O Processo Oral e O$ seus críticos

LUIS MACHADO GUIMARÃES

(Advogado no Distrito Federal)

( *) Em sua ú!tima sessão, ouviu o Instituto a leitura do v:goroso e brilhante

relatório elaborado pelo meu eminente m2stre e amigo Dr. PEREIRA BRAGA, Presi­
dente da Comissão nomeada para estuda r o Ante-Projeto de Código do Processo Ci­
vil. Havendo eu, como membro da aludid3 comissão, oposto re::;trições ao relatór:o,
.e�pecialmente na parte em que critíca e condena o processo oral, venho aduzir aqui
as razões do meu dissídio.
Cumpre ressalvar desde logo que, ao c riticar o sistema oral, não teve em mira o
relatório diretamente o rito processual ad atado pelo Ante-Projeto; a crítica, aliás,
fina e penetrante, é dirig:da tão sómente ao princípio da oralidade, e não a êsse con­
junto de princípios, intimamente ligados entre si e sabiamente dosados, que consti­
tue um sistema com característicos e vantagens próprios, a que por extensão, se cos­
tuma denominar "processo oral".
Se o processo oral é um conjunto de princípios interdependentes e coordenados,
- entre os quais o da oralidade - deve ser apreciado em b!óco, estudando-se o seu
funcionamento e os seus resultados. O ilustre relator, entretanto, preferiu outro mé­
todo: - destaca, com perícia d2 anatomista exímio, cada um dêsses princípios, para
afirmar que nenhum dêles é incor�patível com o processo escrito. E' a conh•=!cida e se­
gura tática: - div:dir para comh=1ter.
A conclusão é a seguinte:
"Resta o famoso princípio d3 oralidade, o único verdadeiramente carac­
terístico do processo oral, consis tente em discutir e arrazoar a 1·:iusa na
mesma aud'ência em quE· o juiz tiver processado a instrução do feito, para
ser logo proferida a senh nça, en :::iuanto estão atuando as famosas im�,.-zssões
pessoais ·colhidas nas inquirições e nas perícias".
· Ora, é exatamente nesta concJlzsão que reside o ponto débil, o calcanh�r de
AQUILES de toda a argumentação: - reduzindo o proc2sso oral á simples disc.11ssão
oral da causa na audiência, o re'atóric -:embate facilmente um sistema processual que
não existe na realidade, que não é preconizado por nenhum ora'ista, que nada tem de
comum com o procedimento adotado pelo Ante-Projeto em discussão.
E' precirn contestar decisivamente a afirmação de que a discussão oral da cai isa
em aud;ênc'a seja o princíoio caracteri,tico ao processo oral. Nenhum oralista adn,i­
te tal asserção, que CH IOVENDA já ful1nincu de fó rma incisiva:

"li principio dall'orali-�à non puo contentarsi d'una "dizcussione orale"

a!l'udien.za" ( l ) .

E' preciso b2m c;ir::ir:teriz;,r o processa .oral.

Segundo ensina CHIOVENDA, toaos o, propugnadores da oralidade entendem por
procesrn oral aquê' e em que n instrução e discussão da causa se desenvo:vem na au­
diênc i a, devendo esta ser convenientemente preparada por meio de despachos ordinató­
rios do juiz, e baseada em escrito:; prepara tório3 emanados das partes. Si nisto con­
siste a oralidade, continua o :;ábio professor de Roma, a questão não é d'= mais ou de

( *) Conferência realizada no Instituto dos A�vogados do Rio de Janeiro, a 29 de Maio de 1939.

( 1) "Saggi di Dir. Proc. Civ.", vol. 11, pág. 28.

"Revista Forense" - Jurho, 1939 - p. 29

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menos oralidade: - há que aceitá-la ou proscrevê-la. Poderá o legislador se utilizar

