Direito Penal e Processual Militar Comentado

DIREITO PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR
So Paulo, 2004
Ano 3 - Volume 6, n 3, Julho/dezembro 2004
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ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DE SO PAULO

Diretor Assessores Lus Daniel Pereira Cintra Edgard Moreira da Silva Maria Amlia Nardy Pereira Oswaldo Peregrina Rodrigues Parisina Edgard Moreira da Silva Rosana Sanches (MTb 17.993) Lus Antnio Alves dos Santos
Coordenador Editorial Jornalista Responsvel Capa
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IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DE SO PAULO

Hubert Alqures Luiz Carlos Frigerio Teiji Tomioka Richard Vainberg Emerson Bento Pereira Vera Lcia Wey
Caderno Jrdico, co-edio ESMP/Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, trimestral, com tiragem de 3 mil exemplares.
DIREIT O PEN AL DIREITO PENAL MILIT AR E MILITAR PR OCESSU AL PROCESSU OCESSUAL PEN AL MILIT AR PENAL MILITAR
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Caderno Jur., So Paulo, v 6, n 3, p 224, julho/dezembro 2004
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca da Imprensa Oficial do Estado de So Paulo

Caderno Jurdico. So Paulo: Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, 2001 Trimestral No circulou em 2003. ISBN: 85-7060-206-5 (Imprena Oficial do estado de So Paulo) A partir de 2004 os fascculos sero numerados continuamente e recomeam a cada novo volume 1. Direito - peridicos I. Escola Superior do Ministrio Pblico. de So Paulo
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NDICE
1. Apresentao.........................................................................................................7 Lus Daniel Pereira Cintra 2. Introduo...............................................................................................................9 Edgard Moreira da Silva 3. Participantes da obra.............................................................................................11 4. Sano Administrativa Exclusiva na Organizao Policial Militar - Viso Institucional ..................................................................................................13 Celso Carlos de Camargo 5. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal......................................................23 Csar Dario Mariano da Silva 6. Do Processo e do Julgamento na Justia Militar em Primeiro Grau..........................31 Enio Luiz Rossetto 7. Da perda do Posto e da Patente e da Graduao de Policiais Militares..............45 Evanir Ferreira Castilho 8. O Juiz Fardado nos Conselhos da Justia Militar Estadual....................................59 Jairo Paes de Lira 9. Crime Militar e Crime Comum - Conceitos e Diferenas.......................................75 Jorge Csar de Assis 10. Dos Conselhos de Justia e dos Conselhos de Sentena.......................................89 Jos lvaro Machado Marques 11. Crime Militar e Crime Comum - Aspectos Prticos...................................................99 Lauro Ribeiro Escobar Jr.
12. Da Execuo da Pena na Justia Militar Estadual...............................................105 Luiz Alberto Moro Cavalcante 13. Absolvio Criminal e Reintegrao do Militar.....................................................111 Paulo Tadeu Rodrigues Rosa 14. Da Perda do Posto e da Patente e da Graduao das Praas..........................117 Pedro Falabella Tavares de Lima 15. Os Conselhos de Jusita e os Conselhos de Sentena....................................123 Reinaldo Zynchan de Moraes 16. Polcia Judiciria Militar e Inqurito Policial Militar................................................129 Gilberto Nonaka 17. Desero: Aspectos Penais, Processuais e Administrativos..............................141 Ronaldo Joo Roth 18. Apontamentos sobre a Demisso do Desertor.....................................................155 Ccero Robson Coimbra Neves 19. Dos Crimes Dolosos contra a Vida Praticados por Policiais Militares....................169 Waldir Calciolari 20. Porte de Arma de Fogo Particular por Membros das Foras Armadas e por Policiais.....................................................................................................185 Luiz Fernando Vaggione 21. Teoria Geral do Ilcito Disciplina Militar: um Ensaio Analtico...............................189 Ccero Robson Coimbra Neves 22. Aspectos da Justia Militar Estadual em Segunda Instncia.................................207 Paulo Prazak 23. Do Inqurito Policial Militar e da Polcia Judicirio Militar......................................215 Pricles Aurlio Lima de Queiroz
APRESENTAO
O Seminrio Direito Penal e Processual Penal Militar, promovido pela Escola Superior do Ministrio Pblico em parceria com a Corregedoria da Polcia Militar de So Paulo, deu ensejo publicao do Caderno Jurdico que ora apresentamos. O aludido seminrio foi fruto de sugesto da Dra. Alexandra Milar Toledo Santos, Promotora de Justia em exerccio na Promotoria de Justia Militar, em So Paulo. A Escola encampou integralmente a idia e o evento foi levado a efeito com enorme sucesso. O interesse dos participantes pelo evento foi to vultoso, que o pblico procurou a coordenao do seminrio para obter material escrito relacionado s exposies realizadas, sob o argumento da escassez de doutrina sobre os temas abordados no seminrio, ou mesmo, sua inexistncia na literatura jurdica. Em razo disso, com apoio do Dr. Ronaldo Joo Roth, Juiz Auditor da Justia Militar do Estado de So Paulo, que tambm colaborou na programao do evento, a Escola conseguiu, junto aos palestrantes, obter a transcrio das exposies e proceder sua compilao neste Caderno Jurdico. Realmente, procedendo a uma breve incurso na literatura jurdica, constatamos a escassez de doutrina no mbito do Direito Militar e Direito Administrativo Disciplinar Militar, fato que, aliado ausncia do ensino desse ramo do Direito atualmente nas Universidades brasileiras o ensino do Direito Militar foi disciplina obrigatria no Brasil para o 5 ano do Curso de Direito, no perodo compreendido entre 1925 e 1930 -, reala a relevncia da presente publicao. A isso somamos a situao de longevidade do Direito Militar no mundo disciplinado desde o perodo romano -, e, no Brasil, ganhou contornos legislativos a partir da proclamao da Repblica, com a edio do Cdigo Penal da Armada, em 1891. A Justia Militar recebeu disciplina constitucional a partir da Carta Magna de 1934 (art. 5, XIX, alnea l). No mbito Estadual, ela surgiu com Lei Federal n 192, de 17.01.1936, ocasio em que as Polcias Militares passaram condio de reservas do Exrcito brasileiro. Com isso, em So Paulo, a Justia Militar foi criada pela Lei Estadual n 2.856, de 08.01.1937 e oficialmente instalada em fevereiro do mesmo ano. Portanto, inegvel a importncia do Direito Militar e do Direito Administrativo Militar no cenculo jurdico nacional, eis que disciplinando milhes de fatos e relaes jurdicas no mbito das Foras Armadas e das Polcias Militares em todo territrio brasileiro. Em So Paulo, particularmente, esses ramos do Direito assumem vultosa importncia, disciplinando relaes jurdicas complexas no campo criminal e administrativo, pois o efetivo da Polcia Militar paulista supera o nmero de 95 (noventa e cinco) mil pessoas no servio ativo, alm de outro nmero significativo na inatividade e que tambm est sujeito ao Direito Militar e Administrativo Militar. Da o interesse dos profissionais do Direito por esses ramos do Direito. Com esta publicao, buscamos preencher parte da lacuna existente na literatura jurdica nacional, especialmente no Estado de So Paulo. Nossos agradecimentos aos autores dos estudos que integram a presente publicao, cuja colaborao mostrou-se essencial para o sucesso do seminrio promovido sobre a temtica em testilha e sem a qual este Caderno Jurdico no teria existncia na literatura jurdica nacional. Finalmente, esperando que a Escola Superior, mais uma vez, tenha cumprido seu mister e que a presente publicao tenha utilidade para o desempenho funcional dos membros do Parquet e dos demais profissionais do Direito, encerro essa singela apresentao, sem mais delongas,
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 7-8, jul./dez. 2004
agradecendo a todos aqueles que se dispuseram a colaborar, com seus trabalhos jurdicos, na edio do presente Caderno Jurdico e na expectativa de continuar merecendo a confiana dos colegas de Ministrio Pblico, bem como de integrantes de outras carreiras jurdicas, na apresentao de crticas e na colaborao cientfica para o aperfeioamento das publicaes mantidas pela Escola Superior do Ministrio Pblico.
Lus Daniel Pereira Cintra, procurador de Justia, diretor da Escola Superior do Ministrio Pblico
INTRODUO
O presente Caderno Jurdico constitui-se, basicamente, da reunio dos trabalhos temticos expostos no Seminrio Direito Penal e Processual Militar, realizado, na cidade de So Paulo, nos dias 30 e 31 de agosto de 2004, com a participao de oitocentas pessoas, aproximadamente. O enorme interesse despertado pelo aludido seminrio nos levou compilao das respectivas palestras e sua publicao na presente obra, que, desde j, mostra-se til queles que labutam na Justia Castrense e na administrao militar e policial militar. Os temas abordados naquele seminrio e ora publicados neste Caderno Jurdico so qualificados pelos seus aspectos prticos e da utilidade para todos os profissionais que militam na Justia Castrense, no Tribunal do Jri com relao aos crimes dolosos contra a vida cometidos pelos policiais militares no exerccio da funo e com a legislao relativa disciplina e perda de cargos e de funes dos integrantes da Polcia Militar. Os estudos percucientes desenvolvidos pelos autores dos .trabalhos trazidos colao na presente obra vm preencher uma grande lacuna na doutrina jurdica, constituindo-se um bom caminho para os profissionais que atuam na Justia Militar e nas causas cveis envolvendo a disciplina militar e a demisso de policiais militares no Estado de So Paulo e no Brasil. No exerccio profissional forense, verificamos que diminuto o nmero de advogados e procuradores que se dedicam a essa rea do Direito, que acaba sendo preenchida, em nmero significativo, por profissionais oriundos da prpria caserna. Portanto, o presente trabalho tambm visa despertar, nos profissionais do Direito, maior interesse para esse imenso e profcuo campo jurdico, de modo a ampliar os debates, os estudos e a fazer florescer uma doutrina mais densa nas matrias examinadas nos diversos artigos ora publicados. O Direito Penal Militar e o Direito Processual Penal Militar constituem hiptese de Direito Especial levam em considerao os sujeitos do delito e sua condio de militar (policial militar) -, cuja aplicao cabe ao rgo judicirio especfico, no caso Justia Militar, tanto no mbito federal como no estadual, consoante as regras constitucionais e as legislaes pertinentes matria, razo pela qual se vale do princpio da especialidade, tomando-se como paradigma o disposto no art. 9 do Cdigo Penal Militar, e somente aplicando-se o Direito Criminal comum de forma subsidiria. Ao lado desse Direito Criminal Especial, tambm encontramos um verdadeiro Direito Administrativo Disciplinar Militar, principalmente no que tange disciplina militar; ao acesso aos postos e s graduaes; perda do cargo pblico perda da patente, da demisso e da expulso -, s sanes administrativas; aquisio e porte de armas de fogo particular, e outras peculiaridades prprias das atividades desenvolvidas pelos militares das foras armadas e pelos policiais militares.
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Em vista dos princpios da hierarquia e da disciplina prprios das organizaes militares, o Direito Penal Militar, o Direito Processual Penal Militar e o Direito Administrativo Disciplinar Militar devem se balizar por regras especiais e mediante controle de uma justia especializada, como, alis, reconhecido em todo o mundo civilizado h sculos, mesmo em tempos de paz, e de forma natural no mbito da democracia e de governos legitimados pelo sufrgio popular. Diante da escassa literatura do Direito Castrense e da ausncia do ensino do Direito Criminal e Disciplinar Militar nas Universidades e Faculdades de Direito, o presente Caderno Jurdico ganha enorme vulto, alcanando um acme na doutrina jurdica, particularmente em virtude de sua amplitude e abordagem multidisciplinar, o que possibilita acesso a todos com esses ramos do Direito. O presente trabalho aborda a temtica da conceituao do crime militar e sua distino com o crime comum; da competncia e organizao bsica da Justia Militar Estadual, do processo e do julgamento no mbito da Justia Militar; da execuo da pena perante a Justia Militar Estadual em So Paulo; da atuao do Ministrio Pblico na investigao de crimes militares; da Polcia Militar Judiciria e do Inqurito Policial Militar; da perda da patente e da graduao de policiais militares; da desero; da sano administrativa exclusiva nas Polcias Militares; da teoria da punio disciplinar e da relevncia para preservao das instituies policiais militares, dentre outros assuntos de grande interesse para os profissionais que lidam ou que querem desenvolver atividade no campo do Direito Criminal Militar e do Direito Administrativo Disciplinar Militar. Por fim, queremos realar que a publicao do presente Caderno Jurdico, trazendo a lume o contedo doutrinrio objeto do Seminrio Direito Penal e Processual Penal Militar, no decorreu somente do efetivo interesse evidenciado pelos participantes daquele evento, vidos da obteno de material escrito relativo s exposies realizadas no evento, mas, igualmente, na busca de preencher uma lacuna existente na doutrina jurdica, pois o estudo da matria aqui tratada encontrava-se examinada de forma fragmentada em revistas especializadas, de acesso restrito e desprovida de sistematizao. Numa obra nica, os trabalhos nela inseridos estudam e discutem, sob diferentes matizes, temas de Direito Penal Militar, Processual Penal Militar, Administrativo e Disciplinar Militar que se devem inter-relacionar e dentro de uma viso jurdica especfica. Assim, a Escola Superior do Ministrio Pblico, na busca de preencher uma lacuna na doutrina jurdica, procura levar aos membros do Parquet paulista e aos demais operadores do direito essa coletnea de estudos sobre o Direito Castrense e o Direito Administrativo Disciplinar Militar.
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Edgard Moreira da Silva, promotor de Justia, assessor na Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo
PARTICIPANTES DA OBRA
Celso Carlos de Camargo, Cel PM, secretrio-chefe da Casa Militar. Csar Dario Mariano da Silva, 8 promotor de Justia do II Tribunal do Jri. Ccero Robson Coimbra Neves, 1 Ten PM servindo na Corregedoria da Polcia Militar de So Paulo, bacharel em Direito pela FMU, ps-graduando em Direito Penal pela ESMP, prof. de Direito Penal Militar da Academia de Polcia Militar do Barro Branco e de Direito Penal Militar Aplicado no Curso de Especia-lizao de Oficiais em Polcia Judiciria Militar na Corregedoria da PM. Enio Luiz Rossetto, juiz auditor JME/SP, mestre pela USP, professor de Direito Penal na UNIFMU e UNIFIEO. Evanir Ferreira Castilho, juiz civil do Tribunal de Justia Militar de So Paulo. Jairo Paes de Lira, coronel de Polcia Militar, comandante do Policiamento Metropolitano. Jorge Csar de Assis, membro do Ministrio Pblico da Unio, promotor da Justia Militar em Santa Maria / RS. Jos lvaro Machado Marques, juiz auditor da 4 Auditoria Militar do Estado de So Paulo. Lauro Ribeiro Escobar Jr., juiz auditor da 2 auditoria Militar de So Paulo. Luiz Alberto Moro Cavalcante, juiz auditor das Execues Criminais da Justia Militar do Estado de So Paulo. Luiz Fernando Vaggione, promotor de Justia e professor de Legislao Penal Especial e Prtica de Processo Penal do Complexo Jurdico Damsio de Jesus. Paulo Prazak, juiz presidente do Tribunal de Justia Militar de So Paulo. Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, juiz auditor substituto respondendo pela titularidade da 2 AJME/MG, prof. de IED na Academia de Polcia Militar de Minas Gerais, mestre em Direito pela UNESP, membro titular da Academia Mineira de Direito Militar, Academia Ribeiropretana de Letras Jurdicas, parceiro-assessor da Academia de Letras Joo Guimares Rosa da PMMG. Pedro Falabella Tavares de Lima, procurador de Justia. Pricles Aurlio Lima de Queiroz, subprocurador-geral da Justia Militar. Reinaldo Zynchan de Moraes, CAP PM - Corregedoria da Polcia Miitar. Gilberto Nonaka, promotor de Justia Militar, em exerccio na Promotoria de Justia do Consumidor de So Paulo. Ronaldo Joo Roth, juiz auditor da 1a Auditoria Militar de So Paulo. Waldir Calciolari, juiz de Direito da 1 Vara do Jri da Comarca de So Paulo.
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SANO ADMINISTRATIVA EXCLUSIVA NA ORGANIZAO POLICIAL MILITAR VISO INSTITUCIONAL
Celso Carlos de Camargo
SANO ADMINISTRATIVA EXCLUSIVA NA ORGANIZAO POLICIAL MILITAR VISO INSTITUCIONAL

Celso Carlos de Camargo
SUMRIO: 1 - Consideraes preliminares. 2 - Militares estaduais. 3 - Instrumentos Administrativos sancionatrios. 4 - Competncia para aplicao das sanes administrativas exclusivas. 5 - Da inadmissibilidade de recurso adminsitrativo. 6 - Dos recursos possveis. 7 - Concluso.
1. CONSIDERAES PRELIMINARES A depurao dos quadros de uma instituio uma opo importante como objetivo estratgico-poltico alm de ser, por bvio, dever legal de um administrador pblico comprometido com a gesto de qualidade e com os princpios constitucionais da Administrao Pblica. O Governo do Estado e o Comando da Instituio Polcia Militar no tem poupado esforos para que esta premissa seja uma bandeira desfraldada a frente de todos os acontecimentos, pois em paralelo ao sucesso do produto operacional, segurana da comunidade, deve acompanhar a credibilidade institucional. Os rgos pblicos constitudos, os entes institucionais privados e cada um da populao que more ou visite este Estado devero sentir a sensao de que os profissionais de polcia desta Terra esto bem treinados para operao de segurana pblica e combate a criminalidade, contudo, sabem que existe a certeza de que sobre suas cabeas est tambm direcionada a espada da forte legislao que censurar seus atos indignos.
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2. MILITARES ESTADUAIS A Constituio Federal deixou de referir-se aos Policiais Militares como Servidores Pblicos Militares para caracteriz-los como Militares dos Estados. Esta denominao que os diferenciam sobremaneira, conferem-lhes direitos, deveres, prerrogativas e garantias diferenciadas de outros agentes pblicos. Outorga aos Militares Estaduais idntico tratamento dado aos Militares Federais, aplicando-se-lhes os mesmos artigos constitucionais e especialmente prevendo Lei Estadual especfica para dispor sobre o ingresso na Polcia Militar, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia para inatividade. A Carta Magna refere-se aos Militares dos Estados na seguinte conformidade: DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Art. 42 - Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. 2 Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios aplica-se o que for fixado em lei especfica do respectivo ente estatal. O Decretolei Estadual n 260/70, que dispe sobre a inatividade dos componentes da Polcia Militar do Estado de So Paulo assim se expressa em seus incisos e artigo abaixo transcritos: Art. 3. - O policial-militar passa situao de inatividade mediante: (...) V - demisso; VI - expulso. 3. INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATRIOS Objetivamos restringir nossos comentrios as punies exclusivas da Organizao Policial Militar, por serem penas capitais disciplinares e sustentculos de um processo depuratrio fundamental, cabendo realar que, com a extino dos recursos com efeito suspensivo, conhecida como via rpida, tornou-as ferramentas modelares com importantes reflexos no pas. A Lei Complementar n 893, de 09 de maro de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, em seu art 14, elenca as sanes administrativas disciplinares, dispondo: Artigo 14 - As sanes disciplinares aplicveis aos militares do Estado, independentemente do posto, graduao ou funo que ocupem, so: I - advertncia; II - repreenso; III - permanncia disciplinar; IV - deteno; V - reforma administrativa disciplinar; VI - demisso; VII - expulso; VIII - proibio do uso do uniforme. Mister se faz, novamente ressaltar que das sanes administrativas supra elencadas, enfocaremos especialmente a demisso e a expulso.
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A demisso o ato administrativo que exclui os Militares Estaduais da Instituio Polcia Militar e pode ser imposta tanto aos Oficiais como s Praas. Artigo 23 - A demisso ser aplicada ao militar do Estado na seguinte forma: I - ao oficial quando: a) for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos, por sentena passada em julgado; b) for condenado a pena de perda da funo pblica, por sentena passada em julgado; c) for considerado moral ou profissionalmente inidneo para a promoo ou revelar incompatibilidade para o exerccio da funo policialmilitar, por sentena passada em julgado no tribunal competente; Na parte que tange a sano demissria de Oficial, h previso de um processo regular denominado Conselho de Justificao iniciado no Poder Executivo, atravs de Portaria do Secretrio da Segurana Pblica, que aps concludo, encaminhado Justia Militar Estadual, a quem cabe por disposies Constitucionais Federal e Estadual, o julgamento final visando possvel constatao de indignidade ou incompatibilidade com o Oficialato. Com o acrdo prolatado, se condenatrio, retorna o processo ao Poder Executivo para a formalizao da demisso, por ato do Governador do Estado. Estas normas constitucionais esto dispostas nas respectivas cartas polticas, nos incisos VI e VII do Artigo 142 da Constituio Federal, bem como no artigo 138, 4 e 5 da Constituio Estadual Paulista, in verbis: Art. 142. As Foras Armadas, .... (...) 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: (...) VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; ARTIGO 138 - So servidores pblicos militares estaduais os integrantes da Polcia Militar do Estado. (...) 4 - O oficial da Polcia Militar s perder o posto e a patente se for julgado indigno do Oficialato ou com ele incompatvel, por deciso do Tribunal de Justia Militar do Estado. 5 - O oficial condenado na Justia comum ou militar pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no pargrafo anterior.
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A pena demissria reservada s praas da Polcia Militar apresentam duas caractersticas interessantes extradas do prprio texto legal, vez que prev sua apurao e comprovao atravs de processo regular em alguns casos e aplicao ex officio em outras situaes. A demisso ex officio ocorre quando o comportamento infracional analisado j fora objeto de um processo penal anterior, com sentena transitada em julgado, onde evidentemente, foram exercitados os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. A regra anotada vm insculpida da seguinte forma: Artigo 23 - A demisso ser aplicada ao militar do Estado na seguinte forma: (...) II - praa quando: a. for condenada, por sentena passada em julgado, a pena restritiva de liberdade por tempo superior a 2 (dois) anos; b. for condenada, por sentena passada em julgado, a pena de perda da funo pblica; c. praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a funo policial-militar, comprovado mediante processo regular; d. cometer transgresso disciplinar grave, estando h mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos alternados no mau comportamento, apurado mediante processo regular; e. houver cumprido a pena conseqente do crime de desero; f. considerada desertora e capturada ou apresentada, tendo sido submetida a exame de sade, for julgada incapaz definitivamente para o servio policial-militar. A outra modalidade de penalidade exclusiva trata-se da expulso e ser empregada aps apurao do comportamento inadequado do militar, atravs de processo regular, e reporta-se exclusivamente s praas policiais militares. Esta sano no se destina aos Oficiais, em razo do descrito nas normas disciplinares transcritas a seguir: Art. 24. A expulso ser aplicada, mediante processo regular, praa que atentar contra a segurana das instituies nacionais ou praticar atos desonrosos ou ofensivos ao decoro profissional. Artigo 48 - A expulso ser aplicada, em regra, quando a praa policial-militar, independentemente da graduao ou funo que ocupe, for condenado judicialmente por crime que tambm constitua infrao disciplinar grave e que denote incapacidade moral para a continuidade do exerccio de suas funes.
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4. COMPETNCIA PARA APLICAO DAS SANES ADMISTRATIVAS EXCLUSIVAS Como cedio, a competncia para julgamento e aplicao das penalidades disciplinares so ligadas compulsoriamente ao cargo, funo ou posto das autoridades, tanto que o legislador complementar no s elencou quem possui estas atribuies, como tambm limitou-as, descrevendo os tipos de sanes administrativas, sua dosimetria e apresentou os subordinados que podero ser sujeitos passivos das medidas repressivas disciplinares. O Estatuto Disciplinar Militar Estadual Paulista evidencia os seguintes artigos que melhor elucidaro a temtica acima discutida: Artigo 31 - A competncia disciplinar inerente ao cargo, funo ou posto, sendo autoridades competentes para aplicar sano disciplinar: I - o Governador do Estado: a todos os militares do Estado sujeitos a este Regulamento; II - o Secretrio da Segurana Pblica e o Comandante Geral: a todos os militares do Estado sujeitos a este Regulamento, exceto ao Chefe da Casa Militar; (...). Artigo 32 - O Governador do Estado competente para aplicar todas as sanes disciplinares previstas neste Regulamento, cabendo s demais autoridades as seguintes competncias: I - ao Secretrio da Segurana Pblica e ao Comandante Geral: todas as sanes disciplinares exceto a demisso de oficiais; (...). Claro fica que compete ao Governador do Estado infligir todas as modalidades administrativas de penalidades disciplinares previstas aos militares estaduais sujeitos ao Regulamento em comento. Ao Secretrio de Segurana Pblica e ao Comandante Geral, outrossim, cabe a aplicao de todas sanes disciplinares, em especial a demisso e expulso, com exceo ao instituto repressivo demissrio para oficiais. O Comandante Geral da Polcia Militar em virtude de ser a primeira autoridade competente a julgar a transgresso disciplinar, passvel de sano administrativa exclusiva cometida por Praa PM, aplica-a nos estritos termos da legislao pertinente, reforando assim, os princpios basilares da hierarquia e disciplina e sua autoridade interna.
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5. DA INADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO Da deciso final do Comandante Geral nos processos regulares e administrativos disciplinares que objetivam a demisso ou expulso de Praas, no cabem recursos administrativos pr - estabelecidos, nem os previstos para outras sanes disciplinares, como a reconsiderao de ato e o recurso hierrquico. O legislador complementar na Lei n 893/01 aponta uma nica exceo prevista na Constituio Estadual Paulista que aproveita o militar estadual demitido por ato administrativo, todavia absolvido na justia, aps ter sido acusado pelo mesmo comportamento infracional, ou seja, dupla apenao pelo mesmo fato.
Esta previso legal, com redao dada pela Lei Complementar n 915/02, esta consubstanciada nos seguintes termos: Artigo 83 - Recebidos os autos, o Comandante Geral, dentro do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, fundamentado seu despacho, emitir a deciso final, da qual no caber recurso, salvo na hiptese do que dispe o 3 do artigo 138 da Constituio do Estado.; II - o pargrafo nico do artigo 84: Artigo 84 - ............................................................. Pargrafo nico - Recebido o processo, o Comandante Geral emitir a deciso final, da qual no caber recurso, salvo na hiptese do que dispe o 3 do artigo 138 da Constituio do Estado. 6. DOS RECURSOS POSSVEIS O ato administrativo exclusivo poder ser contestado pelo militar, requerendo um pronunciamento da autoridade que o excluiu, por meio de um simples pedido de reconsiderao, exercitando, destarte, o seu direito de petio, entretanto, sem o efeito suspensivo. Outra hiptese, no entanto, resta ao militar que se considera lesado em seu direito de recurso, vez que o interessado poder socorrer-se da via judicial para a reparao de eventual ilegalidade patenteada na deciso final do ato administrativo exclusivo.
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Idealizando ver reconhecida a inconstitucionalidade da no previso de recursos no Cdigo Disciplinar, vrios defensores sustentam a tese de que estaria sendo violado o duplo grau de jurisdio. A viso institucional de que o ato administrativo capital assinado pelo seu Dirigente Maior, deciso irrecorrvel no mbito administrativo, que refora o princpio da hierarquia militar, j encontra eco nos entendimentos de magistrados e tribunais, principalmente, na questo do tema do duplo grau de jurisdio administrativa, como afirma a douta Juza de Direito - Isabel Cristina Almada, em sentena proferida em 6 de agosto de 2003: Melhor analisando a hiptese, contudo, verifico que a assertiva contm um sofisma. Porque, efetivamente, no se pode afirmar que o duplo grau de jurisdio se tenha erigido em garantia pela Constituio Federal-que em nenhum momento de seus dispositivos assegura a jurisdicionalizao do processo administrativo. Nem mesmo nos processos judiciais, alis, se tem garantido indistintamente o direito de recurso, sendo exemplificativos dessa concluso o artigo 504, do Cdigo de Processo Civil que veda recursos de despachos e o artigo 34 da Lei 6.830/80 que suprime a possibilidade de apelao nas execues fiscais de valor inferior a 50 OTNs. E isso, porque o devido processo legal visa a garantir o direito de defesa, que inclui o exerccio do contraditrio e dos recursos a ele inerentes ( art. 5. LV, CF), mas em nenhum momento significa assegurar que todas as decises proferidas num processo judicial
ou administrativo sejam passveis de reviso. E em no se tendo erigido em garantia, o princpio do duplo grau de jurisdio deve ser cotejado com outros princpios de predominncia indiscutvel na espcie, dentre os quais emerge o da hierarquia que, nas hostes militares, constitui um dos pilares da corporao. Impor-se um efeito suspensivo a uma deciso proferida pela autoridade mxima da Instituio militar, portanto redundaria em inadmissvel desautorizao de seu comando. Finalmente, prosseguindo seu julgamento, traz a colao o entendimento adotado pelo culto Ministro Sepulveda Pertence: Poderia a lei ter tornado definitiva, na rbita administrativa, imposio de multa aps o exerccio da defesa ou a oportunidade de fazlo? A mim me parece que sim, por mais que releia a Constituio. (A no ser que se d expresso e recursos a ela inerentes constantes do artigo 5, LV, significado de que qualquer deciso judicial ou administrativa h de ser suscetvel de tantos recursos quanto a imaginao do interessado conseguir criar). A no ser assim, parece-me claro que no h imperativo algum em dar-se sucessivas instncias, na rbita administrativa, defesa ou tentativa de desconstituio de uma punio administrativa, cuja imposio a lei fez preceder do exerccio de defesa (Rextr 210.246-GO, Relator MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - RTJ 172/982). 7. CONCLUSO
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Antes da redao dada pela Lei Complementar n 915, de 22 de maro de 2002, vigia um verdadeiro caos administrativo na Instituio, porquanto as demisses e expulses, no surtiam o efeito desejado pela Administrao, que seria o imediato afastamento do mau policial militar das lides da Segurana Pblica, face os recursos serem dotados do benefcio do efeito suspensivo. Este instituto possibilitava, em virtude da excessiva carga recursal, que o mau profissional prosseguisse trabalhando, por vezes sozinho, podendo prejudicar a sociedade, caso aproveitasse negativamente da farda nos seus ltimos momentos na carreira. Dessa forma, consagrada a via rpida, to logo publicada a deciso capital, o infrator colocado em disponibilidade, no mais pertencendo ao efetivo, sendo repelido das atividades de Segurana Pblica, ficando inibido de prticas irregulares. Finalizando, necessrio se faz evidenciar que a via rpida robusteceu a hierarquia militar, fortaleceu a autoconfiana dos bons profissionais de segurana pblica, bem como, certamente elevou a confiabilidade da sociedade nos servios prestados pela Polcia Militar. Celso Carlos de Camargo, Cel PM, secretrio-chefe da Casa Militar
O MINISTRIO PBLICO NA INVESTIGAO CRIMINAL
Csar Dario Mariano da Silva
O MINISTRIO PBLICO NA INVESTIGAO CRIMINAL

Csar Dario Mariano da Silva Muito se tem discutido sobre a possibilidade de o Ministrio Pblico proceder investigaes criminais diretamente, sem a interferncia da Polcia Judiciria. Como j era esperado, algumas Instituies e Institutos colocaram-se contra a possibilidade de o Promotor de Justia colher a prova diretamente na fase indiciria sem se valer do aparelho policial. As pessoas que entendem que o Ministrio Pblico no pode validamente investigar apresentam vrios argumentos aparentemente sedutores, mas que pecam em sua origem e no resistem a uma interpretao sistemtica de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. O argumento mais fortemente utilizado que o art. 144, 1, incisos I e IV, e 4 da Constituio Federal atribuiu de forma expressa s polcias federal e civil a prerrogativa de apurar as infraes penais, exceto as militares, no podendo o Ministrio Pblico imiscuir-se em uma funo que no sua. De acordo com esse posicionamento, a Constituio Federal, acolhendo o sistema acusatrio de processo, incumbiu polcia judiciria, de forma exclusiva, a funo de proceder a apurao das infraes penais, ressalvadas as de competncia da Justia Militar, sendo que no cabe ao rgo acusador invadir seara alheia. Outro argumento empregado que a competncia para promover privativamente a ao penal pblica no engloba a investigao criminal, sendo que essas funes, embora interligadas, seriam diversas e de atribuio de rgos diferentes, no se aplicando a lgica dos poderes implcitos, de quem pode o mais (oferecer a denncia), pode o menos (investigar e colher provas para o oferecimento da denncia). Assim, quando a Constituio Federal atribuiu o poder de requisio ao Ministrio Pblico (art. 129, VI) o seria apenas nos procedimentos administrativos cveis de sua competncia, quais sejam, inquritos civis pblicos e outros do gnero, no estando englobados procedimentos criminais de qualquer ordem. Alm do mais, a atribuio do Ministrio Pblico se limitaria a requisitar a instaurao do inqurito policial e diligncias complementares a este (art. 129, VIII, da CF), que deveriam ser cumpridas pela Autoridade Policial. Alm desses argumentos tcnicos somam-se outros de ordem poltica. O primeiro deles que no seria aconselhvel concentrar esses poderes (investigar e propor a ao penal) em um nico rgo, que passvel de abusos e sujeito a caprichos pessoais. O segundo que essa concentrao de poderes pode levar o rgo Ministerial a no agir com a necessria iseno, j que a prova seria colhida por ele mesmo, impedindo, assim, a impessoalidade quando da formao da opinio delicti.
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Por ltimo, o Ministrio Pblico pode, por meio de requisio de diligncias complementares, suprir as deficincias do inqurito policial, no havendo necessidade de colher as provas diretamente. Analisando os argumentos acima poder-se-ia propugnar pela impossibilidade jurdica de o Ministrio Pblico, antes de propor a ao penal, colher provas diretamente sem o auxlio da Polcia Judiciria, seja no mbito Federal ou no Estadual. Cumpre-nos, portanto, analisar as razes de ordem tcnica e poltica que autorizam o Ministrio Pblico a proceder investigaes criminais. O Constituinte de 1.988 criou uma sria de atribuies para o Ministrio Pblico e dotou-lhe de vrios instrumentos para que essas novas funes pudessem ser exercidas. O art. 129, I, da Magna Carta deixou claro que o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica, que somente poder ser substitudo pelo particular, quando houver inrcia do rgo Ministerial, no caso da ao privada subsidiria da pblica (art. 5 LIX da CF, e art. 100, 3 do CP). Visando propiciar a correta apurao de fatos de relevante interesse pblico, tanto na esfera civil quanto na penal, j que no feita qualquer distino sobre isso, o art. 129, VI, da Constituio Federal dispe que funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da Lei Complementar respectiva. Assim, como a prpria Constituio Federal conferiu o poder de requisio ao Ministrio Pblico nos procedimentos administrativos de sua competncia, o que foi regulamentado por sua Lei Orgnica Nacional Lei Complementar 8.625/93 (art. 26, I, b, e II), 1 perfeitamente possvel a requisio de qualquer tipo de informaes sem a necessidade de autorizao judicial. Alis, a Lei Complementar n 75, de 20.5.1993, que dispe sobre a organizao, atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, prev no art. 8, 2, que nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. Diz, ainda, a Lei n 8.625/93, em seu artigo 80, que as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio sero aplicadas subsidiariamente aos Ministrios Pblicos dos Estados, o que deixa claro que os Promotores de Justia dos Estados tambm podem requisitar dados necessrios para instruir procedimento cvel ou criminal de sua atribuio, devendo manter em sigilo os dados obtidos. Complementando o poder de requisio, o art. 129, VIII, da Constituio Federal dispe que funo institucional do Ministrio Pblico a requisio de diligncias investigatrias e do inqurito policial. Como diligncias investigatrias devem ser entendidas, dentre outras, a oitiva de testemunhas e da pessoa investigada, e no apenas a requisio de diligncias Autoridade Policial. Se a inteno do Constituinte fosse a de limitar esses poderes de investigao instaurao do inqurito policial o
1 A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, no art. 26, I, b, e II, permite ao Promotor de Justia requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e tambm requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 23-29, jul./dez. 2004
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teria dito. Mas no, o Constituinte quis que o Ministrio Pblico pudesse agir com independncia na defesa do Estado de Direito e da estrita legalidade, no limitando sua atuao requisio de diligncias dentro do inqurito policial. Assim, os limites de atuao do Ministrio Pblico vm traados pela prpria Constituio e legislao. Alis, o Superior Tribunal de Justia, decidindo sobre a possibilidade de o Promotor de Justia que procede investigaes criminais oferecer denncia, editou a Smula n 234, que diz: A participao do membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. Recente deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, analisando os poderes de investigao do Ministrio Pblico, assim concluiu: ... A celeuma reside num nico fato: pode o Ministrio Pblico proceder as investigaes para apurar fatos, tidos como delituosos, que chegaram ao conhecimento da instituio sem acionar a polcia judiciria? O Superior Tribunal de Justia respondeu afirmativamente a essa indagao atravs da Smula de n 234 e das decises que apoiaram a promulgao da mesma. Outra no podia ser a concluso desse E. Tribunal. O Ministrio Pblico o dominus litis. Compete-lhe promover, privativamente, a ao penal, na forma da lei (art. 129, I, da CF). Ele, para exercer essa funo exclusiva, no pode ficar merc de investigaes policiais. Se o Ministrio Pblico pode o mais que oferecer denncia, ele pode, tambm, o menos que proceder a investigaes para apurar os fatos que sero alicerce de futura denncia pela prtica de um crime. O inciso VIII do art. 129 da Constituio Federal dispe que, entre outras funes, o Ministrio Pblico pode requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial. Entre as diligncias investigatrias esto inseridas as oitivas de testemunhas ou mesmo de acusados.2 Destarte, como o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica, estando dotado dos poderes de requisio de documentos, de percias, de oitiva de testemunhas e de interrogatrios de suspeitos, pode validamente investigar quando o interesse pblico o exigir. E no que consiste esse interesse pblico? Essa uma indagao que os crticos dos poderes de investigao do Ministrio Pblico fazem. E bem simples de ser respondida. Quando o Promotor de Justia visualizar pela situao concreta que a investigao policial no ser feita a contento
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HC n 379.299-3/4-00, Rel. Almeida Braga, 2 C. Criminal, 17.06.2002. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 23-29, jul./dez. 2004
ou que no est sendo bem conduzida, como destinatrio final das provas produzidas, pode e deve validamente investigar a fim de conseguir xito na ao penal a ser proposta. O Promotor de Justia no deve ficar inerte e aguardar o trmino de investigaes quando antev que elas no sero bem sucedidas pelos mais variados motivos, como desdia dos rgos policiais, possvel envolvimento de pessoas ligadas cpula do Estado que coloque em dvida a iseno das investigaes, apurao de crimes praticados por policiais civis ou federais, etc. A indevida apurao de infraes penais, ou a possibilidade de que isso ocorra, principalmente as de maior repercusso e gravidade, atinge a sociedade e macula a credibilidade do Estado, legitimando o Ministrio Pblico a intervir e investigar os fatos diretamente. Essas situaes, e outras anlogas, devem ser observadas pelo Ministrio Pblico a fim de propiciar-lhe legitimidade para proceder s investigaes. Desse modo, no ser qualquer caso que merecer a atuao Ministerial na produo preliminar da prova, mas somente quando houver interesse pblico no exerccio desse poder-dever de colher a prova para a cabal apurao dos fatos de forma isenta e responsvel. certo que no interessa a vrias Instituies e pessoas que o Ministrio Pblico proceda a apurao de crimes na fase investigatria, haja vista que muito mais difcil manipular os fatos quando a investigao est sendo feita por um rgo que possui vrias garantias constitucionais justamente para coibir essas ingerncias em seu trabalho. Interesses de pessoas poderosas poderiam ser atrapalhados e muitos acertos deixariam de ser feitos, prejudicando sobremaneira pessoas que no querem ser desmascaradas e devidamente processadas. Tolher o Ministrio Pblico de defender a sociedade s pode interessar queles que possuem interesses outros que no de ordem jurdica. Com o Ministrio Pblico investigando a prova direcionada para aquele que dela far uso em Juzo a fim de obter a sentena correta, seja condenatria ou absolutria. Dessa forma, fcil perceber que os argumentos empregados contra a investigao criminal pelo Ministrio Pblico no se sustentam, uma vez que a interpretao sistemtica dos dispositivos constitucionais acima mencionados so no sentido da total possibilidade do exerccio dessa relevante funo, no em prol do Ministrio Pblico, mas em favor da sociedade que a Instituio deve defender. Portanto, a investigao criminal de infraes penais comuns no de atribuio privativa da polcia judiciria, mas concorrente com o Ministrio Pblico, que o titular da ao penal pblica e o maior interessado na produo da prova. Como o Ministrio Pblico possui diversos poderes que lhe so fornecidos pelo art. 129, I, VI e VIII da Constituio Federal, est dotado de instrumentos hbeis para a investigao criminal, no necessitando fazer uso da Polcia Judiciria naqueles casos em que houver interesse pblico de que o parquet colha a prova na fase investigatria. Tambm no se h que falar em falta de iseno quando o Ministrio Pblico procede s investigaes diretamente, uma vez que o Promotor de Justia no somente parte, mas fiscal da lei, tendo o dever de fazer com que a lei penal seja aplicada de forma imparcial e dentro dos limites da legalidade. Da mesma forma, essas prerrogativas no podem ser taxadas de indevida concentrao de poderes, uma vez que a
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prpria Constituio Federal que fornece esses instrumentos de atuao ao Ministrio Pblico para a defesa da sociedade. Diante do exposto, fica evidente que no h vedao para que o Ministrio Pblico proceda s investigaes criminais diretamente, bem pelo contrrio, j que a defesa da sociedade e do prprio estado de direito assim recomenda, sendo que os dispositivos Constitucionais e legais mencionados so no sentido dessa possibilidade.
Csar Dario Mariano da Silva, 8 PJ do II Tribunal do Jri
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DO PROCESSO E DO JULGAMENTO NA JUSTIA MILITAR EM PRIMEIRO GRAU: UMA ABORDAGEM CRTICA
Enio Luiz Rossetto
DO PROCESSO E DO JULGAMENTO NA JUSTIA MILITAR EM PRIMEIRO GRAU: UMA ABORDAGEM CRTICA

