a natureza do mundo coincide com os ideais da revoluo. A crena precipitada de que a prpria histria
garante a vitria de nossa causa ou de nosso partido tornou-se uma das consolaes mais sedutoras da
filosofia. BLACKBURN, Simon. DICIONRIO OXFORD DE FILOSOFIA. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor,
1997, pg. 240
46

autopercepo em relao sociedade, contingenciando-o em um modelo social


altamente normatizado100, redutor de complexidades.
O Direito obtm autonomia articulando complexidades e operando
expectativas, colocando-se em um papel de convergncia na sociedade, por atuar
em uma perspectiva funcional que permeia todos os outros subsistemas - pela
estabilizao de expectativas.
Como na sociedade h um crescente conjunto de comunicaes que ocorrem
pelo Direito, este tem o condo de orientar, e disciplinar, diversos fenmenos sociais
pelos inmeros procedimentos, normas e consideraes dogmticas que se situam
no cdigo justo/injusto, a despeito de seu carter autopoitico e autnomo.
No significa que o sistema jurdico regule os outros mbitos sociais
diretamente, mas que os influencia no exercendo controle sobre eles propriamente
ditos, pois no pode haver mecanismos rgidos de controle, havendo somente
reao por parte dos outros modelos sociais101.
Tal modelo funcionalista do Direito pode acarretar um desprendimento do
papel do sistema jurdico das suas relaes com a organizao poltica e
democrtica do Estado, como decorrncia do fenmeno da autopoiese.
A construo jurdica das decises pode no levar em conta processos de
construo de decises democraticamente estabelecidos que, eventualmente,
justificam a comunidade jurdica - por sua diferenciao sistmica.
Nesse contexto, Habermas102, diferentemente, considera que os argumentos
jurdicos servem para atribuir e legitimar decises ocorridas por outros mecanismos,
tornando a fundamentao uma fico. Critica a teoria dos sistemas como um meio

100
Na histria da loucura, Foucault investiga o vnculo especfico entre discursos e prticas. No se trata aqui da
conhecida tentativa de explicar a reconstruo interna da evoluo cientfica a partir das condies externas
cincia. A perspectiva interna de uma evoluo terica regida por problemas substituda de antemo pela
descrio estrutural de discursos bem selecionados e surpreendentes, que tematiza aqueles pontos de ruptura
encobertos pela considerao prprias histria das idias e dos problemas, isto , ali onde um novo paradigma
comea a se impor em oposio ao velho. HABERMAS, Jrgen. O DISCURSO FILOSFICO DA
MODERNIDADE. So Paulo : Martins Fontes, 2000, pg. 339.
101
O discurso filosfico sobre a justia no faz jus dimenso institucional, que constitui o objeto primordial do
discurso jurdico. E, sem a viso do direito como sistema emprico de aes, os conceitos filosficos ficam
vazios. Entretanto, na medida em que a sociologia do direito se empertiga num olhar objetivador lanado a partir
de fora e insensvel ao sentido da dimenso simblica que s pode ser aberta a partir de dentro, a prpria
contemplao sociolgica corre risco de ficar cega. Contra esse perigo armaram-se princpios, especialmente os
de inspirao neokantiana, que operam com a seguinte idia: nas ordens sociais h uma interpenetrao de
idias e interesses (Max Weber), ou de valores culturais e motivos (Parsons). Eles entendem o agir
institucionalizado como realizao seletiva de valores culturalmente reconhecidos sob limitaes tpicas de uma
situao. Ordens sociais conferem realidade s expectativas normativas de comportamento, na medida em que
especificam valores, tendo em vista as condies concretas de aplicao, integrando-os com interesses dados.
HABERMAS, Jrgen. DIREITO E DEMOCRACIA: ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pg. 94
102
HABERMAS, Jrgen. O DISCURSO FILOSFICO DA MODERNIDADE. So Paulo : Martins Fontes, 2000
47

de comunicao, sendo um mecanismo de equalizao de diferenas. Afirma,


inclusive, que o sistema jurdico utiliza-se da argumentao como um instrumento de
auto-convencimento da validade das prprias decises, sempre dentro da lgica
binria sistmica.
Assim, ganha relevncia mecanismos decisionais, como a jurisprudncia dos
valores como opo metodolgica argumentativa para a construo da
fundamentao de decises judiciais atravs da ponderao e balanceamento de
princpios constitucionais em conflito, conforme coloca Alexy103.
Tal ponderao traz os princpios constitucionais no somente como garantias
do cidado contra o poder do Estado, mas como um conjunto de valores aplicveis a
todos os mbitos do Direito, seja nas relaes entre o Estado e o cidado ou nas
relaes entre cidados, formando o chamado efeito irradiante sobre toda a
sociedade104, construindo, na hiptese de choque entre princpios, o balanceamento,
e equilibrando os vrios interesses envolvidos.
A Constituio, portanto, uma ordem de valores juridicamente cristalizados,
que representam opes da sociedade a serem protegidas pelo aparelho jurdico.
Tal caracterstica demonstra a possibilidade da relativizao de um dado
mandamento em razo de um valor jurdico maior, o que no implica a negao
daquele, o que trouxe a diferenciao entre princpios e regras105.
Os princpios seriam mecanismos justificadores da deciso judicial, que
abarcariam conceitos jurdicos construdos a partir do modelo proposto pelo Poder

103
A formulao de princpios forma uma classe final. Princpios so proposies normativas de um to alto
nvel de generalidade que podem via de regra no ser aplicados sem o acrscimo de outras premissas
normativas e, habitualmente, so sujeitos s limitaes por conta de outros princpios. Em vez de serem
introduzidos na discusso, como proposies normativas, os princpios tambm podem ser introduzidos como
descries de estados de coisas em que so considerados bons. ALEXY, Robert. TEORIA DA
ARGUMENTAO JURDICA. So Paulo : Landy Editora, 2001, pg. 248
104
Os princpios so dotados de vagueza, no sentido de uma enunciao larga e aberta, capaz de hospedar as
grandes linhas na direo das quais deve orientar-se todo o ordenamento jurdico. Trata-se de expresso de
valores principais de uma dada concepo do Direito, naturalmente abstratos a abrangentes. No quer isso
dizer, todavia, que os princpios so inteiramente ou sempre genricos e imprecisos: ao contrrio, possuem um
significado determinado, passvel de um satisfatrio grau de concretizao por intermdio das operaes de
aplicao desses preceitos jurdicos nucleares s situaes de fato, assim que os princpios sejam determinveis
em concreto. ROTHENBURG, Walter Claudius. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. Porto Alegre : Srgio
Antonio Fabris Editor, 1999, pg. 18
105
Antes de adentrar a discusso acerca da autonomia conceptual dos princpios, com detena em suas
particularidades e distines para com as demais normas jurdicas, mister se faz render homenagem ao muito
que todos princpios como regras tm em comum, dizer, do carter normativo de ambos, a faz-los
espcies filiais de um mesmo gnero : a norma jurdica. Tanto as regras como os princpios so normas porque
ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas do
mandamento, da permisso e da proibio. Os princpios, tal como as regras, so razes para juzos concretos
de dever ser, ainda quando sejam razes de um tipo muito diferente. A distino entre regras e princpios , pois,
uma distino entre dois tipos de normas. ROTHENBURG, Walter Claudius. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.
Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, pgs. 15-16
48

Constituinte Originrio106, este independente e autnomo, constitudo a partir de um


rgo poltico, a Assemblia Constituinte.
Neste campo, Habermas assevera que h uma tenso entre as categorias da
facticidade e da validade na estrutura do Direito, podendo portanto a aplicao de
princpios jurdicos no constituir-se em uma tarefa fcil em sociedades mais
complexas, dada a multiplicidade de sujeitos e discursos, o que pode trazer um
dficit no processo de integrao social.
A tenso descrita faz remisso a Kant107, que j debatia o problema da
relao entre a coero e a liberdade baseadas em um sistema de Direito108,
autorizando aquela quando houvesse abuso desta pelo sujeito.
O Direito tem uma pretenso de validade, sedimentada por um duplo carter
do sistema jurdico, de sistema de coero e sistema de liberdade, onde dever
haver primordialmente a aceitao e assentimento do ordenamento jurdico para,
aps, haver a concretizao de sua validade como instrumento de liberdade.
Assim, para o Direito exercer seu papel, necessariamente dever haver uma
relao entre ele, a moral e a poltica, buscando satisfazer exigncias de cunho
econmico e social109.

106
A teoria do poder constituinte basicamente uma teoria de legitimidade do poder. Surge quando uma forma
de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua apario histrica e
revolucionria em fins do sculos XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias
de direito divino, invoca a razo humana ao mesmo passo que substitui Deus pela Nao como titular da
soberania. Nasce assim a teoria do poder constituinte, legitimando uma nova titularidade do poder soberano e
conferindo expresso jurdica aos conceitos de soberania nacional e soberania popular. BONAVIDES, Paulo.
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. So Paulo : Malheiros Editores, 2003, pg. 141
107
KANT, Immanuel. DOUTRINA DO DIREITO. So Paulo : cone Editora, 1993
108
direito/direitos [ius, Recht, Rechte] em Sobre a expresso corrente: isso pode ser correto em teoria, mas
nada vale na prtica, Kant define direito em geral como a restrio da liberdade de cada indivduo para que se
harmonize com a liberdade de todos os outros, e em Metafsica dos Costumes distingue entre as vrias
espcies de direitos que decorrem dessa definio geral. A distino primria de Kant entre (a) direitos naturais
assentes em bases a priori e (b) direitos positivos (estatutrios), os quais promanam da vontade de um
legislador. A essa distino doutrinal segue-se uma expresso em termos de capacidades morais entre (a)
direitos inatos pertencentes a todos por natureza e (b) direitos adquiridos, os quais requerem uma lei para o seu
estabelecimento. Entretanto, essas distines esto subordinadas distino jurdica entre direitos privados e
pblicos, ou aqueles direitos estabelecidos entre indivduos e aqueles entre indivduo e estado. Kant descreve os
primeiros como prprios de um estado de natureza e os segundos do estado civil. A primeira para da Metafsica
dos Costumes sobre Os primeiros princpios metafsicos da doutrina do Direito est, em conseqncia, dividida
em sees sobre o direito privado e pblico. Sob direito privado, Kant discute, em primeiro lugar, a noo de um
direito a algo externo e, depois os modos de obteno de tais direitos, seja por aquisio original ou por contrato.
Embora os detalhes de sua argumentao sejam, com freqncia, obscuros e aparentemente contraditrios, ele
parece sugerir que, de um modo geral, os direitos a coisas (in re) so uma espcie de direitos entre pessoas (in
personam). Ele inverte essa nfase quando analisa os direitos envolvidos em casamento, paternidade e ser
chefe da famlia; para estes, desenvolve direitos a pessoas da mesma ordem dos direitos a coisas. Sob direito
pblico, Kant considera o direito interno de um Estado, o direito de naes e o direito cosmopolita, todos no
contexto de sua mais ampla tese poltica a favor de um estado e constituio republicanos. CAYGILL, Howard.
DICIONRIO KANT. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editores, 2000, pg. 102-103.
109
O direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis que garantem a
compatibilidade de liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um processo legislativo que, por
sua vez, se apoia no princpio da soberania do povo. HABERMAS, Jrgen. DIREITO E DEMOCRACIA: ENTRE
49

Cumpre, no entanto, ressaltar que Direito e Moral no se misturam, uma vez


que as normas buscam regular relaes entre indivduos naturais enquanto
membros de uma comunidade.
As normas jurdicas por sua vez, regulam os conflitos entre indivduos
enquanto membros de um ordenamento elaborado atravs de normas jurdicas,
democraticamente construdas.
Essa legitimidade democrtica se dar atravs da estreita relao entre poder
poltico e o Direito, este como renncia violncia110; mas um poder capaz de criar
mandamentos legitimamente aceitos e exigveis por parte da sociedade111.
Em outros termos, o indivduo busca integrar seus procedimentos no sentido
de atuar em uma perspectiva que abarque as opes jurdicas existentes, em um
plano tico e poltico que trar um horizonte de ideais socialmente aceitos.
Todas essas variantes possibilitaram a definio do cdigo direito/no-direito.
Para a definio das categorias valorativas do Direito, que informaro as
definies mais cruciais do espectro jurdico, Dworkin112 construiu a chamada
hermenutica construtivista, que estabeleceu conceitos morais relevantes na
estratificao da jurisprudncia, diferenciando os argumentos tpicos da poltica -
identificados no discurso de cunho tico ou pragmtico, ligados a uma idia de
responsabilidade113, e os de princpio - verificados em discursos jurdicos ou morais,
buscando estabelecer que os direitos devem ser construdos sobre uma noo de
justia, que ser erigida pela atividade hermenutica114.

FACTICIDADE E VALIDADE. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997,
pg. 114-115.
110
A lei a ser imposta necessita de poder poltico, assim um elemento de poltica do poder est sempre
implicado na manuteno da ordem legal. O que nem a teoria poltica da razo de Estado, nem o conceito legal
de atos de Estado previram foi a inverso completa da legalidade; no caso do regime de Hitler, toda a maquinaria
do Estado imps o que so normalmente consideradas atividades criminosas, para usar uma linguagem amena;
quase no nenhum ato de Estado que, segundo os padres normais, no fosse criminosos. ARENDT, Hannah.
RESPONSABILIDADE E JULGAMENTO. So Paulo : Companhia das Letras, pg. 101.
111
Caracterizei uma sociedade bem-organizada como aquela estruturada para promover o bem de seus
membros e efetivamente regulada por uma concepo comum da justia. Assim, trata-se de uma sociedade em
que todos aceitam e sabem que os outros aceitam os mesmos princpios da justia, e cujas instituies sociais
bsicas satisfazem esses princpios, sendo esse fato publicamente reconhecido. Ora, a justia enquanto
eqidade estruturada para estar de acordo com essa idia de sociedade. RAWLS, John. UMA TEORIA DA
JUSTIA. So Paulo : Martins Fontes, 1997, pg. 504
112
DWORKIN, Ronald. LEVANDO OS DIREITOS A SRIO. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002
113
Bobbio, Maquiavel
114
O direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela
comunidade com o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico.
Essas regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com auxlio de critrios especficos, de testes que
no tm a ver com seu contedo, mas com o seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou formuladas.
Esses testes de pedigree podem ser usados para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas esprias
(regras que advogados e litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e tambm de outros tipos
regras sociais (em geral agrupadas como regras morais) que a comunidade segue mas no faz cumprir atravs
50

Na perspectiva de Habermas115, o juiz atuar no mbito do agir comunicativo,


permitindo, ao juiz, assumir uma atividade de assimilao com o outro, nos moldes
propostos no pensamento de Peter Hberle.
Portanto, em uma viso, a atividade hermenutica deixa de ser uma
exclusividade do juiz para haver uma construo normativa profunda entre regras e
princpios116, por conceber a Constituio como um sistema de valores a serem
aplicados por toda a sociedade e no somente de observncia do judicirio,
formando um conjunto coeso de princpios e regras, sendo aqueles concretizados
por sua combinao com as regras que ganham aspecto axiolgico por sua adoo
conjunta com princpios, moldando um modelo que contemple simultaneamente a
soberania popular, uma vez que os valores sociais esto na Constituio e nos
Direitos Fundamentais do cidado, enquanto patrimnio jurdico a ser exercido em
confronto ao prprio Estado.
A crtica surge no campo do controle de constitucionalidade que, em muitos
aspectos, torna-se atividade legislativa, embora essa no seja a atribuio do
judicirio.
Observa-se que na diferenciao entre princpios e normas, o Direito torna-se
ao mesmo tempo sistema de ao e de valores, em um cdigo mais elaborado, que
no somente direito e no-direito, mas justo/injusto, embora existam crticas cidas
em relao a uma possvel falta de segurana jurdica pela relativizao das normas
construdas pelo Poder Legislativo, uma vez que a aplicao se dar de acordo com

do poder pblico. DWORKIN, Ronald. LEVANDO OS DIREITOS A SRIO. So Paulo : Martins Fontes, 2002,
pg. 28
115
HABERMAS, Jrgen. DIREITO E DEMOCRACIA: ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997
116
Princpios ou normas mais elevadas, em cujo mbito outras normas possibilitam ser justificadas, possuem
um sentido deontolgico, ao passo que os valores possuem um sentido teleolgico. Normas vlidas vinculam
seus destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas
generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos como preferncias compartilhadas
intersubjetivamente. Valores trazem preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas
coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir direcionado a um fim. Normas aparecem
com uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas; em relao a proposies normativas,
no caso de proposies assertricas, ns s podemos tomar posio dizendo "sim" ou "no", ou abster-nos do
juzo. Os valores, em reverso, determinam relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens
so mais atrativos do que outros; por isso, nosso assentimento as proposies valorativas podem ser maior ou
menor. A validade deontolgica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigao incondicional e universal: o
que deve ser pretende ser igualmente bom para todos. Ao passo que a atratividade de valores tem o sentido
relativo de uma apreciao de bens, adotada ou exercitada no mbito de formas de vida ou de uma cultura:
decises valorativas mais graves ou preferncias de ordem superior exprimem aquilo que, visto no todo, bom
para ns (ou para mim). HABERMAS, Jrgen. DIREITO E DEMOCRACIA: ENTRE FACTICIDADE E
VALIDADE. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pg. 316-317.
51

o discurso empregado pela coletividade, surgindo o problema da coliso entre


valores fundamentais117.
Nesse espectro decorre a crtica a Luhmann, uma vez que, ao contrrio do
colocado, constri a concepo de sistema jurdico pelo aspecto coativo, sendo a
norma aplicada por meio de fundamentaes internas118, interagindo extra-
sistmicamente somente sob o parmetro das expectativas de comportamento,
amputando do Direito qualquer construo mais racional, alm dos limites
normativos, fixando-se Luhmann no cdigo normativo, uma vez que busca manter a
autonomia sistmica atrelando todos os elementos extra-sistmicos de justificao,
como moral, poltica ou tica a aspectos normativos puros, erigindo um judicirio
autocrtico.
Essa assertiva se d pelo crescimento do papel do judicirio em sua atividade
hermenutica que, ao construir a jurisprudncia, se firma sobre aspectos de cunho
principiolgico, informados no mbito do prprio sistema, inclusive havendo a leitura
de uma reverso do modelo ps-revolucionrio, onde houve uma predominncia do
legislativo, tendo como pice a escola de exegese, logo aps a Revoluo Francesa,
verificando-se, hoje, um refluxo para uma predominncia cada vez maior do
judicirio, havendo uma agudizao desse quadro no regime nazista, quando o juiz
se desprende da lei e passa a aplicar somente os valores considerados relevantes
para o povo alemo119.
Embora parea pitoresco, mas o papel da aplicao de valores morais
permaneceu mesmo no ps-guerra, construindo a chamada jurisprudncia de

