"A, esse Joaquim sinistro.

T enjaulando bacana"
Por Lenio Luiz Streck O primeiro julgamento Registro inicial 1: O ttulo heterodoxo deste artigo por certo prender o leitor. Para saber o que quer dizer, ter que ler at o final. Registro inicial 2. Decises judiciais so feitas para serem cumpridas, mas tambm para serem criticadas. No penso que a Suprema Corte tem o direito de errar por ltimo. Ao contrrio: um colegiado, a partir da contempornea Teoria do Direito, tem o dever de buscar a melhor resposta ou a resposta adequada Constituio. No me parece que ainda d para pensar que os tempos de Rui Barbosa so os nossos tempos. Alis, crtica por crtica, estamos todos autorizados a discutir a deciso do julgamento da AP 470. A comear pelo fato de o principal crtico do julgamento ser o prprio presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa. Segundo a ConJur, de 21 de dezembro de 2012 (clique aqui para ler), O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, disse, nesta quinta-feira (20/12) que uma leitura errnea feita por alguns de seus colegas no Plenrio levou ao estabelecimento de penas muito baixas para os rus condenados no julgamento da Ao Penal 470, o processo do mensalo. Pronto. E ns vamos em frente. Com efeito. O primeiro julgamento da histria contado por squilo, na Orestia. Foi to importante e to emblemtico, que estabeleceu padres que ainda vigoram, tais como o nmero de jurados, o voto de Minerva, a ordem das falas, privilegiando-se o direito de defesa, o in dubio pro reo, dentre tantos outros. O julgamento da AP 470 tambm foi importante e emblemtico, s que no pelos mesmos motivos. No se criou um novo modo de julgar nem se aperfeioou o vigente. Nem haveria de ser, eis que as amarras democrticas vedam que isso que se configuraria em efeito surpresa. Depois que o jogo comea (essa nossa mania de analogias com o futebol...), mudar as regras significa mudar o jogo. Embora, em alguns momentos, houvesse alguns gols em off side (quando garoto, impedimento se chamava de off side). De se ressaltar, contudo, que a publicidade do case e as suas particularidades envolvendo gente do andar de cima fizeram com que cada passo do julgamento fosse acompanhado em tempo real, comentado por gente que sabe muito, sabe pouco ou nada sabe daquela arte, expondo um problema que h anos denuncio (dentre tantos):

estamos mal e precisamos repensar como se lida com o direito em terrae brasilis. Nada como o caso concreto para denunciar a importncia de uma teoria adequada que d suporte ao intrprete... Em tempos de simplificaes e esquematizaes, o dficit terico gritou a plenos pulmes nossas limitaes, revelando o que andamos fazendo e anunciando como seguiremos fazendo justia (sic)... E isso tambm foi transmitido em tempo real! A doutrina e a cultura manualesca Est registrado nos anais da casa, constar nos votos que sero divulgados na ntegra no site do Supremo e, inclusive, pode ser visto pelo YouTube, que, dentre os penalistas (e processualistas penais) ptrios mais citados, esto Damsio de Jesus, Mirabete, Heleno Fragoso, Nelson Hungria, Guilherme Nucci. Claro que eles no foram os nicos citados. Eu mesmo fui referido, bem como ilustres juristas que trabalham o Direito e o Processo Penal na atualidade, v.g. Aury Lopes Jr., Andr Callegari etc. Mas os efeitos desse protagonismo do fantasma do natal passado podem ser claramente sentidos. Vale destacar que minha coluna aqui na ConJur foi o espao que elegi para trabalhar todas essas questes que se desenvolviam ao longo do julgamento, tais como Direito AM-DM (clique aqui para ler), O Fator Jlia Roberts (clique aqui para ler) e Aqui se faz, aqui se paga ou o que atesta o malatesta? (clique aqui para ler) e outras que referirei, mas como esse um comentrio sobre o julgamento como um todo, faz-se importante retomar tais pontos para demonstrar como o descompasso terico gera efeitos danosos. Houve recorrncia citao de alguns manuais de baixa densidade terica. Isto porque um manual regra geral algo simplificador (cada um com seus propsitos, que devem ser respeitados). Efetivamente, no mundo do realjuridik, manuais (algo como Comentrios ao Cdigo Penal, recheado de verbetes coisa muito comum na realjuridik), por vezes, so caminhos possveis para se introduzir de forma leve um determinado debate complexo. Mas certo que nenhuma discusso jurdica de nvel profundo pode se resumir a um instrumento que deveria ser meramente introdutrio (sim, eu esperode um julgamento na Corte Suprema uma maior sofisticao; o STF , sim, um espao de discusso de grandes teses, a despeito de quem pense o