Enio Luiz Rossetto
SUMRIO. 1. PROCESSO PENAL MILITAR. 1.1. Garantias no interrogatrio perante o Conselho. 1.2. Busca da verdade real no processo penal militar: um equvoco? 1.3. Defesa prvia antes da denncia. 1.4. Impossibilidade de concesso de habeas corpus em primeira instncia: mxima inconstitucionalidade. 2. DO JULGAMENTO REALIZADO PELOS CONSELHOS DE JUSTIA. 2.1. Absolvio por insuficincia de provas. 2.2. Motivao da deciso. 2.3. A oralidade no processo penal militar e seu reflexo no julgamento. 2.4. Correlao entre a imputao (denncia) e a sentena. 2.5. Cdigo Penal Militar: necessidade de reviso 2.5.1. Conceito de crime militar. 2.5.2. Definio da culpa no CPM e o dever de cuidado objetivo. 2.5.2.1. Vida militar e a avaliao da culpa. Teoria da imputao objetiva. 2.5.3. Desproporcionalidade das penas no CPM. 3. CONCLUSO.
1. PROCESSO PENAL MILITAR As inmeras tentativas de juristas e filsofos em definir a liberdade sempre encontraram dificuldades. No plano da realidade, alcanar a liberdade jurdica constitui-se em luta permanente do individuo perante o Estado, de modo que as liberdades pblicas representam um reconhecimento dos direitos do homem atravs do direito positivo. A partir desse ponto, h necessidade de se traar algumas linhas garantistas no processo penal militar, para que possamos denomin-lo de justo, com regras e procedimentos obedientes aos princpios emanados da Constituio Federal. 1.1. Garantias no interrogatrio perante o Conselho Neste ato inaugural da instruo criminal, cumpre notar que o legislador no art. 306, 1, CPPM, determina que em caso de o acusado declarar que no tem defensor o juiz deve nomear dativo para o interrogatrio. A inteno do legislador foi a de que o acusado, antes de ser interrogado perante o Conselho de Justia, tivesse orientao jurdica adequada sua defesa, matizando o interrogatrio como meio de defesa e no como meio de prova, porm, o Cdigo retrocede ao disciplinar que o interrogatrio privativo do juiz no sendo nele permitida a interveno de qualquer outra pessoa, podendo s partes to-somente ao final levantar questes de ordem. No se ignora a dissidncia doutrinria acerca da natureza jurdica do interrogatrio. Alguns entendem ser meio de defesa, outros meio de prova e por fim, um seleto grupo compreende ser meio de prova e meio de defesa1.
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Rossetto, Enio Luiz. A confisso no processo penal, p. 146-152, Atlas, 2000. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
Penso superada a controvrsia com a modificao feita recentemente pela Lei 10.792/2003 no art. 185 do CPP, que tambm passou a exigir a presena do defensor constitudo ou nomeado no interrogatrio, devendo o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com o seu defensor. O art. 188 do CPP, sem instalar o contraditrio, assinala que o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido e formular as perguntas que entender pertinentes e relevantes. A legislao processual penal militar no pode ficar merc de vontade do legislador, que em 35 anos nada fez para harmonizar o processo penal militar com o que existe de mais avanado no campo do direito processual penal. Aplicar esses novos regramentos do CPP no processo penal militar atende o que se denomina de fim garantstico do processo judicial e parece-me ser consentneo com a evoluo do direito processual penal. Outra garantia constitucional que no poder esquecida o direito do acusado de permanecer em silncio diante do Conselho, no estando obrigado de forma alguma a responder perguntas que lhe forem formuladas e muitos menos o silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Do silncio nada se conclui. A concluso inexorvel que a parte final do art. 305 do CPPM no foi recepcionada pela CF, art. 5, LXIII.
1.2. Busca da verdade real no processo penal militar: um equvoco? A leitura desatenta de vrios artigos do CPPM leva equivocada concluso de que vige, por excelncia, no processo penal militar a busca, quase que incessante, da verdade real. Sim, porque o art. 356 permite ao Conselho ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes; pelo art. 378, 1, se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto relevante da acusao ou da defesa, dever providenciar a sua juntada aos autos, independentemente de requerimento das partes; pode, ainda, o juiz auditor ordenar diligncia para sanar qualquer nulidade ou suprir falta prejudicial ao esclarecimento da verdade antes do julgamento. A busca da verdade real, entretanto, no constitui um poder-dever absoluto2, porque como adverte Marco Antonio Marques da Silva3 a busca da verdade no processo penal deve ser feita com cautela, pois no se aceita qualquer meio de prova, mas somente aqueles processualmente admitidos, ainda que desta limitao resulte um sacrifcio verdade material. A verdade alcanada obtida atravs de provas e desmentidos4, sobretudo, no uma verdade obtida a qualquer preo, mas uma verdade processualmente vlida5, assim de se afirmar que a finalidade do processo penal no a de buscar a verdade real exclusivamente, mas, antes de tudo, de assegurar ao acusado a preservao de sua liberdade e a manuteno do seu estado de inocncia6.
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Barros, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal, p. 289, So Paulo: RT, 2002.
Silva, Marco Antnio Marques. Acesso Justia Penal e o Estado Democrtico de Direito, p. 35, So Paulo: Saravia
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Gomes Filho, Antnio Magalhes, Direito prova no processo penal, p. 57, SP: Saraiva. Grinover, Ada P. O processo em evoluo, p. 47, RJ:Forense Universitria, 1996. Suannes, Adauto. Os fundamentos ticos do devido proceso penal, p. 144, ... Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
1.3. Defesa prvia antes da denncia. No CPP depois de realizado o interrogatrio ou decretada a revelia do ru que citado no comparece, exceto no caso de citao edital, poder ser oferecida a denominada defesa prvia, cuja finalidade apenas a de dizer que o ru pretende provar sua inocncia e apresentar suas testemunhas. Entretanto, por vezes, o silncio mais interessante para a defesa, que poder manifestar-se sobre o mrito aps a produo da prova. No faltam crticas defesa prvia reputada por muitos de intil de escassa importncia, no processo penal, porque estrategicamente, no faz sentido o ru, desde logo, dizer em que sentido orientar sua oposio denncia7, melhor seria que, fazendo jus a sua denominao, que a defesa prvia fosse feita antes do recebimento da denncia. O processo penal militar no tem a defesa prvia, tampouco a defesa preliminar. guisa de estimular o debate poderamos discutir a adoo de algo semelhante defesa preliminar8, nos moldes do procedimento especial de crimes cometidos por funcionrio pblico no exerccio de suas funes, que se justifica no interesse da administrao militar, atingida com acusao infundada contra o militar, e do prprio militar, que durante o IPM praticamente ficou inerte. 1.4. Impossibilidade de concesso de habeas corpus em primeira instncia: mxima inconstitucionalidade. Os tribunais e os juzes militares so rgos do Poder Judicirio, de acordo com a CF em seu art. 92, VI, e a mesma Carta garante que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, mas exatamente isso que faz o art. 469 do CPPM ao firmar s competir ao segundo grau conhecer do pedido de habeas corpus, por conta disso o juiz auditor e o conselho no podem, a rigor, mesmo de diante de grave violao de direito humano fundamental conhecer do pedido e conceder a ordem, o que se mostra inaceitvel num Estado Democrtico de Direito, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). De outra banda, os demais juzes de primeiro grau tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas corpus, quando no processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal (art. 654, 2, CPP). A CF na cabea do art. 5, que trata dos direitos individuais, garante a liberdade aos brasileiros e estrangeiros, porm, a legislao processual penal castrense faz odiosa restrio ao militar. O Brasil ratificou a Conveno Americana de Direitos Humanos, Pacto de So Jos da Costa Rica, que passou a integrar o direito positivo brasileiro e ainda possui status constitucional, por fora do 2 do art. 5 da CF. A CADH em seu art. 7, n. 6., preceitua que toda a pessoa, sem discriminar a condio de civil ou militar, tem direito a recorrer ao juiz ou tribunal a fim de que decida sobre a legalidade de sua priso, sendo que tal recurso no pode ser restringido ou abolido.
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Frederico Marques, Jos, Elementos de direito processual penal, p. 63, Campinas: Bookseller, 1997. Prevista nos arts. 513 a 518 do CPP. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
A vedao existente na legislao processual castrense no tem razo de ser, tanto assim que na reforma do judicirio est prevista a possibilidade de em primeiro grau ser deferida a ordem para a proteo da liberdade pessoal. 2. DO JULGAMENTO REALIZADO PELOS CONSELHOS DE JUSTIA 2.1. Absolvio por insuficincia de provas A independncia dos membros do Conselho, sobretudo, todos dos militares a garantia do jurisdicionado de ser julgado por um tribunal independe e imparcial. O legislador no art. 435, pargrafo nico, CPPM, determinou que a votao no Conselho se faa pela ordem inversa de hierarquia, de modo que o oficial mais moderno votando antes do mais antigo no seja influenciado por este. Diz-se que o juiz criminal moderno algum comprometido com a regularidade do processo, com tratamento igualitrio das partes, sabedor de que, sem certeza razovel a respeito da autoria do crime, a soluo mais adequada s limitaes humanas a absolvio do imputado. In dubio pro reo como se expressa essa humanizao do processo. No mais a procura da verdade a qualquer preo mas a superao da dvida, a ser promovida pela observncia de regras ticas de comportamento no apenas por parte do acusador mas, muito especialmente, por parte de encarregado pelo Estado de julgar o acusado9.
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2.2. Motivao da deciso O pronunciamento dos membros do Conselho feito em pblica sesso, na presena do acusado, do representante do Ministrio Pblico e do defensor, em estrita observncia ao que dispes o art. 93, IX, CF. A motivao da deciso, que indispensvel sob pena de nulidade, realizada em dois momentos distintos. Oralmente na votao do Conselho; depois pelo auditor ao redigir a sentena e facultado, ainda, ao membro do Conselho justificar o seu voto, se vencido. Na motivao da deciso, com ensina Antnio Magalhes Gomes Filho10, necessrio que o juiz explique no somente o contedo das provas em que se baseou, mas igualmente o raciocnio de que se valeu para, atravs dos dados probatrios incorporados ao processo, chegar deciso final. Essa imbricao entre o dever de motivar e o livre convencimento do juiz nos remete regra de avaliao da prova prevista no art. 297 do CPPM: o juiz formar convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em juzo. Na considerao de cada prova, o juiz dever confront-la com as demais, verificando se entre elas h compatibilidade e concordncia. Mais do que uma regra probatria, o mencionado dispositivo legal uma garantia, pois, o juiz ao julgar est livre de amarras, de prova previamente valorada, o julgador quem dar o valor a cada prova, no cotejar com as demais.
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Suannes, Adauto. Op. cit., p. 31. Gomes Filho, Antnio Magalhes, Direito prova no processo penal, op. cit., p. 162.
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Imperativo que a convico do juiz seja formada pela avaliao da prova em juzo. Essa limitao imposta ao julgador outra garantia do acusado, que no IPM, na condio de objeto de investigao e no de sujeito de direitos, nada produzir em sua defesa, posto que naquele procedimento no h acusao, logo, no havia do que se defender.
2.3. A oralidade no processo penal militar e seu reflexo no julgamento Duas caractersticas marcam o processo penal militar em primeiro grau: a instruo criminal produzida perante um rgo colegiado e a oralidade. Rigorosamente, o procedimento oral compreende a oralidade propriamente dita, a concentrao das audincias e do julgamento e a identidade fsica do juiz11. A oralidade dos atos propriamente dita sempre foi vista como agilizao dos procedimentos criminais. A oralidade no significa a excluso da escrita, mas o predomnio da palavra. Nesse sentido, no processo penal militar temos o predomnio da oralidade sobre a forma escrita12. No entanto, no h a concentrao da instruo e do julgamento no procedimento ordinrio, no procedimento ordinrio a colheita da prova e a sesso de julgamento ocorrem em momentos distintos, com o gravame de ser o procedimento ordinrio aplicado para quase todos os crimes, apenado com recluso ou deteno. Alm disso, em que pese adoo do procedimento oral no vigora o seu corolrio, que o princpio da imediao13, porque os integrantes do Conselho Permanente de Justia que colhem a prova normalmente no so os mesmos que iro julgar, haja vista que a atividade do Conselho Permanente de Justia trimestral; eventualmente, esse princpio aplicado quando o juiz auditor e os oficiais dos Conselhos Especiais de Justia acompanham toda a instruo e participam do julgamento. A linguagem no Direito, ainda que no intencionalmente empolada, no raro, impregnada de tortuosa exegese, , por si s, um problema. Os discursos jurdicos so sedutores, podem esconder a verdade. A despeito disso, reconhecvel que quanto maior a proximidade do rgo incumbido da prestao jurisdicional da dilao probatria, maior a possibilidade de se atingir a verdade material14. No de se deslembrar o fato de as Auditorias da JME serem sediadas na Capital, com isso o princpio da imediao sofre outra restrio decorrente da necessidade de se ouvir pessoas por carta precatria. Se a oralidade, com a imediatidade e concentrao dos atos processuais, permite a conduo de um processo justo, essa estreita ligao das partes, das testemunhas e do ru com o Conselho de nada valer se o julgamento no for levado a efeito pelo
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Tucci, Rogrio Lauria, Oralidade. Enciclopdia Saraiva do Direito, SP: Saraiva, v. 56, p. 163.
Para bem demonstrar esse predomnio da forma oral sobre a escrita bem de ver que o CPPM permite verbalmente opor a exceo de incompetncia (art. 143 ao 147), argir falsidade de documento (art. 163 ao 168), formular pedidos de liberdade provisria, de menagem e de diligncias durante a instruo do processo. E o que mais relevante, na sesso de julgamento, obrigatoriamente, as partes fazem uso da palavra para suas alegaes finais perante o Conselho, conforme disposio do art. 433.
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Segundo Ren Ariel Dottt, Princpios do processo penal, Revista do Processo: So Paulo: RT (67), p. 73-92: A imediao significa essencialmente que a deciso jurisdicional s pode ser proferida por quem tenha assistido produo das provas e discusso da causa pela acusao e pela defesa, mas significa tambm que na apreciao das provas se deve dar preferncia aos meios de prova que em relao mais direta com os factos probandos..
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Demercian, Pedro H. e Maluly, Jorge Assaf. Curso de processo penal, p. 40, Atlas, 2 ed. 2001. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
juiz que acompanhou a instruo15. O princpio da identidade fsica do juiz, que a vinculao do juiz causa criminal, no tem previso no CPPM e no CPP, porm uma tendncia do direito processual penal moderno e que as reformas procuram prestigiar16, e que no se pode deixar de levar em conta em futura alterao da legislao castrense. Nesse passo, a sugesto a de concentrar a instruo e a sesso de julgamento num nico ato para os crimes de menor potencial ofensivo, alinhandose com texto constitucional17.
2.4. Correlao entre a imputao (denncia) e a sentena A deciso do Conselho limitada ao fato descrito na denncia, sob pena de causar nulidade absoluta do julgamento. A correlao entre a imputao ftica e a sentena a garantia que o acusado tem de no ser surpreendido por uma deciso que, em fugindo do que consta na denncia no lhe permitir a ampla defesa. cedio que o ru defende-se dos fatos a ele irrogados na denncia e no da classificao nela feita, que provisria. O Conselho pode discordar da classificao contida na denncia e nos termos do preconizado pelo art. 437, a, CPPM, dar ao fato definio jurdica diversa da que constar na denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio haja sido formulada pelo Ministrio Pblico em alegaes escritas. Essa disposio do CPPM diferente do estabelecido no CPP, art. 383 (emendatio libelli) e art. 384 (mutatio libelli), e sobretudo equivocada, porque o legislador deveria ter empregado a expresso nova definio jurdica e no definio jurdica diversa. Essa ltima, definio jurdica diversa, apenas a classificao do crime, enquanto que nova definio jurdica uma nova imputao, da qual o ru deve se defender depois das alegaes escritas do MP. Se verificar que o ru defendeu-se dos fatos articulados na denncia, pode o juiz dar definio jurdica diversa. Todavia, feita nova imputao, deve assegurar a ampla defesa ao acusado com novo interrogatrio e permitir a produo de prova, se for o caso. Como deve proceder o Conselho no caso de verificar a possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave? O CPPM no possibilita baixar os autos para que o MP adite a denncia como faz o art. 384, nico, CPP. O art. 437, a, CPPM, deixa entrever claramente que a iniciativa para o aditamento da denncia do MP e no o Conselho provoc-lo. Acresa a isso que o art. 129, I, CF, atribui, privativamente, ao MP o exerccio da ao penal pblica, qualquer iniciativa do Conselho em baixar os autos para o MP aditar a denncia, e em caso de recusa, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, aplicando por analogia a parte final do art. 397 do CPPM viola o sistema acusatrio, to marcadamente presente no processo penal militar18.
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Demercian, Pedro H. e Maluly, Jorge Assaf. Curso de processo penal, op. cit., p. 40. Como observa Marco Antnio Marques da Silva, A vinculao do juiz no processo penal, p. 59, SP: Saraiva, 1993. Art. 98 da CF. Art. 29 do CPPM dispe ser ao pblica e promovida pelo MP.
O sistema acusatrio h de ser respeitado. O acusado, por outro lado, no pode ser condenado por fato criminoso do qual no se defendeu. Atentos ao carter garantstico que deve nortear o processo penal militar, a deciso do Conselho deve ser absolutria.
2.5.Cdigo Penal Militar: necessidade de reviso 2.5.1. Conceito de crime militar Se por um lado podemos notar certas garantias que o CPPM confere ao acusado, de outro, nos deparamos com a legislao substantiva castrense permeada de contradies. A comear pela dificuldade que provoca na definio de crime militar. Intil foi o esforo do legislador de 1969 em aperfeioar o conceito de crime militar no art. 9 do CPM, pelos critrios de que o crime adquire a natureza militar em razo de ter sido praticado em determinados locais (ratione loci), ou em razo de sua essncia, da matria (ratione materiae) e em razo da condio de militar do agente e da vtima (ratione personae). Esses critrios legais so causadores conflitos de competncia entre as justias militar e comum. Eles tambm provocam paradoxos, por permitirem que certos crimes tenham a natureza militar, quando na verdade no tm, v. g., o art. 9, II, a, considera militar o crime praticado entre militares, critrio ratione personae, que se justifica, em princpio, porque no plano secundrio ofende a hierarquia e a disciplina. Apenas para exemplificar um desses paradoxos, em 1969 os militares no se casavam entre si. No havia a presena feminina nas corporaes militares, o que hoje uma realidade. Casam-se, constituem famlia e como todo casal, infelizmente, praticam delito, o militar pode praticar crime contra a militar, com que casado, no recinto domstico. A rigor, pelo critrio legal (ratione personae), o crime militar. Porm, de militar no tem nada. No ofende a hierarquia e a disciplina militar.
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2.5.2. Definio da culpa no CPM e o dever de cuidado objetivo A indagao a ser feita se a definio legal adequada vida militar, profisso que por natureza de risco. Se a definio legal do tipo culposo no colide com a rubrica marginal do CPM, em que o dolo e culpa integram a culpabilidade, j que patente que o CPM no adotou a teoria finalista da ao e nem permaneceu na clssica teoria causalista. O art. 33, II, CPM - diversamente do CP que apenas refere s modalidades de culpa, negligncia, impercia e imprudncia - definiu o crime culposo quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo. Crticas frmula legal do CPM/69 no faltam. Salgado Martins19 ao analisar a noo de culpa no CP/69, cuja redao assemelha-se ao CPM/69, assinalou que o legislador
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Martins, Salgado. Direito Penal, introduo e parte geral, p. 223, So Paulo: Saraiva, 1974. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
elaborou redao defeituosa, com frmula imprecisa e redundante, porque abandonou as modalidades da imprudncia, negligncia e impercia, que traduzem o descumprimento do dever de diligncia a que est obrigado o homem no convvio social. Nota-se que o legislador dentro do mesmo dispositivo penal cuidou da culpa inconsciente e da culpa consciente. Quando o legislador refere diligncia ordinria ou especial a que estava obrigado o agente, em face das circunstncias, est, na verdade, cuidando respectivamente da previsibilidade objetiva e subjetiva. Previsibilidade subjetiva a possibilidade de o sujeito segundo suas aptides pessoais e na medida de seu poder individual prever o resultado Previsibilidade objetiva a diligncia necessria objetiva quando o resultado era previsvel para o homem comum, nas circunstncias em que o sujeito realizou a conduta.20 Ressalta Czar Roberto Bitencourt21 que: O essencial no tipo de injusto culposo no a simples causao do resultado, mas sim a forma em que a ao causadora se realiza. Por isso, a observncia do dever objetivo de cuidado, isto , a diligncia devida, constitui elemento fundamental do tipo de injusto culposo, cuja anlise constitui uma questo preliminar no exame de culpa. Vem a plo o ponto fulcral do crime culposo por Edmar Jorge de Almeida22 que pontifica que: a frmula engloba a previsibilidade objetiva incidente na tipicidade quando o agente deixando de empregar a cautela, ateno ou diligncia ordinria, a que estaria obrigada uma pessoa prudente e com discernimento mediano; da previsibilidade subjetiva quando o agente, segundo as suas aptides e poder pessoal, deixa de empregar a cautela, ateno ou diligncia especial a que estava obrigado nas circunstncias em que esteve envolvido -, esta sim incidente para o juzo de reprovao da conduta ou Culpabilidade. Em perfeita consonncia com a nova dogmtica do direito penal, o Dever de Cuidado na Lei Penal Militar passa a ser o critrio determinador da culpa stricto sensu, ao definir a ilicitude dos crimes culposos pela discrepncia entre a conduta observada e as exigncias do ordenamento jurdico com respeito cautela necessria em todo comportamento social, para evitar danos aos interesses e bens de terceiros. O conceito de cuidado necessrio objetivo e normativo e corresponde conduta do homem prudente na situao do autor, critrio do homo medius, que informa a conduta tpica. A reprovabilidade pela falta de observncia do cuidado objetivo, por parte do agente nas circunstncias que identificar a culpabilidade, ou seja, o cuidado exigvel daquele agente determinado em empregar a diligncia especial a que estava obrigado, em meio s circunstncias que envolveram as circunstncias do resultado lesivo. A estrutura do crime militar culposo, diversa, portanto, da do crime doloso, abarcaria uma conduta voluntria, em cujo eixo central acha-se o dever de cuidado objetivo, informado pelos conceitos de risco permitido e risco proibido, pelas regras da profisso do militar e pelo princpio da confiana, o resultado involuntrio, o nexo de causalidade e a tipicidade.
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Conforme o esclio de Damsio E. de Jesus, Direito Penal, p. 252, v. 1, SP: Saraiva, 1985. Bitencourt, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, p. 227, v. 1, SP: Saraiva, 8 ed, 2003.
Edmar Jorge de Almeida Do crime militar culposo, p. 47/58, Boletim Cientfico n 05, ano I, out/dez de 2002, da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
2.5.2.1. Vida militar e a avaliao da culpa. Teoria da imputao objetiva Como salienta Almeida23, as atividades profissionais do militar esto entre as que maiores e mais acentuados riscos para a incolumidade fsica produzem, a reclamar dos aplicadores do direito exame e observao diferenciados na delimitao da culpa. condio prpria das aes militares, no emprego de meios e modos de combate, como nos simples treinamentos, na instruo, em manobras ou exerccios, a gerao de situaes perigosas, ampliando a esfera de incidncia do conceito de risco permitido para as situaes produzidas. margem de discricionariedade dos instrutores militares incumbidos do mister, no raro de difcil delimitao no plano terico ou prtico, acrescentaramos a complexidade tcnica e operacional de algumas aes especiais, indutoras de situaes-limite de risco para a vida. E segue Almeida advertindo que: luz da tal ambincia profissional, a noo clssica de culpa no atende com a desejvel clareza s necessidades de delimitao da culpa em sentido estrito. inobservncia do cuidado objetivo devido, haveremos de agregar as noes de risco permitido e risco proibido, do princpio da confiana e das regras da profisso do militar. a aplicao da teoria da imputao objetiva. Finaliza, com razo, que a incerteza componente inseparvel da atividade, sempre envolvida em riscos; perigos inerentes prpria profisso, no constituindo a dvida pressuposto da culpa, menos ainda exigncia de abstinncia do comportamento, o que comprometeria a prpria razo de existir da profisso. A nova teoria da imputao objetiva aceita por alguns e rejeitadas por outros doutrinadores, e aqui no h tempo ou espao no opsculo para discuti-la, aplicvel em certos casos de crime militar culposo a impedir injustas decises fundadas em argumentos mais simplistas, como por exemplo, to a gosto de parcela da doutrina e da jurisprudncia, caracterizador da culpa em sentido estrito, o manuseio descuidado de arma de fogo sem o exame se est carregada ou o disparo de arma de fogo contra infratores da lei em certas aes policiais causador de resultado involuntrio. Convenhamos, nem sempre o critrio justo na avaliao da culpa do militar.
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2.5.3. Desproporcionalidade das penas no CPM Princpio da proporcionalidade exige a graduao entre o fato praticado e a cominao legal. A proporcionalidade entre os delitos e as penas, um justo equilbrio entre a gravidade do ato ilcito praticado e a pena cominada ou imposta o que implica num juzo lgico ou de ponderao24. Em vrias passagens do CPM constata-se que o legislador no observou tal princpio. Ao tratar do crime continuado no art. 80 manifesta a inobservncia, porque determina aplicao do cmulo material, somatria das penas privativas de liberdade, quando sabido que o crime continuado foi criado no perodo medievo para se evitar a aplicao da pena capital quele que cometesse o terceiro furto, e hodiernamente existe para evitar penas longas para crimes praticados em continuidade. Pelo CPM,
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Almeida, Edmar Jorge de. op. cit., p. 47/58,. Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 141-144, v. 1, SP:RT, 4 ed. 2004. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 31-43, jul./dez. 2004
se o agente em continuidade delitiva praticar dez vezes o mesmo crime de furto qualificado, cuja pena mnima a de trs anos, sofrer a reprimenda de no mnimo 30 anos. Ora, essa situao legal absurda exige do julgador a devida correo, sob pena de incorrer em flagrante disparate luz do princpio da proporcionalidade. Numa outra vertente, quando comparamos tipos penais da legislao especial com os anlogos previstos no CPM, verificamos uma outra situao. Revela-se o CPM desatualizado ante a macrocriminalidade. Para demonstrar a verdade do argumento, tome-se por referncia o trfico ilcito de entorpecente, equiparado pelo art. 5, XLIII, CF, a crime hediondo e inafianvel, insuscetvel de graa ou anistia. Some-se que o Brasil comprometeu-se com outros pases em reprimir o delito, firmando tratados internacionais. O legislador ordinrio previu na LCH que a pena privativa de liberdade ser cumprida integralmente no regime fechado (art. 2, 1, Lei 8.072/90), sem direito liberdade provisria ou fiana (art. 2, II), todavia, a legislao substantiva militar permaneceu intocada. Nesse caso, continuou timidamente a cominar pena privativa de liberdade de um a cinco anos, com direito progresso de regime, sursis etc. O mesmo pode ser dito quanto aos crimes sexuais. A pena de recluso cominada no CPM para o estupro de trs a oito anos e para o atentado violento ao pudor de dois a oito anos. Nos arts. 213 e 214 do CP, para semelhantes condutas delituosas, o art. 6 da LCH elevou a pena mnima para seis e a mxima para dez anos de recluso. Cochilo do legislador foi que estabeleceu nessas espcies inaceitvel diferena de tratamento entre os civis e militares ou desconhecimento da existncia dessas figuras criminosas na legislao?
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3. CONCLUSO
Se o CPPM d certas garantias ao acusado no correr do processo e no julgamento e com o advento da CF essas garantias foram, em certa medida, consolidadas a ampliadas, o mesmo no se pode dizer a respeito do CPM que tem penas desproporcionais, tipos penais que se confundem com infraes disciplinares, definies confusas, a merecer mudanas significativas alinhadas ao moderno direito penal.
Enio Luiz Rossetto, juiz auditor JME/SP, mestre pela USP, professor de Direito Penal na UNIFMU e UNIFIEO
BIBLIOGRAFIA
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BARROS, Marco Antonio. A busca da verdade no processo penal, SP: RT, 2002. BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, v. 1, SP: Saraiva, 8 ed, 2003. DEMERCIAN, Pedro H. e MALULY, Jorge A. Curso de processo penal, Atlas, 2 ed. 2001. DOTTI, Ren Ariel. Princpios do processo penal, Revista de Processo, SP:RT (67). GOMES FILHO, Antnio Magalhes, Direito prova no processo penal, SP: Saraiva. GRINOVER, Ad P. O processo em evoluo, Forense Universitria, 1996. JESUS, Damsio E. de, Direito Penal, v. 1, SP: Saraiva, 1985. MARTINS, Salgado, Direito Penal, introduo e parte geral, SP: Saraiva, 1974. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, Bookseller, 1997. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 141-144, v. 1, SP:RT, 4 ed. 2004. ROSSETTO, Enio Luiz. A confisso no processo penal, Atlas, 2000. SILVA, Marco Antnio Marques. - Acesso Justia Penal e o Estado Democrtico de Direito, So Paulo: Saraiva. - A vinculao do juiz no processo penal, SP: Saraiva, 1993. SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. TUCCI, Rogrio Lauria , Oralidade. Enciclopdia Saraiva do Direito, SP: Saraiva, v. 56.
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DA PERDA DO POSTO E DA PATENTE E DA GRADUAO DE POLICIAIS MILITARES
Evanir Ferreira Castilho
DA PERDA DO POSTO E DA PATENTE E DA GRADUAO DE POLICIAIS MILITARES

Evanir Ferreira Castilho A fonte da competncia jurisdicional para a perda de posto e patente dos senhores Oficiais Policiais Militares est na Constituio Federal (artigo 125, 4 - parte final) que, encerra tal dispositivo, consignando: ...cabendo ao Tribunal competente decidir sobre a perda de posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. No mesmo sentido a Constituio Estadual, em seu artigo 81, 1, parte final, reitera: ... bem como decidir sobre a perda do posto e da patente dos Oficiais e da graduao das praas. Interessante observar-se o tratamento dispensado pelo texto do Cdigo Penal Militar, que previa a perda de posto e patente dos Oficiais e graduao de Praas, como penas acessrias condenao criminal. O Decreto-Lei 1001, de 21.10.1969, elenca as penas acessrias, no artigo 98, em oito categorias, a saber: I - a perda do posto e patente; II - a indignidade para o oficialato; III - a incompatibilidade com o oficialato; IV - a excluso das foras armadas; V - a perda funo pblica, ainda que eletiva; VI - a inabilitao para o exerccio de funo pblica; VII - a suspenso do ptrio-poder, tutela ou curatela; VIII - a suspenso dos direitos polticos. Ainda, o mesmo codex, em seu artigo 99 prev a perda de posto e patente resultante de condenao a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, importando em perda das condecoraes. Da mesma forma, o artigo 100 do CPM declara a indignidade para o oficialato, in verbis: fica sujeito declarao de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traio, espionagem ou covardia (artigos 355, 366 e 363, todos eles em tempo de guerra), ou em qualquer dos definidos nos artigos 161 (desrespeito a smbolo nacional), 235 (pederastia ou outro ato de libidinagem), 240 (furto), 242(roubo e latrocnio), 243 (extorso), 244(extorso mediante seqestro), 245(chantagem), 251(estelionato), 252 (abuso de pessoa), 303(peculato), 304 (peculato mediante aproveitamento do erro de outrem), 311(falsificao de documento) e 312 (falsidade ideolgica).
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Em complementao ao texto acima, o Decreto-Lei 3038, de 10.02.1941, dispe sobre a declarao de indignidade para o oficialato, nos exatos termos do dispositivo acima citado (artigo 100 do CPM). A respeito dos trs dispositivos acima, torna-se indispensvel registrar que, relativamente a oficiais e graduados PMs, no mais subsiste a imposio da pena acessria de perda das respectivas graduaes ou do posto e patente. Anteriormente a atual Constituio, era rotina, ao final da sentena condenatria, consignarem-se tais perdas como consequncia e efeito da prpria condenao. Com a vigncia das Constituies Federal e Estadual, j citadas, deslocou-se tal competncia Corte Militar, onde houver, e ao Tribunal de Justia nos demais Estados. Fcil concluir que tal Decreto, vem em complementao ao ato administrativo disciplinar que impe excluso ou demisso, por via do comando da Corporao. Este decide a questo disciplinar e o Tribunal aprecia a perda, nos limites de suas atribuies, complementando-se, at para maior segurana dos jurisdicionados. Efetivamente, tanto a indignidade quanto a incompatibilidade decorrem de conduta disciplinar, quanto de condenao criminal. Em ambas as hipteses, a iniciativa procedimental do Comandante-Geral da Corporao, descrevendo o fato enquadrvel no Regulamento Disciplinar e propondo ao Senhor Secretrio de Segurana Pblica a instaurao do denominado Conselho de Justificao.
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Igualmente, a condenao criminal com trnsito em julgado permite a iniciativa da Procuradoria de Justia Militar, requerendo ao Tribunal Militar o reconhecimento da perda de graduao ou da indignidade para o oficialato. Conciliando tais atribuies e competncias, o Supremo Tribunal Federal, em idos de 24.09.2003, editou a Smula 673, in verbis: O artigo 125, 4,da Constituio no impede a perda de graduao de militar mediante procedimento administrativo. Nos limites do tema proposto, cabe examinar o procedimento judicialiforme denominado Conselho de Justificao. Regulamentando-o, vige lei federal (n 5836, de 05.12.1972) que disciplina todo o seu procedimento, iniciado em unidade policial militar, formado o Conselho por trs Oficiais da ativa, com posto superior ou antigidade maior que a do justificante, como adiante se ver. Como instrumento de adaptao da Lei Federal 5836/72, aplicvel s Foras Armadas, inclusive s Polcias Militares, editou-se, em So Paulo, a Lei Estadual n 186, de 14.12.1973. Igualmente importante nessa matria o denominado Estatuto dos Militares, Lei n 6880/80, que alm de disciplinar os Conselhos de Justificao e de Disciplina, entre nos artigos 48 e 49, traz a definio de POSTO: grau hierrquico conferido por ato do Presidente da Repblica ou Comandante da Fora, confirmado em CARTA PATENTE.
Carta Patente ou patente significa o documento individual, emitido para cada oficial, constando o posto, no quadro a que pertence, apto a comprovar direitos e deveres assegurados por lei. Por sua vez, o artigo 142, 3, inciso I, da Constituio Federal enumera tais garantias e, nos incisos VI e VII, prev a hiptese de perda do posto e da patente. Dignos de destaque tais incisos: Inciso VI - o oficial s perder o posto e a patente, se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, POR DECISO DE TRIBUNAL MILITAR de carter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra. Inciso VII - o oficial condenado na justia comum ou militar pena de privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior. Resta distinguir entre a indignidade e a incompatibilidade. Vejamos: INDIGNO do oficialato aquele cuja conduta moralmente reprovvel fere o pundonor, o decoro e a tica, como previsto, principalmente, no Estatuto dos Militares (artigo 28). INCOMPATVEL com o oficialato aquele cuja ndole e procedimento no se harmonizam com os deveres de disciplina, liderana e desempenho dos deveres corporativos, comprometendo de forma irreparvel. Assim, o OFICIAL da Polcia Militar (ou das Foras Armadas) s perde posto e patente, quando definitivamente declarado indigno ou incompatvel com o oficialato, por DECISO JUDICIAL, aps regulara procedimento, contraditrio e ampla defesa. Em outras palavras o oficial no pode ser demitido ex officio, em razo de ato emanado do Poder Executivo, ainda que fundado em processo disciplinar ou administrativo. Esta garantia se traduz em VITALICIEDADE, comparvel quela constitucionalmente assegurada aos Magistrados, Membros do Ministrio Pblico e Conselheiros dos Tribunais de Contas. Qualquer deciso de perda e posto e patente de oficial, necessariamente, deve provir de Tribunal Militar regular, onde exista ou nos Estados-Membros desprovidos desse rgo judicirio, sob o crivo do Tribunal de Justia, em que pese a pouca especializao dos responsveis por tal promoo, criando um vazio na aplicao de tais dispositivos legais. No sem razo que o Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar elenca no seu Livro II (do processo e julgamento), Ttulo IV, Captulo IV (artigos 124 a 132), os procedimentos seguintes: Da declarao da perda de posto e patente de oficiais e da graduao de praas, com subdiviso: I - mediante representao do Ministrio Pblico; II - no julgamento de processo oriundo de Conselho de Justificao.
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Em apertada sntese, viu-se a regulamentao fundamental do instituto de perda de posto e patente e sua origem disciplinar (Conselho de Justificao), anteriormente mera pena acessria. Vejamos aspectos prticos do procedimento do Conselho de Justificao: Como j afirmado, origina-se e regulamentado pelas referidas leis (federal - 5836, de 05.12.1972 e estadual - 186, de 14.12.1973), observado o rito judicialiforme, ou seja, inicia-se na caserna com a instruo e coleta de provas, com ampla defesa, culminando com um relatrio conclusivo dos Membros que integram tal Conselho. Destina-se a julgar a incapacidade tico-disciplinar do oficial, criando-lhe condies para justificar-se, ou no. Tanto aplicvel ao oficial da ativa, quanto ao da reserva remunerada ou volta reformado, pela presuno de sua incapacidade em permanecer na atividade funcional. Muito embora a tradio castrense tenha permitido que a Defesa do Justificante, mormente na fase da caserna, perante os Oficiais integrantes do Conselho fosse exercida por outro Oficial PM, bacharel em Direito, o Tribunal Militar, com o advento da Constituio de 1988, passou a entender que, por respeito das Garantias Constitucionais deveria atuar naquele munus, advogado habilitado. Tal restrio da Garantia Constitucional assegurada no artigo 5, LV, ao prever, entre outros, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo... so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
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Essa garantia, em seu sentido mais amplo e profundo, complementa-se com o disposto noa artigo 133 da Lei Maior: O advogado indispensvel a administrao da Justia. Tal entendimento resta confirmado por dois artigos da Lei n 8906, de 04.07.1994, em seus artigos 1, 3 e 4: Artigo 1 - So atividades privativas de advocacia: I - a postulao a qualquer rgo do poder judicirio e aos juizados especiais;... Artigo 3 - O exerccio da atividade de advocacia no territrio brasileiro e a denominao de advogado so privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil OAB; Artigo 4 - So nulos os atos privativos de advogados praticados por pessoas no escritas na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. Curiosamente, observa-se que o motivo da instaurao envolve aspectos diversos, geralmente conhecidos pelos meios de comunicao social ou dentro da prpria hierarquia militar, entre os quais: Art . 2 submetido a Conselho de Justificao, a pedido ou ex officio o oficial das foras armadas: I - acusado oficialmente ou por qualquer meio lcito de comunicao social de ter: a) procedido incorretamente no desempenho do cargo; b) tido conduta irregular; ou c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe;
II - considerado no habilitado para o acesso, em carter provisrio, no momento em que venha a ser objeto de apreciao para ingresso em Quadro de Acesso ou Lista de Escolha; III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares por se tornar incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exerccio de funes militares a ele inerentes, salvo se o afastamento decorrncia de fatos que motivem sua submisso a processo; IV - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao especial concernente a segurana do Estado, em Tribunal civil ou militar, a pena restrita de liberdade individual at 2 (dois) anos, to logo transite em julgado a sentena; ou V - pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades prejudiciais ou perigosas segurana nacional. Pargrafo nico. considerado, entre outros, para os efeitos desta Lei, pertencente a partido ou associao a que se refere este artigo o oficial das Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente: a) estiver inscrito como seu membro; b) prestar servios ou angariar valores em seu benefcio; c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou doloso, em suas atividades. Verifica-se, portanto, que o motivo de instaurao do procedimento contra o oficial vai desde condutas incorretas, irregulares, indignas, incompatveis ou resultantes de condenao concernente a Segurana do Estado ou envolvimentos com partidos polticos ou associaes, suspensos ou dissolvidos por fora de Lei ou deciso judicial, exercentes de atividades judiciais ou perigosas Segurana Nacional, nas formas descritas assim. O oficial justificante pode ser afastado de suas funes, automaticamente nas hipteses dos incisos IV e V supra, ou a critrio do Ministro Militar (Secretrio de Segurana Pblica) na hiptese do inciso I do artigo 2. Esta ltima hiptese objetiva que o justificante obtenha direito adquirido reforma, mantendo proventos de sua aposentadoria, autntico instrumento saneador em mos do senhor Secretrio da Segurana, de utilizao no noticiada nas ltimas dcadas (artigo 5, XXXVI, CF). Tal omisso tem levado, aps a cassao de posto e patente de oficial, ao pagamento de seus vencimentos famlia, numa autntica similar da morte civil. A nomeao do Conselho ato privativo do senhor Secretrio da Segurana, podendo indeferir o pedido do Comandante-Geral, com fundamentao publicada oficialmente e transcrita nos assentamentos do representado, quando for da ativa (artigo 4). A composio e qualificao dos trs oficiais que integram o Conselho vm disciplinada no artigo 5 da Lei 5836/72, devendo funcionar com totalidade de seus membros em local indicado pelo nomeante (artigo 6).
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Os artigos 7 e 8 disciplinam a instaurao do Conselho e sua atuao na instruo do procedimento, assegurada ampla defesa prpria e tcnica, com interrogatrio e um quinqudio para as alegaes preliminares escritas. Ao justificante entrega-se cpia do libelo acusatrio, detalhado relatando os fatos e atos imputados na forma do artigo 1. Existindo um acusador individual, ser ouvido e, posteriormente, o prprio justificante (artigos 9 e 10). Legalmente, o Colegiado tem prazo de trinta dias para a concluso dos trabalhos e relatrio conclusivo, AQUI a contar da nomeao pelo titular da Segurana Pblica. Excepcionalmente, a mesma autoridade pode prorrogar, por mais vinte dias, a concluso dos trabalhos (artigo 11). Encerrada a instruo, inclusive os pleitos defensivos, o Conselho delibera a procedncia da Justificao, ou no, elaborando relatrio conclusivo, podendo o vencido declarar seu voto (artigo 12). Segue-se a remessa ao Senhor Secretrio da Segurana Pblica, atravs do Comando-Geral. Recebidos os autos, o titular da pasta tem prazo de vinte dias para o seu despacho. Normalmente, so produzidos pareceres de sua assessoria, destacando-se a Tcnico-Policial e Jurdica. A deciso envolve cinco opes, a saber: I - arquivamento do processo, procedente a justificao;
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II - aplicao de pena disciplinar, caso reconhecida prtica contravencional ou transgresso disciplinar; III - transferncia para a reserva remunerada, a cargo do Chefe do Poder Executivo, caso o oficial seja declarado no habilitado para o acesso em carter definitivo; IV - remessa do processo a Juzo Auditor, se a conduta for reputada criminosa; V - remessa ao Tribunal Militar (STM ou TJM), se culpado for oficial na forma do artigo 2, incisos I (a, b e c), III e V; O enquadramento no inciso IV do mesmo artigo considera a incapacidade do oficial para permanecer na ativa ou inatividade. O despacho do Secretrio, julgando procedente a Justificao (o oficial provou sua inocncia) publicado oficialmente e sendo ele da ativa, constar de seus assentamentos (artigo 13). Somente nas hipteses do inc. V, o feito segue ao Tribunal Militar, na forma do art. 14. O feito distribudo a um Relator do Tribunal Militar, abrindo-se prazo de cinco dias para a Defesa, que geralmente, j vem atuando desde a fase da caserna, para manifestao escrita a respeito da deciso do Colegiado, em seu Relatrio. Deve o feito ir com vista Procuradoria de Justia Militar (RISTM, artigo 125, pargrafo nico e RITJM, artigo 129) para oferta de parecer. Consigne-se que recente orientao da E. Procuradoria Geral de Justia deste Estado orientou a no atuao ministerial, por no haver instncia instaurada. Adianta-se que se trata de procedimento com repercusses no prprio errio pblico, envolvendo cassao de patente vitalcia, inegavelmente, tutelando-se o
interesse pblico relevante, impondo-se a interveno ministerial, na forma do artigo 82 do Cdigo de Processo Civil, inciso III, parte final: Compete ao Ministrio Pblico intervir: ... nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Inegavelmente rarssimas causas envolvem interesse pblico to evidente, quer pela natureza da lide ou qualidade da parte, quanto cassao, ou no, de posto e patente de oficial. Da, no justificar-se a alegao reiterada, ao longo de anos, pela Procuradoria de Justia Militar, invocando o singelo argumento de no instaurao de instncia. Cremos que por ambas as circunstncias, a exemplo do que ocorre no Superior Tribunal de Justia, ainda que por provocao do Relator, deveria atuar sempre o Ministrio Pblico, como rgo interveniente tutelar do interesse pblico relevante que envolve tal procedimento. Concluda essa fase, o processo submetido a julgamento (artigo 15). O Tribunal Militar (STM ou TJM), ou Tribunal de Justia nos demais Estados, disciplinam a matria em seus regimentos internos. Julgado provado que oficial culpado por quaisquer dos incisos e alneas do artigo 2, poder declar-lo incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, conforme o caso, declarando-o indigno com oficialato ou com ele incompatvel. Por via de consequncia sobrevm a Perda de Posto e Patente. Pode ainda aquela Corte determinar a reforma do Oficial no Posto em que se encontra, com proventos proporcionais ao tempo de servio. A reforma ou demisso decidida, por ser em grau originrio, no enseja recursos ordinrios. Publicado o Acrdo, a deciso encaminhada com o procedimento ao Poder Executivo para expedio de Decreto da cassao, dando cumprimento ao decidido pela Corte (artigo 16). Como forma de disciplina procedimental, aplicam-se, subsidiariamente, as normas do Cdigo de Processo Penal Militar, desde que pertinentes, evidentemente (artigo 17). Questo relevante a do prazo prescricional da ao especfica para tal decretao. A regra fundamental (artigo 18) consigna um lapso de 06 (seis) anos computados da data em que os fatos ensejadores da instaurao foram praticados (artigo 2). Porm, na forma do pargrafo nico do mesmo artigo 18, naquelas hipteses de instaurao tambm previstas no Cdigo Penal Militar (crime militar), a prescrio coincidir com os prazos estabelecidos no Cdigo Penal Militar. Assim, temos duas vertentes: nos casos tico-disciplinares a prescrio flui em seis anos, do fato, no se cogitando de interrupes ou suspenses. Nas hipteses criminais militares, seguem-se as regras do Cdigo Penal Militar, portanto, com causas interruptivas nele previstas, tanto na pretenso punitiva, quanto executria, admitidas, mesmo as modalidades retroativa e intercorrente. Observe-se certa tendncia de alguns julgados, no sentido de considerar como marco interruptivo a resoluo do Senhor Secretrio da Segurana instauradora do feito, ou o ofcio do Senhor Comandante Geral dirigido quela autoridade (Representao), bem
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como a intimao, pelo juiz relator, para que o justificante apresente defesa na forma do artigo 15. H que se considerar que somente a lei pode criar causas interruptivas da prescrio, bem como a Constituio Federal a nica fonte capaz de determinar qualquer imprescritibilidade, a exemplo do contido no artigo 5, incisos XLII e XLIV, da Lei Maior. Inteis assim, as insistentes interpretaes em tal sentido, geralmente criadas para evitar iminentes ou concretas prescries, a pretexto de moralidade administrativa. A prescrio um direito do litigante, e s pode ser afastado por previso constitucional (autntico direito individual indisponvel) ou sofre interrupes e suspenses nas estritas hipteses legais. Fora da, encontramos bizarras construes jurisprudenciais que devem ser afastadas. Curiosa interpretao em termos de prescrio ocorre quando a condenao criminal provm da justia comum, j que o artigo 18 s faz referncia nos crimes estabelecidos no Cdigo Penal Militar. Ante a impreviso legal, parece-nos que a prescrio da ao de perda de posto e patente em razo de condenao pela Justia Comum deva ser aquela do caput do artigo 18 (seis anos) computados da data do fato criminoso comum. Felizmente, a instaurao do Conselho de Justificao independe da deciso condenatria definitiva, quer se trata de crime militar ou crime comum.
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So Instncias independentes e a deciso relativa a Perda de Posto e Patente, se posteriormente absolvido o justificante, pela Justia, em sede de primeira instncia, recursal ou revisional, implicar em sua reintegrao com todos os direitos restabelecidos, como, alis, proclama a Constituio Estadual, ao cuidar dos servidores pblicos militares (artigo 138, 1 a 6). Tamanha relevncia do assunto que nos foi permitido abordar, sobre o qual nos debruamos h quase vinte anos, como Procurador de Justia entre 1984 e 1994, cumulando sustentaes e Pareceres no Tribunal de Alada Criminal (no primeiro ano) e o Tribunal de Justia Militar. Tal convico pessoal, levou-nos, ainda Membro do Ministrio Pblico, a oficiar a E. Procuradoria Geral de Justia, no sentido de alertar as promotorias e procuradorias de justia criminais do Estado, no sentido de encaminharem procuradoria de justia militar do nosso tribunal castrense, certido de trnsito em julgado e documentao respectiva das condenaes superiores a dois anos, ou no, naqueles crimes que pudessem ensejar o reconhecimento da indignidade ou incompatibilidade do oficial ou graduado da Polcia Militar. Certamente, as milhares de decises nesse sentido, nem sempre chegam ao conhecimento daquela Procuradoria Castrense, impedindo providncias ensejadoras da decretao to salutar ao Estado, ao Errio e Sociedade. Ao ensejo, reitero o mesmo clamor, com maior respeito Instituio que ao longo de vinte e um anos integrei, responsvel que foi ela pelo meu acesso ao segundo grau da jurisdio castrense, cuja toga envergo com o mesmo orgulho da beca ministerial.
o nosso tributo ao bero dos nossos sonhos jurdicos, hoje dirigido superiormente pelo, ento, infante Rodrigo Rebello Pinho, filho do nosso sempre mestre, emrito penalista e docente, professor Rui Rebello Pinho, de saudosa e permanente memria. Permito-me consignar escusas pela superficialidade da abordagem, registrando que a indispensvel complementao das minhas falhas ser trazida pelo eminente Procurador de Justia Militar, meu companheiro de tema, Dr. Pedro Falabella Tavares de Lima, com quem me penitencio pelas parcas luzes que trouxe para matria que ele domina superiormente. A ttulo de concluses finais, de se consignar: 1 - O procedimento do Conselho de Justificao tem natureza judicialiforme, com trs fases distintas: a)aquela que iniciada com a representao do Senhor Comandante Geral, dirigida ao Sr. Secretrio de Segurana, o qual pode, ou no, instaurar o procedimento. Neste caso, a fase inicial se encerra com o relatrio do Conselho, encaminhado ao titular da pasta; b) a segunda fase corre em mos do mesmo Secretrio, com cinco opes, podendo arquivar o feito, considerando o Oficial justificado; aplicar-lhe punio disciplinar; transferi-lo para a reserva remunerada, considerado no habilitado definitivamente para acesso; remessa ao Juzo Auditor, caso considere a conduta como tpico criminal; finalmente, remessa ao Tribunal Militar, ou de Justia, onde no houver aquele, para o julgamento cabvel. c) somente naquela ltima hiptese, sobrevm a terceira fase do procedimento, distribudo o feito a um Relator e respectivo Revisor; abertura de prazo para a manifestao da Defesa constituda, ou designada, seguindo-se vista Procuradoria de Justia e Julgamento pelo Pleno, com relatrio, seguido de sustentao oral da Defesa e Procuradoria de Justia, como custos legis. A deciso tomada por maioria, ou unanimidade, votadas as matrias preliminares, prejudiciais, ou incidentais e finalmente, o mrito. 2 - O julgamento do Conselho de Justificao independe de apreciao dos fatos imputados, ainda que configurem crime, no havendo motivo para sobrestamento da matria, na espera da deciso criminal. Por se tratar de deciso fundada em conduta tico-disciplinar-administrativo, vige o disposto no artigo 138, 4, da Constituio Estadual. 3 - Indispensvel a atuao de Defensor tcnico habilitado a advogar, no se justificando, constitucionalmente, a defesa por outro Oficial da Polcia Militar, ainda que bacharel em Direito. 4 - Indeclinvel a atuao da Procuradoria de Justia Militar (onde houver)ou do Ministrio Pblico de Segunda Instncia nos Estados desprovidos de Tribunal Militar, mormente em se considerando o mandamento legal do artigo 82 do Cdigo de Processo Civil, exigindo a intervenincia ministerial nas causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte, na redao da Lei n 9415, de 23.12.1996. Nada mais relevante nem envolve tamanho interesse pblico quanto a eventual decretao perda de posto e patente de oficial da Polcia Militar,
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inclusive com enormes repercusses no errio pblico, qualquer que seja a deciso de mrito. 5 - luz do artigo 18 da legislao regulamentadora do Conselho de Justificao as hipteses que caracterizam ilcito tico-disciplinar prescrevem em seis anos contados do fato, ou do ltimo deles, conforme sejam apontados no ofcio de representao do Comando Geral. A Lei no prev interrupo de tal lapso prescricional, no podendo cri-lo o intrprete. Da mesma forma os casos, cujas condutas constituam tambm crime do Cdigo Penal Militar, prescrevem na conformidade prevista naquele codex , portanto, com eventuais interrupes legais. Enquanto no prescrita a pretenso punitiva ou executria criminal, no h falar em prescrio da pretenso contida no Conselho de Justificao. 6 - Face previso expressa do pargrafo nico do artigo 18 supra, entendemos que os crimes do Cdigo Penal comum, quando ensejadores da instaurao do Conselho de Justificao devam adotar a prescrio do caput do mesmo dispositivo da Lei Especial. A interrupo prescricional s foi permita para os crimes militares. 7 - Na hiptese de o Conselho, por maioria, ou unanimidade, considerar suas concluses dentro dos mesmos dispositivos elencados no ofcio de representao do Senhor Comandante Geral, no existe necessidade de ser o Justificante citado, quando de sua Defesa perante o Tribunal Militar. Porm, havendo alterao daquele libelo inicial, ainda que por aditamento, em nome da ampla defesa e contraditrio, deve o Justificante ser citado, para ter conhecimento da efetiva imputao divergente entre a inicial representao e as concluses do prprio Conselho ou do Senhor Secretrio de Segurana. Tal exigncia funciona diante de autntica mutatio libelli. Caso contrrio, dispensvel a citao, posto que a imputao inicial conhecida a priori, no constituindo surpresa ao Justificante. 8 - Por no se tratar de pena acessria condenao criminal, no h necessidade de qualquer imposio de pena superior a dois anos para instaurao do Conselho de Justificao. Ela decorre de atos que ferem a tica, a moral, a honra, pundonor e decoro, no necessariamente fato tpico criminal. 9 - Sendo um dos objetivos do Conselho de Justificao a perda do posto e patente, somente o Governador do Estado tem autoridade para dar cumprimento deciso originria do Tribunal Militar (ou de Justia nos demais Estados). A Carta Patente ato privativo do Chefe do Poder Executivo, s delegvel ao Comando Geral, nas hipteses legais. 10 - O Justificante, Oficial da Reserva, poca da instaurao do Conselho de Justificao, ao sofrer a perda de posto e patente alvo de autntica morte civil. Seus direitos adquiridos aos proventos sero pagos aos beneficirios previdencirios. Este aspecto constitue reserva moral da Corporao, colocando-o em mos dos familiares numa quase interdio pela indignidade pela indignidade ou incompatibilidade com o oficialato. 11 - Tanto no relatrio do Conselho de Justificao, quanto no Acrdo do Tribunal julgador, havendo voto vencido, no se ensejam embargos infringentes, posto tratarse de competncia originria e no haver previso legal de tal recurso para a espcie.
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O artigo 17 da Lei Especial s permite a aplicao do CPPM, de forma subsidiria, o que no alcana os recursos comuns ao processo penal, pelo menos no entendimento da Corte Bandeirante. 12 - A rigor, a disciplina do procedimento devido e legal, embora no constitua via rpida, dotado de celeridade, j que a Lei prev um prazo de trinta dias para a concluso dos trabalhos, pelo Conselho de Justificao. Por motivos excepcionais, ocorre prorrogao de mais vinte dias para tal concluso. Lamentavelmente, a prpria instaurao, nem sempre, imediata e tanto nas duas fases iniciais, quanto nos Tribunais, podem ocorrer dilaes desnecessrias, porm evitveis, fiscalizadas pelo Relator, Revisor e Procuradoria de Justia. Por se tratar de Direito Constitucional, a perda de posto e patente ou reforma de oficiais exige, alm do devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa. Tudo isto porm, no implica em dilaes desnecessrias e protelatrias. te 13 - A prpria Constituio Federal, seguida pela Estadual d um tratamento especfico aos Oficiais, diferentemente daquele dispensado aos Praas, muito embora imponha a ambos, em caso de condenao criminal, o crivo do Tribunal competente, a ttulo de pena acessria, quer por indignidade ou incompatibilidade com o oficialato ou graduao. 14 - Na forma do artigo 16 da Legislao especfica, alm da perda de posto e patente, pode sobrevir a reforma do oficial (inciso II), com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, hiptese diferente quando o Oficial j da Reserva. Nesta ltima situao seus direitos adquiridos so preservados. 15 - No h invocar-se a revogao da Lei 5836/72, luz dos efeitos da condenao do Cdigo Penal comum. Este lei geral e no pode revogar a lei especial, em nome do Princpio da Especialidade. Lex specialis revogat lege generalli, e no ao contrrio. 16 - A verso do Justificante, isoladamente, s pode vir em seu benefcio, caso no existam provas outras, em contrrio, como consequncia da inexistncia delas. No h como invocar-se o Princpio da Presuno de Inocncia ou No-Culpabilidade antecipada, luz da Constituio, somente aplicvel imposio de penas. 17 - Improcedente a Justificao, o Tribunal competente deve acrescer a eventual perda de medalhas, lureas e condecoraes, como consequncia da indignidade e ou incompatibilidade para o Oficialato. 18 - Outra recomendao cabvel nos Acrdo que decretam tal perda, no sentido de se fazer inserir no pronturio pessoal do Oficial smula da deciso transitada em julgado, tornando permanente o registro daquela deciso. So estes os despretensiosos subsdios, fruto de nossa observao e pesquisa, que nos permitimos trazer para a discusso neste plenrio e cuja crtica respeitosa ser estmulo para reflexes em tais posicionamentos.
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Evanir Ferreira Castilho, juiz civil do Tribunal de Justia Militar de So Paulo

O JUIZ FARDADO NOS CONSELHOS DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL
Jairo Paes de Lira
O JUIZ FARDADO NOS CONSELHOS DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL

