O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

Jos Carlos de Arajo Almeida Filho

2004Jos Carlos de Arajo Almeida Filho

O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

Seminrio apresentado para a Cadeira TEORIA DO DIREITO, no Mestrado em Direito da Universidade Gama Filho - RJ

Orientador Profa. Dra. HILDA BENTES

RIO DE JANEIRO RIO DE JANEIRO - BRASIL 2004

A Niklas Luhmann; DEDICO

AGRADECIMENTOS

preciso ser grande para lecionar. Mas preciso ser maior para provocar modificaes no pensamento. Como dizia Montesquieu, no preciso fazer ler. preciso fazer pensar. Diante, pois, desta constatao, resta-me agradecer a trs Professoras, das quais orgulho-me se ser eterno estudante: Hilda Bentes, por ter proporcionado um alargamento no meu entendimento sobre Direito; Margarida Maria Lacombe Camargo, pela orientao sempre to dedicada e altrusta; e, Juliana N. Magalhes, pela belssima forma como apresenta e desmitifica Luhmann. Aos meus colegas de turma, pela companhia durante os meses de estudo. Com fraternal admirao, agradeo, em muito, a ajuda a mim prestada pelos colegas de alm-mar, Manuel David Masseno, Jos Engrcia Antunes e Paulo Ferreira da Cunha, pela inestimvel contribuio consecuo deste trabalho.

SUMRIO

AGRADECIMENTOS.......................................................................................................4 A NOVA AUTO-REFERENCIALIDADE.....................................................................19 DIREITO SOCIALMENTE DIFUSO..............................................................................28 DIREITO SEMI-AUTNOMO ......................................................................................29 AUTOPOIESIS JURDICA.............................................................................................30 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................32 ANEXOS DE TABELAS.................................................................................................33 ADENDO.........................................................................................................................34 ACRDO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA DE PORTUGAL....................34 ENTREVISTA A ISTO ................................................................................................37 ANEXOS DE FIGURAS.................................................................................................41

RESUMO

ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO. RIO DE JANEIRO: UGF, 2004. O presente trabalho tem por objetivo analisar o Direito como Sistema Autopoitico, diante da viso sociolgica de Teubner e Luhmann. Trata-se de tema novo e de grande relevncia para o estudo do Direito, sendo a base da teoria da autopoiese a Teoria dos Sistemas de Luhmann, vista, agora, sob a perspectiva de Teubner.

ABSTRACT

ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO. RIO DE JANEIRO: UGF, 2004. The present work has for objective to analyze the Right as Autopoiesys System, ahead of the sociological vision of Teubner and Luhmann. Thats a new subject and to be a great relevance for the study of the Right, being the base of the theory of autopoiese the Theory of the Systems of Luhmann, sight, now, under the perspective of Teubner.

INTRODUO

O estudo do direito como sistema autopoitico, como nos afirma Jos Engrcia Antunes1, responsvel pela traduo da obra de Gunther Teubner, dificilmente encontrar um modelo de pesquisa teortico que tenha granjeado maior repercusso interdisciplinar e haja despertado maior polmica do que a denominada teoria da autopoiesis. Segundo o autor, a teoria percorrer as mais diversas reas do conhecimento humano. A fim de definir, pois, o que venha a ser o sistema autopoitico, Antunes afirma que o mesmo constitui um sistema auto-referencial no sentido de que os respectivos elementos so produzidos e reproduzidos pelo prprio sistema graas a uma sequncia de interaco circular e fechada.2 Adotar o direito como sistema autopoitico, atravs de uma concepo sociolgica de Niklas Luhman, no repele o positivismo jurdico na Teoria Pura do Direito, de Kelsen, mas pode apontar um corte hermenutico onde os sistemas se aproximam e, ainda, onde se repelem. Joo Maurcio Adeodato3 apresenta uma comparao entre os sistemas tradicionais e os modernos, sendo estes ltimos destacados por Luhmann: Teorias pr-modernas ou tradicionais soberania divina

soberania racional

soberania popular
ANTUNES, Jos Engrcia. A Hiptese Autopoitica, in Revista Jris et de Jure, Universidade Catlica Portuguesa: Porto, 1998, pp. 1269 a 1290 2 Op.cit., p. 1276 3 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica; para uma teoria dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 55
1

legalismo Teorias modernas e contemporneas normativismo

realismo Boaventura de Sousa Santos4 aponta a importncia desta ruptura de paradigma, quando afirma:

A formulao mais ampla e mais bem articulada deste programa de investigao a concepo do direito como sistema autopoitico (Luhmann, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (org.), 1988, 1989, 1991, 1992). O direito um desses sub-sistemas, um sistema de comunicaes jurdicas que funciona com o seu prprio cdigo binrio: legal/ilegal. O direito s se regula a si prprio. O direito um ambiente que rodeia os outros sub-sistemas sociais tal como este so o meio ambiente do direito. Mas, seja quais forem as vibraes ou perturbaes que um dado sistema, em consequncia da sua interdependncia funcional ou coexistncia, possa causar noutro sistema, elas tero irrelevantes se no forem convertidas em respostas ou reaces autopoiticas. No que respeita ao direito, esta verso radical de autopoiese jurdica dada por Luhmann foi, entretanto, relativamente alterada Teubner (1989, 1991).

E ser diante desta vertente radical, de quebra de paradigma, que o presente trabalho ir se desenvolver.

4 SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crtica da Razo Indolente contra o desperdcio da experincia; 4.ed. So Paulo: Cortez Editora, 2000

, p. 159

O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO

3.1 DEFININDO AUTOPOIESE

Antes de adentrarmos na anlise do Direito como Sistema Autopoitico, segundo a viso de Teubner, modificando, radicalmente, a posio de Niklas Luhmann, necessrio conceituar autopoiese5.

AUTOPOIESIS (de Auto: a s mismo; y Poiesis: en griego, creacin, fabricacin, construccin). Literalmente, autopoiesis significa auto-organizacin. Concepto que nace en la biologia de la mano de los chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, y que designa un proceso mediante el cual un sistema (por ejemplo, una clula, un ser vivo o una organizacin) se genera a s mismo a travs de la interaccin con su medio. Un sistema autopoitico es operacionalmente cerrado y determinado estructuralmente. Caracterstica definitoria de los seres vivos. Una aplicacin del concepto, en la sociologa, esta en la teoria de sistemas de Niklas Luhmann.

Assim, ainda que em fase conceitual, importante uma pequena anlise do sistema proposto por Luhmann, j que o objeto do presente trabalho a anlise da obra de Teubner. E ser Teubner a fazer, desde o incio de sua obra, O Direito como Sistema Autopoitico, referncia teoria de Luhmann6:
O Direito retira a sua prpria validade dessa auto-referncia pura, pela qual qualquer operao jurdica reenvia para o resultado de operaes jurdicas. Significa isto que a validade do Direito no pode ser importada do exterior do sistema jurdico, mas apenas obtida a partir do seu interior. Nas palavras de LUHMANN, no existe direito fora do direito, pelo que sua relao com o sistema social, o sistema jurdico, no gera nem inputs nem outputs.

Cf. Wikpedia, Enciclopdia Virtual, obtido por meio eletrnico, em <http//:www.wikpedia.org/wiki/Autopoiesis>, acessada em 11 jun. 04. 6 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico; Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p.2
5

Analisando a teoria de Luhmann, em breves linhas traadas por Teubner, se verifica que a Teoria dos Sistemas binria e o direito existe por si, ou seja, a partir do momento em que no gera inputs nem outputs, est ele girando em torno e por si mesmo. Assim, se poder compreender que a Teoria dos Sistemas de Luhmann se desenvolve para a Teoria da Autopoiese no Direito, ainda que o sistema de Luhmann seja tratado como binrio e nos parea bem prximo dos sistemas cibernticos, quando trata de inputs e outputs. Em sua obra Sociologia do Direito, Luhmann7 assevera que o homem vive em um mundo constitudo sensorialmente, cuja relevncia no inequivocamente definida atravs do seu organismo. Desta forma o mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de possveis experincias e aes, em contraposio ao seu limitado potencial em termos de percepo, assimilao de informao, e ao atual e consciente. Assusta-nos a idia de um sistema auto-reprodutivo, ou de um mundo constitudo sensorialmente. E por esta razo a importncia de entendermos o que se entende por direito positivo. Assim se afirma porque tratamos de giros hermenuticos e uma grande preocupao que possa incutir idias de alternatividade na aplicao do direito.