117
A maneira de avaliar nossos valores e a maneira de decidir o que " bom para ns" e o que "h de melhor"
caso a caso, tudo isso se altera de um dia para o outro. To logo passssemos a considerar o princpio da
igualdade jurdica meramente com um bem entre outros, os direitos individuais poderiam ser sacrificados caso a
caso em favor de fins coletivos; no caso de uma coliso, deixaria de ocorrer o "recuo" de um direito em relao a
outros, sem que ele tivesse que com isso perder sua validade. HABERMAS, Jrgen. A INCLUSO DO
OUTRO: ESTUDOS DE TEORIA POLTICA. So Paulo: Loyola, 2002, pg 356.
118
Gnther e Habermas assenhoram-se da principiologia de Kohlberg sobre os estgios de desenvolvimento
moral para inseri-la no Direito. Para Kohlberg, o desenvolvimento moral da criana compreende trs estgios:
pr-convencional, convencional e ps-convencional. "No nvel pr-convencional o indivduo no chega a
compreender que as regras e valores se baseiam em tal acordo, e as reificam. No nvel ps-convencional, os
indivduos percebem que estes acordos, por seu turno, baseiam-se em princpios que, inclusive, podem
fundamentar a alterao destes acordos. O nvel ps-convencional, que aqui nos interessa de modo mais direto,
dividido em dois estgios: o estgio 5 (nvel do contrato social ou da utilidade e dos direitos individuais) e o
estgio 6 (nvel dos princpios ticos universais). O que difere ambos estgios que o estgio 5 tende a ver tais
princpios como intrnsecos sociedade e a conceber um escalonamento rgido e prvio entre estes princpios.
J o estgio 6 reconhece que estes princpios podem ser postulados (ou reivindicados) universalmente, mas que
no existe um escalonamento rgido e prvio entre os mesmos. GALUPPO, Marcelo Campos. IGUALDADE E
DIFERENA: ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO A PARTIR DO PENSAMENTO DE HABERMAS. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002, pg. 192 193.
119
MAUS, Ingeborg. O JUDICIRIO COMO SUPEREGO DA SOCIEDADE: O PAPEL DA ATIVIDADE
JURISPRUDENCIAL NA "SOCIEDADE RF". Trad. Martnio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos
Estudos CEBRAP, n 58, nov. de 2000, pg. 197.
52

valores, julgando o juiz por clusulas gerais e parmetros que, em um primeiro


momento, no tinham fundamentao constitucional.
Esse fenmeno inclusive se d pelo desprestgio dos demais poderes em
detrimento do prprio judicirio, restando o juiz como reserva moral da sociedade,
estando depositado nas mos do rgo julgador o conceito de justo e de Direito.
No entanto, Dworkin faz a diferenciao entre argumentos baseados em
critrios polticos120 e outros baseados em critrios principiolgicos, estabelecendo
que os polticos tratam dos interesses e responsabilidades em relao sociedade
enquanto os de princpios trabalham sobre o conceito de justo121.
Isso leva a admitir que o juiz muitas vezes atua em um duplo carter, como
membro de uma comunidade, irmanada por um conjunto de valores cristalizados em
princpios, e em outro cognitivamente aberto e como tcnico do Direito, voltado para
o cdigo interno do Direito, sendo este, fechado.
Nesse esprito, Dworkin122 faz um resgate dos valores cvicos da eqidade,
justia, construindo uma noo de devido processo legal como garantia de uma
integridade do sujeito na ordem jurdica, dentro de uma escala de referncias
oriundas da ordem social, igualitariamente estabelecida, constituindo uma noo de
dever.
As categorias jurdicas tm profundas significaes sociais, sendo que, no
mbito das relaes intersubjetivas, o campo dos deveres recprocos123 so

120
Denomino "poltica" aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma
melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam
negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas adversas).
Denomino "princpio" um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou
alguma outra dimenso da moralidade. DWORKIN, Ronald. LEVANDO OS DIREITOS A SRIO. Trad. Nelson
Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pg. 36
121
Aristteles, justia atributiva e justia distributiva, So Toms de Aquino.
122
HABERMAS, Jrgen. DIREITO E DEMOCRACIA: ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997
123
verdade que o direito liberdade; mas liberdade limitada pela presena da liberdade dos outros. Sendo a
liberdade limitada e sendo eu um ser livre, pode acontecer que algum transgrida os limites que me foram dados.
Mas uma vez que eu transgrida os limites, invadindo com minha liberdade a esfera de liberdade do outro, torno-
me uma no-liberdade para o outro. Exatamente porque o outro livre como eu, ainda que com uma liberdade
limitada, tem o direito de repelir o meu ato de no-liberdade. Pelo fato que no pode repeli-lo a no ser por meio
da coao, esta se apresenta como um ato de no-liberdade cumprido para repelir o ato de no liberdade do
outro, e, portanto uma vez que duas negaes afirmam -, como um ato restaurador de liberdade. A coao ,
pois, um conceito antittico com relao liberdade, mas enquanto surge como remdio contra uma no-
liberdade anterior, negao e, ento, afirmao. Portanto, ainda que seja antittica com relao liberdade, a
coao necessria para a conservao da liberdade. BOBBIO, Norberto. DIREITO E ESTADO NO
PENSAMENTO DE EMANUEL KANT. Braslia : Editora Universidade de Braslia, 1992, pg. 78
53

especialmente valorizados, vendo as responsabilidades como resultado de um


interesse geral por todos os membros124.
Os princpios so normas interpretadas sob a luz de valores jurdicos
coerentes com o cdigo social, imantando em um sistema jurdico, buscando um
padro de validade e adequao, no mbito da lgica constitucional.
Neste campo, Alexy compreende que os princpios consistem em mandados
de otimizao, pela relativizao do cdigo de direito em uma atividade de
reconstruo da atividade jurdica atravs da harmonizao de princpios, o que traz
fatalmente a reduo da complexidade.

124
Uma regra pode tornar-se obrigatria para um grupo de pessoas porque, atravs de suas prticas, esse
grupo aceita a regra como um padro de conduta. No basta simplesmente que o grupo se ajuste a um padro
de comportamento. Ainda que a maioria dos ingleses possa ir ao cinema sbado noite, eles no aceitaram uma
regra que exige que eles faam isso. Uma prtica contm a aceitao de uma regra somente quando os que
seguem essa prtica reconhecem a regra como sendo obrigatria e como uma razo para criticar o
comportamento daqueles que no a obedecem. DWORKIN, Ronald. LEVANDO OS DIREITOS A SRIO. Trad.
Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pg. 32
54

4 DELINEAMENTOS FILOSFICOS E SEUS ACOPLAMENTOS

Devido abrangncia do conceito de Sistema, o presente captulo discute


alguns aspectos no mbito do conhecimento filosfico, posto que tem sido discutido
por vrios pensadores, como tambm versa sobre as crticas ao pensamento de
Luhmann.
Dentre os vrios pensadores que tratam das relaes de Direito e a Filosofia,
denota-se que tanto Hegel como Kelsen tm posicionamentos bastante consistentes
e relevantes, mas em muitos aspectos distanciam-se de Luhmann em sua
construo sistmica.
Observa-se que o tratamento dado ao pensamento sistmico, at o momento,
eminentemente crtico, uma vez que admite que, tanto o modelo de Hans Kelsen
como o proposto por Niklas Luhmann, no se encaixam realidade existente na
sociedade ps-moderna, ou por exigirem do Direito uma configurao diferenciada
no sentido de abarcar, e tutelar, todas as novas formas e manifestaes jurdicas
existentes em uma sociedade que est em crescente processo de complexizao,
ou por no admitirem a supresso e elementos em prol de uma tentativa de reduo
da complexidade.
Neste contexto necessrio destacar que no se busca distanciamento da
filosofia hegeliana, por se observar que esta aceita plenamente os desdobramentos
dialticos que explicam a evoluo do fenmeno social e suas conseqncias para
os vrios mbitos da experincia humana, inclusive observando que os elementos
em choque so parte integrante de um todo complexo que, em nenhum momento,
deve ser descartado.
A sociedade, em sua evoluo, atualmente tem acelerado seus processos de
transformao muito mais rapidamente que nas fases anteriores conduzida que est
pela flexibilizao e multiplicidade dos processos sociais, embora ocorra, em alguns
aspectos, resistncia em manter alguns modelos, seja pelo processo de inrcia que
existe naturalmente no tecido social ou pela coliso de alguns interesses.
55

No campo do Direito no diferente, agravado ainda pelo fato de que no


mbito jurdico que as discusses e conflitos sociais muitas vezes encontram espao
para as disputas e transformaes que caracterizaram a evoluo da sociedade.125
No entanto, o Direito est afeito diretamente s transformaes sociais,
apesar da vigorosa tentativa de negao trazida pelo positivismo jurdico.
O Direito uma fora viva, e como tal, est constantemente transformando
seus paradigmas na busca de novas frmulas para atender aos anseios sociais em
suas mltiplas facetas, como a econmica, a social, poltica e ideolgica, que
refletem a multiplicidade de processos na sociedade moderna, colocando, em
segundo plano, concepes at ento sagradas, plasmadas por um pensamento
jurdico ancorado dogmas tambm sagrados, embora no ensino jurdico busque-
se, de certa forma, mant-los como meio de coero e legitimao dos mecanismos
de poder126.
Neste aspecto Luhmann divorcia-se das bases tradicionais do Direito, como
as propostas por Kant e Kelsen, por construir uma mecnica jurdica diferenciada
para o Direito, baseada na autopoiese, deslocando as discusses tradicionais do
mbito jurdico.
Sob a tica de Luhmann, o Direito passa a ser enriquecido por variantes muito
mais dinmicas do que o tradicional modelo do ser o do dever ser.

125
Lato sensu, a dialtica de Hegel envolve trs etapas: (1) Um ou mais conceitos ou categorias so
considerados fixos, nitidamente definidos e distintos uns dos outros. Esta a etapa do entendimento. (2) Quando
refletimos sobre tais categorias, uma ou mais contradies emergem nelas. Esta a etapa propriamente
dialtica, ou da razo dialtica ou negativa. (3) O resultado dessa dialtica uma nova categoria, superior, que
engloba as categorias anteriores e resolve as contradies nelas envolvidas. Esta a etapa especulao ou
razo positiva. Hegel sugere que essa nova categoria uma unidade de opostos, uma descrio que se ajusta
em alguns casos mais facilmente do que em outros. Sustenta Hegel que os opostos, no caso tanto de
pensamento quanto de coisas, se convertem mutuamente quando so intensificados, por exemplo, um ser cujo
poder to grande, que aniquila toda a resistncia, cai na impotncia a partir do momento em que deixa de ter
um antagonista a testar, revelar e sustentar o seu poder. INWOOD, Richard. DICIONRIO HEGEL. Rio de
Janeiro : Jorge Zahar Editores, 1997, pg. 100.
126
No perodo de 1930 a 1972, alm das questes j destacadas, muito pouca coisa mudou qualitativamente no
Ensino do Direito; no existiram, novamente, grandes mudana estruturais. Houve, nesse perodo, uma
proliferao muito grande de Cursos de Direito por todo o pas, ampliando o acesso a eles por parte da classe
mdia. As reformas efetuadas buscaram novamente dar um carter mais profissionalizante ao curso e
mantiveram a rigidez curricular, a exceo da realizada em 1962, que introduziu um pequeno germe de
flexibilidade. A qualidade permaneceu, em geral, de baixo nvel e o contedo desvinculado da realidade social.
Continuou prevalecendo, na prtica, a aula-conferncia, embora seja nesse perodo que se inicia a pensar,
principalmente com San Tiago Dantas, a crise do Ensino do Direito como um aspecto da crise do Direito e da sua
cultura, e a criticar o ensino meramente legalista, defendendo, como meta pedaggica, o desenvolvimento do
raciocnio jurdico. RODRIGUES, Horcio Wanderlei. ENSINO DO DIREITO NO BRASIL : DIRETRIZES
CURRICULARES E AVALIAO DAS CONDIES DE ENSINO. Florianpolis : Fundao Boiteux, 2002, pg.
21
56

Com a crise da ps-modernidade127 verifica-se que o Direito est em uma v


tarefa de compreender acontecimentos que, segundo o modelo positivista, no lhe
interessam, no entanto, diretamente lhe afetam, interferindo grandemente no no
campo da validade, mas da eficcia da norma.
Ao situar-se o sistema jurdico em um complexo intricado de relaes,
verifica-se que existem outras dinmicas importantes na componente jurdica, e
conclui-se que o ordenamento vivo, auto-reflexivo, altamente reprodutivo em sua
realidade ftica, e acoplado ao social primordialmente.
Essa nova realidade traz uma crise de identidade esfera jurdica, que hoje,
cada vez mais, abandona a estrutura positivista, sendo necessrio um novo discurso
para explicar o ordenamento jurdico e suas relaes com o meio social.
Tal concluso se d pela compreenso que o ordenamento, construdo pela
tica do sujeito e do dever ser, permeado pelas relaes de poder, que agem no
tecido social, divinizado pela possibilidade de interferir no mundo do . O Direito
acaba por ser aplicado atravs da percepo de mundo que cada operador do
Direito possui, contrabalanada pela norma jurdica128.
Essa construo adquire novos contornos quando se percebe que, por sua
caracterstica de sistema autopoitico, o Direito passa a funcionar por meio de
regras e contingncias internas, adaptando-se e evoluindo de acordo com suas
prprias proposies, a despeito das influncias trazidas pelo acoplamento

127
O paradigma cultural da modernidade constituiu-se antes de o modo de produo capitalista se ter tornado
dominante e extinguir-se- antes de este ltimo deixar de ser dominante. A sua extino complexa porque
em parte um processo de superao e em parte um processo de obsolescncia. superao na medida em que
a modernidade cumpriu algumas de suas promessas e, de resto, cumpriu-as em excesso. obsolescncia na
medida em que a modernidade est irremediavelmente incapacitada de cumprir outras das suas promessas.
Tanto o excesso no cumprimento de algumas das promessas como dfice no cumprimento de outras so
responsveis pela situao presente, que se apresenta superficialmente como de vazio ou de crise, mas que , a
nvel mais profundo, uma situao de transio. Como todas as transies so simultaneamente semicegas e
semi-invisveis, no possvel nomear adequadamente a presente situao. Por esta razo lhe tem sido dado o
nome inadequado de ps-modernidade. Mas, falta de melhor, um nome autntico na sua inadequao.
SANTOS, Boaventura de Sousa. PELA MO DE ALICE : O SOCIAL E O POLTICO NA PS-MODERNIDADE.
So Paulo : Cortez, 2003, pg. 76-77
128
A teoria e a filosofia de Hart constituem uma guinada no que diz respeito contraposio e, em certa
medida, incomunicabilidade entre civil law e common law e entre pensamento continental e pensamento anglo-
saxnico. De fato, fica bem evidente que jurisprudence analtica e kelsenismo, heranas austinianas e
positivismo normativista, na obra de Hart, so entrelaados e submetidos a revises. Sobretudo o discurso sobre
o direito no tem nenhuma relao com a metodologia formalista que parceia ter-se tornado um pr-requisito da
sua cientificidade. Por fim, o direito em Hart ganha fisionomia mais contempornea, vem a refletir, em mltiplos
aspectos, as modificaes histricas que afetaram o Estado do sculo XX, tornando-o diferente do Estado que
servira de ponto de referncia a Kelsen. (...) De vrias maneiras, abre-se o caminho para uma concepo
diferente no s do direito como tambm da sociedade. A sociedade dos cidados, a sociedade civil, para
entender-se, percebida como um conjunto dotado de capacidade de auto-regulao (no sentido de produo
convencional de normas); ao direito liga-se uma comunidade de cidados que compartilham alguns pressupostos
normativos de seus comportamentos, e ao ordenamento atribui-se uma funo servidora mais que o papel de
uma autoridade obrigante. PALOMBELLA, Gianluigi. FILOSOFIA DO DIREITO ; traduo Ivone Benedetti ; So
Paulo : Martins Fontes, 2005, pgs. 245-246
57

estrutural. No entanto, enquanto sistema fechado, tem a possibilidade de interferir


com o organismo em seus vrios mbitos, regulando as relaes entre os vrios
subsistemas e atuando como elemento nivelador do sistema129.
Essa atividade niveladora ocorre no pela interferncia do sujeito operador
jurista, mas pelo prprio Direito, que opera por suas prprias regras, que adquirem
elasticidade ao interagir organicamente com a sociedade complexa.
Como coloca Jhering130, o Direito deixa de ser elemento contemplativo de
uma realidade social para ser uma fora viva, capaz de transformar e interagir com a
realidade social de acordo com as aspiraes do conjunto social.
Desta forma, o Direito no somente um conjunto de regras, para alguns
incongruente, mas um conjunto de operaes com repercusses sociais que devem
ser contextualizadas com ambiente sistmico, uma vez que a sociedade no
somente uma construo rgida e mecnica de valores cristalizados no Direito131.
Uma vez que a mecnica do Direito envolve operaes comunicativas, no se
pode, fatidicamente, reduzir somente s regras positivadas, mas fronteira entre o
sistema do Direito e o ambiente, construda a partir do mbito interno do prprio
sistema jurdico, no qual quanto maior for a capacidade de auto-reflexo, maior ser
a reduo da complexidade e, conseqentemente, a auto-reflexo em relao
prpria funo em relao aos sistemas sociais.