contrrio). De todo modo, no parece ser a pretenso dos autores que se dedicam aos manuais ou compndios com verbetes pr--porters. Esse material se destina, stricto sensu, a graduandos e cursos/escolas de preparao para concursos. Mas, no julgamento do mensalo, viraram argumento de autoridade. Sem dvida, um sintoma da crise do Direito. Com relao a Hungria, d a impresso que nada foi produzido depois dos anos 50 no Brasil... Vendo o julgamento da AP 470, d a impresso que a doutrina singelssima, porque cabe nos mais singelos manuais. Na maioria dos manuais que foram citados pelo STF no julgamento da AP 470, h uma baixa densidade constitucional, na medida em que no h grandes referncias na verdade, raras Constituio (ou necessidade de uma filtragem dos Cdigos em face do advento da CF/88). E assim por diante. Outra questo a relao do discurso jurdico com a Teoria do Direito. O trato da questo da verdade se mostrou extremamente precrio. No julgamento da AP 470,

ouvi vrios causdicos falarem na e sobre a verdade. Ouvi um deles dizer que a verdade estava nos autos e que as provas fala(ri)am por si (sic) (ao que entendi, o processo revelaria uma verdade intrnseca, isso?); outro foi para a outra ponta da filosofia, ao verberar, com incrvel convico, que a verdade no existe; que relativa. Como assim, Doutor? Se ela no existe... ento, por isso mesmo que o que Vossa Excelncia acabou de dizer no verdadeiro. Bingo! Vossa Excelncia caiu em um paradoxo. Um pequeno registro, a latere: vrios ministros do STF tambm falaram em verdade real (isso ser assunto de uma Coluna Senso Incomum). Domnio do Fato, Mal-Atesta etc. O julgamento tambm desnudou a falta de tato que temos com a doutrina penal especializada, principalmente com a estrangeira. Raramente as lemos no original. Normalmente, ocupamo-nos de referncias de referncias (ou referncias de referncias de outras referncias). Por exemplo, a teoria do domnio do fato foi posta pelo PGR de forma muito singela e recebida como algo inovador que viria para responder ao caso concreto. No parece que a teoria do domnio do fato seja algo novo...! O que foi feito ou tem sido feito uma transposio acrtica e desfocalizada de algo complexo, da mesma forma como fizemos com o ativismo, o realismo, a ponderao[1] etc. (somos bons nisso). No fundo, o domnio do fato se transformou em um libi terico para justificar um conceito previamente formulado. Trabalhei a questo aqui na ConJur, no artigo Domnio do fato tipo ponderao (clique aqui para ler), enquanto assistia aos comentrios desnorteados que eram feitos nas grandes emissoras de televiso. Pior do que isso foi a ressurreio do velho Malatesta, autor do sculo XIX muito citado e pouco lido (pouco mesmo). Eu tive a pachorra de ver o que ele mal-atesta. Pois com Malatesta, disse-se no julgamento da AP 470 que o ordinrio se presume; s o extraordinrio se prova. Ora, digo eu, o-ordinrio-que-se-presume--o-estado- deinocncia, garantia essencial ao Estado Democrtico de Direito, que, por mais de uma vez (e pela boca de mais de um ministro), foi tratada como passvel de relativizao (essa posio, alis, foi muito elogiada na imprensa, mormente pelo Imortal Merval Pereira, que se mostrou um bom torcedor contra os rus, deixando de lado a imparcialidade que se exige de um jornalista que ocupa um espao como o dele). Fico a imaginar se o advogado da causa tivesse ele lido Malatesta levantasse um pela ordem, Excelncias para mostrar que o festejado Dr. Nicola (esse nome do Malatesta), duas pginas depois, no dizia exatamente isso. E se o STF no lhe concedesse a questo de ordem, sob o pretexto de que somente poderia levantar questo de fato, o Doutor que, ao que consta, foi escolhido como um dos 100 maiores lderes do pas sic, conforme a Revista poca (com direito a um longo elogio da lavra do Dr. Kakay, que, de forma lapidar, disse j ter previsto em 2005 que a causa do mensalo estava perdida sic e mais um sic)[2] poderia redarguir: mas, Excelncias, falar da histria , tambm, uma questo de fato; e fatos so eventos; e eventos so textos. Pois . No caso, a interpretao equivocada de Malatesta no fazia justia aos fatos histricos... (se compreendem o que quero dizer). Exatamente por isso era cabvel o pela ordem! J pensaram o furduno que isso poderia dar? Mas, sigo. Quando se fala em flexibilizao de garantias, porque nem o bsico anda sendo bem feito. O professor Joaquim Falco procurando salvar essa flexibilizao ainda afirmou: A terceira concluso que a doutrina no pode exigir uma prova