3.2 DIREITO POSITIVO X POSITIVISMO CIENTFICO

H uma grande confuso quando se trata do positivismo jurdico e do positivismo filosfico. Em muitos casos, notadamente pela insero do positivismo de Augusto Comte no Brasil, trazido por Benjamin Constant, h uma certa averso ao termo positivista que chega a possuir em nosso pas uma igreja.
7

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Vol I. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro: 1983, p. 45

O Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr.8 traz bem esta idia:

O termo positivismo no , sabidamente, unvoco. Este designa tanto a doutrina de Augusto Comte, como tambm aquelas que se ligam sua doutrina ou a ela se assemelham. ... Da a luta, na segunda metade do sc. XIX, contra a teleologia nas cincias da natureza e, mais tarde, com Kelsen na Cincia do Direito; da o determinismo e a negao da liberdade da vontade.

Assim que no podemos atribuir um aspecto negativo ao direito positivo, mas entendermos a positivao do direito, nos termos apontados pelo Prof. Trcio9. Por esta razo importante apontarmos, ainda que de forma sucinta, alguns perodos histricos do direito, que caminharam ao que entendemos por Direito Positivo:

Scs. XVII e XVIII jusnaturalismo Fases do Direito Sc. XIX positivismo comteano Sc. XIX legalismo direito positivo Para o Prof. Trcio10, positivao e deciso so termos correlatos. Deciso termo que tomamos num sentido lato, que ultrapassa os limites da deciso legislativa, abarcando, tambm, entre outras, a deciso judiciria, medida que esta pode ter tambm qualidade positivante, costumeiras. A idia da positivao jurdica, que se repete hodiernamente, visava garantia dos burgueses, no movimento do Sc. XVIII e, posteriormente, se verifica a Era dos quando, por exemplo, decide sobre regras

8 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2.ed.; So Paulo, Atlas, 1980, p. 31.

10

Op.cit. p.41 Idem

Cdigos. E o tema abordado pelo Prof. portugus Paulo Ferreira da Cunha11 de grande propriedade:
Para o positivismo jurdico imperante, que acredita que o Direito o que a lei manda, e que julga que a lei pode ordenar tudo o que aprouver um ditador, ou, na melhor das hipteses, a um governo com uma maioria parlamentar, os direitos sociais no sero certamente motivo de espanto. Corresponderiam, de alguma maneira, ao meter na Constituio o programa dos partidos socialistas, ou, em geral, de esquerda, para glosar uma observao de Ripert, tal como os direitos, liberdades e garantias seriam meter na Constituio as idias dos partidos liberais.

certo, assim, que havia uma imutabilidade em termos do Direito Natural, pelos jusnaturalistas. Uma quebra de paradigma se apresenta com o positivismo jurdico do Sc. XIX e, agora, nos dizeres de Prof. Jos Engrcia Antunes12, a importncia assumida pela hiptese autopotica para NIKLAS LUHMANN foi expressa e repetidamente confessada pelo prprio autor, que, em sua obra de referncia no hesita em augurar para tal teoria o papel de responsvel por uma radical <<alterao de paradigma>> no domnio das cincias sociais em geral.

3.3 O DIREITO POSITIVO E A QUEBRA DE PARADIGMA

No nos seria possvel entender toda a sistemtica desenvolvida por Luhmann e Teubner, sem a existncia do direito positivo. Se por um lado o jusnaturalismo exacerbadamente dogmtico, no admitindo posio diversa, a normatividade pode trazer-nos idias de sistemas autoritrios. O Prof. Trcio Sampaio13 trata, pois, da idia da legalidade, como tentativa de sanar ambas as deficincias de um ponto de vista novo, sem cair na ingenuidade empiristica
11

CUNHA, Paulo Ferreira da. Miragens do Direito O Direito, as Instituies e o Politicamente Correto. Campinas: Millenium, 2003, p. 84. ANTUNES, Jos Engrcia. Revista Juris et de Jures, nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP Porto; Porto:[SI], 1998, p. 1279 13 Op.cit., p. 59
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do contratualismo do jusnaturalismo clssico, para justificar a dominao poltica e a necessidade de legitimao. E, como acrescenta o professor, a normatividade, segundo a idia legalista, esgotaria toda a gnese do direito. Desta forma, os conceitos de direito e poltica se encontram intimamente ligados, porque toda fora do direito nasce do legislador. Contudo, nem sempre o direito posto pelo legislador ser suficientemente justo ou correto. A fim de concluir esta primeira parte, transcrevemos dois textos: um sobre o positivismo clssico, filosfico e imperativo; o outro um interessante dilogo entre Sfocles e Pricles. Segundo o texto positivista, podemos compreender o desapego ao direito humano e, sem dvida alguma, choca-nos o positivismo arraigado no texto:

O "direitodohomismo" A religio dos direitos do homem trabalha precisamente neste sentido. Tem a vantagem de se basear em duas abstraes e, por consequncia, no ser responsvel perante qualquer realidade. A noo de direito s tem validade numa determinada sociedade e circunstncias histricas, geogrficas e tnicas, pois um direito necessariamente estabelecido, ou pelo menos reconhecido, por algum. A definio do Robert esclarece a questo: O que exigvel, o que permitido numa colectividade humana. Fora de uma determinada colectividade, a noo de direito perde o seu sentido. Recordemos que a declarao dos insignes antepassados se chama Declarao dos direitos do homem e do cidado. A noo de homem tambm abstracta. No h na terra um nico homem que no tenha nascido de determinados pais, no pertena a determinada raa, clima e cultura. Um aborgene australiano do sculo XX no e um grego do sculo de Pricles. Oh! Bem se v a grandeza da ideia segundo a qual os aborgenes da Austrlia e os atenienses do sculo V tm algo em comum: a natureza humana - ns, os cristos, diramos a semelhana com Deus. Adiantarei mesmo que no se trata de uma ideia, mas de uma evidncia. E tambm se v a grandeza de outra ideia, segundo a qual todos os homens devem ser tratados de uma forma que, para abreviar, qualificamos de humana. Mas isso um dever do homem: tratar os seus semelhantes como eles devem ser tratados. Fazer disto um direito pr a carroa frente dos bois. Quanto chego diante de um semforo vermelho tenho o dever de parar. Seria ridculo dizer que quem chega diante do seu semforo verde tem o direito de me ver parar diante do meu semforo vermelho. Mas no esqueamos que generalizar, isto , estender ao mundo inteiro, uma religio universal baseada em abstraces tem evidentes vantagens para o produtor de alimentos que sejam consumveis tanto pelos Aleutas como pelos Bretes. E o mesmo se dir para o desinformador vido de difundir as suas patranhas pelo mundo inteiro.14

Mas desde a Grcia Antiga a norma positivada e extrada de um tirano, no poderia ser considerada uma lei:

14

VOLKOFF, Vladimir. Pequena Histria da Desinformao. Curitiba, Vila do Prncipe: 2004