129
A ordem interior e a unidade do Direito so bem mais do que pressupostos da natureza cientfica da
jurisprudncia e do que postulados da metodologia; elas pertencem, antes, s mais fundamentais exigncias
tico-jurdicas e radicam, por fim, na prpria idia de Direito. Assim, a exigncia de ordem resulta directamente
do reconhecido postulado da justia, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo
com a medida da sua diferena: tanto o legislador como o juiz esto adstritos a retomar conseqentemente os
valores encontrados pensando-os, at ao fim. Em todas as conseqncias singulares e afastando-se apenas
justificadamente, isto , por razes materiais, - ou por outras palavras: esto adstritos a proceder com
adequao. Mas a adequao racional , como foi dito, a caracterstica da ordem no sentido do conceito de
sistema, e por isso a regra da adequao valorativa, retirada do princpio da igualdade, constitui a primeira
indicao decisiva para a aplicao do pensamento sistemtico na Cincia do Direito, o que, por exemplo,
Flume, seguindo Savigny, certeiramente exprime quando caracteriza o sistema como a conseqncia do Direito,
interiormente pressuposta. CANARIS, Claus-Wilhelm. PENSAMENTO SISTEMTICO E CONCEITO DE
SISTEMA NA CINCIA DO DIREITO. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, pg. 18-19
130
JHERING, Rudolf Von. A LUTA PELO DIREITO. So Paulo : Forense, 2002.
131
Uma associao ou organizao social um conjunto de pessoas que em seu relacionamento mtuo
reconhecem algumas regras como determinantes para seu agir e em geral, de fato, agem de acordo com elas.
Estas regras so de diversos tipos e recebem nomes diversificados: h regras do direito, da moral, da religio, do
costume, da honra, do bom comportamento, da moda. A estas se juntam algumas regras de menor importncia,
como, por exemplo, as de jogo, de prioridade (num guich ou na sala de espera de um mdico). Estas regras
so realidades sociais, resultado das foras que agem numa sociedade e elas no podem ser abordadas fora do
contexto da sociedade em que so vigentes, da mesma forma como no se pode calcular o movimento
ondulatrio, sem levar em conta o elemento, no qual as ondas esto se propagando. Quanto sua forma e ao
seu contedo so normas, isto , ordens e proibies abstratas, referentes convivncia na associao e
destinadas aos integrantes da associao. Alm deste tipo de regras do agir tambm h regras que no so
normas, pois no se referem convivncia dos homens: por exemplo, as regras lingsticas, as regras de gosto
e higiene. A norma jurdica, portanto, apenas uma das regras do agir e neste sentido se assemelha a todas as
outras regras sociais. EHRLICH, Eugen. FUNDAMENTOS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO. Braslia : Editora
Universidade de Braslia, 1986, pg. 37
58

Tal caracterstica demonstra que o Direito mantm-se legtimo na sua


atividade de regulao do ambiente, sem implicar em uma atividade de dominao
ou subordinao132. Isso produz uma atividade interativa com o ambiente e adquire
ampla compreenso dos acontecimentos sociais, no negando o sujeito, mas no se
pautando exclusivamente por ele.
A capacidade de auto-referenciao do sistema permite consolidar e legitimar
a morfologia do sistema jurdico como mbito social diferenciado - pela comunicao
interna que o estrutura e pelo acoplamento externo que possibilita a sua prpria
evoluo dialtica, encerrando, o Direito, as condies para sua prpria mobilidade.
importante ressaltar que o prprio sistema jurdico encerra um processo de
seleo do que relevante para a sua evoluo em uma dinmica auto-reprodutiva,
permeada pela seleo. A atividade seletiva refere-se a aquisio de elementos que
contribuem para a construo da dinmica interna - atravs das operaes fticas
realizadas pelo sistema e o meio ambiente de forma constante.
Em Luhmann, o sistema jurdico busca compreender que a diferena entre
ambiente e sistema acarreta a reflexo que necessariamente possibilitar a
evoluo do cdigo jurdico - pelo entendimento entre os acoplamentos estruturais.
Assim a realidade do Direito se constitui no pela construo de um dever ser, mas
a partir de uma realidade trazida pela prpria realidade jurdica, gerada internamente
e externamente acoplada pelas necessidades sociais.
O ordenamento, no plano estrutural, passa a ter a funo de construo e
conservao das estruturas sociais como um todo atravs de sua atividade
autopoitica que, ao mesmo tempo, reduz a complexidade interior e contribui para
controlar a complexidade orgnica.

132
As leis no so propriamente seno condies da associao civil. O povo sujeito s leis deve ser o seu
autor; compete unicamente aos que se associam para regular as condies da sociedade: mas de que maneira
as regulamentaro? Ser de comum acordo, por uma sbita inspirao? Tem o corpo poltico um rgo para
enunciar-lhe essas vontades? Quem lhe dar a previso necessria para formar os atos e public-los
antecipadamente, ou como os pronunciar no momento preciso? De que modo uma turba cega, que comumente
no sabe o que quer, porque raramente conhece o que bom, realizaria por is um empreendimento to grande,
to difcil quanto um sistema de legislao? O povo de si mesmo, sempre deseja o bem, mas nem sempre o v.
A vontade geral sempre reta, mas o julgamento que a guia no sempre esclarecido. preciso fazer-lhe os
objetos como eles so, algumas vezes como lhe devem parecer, mostrar-lhe o bom caminho que procura,
proteg-la da seduo das vontades particulares, aproximar de seus olhos os lugares e os tempos, equilibrar o
atrativo das vantagens atuais e sensveis, com o perigo dos males distantes e ocultos. Os particulares vem o
bem que rejeitam: o pblico deseja o bem que no v. Resulta, ento das luzes pblicas, a unio do
entendimento e da vontade no corpo social, da o exato concurso das partes, e, enfim, a maior fora do todo. Eis
de onde nasce a necessidade de um legislador. ROUSSEAU, Jean Jacques. DO CONTRATO SOCIAL :
PRINCPIOS DO DIREITO POLTICO. So Paulo : Editora CD, 2001, pgs. 61-62
59

O prprio Direito, em sua conformao, estabelece o que faz parte de seu


mbito de atuao remetendo tentativa de autonomia epistemolgica proposta por
Hans Kelsen133, e determina o que relevante sistemicamente atravs da definio
do procedimento a ser adotado em cada situao, o que estabelecer a atividade de
comunicao entre os mbitos orgnicos, reduzindo a complexidade e aumentando
o potencial de seletividade. Essa atividade pode ocasionar um acoplamento de
maior intimidade entre dois mbitos sistmicos por ocasio de um evento que pode
atrair a atuao de mais de um sistema.
Destaca-se que o conhecimento adquire novo papel, uma vez que elemento
de soluo dos paradoxos e das tautologias134 oriundas da atividade de auto-
referenciao, envolvendo vrias categorias cientficas, contribuindo para a
referenciao sistmica, e ainda, estabelecendo, pela autopoiesis, uma nova relao
entre a estrutura e a operao e entre a norma e sua deciso, na mecnica de um
sistema fechado, mas, em virtude da atividade de referenciao, torna-se aberto
somente do ponto de vista cognitivo.
A construo da identidade do sistema e de sua prpria complexidade se d
como desdobramento da funo autopoitica.
Conforme Kelsen, o Direito no um desdobramento do Estado ou um
atributo social, ou mesmo um instrumento de resposta aos anseios comunitrios,
mas um sistema independente regido por regras e fundamentos prprios. Ao
contrrio do que Kelsen coloca, no somente sistema e norma, mas muito mais
que isso, por sua estrutura de comunicao e acoplamento com a sociedade, que
funciona em um esquema lgico diferenciado, como um labirinto, em que os
conceitos, ideais e problemas deles conseqentes so tratados de forma
policntrica, como um organismo dotado de inmeros centros de deciso, que sero

133
O primeiro ponto que deve ser esclarecido do projeto de Kelsen diz respeito palavra pura, que utiliza para
adjetivar sua teoria. Pura, bem como pureza, para nosso autor, expresso que enuncia o que os tericos do
Direito ainda no conseguiram obter, mas que cumpre, a ele, viabilizar: uma leitura especfica da juridicidade,
sem interferncias de outros campos do conhecimento que no agem na precisa delimitao do objeto do
Direito, a norma jurdica. Isso significa que a relevncia dos aspectos factuais (por exemplo, o contedo da
norma), polticos (a finalidade que se quer alcanar: econmica, religiosa, social, etc.), sociais (o comportamento
dos sujeitos), psicolgicos (a inteno do legislador) e ticos (o valor envolvido na prescrio) se no auxiliam na
descrio especificamente jurdica da normatividade, devem ser afastados de seu campo explicativo.
BARRETTO, Vicente de Paulo. DICIONRIO DE FILOSOFIA DE DIREITO. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, pg.
808.
134
Tecnicamente, uma frmula do clculo proposicional que verdadeira qualquer que seja o valor da verdade
atribudo variveis proposicionais que nela ocorram. (uma tautologia , portanto, vlida, i.e., verdadeiras em
todas as interpretaes) Em contextos mais informais, considera-se que uma tautologia uma proposio que
nada diz ou que meramente repete uma definio. BLACKBURN, Simon. DICIONRIO OXFORD DE
FILOSOFIA. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor, 1997, pg. 375
60

equilibrados pela atividade jurdica e permeados pelas vrias reas de conhecimento


do homem.
Tal concluso subverte a noo de que o Direito uma ordem de dominao,
por integr-lo com todas as suas peculiaridades sociedade.
As diversas escolas do Direito que encararam o fenmeno jurdico em uma
determinada viso epistemolgica, sempre tentaram estabelec-lo como uma ordem
ou instrumento de dominao135 em relao ao todo social.
A tentativa de Kelsen136 de atribuir pureza ao Direito, reduzindo-o norma, foi
mais no sentido de estabelecer o real papel do sistema jurdico, que remonta s
discusses do Circulo de Viena, que transcendeu vrios campos do conhecimento
humano, como a linguagem, a tica e a histria137.
A construo da cincia sobre postulados lgicos a partir do empirismo138
(sendo que este se estabeleceu a partir da cincia sensvel e do logicismo139 e
constituiu o chamado empirismo lgico), conduz concluso de que a cincia deve

135
O sistema do direito, o campo judicirio so canais permanentes de relaes de dominao e tcnicas de
sujeio polimorfas. O direito deve ser visto como um procedimento de sujeio, que ele desencadeia, e no
como uma legitimidade a ser estabelecida. Para mim, o problema evitar a questo central para o direito- da
soberania e da obedincia dos indivduos que lhe so submetidos e fazer aparecer em seu lugar o problema da
dominao e da sujeio. FOULCAUT, Michel. MICROFSICA DO PODER. Rio de Janeiro : Graal, 1979, pg.
182
136
KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO So Paulo : Martins Fontes, 2000
137
O positivismo lgico, tambm conhecido como empirismo lgico e empirismo cientfico; as idias e o ponto
de vista em relao filosofia associados ao Crculo de Viena. Este grupo foi fundado por Schlick em 1924 e
acabou na prtica com sua morte em 1936 e com a disperso dos intelectuais austracos ento ocorrida. G.
Bergman, Carnap. H. Feigl (1902 1988), Neurath e Waismann foram alguns de seus membros. Wittgenstein
no era um membro efetivo do Crculo, apesar de manter um contato prximo com o seu trabalho., reunindo-se
regularmente com o grupo de 1927 a 1929 e continuado depois disso em contato com Schlick e Waismann. O
interesse central do Crculo de Viena era a unidade da cincia e o delineamento correto do mtodo cientfico. A
idia era que isso acabaria por funcionar como uma soluo final das disputas dos metafsicos. A tarefa das
filosofia construtiva tornou-se a anlise da estrutura das teorias e da linguagem cientfica. O positivismo lgico se
retraiu em funo de um conjunto de presses. Em primeiro lugar, partilhava os problemas tradicionais do
empirismo radical, ao tentar descrever de forma satisfatria a base do conhecimento na experincia. Em
segundo lugar, dependia da existncia de uma lgica para a cincia, ou, em outras palavras, de uma teoria da
confirmao como uma autoridade inquestionvel no entanto, nunca se encontrou tal estrutura e ainda menos
uma base para sua autoridade. Esses dois problemas impediram uma formulao rigorosa do princpio da
verificao e persuadiram gradualmente ao filsofos da cincia de que existia uma relao mais holista e menos
formal entre as frases tericas e as observaes que as sustentavam. Quando se admitiu que essa relao era
indireta, as desprezadas teses da metafsica comearam a parecer que poderiam, outra vez, tornar-se
respeitveis. BLACKBURN, Simon. DICIONRIO OXFORD DE FILOSOFIA. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor,
1997, pg. 304-305.
138
O Empirismo a orientao filosfica persistente que procura ligar o conhecimento experincia. A
experincia concebida como os contedos sensoriais da conscincia ou como qualquer coisa que se exprime
numa determinada classe designada de afirmaes cuja verdade possa ser verificada pelo uso de dos sentidos.
O empirismo nega que haja qualquer conhecimento exterior a essa classe, ou, pelo menos exterior a tudo o que
for dado por uma legtima teorizao baseada nessa classe. BLACKBURN, Simon. DICIONRIO OXFORD DE
FILOSOFIA. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor, 1997, pg. 115
139
O logicismo uma abordagem filosofia da matemtica que teve como pioneiros Frege e Russell. De acordo
com o logicismo, as verdades lgicas da matemtica so verdades lgicas, dedutveis atravs de leis, de
axiomas lgicos bsicos. BLACKBURN, Simon. DICIONRIO OXFORD DE FILOSOFIA. Rio de Janeiro : Jorge
Zahar Editor, 1997, pg. 233
61

estabelecer enunciados lgicos que possam ser observados tanto nos conceitos
como na linguagem.
Kelsen faz a transposio da filosofia analtica para o mbito do Direito,
buscando estabelecer, principalmente, um objeto cientfico calcado em uma situao
ftica sobre a qual adere a norma jurdica, formulada como uma proposio
sistematizada e que descreve seu objeto de regulao.
Evidentemente que sobre Kelsen paira uma profunda e marcante influncia
advinda de Kant - pela diviso ontolgica que faz do mundo140 entre ser e dever ser,
causal e de imputao e, principalmente, pela tentativa de pureza, com fundamentos
na Crtica da Razo Pura, de alienar as normas jurdicas de qualquer contedo
valorativo.
Implicitamente, ao propor a separao do Direito de outras reas do
conhecimento cientfico, Kelsen141 reconhece a complexidade da sociedade, sendo
que, na pureza do objeto de estudo, busca excluir as complexidades oriundas da
sociedade.
Essa purificao trata de esquemas diferenciados, afastando, em primeiro
plano, o Direito Natural e os conceitos teolgicos e, em segundo plano, uma
perspectiva normativa interna, em que postula a separao entre o Direito e
elementos polticos, ticos ou ideolgicos, tendo como centro a normatividade
propriamente dita, e o sistema volta-se ao Direito posto, positivado, onde,
finalmente, ele busca o fundamento monista, no qual no h separao entre as
vrias disciplinas jurdicas.
Somando-se a isso, a construo da nomodinmica se d da construo do
particular para o geral, sempre observando a validade da norma anterior, que o
fundamento de existncia da norma posta, integrada no sistema jurdico, e este
produtor de normas vlidas.
No campo esttico, Kelsen coloca os chamados enunciados que formulam a
noo de dever-ser, destinados a regular as condutas humanas, ao contrrio do

140
O direito inseparvel da faculdade de obrigar, a oposio ao obstculo de um efeito requerida por esse
efeito e est em conformidade com ele. Ora, tudo o que injusto contraria a liberdade, segundo leis gerais. A
resistncia um obstculo posto liberdade. Logo, se algum uso da prpria liberdade constitui um obstculo
liberdade, segundo as leis gerais (isto , injusto), nesse caso a resistncia que lhe se ope, como se fosse
destinada a fazer ceder o obstculo liberdade, est conforme liberdade segundo leis gerais, isto , que
justa: por conseguinte o direito inseparvel segundo o princpio de contradio, da faculdade de obrigar ao que
se ope a seu livre exerccio. KANT, Immanuel. DOUTRINA DO DIREITO. So Paulo : cone Editora, 1993, pg.
47
141
KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO So Paulo : Martins Fontes, 2000
62

dinmico, que se refere produo de normas, integradas na ordem jurdica que


busca formar sua unidade, ou seja, o ordenamento atravs de suas normas
atinentes ao processo legislativo cria suas prprias normas.
O fundamento de validade se d pela norma hierarquicamente superior, no
modelo da pirmide normativa, que tem no vrtice a constituio do Estado,
afastando a idia de qualquer outro fundamento do Direito, pois a validade sempre
se d da norma superior para a anterior.
H sempre a pergunta sobre o que fundamenta o sistema jurdico a partir de
seus pressupostos, a chamada normal fundamental, que d fundamento de validade
a todo o sistema que, em Kelsen142, pressuposta, ou seja est em um plano
metajurdico, pois a norma no posta, suposta.
Essa caracterstica da norma fundamental kelseniana bastante discutida,
uma vez que o fundamento de todo o sistema por ele construdo est calcado nesse
modelo, o que sugere, indiretamente, um acoplamento sistmico.
Tal concluso se d em um outro plano, no neo-positivismo jurdico, que, a
partir do modelo kelseniano143, busca tratar o sistema jurdico pela tica da
sociologia, estabelecendo o Direito como elemento sociolgico e incluindo, na
anlise, elementos morais, polticos, histricos, etc, e, ao trazer o conceito de
sistema, prope uma grande viragem epistemolgica.
De incio, observa-se que, em Luhmann, o Direito adquire um sincretismo com
as funes do Estado, modelando o prottipo de um Estado interventor, uma vez
que todos os conflitos so regulados pelo Direito, este identificado com o Estado em
uma s realidade.
Na sociedade, por sua vez encontram-se os sistemas funcionalmente
diferenciados, como a economia, a poltica, todos autopoiticos, ou seja, regulados
por regras prprias, elaboradas internamente, no chamado fechamento operacional.

