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FERDINAND LASSALLE X KONRAD HESSE AFINAL, QUAL A ESSNCIA DE UMA CONSTITUIO?

Rodrigo da Silva Cruz1
Resumo: A constituio uma norma supra-legal, que constitui a base de todo o ordenamento jurdico de uma nao, sendo assim, sua aplicao e eficcia constituem em fator determinante na ordem e pleno funcionamento de um Estado. Entretanto, no decorrer dos sculos, tanto no mbito jurdico, poltico e na sociedade em geral surgiram alguns questionamentos sobre qual seria realmente os fatores que condicionavam a vigncia e fora de uma constituio. No entanto no sculo XVIII surgiu um autor, Ferdinand Lassalle, que definiu a constituio como sendo a soma dos fatores reais de poder que regem uma nao, em sua obra ele ressaltou esses fatores e afirmou que sem a presena deles uma constituio no teria fora e simplesmente no passaria de uma folha de papel escrita. Alm disso, posteriormente, no sculo XIX, outro autor, Konrad Hesse, abordou o assunto, ele diferentemente de Lassalle, afirmou que a essncia de uma constituio encontra-se em sua fora normativa, ou seja, em seus aspectos jurdicos relacionados com a realidade scio-poltica de um Estado. Demonstra-se neste artigo este debate vultuoso, sobre qual seria a essncia de uma constituio. Palavras-chave: Constituio, fora normativa, aspectos sociais, eficcia. Abstract: The Constitution is a high legal norm that constitutes the basis of all the legal planning of a nation, therefore its application and effectiveness are an important factor in the order and full operation of a State. Meanwhile, during the centuries, in the legal, political and social scopes there has been some questioning about which would really be the factors that conditioned the validity and strength of a constitution. However, on the 18 th century an author came, Ferdinand Lassalle, and defined constitution as being the sum of real power factors that govern a nation, on his work he highlighted these factors and said that without their presence a constitution wouldnt have strength and would simply be no more than a sheet of written paper. Besides, after that, on the 19 th century, another author, Konrad Hesse, approached the subject, different from Lassalle, he said that the essence of a constitution is found in its normative force, meaning, in its legal aspects related with the socialpolitical reality of a State. It is shown on this article this sterling debate, about which would be the essence of a constitution. Key-words: Constitution, normative force, social aspects, effectiveness.

1 - INTRODUO

1Escola Superior de Administrao, Marketing e Comunicao Avenida Vasconcelos Costa, 270 Bairro Martins CEP: 38400-448 Uberlndia MG E-mail: rodrigosilva_cruz@yahoo.com.br

Aluno do 3 perodo do Curso de Direito da ESAMC/Uberlndia, sob orientao do Prof. Ricardo Rocha Viola.

H muito discute-se sobre qual o verdadeiro papel e fora normativa da constituio, quais os fatores e circunstncias que condicionam a criao e a efetividade de uma constituio? Destarte, a constituio a uma norma reguladora, ou seja, a base de todo o ordenamento jurdico, sendo assim, a sua eficcia e aplicao correta indubitavelmente necessria para o pleno funcionamento da ordem jurdica. De acordo com Hans Kelsen pode-se caracterizar norma com o sentido de um ato de vontade, mas preciso diferenciar estritamente este sentido do dever ser e o ato efetivo da vontade. O ato de vontade reside na esfera do ser, seu significado na esfera do dever ser. (KELSEN, 2003, p. 28) Sendo assim as possibilidades de eficcia e aplicao e tambm os limites da fora normativa da constituio resultam da correlao entre ser e dever ser. (HESSE, 1991, p. 24) Entretanto o escopo do presente trabalho analisar esses aspectos externos e internos de uma constituio, onde se encontra realmente a essncia do poder constitucional, para tanto, apiei-me em dois grandes clssicos do pensamento jurdico constitucional, Ferdinand Lassalle e Konrad Hesse. Embora ambos tenham vivido em momentos histricos e pocas diferentes seus trabalhos abrangem uma importante discusso de qual seria a essncia de uma constituio, embora, mesmo defendendo pontos de vistas diferentes. De acordo com Norberto Bobbio:
considero clssico um escritor ao qual possamos atribuir estas trs caractersticas: a) seja considerado intrprete autntico e nico de seu prprio tempo, cuja obra seja utilizada como instrumento indispensvel para compreend-lo(...) ; b) seja sempre atual de modo que cada poca,ou mesmo cada gerao,sinta a necessidade de rel-lo e ,relendo-o, reinterpret-lo(...); c)tenha construdo teoria modelo das quais nos servimos continuamente para compreender a realidade,at mesmo uma realidade diferente daquela a partir da qual as tenha derivado e qual as tenha aplicado,e que se tornaram,ao longo dos anos,verdadeiras e prprias categorias mentais. (BOBBIO, 2000, p. 130)