Jairo Paes de Lira
SUMRIO: 1 Introduo. 2 - Justia Militar Estadual. 3 - Conselhos da Justia Militar do Estado de So Paulo. 4 - Toga e Farda: Escabinato Hierrquico. 5 - O Juiz Fardado. 6 - Reforma do Judicirio Perspectivas para o Escabinato. 7 - Consideraes Finais. 8 Bibliografia.
1. INTRODUO Destina-se este texto a contribuir para a composio dos anais do Seminrio Sobre Direito Penal Militar e Processo Penal Militar realizado em 30 e 31 de agosto de 2004, em So Paulo SP, sob os auspcios da Escola Superior do Ministrio Pblico e da Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo, com o substancial apoio dos magistrados da Justia Militar deste Estado. Corresponde palestra proferida pelo autor, sob o ttulo acima, em 30 de agosto de 2004, sem agregar-se-lhe, no entanto, o teor dos debates que a ela seguiram-se, apesar de sua relevncia. O trabalho lastreia-se nos estudos do autor e em sua experincia profissional, que inclui os perodos em que exerceu a funo-ttulo e aqueles em que ensinou Direito Penal Militar Aplicado e Polcia Judiciria Militar, esta ltima matria no Curso de Aperfeioamento de Oficiais, um dos cursos de ps-graduao da Fora Estadual Paulista. O autor funcionou como Juiz Fardado em um Conselho Permanente da 2. Auditoria, em 1985, e em pelo menos quinze Conselhos Especiais, em todas as quatro Auditorias da Justia Militar de So Paulo. Face destinao do trabalho, na verdade exposto no escasso tempo de vinte minutos, em razo da configurao do evento, no contempla ele aspectos histricos, jurisprudenciais ou doutrinrios. a expresso da vivncia do autor, de sua viso temtica e da letra da lei, nos aspectos mais essenciais dela. Sugere-se, naqueles aspectos, consultar a obra do Dr Ronaldo Joo Roth, 1. Juiz-Auditor da Justia Militar paulista, e o texto do Dr Jorge Csar de Assis, membro do Ministrio Pblico Federal, ambos mencionados na bibliografia. Devo alertar os leitores de que o texto, no tocante legislao estadual, fixa-se na de So Paulo. No entanto, serve perfeitamente ao estudioso das Foras Armadas e das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares de outras Unidades Federativas, bastando-lhes examin-lo luz das respectivas leis de organizao judiciria militar. Busca o autor oferecer aos leitores, especialmente aos estudiosos e aos operadores civis do Direito, mormente os que pouco ou nada sabem do ramo castrense da Justia Criminal, uma viso ampla, embora no exaustivamente minudente, sobre o papel do Juiz Fardado temporrio e sua atuao nos Conselhos de Justia, que constituem a primeira instncia na Justia Militar.
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2. JUSTIA MILITAR ESTADUAL A Justia Militar, apesar da pecha que certas correntes ideologicamente contaminadas teimam em atirar-lhe, no justia de exceo, muito menos, no caso brasileiro, rgo do Executivo: no se atrela, nem se subordina, s instituies militares. Trata-se de uma especialidade da justia criminal, organicamente inserida, portanto, no Poder Judicirio. Dada a sua natureza especial, no entanto, tem configurao tambm peculiar, pois seus rgos so colegiados j em primeira instncia, diferentemente do que ocorre na Justia Penal Comum ademais, so escabinatos, compondo-se, pois, de Juzes Togados e de Juzes Fardados, vitalcios (no caso dos Tribunais) ou temporrios (no caso dos Conselhos). Isso acontece em respeito finalidade histrica das cortes castrenses, voltadas exclusivamente ao processo e julgamento das pessoas que tenham o status jurdico militar em nosso Pas, conforme dispe a Constituio da Repblica (CR), os membros da Marinha de Guerra, do Exrcito, da Fora Area e, no mbito estadual, das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. A Justia Militar Estadual tem, por conseguinte, sua existncia devidamente estabelecida na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, como se transcreve: Art 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. (...) 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribuna de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes. 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. O legislador estadual de So Paulo, em obedincia ao mandamento da Carta Magna, fez cristaliz-lo e explicit-lo na Constituio do Estado, conforme segue, apenas no essencial: Artigo 80 O Tribunal de Justia Militar do Estado, com jurisdio em todo o territrio estadual e com sede na Capital, compor-sede sete juzes, divididos em duas cmaras, nomeados em conformidade com as normas da Seo I deste Captulo 1 , exceto o disposto no art. 60, e respeitado o art. 94 da Constituio Federal, sendo quatro militares Coronis da ativa da Polcia Militar do Estado2 e trs civis.
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Trata-se do Captulo IV (Do Poder Judicirio). No Estado de So Paulo no h Corpo de Bombeiros Militar independente: ele orgnico da Polcia Militar. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
Artigo 81 Compete ao Tribunal de Justia Militar processar e julgar: I originariamente, o Chefe da Casa Militar, o Comandante Geral3 da Polcia Militar, nos crimes militares definidos em lei, os mandados de segurana e os habeas corpus, nos processos cujos recursos forem de sua competncia ou quando o coator ou coagido estiverem (sic) diretamente sujeitos a sua jurisdio e s revises criminais de seus julgados e das Auditorias Militares; (...) 2 Aos Conselhos de Justia Militar, permanente ou especial (sic), com a competncia que a lei determinar, caber processar e julgar os policiais militares nos crimes militares definidos em lei. (...) Artigo 82 (...) Pargrafo nico Os juzes auditores exercem a jurisdio de primeiro grau na Justia Militar do Estado.... Cabe lembrar que o Tribunal de Justia Militar, que, nos termos constitucionais, corresponde permitida segunda instncia da justia criminal castrense estadual, existe em So Paulo desde 1937. No entanto, com o advento da norma quantitativa adotada em 1988 (mais de 20.000 membros como pr-requisito para institu-lo), no houve problema jurdico algum para mant-lo, pois a Polcia Militar paulista j contava ento com efetivo muito superior ao mnimo exigido pela Lei Maior. Na atualidade, somente os Estados de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul possuem Justia Militar de segunda instncia, embora outros, como o do Rio de Janeiro, possam instituir seu prprio Tribunal Castrense. Este e todos os demais, conforme a regra constitucional ou por deciso poltica nesse sentido, mantm o respectivo Tribunal de Justia como instncia recursal nas causas penais militares. Naturalmente, a previso constitucional a respeito de crimes militares definidos em lei cristaliza-se em uma lei de carter penal e especial, o Cdigo Penal Militar (CPM). Trata-se do decreto-lei n 1.001/1969, que, no obstante sua anterioridade em relao Constituio de 1988, foi por ela recepcionado, salvo determinados e escassos aspectos e pontos em que o teor da nova Carta Magna derrogou-o, no constituindo tais mincias objeto de estudo neste trabalho. Por outro lado, a existncia de uma Justia Militar, tambm penal e especial, cujo propsito constitucional, em essncia, o de processar e julgar os crimes militares exige, por cristalino corolrio, uma lei adjetiva. Trata-se do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), decreto-lei n 1.002/1969, nas mesmas condies recepcionado pela Carta de 1988.
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O autor entende que a grafia correta Comandante-Geral (palavra composta), mas a Constituio do Estado adota-a como est no texto principal. O mesmo vale para juiz-auditor. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
Apenas por excesso de clareza, frise-se que a competncia legislativa penal e processual do Brasil, por fora das disposies constitucionais pertinentes, especialmente o art 22, I, da Lei Maior, privativa da Unio, no existindo, por conseguinte, hiptese de leis dessa natureza em plano estadual. Portanto, as disposies do CPM e do CPPM aplicam-se aos fatos e processos neles previstos, seja o jurisdicionado militar federal ou estadual, ou ainda civil, em raras hipteses. O funcionamento processual da Justia Militar Estadual, ento, cinge-se s regras do CPPM, que, em certos aspectos apresentam algum carter orgnico. 3. CONSELHOS DA JUSTIA MILITAR DO ESTADO DE SO PAULO Como se viu, pois, a Justia Militar do Estado de So Paulo, em conformidade com os imperativos e permissivos da Constituio da Repblica (art 125, 3), organiza-se, em primeira instncia, em Conselhos, cuja jurisdio abrangente, tanto geograficamente (todo o territrio do Estado) como em relao aos jurisdicionados. Estes, nos termos da Constituio do Estado de So Paulo (art 81, 2., j transcrito), so os militares estaduais, ativos ou inativos, que venham a praticar infraes penais castrenses no territrio do Estado. A incluem-se, pelo princpio da territorialidade, os policiais militares e bombeiros militares de outras Unidades Federativas, exclusivamente no mbito criminal militar, por fatos acontecidos no territrio estadual de So Paulo (STJ, smula 78).
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Cabe esclarecer que esta regra humana de jurisdio est, evidentemente, vinculada ao art 9 do CPM. este o dispositivo legal que identifica os agentes potenciais de crimes militares. So eles, dependendo das circunstncias descritas nos diversos incisos do referido artigo, os militares da ativa, os da reserva e tambm os reformados. A categoria dos assemelhados, apesar de sua previso nas alneas a, b e e do inciso II do mesmo artigo, no existe no mbito da Polcia Militar do Estado de So Paulo. No se devem confundir com tal categoria os membros do Servio Auxiliar Voluntrio, pois eles so militares enquanto dura sua investidura temporria, de no mximo dois anos. Tem relevncia a difcil questo da extenso da jurisdio castrense a civis, devidamente prevista no mesmo fundamental artigo: Art. 9. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:4 I os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial; (...) III os crimes praticados... por civil, contra as instituies militares... (grifos do autor). A expresso qualquer que seja o agente obviamente abrange os agentes civis. Por exemplo, nos crimes contra a segurana externa do Pas (Parte Especial, Livro I, Ttulo I), sempre que o tipo penal no restrinja o crime a agente militar, como ocorre, entre outros, em relao ao fato tpico do art 146 penetrao com o fim de espionagem.
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O artigo 10 do CPM trata dos crimes militares em tempo de guerra, mas estes consideram-se no-inclusos na abrangncia deste trabalho. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
Passa-se, no obstante, deliberadamente, ao largo de tal questo porque, tratando-se de Justia Militar Estadual, a competncia dela restringe-se a ...processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares..., como aclarado anteriormente (CR,125, 4, j transcrito). Ou seja, no se incluem civis entre os jurisdicionados da Justia Castrense dos Estados. Do exposto, conclui-se que os jurisdicionados dos Conselhos de Justia Militar so, nos crimes militares definidos em lei, os militares dos Estados, desde os Soldados at os Coronis, que constituem o patamar hierrquico mais elevado nas Foras Estaduais. H, no entanto, duas excees, por fora do art 81, I, da Constituio Paulista (j transcrito): o Comandante-Geral da Polcia Militar e o Chefe da Casa Militar, ambos os cargos privativos de Coronel, que tm direito a foro privilegiado, pois so processados nos crimes militares, originariamente, pelo Tribunal de Justia Militar. Ademais, importa lembrar que a Lei Federal n 9.299/1996 introduziu pargrafo nico no citado art 9. do CPM, excluindo da jurisdio castrense os crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis, embora mantendo-os como crimes militares, tanto assim que continuaram sob inquisitrio marcial para efeito de instruo provisria. A referida lei, em que pese sua flagrante inconstitucionalidade, tem prevalecido, diminuindo, por corolrio, o universo jurisdicional castrense estabelecido no art 125 da Constituio da Repblica e no art 9. do Cdigo Penal Militar. Por outro lado, como se viu, a organizao judiciria militar paulista dada em lei prpria (Lei n. 5.048/1958 LOJMESP). Essa lei determina a existncia de quatro Auditorias na primeira instncia da Justia Militar. Os Conselhos de Justia funcionam a elas vinculados e so de duas classes, de acordo com o mandamento constitucional estadual anteriormente transcrito (art 81, 2): os permanentes e os especiais. Explicitando sua competncia, a LOJMESP estatui: Artigo 4. Duas so as categorias dos Conselhos de Justia: I especial, organizado para processo e julgamento de oficiais: II permanente, para processo e julgamento de inferiores e praas. Os Conselhos Permanentes, portanto, tm jurisdio sobre os militares estaduais at o nvel hierrquico mximo de Aspirante-a-Oficial. Os Especiais, sobre Oficiais, mas ampliando sua competncia a Praas, quando co-rus em processo encabeado por acusado Oficial.
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4. TOGA E FARDA: ESCABINATO HIERRQUICO A LOJMESP, ao tratar da composio dos Conselhos, determina: Art 4. (...) 1. O Conselho Especial compor-se- do juiz auditor e de quatro juzes militares de patente superior do acusado, ou da mesma graduao (sic) deste, sob presidncia de oficial superior ou do mais antigo no caso de igualdade de posto.
2. O Conselho Permanente compor-se- do juiz auditor e de quatro juzes militares, um dos quais dever ser oficial superior, competindo-lhe a presidncia. Constata-se, por conseguinte, que o Conselho de Justia Militar estadual o que a maioria dos doutrinadores chama de escabinato, isto , um rgo judicirio conciliar, composto de magistrado togado e de juzes no-oriundos dos quadros da magistratura de carreira (no caso, temporrios e ligados profisso dos jurisdicionados). No se trata, como adverte Roth na obra mencionada, de meros conselhos de sentena, como os tribunais de jri, nem de colegiados semiclassistas, como os que funcionam na Justia do Trabalho. No caso de So Paulo, a Lei de Organizao Judiciria Militar estabelece em cinco o nmero de membros dos Conselhos, sendo um Auditor (a Toga) e quatro Oficiais (a Farda). Apesar da pobreza redacional do texto da lei, cujo 1., algo confuso, atribui a expresso graduao situao hierrquica de Oficiais, quando tal palavra aplicase, e mesmo na poca do advento da LOJMESP j se aplicava, aos graus hierrquicos de Praas, fica claro que o Juiz-Auditor membro necessrio de todos os Conselhos em funcionamento em sua respectiva Auditoria. Outra no poderia ser a disposio legal, j que o Auditor (designativo consagrado no texto da Lei Maior, 123, II) exerce a jurisdio natural de primeira instncia, ao abrigo das garantias de inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsdios, como se deflui, com suficiente clareza, da Constituio do Estado, no art 82, pargrafo nico, anteriormente transcrito. O texto da LOJMESP resulta tambm, malgrado as deficincias citadas, suficientemente claro quanto natureza ainda mais peculiar desse tipo de escabinato: sua composio rigidamente hierrquica. Com efeito, no pode ocorrer que subordinado venha a julgar superior, pois isso uma inviabilidade da lei, que com total coerncia adota o fundamento constitucional castrense da hierarquia. E, mesmo nas raras hipteses em que os membros militares do Conselho sejam de mesmo patamar hierrquico do acusado de maior posto (por exemplo, quando um Especial forma-se para processar e julgar um Coronel, por no haver patente superior, como se observou, nas Foras Estaduais), devero, por esse imperativo legal, ser, todos, mais antigos do que o ru de mais elevado grau na hierarquia militar. Como se v, o Juiz Fardado de primeira instncia s pode ser escolhido, seguidas as regras legais de sorteio, entre os que sejam, genericamente falando, superiores do acusado. Curiosamente, de certa forma, o ru de maior posto condiciona a composio do Conselho. No que isso o favorea, antes pelo contrrio, mas sua patente militar o fator que determina o nvel hierrquico dos Juzes Fardados.
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5. O JUIZ FARDADO Uma das questes mais candentes da atualidade, cujo debate tem sido, freqentemente, marcado por paixo, contaminao ideolgica e carncia de conhecimento, a razo da existncia do Juiz Fardado na Justia Militar. Certos setores apegam-se, entre outros, a esta peculiaridade para tirotear aquilo que insistem em qualificar de justia de exceo. No propsito do autor debater em profundidade o assunto,
tarefa que coube a ilustres palestrantes no seminrio e certamente encontra-se esmiuada nos Anais do encontro temtico. Importa, no entanto, mencionar que a razo mais essencial, coerente com a prpria Histria da Justia Marcial, o fato de que ela foi instituda para julgar pessoas sujeitas a regime de dever especial, caracterizado por exigncia de conduta rigidamente disciplinada e por sujeio constante a intervenes de alto risco. O exerccio das profisses darmas envolve, no raro, decises de vida ou morte, que devem ser tomadas em frao de segundo, da resultando, em bases muito comuns, submisso dos militares (e, em tempo de paz, muito especialmente os policiais militares) a processos criminais, no cumprimento de sua misso constitucional. Por outra tica, aqueles que violam o juramento de bem servir, devido ao conhecimento profundo que tm de sua profisso, poderiam com relativa facilidade turbar a anlise realizada por civis pouco afeitos a tais misses. Assim, a existncia do Juiz Fardado nos Conselhos constitui-se em dupla garantia: ao acusado, de julgamento dotado de eqidade, face s inegveis peculiaridades e aos elevados riscos jurdicos de seu ofcio; sociedade, de controle jurisdicional adequado em relao aos que detm o poder das armas. Creio que a melhor forma de conceituar a participao do Juiz Fardado nos Conselhos de Justia Militar possa deste modo resumir-se: plenitude na temporariedade. Com efeito, o CPPM estabelece o seguinte, ao tratar do conceito jurdico de juiz: Art. 36 (...) 1. Sempre que este Cdigo se refere a juiz abrange, nesta denominao, quaisquer autoridades judicirias, singulares ou colegiadas , no exerccio das respectivas competncias atributivas ou processuais. (grifos do autor). Em consonncia com tal disposio, axial na lei adjetiva, o mesmo Cdigo estatui em grande nmero de artigos as ditas competncias atributivas e processuais do Conselho, podendo-se citar, como principais, os seguintes: 300, 385 a 387, 389 a 390, 395, 399, 400, 402 a 403, 418, 422, 424 a 426, 429 a 442, 455, 457, 462 a 463, 509 a 510, 516, 520 e 716. Em todos eles, cristalino fica que as enfatizadas competncias so quase sempre colegiadas, o que confere ao Juiz Fardado participao equivalente do Juiz-Auditor em praticamente todas as fases do processo, como mais adiante este texto busca esmiuar. Note-se, em outra vertente, que essas prerrogativas do Juiz Fardado existem apenas em relao sua insero no Conselho, ao contrrio das do Auditor, que em carter permanente dispe das mesmas, ademais aliceradas nas garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios. Portanto, a plenitude temporria jurisdicional do Juiz Fardado deve-se assim entender: o de Conselho Permanente, durante o trimestre de exerccio, desde o compromisso at a exonerao, estritamente em suas atividades judiciais na Auditoria em que funcione; o de Conselho Especial, desde o compromisso at a sentena, estritamente em sesso. Ora, fica evidente que o Juzo Castrense de primeira instncia necessita de uma vida diria, regular, que abarca at mesmo certos aspectos administrativos. Levandose principalmente em conta o caso do Conselho Especial, vinculado a um processo
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mas no regularidade da Auditoria, resulta lgico e coerente concluir que essa gesto de rotina, a que o autor denomina jurisdio orgnica e cotidiana da Auditoria e de cada um de seus Conselhos, depende do Juiz Togado e por ele exercida. Alis o que se depreende do j transcrito dispositivo da Constituio do Estado (art 82, pargrafo nico), em estreita correlao com outro, do CPPM, que a seguir transcreve-se: Art. 390 O prazo para a concluso da instruo criminal de cinqenta dias, estando o acusado preso, e de noventa, quando solto, contados do recebimento da denncia. (...) 5 - Salvo o interrogatrio do acusado, a acareao nos termos do art. 365 e a inquirio de testemunhas, na sede da Auditoria, todos os demais atos da instruo criminal podero ser procedidos perante o auditor, com cincia do advogado, ou curador, do acusado e do representante do Ministrio Pblico. Verifica-se, portanto, que a lei adjetiva, que, como j enfatizado, apresente aspectos orgnicos, soluciona a questo da jurisdio cotidiana, deferindo-a ao Auditor, mas assegura a participao necessria do Juiz Fardado em atos instrutrios essenciais do processo: o interrogatrio, a inquirio5 e a acareao. Ademais, a mesma lei impe a participao plena do Conselho, como no poderia ser diferente, no ato de compromisso (geralmente executado imediatamente aps a posse) e na sesso de julgamento, que deve ser permanente (CPPM, 436). Vejam-se os dispositivos que do lastro a esta afirmao: Art. 400 Tendo sua direita o auditor, sua esquerda o oficial de posto mais elevado ou mais antigo e, nos outros lugares, alternadamente, os demais juzes, conforme os seus postos ou antigidade, ficando o escrivo em mesa prxima ao auditor e o procurador em mesa que lhe reservada o presidente, na primeira reunio do Conselho de Justia, prestar em voz alta, de p, descoberto, o seguinte compromisso: Prometo apreciar com imparcial ateno os fatos que me forem submetidos e julglos de acordo com a lei e a prova dos autos. Esse compromisso ser tambm prestado pelos demais juzes, sob a frmula: Assim o prometo. (...) Art. 431 No dia e hora designados para o julgamento, reunido o Conselho de Justia e presentes todos os seus juzes e o procurador, o presidente declarar aberta a sesso e mandar apresentar o acusado. (grifos do autor)
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Na opinio do autor, embora a lei no o mencione, a inquirio do ofendido (CPPM, 311 a 313) deve tambm ser feita perante o Conselho, pois a natureza desse ato processual por demais similar da inquirio de testemunhas e seu valor para a formao do livre convencimento de todos os juzes quase de mesmo peso. De fato, pode ser at mais relevante, como ocorre, por exemplo, nos crimes sexuais sem testemunha visual. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
Ponto relevante, no obstante a participao necessria dos Juzes Fardados nos atos instrutrios acima mencionados, o quorum funcional do Conselho. Ele de maioria, no de plenitude, como se constata do seguinte dispositivo do CPPM: Art 390 (...) (...) 6 Para os atos probatrios em que necessria a presena do Conselho de Justia, bastar o comparecimento da sua maioria. Se ausente o presidente, ser substitudo, na ocasio, pelo oficial imediato em antigidade ou em posto. Portanto, nas sesses de interrogatrio, inquirio e acareao, pode o Conselho de Justia Militar funcionar com trs membros. Por outro lado, um deles h de ser o Auditor, que, como titular da jurisdio orgnica e cotidiana partcipe obrigatrio de todos os atos processuais. O texto do dispositivo acima algo dbio, nesse sentido, mas o entendimento sistmico do CPPM resolve possvel dvida, ao impor, por exemplo, que as perguntas aos declarantes sejam feitas pelo Auditor e por ele ditadas ao escrivo, sem embargo do direito que tm os Juzes Fardados de fazer as perguntas em seu entender necessrias ao esclarecimento da verdade (CPPM, 300, 2.). Apesar do permissivo legal em exame, entende o autor que o Conselho deva apresentar-se pleno em todos os atos instrutrios, salvo imperativo incontornvel e justificvel perante a lei, pensamento que mais adiante fundamentar. Sendo, como , juiz, o membro militar do Conselho de Justia deve atuar com independncia. A prpria lei adjetiva assim exige, como se v do seguinte dispositivo: Art. 36 O juiz prover a regularidade do processo e a execuo da lei, e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a fora militar. (...) 2 - No exerccio das suas atribuies, o juiz no dever obedincia seno, nos termos legais, autoridade judiciria que lhe superior.. Enfatize-se que a obedincia mencionada pelo CPPM depende das disposies do prprio Cdigo e das leis de organizao judiciria militar, mas nada tem que ver com o livre convencimento. Em relao a este, o Juiz Fardado, bem como o Togado, devem obedincia apenas prpria e imparcial conscincia, de acordo com a lei e com a prova dos autos, conforme consta do compromisso que proferem (CPPM, art 400, j transcrito). No pitoresco dizer de Assis, tambm citado por Roth (obras mencionadas), o Juiz Fardado no dever permanecer inerte, em posio de sentido (...) no deve se manifestar monossilabicamente (...) juiz, questiona, analisa, tira dvidas, decide.. Feliz modo, referindo-se postura militar mais representativa do fundamento constitucional da hierarquia, encontra aquele estudioso para afirmar a independncia do Juiz Militar de primeira instncia. Por outro lado, a lei reserva ao Juiz Fardado, como visto, a honrosa, mas pesada, responsabilidade de presidir o Conselho. Tal encargo produz deveres de extrema e
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delicada importncia ao Juiz Fardado presidente. Por exemplo, pode ele, pelo fato de votar por ltimo (CPPM, 435), ter de proferir Voto de Minerva, decidindo, em determinadas situaes no to raras, por absolver ou condenar, como se juiz singular fosse. Ademais, cabe-lhe a polcia e a disciplina das sesses instrutrias e de julgamento, fato que lhe confere autoridade incontroversa sobre partes, funcionrios e assistentes. Para avaliar o nvel dessa responsabilidade, basta lembrar que a Constituio de 1988 derrogou parcialmente o artigo 434 do CPPM, extinguindo a deliberao secreta do Conselho na sesso de julgamento: assim, tal ato processual, com todos os seus contornos de tenso e de disputa, que podem produzir debates speros, reao de revolta ante uma sentena condenatria ou manifestaes coletivas do pblico, tem seu manejo, em termos de assegurao da ordem, confiado ao Juiz Fardado presidente. Nunca ser demasiado insistir num ponto fundamental: o Juiz Fardado, face aos atributos antes esmiuados, no pode contentar-se em proferir voto de mera aquiescncia em relao ao voto do Juiz-Auditor. Seu voto deve ser motivado, exatamente como sempre ser o do Juiz Togado, ainda que concordante com este em mrito (portanto em tipo de deciso) e em pena, quando condenatrio for. Assim sendo, no momento crucial de julgar, quintessncia do dever de jurisdio, o Juiz Militar dever: Quanto ao livre convencimento em sentido amplo, observar os seguintes dispositivos do CPPM: Art. 437 O Conselho de Justia poder: a) dar ao fato definio jurdica diversa da que constar na denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio haja sido formulada pelo Ministrio Pblico em alegaes escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respond-la; b) proferir sentena condenatria por fato articulado na denncia, no obstante haver o Ministrio Pblico opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argida. (...) Art. 438 A sentena conter: (...) c) a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso; d) a indicao, de modo expresso, do artigo ou artigos de lei em que se acha incurso o acusado; Quanto ao livre convencimento por absolvio, orientar-se pelos seguintes dispositivos do CPPM: Art. 439 O Conselho de Justia absolver o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentena, desde que reconhea: a) estar provada a inexistncia do fato, ou no haver prova da sua existncia;
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b) no constituir o fato infrao penal; c) no existir prova de ter o acusado concorrido para a infrao penal; d) existir circunstncia que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Cdigo Penal Militar); e) no existir prova suficiente para a condenao; f) estar extinta a punibilidade. Quanto ao livre convencimento por condenao, determinar-se pelos seguintes dispositivos do mesmo Cdigo: Art. 437 O Conselho de Justia poder: a) dar ao fato definio jurdica diversa da que constar na denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio haja sido formulada pelo Ministrio Pblico em alegaes escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respond-la; b) proferir sentena condenatria por fato articulado na denncia, no obstante haver o Ministrio Pblico opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argida. (...) Art. 440 O Conselho de Justia ao proferir sentena condenatria: a) mencionar as circunstncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na fixao da pena, tendo em vista obrigatoriamente o disposto no art. 69 e seus pargrafos do Cdigo Penal Militar; b) mencionar as circunstncias agravantes ou atenuantes definidas no citado Cdigo, e cuja existncia reconhecer; c) impor as penas, de acordo com aqueles dados, fixando a quantidade das principais e, se for o caso, a espcie e o limite das acessrias; Tendo como arsenal intelectual o conhecimento tcnico adquirido em sua formao jurdica na Academia do Barro Branco, tomando como farol objetivo os dispositivos transcritos e adotando como luz tica a conscincia do dever de fazer justia, animado que da centelha divina inspiradora do homem6 de bem, o Juiz Fardado dificilmente errar. No deve, exatamente por essa razo, ao proferir voto condenatrio, angustiar-se com a possvel dificuldade representada pela diversidade de penas. A independncia de seus atos processuais estende-se aplicao da reprimenda, observadas
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Neste contexto, ser humano, homem ou mulher. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
as prescries acima. Sabiamente, a lei adjetiva castrense resolve a questo da falta de consenso, quando esta inviabiliza maioria, da forma que segue: Art. 435 O presidente do Conselho de Justia convidar os juzes a se pronunciarem sobre as questes preliminares e o mrito da causa, votando em primeiro lugar o auditor; depois, os juzes militares, por ordem inversa de hierarquia, e finalmente o presidente. Pargrafo nico Quando, pela diversidade de votos, no se puder constituir maioria para a aplicao da pena, entenderse- que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, ter virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave. Em suma, o CPPM adota a soluo do voto salomnico, ou voto mdio, no que em certa medida invade a esfera penal. Isto posto, a lei evita que uma discordncia to importante entre juzes venha a provocar injustia, seja pela exacerbao, seja pela minorao indevida, da pena. O clculo, nessas circunstncias, aspecto tcnico que exige, em especial, o conhecimento tcnico-jurdico do Auditor, mas deve ser declarado em posio unnime, sendo rara, mas no impossvel, uma falta de consenso tambm a respeito de to crucial ponto. Recomenda-se, para aprofundado estudo, a leitura da obra citada de Roth, que a esse respeito cita Clio Lobo.
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Ainda no tocante independncia, o Juiz Militar, em caso de voto vencido, dispe da mesma faculdade concedida ao Juiz Togado, isto , a de declarar justificadamente seu voto, conforme o CPPM expressamente dispe: Art. 438 A sentena conter: (...) 2 - A sentena ser redigida pelo auditor, ainda que discorde dos seus fundamentos ou da sua concluso, podendo, entretanto, justificar o seu voto, se vencido, no todo ou em parte, aps a assinatura. O mesmo poder fazer cada um dos juzes militares. (grifo do autor). Declarar e justificar um voto vencido no , pois, ato que deva sujeitar-se hierarquia militar, nem hierarquia do conhecimento, quando exista. Trata-se de expresso de independncia, que assegura, ainda, elementos adicionais de convico ao Ministrio Pblico ou defesa, ou a ambos, em possvel apelao. Tem relevncia frisar que a lei, ao estipular que os votos sejam proferidos em ordem inversa de hierarquia (CPPM, 435, caput, j transcrito), visa certamente a dar aos Juzes Fardados de patente inferior do presidente maior capacidade de exercitar sua independncia, visto no deverem, eventualmente, contrariar um voto anteriormente proferido por superior hierrquico. Ao falar de pena, em outra mo, importa lembrar que o conhecimento jurdico do Juiz Fardado no deve esgotar-se no domnio processual. Em to decisivo momento, exige-se dele adequado manejo do CPM, especialmente no tocante ao art 69 e pargrafos, mas estendendo-se integralidade do Ttulo V da Parte Geral da lei substantiva castrense. No referente s penas acessrias, o Juiz Fardado deve lembrar-se de
que as que acarretam exonerao compulsria no mais podem ser impostas em primeira instncia, face regra da parte final do artigo 125, 4., da Constituio da Repblica. 6. REFORMA DO JUDICIRIO PERSPECTIVAS PARA O ESCABINATO A presso poltica por uma reforma do Judicirio, que segundo seus partidrios, ser a panacia para os problemas desse importante Poder Republicano, vem sendo marcada por aodamento e posturas ideolgicas. No bojo dela, propem-se profundas alteraes na Justia Militar, que podero traduzir-se em trs efeitos constitucionais principais. Por ordem crescente de gravidade, so os seguintes: manuteno dos Conselhos apenas para processo e julgamento de crimes propriamente militares; extino dos Conselhos; extino da Justia Militar dos Estados. Na primeira hiptese, um subproduto da modificao seria a presidncia do Conselho pelo Juiz-Auditor. Ocorre que o conceito de crime propriamente militar um dos problemas mais tormentosos em que se debatem, h dcadas, a doutrina e a jurisprudncia, sem obteno pacfica de soluo. Pode-se imaginar a confuso que a alterao traria, a avalanche de conflitos de jurisdio a exigir recurso ao Superior Tribunal de Justia, com inevitveis prejuzos aos jurisdicionados e sociedade. Na segunda hiptese, o Juiz-Auditor passaria a ter a mesma atuao do juiz singular na Justia criminal comum, da defluindo, por lgica, que a alterao consagraria definitivamente a competncia do jri para processar e julgar militares por crimes dolosos contra a vida, mesmo inter militis, ampliando pois, em muito, a abrangncia da exceo (hoje inconstitucional, repita-se) trazida pela lei federal n. 9.299/1996. Na ltima hiptese, restaria atingida a real meta dos detratores da Justia Militar Estadual: sua abolio, sob a pecha de justia de exceo. Naturalmente, vencida tal etapa, o prximo alvo seria a Justia Militar Federal, mas a seu tempo, de acordo com a estratgia dos conhecidos inimigos, lenta, gradual, mas asfixiante: o garrote vil do poder totalitrio. O autor cr que nenhuma dessas propostas atende ao interesse pblico. Muito menos garante justia aos militares, face s agruras, j esmiuadas, da profisso das armas. Mas os cenrios frente apontam para capitis diminutio da Justia Militar, to injustiada pela falaciosa avaliao que dela fazem certos poderosos segmentos do poder poltico atual. 7. CONSIDERAES FINAIS O Juiz Fardado essencial aplicao equnime de justia, no mbito castrense. Dotado da mesma independncia e do mesmo peso decisrio do Juiz Togado, a lei assegura-lhe deslindar a causa criminal por livre convencimento, fundado nas provas e na letra da lei. No entanto, para bem exercer esse grau de jurisdio, o Juiz Militar h de dotar a si mesmo da conscincia do dever de participar ativa e intensamente de todos os atos instrutrios e, conseqentemente, de conhecer em extenso e profundidade todos os processos em que atue. No por outro motivo que o autor tem insistido na tese de que o Conselho deve funcionar sempre com a totalidade de seus membros
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militares. Ausncia do Juiz Fardado a qualquer das sesses de instruo do processo fato que pode acontecer, face s peculiaridades da profisso: repentina e grave perturbao da ordem pblica, por exemplo. Mas deve ser admitida apenas em tais raras e graves hipteses, isto , as causadas por motivo legal e invencvel. Caso contrrio, surge o risco de que o Juiz Fardado no consiga cumprir os requisitos acima listados e, por esse motivo, no oferea Justia o melhor de seus servios ou, pior, julgue mal. Para reforar essa assertiva, cabe lembrar que, diferentemente do que ocorre no Conselho Especial, no vige no Conselho Permanente o princpio da identidade fsica entre Juiz Militar e processo, em vista da substituio trimestral do colegiado. Por corolrio, caso deixe de aplicar-se ao estudo de todos os processos em andamento, to logo assuma o cargo, o membro militar de Conselho Permanente sujeita-se ao risco de ter de julgar, de inopino, um caso que no conhea. Escusado comentar o bvio risco de injustia, em tais circunstncias. Pelas mesmas razes, no pode um Oficial esquivar-se de servir como juiz temporrio. Ao contrrio, deve receber a comunicao do sorteio de seu nome como uma oportunidade a mais e rara de aperfeioamento profissional e de servio causa pblica. O mnus pblico em questo , para um Oficial, elevada honra, que no lhe cabe rejeitar, mas aceitar com orgulho e deciso de bem servir, em apreo importncia da misso e importncia fundamental da Justia Militar. A funo jurisdicional, ainda que em carter temporrio agrega valor carreira darmas e dignifica sobremaneira o Oficial que saiba exerc-la com competncia, dedicao plena, tica, valor e conscincia de dever. Estas, alis, so exatamente as caractersticas mais marcantes de todo bom Juiz de Direito.
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O Juiz-Auditor constitui o arcabouo jurdico do Conselho, mas o Juiz Fardado assegura, na jurisdio de primeira instncia, a eqidade do julgamento, frente s peculiaridades da espinhosa profisso militar.
Jairo Paes de Lira, coronel de Polcia Militar, comandante do Policiamento Metropolitano
BIBLIOGRAFIA
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CRIME MILITAR E CRIME COMUM. CONCEITOS E DIFERENAS.
Jorge Csar de Assis
CRIME MILITAR E CRIME COMUM. CONCEITOS E DIFERENAS1