142
KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO So Paulo : Martins Fontes, 2000
143
Em termos ontolgicos, a definio positivista do Direito como sistema de normas postas por atos de vontade
levanta o problema da fundamentao, da legitimidade do Direito. Neste sentido, a norma fundamental a
representao mais lcida da situao trgica do Direito moderno. Ela o fundamento de um direito sem
fundamento. Em termos epistemolgicos, como sociologia da dominao burocrtica, ela apenas estabelece
padres para uma burocracia que determina seus prprios padres, uma vez que a efetividade, e no a
validade, que confere carter cientfico descrio do jurista. Neste sentido, o positivismo revela-se como
tentativa de controlar uma burocracia que ele mesmo demonstra ser incontrolvel. Como axiologia jurdica, o
positivismo representa a tentativa de fornecer segurana a um mundo em que a presena do outro gera
insegurana. O Direito, que para os clssicos s faz sentido a partir da alteridade, da presena do outro, agora
passa a ver a presena do outro como uma ameaa aos seus interesses. BARRETTO, Vicente de Paulo.
DICIONRIO DE FILOSOFIA DE DIREITO. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, pg. 646
63

As interferncias ocorrem pelos efeitos advindos das irritaes, que ocorrem


atravs do acoplamento estrutural, o que explica que o sistema funciona em funo
do ambiente.
O ordenamento jurdico, por sua vez, igualmente constitui um sistema, noo
j largamente trabalhada por Claus Wilhelm Canaris144.
A noo de ordenamento e unidade demonstra uma relao ntima de
intercmbio, sendo que, a ordenao buscar trabalhar os conceitos racionalmente
estabelecidos, fundados na realidade. A unidade, apesar dos fatores modificantes,
evitar que haja a multiplicidade desconexa atravs dos princpios fundamentais,
que atribuiro, ao sistema, coerncia e uniformidade.
Mesmo em Kelsen145 a idia de sistema j est muito presente,
principalmente quando trata as noes de sistema esttico e dinmico146, embora a
compreenso de sistema em Kelsen seja bastante diferente da colocada por
Luhmann.
Em Luhmann a idia de sistema mais abrangente, uma vez que busca tratar
de toda a sociedade e no somente de um determinado mbito, como Kelsen
prope epistemologicamente147.

144
Um sistema lgico-formal igualmente inadequado para exprimir a unidade interior e a adequao de
determinada ordem jurdica positiva. No obstante, este ideal dominou por longo tempo a Cincia do Direito
alem, tendo os partidrios da chamada jurisprudncia dos conceitos firmado como objetivo a elaborao de um
sistema desse tipo. Max Weber caracterizou o conceito de sistema em causa de modo certeiro, na sua sociologia
do Direito, da seguinte forma: segundo os nosso actuais hbitos de pensamento, ela traduz a concatenao de
todas proposies jurdicas, obtidas por anlise, de tal modo que elas se formem, entre si, um sistema de regras
logicamente claro, em si logicamente livre de contradies e, sobretudo e principalmente, sem lacunas, o que
requer que todos os fatos possam logicamente subsumir-se numa das suas normas ou caso contrrio, a sua
ordem abdica da garantia essencial. Nos bastidores desta concepo encontra-se, manifestadamente o conceito
positivista de Cincia, elaborado tendo como ideais a matemtica e as cincias da natureza. CANARIS, Claus-
Wilhelm. PENSAMENTO SISTEMTICO E CONCEITO DE SISTEMA NA CINCIA DO DIREITO. Lisboa :
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, pg. 28-29
145
KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO So Paulo : Martins Fontes, 2000
146
Sistema esttico aquele em que as normas esto ligadas umas s outras, como as proposies em um
sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que se deduzem umas das outras partindo de uma ou mais normas
originrias de carter geral, que tm a mesma funo dos postulados ou axiomas em um sistema cientfico. (...)
Sistema dinmico, por sua vez, aquele em que as normas que o compem derivam umas das outras atravs
de sucessivas delegaes de poder, ou seja, no atravs do seu contedo, mas da autoridade que as
estabeleceu: uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior, at se chegar autoridade suprema,
que no tem nenhuma outra autoridade acima de si. BOBBIO, Norberto. TEORIA GERAL DO DIREITO. So
Paulo : Martins Fontes, 2007, pg. 220
147
A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem
jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou
internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente
conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe
importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica
do Direito. KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO So Paulo : Martins Fontes, 2000, pg. 01
64

Na Teoria de Sistemas h a proposta de construir trs dimenses148, uma


temporal, ligada normatividade, a social, ligada institucionalizao, e a prtica,
que se refere significaes.
O Direito atua no sentido de reduzir expectativas advindas das contingncias,
onde, atravs da segunda dimenso, correr a institucionalizao das expectativas,
o que ocorrer pelo consenso e na dimenso prtica, construda atravs das
limitaes recprocas, estabelecidas nas dimenses prticas, em um sistema
profundamente inter-relacionado.
Nesse aspecto, o Direito no atua coercitivamente, mas aliviando as tenses
entre os diversos mbitos do organismo social, o que demonstra que o sistema
jurdico normativamente fechado mas cognitivamente aberto.
O Direito , portanto, sensvel e dinmico s modificaes sociais,
funcionando como redutor de complexidades e instrumento afirmador das
expectativas sociais e, tambm, redutor das frustraes ocorridas, advindas das
contingncias.
Estes aspectos demonstram que Luhmann e Kelsen149 so diametralmente
contrrios, por este trabalhar atravs da norma e aquele a partir do social, um de
forma interna enquanto o outro de forma externa, integrada em um contexto, embora
sem descurar das peculiaridades internas.
Em Kelsen o Estado elemento chave na caracterstica coercitiva do Direito,
calcada na noo da norma fundamental150.
H em Luhmann a contraposio a Kelsen, pela idia de que necessria a
anlise interdisciplinar dos sistemas, a includo o Direito, que se comunica com seu

148
A Teoria Tridimensional do Direito nasceu de uma intuio de juventude de Miguel Reale, intuio essa que
provocou a sua curiosidade desde os bancos acadmicos da Faculdade de Direito do Largo So Francisco, nos
idos de 1930. Para fins meramente pedaggicos, grandes filsofos dividiam o Direito em trs partes, a saber:
uma destinada teoria dos fenmenos jurdicos; outra cuidando dos interesses e valores que atuam na
experincia jurdica e, finalmente, uma terceira relativa teoria da norma jurdica . Foi justamente essa diviso
tripartida da experincia jurdica que deixou Miguel Reale intrigado, de modo que passou a se colocar algumas
hipteses: ser que no fundo dessa diviso pedaggica no se esconde um problema essencial quanto
estrutura da experincia jurdica? No necessrio ir alm de uma discriminao metodolgica para se alcanar
a realidade jurdica em si. CELLA, Jos Renato Gaziero. TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO. Curitiba :
Juru, 2001, pgs. 45-46
149
KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO So Paulo : Martins Fontes, 2000
150
A derivao de normas de uma ordem jurdica a partir da norma fundamental dessa ordem executada
demonstrando-se que as normas particulares foram criadas em conformidade com a norma fundamental. (...) Se
perguntarmos por que a constituio vlida, talvez cheguemos a uma constituio mais velha. Por fim,
alcanaremos alguma constituio que historicamente a primeira e que foi estabelecida por um usurpador
individual ou por algum tipo de assemblia. A validade dessa ltima constituio a pressuposio ltima, o
postulado final, do qual depende a validade de todas as normas de nossa ordem jurdica. (...) O documento que
corporifica a primeira constituio uma constituio, uma norma de carter obrigatrio, apenas sob a condio
de que a norma fundamental seja pressuposta como vlida. KELSEN, Hans. TEORIA GERAL DO DIREITO E
DO ESTADO. So Paulo : Martins Fontes, 1998, pg. 168-169.
65

entorno social151, influenciando-se mutuamente, o que afasta a idia de pureza do


Direito, ainda presente dogmaticamente.
O Direito passa a ser influenciado pela contingncia e pelos acoplamentos
estruturais, ocorridos nas dimenses temporal, social e prtica, evidenciando uma
relao do sistema jurdico e a realidade social ao seu redor152, construindo toda
uma prxis cognitiva.
Pelos paradoxos que trouxe para a sociedade, verifica-se que em muitos
aspectos Luhmann combate a noo de normativismo puro de Kelsen, apesar de
seu presente vigor ainda em muitos ordenamentos e sistemas jurdicos em todo o
mundo153.
Essa assertiva se d pelo fato de que, embora sempre tenha se buscado uma
aplicao desvalorada do Direito em Kelsen, sempre se impor a conscincia de que
o jurista est inserido em um meio social, e com ele se comunica, pois na sociedade
existe comunicao, embora de forma especializada aos vrios mbitos sociais154.

151
O Estado limita-se, exclusivamente, produo jurdica. Todavia isso no significa que ele produza Direito
substancialmente. Ele nada faz a no ser constatar o valor jurdico de interesses como ele produzido segundo
a conscincia jurdica dos cidados. SCHMITT, Carl. TEOLOGIA POLTICA. Bello Horizonte : Editora Del Rey,
2006, pg. 23
152
Nos pases de direito romanista, a lei tornou-se a principal fonte de direito no sculo XIX. Ela mesmo,
segundo a teoria do positivismo legalista, a nica fonte de direito positivo; pois s o Estado pode fixar a formular
as normas obrigatrias sob a forma de leis; a lei constituiria todo o direito; no haveria outro direito seno a lei; a
Cour de Casssations (supremos tribunais) no pode revogar uma deciso judicial seno no caso de ela revogar
uma deciso judicial seno no caso de ela violar uma lei. Esta concepo do direito dominou largamente no
sculo XIX em Frana e na maior parte dos pases de direito romanista. Combatida duramente no sculo XX por
numerosos juristas que admitem uma certa autoridade jurdica do costume, da jurisprudncia, da doutrina, da
eqidade, dos princpios gerais do direito, e que lhes reconhecem mesmo a dignidade de fontes do direito, ela
resistiu no campo dos prticos; os juzes procuram quase sempre um texto legislativo para justificar a sua
deciso. A lei invadiu, de resto, no nosso sculo, domnios deixados precedentemente pelo costume, por
exemplo os direitos infra-estatais, tais como os direitos profissionais e os disciplinares. GILISSEN, John.
INTRODUO HISTRICA AO DIREITO. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, pg. 417
153
As sociedades tradicionais podem aprender com nossa experincia, que no se reduz apenas s invenes
tecnolgicas. Pois a cultura da modernidade repousa em certas aquisies de que no temos de nos
envergonhar. Algumas idias, a ttulo de exemplo: o conflito nem sempre patolgico, mas pode ser to
necessrio quanto a harmonia para a reproduo da sociedade; o domnio das foras naturais pode fazer o
homem viver em melhor entendimento com o mundo, preocupar-se unicamente com a identidade pode conduzir
a enfrentamentos por outro lado evitveis; a diferenciao sexual muito amide sinnimo de dominao de um
sexo sobre outro etc. Outro trunfo, a inveno da antropologia: embora rabes, chineses e hindus tenham
desenvolvido suas prprias abordagens da alteridade, suas tentativas no assumiram a mesma amplitude
daquelas realizadas pelo Ocidente desde o final do sculo XIX. Mas a experincia das sociedades no ocidentais
nos tambm indispensvel. De um lado, porque o sculo XXI, contrariamente ao que se disse, no ser o da
aldeia planetria. Muito pelo contrrio, o que se delineia um sistema pluripolar: dispomos de meios tcnicos
ricos de possibilidades para transmitir muito longe e muito depressa informaes, mas somos bem mais fracos
quanto elaborao dos meios culturais dessa comunicao. Os procedimentos errticos do desenvolvimento
jurdico transferido, as possveis derrapagens das ideologias dos direitos do homem o mostram bem.
ROULAND, Norbert. NOS CONFINS DO DIREITO. traduo Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo : So
Paulo : Martins Fontes, 2003, pgs. 405-406
154
Em Aristteles, poltica e tica caminham de mos dadas. A preocupao da filosofia, enquanto capacitada
para a dialtica do esprito, a de fornecer parmetros para a boa atuao seja do legislador, seja do homem do
estado. A filosofia perfecciona o sistema de idias em torno da constituio poltica e permite o estabelecimento
de novas dimenses para a coisa pblica. No sem menos, o legislador deve ser versado na matria tica para
bem desvincular-se de suas altas atribuies. A cidade-estado um conglomerado poltico, e, como tal, tem por
princpio de sua conformao o governo por meio das politeiai. Estas so o espelho do prprio sistema e
66

Talvez se verifique isso quando se estuda as fontes do Direito e percebe-se


que estas esto profundamente enraizadas no organismo social155.
Em Luhmann a comunicao funo bsica, e a sua ocorrncia a propiciar
mais ainda, interessando, s atividades necessrias, por possibilitar a existncia da
sociedade em uma atividade constante de reinveno social, primada pela noo de
autoconscincia social.
O Direito em Luhmann est profundamente ligado ao mundo de valores que
orientam a sociedade, pela relao dos sistemas entre si e consigo mesmo.
Curiosamente verifica-se que a sociedade compe-se de organizaes e
interaes, mas no se constitui da soma delas justamente por ser altamente
diferenciada em seus vrios mbitos, sendo, portanto, a coordenao daquelas,
caracterstica inerente modernidade156.
Assim, diferena entre sociedade, interao e organizao, que moldam o
modelo social posto, transformando o improvvel em provvel, o implausvel em
plausvel pelo aumento da complexidade e sua reao, o crescimento da presso
seletiva, que busca reduzir essa complexidade, verifica-se a evoluo social pela
estruturao efetiva da complexidade.
O Direito opera como elemento estabilizador de todo o organismo, reagindo
s agresses do meio-ambiente.

vinculam a todos os cidados. Estes, por sua vez, so os elementos primordiais a partir dos quais se forma o
ncleo intitulado polis, o que motiva a que o processo de investigao se inicie pelo mais simples e se entenda
ao estudo do mais complexo, do polits prpria polis. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. CURSO DE
FILOSOFIA ARISTOTLICA : LEITURA E INTERPRETAO DO PENSAMENTO ARISTOTLICO. Barueri :
Editora Manole, 2003, pgs. 1211-1212
155
Em todos os direitos dos povos sem escrita, a fonte do direito quase exclusivamente o costume, ou seja a
maneira tradicional de viver na comunidade, a conduta habitual e normal dos membros do grupo. por isso que
se chama geralmente a estes direitos direitos consuetudinrios, em ingls customary law. A obedincia ao
costume aqui assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais; por isso, direito e religio se misturam aqui.
Mas o costume tambm respeitado, como na Idade Mdia e como hoje, pelo medo da opinio pblica, mais
especialmente do desprezo do grupo no qual se vive. E tambm, em numerosos casos em que o grupo social
conhece alguma certa organizao, por sanes impostas por aqueles que detm o poder. (...) O costume no ,
no entanto, a nica fonte dos direitos dos povos sem escrita. Nos grupos sociais relativamente evoludos,
acontece que aqueles que detm o poder impem regras de comportamento, dando ordens de carcter geral e
permanente. Trata-se ento de verdadeiras leis, no sentido jurdico e moderno do termo; mas so leis no
escritas pois elas so enunciadas em grupos sociais que no conhecem a escrita. (...) O precedente judicirio
pode ser tambm uma fonte criadora de regras jurdicas nos direitos dos povos sem escrita; os que julgam,
sejam eles o chefe ou os ancios, tm a tendncia, voluntria ou involuntariamente, para aplicar aos litgios
solues dadas precedentemente a conflitos do mesmo tipo. GILISSEN, John. INTRODUO HISTRICA AO
DIREITO. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, pg. 37.
156
Afirmar que o projeto da modernidade se esgotou significa, antes de mais, que se cumpriu em excessos e
dfices irreparveis. So eles que constituem a nossa contemporaneidade e deles que temos de partir para
imaginar o futuro e criar as necessidades radicais cuja satisfao o tornaro diferente e melhor que o presente. A
relao entre o moderno e o ps moderno , pois, uma relao contraditria. No de ruptura total como querem
alguns, nem de linear continuidade como querem outros. uma situao de transio em que h momentos de
ruptura e momentos de continuidade. A combinao especfica entre estes pode mesmo variar de perodo para
perodo ou de pas para pas. SANTOS, Boaventura de Sousa. PELA MO DE ALICE : O SOCIAL E O
POLTICO NA PS-MODERNIDADE. So Paulo : Cortez, 2003, pg. 103.
67

O acoplamento, ento, regula paradoxalmente a autopoiese dos sistemas -


pela constante interao que existe nos vrios sistemas, podendo, inclusive, haver a
utilizao da complexidade de um sistema por outro, pela autopenetrao157, que se
verifica quando h caractersticas comuns entre dois sistemas, como por exemplo na
atividade de tributao, onde encontram-se a poltica e a economia, permeadas pelo
Direito, ou entre a poltica e o Direito, a Constituio158, etc, constituindo, o
acoplamento, uma conexo que possibilita o trnsito entre os diversos sistemas.
Interessantemente o elemento poder, embora oriundo especificamente do
sistema poltico, em alguns momentos pode haver um deslocamento, realizando-se
em outros sistemas sociais, por suas prprias necessidades, sem haver a
reproduo presente no sistema poltico. Quando ocorre essa reproduo,
automaticamente h um deslocamento para o sistema poltico.
O poder, cumpre destacar, trabalha por meio de sanes - negativas ou
positivas, que pode converter-se em negativas - e devem ser evitadas pela
realizao de determinadas aes; isto mostra que a atividade comunicativa a
ganha algumas peculiaridades, uma vez que o poder busca primordialmente
obedincia.
O poder utiliza-se da possibilidade da sano e a frmula para evit-la159, que
a sua base, uma vez que a possibilidade de sano pela realizao do comando
dado, busca reduzir ou eliminar sua possibilidade de contraposio, havendo
sempre, implicitamente, a diferenciao entre superiores e subordinados.