de um ou outro dentre os d:ferentes sisterr.as de exp�dientes técnico3 tendentes ª"
atingir êsse escôpo ( e são os c'iverrns tipo; de processo oral l ; poderá adm:tir certas
exceções, por motivo de impossibi1idade, o·J sér:a dificuldade prática, concedendo que.
determinado, atos de instrução se realizem fora da aud:ência, por intermédio de um
juiz delegado; - mas o processo, para ser oral, deverá, como tipo, como. regra, ser o
seguinte: - um processo em o qual a audiência sirva para o desenvo'v:mento da cau­
sa, isto é, para a sua instrução, se�uida imediatamente da discussão dos resultados
desta instrução . Um tal processo é irrecon :iliavelmente, irredut:velmente o opôsto do
nosso
· atual tipo de processo escrito. (2)
A êsse sistema processual, assim cara:terizado, nenhuma crít:ca foi oposta pelo
relatório. Este se limita a desmontar o maqu'nismo e a analisar cac.la uma das
suas e-ngrenagens, com a preocupação de demonstrar que nenhuma delas é caracterís­
tica do processo oral. Chega, assim, o emi n&nte relator a esta afirmaçã,, paradoxal:
.- "todos os princípios supostamente cara �terísticos da oralidade existem no proces­
so brasi'.eiro, ou são com êle perfeitament � compatíve:s". Por outras palavras: - .
não há nenhuma diferença de sistema entr � o processo brasileiro e os processos austría­
co, alemão, português, etc.
Basta esta conclusão gritartemente inexata para comprovar a falsidade das pre­
missas, em que assenta o raciocínio.
Vejamos o que se lê no relatório sôbre cada um dos princíp:os informadores do
processo oral:
a) -· "O princípio da apro'<imação do juiz e das pessôas (pa·rtes, tes­
temunhas, ou peritos), já exist 3 em o nosso procesrn escrito, mas só se
pratica onde sobra tempo ao juiz para asõi!"tir ás inquirições e ás diligências,
e quando as partes exigem a sua presença".
Todos nós, que advogamos no fôro da Cap:tal da República, poderemos sem he­
sitação testemunhar que esta asserção en volve um equívoco.
A faculdade, que cabe ás partes, de exig:r a presença do juiz aos depoimentos -
apenas para fiiscalixá-lG:., po:s que êle na verdade nada conhece ainda da causa - não
pode ser confundida com a inquirição. feita na audiência, pe'o ju;z que, tendo pre­
parado a instrução com seus cespachos or dinatórios, já conhece a causa; que pergunta
âs testemunhas e ás partes aqui lo que êl e próprio quer saber; que pode confron­
tar os depo:mentos e fazer as �careaçÕ9S ne-:&ssárias.
Quanto ás perícias, em nosso si tPma atual, o perito apresenta o laudo por escrito
0

e não mais comparece á presença do juiz. O laudo será apreciado sucessivamente pelo
autor e pelo réu, em seus arrazoados, e, finalmente, muito tempo depois, servirá de
elemento. de convicção para a sentença, a ser proferida possivelmente por outro juiz.
Em tais condições - como poderá atuar com eficác.ia o princíp'o da imediação?
b) - "O princípio da identidade da pes!>Ôa física do juiz de!::de o início
da causa até o julgamento tambêm já existe pressuposto, dada a inamovi­
bilidade, .e as causas de quebra d;) tal princípio, como férias, licenças, trans­
ferências, promoções, disponibili dade, molé!::t:a ou morte, ocorrências ex­
traordinárias que afastam o juiz, o processo oral não as remove".
Ainda aqui não me parece que assista razão á crítica. A inamovibilidade - que
representa uma. garantia para o ju:z, e, "por isso mesmo, uma condição da sua. inde­
pendência, - nada tem a ver com o princípio da identidade da pessôa física do jul-
·g.:idor em uma determinada demanda.
Além disso se a causa, no processo oral, é instruída, discutida e julgada em uma
,cu em poucas audiências próxirnas - é eviaente que será mais fácil conseguir a dese-­
jélda identidade da pessôa do juiz. Cumpr e, aliás, não esquecer que essa permanên-

(2) CHIOVENDA - "L'Oralità e la prova" in "Riv. Dir. Proc. Civ.", 1924, 1, pág. 3. , , 1.