legal impossvel, para punir um crime. No apenas a ordem escrita e gravada da autoridade, seu prprio suicdio legal que pode ser admitida em juzo. H mltiplos indcios convergentes. H o conjunto probatrio dos fatos, repetia Joaquim Barbosa. Exigir a prova impossvel querer absolver o ru, sem julg-lo. Se no futuro juzes condenarem sem provas ou indcios, apenas pelo cargo que o ru ocupa, o Supremo controlar o excesso. Ou seja, para o Dr. Joaquim Falco, isso estaria correto...! Como assim, Professor? Imagino como ficariam os j abarrotados escaninhos da corte constitucional... Imagino tambm o trabalho da Defensoria Pblica ao manejar tantos REs. Ou s devem subiros-recursos-de-quem-tiver-bons-(e caros)-advogados? O professor Joaquim Falco no levou em considerao isso? Em que pas estamos? Quer dizer que podemos flexibilizar as provas e depois confiar que o STF faa a correo? Confesso que no entendi. E quem corrige o Supremo, Professor Falco? O Supremo tem o direito de errar por ltimo? Minhas perguntas so apenas retricas. J sei a resposta! Veja-se, em linha similar, o modo como a possibilidade de condenao com base em indcios-no-judicializados (e crivados pelo contraditrio) foi posta em plenrio (em que pese o zelo em no dizer expressamente o que se estava a defender, tamanho o problema que isso simbolizava), verbis: A prova h de ser considerada no julgamento criminal, sem dvida, quando realizada sob o contraditrio, conforme estabelecido expressamente no art. 155 do CPP. Isso no significa, porm, que o juiz no possa considerar para a formao de sua livre convico, elementos informativos colhidos na fase de inqurito. Ainda: Essa funo persuasiva da prova a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatrios colhidos na instruo, mas tem a obrigao de fundamentar sua deciso, indicando expressamente suas razes de decidir. (ministro Luiz Fux). Desfiei tais questes em Direito AM-DM (leia aqui), mas a doutrina (em geral) assistiu calada! Dia desses, li uma entrevista de um jovem penalista, que fez uma aguda e, digamos assim, animada crtica questo da interpretao do crime de lavagem de dinheiro e ao uso da teoria do domnio do fato pelo STF. Gostei... S lamento que tenha sido um discurso sobre um cadver. A crtica do jovem causdico chegou tarde. Ins morta. Alis, terminado o julgamento, muitos havero de aparecer com discursos do mesmo jaez. Vigorosos. Duros. Implacveis... dizendo o que j foi dito. E sem citar fontes, claro (alis, quem cita fontes no Brasil garrafa de gua mineral!). Discursos sobre cadveres, sim. Mais ou menos nos moldes como faz um famoso senador gacho nos seus discursos no Senado: depois que o fato est consumado, muito brilho na fala (j falada)! Mas ele duro. Incisivo! O senso comum doutrinrio O que restou claro? Sem dvida, o julgamento do mensalo representou um reforo do protagonismo judicial. Bem ao gosto de boa parte dos processualistas de terrae brasilis. Em vrios momentos o STF falou desse protagonismo, do papel quase heroico que

assumia a Suprema Corte no combate corrupo. Tambm isso ficou patente quando se invocou a livre apreciao da prova e/ou o livre convencimento. Alis, gostaria de ver a crtica da comunidade jurdica sobre isso, mesmo que agora Ins esteja morta. Relembro e no me canso de relembrar isso que a aposta no protagonismo judicial produto de um resqucio (ainda forte) das teses do realismo jurdico. Nesse sentido, isso bem detectado e denunciado pelo jusfilsofo e constitucionalista espanhol Alfonso Garcia Figueroa, quando faz uma crtica a vrias categorias centrais da motivao judicial, mostrando que existe um certo realismo (jurdico) inconsciente em alguns juristas. H pouco, fiz uma coluna (O passado, o presente e o futuro do STF em trs atos), analisando a forte presena das teses realistas no seio da nossa Suprema Corte (leia aqui). Na verdade, repristinam-se, de forma descontextualizada e incompatveis com o atual contexto jurdico, velhas teses voluntaristas de um momento de fragilidade do Direito, em que esse tipo de postura (Jurisprudncia dos Interesses, Escola do Direito Livre, Realismo Jurdico) ganhavam espao em face do enfrentamento necessrio ao velho positivismo. No Direito processual, por exemplo, nesse momento (final do sculo XIX e incio do sculo XX) que surgem as teses de autores como Anton Menger e Franz Klein, que apostam no poder de juiz para superar a frieza do Direito, que se esgotava no texto legal. Na doutrina processualista, por exemplo, vemos sendo citados frequentemente as figuras de Carnelutti e Chiovenda, este ltimo sendo utilizado pelo ministro Luiz Fux para dizer que o juiz tem o direito de fazer coisa julgada, e sua palavra a norma, ainda que