10

Diz-me, Pricles, podes ensinar-me o que uma lei? Naturalmente respondeu Pricles. Ensina-me ento, em nome dos deuses tornou Alcibades. Pois ouo elogiarem certos homens por seu respeito s leis e me parece que sem saber o que seja uma lei jamais se poderia merecer tal encmio. Se isso o que desejas saber, fcil satisfazer-te, Alcibades disse Pricles : Chama-se lei toda deliberao em virtude da qual o povo reunido decreta o que se deve fazer ou no. E que ordena ele que se faa, o bem ou o mal? O bem, rapaz, por Jpiter! e nunca o mal. E quando, em lugar do povo, , como numa oligarquia, uma reunio de algumas pessoas que decreta o que se deva fazer, como se chama isso? Tudo o que aps deliberao ordena o poder que dirige um Estado se chama lei. Mas se um tirano que governa um Estado ordena aos cidados fazer tal ou qual coisa, trata-se ainda de lei? Sim, tudo o que ordena um tirano que detm o poder se chama lei. Que ento, Pricles, a violncia e a ilegalidade? No o ato pelo qual o mais forte, em vez de persuadir o mais fraco, constrange-o a fazer o que lhe apraz? Essa a minha opinio conveio Pricles. Portanto, toda vez que, em lugar de usar da persuaso, um tirano fora os cidados por um decreto, ser ilegalidade? Assim o creio. Errei, pois, dizendo sejam leis as ordens de um tirano que no emprega a persuaso. E quando a minoria no usa da persuaso junto multido, mas abusa de seu poder para forjar decretos, chamaremos a isso violncia ou no? Tudo o que se exige de algum sem empregar a persuaso, trate-se ou no de um decreto, parece-me antes violncia que lei. E tudo o que, exercendo o poder, impuser a multido aos riscos sem o emprego da persuaso ser ainda antes violncia que lei? Bravos! Alcibades! exclamou Pricles. Ns tambm, na tua idade,

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ramos hbeis em semelhantes matrias. Tomvamo-las por tema de declaraes e argumentaes, tal como presentemente fazes comigo.15

15

PESSANHA, Jos Amrico Motta. Scrates Vida e Obra. So Paulo, Nova Cultural: 1999

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AUTOPOIESE NO DIREITO UMA QUEBRA DE PARADIGMA

As linhas que antecederam o presente captulo se fizeram necessrias a fim de entendermos a frase contida na pgina 02, da obra de Teubner16:

O Direito determina-se a ele mesmo por auto-referncia, baseando-se na sua prpria positividade.

que segundo Luhmann, citado por Teubner, no existe o direito fora do direito. Segundo as idias de Luhmann, que, de certa maneira, revolucionaram toda uma estrutura sociolgica do direito, atravs de sua Teoria dos Sistemas, ainda que haja o no direito, este ser direito. O sistema de Luhmann binrio e mescla a positividade com a negatividade, assim, por exemplo: Direito/No Direito + Mas este no direito tambm direito, uma vez que ele se auto-referencia. Teubner afirma que o Direito retira a sua prpria validade dessa auto-referncia pura, pela qual qualquer operao jurdica reenvia para o resultado de operaes jurdicas.

4.1 OS PARADOXOS DA AUTO-REFERNCIA

No nos basta um sistema hierarquizado a fim de poder aplicar o Direito. Se estamos diante de situaes que demandem aplicao dos princpios e os colocamos em determinados pontos de relevncia e importncia, nem sempre a soluo ser a melhor.
TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico; Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
16

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Lembremo-nos do texto acerca da discusso entre Pricles e Sfocles. O que , pois, este Direito hierarquizado? Imaginemos, somente para efeitos de entendimento dos paradoxos da auto-referncia, uma situao concreta nos dias de hoje. Em texto lanado no Jornal do Commercio de 13 de junho de 2004, a Desembargadora urea Pimentel Pereira trata da questo da violncia dos jovens e admite que no mais subsiste a questo da excluso social, porque estes jovens so de classe mdia alta. A partir de uma sistematizao, teremos proteo/impunidade, ou seja, um positivo e um negativo. Contudo, a proteo dada aos jovens, muitas vezes concorrer para uma impunidade. Se a Constituio prev o direito vida como sendo fundamental e, ainda, a proteo ao menor, estamos diante de situaes complexas, porque a norma maior repete-se na norma menor. Dentro de um sistema hierarquizado e normativo, como proceder diante de tamanha calamidade, se estamos diante de dois direitos garantidos constitucionalmente. No existem influxos externos (outputs), nem internos (inputs). O que existe uma crise moral que o Direito no consegue resolver a no ser diante de uma auto-referncia. Para a Desembargadora, a soluo alterar a norma jurdica e, diante deste ponto, encontraremos novamente situaes que nos levaro a crer que a positividade do Sc. XIX a nica forma de solucionar as questes havidas dentro da sociedade. Contudo, a auto-referncia poder criar problemas, ao identificar o que legal ou ilegal ou, ainda, ou que ilegal e legal. Criaramos um sistema legal/ilegal/legal. Esta autoreferncia poderia acabar por coibir a fora da deciso. Sem dvida alguma, paradoxal o ensaio da Desembargadora urea Pimentel, porque diante de um sistema auto-referencial e de pensamento cartesiano, poderamos afirmar, sem qualquer medo de errar, que a crise da violncia a excluso social. Contudo, um paradoxo se pode imaginar dentro deste sistema: se h necessidade de uma incluso social, onde os parmetros de uma vida rica, com viagens etc. so a forma mais correta

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de se viver, certo, ou pelo menos dedutvel, que os pais no tenham tempo para seus filhos e, com isto, se provoca uma excluso dentro do prprio sistema. Inclui-se, em sociedade, uma imagem de perfeio e, por outro lado, exclui-se da mesma sociedade as regras comezinhas de um bem viver familiar e de toda uma idia de incluso social acaba por inserir os jovens na marginalidade.

4.1.1 GERIR O PARADOXO

Teubner identifica trs formas de se gerir o paradoxo, contrariando as idias acomodadas de que no se deve deixar de lado esta realidade. So elas: Des-construo da doutrina jurdica Elaborao de distines Transferncia do paradoxo do mundo do pensamento sobre o direito para o mundo da realidade social do direito (circularidade)

4.1.1.1 DES-CONSTRUO DA DOUTRINA JURDICA

Teubner afirma que a idia da des-construo de uma doutrina jurdica nasce de uma corrente radical americana protagonizada pelo critical legal studies movement. Tal corrente tambm adotada na Inglaterra. Segundo Teubner17, o seu ponto de partida a descoberta, no seio da doutrina do contrato, das contradies entre aspectos formais e substanciais, bem como entre individualismo e altrusmo; dos aspectos desintegradores e das instabilidades inerentes a um direito poltico-finalisticamente instrumentalizado, prprio do moderno EstadoProvidncia; ou, enfim, da verificao da circunstncia paradoxal de que cada regra

17

Op.cit. p.11

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conhece a sua contra-regra e de que a proposio da doutrina jurdica pode, partindose da prpria doutrina, conhecer proposio exactamente oposta. Contudo, trata-se de posio to acirradamente dogmtica quanto o prprio positivismo imutvel. E a idia por Sfocles, em debate entre Antgona e Cron, traduz a utilizao do cdigo jurdico ao prprio cdigo jurdico. Teubner reproduz o paradoxo:

Cron: flagrantemente minha lei? Antgona:

Desafias to

Naturalmente! Pois que no foi Zeus quem a promulgou, nem encontrars tal lei imposta pela Justia aos homens. Nunca acreditei que os teus ditos tivessem fora tal que pudessem anular as leis do cu, as quais, no escritas nem proclamadas, tm uma durao eterna e uma origem para alm do nascimento do homem.

Depreende-se uma severa discusso entre o jusnaturalismo e o direito posto. No se pode atribuir, dentro das antinomias havidas no Direito, como forma de repelir a uma ou outra norma, em uma total des-construo dele mesmo. O Direito no admite, assim, esta des-construo ou uma re-construo. Admitindo as idias de Luhmann, o sistema auto-referencial e, assim, se poder, frente, finalmente, compreender o Direito como sistema autopoitico.

4.1.2 ELABORAR DISTINES

No se apresenta de todo correta a idia de uma criao elaborativa de distines, uma vez ser o direito envolto em suas antinomias e, assim, no se chegaria a concluses. Ao citar Hart, Teubner afirma que embora tal tcnica contenha uma clara referncia teoria dos tipos, acentue-se que existem outras solues que perseguem o mesmo objectivo de evitar o paradoxo da auto-referncia no direito.

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NORMAS SUPERIORES

+ SISTEMA JURDICO

NORMAS INFERIORES

NORMAS INFERIORES

Analisando o quadro acima, a fim de entendermos uma auto-referncia no sistema, certamente se chegaria concluso que novas antinomias seriam geradas dentro do prprio sistema. No basta, apenas, atribuir normas maiores ou menores, em um sistema hierarquizado. A concluso seria a prpria antinomia criada dentro do sistema. Como diria Jos Engrcia Antunes, ao final de seu artigo publicado na Revista de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, resta-nos afirmar ou perguntar: Pouco? Sem dvida. Mas honestamente no vemos o que possa existir mais.