Jorge Csar de Assis 1. INTRODUO AO DIREITO MILITAR A presente anlise ligeira - pretende estabelecer uma abordagem sobre o crime militar em relao ao crime comum, to ampla quanto possvel, to didtica quanto necessria. A bem da verdade, o estudo e a discusso do Direito Penal Militar no Brasil engatinham se comparados com a ateno que dada aos demais ramos do direito. Todavia, esta falta de ateno para com o direito penal castrense no apangio s do Brasil. Assim, conforme nos informam Eugnio Ral Zaffaroni e Ricardo Juan Cavallero ao pretender delimit-lo, en torno del derecho penal militar argentino se han producido vrios malentendidos y, en general, dado que est parcial o deficientemente estudiado en nuestras universidades .2 Tratando da mesma problemtica na Espanha, Mariano y Aragon nos passa a mesma impresso ao afirmar que la postura de Espaa contrasta con la de otros pases, segn explica HIGUERA GUIMERA, pues por ejemplo, en Italia esta disciplina se incluye en los <Planes de estudio> de la carrera de derecho; pero en Espaa no aparece ni como < facultativa>. En el panorama de hoy, en nuestra patria, no parece fcil que se pueda corregir este tradicional abandono Del estudio de esta rama de la < Enciclopedia Jurdica>3. Lembra Ronaldo Joo Roth que no Brasil, no perodo de 1925 a 1930, o ensino do Direito Militar no quinto ano do Curso de Direito era obrigatrio por lei, tornando-se, com a reforma da lei do ensino, facultativo. Mesmo assim, a Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, um dos primeiros Cursos de Direito no Brasil, ao lado da Faculdade de Direito de Recife, ambos institudos pela Lei de 11.8.1827, manteve essa matria no currculo do Curso de Direito at idos de 1936, registrando-se que durante vrios anos ela foi ministrada pelo professor e jurista Basileu Garcia.4 Entre ns existe atualmente um consenso sobre a necessidade de maior divulgao do direito penal militar. Diramos, entretanto, que o perodo ps Constituio Federal de 1988 abriu um novo marco de publicaes acerca deste direito penal especial no Brasil.
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Palestra apresentada no Seminrio de Direito Penal e Processual Penal Militar, realizado pela Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, Auditrio da Associao Brasil Soka Gakkai Internacional, So Paulo, 30 de agosto de 2004.
2 3 4
Derecho Penal Militar. Lineamentos de la Parte General, Ediciones Jurdicas Ariel, Buenos Aires, 1980, p.3 Ayer y Hoy de la Jurisdiccin Militar en Espaa. Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 2003, p.30
Justia Militar e as Peculiaridades do Juiz Militar na atuao Jurisdicional, Editora Juarez de Oliveira, So Paulo, 2003, p.72. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
A ameaa sempre presente e injusta de extino da Justia Militar, acentuada na Assemblia Constituinte, depois ressurgida na Reviso Constitucional de 1993, e presente ao longo da controversa Reforma do Poder Judicirio brasileiro, que se arrasta pelo Congresso Nacional h mais de 12 anos teve, entretanto, em nvel de Justia Militar um efeito aglutinador de defesa e esclarecimento da sociedade, seja a nvel federal, seja em nvel dos Estados e do Distrito Federal, da resultando desde ento um nmero cada vez maior de eventos acerca deste importante tema, inclusive alguns de nvel internacional. Algumas faculdades aqui e ali, j passam a prever o direito penal militar como disciplina optativa, sendo que a Universidade Federal de Santa Catarina a apresenta em seu currculo na Disciplina Direito Penal IV, conforme noticia novamente Ronaldo Roth.5 Feita esta introduo, que consideramos necessria, nos ocuparemos agora do objeto desta Justia Especializada o direito penal militar e, dentro dele, do crime militar, e sua relao com o ilcito comum. Na correta expresso de Jorge Alberto Romeiro, o direito penal militar um direito penal especial, porque a maioria de suas normas, diversamente das de direito penal comum, destinadas a todos os cidados, se aplicam exclusivamente aos militares, que tm especiais deveres para com o Estado, indispensveis sua defesa armada e existncia de suas instituies militares.6 2. CRIME MILITAR E CRIME COMUM
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O conceito de crime militar ainda o da doutrina, sendo certo que tal definio difcil e no raras vezes a jurisprudncia aponta para decises conflitantes sobre quando e como ocorre esta figura delitiva. Para o jurista chileno Jorge Mera Figueroa, en la doctrina atual existe un amplio consenso en el sentido de que el delito militar es un delito especial que se integra con dos elementos copulativos que lo caracterizam y distinguen de los delitos comunes: la naturaleza militar del bien jurdico protegido, a saber un bien jurdico de carcter castrense, y la calidad militar del autor, que infringe sus deberes militares, esto es, los que corresponden en tanto miembro de las Fuerzas Armadas.7 Julio Fabbrini Mirabete j apontava de h muito que, rdua por vezes a tarefa de distinguir se o fato crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilcitos praticados por policiais militares. Em edio atualizada da obra de Mirabete, Renato N. Fabbrini anotou acerca dessa afirmao do saudoso Mestre que pela nova Constituio, compete Justia Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art. 124, caput), ou seja, os previstos no Cdigo Penal Militar. Assim, inserido o crime em outra lei, afasta-se a competncia dessa Justia especial.8
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Ob. citada, p.72 e 73. Curso de Direito Penal Militar Parte Geral, Saraiva, So Paulo, 1994, p. 4.
La Parte Especial del Derecho Penal Militar Chileno. Bases Programticas para su Reforma Integral. Hacia una Reforma de la Justicia Militar, Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 2002, p.14.
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Manuel de Direito Penal, Parte Geral, 21 edio, Editora Atlas, So Paulo, 2004, p.137 Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
A anotao no foi precisa j que a hiptese de um fato estar previsto tanto no Cdigo Penal Militar como na legislao penal comum caracteriza o crime impropriamente militar cuja competncia num primeiro momento da Justia Militar, pelo princpio da Especializao, e a remisso a ela (a anotao) feita apenas para se aquilatar a dificuldade que encontra o jurista ptrio no afeito s lides da caserna para a exata compreenso do que seja o crime militar em relao com o crime comum. A necessidade de se compreender o crime militar deriva atualmente da Carta Magna, a qual, referindo-se aos crimes propriamente militares, os excepcionou da necessidade do estado de flagrncia ou da ordem da autoridade judiciria competente para a execuo da priso de seu autor. No crime propriamente militar a autoridade militar poder prender o acusado sem que este esteja em flagrante delito e mesmo sem ordem judicial, situao impossvel de se imaginar em relao ao crime comum.9 Assim, se a Constituio Federal reconhece a existncia de crime militar prprio (ou propriamente militar, ou puramente militar), a conseqncia da decorrente a existncia do seu correspondente imprprio (ou impropriamente militar)10. Esta distino se faz mais necessria se atentarmos que o Cdigo Penal comum, ao tratar da reincidncia em seu art. 64, II, exclui, do seu cmputo, ao lado dos crimes polticos, os crimes militares prprios. Da porque necessrio distingui-los to acertadamente quanto possvel. Em uma definio bem simples poderamos dizer que crime propriamente militar aquele que s est previsto no Cdigo Penal Militar, e que s poder ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar ou contra o servio militar e o dever militar. J o crime impropriamente militar est previsto ao mesmo tempo, tanto no Cdigo Penal Militar como na legislao penal comum, ainda que de forma um pouco diversa (roubo, homicdio, estelionato, estupro etc.)11 e via de regra, poder ser cometido por civil.12
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So exemplos clssicos desta possibilidade a captura e a priso do desertor, e a colocao sob menagem forada do insubmisso. Da mesma forma, durante a investigao policial militar, o encarregado do IPM poder efetuar a deteno cautelar do indiciado que cometer crime militar prprio, por at 30 dias, sem necessidade de ordem da autoridade judicial competente, que dever, entretanto ser comunicada.
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Jorge Alberto Romeiro lembrou que os as designaes crimes puramente militares e crimes propriamente militares provm da legislao mais antiga, e j revogada, que os aludiam sem dizer em que consistiam, e que a vigente se refere a crime propriamente militar e crimes militares prprios, tambm sem dizer o que sejam. E, que, embora sem os definir nossos vigentes diplomas legais atribuem aos crimes propriamente militares relevantes efeitos jurdicos. Ob.citada, p.66 e 67.
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Chrislito de Gusmo h quase um sculo j criticava acentuadamente os crimes impropriamente militares, os quais chamava de mixtos, afirmando que sua existncia no encontrava justificativa de modo algum. Questionava o autor em que o furto, a apropriao indbita, a falsidade e a difamao, entre outros, ofendiam especificamente a disciplina, a hierarquia ou a ordem administrativa militar? Para ele, tais crimes deveriam ser agravados em sua penalidade, quando praticados por militares, mas de acordo com o Cdigo Penal comum. E desfechava: um Cdigo Penal Militar s pode e s deve conter os crime propriamente militares, isto , aqueles que o militar pratica como tal. Ob. Citada, p. 48 a 55.
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Eugnio Raul Zaffaroni e Ricardo Juan Cavallero apontam que a doutrina argentina denomina os crimes cometidos por civis de falsos delitos militares e ponderam que se o art. 508 do Cdigo de Justia Militar caracteriza o delito militar como toda violao dos deveres militares, no se pode afirmar que violam seus deveres militares quem no os tem ao seu cargo. Para os referidos autores, os delitos em que se afetam bens jurdicos militares porm so cometidos por civis, no podem considerar-se delitos militares, sero delitos especiais do direito penal comum. O. citada, p.11. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
Nossos autores clssicos, com algumas variaes estabelecem esta diviso: Oscar Macedo Soares em 190313, Chrislito de Gusmo em 191514, Esmeraldino Bandeira em 192515 e, Silvio Martins Teixeira em 1946. Surge ento um lapso temporal at 1972, quando Ramagem Badar comentou pela primeira vez, o atual CPM16. Antes do Decreto n 18, de 7 de maro de 1891, que estabeleceu o Cdigo Penal para a Armada (estendido para o Exrcito em 1895), a legislao militar brasileira estava esparsa por grande nmero de alvars, provises, decretos, leis, regulamentos, avisos, atos dos poderes executivo e legislativo, no havia codificao. O Cdigo Penal Militar brasileiro prev, ao mesmo tempo, tanto os crimes militares prprios como os imprprios. Na legislao comparada, iremos ver que na Espanha, a tipificao de condutas constitutivas de delito militar est centrada basicamente nos delitos exclusiva ou propriamente militares, porm, excepcionalmente contempla suposies que afetam ao servio e aos interesses do Exrcito, em que no militares podem ser sujeitos ativos de ofensas instituio armada com leso do bem jurdico tutelado, podendo resultar delito militar formal e materialmente17. J o Cdigo de Justia Militar de Portugal aplica-se aos crimes essencialmente militares, sendo que em virtude das alteraes introduzidas na Constituio da Repblica Portuguesa em 1997, foram extintos os tribunais militares em tempo de paz, os quais funcionaro apenas, durante a vigncia do estado de guerra com competncia para o julgamento de crimes de natureza estritamente militares.18
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Na Argentina, nos lembram Igounet(h)-Igounet que el artculo 108 Del CJM dispone que la jurisdiccin militar comprende los delitos y faltas essencialmente militares. Pero he aqu que, como veremos, existen tipos penales militares (como la rebelin militar en alguna de sus formas) que constituyan figuras de idntica estructura jurdica que sus similares Del Cdigo Penal de la Nacin.19 Interessante anotar que o CJM argentino prev, em seu art. 870, a punio de delitos comuns, nos casos submetidos jurisdio militar, pelas disposies do Cdigo Penal, sendo que havendo previso do mesmo fato na legislao militar e comum, aplicar-se- a pena mais grave.20 J o novel Cdigo Penal Militar da Colmbia21 trouxe mudanas fundamentais ao tempo em que definiu os delitos tipicamente militares, e excluiu da jurisdio penal
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Cdigo Penal Militar. H. Gainier, Livreiro-Editor, Rio de Janeiro, 1903. Direito Penal Militar. Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, Rio de Janeiro, 1915. Tratado de Direito Penal Militar Brazileiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, Rio de Janeiro, 1925. Comentrios ao Cdigo Penal Militar de 1969. Editora Juriscred, So Paulo, 1972.
Prembulo da Ley Orgnica 13/1985, de 9 de deciembre, Del Cdigo Penal Militar. Apud Antonio Milln Garrido, Justicia Militar, 2 edio, Ariel, Barcelona, 2003, p.95
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Conforme ofcio de 07.06.2001, de S. Exa. O Gen Evandro Botelho do Amaral, ento Presidente do Supremo Tribunal Militar portugus, a ns endereado.
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Cdigo de Justicia Militar, Anotado, Comentado, con Jurisprudencia y Doctrina Nacional y Estranjera. Librera Del Jurista, Buenos Aires, Argentina, 1985, p.XXXIII.
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idem, p.405. Entrou em vigor em 13 de agosto de 2000.
militar os delitos de tortura, genocdio e desaparecimento forado, dando aplicao sentena da Corte Constitucional que j havia fixado o alcance do art.221 da Constituio daquele pas.22 O art.5 do Cdigo Penal Militar colombiano assevera ainda que em nenhum caso os civis podero ser investigados ou julgados pela justia penal militar. Voltando agora para o Cdigo Penal brasileiro, veremos que o mesmo no conceitua o que seja crime militar. Na expresso do autor do anteprojeto, o Professor Ivo dAquino, para conceituar o crime militar em si, o legislador adotou o critrio ratione legis, isto , crime militar o que a lei considera como tal. No define: Enumera. No quer isto dizer que no haja cogitado dos critrios doutrinrios ratione personae, ratione loci, ou ratione numeris. Apenas no esto expressos. Mas o estudo do art. 9 do Cdigo revela que, na realidade, esto todos ali contidos.23 O critrio ratione materiae exige que se verifique a dupla qualidade militar no ato e no agente. So delitos militares ratione personae aqueles cujo sujeito ativo militar, atendendo exclusivamente qualidade militar do agente. O critrio ratione loci leva em conta o lugar do crime, bastando, portanto, que o delito ocorra em lugar sob administrao militar. So delitos militares ratione temporis os praticados em determinada poca, como por exemplo, os ocorridos em tempo de guerra ou durante o perodo de manobras ou exerccios. Da, conforme j dissemos anteriormente, a classificao do crime em militar se faz pelo critrio ratione legis, ou seja, crime militar aquele que o Cdigo Penal Militar diz que , ou melhor, enumera em seu art.9. Por sua vez, as diversas alneas do inc.II esposam concomitantemente outros critrios, quais sejam, em razo da matria, da pessoa, do lugar e do tempo.24
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3. DIFERENAS MARCANTES ENTRE O CRIME MILITAR E O CRIME COMUM Ao tempo em que estabelecemos as diferenas marcantes entre o crime militar e o crime comum, convm lembrar que o estudo do primeiro no algo que se faa de forma isolada seno em conjunto com toda a legislao material que se refere organizao e funcionamento das foras armadas25 - o direito militar, como preferiram cham-la Eugnio Raul Zaffaroni e Ricardo Juan Cavallero26, em contrapartida queles
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O art.221 da Constituio colombiana prev que as Corte Marciais ou Tribunais Militares conhecero dos delitos cometidos por militares em servio ativo e que tenham relao com o mesmo servio.
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Revista de Informao Legislativa, Braslia, julho / setembro de 1970, p.100. Comentrios ao Cdigo Penal Militar Parte Geral, 4 edio, Editora Juru, Curitiba, 2003, p.38 Inclumos a as polcias militares e os corpos de bombeiros militares. Ob.citada, p.4. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
autores que viam o direito militar como expresso usada para designar apenas o direito penal militar e o direito disciplinar militar. Dentre esta ampla legislao que compe o direito militar, para usarmos a expresso de Zaffaroni e Cavallero, destaca-se de fundamental importncia o Estatuto dos Militares27 ao conceituar que a violao das obrigaes ou dos deveres militares constituir crime, contraveno ou transgresso disciplinar, conforme dispuser a legislao ou regulamentao especfica, abrindo caminho para que o Regulamento Disciplinar do Exrcito28 que a seguiu, dispusesse que transgresso disciplinar qualquer violao dos preceitos da tica, dos deveres e das obrigaes militares, na sua forma elementar e simples. Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste na ofensa a esses mesmos preceitos, deveres e obrigaes, mas na sua forma complexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislao penal. Inserem-se ainda dentro deste direito militar, a seguinte legislao extrapenal: Lei do Servio Militar e seu Regulamento; os Regulamentos Disciplinares da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica; as Leis de Promoes de Oficiais e Praas; a Lei que dispe sobre as normas gerais para a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas, etc., e seus correspondentes em relao Foras Auxiliares.29 Ou seja, sem entender a estrutura e a organizao das Foras Armadas, das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, seu modus vivendi prprio, os usos e costumes militares e os valores que lhes so caros difcil a compreenso do que seja o crime militar o qual, em ltima anlise a manifestao do Estado na tutela dos bens jurdicos das instituies militares. Dito isto passaremos, portanto, a enumerar algumas diferenas que nos parecem marcantes, do crime militar em relao ao crime comum, rogando venia pela escolha que pode no ser a mais adequada. Tambm no iremos comentar a razoabilidade dessas diferenas em face do objetivo deste ensaio ser, tanto quanto possvel, dar uma viso geral acerca do tema proposto: . PUNIBILIDADE DA TENTATIVA. Enquanto o Cdigo Penal comum brasileiro adotou a teoria objetiva em seu art.14, II, punindo a tentativa com uma pena reduzida de 1 a 2 teros, o Cdigo Penal Militar, no pargrafo nico do seu art.30, previu a punibilidade da tentativa pela teoria subjetiva ( mesma pena do crime consumado ), sendo que a excepcional gravidade ali referida, fica a critrio do arbtrio do Juiz. Encontramos decises mantendo a punibilidade subjetiva, em acrdos do Superior Tribunal Militar, como por exemplo, na Apelao n 2003.01.049308-5-SP.30 . TRATAMENTO MAIS SEVERO AO ERRO DE DIREITO. O erro tratado de forma diversa nos dois Cdigos, valendo anotar que no h correspondncia exata
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Lei n 6.880, de 09.12.1980.
Decreto n 90.608, de 04.12.1994, art. 12. O novo RDE (Decreto 4.346, de 26.08.2002 no repetiu a definio mas ampliou o conceito de transgresso disciplinar no seu art.14.
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As polcias militares e os corpos de bombeiros militares so Foras Auxiliares e reserva do Exrcito Brasileiro, subordinados, entretanto, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, CF, art. 144, 6.
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STM: Apelao n 2003.01.049308-5-SP, Relator Ministro Olympio Pereira da Silva, julgado em 10.09.2003, unnime. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
ente o erro de direito e o erro sobre a ilicitude do fato. Assim, o Cdigo Penal comum trata em seu art.21 do erro sobre a ilicitude do fato, o qual se inevitvel, ou invencvel, exclui o dolo e, portanto, o autor fica isento de pena. Definiu-se, conforme o item n 17 da Exposio de Motivos do CP, a evitabilidade do erro em funo da potencial conscincia da ilicitude. J o Cdigo Penal Militar tratou do erro de direito de forma duplamente severa em seu art.35, se o agente supe lcito o fato, por ignorncia ou errada compreenso da lei, se escusveis (ou invencveis) sua pena poder ser atenuada ou substituda por outra menos grave e, se for crime contra o dever militar, o erro de direito no lhe aproveita. Em rpida pesquisa junto aos Tribunais Militares do Rio Grande do Sul e Minas Gerais no encontramos decises em que houvesse sido questionado este tratamento mais severo dado ao erro de direito.J no STM, encontramos decises mantendo este tratamento mais rigoroso, como por exemplo na Apelao n 1986.01.044632-1-RS.31 . PREVISO DO ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE ESPECFICO DO COMANDANTE. Previsto no pargrafo nico do art. 42, o qual permite que o Comandante de navio, aeronave, ou praa de guerra, na iminncia de perigo ou grave calamidade possa compelir os subalternos, por meios violentos, a executar servios e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desnimo, o terror, a desordem, a rendio, a revolta ou o saque. No se pode esquecer que ao Comandante imposto o dever de manter sua tropa controlada, destinando o CPM inclusive algumas figuras tpicas de modo a punir aquele que se omite em manter a fora sob seu comando em estado de eficincia (art.198) e mesmo aquele que se omite de tomar providncias para salvar seus comandados (art.200). . TRATAMENTO DUPLO AO ESTADO DE NECESSIDADE. Enquanto o Cdigo Penal comum previu apenas o estado de necessidade justificante como excludente da ilicitude no seu art. 24, o CPM previu igualmente tanto o estado de necessidade justificante (art.42, I e 43), quanto o estado de necessidade exculpante como excludente da culpabilidade (art.39), desde que o direito alheio a ser protegido, seja, nesse caso, de pessoa a quem o agente est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio. Note-se que no estado de necessidade como excludente da culpabilidade, o bem sacrificado pode ser inclusive maior ao bem protegido. . PREVISO DA PENA DE MORTE EM TEMPO DE GUERRA. A legislao militar brasileira sempre previu a pena de morte. Existe uma previso constitucional do inciso XLVII do art.5, o qual ressalvou-a para o caso de guerra declarada. A guisa de informaes vale destacar que na vigncia do regime constitucional anterior, houve uma condenao morte por crime contra a Segurana Nacional, aplicada pela Auditoria da 6 Circunscrio Judiciria Militar, da Justia Militar da Unio, em 18.03.1971, a um civil, menor de 21 anos, acusado de ter matado um Sargento da Aeronutica. Tendo sido apelado para o Superior Tribunal Militar, a pena do ru foi reduzida para priso perptua em face da menoridade e da primariedade do agente.32 . PREVISO DE PENAS INFAMANTES. Dentre as penas acessrias previstas no art. 98 do CPM, destacamos a declarao de indignidade para com o oficialato e a
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Apelao n 1986.01.044632-1-RS, Relator Ministro Ruy de Lima Pessoa, julgado em 26.06.1986, unnime. Apelao n 38.590 BA, Relator Ministro Dr. Amarlio Lopes Salgado, sesso de 14.06.1971. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
declarao de incompatibilidade para com o oficialato, j que ambas, por mandamento constitucional, implicam na perda do posto e da patente dos oficiais, declarada pelo Tribunal competente em tempo de paz.33 Por ora, suficiente que se diga que fica sujeito declarao de indignidade, qualquer que seja a pena, o militar condenado nos crimes de traio, espionagem ou cobardia e, tambm nos de desrespeito a smbolo nacional, pederastia ou outro ato de libidinagem; furto simples; roubo simples; extorso simples; extorso mediante seqestro; chantagem; estelionato; abuso de pessoa; peculato; peculato mediante aproveitamento de outrem; falsificao de documento e; falsidade ideolgica. Da mesma forma, ser declarado incompatvel com o oficialato, o militar condenado pela prtica dos crimes previstos nos artigos 141 (entendimento para gerar conflito ou divergncia com o Brasil) e 142 (tentativa contra a soberania do Brasil). Anota Jos Jlio Pedrosa que o oficial declarado indigno ou incompatvel com o oficialato, por deciso do Superior Tribunal Militar, perde, obrigatoriamente, o posto e patente, nos termos do art. 142, 3, inciso VI, da Constituio Federal. Perdendo o posto e patente ser demitido ex officio sem direito a qualquer remunerao ou indenizao e receber a certido de situao militar prevista na legislao que trata o servio militar. Deixa de ser militar e oficial. o que estabelece o art. 119 do Estatuto dos Militares. E, de acordo com o art. 20 da Lei das Penses Militares (Lei n 3.765/60) o oficial que perde posto e patente deixar aos seus herdeiros a penso militar correspondente34. E, como j dissemos alhures, o legado da penso aos herdeiros demonstra o carter infamante que sempre lhe foi dado quando o Cdigo Penal Militar de 1944, em seu art. 51, considerava o indigno e o incompatvel como se morto fosse, morte civil (mors ficta).35 . MAIOR SEVERIDADE AO TRATAMENTO DADO SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA - SURSIS. Enquanto no Direito Penal comum exige-se que o condenado no seja reincidente em crime doloso, art. 77, I (podendo ser reincidente em crime culposo), no Direito Penal castrense exige-se que o sentenciado no seja reincidente em crime punido com pena privativa de liberdade, art.84, I, (que tanto pode ser doloso como culposo), o que implica em um plus de severidade. Da mesma forma, a concesso do benefcio est vetada ao condenado por crime cometido em tempo de guerra e, em tempo de paz, aos condenados pelos crimes de aliciao e incitamento, de violncia contra o superior de dia, oficial de dia, de servio ou de quarto, sentinela, vigia ou planto; de desrespeito ao superior, de insubordinao ou de desero, alm dos crimes de desrespeito a superior, desrespeito a smbolo nacional, despojamento desprezvel, pederastia ou outro ato de libidinagem, de receita ilegal e seus assimilados.
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Art.142, 3, inciso VI e VII, da Constituio Federal.
A perda do posto e patente dos Oficiais das Foras Armadas. Direito Militar Histria e Doutrina, AMAJME, Florianpolis, 2002, p.97.
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Direito Militar. Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos, Editora Juru, Curitiba, 2001, p.98.
. TRATAMENTO MAIS SEVERO AO CRIME CONTINUADO. Tratando da hiptese do crime continuado em seu art.80 o Cdigo Penal Militar adotou, da mesma forma que a legislao penal comum, a teoria da fico jurdica, pela qual presume-se a existncia de um s crime. F-lo, entretanto, de forma mais severa, pois equipara o crime continuado ao concurso de crimes, exasperando, sobremaneira, a aplicao da pena. . INAPLICABILIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL AOS CRIMES MILITARES. A Lei n 9099, de 26.09.1995, instituiu os Juizados Especiais Criminais, regulamentando assim o art. 98, I, da Carta Magna, fonte geradora dos referidos Juizados Especiais da Justia do Distrito Federal e dos Estados. O Juizado Especial Criminal tem competncia para a conciliao, julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo. Todavia, a Lei dos Juizados Especiais Criminais no se aplica Justia Militar. De pronto, o Superior Tribunal Militar rechaou-a, inclusive sumulando a questo em se Verbete n 9: A Lei n 9099/95 no se aplica na Justia Militar da Unio. A Suprema Corte Brasileira, em meio intensa discusso, pacificou que somente eram aplicveis Justia Militar, os institutos da exigncia de representao nas leses culposas e nas leses leves dolosas e, o instituto da suspenso condicional do processo. Por fim, a Lei n 9.839, de 27.12.1999, acrescentando artigo Lei n 9099/95 (de n 90-A), retirou finalmente (e em boa hora), a Lei dos Juizados Especiais, do universo do processo penal castrense, Federal, dos Estados ou do Distrito Federal. De nossa parte, sempre consideramos os Juizados Especiais Criminais incompatveis com a Justia Militar, seja da Unio, seja Estadual. Posteriormente, em face da ausncia de previsibilidade de Juizados Especiais para a Justia Federal objeto de vrias crticas abalizadas e anseios, foi editada a Lei n 10.259, de 12. 07.2001 para viger 6 meses aps, criando os Juizados Especiais Criminais no mbito da Justia Federal, aos quais se aplica, no que no conflitar com esta Lei, o disposto da Lei 9099/95. Ao tratar da competncia do Juizado Especial Federal Criminal, estabeleceu a Lei em seu art. 2, s-la, a de processar e julgar os fatos de competncia da Justia Federal, relativo s infraes de menor potencial ofensivo, para no pargrafo nico do mesmo artigo, considerar infraes de menor potencial ofensivo, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos ou multa. Ante a existncia de dois dispositivos legais considerando, em quantum diverso, o que seja infrao de menor potencial ofensivo, a melhor exegese a de que a Lei n 10.259/2001 (novatio legis in mellius) revogou o art. 61 da Lei n 9099/95, tornando infrao de menor potencial ofensivo todos os crimes e contravenes cuja pena mxima no exceda a 2(dois) anos ou multa, no mbito dos Juizados Especiais Criminais, sejam da Justia Estadual ou Federal, sem incidncia entretanto na Justia Militar j que em sede de direito penal militar no existe infrao de menor potencial ofensivo. . INAPLICABILIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS AOS CRIMES MILITARES.A Lei n 9.714, alterando toda a seo II, do Captulo I, do Ttulo V, do Cdigo Penal comum, ampliou o rol das penas restritivas de direitos e as hipteses de suas
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substituies s penas privativas de liberdade no superiores a 4 anos, se o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo, atendido os demais requisitos do art.44, e atendendo-se ainda ao que dispem os arts.46 a 48 do CP comum. Discute-se se tal Lei pode ser aplicada na Justia Militar. Para o Superior Tribunal Militar tal Lei no tem aplicao na Justia Militar da Unio.36 O Prprio Superior Tribunal Militar j entendeu que as penas restritivas d direito esto limitadas alterao do art.44 do Cdigo Penal comum, no se aplicando aos crimes militares, objeto de lei especial diversa no ponto.37 De nossa parte entendemos que deve haver uma cautela na eventual aplicabilidade da Lei 9.714/98 aos condenados pela Justia Militar e, mesmo assim, somente ao condenado civil, sob pena de descaracterizao da Justia Especializada. Lembre-se que a Lei 9.714/98 alterou expressamente dispositivos do Cdigo Penal comum, somente podendo ser aplicada ao sentenciado da Justia Militar por fora do art.12, do mesmo CP comum, que se dirige s Leis Especiais, dentre elas, o Cdigo Penal Militar.38 So estas, portanto, as diferenas que elegemos para serem aqui demonstradas, por consider-las mais marcantes em relao com o direito penal comum brasileiro, desde j de todo respeitado outras escolhas feitas com maior apuro.
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4. CONCLUSO
Concluir acerca de tema to fascinante quanto tormentoso arriscado demais. Preferimos suscitar o debate acalorado dos estudiosos, lembrando que o Cdigo Penal Militar brasileiro sempre procurou manter-se prximo do Cdigo Penal comum. Alis, conforme prelecionava Silvio Martins Teixeira, um dos artfices do Cdigo Penal Militar de 1944, ambos os ramos da legislao penal brotam do mesmo tronco, tendo, portanto, as mesmas razes e os princpios fundamentais do Direito repressivo. No tendo o Cdigo Penal tratado dos crimes militares, deixando-os para uma legislao especial, conforme o sistema de quase todos os pases, necessrio se tornou a imediata elaborao do Cdigo Penal Militar, para que este se adaptasse aos novos princpios orientadores da legislao penal brasileira. Visou, quanto possvel, harmonizar com os preceitos da legislao comum o nosso Cdigo Penal Militar, e impedir o conflito deste com as leis de segurana nacional.39
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Apesar da posio do STM, a nvel de 1 grau se tem notcia de aplicao da Lei das Penas Alternativas, em caso de condenados civis.
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O Tribunal de Justia do Paran j entendeu que a Lei 9.714/98 aplicvel aos crimes militares imprprios na Apelao n 77.298-9 e Apelao n 77.739-5, ambas oriundas da Vara da Auditoria Militar do Estado, Jornal da AMAJME n 28, julho / agosto de 2000.
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Direito Militar. Aspectos Penais, etc., j citado, p.93. Cdigo Penal Militar Explicado. Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1946, prlogo.
Todavia, se hoje o texto do atual CPM se acha mais divorciado do CP comum, tal situao decorre de um acidente de percurso durante um momento da vida poltica brasileira que coincidiu com a edio da legislao penal militar atual. que exatamente a 21 de outubro de 1969, a Junta Militar que governava o Brasil, outorgou quadrigmeos40 legais, na forma de Decretos-leis de ns 1001(o CPM); 1002 (o CPPM); 1003 (a LOJM) e; 1004 (o CP comum que por sua excessiva severidade foi revogado mesmo antes de entrar em vigor). Desta forma, em todas as discrepncias aqui demonstradas, foi o Cdigo Penal Militar abeberar-se no texto legal de seu irmo gmeo natimorto41. Com a edio da Nova Parte Geral do Cdigo Penal em 1984 a distncia entre os dois Cdigos tornou-se ainda maior, sendo que a Carta Poltica de 1988 tornou inconstitucional um grande nmero de seus artigos. Porm esta importante fonte do direito penal militar que a jurisprudncia vem ajustando seus mandamentos vida em sociedade, evoluo dos costumes, de modo que possvel afirmar que se atualmente, o texto glido do CPM carece urgentemente de uma reforma, o direito penal militar est permeado das garantias constitucionais, na busca incessante do ideal de Justia. Em 04 de dezembro de 2003, durante o II Encontro Internacional de Direito Humanitrio e Direito Militar, realizado em Florianpolis SC, o Ministro Jos Jlio de Pedrosa exps sobre o anteprojeto de um novo Cdigo Penal Militar elaborado pelo Superior Tribunal Militar.42 Quanto severidade da legislao penal militar em relao comum, nunca demais lembrar que o direito penal militar, como direito especial por excelncia, dirigese a uma determinada classe de pessoas, os militares - a regra, se bem que em algumas ocasies possa dirigir-se igualmente aos civis a exceo. Militares, definidos constitucionalmente como sendo federais e dos Estados e Distrito Federal, estando ambas as espcies sob a mesma organizao: a disciplina e a hierarquia. Se a Sociedade e a Ptria lhes outorgam a condio de mantenedores da ordem e defensores das Instituies, curial que ao lado de tais garantias que muitas vezes
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Quadrigmeos porque nasceram em um mesmo momento, todavia os autores dos anteprojetos eram diversos, sendo o do CP de 1969 de autoria do insigne Nelson Hungria.
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Jorge Alberto Romeiro, ao longo de seu precioso Curso de Direito Penal Militar, j citado, demonstrou todos esses desacertos.
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Esclareceu o ilustre Ministro do STM que o anteprojeto foi encaminhado ao Governo em outubro de 1996. Ali recebeu pareceres favorveis, com mnimas propostas de alterao, do Ministrio da Justia, do ento EstadoMaior das Foras Armadas e dos Ministrios Militares. Entretanto, em 22 de outubro de 1998 o Superior Tribunal Militar solicitou ao Ministro da Justia a restituio do anteprojeto para a realizao de ajustes no texto anteriormente proposto. Na realidade, o Tribunal entendeu prudente no submeter o anteprojeto ao Congresso antes de razoavelmente definida a questo da competncia da Justia Militar, ento matria de intensa controvrsia na Comisso de Reforma do Judicirio da Cmara dos Deputados. No pareceu conveniente, naquela altura, em que se discutia a competncia da Justia Militar a nvel constitucional, levar o assunto ao Congresso em um projeto de lei ordinria. Depois, em agosto de 2000, foi enviado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei alterando a Parte Geral do CP comum, elaborado pela comisso MIGUEL REALE. Esse Projeto de Lei anda em ritmo lento na Cmara dos Deputados, mas certo que sua aprovao poder implicar em alteraes no projeto do CPM Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
escapam ao servidor pblico civil, lhes seja exigido com maior rigor o cumprimento de seus deveres. Esta severidade legal, entretanto, no deve passar daqueles dispositivos que realmente o especificam, em salvaguarda do servio militar, da disciplina, da hierarquia, da condio de superior, no devendo ser estendida aos princpios informadores que regem o direito penal brasileiro, seja ele comum ou militar. Esta tentativa de similitude, tanto quanto possvel, est prevista no Anteprojeto de CPM elaborado pela Corte Maior da Justia Militar da Unio.43
Jorge Csar de Assis, membro do Ministrio Pblico da Unio, promotor da Justia Militar em Santa Maria / RS
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Mas sofre a influncia direta das dificuldades encontradas pelo Estado brasileiro em conter a violncia e a criminalidade avassaladora, aliada sanha parlamentar que transforma o nosso arcabouo jurdico em verdadeiro cipoal legislativo a assolar o pas. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004
DOS CONSELHOS DE JUSTIA E DOS CONSELHOS DE SENTENA
Jos lvaro Machado Marques
DOS CONSELHOS DE JUSTIA E DOS CONSELHOS DE SENTENA

Jos lvaro Machado Marques Cabe-nos dizer que, infelizmente, muitas pessoas adotam postura estereotipada e, inadvertidamente, colocam-se a criticar a Justia Militar sem conhecimento da realidade, incorrendo em erros e levando terceiros a equvocos. As crticas feitas Justia Militar no correspondem realidade. No uma justia de exceo porque prevista tanto na Constituio Federal quanto na Estadual como parte do Poder Judicirio. Segundo Cludio Martins em sua obra A Justia Militar entre a fico e a realidade, o desconhecimento da Justia Militar fruto do desinteresse da sociedade, decorrncia de uma equivocada associao imediata dessa Justia Especializada com o autoritarismo e corporativismo . Neste rpido panorama sobre Conselhos de Justia, cabe-nos fazer uma breve meno histria da Justia Militar. A Justia Militar tem suas origens na prpria histria da humanidade com o surgimento das grandes concentraes humanas, exigindo-se exrcitos de conquista ou de defesa sujeitos aos rgidos princpios de disciplina e hierarquia. A necessidade do resguardo e vigilncia de tais princpios indispensveis existncia de corporaes armadas que deu margem e ensejou a implantao da Justia Castrense. A princpio, sua organizao era rudimentar e sua aplicao ocorria em acampamentos militares, da a origem do termo castrense , palavra latina utilizada para denominar algo relativo a tais acampamentos. Foram os romanos que deram consistncia e comearam a normatizar o Direito Militar. Entre ns, o alvar de 01.04.1808, implementado com a chegada da famlia Realm ao Brasil, que fugia do General Junot criou o Conselho Superior Militar e de Justia que conferiu Justia Castrense a condio de primognita da Judicatura Nacional. Trajetria da Justia Militar nas Constituies Federais: - A Constituio de 1824 no enumerou os rgos do Judicirio e omitiu qualquer referncia Justia Militar. - A Constituio de 1891 assegurou aos militares o foro especial. - A Carta de 1934 incluiu a Justia Militar nos rgos do Judicirio (retirando-lhe o carter administrativo) e estendeu o foro militar aos civis. - A Constituio de 1937 praticamente nada alterou. - A Constituio de 1946 alterou dispositivos relativos ao julgamento de civis. - A revoluo de 1964 alterou e ampliou a competncia da Justia Militar para processos e julgar civis (crimes contra a segurana nacional, crimes contra o Estado e ordem poltica e social).
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- A Constituio de 1967 revalidou as disposies dos Atos Institucionais vigentes. - A Constituio 1969 no alterou o quadro ento vigente. - A Constituio de 1988 de todos conhecida. Para os Estados Federados, a Constituio de 1934 deu competncia Unio para legislar sobre as Justia Militares dos Estados mas, apenas em 1946 as JME comearam a ter um tratamento legal mais semelhante ao que hoje existe, muito embora a Lei Federal 192 de 1936 as tenha criado. Em So Paulo, mesmo antes da Lei Estadual n 2856/37, j havia um incipiente ordenamento jurdico castrense no integrado ao Poder Judicirio. Um embrio da Justia Militar Estadual, separada da Justia Militar Federal, ocorreu quando da criao da Guarda Municipal Permanente em 1831. Ali, pela primeira vez no pas independente foi previsto um Conselho de Justia no artigo20 do decreto Regencial de 22/10/1831. Em 1922 foi criada a Auditoria da Fora Pblica (01 Auditor + Conselhos de Justia). A Justia Militar Estadual est prevista na Constituio Federal, art. 125 3 e 4. Da mesma forma, a Lei maior, naqueles mesmos dispositivos, previu a existncia dos Conselhos de Justia como rgo de jurisdio de 1 grau. Art. 125 3 da Constituio Federal: A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes. A Constituio Estadual prev o TJM e as Auditorias Militares nos seus artigos 54, 63, 80, 81 e 82. A LOMAN faz meno Justia Militar nos artigos 1, 18 e 22. Em todas as unidades de Federao h Auditorias Militares Estaduais, mas em apenas trs existe a instncia recursal especializada, ou seja, o TJME (SP, MG e RS, como j mencionado). A Justia Militar, portanto, no uma criao da Revoluo de 31/3/64. A existncia dos Conselhos de Justia Militar perde-se no tempo do processo penal brasileiro. Desde o Decreto Lei 925 de 02/12/38 que instituiu o Cdigo de Justia Militar est delineada a composio dos Conselhos de Justia Militar que perdura at nossos dias. So eles: 1) O Especial, composto por um juiz togado e mais quatro militares de patente superior ou, em caso de igualdade de posto, mais antigo que o acusado, sendo o Conselho presidido por oficial superior (Major; Tenente Coronel ou Coronel). 2) Permanente, integrado por um juiz de carreira e quatro oficiais. Os Conselhos Permanentes de Justia tm competncia para processar e julgar praas das PPMM e Corpos de Bombeiros Militares, nos crimes militares. Compete aos Conselhos Especiais processar e julgar oficiais da PM e Corpo de Bombeiro Militar.
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Quanto formao do Conselho Permanente de Justia (CPJ), trimestralmente, a PM remete ao Tribunal de Justia Militar (TJM) uma lista dos oficiais disponveis na tropa para que possam, caso sorteados, integrar o CPJ. Fazem parte desta lista os oficiais do servio ativo que sirvam na Capital do Estado (inclusive regio metropolitana) . Dela dever constar o posto, a antigidade e a Organizao Policial Militar (OPM) onde o militar presta servio. Por fora da Lei n 5048 de 22/12/58, que dispe sobre a organizao da Justia Militar Estadual (JME), no sero includos na relao: - o Comandante Geral - os Oficiais da Casa Militar do Governador - os Assistentes Militares - os Oficiais do Estado Maior (Assessoria do Comandante/PM) - os Oficiais do gabinete do Comandante Geral - os alunos, professores e instrutores dos estabelecimentos de ensino da PM, dos cursos profissionais e os que servirem na Diretoria de Ensino/PM. A relao deve ser remetida ao TJMESP at o 1 dia til do ltimo ms do trimestre. Se isto no ocorrer, ser aproveitada a relao do trimestre anterior, segundo determinao legal. Neste ano, o sorteio dos conselhos de justia passou a ser informatizado. O ato realizado em sesso pblica, nas Auditorias, na presena do rgo do Ministrio Pblico e do escrivo. Da sesso em que se procede ao sorteio realizada uma ata, lavrada pelo escrevente de sala de audincias de cada Auditoria, que remetida ao Exmo Sr Corregedor da Justia Militar que comunica o Comando da Corporao sobre o resultado (do sorteio) e requisita a apresentao dos militares em cada uma das 4 Auditorias existentes em So Paulo. A no apresentao do militar sorteado pode ocorrer nas seguintes hipteses: 1) Demisso 2) Molstia comprovada 3) Reforma 4) Condenao Criminal 5) Falecimento 6) Frias ou servio em comisso fora do Estado e 7) em caso de imperiosa necessidade do servio ou da disciplina devidamente justificada, mediante solicitao do Cmt Geral Justia Militar. De cada sorteio constam oficiais titulares e suplentes para eventuais substituies em carter definitivo e substituies em carter temporrio, tais como nos casos de gala, luto ou licena-sade. Um oficial no ser sorteado para atuar na mesma Auditoria em dois trimestres consecutivos.
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No caso de rus oficiais de patentes diversas, ser a patente do ru hierarquicamente superior aos demais que ser observada na formao dos Conselhos Especiais de Justia. Destarte, havendo rus praas e oficiais, num mesmo processo todos sero processados e julgados pelo Conselho Especial de Justia. Ao tomar posse como juiz membro de um Conselho de Justia, o militar dever prestar o compromisso do art. 400 do CPPM , qual seja o de prometer apreciar com imparcial ateno os fatos que lhes forem submetidos e julg-los de acordo com a lei e a prova dos autos. Caso algum juiz membro, aps ter prestado o compromisso do artigo 400 do CPPM, faltar injustificadamente s sesses de instruo ou julgamento, embora no se tenha notcia de que isto tenha ocorrido em alguma das 4 Auditorias Militares do Estado de So Paulo, ficar o militar sujeito pena pecuniria (dia de servio) e, em caso de reincidncia, punio administrativa de repreenso escrita pblica em Boletim Interno (DO da Corporao), aplicada pelo seu Comandante e substituio no Conselho, procedendo-se um novo sorteio. Os oficiais do CPJ ficam dispensados de suas funes militares durante todo o tempo de servio judicirio e os do CEJ, nos dias de sesso. Os processos submetidos apreciao dos Conselhos Permanentes passaro, automaticamente, para a competncia do Conselho seguinte, seja qual for o estado em que se encontrarem.
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No Conselho Especial de Justia, vige o princpio da identidade fsica do juiz pois os oficiais sorteados devero, em tese, acompanhar o processo at final julgamento. Estamos tratando dos Conselhos de Justia e dele faz parte o Juiz Auditor que o juiz togado, que ingressou na carreira atravs de concurso pblico de provas de ttulos com a participao da OAB, de um representante do Tribunal de Justia do Estado e um do TJM na comisso. O Juiz Auditor inicia a carreira como Substituto, auxiliando o colega titular da Auditoria e exercendo as mesmas funes nos processos. Somente quando aberta uma vaga de Juiz Titular, ser o Substituto promovido a Juiz de Entrncia Especial (titular da capital). Nos Estados onde h o 2 grau de jurisdio especializado TJM o concurso para Juiz Auditor para carreira especfica dentro da Justia Militar. Nos demais Estados da Federao a situao no igual sendo que, em alguns deles, o Juiz Auditor designado pelo prprio Tribunal de Justia dentre seus juzes e, em outros, realizado concurso prprio para o preenchimento da vaga na Auditoria Militar Estadual. No incomum vermos um paralelo traado entre o colegiado de 1 grau da JM e os jurados do Tribunal do Jri, principalmente entre aqueles que no atuam na corte castrense. Juzes militares so oficiais de carreira da Polcia Militar sorteados para integrar Conselhos de Justia como juzes temporrios. Votam pela condenao ou absolvio do ru, devendo, em princpio, justificar e fundamentar seu voto em audincia pblica, de viva voz, perante o ru, na sesso de
julgamento, mormente quando no acolhe a tese das partes ou o voto de seus antecessores. O Juiz Militar pode e deve auxiliar o togado na instruo do processo, efetivamente participando das audincias, muito embora deva formular perguntas a quem estiver sendo ouvido atravs do Auditor, tal como ocorre com as partes. Durante os trabalhos na instruo e julgamento de processos, em audincia pblica, aos membros militares dos Conselhos dispensada a mesma forma de tratamento que aos magistrados de carreira. De outro lado, os jurados do Tribunal do Jri so pessoas leigas que integram o Conselho de Sentena, sob a presidncia de um Juiz de Direito, respondendo apenas aos quesitos que lhes forem formulados. Sorteados entre pessoas do povo, dos jurados no se exige formao profissional especfica, ao contrrio do que ocorre com os membros dos Conselhos de Justia Militar. Necessariamente, falando de Conselhos de Justia Militar, todos os seus membros devem integrar os quadros da Corporao a que pertena o ru (FFAA) (PPMM) e serem superiores hierrquicos (ou mais antigos) que o acusado. Aos jurados, portanto, basta a ntima convico. Aos membros dos Conselhos de Justia Militar, exigida a explicitao do motivo de sua deciso que deve estar ancorada na lei e na prova dos autos. Compete aos jurados apenas o julgamento de crimes dolosos contra a vida, enquanto que os Juzes militares julgam os crimes militares, ou sejam, tipificados no Cdigo Penal Militar, inclusive aqueles dolosos contra a vida que ocorram entre militares. Sua competncia bem mais ampla. A deciso do Conselho de Justia se submete ao duplo grau de jurisdio, podendo haver reforma nas questes de direito, e na interpretao das questes de fato, pelo TJM. Cumpre-nos ainda salientar que nenhuma vantagem pecuniria aufere o juiz militar por vir integrar os Conselhos de Justia. Permanece com seus vencimentos na Polcia Militar, sem qualquer gratificao ou acrscimo. Ainda quanto aos juzes militares, aps a realizao do sorteio, da apresentao e do compromisso, so eles investidos da funo jurisdicional mas no do cargo. So juzes de fato e no gozam de prerrogativas dos magistrados de carreira. Ressalte-se ainda que os militares s podem ser considerados juzes militares quando reunidos os Conselhos em sesso que, efetiva e legalmente, o rgo jurisdicional de 1 grau. Muito se diz que a Justia dos Conselhos mais rigorosa. SMJ, Justia mais ou menos rigorosa no justia. Distribuir justia dar a resposta adequada na justa medida que o caso concreto requer, analisando-se as circunstncias judiciais do art. 69 do CPM (59 do CP), circunstncias agravantes e atenuantes, causas especiais de aumento ou diminuio da pena, excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade.
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Ocorre que, na formao do militar, so cultivados diuturnamente valores que infelizmente deixaram de ser observados na vida em comunidade, dentro do contexto de maus exemplos em que vivemos. Os conceitos de dignidade, honradez, disciplina, tratamento cordial previsto em regulamentos, respeito hierarquia, respeito aos mais antigos e mais idosos, dentro dos quartis, so diferenciados. A exteriorizao disto pode ser visualizado numa simples continncia, o cumprimento do militar, impessoal, pouco importando o relacionamento entre os homens pois, independentemente disto, ela devida pelo subordinado ao superior. Dentro deste conjunto de valores, de se esperar que, na comunidade em que vivem, os olhos dos militares sejam mais crticos e menos tolerantes com situaes que, para civis, possam parecer menos graves. Pelo que j pudemos testemunhar em dcadas de convvio com militares, nos quartis cultivado o respeito lei e s na exceo h condescendncia com aqueles que apresentam desvio de comportamento. A Justia Militar em primeiro grau representada pelos conselhos de justia , sim, corporativista. No como se apregoa aos quatro cantos, mas o que o ocorre diametralmente oposto. Os Conselhos no protegem o mau policial e, sim, protegem a Corporao do mau policial. Os Conselhos de Justia fazem parte de uma Justia Especializada e, dentro deste quadro, eles tratam de homens especiais, submetidos a regras especiais, e que recebem treinamento especial e armas. Os Conselhos de Justia Militar no realizam uma justia mais severa. Ela especial mas, para o civil desacostumado com o que ocorre na caserna, pode parecer mais rigorosa. Os integrantes da PMESP que alcanaram o oficialato atravs do Curso de Formao de Oficiais tm nvel de instruo superior. Aqueles que no fizeram o Curso de Formao de oficiais, com durao de 4 anos, em grande parte das vezes, tambm tem formao escolar em nvel superior. O Curso de Formao de Oficiais da Academia da Polcia Militar do Barro Branco, por onde passam a maioria dos oficias da Corporao, possui extensa grade curricular tambm voltada para a rea jurdica, perfazendo um total de 1440 horas/aula no campo do Direito e, dentre elas, 480 s na rea penal. No obstante, qualquer dvida que surja para o Juiz Militar no julgamento do feito, de viva-voz poder ser elucidada com o questionamento endereado ao Juiz-Auditor, perante as partes. Somente aps os esclarecimentos necessrios, ser o Juiz Militar instado a dar seu voto, justificando-o, principalmente se proferi-lo diferentemente da tese das partes ou dos juzes que o precederam na votao. O Juiz Auditor sempre o primeiro a votar, sendo seguido pelos membros dos Conselhos. Os juzes militares votam na ordem inversa da hierarquia militar, a fim de que o militar de menor posto ou patente no se deixe influenciar pelo voto do seu superior hierrquico ou oficial mais antigo. Caso a motivao de seu voto seja singular, pode o juiz militar declar-lo, formalmente e por escrito, constando isto da sentena, em separado.
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A inteno do legislador, portanto, ao estabelecer uma organizao especial para a Justia Militar, visou aliar o conhecimento jurdico com o sentimento e conhecimento prtico. Disso resulta um amlgama importante para a realizao da Justia Militar. Exceo feita ao interrogatrio, acareao, inquirio de testemunhas e julgamento na sede da Auditoria, os demais atos so procedidos pelo Juiz Auditor, singularmente, com o acompanhamento das partes. Os Conselhos de Justia Permanente e Especial so formados por 5 membros, repetimos, e na deciso de um processo todos votam em condies de igualdade para decidir a sorte dos rus. A deciso do Conselho consubstancia-se numa sentena subjetivamente complexa, j que resultante de mais de uma manifestao subjetiva, conforme ensinamento de Calamandrei. Destarte, pessoas com diferentes formaes e histria de vida compreendem um fato, interpretam-no, bem como lei, aplicando-os ao caso concreto. evidncia que o cabedal de conhecimentos de cada um influenciar na apreciao do fato tratado no processo. A pergunta que geralmente se faz : qual o resultado que a compreenso da norma, realizada por mais de uma pessoa, pode trazer a concretizao judicial? O Dr. Joo Barbalho, nos seus Comentrios Constituio Brasileira, assim se referiu Justia Militar: A infrao do dever militar por ningum pode ser melhor apreciada do que por militares; eles, mais que os estranhos ao servio das armas, sabem compreender a gravidade da situao e as circunstncias que podem modific-la. O aprendizado nas escolas militares e na vida em caserna incute aos homens fardados valores especiais relativos aos princpios da disciplina e hierarquia, fundamentais para a existncia de suas instituies, repetimos. De outro lado, ao juiz Auditor cabe a tarefa de analisar juridicamente os fatos e aplicar corretamente a lei, dentro do senso comum terico dos juristas. Destarte, a sentena proferida uma adequao de compresses em que est presente a prtica e o conhecimento jurdico. Deixa-se ainda consignado que h Justia Militar nos Estados Unidos, na Inglaterra, Espanha, Portugal, Alemanha, Frana, Itlia e ustria, segundo Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, Mestre em Direito Administrativo pela UNESP e especialista em Direito Administrativo pela UNIP.
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Jos lvaro Machado Marques, juiz auditor da 4 Auditoria Militar do Estado de So Paulo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 2, p. 7, abr./jun. 2004
CRIME MILITAR E CRIME COMUM - ASPECTOS PRTICOS
Lauro Ribeiro Escobar Jr.
CRIME MILITAR E CRIME COMUM - Aspectos Prticos

Lauro Ribeiro Escobar Jr. Observa-se que, pelo atual ordenamento jurdico, crime militar o que a lei define, objetivamente, como tal. E que lei essa apontada pela Constituio? Temos como resposta que se trata do Cdigo Penal Militar. E onde esto enumeradas as hipteses dos crimes militares, fixando a competncia da Justia Militar? Iremos buscar a chave reguladora de toda a configurao dos crimes militares nos artigos 9 e 10 do atual Cdigo Penal Militar. O artigo 10 trata dos crimes militares em tempo de guerra. E o artigo 9 dos crimes militares em tempo de paz, com a sua clssica diviso em propriamente militares (ex.: desero, embriaguez, dormir em servio, etc.) e impropriamente militares, vale dizer, aqueles com idntica previso na legislao penal ordinria (ex.: leso corporal) Como esses pontos j foram to bem expostos pelo Dr. Jorge Csar de Assis, optei, nesta exposio, por trazer alguns casos prticos de crimes militares, vivenciados pela nossa experincia como Juiz Auditor. Antes, gostaramos de deixar claro que o Cdigo Penal Militar uma lei especial. E no podemos confundir lei especial (jus singulari) com lei excepcional (privilegium). Como esclarece Pietro Vico (Diritto penale militare) a lei penal militar seria excepcional se tomasse para seu fundamento jurdico exclusivamente a qualidade militar da pessoa do acusado, ou se a leso de deveres perfeitamente idnticos e comum aos militares e a todos os outros cidados cominasse uma sano diversa, ou tambm se estendesse sua eficcia alm do quanto pudesse exigir a exata observncia dos deveres militares. A lei penal militar, ao contrrio, mira diretamente a incriminao de ofensas a especiais deveres, e tem em considerao a qualidade da pessoa enquanto ela se torna culpada da violao de tais deveres; nem se afasta do direito comum, seno somente quando as disposies deste so incompatveis com a ndole dos crimes militares. Assim, a lei penal militar, embora formando o direito prprio e particular dos militares, sempre, por outro lado, uma lei especial em confronto com a lei penal geral. No dizer de Grispini (Derecho penal italiano) o direito penal militar uma especializao, um complemento do direito comum, apresentando um corpo autnomo de princpios, com esprito e diretrizes prprias. Passemos, ento, anlise de casos concretos. Como primeiro exemplo citaria a diferena do crime militar na esfera federal e estadual. Temos apenas um Cdigo Penal Militar que se aplica tanto s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica), como para Polcia Militar (incluindo-se, neste ltimo caso, tambm os bombeiros militares), por fora do artigo 125, 4 da Constituio Federal. Entre diversas diferenas, avulta a possibilidade de se processar e julgar civis na Justia Militar federal e sua impossibilidade na estadual. Desta forma, se um civil ingressar clandestinamente em um quartel do Exrcito, ser processado perante a Justia Militar federal.
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Se porm esse mesmo civil ingressar clandestinamente num quartel da Polcia Militar, no poder ser processado na Justia Militar estadual. Lembro-me de um caso em que um rapaz que fez pichaes e causou danos no muro de um Quartel do Exrcito, foi processado por tal fato pela Justia Militar federal, o que no ocorreria se o Quartel fosse da Polcia Militar. No que o fato seja atpico. Esse civil teria cometido o ilcito de danos. S que ele no seria processado na Justia Militar estadual, mas sim na Justia Comum. E isso porque a prpria Constituio Federal determina que compete Justia Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares, nos crimes militares definidos em lei (artigo 125, 4), sem estender esta competncia, no caso, aos civis. E como j vimos, essa lei o Cdigo Penal Militar. Alm disso, se um militar do Exrcito, em co-autoria com um civil, praticam crime de peculato, ou seja, apropriao indevida ou subtrao de determinado bem de propriedade do Exrcito, ambos (o civil e o militar) sero processados na Justia Militar Federal. Isso, entretanto, no ocorre no mbito estadual. O policial militar ser processado na Justia Militar estadual e o civil na Justia Comum. Outro caso de interesse: policial militar que pratica abuso de autoridade, comete crime militar? A resposta negativa. J dissemos que crime militar o que est previsto na lei, no caso, no Cdigo Penal Militar. E o crime de abuso de autoridade no est previsto no Cdigo Penal Militar, mas sim em lei especial, que no se aplica Justia Militar. E ser ele julgado na Justia comum. Isso causa um gravame ao policial, pois se alm do abuso de autoridade ou em decorrncia dele, praticar uma leso corporal, teremos dois processos: um tramitando da Justia comum (que ir apurar o abuso de autoridade) e outro na Justia militar (que ir apurar a leso corporal), com o risco de se ter duas decises antagnicas. At porque as provas carreadas em um ou em outro podem ser diferentes. Concluindo, nenhum crime ausente no Cdigo Penal Militar, nenhuma lei especial como a lei de abuso de autoridade, tortura, sonegao fiscal, txicos, hediondos, defesa do consumidor, etc., ser objeto da competncia da Justia Militar. Tambm poderia ocorrer essa dicotomia de julgamentos na hiptese em que um policial militar e um policial civil, em co-autoria cometessem leso corporal contra um civil. O policial militar responderia na Justia especializada e o civil na comum. isso o que atualmente consta da Smula 90 do Superior Tribunal de Justia. Mais um caso de interesse: leso corporal culposa, causada por policial militar em servio, como motorista de uma viatura oficial. Desde 1.984, quando iniciei minhas atividades como operador do direito na Justia Militar, j havia entendimento de que a Justia militar no era competente para apreciao do fato. E isso eu nunca havia entendido, pois se o policial militar, de servio, com uma viatura oficial, de forma imprudente, desrespeita regras de trnsito e provoca um acidente que ocasiona leso corporal em outras pessoas, deveria responder perante a Justia Militar. No entanto a competncia era da Justia comum. E nesse ponto ressalto a importncia de eventos como este. Foi exatamente num desses eventos, realizado em outro Estado, que o Dr. Ronaldo Joo Roth, como participante, trouxe a informao de que ns (do Estado de So Paulo) ramos o nico Estado da Federao cuja Justia Militar no julgava esse tipo de delito. Com base nisso passamos a nos dar por competentes em casos dessa natureza, provocando assim a manifestao do Tribunal de Justia Militar. Este, por sua vez, acolheu os argumentos por ns expostos e acabou por firmar
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jurisprudncia no sentido de fixar nossa competncia para apreciao do fato. E tal posicionamento foi levado tambm ao Procurador Geral de Justia que concordou conosco. Graas a esse intercmbio de idias, como o que estamos realizando hoje, mudamos algo que era como se fosse um dogma para o assunto e atualmente temos a competncia plena para apurao e julgamento de delitos de leso corporal culposa. Da mesma forma, entendemos que deveramos julgar os crimes de fuga de preso, na modalidade culposa. Atualmente vigora o posicionamento de que se uma pessoa presa em um estabelecimento penal comum foge, o policial militar que fazia a segurana externa do presdio ou a escolta deste preso, responder perante a Justia comum. Mas se o preso estiver sob a custdia do Presdio Militar, a competncia ser da Justia Militar. Entendemos que em ambas as situaes o policial militar deveria responder perante a Justia Militar, tendo em vista estar de servio. Outras duas questes de relevncia que j foram tema de muitas controvrsias, mas que atualmente esto pacificadas, com alterao do Cdigo Penal Militar. So elas: o uso da arma da corporao, por um policial militar de folga para praticar um crime comum e a atuao propter officium do policial militar. Anteriormente se um policial militar fizesse uso de uma arma da corporao, para a prtica de uma ato ilcito, mesmo que estivesse de folga e em trajes civis, a competncia para julg-lo seria da Justia Militar. Tivemos diversos casos nesse sentido. S para dar um exemplo, lembro-me de um processo em que um policial que praticou um roubo contra um supermercado. Embora estivesse de folga e em trajes civis, a competncia era da Justia Militar, pois utilizou-se, para a prtica do delito de armamento de propriedade militar. O artigo 9, inciso II, alnea f do Cdigo Penal Militar assim determinava. Em outra ocasio um policial atirou em sua sogra e a matou utilizando-se de arma pertencente Corporao. Tambm foi julgado por essa Justia especializada. Atualmente no temos mais esse tipo de problema, uma vez que aquela alnea foi revogada. Portanto, para a configurao de crime militar, pouco importa que se use uma arma da corporao ou particular. Deve-se ter em conta as demais alneas do Cdigo Penal Militar. Por outro lado se um policial militar estivesse de folga e um seu vizinho, sabendo da sua condio de policial o chamasse para ajud-lo em uma ocorrncia, mesmo que naquele momento agisse como policial militar, responderia por eventual delito praticado na Justia Comum. Atualmente foi alterado artigo 9, inciso II, alnea c sendo que a nova redao determina que crime militar o praticado por militar em servio ou atuando em razo da funo, mesmo que fora do lugar sujeito administrao militar. interessante lembrar o caso de um policial militar de um Estado que comete um crime militar em outro Estado da Federao. Na hiptese, o interesse penalmente tutelado do Estado a cuja corporao pertence o militar acusado (muito embora o delito tenha sido praticado no territrio de outro Estado), o que justifica a aplicao do princpio geral do direito pelo qual, em caso de conflito de critrios para fixao de competncia, o especial prevalece sobre o geral. Atualmente h Smula do Superior Tribunal de Justia a respeito. Finalmente citaria as hipteses de crime praticado entre policiais militares.
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a) dois policiais militares em servio sendo que um atira contra o outro e o mata. Sabemos que os homicdios no so mais julgados pela Justia Militar, mas sua competncia prevalece quando autor e vtima so militares. Assim, mesmo diante de um crime doloso contra a vida, se praticado entre militares, a competncia continua sendo da Justia Militar. b) marido e mulher ambos policiais militares de folga e em trajes civis. Tivemos diversos casos nesse sentido, inclusive de homicdios. Um deles, h pouco tempo, em que um policial militar, por questes de cimes, matou sua esposa, que tambm era Policial Militar. Mesmo que o motivo determinante do delito no se prenda a um fato de interesse militar, a competncia da Justia Militar. c) dois policiais militares, ambos de folga e em trajes civis. Um atira contra o outro e o mata. Nenhum dos dois tinha cincia de que o outro era policial militar. Pelo critrio objetivo adotado pelo nosso Cdigo, entendemos, em que pese posicionamentos contrrios, que a competncia da Justia Militar.
Lauro Ribeiro Escobar Jr., juiz auditor da 2 auditoria Militar de So Paulo
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DA EXECUO DA PENA NA JUSTIA MILITAR ESTADUAL
Luiz Alberto Moro Cavalcante
DA EXECUO DA PENA NA JUSTIA MILITAR ESTADUAL