haja divergncias dentro do plenrio, ressuscitando um velho libi terico que legitima o livre convencimento do juiz. Sim, isso tambm fez parte do julgamento da AP 470. Alis, com o livre convencimento vem a livre apreciao da prova, lugar comum na AP 470, e que agora surge sob uma nova feio: livre convencimento motivado. Criticados pelo uso da prova indiciria (produzida sem contraditrio) durante o julgamento, os ministros vale(ra)m-se do livre convencimento motivado como argumento, pois agora e estou repetindo ipsis literis o que foi dito a prova indiciria pode ser utilizada, mas no pode ser a nica fonte para a formao do livre convencimento do juiz. Como assim livre convencimento motivado? Quer dizer que o juiz pode analisar a prova como quer e decidir como bem entende, bastando que haja qualquer tipo de prova, ou, pior ainda, indcios de autoria ou materialidade? Ora, Otelo tinha motivao para matar Desdmona; entretanto, essa motivao no tinha justificativa. Todos ns temos motivos para fazer algo; da a estarem tais motivos justificados a distncia grande. Portanto e agora que estamos em vspera de aprovao de novos Cdigos Processuais est na hora de definirmos o que efetivamente a fundamentao de uma deciso. E, mais ainda, chegou a hora de decidirmos se, efetivamente, queremos tratar o processo luz dos paradigmas filosficos ou se queremos fazer processo a latere daquilo que condio de possibilidade, isto , a filosofia.

Outro ponto foi o silncio ou apoio de parte da doutrina dita mais progressista (seja o que isso queira dizer) em relao tese da Folha de S.Paulo, encampada, por exemplo, pelo ministro Dias Toffoli, de que priso, agora, s para quem precisa. Veja-se: meses antes, o prprio ministro Toffoli, sem pestanejar, condenara a 13 anos, 4 meses e 10 dias o deputado Natan Donadon (PMDB-RO), primeiro parlamentar a ser condenado pelo STF em matria criminal. Paradoxalmente, em um segundo momento, manifesta-se como-opositor-ao-crcere-enquanto-instrumento-punitivo, relacionando-o com o perodo medieval (ao mesmo tempo em que o ministro da Justia disse que se mataria, caso fosse preso). Tambm, no momento oportuno, no me furtei a esse debate, conforme se pode ler no artigo Como Assim Priso s para quem precisa? (leia aqui). esse tipo de confuso terica que pode mediante discurso sedutor e aparentemente libertrio legitimar que sejam tomadas medidas que reproduzem uma lgica de direito legitimador do establishment que no se admite desde 1988. Outro claro exemplo se v a partir de consideraes acerca do regime de cumprimento. Falo da hiptese de encaminhamento para a priso domiciliar daqueles que deveriam iniciar a pena em regime semiaberto em virtude da inexistncia de vagas. Bom argumento. Entretanto, no seria bom se, primeiramente, fosse questionada a possibilidade de uma reforma de fato na lei penal a ser perpetrada via deciso da Corte? A propsito desse assunto, ver artigo de Andr Karam Trindade (leia aqui). Em um segundo momento, partindo do pressuposto que tal ato fosse constitucional, a benesse deveria ser universalizada. Com efeito, se assim, proponho isonomia. Igualdade de tratamento. Ou seja, todo preso que faa jus progresso de regime e no tenha recebido o benefcio em virtude da ausncia de vagas dever ser tratado de igual maneira. Do contrrio, temos a clara confisso de que tratamos ricos e pobres de forma distinta, legando isonomia o papel de mero figurante em nosso sistema jurdico. Alis, por falar em isonomia, nosso sistema penal prdigo em conspurcar a isonomia, para o bem e para o mal (alis, na entrevista do jovem penalista que falei anteriormente, h elogios ao Cdigo Penal; ele diz que no necessitamos de um novo Cdigo; claro, sem dvida do mesmo modo como em 1890 se dizia que no era necessrio alterar o Cdigo Criminal do Imprio, que substituiu o livro V das Ordenaes Filipinas...!). Sendo mais claro: para o sonegador de impostos, nosso sistema concede a benesse que negada a quem furta... Para o traficante primrio, dois teros de desconto na pena; j para o furto, nem falar em descontar a pena... (no vi uma linha at hoje sobre essa falta de isonomia...; ou isso no seria inconstitucional?). E esse um bom Cdigo... Vamos mais adiante ou paramos por aqui? O nus da prova Na AP 470, debateu-se, por horas, quem tinha o nus de provar o qu. Se era o Ministrio Publico ou a defesa. Tambm comentei na ConJur a questo, mas repito a reflexo: quase 25 anos de CF e ainda no sabemos quem deve provar o que em processo penal? E a dificuldade em realizar a dosimetria da pena? Em delimitar os marcos ou qual seria a lei aplicvel?