2 - LASSALLE: VONTADE DE PODER Nos casos extremos e desesperados, tambm o povo, ns todos, somos uma parte integrante da constituio. (LASSALLE, 2001, p. 17) Essa uma das grandes frases de Ferdinand Lassalle, advogado persistente, ativo propagandista e inflamado militante poltico e sindical (Breslau, 1825 1864), homem que se levantou ante aos abusos da monarquia do antigo regime absolutista, da Prssia (1849) em defesa dos trabalhadores. Alm disso como participante dos movimentos sindicais, foi presidente da Associao Geral dos Trabalhadores (Leipzig), entidade esta que, historicamente pode ser vista como precursora da formao social democrtica alem, contemporneo de Karl Marx, seus trabalhos tiveram uma grande importncia filosfica, dentre eles esto (A filosofia de Herclito 1858 e O legado de Fichte 1860 e jurdico: sistema de direitos adquiridos (1861) e sobre a constituio 1863). Sendo este ltimo cujo ttulo original ber die Verfa Vassung publicado em portugus com o ttulo Que uma Constituio? Foi consagrado como clssico do pensamento jurdico constitucional. Em 1862 em uma conferncia pronunciada para intelectuais e operrios da antiga Prssia, Lassalle quebrou todos os paradigmas ao afirmar que a essncia de uma constituio no estava contida meramente em seus aspectos formais e jurdicos -Uma folha de papel-para ele a constituio na verdade em si a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao. Para tanto cabe ressaltar que ele como militante socialista fez uma anlise da constituio em seus aspectos sociais, no decorrer de sua obra o autor deixa claro que o problema constitucional, no um problema jurdico, mas sim poltico, por isso, deve ser resolvido politicamente em sua raiz, ou seja, os fatores reais do poder. A partir da afirma que a constituio no deve ser vista como um todo, mas sim em fragmentos, sendo estes cada um, fatores reais do poder. Entretanto sobre o seu ponto de vista

sociolgico o autor questiona a fora normativa da constituio denominando-a de folha de papel, afirmando que as verdadeiras instituies jurdicas da carta constitucional so os fatores reais do poder.

2.1 - OS FATORES REAIS DO PODER De inicio importante entendermos o que uma constituio. Se fossemos responder essa pergunta do ponto de vista jurdico poderamos definir da seguinte forma a constituio a lei fundamental proclamada pela nao, na qual baseia-se a organizao do direito pblico do pas. (LASSALLE, 2001, p. 6) No entanto se procurssemos responder esse questionamento com base em Lassalle diramos que a constituio nada mais que a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao transcritos em uma folha de papel. Para melhor entendermos sobre esses fatores tomemos um exemplo do prprio autor: Suponhamos que em um determinado pas, as leis e regulamentos que regem este, inclusive a constituio, fossem todos publicados em uma nica grfica, vamos denomin-la de grfica nacional e todas as leis publicadas neste local fossem guardadas em varias bibliotecas espalhadas pelo territrio nacional. Entretanto em um determinado dia essa nao assolada por um grande incndio causando um caos e calamidade total e ocasionando uma grande destruio, sendo que neste incidente a grfica nacional e todas as bibliotecas so destrudas sendo assim todas as leis dessa nao extintas inclusive a constituio, a sociedade e a populao em geral encontra-se a beira do caos. Pergunta-se poderia neste contexto o povo, aproveitando-se da situao rebelar-se contra o Estado, assumindo o poder da nao, resguardando-se na ausncia da constituio? Nesse ponto encontra-se o ponto fundamental da obra de Lassalle, respondendo esta questo ele respondeu: No. Exemplificando que por mais que o pas tenha perdido a sua carta constitucional o povo no podia rebelar-se contra o Estado, pois neste momento o chefe da nao como