157
Para Luhmann, tanto a sociedade como o indivduo devem ser vistos como sistemas. A sociedade constitui-
se num sistema social e o (s) indivduos (s) em sistema (s) psquicos (s). Os sistemas, em Luhmann, so
incomunicveis diretamente. Para um sistema auto-referenciado, tudo o que no for ele mesmo meio-
ambiente, inclusive os demais sistemas, imaginando-se um sistema-mundo. Tudo o que o meio ambiente faz
irritar o sistema que pode responder auto-organizando-se e, neste caso, estaramos frente a comunicao
indireta, ou uma autocomunicao. neste sentido que Luhmann (1988) se refere `improbabilidade da
comunicao e tambm a que se d o espao, no determinista como afirmam alguns, mas justamente
construtivista da sociologia luhmaniana. RODRIGUES, Lo Peixoto e MENDONA, Daniel de. ERNESTO
LACLAU E NIKLAS LUHMANN : PS-FUNDACIONISMO, ABORDAGEM SISTMICA E AS ORGANIZAES
SOCIAIS. Porto Alegre : EDIPUCRS, 2006, pg. 93-94
158
Se, alm disso, os rgos e instncias constitucionalmente previstos ainda no forem capazes de uma
vontade poltica uniforme, torna-se, assim, inevitvel que a substncia poltica emigre para alguns pontos do
sistema social ou poltico. Outros poderes, sejam eles legais ou apcrifos, assumem voluntria ou forosamente,
consciente ou semiconscientemente o papel do Estado, e governam, a bem dizer, sub-repticiamente. SCHMITT,
Carl. O GUARDIO DA CONSTITUIO. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 2006, pg. 147
159
Assim como chamamos de sano interna aquela que infligimos a ns mesmos, podemos chamar de externa
aquela que nos provm dos outros, ou singularmente considerados ou enquanto grupo social. Quando a violao
de uma norma suscita uma resposta por parte dos outros com os quais convivemos, a norma externamente
sancionada. A sano externa caracterstica das normas sociais, ou seja, de todas aquelas normas do
costume, das boas maneiras, da vida associada em geral, que tm por finalidade tornar mais fcil ou menos
difcil a convivncia. Essas normas nascem, em geral, em forma de costumes, a partir de um grupo social, e o
prprio grupos social que responde violao dessas normas com diversos comportamentos que constituem as
sanes. BOBBIO, Norberto. TEORIA GERAL DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes, 2007, pg. 137
68

Legitimidade160 do poder trazida pelo Direito, onde quer que aquele se


manifeste, pela codificao interna do Direito, ou seja, o poder passa por
recodificao por parte do Direito, que o legitima ou no diante da comunidade, o
que ocorre pela lei e pela jurisprudncia. Observa-se que o poder interage com
outros poderes e com eles desenvolve relaes, podendo, com seu uso excessivo,
haver a hipertrofia.
O cdigo de poder ser, em um primeiro momento, estabelecido pela poltica,
por vrias diferenciaes, como esquerda ou direita161, conservador ou
progressista162, que estabelecer os valores que conferiro uma colorao ao poder,
um parmetro axiolgico para a sua aplicao.
Interessante observar que existem modelos polticos que tm, como
caracterstica, a incluso do indivduo no processo de formao da vontade, por
meio da abertura poltica generalizada, principalmente nos modelos baseados no
Estado do bem estar, a despeito de algumas dificuldades geradas pela carncia de
meios, apesar de estabelecer grande interferncia estatal em alguns setores da
sociedade, como a economia.
Cumpre destacar que em alguns pontos crticos, em relao ao Estado e ao
Direito, que no h coincidncia entre o sistema poltico e o Estado, e o mesmo
pode ser dito em relao ao Direito, a despeito de cidas discusses acerca do

160
Na linguagem comum, o termo Legitimidade possui dois significados, um genrico e um especfico. No seu
significado genrico, Legitimidade tem, aproximadamente, o sentido de justia ou de racionalidade. (fala-se na
Legitimidade de uma deciso, de uma atitude, etc.) na linguagem poltica que aparece o significado especfico.
Neste contexto, o Estado o ente a que mais se refere o conceito de Legitimidade. O que no interessa aqui, a
preocupao com o significado especfico. Num primeiro enfoque aproximado, podemos definir Legitimidade
como sendo um atributo do Estado. Que consiste na presena, em uma parcela significativa da populao, de
uma grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora, a no
ser em casos espordicos. por esta razo que todo poder busca alcanar consenso, de maneira que seja
reconhecido como legtimo, transformando a obedincia em adeso. A crena na legitimidade , pois, o elemento
integrador na relao de poder que se verifica no mbito do Estado. BOBBIO, Norberto. DICIONRIO DE
POLTICA. Braslia : Editora Universidade de Braslia, 2004, pg. 675.
161
Por fim, esses autores tambm retomam a nfase sobre o direito legal dos parlamentos a atuar como uma
limitao para o poder real outra caracterstica tradicional do pensamento constitucionalista francs que, no
entanto, Hotman estranhamente procurara denegrir. Mais uma vez, a exposio mais completa encontra-se na
Defesa de Mornay, na seo que trata das relaes do povo com o rei. Esse pensador considera o Parlamento
de Paris um juiz entre o rei e o povo, e especialmente entre o rei e cada indivduo em particular. Se o rei
procurar a agir, em contraveno lei, contra um indivduo, o Parlamento tem o dever e o direito de
providenciar para que se faa a justia. SKINNER, Quentin. AS FUNDAES DO PENSAMENTO POLTICO
MODERNO. So Paulo : Companhia das Letras, 1996, pg. 587
162
A razo da representao poltica est em possibilitar o controle do poder do Estado por aqueles que no
podem exerc-lo pessoalmente. Maurizio Cotta fornece a seguinte definio de representao poltica: uma
relao de carter estvel entre cidados e governantes por efeito da qual os segundos esto autorizados a
governar em nome e seguindo os interesses dos primeiros e esto sujeitos a uma responsabilidade poltica de
seus prprios comportamentos frente aos mesmos cidados por meio de mecanismos institucionais eleitorais.
MEZZAROBA, Orides. INTRODUO AO DIREITO PARTIDRIO BRASILEIRO. Rio de Janeiro : Lmen Juris,
2003, pg. 20
69

tema163, observando-se que, diferente da poltica, o Estado trabalha com um sistema


de decises concatenadas, diferente do sistema poltico, que trava seus embates em
territrios delimitados, mas com um sistema bastante peculiar, com uma lgica
prpria164, o que confere uma complexidade toda especial ao sistema, que
permeada pelas suas implicaes jurdicas.
No entanto, observa-se que no decorrer do sculo XX ocorreu impressionante
viragem no papel do Estado e do Direito nas relaes sociais, com uma profunda
mudana de paradigmas, ocasionada, principalmente, pela transformao do
modelo capitalista e da sociedade industrial165.
Os padres sociais passaram a ser transformados por novo conjunto de
metas e valores sociais que, diretamente, repercutiu no mundo jurdico.
O fenmeno da globalizao166, que no foi s econmico, mas tambm
social, foi um vetor das principais transformaes ocorridas no sculo XX, como a
construo dos modelos dos blocos econmicos, o crescimento do terrorismo, o
surgimento de grandes conglomerados econmicos, alguns mais poderosos que
governos, e o conseqente deslocamento do poder da esfera poltica para a esfera
econmica, enfraquecendo o grande ator de outrora, o Estado-Nao167.

163
A concepo individualista da sociedade, ocasionada pelo jusnaturalismo, significou que, em primeiro lugar,
viria o indivduo, o qual possui valor em si mesmo, para, somente depois, vir o Estado, e no o contrrio, uma
vez que o Estado feito pelo indivduo e este no feito pelo Estado. Tal a compreenso que se pode fazer do
artigo segundo da Declarao universal dos direitos do homem e do cidado, de 1789, que dispe sobre a
conservao dos direitos naturais, inalienveis e imprescritveis, do homem como o objetivo de toda associao
poltica. BOTELHO, Alexandre. CURSO DE CINCIA POLTICA. Florianpolis : Obra Jurdica, 2005, pg. 166
164
Maquiavel e a funo do poltico
165
As sociedades capitalistas esto a passar por transformaes profundas sem que, no entanto, tenham
deixado de ser capitalistas. As cincias sociais no tm meios de saber se, como ou quando o deixaro de ser e,
muito menos, a forma que tomaro quando suceder, se suceder. Em termos de cincia social, somos forados a
navegar vista. Em compensao, temos um certo treino na interpretao dos sinais. Neste domnio, a
concluso mais segura que se pode tirar deles que a pujana do capitalismo produziu dois efeitos
complementares; por um lado, esgotou o projecto da modernidade, por outro lado, f-lo de tal modo que se
alimenta desse esgotamento e se perpetua nele. SANTOS, Boaventura de Sousa. PELA MO DE ALICE : O
SOCIAL E O POLTICO NA PS-MODERNIDADE. So Paulo : Cortez, 2003, pg. 102
166
Nem sempre os conselhos propiciados aos pases em desenvolvimento coincidem com o extremo liberalismo
econmico do iderio neoliberal. Uma exceo notvel nesse sentido so os seguidores da globalizao
prescritiva favorveis mais ampla eliminao das barreiras ao livre fluxo dos financiamentos, dos capitais
para investimento e das mercadorias e servios raramente concordarem na prtica com a extenso de igual
liberdade movimentao do fator trabalho. At no que se refere liberalizao comercial, a abordagem
costuma ser seletiva, excluindo a agricultura, os txteis e as confeces, os chamados produtos sensveis,
coincidentemente os de maior potencial exportador para as economias em desenvolvimento. RICUPERO,
Rubens. O BRASIL E O DILEMA DA GLOBALIZAO. So Paulo : Editora SENAC, 2001, pgs. 28-29
167
La forme actuelle de la mondialisation a peu offrir la grande majorit des peuples du Sud : profitable pour
une minorit de personnes, elle exige en contrepartie la pauprisation des autres, en particulier des socits
paysannes, qui rassemblent prs de la moiti de lhumanit. A lchelle globale, la logique du profit entrane la
progressive destruction des bases naturelles de la reproduction de la vie sur la plante. Avec la privatisation des
services publics, elle rduit aussi les droits sociaux des classes populaires. Au vu de cette ralit, le capitalisme,
dont la mondialisation est lexpression contemporaine, devrait tre considr comme un systme
obsolte.Cependant, la majorit des mouvements qui luttent contre ses effets remettent de moins en moins en
question ses principes fondamentaux, ce qui hypothque leur capacit de proposer des solutions alternatives
pourtant la fois ncessaires et possibles. Celles-ci devraient associer, et non dissocier, la dmocratisation de la
70

No entanto, permanecem a misria, a explorao, a opresso, a


desagregao, a desvalorizao e a degradao do ser humano e do meio
ambiente.
A realidade do mercado est substituindo gradativamente alguns valores que
fundaram a existncia do tecido social enquanto grupo, como a cultura e a
identidade enquanto nao, que subvertida pelo consumo indiscriminado de bens
e valores comercializados em nvel global, o que, em muitos aspectos, afeta a
identidade do indivduo enquanto membro de uma coletividade e um grupo social,
repercutindo no campo psicolgico pela possibilidade da diferenciao entre o
mundo sensvel, de contingncias, e o mundo contextualizado na realidade de vida
do indivduo, que passa a buscar realidades que no so suas.
O fenmeno descrito logicamente tem intensas repercusses no mundo do
Direito, que se transmudou em funo de internacionalizao das relaes
comerciais168, em detrimento da construo dos direitos sociais, humanos e
ambientais169.
Destaca-se que a construo dos modelos jurdicos de modo globalizado
ocorre como processo desde a idade moderna170, firmando-se na construo dos
Estados Modernos. No entanto, depois do conturbado sculo XX, as realidades
sociais transformaram o papel do homem no contexto do seu microcosmo individual
relacionado com o macrocosmo social, com inmeras transformaes de cunho
nuclearizado na sociedade, proporcionadas pelas inmeras transformaes

gestion de tous les aspects de la vie politique, conomique, sociale, cologique et familiale des progrs
bnficiant tous les citoyens, en commenant par les plus dmunis. Ces solutions de rechange devraient aussi
impliquer le respect de la souverainet des Etats, des nations et des peuples, et la construction dun systme
international polycentrique afin de substituer aux rapports de forces lobligation de la ngociation . AMIN Samir.
QUEL ALTERMONDIALISME ? LE MONDE DIPLOMATIQUE, janvier 2007 page 28.
168
O programa de Ao Econmica do Governo, elaborado por Roberto Campos, previa que, como resposta
sua poltica benfeitoria, os capitais afluiriam do exterior para impulsionar o desenvolvimento do Brasil e contribuir
para a sua estabilizao econmica e financeira. Anunciaram-se para 1965 novas inverses diretas, de origem
estrangeira, de 100 milhes de dlares. Chegaram a setenta. Para os anos seguintes, assegurava-se, o nvel
superaria as previses de 1965, porm as convocatrias forma inteis. Em 1967, entraram 76 milhes; a evaso
por lucros e dividendos, assistncia tcnica, patentes, royalties ou regalias e uso de marcas superou em mais de
quatro vezes a nova invaso. E a essas sangrias tem-se que agregar, ainda, as remessas clandestinas. O Banco
Central admite que, fora das vias legais, emigraram do Brasil 120 milhes de dlares em 1967. GALEANO,
Eduardo. VEIAS ABERTAS AMRICA LATINA. Rio de Janeiro : Editora Paz e Terra, 2005, pg. 291
169
Nessa nova economia, o capital funciona em tempo real, movimentando-se rapidamente pelas redes, ele
investido em atividades econmicas de todo tipo, e a maior parte dos lucros so redirecionados para a meta-rede
de fluxos financeiros. As tecnologias sofisticadas de informtica e telecomunicaes permitem que o capital
financeiro mova-se rapidamente de uma opo para a outra numa incansvel busca de oportunidades de
investimento pelo planeta inteiro, o que faz com que as margens de lucro no mercado financeiro, sejam em geral,
muito mais altas do que na maioria dos investimentos diretos. Por isso, todos os fluxos de dinheiro convergem,
em ltima anlise, para as redes financeiras internacionais, sempre procura de ganhos maiores. CAPRA,
Fritjof. CONEXES OCULTAS CINCIA PARA UMA VIDA SUSTENTVEL : So Paulo : Editora Cultrix,
2002, pg. 148
170
Gilissen
71

ocorridas no contexto mundial e, de forma instantnea, transmitidas a todos os


pontos do globo, tanto relacionadas com a economia, a cultura, as ideologias e at
mesmo no campo espiritual, causando o rompimento dos paradigmas estabelecidos
anteriormente.
Cumpre observar que a velocidade dos processos de transformao hoje
muito maior do que outrora, ocorrendo ainda de forma mais dramtica, uma vez que
as transformaes se do em conjunto, em contexto global, de forma simultnea em
muitas esferas.
A sociedade do conhecimento, fruto dos processos de construo da cincia
havidos at os dias de hoje, est distanciando-se da sociedade capitalista tradicional
baseada em um sistema de padres sociais mundiais.
Os tradicionais smbolos, ou modelos, esto sendo abandonados em prol de
uma nova construo, pela catalisao de novos valores para o Direito, construindo-
se um novo modelo emprico171.
A sociedade passa a ser descentralizada, constri-se no o direito
igualdade, mas o direito diferena172, com igualdade de sexos, com uma nova
filosofia para a propriedade, com controle sobre o conhecimento, impulsionados por
organizaes globais que, paradoxalmente, mantm os valores sociais baseados na
alta competitividade, na diviso aprofundada das classes sociais e no esprito
acirrado de competio, o que so modelos acentuadamente excludentes.
Essa excluso traz o lado amargo do processo de evoluo global, que
mesmo com a integrao e as tecnologias, ele continua a ser desigual e
contraditrio, demonstrando que o mundo continua a ser global.

171
Nas dcadas de 1940 e 1950, Talcott Parsons, um dos grandes tericos sociais da poca, desenvolveu uma
teoria geral das aes que era fortemente influenciada pela teoria dos sistemas. Parsons procurou integrar o
estruturalismo e o funcionalismo numa nica estrutura terica, partindo do princpio de que as aes humanas
so ao mesmo tempo orientadas por um objetivo e constrangidas (pelas condies exteriores). semelhana de
Parsons, muitos socilogos da poca afirmaram a importncia das intenes e objetivos pelo conceito de
atividade humana, ou ao intencional. A tendncia sistmica de Talcott Parsons foi levada adiante por Niklas
Luhmann, um dos mais inovadores dentre os socilogos contemporneos, que foi inspirado pelas idias de
Maturana e Varela para desenvolver uma teoria de autopoiese social. CAPRA, Fritjof. CONEXES OCULTAS
CINCIA PARA UMA VIDA SUSTENTVEL : So Paulo : Editora Cultrix, 2002, pg. 89
172
Os sistemas de desigualdade e excluso em que nos enredamos quotidianamente resultam de complexas
teias de poder, pelas quais grupos hegemnicos constroem e impem linguagens, ideologias e crenas que
implicam a rejeio, a marginalizao ou o silenciamento de tudo o que lhes oponha. Esta um processo
histrico de hierarquizao, segundo o qual uma cultura, por via de um discurso de verdade, cria o interdito e o
rejeita, definindo uma fronteira alm da qual tudo transgresso. com estas regras que todos os grupos
atingidos pelo interdito social os loucos, os criminosos, os ciganos, os homossexuais, etc. so empurrados
para a margem da heterotopia. Quando falamos de igualdade e diferena, estamos necessariamente
condicionados por um contexto que no , pois, neutro. Falar do direito diferena nunca o mesmo que
reivindicar direitos iguais para todos. O direito diferena exige a especificidade sem desvalorizao, a
alternativa sem culpabilizao, a aplicao rigorosa de um imperativo categrico. SANTOS, Boaventura de
Sousa. RECONHECER PARA LIBERTAR. Rio de Janeiro : Civilizao Brasileira, 2003, pg. 339.
72

Surpreendentemente, em vrios lugares, busca-se preservar a identidade


local, pelos laos culturais e sociais, o que tambm possibilidade da crescente
debilidade da entidade Estado, o que verificado pelos inmeros conflitos e
embates religiosos, tnicos e culturais, pelo crescimento do terrorismo, entre
outros173.
O choque entre as sociedades de informao e as sociedades alijadas do
processo de desenvolvimento, tem trazido um acentuado subdesenvolvimento,
gerando grupos sociais desajustados, como de imigrantes e trabalhadores em busca
de oportunidades nos pases desenvolvidos174.