Ainda: a possibilidade de incorrer em prescrio deve influenciar o magistrado a avaliar aquela conduta praticada anos antes como merecedora de punio maior? A pena a ser aplicada pela infrao de determinada regra deve ser diferente a depender de quanto tempo se passou entre a conduta delitiva e o julgamento? Veja-se que, neste ponto, os manuais poderiam ajudar no esclarecimento da matria (no h qualquer ironia nessa minha afirmao, uma vez que, efetivamente, a maioria dos manuais trata adequadamente dessa temtica). PS: considere-se, ademais, que o STF aceitou a tese de que no crime de quadrilha ou bando, morrendo um dos quadrilheiros se ele for o quarto membro desaparece a tipificao. Doutra banda, como pensar nos dias de hoje que as circunstancias do artigo 59 so compatveis com a Constituio? Num Direito Penal do fato, a personalidade do agente deve entrar no computo da pena?[3] Estamos punindo algum pelo que ele fez ou por ele ser quem ? Isso parece ser bem velho, pois no? E o que personalidade do agente?[4] Ferrajoli j h muito tempo fala do princpio da secularizao do Direito. Vamos acreditar em Ferrajoli. Ele tem razo. O Direito Penal no deve punir vcios e comportamentos do indivduo.[5] Nem sua conduta deve servir para agravar a pena. Alm de que a personalidade algo bem difcil de sacar, pois no? E ainda faltam os embargos? No se sabe se o julgamento terminou depois de 138 dias. Segundo leio na Folha de S.Paulo por um de seus comentaristas especiais sobre o mensalo, ex-integrante do governo, agora vem os embargos infringentes (o comentarista sequer discute se cabem ou no cabem). Pois . Em artigo na aurora do julgamento, sustentei aqui o no cabimento dos embargos infringentes. No vou repetir agora os argumentos. Mas o Supremo Tribunal ter que decidir essa preliminar antes de examinar os tais embargos, que inexoravelmente acontecero. Veremos o que dir a Suprema Corte, nesse resto de julgamento. Trata-se de interpretar o Regimento Interno de acordo com a Constituio ou a Constituio de acordo com o Regimento Interno. Qual ser o resultado? Aposto aqui na tese do ministro Gilmar Mendes, que entende no estar recepcionado o artigo 333 do RISTF. A priso dos rus A jurisprudncia do Supremo Tribunal foi construda nos ltimos anos no sentido de que a priso se justifica apenas nos casos de sentena condenatria transitada em julgado. O STF vem julgando assim. O ministro Joaquim Barbosa diz que, no caso do mensalo, est-se diante de uma coisa nova, porque ltima instncia. Confesso que no entendi as razes pelas quais o STF no estaria vinculado sua prpria jurisprudncia. Por que o DNA do assunto priso no se aplicaria em julgamentos originrios? Advirto que escrevo este artigo antes de o ministro Joaquim Barbosa decidir acerca do pedido feito pelo procurador-geral da Repblica, que quer ver os rus atrs das grades j durante o Natal. Arrisco um palpite: H dois motivos para o ministro negar o pedido de priso: Primeiro, os limites semnticos do texto Constitucional (como sabemos, embora um texto no contenha a sua prpria norma, ou seja, o texto no trs em si-mesmo-oseu-sentido, no se pode atribuir qualquer norma ao texto; eis porque existe aquilo que podemos chamar de limites semnticos no plano da hermenutica). Se, por

exemplo, um deputado s pode ser preso em flagrante e depois de sentena transitada em julgado e como a deciso do STF que cassou os mandatos no transitou ento um parlamentar no pode ser preso (porque ainda parlamentar, formalmente); no consigo atribuir outra norma ao texto constitucional, por mais que me esforce; segundo, a jurisprudncia do STF aponta em sentido contrrio. Acertarei na minha previso? A derrota da dogmtica Por essas e outras que afirmei (e afirmo) que a dogmtica jurdica foi a maior derrotada no julgamento do mensalo. Dogmtica jurdica: Leia-se imaginrio jurdico dominante. O pensamento dogmtico mostrou e provou (no com base em indcios, frise-se no resisto ironia) seu grau de defasagem face Constituio e os efeitos deletrios disso. De