4.1.3 TRANSFERNCIA DO PARADOXO DO MUNDO DO PENSAMENTO SOBRE O DIREITO PARA O MUNDO DA REALIDADE SOCIAL DO DIREITO (CIRCULARIDADE)

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O direito se encontra auto-referenciado, ou seja, existe dependendo de uma circularidade, notadamente na praxis jurdica. Trata-se de aes, normas, processos, identidades etc. Quando analisamos o direito sob este prisma, no podemos deixar de pensar, notadamente no Brasil, na questo da smula vinculante que se pretende instalar. Se certo que o sistema processual brasileiro j se encontra provido de uma smula impeditiva, a exemplo do art. 557 do CPC, estaremos diante de um sistema totalmente impeditivo de circularidade. A norma contida no art. 126 do CPC, que se apresenta de grande importncia no cenrio jurdico, pereceria diante de uma vinculao a decises anteriormente proferidas. Inexistncia de circularidade, certamente, implicar em cerceamento do prprio Direito. prefervel deixar a pergunta, sem pretender responde-la de forma categrica, posto que o trabalho, sem dvida alguma, conduzir sua prpria resposta.

4.2 PARADOXOS REAIS E MORFOGNESE ATRAVS DE VALORES PRPRIOS

Segundo Teubner exatamente neste tpico que se pode entender a riqueza da autoreferncia e da autopoiesis. Trata-se de descobrir lacunas ou espaos em branco` no mapa dos fenmenos sociais e jurdicos, atravs da identificao das relaes circulares internas do direito e da sociedade, bem como do estudo das respectivas interaces externas, afirma Teubner18. Novamente importante trazer baila o art. 12619 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, a fim de entendermos como o sistema pode ser bem aplicado em nosso
Op.cit., p. 21. Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.
18 19

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direito. Neste ponto, ao contrrio do que muitos possam imaginar, o Direito Processual mais aberto que o direito material. E ser ele quem ir aplicar os princpios gerais do direito. Ainda que de difcil definio, conforme afirma Jean-Louis Bergel20, possvel estabelecer um quadro sistemtico, ainda que diante de uma concepo hierrquica no direito francs21:
Constituio e texto com valor constitucional (Constituio e Prembulo e normas s quais ele remete, leis orgnicas) Tratados e acordos internacionais Leis e textos com valor legislativo (leis ordinrias; decretos ratificados art. 38; decises art. 16 em matria legislativa) Regulamentaes princpios fundamentais princpios e regras com valor constitucional

princpios gerais simples Costume e Jurisprudncia

Segundo Teubner diversos j so os mtodos e tentativas existentes em nosso sistema para trabalhar os paradoxos, como a hermenutica e, na Teoria do Direito, anlise da estrutura auto-referencial das normas jurdicas (Hart e Ross) e, inversamente, a metodologia do direito e a argumentao jurdica. Assim, a teoria da autopoiese analisa todos estes fenmenos como meras ilustraes e oferece uma anlise de solues da prtica jurdica para o problema da indeterminao do direito, conjugando-se os seguintes elementos: Auto-referncia Paradoxo Indeterminao Estabilidade de valores prprios

20 21

BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Malheiros, 2004 Op.cit. p.130.

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A teoria apresenta por Teubner sempre nos conduzir idia da concepo de Luhmann, acerca de sua Teoria dos Sistemas, onde o que impera o sistema binrio, ou atribuir positivo e negativo. Desta forma, o sistema jurdico se constri a si mesmo, sendo auto-referencial. Contudo, conforme assevera Teubner22, a auto-referencialidade conduz a paradoxos e a chave para a soluo dos paradoxos ser exatamente a desparadoxizao dos paradoxos. A proposta de Luhmann, pois, reinterpretar os paradoxos atravs de ocultao e neutralizao dos mesmos. Para Teubner no se apresenta esta concepo como sendo a mais coerente, posto que o que se oculta ou neutraliza, est sempre latente: a hierarquia das fontes do direito, cujo cume permanece escondido na penumbra do direito natural, ou divino, constitui, de resto, um bom smbolo desta latncia: escondida embora por momentos, a auto-referncia no deixar jamais de ameaar com sua apario.23

A NOVA AUTO-REFERENCIALIDADE

4.3 SISTEMAS FECHADOS, AUTOPOITICOS

SISTEMAS

ABERTOS,

SISTEMAS

O Direito no pode ser visto como algo imutvel e, por esta razo, a partir do momento em que se admite o sistema autopoitico, se pode conceber uma interao dos sistemas.

22 23

Op.cit.p. 24 Idem, p. 26

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Assim, quanto mais flexvel se apresentar o sistema, mais fcil ser sua adaptao. Assim tambm podemos afirmar que o meio, notadamente o sistema poltico, recebe influncia direta do direito. Segundo Teubner24, a distino crucial entre sistema e meio envolvente que constitui a caracterstica central dos sistemas abertos (o que encontra uma rplica, no seio destes mesmos, no fenmeno da auto-diferenciao sistmica) conduz-no a centrar a ateno sobre conceitos tais como relao input-output, capacidade de adaptao sistmica ao respectivo meio envolvente, restabelecimento do equilbrio sistmico atravs da interveno regulatria, e organizao racional e finalisticamente orientada. Racionalidade finalstica, interveno, organizao, adaptao, manuteno do equilbrio sistmico constituem conceitos-chave de estratgias polticas intervencionistas, endereadas a produzir alteraes especficas em vrios domnios sociais servindo-se do direito. A afirmao acima exposta apresenta de forma clara um sistema aberto, onde diversas variantes e condies externas influenciaro o direito e nem sempre da melhor forma. O poder econmico poderia, de certo, interferir no direito. A este respeito, Luhmann trataria da questo heterrquica, onde os sistemas so iguais, inexistindo sobreposio entre eles poltico, jurdico, econmico etc. A abertura dos sistemas, sem dvida alguma, se apresenta suscetvel a interaes outras que no as do prprio direito, ao passo em que, apesar de se entender os sistemas fechados como uma forma ultrapassada, a teoria da autopoiese passa a ser de grande interesse, valendo-se da auto-organizao, ou seja, sem inputs ou outputs. A dinmica do sistema autopoitico, pois, circular e pressupe, diante de sua complexidade e auto-referencialidade, que h possibilidade de modificao interna e sistmica. A idia, assim, conduz a uma questo de fundo complexa, mas de grande alcance. Somente em sistemas internos se poder entender seu funcionamento e, com isto, a
24

Op.cit. p.29

21

possibilidade de auto-referncia para se estabilizar. A questo, ento, em torno do sistema autopoitico, assim como funciona com as clulas, a capacidade autoreprodutiva atravs de sua prpria referncia.

4.4 O FENMENO DA AUTO-REFERNCIA: A GALXIA AUTO

A idia de auto-referncia no pode ser confundida com a prpria idia de autopoiesis. Os termos, diante da idia de um sistema fechado, geralmente se confundem, mas necessria uma distino, porque os prprios descobridores do sistema biolgico da autopoiese Maturana e Varella segundo Teubner, muitas vezes se confundem quanto preciso conceitual. Vejamos, pois, as formas auto no sistema: auto-organizao auto-produo auto-subsistncia auto-referencialidade 4.4.1.1 Sistema auto-organizado O sistema ser auto-organizado quando seus elementos possurem uma caracterstica tal que lhes permita, espontaneamente, criar e assumir um determinado estado de ordem.25 4.4.1.2 Sistema auto-produtivo A auto-produo sistmica resulta da articulao cclica dos processos de autoorganizao entre si.26

25 26

TEUBNER, p. 37 Idem

22

4.4.1.3 Sistema auto-subsistente A auto-subsistncia (enquanto preservao da identidade do sistema, manuteno dos seus limites e fonte energtica) deve ser adicionada auto-produo, de molde que a autopoiesis de um sistema (no sentido de auto-reproduo dos elementos sistmicos usado por MATURANA) se torne possvel27. H, pois, auto-subsistncia quando os elementos interagem de forma cclica, mas no se auto-reproduzem.