Luiz Alberto Moro Cavalcante No Cdigo Penal Militar, as penas privativas de liberdade no so executadas em forma progressiva, porque no existem os regimes fechado, semi-aberto e aberto. A pena, pelo Cdigo, se de at dois anos de deteno ou de recluso, convertida em priso e cumprida pelo Oficial em recinto de estabelecimento militar (quartel) e pela praa, em estabelecimento penal militar (priso militar) Art. 59, I e II, do CPM. Se superior a dois anos, a pena de deteno ou recluso cumprida pela praa ou oficial em penitenciria militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o militar sujeito ao regime conforme a legislao penal comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, poder gozar (Art. 61 do CPM). A execuo da pena compete ao auditor da Auditoria por onde correu o processo (Art. 588 do CPPM). A suspenso condicional da execuo da pena (sursis) e o livramento condicional so os benefcios previstos no Cdigo Penal Militar (Art. 84 e Art.89, do CPM). O Cdigo de Processo Penal Militar, em seus artigos 643 e 650, disciplina o indulto, a comutao e a anistia, que so benefcios estabelecidos na Constituio Federal.(Artigo 84, XII, Artigo 48, VIII e Artigo 5, XLIII, da CF). No Estado de So Paulo foi criado por lei o Presdio Militar Romo Gomes que, por ter caractersticas de penitenciria militar e de estabelecimento militar (quartel), destina-se ao internamento dos militares, oficiais e praas, qualquer que seja a pena (Artigo 92 da Lei nmero 5.048, de 22 de dezembro de 1958). Na Justia Militar do Estado de So Paulo, em face da existncia de Presdio Militar e do elevado nmero de presos, foi criado pela Lei nmero 333, de 8 de julho de 1974, um cargo de Juiz Auditor para as execues criminais das penas impostas aos militares estaduais. Por isso, as Auditorias no mais executam penas, mas sim: expedem carta de guia para o Juzo das Execues. Embora o cargo de Juiz tenha sido criado em 1974, o Cartrio Judicial de execues criminais s foi criado em 5 de maro de 1993, pela Lei nmero 8.237. O Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar do Estado, em seu Art. 256, determina que A execuo penal das decises judiciais obedecer ao disposto na legislao castrense e na Lei de Execuo Penal, no que couber. Acredita-se que o fundamento para a aplicao da Lei de Execuo Penal Lei nmero 7.210, de 11 de julho de 1984 - seja o emprego da analogia in bonam partem, porque, pela redao do Pargrafo nico do seu Artigo 2, ficou claro que o legislador no teve a vontade de abranger os presos militares recolhidos em estabelecimento sujeito jurisdio militar. Trata-se, pois, da regulao da execuo da pena no Presdio Militar pela lei feita para regular a pena em estabelecimento penal civil, em razo
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da inexistncia de norma castrense e da semelhana ftica, com supedneo no Artigos 12 e 40, do Cdigo Penal. O Juiz das execues criminais o responsvel pela correio e regulamentao do Presdio Militar (Artigo 93 da Lei nmero 5.048, de 22 de dezembro de 1958). Os militares condenados pela Justia comum tambm cumprem pena no Presdio Militar Romo Gomes. Nesses casos, compete ao Juiz Auditor executar as penas, para isso a Justia comum encaminha-lhe as guias de recolhimento. A Aplicao da Lei de Execuo penal possibilita conceder aos condenados pela prtica de crime militar remio de pena pelo trabalho, sadas temporrias, sadas para trabalho externo e o cumprimento da pena nos regimes fechado, semi-aberto e aberto, dependendo da situao. Isto d a eles os mesmos direitos dos indivduos condenados pela Justia comum e facilita a execuo das penas, principalmente quando o Juiz das execues criminais tem que unificar ou somar penas de jurisdies distintas (da Justia comum e da Justia Militar). Ademais, evita a ocorrncia de situaes injustas e de tratamentos diversos para penas semelhantes. Como, por exemplo, o cumprimento da pena do crime militar em um nico regime, o de internao, independentemente da quantia (um ano, dois anos, dez anos etc.), enquanto a pena do crime comum pode ser cumprida at em regime aberto, dependendo da situao.
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Nas sentenas condenatrias da Justia Militar do Estado, o regime inicial de cumprimento da pena estabelecido nos termos do Art. 33 e , do Cdigo Penal. Apesar da tentativa de dar o mesmo tratamento para fatos equivalentes, ainda existem algumas situaes semelhantes que por fora de lei recebem tratamentos distintos. Algumas vezes mais rigorosos para os condenados pela prtica de crime militar, como no caso do livramento condicional, em que a lei penal militar exige pelo menos o cumprimento de mais da metade da pena para o sentenciado primrio e de mais de dois teros ao reincidente (Art. 89 CPM) no CP um tero e metade, respectivamente (Art. 83); e outras vezes mais brandos para eles, como nos crimes militares que correspondem s hipteses definidas na Lei nmero 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, com direito progresso de regime e livramento condicional aps o cumprimento de metade da pena, enquanto a pena do crime hediondo cumprida integralmente em regime fechado (Art. 2, 1) e o livramento condicional somente obtido aps o cumprimento de dois teros da pena (Art. 83, V, do CP). Sabe-se que a lei dos crimes hediondos ignora os crimes militares. Alis, a aplicao desta lei cria dificuldades na execuo da pena, principalmente quando o sentenciado tem de cumprir pena de crime hediondo mais pena de crime no hediondo. A lei de execuo penal manda unificar ou somar as penas (Art. 63, III, a e Art. 111, Pargrafo nico), mas nem sempre isto possvel. A dificuldade aumenta quando necessrio verificar a data em que o condenado passa a ter direito ao livramento condicional. O preso tem de cumprir mais de dois teros da pena do crime hediondo e mais de um tero da pena do outro crime, entretanto, em tese, esta ltima pena s
pode ser executada aps o trmino da mais grave (Inteligncia dos artigos 75, 2 e 76 do CP). A observncia rigorosa desta regra anularia o benefcio para o crime hediondo, o que no justo e nem a melhor soluo. Das decises proferidas pelo Juiz das Execues Criminais da Justia Militar cabe recurso de agravo, sem efeito suspensivo, ao Egrgio Tribunal de Justia Militar do Estado (Art. 197, da Lei de Execuo Penal). Os Artigos 147 a 154 do Regimento Interno do Tribunal disciplinam como deve ser instrudo, processado e julgado o recurso. Em sntese, o recurso segue o rito do recurso em sentido estrito. Concluindo, a execuo da pena na Justia Militar do Estado de So Paulo feita pelas mesmas regras que disciplinam a execuo da pena na Justia comum, que a Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84).
Luiz Alberto Moro Cavalcante, juiz auditor das Execues Criminais da Justia Militar do Estado de So Paulo
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ABSOLVIO CRIMINAL E REINTEGRAO DO MILITAR
Paulo Tadeu Rodrigues Rosa
ABSOLVIO CRIMINAL E REINTEGRAO DO MILITAR

Paulo Tadeu Rodrigues Rosa As foras policiais so responsveis pela preservao da ordem pblica, em seus aspectos segurana pblica, tranqilidade, e salubridade, conforme dispe o art. 144, da Constituio Federal. No exerccio de suas funes, os militares estaduais que integram as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares, art. 42 da CF, so regidos tanto pelos diplomas civis, Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal, Leis Especiais Criminais, como pelos regramentos militares, Cdigo Penal Militar, Cdigo de Processo Penal Militar, Leis Especiais Militares, e Regulamentos Disciplinares. O militar estadual ao praticar um ato ilcito poder ser responsabilizado na seara penal, administrativa, e at mesmo civil. A possibilidade de ser responsabilizado por um mesmo ato tanto campo penal como administrativo no uma regra para todas as Foras Auxiliares do Estados-membros. O Estado de Minas Gerais no caso de crime doloso determina que a abertura do processo administrativo deve aguardar o trmino do processo-crime, a no ser que o ato praticado cause prejuzo a imagem da Instituio Militar Estadual, como ocorre com a prtica do art.12, da Lei 6368/76, trfico de entorpecentes. A questo dos reflexos do ato criminal na esfera administrativa no pode deixar de levar em considerao que o direito administrativo disciplinar militar um ramo autnomo do direito, e no se encontra vinculado ao direito penal, o que permite que no caso de um ato ilcito com repercusses no campo penal e administrativo seja possvel a abertura de um processo-crime e um processo administrativo destinados a analisar a conduta praticada pelo militar. O Estado de So Paulo com base no Regulamento Disciplinar vigente, o mesmo ocorrendo com o regulamento anterior, no vincula a abertura do processo administrativo ao trmino do processo criminal. Neste sentido, se um policial militar praticar um crime de peculato poder ser processado na rea penal, e tambm no mbito administrativo pela prtica de transgresso disciplinar grave representada pelo ato de improbidade. O dilema da questo surge quando pelo mesmo ato, o militar estadual absolvido na seara penal, e perde a funo no mbito da Administrao Pblica Militar. Segundo algumas legislaes estaduais, nestas situaes o militar poder ser reintegrado ao servio pblico. A Constituio Federal de 1988 assegura ao militar prerrogativas no exerccio de suas funes que esto estabelecidas nos arts. 42, e 142. No tocante aos reflexos do ato ilcito penal no campo administrativo, algumas Constituies, como a do Estado de So Paulo, e algumas Leis Federais, como o Estatuto dos Funcionrios da Unio,
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estabelecem que a absolvio no campo penal permitir a reintegrao do servidor aos quadros da Administrao. A Federal 8.112/1990 no art. 126, estabelece expressamente que a responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio que negue a existncia do fato ou sua autoria, no fazendo meno absolvio por insuficincia de provas. Acontece que as normas jurdicas que tratam dos reflexos da absolvio criminal no campo administrativo no discriminaram qual a espcie de absolvio que permitir a reintegrao do militar a Corporao a qual pertencia. O Poder Judicirio como guardio dos direitos e garantias do cidado e responsvel pela pacificao das lides tem entendido que a absolvio por insuficincia de provas no assegura ao militar o direito de ser reintegrado. O S.T.F e o S.T. J de forma majoritria tem decidido que a absolvio por insuficincia de provas no assegura ao interessado o direito de ser reintegrado na funo pblica. O direito administrativo possui autonomia, sendo que neste campo analisada a conduta do militar como integrante de uma corporao regida por princpios de hierarquia, disciplina, e tica, que so essenciais na vida militar. O S.T.J, no ROMS n 15711/GO, que teve como relator o Ministro Jorge Scartezzini, 5 Turma, por v.u, reconheceu a possibilidade de oficial da Polcia Militar ser excludo da Corporao por ato do Comandante Geral, afastando as disposies do art. 125, pargrafo 4 da CF, por entender ser cabvel apenas no caso de crime militar
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Se o militar pretender ser reintegrado aos quadros da Administrao Pblica, a absolvio dever ocorrer em uma outra modalidade que no seja a insuficincia de provas como j decidiu o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justia. CONSIDERAES FINAIS A absolvio criminal no assegura necessariamente ao servidor militar estadual o direito de ser reintegrado Corporao Militar a qual pertencia. Para que possa ser reintegrado preciso que a absolvio no seja por insuficincia de provas. A respeito da matria o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia j se posicionaram de forma majoritria reconhecendo que a absolvio por insuficincia de provas no autoriza o retorno do militar estadual em razo da autonomia do direito administrativo. O Superior Tribunal de Justia, em deciso proferida em Recurso Especial decidiu que, ADMINISTRATIVO - MILITAR- EXCLUSO DAS FILEIRAS DA CORPORAO ABSOLVIO NA ESFERA PENAL - REINTEGRAO - Existncia de comunicabilidade entre a esfera penal e a administrativa quando da ocorrncia de sentena penal absolutria com suporte nos incisos I e IV do art. 386, do CPP. RESP 570560/GO - Relator - Ministro Jorge Scartezzini 5 Turma - v.u. - Dirio da Justia 28.06.2004, p. 00401. A falta da falta criminal ter reflexos no campo administrativo no afasta a possibilidade de uma sano em razo da conduta adota pelo militar, que se afastou dos princpios que devem pautar a sua conduta.
O legislador instituiu vrias hipteses de absolvio, que devem ser consideradas pelo julgador no momento de proferir a sua deciso. A absolvio por insuficincia de provas no assegura ao interessado o direito de ser reintegrado. Caso entenda que a sua absolvio deva ocorrer em uma outra hiptese deve recorrer a instncia superior. O Poder Judicirio o guardio dos direitos e garantias fundamentais do cidado, mas a Administrao Pblica possui princpios estabelecidos na Constituio Federal que devem reger as suas atividades, o mesmo ocorrendo com os agentes, que devem pautar as suas atividades nos princpios de tica e disciplina, na busca do desenvolvimento de suas atividades, que devem estar voltadas para o fortalecimento do Estado de Direito e do bem comum.
Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, juiz auditor substituto respondendo pela titularidade da 2 AJME/MG, professor de IED na Academia de Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, mestre em Direito pela UNESP, membro titular da Academia Mineira de Direito Militar, Academia Ribeiropretana de Letras Jurdicas, parceiro-assessor da Academia de Letras Joo Guimares Rosa da PMMG.
BIBLIOGRAFIA
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CASTRO, Sonia Rabello. Coletnea da Legislao de Direito Administrativo. Rio de Janeiro : Editora Renovar, 2001. LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar Teoria e Prtica. 3 ed. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1994. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Responsabilidade do Estado por Atos das Foras Policiais. Belo Horizonte : Editora Lder, 2004. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar Teoria e Prtica. Rio de Janeiro : Editora Lume Juris, 2003. Constituio do Estado de So Paulo. So Paulo : Editora Atlas, 2003. Constituio do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte : Editora Del Rey, 2003. Constituio do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro : Editora Idia Jurdica, 2003. Lei 8112/1990. Estatuto dos Funcionrios da Unio. So Paulo : Editora Saraiva, 2003.
DA PERDA DO POSTO E DA PATENTE E DA GRADUAO DAS PRAAS
Pedro Falabella Tavares de Lima
DA PERDA DO POSTO E DA PATENTE E DA GRADUAO DAS PRAAS

Pedro Falabella Tavares de Lima A Constituio Federal, em seu Artigo 125, 4, diz que Compete Justia Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. Bem por isso, o Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de nosso estado, em seu Artigo 126, estabelece que a declarao de indignidade ou incompatibilidade com o oficialato, e a conseqente perda do posto e patente, e a perda de graduao das praas, nos casos previsto em lei, ser proferida pelo Tribunal: I mediante representao do Ministrio Pblico; II no julgamento de processo oriundo do Conselho de Justificao, de que trata a Seo III deste Captulo. Os Conselhos de Justificao tm incio na esfera administrativa, e, l instrudos e previamente apreciados, no caso de haver recomendao de perda do posto e da patente dos Oficiais, vm diretamente Segunda Instncia do Judicirio, para deciso final. Disto tratou, exemplarmente, nosso companheiro de mesa. Casos h, porm, em que o Membro da Polcia Militar, Oficial ou Praa, quando condenado por sentena criminal transitada em julgado, responder, ainda, por fim, a processo que se inicia por representao do Procurador de Justia que oficia perante o Tribunal de Justia Militar estadual. Nestes feitos, iniciados por Representao do Ministrio Pblico depois de haver transitado em julgado sentena penal condenatria, no se estar a debater a ocorrncia desse agir, enquanto fato tpico, antijurdico e culpvel; mas a natureza ticomoral dessa mesma conduta, se geradora da indignidade ou incompatibilidade com o Oficialato, ou merecedora de ensejar a perda de graduao da Praa. Trata-se, pois, de julgamento sobre a convenincia de impor pena acessria a quem j foi condenado, em carter definitivo, pela prtica de crime, militar ou no. Temos notcia de que, em caso de condenao criminal de Praas das Foras Armadas (porque no incide, na esfera Federal, a norma do Artigo 125, 4, acima referida), a imposio da pena acessria de perda da graduao determinada na prpria sentena de Primeira Instncia, do mesmo modo que, ensina o dr. Evanir, ocorria no mbito da Justia Militar estadual, at o advento da Constituio Federal de 1988. Nestes feitos, o Representado possui Defensor, a quem dado apresentar Razes. O procedimento, porm, no ensejar nova instruo; as circunstncias, autoria e materialidade do crime so j, nele, coisa julgada; caber ao Tribunal, portanto, nesse momento, apreciar apenas questo relativa a estar ou no, a conduta que
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mereceu a condenao criminal irrecorrvel, a recomendar seja o Oficial ou a Praa excludo dos quadros da Polcia Militar. O que se julga, nesses feitos, assim, se a conduta criminosa ofendeu a tica, a moral, a honra, o decoro, a disciplina, o pundonor de modo a recomendar a excluso do Sentenciado dos quadros da Corporao Militar. Como se v, sob esse aspecto, h certo paralelismo entre o julgamento dos Conselhos de Justificao pelo Tribunal de Justia Militar e o julgamento dessas Representaes. Convm recordar o que j elucidado pelo ilustre dr. Evanir Ferreira Castilho: antes da vigncia da atual Constituio, j a sentena condenatria de Primeira Instncia, via de regra, consignava a perda das graduao das praas ou do posto e patente dos Oficiais, como pena acessria. Hoje, por fora do dispositivo constitucional acima citado, somente os Tribunais de Justia Militar, onde houver, ou os Tribunais de Justia, nos demais Estados, so competentes para tanto. Encerramos destacando que, na hiptese de o Tribunal recomendar, no Acrdo, a Representao para a perda da graduao da Praa ou para a indignidade para (ou incompatibilidade com) o Oficialato, e com isto no estar de acordo o Procurador de Justia, este deve requerer o arquivamento do feito, cabendo ao Presidente da Corte castrense, se julgar oportuno, remeter a deciso final (sobre representar ou no) ao Procurador-Geral de Justia, em analogia ao disposto nos Artigos 28 do CPP e 397 do CPPM.
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No temos larga experincia de trabalho junto Justia Militar. Temos, porm, sim, uma vida profissional (de j duas dcadas e meia) dedicada ao Ministrio Pblico, sempre s voltas com o Direito Penal e com a Justia Criminal. Seria injusto encerrar estas palavras sem dizer estarmos, hoje, muito satisfeitos com o servio que vimos desempenhando, exatamente em face da seriedade com que a Corregedoria da Polcia, especificamente, e os Membros da Policia Militar paulista, de um modo geral, encaram a necessidade de coibir a prtica dos crimes nas fileiras da milcia bandeirante; isto digno de nota, merecedor de nossos maiores elogios. Crimes como os de Corrupo passiva, Concusso, Prevaricao e Peculato, que nunca ou quase nunca representam, para o operador do Direito, mais do que a chamada letra morta da lei, aqui, na Justia Militar, so semanalmente julgados; seus agentes, no mais das vezes, condenados a severas penas. Isto no indica a maior podrido da Polcia Militar de So Paulo, em relao aos demais rgos da administrao pblica estadual. Indica, apenas e alvissareiramente, que a Polcia Militar paulista combate, sim, em seu seio, a corrupo e a inoperncia que campeiam em toda a mquina da administrao pblica paulista e brasileira. Este mal, necessrio frisar, parte, historicamente at, de nossas elites econmicas e impe, ao Brasil e a sua humilde gente, grandes e conhecidos infortnios. A corrupo e a inoperncia do Estado encontram causa primeira no atendimento escuso de interesses privados de grandes empresrios nacionais e estrangeiros; esto, pois, na raiz da penria material e espiritual que cobre, como nuvem de gs venenoso, todo o territrio de nossa querida Ptria.
O combate corajoso prtica desse tipo de delito, no corpo de Servidores Pblicos da PM bandeirante, postura verdadeiramente patritica. Seramos um Pas bem melhor, do qual muito mais nos poderamos orgulhar, se a seriedade do trabalho da Corregedoria da PM e da Justia Militar, em So Paulo, fosse exemplo seguido por toda a nossa Nao. Bem por isso, Promotores e Procurador de Justia que trabalham perante a Justia Militar so animados por verdadeiro esprito de idealismo; aqui, hoje, a concretizao da Justia bem mais efetiva do que l fora. Enche-nos a alma de alegria e de esperana, ainda, saber que, no Presdio Romo Gomes, exemplar o modo como se d o cumprimento das penas privativas de liberdade; saber que ali, de fato, h regenerao de criminosos; saber que a recuperao de delinqentes muito mais do que uma mera idia acadmica. Quem ama o Direito, enquanto cincia, e almeja, com seu trabalho de Servidor Pblico, a efetiva concretizao de Justia, no fica indiferente ao que h para ser visto e vivido no mbito da Justia Militar de So Paulo.
Pedro Falabella Tavares de Lima, procurador de Justia
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OS CONSELHOS DE JUSTIA E OS CONSELHOS DE SENTENA
Reinaldo Zynchan de Moraes
OS CONSELHOS DE JUSTIA E OS CONSELHOS DE SENTENA

Reinaldo Zynchan de Moraes A anlise da estrutura do Poder Judicirio em sua atual configurao, particularmente aps a Emenda Constitucional N 24, de 09.12.1999, mostra que somente restaram dois rgos colegiados em primeira instncia, ou seja, o Tribunal do Jri, previsto no artigo 5, inciso XXXVIII da Constituio Federal, e os Conselhos de Justia da Justia Militar da Unio e Estadual, previstos, respectivamente, no artigo 122, inciso II e artigo 125, 3 do texto constitucional. Cabe ser ressalvado, por oportuno, que outros rgos colegiados foram criados na primeira instncia pelas leis que criaram os Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Estadual e Federal (Leis N 9.099/95 e 10.259/01), contudo estes possuem somente competncia recursal. Dessa forma, aquele que desconhece a organizao da Justia Militar, ao ser apresentado s suas regras estruturais e procedimentais acaba, por vezes estabelecendo uma certa confuso que consiste em estender aos Conselhos de Justia os princpios prprios do Tribunal do Jri. Convm ento que se faa uma anlise pontual nas regras do Tribunal do Jri, procurando apresentar as semelhanas e diferenas que existem em relao aos Conselhos de Justia. Inicialmente, podemos apontar como semelhanas, alm de ambos serem rgos colegiados, o fato de que tanto o Conselho de Justia como os Conselhos de Sentena serem formados mediante sorteio. A partir desta semelhana, todos os demais elementos de comparao mostram as diferena entre ambos. Tanto o Conselho de Sentena como o Conselho de Justia no que se refere aos Juzes Militares - no possuem uma composio fixa, bem como no so formados por juzes togados. A escolha do jurado se d com a elaborao de uma lista geral, nos termos do artigo 439 do Cdigo de Processo Penal, segue-se a escolha por sorteio de vinte um deles para que compaream sesso de julgamento e um novo sorteio para a escolha dos sete que comporo o Conselho de Sentena. Por definio o Jri formado de cidados, que em regra no possuem uma slida formao jurdica e justamente este o esprito norteador de sua existncia, contudo, esta opo constitucional redunda em limitar seu poder de deciso para questes de fato. Por outro lado os Conselhos de Justia, no que se refere aos Juzes Militares, apesar de serem formados por sorteio, so integrados por Oficiais das Foras Armadas no caso de crimes militares da competncia da Justia Militar da Unio, ou por Oficiais das Polcias Militares ou dos Corpos de Bombeiros Militares quando o crime militar for da competncia da Justia Militar Estadual. Tais Oficiais tm formao superior com grande nfase nas matrias jurdicas. A ttulo de exemplo, no Estado de
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So Paulo os Oficiais so formados em curso de quatro anos (Curso de Formao de Oficiais) na Academia de Polcia Militar do Barro Branco, no qual praticamente esgotado o contedo de um curso regular de bacharelado em direito. Portanto, em razo da formao destes, a lei processual penal militar (Cdigo de Processo Penal Militar Decreto-lei n 1.002/69) lhe incumbe de apreciar questes de fato e de direito. Encerradas as semelhanas, se aguam as diferenas que, como se ver, so extremamente destacadas. Inicialmente observa-se que a competncia do Tribunal do Jri est definida no texto constitucional no artigo 5, inciso XXXVIII, alnea d, estando atrelada ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo que a competncia dos Conselhos de Justia, no mesmo texto normativo, est firmada pelo artigo 124, caput, para a Justia Militar da Unio, e artigo 125, 4, no caso das Justias Militares Estaduais. No que se refere s ltimas se observa que a competncia est vinculada ao processo e julgamento dos crimes militares, razo pela qual se faz, como absolutamente necessrio, conhecer a sistemtica utilizada pelo Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001/69) na definio e tipificao dessas infraes penais. Outro aspecto relevante e diferenciador ocorre na coleta das provas em audincia, pois os Oficiais que formam o Conselho de Justia desta participam ativamente, assim, v.g., eles formulam perguntas aos rus e testemunhas. Por outro lado, na sistemtica do Tribunal do Jri ao jurado destinada uma participao passiva na coleta das provas, pois estes, ainda que possam solicitar por meio do Juiz Presidente algum esclarecimento, no podem extrapolar os tnues limites firmados para a sua participao, neste particular, no processo. No que se refere forma como realizada a deciso, a sistemtica do Cdigo de Processo Penal, seguindo os parmetros constitucionais, estabelece que o Conselho de Sentena decide pelo Sistema da ntima Convico, no qual em suas decises no h fundamentao, face ao Princpio do Sigilo das Votaes (art 5, inciso XXXVIII, alnea b, da CF). Ainda nesse particular, a deciso do Conselho de Sentena se d longe das vistas do pblico em uma sala secreta, por meio de respostas simples sim ou no para quesitos formulados pelo Presidente do Tribunal do Jri em razo do contedo das teses de acusao e de defesa. Ao final, em razo do decidido pelos jurados e em respeito ao Princpio da Soberania dos Verdictos (art 5, inciso XXXVIII, alnea c da CF), o Juiz Presidente ir redigir a sentena, a qual ser fundamentada, salvo quanto s concluses que resultarem das respostas aos quesitos artigo 493 do Cdigo de Processo Penal. Por seu turno, os Conselhos de Justia decidem pelo Sistema do Livre Convencimento Motivado, em respeito ao disposto no artigo 93, inciso IX, de nossa Carta Magna, onde cada um dos seus membros deve em sesso pblica expor de forma fundamentada a sua deciso. Neste particular, em especial pela sua eloqncia, deve ser observado o artigo 435 do Cdigo de Processo Penal Militar que fixa como processada a manifestao de cada um dos componentes do Conselho durante a votao, as quais redundam na elaborao de uma sentena conjunta e na fixao de eventual sano a ser aplicada ao caso concreto.
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Estabelecidas estas diferenas, se faz conveniente o acrscimo de mais alguns comentrios sobre a formao dos Conselhos de Justia na Justia Militar do Estado de So Paulo. Seguindo as normas processuais penais militares e as da Lei de Organizao da Justia Militar do Estado de So Paulo, Lei Estadual n 5.048/58, existem dois tipos de Conselhos de Justia, o Especial, que tem competncia para processar e julgar Oficiais, e o Permanente, competente para o julgamento de Praas, sendo ambos compostos por quatro Oficiais da Polcia Militar do Estado de So Paulo e um Juiz Auditor. Como regra primordial para sua composio, especialmente no que se refere aos Conselhos Especiais, se faz presente a necessidade de serem respeitadas regras para que os seus membros sejam superiores hierrquicos dos rus, ou, na pior das hipteses, que tenham o mesmo posto destes, devendo o Juiz Militar ser mais antigo. Os Oficiais que compe o Conselho Permanente permanecem disposio da Justia Militar durante um trimestre, sendo que ao final retornam para as suas unidades, sendo substitudos por outros que so tambm sorteados. No perodo em que exercem tal relevante funo o Conselho ir participar de todas as audincias que ocorrem naquele juzo relativas a processos que envolvem praas, bem como de todos os julgamentos que venham a ocorrer. A sistemtica diversa no que se refere aos Conselhos Especiais, pois nestes os Oficiais permanecem trabalhando normalmente em suas unidades, sendo somente convocados para as audincias daquele processo para o qual o Conselho foi formado. Assim, para cada processo que envolve um Oficial formado um especfico Conselho que ir participar de todas as audincias at o julgamento em primeira instncia. Finalizando deve ser acrescentado que a formao dos Conselhos de Justia no mbito da Justia Militar Paulista est minudentemente descrito nos artigos 4 a 19 da Lei Estadual n 5.048/58, sendo que a Portaria N 026/03-Pres/GP do Tribunal de Justia Militar (publicada no DO N 210, de 6 de novembro de 2003) e a Portaria do Comandante Geral N CorregPM-001/310/03 (publicada no Boletim Geral N 232/03) recentemente estabeleceram a criao de um novo sistema de sorteio por meio eletrnico que visa estabelecer um novo padro de transparncia e agilidade para a formao desse importante rgo julgador da Justia Castrense.
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Reinaldo Zynchan de Moraes, CAP PM
POLCIA JUDICIRIA MILITAR E INQURITO POLICIAL MILITAR
Gilberto Nonaka
POLCIA JUDICIRIA MILITAR E INQURITO POLICIAL MILITAR

Gilberto Nonaka Analisando as questes que envolvem a polcia judiciria militar e o inqurito policial militar, isto no mbito estadual, notamos, inicialmente, que a Constituio Federal, em seu art. 125, 4 dispe competir Justia Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. E os denominados crimes militares so, basicamente, aqueles definidos no Cdigo Penal Militar (art. 9 em tempo de paz e art. 10 em tempo de guerra). Fala-se em crime propriamente militar, que seriam os tratados no Cdigo Penal Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial (CPM, art. 9, inc. I); e crime impropriamente militar, que seriam os previstos no Cdigo Penal Militar, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum (CPM, art. 9, inc. II). A ttulo de exemplo, seria crime propriamente militar o de recusa de obedincia (CPM, art. 163) e impropriamente militar o de furto simples (CPM, art. 240, caput). De outro lado, o Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 6, estabelece que obedecero s normas processuais previstas neste Cdigo, no que forem aplicveis, salvo quanto organizao de Justia, aos recursos e execuo de sentena, os processos da Justia Militar Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a que responderem os oficiais e praas das Polcias e dos Corpos de Bombeiros, Militares. Logo, no mbito estadual, as questes atinentes polcia judiciria militar e ao inqurito policial militar devero observar as disposies do Cdigo de Processo Penal Militar, sendo que apenas nos casos omissos se poder fazer uso da legislao de processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da ndole do processo penal militar; da jurisprudncia; dos usos e costumes militares; dos princpios gerais de Direito; e da analogia (CPPM, art. 3, letras a a e). Ingressando no tema ora analisado, notamos que o termo polcia judiciria um tanto equvoco. Julio Fabbrini Mirabete1 explica que as funes exercidas pela chamada polcia judiciria so sempre, em carter estrito, administrativas, no jurisdicionais. ela mero auxiliar da justia, atuando na rea de sua circunscrio.
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Processo Penal Editora Atlas 1991 p. 73. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
Tambm Jos Frederico Marques2, depois de afirmar que, apesar de seu nome, a polcia judiciria atividade administrativa, esclarece que ela no tem mais do que funo investigatria. Ela impede que desapaream as provas do crime e colhe os primeiros elementos informativos da persecuo penal, com o objetivo de preparar a ao penal. Estamos, pois, em face de atividade puramente administrativa, que o Estado exerce no interessa da represso ao crime, como prembulo da persecuo penal. A autoridade policial no juiz: ela no atua inter partes, e sim, como parte. Cabe-lhe a tarefa de coligir o que se fizer necessrio para a restaurao da ordem jurdica violada pelo crime, em funo do interesse punitivo do Estado. Francesco Giordani afirma que a polcia judiciria o rgo de preparao da ao penal3. As atribuies da polcia judiciria militar esto disciplinadas no art. 8 do Cdigo de Processo Penal Militar. E so elas: a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, esto sujeitos jurisdio militar, e sua autoria; b) prestar aos rgos e juzes da Justia Militar e aos membros do Ministrio Pblico informaes necessrias instruo e julgamento dos processos, bem como realizar as diligncias que por eles lhe forem requisitadas; c) cumprir os mandados de priso expedidos pela Justia Militar; d) representar a autoridades judicirias militares acerca de priso preventiva e da insanidade mental do indiciado; e) cumprir as determinaes da Justia Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade, bem como as demais prescries do Cdigo de Processo Penal Militar, nesse sentido; f) solicitar das autoridades civis as informaes e medidas que julgar teis elucidao das infraes penais, que esteja a seu cargo; g) requisitar da polcia civil e das reparties tcnicas civis as pesquisas e exames necessrios ao complemento e subsdio de inqurito policial militar; h) atender, com observncia dos regulamentos militares, a pedido de apresentao de militar ou funcionrio de repartio militar autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido. Mutatis mutandis, tais disposies encontram similaridade com as previstas nos arts. 4 e 13 do Cdigo de Processo Penal comum. Ao contrrio da legislao Processual Penal comum, o Cdigo de Processo Penal Militar define, em seu art. 9, caput, o inqurito policial militar como sendo a apurao sumria de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de instruo provisria, cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao penal. (o grifo nosso)
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Elementos de direito processual penal Editora Bookseller 1997 - vol. I obra atualizada por Victor Hugo Machado da Silveira pp. 145/146.
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Apud Jos Frederico Marques op. cit. p. 146. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
Mas ressalta que os exames, percias e avaliaes realizados regularmente no curso do inqurito, por peritos idneos e com obedincia s formalidades previstas no referido Cdex so efetivamente instrutrios da ao penal (CPPM, art. 9, p. nico). (o grifo nosso) O dispositivo em anlise apenas evidencia o fato de que, somente em casos excepcionais, com motivo justificvel, que os exames, percias e avaliaes sero refeitos na fase judicial. Note-se que o inqurito policial sempre foi objeto de crticas, principalmente em razo de sua forma inquisitiva e tambm porque h duplicidade da formao da prova, com sua necessria demora na distribuio de Justia. Em 1936, Vicente Ro, ocupando a pasta da Justia, ps em foco a instituio dos juizados de instruo, sistema pelo qual externou declarada preferncia a Segunda seo do Congresso Nacional de Direito Judicirio, qual se distriburam os trabalhos relativos ao Cdigo de Processo Penal comum, dando uma minuciosa ateno inovao, que tivera acolhimento no anteprojeto organizado pela comisso composta dos ministros Bento de Faria e Plnio Casado e do professor paulista Gama Cerqueira. No relatrio apresentado referida seo, o criminalista, Mrio Bulhes Pedreira, explicava: O projeto suprime o inqurito policial e, em conseqncia, institui o juizado de instruo. o eixo da reforma, em torno do qual gravitam as suas inovaes principais. Base fundamental do sistema, imprime arquitetura do novo estatuto processual o estilo, que o caracteriza. Nele integram, organicamente, - a produo da prova, em contraditrio regular, perante o juiz processante e a simplificao da ao penal. Explicava, ainda, que o juizado de instruo no era idia nova entre ns. Representava, ao invs, antiga aspirao de quantos, sem opinies preconcebidas, testemunharam a completa falncia do sistema utilizado, que na duplicidade de formao da prova, investia a polcia, com o inqurito, da funo apuradora da verdade, e ao juiz, no sumrio, conferia o papel esttico de assistente inerte da destruio dos elementos apurados; duplicidade de formao da prova, que desserve economia processual, enfraquece a ao repressiva e no obedece a nenhum critrio poltico nem individual nem social: perde a defesa coletiva e no lucram as garantias individuais. Afirmava, tambm, que em verdade, a nossa legislao, em matria de processo penal, no se harmonizava com as idias fundamentais j triunfantes nas ltimas dcadas, no pensamento jurdico e no direito positivo de muitas naes. Haveria um contrate do processo penal com o direito penal, pois neste, ao juiz, para conceituar a periculosidade, a tendncia a delinqir do acusado, compelindo-o necessidade de conhecer todo o conjunto de suas condies individuais, investe de funes de uma relevncia e de uma dignidade no alcanada pelos mtodos vigentes, que deles apenas exigem a tcnica da aplicao dosimtrica da pena. Como realizar a ao pesquisadora da natureza do crime, da categoria do delinqente, da motivao do ato que praticou, do seu comportamento antes, durante e depois do crime, seno pelo processo criminal, e, neste, a no ser no momento da instruo? Bem de ver que no poderiam satisfazer a tais exigncias a pea fria do inqurito policial, ou o formalismo estril do atual sumrio de culpa, que, integrando o processo criminal, na
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parte informativa sobre o fato e o seu autor, quando no exprimem verses antagnicas, retratam aspectos deficientes ou deformados da realidade4. Embora aprovado pela referida seo do Congresso Nacional de Direito Judicirio, o referido anteprojeto no se constituiu em lei e nem vingou a inovao do juizado de instruo criminal, mantendo-se, at hoje, o inqurito policial e o inqurito policial militar. Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal comum (que entrou em vigor na data de 1 de janeiro de 1942), Francisco Campos observou que h em favor do inqurito policial, como instruo provisria antecedendo propositura da ao penal, um argumento dificilmente contestvel: ele uma garantia contra apressados e errneos juzos, formados quando ainda persiste a trepidao moral causada pelo crime ou antes que seja possvel uma exata viso de conjunto dos fatos nas suas circunstncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspecta, a autoridade que dirige a investigao inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, est sujeita a equvocos ou falsos juzos a priori, ou a sugestes tendenciosas. No raro, preciso voltar atrs, refazer tudo, para que a investigao se oriente no rumo certo, at ento despercebido. Porque, ento, abolir-se o inqurito preliminar ou instruo provisria, expondo-se a justia criminal aos azares do detetivismo, s marchas e contramarchas de uma instruo imediata e nica? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instruo, mas o nosso sistema tradicional, com o inqurito preparatrio, assegura uma justia menos aleatria, mas prudente e serena.
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O inqurito policial militar est para a ao penal militar, assim como o inqurito civil est para a ao civil pblica (ou coletiva). Destarte, assim como o inqurito civil instaurado pelo Ministrio Pblico (Lei n 7.347/85, arts. 8 e 9) para evitar o ajuizamento de ao civil pblica precipitada, tambm o inqurito policial militar acaba evitando a propositura de ao penal temerria e precipitada. E realmente essa forma no tanto definida de se conduzir o inqurito policial que faz dele, at o momento, o melhor instrumento para se investigar a verdade real dos fatos que constituem ilcitos penais, subsidiando a ao penal, que ser ajuizada. Tem a polcia atribuies discricionrias, visto que sua ao, vria e multiforme, no pode ser prefixada em frmulas rgidas e rigorosas.5 Mas adverte Mrio Mazago6 que a ao da polcia no arbitrria, discricionria. O arbtrio a faculdade de operar ou deixar de operar, de acordo com os impulsos individuais, sem quaisquer limites. A discrio a faculdade de operar ou deixar de operar, dentro, porm, de um campo, cujos limites so fixados estritamente pelo direito. Assim, no dizer de Jos Frederico Marques, a administrao pblica est subordinada ordem jurdica e atua dentro da esfera da legalidade; e, na investigao policial, est ela sujeita, tambm, a essas limitaes.7
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Arquivo Judicirio - vol. 39 1936 - pp. 43/44. Jos Frederico Marques op. cit. p. 149. Apud Jos Frederico Marques op. cit. p. 149. Op. cit. p. 149. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
Da porque o Cdigo de Processo Penal Militar estabelece, v.g., prazo para o encerramento do inqurito policial militar (art. 20), determinando sua remessa ao auditor da Circunscrio Judiciria Militar onde ocorreu a infrao penal (art. 23) e proibindo seu arquivamento pela autoridade militar (art. 24). Em virtude do carter estritamente administrativo que o inqurito possui, no se poder opor suspeio s autoridades policiais.8 Tratando do assunto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que no se invalida inqurito policial presidido pelo pai da vtima (RTJ 61/49); que delegado de polcia irmo do ofendido, tendo presidido o inqurito policial, cuida-se de mera irregularidade, no anulando a ao penal (RT 614/382); que delegado vtima de crime pode presidir o inqurito policial instaurado para apurar o fato (RT 512/406); e que se vtima de crime num inqurito, nada impede que presida outro contra o mesmo indiciado (RT 421/51). O Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 142, expressamente dispe que no se poder opor suspeio ao encarregado do inqurito, mas dever este se declarar suspeito quando ocorrer motivo legal, que lhe seja aplicvel. Assim sendo, embora no se possa falar em nulidade do inqurito policial, que acabe contaminando a ao penal militar, o mais prudente que o encarregado do inqurito, encontrando-se, v.g., em qualquer das situaes previstas no art. 58 do Cdigo de Processo Penal Militar, se declare suspeito, visando evitar que a investigao desenvolvida por ele seja taxada de tendenciosa e parcial. O Cdigo de Processo Penal Militar, em se art. 10, dispe os modos de se iniciar o inqurito policial militar, a saber: a) de ofcio, pela autoridade militar em cujo mbito de jurisdio ou comando haja ocorrido a infrao penal, atendida a hierarquia do infrator; b) por determinao ou delegao da autoridade militar superior, que, em caso de urgncia, poder ser feita por via telegrfica ou radiotelefnica e confirmada, posteriormente, por ofcio; c) em virtude de requisio do Ministrio Pblico; d) por deciso do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25 (ou do Tribunal de Justia Militar, nos Estados que possuem); e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou em virtude de representao devidamente autorizada de quem tenha conhecimento de infrao penal, cuja represso caiba Justia Militar; e f) quando, de sindicncia feita em mbito de jurisdio militar, resulte indcio da existncia de infrao penal militar. O inqurito policial militar tem incio, via de regra, com uma portaria que deve definir os ilcitos penais que sero objeto de investigao, pois, como sabido, no existe investigao de fato atpico, de crime militar prescrito etc. Alis, estas situaes podem ensejar o trancamento do caderno investigatrio.
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Jos Frederico Marques op. cit. p. 151. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
Ao contrrio da legislao processual penal comum, o Cdigo de Processo Penal Militar estabelece, de forma clara, as diligncias que devero ser tomadas pelo encarregado antes e depois de instaurado o inqurito policial militar. Dispe que logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal militar (portanto, antes de instaurado o inqurito), a autoridade militar (oficial responsvel por comando, direo ou chefia, ou aquele que o substitua ou esteja de dia, de servio ou de quarto), dever, se possvel: a) dirigir-se ao local, providenciando para que se no alterem o estado e a situao das coisas, enquanto necessrio; b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relao com o fato; c) efetuar a priso do infrator, observado o disposto no art. 244 do Cdigo de Processo Penal Militar; e d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstncias (CPPM, art. 12). Evidente que este dispositivo deve ser analisado em harmonia com o estabelecido no art. 319 do Cdigo Penal Militar9. Depois de instaurado o inqurito policial militar, o encarregado dever efetivar as seguintes providncias:
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a) tomar as medidas previstas no art. 12 do CPPM, se ainda no o tiverem sido; b) ouvir o ofendido; c) ouvir o indiciado; d) ouvir testemunhas; e) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas, e fazer acareaes; f) determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outros exames e percias; g) determinar a avaliao e identificao da coisa subtrada, desviada, destruda ou danificada, ou da qual houve indbita apropriao; h) proceder a buscas e apreenses, nos termos dos arts. 172 a 184 e 185 a 189 do CPPM; e i) tomar as medidas necessrias destinadas proteo de testemunhas, peritos ou do ofendido, quando coactos ou ameaados de coao que lhes tolha a liberdade de depor, ou a independncia para a realizao de percias ou exames (CPPM, art. 13).
O art. 319 do Cdigo Penal Militar prev o crime de prevaricao com a seguinte redao: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Pena deteno, de 6 (seis) meses a (dois) anos. Assim, as diligncias determinadas pelo art. 12 do CPPM s deixam de ser obrigatrias se completamente impossvel a sua execuo. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
A ordem imposta pelo Legislador no dispositivo mencionado no ter, necessariamente, que ser seguida pelo encarregado do inqurito, mas este dever evitar o indiciamento do suspeito, se ainda no possuir prova da materialidade delitiva e indcios de autoria. Tambm poder, o encarregado, proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica, nem atente contra a hierarquia ou a disciplina militar (CPPM, art. 13, p. nico). vlido observar que a verso de inmeros ilcitos penais, normalmente aqueles perpetrados longe dos olhares de testemunhas, podem ser elucidados por meio da reproduo simulada dos fatos. H disposio semelhante no Cdigo de Processo Penal comum sobre as atribuies da autoridade policial ao tomar conhecimento do ilcito penal (arts. 6 e 7). Mas este no explcito sobre o que deve ser feito antes e depois da instaurao do caderno investigatrio, tanto que o Superior Tribunal de Justia decidiu que a busca e apreenso de instrumentos do crime pode ser feita antes da instaurao do inqurito policial (RMS 529 - 6 Turma RT 665/333). O Cdigo de Processo Penal Militar, em seu art. 14, permite que o Procurador Geral de Justia venha a designar Promotor de Justia para assistir o encarregado na presidncia do inqurito policial militar, mediante simples solicitao deste. E para que isso ocorra, preciso que seja a apurao de fato delituoso de excepcional importncia ou de difcil elucidao. Mesmo que no ocorra a solicitao, mas o fato delituoso de excepcional importncia ou de difcil elucidao, o Procurador Geral de Justia poder nomear Promotor de Justia para participar da investigao policial. No tocante ao sigilo do inqurito policial militar, hoje o art. 16 do Cdigo de Processo Penal Militar deve ser interpretado no sentido de que tal sigilo existe, mas no se aplica ao advogado, pois a consulta dos autos do inqurito por ele, ainda que sem procurao, direito assegurado pela Lei 8.906/94, art. 7, inc. XIV (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil). Importante observar que a publicidade desmedida acaba prejudicando a apurao dos fatos delituosos e a busca da verdade real. J no que se refere incomunicabilidade do indiciado legalmente preso, prevista no art. 17 do Cdigo de Processo Penal Militar, esta hoje s poderia ser decretada por ordem judicial devidamente fundamentada. Alis, o Cdigo de Processo Penal comum, em seu art. 21, p. nico, estabelece que a incomunicabilidade ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico. Mas tal incomunicabilidade no impede o Ministrio Pblico de ter acesso ao indiciado preso (LONMP Lei 8.625/93, art. 41, inc. IX) e nem ao advogado (EAOAB, art. 7, inc. III RT 531/367 e 378). A inquirio do indiciado e das testemunhas, salvo caso de urgncia inadivel, que dever constar da assentada, dever ser dar entre 07 e 18 horas (CPPM, art. 19).
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O prazo para a concluso do inqurito policial militar (CPPM, art. 20, caput) ser de 20 dias se o indiciado estiver preso (contados da priso) e de 40 dias em se achando solto (contados da instaurao do referido inqurito)10. Ao finalizar o inqurito policial militar, o relatrio, elaborado pelo encarregado, dever ser minucioso, mencionando as diligncias feitas, as pessoas ouvidas e os resultados obtidos, com indicao do dia, hora e lugar onde ocorreu o fato delituoso. Na concluso, afirmar se h infrao disciplinar a punir ou indcio de crime, pronunciando-se, justificadamente, sobre a convenincia da priso preventiva do indiciado, nos termos legais (CPPM, art. 22, caput). Importante observar que, apesar de minucioso, o relatrio no vincula a autoridade delegante e, muito menos, o rgo do Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio. Alis, o 1, do art. 22, do Cdigo de Processo Penal Militar expressamente dispe que a autoridade que delegou a atribuio poder: a) homologar a soluo apresentada pelo encarregado; b) aplicar a penalidade, no caso de ter sido apurada infrao disciplinar; c) determinar novas diligncias que julgar necessrias; ou d) no homologar a soluo apresentada pelo encarregado, avocar o inqurito policial militar e dar soluo diferente. Ainda que conclua pela inexistncia de crime ou de inimputabilidade do indiciado, a autoridade militar no poder arquivar o inqurito policial militar (CPPM, art. 24). Com exceo do caso julgado e dos casos de extino da punibilidade, o arquivamento do inqurito policial militar na Justia Militar no obsta a instaurao de outro, se novas provas aparecerem em relao ao fato, ao indiciado ou a terceira pessoa (CPPM, art. 25). Depois de concludo o inqurito policial militar, ele no poder ser devolvido autoridade militar, exceto: I mediante requisio do Ministrio Pblico, para diligncias por ele consideradas imprescindveis ao oferecimento da denncia; II por determinao do juiz, antes da denncia, para o preenchimento de formalidades previstas no Cdigo, ou para complemento de prova que julgue necessria (CPPM, art. 26, inc. I e II). O prazo para o cumprimento de qualquer das diligncias ser de no mximo 20 dias (CPPM, art. 26, p. nico).
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Este ltimo prazo pode ser prorrogado pela autoridade militar superior uma nica vez e por mais 20 dias, desde que no estejam concludos exames ou percias j iniciados, ou haja necessidade de diligncia, indispensvel elucidao do fato (CPPM, art. 20, 1). Os laudos periciais, exames no concludos e documentos colhidos, depois de ultrapassado tais prazos, sero remetidos ao juiz auditor, para juntada ao processo. E no relatrio do IPM, o encarregado, se possvel, mencionar o lugar onde se encontram as testemunhas que deixaram de ser ouvidas por qualquer impedimento (CPPM, art. 20, 2).
J os arts. 27 e 28 do Cdigo de Processo Penal Militar estabelecem os casos em que no ser necessria a instaurao do inqurito policial militar, a saber: a) quando o auto de flagrante delito for suficiente para a elucidao do fato e sua autoria, passando ele a constituir o inqurito, dispensando outras diligncias, exceto o exame de corpo de delito no crime que deixe vestgios, a identificao da coisa e a sua avaliao, quando o seu valor influir na aplicao da pena. b) quando o fato e sua autoria j estiverem esclarecidos por documentos ou outras provas materiais; c) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicao, cujo autor esteja identificado; d) nos crimes previstos nos arts. 341 (desacato contra autoridade judiciria militar) e 349 (desobedincia deciso judicial), ambos do Cdigo Penal Militar. Tratando do assunto, Eduardo Espnola Filho observa que preciso tenhamos presente a justa ponderao feita por Galdino Siqueira, de que o inqurito policial no um ato judicial, um processo regular, pelo qual possa haver condenao ou absolvio, mas um ato extrajudicial, da polcia judiciria, uma informao preparatria e preventiva, feita enquanto no intervm a autoridade judiciria competente, ou, em sntese, uma pea de instruo ou instrumento, do que resulta a certeza da desnecessidade do inqurito se, sem ele, se obteve j o fim a que se destina apurar a existncia de uma infrao penal, apontar os que participaram da sua execuo11. Tambm o Supremo Tribunal Federal j decidiu que o inqurito policial no imprescindvel ao oferecimento de denncia ou queixa, desde que a pea acusatria tenha fundamento em dados de informao suficientes caracterizao da materialidade e autoria da infrao penal (RTJ 76/741). Importante notar que a denncia, a ser ofertada na Justia Militar, pode ter por base um inqurito policial civil ou mesmo uma sindicncia administrativa. Tambm na Justia comum estadual a denncia ofertada pode ter por base um inqurito policial militar. Alis, decidiu a 1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, em 14 de agosto de 1951 (AC 34.070, relator o desembargador L. Minhoto), que inquritos militares, como sindicncias administrativas, so hbeis para instrurem a denncia, como decorre do p. nico do art. 4 do CPP. Por fim, voltamos a ressaltar que h determinadas provas que, normalmente, no sero refeitas na fase judicial, como os exames periciais, as avaliaes, as buscas e apreenses etc. Da o inqurito policial militar possuir um valor probatrio, que se deixa para ser apreciado pelo livre convencimento do juzo.12
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Cdigo de processo penal brasileiro anotado - 6 edio - Editora Rio - vol. I - p. 247.
O art. 297 do CPPM dispe: O juiz formar convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em juzo. Na considerao de cada prova, o juiz dever confronta-la com as demais, verificando se entre elas h compatibilidade e concordncia. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 129-140, jul./dez. 2004
Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal comum, o Ministro Francisco Campos observava que fora abandonado o sistema chamado de certeza legal, atribuindo-se ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instruo criminal, quer afinal, antes de proferir a sentena. No prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciao destas, o juiz formar, honesta e lealmente, a sua convico. A prpria confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. E como j observado, o p. nico, do art. 9, do Cdigo de Processo Penal Militar ressalta que os exames, percias e avaliaes realizados regularmente no curso do inqurito, por peritos idneos e com obedincia s formalidades previstas no referido Cdex so efetivamente instrutrios da ao penal, a demonstrar a importncia do referido caderno investigatrio no conjunto probatrio.
Gilberto Nonaka, promotor de Justia Militar, em exerccio na Promotoria de Justia do Consumidor de So Paulo
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DESERO: ASPECTOS PENAIS, PROCESSUAIS E ADMINISTRATIVOS
Ronaldo Joo Roth
DESERO: ASPECTOS PENAIS, PROCESSUAIS E ADMINISTRATIVOS