todo modo, olhando o que esto ensinando nas Faculdades de Direito e o tipo de literatura mais utilizada, no h muito espao para dizer cus, que surpresa!. inexorvel que os livros usados nas faculdades e nos cursinhos de preparao acabem nas mesas de juzes e promotores (e de advogados; e de ministros). Parafraseando Vargas Llosa, em seu recente A Civilizao do Espetculo, vivemos uma dogmtica do espetculo, porque o nosso mercado jurdico criou os mecanismos de difuso que nos permitem assistir a esse excesso de espetculo. Nessa dogmtica do espetculo, tudo relativo. Pode tudo. Escreve-se de e sobre tudo, de qualquer modo. Resultado: se tudo , nada ...! E falta tambm coerncia. Os mesmos que sempre aplaudiram um suposto livre convencimento, transformaram o ministro Lewandowski em inimigo nmero 1 no julgamento, quando divergiu (acertadamente em alguns momentos; em outros no) do voto proferido pelo ministro relator. bem verdade que o trabalho minucioso realizado pelo ministro Joaquim Barbosa foi indispensvel para que se pudesse julgar o caso (registro minhas homenagens), mas essa idolatria que se tem feito aos ministros da Suprema Corte em certas ocasies de comoo nacional (v.g. julgamento das unies homossexuais, clulas tronco, cotas raciais etc.) constituem-se em verdadeiro indicador de nossa pouca familiaridade com as instituies num Estado Democrtico de Direito, alm de incorrer no srio risco de passar a ideia de que o papel do STF concordar com o clamor das maiorias. Veja-se que o atual presidente da Suprema Corte, fosse hoje candidato a presidente da Repblica, teria mais votos que um figuro como Acio Neves, que est h anos na poltica, tendo sido governador e atual senador... Isso no pouca coisa. O que se passa na Repblica? Parece que estamos pagando as contas do passado de impunidade do andar de cima. Uma espcie de catarse. Agora, quando o Supremo Tribunal aplica penas pesadas a um grupo que tem o perfil daqueles que sempre usaram botas (fao a aluso a um dos meus bordes que busquei em La Torre Rangel: La ley es como la serpiente; slo pica a los descalzos), no pode surpreender que o principal protagonista, o ministro relator, seja transformado em heri, com direito mscaras estilizadas de carnaval e passeatas no Rio de Janeiro. o imaginrio social se pronunciando. Dia destes, no Rio de Janeiro, na praia, um amigo meu, procurador de Repblica, acompanhado de seu pai, viram um vendedor de bijuterias dizendo em voz alta, exultante: A mermo; esse Joaquim Cruz sinistro; t enjaulando os bacana. Claro que confundia o nome do ministro relator com o atleta olmpico. Mas, com certeza, tinha tudo a ver. Qual o papel da Suprema Corte? Penso que podemos apreender muito com a leitura da Odissia. E nos abeberarmos dos ensinamentos de Ulisses, que pede para os seus

grumetes para que o amarrem no mastro e, sob hiptese alguma, obedeam qualquer ordem (dele, Ulisses), em sentido contrrio. Os grumetes deveriam obedecer apenas a primeira ordem. A sobrevivncia de Ulisses depende disso. Porque ele sabe que, sem as amarras, no resistir ao canto das sereias. Ele tinha convico de que a nica maneira de sobreviver era ser amarrado ao mastro, para, assim, no sucumbir ao canto das sereias. Sim, certas correntes nos salvam de ns mesmos! Numa palavra final Quando afirmo que a grande derrotada no julgamento do mensalo a dogmtica jurdica, estou me referindo ao modo como estamos fazendo o Direito. No implicncia minha, no. Trata-se de uma crtica que procuro elaborar ao imaginrio prevalecente no mundo jurdico, onde existe uma espcie de discurso institudo, em que os locutores desprovidos de competncia legtima e aqui recorro clssica lio de Bourdieu (do livro Economia das Trocas Lingusticas) se encontram de fato excludos dos universos sociais onde ela exigida, ou, ento, veem-se condenados ao silncio. A dogmtica jurdica, no modo como elabora o discurso dominante, criminaliza, por porte ilegal da fala, aqueles que no falam a sua lngua. E qual a sua lngua? A lngua do discurso