4.4.1.4 Sistema auto-referencial

Segundo Teubner, nem mesmo Luhmann conseguiu fazer uma distino clara acerca dos sistemas descritos nos pargrafos anteriores. Sem dvida, se analisarmos a questo da autopoiese, como forma de auto-circularidade e, por esta razo, tendente a no permitir inputs ou outputs, toda uma dissociao dos mais diversos sistemas fica sobremaneira difcil de se entender. Para Teubner ser, exatamente, na auto-referncia que se conseguir um conceito mais geral e abrangente. E, ainda, o sistema poder ser auto-referencial sem que se adote qualquer dos outros sistemas e, ainda, a prpria autopoiese. Mister analisarmos as Dimenses da Auto-Referncia.

4.5 DIMENSES DA AUTO-REFERNCIA

A fim de simplificar a apresentao deste trabalho, que no pretende esgotar o tema, apresentaremos, segundo as concepes de Teubner, as dimenses da auto-referncia, conforme descritas em sua obra.

27

Ibidem, p. 37

23

4.5.1.1 AUTO-OBSERVAO

A partir do momento em que o sistema passa a influenciar suas prprias operaes e no apenas repeti-las, se est diante de um sistema de auto-observao.

4.5.1.2 AUTO-DESCRIO

Ocorrer exatamente na medida em que o sistema de auto-observao adquirir continuidade temporal como base da criao de uma ordem sistmica. Na auto-descrio o que se produzir um efeito secundrio, ou seja, no se est diante de uma produo do direito, mas das operaes que dele resultam.

4.5.1.3 AUTO-ORGANIZAO Trata-se da auto-estruturao do sistema. Ou melhor, o sistema tem condies de se estruturar espontaneamente. Inexiste input, posto que sua organizao se d internamente. A partir do momento em que se misturam os sistemas da auto-regulao com autodescrio, o sistema passa a ser auto-reflexivo.

4.5.2 AUTO-PRODUO

Segundo Teubner, um sistema diz-se auto-produzido quando produz os seus prprios elementos. A idia de auto-produo, notadamente no campo do direito, faz com que muitos socilogos afastem a idia do sistema autopoitico, porque se apresenta difcil

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conceituar um sistema auto-produtivo no direito quando ele pode sofrer influncias das mais diversas, como polticas, econmicas etc. Desta forma, a se entender o sistema autopoitico e, neste ponto, residem grandes crticas, a auto-produo e, posteriormente, o sistema como um todo, receberia influncias externas. Contudo, essas influncias no repelem a teoria, mas nela se inclui, pela forma como o direito trata cada um destes fatores, ou seja, o direito abrange todas as questes que o envolvem e as influncias nada mais so do que repercusso dentro do sistema. Assim, conjugando-se auto-produo, de todos os componentes do sistema, automanuteno dos ciclos de auto-produo atravs de uma articulao hipercclica e autodescrio como regulao da auto-reproduo, teremos um conceito de autopoiesis completo.

4.6 O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOITICO?

4.7 O DIREITO COMO SISTEMA CRTICAS HABITUAIS

AUTOPOITICO:

ALGUMAS

Teubner28 afirma que o Direito constitui um sistema autopoitico de segundo grau, autonomizando-se em face da sociedade, enquanto sistema autopoitico de primeiro grau, graas constituio auto-referencial dos seus prprios componentes sistmicos e articulao de um hiperciclo. Contudo, h crticas desde a no aceitao total da teoria como a viso ctica dos prprios criadores do sistema na biologia.

28

p.53

25

Sem dvida, desde que se entenda a criao da teoria dentro das cincias biolgicas, no Direito no se poderia aceitar um sistema isento de interferncias externas. A mesma crtica feita por alguns socilogos do Direito. E a grande crtica que se faz em torno do sistema autopoitico no Direito em no admiti-lo como um sistema fechado, mas aberto e, portanto, como dito, sujeito aos inputs. O que se pode afirmar que o Direito, como afirma Teubner ao incio de seu captulo sobre o Direito como Sistema Autopitico, no restam dvidas de que seja assim mesmo. H uma hipercircularidade, ou seja, o Direito atua como em hiperciclo. Desta forma, deixando de lado as diferenas naturais entre a biologia e o Direito, indubitvel que o Direito pode ser um sistema autopoitico.

4.8 A AUTOPOIESIS DO SOCIAL: CONCEPES ALTERNATIVAS

No nos cabendo transcrever os embates entre os defensores da impossibilidade de se criar um sistema autopoitico, em sua considerao hierrquica proposta por Maturana, Luhmann29 afirma que a autopoiesis social deve ser concebida como sendo independente da autopoiesis dos organismos vivos. Segundo os socilogos, os sistemas sociais podem ser considerados sistemas autopoiticos stricto sensu, j que produzem espontaneamente uma ordem. Assim sendo, no h como se admitir o sistema autopoitico no Direito como concepo alternativa, mas, efetivamente, um sistema como tal, dada a auto-reproduo e por meio das comunicaes entre os indivduos. A grande polmica ficaria com os bilogos, no aceitando a insero do sistema.

29

Apud Teubner, op.cit., p. 64

26

4.9 AUTOPOIESIS JURDICA: A AUTONOMIA DO DIREITO COMO REALIDADE GRADATIVA

No que diz respeito ao Direito, pois, sendo certo existir como sistema autopoitico, assim somente poderemos admitir se se tratar de grau superior. O sistema jurdico deve estar constitudo de seus prprios elementos. Se no se puder assim admitir, certo que estaramos diante de um Big Ben, o que seria absurdo admitir. Por esta razo, a se adotar e admitir o Direito como sistema autopoitico, devemos ter em mente que todos os liames do sistema jurdico estejam presentes e que se articulam entre si. Para Luhmann, no se pode admitir que um sistema possa ser parte uma coisa e parte outra. Assim, a autonomia do Direito se constitui de forma gradativa. Um sistema adquire, pois, auto-referencialidade quando sofre as seguintes modificaes30: maior feedback entre os seus componentes variabilidade da intensidade da articulao entre os componentes Constituio de novos componentes dentro da rede de componentes Dentro de toda sistemtica desenvolvida na teoria da autopoiese, o resultado depende, sempre da linguagem prpria do sistema. Assim, a fim de entendermos melhor o que props Luhmann, podemos admitir seu sistema binrio como as hipteses de legal/ilegal. Como admitir, por exemplo, em dias de hoje, o chamado poder paralelo do trfico? No seria, pois, um legal/ilegal, dentro de concepes entre positivo/negativo? O que existe de direito para a sociedade o no direito para a favela e, via inversa, o direito da favela ser o no direito da sociedade. Mas se analisarmos sob o enfoque do que venha a ser direito, estamos tratando, sempre, de direito.
30

Teubner, p. 67

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O Direito se autodetermina. Mas preciso que fique claro que esta autodeterminao somente se pode conceber dentro de estruturas j concebidas, onde o sistema jurdico existe, desde os atos a um sistema processual apto a julg-los.

4.10 A AUTONOMIA DO DIREITO E SEUS ESTDIOS

A fim de bem demonstrar a autonomia jurdica, independentemente das crticas sofridas, mister a transcrio do grfico como se apresenta na obra de Teubner31:

31

p. 78

28

Mister o entendimento de cada tpico acima descrito, ou seja: Direito Socialmente Difuso Direito Semi-Autnomo Direito Autopoitico
DIREITO SOCIALMENTE DIFUSO

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A concepo trazida por Teubner, em verdade, no se apresenta de fcil assimilao, porquanto no admite ele que a resoluo de conflitos possa ser confundida ou reconduzida ao direito. Assim, o direito socialmente difuso estaria inserido nas normas. Quando afirmamos que a idia de Teubner nos parece de difcil alcance porque nem mesmo a transao seria admitida como uma forma jurdica de resoluo de conflitos. luz do processo civil, notadamente nesta especialidade, sem dvida, h uma grande polmica. Contudo, admite que se possa falar em direito elementar acaso se torne imperiosa uma deciso em caso de conflitos ou que estes conflitos sejam resolvidos na base legal/ilegal (sistema binrio de Luhmann). Para Teubner a soluo dos conflitos se apresenta como forma heteroproduzida, atravs de fatores externos. Mas, a fim de entender o Direito como Sistema Autopoitico necessria a anlise de outros elementos e formas de conceber o direito, por mais que entendamos que o socialmente difuso no excluiria a idia de Direito, mesmo diante de soluo de conflitos.