Ronaldo Joo Roth
SUMRIO. 1. Introduo. 2. Aspectos penais da desero. 3. Aspectos processuais da desero. 4. Aspectos administrativos da desero e 5. Concluso.
1. INTRODUO Noo histrica e o tratamento penal. O delito de desero um dos mais tradicionais e importantes da legislao militar. Nas palavras de Cryslito de Gusmo a desero o acto do militar que rompe o lao que o liga milcia, affastando-se, dentro de certas circumstancias de tempo, da bandeira.1 um delito que abala as Instituies Militares, pois diminui a eficincia do efetivo militar com a ausncia indeterminada do militar que abandonou a milcia. to essencial esse delito que o seu tratamento penal diferenciado, contando com uma prescrio especial das mais longas na legislao militar, tornando, por conseguinte, a sua persecuo penal mais rigorosa. O delito de desero um crime propriamente militar de mera conduta e permanente que ofende o servio e o dever militar. crime militar prprio porquanto previsto exclusivamente no Cdigo Penal Militar (CPM), amoldando-se, assim, ao enunciado da norma do artigo 9o, inciso I, 2a parte, do referido Codex (crime no previsto na lei penal comum). Somente pode ser praticado pelo agente militar, ou seja, aquele que ocupa um cargo militar. crime de mera conduta tendo em vista que o legislador se limitou a descrever a conduta omissiva do militar (ausentar-se de maneira ilegal de sua Unidade), no exigindo um resultado naturalstico. crime permanente porque a consumao do crime se prolonga no tempo e somente cessa quando o militar se apresenta ou capturado. O CPM contempla vrias formas de desero: o tipo bsico que a ausncia ilegal do militar de sua Unidade por mais de oito dias (artigo 187); as formas assemelhadas que se caracterizam quando: o militar deixa de se apresentar a sua Unidade depois de um afastamento legal como frias, licena, cumprimento de pena, etc (artigo 188); a forma imediata ou especial que ocorre quando o militar deixa de comparecer no momento de partida do navio ou da aeronave, de que tripulante, ou quando do deslocamento da Unidade ou da Fora a que pertence (artigo 190); o concerto da desero que se caracteriza quando dois ou mais militares resolvem desertar de sua Unidade (artigo 191); a desero por evaso ou fuga que ocorre quando o militar foge de escolta, da Unidade onde cumpre pena disciplinar ou de estabelecimento penal onde cumpre pena (artigo 192); e as formas derivadas como: o favorecimento a desertor
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Direito Penal Militar, RJ, 1915, Editor Jacintho Ribeiro dos Santos, pg. 97. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
(artigo 193) e a omisso de oficial, que se caracteriza quando o oficial deixa de responsabilizar o desertor (artigo 194). O tratamento rigoroso para responsabilizao do desertor sempre ocorreu desde os tempos da antiguidade pelos gregos, romanos e brbaros, como afirma Alexandre Henriques da Costa2, sendo digno de nota que em Roma havia a distino entre o desertor e o emansor: o primeiro abandona a sua Unidade militar que pertencia com nimo definitivo, enquanto o segundo desejava retornar a sua Unidade. Nesse sentido, o que retornava a Unidade militar era considerado o emansor e o desertor era aquele reconduzido ao servio militar depois de recapturado. Os romanos comparavam o emansor ao escravo vagabundo, e o desertor ao escravo fugitivo, da ser considerado mais grave o delito praticado pelo desertor. Dentre as vrias formas de desero previstas na lei, os romanos puniam severamente esse delito como no caso da desero para o inimigo, o qual levava o delinqente a ser queimado vivo, lanado da rocha Tarpeia, cortados os ps e as mos, ou enforcado, jogado s feras, etc., ou no caso da desero diante do inimigo, que levava o criminoso morte. Se o delito de desero era cometido em Roma levava o delinqente morte, se cometido fora da cidade, podia o delinqente ser reabilitado, se primrio.3 O nosso CPM mantm o mesmo rigor da antiguidade ao prever para a desero cometida em tempo de guerra e quando a desero ocorre em presena do inimigo a pena de morte em grau mximo e a de recluso de 20 (vinte) anos no grau mnimo (artigo 392). Assim, sero examinados aspectos da desero tendo como referncia o tipo bsico da desero que o do artigo 187 do CPM, cuja dico a seguinte: Ausentar-se o militar, sem licena, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias: Pena deteno, de 6 (seis) meses a dois anos; se oficial, a pena agravada.
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2. ASPECTOS PENAIS DA DESERO Neste ponto dois institutos diferenciam a desero dos outros delitos: um, a proibio da suspenso condicional da pena (sursis) que vedada pelo CPM (artigo 88, inciso II); e o outro, a prescrio do delito que uma prescrio especial estabelecida pelo mesmo Codex. O sursis constitui-se num incidente da execuo e pressupe um juzo de culpabilidade do agente e aplicao da pena4, permitindo, dessa forma, que ocorra o cumprimento da pena, sob certas condies e sem o recolhimento prisional. A despeito da desero, em tempo de paz, ser apenada, em todas as suas modalidades, com pena mxima igual ou inferior a dois anos de deteno, o legislador
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Manual Prtico dos Atos de Polcia Judiciria Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 117. Cryslito de Gusmo, Op. cit. pg. 104. Ronaldo Joo Roth, in Temas de Direito Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 121. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
houve por bem proibir expressamente a concesso do benefcio do sursis para esse crime, evidenciando a sua reprovao mais severa a esse tipo de crime e impondo ao condenado a obrigao do cumprimento da pena. Ademais, este tipo de preocupao tambm ocorre tambm, no Estado de So Paulo, no Regulamento Disciplinar da Polcia Militar - RDPM (Lei Complementar n 893/01) - que, como caso de demisso (artigo 23, II, e) do desertor, impe a obrigatoriedade desta medida somente depois do cumprimento da pena. Desse modo, o legislador estabeleceu uma gradao de tratamento de pena para esse tipo de delito, vinculando o ato demissrio da Administrao Militar no somente deciso judicial condenatria transitada em julgado, mas tambm quando houver o cumprimento da pena do delito de desero. Somente com a certido do cumprimento da pena do referido crime que possvel a instaurao de processo demissrio do militar, como bem afirma Marcos Jos da Costa.5 Outro tambm no o tratamento dispensado pelo legislador para o crime de desero ao estabelecer na Lei de Inatividade da Polcia Militar do Estado de So Paulo (Decreto-lei n 260/70) que a desero causa de agregao (artigo 5o, inciso X), devendo o desertor ficar naquela condio at que cesse o motivo que a ensejou (artigo 6o, inciso III), ou seja, cesse o crime com a priso do militar (seja pela apresentao espontnea, seja pela sua captura), sendo digno de registro que agregao, segundo a lei, significa inatividade temporria do militar (artigo 4o), a qual cessa quando ocorre a reverso ao servio ativo ou a inatividade definitiva. Paralelamente, o legislador estatuiu tambm esse rigor no tratamento da desero no Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM), determinando que o desertor seja revertido ao servio ativo ou reincludo quando capturado ou se apresente ao Quartel (pargrafo 3o do artigo 457), o que revela que o delito de desero um crime grave, porque abala a Instituio Militar, e por isso a sua persecuo penal e a sua pena devem ser peremptrias. Cabe aqui registrar que, com base nos procedimentos legais previstos para o desertor no CPM, no CPPM, na Lei de Inatividade da Polcia Militar e no prprio RDPM a concluso que se extrai de que primeiro deve ocorrer a persecuo penal do desertor e depois dela ocorrer a demisso do militar. Outro instituto que merece aqui ser comentado a prescrio do crime de desero, que como se falou diferenciada em relao aos outros delitos militares. Constituiu-se a prescrio em uma das causas de extino de punibilidade que se marca pelo decurso de tempo, impondo um limite legal ao direito de punir do Estado, que nasce quando o agente pratica um crime, ensejando a relao jurdico-punitiva, tendo num plo o Estado, com o jus puniendi e, noutro plo, o ru, com o direito de resistir quele para preservar o seu status libertatis.6
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In Direito Administrativo Disciplinar Militar, Alexandre Henriques da Costa, Suprema Cultura, 2004, pg. 161. Ronaldo Joo Roth, Op. cit., 2004, pg. 87. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
De uma maneira sui generis, o legislador condicionou a extino da punibilidade, pela prescrio, quando o desertor complete certa idade, marcando maior rigor quando o delito seja praticado pelo Oficial. Pois bem, o CPM dispe sobre a prescrio da desero que: No crime de desero, embora decorrido o prazo da prescrio, esta s extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta). A interpretao do referido dispositivo, a meu ver, vincula a idade do desertor como o termo final da prescrio, uma vez que, sendo delito permanente a prescrio geral, calcada no critrio temporal (quatro anos, nos termos do artigo 125, VI, do CPM), esta incide, todavia, ficando condicionada ao implemento da idade fixada pelo legislador, isso quando o desertor capturado ou se apresenta ao Quartel. Desse modo, a regra do artigo 132 do CPM no deixa o delito de desero ficar imprescritvel, pondo como termo final a idade nele fixada. O clculo da prescrio da desero passa a ter a incidncia dos dois critrios prescricionais da desero: o temporal (critrio geral) e o etrio (critrio especial), isso aps a sua captura ou a sua apresentao ao Quartel, um excluindo o outro, ou seja, caracteriza a prescrio nesse sentido o critrio que ocorrer primeiro. Essa interpretao aqui esposada7 destoa da doutrina apoiada do direito penal italiano, adotada pelo saudoso doutrinador Jorge Alberto Romeiro8, a qual, leva a concluir que a regra do artigo 132 do CPM somente tem aplicao ao desertor que, sem se ter apresentado ou haver sido capturado, atinge a idade de 45 anos e, se oficial, a de 60. A prescrio do delito na desero no permite assim que, alm da idade fixada pelo legislador ao militar, possa incidir o critrio geral de quatro anos (artigo 125, VI, do CPM), interpretao essa que milita em favor da defesa do acusado, caso contrrio teria o CPM adotado redao diferente como fez com o delito de insubmisso (artigo 183), condicionando a incidncia do critrio temporal da prescrio a partir da idade fixada pelo legislador (30 anos). Note-se que a redao do artigo 132 do atual CPM (1969) constitui a mesma redao do artigo 113 do CPM de 1944, as quais so distintas do artigo 70 do CPM de 1891, que assim dispunha: No prescrevem a ao penal criminal nem a condenao no crime de desero, salvo se o criminoso tiver j completado a idade de cincoenta anos. Logo, a idade to somente foi instituda no delito de desero como termo final da prescrio, como pode se depreender das palavras de Oscar de Macedo Soares, sobre o referido dispositivo do CPM de 1981, A exceo da idade de 50 anos inovao introduzida pelo Cd. O seu fundamento tambm uma razo de ordem pblica, porque, sendo a idade uma das condies essenciais para o servio militar, a Nao, o Estado, no tm interesse de estender o rigor da execuo ao desertor que, completando 50 anos, j se pode considerar como tendo ultrapassado o limite da idade prpria da validez exigida para o mesmo servio.9
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Ronaldo Joo Roth, in Temas de Direito Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 87/93. Curso de Direito Penal Militar, Saraiva, 1994, pg. 312/313. Apud Silvio Martins Teixeira, in Novo Cdigo Penal Militar, Freitas Bastos, SP, 1946, pg. 228. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
A mudana legislativa do CPM de 1891 para o CPM de 1944, que se repetiu no atual CPM, quanto prescrio na desero, no autoriza a concluso segura de que, alm da idade fixada para o militar (45, se praa, ou 60, se oficial), possa se acrescer o critrio temporal de 04 (quatro) anos, como respeitosamente interpreta a doutrina tradicional. De se registrar, todavia, a severa crtica de Esmeraldino O.T. Bandeira interpretao realizada por Oscar de Macedo Soares, afirmando que: O prprio Macedo Soares errou no respectivo comentrio [j transcrito]. Si bem comprehendemos e bem interpretamos o commentario de Macedo Soares, que elle dizer que, pelo simples facto do implemento da edade de 50 annos, se verifica a prescripo do crime de desero, seja qual fr a data em que tenha sido elle commetido, - nas vsperas, no dia anterior ao implemento daquella edade. E um absurdo. Mas absurdo maior o que decorre da applicao da doutrina ao caso de ter sido praticado o dito crime depois de haver o criminoso completado 50 annos.10 Para Esmeraldino Bandeira mesmo que o desertor tenha alcanado a idade fixada pelo legislador o crime no estar prescrito se no escoado os quatro anos previstos tendo em conta a pena mxima cominada ao delito de desero (dois anos). E o prprio Esmeraldino Bandeira que fundamenta aquela interpretao no se atendo somente idade do desertor (50 anos prevista no art. 70 do CPM de 1891) calcado no direito comparado, dizendo que: As leis estrangeiras subordinam a prescripo da desero a um concurso de condies particulares, deduzidas todas da obrigao do servio militar.11 O notvel jurista evocou o tratamento dado prescrio da desero citando os dispositivos do Cdigo Penal Militar italiano, o Cdigo Penal Militar alemo e o Cdigo Penal Militar portugus, concluindo que: De resto, segundo o testemunho das legislaes apontadas e de outras que ainda podamos apontar, a prescripo da desero s comea a correr depois de finda a obrigao de servir.12 Essa digresso de nossa legislao militar sobre a prescrio da desero evidencia que a regra do artigo 132 do CPM deve obedecer tcnica do referido Codex, no se podendo aproveitar a doutrina comparada, uma vez que o legislador estabeleceu a idade como a causa que extingue a punibilidade na desero e no o tempo com calculado com base na pena (critrio geral do artigo 125), pois, se assim quisesse, teria manifestado expressamente isso como fez para a norma da prescrio do crime de insubmisso (artigo 131). Essa interpretao que leva um critrio excluir o outro tambm aplicvel diante do fato de que a regra do artigo 132 do CPM, pelo critrio de idade, tem como destinatrio o trnsfuga - aquele que est praticando o delito -, logo, uma vez preso e cessado o crime, a incidncia da prescrio passa a ser o critrio temporal, mas tendo limite fixado nas idades fixadas pelo legislador. Em outras palavras, at pelo princpio do in dubio pro reo, o critrio que primeiro ocorrer neste ltimo caso o que deve beneficiar o ru.
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Direito, Justia e Processo Militar, Francisco Alves, 1919, pg. 225/226. Esmeraldino O .T. Bandeira, Op. cit. pg. 228. Esmeraldino O. T. Bandeira, ib idem., pg. 228 Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
No demais se dizer que muitas vezes vontade do legislador, ainda que tenha determinada inteno ao elaborar o texto de lei, este, aps a sua promulgao, se desprende daquele original propsito, adquirindo vida prpria e assumindo, s vezes, sentido contrrio ao originariamente previsto, como nos ensina o magistrio de Carlos Maximiliano.13 De toda forma, de se concluir que o tratamento penal dispensado pelo legislador desero muito rigoroso, tendo em vista o abalo que esse crime representa s Instituies Militares, de tal sorte que se o militar cometer o mesmo logo no incio de seu ingresso caserna, se, por exemplo, for praa e contar com 18 (dezoito) anos de idade, ficar com o nus de ser preso e responder pelo delito at os 45 (quarenta e cinco) anos, totalizando 27 (vinte e sete) anos de para ocorrer prescrio daquele delito, e, se Oficial, e vier a cometer o delito com 22 (vinte e dois) anos de idade ficar com aquele nus at os 60 (sessenta) anos, totalizando, assim, a prescrio do delito, 38 (trinta e oito) anos, o que bem superior maior das penas previstas no CPM, que a de morte, cuja prescrio ocorre aos 30 (trinta) anos.
3. ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESERO O marco do crime de desero ocorre quando o militar incorre no nono dia de ausncia ilegal de sua Unidade Militar, determinando-se ao Comandante do desertor a lavratura do Termo de Desero, que tem o efeito de instruo provisria, autorizando para tanto a priso do desertor (artigos 451 e 452 do CPPM).
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Note-se que o rigor no tratamento da desero encontra at previso na prpria Constituio Federal, a qual, no captulo dos direitos e garantias individuais, ao prever as hipteses de priso, autoriza que a priso do desertor ocorra sem ordem judicial, isto porque esse tipo de priso pertine a um crime propriamente militar (art. 5, inciso LXI, 2 parte). Uma vez preso o desertor, seja por meio de sua captura ou de sua apresentao espontnea, considerando-se o longo perodo prescricional mencionado, o criminoso, se preenchidas as condies legais, ir responder pelo delito, estabelecendo o CPPM o prazo de 60 (sessenta) dias para a concluso do processo (julgamento). Essa priso, que provisria, a meu ver, no determina a mantena de sua priso durante todo aquele perodo, mas se assim estiver e no for julgado ser posto em liberdade (artigo 453 do CPPM). Ocorre que toda priso provisria (temporria, flagrante delito e a priso do desertor, etc) para sua mantena exige que estejam presentes as circunstncias da priso cautelar (preventiva), para justificar aquela medida. Nesse sentido, a dico do pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal Comum, que tem aplicao subsidiria no CPPM, autorizando a concesso da liberdade provisria. De se registrar que o CPPM no autoriza a liberdade provisria para a desero (artigo 270, pargrafo nico, b), todavia, no veda a aplicao da menagem (artigo
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A Hernenutica e a Aplicao do Direito, Forense, 2000, pg. 30/31.
263 e seguintes), o que uma medida recomendvel at no sentido do desertor ser empregado no servio militar, muito mais til sociedade, Instituio Militar e a ele prprio do que ficar recolhido ao Presdio Militar. Nenhuma preocupao existe quanto sua permanncia na Unidade Militar, porquanto se afastar ilegalmente poder incorrer em nova desero, o que torna razovel a aplicao da menagem. Nesse sentido, no tocante aplicao da menagem na desero vrios arestos existem na Primeira Auditoria Militar do Estado de So Paulo14, devendo-se registrar que esse instituto priso sob palavra, logo, no deve se confundir com a pena com rigor carcerrio e, muito menos, ter como local de cumprimento o Presdio Militar Romo Gomes, dado o seu carter de benefcio.15 por isso que de se esperar que a Administrao Militar disponha regionalmente de Unidades estruturadas para o cumprimento da menagem-priso16, caso contrrio esse benefcio poder ensejar pelo Juiz Auditor a designao do seu cumprimento em residncia17, ou a aplicao da menagem-liberdade18. O processo de desero est contido dentre outros que constituem o processo especial, logo, nesse sentido estabelece o CPPM um rito sumrio e concentrado para o processamento do mesmo em que numa mesma audincia deve ser o acusado interrogado e ouvida as testemunhas de acusao, em outra audincia as testemunhas de defesa e cumprida as diligncias determinadas, se houver, deve ocorrer o julgamento (artigos 455, pargrafos 1o e 2o e 456, pargrafos 4o e 5o). Distingue-se este rito processual do rito do processo ordinrio, porquanto no processo especial no h a incidncia das fases dos artigos 427 (diligncias), 428 (alegaes escritas), 429 (excluso de expresses inadequadas nas alegaes) e 230 (saneamento dos autos) do CPPM. , em sntese, o processo de desero mais breve do que o processo ordinrio. Outra questo que gera interesse a existncia da condio de procedibilidade para o oferecimento da denncia por parte do Ministrio Pblico. O CPPM determina que cometida desero por parte de um Oficial ou de uma Praa com estabilidade, ambos devero permanecer agregados e quando da captura ou da apresentao espontnea do mesmo, o Oficial continuar agregado, enquanto a Praa estvel ser submetida inspeo de sade e, se considerada apta, dever ser revertida ao servio ativo e assim denunciada pelo crime. J para a Praa sem estabilidade que cometer o crime, ela ser excluda do servio ativo e quando presa ser submetida inspeo de sade e, se apta, dever ser reincluda ao servio ativo e, assim, ser denunciada. Conclui-se, portanto, que a desero exige a condio de procedibilidade de maneira diferenciada se o criminoso Oficial ou Praa, determinando procedimentos
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Ronaldo Joo Roth, Direito Militar Histria e Doutrina Artigos inditos, AMAJME, 2002, pg. 161. Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 150. Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 169.
Como foi o caso de uma guarnio policial, composta de quatro policiais militares, que se envolveu num homicdio culposo, fato este apurado no IPM n. 38.747/04 da 1a Auditoria Militar do Estado de So Paulo.
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Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 152. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 141-153, jul./dez. 2004
distintos para autorizar a denncia. Assim, se Oficial, basta ser preso. Se Praa deve submeter-se inspeo de sade e, se apta, revertida ou reincluda, dependendo ter estabilidade ou no, respectivamente, dever ser ento denunciada. Se considerada inapta na inspeo de sade os autos da desero sero arquivados. Em sntese, condio de procedibilidade para o Oficial ser preso e para a Praa ser considerada apta na inspeo de sade. De toda forma, no h processo de desero para o revel. Demisso do desertor. Dentre as questes que trazem controvrsia sobre a desero, pode-se citar o procedimento da Administrao Militar, em especial aqui no Estado de So Paulo a Polcia Militar demitir o desertor. Bem tal medida, decorrente sempre de um devido processo legal, se ocorrido depois de ser denunciado o desertor no traz maiores problemas, todavia, se demitido antes da denncia, tal fato criar obstculos ao trabalho do Ministrio Pblico. Se no, vejamos. Primeiramente dizer que a demisso e a expulso so as duas formas de excluso do servio ativo da Polcia Militar do Estado de So Paulo a ttulo punitivo consoante dispe o RDPM, em seu artigo 14 e este artigo, a propsito, cuida de duas hipteses de demisso decorrentes da desero para as Praas: a primeira diz respeito desero que processada e julgada na Justia Militar, originando uma sentena penal condenatria transitada em julgado, de forma que, nesta hiptese, somente depois do militar cumprir a pena que dever o mesmo ser demitido (alnea e do inciso II do artigo 23); e a segunda diz respeito hiptese da desero que, dada ausncia de condio de procedibilidade (o militar torna-se definitivamente incapaz para o servio policial militar no exame de sade que submetido quando preso), leva ao arquivamento dos autos na Justia Militar, isto a requerimento do Ministrio Pblico, logo, no h o processo-crime da desero. De observar-se que a demisso do Oficial da Polcia Militar em qualquer hiptese seja por deciso judicial condenatria com pena privativa de liberdade superior a dois anos, seja por ser julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, somente ocorre depois de decretada a perda do posto e da patente por deciso do Tribunal Militar (incisos VI e VII do pargrafo 3o do artigo 142 da CF), enquanto a demisso da Praa somente poder ocorrer, por prtica de crime, cuja pena privativa de liberdade for superior a dois anos, condicionada deciso do Tribunal de Justia Militar (artigo 125, pargrafo 4o, da CF), logo, verifica-se que a demisso pelo fato da desero, embora este delito tenha pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos, no prescinde da deciso da Justia Militar, sendo, pois, um caso especfico de demisso. Tal tratamento no deve causar espcie ao leitor, uma vez que tanto o Oficial como a Praa, na Polcia Militar, so vitalcios no dizer de lvaro Lazzarini19, assim, quis o legislador reservar um tratamento diferenciado para a demisso do desertor, questo esta que merece a observncia legal. de se consignar que falar de demisso do desertor s tem cabimento para o criminoso Oficial ou Praa com estabilidade, isto porque a Praa sem estabilidade
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Temas de Direito Administrativo, RT, 2000, pg. 226/240.
deve ser excluda do servio ativo, como assim determina o CPPM (pargrafo 4o do artigo 456). Ocorre que tanto o CPPM como a Lei de Inatividade da Polcia Militar impem, se Oficial ou se Praa com estabilidade, fiquem esses militares agregados, logo, se demitidos ao invs de estarem agregados, de se perguntar quais os efeitos que isso traz para o processo de desero, motivo da escolha de tal questo para aqui ser tratada nesta palestra. A princpio vejo que a Administrao no deve demitir o desertor, por fato diverso da desero, e antes do oferecimento da denncia contra o mesmo, caso contrrio haver um incidente desnecessrio e que dever impor Administrao Militar a reincluso do Oficial ou da Praa estvel, uma vez que a Praa sem estabilidade j fora excluda do servio ativo. Essa soluo aquela que vai conciliar os interesses da Administrao Militar (demitir o seu integrante, que desertor) com os interesses do CPPM (processar o desertor), no entanto, melhor seria se a Administrao Militar, ainda que venha processando administrativamente o desertor por outro fato administrativo, pudesse decidir pela demisso, mas aguardasse a captura do criminoso para ento publicar o ato demissrio. Veja que se a Administrao Militar, embora com o processo demissrio concludo, aguardar a captura do desertor, isso no trar nenhum incidente e nenhum nus ao errio, uma vez que, como se falou, o desertor estar agregado, caso contrrio, a despeito da demisso por outro fato (diverso da desero), a Administrao Militar ir ter o dever de reincluir o desertor, agora com o nus da reintegrao, inclusive de pagar-lhe os vencimentos at, se for o caso, o cumprimento da pena, como estampa o prprio Regulamento Disciplinar (artigo 23, II, e). Seja numa ou noutra situao estando o desertor agregado ou demitido (excludo do servio ativo), seja Oficial ou Praa o criminoso caber a Polcia Judiciria Militar (PJM) o nus de prender o desertor (com a captura ou com a sua apresentao espontnea) e ao Ministrio Pblico o oferecimento da denncia, tudo traduzindo o dever do Estado na persecuo penal. Assim, no deve a precoce demisso do desertor discorrida, fazer cessar o trabalho de persecuo penal pela prpria Instituio Militar, caso contrrio estar institudo o perdo administrativo (a abolitio criminis) contra a lei. Como se viu, o prprio RDPM que estabelece a imposio da demisso ao desertor somente depois de o mesmo sofrer a persecuo penal, logo, ser causa de precoce demisso e porque no dizer de ilegal demisso se a Administrao Militar no aguardar o pronunciamento da Justia Militar nessa matria, causando, como se apontou entraves para o trabalho do Ministrio Pblico. Doutro modo, persistindo a Administrao Militar em contrariar os dispositivos legais mencionados que do tratamento diferenciado e rigoroso ao desertor, no vejo outra forma seno a alternativa da Administrao Militar de rever esse tipo de procedimento, que j rotulei como irregular, no obstando a persecuo penal e com isso tolhendo o trabalho do Ministrio Pblico. Deve, portanto, caso a Administrao Militar demitir o desertor arcar com o nus que a lei lhe impe de perseguir e capturar o desertor, reincluindo-o a seguir Instituio
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Militar, para se ver processado, caso ele preencha as condies legais (ser considerado apto na inspeo de sade), cabendo ao Ministrio Pblico, como fiscal da lei, cuidar que a Polcia Judiciria Militar cumpra o seu dever na persecuo penal do desertor, responsabilizando, se necessrio, o Comandante que descumpra a lei.
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DA DESERO O delito de desero depende da ocorrncia de fatos administrativos como: a falta ao servio, a ausncia e o decurso do prazo de graa, que antecedem ao crime e que ordinariamente iro lastrear o Termo de Desero, todavia, nada impede que, uma vez no realizados os registros daqueles fatos administrativos quando do incio da consumao do delito sejam realizados depois, mesmo quando cessados os atos criminosos e desde que observado o prazo prescricional. Notadamente, em face dos fatos administrativos mencionados ocorrero atos administrativos como: a comunicao da falta ao servio, parte de ausncia, o inventrio dos bens da Fazenda Pblica deixado pelo ausente, a parte de desero, o Termo de Desero, a excluso do servio ativo ou a agregao, a publicao dos atos no Boletim Interno, e a remessa dos autos Justia Militar. De relevo, tais atos administrativos que encontro como ponto alto o Termo de Desero, registrando todas as circunstncias do crime, as datas, a contagem dos dias para o clculo da consumao do delito, o documento hbil que ensejar a priso do desertor e determinar Polcia Judiciria Militar a persecuo criminal do criminoso, a qual no cessa nem mesmo se ocorrida demisso do desertor. Neste tpico, dada a distribuio do tempo desse painel entre os expositores, apenas reservei-me a mencionar os aspectos que compem a instruo preliminar da desero, ou seja, os fatos e os atos que so nsitos fase prprocessual, mas que determinam a ocorrncia do tipo penal militar, no entanto, estou certo de que tal abordagem no passar sem o primoroso comentrio do nobre expositor, o 1o Tenente PM Coimbra, logo a seguir.
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5. CONCLUSO A desero um dos delitos militares mais tradicionais, conhecidos desde a antiguidade e que ao longo da sua histria, at os nossos dias, sempre recebeu um tratamento penal rigoroso com proibio do sursis e com uma prescrio que a maior de todos os crimes militares ensejando para sua compreenso tambm medidas de ordem administrativa para marcar o incio da consumao e medidas de ordem processual penal militar determinando a priso do desertor e impondo, de maneira cogente, Polcia Judiciria Militar esse nus e ao Ministrio Pblico o oferecimento da denncia. Destarte, o combate ao delito de desero um dever do Estado sendo que a Administrao Militar deve ajustar o seu atuar diante dos vrios dispositivos legais que cuidam dessa matria, no causando com seus atos (demisso ou expulso do desertor) entraves ao trabalho do Ministrio Pblico e nem prejuzo persecuo
penal do criminoso, pois nessa matria deve prevalecer o interesse pblico, devendo a vontade do Comandante se subordinar lei. A demisso decorrente da desero uma demisso especfica, diante do ordenamento jurdico, dependendo no somente da deciso da Justia Militar, mas tambm do cumprimento da pena aplicada ao condenado, ressalvado o caso da desero que, embora praticada, no permita o seu processamento, como ocorre, por exemplo, no caso de falta de condio de procedibilidade originada pelo fato do desertor ser julgado definitivamente incapaz na inspeo de sade, mas mesmo assim depender de pronunciamento judicial precedido de requerimento do Ministrio Pblico. O delito de desero encontra tratamento peculiar no ordenamento jurdico exigindo para sua compreenso o exame de aspectos de ordem: penal militar, processual penal militar e administrativo, tudo sob a guarida constitucional, logo, no se pode praticar determinado procedimento, como o caso da demisso do desertor, se no for em consonncia com todos os dispositivos legais que regem a matria.
Ronaldo Joo Roth, juiz auditor da 1a Auditoria Militar do Estado de So Paulo
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APONTAMENTOS SOBRE A DEMISSO DO DESERTOR
Ccero Robson Coimbra Neves
APONTAMENTOS SOBRE A DEMISSO DO DESERTOR

SUMRIO: I Autonomia dos Poderes e Trplice Responsabilidade Caracterizada por Instncias Autnomas. II A Transgresso de Ausncia e a Desero. III Da Demisso. IV A Aplicao da Lei de Ofcio. V O Devido Processo Legal. VI A Dificuldade em se reconhecer a Praa Estvel. VII Concluso: O Risco de se Conferir Estabilidade ao Desertor ou ao Trnsfuga.
I AUTONOMIA DOS PODERES E TRPLICE RESPONSABILIDADE CARACTERIZADA POR INSTNCIAS AUTNOMAS Inicialmente, deve-se entender que a questo exige uma compreenso detida do sistema constitucional, especificamente no que concerne tripartio do poder ou, como preferem alguns, tripartio de funes, vez que o poder uno e indivisvel. Nesse sentido, dispe o art. 2 da Lei Maior que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Com correlato na Constituio Paulista, especificamente no art. 5, a tripartio do poder se afigura como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, imutvel porquanto se constitui em clusula ptrea, nos termos do art. 60, 4, inciso III, de nossa Grundnorm. Tal rigidez presumvel tambm para as Unidades Federativas luz do ordenamento jurdico vigente, vez que a turbao ao exerccio livre dos poderes de qualquer das Unidades da Federao poder ensejar a interveno da Unio no Estado, ex vi art. 34, inciso IV, tambm da Carta Magna. Mas o que se deve entender por poderes independentes e harmnicos entre si? Busquemos a resposta na magistral lio de Jos Afonso da Silva que, sem meias palavras, consigna que a independncia dos poderes significa, dentre outras duas caractersticas, que a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos do governo no depende da confiana nem da vontade dos outros1. V-se logo que o eminente constitucionalista entende que a autonomia, caracterstica da tripartio, pressupe a autonomia de gesto administrativa, afeta ao servidor pblico. dizer que, a maneira de acesso ao servio pblico, bem como o modo e a circunstncia em que haver a cessao do vnculo firmado, so matrias inerentes ao poder interessado, no havendo a possibilidade de interferncia de outro poder, salvo em situaes especficas caracterizadas pelo sistema de freios e contrapesos, autorizadas pela prpria Constituio. A propsito dessas excees, nelas residem a significao da palavra harmnicos, vez que, por bvio, a independncia no absoluta, quebrada apenas em circunstncias especficas previstas pelo constituinte.
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SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Saraiva,2000, p. 114. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
De outro lado, o militar do Estado, a exemplo do servidor pblico, est sujeito a uma trplice responsabilidade, no que tange aos atos ilcitos que pratica. dizer que o policial militar, ao praticar uma conduta irregular, poder sofrer conseqncias nas esferas penal, civil e administrativa. A responsabilidade administrativa encontra seu delineamento nos estatutos e regulamentos disciplinares, o que colore a responsabilidade em relevo com a designao de disciplinar. Em outras palavras, surge a chamada responsabilidade administrativo-disciplinar ou, simplesmente, responsabilidade disciplinar. O ponto central da discusso, destarte, reside em entender como se processa, na viso doutrinria, a interao dessas esferas. Em outros termos, deve-se averiguar, para o raciocnio que se afigura, se as esferas so independentes ou no entre si, principalmente no que se refere responsabilizao penal e administrativa. Cedio na doutrina que as esferas de direito supracitadas (penal, administrativa e civil) funcionam de modo autnomo e harmnico, uma em relao s outras. Entendo que essa relativa independncia, no caso especfico dos militares, mitigada mas, ainda assim, existente e necessariamente reconhecida. Representando a inter-relao das esferas graficamente, teramos o seguinte:
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No que tange especificamente s esferas penal e administrativa, Di Pietro, com peculiar maestria ensina que, em face de um fato que , ao mesmo tempo, definido em lei como crime e transgresso, instauram-se o processo administrativo disciplinar e o processo criminal prevalecendo a regra da independncia entre as duas instncias, ressalvadas algumas excees, em que a deciso proferida no juzo penal deve prevalecer, fazendo coisa julgada na rea cvel e na administrativa2. Cumpre, por derradeiro, anotar que as esferas em apreo constituem crculos concntricos, o que permite afirmar que nem toda transgresso crime, porm, todo crime transgresso.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 522. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
Da unio dos dois argumentos, pode-se concluir que: 1) o Poder Executivo dotado, luz da tripartio dos poderes, de autonomia de gesto de seus servidores pblicos e militares, devendo apenas ter por lastro a lei a guiar suas medidas; 2) da anlise da trplice responsabilidade do militar do Estado, as esferas penal e administrativa so relativamente independentes, no havendo necessidade de que se aguarde o trmino do processo crime para que se inicie a persecuo transgressional. No Estado de So Paulo, o Poder Legislativo trouxe ao mundo jurdico a Lei Complementar 893, de 09 de maro de 2001, publicada no Dirio Oficial de 10 de maro de 2001, sendo esta a data de sua entrada em vigor, de acordo com o art. 89 da mesma Lei Complementar. Essa realidade, destarte, permite que o Poder Executivo paulista, em mais uma manifestao de independncias em relao aos demais Poderes, adstrito lei supracitada, delibere acerca do desencadeamento de persecuo da transgresso disciplinar, independentemente da existncia de processo crime relativo ao mesmo fato, agora em observncia independncia das esferas de responsabilidade.
II A TRANSGRESSO DE AUSNCIA E A DESERO A Polcia Militar, como rgo integrante do Poder Executivo, sujeita, portanto, construo supra, de ter seu lastro, mormente no que concerne aplicao de sanes disciplinares, na Lei Complementar 893/01, conhecida por Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo (RDPM). Sabemos que para se configurar a desero o caminho necessrio a ausncia, sendo conveniente avaliar se ambas, desero e ausncia, so transgresses disciplinares, luz do Diploma Disciplinar. Obviamente que a resposta em sentido afirmativo. Todavia, o momento de constatao de uma e de outra diferente e, por conseqncia, o devido processo legal para sancionar um caso e outro tambm diverso. Antes de enfrentar essa distino, entretanto, convm explanar o sistema de previso transgressional do RDPM. O sistema disciplinar da LC 893/01 tem por base primeira a definio dos valores policiais-militares (art. 7), sobre os quais so erigidos os deveres policiais militares (art. 8) que, por sua vez, desguam nas transgresses disciplinares. Essas podem ser de duas espcies maiores: aquelas previstas no pargrafo nico do artigo 13 e aquelas que, embora tambm afrontem valores e deveres, no encontram previso expressa no art. 13. As primeiras sero denominadas, neste trabalho, de especficas, ao passo que chamaremos as segundas de genricas. Deve-se entender que ambas decorrem dos valores e deveres, porm as especficas foram idealizadas pelo legislador, que se deteve apenas em alguns casos, um rol exemplificativo de faltas disciplinares.
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Nesse sentido, dispe o art. 12 do RDPM ao consignar: Artigo 12 - Transgresso disciplinar a infrao administrativa caracterizada pela violao dos deveres policiais-militares, cominando ao infrator as sanes previstas neste Regulamento. 1 - As transgresses disciplinares compreendem: 1 - todas as aes ou omisses contrrias disciplina policialmilitar, especificadas no artigo 13 deste Regulamento; 2 - todas as aes ou omisses no especificadas no artigo 13 deste Regulamento, mas que tambm violem os valores e deveres policiais-militares. A razo para que a Lei Disciplinar trabalhe com as chamadas transgresses genricas muito simples, residindo na impossibilidade de o legislador prever todas as condutas indesejadas passveis de cometimento pelos militares do Estado de So Paulo, necessitando reservar uma possibilidade para a imposio de reprimenda, sem que haja exatamente expressa a conduta em pauta. Essa caracterstica no se restringe ao Direito Administrativo Disciplinar Militar, mas comum no Direito Administrativo Disciplinar em geral. De modo unssono, postula a doutrina no viger, em matria disciplinar, o princpio da tipicidade, mas seu oposto, ou seja, o princpio da atipicidade. Citemos, guisa de exemplo, os ensinamentos de Di Pietro: Ao contrrio do Direito Penal, em que a tipicidade um dos princpios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual no h crime sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; so muito poucas as infraes descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilcito como falta grave, procedimento irregular, ineficincia do servio, incontinncia pblica, ou outras infraes previstas de modo indefinido na legislao estatutria. Para esse fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e as conseqncias para o servio pblico.3 Sem embargo, o fato transgressional de difcil concepo de modo que seria impossvel a capitulao de todos os possveis ilcitos disciplinares. Ingressaria o legislador em uma cruzada invencvel. Por outro lado, entretanto, no pode ficar o servidor totalmente ao arbtrio da autoridade disciplinar que, de acordo com seu estado de humor, decidir o que e o que deixa de ser infrao funcional.
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Dessa forma, data maxima venia, ousa-se discordar daqueles que postulam a atipicidade em Direito Administrativo Disciplinar, sendo mais apropriado sustentar que vige nesse ramo do Direito especialmente em Direito Administrativo Disciplinar Militar a tipicidade moderada, ou tipicidade mitigada. Basta que se analise o texto dos regulamentos disciplinares das foras militares para que se note que a atipicidade no se afigura como princpio geral aplicvel a todas as espcies de ilcito disciplinar. Em Pernambuco, por exemplo, o Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado (Lei Estadual 11.817, de 24 de julho de 2000) organizado em parte geral e parte especial. Ao definir especificamente as transgresses disciplinares, foi feliz o legislador daquela Unidade da Federao ao expor, com clareza e conciso, os elementos caracterizadores de cada ilcito disciplinar, como dispe, in exemplis, o artigo 80, que consigna como transgresso disciplinar o fato de o militar dar conhecimento de fatos, documentos ou assuntos militares, a quem deles no deva ter conhecimento e no tenha atribuies para neles intervir. Obviamente, naquele diploma tambm h vlvula para que outras condutas sejam reprimidas sem que estejam capituladas na parte especial (art. 13 do Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco), todavia essa exceo no afasta a tipicidade, mas somente postula em favor de um abrandamento, uma mitigao desse princpio na esfera de Direito tratada. Por derradeiro, deve-se frisar que em havendo uma transgresso genrica, pela afronta de deveres e valores e que, ao mesmo tempo, seja prevista como transgresso disciplinar especfica, dever esta prevalecer sobre aquela, em observncia ao princpio da especialidade. Voltemos, pois, discusso inicial acerca da ausncia e da desero. No contexto apresentado, a ausncia se configura em transgresso especfica da Lei Disciplinar Paulista, especificamente prevista no nmero 73, do pargrafo nico, do art. 13, sendo grafada como um ilcito disciplinar de natureza grave. Nos termos do caput art. 85, acrescente-se, o direito de punir essa transgresso ser atingido pela prescrio em cinco anos a contar da prtica do ato ilcito. J a desero no mereceu o mesmo tratamento pelo legislador, sendo tambm uma transgresso, porm, sem capitulao especfica, o que lhe d, segundo nossa classificao, o ttulo de transgresso genrica. transgresso por fora da interrelao das esferas penal e administrativa, crculos concntricos como verificado na representao acima. Nos termos do art. 85, 1, anote-se, o direito de punir essa transgresso ser atingido pela prescrio ao mesmo tempo previsto para o crime, se esse prazo for superior a cinco anos, ou dever-se- considerar o prazo qinqenal. Disso conclui-se que a Administrao Policial-Militar pode punir a ausncia, sem necessidade do reconhecimento do crime de desero, iniciando o processo em observncia oficialidade. Por outro lado, caso se deseje punir, no mbito disciplinar, a desero, necessrio ser que haja o reconhecimento do crime, por sentena condenatria, verificando-se, neste ponto, uma das excees em que a esfera disciplinar depende da penal, para ser efetivada.
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Contudo, uma questo intrigante se apresenta. Como o caminho para se chegar desero passa necessariamente pela ausncia ilegal, no caso do ru em processo crime por desero ou do trnsfuga, no possvel que se reconhea a transgresso disciplinar de ausncia precedente, efetivando-se sua punio? Parece-me bvio que sim! Alis, vrias so as citaes doutrinrias nesse sentido. Clio Lobo, ao tratar do delito de desero, observa que trs so as modalidades da desero contempladas no diploma repressivo castrense. Na primeira, a conduta incriminada ausentar-se, sem autorizao, da unidade ou lugar onde serve, passando o militar, desde logo, condio de ausente, sujeitando-se sano disciplinar(...)4. Mais adiante, ao tratar do prazo de graa, sacramenta que antes do transcurso desse prazo no h desero, no h desertor, mas ausente, condio esta que sujeita o militar apenas a sano disciplinar5. Ainda nesse sentido postula Ronaldo Joo Roth ao afirmar que durante o perodo de ausncia injustificada que antecede ao crime, o militar sujeitar-se- s penalidades de seu regulamento disciplinar, que prev transgresso disciplinar para aquele comportamento6. Note-se que nenhum dos insignes doutrinadores citados indicam que a configurao efetiva da desero obsta a punio disciplinar por ausncia ilegal. Do at aqui postulado, temos:
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1) o Poder executivo, representado pela Administrao Policial-Militar tem a autonomia de ao, respeitando-se os dogmas legais, para gerir (inclusive sancionar) os militares dos Estados, sendo esse contexto uma manifestao de independncia dos Poderes; 2) as esferas de responsabilidade que sujeitam o militar do Estado so autnomas, havendo pontos em que a sano disciplinar estar adstrita deciso criminal, em observncia constatao de que existem crculos concntricos representado as duas instncias; 3) para punir a desero, j que existem crculos concntricos e o ato de desertar representa crime militar, deve-se aguardar a condenao (inclusive transitada em julgado); 4) por outro lado, a ausncia ilegal pode ser punida pela Administrao desde sua configurao at ser atingida pela prescrio que, salvo em casos de suspenso, se operar no prazo de cinco anos, ainda que a ausncia se transforme, mesmo que em tese no caso de no haver condenao, em desero.
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LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 228. Idem. Ibidem. p. 232. ROTH, Ronaldo Joo. Temas de Direito Militar. So Paulo: Suprema Cultura, 2004. p. 60. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
III DA DEMISSO O RDPM, em seu art. 14, traz as sanes disciplinares, a saber: - advertncia; - repreenso; - permanncia disciplinar; - deteno; - reforma administrativa disciplinar; - demisso; - expulso; - proibio do uso do uniforme. A demisso, dispe o art. 23 do mesmo codex, ser aplicada ao militar do Estado na seguinte conformidade: 1) ao oficial quando: a) for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos, por sentena passada em julgado; b) for condenado a pena de perda da funo pblica, por sentena passada em julgado; c) for considerado moral ou profissionalmente inidneo para a promoo ou revelar incompatibilidade para o exerccio da funo policial-militar, por sentena passada em julgado no tribunal competente; Deve-se tambm ter em mente que a aplicao da pena de demisso de Oficial exige o devido processo legal previsto no 1 do artigo 42 e nos incisos VI e VII do 3 do artigo 142 da Constituio Federal, e nos 4 e 5 do artigo 138 da Constituio do Estado de So Paulo7. 2) praa quando: a) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena restritiva de liberdade por tempo superior a 2 (dois) anos (sem processo regular); b) for condenada, por sentena passada em julgado, a pena de perda da funo pblica (sem processo regular); c) praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a funo policial-militar, comprovado mediante processo regular; d) cometer transgresso disciplinar grave, estando h mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos alternados no mau comportamento, apurado mediante processo regular;
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Nota constante da Portaria do Cmt Geral, de n CorregPM-001/305/01. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
e) houver cumprido a pena conseqente do crime de desero (sem processo regular); f) considerada desertora e capturada ou apresentada, tendo sido submetida a exame de sade, for julgada incapaz definitivamente para o servio policial-militar (sem processo regular). nossa discusso interessa particularmente a demisso de Praa nos casos especificados nas alneas c, e e f, j que a demisso do Oficial deve ser precedida da deciso do Tribunal competente, portanto, por fora constitucional, fora das possibilidades da Administrao Militar, e que as demais alneas no dizem respeito ao problema discutido. Do consignado, fcil notar que em qualquer ato que revele incompatibilidade com a funo policial-militar, comprovado mediante processo regular (alnea c), o militar do Estado de So Paulo pode ser demitido. A ausncia se enquadra nessa definio, vez que ato atentatrio ao valor policial militar de constncia, ligado intimamente ao dever de assiduidade. Vale dizer que, aquele que configura um ou mais dias de ausncia estar em prtica de transgresso disciplinar anti-profissional, atentatria instituio militar que no pode prescindir do comparecimento de seu efetivo para bem realizar seu mister constitucional, situao que eleva a reprovao de uma falta que, por previso prpria, j grave8. Desde que o processo regular ratifique a concluso preliminar pelo cometimento da falta, poder haver a demisso.
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De se notar que no se falou, at o momento, em desero, pouco importando para a instaurao do processo regular se a ausncia apurada se configurou, ulteriormente, em desero. Mas, ento, por que o RDPM consagra, nas alneas e e f, a demisso em razo da desero? No seria prova maior de que, sistematicamente o Diploma em apreo desejou que o ausente e posterior ru em processo por desero ou trnsfuga frusse estabilidade para a posterior reverso ao servio ativo? Penso que no. Em verdade, as previses do Diploma Disciplinar afetas desero tm carter subsidirio, ou seja, sero aplicadas em casos em que aquele considerado desertor, por qualquer motivo, em especial por falha da Administrao Militar, pudesse permanecer no servio ativo. Vejamos um exemplo: 1) Um Sd PM foi movimentado para uma cidade do interior, recebendo o ofcio de apresentao em seu batalho de origem e rumando para a unidade de destino. Ocorre que, por motivos quaisquer, o referido militar no se apresenta sua nova unidade, permanecendo anos nessa zona morta, ou seja, a unidade de origem pensa que ele se apresentou na nova unidade que, por sua vez, nem sabe da movimentao, no efetuando a cobrana. Para levar o exemplo a cabo, imaginemos que, pacificou-se
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Vide art. 12, 2, 1, da LC 893/01. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
na Justia Militar que possvel a instaurao de IPM para o crime de desero9 e o fato, chegando ao conhecimento da Justia Castrense, apurado pelo citado procedimento, instaurado por requisio do Ministrio Pblico. O comandante da unidade destinatria, sem saber o que fazer, pois a transgresso de ausncia no foi regularmente materializada, nada instaura na esfera administrativa e, tempos depois o militar condenado por desero e cumpre a pena mnima de seis meses. Nesse caso, nos termos da letra e acima descrita, o militar do Estado deveria ser demitido, ex officio, vez que j lhe foi garantida a ampla defesa e o contraditrio no processo crime e, a demisso, se deu motivada pelo reconhecimento do delito. Em concluso, temos que a demisso do trnsfuga e do ru em processo de desero, seja Praa estvel ou no, se d em razo da prtica da falta disciplinar de ausncia e no da prtica do delito de desero. IV A APLICAO DA LEI DE OFCIO Administrar aplicar a lei de ofcio, sempre nos lembramos das insubstituveis lies de Seabra Fagundes10. Com efeito, a atividade administrativa, por fora do caput do art. 37 da Constituio Federal, deve obedincia legalidade, elevada condio de princpio da Administrao Pblica. Esse comando, ensina Di Pietro, leva concluso de que a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que a lei permite11, contrapondo-se ao princpio da autonomia da vontade, ou da vinculao negativa, grafado no inciso II, do art. 5, da Lei Maior, afeta essa acepo ao atuar do cidado e no, in exemplis, da Administrao Militar. Como demonstrado, a aplicao de demisso ao trnsfuga, com fundamento no cometimento de falta de ausncia, perfeitamente alinhada s possibilidades conferidas pela LC 893/01, calcando-se, ainda, em postulados de ordem constitucional. V O DEVIDO PROCESSO LEGAL Apenas para que haja completo entendimento, deve-se consignar que, para a aplicao da peia disciplinar de demisso Praa PM pelo cometimento de falta disciplinar de ausncia, a Lei Disciplinar exige a instaurao de um Processo Regular. Para Praas, o RDPM previu duas espcies de processo regular, a saber: a) o Conselho de Disciplina (CD), para praas com 10 (dez) ou mais anos de servio policial-militar; b) o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), para praas com menos de 10 (dez) anos de servio policial-militar.
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Anote-se que, recentemente, surge o entendimento de que possvel a apurao do delito de desero por inqurito policial militar, concluso a que se chega em razo de requisio, oriunda da Justia Militar do Estado de So Paulo, ao Comandante da Corporao, requisitando a instaurao de procedimento.
10 FAGUNDES, Miguel seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 16. 11
Os dois possuem ritos idnticos, havendo apenas a distino no que tange conduo que no CD recai sobre um rgo colegiado (em regra um Capito e dois Oficiais Subalternos) e no PAD recai sobre um nico Oficial (monocrtico). Nos termos da Portaria de n CorregPM-1/310/99, publicada no Boletim Geral 146 de 1999, o processo regular deve ser instaurado at o 6 dia de ausncia ilegal, o que no impede que o Comandante do militar transgressor o faa antes desse prazo. A deciso final que impe a sano de demisso, em ambos, de competncia do Comandante Geral da Corporao. VI A DIFICULDADE EM SE RECONHECER A PRAA ESTVEL Uma questo tambm interessante ao tema diz respeito ao diferente tratamento dado pelo Cdigo de Processo Penal Militar Praa estvel e Praa no estvel. Postula-se que a Praa no estvel, ao ser considerada desertora, deve ser excluda do servio ativo, enquanto a Praa estvel deve, nas mesmas circunstncias, ser agregada, ao menos assim reza o Diploma Processual Penal Militar, em seu art. 456, 4. Ocorre que, a primeira dificuldade para a aplicao desse dispositivo Polcia Militar, particularmente em So Paulo, reside na distino entre as figuras da Praa estvel e Praa no estvel. Na vigncia do Decreto-lei estadual 260/70, essa distino era lmpida, clara nos termos do seu artigo 47 que permitia a demisso ou expulso de Praa com menos de 10 anos de servio por ato justificado, vale dizer, sem haver processo regular. Portanto, luz desse diploma, a Praa no estvel (com menos de 10 anos de efetivo servio) estaria sujeita demisso ou expulso por ato motivado, vale dizer, sem processo regular12. No entanto, essa realidade se alterou em face do novel Estatuto Disciplinar que, sob o enfoque da exigncia ou no de Processo Regular, igualou Praas com menos de 10 anos de servio com aquelas com 10 anos ou mais de efetivo servio. A nica distino existente, como j afirmado, reside na conduo do processo regular que pode ser monocrtica ou por rgo colegiado. Por outro lado, um novo patamar para a estabilidade parece ter sido estipulado, vez que, por fora da Lei Complementar 697, de 24 de novembro de 1992, a graduao de soldado, no Estado de So Paulo, passou a ter duas classes, marcadas pela concluso, dentre outros requisitos, de um estgio probatrio de 730 dias. O Sd 2 Classe PM, ainda em estgio probatrio, ser exonerado por um procedimento muito mais simples, chamado Procedimento Administrativo Exoneratrio (PAE). Respeitando as opinies divergentes, parece-me estar nesse ponto a distino acerca da estabilidade. Some-se a esse problema, uma questo afeta aos conceitos trazidos pelo CPPM, peculiares aos militares da Unio, vez que para essa categoria foi criado. Dessa forma, os conceitos trazidos pela lei processual castrense devem ser vistos, na rbita estadual, com muita ressalva.
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Ainda que houvesse tal permissibilidade pelo Decreto-lei n 260/70, desde h muito, a Corporao optou pela adoo de um processo especfico para as praas com menos de dez anos de servio, o antigo Processo Disciplinar Sumrio, semente do atual Processo Administrativo Disciplinar. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
o tpico caso da excluso do servio ativo, condio em que deve ingressar a Praa no estvel que seja considerada desertora. A excluso do servio ativo, nos termos do art. 94 da Lei 6880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares), contemplada como uma condio de inatividade alcanada por vrias causas, a exemplo da demisso da expulso e da desero. Em nosso diploma especfico, o Decreto-lei estadual 260/70 (revogado em alguns dispositivos pelo RDPM), a excluso do servio ativo como figura autnoma inexistente. Fala-se, sim, em inatividade alcanada por agregao, transferncia para a reserva, reforma, exonerao, demisso e expulso (art. 3). A agregao, diferentemente do que ocorre no Estatuto dos Militares onde essa figura no significa inatividade, para os militares do Estado de So Paulo representa uma condio de inatividade temporria, alcanada por vrias causas, incluindo, nos termos do inciso X, do art. 5 do referido Decreto-lei, o fato de o militar do Estado ser considerado desertor13, no importando se Oficial, Praa Especial, Praa com mais ou menos de 10 anos de servio. Pelo exposto, no Estado de So Paulo, aquele considerado desertor ser agregado, que se constitui em uma forma de inatividade temporria, at que seja capturado (ou se apresente) ou que haja a demisso14, no em decorrncia da desero, mas da ausncia ilegal antecedente, conforme j demonstrado.
VII CONCLUSO: O RISCO DE SE CONFERIR ESTABILIDADE AO DESERTOR OU AO TRNSFUGA Por derradeiro, primordial a citao de um exemplo elucidativo que demonstre o risco de se considerar impossvel a demisso do Desertor ou do Trnsfuga. Imaginemos um militar (Sd PM), com 35 anos de idade, que cometa a desero e encontre-se foragido, portanto, trnsfuga. Considere-se, em adio, que pacfico o entendimento de que a Administrao no pode demitir referido militar, sob pena de afastar uma condio de procedibilidade quando da captura, j que no poder ser reincludo, aps inspeo de sade, ao servio ativo. Deve-se, pelo entendimento hipoteticamente pacfico, em vez de demit-lo, agreg-lo at que seja capturado ou que se apresente. Como sabemos, pela nova viso acerca da prescrio na desero, o trnsfuga poder ser beneficiado pela prescrio em razo da idade, ou seja, aos 45 anos de idade, se Praa, e aos 60, se Oficial15. Ao completar 46 anos de idade, o militar transgressor, conhecedor de toda a situao apresentada, retorna e se apresenta, por exemplo, na Corregedoria da Polcia Militar.
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Note-se que aqui a norma fala em considerado desertor e no em condenado ou que tenha cumprido pena por desero.
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Frise-se que a agregao durar at a causa de interrupo que primeiro ocorrer, dentre a captura, a apresentao ou a demisso.
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Vide ROTH, Ronaldo Joo. Ob. Cit. p. 87 a 93. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
Em face dessa circunstncia, a Diretoria de Pessoal, aps inspeo de sade, o reverte ao servio ativo, conforme comanda o entendimento em exemplo. Questiona-se, diante do exposto, que providncias podem ser adotadas pela Administrao Militar, pelo Ministrio pblico ou pelo prprio Judicirio? Em verdade nenhuma. O Sd PM ser, portanto, revertido ao servio ativo e, aps cumprir inclume mais seis anos na Corporao, ser reformado, levando consigo um vencimento na inatividade16. Tal concluso a nica possvel, pois, como no houve a aplicao de sano disciplinar pela ausncia, a Administrao, contra a sua vontade, aguardou a condenao por desero. Ocorre que, ao se apresentar, a ao penal no pode ser proposta, j que a prescrio etria alcanou a pretenso punitiva. De outro lado, a Administrao no pode, hoje, pun-lo, pois se considerar como falta a ausncia, tambm se verificar a prescrio qinqenal; se considerar, como alternativa, a desero como falta a ser punida, no poder exercer o direito de punir pois em casos de faltas atreladas a crimes, a prescrio se opera ao tempo da prescrio do crime e, em nosso exemplo, o crime est prescrito em face do art. 132 do CPM. Em razo de todos os argumentos trazidos, postulo em favor de que a Administrao Militar possa demitir o desertor em potencial, ou mesmo o trnsfuga, ainda que tal situao, na interpretao de alguns, leve ausncia de condio de procedibilidade.
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Entendo que, assim procedendo, a Administrao Militar estar agindo em alinho aos princpios constitucionais reitores da Administrao Pblica, em especial o da legalidade e o da eficincia. Ademais, em uma viso sistmica do Direito, o Direito Penal Militar no estar em dficit em sua funo, vez que, solucionado o problema na esfera administrativa, a interveno penal, em observncia ao princpio da subsidiariedade que ao lado da fragmentariedade postula em favor de um Direito Penal mnimo, ser demasiada. Lembremo-nos de que o Direito Penal, em nome de um Estado de Direito Democrtico e Social, deve ser a ultima ratio, guardado como remdio amargo para enfermidades medonhas. Vultus animi janua est!
Ccero Robson Coimbra Neves, 1 Ten PM servindo na Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo, bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, ps-graduando em Direito Penal pela ESMP, professor de Direito Penal Militar da Academia de Polcia Militar do Barro Branco e de Direito Penal Militar Aplicado no Curso de Especializao de Oficiais em Polcia Judiciria Militar na Corregedoria da Polcia Militar
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Nos termos do art. 30, inciso II do Decreto-lei 260/70, haver a reforma ex officio para cabos ou soldados de polcia, aos 52 anos de idade. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 155-168, jul./dez. 2004
DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES
Waldir Calciolari
DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES

