Alexy Brasileira ou a Teoria da Katchanga Por George Marmelstein Lima Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar

r minha aula nomdulo de direito constitucional na Emagis. Aps as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns juzes federais que participaram do curso e, atravs deles, ouvi a seguinte anedota: Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no canto do salo principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria uma tima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele no desejaria jogar. - Temos roleta, blackjack, texas holden e o que mais lhe interessar, disse o dono do Cassino. - Nada disso me interessa, respondeu o cliente. S jogo a Katchanga. O dono do cassino perguntou para todos os crupis l presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ningum sabia que diabo de jogo era aquele. Ento, o dono do cassino teve uma idia. Disse para os melhores crupis jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as tcnicas bsicas, tentariam extrair o mximo de dinheiro possvel daquele pote do ouro. E assim foi feito. Na primeira mo, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: Katchanga! E levou todo o dinheiro que estava na mesa. Na segunda mo, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa. Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrdulos e confusos crupis.

De repente, um dos crupis teve uma idia. Seria mais rpido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribudas, o crupi rapidamente gritou com ar de superioridade: Katchanga! J ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse: Espere a. Eu tenho uma Katchanga Real!. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que a prtica jurdica brasileira adotou a partir das idias de Alexy. Como do costume brasileiro, a teoria dos princpios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui. Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy. Alexy parte de algumas premissas bsicas e necessariamente interligadas: (a) em primeiro lugar, a idia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princpios, sendo, portanto, mandamentos de otimizao que devem ser efetivados ao mximo, dentro das possibilidades fticas e jurdicas que surjam concretamente; (b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores contitucionais, freqente a ocorrncia de colises entre os princpios que, invariavelmente, acarretar restries recprocas entre essas normas (da a relativizao dos direitos fundamentais); (c) em terceiro lugar, a concluso de que, para solucionar o problema das colises de princpios, a ponderao ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) uma tcnica indispensvel; (d) por fim, mas no menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma slida e objetiva argumentao jurdica, para no ser arbitrrio e irracional. Os itens a, b e c j esto bem consolidados na mentalidade forense brasileira. Hoje, j existem diversas decises do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativizao dos direitos fundamentais, com base na percepo de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si,

j que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, h menes expressas tcnica da ponderao, demonstrando que as idias bsicas de Alexy j fazem parte do discurso judicial. O problema todo que no se costuma enfatizar adequadamente o ltimo item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparncia. Esse ponto bastante negligenciado pela prtica constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existncia da coliso de direitos fundamentais e a sua conseqente relativizao, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha. Por isso, todas as crticas que geralmente so feitas tcnica da ponderao por ser irracional, pouco transparente, arbitrria, subjetiva, antidemocrtica, imprevisvel, insegura e por a vai so, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre ns, vigora a teoria da Katchanga, j que ningum sabe ao certo quais so as regras do jogo. Quem d as cartas quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos. Virglio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenmeno no seu texto O Proporcional e o Razovel. Ele apontou diversos casos em que o STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princpio da proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional. Para ele, a invocao da proporcionalidade [na jurisprudncia do STF] , no raramente, um mero recurso a um tpos, com carter meramente retrico, e no sistemtico (). O raciocnio costuma ser muito simplista e mecnico. Resumidamente: (a) a constituio consagra a regra da proporcionalidade; (b) o ato questionado no respeita essa exigncia; (c) o ato questionado inconstitucional. Um exemplo ilustrativo desse fenmeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Botijes de Gs (STF, ADI 855-2/DF). O Estado do Paran aprovou uma lei obrigando que os revendedores de gs pesassem os botijes na frente do consumidor antes de vend-los. A referida norma atende ao princpio da defesa do consumidor, previsto na Constituio. E certamente no deve ter sido fcil aprov-la, em razo do lobby contrrio dos revendedores de gs. Mesmo assim, a defesa do

consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assemblia Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo. A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser irrazovel e no proporcional. Que aspectos da proporcionalidade foram violados? Ningum sabe, pois no h na deciso do STF. Katchanga! No fundo, a idia de sopesamento/balanceamento/ponderao/proporcionalidade no est sendo utilizada para reforar a carga argumentativa da deciso, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. como se a simples invocao do princpio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer deciso que seja. O princpio da proporcionalidade a katchanga real! No pretendo, com as crticas acima, atacar a teoria dos princpios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atravs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Lmen Juris, 2006, p. 200). Sarmento tem razo. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E no s entre os juzes de primeiro grau, mas em todas as instncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Isso no significa dizer que se deve abrir mo do sopesamento. Alis, no d pra abrir mo do sopesamento, j que ele inevitvel quando se est diante de um ordenamento jurdico como o brasileiro que aceita a fora normativa dos direitos fundamentais. O que deve ser feito tentar melhorar a argumentao jurdica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificao do julgamento, atravs

de uma fundamentao mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empricos e objetivos que reforcem o acerto da deciso tomada. Abaixo a katchangada! ********** Por ter um pouco a ver com o post acima, cito a seguinte deciso do STF: HC 94194. Vou resumir o caso: Vicente Ares Gonzales um ex-policial civil acusado de envolvimento com a quadrilha que furtou o Banco Central de Fortaleza. Foi ele quem, supostamente, comandou a extorso mediante seqestro que culminou na morte de um dos principais responsveis pelo crime. Alm disso, ru pronunciado por homicdio pelo juiz da Vara do Jri e Execues Criminais de So Bernardo do Campo, no ABC paulista, e responde a processo por porte ilegal de arma e leso corporal na Vara Criminal e de Execues da Comarca de Varginha, em Minas Gerais. Sua priso preventiva foi decretada pelo juiz de primeiro grau (11a Vara/Ce), e foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5a Regio, que foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justia, at que o STF resolveu soltar o dito cujo. Em termos polidos, o Min. Celso de Mello disse que o juiz do caso cometeu uma katchangada (confirmada pelo TRF e pelo STJ). Para o ministro, a deciso contestada apoiou-se em meras suposies destitudas de base emprica idnea, sequer indicando as razes de concreta necessidade que, se presentes, poderiam justificar a constrio do status libertatis (estado de liberdade). Particularmente, gosto dos votos do Min. Celso de Mello. J o elogiei aqui abertamente no caso da greve dos servidores pblicos e do voto sobre os tratados internacionais sobre direitos humanos. Mas tentei encontrar, no julgamento acima, qualquer fundamentao sobre o caso especfico que ele estava apreciando e no encontrei. Foi uma deciso genrica para um caso extremamente peculiar. A deciso dele cabe para qualquer outra situao. Uma Katchanga Real.