detentor do poder, convocaria o exrcito (foras armadas) para manter a ordem, surgindo da ento o primeiro fator real do poder. Dessa forma no exemplo acima podemos identificar claramente dois fatores reais do poder externos a constituio, o chefe da nao, e o exrcito como instrumento, que serve, para o cumprimento do poder constitucional. Sendo assim mesmo que no se tenha o documento constitucional, a folha escrita, os poderes externos a ela continuam sendo determinantes no pleno funcionamento do Estado, como podemos ver o chefe da nao a quem obedecem ao exrcito e os canhes tambm uma parte da constituio. (LASSALLE, 2001, p. 12)
Porm em um Estado alm do chefe da nao e o exrcito, existem tambm outras relaes de poder que tambm interferem nas questes sociais e econmicas, o poder social, representado pela grande indstria e pelo grande capital, e finalmente, ainda que no se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela conscincia e pela cultura gerais. (HESSE, 1991, p. 12)

Por outro lado tambm nas questes financeiras, temos os banqueiros, que funcionam muitas vezes como financiadores do governo, pois este quando,por necessidades de investir grandes quantias de dinheiro que no tem coragem de tirar do povo por meio de novos impostos ou aumento dos existentes, busca recursos nos grandes bancos, contraindo emprstimos em troca de papeis da dvida pblica. E tambm as grandes indstrias que hoje causam grandes impactos econmicos no Estado e geram empregos e ganhos para a nao, as instituies acima indicadas de acordo com Lassalle so partes da constituio e constituem fatores reais do poder. Contudo, como disse Ferdinand Lassalle, o povo tambm uma parte da constituio ou seja, em uma democracia em que a populao tem voz ativa para participar das votaes constitucionais, como era o forte desejo dele, o povo se torna um fator real do poder.

Em sntese, as relaes fticas resultantes da conjugao desses fatores constituem a fora ativa determinante das leis e das instituies na sociedade. (HESSE, 1991, p. 9) Atualmente a sociedade tem a tendncia de olhar para a constituio como um documento estritamente jurdico, mas nesse trabalho histrico o autor afirmou que a constituio no pode ser vista como um documento jurdico e tambm no pode ser vista como um s elemento, mas pode ser divida em duas partes: a constituio real que a soma desses fatores reais do poder que regem uma nao e a constituio efetiva escrita, para ele esse documento escrito (constituio) estritamente jurdico, no possui fora alguma se destitudo desses fatores. Em suma, de acordo com o autor quando podemos dizer que uma constituio escrita boa e duradoura? Quando essa constituio escrita corresponder constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder que regem o pas. (LASSALLE, 2001, p. 33)

3- KONRAD HESSE: A VONTADE DE CONSTITUIO A constituio converte-se em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucionais, no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de constituio. (HESSE, 2003, p. 19) Konrad Hesse nasceu em Konisberg em 29 de janeiro de 1919 (Prssia Oriental)foi conterrneo de Immanuel Kant, Foi professor de Direito pblico e eclesistico(emrito)da Universidade Freirbug (Alemanha).Aps a segunda Guerra Mundial retomou seus estudos de Direito na Universidade de Breslau,coincidentemente na mesma cidade em que nasceu Lassale,e terminou na Universidade de Gottingen em 1950,onde foi destacado discpulo de Rudolf Smend e aluno de Gehard Leibhoz, teve por discpulos Haberle, Hollerbach, Muller, Schineider e Fiedler.