Waldir Calciolari Dispe o artigo 5, XXXVIII, da Constituio Federal que compete ao Tribunal do Jri julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. Os crimes dolosos ou intencionais contra a vida esto expressamente mencionados no artigo 74, 1, do Cdigo de Processo Penal, quais sejam: 1) homicdio (art. 121, 1 e 2, do CP); 2) induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 122, caput e pargrafo nico, do CP); 3) infanticdio (art. 123 do CP); e 4) aborto em suas diversas modalidades (arts. 124, 125, 126 e 127, do CP). O nosso Direito Positivo Penal Militar, notadamente o Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969), ao tipificar, dentre vrias infraes, os crimes militares em tempo de paz, previu o homicdio, a provocao direta ou auxlio ao suicdio e o genocdio, delitos dolosos contra a pessoa e que ofendem o bem jurdico vida (CPM, arts. 205, 207 e 208). O crime de provocao indireta ao suicdio (CPM, art. 207, 2), consistente em infligir maus tratos, desumana e reiteradamente, a algum sob sua autoridade ou dependncia, levando-o em razo disso, prtica de suicdio, configura-se, ao meu ver, como um crime preterdoloso, ou seja, qualificado pelo resultado. Trata-se de tipo misto, em que h uma conduta que dolosa, por dirigir-se a um fim tpico, e que culposa pela causao de outro resultado que no era objeto do crime fundamental, pela inobservncia do cuidado objetivo. Assim, por sua natureza preterdolosa, entendo que esta infrao no se caracteriza propriamente como crime doloso contra a vida. Em princpio, caracterizada a infrao como de natureza militar, consoante os parmetros dos artigos 9 e 10 do Cdigo Penal Militar, competente a Justia Castrense. Especificamente nas hipteses de crimes militares cometidos por Policiais Militares e Bombeiros Militares, a competncia da Justia Militar Estadual (CF, art. 125, 4). Historicamente, a Justia Castrense, nos casos de conflito de jurisdio com a Justia Comum, em regra sempre teve sua competncia reafirmada pelas Cortes Superiores, dada sua especialidade. Comuns as situaes envolvendo Policiais Militares paisana, fora de servio, prestando segurana privada o notrio bico que utilizavam inadvertidamente a arma de fogo da Corporao Militar e que vinham a cometer homicdio tentado ou consumado. O mero fato de ter sido empregado o revlver da Polcia Militar, carga do
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policial, na ao delituosa, bastava para que o crime fosse tido como de natureza militar, portanto da competncia da Justia Militar Estadual. Em razo de tais ocorrncias acarretarem a instaurao tanto de um Inqurito Policial, pelo Distrito Policial da rea, como um Inqurito Policial Militar, muitas vezes o Ministrio Pblico, oficiante perante a Justia Comum, por no vislumbrar fundamento maior a caracterizar a ao delituosa como crime militar, oferecia denncia contra o Policial Militar. Recebida a denncia pelo Juzo Comum e suscitado posteriormente o conflito de jurisdio, a jurisprudncia preponderante mantinha-se no sentido de reconhecer a competncia da Justia Especializada. Neste sentido aresto do Supremo Tribunal Federal que se tornou jurisprudncia pacfica: Ementa: Competncia criminal. Homicdio praticado por policial militar com arma da corporao. Irrelevncia de cometido fora de servio. Competncia da Justia Militar Estadual, para seu processo e julgamento. Aplicao do art. 9, II, f, do Cdigo Penal Militar (Ac. HC 65.762-1-PE, j. 29.4.88, Rel. Min. Moreira Alves, RT 635/399). Mas tal quadro mudou em parte com o advento da Lei n 9.299, de 07 de agosto de 1996, sancionada pelo ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso. O artigo 1 da Lei n 9.299/96, ao modificar o artigo 9 do Cdigo Penal Militar, alterou a redao da alnea c do inciso II, suprimiu a alnea f do mesmo inciso, e acrescentou um pargrafo nico, ficando o dispositivo com a seguinte redao: Art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: ... c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; ... f) revogada. Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil sero de competncia da justia comum. A nova redao da letra c, do inciso II, do artigo 9, do CPM com a revogao da letra f foi feliz na medida em que vinculou a caracterizao de crime militar, quando o delito praticado por militar em servio ou atuando em razo da funo (grifo nosso), previso inexistente no texto original. Agora, para que haja crime militar, no tocante ao agente que no se encontra em servio, mormente nas situaes em que est de folga e civilmente trajado, necessrio que atuao seja em razo da funo. A novidade buscou corrigir as distores acima elencadas, pois mesmo que o militar no estivesse fardado e de servio, bastava o emprego de arma da Corporao Militar para que o crime fosse da competncia da Justia Castrense, mesmo que a ao
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no se desse em razo da funo. Antes da mudana e luz da letra f posteriormente revogada um Policial Militar que de folga, durante uma contenda conjugal, dentro da prpria casa, viesse a matar a prpria esposa, com o revlver de sua milcia, teria sua ao enquadrada como crime militar. Todavia, no tocante insero do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar, deslocando a competncia, nos casos de crimes dolosos contra a vida, praticados por militares contra civis, para a esfera da Justia Comum, gerou muita celeuma. Vrios estudiosos e operadores do Direito, com muita propriedade, sustentam a inconstitucionalidade da Lei n 9.299/96, por entender que a mudana de competncia da Justia Castrense para a Justia Comum, deveria se dar por Emenda Constitucional e no por Lei Ordinria. De fato, uma vez que a norma deslocava os crimes previstos no CPM para a Justia Comum, ter-se-ia o absurdo da Justia Criminal Comum passar a julgar crimes militares em essncia. Considerando que a Lei Maior confere Justia Militar a competncia para o julgamento dos crimes militares, alterao do status quo s poderia ocorrer por meio de emenda constitucional. Na Justia Militar Federal, pelo que se tem notcia, j na vigncia da Lei n 9.299/96, no tem ocorrido o deslocamento para a Justia Federal Comum da competncia dos crimes contra a vida praticados, por militares federais contra civis. A falta da melhor tcnica na redao da alterao introduzida pelo artigo 1 da Lei n 9.299/96 inegvel ante uma anlise perfunctria do novo pargrafo nico do artigo 9 do CPM. Segundo o referido texto: os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum. Ocorre que diversamente da disposio estrutural do Cdigo Penal, o qual expressamente tipificou os crimes contra vida (CP, arts. 121 a 128), o Cdigo Penal Militar adotou sistemtica distinta. Neste ltimo no h o agrupamento especfico dos crimes contra a vida, mas sim, contra a pessoa. Destes, somente o homicdio, a provocao direta ou auxlio ao suicdio e o genocdio acarretador de morte, ofendem o bem jurdico vida, inexistindo qualquer previso semelhante dos artigos 122 a 127 do Cdigo Penal, ou seja, o Cdigo Penal Militar no tipificou o infanticdio e o aborto. Por seu turno, o genocdio, com resultado morte, capitulado no CPM, no encontrou previso no Cdigo Penal, mas sim, em norma especial (Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956). O homicdio simples e o qualificado encontram apenamentos equiparados ao se cotejar o artigo 121, 1 e 2, do Cdigo Penal, com o artigo 205, 1 e 2, do Cdigo Penal Militar. A mesma situao se repete entre o crime de induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio (CP, art. 122) e o crime militar de provocao direta ou auxlio a suicdio (CPM, art. 207). No entanto, a redao do novo pargrafo nico do artigo 9 do CPM, no deixou claro se, o militar que cometesse homicdio, provocao direta ou auxlio ao suicdio ou genocdio com resultado morte, contra civil, teria sua conduta criminosa capitulada no Cdigo Penal ou Cdigo Penal Militar.
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Em princpio, pelo texto da lei, a capitulao seria a do prprio Cdigo Penal Militar, ou seja, o crime militar, assim definido pelo artigo 9 do Cdigo Penal Militar, passaria para a alada a Justia Comum. Como esdrxulo seria e at mesmo inconstitucional o Juiz Singular da Justia Criminal Comum, ou mesmo o Jri Popular, competentes para processar e julgar to somente crimes comuns, pautando-se nos ditames do Cdigo de Processo Penal Comum, aquilatar infraes capituladas no Cdigo Penal Militar, subentendeu-se que a tipificao teria que ser a do Cdigo Penal Comum. Mas percebam que no foi isso que determinou textualmente a redao da nova lei, pois previu to somente que os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum. Portanto, para que a lei se tornasse aplicvel, ao menos na rbita da Justia Militar Estadual, o operador do direito foi obrigado a fazer malabarismos jurdicos, caso contrrio, foroso seria o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma, consistente em Lei Ordinria, a qual imps que um crime, militar em essncia, passasse a ser julgado e processado pela Justia Comum, mudana somente factvel, como j dito, por emenda Constituio. J o genocdio matar membros de um grupo nacional, tnico, religioso ou pertencente a determinada raa, com o fim de destruio total ou parcial desse grupo tem penas mnimas distintas previstas no artigo 208, inciso I, do Cdigo Penal Militar (quinze anos) e na Lei n 2.889/56 (doze anos). Tendo em vista que o genocdio um crime dificlimo de se ver processar na seara da Justia Castrense do nosso pas, os Julgadores no enfrentaram a problemtica de qual dos apenamentos deveria ser aplicado. Certo que o genocdio, com resultado morte, capitulado no CPM, se trata de um crime doloso que ofende o bem jurdico vida. Pela redao introduzida pela Lei n 9.299/96, o mesmo, quando praticado por militar contra civis, teria que ser julgado e processado pela Justia Comum. No entanto, levando em conta que o genocdio, na legislao penal e processual comum, no est previsto, tanto no Cdigo Penal, como no Cdigo de Processo Penal, como sendo uma das infraes da competncia do Jri, supe-se que o julgamento e o processamento do mesmo se daria originariamente perante o Juiz Criminal Singular da Justia Estadual ou Federal. A concluso a de que os tais delitos dolosos contra a vida do Cdigo Penal Militar que passariam a ser julgados efetivamente pelo Tribunal do Jri, resumiam-se no homicdio tentado ou consumado, em suas diversas modalidades (privilegiado, simples e qualificado) e no crime de provocao direta ou auxlio a suicdio (de difcil ocorrncia), ao passo que o genocdio, com resultado morte, estaria afeto ao Juzo Criminal Comum de primeira instncia. Pesquisa procedida nos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, alinhavou poucos casos referentes ao crime de genocdio. Em todos, as vtimas eram indgenas e por conta disso, a competncia para o julgamento e processamento coube ao Juzo Federal Singular de primeira instncia, nos termos do que dispe o artigo 109, inciso XI, da Constituio Federal, afastada inclusive a possibilidade de julgamento pelo Tribunal do Jri Federal, uma vez considerado que o bem jurdico tutelado no era a vida do indivduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou parte deste, mais precisamente, da etnia silvcola:
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STF - RE 179485 / AM AMAZONAS RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. MARCO AURELIO Julgamento: 06/12/1994 rgo Julgador: SEGUNDA TURMA Publicao: DJ DATA-10-11-95 PP-38326 EMENT VOL-01808-06 PP-01097 Ementa: COMPETNCIA - GENOCDIO - INDGENAS. A competncia para julgar a ao penal em que imputada a figura do genocdio, praticado contra indgenas na disputa de terras, da Justia Federal. Na norma definidora da competncia desta para demanda em que envolvidos direitos indgenas, inclui-se a hiptese concernente ao direito maior, ou seja, a prpria vida. Processo: EDRESP 222653/RR - Embargos de Declarao no Recurso Especial 1999/0061733-9 Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113) rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento: 22/05/2001 Data da Publicao/Fonte: DJ 13.08.2001 p.00203 Ementa: PROCESSO PENAL RECURSO ESPECIAL EMBARGOS DE DECLARAO ART. 619, DO CPP CRIME DE GENOCDIO CONEXO COM OUTROS DELITOS COMPETNCIA JUSTIA FEDERAL JUIZ SINGULAR ETNIA - YANOMAMI - ART. 5, XXXVIII, DA CF - TRIBUNAL DO JRI - MATRIA CONSTITUCIONAL IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO POR ESTA CORTE CARTER INFRINGENTE REJEIO. 1 - Tendo o aresto embargado abordado a matria em sua plenitude ao fixar a competncia do juiz singular federal para examinar o presente caso, porquanto o bem jurdico tutelado no a vida do indivduo considerado em si mesmo, mas sim a vida em comum do grupo de homens ou parte deste, mais precisamente, da etnia silvcola dos YANOMAMI, revestem-se de carter infringentes os embargos interpostos, uma vez que pretendem reabrir os debates acerca da competncia para o julgamento do crime de genocdio. Ademais, eventual violao ao art. 5, XXXVIII, da Magna Carta somente pode ser apreciada pelo Pretrio Excelso, por fora constitucional, cabendo a esta Corte de Uniformizao apenas o exame de questes infraconstitucionais. 2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declarao consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradio ou, ainda, suprir omisso, cujo pronunciamento sobre a matria se impunha ao Colegiado, no se adequando, todavia, para promover o seu efeito modificativo, no caso concreto, a apreciao de dispositivo constitucional. Ausncia de omisso, contradio ou obscuridade. Inteligncia do art. 619 do Cdigo de Processo Penal. 3 Precedentes (EDREsp ns 120.229/PE e 202.292/DF). 4 - Embargos conhecidos, porm, rejeitados.
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Outrossim, importante ressaltar que a Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), alterada posteriormente pela Lei n 8.930/94, passou a considerar hediondo o homicdio qualificado, tipificado no artigo 121, 2, I, II, III, IV e V, do Cdigo Penal, assim como o crime de genocdio, previsto na Lei n 2.889, de 1-10-1956. O trataCad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 169-183, jul./dez. 2004
mento legal mais rigoroso no abrangia o homicdio qualificado e o genocdio capitulados no CPM. O contexto reafirma que a modificao da competncia consubstanciada no pargrafo nico, do artigo 9, do CPM, introduzido pelo artigo 1 da Lei n 9.299/96, foi apriorista, uma resposta aodada do Governo Federal, pautada na repercusso de aspecto negativista, adotada em geral pela imprensa, na veiculao de casos emblemticos, envolvendo a atuao de Policiais Militares, dentre os quais o do Carandiru, o de Vigrio Geral, o da Candelria e o de Eldorado dos Carajs, acontecimentos cuja valorao at hoje geram profunda controvrsia dentre a prpria populao. Crticas parte, at o momento desconhece-se qualquer julgado dos Tribunais Superiores que expressamente tenha considerado inconstitucional o pargrafo nico introduzido no artigo 9 do Cdigo Penal Militar pela Lei n 9.299/96, no tocante ao deslocamento para a Justia Comum dos crimes dolosos contra a vida praticados por Policiais Militares e Bombeiros Militares contra civis. No Estado de So Paulo, logo aps a entrada em vigor da aludida norma, a Justia Castrense Estadual, sejam as Auditorias Militares de 1 Instncia, seja o Tribunal de Justia Militar, trataram de remeter para a Justia Comum os inquritos e os processos referentes aos crimes dolosos contra a vida, praticados por Policiais Militares contra civis. Para tanto, prevaleceu o entendimento de que o novo dispositivo, ao determinar que os crimes dolosos contra a vida, praticados por militares contra civis, passassem para a competncia da Justia Comum, culminou por desqualificar a natureza militar de referidas infraes. Tais delitos deixaram de ser crimes militares, tornandose crimes comuns, sendo que ao perderem tal atributo, foram suprimidos da Justia Especializada. Dessa maneira, considerando-se que a Justia Militar, por mandamento constitucional, era a competente para processar e julgar os crimes militares, ao passo que crime militar aquele definido em lei, como norma especial, seguindo o critrio de numeros clausus, concluiu-se que a Lei Ordinria editada (Lei n 9.299/96) teria retirado o atributo que assegurava a especialidade aos delitos mencionados, at porque os crimes militares se consideram como tais ratione legis. Com isso, na esfera Estadual, os Policiais Militares processados por homicdio contra civis, passaram a ser julgados pela Justia Comum, mais precisamente, o Tribunal do Jri. At ento, na Justia Castrense o primeiro grau de jurisdio estava a cargo do Conselho de Justia, Permanente ou Especial. Tratava-se do Escabinato Julgador, consistente em rgo colegiado, integrado por um Juiz Togado Concursado, o JuizAuditor, e por quatro Juzes Leigos, quais sejam, quatro Militares, sorteados, cabendo ao oficial de maior patente a presidncia, todos com voz e votos de igual valor. Embora tidos como Juzes Leigos, na medida em que exerciam a jurisdio sem que fossem concursados, como se dava com o Juiz-Auditor, Magistrado Togado, de carreira, no h como se negar que os Oficiais, na condio de Juzes Militares, integrantes do Conselho de Justia, detinham vasta noo dos ditames do ordenamento jurdico ptrio, pela prpria formao que tiveram.
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O senso de justia, arraigado em qualquer ser humano, somado ao conhecimento jurdico dos Oficiais do Conselho de Justia e vivncia dos mesmos no quotidiano das atividades desenvolvidas pelos Policiais Militares, acrescentando-se a efetiva participao do Juiz-Auditor, com direito de voto nos julgamentos, bem delineava os contornos da prestao jurisdicional naquele contexto. A importncia do Juiz Militar foi tratada em excelente Monografia de Ronaldo Joo Roth, Juiz-Auditor da Justia Militar do Estado de So Paulo, trabalho este posteriormente publicado pela Editora Juarez de Oliveira. Segundo o autor, o exame das peculiaridades da caserna e dos misteres enfrentados pelos militares encontram mais facilidade de compreenso quando realizados pelo prprio militar que, uma vez guindado ao exerccio da judicatura militar, dever aplicando a lei penal militar, sob os cnones processuais penais militares decidir no caso concreto, situao essa que, de modo contrrio, pode trazer ao juiz togado certa dificuldade de apreciao ftica, levando-o a aplicar a lei sem a mesma acuidade prpria dos militares (Ronaldo Joo Roth, Justia Militar e as peculiaridades do Juiz Militar na atuao jurisdicional. 1. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira. 2003, p. 93). Por isso que as decises do Conselho de Justia, longe do alegado corporativismo, anunciado pelos ortodoxos opositores da Justia Castrense, bem atendem ao anseio de justia. O jurisdicionado no enxerga no Conselho de Justia um rgo colegiado que ali est para referendar desmandos ou arbitrariedades. Ciente est de que ser julgado com iseno, tanto por um Magistrado Togado, tcnico no direito, como por superiores, dotados de fora moral e vivncia na atividade policial-militar. Apesar da falta da melhor tcnica na redao das alteraes introduzidas pela Lei n 9.299/96 e de sua edio ter advindo de um controverso processo legislativo, no qual entidades de defesa dos direitos humanos pressionaram pela mudana operada, sob o equivocado argumento de que abusos cometidos por Policiais Militares se reiteravam, por estarem eles certos da impunidade, uma vez que seriam julgados por seus pares, tenho para comigo que devemos procurar o sentido positivo do deslocamento da competncia para a Justia Comum. A Sociedade, em geral, pelo que se pde constatar, aprovou a mudana. Talvez influenciada pela prpria mdia que tendenciosamente colocava em xeque a iseno do julgamento de Policiais Militares pela Justia Castrense, por alegado corporativismo, mormente nos emblemticos casos j referidos. Mas a meu ver, o aspecto relevante da alterao da competncia, consistiu no fato de que o crime doloso contra a vida de maior incidncia estatstica, qual seja, o homicdio consumado ou tentado, cometido por Policial Militar contra civil, retirado da Justia Especializada, passou a ser julgado pela tradicional instituio do Jri Popular. Sem apologias, incontroverso que o Poder Executivo e o Poder Legislativo, diversamente do que ocorre no Poder Judicirio tido para os desinteressados e pouco esclarecidos como uma caixa preta no contam com o funcionamento de um instituto de cunho to democrtico e participativo dos cidados, como o Tribunal do Jri. O Jri Popular um secular exemplo de como as entranhas e o funcionamento do Poder Judicirio sempre estiveram a mostras para a Sociedade.
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Perceba-se que para julgar os crimes dolosos contra a vida, dentre os quais o homicdio, rotineiro em nosso quotidiano, o Judicirio convoca os membros da Sociedade, para integrar o Poder Estatal. Crimes gravssimos, alguns de repercusso nacional e at internacional, passam a ser julgados por cidados comuns do povo. O Jurado, representante do povo, durante a realizao do julgamento, encarna na sua figura o prprio Poder Judicirio e passa a deter garantias e prerrogativas, atribudas aos Juzes, para que assim firme, livremente, sem qualquer coao, sua convico. Quando semelhante situao ocorre nos outros Poderes da Repblica? No se olvide que a opinio pblica e a imprensa muitas vezes censuram as decises do Jri, mas ao faz-lo, esquecem-se de que a jurisdio foi exercida da maneira mais democrtica possvel, ou seja, por intermdio de cidados retirados do seio da Sociedade. Sucessivas Constituies da Repblica, ao enumerarem os Direitos e Garantias Individuais, previram o Tribunal do Jri dentre as garantias essenciais do regime democrtico. Os que com ele menos simpatizam reconhecem que, achando-se consagrado como garantia constitucional, constitui-se o Jri num rgo judicirio que a Constituio considerou fundamental para o direito de liberdade do cidado (Jos Frederico Marques, A instituio do Jri, v. I/53, n. 2, Saraiva, 1963). Tornou-se direito inviolvel do indivduo ser julgado por seus pares, no Tribunal do Jri, competindo aos Jurados decidir sobre a existncia material do crime e acerca da autoria delitiva imputada ao ru. Deve-se, portanto, convir que, mantido como salvaguarda do direito de liberdade dos cidados, indispensvel que se concorra para o devido aproveitamento de suas virtualidades, afim de que os julgamentos nele proferidos se aproximem da justia que seria desejvel (Alberto Silva Franco. et. al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 41). E nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho Filho, certo que, muitas vezes, as decises do Jri deixam a desejar, mas, em compensao, quantas sentenas dos Juzes togados no so reformadas na superior instncia, e quantos acrdos no so corrigidos pelo Excelso Pretrio! Tenham os Juzes togados e aqueles que combatem a instituio do Jri, como verdade, que o justo no um valor suscetvel de aplicao matemtica... No se duvida que os Juzes togados tambm tutelam a liberdade individual, mas a soberania leiga do tribunal popular parece tocar no sentimento do povo. Muitas vezes o legislador se divorcia da vontade popular e o tribunal leigo corrige as distores. O Juiz togado confiscaria o punhal de Otelo, mas o Tribunal do Jri lho devolveria. A pobre mulher do operrio, com trs ou quatro filhos, que viesse a provocar aborto, no encontraria, talvez, a clemncia desejada nas mos do Juiz togado. Este, semelhana do Magistrado que se mumifica na tessitura do texto, anatematizado por Anatole France, diria: ns somos Juzes e no legisladores ou filsofos ... Mas o tribunal popular a absolveria, respondendo: ns somos homens ... Nem sempre o legislador transfunde, na lei, o sentimento popular, mas o seu ponto de vista, suas concepes. Aos poucos, contudo, as reiteradas decises do Jri convencem o legislador do seu desacerto (Processo Penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, v. 4, 1989, p. 57/58).
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Nessa conjuntura, ultima-se que, de certa maneira, foi positivo, transparente e democrtico, deslocar para o Jri Popular a competncia para julgar os Policiais Militares quando do cometimento de crimes dolosos contra a vida vitimando civis. A modificao foi deveras considervel. Em apertada sntese, tem-se que o Tribunal do Jri composto de um Juiz de Direito, que seu presidente, e do Corpo de Jurados. cada Sesso de Julgamento, 21 (vinte e um) Jurados, pessoas de notria idoneidade, so convocados. No mnimo 15 (quinze) devem estar presentes para que a Sesso seja instalada e cumpridos os requisitos legais, o Juiz de Direito Presidente faz o sorteio dos Jurados. Cada parte, primeiramente a Defesa, depois a Acusao, se manifesta a respeito de eventual recusa imotivada ao Jurado sorteado compor o Conselho de Sentena. Sorteados os sete cidados que passam a integrar, na condio de Jurados sorteados, o Conselho de Sentena, o mrito da causa decidido exclusivamente por eles. Os Jurados, conforme compromisso de juramento que fazem, julgam a matria de fato, por ntima convico, de acordo com a prpria conscincia e os ditames da Justia. O Juiz Togado que preside o julgamento no tem participao na deciso do meritum causae, limitando-se a regular o bom andamento da sesso, materializando ao final, em formal deciso, o veredicto do Conselho de Sentena. O Cdigo de Processo Penal, ao regular o rito processual da ao penal por crime da competncia do Jri, escalona o procedimento em duas fases. A 1 fase, consistente no judicium accusationis, se inicia com o oferecimento da denncia e termina com o trnsito em julgado da sentena de pronncia. A 2 fase, o judicium causae, comea com o libelo-crime-acusatrio e se encerra com a sentena do Juiz Presidente. Resumidamente, o judicium accusationis compreende: - recebimento da denncia (art. 394) - citao do acusado (art. 351 e ss.) - interrogatrio do ru (art. 396) - defesa prvia (requerimentos e rol de at oito testemunhas) (art. 395 e 399) - audincia das testemunhas de acusao at o nmero de oito (art. 396) - audincia das testemunhas arroladas pela defesa (art. 396) - alegaes finais das partes (art. 406) - concluso ao Juiz para sentena alternativas: - pronncia (art. 408, caput e 1 e 2) - impronncia (art. 409) - desclassificao (art. 408, 4) - absolvio sumria (art. 411) Uma vez pronunciado e intimado o ru, transitando em julgado a sentena que determinou que fosse submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri, tem-se o judicium causae: - oferecimento do libelo-crime-acusatrio (art. 416 e 417) - recebimento do libelo e oferecimento da contrariedade (art. 421) - designao do julgamento e convocao do Jri 21 jurados (art. 427 e ss.) - instalao da sesso de julgamento se no mnimo 15 jurados estiverem presentes - prego e verificao da presena das partes
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- recolhimento das testemunhas (art. 454) - sorteio dos sete Jurados e tomada do compromisso (art. 464) - interrogatrio do ru (art. 465) - relatrio isento do Juiz Presidente (art. 466, caput) - inquirio das testemunhas de acusao (art. 467) - inquirio das testemunhas de defesa (fls. 468) - debates at duas horas para a Acusao e depois para a Defesa (art. 471 e ss.) - rplica e trplica at trinta minutos para cada parte (arts. 473 e 474) - trmino dos debates com a leitura e explicao dos quesitos (art. 478 e ss.) - votao na sala secreta (art. 485) - formalizao da sentena pelo Juiz Presidente e leitura em plenrio (art. 492) Diversamente do que ocorre no Conselho de Justia, o Policial Militar, na condio de ru, perante o Tribunal do Jri, ser julgado por leigos, na estrita acepo do termo, cidados que na quase totalidade das vezes, no so versados no Direito e que no possuem vivncia no quotidiano do desempenho da funo policial. Impertinente seria elencar as vrias diferenas existentes entre o processo-crime que se desenvolve nos termos do Cdigo de Processo Penal Militar rito nico e aquele que regulado pelo Cdigo de Processo Penal rito bifsico para ento querer eleger qual deles estaria a representar o melhor tipo de prestao jurisdicional. A premissa a de que, tanto os integrantes do Conselho de Justia, como os componentes do Conselho de Sentena, so cidados de bem, dotados de bom senso e interessados na realizao da justia. Por tais razes, no h como se concluir que para um Policial Militar, ru em um processo-crime, seria mais conveniente o julgamento perante o Conselho de Justia do que o Tribunal do Jri, ou vice-versa. Cada caso um caso, dotado de elementos e caractersticas nicas. Um Policial Militar que matou um delinqente durante uma ao policial, ao ser posteriormente julgado pelo Conselho de Justia Militar, tanto poderia vir a ser absolvido como condenado. Tudo dependeria das circunstncias que nortearam seu proceder e do contexto da prova, o que da mesma forma passou a ocorrer no Tribunal do Jri. No entanto, no h como se negar as profundas diferenas entre ser julgado pela Justia Castrense e pelo Jri Popular, sem que isto se traduza necessariamente em vantagens ou desvantagens ao jurisdicionado. Neste particular, frise-se que o Jurado, na condio de juiz do fato, tem a liberdade de formar a sua convico de acordo com a prpria conscincia e os ditames do que entende por Justia, tanto que o juramento de compromisso tomado dos Jurados pelo Juiz Presidente consiste, nos termos do artigo 464 do Cdigo de Processo Penal, no seguinte: Senhores Jurados, em nome da Lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa deciso de acordo com a vossa conscincia e os ditames da Justia. O veredicto do Jri advm da resposta sim ou no a quesitos que lhes so apresentados pelo Juiz Presidente quando da votao na sala secreta. Nessa ocasio, cada jurado fica em poder de duas cdulas, feitas em papel opaco e facilmente dobrveis, contendo uma a palavra sim e a outra a palavra no, a fim de secretamente
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serem recolhidos os votos (CPP, art. 485). Distribudas as cdulas, o Juiz Presidente faz a leitura do quesito e o Oficial de Justia recolhe em uma urna, consistente num saco preto de pano opaco, o voto vlido que contado pelo Magistrado. As cdulas no utilizadas e que permaneceram com os Jurados so descarregadas em outra urna para aps serem devolvidas com aquelas j verificadas pelo Juiz. Perceba-se que o Jurado vota de forma velada, pautado na sua ntima convico, sem fundamentar o voto, mesmo porque sua deciso no exteriorizada pela fala, mas sim, no ato de depositar em uma urna, a cdula com a inscrio sim ou no. Inclusive, o membro do Conselho de Sentena deve permanece incomunicvel. Lhe vedado comunicar-se com outras pessoas, discutir a causa com seus pares e antecipar sua opinio sobre o processo, sob pena de quebrar o sigilo do voto, o que poderia influenciar a deciso ds demais Jurados. Cada qual deve decidir individualmente e externar isoladamente, no silencioso ato de votar, sua concluso. O Juiz Militar, diversamente do Jurado, no est sujeito incomunicabilidade, e tem a fala para externar sua deciso, a qual, por conseqncia, deve ser motivada, sob pena de nulidade e afronta ao preceito do artigo 93, IX, da Constituio Federal. Ronaldo Joo Roth, no estudo da questo, preleciona que na composio mista do Juzo Castrense juiz auditor (togado) ao lado dos juzes militares o ordenamento jurdico no faz qualquer distino quanto ao poder de deciso dos mesmos, tanto nas questes de fato como de direito, mas, ao contrrio, ambos os juzes so rgos do Judicirio (art. 92 da CF) e tratados univocamente pelo CPPM (art. 36, 1). Portanto, indiscutivelmente, nas decises promanadas por eles, singularmente ou coletivamente, h necessidade peremptria da motivao para alicer-las, sob pena de nulidade (Ronaldo Joo Roth, Temas de Direito Militar. 1. ed. So Paulo: Suprema Cultura. 2004, p. 24). Portanto, a par de se reconhecer a relevncia da tradio secular e democrtica do Tribunal do Jri, tambm h de se considerar a importncia da Justia Militar como jurisdio especializada, a tutelar o interesse das Instituies Militares. A infrao do dever militar por ningum pode ser melhor apreciada do que por militares; eles, mais que os estranhos ao servio das foras armadas, sabem compreender a gravidade da situao e as circunstncias que podem modific-la ... Sempre haver uma Justia Militar, pois o juiz singular, por mais competente que seja, no pode conhecer das idiossincrasias da carreira das armas, no estando pois em condies de ponderar a influncia de determinados ilcitos na hierarquia e disciplina das Foras Armadas (Carlos de Almeida Baptista. A Justia Militar da Unio, pelo seu novo Presidente. Revista de Direito Militar, Florianpolis, 13. ed., set/out, 1998, p. 3/6). Como asseverou Joo Barbalho, apud Carlos Mrio da Silva Velloso, do Supremo Tribunal Federal (Comentrios a Constituio Federal de 1891, p. 466/467, apud Carlos Mrio da Silva Velloso, Subsdios para a reforma do Poder Judicirio, in Revista de Jurisprudncia Penal Militar, TJM/RS, 1999, p. 297/302): Para os crimes previstos pela lei militar, uma jurisdio especial deve existir, no como privilgio dos indivduos que os praticaram, mas atenta natureza desses crimes e necessidade, a bem da disciplina, de uma represso pronta e firme, com formas sumrias. Sem uma jurisdio prpria, privativa, militar tambm, essa disciplina
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seria impossvel. Alm disso, a infrao do dever militar por ningum pode ser melhor apreciada do que por militares; alis, mais que os estranhos ao servio das Foras Armadas, aqueles sabem compreender a gravidade da violao e as circunstncias que podem modific-la. E assim, o foro especial uma condio de boa administrao da Justia, mas s para o crime que ele praticar como soldado. Os fatos praticados como cidado caem sob a alada da jurisdio comum. Quanto a austeridade das decises, pode-se dizer que a tendncia dos julgamentos na Justia Castrense de realmente serem tidos como rigorosos, uma vez que os julgadores so militares superiores hierrquicos dos rus, logo, o espectro de visualizao daqueles se far com base nos ensinamentos jurdicos e profissionais da caserna, sendo menos infensos teatralizao das partes ou seduo da linguagem, como ocorre perante o julgamento do Tribunal do Jri, como bem esclareceu Levi Emanuel Magno (Aula sobre o tema para o Curso de Ps-Graduao de Direito Processual Penal, em 26.9.2001, das Faculdades Integradas de Guarulhos), quando examinou com profundidade o efeito da linguagem das Partes perante os jurados que se influenciam por ela, a ponto de isso ser decisivo para o voto dos mesmos. Muitas vezes, como afirmou ou referido professor, basta a nfase retrica para outro fato paralelo e o jurado se desprende do fato em julgamento (principal), influenciando-se pelo outro fato apresentado de maneira sedutora pela Parte, quando da sustentao de sua tese, da as decises serem menos calcadas na lei e mais calcadas na expresso moral do grupo e da vontade popular (Ronaldo Joo Roth, Justia Militar e as peculiaridades do Juiz Militar na atuao jurisdicional. 1. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira. 2003, p. 113/114). Por derradeiro, consigno que o presente trabalho, longe da pretenso de querer esgotar a matria, procurou to somente fazer consideraes pontuais sobre alguns dos aspectos da Lei n 9.299/96 e os desdobramentos do deslocamento da competncia do julgamento dos Policiais Militares, acusados do cometimento crimes dolosos contra a vida, vitimando civis, perante o Tribunal do Jri, tudo no intuito de fazer com que possamos refletir a respeito das questes suscitadas, de modo a aperfeioarmos cada vez nossa compreenso. Embora tenha entrado na rotina dos Tribunais do Jri, no Estado de So Paulo, o julgamento de Policiais Militares acusados da prtica de homicdios contra civis, entendo que a constitucionalidade do artigo 1 da Lei n 9.299/96, o qual introduziu novo pargrafo nico no artigo 9 do Cdigo Penal Militar, deveras discutvel, mormente se a questo for analisada tecnicamente e no de maneira poltica.
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Waldir Calciolari, juiz de Direito da 1 Vara do Jri da Comarca de So Paulo
BIBLIOGRAFIA
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PORTE DE ARMA DE FOGO PARTICULAR POR MEMBROS DAS FORAS ARMADAS E POR POLICIAIS
Luiz Fernando Vaggione
PORTE DE ARMA DE FOGO PARTICULAR POR MEMBROS DAS FORAS ARMADAS E POR POLICIAIS
Luiz Fernando Vaggione Temos acompanhado com interesse a discusso gerada pela redao do 1. do art. 6. da Lei n. 10.826/2003, popularmente conhecida como Estatuto do Desarmamento. A Lei citada, no caput do art. 6., proibiu o porte de arma de fogo em todo o territrio nacional. Estabeleceu, no entanto, excees no prprio caput e no 1. do mesmo artigo. Esse pargrafo dispe que as pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI deste artigo tero direito de portar arma de fogo fornecida pela respectiva corporao ou instituio, mesmo fora de servio, na forma do regulamento, aplicando-se nos casos de armas de fogo de propriedade particular os dispositivos do regulamento desta Lei. Inicialmente esclarea-se que o 1. do art. 6. refere-se aos integrantes das Foras Armadas, da Polcia Federal, das Polcias Rodoviria e Ferroviria Federal, das Polcias Civil e Militar, dos Corpos de Bombeiros Militares, das Guardas Municipais das Capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000 habitantes, aos Agentes operacionais da Agncia Brasileira de Inteligncia, aos Agentes do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica e aos Agentes de Segurana da Cmara Federal e do Senado Federal. Assim, o 1. do supracitado artigo cuidou de estabelecer uma prerrogativa para os integrantes das instituies que menciona: o porte de arma de fogo, mesmo fora de servio, na forma do regulamento ainda no editado pelo Poder Executivo. Alis, a regulamentao da Lei n. 10.826/2003 depender da concluso dos trabalhos da Comisso Especial designada pela Portaria Interministerial n. 388, de 5 de fevereiro de 2004. Diante da ausncia do regulamento da Lei n. 10.826/2003, algumas autoridades tm determinado e confirmado prises em flagrante de policiais que foram surpreendidos portando arma de fogo particular, fora do horrio de servio. De fato, uma das interpretaes do 1. do art. 6. da Lei n. 10.826/2003 sustenta que estaria vedado o porte de arma de fogo particular para integrantes de instituies de segurana, porquanto ela necessitaria de regulamentao. Com o intuito de contribuir para o estabelecimento do justo, parece-nos que a concluso deve ser outra. A leitura do 1. do art. 6. no deixa margem dvida: quer se trate de arma da corporao, quer se cuide de arma particular, est assegurado o porte fora do servio, ainda que sobre ele disponha o regulamento a ser editado. Ora, a regulamentao, a qual em breve vir, no poder contrariar a Lei n. 10.826/2003. Consoante lio de HELY LOPES MEIRELLES, o regulamento ato administrativo que tem misso explicativa ou supletiva da lei, sendo perante ela naturalmente inferior. Por tal razo, continua o autor: como ato inferior lei, o regulamento no pode contrari-la ou ir alm do que ela permite. (...) Quando o regulamento visa a explicar a lei (regulamento de
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execuo), ter de se cingir ao que a lei contm (...)1. Nesses termos, se a Lei permitiu a posse de arma de fogo particular fora do horrio de servio para as pessoas anteriormente mencionadas, o regulamento certamente trar as especificidades dessa prerrogativa, jamais ceifar um direito que a Lei citada lhes assegura. Alis, esse porte funcional fora do servio no novidade e est vinculado ao carter permanente das funes exercidas pelas instituies encarregadas da manuteno da ordem pblica. Assim, at que a regulamentao da Lei n. 10.826/2003 ocorra, entendemos que deve ser assegurado ao policial o porte de sua arma de fogo particular, ainda que fora do horrio de servio, desde que devidamente registrada, por fora da evidente situao de risco qual esto expostos. A interpretao que visa a proibir o porte de arma de fogo particular fora do horrio de servio, levada ao seu extremo, redundaria na proibio tambm do porte das armas fornecidas pelas corporaes ou instituies de segurana porque, em ambos os casos, o porte est condicionado ao regulamento. Observe a redao: as pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI deste artigo tero direito de portar arma de fogo fornecida pela respectiva corporao ou instituio, mesmo fora de servio, na forma do regulamento, aplicando-se nos casos de armas de fogo de propriedade particular os dispositivos do regulamento desta Lei (grifos nossos). No fosse suficiente a argumentao acima exposta, lembramos que a Medida Provisria n. 174, de 18 de maro de 2004, prorrogou a validade dos portes de arma de fogo j concedidos, posto que fixou o incio da contagem do prazo de 90 dias a partir da publicao do regulamento (arts. 29, 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003). Assim, se at mesmo o cidado comum teve o seu direito assegurado em funo da inexistncia do regulamento da Lei n. 10.826/2003, porque no reconhec-lo aos nossos policiais. Finalmente, a tese de que a Lei n. 10.826/2003 visa ao desarmamento da populao no deve expor os rgos de segurana do Estado, cujos integrantes tm o dever ininterrupto de assegurar a paz pblica. Para tanto, sempre lhes foi concedido o direito de permanecerem armados, inclusive fora do servio, respondendo pelos abusos que eventualmente possam ser praticados. certo que falta o to aguardado regulamento, mas at l que se garanta a vida daqueles que tm o dever funcional de proteger a sociedade. Como existem inmeros criminosos ainda a desarmar, ser que no seria razovel comear por eles?
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Luiz Fernando Vaggione, promotor de Justia e professor de Legislao Penal Especial e Prtica de Processo Penal do Complexo Jurdico Damsio de Jesus
Direito Administrativo brasileiro. 6. ed. So Paulo: RT, 1978. p. 150. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 185-188, jul./dez. 2004
TEORIA GERAL DO ILCITO DISCIPLINAR MILITAR: UM ENSAIO ANALTICO
TEORIA GERAL DO ILCITO DISCIPLINAR MILITAR: UM ENSAIO ANALTICO