DIREITO SEMI-AUTNOMO

A fim de bem entender o direito semi-autnomo, a nota de rodap constante na obra de Teubner, como traduo do Prof. Dr. Jos Engrcia Antunes, ir bem definir o que venha a ser, ou seja, o corao do sistema jurdico reside na estrutura resultante da combinao de dois tipos de normas: as normas primrias de obrigao e as normas secundrias de identificao, modificao e atribuio.32 Assim sendo, as normas secundrias constituem apenas um dos crculos autoreferenciais do sistema jurdico, no se podendo, ainda, falar em direito autopoitico.
32

P.81, em traduo da expresso adotada por Hart, in The Concept of Law

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Pode-se destacar uma idia do que se pretenda ao se fazer uma distino entre a doutrina acadmica e a praxis jurisprudencial e legislativa.
AUTOPOIESIS JURDICA

Somente se poder admitir o direito como sistema autopoitico a partir do momento em que haja referncias operacionais jurdicas endgenas. Assim, Teubner admite um moderno positivismo, onde a prpria sistemtica do common law, do direito anglo-saxo, poder ser compreendido como autopoitico, porque gerado dentro do prprio sistema. A fim de compreendermos o que se pretende afirmar, prudente esclarecer que o ato jurdico deve ser constitutivo e no apenas declaratrio. Analisando o quadro apresentado anteriormente, se poder concluir que o sistema autopoitico somente ser concebido como tal a partir do momento em que haja uma perfeita interao entre as formas jurdicas e sociais, se auto-produzindo e sem interaes externas.

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CONCLUSES

Antes de concluirmos o presente trabalho, importante destacar que esta idia da autopoiese no abandona o indivduo. E se assim se admitisse, estaramos distante de um sistema calcado em idias de sociologia do direito. Conforme afirmaria Teubner em sua obra, aqui resumida e comentada, pelo menos em seus trs primeiros captulos, a autopoiese trar ao indivduo uma nova realidade. importante que repensemos o Direito e que criemos quebras de paradigmas. As quebras de paradigmas, contudo, sero sempre pelo menos diante de uma inovao e vista superficialmente difceis de serem assimiladas, ou, ainda, aceitas. A idia da autopoiese implicaria, sob uma viso holstica do Direito, em uma fonte inesgotvel de riqueza jurdica, mas no podemos deixar de lado a certeza de que o prprio sistema no impulsiona gerao de conflitos e, estes, por sua vez, devero ser solucionados. Diante de toda uma construo autopoitica, teremos a certeza, pelo menos terica, da impossibilidade de aplicao de uma smula vinculante em nosso sistema judicial, como ora se apresenta, diante das reformas do Judicirio. A autopoiese no admite o sistema estanque, mas em constante modificao. E que esta modificao provoque, ao menos, pensamentos a fim de construirmos uma sociedade justa. Esta a idia de qualquer jurista.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica; para uma teoria dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. ANTUNES, Jos Engrcia. Revista Juris et de Jures, nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP - Porto; Porto:[SI], 1998. BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Malheiros, 2004 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1999. BOUCAULT, Carlos E. de Abreu et al. Hermenutica Plural; So Paulo: Martins Fontes, 2002. CUNHA, Paulo Ferreira da. Miragens do Direito O Direito, as Instituies e o Politicamente Correto. Campinas: Millenium, 2003. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2.ed.; So Paulo, Atlas, 1980. GOYARD-FABRE, Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurdica. So Paulo, Malheiros Editores: 2004 GURVITCH, Georges. Elementos de Sociologa Jurdica. Granada, Comares: 2002 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Vols. I e II. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro: 1983 _________________. El Derecho de la Sociedad. Mxico, Universidad Iberoamericana: [S.I.] PESSANHA, Jos Amrico Motta. Scrates Vida e Obra. So Paulo, Nova Cultural: 1999 RODRIGUES M., Dario and TORRES N., Xavier. Autopoiesis, the unity of a difference: Luhmann and Maturana. Sociologias, Jan/June 2003, no. 9, p. 106-140. ISSN 15154522 SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crtica da Razo Indolente contra o desperdcio da experincia; 4.ed. So Paulo: Cortez Editora, 2000 TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico; Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. VOLKOFF, Vladimir. Pequena Histria da Desinformao. Curitiba, Vila do Prncipe: 2004

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ANEXOS DE TABELAS

AGRADECIMENTOS.......................................................................................................4 A NOVA AUTO-REFERENCIALIDADE.....................................................................19 DIREITO SOCIALMENTE DIFUSO..............................................................................28 DIREITO SEMI-AUTNOMO ......................................................................................29 AUTOPOIESIS JURDICA.............................................................................................30 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................32 ANEXOS DE TABELAS.................................................................................................33 ADENDO.........................................................................................................................34 ACRDO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA DE PORTUGAL....................34 ENTREVISTA A ISTO ................................................................................................37 ANEXOS DE FIGURAS.................................................................................................41 FIGURA 1 - Imagem obtida na Internet, relacionada aos sistemas cibernticos..............42 FIGURA 2 - Concepo Autopoitica..............................................................................43 FIGURA 3 - Simbolizao da Autopoiese........................................................................44

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ADENDO

ACRDO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA DE PORTUGAL

Acrdos STJ Processo: N Convencional: Relator: Descritores:

[Moldura1] JSTJ00013283 MANSO PRETO CONSTITUCIONALIDADE REFORMA DA DECISO INTEGRAO DAS LACUNAS DA LEI PODERES DA RELAO MATERIA DE FACTO TRIBUNAL COLECTIVO N do Documento: SJ199201220414193 Data do Acordo: 22/01/92 Votao: UNANIMIDADE Referncia de BMJ N413 ANO1992 PAG119 Publicao: Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL. Deciso: REFORMADO O ACORDO. rea Temtica: DIR PROC PENAL - RECURSOS. DIR CONST - DIR FUND. Legislao CONST82 ART32 N1. Nacional: CPP29 ART665. Jurisprudncia ASS STJ DE 1934/06/29. Nacional:

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia

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Sumrio :

I - Quando o Tribunal Constitucional discorda do juizo de constitucionalidade de uma norma emitido pelo Supremo Tribunal de Justia e revoga o acordo por este proferido, compete ao Supremo julgar novamente e de direito, determinando, interpretando e aplicando a norma juridica pertinente - norma que no sofra da inconstitucionalidade reconhecida pelo Tribunal Constitucional (ou de qualquer outra). II - Tendo o Tribunal Constitucional decidido que o artigo 665 do Codigo de Processo Penal de 1929, na interpretao que lhe foi dada pelo Assento de 29 de Junho de 1934, e inconstitucional por no constituir garantia suficiente dos direitos da defesa a que alude o n. 1 do artigo 32 da Constituio, e entendendo o Supremo Tribunal de Justia, ao reformar a deciso, que o referido artigo, mesmo sem a sobreposio daquele Assento, e inconstitucional, cabe-lhe a ele proprio determinar a norma juridica aplicavel, criando-a, para integrar a lacuna, se for caso disso, como se houvesse de legislar dentro do espirito do sistema (n. 3 do artigo 10 do Codigo Civil). III - Aqui, o sistema que interessa e fundamentalmente constituido pelos principios da chamada "constituio processual criminal" contidos no artigo 32 da Constituio da Republica, pelas normas pertinentes do Codigo de Processo Penal de 1929 e do novo Codigo de Processo Penal de 1987.