Na rea jurdica Hesse,foi tambm magistrado do tribunal Constitucional alemo em 1975 e 1987,publicou diversas obras.A obra (A fora normativa da constituio)foi baseada em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg em 1959. (Site: papojurdico) De acordo com Hesse embora estejam implcitos na constituio os fatores reais de poder, ela tambm possui uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do estado. No universo da cincias humanas, existem algumas como a sociologia e a cincia poltica que so cincias da realidade, em que seu escopo estudar a sociedade, ou seja, as relaes fticas existente nelas, na obra de Lassalle ele fundamenta sua tese nessas relaes e d nfase na grande influencia que elas inferem na constituio, por outro lado Hesse combate essas idias afirmando que o Direito constitucional uma cincia jurdica, sendo assim, uma cincia normativa, de acordo com ele se for descartado esse carter normativo da constituio, o Direito constitucional passaria de uma cincia do dever ser para uma cincia do ser. Para o autor a constituio no deve ser considerada a parte mais fraca, e que no significa apenas um pedao de papel, como definida por Lassalle. Alm do mais, em sua tese identifica alguns pressupostos realizados que em caso de eventual confronto (constituio escrita x constituio real) permitem assegurar a sua fora normativa.

3.1 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO De inicio importante frisar que para Hesse, o significado da ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciada se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco. Nesse sentido quando se tenta compreender a essncia da constituio, em uma analise isolada, unilateral, que leve em conta um ou outro aspecto da constituio, no se tem condies de fornecer uma resposta adequada. A partir da podemos afirmar que o ordenamento jurdico prev normas de conduta e princpios fundamentais, cujo objetivo principal adequao realidade, ou seja, no podemos imaginar uma norma, sem que um comportamento social tenha inspirado a criao dessa norma.

Da mesma forma a constituio, que a norma base de todo o ordenamento jurdico, deve basear-se na realidade scio-poltica do pas. Nesse contexto Hesse afirma: a radical separao, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser e dever ser no leva a qualquer avano na nossa indagao. (HESSE, 1991, p. 14) E prossegue continuando o raciocino: a eventual nfase numa ou noutra direo leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo. (HESSE, 1991, p. 14) No entanto Hesse deixa claro que para resolver o problema da fora normativa da constituio deve se entender essa relao de reciprocidade entre norma e realidade, e ainda em achar um caminho entre o abandono norma em funo da realidade, e favorecimento de uma realidade plenamente despida de normas. Para o autor ao contrario de Lassalle, a constituio jurdica e constituio real esto em uma relao de coordenao. Elas condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente uma da outra. Entretanto para Hesse a constituio possui uma fora normativa, ainda que no de forma absoluta, mas tem significado prprio. Todavia, para sua eficcia deve-se adaptar as condies naturais, tcnicas, econmicas e sociais de um povo, ou seja, de acordo com ele: a norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente. (HESSE, 1991, p. 18) E a partir dessas noes ele nos mostra que essa adaptao das normas a realidade influencia decisivamente a conformao, o entendimento e autoridade das proposies normativas. Diante disso ele afirma
a constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm um dever ser, ela significa mais do que simples reflexes das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas a pretenso de eficcia, a constituio procura imprimir ordem e conformao a realidade poltica e social. (HESSE, 1991, p. 15)

3.2 A VONTADE DE CONSTITUIO A partir dessas proposies iniciais entraremos no ponto central da tese de Hesse. Ele afirma que a legitimao da norma depende no s de seu contedo, mas tambm da prxis constitucional, ou seja, da vontade humana. O autor preleciona da seguinte forma: se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. (HESSE, 1991, p. 19) De acordo com ele essa vontade deve estar presente na conscincia geral, mas, particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional, ou seja, independentemente da existncia das relaes fticas de poder que existem em uma nao, se existir essa vontade de conscientizao sobre a fora normativa, a constituio estar cumprindo seu papel. A constituio jurdica possui significado prprio em face da constituio real, por isso no se pode cogitar a perda de sua legitimidade, no entanto, para assegurar a fora normativa da constituio existem alguns requisitos que de acordo com Hesse so indispensveis: 1Natureza singular do presente. (HESSE, 1991, p. 20) - 2 - Praxis Constitucional. (HESSE, 1991, p. 21) 1 Natureza singular do presente: Quanto mais o contedo de uma constituio corresponder aos anseios, os elementos econmicos, sociais, poltico dominantes, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa, Hesse ainda afirma categoricamente que alem de observar essas condies, seria necessrio tambm que a constituio e seu contedo, observa-se que ele definiu de (Geistige situation), ou seja, que ela incorpore o estado espiritual de seu tempo.