173
O declnio do Estado, na verdade, ocorre com mais intensidade sob o modo capitalista de produo, no sob
a forma de sua retrao absoluta da esfera econmica ou mesmo poltica, mas no sentido da progressiva
emergncia de um espao pblico que supera a estrita regulao nacional da vida econmica e social. Mais e
mais regulamentos que presidem vida dos cidados esto sendo elaborados, no no mbito estrito dos
Estados nacionais soberanos, mas discutidos e implementados em nvel regional ou no seio e atravs de
organizaes intergovernamentais e de agrupamentos de pases, do tipo Unio Europia, NAFTA, Organizao
Mundial do Comrcio, etc. O mundo contemporneo vive hoje, mais do que nunca, numa atmosfera de siglas.
Estaremos assistindo a uma evoluo irreversvel do Estado, desde a cidade-Estado do tipo ateniense at o
conglomerado comunitrio ao estilo europeu? No necessariamente, mas o fato que, como resultado de
tendncias econmicas aparentemente irresistveis como a globalizao e a regionalizao as economias
nacionais, via comrcio e investimentos, se tornam mais e mais interligadas, de fato interdependentes. Por outro
lado, muitos dos problemas no estritamente econmicos como meio ambiente, terrorismo, drogas, direitos
humanos podem ser encaminhados de forma mais conseqente no plano internacional do que no mbito cada
vez mais limitado do Estado nacional. ALMEIDA, Paulo Roberto. OS PRIMEIROS ANOS DO SCULO XXI : O
BRASIL E AS RELAES INTERNACIONAIS CONTEMPORNEAS. So Paulo : Editora Paz e Terra. 2002.,
pg. 38
174
Fin de lempire franais en Afrique , La France lche lAfrique, Paris est dpass... Les titres
alarmistes des journaux franais et trangers se multiplient. En outre, la littrature critique de la franafrique
ne cesse de prolifrer depuis le dbut des annes 1990, tandis que limplication de Paris dans des drames tels
que le gnocide au Rwanda a achev de brouiller son image. La crise est profonde : Il serait temps, avertit ainsi
Pascal Chaigneau, directeur du Centre dtudes diplomatiques et stratgiques (CEDS), si lon souhaite prserver
notre crdibilit et nos intrts, de quitter la politique des petits pas et des faux pas pour laborer ce que le
prsident Senghor avait appel une vision de ce que lAfrique devrait tre pour la France et de ce que la France
pourrait faire pour lAfrique. En effet, depuis la fin de la guerre froide, la France a progressivement perdu sa
place de choix sur le continent. Ses entreprises sont concurrences par les firmes chinoises et amricaines,
et son autorit politique en Afrique francophone se voit conteste : en Cte dIvoire notamment, le prsident
Laurent Gbagbo se prsente comme le porte-parole de nouvelles lites souhaitant remettre en cause son
diktat ; au Togo ou au Tchad, les oppositions dnoncent le soutien de Paris aux rgimes autoritaires en
place. ).Nombre dAfricains pensent que la France a sacrifi leurs intrts au profit des siens. Ils estiment quelle
senferme dans une rhtorique loigne des ralits. Des crivains comme le Sngalais Boubacar Boris Diop ou
des responsables politiques tel le Centrafricain Jean-Paul Ngoupand relaient ces critiques avec force .Les
causes de ces jugements souvent svres sont diverses. Premirement, la politique migratoire restrictive adopte
par la France partir des annes 1990 choque profondment sur le continent noir. Les Africains, entrans dans
des files dattente humiliantes et interminables devant les consulats, ont le sentiment dtre traits comme du
btail . Ils se sont sentis particulirement avilis par les lois Pasqua, adoptes en 1993 et jamais remises en
cause, qui, notamment, obligent les tudiants signer un formulaire les engageant quitter le territoire franais
immdiatement aprs lobtention de leurs diplmes. Les rcentes mesures prconises par le ministre de
lintrieur Nicolas Sarkozy viennent encore renforcer le ressentiment. En outre, la France donne peu despoirs de
russite aux jeunes Africains. Lors de leur sjour dans ce pays, ils ont limpression dtre des parias, se sentent
systmatiquement souponns dtre des illgaux. Par contraste, les exemples de russite aux Etats-Unis et au
Canada pour des Africains francophones ne manquent pas. Ainsi, lastrophysicien dorigine malienne Cheikh
Modibo Diarra. Diplm de luniversit Pierre-et-Marie-Curie (Paris-VI) puis de luniversit Howard (Washington),
il est devenu navigateur en chef de la Nasa. Les tudiants francophones sexpatrient donc en masse au Canada
et aux Etats-Unis. Ainsi, 35 % des visas DV (diversity visa) amricains sont octroys des Africains, et le
Sngal est le plus grand bnficiaire, en Afrique francophone, de bourses dtude pour les Etats-Unis.
LECOUTRE, Delphine e KAMBUDZI, Admore Mupoki. VERS UN DIVORCE ENTRE PARIS ET LE CONTINENT
AFRICAIN ? LE MONDE DIPLOMATIQUE, junho de 2006, Pgs. 6 e 7
73

Infelizmente o mundo est sendo visto, atualmente, como um sistema de


mercados, de economias geradoras de informao, que se contrape ao vasto
complexo de naes desinformatizadas175. Tal condio leva a uma desintegrao
do processo civilizatrio ocorrido at os dias de hoje176, subvertendo os avanos
havidos pela desconstruo do paradigma existente.
A migrao dos centros produtores dos pases desenvolvidos para os pases
em desenvolvimento demonstra que o fenmeno do capital voltil trouxe um
subproduto, que a fbrica voltil, ou seja, centros produtores que podem ser
transferidos, ou mesmo suprimidos de forma instantnea, sem qualquer identidade
ou compromisso com as populaes locais onde se instalam, nos quais,
invariavelmente, qualquer sombra de aumento de custos, principalmente em
relao mo de obra, os conglomerados industriais e financeiros encerram suas
atividades.
O fenmeno do fordismo e do taylorismo177 ganhou propores picas em
nveis nunca sonhados, em escala global, de forma diferenciada e visando
unicamente a ampliao de mercados e lucros, subvertendo o Direito, a Nao, o
Estado ou qualquer outro valor estabelecido at os dias de hoje.
O surgimento de alguns organismos internacionais de cunho financeiro tem
representado notvel mecanismo de restrio soberania nacional de muitas

175
Roberto Campos, dicionrio de globalizao
176
(...) Em face desses desenvolvimentos futuros, que propiciaro a generalizao das prosperidade, a diviso
da sociedade em classes econmicas (surgidas como fruto das primeiros acrscimos revolucionrios da
produtividade do trabalho humano e que s permitia o progresso pela escravizao de extensas camadas)
tender a reduzir-se cada vez mais, at se extinguir completamente. Contra esta tendncia, porm, erguer-se-o
com o vigor desesperado da luta pela sobrevivncia todos os interesses privatistas, cujos privilgios se assentam
na desigualdade social. Supunha-se que este embate se desse de forma catastrfica, a certo nvel do
amadurecimento da nova economia. RIBEIRO, Darcy. O PROCESSO CIVILIZATRIO: ESTUDOS DE
ANTROPOLOGIA DA CIVILIZAO. Rio de Janeiro : Editora Civilizao Brasileira, 1968, pg. 191
177
Como se sabe, para Gramsci o americanismo se baseia numa relao e redistribuio entre lucro, salrio e
renda profundamente diversa daquela do capitalismo do Ocidente europeu. Os altos salrios e a conseqente
expanso da demanda permitem a ampliao de um mercado interno que no mais v as rendas e o consumo
improdutivo numa posio de grande relevo. Com relao ao capitalismo oitocentista e tradicional, baseado na
represso do salrio e numa relao orgnica entre lucro e renda, o novo capitalismo americano desloca a renda
para uma funo marginal e coloca salrio-lucro no centro do desenvolvimento econmico. Esta distribuio
diferente dos rendimentos tem como base um aumento gigantesco da produtividade do trabalho devido
reorganizao dos processos produtivos segundo cadeias de montagem (fordismo) e definio cientfica dos
tempos, dos movimentos e das funes (taylorismo). Na base, portanto, da moderna configurao social do
capitalismo americano, Gramsci v a transformao tcnica do processo de produo, sua racionalizao com o
enorme aumento da intensidade do trabalho. A produo e a reproduo de uma fora de trabalho que participe
cada vez menos, com sua conscincia e sua personalidade autnoma, no processo de trabalho e que seja, pelo
contrrio, um componente apenas mecnico e passivo deste processo, esto, de fato, no centro das pginas de
Americanismo e fordismo: Taylor [...] expressa com brutal cinismo o objetivo da sociedade americana:
desenvolver em seu grau mximo, no trabalhador, os comportamentos maquinais e automticos, quebrar a velha
conexo psicofsica do trabalho profissional qualificado, que exigia uma certa participao ativa da inteligncia,
da fantasia, da iniciativa do trabalhador, e reduzir as operaes produtivas apenas ao aspecto fsico maquinal
(caderno 22, 11) . FINELLI, Roberto. AS CONTRADIES DA SUBJETIVIDADE: AMERICANISMO E
FORDISMO EM ANTONIO GRAMSCI in GRAMSCI E O BRASIL. So Paulo : Editora Cubana, 2006, pg. 12
74

naes178. Isso caracterizado pelo modelo trazido, com o predomnio de servios,


no intenso intercmbio internacional formulado por oligoplios mundiais,
estabelecidos sobre slidas bases financeiras protegidas por seus pases de origem,
normalmente atores de peso na poltica e na economia internacional, que oferecem
as condies ideais para uma atuao em escala mundial.
A internacionalizao da tecnologia anula o papel do espao nacional e
regional, onde a dinmica das polticas estatais no tem possibilidade de competir
com as respostas do mercado tecnologicamente conectado, capaz de reagir de
forma instantnea a qualquer reao legal, mantendo o mundo em constante
turbulncia econmica.
Problemas locais como a criminalidade, o desemprego, a exploso
demogrfica, a fome, a especulao imobiliria, meio ambiente, etc, ganham

178
Lors des dernires lections, que lon sache, les partis de la gauche plurielle actuellement au pouvoir en
France nont fait campagne ni pour la privatisation des services de sant, ni pour le dmantlement de lducation
nationale et des autres services publics, ni pour le brevetage du vivant, ni pour la rsurrection de lAccord
multilatral sur linvestissement (AMI). Et pourtant, certaines de ces mesures - quaucun gouvernement franais,
mme de droite, noserait ouvertement proposer - pourraient bien finalement tre prises par le truchement de
lUnion europenne et de lOrganisation mondiale du commerce. Cette fameuse OMC dont les agriculteurs du
Larzac, en particulier Jos Bov ( lire son article dans Le Monde diplomatique doctobre), ont rcemment fait
connatre le sigle lopinion Cest en effet lOMC qui avait autoris les Etats-Unis imposer des droits de
douane de 100 %, dun montant total de prs de 700 millions de francs, certains produits - franais, italiens,
belges et autres - parmi lesquels le roquefort, et ce en guise de reprsailles contre le refus de lUnion europenne
dimporter de la viande aux hormones amricaine. LOMC est une institution intergouvernementale cre en
1995, et qui a pris la relve de lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce (Gatt). Comprenant plus
de 130 Etats membres, mais pas encore la Russie et la Chine, elle a pour unique objectif de supprimer toutes les
entraves au commerce mondial. Son postulat est que plus il y aura de commerce, et plus il y aura de croissance
et de richesse pour tous. En fait, lhistoire conomique dmontre exactement le contraire : le libre-change profite
essentiellement aux forts, et il ruine les faibles, comme latteste la situation de nombreux pays dAfrique et
dAmrique latine qui avaient cru cette chimre idologique, ou se ltaient fait imposer. Imperturbables, les
Etats-Unis et la Commission europenne proposent nanmoins de mettre lordre du jour de la prochaine
confrence de lOMC, prvue Seattle la fin novembre, la libralisation - comme on dit pudiquement - de
secteurs qui, dans des pays comme la France, relvent encore du service public, cest--dire de la solidarit
nationale. Ce qui est ainsi programm - si les citoyens ny font pas barrage -, cest un vritable basculement dans
un univers o tout deviendra marchandise, y compris le corps humain. Et cela au seul profit des institutions
financires et des multinationales, avides de pntrer des terrains dont elles taient jusquici exclues, et sans que
lon ait jamais demand leur opinion aux lecteurs. On est trs loin, on le voit, de simples considrations de
commerce international. A Seattle, ce nest pas le gouvernement franais qui ngociera, mais la Commission de
Bruxelles, que lon sait acquise au libre-changisme le plus dbrid. La Commission devra toutefois agir sur la
base dun mandat qui lui sera donn le 11 octobre par les quinze Etats membres de lUnion europenne. Le
premier ministre franais, M. Lionel Jospin, va donc tre trs bientt plac devant une responsabilit historique
lissue dune consultation express (mais pas dun vote) de lAssemble nationale, prpare par un rapport de
Mme Batrice Marre, dpute socialiste de lOise. Ou bien, au nom dune solidarit europenne mal comprise, il
sinclinera totalement ou partiellement devant les plus ultralibraux de ses partenaires, emmens par ces dignes
hritiers de Mme Margaret Thatcher que sont les amis du premier ministre britannique Anthony Blair, et il trahira
les principes mmes sur lesquels il a t port au pouvoir. Ou bien il saura dire catgoriquement non ce qui
sapparente un viol de la volont populaire, massivement hostile lultralibralisme et la mondialisation
financire, comme tous les sondages (notamment celui publi par LExpansion du 7 octobre), et toutes les
lections le prouvent. Au point que M. Alain Madelin lui-mme est la recherche dun terme de substitution au
mot libral qui a men la liste quil conduisait avec M. Nicolas Sarkozy au piteux rsultat que lon sait lors des
dernires europennes. Certains objecteront quune telle attitude pourrait provoquer une crise au sein de
lUnion. Cest possible. Elle serait certainement salutaire et, en tout cas, prfrable une crise de civilisation .
CASSEN, Bernard OUVERTURE DU CYCLE DU MILLNAIRE SEATTLE - OMC, LATTENTAT CONTRE LA
DEMOCRATIE. Le Monde Diplomatique, 8 de outubro de 1999, pg. 7
75

dimenses globais, o que pe em cheque a atuao do Estado e do ordenamento


jurdico, que no tm como interferir em realidades fora do seu contexto geogrfico,
atuando os governos no em funo, mas em disfuno.
H uma constante desvalorizao do fator humano nas relaes sociais,
observada pela reduo de postos de trabalho, que traz o aumento da
competitividade e resulta sempre na excluso de algum no processo produtivo,
estimulando toda sorte de conflitos.
O processo de desterritorializao leva ao desmonte das estruturas polticas,
sociais, econmicas e jurdicas pela universalizao dos valores e das referncias.
A construo e a luta por direitos na sociedade globalizada so extremamente
dificultadas quando os centros de deciso esto distantes ou isolados,
desconectados das realidades locais179.

179
Arriv la moiti de son mandat, M. Luiz Inacio Lula da Silva ne peut plus compter sur lappui
inconditionnel des mouvements sociaux. Certains dentre eux, les plus radicaux, sopposent ouvertement son
gouvernement. Dautres, comme le Mouvement des travailleurs sans terre (MST), adoptent une position critique
mais de dialogue, selon les termes du dirigeant le plus connu du MST, M. Joo Pedro Stedile. Dautres encore,
comme la Centrale unique des travailleurs (CUT), rcusent la politique conomique du gouvernement tout en
soutenant, mais de plus en plus timidement, Lula . Les apparitions successives de M. da Silva au Forum social
mondial et au Forum conomique de Davos, au dbut de son mandat, en janvier 2003, ont demble contrari
certains mouvements sociaux qui jugeaient impossible toute forme de mdiation entre les deux vnements,
considrs comme contradictoires. Dautres virent dans ces voyages la volont dtre prsent dans tous les
espaces possibles pour mener ce qui serait la priorit de Lula comme prsident et comme dirigeant
international : la lutte contre la faim. Cependant, les mesures qui ont suivi ont montr quaucune des propositions
du Forum social mondial pourtant qualifi par Lula , le 24 janvier 2002, devant ses participants
enthousiastes, de ralisation la plus extraordinaire de la socit civile mondiale et de plus grand vnement
politique de toute lhistoire de lhumanit ! na t prise en compte par son gouvernement : ni la
rglementation du capital financier, ni la suspension du paiement de la dette, ni la protection de lenvironnement,
le combat contre les organismes gntiquement modifis (OGM) ou toute autre proposition issue de Porto Alegre.
Lorsque les organismes multilatraux du Fonds montaire international (FMI) la Banque mondiale lourent
la politique conomique du gouvernement, il devint vident que les options de M. da Silva taient plus proches de
la station de ski suisse que de la capitale gaucha. Toutefois, le divorce entre le gouvernement issu du Parti des
travailleurs (PT) et les mouvements sociaux rsulte dun processus et non dun inflchissement brutal, mme si
larrive au pouvoir a acclr les tendances qui se profilaient ces dernires annes. Sans avoir les liens
organiques que le Parti travailliste britannique possde avec le mouvement syndical du pays, le PT a toujours eu
son expression syndicale dans la CUT, de mme que le MST trouvait dans le parti son interlocuteur politique
privilgi. A mesure quont t assumes des responsabilits politiques, dabord au niveau municipal puis au
niveau des Etats, et que se sont tablies des politiques dalliance de partis, les instances de direction du PT ont
dvelopp une activit proprement politicienne, en fonction des espaces institutionnels occups. Llection
prsidentielle de 1994 a marqu un pas dcisif lorsque M. da Silva, largement favori, fut battu par M. Fernando
Henrique Cardoso et son plan de stabilisation montaire. Ds lors, dans sa recherche de moyens pour accder
au pouvoir, le PT a inflchi ses positions. Cette volution a t mise en vidence par le cas de la dette
extrieure : alors que le parti revendiquait la suspension de son paiement comme pralable une rengociation,
il a finalement, durant la campagne lectorale de 2002, affirm quil respecterait les engagements pris (et il paye
effectivement rubis sur longle depuis le dbut de son mandat). Les relations avec la CUT ont toujours t trs
troites. En revanche, au fil du temps, les hauts responsables du PT se sont montrs de plus en plus mal laise
face aux occupations de terres et aux pressions du MST pour obtenir des financements pour les asentamentos
(occupations). La direction du parti sest comporte comme sil sagissait dun cousin mal lev avec lequel elle
ne pouvait nier les liens de parent, mais qui elle montrait son dsaccord concernant son comportement. Il
devenait clair quelle sadressait dsormais au systme, llite, comme si son institutionnalisation tait un fait
rgl et justifiait la condamnation des actions et des dclarations du MST. M. da Silva nen a pas moins reu le
soutien des mouvements sociaux pendant sa campagne prsidentielle, grce, notamment, aux dclarations
affirmant que gagner navanait rien si ce ntait pas pour sortir ds le premier jour de la politique de Pedro
Malan ministre de lconomie de FHC (Fernando Henrique Cardoso). Pourtant, dans le mme temps,
M. da Silva signait un document de compromis intitul Lettre aux Brsiliens o il prcisait quil ne romprait
76