"Revista Forense" -, J_ur:iho, 1939 - ·!'· ,�O

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eia do ju'z no correr de toda a demanda nfr apresenta utilidade senão corrb'nada com
a imediatação e a conce11tr,i1ção, - ou me'.hor, é um pressuposto da imediação e uma
consequência da concsntração. O process:i escrito muito lo�icamente r.ão a ex'ge 1
porque todo o material é recolhido por es:rito aos autos exatamente para que qual­
quer juiz possa proferir o julgamento.
c) - Há ainda um argumento, invoc3do no relatório, que merece mzis cu:dado­
so exame: - é o que consta do seguinte trecho:
"Acresce que a suposta vant.1gem dêste princípio (da imediação) desa�
parece na segunda instancia, onde o:, Juizes ju'.gam sem ihes ter sido possí­
vel tal aproximação".
Já aqui, o culto relator não afirma qu 3 o princípio da imediação seja compatível
com o processo escrito: -- vai além, e nega qualqugr vantagem a êsse princípio, por­
que em segunda instância não pode êle ter plena aplicação.
Ora, a adotarmos êste argumento, chegaremos á conclusão de que é absurdo o
princípio do duplo gráu de jurisdicão. Com efeito, se tanto o juiz de primeira instan­
cia como o tribunal superior dispõem do; mesmos elementos para proferir a senten­
ça (no processo e�crito), e se é certo que o. tribunal de segunda instânc'a, compo:to
de juizes mais prát'cos, oferece maiore::; p robabilidades de um bom julgamento, -
por que não fazê-lo julgar desde logo a de manda? Para que perder tempo com dois
julgamentos sucessivos sôbre o mesmo ma�-orial armazenado nos autos?
A experiência, porêm, tem demonstra ::lo que a vantagem do dup�o gráu reside no
fato de poder contar o tr;bunal sup�rior com ma:s um elemento, um quid, de que não
dispunha o juiz apelado - elemento êste que consiste exatament:i no primeiro exa­
me, nó julgamento feito pelo juiz de prim 1ira instância, que já terá suprido a inicia­
tiva porventura deficiente das partes, orde nando as necessárias diligências. Há como
m
que uma decantação, uma filtrag 0 do mater:al armazenado, tanto de fato como de
d;reito, de forma a serem aproveitados ape.1él3 os elementos úteis ao conhecimento da
causa.
·
Ora, si assim é, essa primeira aprec·ação da causa; quando feita pelo juiz que a
dirigiu e observou pessoalmente, constituirá um subsídio muito ma's útil ao julgamen­
to de segunda instância do que o pronun:'amento do juiz no proc:eséo escrito.
Em resumo: - a é>xperiência nos demonstra que a imediação do juiz de primei�
ra instância é elemento utilíssimo ao julgamento de segunda instância.
d) - Quanto ao princípio essencial da concentração do processo, parece-me evi­
dente que dificilmente se acomodará ao processo escrito.
Cumpre, aliá3, ãdvertir q1.,1e êste princípio não tende apenas "a reduzir prazos E;l
tramites" , como se afirma no re!atório.
Si reduzirmos da metade os diversos prazos da nossa atual ação ordinária, não te­
remos com isso obtido a concentração do processo. E:::ta só se conseguirá median­
te o desenvolvimento ca instrução e da di .:;cussão em uma mesma audiência, ou em
mais aud:ências próximas.
e) - "O princípio. da ingerência e atuação do Jui!!: na lide, de mod,J
que seja êle quem a impulsione, e não as part2s, - lê-se no relatório - evi­
dentemente não é incompatível com o proce:,so escrito, estando todo o pro­
blema na justa med:da de tal in :;erência".
Estou de acôrdo com o eminente Sr. Relator, quando ob:,erva, com a sua argúcia
habitual, que o problema consiste na jusf3 medida, na dosagem sábia e adequada dos
chamados princípios di.�positivo e inquisil'ório: -, o primeiro, que reconhece a ne­
cessária injciat:va das partes, e o segundo, que atribue ao juiz poderes para dirigir
essa iniciativa e rnprir as suas possíveis deficiências. Nem se conhece nenhuma le­
gislação em que o princípio inquisitório exciua absolutamente o princípio dispositivo,
ou vice-verEa,
Por isso mesmo que a questão é d e med'da, de dosagem - nenrum oralista
afirma que um incr�mento considerável dos poderes do juiz na direção c!a causa se-