pronto e acabado, da cumplicidade entre os partcipes do butim. Forma-se, assim, uma dominao simblica, que no se mostra como tal por no implicar eventualmente algum ato de intimidao. E esse poder de violncia simblica s se realiza sobre algum que esteja predisposto a senti-la. nesse mercado que a dogmtica encontra o seu locus privilegiado, o mercado das trocas simblicas de poder, onde o reconhecimento extorquido por esta violncia, como acentua Bourdieu, to-invisvel-quanto-silenciosa. O emissor no coage; o receptor que reage. O discurso vem pronto, como a casa tomada, para lembrar Cortzar. Quando lano crticas a uma parte do julgamento por exemplo, absolvio de Duda Mendona baseada equivocadamente em uma Circular do Banco Central, como se pudssemos delegar ao Banco Central ou s Agncias Reguladoras a tarefa de estabelecer descriminalizaes de condutas , estou to-somente trazendo a lume certa tradio jurdico-crtica produzida nos ltimos 30 anos, denunciando o senso comum terico. No falo apenas de uma crtica com raiz filosfica; falo, fundamentalmente, da matriz constitucional, da necessidade de uma nova teoria das fontes, de uma nova teoria da norma, de um novo modo de interpretar o Direito e, finalmente, de uma teoria da deciso que ainda no temos. O julgamento do mensalo claramente nos mostrou esses gaps. Fao isso por amor ao debate e para fortalecer o espao acadmico na imbricao com as prticas judicirias. minha obrigao dizer que, quando um ministro diz que a doutrina constitucional pacfica. No mbito da aplicao, a lei que deve nortear a interpretao da Constituio, porque temos que falar muito sobre o direito, para imitar, aqui, o livro Precisamos falar sobre Kevin. Como assim, ministro? A lei deve nortear a interpretao da Constituio? No seria o contrrio? Quantos livros de direito constitucional foram escritos para demonstrar o contrrio do que disse o ministro?

Viram como a doutrina no mais doutrina? No me surpreenderei se, logo, logo, isso ser indagado em concurso pblico. Sim, porque no faltar algum livro do tipo Direito Constitucional simplificado que, de forma acrtica, repita esse conceito. Tenho, finalmente, a obrigao de dizer que o STF, ao definir a perda dos mandatos, inovou, indo alm da Constituio. Por mais que houvesse um clamor pblico contra os rus lembremos das correntes de Ulisses , isso no justifica retirar do Parlamento a prerrogativa de caar os mandatos. Desde Friedrich Mller conhecemos o princpio da congruncia prtica. Se um dispositivo da Constituio diz, aparentemente, o contrrio do que diz o outro, porque devemos ir a fundo e ver as razes disso. No seria porque, no caso do artigo 55, possvel que o Parlamento, examinando um determinado caso, resolva no cassar o mandato? Mas o mandato no do povo? No existem juzes e promotores (sem falar de advogados pblicos) exercendo a funo, mesmo que condenados por determinado crime? Isso que eles no so parlamentares. No estou dizendo que, no caso concreto, os parlamentares condenados na AP 470 no merecessem ser cassados. O que quero dizer isso uma questo de princpio e no uma questo de poltica ou de opinio pblica. Em Victor Hugo h o exemplo mais perfeito do que seja um princpio. Em Os ltimos Dias de um Condenado, Victor Hugo faz uma ode contra a pena de morte. Mas no diz se o ru culpado ou inocente. E no conta qual o crime. Ele, simplesmente, contra a pena de morte por princpio. E sabem por que ele no contou no livro esses detalhes? Para que os leitores no se contaminassem com o caso concreto. Um princpio isso. Ah, mas se o Parlamento no fizer? Bom, isso o custo da democracia. Nos Estados Unidos, os deputados-rus que no foram cassados no se reelegeram. O povo poder soberano puniu-os. O que fica disso tudo? Vrias lies. Para mim, a principal que a doutrina tem que recuperar o seu poder de constrangimento epistemolgico. Deve (voltar a) doutrinar (se que um dia j o fez nos moldes do que ocorre em pases adiantados). Se o STF julgou do modo como julgou, (tambm) porque teve pouqussima contestao. que