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Em outras palavras que a constituio incorpore o esprito de seu povo, entendendo seus anseios e desejos, para obter a conscincia geral. 2 Prxis Constitucional: O autor tambm citou como fator decisivo na eficcia do poder normativo da constituio, a pratica constitucional, ou seja, o desejo daqueles envolvidos na vida constitucional, de partilhar essa concepo denominada vontade de constituio. Portanto quem se mostra disposto a sacrificar interesse em favor da preservao de um principio constitucional, fortalece o respeito constituio e garante um bem da vida indispensvel a essncia do estado, mormente ao estado democrtico. (HESSE, 1991, p. 22) Sendo assim para Hesse a essncia de uma constituio no esta nos fatores reais do poder que regem uma nao, mas sim, na fora normativa que lhe intrnseca.

CONCLUSO por todas essas razes e afirmaes que essa discusso no se encerra por aqui, e talvez, no tenha fim, pois, o Direito constitucional antes de ser uma cincia normativa uma cincia humana, que est em constante mutao. Agora mesmo, neste instante que nos propusemos a participar desta discusso to vultosa, podemos afirmar que em algum lugar, uma norma foi tirada do ordenamento ou foi modificada, pois, tanto o Direito como a sociedade de hoje j no so mais os mesmos de ontem e no sero os de amanh. Nesse sentido Miguel Reale preleciona:

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Da a sempre lio de um antigo brocardo: ubi societas, ubi jus (onde est a sociedade est o Direito). A recproca tambm verdadeira : ubi jus, ubi societas, no se podendo conceber qualquer atividade social desprovida de forma e garantia jurdicas ,nem qualquer regra jurdica que no se refira a sociedade. (REALE, 2003, p. 02)

Em virtude disso esses dois grandes autores buscaram, cada um deles de sua maneira, compreender qual seria a essncia de uma constituio. No entanto, Lassale afirmou que as modificaes sociais aliadas com o poder poltico so os principais fatores que garantem a eficcia de uma constituio. Entretanto, Hesse citou tambm os fatores reais do poder que regem uma nao, mas afirmou que em uma constituio esto implcitos, a fora normativa, ou seja, alm de seus aspectos externos (polticos e sociais) a norma possui primordialmente seu aspecto normativo. De acordo com Kelsen: A ordem jurdica em todo pleno coerente que responde a todos os problemas, no por ser eficaz, mas por ser vlida e aplicvel pelos tribunais. (HESSE, 1991, p. XVIII). Todavia essa fora s poder ser eficaz, se estiver presente na conscincia dos principais responsveis pelos atos constitucionais, conscincia essa que ele denominou de vontade de constituio, e ainda, que ambas, realidade e ordenamento, estejam em uma relao de reciprocidade. Sendo assim podemos afirmar que Lassale fez um analise da constituio em seu aspecto sociolgico e poltico, enquanto que Hesse analisou-a em todo o seu contexto (social, poltico, jurdico) afirmando que a constituio no poderia perder a sua legitimidade, seu carter normativo. A partir da, aps embarcarmos nessa longa jornada do saber, nesta discusso de dcadas atrs, mas que permanece altiva at os dias de hoje, poderamos em um lapso de pensamento, at imaginar como seria se hoje estivssemos presentes em uma conferncia, em que os palestrantes fossem Ferdinand Lassale e Konrad Hesse, frente a frente, e durante a palestra fosse-nos concedida a oportunidade de direcionar-lhes uma simples pergunta, tenho certeza que a pergunta seria:

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Afinal, qual a essncia de uma constituio?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Rio de Janeiro,Ed. Lumen Jris, 6 Ed. 2001. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio.Porto alegre, Ed. Sergio Antonio Fabris 1991. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo, Ed. Revista dos tribunais 3 Ed. 2003. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.So Paulo, Ed . Saraiva 27 Ed. 2002.

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BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. A filosofia poltica e as lies dos clssicos . Rio de Janeiro, Elsevier, 2000. Pg. 130. SITE: http://papojuridico.blogspot.com/, setembro 2006