;Revis!a Forense'-' .-•J1,mho, 1939 - p. 31

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j"a uma condição necessana do processo or3l. Bastaria recordar o procesrn a'�mão an­
teri'or a 1924, que representava um tipo oposto ao processo austríaco, exatamente em
virtude da pequena ingerência que naque!e t'.nha.o Juiz para a propulsão da causa.
O que se afirma é que êsse aument) dos poderes do juiz não pode ser úti_l no
i::;rocesso e:;;_crito, porque exige a imediação e a concentração para produzir os seus es-
perados resultados.
Vem a-pêlo recordar aqui um P.xemolo significativo. Quando foi promulgada
a reforma do processo alemão em 1924, c·1jo intuito foi reforçar o princípio da con­
centração e incrementar os poderes do jui :!: na propulsão e direção da causa, si bem
que com sér:as restrições ao princípio d 3 oralidade pura (3), os juristas austríacos
teceram irrestritos aplausos á inovação, qu 1 consideraram como um passo decisivo do
processo germânico para o processo oral austríaco e o reconhecimento das vantagens
dêste . A razão dêstes aplausos, observa argutamente CALAMANDREI, é a seguinte:
- segundo a experiênc:a dos juristas austríacos, as disposições mais características
e mais louváveis do processo oral criado por KLEIN são as que tendem a concentrar o
procedimento e a conceder ao juiz os necessários poderes para impedir as manobras
di :atórias das partes e de seus advogados. Entre as várias faces que apresenta êsse
r:·o!iédrico sistema proçessual que só por brevidade de expressão se costuma denomi­
na.r ora'.idade, dão os austríacos importância capital ao lado da concentração. (4)
Problema diferente, porém, é o da livre ap1•eciação .da prova por parte· do juiz,
em oposição ao sistema de prova legal.
A imediação, isto é, a observação dire �a por parte do juiz, o seu contacto com as
pessôas e as coisas que lhe irão fornecer os elementos para a sua convicção, é elemen­
to absolutamente indispensável ao sist_ema chamado da livre apreciação da prova -
o que não quer dizer livre convicção do juiz por ciência própria.
f) -- Quanto ao princípio da irrecorr:bilidade das decisões interlocutórias, afir- ·
ma o relatório não ser êle também incom "J2tível com o processo escrito.
Ora, mais uma vez. a questão não é d e! incompatib:lidade. Cada um dêsses ex­
pedientes técnicos, usados pelo legisladqr, tem uma finalidade, um escôpc a atingir.
O escôpo dêste princípio é tornar po,síve I a concentração, como o e,scôpo da concen­
tração não é apenas abreviar o curso da de nanda. mas poss:bilitar a imediação, de for­
ma a se conseguir a instrução e o debate d J cauõa em audiência, sob as vistas e a
orientação de um juiz investido dos neces ·,firios poderes: - em poucas palavras, jus�
tiça mais ráp'da e principalmente niais segL!ra.
Si não se tem em mira conseguir a cc,ncentração, melhor será permitir o recur­
so suspensivo das dec'sões interlocutórias, pois que a proibição dêsse recurso não é em
si mesma uma vantagem,' mas apenas um meio, um expediente necessário ao pro­
cesso oral. ( 5) .

Do exposto se evidencia - e a observação é do eminente EMILIO BETTI - que

quem considerar apenas o elemento exterior da escritura ou da oralidade, correrá o
risco de se equivocar a respeito do caráter do sistema processual em exame. O cha­
m3do sistema oral não pode, evid2ntement12, prescindir da discussão oral, mas apre­
senta uma série de exigências e de come 1uências, que são tão importantes quanto a
própria oralidade. Por outro lado, a escritura é sempre necessária para preparar a
· instrução da causa e para documentar o q-...ie se passa na auc.liência. (6)

(3) V. o nosso ensáio "O Processo Oral e o prccesso Escrito", in "REVISTA FORENSE", vol. LXXIV,
página 161.
(4) CALAMANDREI - "L'Opera di FRANCESCO KLEIN e il Processo Civil Austríaco" -
ih "Riv. di Dir. Proc. Civ.", 1925, 1, pág. 81.
(5) CHIOVENDA - "L'Oralità e la Prova" - "Riv. cit., pág. 9.
(6) EMILIO BETTI - "Dir. Proc. Civ. ltaJ. ·' , -- li ed. pág. 240.