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Deciso Integral:

TextoAcordam no Supremo Tribunal de Justia I - O Tribunal Constitucional, pelo acordo de folhas 825829, deu provimento ao recurso interposto pelo reu A do acordo deste Supremo, a folhas 754 e seguintes, em obediencia ao acordo daquele mesmo Tribunal, tirado em plenario (Acordo n . 340/90, D.R., I serie, de 19 de Maro de 1991), que entendeu que o artigo 665 do Codigo de Processo Penal de 1929, na interpretao que lhe foi dada pelo Assento do Supremo Tribunal de Justia de 29 de Junho de 1934, e inconstitucional por no constituir garantia suficiente dos direitos da defesa a que alude o n. 1 do artigo 32 da Constituio, sendo certo que a prova produzida perante o tribunal colectivo no e reduzida a escrito (artigo 466) e as respostas aos quesitos no so fundamentadas (artigo 469). Em consequencia, o Tribunal Constitucional revogou o acordo deste Supremo para ser reformado de acordo com o Juizo que proferiu sobre a questo da inconstitucionalidade. II - Conhecendo e decidindo: 1 - O artigo 665 do Codigo de Processo Penal, aprovado pelo Decreto n. 16489, de 15 de Fevereiro de 1929, dizia na sua redaco originaria: "As Relaes conhecero de facto e de direito nas causas que julguem em 1 instancia e nos recursos interpostos das decises proferidas pelos juizes de 1 instancia, e conhecero so de direito nos recursos interpostos das decises finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que intervenha o juri, salvo o disposto no artigo 517. Em 1931, por efeito do Decreto n. 20147, de 1 de Agosto de 1931, a redaco do artigo passou a ser a seguinte: "As Relaes conhecero de facto e de direito nas causas que julguem em 1 instancia, nos recursos interpostos das decises proferidas pelos juizes de 1 instancia, das decises finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos processos em que intervenha o juri, baseando-se para isso, nos dois ultimos casos, nos documentos, respostas aos quesitos e em quaisquer outros elementos constantes dos autos". Tendo surgido duvidas no seio da jurisprudencia sobre o ambito dos poderes das Relaes quanto a apreciao da materia de facto acolhida nas decises dos tribunais colectivos, veio a ser proferido o Assento de 29 de Junho de 1934, nos seguintes termos:

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ENTREVISTA A ISTO
David Diniz Dantas

A humanizao da Justia
Juiz federal inova com decises baseadas nas condies sociais, e no apenas no que diz o texto das leis: S princpios no so suficientes
Luiza Pastor e Mrio Chimanovitch

Uma verdadeira revoluo, ainda silenciosa, vem sendo alimentada na Justia Federal. Um dos expoentes desse movimento o juiz David Diniz Dantas, de Ribeiro Preto, 47 anos, que tem dedicado seu tempo a fazer o que o comum dos mortais nunca imaginou ser possvel: tornar a Justia mais humana. Os que esto acostumados inevitabilidade do ditado dura lex sed lex (a lei dura, mas a lei, em latim), hoje respiram aliviados com decises que estabeleceram uma nova viso do que deve ser a Justia: uma defensora dos princpios morais que a Constituio e o bom senso determinaram como parmetros para a vida. Um exemplo do tipo de sentena do juiz aconteceu com M, menina de um ano e meio, que sofre de doena rarssima e que, sem um remdio importado no disponvel na rede pblica, morreria. Pelo que estabelece a lei, a criana no teria direito ao medicamento gratuito mas deciso da Justia Federal a contemplou com o que, em essncia, foi considerado direito vida. Uma deciso que, no seu parecer, incluiu a subjetivssima declarao do juiz Dantas, de que a demanda fazia partir o corao. Nada mais distante do positivismo e da tradio iluminista que norteiam a aplicao das leis no Brasil desde o sculo XIX. Outro caso, foi o do funcionrio do extinto Instituto Brasileiro do Caf (IBC) em Beirute, que teve sua casa destruda por uma bomba na guerra civil do Lbano. Pela lei brasileira, por no se tratar de ato sofrido em territrio nacional, o funcionrio no teria direito a indenizao. Invocado o princpio da solidariedade, obrigou-se a Unio a pagar pelos danos. Afinal, se o Pas se beneficiava dos frutos do trabalho do funcionrio tambm deveria ser solidrio com ele nos prejuzos. Dantas deu entrevista a ISTO na semana em que lanava o livro Interpretao constitucional no ps-positivismo. ISTO Como foi que o sr. comeou a julgar dentro dessa tica mais humanista? David Diniz Dantas A partir da constatao da insuficincia de um modelo que a perspectiva positivista, formalista. Vemos diariamente insuficincias da lei na sua literalidade para solucionar os casos judiciais. Casos rotineiros, como os da Previdncia Social, de aes de simples despejo, para as quais o texto da lei d soluo inadequada se levarmos em conta as concepes de Justia que se tem na sociedade. Como o despejo de um senhor de 90 anos de idade. Realmente, ele no pagara o aluguel, e todos os requisitos legais para ele ser despejado estavam presentes. Mas pergunta-se: ser que o juiz precisa mesmo determinar o despejo? Temos princpios morais que protegem esse senhor, que so a proteo ao idoso, o direito moradia. Portanto, o julgador pode analisar essa questo luz desses princpios morais para fazer um julgamento que tenha muito maior poder de persuaso e aceitao pela sociedade do que a aplicao do rigor.

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ISTO H mais magistrados tomando decises com base nesses princpios? Seria uma tendncia? Dantas Eu no diria que tendncia, mas sim uma verdadeira necessidade atual, de o Direito, a Justia, o Judicirio responderem a questes de complexidade social. Temos uma complexidade social que no se adequa ao nosso sistema de leis estratificado. Os casos no conseguem receber uma deciso social adequada. Ento, ocorre que os juzes federais, que so os que aplicam eminentemente a Constituio que incorpora princpios morais, como o de igualdade, de solidariedade, etc , tendem a encarar os casos sob o aspecto principiolgico. ISTO E qual a diferena entre o princpio e a regra escrita? Dantas A regra, o texto da lei, por exemplo, diz que o limite mnimo de idade para a aposentadoria 65 anos, mas o demandante tem 59 anos, ento ele no tem direito. J o princpio permite fazer essa ponderao, um balanceamento da situao luz dos princpios, em oposio norma do tudo ou nada da lei. Tenho um arsenal argumentativo muito maior com os princpios. Os juzes federais so os que atualmente mais tm usado essas possibilidades de completar o direito com amplitude. ISTO Como as instncias superiores recebem essas decises? Dantas Esto sendo aceitas. Vrias decises embasadas em princpios morais tm sido acatadas e o prprio Supremo Tribunal Federal (STF) se mostra sensvel a isso. Hoje, inclusive, h uma experincia pioneira na Escola de Magistratura Federal aqui de So Paulo, que o curso de filosofia para juzes. O tema do curso o melhor possvel: Justia. Segundo um autor americano, a filosofia o prlogo de todas as decises judiciais. Por mais singela que uma deciso judicial seja, h uma concepo filosfica por trs dela. Seja uma concepo conservadora, formalista, seja uma concepo progressista, democrtica que vai ser apresentada. Enfim, sem uma concepo filosfica no temos decises judiciais efetivamente justas. ISTO Por que a filosofia? Dantas Porque ela me permite discutir o que importante no caso que tenho diante de mim. O que o Direito exige de mim nesse caso? Eu no tenho que saber, para julgar, s o que o texto da lei estabelece, mas algo acima disso: o que o Direito exige? O caso que eu tenho de julgar precisa corresponder a uma concepo de justia minha, subjetiva, individual, ser algo que a sociedade olhe e compreenda. ISTO Nos 20 anos de magistratura que o sr. tem, o que o despertou para esse enfoque? Dantas As injustias da lei. Casos como aquele em que a lei diz que para a pessoa ter um benefcio previdencirio tem que ter ou mais de 65 anos de idade ou ser invlido. Houve o caso de uma pessoa que sempre trabalhou no campo, desde os sete anos, sem carteira assinada, e que aos 59 anos veio requerer a aposentadoria. Era tecnicamente idoso, visivelmente idoso, e o princpio que devia estar por trs da deciso a proteo ao idoso. Ora, se eu aplicasse a lei, julgaria improcedente o pedido de um homem de 60 anos, que aparentava mais de 80 e vivia da penso da me, de 94. A lei me impede de julgar esses casos com justia. Casos como o do ancio ameaado de despejo, mostraram a insuficincia e a incompletude do modelo legal. Tudo isso nos leva concluso de que as pessoas tm direitos morais que precisam ser considerados pelos nossos governos. ISTO Mas os governos sempre dizem que tm as mos atadas pelas leis... Dantas Mas se os governos no consideram os direitos morais das pessoas, os juzes federais, sobretudo, tm o dever de reconhec-los. Isso leva a duas situaes na hora de aplicar os direitos morais: uma situao em que eu no tenho a lei, ou em que a soluo que a lei mostra vai se chocar com algumas idias de justia, como solidariedade, proteo aos pobres ou desigualdade social.