Portanto, o processo de globalizao implica em uma srie de ingerncias no


mbito interno de cada sociedade, sem que se possa diretamente atuar sobre esses
fatores, debilitando os processos de deciso e construo social, transformando os
ideais e os mecanismos democrticos em meros esquemas formais.
O modo de produo est se transformando pela reestruturao do setor
produtivo pelas novas imposies por parte do comrcio e das relaes de trabalho,
trazendo o desemprego estrutural, que, combinado com a pobreza crnica, propicia
uma sobrecarga do sistema jurdico, que no consegue nivelar tais problemas,
mesmo porque as variantes determinantes no esto sob seu poder, uma vez que

aucun des engagements financiers contracts par le pays, cela afin de freiner la fuite des capitaux en cours,
consquence de la possibilit de sa victoire tel point que le risque Brsil devenait le risque Lula .
Comment gouverner avec les mains aussi solidement lies ? Ce sont les choix faits dans la composition de
lquipe conomique, nincluant pratiquement aucun conomiste du PT ni daucun autre secteur de la gauche,
mais provenant des groupes libraux ayant travaill dans les gouvernements prcdents, qui ont donn les
premiers signes clairs dloignement vis--vis de la base populaire. Ancien maire dune ville trs riche de
lintrieur de lEtat de So Paulo (Ribeiro Preto) et coordonnateur de la campagne lectorale, M. Antonio Palocci
a t nomm au ministre de lconomie. La prsidence de la Banque centrale a chu M. Henrique Meirelles,
ex-prsident de la banque de Boston, affili au parti de M. Cardoso. Simultanment, lannonce fut faite que la
politique conomique du gouvernement prcdent serait maintenue. Nanmoins, le pouvoir continuait envoyer
des signaux contradictoires. Dun ct, il prtendait que cette continuit tait due un hritage maudit d au
gouvernement prcdent. En expert de la profession, M. Palocci affirmait qu on ne change pas de mdecin au
milieu de la maladie . M. da Silva dclarait pour sa part quil ne pouvait rvler ltat vritable du pays sous
peine de susciter encore plus dincertitudes. Pour tous, il demeurait acquis quil ne sagissait que dun plan de
transition pour conqurir la confiance du march et, ensuite, pouvoir commencer baisser les taux dintrt,
augments ds la premire runion de la commission de la Banque centrale. Ainsi reprendrait le dveloppement
du pays. Petit petit, le ton a chang. En rtablissant une balance commerciale excdentaire, dgageant des
surplus suprieurs ceux que demandait le FMI, M. Palocci a prsent ce choix comme permanent, ajoutant
que, sil le pouvait, il maintiendrait cet excdent pendant dix ans. Dans le mme temps, il rencontrait M. Cardoso
et avouait quil agissait en continuit avec la politique du gouvernement prcdent. Llment le plus marquant du
changement a t la proposition de rforme des retraites. Selon un modle correspondant parfaitement la
seconde gnration de rformes prconises par la Banque mondiale, celle-ci a fait en sorte que les retraits
paient nouveau des impts ; cette proposition a aussi limit les niveaux de retraite des travailleurs du secteur
public et ouvert un espace important pour le dveloppement de systmes de fonds de pension, un filet
mignon pour le systme financier. En opposition ce projet, les plus grosses manifestations organises depuis
le dbut du gouvernement Lula ont regroup les syndicats des travailleurs du secteur public et reu lappui du
MST, de la CUT, du mouvement tudiant, de parlementaires du PT et dautres partis de gauche. Lexpulsion de
parlementaires par la direction du PT trois dputs fdraux (Joo Batista Araujo, Joo Fontes, Luciana Genro)
et une snatrice (Helosa Helena) apparut comme la volont du parti de punir ceux qui nobissaient pas aux
nouvelles orientations, quand bien mme celles-ci nauraient pas t adoptes en congrs ou durant la
confrence nationale du PT. Lpisode a rvl la prfrence du nouveau gouvernement pour les solutions du
march aux dpens du secteur public, Lula dfinissant la rforme des retraites comme laction la plus
importante de la premire anne de son gouvernement . Il montrait aussi aux lites que le pouvoir tait prt
agir contre les syndicats du secteur public, secteur que le PT avait jusque-l massivement dfendu, et expulser
des parlementaires pour prouver la sincrit de son adhsion la politique conomico-
financire du gouvernement Cardoso. Cette continuit a t associe des politiques sociales compensatrices,
localises, durgence, en conformit, une fois encore, avec les recettes de la Banque mondiale. Le programme
Faim zro et ceux qui lui ont succd nont pas comport de politiques fondes sur les droits universels, mais ont
cibl des zones et des villes d extrme pauvret en recourant des fiches didentification des familles les plus
dmunies. Deux lments sont ainsi runis, caractrisant la troisime voie : le maintien de la stabilit
montaire comme principal objectif et le dveloppement de politiques sociales compensatrices, pendant que,
dans le mme temps, sont attaques des conqutes de lEtat de bien-tre social. Lobjectif est de crer un climat
propice aux investissements trangers SADER, Emir.. RENDEZ-VOUS MANQUE AVEC LE MOUVEMENT
SOCIAL BRESILIEN. LE MONDE DIPLOMATIQUE, janeiro de 2005, pgs. 8 e9
77

as decises relevantes no levam em conta os direitos e necessidades da sociedade


e que, muitas vezes, so tomadas fora dela180.
Tais fatores trazem a eroso da estabilidade social, do sistema jurdico, a
violao do princpio da separao dos poderes e um retrocesso na construo dos
Direitos Sociais.
Infelizmente, a evoluo da sociedade no traz como base o modelo de um
direito universal como proposto por Kant, mas uma sociedade anrquica, como
colocada por Hegel181, onde cada uma buscar o que melhor para si.
Nesse aspecto, estudando-se as transformaes sociais, cumpre lembrar que
Hegel utilizou-se da noo de dialtica182 para construir um sistema em torno da
histria da filosofia, cincia, arte, poltica e religio, construindo um pensamento
abrangente, buscando a anlise sistematizada dos contextos histricos.
A dialtica de Hegel183 o processo em que o Esprito e a realidade se
objetivam atravs de uma lgica mecanicista, desenvolvida em trs momentos: tese,
anttese e sntese, que devem ser pensadas de modo unitrio, sendo que a
contradio existente entre a tese e a anttese leva ao retorno, ao estado inicial,
enriquecido pelas mudanas havidas no processo dialtico, onde tudo se afirma se
nega e se supera, denominado sntese.
Nada ocorre por acaso, mas justifica-se, uma vez que todos os processos so
racionais, sendo a racionalidade no como algo abstrato e imaterial, mas como a
substncia de tudo aquilo que existe, que tem uma profunda razo de ser.
Partindo desta perspectiva, Hegel critica a filosofia quando esta busca
compreender as categorias de forma isolada, analisando per si, e estabelecendo

180
Todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem, alm dos direitos individuais
tradicionais, que consistem em liberdades, tambm os chamados direitos sociais, que consistem em liberdades,
tambm os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros
(includos aqui os rgos pblicos) obrigaes puramente negativas, que implicam a absteno de determinados
comportamentos; os segundos s podem ser realizados se for imposto a outros (includos aqui os rgos
pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas. So antinmicos no sentido de que o desenvolvimento deles
no pode proceder paralelamente: a realizao integral de uns impede a realizao integral de outros. Quanto
mais aumentam os poderes dos indivduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivduos.
BOBBIO, Norberto. A ERA DOS DIREITOS. Rio de Janeiro : Campus, 1992, pg. 21
181
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. PRINCPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes,
2000.
182
A dialtica, do ponto de vista de Hegel, explica todo o movimento e toda a mudana, tanto no mundo quanto
em nosso pensamento sobre ele. Tambm explica por que as coisas, assim como os nossos pensamentos,
apresentam uma coeso sistemtica entre si. Mas a transitoriedade das coisas finitas e a elevao (Erhebung)
acima do finito efetuada pelo pensamento dialtico no sentido negativo ao poder (Macht) de Deus. INWOOD,
Richard. DICIONRIO HEGEL. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editores, 1997, pg. 101
183
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. PRINCPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes,
2000.
78

que, para haver uma real compreenso necessrio contextualizar com o esprito
universal no tempo, tendo os objetos como componente de um organismo, um
grupo, que pode ser a famlia, a sociedade ou o Estado, observando-os processo de
transformao cclica que ocorrem na histria, encarregando a filosofia de no
imaginar o mundo como deveria ser, mas explic-lo, uma vez que o real racional e
o racional real, construindo uma coincidncia entre racionalidade e realidade, que
se exprime inconscientemente na natureza e conscientemente no homem.
A espiritualidade humana, no pensamento hegeliano, surge no momento em
que ainda uma conscincia confusa, puramente subjetiva e pautada pela sensao
imediata aps o nascimento. Evoluindo, uma vez que est em constante
transformao, o homem consegue encarnar-se, objetivar-se sob a forma de
civilizao, organizando-se em forma de instituies. Neste estgio, o esprito
objetivo se realiza no mundo da cultura, construindo uma dicotomia com a chamada
conscincia infeliz, nos termos concebidos pelo filsofo. Para ele, aquele que dava
as costas para a comunidade na qual havia surgido, e preferia encontrar-se a si
mesmo, era louco.
Para Hegel, no era o indivduo que encontrava a si mesmo, mas o esprito
do mundo, mostrando que este retorna a si em trs fases: primeira, o esprito do
mundo se conscientiza de si mesmo no indivduo; depois, atinge um nvel mais
elevado de conscincia na famlia, na sociedade e no Estado e, por fim, atinge a
forma mais elevada de auto-conhecimento na razo absoluta.
Portanto, a fenomenologia do esprito184 um conceito onde o esprito nunca
, mas sim, um constante devir, vir a ser, que est em permanente
transformao. O Esprito se descobre e se afirma claramente na conscincia
artstica e na f religiosa, para definir-se na Filosofia, na forma de saber absoluto.
O indivduo torna-se componente de um mundo tico construindo a vontade
geral, e no de uma premissa moral, mas da comunidade objetiva de interesses que
o movimento da realidade - conceituada de esprito ou razo - produz e impe aos
indivduos, independentemente da conscincia e do desejo deles, embora muitas

184
Hegel acredita que o conhecimento no est nitidamente separado de nossas atividades e atitudes prticas,
que no uma realizao exclusivamente individual, mas envolve uma variedade de relaes interpessoais, que
ele, ou o que ns sabemos, no idntico de um perodo histrico para o seguinte, e que o que sabemos em
quaisquer pocas histrica depende do que aconteceu em pocas anteriores, tanto no que concerne ao
conhecimento quanto em outros aspectos. INWOOD, Richard. DICIONRIO HEGEL. Rio de Janeiro : Jorge
Zahar Editores, 1997, pg. 142-143.
79

vezes se utilize desses instrumentos para sua concretizao, encarnada no Estado,


que, por sua vez, informa ao indivduo todas as atribuies do organismo.
A fora parece triunfar e, efetivamente, triunfa, mas apenas o smbolo, o
sinal visvel do Direito, em uma concepo de histria do direito que conduz
negao da liberdade individual pela glorificao do fato consumado, divinizao
do xito que o Estado.
A religio tem um papel representativo por intermdio do mito, sendo o
contedo da verdade idntico ao da filosofia - explicar aquilo que a religio mitifica.
Os pressupostos bsicos da viso hegeliana do ente chamado Estado,
compreendido como a encarnao absoluta do esprito do homem, a sua
concretizao, de modo que o pressuposto que o Estado o grande ente,
devendo o indivduo atuar de modo a atender as necessidades daquele.
A viso macroscpica, uma vez que o que interessa o grande organismo,
e como trabalham suas partes no funcionamento do todo. Assim, o Estado
representa a idia; a substncia da qual os cidados no so seno acidente;
quem confere os direitos aos indivduos, mas no para eles, mas para chegar com
mais segurana realizao da sua idia. As lutas entre os povos so
procedimentos para a realizao da idia suprema que o Estado.
Hegel185 atribuiu uma importncia enorme quilo que chamou de foras
objetivas: a famlia e o Estado. Ele acreditava que o indivduo era a parte orgnica
de uma comunidade e que a razo, ou o esprito do mundo, s se tornavam
possveis na interao das pessoas e afirmava tambm que o Estado era mais que o
cidado isolado e mais que a soma de todos os cidados. Para Hegel era impossvel
desligar-se da sociedade.
Em sua configurao moderna, o Estado deixava de ter uma natureza
puramente guerreira, sendo posto a servio da razo histrica.
Graas presena da burocracia, entendida como classe universal, tornava-
se o insubstituvel organizador e planejador da sociedade como um todo, informando
e provendo os indivduos.
Hegel viu-o onipresente, atuando em todas as esferas, quer jurdicas, sociais,
culturais ou artsticas. O Estado, anttese do indivduo, era a conscincia mxima da
sociedade que governava, era a etapa mais elevada, o cume de onde mais

185
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. PRINCPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes,
2000.
80

facilmente se descortinava o todo, a totalidade, convergindo para si todos os


indivduos.
A sociedade do Estado transcende a sociedade familiar bem como a
sociedade civil - que o conjunto de interesses econmicos, e se diferencia em
classes e corporaes.
O Estado transcende estas sociedades, no porque seja um instrumento mais
perfeito para a realizao dos fins materiais e espirituais da pessoa humana (a qual
unicamente tem realidade metafsica), mas porque, segundo Hegel186, possui um
contedo metafsico, um valor tico superior ao valor particular e privado das
sociedades precedentes devido precisamente sua maior universalidade e
amplitude, isto , uma superior objetivao do esprito, segundo a metafsica
monista-imanentista de Hegel, da derivando uma concepo tico-humanista do
Estado, denominada por Hegel esprito vivente, razo encarnada, deus terreno.
Buscando uma sntese dialtica entre o particular e o universal, entre o
indivduo e o Estado, entre o privado e pblico, diferenciados e apartados na
tradio jus naturalista, para Hegel187, entre esses dois momentos, caberia inserir a
mediao da "sociedade civil".
Com a descoberta dessa mediao, Hegel se capacita a cumprir a tarefa
central que propusera para sua filosofia poltica: a conciliao entre, por um lado, a
liberdade individual, surgida na modernidade e transformada no principal valor do
liberalismo e, por outro lado, a reconstruo de uma ordem social fundada na
prioridade do pblico (do universal) sobre o privado.
Tal caracterstica, demonstrada de forma intensa nos movimentos totalitrios
da primeira metade do sculo XX, onde o totalitarismo se arma da totalidade tica no
sentido de unificar a vontade do povo em torno da vontade do Estado, destacando
Hegel que, a totalidade tica no nada mais que a vontade de um povo.
Este modelo, como os acontecimentos da 2 Guerra Mundial, foi sobejamente
combatido, uma vez que se considerava profundamente antidemocrtico e restritivo
aos direitos fundamentais do homem.
Na realidade, a sua filosofia foi considerada perniciosa por concentrar no ente
Estado o status de controle social, como se a sociedade se tornasse uma enorme

186
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. PRINCPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes,
2000.
187
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. PRINCPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes,
2000.
81

colmia de abelhas, onde todos os cidados so operrios na construo da idia


suprema que o Estado.
Muito tericos do ps-guerra chegaram a declarar que este modelo de Estado
estaria sepultado e que muito em breve o pensador sequer seria lembrado.
No entanto, aps a febre de democratizao ocorrida no imediato ps-guerra,
comearam a pulular em muitos rinces do mundo, vrios regimes de cunho
totalitrio, seja de matriz marxista ou de matriz capitalista, que possuam, como
elemento comum, a aglutinao da vontade do indivduo na figura do Estado,
assumindo este toda a responsabilidade do controle dos destinos e interesses da
nao, tudo em nome do movimento geopoltico conhecido como guerra fria.
O Brasil, j vindo da experincia do Estado Novo de Vargas, passou por
breve e tnue democratizao para mergulhar, e evoluir, no momento do golpe de
1964, em um endurecimento proporcionado pelo ato de 13 de dezembro de 1968,
fundindo-se em um modelo de Estado muito semelhante ao modelo preconizado por
Hegel188, onde o poder constitudo moldou as vontades populares, exilando e
perseguindo aqueles que com ele no estavam conforme, caracterizado pelo famoso
bordo: Brasil - ame ou deixe-o.
Este contexto repetiu-se na maior parte dos pases da Amrica Latina dos
anos 60 at os anos 80, at que um novo ciclo de redemocratizao iniciou-se.
Curiosamente, Hegel189 em seu pensamento, sempre colocou a
preponderncia do pblico sobre o privado, destacando que o Estado, o esprito
objetivado um ente superior, fruto da vontade universal e, portanto irresistvel, no
podendo o cidado subtrair-se de, por sua vontade, da injuno estatal, uma vez
que aquele visa o interesse geral e no o particular.
Esta frmula justificou a edio de inmeras leis e aes, como a famosa lei
de segurana nacional, entre outras, onde por delineamentos de determinaes
universais, a ele, o indivduo deveria conformar-se.
Hodiernamente este modelo conceitual de Estado construdo em Hegel,
mesmo aps a emergncia de uma doutrina da prevalncia dos Direitos Humanos
nas Amricas, mostra-se presente na ao e na configurao poltica de muitos

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HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. PRINCPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes,
2000.
189
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. PRINCPIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO. So Paulo : Martins Fontes,
2000.
82

pases, como se verifica nas polticas adotadas pelo Governo Norte-Americano190 e


pelos discursos e aes empreendidas pelo novo Governo Boliviano e pelo Governo
Chaves na Venezuela, que cunhou o conceito de Revoluo Bolivariana
Inaugura-se um novo modelo de Estado total, informador das vontades do
indivduo, no para, em um primeiro momento, acachapar os direitos individuais,
mas para possibilitar o exerccio deles pela emergncia para a cidadania do sub-
cidado, o indivduo que tradicionalmente esteve s margens do sistema scio-
econmico e que agora busca um lugar no contexto social de seu pas, como se
verifica nas polticas sociais empregadas na Bolvia191.
O questionamento para o futuro reside na possibilidade da evoluo destes
modelos para democracias genunas ou para degenerao para ditaduras latino-
americanas, como se verificou no Peru de Fujimori, uma vez que a tendncia desse
modelo aglutinador e uma hipertrofia do poder estatal, j se apresentam de forma
bastante visvel na Venezuela.
A derrota do candidato de extrema direita Ollanta Humala no Peru, no
entanto, demonstra um ntido refluxo na tendncia, demonstrando que a Amrica
Latina est amadurecendo politicamente, o que certamente trar desdobramentos
benficos para a construo de um modelo poltico estvel e democrtico.
A construo de modelo estatal baseado na predominncia do interesse
pblico em detrimento do particular necessria, mas no ao ponto que haja a