"Revista Forense" a Junho, 1939 - p. 32

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Os "famosos princípios", a que alude o relatório, são s:mples meios, ou expe­

dientes técn:cos, de que usa o legisladbr p "1ra conseguir um deterrninadc escôpo: -
a apuração dos fato, controvertidos e a ap '. i:ação da norma jurídica adequada, ou, na
expre-ssão de CARNELUTTI, a justa com Josição da lide.
E' evidente que, si o litígio reside exc'usivamente na questão de direito, menos
sensível será a diferença entre os dois tipos de processo - o oral e o- escrito. A
grande maioria dos litígios, porêm, ver.:a sôbre a ex:stência e a interpretação dos fatos
constitutivos, modifr:ativos, ou extint:vos do alegado direito das p:::rtes.
Para bem conhecer êsses fatos, deve o Juiz observar diretamente as re-:;pectivas
prov-as ( prinéíp!o d<'l im,�diac;:ão), desde o inicio da causa até o respectivo julgamento
( p rincípio de identidade física da pessôa d:J ju�gador); circunscrever e orientar os de­
b.:ites em tôrno dêsses fatos, e, si nece::;sá rio, ordenar a produção de provas ( princíp:o
ir.quisitório) ; fundar livremente a sua comicção no material colhido ( p rincípio de
livre aprzciac;:ão da3 provas). Este dã:siderM1.1m só poderá ser conseguido si a cau-a fôr
irstruida, discutida e ju'gada em uma, ou algumas audiências próximas ( p rincí p io da
concentração), sem suspensão do seu curso em virtude de questões incidentes ( p rin­
ci pio da irrecorribi!idade dm; interlocutórios), devendo a discus"ão ser feita oralmente
em audiência, para não retardar o julgamento ( p rincípio da oralidade).
E' da coordenação dêsses diversos princípios, do entrosamento dessas várias en­
grenagens que se forma um maquin:smo delicado e complexo: -o sistem3 processual
conhecido por processo oral.
A elab:,ração de uma lei processual n ão é apenas um problema de técnica jurídi­
ca; é, antes de tudo, um problema jurídico- político.
De nada vale isolar cada um dos prin :ípios do processo oral para dizê-los com­
patíve:s com o processo escrito. O que C'Jmpre inquerir é da utilidade, da eficácia de
uma determinada engrenagem, fóra do ma �uinismo no qual deve fu'1cion2r. E si to­
marmos todos os princípios aludidos e por êles substituirmos os princípios do processo
escrito êste último se transformará em processo oral, diria o sensato Mr. DE LA PA­
LISSE ...

Para terminar esta já longa e fastidio:a palestra, seja-me lícito narrar ao Insti­
tuto uma insôssa historieta, inspirada na conhecida imagem de CARNELUTT.1, que, a
uma carruagem e a um automóvel, compara respectivamente o processo escrito e o
processo oral.
Imaginemos um diálogo entre dois condutores dêsses simbólicos veículos: o co­
cheiro e o "chauffeur". O primeiro, conservador, cioso da tradição oue o seu velho
côche representa e temendo os perigos das rápidas viagens, nega todas as vantagens
do automóvel, ou afirma que r.enhuma dess2s vantagens é incompéitível com a car­
ruagem.
Ante a observação feita pelo "chauffeur", de que o automóvel desliza ·sôbre ma­
cios pneus, possue amortecedores a óleo, f r&ios h:dráulicos, buzina elétrica, etc., re­
truca placidamente o cocheiro que todos ês::;e,s melhoramentos podem perfeitamente
ser adaptados á sua carruagem.
O "chauffeur", já impaciente, objeta que o aut.omóvel é movimentado por um
possante e veloz motor á gasolina, e não puxado por cavalos. Mas o teimoso cochei­
ro não se dá por vencido. e insiste:
- E' exatamente nêste ponto que res:dc a vantagem da carru2gem, pois que o
motor não só pode engu'çar, como tambem ncarreta grandes despesas de gasolina - e
a!êm disso - conclue êle - nada impede m.:e eu adapte o motor .'i gasolina á minha
curuagem... não vejo nisso nenhuma in compat:bi:idade!. ..
Eu sinceramente não sei si êsses argu;:1entos do velho cocheiro serão defensáveis
perante a bôa lógica. O que, porêm, com s o"gurança afirmo é que, depois de tudo isso,
si continuarmo:; a viajar de carruagem, a :i em vez de andarmos de automóvel, es­
taremos positivamente errados!

"Revista Forense" - junho, 1939 - p. 33