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ISTO O sr. j julgou algum caso na rea criminal? Dantas Sim. Uma professora da Universidade de So Paulo acusada de falsidade ideolgica. Ela no poderia ter recebido uma bolsa para a qual se habilitara uma questo envolvendo a burocracia da USP, especificamente um problema no preenchimento de formulrios. Um professor da universidade encaminhou ao Ministrio Pblico Federal cpia do processo, e o Ministrio, tecnicamente, denunciou criminalmente a professora por crimes federais. A USP tratou o caso como mera questo burocrtica; o Ministrio Pblico, como uma questo legal do ponto de vista formal. O que a Justia Federal pde fazer a essa professora foi tratar seu assunto como uma questo de Justia. Porque assim que entendo o Direito. ISTO E o que aconteceu com ela? Dantas A partir da constatao de que o Direito uma mediao entre o poder e a cidadania, funcionando como amortecedor, eu absolvi a professora por falta de crime. Uma absolvio muito forte, no aquela coisa morna de falta de provas. ISTO Se a lei no resolve os problemas, no seria o caso de mudar a lei? Dantas Sempre vai ser necessrio julgar de olho nos princpios, pois a legislao no consegue acompanhar a complexidade social. Os princpios sempre vo ter que iluminar a legislao. Mesmo uma lei nova tem que se submeter aos princpios morais e constitucionais. importante ressaltar, ainda, a necessidade da legitimao poltica da Justia. ISTO O que seria essa legitimao? Dantas A idia que ns s construmos uma nao se tivermos uma comunidade de princpios. diferente da comunidade ocasional, circunstancial, em que cada um procura o bem para si mesmo e oportunamente se alia a outros. Como ns, juzes, podemos contribuir para essa comunidade de princpios? Exatamente trazendo para o discurso judicial essas questes. Assumo ento a postura de levar a srio o texto constitucional. No adianta incluir na Constituio princpios lindos de justia social, dignidade da pessoa humana, proteo aos pobres, solidariedade, se eu no os concretizo, se no os trago para o discurso judicial, se continuo aplicando o legalismo formal. medida que trago ao discurso judicial essas questes e as enfrento, e a sociedade percebe que os juzes julgam seus processos a partir de valores que ela compartilha, aumenta a legitimao poltica do Judicirio, que um poder carente, j que no foi escolhido pela maioria, democraticamente. Essa legitimao vem do exerccio, da atuao. ISTO O sr. fala muito da concepo moral. De que moral estamos falando? Dantas Quando falo na concepo do Direito conectado a uma concepo moral, me refiro no quela moral que inibe o lado ldico da sociedade, que inibe as pessoas do prazer sexual, por exemplo. Nem na moral de uma dimenso sobre-humana, formada por princpios s possveis aos santos e aos grandes heris. A moral, aqui, est ligada ao ponto de vista, ao outro, considerao de outros interesses que no os meus. Se eu tenho um caso para julgar, o ponto de vista moral me faz considerar todos os interesses relevantes naquele caso, mesmo que no sejam os meus, e s vezes nem os das partes envolvidas diretamente no processo ISTO O sr. poderia exemplificar? Dantas Vamos considerar uma questo que envolva o aborto. Ela jamais poder ser analisada exclusivamente pelo ponto de vista legal. A lei prev que crime, pronto. Ora, qual o ponto de vista moral? a necessidade de considerar a questo dentro de uma grande amplitude de interesses: o que as mulheres pensam sobre o assunto? O que os religiosos em suas diversas vises pensam? O que a Sade vai me dizer sobre isso? O ponto de vista moral exige um leque de abertura ao dilogo multidisciplinar e que no se d ao ponto de vista do Direito um locus privilegiado, de impor e dizer: a soluo essa. Isso no satisfaz. ISTO O sr. acha que essas mudanas que beneficiam a sociedade so percebidas pela populao?

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Dantas Se voc perguntar s pessoas em geral o que o prefeito deve fazer, o que o presidente pode fazer, elas vo dizer que ele podia fazer uma lei para isso, outra para melhorar aquilo, que deveria fazer mais escolas, etc. Se perguntar a elas o que os juzes devem fazer, vai pairar uma incgnita. Ningum sabe. No mximo, vo falar que a Justia deveria ser mais rpida, o que apenas funcional. ISTO Existe uma forma de acabar com esse distanciamento entre a sociedade e o Judicirio? Dantas Quando se fala em reformar o Judicirio, h propostas interessantes, de procedimentos mais rpidos e tal, mas h outro lado interessante de que pouco se fala, que sobre a natureza das decises. Precisamos de decises que faam sentido ao cidado. As pessoas em sua vida privada normalmente cumprem seus deveres, mas percebemos, principalmente em campanhas polticas, que se prometem coisas que no se cumprem. H um duplo padro tico. No momento em que ns juzes decidirmos questes por uma pauta de postura tica, por valores e teorias polticas e morais, nos aproximaremos da sociedade. Temos que ter uma Justia rpida, democrtica e com justificaes aceitas pela sociedade como razoveis. Caso contrrio, vem aquela imagem do juiz que pega a soluo em um cesto, num varal. Quando julgamos um caso como esse do ancio despejado ou do que pedia uma penso, precisamos aplicar o construtivismo tico. Ou seja: a deciso no est pronta no texto da lei, eu vou construir essa deciso. O texto da lei s meu ponto de partida. ISTO Mas essa deciso no corre o risco de ser considerada poltica? Dantas Tenho uma tese de que a Constituio a teoria moral e poltica que sustenta o texto constitucional, no um mero pedao de papel. No adianta falar em igualdade, sem uma teoria sobre o que a igualdade. Isso serve para todos os preceitos. O sustentculo da Constituio uma teoria moral e poltica, porque impe uma dinmica que se adapta questo das leis. O juiz tem que ter, sim, uma atuao poltica, mas poltica em que sentido? No no sentido partidrio, mas no de alcance das decises. Quando, num caso envolvendo a Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) e a Companhia Paulista de Fora e Luz (CPFL) sobre a abrangncia da tarifa social, concedi uma liminar, ela beneficiou milhes de pessoas que precisavam dessa tarifa social. Nesse caso, o alcance poltico dessas decises o que aparece.

"Isto " de 05 de maio

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ANEXOS DE FIGURAS

AGRADECIMENTOS.......................................................................................................4 A NOVA AUTO-REFERENCIALIDADE.....................................................................19 DIREITO SOCIALMENTE DIFUSO..............................................................................28 DIREITO SEMI-AUTNOMO ......................................................................................29 AUTOPOIESIS JURDICA.............................................................................................30 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................32 ANEXOS DE TABELAS.................................................................................................33 ADENDO.........................................................................................................................34 ACRDO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA DE PORTUGAL....................34 ENTREVISTA A ISTO ................................................................................................37 ANEXOS DE FIGURAS.................................................................................................41 FIGURA 1 - Imagem obtida na Internet, relacionada aos sistemas cibernticos..............42 FIGURA 2 - Concepo Autopoitica..............................................................................43 FIGURA 3 - Simbolizao da Autopoiese........................................................................44

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FIGURA 1 - Imagem obtida na Internet, relacionada aos sistemas cibernticos33.

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<http://www.paris.siggraph.org/ASTI2001/ASTIACTES/ACTES07/Image14.jpg>,

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FIGURA 2 - Concepo Autopoitica34

34

http://www.ulme-mini-verlag.de/reflect-Dateien/image009.jpg

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FIGURA 3 - Simbolizao da Autopoiese35

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http://www.ulme-mini-verlag.de/reflect-Dateien/image007.jpg