190
Pour la premire fois depuis les annes 1960, plusieurs gouvernements de gauche Argentine, Brsil,
Uruguay et Venezuela entendent inflchir le cours de ces Rpubliques sans citoyens , marques par le
mpris social et lexclusion. Mme si, avec M. Fidel Castro, le prsident vnzulien Hugo Chvez est lunique
prsident qui prne un modle de dveloppement scartant de manire significative du consensus de
Washington. Face cette contestation les dfiant en diffrents points de lhmisphre, les Etats-Unis tentent de
ragir en renforant leur axe dallis inconditionnels le Mexique et lAmrique centrale, les pays andins o, avec
la Colombie, lEquateur de M. Gutirrez occupait une place-cl (tout comme la Bolivie de M. Snchez de
Lozada).Depuis les annes 1990, loffensive mene par Washington a pris la forme daccords de libre-change,
commenant par lAccord de libre-change nord-amricain Alena et avec en point dorgue la Zone de libre-
change des Amriques (ALCA en espagnol) cense, en janvier 2005, rpandre le virus de lultralibralisme sur
tout le continent. Ce dernier projet sest enlis, confront quil a t la rsistance des mouvements sociaux de la
Campagne continentale contre lALCA, au refus du March commun du Sud Mercosur , la rsistance du
Venezuela. Pour contourner la difficult, lempire signe la hte des traits bilatraux avec lAmrique centrale et
la Rpublique dominicaine (Central American Free Trade Agreement Cafta), lEquateur, la Colombie et le
Prou Comme feu la ZLEA, ces traits de libre commerce (TLC) concernent tant les aspects strictement
conomiques que la gestion tatique, la lgislation du travail, la proprit intellectuelle, lenvironnement, les
ressources naturelles et nergtiques, la sant et lducation. De pseudo ngociations ne permettent aux pays
latinos que dintroduire quelques amendements, sans aucune concession de Washington sur lessentiel et au
seul bnfice de ses intrts. LEMOINE, Maurice. LIGNES DE FRACTURE EN AMRIQUE LATINE. Le Monde
Diplomatique, julho de 2005.
191
O pluralismo jurdico permite superar a problemtica do Estado de direito ao afirmar que o Estado no tem o
monoplio da produo do direito oficial. Para o antroplogo, a limitao jurdica do Estado no pode ser oriunda
do prprio Estado, por intermdio de um direito cujo domnio ele conserva de todos os modos. No plano interno,
ela vem mesmo da sociedade, da qual se deve reconhecer que produz sistemas de direito. Pois, se o direito
estatal o nico a existir, o Estado de direito no passa de uma iluso. ROULAND, Norbert. NOS CONFINS DO
DIREITO. traduo Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo : So Paulo : Martins Fontes, 2003, pg. 174
83

preponderncia do interesse do Estado em relao ao particular, o que certamente


j se mostrou prejudicial para a evoluo poltica e social de uma nao.
No entanto, com o surgimento dos grandes conglomerados econmicos, o
modelo de poder baseado no Estado est sendo subvertido em uma nova realidade
onde o poder econmico, maior que a significncia e o porte financeiro do Estado,
traz novos desafios na construo da sociedade complexa concebida de acordo com
o modelo luhmaniano, sendo que simplesmente os desdobramentos no permitem a
reduo da complexidade como outrora concebido, levando construo de um
novo modelo.
Neste contexto, Capra se mostra bastante consistente em buscar
compreender a sociedade moderna como um modelo inerentemente complexo, com
uma nova dimenso de relaes sociais, o que explica o surgimento de algumas
respostas nova sociedade, como a proliferao de modelos de resoluo de
problemas alternativos, como a arbitragem e a busca por paradigmas diferentes do
Estado, como as organizaes no governamentais192.
A reduo da complexidade ou mesmo a multiplicao de subsistemas no
mais cabe na anlise da sociedade moderna, por esta ter quebrado todos os seus
paradigmas.
Simplesmente a sociedade busca alternativas para no retornar ao modelo
liberal clssico, observando que o papel social do Direito ganha muito mais
relevncia que outrora, por alm de regular a sociedade, combater os paradoxos
trazidos pelo processo de globalizao193.

192
Quando procuramos aplicar ao domnio social a nova compreenso da vida, deparamo-nos imediatamente
com uma multido de fenmenos regras de comportamento, valores, intenes, objetivos, estratgias, projetos
relaes de poder que no ocorrem na maior parte do mundo extra-humano, mas so essenciais para a vida
social humana. Porm, essas caractersticas diversas da realidade social humana. Porm, essas caractersticas
diversas da realidade social partilham todas de uma caracterstica bsica que nos proporciona um vnculo natural
com a viso sistmica da vida. A autoconscincia surgiu na evoluo dos nossos antepassados homindeos,
junto com a linguagem, o pensamento conceitual e o mundo social dos relacionamentos organizados e da
cultura. Conseqentemente, a compreenso da conscincia reflexiva est inextricavelmente ligada da
linguagem e do contexto social desta. Mas essa idia tambm pode ser considerada sob o ponto de vista
inverso: a compreenso da realidade social est inextricavelmente ligada da conscincia reflexiva. CAPRA,
Fritjof. CONEXES OCULTAS CINCIA PARA UMA VIDA SUSTENTVEL : So Paulo : Editora Cultrix,
2002, pg. 85
193
Um dos legados do positivismo que a sociologia levou consigo em suas primeiras dcadas de existncia foi a
atribuio de enorme importncia a uma noo estrita de causalidade social, que ligava a teoria social,
conceitualmente, fsica, e no s cincias biolgicas. Emile Durkheim que ao lado de Max Weber,
considerado um dos pioneiros da sociologia moderna identificava os fatos sociais (certas crenas ou prticas,
por exemplo) como as causas dos fenmenos sociais. Muito embora esses fatos sociais sejam evidentemente
imateriais, Durkheim insistia em que fossem tratados como objetos materiais. Na opinio dele, os fatos sociais
eram causados por outros fatos sociais de maneira anloga ao modo pelo qual operam as foras fsicas.
CAPRA, Fritjof. CONEXES OCULTAS CINCIA PARA UMA VIDA SUSTENTVEL : So Paulo : Editora
Cultrix, 2002, pg. 88
84

Busca-se uma alternativa ao processo de supervalorizao do componente


tecnolgico em detrimento do componente humano, devendo cada vez mais o
homem buscar resgatar os elementos ticos194 que pautaram a evoluo da
humanidade como um todo, sob pena de um processo de degenerao social.
Neste contexto, o papel do ordenamento jurdico , cada vez mais, no deixar
o norte tico social fenecer e ser substitudo por um sistema jurdico destinado a
tutelar a construo de estruturas econmicas e comerciais em detrimento da justia
social.

194
Kant, Dignidade Humana.
85

5 CONCLUSO

Inicialmente sempre interessante relembrar a mxima de Lavoisier195, que


trouxe entre ns o princpio da conservao da matria, que em transformao
responsvel pelo processo evolutivo que ocorre em todas as coisas.
Esse movimento de transformao transcendeu no somente os modelos
qumicos, mas tambm em outros aspectos da vida humana, significando projees
do individual para o coletivo, do poltico, do social, do nacional ao transnacional ou
mesmo supranacional, tendo igualmente repercusses para a evoluo do direito
enquanto fenmeno ligado ao social, superando os modelos at ento existentes.
A nova realidade trouxe a necessidade de uma transformao radical do
mundo jurdico, principalmente pela dinmica da evoluo do tecido social, com o
fenmeno do deslocamento do poder, a desterritorializao das relaes
econmicas com as partes profundamente ligadas e interdependentes, e em um
plano hegemnico e em um cultural de proporo mundializada.
Como grande efeito, observa-se pela primeira vez o deslocamento da esfera
poltica para a esfera econmica os elementos de poder, enfraquecendo o Estado,
at ento fiel depositrio das liberdades e dos direitos, o que, em muitos aspectos,
possibilitou a manuteno de populaes inteiras na misria, na fome, etc.
A configurao social reproduzida est produzindo o efeito de substituir os
valores sedimentados na comunidade, e estes subvertidos pelo consumo alienado, o
que em muitos aspectos trouxe igual efeito para o Direito.
No entanto, no mbito internacional interessante destacar a relevncia da
luta pelos direitos humanos, pela evoluo da democracia e busca incessante da
justia social, a despeito de, em alguns lugares serem, ainda, conceitos abstratos,
desvinculados de uma prxis social, o que coloca em descrdito o Direito e o prprio
judicirio.
Tais transformaes trouxeram a necessidade de reinveno do prprio
sistema jurdico, este influenciado por fatores sociais, trazendo uma nova realidade
para o Direito no que tange a sua funo e seu espao enquanto sistema inserido
em um organismo social.
195
No Universo nada se cria, nada se perde, tudo se transforma.
86

A noo de microcosmo do sujeito, este inserido em um macrocosmo social


subverteu o homem e seu papel social, pela multiplicao da complexidade, o que
levou ao abandono dos modelos sociais pretritos at ento aplicados.
Capra, em sua obra, alerta que o processo de mudana est em ritmo maior a
cada minuto, uma vez que os processos se multiplicam sobre si mesmos de forma
contextualizada globalmente, trazendo, como efeito imediato, a negao do
patriarcado, a efervescncia cultural, apresentando um processo de transio de
dimenso planetria, o que no deve ser avaliado de forma negativa, uma vez que
irreversvel, mas avaliado e adaptado para que represente mais um passo evolutivo
do homem.
No entanto, a despeito das transformaes relatadas, o novo convive com o
velho, este mantido como resultado da tendncia do homem em manter-se aferrado
aos seus conceitos mais vetustos.
O campo onde ocorre a cristalizao dessas contradies o Direito, por ser
nele que ocorrem as disputas mais intestinas de uma sociedade, trazendo o choque
e a contradio que fatalmente ajudam a mover a sociedade.
A despeito da descentralizao social resultante da modernidade, com um
crescimento no da autonomia do indivduo, mas de seu isolamento, uma vez que
na sociedade moderna o que cresce no a liberdade do indivduo, mas os meios
de controle sobre ele, observando-se que o mito do Estado mnimo constitui-se em
uma falcia, uma vez que se observa que embora o homem continue a lutar por seu
espao na sociedade, o Estado e o ordenamento continuam presentes em sua vida
de forma cada vez mais intensa, seja pela crescente seletivizao da sociedade,
seja pelo controle da informao, o que se d de forma cada vez mais radical.
Em outros termos, o primeiro sintoma verificado a mudana do modelo de
gesto e regulamentao dos modelos, processos, etc, trazendo a reorganizao
dos paradigmas e sistemas polticos e econmicos, o que, em termos de sistema,
traz um severo processo de readequao, mudando-se as funes dos diversos
subsistemas em prol da nova orientao orgnica.
O Direito, neste esprito, ganha a misso de forar os rinces orgnicos
reticentes a acompanhar os novos modelos de forma a propiciar a evoluo do
conjunto, de forma sempre contextualizada.
Ocorre que, para a ocorrncia do processo descrito, o sistema jurdico
necessita inclusive reinventar-se, o que implica em uma transformao de modelos e
87

mentes jurdicas, que na maior parte das vezes no esto prontos para enfrentar a
nova realidade, uma realidade plural, frtil no contexto do capitalismo, por uma nova
racionalidade e pela juno de vrios mundos at ento incomunicveis, fenmeno
trazido pela sociedade tecnolgica.
No entanto, iluso acreditar que haja homogeneizao, uma vez que se
trata de adicionar elementos novos a uma sociedade ainda em processo de
sedimentao de suas bases, o que implica em processos de aculturao,
identidade comunitria e econmica, ainda incompletos, o que pode trazer conflitos
por uma fragmentao ocasionada por fatores exgenos, o que pode ser acentuado
por um modelo de Estado inerte e impotente, por no mais poder exercer a
soberania sobre seu territrio como outrora.
Esse renascimento da soberania surge com os movimentos tnicos que
buscam, no contexto de um mundo cada vez mais padronizado, a construo de
modelos regionalizados, imbudos de localismos que proporcionaram e
proporcionam vrios conflitos de cunho religiosos, econmicos e culturais, fazendo
ressurgir, no contexto de uma Europa pacifista, guerras cruentas como a guerra na
Iugoslvia, que trouxe novamente o fantasma da perseguio tnica e dos campos
de concentrao.
Neste contexto, o indivduo passa a ser instrumento multiplicador do processo
de produo, transformando em concorrente de si mesmo, estando sempre
insatisfeito, uma vez que est inserido no plano da lgica do consumo alienado,
estimulado por uma sociedade tecnologicamente escravizante, criando um modelo
de totalitarismo tecnolgico.
No entanto, o homem enquanto ser social, tem perfeita capacidade de
transmudar e modificar a sua realidade e isso ocorre justamente por obra da
complexidade que reside no ser humano, que algo muito alm das representaes
fetichistas e limitadoras do mundo moderno, que impedem a reflexo e a
inquietao, resultantes de um mundo cada vez mais padronizado em modelos
aprisionadores do sujeito, que se v sem alternativas para combater a realidade
limitadora da sociedade, ao moldes de uma sociedade pautada no modelo taylorista,
extremamente racionalizada pelo trabalho voltado exclusivamente para o ganho
econmico, sem levar em conta as necessidades da personalidade do indivduo,
construindo um equivoco entre idia de desenvolvimento e crescimento, sendo que
o ltimo significa a mudana de status quo do indivduo, com manuteno de seu
88

equilbrio, caracterizado por uma mudana positiva em todos os parmetros


indicadores do sujeito.
No entanto, do ponto de vista sistmico, distanciando-se da viso de
Luhmann e rumando para alguns aspectos do pensamento de Capra, observa-se
que os organismos vivos e em uma escala maior, a sociedade humana organiza-se
em rede, seguindo um padro comum e global.
Esse pressuposto leva a uma nova compreenso dos fenmenos humanos e
toda a intricada rede de relaes que os cercam, podendo ser dividida, essa rede,
em diversas dimenses, que necessariamente sero complexas, uma vez que no
se pode limitar as possibilidades de evoluo de todos em um grupo.
Com ascenso do capitalismo de forma globalizada, proporcionada pela
evoluo tecnolgica acentuada que se experimentou no segundo ps-guerra,
trouxe uma radical mudana dos paradigmas de evoluo da humanidade, pela
sbita e crescente acelerao do processo de evoluo do tecido social, apesar de
que cumpre ressaltar que tal processo se deu de forma desigual e regionalizada.
Ao mesmo tempo, os movimentos baseados na conscincia ecolgica
ganham relevncia em face dos constantes e crescentes efeitos deletrios
resultantes de sculos de agresso ao meio ambiente. No entanto, cumpre observar
que o sistema econmico ainda capitaneia as relaes sociais pela obteno ao
mximo de ganhos econmicos, com precedncia sobre todos os outros aspectos
da vida humana, o que tem efeito direto sob o sistema jurdico.
O principal efeito disso o que anteriormente se colocou, um crescimento e
evoluo do homem de forma desigual, fruto de um sistema que no apia o sujeito,
mas o degenera por atrel-lo somente a um aspecto de sua existncia, que o
econmico.
No entanto, para haver uma real mudana da sociedade, necessrio que
haja mecanismos que no tenham o escopo de reduzir a complexidade, mas que
possam conviver com ela e mesmo ampar-la, em uma perspectiva de
sustentabilidade.
Essa perspectiva no campo do direito obviamente no ser construda do
nada, mas erigida a partir de um processo de conscientizao do indivduo enquanto
89

situado no seio social e sabedor de seu papel em uma perspectiva sabiamente


construda por Rawls196 em sua obra.
Por quanto, no se busca, ao contrrio de Luhmann, operar o sistema no
sentido de reduzir as complexidades, mas preparar o sujeito para aceit-las, de
forma a operar o sistema para beneficiar a sociedade e no format-la ou mesmo
pasteuriz-la em um modelo que possa interessar a um ou outro grupo social. Ou
seja, todas as atividades, ligadas aos negcios, tecnologias, costumes, religio
possam coexistir sem implicar necessariamente em esquemas de condicionamento
ou dominao.
Neste aspecto, o Direito ganha relevncia por ter como funo intrnseca
garantir o exerccio de liberdades dentro da sociedade, inclusive em uma
perspectiva de bem comum, inclusive aplicando a noo de emancipao do
indivduo.
A caracterstica da positividade do Direito s possvel na medida em que h
aceitao racional desse Direito pelo grupo social, que vai moldar a face das normas
jurdicas de acordo com suas prprias peculiaridades e aquelas que, por sua vez,
moldaro a sociedade de acordo com os valores fornecidos por ela.
As decises judiciais no podem carecer de fundamentao, por ser a
fundamentao esquema de justificao do uso do monoplio da fora pelo grupo
social contra um membro seu.
No trabalho que ora se conclui, a teoria dos sistemas foi intimamente
analisada em seus elementos de formao e confrontada com correntes tradicionais
do pensamento filosfico, observando-se que a construo do Direito como
colocada, tem profundos reflexos em sua relao com a sociedade.
O problema em relao complexidade que a sociedade extremamente
rica, dinmica e variada, o que no se pode simplesmente negar por instrumentos
redutores de complexidade.
Verifica-se hodiernamente a edio de larga legislao que, em muitos
aspectos, possui finalidade sistmica, de processar as demandas jurdicas, sem
trazer reais solues, no havendo sequer a possibilidade da ocorrncia de algo
como justia.

196
RAWLS, John. UMA TEORIA DA JUSTIA. So Paulo : Martins Fontes, 1997
90

Tal fenmeno se d pelo fato de que o sistema jurdico obrigado a trabalhar


com os efeitos das desigualdades sociais, sem, no entanto, poder lidar com suas
causas, onde, havendo uma larga escala de problemas dirios, o ordenamento
passa a distanciar-se de sua concepo inicial, deixando de solucionar os conflitos
intersubjetivos para simplesmente aplicar um mero tratamento processual sem haver
qualquer compromisso com uma soluo socialmente justa para aquele problema
levado ao judicirio.
91

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