o imaginrio jurdico, forjado pela nossa dogmtica jurdica, foi acostumado a se acostumar com o adgio de que o Direito aquilo que o Judicirio diz que . E o jurista mdio foi perdendo a sua capacidade de contestao. Desacostumou-se a criticar. O imaginrio jurdico parece que imita as mximas de Martn Fierro, de que no le des de qu quejarse; y cuando quiera enojarse vos te debs encoger Assim funciona a dogmtica jurdica ou mais ou menos assim... Jos Hernndez, autor de Martim Fierro, pode explicar isso mejor! Ou parece que o pensamento dogmtico tradicional que acaba sendo o dominante repete os conselhos do personagem de Machado de Assis que, no aniversrio de 21 anos de seu filho, explica-lhe a teoria pela qual este poderia se dar bem vida afora. Para o pai, o filho tinha os requisitos para ser um medalho: tens o valente recurso de mesclarte aos pasmatrios, em que toda a poeira da solido se dissipa. As livrarias, ou por causa da atmosfera do lugar ou por qualquer outra razo que me escapa, no so propcias ao nosso fim. Observemos uma das mximas da teoria: Longe de inventar um Tratado Cientfico da Criao de Carneiros, compra um carneiro e d-o aos

amigos sob a forma de um jantar.... bem fcil, til e proveitoso... Outro conselho importante do pai para o filho-candidato-a-medalho: Deves reduzir o intelecto sobriedade, disciplina, ao equilbrio comum... O vocabulrio deve ser naturalmente simples, tbio, apoucado, sem notas vermelhas, sem cores de clarim... Eis a receita do sucesso. Ao final do dilogo com o filho Janjo, o pai arremata: Rumina bem o que eu te disse, meu filho. Guardadas as propores, a conversa desta noite vale o Prncipe de Machiavel. E foi assim que fomos forjando esse imaginrio. Fomos simplificando. E sem criticar, foi sendo formatado um discurso politicamente correto e autoritrio, em que o crtico tido como desviante. O jurista para se dar bem no deve criticar o Poder Judicirio talvez o personagem de Machado (pai de Janjo) assim aconselhasse o filho, acaso este fosse seguir a carreira de causdico. No faa crtica. Escreva simples. Sem notas vermelhas. Eis a receita do sucesso. Enfim, no le des de qu quejarse

[1] Particularmente, sou, digamos assim, invocado com a ponderao, acriticamente importada pela nossa comunidade jurdica. Na verdade, o que tem sido aplicado uma vulgata do que disse seu criador. Estou falando de Robert Alexy e no de Philipp Heck (este quem, na verdade, iniciou a discusso no seio da Jurisprudncia dos Interesses). Desafio que me mostrem uma deciso na qual tenha sido construda a famosa regra da ponderao. Todavia, h milhares de menes a esse enunciado performativo, como se fosse a pedra filosofal da interpretao. E mais nem precisa ser dito. Deixo para outros colunistas mais versados em literatura estrangeira para falar sobre a ponderao...! [2] Mas, ento, por que defenderam os rus, se sabiam que iriam perder? [3] No tenho encontrado com raras excees (p.ex., Salo de Carvalho e Fbio Dvila) penalistas que sustentem (denunciem) que, no Brasil, tem-se um direito penal do autor, mormente se examinarmos o contedo do art. 59 do CP, alm da relevante circunstncia de que a reincidncia continua agravando a pena (peo perdo se estou esquecendo outros autores). Consegui, como Procurador de Justia, a consolidao, por um perodo de mais de dez anos, da tese da inconstitucionalidade da reincidncia junto 5. Cmara do TJRS. Essa tese foi abandonada pela Cmara quando do advento da SV n. 10. Mas ainda continuo peleando, tentando convencer o rgo de que a SV n. 10 no se aplica a questes de no recepo (inconstitucionalidade superveniente). [4] Eu no sabia o que era personalidade. Assistindo a uma entrevista de Guilherme Nucci na TV Cultura, dia desses, aprendi que nosso modo de ser. Ah, bom. [5] Para quem acha o Cdigo Penal atual bom, necessitando apenas alguns ajustes, bom perguntar sobre crimes como casa de prostituio, dano etc. Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook. Revista Consultor Jurdico, 22 de dezembro de 2012