SUMRIO: 1. Introduo - 2. Poder Disciplinar e Limitao do Estudo - 3. Teoria Geral do Delito: Conceito Analtico de Crime - 3.1. O Fato Tpico - 3.2. A Antijuridicidade ou Ilicitude - 3.3. A Culpabilidade - 4. Conceito Analtico de Transgresso Disciplinar - 4.1. Fato Tpico Disciplinar Militar - 4.2. Antijuridicidade da Transgresso Disciplinar Militar - 4.3. Culpabilidade no Direito Administrativo Disciplinar - 5. Teoria Tripartite da Transgresso Disciplinar - 6. Concluso.
1. INTRODUO O Direito Administrativo vive atualmente interessante fenmeno, caracterizado por uma tendncia natural de aproximao entre sua singular faceta afeta ao exerccio do Poder Disciplinar e o Direito Penal. Curioso observar que na doutrina, particularmente nesse propsito, h aqueles para quem esse processo passa despercebido, ignorando, por exemplo, que o exerccio do jus puniendi em matria administrativa, particularmente sobre o servidor pblico, exige reflexo prpria, fazendo jus elaborao de uma vertente especfica, caracterizada por postulados e princpios direcionados, de forma concatenada, legitimao desse exerccio. Por outro lado, felizmente, h aqueles que, desde h algum tempo, verificaram no ato de punir particularidades tais que justificariam at mesmo a subdiviso em ramo prprio, condensando, pois, um sistema enunciativo e, por conseqncia, interpretativo do Direito Disciplinar. No caminho dos mais perspicazes, por conseqncia mais arrojados, citem-se as lies de Egberto Maia Luz que, a comear pelo ttulo de uma de suas obras1, nitidamente postula a diferenciao entre Direito Disciplinar e Direito Administrativo2. Na construo do ilustre doutrinador, encontrar-se-, por exemplo, a exaltao da proximidade do direito de punir da Administrao com o Direito Penal e, conseqentemente, do Direito Processual Administrativo com o Direito Processual Penal, sem no entanto fugir
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Direito Administrativo Disciplinar. So Paulo: Edipro, 2002.
O Direito Administrativo Disciplinar est, portanto, com objeto prprio, com normas especficas, com campo delimitado, porm, no distante da sistemtica da Administrao Pblica, que, embora no o deferindo ao Poder Judicirio, consagra-lhe normas e princpios que este adota, quer algumas de natureza civil e muitas e muitas outras de natureza penal e processual penal. Ob. cit. p. 62. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
o Direito Administrativo Disciplinar do espectro da Administrao Pblica, o que por si s, ressalte-se, d singularidade ao objeto estudado.3 Registre-se ainda notria vertente, fulcrada principalmente no Direito Espanhol, a condensar em ttulo prprio os postulados e fundamentos de um Direito Administrativo Sancionador, do qual o Direito Disciplinar seria uma espcie. Nesse sentido, tome-se valorosa obra de Fbio Medina Osrio4, que arrebanha fundamental gama de princpios a serem observados quando da efetivao de uma punio administrativa (genericamente falando), alm de, com preciso invejvel, explorar os fundamentos e caractersticas das sanes administrativas. Por fim, h que se registrar que alguns elementos integrantes da infrao disciplinar j foram e so explorados doutrinariamente por outros no menos ilustres, como Edmir Netto que se preocupou, in exemplis, com a culpabilidade, ao discorrer sobre as excludentes de responsabilidade no ilcito administrativo, demonstrando particularmente que a incidncia em erro de direito impossibilita a responsabilizao do servidor pblico5. Em que pesem as valorosas contribuies, todavia, sente-se falta de uma sistematizao mais didtica, a propiciar a elaborao, conforme ocorre com o Direito Penal, de uma teoria geral do ilcito administrativo, inserida na qual estaria o conceito analtico de transgresso disciplinar.
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Note-se que a formulao de uma teoria dessa ordem seria de fundamental importncia no s para a atual e necessria persecuo da transgresso disciplinar, mas tambm para subsidiar a formulao de novos regulamentos e estatutos disciplinares, possibilitando, ao menos, a unicidade de fundamentos acerca dos ilcitos dessa natureza. , pois, com o propsito de fomentar tal elaborao que se seguir o raciocnio exposto, concentrando-se em aspectos fundamentais dessa pretensa teoria, buscando adapt-la ao imberbe Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, bem como buscando, en passant, similitudes aplicveis a outros diplomas disciplinares.
2. PODER DISCIPLINAR E LIMITAO DO ESTUDO Ensina Di Pietro que o poder disciplinar o que cabe Administrao Pblica para apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa, citando, como exemplo destas, as pessoas que com a Administrao contratam, ficando, pois, sujeitas interferncia ou ao exerccio do poder disciplinar. Prossegue a cara Professora, indicando que as de3
De nossos estudos e de certa experincia adquirida na fruio das atividades administrativas disciplinares, firmamos convico de que a corrente penalista a que est com a melhor doutrina, eis que se o Direito administrativo disciplinar possui mesmo alguma afinidade, esta define-se perfeitamente com a identidade do direito de punir e este somente se encontra em duas esferas: na criminal e na administrativa. Ob. cit. p. 74. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ARAJO, Edmir Netto. O Ilcito Administrativo e Seu Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 236. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
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mais sanes impostas pela Administrao, no resultantes de uma sujeio disciplina interna da Administrao, fundam-se no poder de polcia e no no poder disciplinar6. Dessa forma, a Administrao Pblica sanciona os cidados calcada em dois poderes fundamentais e necessrios sua existncia: o poder de polcia e o poder disciplinar. Este, por sua vez, se subdivide alcanando os servidores pblicos ou os particulares que se sujeitam disciplina imposta pela Administrao Pblica. So exemplos da primeira espcie de sano administrativa imposta pela Administrao7, as sanes decorrentes de infraes de trnsito. Na segunda espcie tem-se, em primeiro lugar, aquelas punies disciplinares possveis de aplicao ao servidor pblico, particularmente no caso dos militares do Estado de So Paulo, a advertncia, a repreenso, a permanncia disciplinar, a deteno, a reforma administrativa disciplinar, a demisso, a expulso e, finalmente, a proibio do uso de uniforme para inativos8. Pode-se citar como exemplo da segunda modalidade, a sano decorrente da infringncia contratual de uma empresa que pactue o fornecimento de gneros com a Administrao, conforme preceitua a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos9, ou ainda, como primorosamente aponta Odete Medauar, as sanes impostas a alunos de escolas pblicas.10 Uma vez brevemente explanado o poder disciplinar, cumpre identificar o campo especfico de incidncia do presente raciocnio, com o escopo primeiro de impedir a alada de vos muito pretensiosos, que importariam em uma obscuridade irresponsvel e prejudicial. Ater-se- especificamente ao estudo do ilcito disciplinar decorrente de infrao funcional, restrita apenas ao militar do Estado, o que, por bvio no impedir breves comparaes a outros diplomas disciplinares, porm sempre restritas ao servidor pblico. 3. TEORIA GERAL DO DELITO: CONCEITO ANALTICO DE CRIME Longe de querer abordar em mincias o assunto, apenas relembrar-se-o alguns aspectos interessantes ao desenvolvimento do tema, pois, tomando-se por premissa que a proximidade do Direito Administrativo Disciplinar com o Direito Penal inequvoca, ser a estrutura do delito o ponto de partida para um estudo estrutural criterioso da infrao disciplinar. Afora os debates doutrinrios e para que no haja demasiada construo histrica, pode-se postular que na atualidade debruam-se os doutrinadores sobre duas correntes acerca da estrutura do crime, a saber, a teoria bipartida e a teoria tripartida.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 91.
Fbio Medina Osrio postula em sua obra, mais precisamente em nota aposta p. 64, que a natureza administrativa de uma sano no est afeta autoridade que a impe, podendo existir, pois, sanes administrativas impostas pelo Poder Judicirio, a exemplo daquelas sanes de cunho administrativo trazidas pela Lei 8429/92, que definiu os atos de improbidade administrativa. Por essa razo, preferiu-se aqui dizer sano administrativa imposta pela Administrao, reduzindo-se, pois, o objeto estudado.
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Vide art. 14 da Lei Complementar Estadual 893, de 09 de maro de 2001. Vide art. 86 e 87 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: revista dos Tribunais, 2001. p. 138. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
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Para os adeptos da primeira, crime constitui-se em fato tpico e antijurdico, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicao de pena. J para os opositores, a culpabilidade integra o conceito de crime, valendo dizer que sem ela no haver ilcito penal. De se notar que no se mencionou causalismo ou finalismo, o que pode causar estranheza ao desavisado, vez que ainda hoje comum a confuso em que se entende finalismo como sinnimo de teoria bipartida, o que de fato no se verifica. Para ilustrar, convm citar preciosa construo de Cezar Roberto Bitencourt, que ao discorrer sobre o conceito de delito no Finalismo, assim aduz: ... Essa nova estrutura sustentada pelo finalismo trouxe inmeras conseqncias, dentre as quais pode-se destacar: a distino entre tipos dolosos e culposos, dolo e culpa no mais como elementos ou formas de culpabilidade, mas como integrantes da ao do injusto pessoal, alm da criao de uma culpabilidade puramente normativa. Welzel deixou claro que, para ele, o crime s estar completo com a presena da culpabilidade. Dessa forma, para o finalismo, crime continua sendo a ao tpica, antijurdica e culpvel... 11 Pondo de lado a acadmica discusso sob qual conceito mais se afeioa ao delito, exige-se, para atender ao objetivo aqui proposto, que sejam os elementos, ou requisitos genricos12, conceituados.
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3.1. O Fato Tpico Diz-se ser um fato tpico (ao tpica) aquele que encontra perfeita adaptao a uma vontade criminalizadora abstrata do legislador, que somente pode surgir por um instrumento normativo originrio (primrio) especfico, em obedincia ao princpio da reserva legal. Ao escolher a conduta a ser criminalizada, o legislador, imbudo de uma poltica criminal em maior ou em menor grau intervencionista, materializa sua escolha pela lei, dispondo abstratamente a conduta a ser reprimida, parindo, dessa forma, o tipo penal. O tipo penal, por sua vez, deve seguir critrios especficos alm daqueles impostos por poltica criminal, cujos extremos so o abolicionismo e os movimentos de lei e ordem os quais devem conduzir a redao para um enunciado claro e objetivo. Seria ideal, portanto, que todo tipo penal fosse dotado de elementos objetivos (descritivos), ou seja, itens criminalizadores perceptveis aos sentidos, sem que houvesse necessidade de explorao maior (tipos normais). Em realidade, entretanto, o tipo penal bem mais prolixo, congregando muitas vezes elementos de ordem psquica, que revelam o nimo do agente denominados subjetivos, que podem estar ou no explcitos no tipo escrito e elementos de extrema complexidade, dos quais somente haver compreenso aps detida anlise, um juzo de valor. So os denominados tipos anormais.
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BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 21. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2003. p. 99.
Dessa forma, possvel sustentar que h um tipo penal objetivo (elementos descritivos e normativos) e um tipo penal subjetivo (elementos subjetivos, mormente o dolo elemento subjetivo genrico do injusto e o dolo especfico elemento subjetivo especfico do injusto). Pois bem, havendo perfeita subsuno do fato material ao tipo objetivo e ao tipo subjetivo, teremos um fato tpico nas mos, fato tpico este que, nas lies do saudoso Mirabete, pode ser subdividido, para uma melhor anlise, em conduta (ao ou omisso dotada de dolo ou culpa por imposio da teoria finalista da ao), resultado (principalmente nos crimes materiais), relao de causalidade e tipicidade entendida como previso da conduta na lei penal criminalizadora.13 Em resumo, para no atingir a exausto, diz-se haver um fato tpico quando o fato humano sub examine preenche os elementos previstos no tipo penal, elementos esses de ordem descritiva, normativa e subjetiva. A essa adequao d-se o nome de tipicidade, porm no aquela prevista como elemento do fato tpico, mas como adjetivo de um fato humano que preencheu todos os elementos da descrio legal uma qualidade do fato criminoso. Pode-se sustentar, destarte, que o termo tipicidade tem duas conotaes. Uma em sentido estrito a simples previso da norma abstrata, proibindo sob o risco de sano penal uma conduta indesejada e outra em sentido amplo caracterstica de um ato humano que encontrou subsuno plena na norma (o fato tpico com todos os seus elementos constitutivos).
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3.2. A Antijuridicidade ou Ilicitude Em linhas gerais a antijuridicidade resume-se na contrariedade ao ordenamento jurdico como um todo, ou seja, a tipicidade entendida aqui como adjetivo do fato criminoso, e no como um dos elementos do fato tpico apenas um prenncio de antijuridicidade (ratio cognoscendi), o que permite entender que um fato pode ser tpico e, ao mesmo tempo, jurdico, no sendo, portanto, crime. Lapidar a lio de Juarez Cirino, ao discorrer sobre a antijuridicidade, que aduz: O conceito de antijuridicidade o oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito, antijuridicidade indica contradio ao direito. A antijuridicidade uma contradio entre a ao humana e o ordenamento jurdico no conjunto de suas proibies e permisses: as proibies so os tipos penais, como descries de aes proibidas; as permisses so as causas de justificao, como situaes especiais que excluem a proibio.14
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit. p. 101. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 127.
Nota-se, ento, que o indcio de antijuridicidade trazido pela tipicidade pode ser aniquilado por uma conformidade da conduta com o ordenamento jurdico como um todo, donde surgem as causas que excluem a antijuridicidade, sejam elas legais como a legtima defesa, o exerccio regular de um direito, o aborto teraputico, etc ou at mesmo supralegais como o consentimento do ofendido, em se tratando de bens jurdico-penais disponveis (e.g. leso corporal causada por cirurgio plstico com fins estticos). Cumpre esclarecer que a abordagem acima a que melhor tem aceitao, existindo outras vertentes, no entanto, sustentadas por insignes doutrinadores, que entendem o binmio tipicidade-antijuridicidade de forma diversa, como no caso da teoria dos elementos negativos segundo a qual as excludentes de antijuridicidade integram o tipo penal15 e da tipicidade penal de Zaffaroni e Pierangeli16, que integrada pela tipicidade legal, entendida como individualizao da conduta feita pela lei mediante o conjunto de elementos descritivos e valorativos, e pela tipicidade conglobante, traduzida pela comprovao de que a conduta legalmente tpica est tambm proibida pelo ordenamento jurdico como um todo.
3.3. A Culpabilidade Ponto intrigante da exposio diz respeito culpabilidade. Ab initio, temos a divergncia sobre sua incluso ou no no conceito analtico de delito. Transcende a esse aspecto, porm, sua natureza de acalorar discusses acadmicas, o que muito bem representado pelas abordagens da maioridade penal (afeta imputabilidade), a absoro da doutrina ptria da teoria actio libera in causa (discusso afeta conscincia da ilicitude) etc. Pede-se vnia, no entanto, para ficar margem de polmicas e buscar apenas os aspectos interessantes ao objetivo do presente raciocnio. Francisco de Assis Toledo nitidamente posicionando-se em favor da teoria tripartite, ressalte-se sustenta que a palavra culpa (em sentido amplo) de uso muito corrente e apresentando-se, freqentemente, como sinnimo de culpabilidade, um dos elementos estruturais do crime.17 Acrescenta Bitencourt que possvel, em Direito Penal, enumerar trs acepes (conotaes, compreenses etc) para o vocbulo culpabilidade. Assim, sobejamente, esclarece: Em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido
Baseado na bipartio de Wilhelm Sauer, Miguel Reale Jnior desfruta dessa posio, sacramentando, em suma, aps responder indagao proposta Toda ao tpica antijuridica? que ao ocorrer uma causa de justificao no h adequao tpica (Teoria do Delito. So Paulo:RT, 2000. p 56).
16 ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. So Paulo: RT, 2002. p. 457-9. 17 15
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Princpios Bsicos de Direito Penal . So Paulo: Saraiva, 2000. p. 216.
pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade , conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer desses elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar, a culpabilidade como elemento da determinao ou medio da pena. Nessa acepo, a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro, a outros critrios, como importncia do bem jurdico, fins preventivos etc. E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva. Nessa acepo, o princpio de culpabilidade impede a atribuio de responsabilidade objetiva. Ningum responder por um resultado absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo e culpa. Resumindo, pelo princpio em exame, no h pena sem culpabilidade...18 Obviamente, na teoria do delito no se pode entender a culpabilidade nas trs acepes, mas apenas na primeira delas, ou seja, a noo de culpabilidade a integrar a estrutura do crime restringe-se exigncia de que sejam preenchidos os seus elementos positivos que, sob o enfoque da teoria normativa pura, traduzem-se pela capacidade de culpabilidade (imputabilidade), potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Em resumo, costuma-se consignar que a culpabilidade integrante do delito caracteriza-se pela reprovabilidade da conduta tpica e antijurdica.19 Em vertente atual da dogmtica, entretanto, a culpabilidade transcende a estrutura analtica do crime, funcionando no s como complemento do conceito tripartido, mas como verdadeiro princpio limitador do jus puniendi. Volta-se, dessa forma, trplice conotao exposta por Cezar Roberto Bitencourt. O princpio da culpabilidade permite, destarte, o ingresso no conceito de reprovabilidade do fato a condicionar a aplicao de pena, valendo dizer que somente merece reprimenda a conduta negada, condenada pelo meio social em que se encontra o autor do fato. Mais ainda, opera como limitador do exerccio do direito de punir do Estado, afastando por completo a imposio de sano somente pela produo de um resultado, desprovida a conduta de dolo ou culpa, e condicionando a sano a uma ofensa, devendo haver uma proporcionalidade entre ambas.
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Ob. cit. p. 302-3. MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. cit. p. 196. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
Evidencia-se, ento, o Direito Penal da Culpa. A mxima nullum crimen sine culpa somada de que nulla poena sine culpa, dando culpabilidade a condio de fundamento ltimo e tambm medida da responsabilidade penal.20 4. CONCEITO ANALTICO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR Chega-se agora em momento crucial para o desenvolvimento do raciocnio. Em suma, cumpre averiguar se possvel, no com toda a preciso do Direito Penal, mas com um mnimo de clareza, a elaborao de um conceito estrutural do ilcito administrativo disciplinar ou, mais restritamente, de um ilcito administrativo disciplinar militar. 4.1. Fato Tpico Disciplinar Militar Fazendo um paralelo com a teoria geral do delito, acima esboada, o primeiro raciocnio dever ser acerca da tipicidade entendida aqui como um dos elementos do fato tpico e, j no primeiro passo, ter-se-ia obstculo considervel a ser vencido. De modo geral, postula a doutrina no viger, em matria disciplinar, o princpio da tipicidade, mas seu oposto, ou seja, o princpio da atipicidade. Nesse sentido, note-se o que aduz Di Pietro: Ao contrrio do Direito Penal, em que a tipicidade um dos princpios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual no h crime sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla poena sine lege ), no direito administrativo prevalece a atipicidade; so muito poucas as infraes descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilcito como falta grave, procedimento irregular, ineficincia do servio, incontinncia pblica, ou outras infraes previstas de modo indefinido na legislao estatutria. Para esse fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e as conseqncias para o servio pblico.21 Sem embargo, o fato transgressional de difcil concepo de modo que seria impossvel a capitulao de todos os possveis ilcitos disciplinares. Ingressaria o legislador22 em uma cruzada invencvel, ainda mais se entender que a subsidiariedade
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TEOTNIO, Luis Augusto Freire. Culpabilidade Concepes e Modernas Tendncias Internacionais e Nacionais. Campinas: Minelli, 2002. p. 21.
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Ob. cit. p. 515.
Deve-se lembrar que a transgresso disciplinar militar, pelo comando dado pelo inciso LXI, do art. 5, da Constituio Federal, somente pode surgir por lei, no mais por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Obviamente, pela teoria da recepo, os diplomas disciplinares anteriores nova ordem constitucional, se no eram fruto de lei, como tal foram recepcionados naquilo que no confrontou a Lei Maior, sob o aspecto material. A esse respeito, vide primordial raciocnio exposto por Jos Eduardo de Souza Pimentel, em artigo intitulado Regulamento Disciplinar no Pode ser Alterado por Decreto, in Revista Direito Militar n 7 setembro/outubro de 1997. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
e a fragmentariedade devem ficar adstritas ao Direito Penal e no alcanar outros ramos do Direito. Por outro lado, entretanto, no pode ficar o servidor totalmente ao arbtrio da autoridade disciplinar que, de acordo com seu estado de humor, decidir o que e o que deixa de ser infrao funcional. Dessa forma, data maxima venia, ousa-se discordar daqueles que postulam a atipicidade em Direito Administrativo Disciplinar, sendo mais apropriado sustentar que vige nesse ramo do Direito especialmente em Direito Administrativo Disciplinar Militar a tipicidade moderada, ou tipicidade mitigada, como ser doravante referida. Basta que se analise o texto dos regulamentos disciplinares das foras militares para que se note que a atipicidade no se afigura como princpio geral aplicvel a todas as espcies de ilcito disciplinar. Em Pernambuco, por exemplo, o Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado23 organizado em parte geral e parte especial. Ao definir especificamente as transgresses disciplinares, foi feliz o legislador daquela Unidade da Federao ao expor, com clareza e conciso, os elementos caracterizadores de cada ilcito disciplinar, como dispe, in exemplis, o artigo 80, que consigna como transgresso disciplinar o fato de o militar dar conhecimento de fatos, documentos ou assuntos militares, a quem deles no deva ter conhecimento e no tenha atribuies para neles intervir. Obviamente, h vlvula para que outras condutas sejam reprimidas sem que estejam capituladas na parte especial24, todavia essa exceo no afasta a tipicidade, mas somente postula em favor de um abrandamento, uma mitigao desse princpio na esfera de Direito tratada. O cenrio jurdico no diferente em outros Estados, ou mesmo nas Foras Armadas, sempre havendo transgresses disciplinares especialmente delineadas, com maior ou menor espectro de incidncia. Diriam alguns, em concluso, que o princpio da atipicidade aplicar-se-ia somente ao servidor pblico civil, vez que os militares, at mesmo pela rigidez de seu regime jurdico, possuem restries sui generis que devem ser bem delineadas, da a necessidade de uma tipicidade mitigada. No o que se verifica na contemporaneidade. H atualmente uma clara tendncia na elaborao dos diplomas disciplinares, em mbito do servio pblico civil, de se garantir um mnimo aceitvel em definio transgressional, como ocorre com a lei que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos da Unio25 que, se no traz em seu bojo faltas disciplinares em espcie, consigna, no mnimo, os deveres e proibies26 afetas a essa categoria de servidores, significando que somente haver falta funcional com a afronta desses postulados.
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Lei Estadual 11.817, de 24 de julho de 2000. Vide artigo 13 do Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco. Lei Federal 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Artigos 116 e 117 da referida lei. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
Tal tendncia, ressalte-se, deve ser no s acolhida com bons olhos, mas exigida, porquanto vai ao encontro da segurana jurdica, inarredvel princpio no Estado Democrtico de Direito. Por derradeiro, cumpre sustentar que, se aqui se busca uma similitude com o fato tpico penal, todos os elementos que o integram devem ser analisados. Em outras palavras, deve haver no tipo transgressional, ainda que de forma genrica, a conduta descrita com seu elemento subjetivo (um tipo disciplinar subjetivo) sem o qual no haver que se falar em tipo transgressional. Como suscitado acima, a teoria finalista da ao deslocou a anlise do elemento subjetivo para a conduta, um dos elementos do fato tpico. Significa dizer que para que uma conduta seja digna de avaliao penal, deve ser direcionada na inteno de produzir o resultado (dolo) ou, no mnimo, deve ser dotada de um descuro tal que leve ao desvalor da ao (culpa). Neste ponto, a avaliao de dolo e de culpa na conduta chegam mesmo a tangenciar a avaliao de culpabilidade principalmente na terceira acepo trazida por Bitencourt, acima transcrita, em que culpabilidade entendida como limite responsabilidade penal objetiva o que somente faz valer a mxima de que o delito, apesar de suas cises didticas, fato nico, representado pelo termo alemo Tatbestand27. Pois bem, no caso do ilcito disciplinar, a conduta tambm deve ser provida de tal elemento subjetivo, sob pena de indesejvel responsabilizao objetiva. A esta discusso sero somados argumentos abaixo, quando se tratar da culpabilidade.
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Obviamente, tambm h necessidade de que haja um resultado, se assim exigir a norma disciplinar. H casos, porm, em que a transgresso disciplinar abre mo de um resultado naturalstico, aproximando-se, pois, de um delito formal. Sempre haver, entretanto, um resultado jurdico a ser apurado, imputvel a algum por inequvoco liame causal. Presentes esses elementos conduta, resultado, nexo causal e tipicidade mitigada surge o fato tpico disciplinar. 4.2. Antijuridicidade da Transgresso Disciplinar Militar Ter-se-ia em segundo momento uma anlise da antijuridicidade, entendida como a contrariedade da ao com o ordenamento jurdico, interferindo nesse juzo as causas excludentes de antijuridicidade que podem abranger circunstncias legais e supralegais, tornando um fato, prima facie tido por ilcito, autorizado pelo ordenamento jurdico. Em sede disciplinar, basta dizer que os regulamentos militares consagram as causas que excluem a antijuridicidade, em regra, sob o ttulo causas de justificao ou causas justificantes. No obstante consignem alguns diplomas que, em se verificando tais causas, no haver pena ou no haver aplicao de sano disciplinar, no identificando exatamente o campo de incidncia, so tais circunstncias verdadeiras excludentes de ilicitude do fato transgressional, no se podendo falar em ilcito disciplinar quando forem evidenciadas.
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Em fins do sculo XVIII, a doutrina alem cunhou a expresso Tadbestand, equivalente latina corpus delicti , concebendo o delito com todos os seus elementos e pressupostos de punibilidade. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 192. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
Tome-se por base o que prev o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo28, que em seu art. 34 consigna: Artigo 34 - No haver aplicao de sano disciplinar quando for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificao: I - motivo de fora maior ou caso fortuito, plenamente comprovados; II - benefcio do servio, da preservao da ordem pblica ou do interesse pblico; III - legtima defesa prpria ou de outrem; IV - obedincia a ordem superior, desde que a ordem recebida no seja manifestamente ilegal; V - uso de fora para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pblica ou manuteno da ordem e da disciplina. Como se verifica, o diploma em questo enumera como circunstncias que obstam a sano disciplinar, uma causa reconhecidamente excludente de antijuridicidade em Direito Penal (a legtima defesa) e outra tida como excludente ou mitigadora de culpabilidade (a obedincia hierrquica). Deve-se ressaltar que embora o diploma mencione a no aplicao de pena, o artigo foi concebido sob a rubrica causas de justificao, o que transmuda a excludente de culpabilidade em excludente de antijuridicidade ou de ilicitude disciplinar. Essa abordagem deve ser a mesma em todo e qualquer diploma disciplinar, porquanto o que lcito ou ilcito cabe ao legislador decidir e, como no caso analisado, se ele preferiu enumerar como causa excludente de ilicitude, clssicas excludentes ou mitigadoras de culpabilidade, que assim seja. Todavia, surge ainda a necessidade de se considerar ou no a possibilidade de causa supralegal a excluir a ilicitude disciplinar. Partindo-se do exemplo do cirurgio plstico (item 3.2), pode-se usar exemplo semelhante, ou seja, um mdico de uma corporao militar que efetua cirurgia reparatria em um paciente, tambm militar. Mais prximo ainda da realidade, o que dizer da vasectomia? No consiste seu procedimento em verdadeira leso? A resposta afirmativa, mas nem por isso est-se diante de uma transgresso disciplinar. Dessa forma, pode-se concluir que perfeitamente aceitvel causas excludentes da ilicitude disciplinar sem expressa previso legal, como o consentimento do ofendido nos exemplos supra. 4.3. Culpabilidade no Direito Administrativo Disciplinar O ponto de partida deve sem dvida ser a primeira acepo da culpabilidade, ou seja, aquela integrante do prprio delito. Sob esse prisma, no se enxerga bices para a adaptao dos elementos da culpabilidade (teoria normativa pura) em sede administrativa disciplinar.
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Lei Complementar 893, de 09 de maro de 2001. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
Sem embargo, para o reconhecimento da culpabilidade, o agente deve ser capaz de ser responsabilizado, ter conscincia, ainda que em potencial, da ilicitude do ato e conduta diversa no pode ser exigvel. A propsito da capacidade para ser culpvel, deve-se ressaltar que no h, em se tratando de ilcito disciplinar militar, a discusso acerca da maioridade, pois, uma vez incorporado fora militar poder suportar o peso do estatuto disciplinar correspondente, independentemente de sua idade. A inimputabilidade, dessa forma, ser apenas argida sob a invocao de insanidade mental. Em abordagem mais abrangente da culpabilidade, surge o questionamento acerca da possibilidade de se afastar ou no a sano disciplinar do agente que age sem culpa (lato). Em outras palavras, poder haver transgresso disciplinar sem o preenchimento do elemento subjetivo? Magistral a contribuio de Fbio Medina ao discorrer sobre a culpabilidade em sua Teoria da Responsabilidade do Agente, que assim sacramenta: No se discute a existncia de um princpio constitucional da culpabilidade no direito penal, princpio que decorreria do conjunto destas garantias. No se tolera responsabilidade penal objetiva, sem dolo ou culpa, sem os fundamentos e pressupostos da responsabilidade subjetiva. No h dvidas a esse respeito. Ficaria o princpio da culpabilidade adstrito, na produo de seus efeitos e reflexos, ao campo penal? Parece-me evidente que no. E isso por que tal princpio no tem natureza essencialmente penal, mas sim constitucional. um princpio constitucional genrico que limita o poder punitivo do Estado. Trata-se, nesse passo, de garantia individual contra o arbtrio, garantia que se corporifica em direitos fundamentais da pessoa humana. Culpabilidade uma exigncia inarredvel, para as pessoas fsicas, decorrente da frmula substancial do devido processo legal e da necessria proporcionalidade das infraes e das sanes, sendo imprescindvel uma anlise da subjetividade do autor do fato ilcito, quando se trate de pessoa humana.29 Irretocvel(!), esse o adjetivo apropriado para a lio consignada. A sustentao de que o princpio da culpabilidade tem espectro muito maior que aquele delimitado pelo Direito Penal na verdade a exaltao de que no se admite, no estgio atual de desenvolvimento do raciocnio jurdico, que algum seja responsabilizado por uma conduta sem que haja culpa (sentido lato). Falar-se-a, portanto, no s em Direito Penal, mas em um Direito Sancionador da Culpa, que teria por linha mestra a limitao do direito de punir do Estado pela culpabilidade. Note-se que a presente formulao no apenas elucubrao abstrata com o escopo de engessar a Administrao Pblica a ponto de evitar a busca pela eficincia
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Ob. cit. p. 314-5.
hoje princpio constitucional, seja na correo de atitudes do servidor, seja, em estgio ltimo, na depurao interna. A discusso do assunto, ao contrrio, tema atual e de profunda aplicao prtica, permitindo, inclusive, a aceitao da teoria da culpabilidade em direito disciplinar nas trs vertentes apontadas por Bitencourt. Para melhor clarear o campo sobre o qual se pisa, deve-se trabalhar com exemplos. Tome-se, como primeiro caso, o servidor militar que fere algum, por disparo de arma de fogo, agindo, porm, sob uma dirimente putativa, a legtima defesa. Imaginese, para limitar as ilaes contrrias, que cabalmente ficou demonstrado em processo-crime que o agente equivocou-se em sua compreenso da realidade, possibilitando sua absolvio por excluso da culpabilidade, evidenciando o erro de proibio30, se se tratar de crime comum, ou erro de fato, se se tratar de ilcito penal militar, considerando neste ltimo caso que o ilcito est abrangido por uma das alneas do inciso II do art. 9 do Cdigo Penal Militar e que as circunstanciam conduzem concluso de que no se tratou de ato doloso contra a vida de civil. Frente absolvio, nos termos transcrito acima, a autoridade disciplinar estaria compelida a impor sano, pois no h causa de justificao que d guarida conduta. Estaria, destarte, diante de um dilema: deveria punir um militar do Estado sem culpa, especificamente afeta primeira acepo da culpabilidade, vez que o agente no tinha conscincia da ilicitude, pois pensava estar amparado por excludente de antijuridicidade (legtima defesa real). Note-se que o inciso III do citado art. 34, ao mencionar legtima defesa, no abrange a legtima defesa putativa, figura estranha ao Regulamento Disciplinar. Veja-se outro caso. Um comandante de Unidade, frente ao parecer favorvel da Consultoria Jurdica, celebra contrato, aps regular procedimento licitatrio, com uma empresa fornecedora de gneros. Ao ser submetido ao crivo do Tribunal de Contas do Estado, verifica-se irregularidade na avena, irregularidade essa de cunho tcnico-jurdico, que deveria ser apontada pelo Procurador do Estado em sede preliminar. Com efeito, ningum pode alegar o desconhecimento da lei, porm, deve-se ter em conta que o servidor no agiu com a plena conscincia de que praticava fato repudiado pelo Direito, mormente porque sua categoria profissional no tem como requisito a formao jurdica. Acerca do conflito entre o erro de proibio e a ignorncia da lei, postula Francisco Muoz: El tratamiento del error de prohibicin es doctrinalmente muy discutido. Al principio se consideraba que el error de prohibicin no deba ser relevante en ningn caso (error iuris nocet); pero este planteamiento ni siquiera se mantiene ya en el mbito del Derecho civil (cfr. art. 6 Cc). Pronto se observ que, adems de ser injusto, planteaba en la prctica serios
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Convm lembrar que as dirimentes putativas, no Cdigo Penal, esto topograficamente inseridas no dispositivo que trata do erro sobre elemento constitutivo do tipo, porm, a doutrina, de forma praticamente unssona, reconhece a existncia de erro de proibio, porquanto incidiu o erro sobre a ilicitude do fato. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
problemas porque muchos tipos penales se refieren a disposiciones administrativas cambiantes (normas penales en blanco) y porque el error no siempre se refiere a la norma prohibitiva, sino a la existencia de una causa de justificacin o a los presupuestos fcticos de dicha causa. Ante ello, la jurisprudencia comenz a distinguir entre el error de hecho (relevante) y el error de Derecho, que en principio era irrelevante, pero que empez a considerar-se relevante cuando recaa sobre una norma de carcter extrapenal.31 Indiscutivelmente, a questo apresentada seria relevante penalmente, porm h que se questionar se o erro de proibio traria reflexos na esfera disciplinar. J se afirmou, no incio deste raciocnio, que h aqueles que o reconhecem, citandose como exemplo Edmir Netto de Arajo. De certo, a incidncia em erro sobre a ilicitude do fato, comungado inexigibilidade de conduta diversa, so fortes argumentos a afastar a responsabilidade disciplinar, sob pena de aceitao de responsabilidade objetiva. Nas condutas acima, tratou-se de uma das acepes da culpabilidade, ou seja, no haveria o ilcito em razo do no preenchimento de seus requisitos nos exemplos consignados, especificamente a conscincia da ilicitude e, qui, a inexigibilidade de conduta outra que no a praticada pelo agente. Poder-se-a, ainda, trazer baila, para exemplificar totalmente a acepo tratada, caso de ilcito disciplinar praticado por agente mentalmente insano (comprovado por laudo mdico), quando se discutiria sua inimputabilidade. Nas outras conotaes da culpabilidade, deve-se lembrar que o tipo transgressional, ainda que mitigado, contempla o elemento subjetivo, indicando a necessidade de que se evidencie o dolo ou a culpa. Em outras palavras, a mera voluntariedade no suficiente para a responsabilizao do servidor militar. Da conjugao das duas acepes, surgiria a sedimentao da impossibilidade de punio de um subordinado. Nesse sentido, abuse-se um pouco mais das sempre preciosas lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, ao discorrer sobre o elemento subjetivo do ilcito de improbidade administrativa na sua viso, ilcito de ordem civil e poltica aduz: O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. Quantidade de leis, decretos, medidas provisrias, regulamentos, portarias torna praticamente impossvel a aplicao do velho princpio de que todos conhecem a lei. Alm disso, algumas formas admitem diferentes interpretaes e so aplicadas por servidores pblicos estranhos rea jurdica.32
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BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 429. Ob. cit. p. 688-9.
Foge ao escopo deste raciocnio, esmiuar a acepo da culpabilidade como condicionante quantitativa de sano disciplinar. Basta apenas indicar que, a exemplo do art. 59 do Cdigo Penal ou do art. 69 do Cdigo Penal Militar, deve-se ter em conta na cominao da sano disciplinar, o grau de culpa (em sentido lato intensidade do dolo ou o grau de culpa) do agente.33 5. TEORIA TRIPARTITE DA TRANSGRESSO DISCIPLINAR Sustentada no s a viabilidade de reconhecimento de elementos integrantes do ilcito disciplinar, mas tambm a necessidade de instalao de um Direito Sancionador da Culpa, cumpre questionar qual a frmula a ser seguida pela autoridade disciplinar para no punir o seu subordinado evitando injustias com base nos postulados supra. Partindo de derradeira anlise da culpabilidade apenas com o escopo de exaltar aquilo que se considera essencial discutir deve-se entender que a ausncia de elemento subjetivo, ou a existncia de elemento subjetivo diverso daquele suscitado pelo tipo transgressional, impede a imposio de sano disciplinar, sob pena de se instalar uma responsabilidade disciplinar objetiva, agredindo, pois, o princpio constitucional da culpabilidade. Entretanto, pode-se evitar a responsabilizao disciplinar ainda quando do incio da anlise do ilcito, por excluso de seus elementos. Em outros termos, a ausncia de ao tpica disciplinar (positiva ou negativa), de antijuridicidade ou de culpabilidade, inviabilizam o sancionamento do agente, por simples declarao, obviamente motivada, de inexistncia de ilcito administrativo disciplinar militar. Poder-se-ia, por exemplo, sustentar a existncia de causas justificantes supralegais, trazendo ao problema a equao necessria para a no responsabilizao disciplinar. Outra alternativa seria a defesa de que a culpabilidade integra o conceito estrutural da transgresso disciplinar e aqui reside o ponto mais polmico e, em conseqncia, mais palpitante do tema favorecendo, destarte, a elaborao de uma teoria tripartida dessa espcie de ilcito. Nesse diapaso, transgresso disciplinar seria definida como conduta tpica (caracterizada por uma tipicidade mitigada), antijurdica (no simtrica ao Direito Penal, vez que a lei disciplinar poderia enumerar como causas de justificao no s as excludentes de antijuridicidade reconhecidas no Direito Penal, mas tambm aquelas afetas excluso de culpabilidade) e, por fim, culpvel. Como culpvel deve-se compreender o fato reprovvel no grupo em questo inclusive levando-se em considerao os usos e costumes daquele grupo, fator preponderante e at mesmo verdadeira fonte normativa nas instituies militares. Obviamente, deveriam estar presentes os elementos positivos da culpabilidade (teoria normativa pura), ou seja, imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A sedimentao de citada teoria propiciaria um deslinde adequado s questes disciplinares afetas culpabilidade, como os exemplos supracitados, permitindo que
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Vide art. 33 da Lei Complementar 893/01. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
a autoridade disciplinar, em vez de reconhecer a existncia de uma causa supralegal que impea a imposio de sano, ficando assim sujeita a interpretaes desfavorveis que a imputariam a inobservncia da legalidade (podendo gerar, inclusive, efeitos inerentes lei anti-improbidade34), simplesmente declare, por deciso fundamentada, a inexistncia de ilcito disciplinar.
6. CONCLUSO H que se ratificar o escopo principal deste trabalho, afastando-se, como j dito, a viso de que se pretende estagnar a represso transgressional, depondo contra o princpio da eficincia e, por conseqncia, fomentando uma Administrao Pblica amadora, sem o comprometimento inerente sua existncia: o atendimento dos anseios e rogos coletivos. O que se pretende, de fato, propiciar a estabilidade nas relaes disciplinares afetas aos servidores pblicos, neste caso especificamente direcionada aos militares dos Estados, fomentando a segurana jurdica dessas relaes. Quer-se ainda, que o novel princpio da eficincia no tenha leitura tosca, desmedida, segundo a qual os fins justificam os meios, fomentando dessa forma, com a devida permisso para parafrasear o carssimo Professor Osvaldo Duek35, uma responsabilidade disciplinar flutuante, busca de algum a ser punido. De forma paralela, mas no menos importante, busca-se uma alternativa para evitar o cometimento de impropriedades injustias, em verdade em que uma absolvio por reconhecida excludente de culpabilidade possa no obstar, por exemplo, a excluso de um militar, a despeito da verificao de que qualquer um, at mesmo a autoridade disciplinar julgadora, teria comportamento idntico nas circunstncias fticas apresentadas. Urge, pois, a necessidade de maior dedicao Teoria Geral do Ilcito Disciplinar, razo pela qual espera-se que este trabalho inicie a combusto em discusses variadas, no s favorveis aos argumentos expostos, mas principalmente dotadas de construtivas crticas. Vultus animi janua est! Ccero Robson Coimbra Neves 1 ten PM servindo na Corregedoria da Polcia Militar de So Paulo, bacharel em Direito pela FMU, ps-graduando em Direito Penal pela ESMP, professor de Direito Penal Militar da Academia de Polcia Militar do Barro Branco e de Direito Penal Militar Aplicado no Curso de Especializao de Oficiais em Polcia Judiciria Militar na Corregedoria da Polcia Militar.
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Lei 8429, de 02 de junho de 1992.
O termo responsabilidade penal flutuante marcante nas lies, em sala de aula, do Professor Oswaldo Henrique Duek Marques, pessoa de notvel conhecimento jurdico, de quem tive a honra de ser aluno na Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, durante o ano de 2003. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 189-206, jul./dez. 2004
ASPECTOS DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL EM SEGUNDA INSTNCIA
Paulo Prazak
ASPECTOS DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL EM SEGUNDA INSTNCIA

Paulo Prazak
SUMRIO: I. Introduo: o Duplo Grau de Jurisdio - II. Justia Militar e o Estado de So Paulo - III. Competncia e Conflito - IV. Particularidades Recursais - V. Competncia Originria do TJM - VI. O Habeas Corpus na Justia Militar Estadual - VII. Reviso criminal e Justificao - VIII. Consideraes Finais.
I INTRODUO: O DUPLO GRAU DE JURISDIO O ser humano, considerado dentro de suas imperfeies, est sempre sujeito a falhas, em qualquer atividade que pratique. No mundo jurdico, no haveria porque ser diferente, pretendendo-se o magistrado imune, capaz de decidir de modo definitivo sem questionamentos no exerccio de sua funo. Alm disso, conforme sabiamente advertiu Montesquieu, a existncia de um juiz nico poderia torn-lo desptico, sabedor de que sobre suas decises no haveria controle algum. De outra parte, em sendo prprio do subjetivismo individual insurgir-se contra qualquer deciso desfavorvel, plenamente compreensvel o af de obteno de novo posicionamento sobre a mesma questo, em grau mais elevado. Considerado isto, e com supedneo em conceitos que remontam ao Direito Romano, instituiu-se o duplo grau de jurisdio, princpio pelo qual a deciso judicial pode ser reexaminada pelo Poder Judicirio, em geral por rgo hierarquicamente superior ao que a prolatou. O duplo grau garantia da boa justia e, no ordenamento brasileiro, pode ser extrado da prpria Constituio Federal, que estabelece seus limites e contornos para a efetivao do binmio segurana-justia. de se ressaltar, entretanto, que a Carta Magna no o garante ilimitadamente, como o fez a Constituio do Imprio de 1824; bem como no erigiu o duplo grau categoria de direito fundamental. Sua existncia decorre da sistemtica constitucional que prev rgos jurisdicionais inferiores e superiores denominados instncias. II JUSTIA MILITAR E O ESTADO DE SO PAULO Ao elencar os rgos do Poder Judicirio, o artigo 92 da Constituio Federal insere, em seu inciso VI , os Tribunais e Juzes Militares. Mais frente, pela leitura do artigo 125, 3, pode-se inferir que a Justia Militar Estadual constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou ento por Tribunal de Justia Militar, nos Estados em que o efetivo da Polcia Militar supere o nmero de vinte mil integrantes (criao por proposta do Tribunal de Justia do respectivo Estado).
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Assim, todos os Estados da Federao possuem Juzes Auditores (ou ento Juzes de Direito assim designados), porm o Tribunal de Justia Militar, hoje, s existe nos Estados de So Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais. Quanto sua competncia, est prevista na prpria Constituio Federal, no artigo 125, 4, nas Constituies Estaduais e nas Leis de Organizao Judiciria Militar. Com relao a So Paulo, h que se consignar alguns dados que o diferencia dos demais Estados da Federao. Principal centro industrial do pas, o maior plo de comrcio atacadista e de atividades bancrias e financeiras; constitui o maior mercado consumidor do Brasil, concentrando cerca de 30% de todos os investimentos privados. So 625 municpios distribudos ao longo de uma rea de 250.000 km, na qual convivem 32,7 milhes de habitantes. Nesse diapaso, a Justia Militar do Estado de So Paulo, criada em 08 de janeiro de 1937, pela Lei Estadual n 2.856, foi sendo reestruturada por legislaes posteriores, at alcanar a forma atual, que abrange Primeira e Segunda Instncia. O primeiro grau formado pelas Auditorias, e o segundo pelo Tribunal de Justia Militar (TJM).
III COMPETNCIA E CONFLITO Em razo do princpio do duplo grau de jurisdio, compete ao TJM apreciar os recursos interpostos das decises proferidas em primeiro grau pelos Juzes Auditores ou pelos Conselhos de Justia.
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Alm dos recursos interpostos das decises proferidas pelos Conselhos de Justia, compete ao Tribunal de Justia Militar processar e julgar, originariamente, o Chefe da Casa Militar e o Comandante-Geral da Polcia Militar, nos crimes militares definidos em lei, os habeas corpus e os mandados de segurana, nos processos cujos recursos forem de sua competncia ou quando o coator ou coagido estiverem diretamente sujeitos a sua jurisdio, e as revises criminais de seus julgados Compete, tambm, ao Tribunal de Justia Militar, julgar processo oriundo do Conselho de Justificao ou representao do Ministrio Pblico referente perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas da PM ( de se ressaltar que um oficial da PM no poder ser expulso da corporao por ato do Comandante Geral da Polcia Militar; somente por julgamento do TJM poder ser declarado indigno ou incompatvel com o cargo que ocupa). Importante asseverar que, ao Tribunal de Justia Militar compete, ainda, dirimir conflito de competncia entre as Cmaras e entre as auditorias. Entretanto, nos Estados em que existe o TJM, se o conflito de competncia surgir entre um juiz auditor e um juiz de direito, caber ao Superior Tribunal de Justia dirimir a controvrsia, pois ambos so magistrados estaduais, sujeitos a Cortes diferentes. Por outro lado, em no existindo no Estado um Tribunal de Justia Militar, caber ao Tribunal de Justia do mesmo ente federativo decidir os conflitos de jurisdio entre os auditores militares estaduais e os juzes de direito caso em que aplica-se a Smula 555 do STF: competente o Tribunal de Justia para julgar conflito de jurisdio entre Juiz de Direito do Estado e a Justia Militar local.
IV PARTICULARIDADES RECURSAIS Em Segunda Instncia, encontramos na Justia Militar Estadual alguns recursos, elencados no Decreto-Lei n 1.002, de 21/10/1969 (Cdigo de Processo Penal Militar), que possuem os mesmos pressupostos e fundamentos daqueles de igual denominao, explicitados pelo Cdigo de Processo Penal e de aplicao na Justia Comum, tais como os de Apelao, Recurso em Sentido Estrito e Agravos, de forma que me furto a detalh-los. Todavia, h algumas particularidades expressas no Cdigo de Processo Penal Militar, relacionadas mais especificamente a dois recursos, com aplicao prtica no Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo. Inicialmente, h que se falar no Recurso Inominado, figura inexistente no Cdigo de Processo Penal, que tem previso no art. 146 do Cdigo de Processo Penal Militar. Alm da exceo de incompetncia, que deve ser oposta logo aps a qualificao do acusado, a lei processual penal militar autoriza o rgo do Ministrio Pblico a alegar incompetncia do juzo antes mesmo do oferecimento da denncia. Rejeitada a argio pelo auditor, o Parquet poder interpor recurso ao Tribunal. Da mesma forma, rejeitada a argio da exceo, prev o CPPM a existncia de um recurso. Para ambas hipteses, utiliza-se a terminologia Recurso Inominado, no havendo normas sobre seu procedimento, o que acaba gerando divergncia sobre o tema. Em face da omisso do Cdigo de Processo Penal Militar, seguiu na mesma esteira o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo. Encontrando-se hoje em estudo a incluso da referida matria em seu regimento, socorre-se at o momento do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, cuja utilizao subsidiria est prevista nas Disposies Transitrias do art. 259 do Regimento Interno do TJMESP. Segundo o disposto no artigo 116, 3 do RISTM, o rito para o processamento do recurso inominado o mesmo do Recurso em Sentido Estrito. J h a previso, em sentido idntico, no Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais. Entendo que deve haver, portanto, juzo de retratao e todos os demais preceitos estabelecidos para o Recurso em Sentido Estrito, como prazo para interposio etc. Com relao aos embargos infringentes, a dificuldade no Estado de So Paulo reside na problemtica do qurum, pela atual composio de seu Tribunal de Justia Militar com apenas 05 juzes, sendo que a Constituio Estadual preconiza, em seu artigo 80, a presena de 07 magistrados em segundo grau. Uma vez que para o julgamento dos embargos devem ser designados relator e revisor que no tenham funcionado anteriormente, havendo um impedimento consuma-se o problema. O mesmo entrave suportado nas Revises Criminais. de se consignar que a soluo de tal entrave est alm do prprio Tribunal de Justia Militar de So Paulo, vez que o artigo 70, inciso II da Carta Estadual estabelece a competncia privativa do Tribunal de Justia para proposio Assemblia Legislativa de lei que crie os dois cargos faltantes de Juiz do TJMSP. A Corte Castrense Paulista inclusive j encaminhou ao Tribunal de Justia projeto de lei para sua adequao aos preceitos constitucionais, e por ora aguarda que o mesmo d prosseguimento quilo que lhe compete.
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V COMPETNCIA ORIGINRIA DO TJM Conforme discorrido ao incio, o duplo grau de jurisdio adotado em nosso ordenamento de ordem pblica. As aes originrias nos tribunais e, por vezes, de instncia nica, acarretaram discusses sobre a derrogao do princpio mencionado. A posio que prevalece, entretanto, a de que no h tal derrogao. Em verdade, quando, pela relevncia da causa, atribuda a competncia a rgo superior de jurisdio, o que se est conferindo, em tese, uma maior segurana ao julgamento, tendo em vista a experincia dos juzes componentes do tribunal e, principalmente, o fato de que a deciso deve ser proferida por rgo colegiado. No mbito do Tribunal de Justia Militar Estadual, so as hipteses de Perda de Graduao de Praa, Conselho de Justificao, Indignidade para o Oficialato e tambm as Revises Criminais. Por vezes, porm, h competncias originrias dos tribunais estaduais em que h previso de recurso para tribunais superiores, garantindo-se o acesso ao segundo grau de jurisdio. Podemos citar aqui o Habeas Corpus (sobre o qual discorreremos brevemente no item seguinte) e o Mandado de Segurana. Quanto a este ltimo, segue os pressupostos gerais constitucionais e procedimento dos aplicados em toda a esfera jurdica. Mesmo assim, figura prevista inclusive no Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo (arts. 103 a 107). Somente o Tribunal de Justia Militar tem competncia para apreciar os Mandados de Segurana, que tero prioridade sobre todos os feitos, exceo dos Habeas Corpus. No por demais lembrar que, com relao aos recursos contra decises proferidas pelo Tribunal de Justia Militar, a competncia para julgamento do Superior Tribunal de Justia (bem como ser do Supremo Tribunal Federal, quando envolver reexame de questes de direito constitucional federal). Por muitas vezes, o endereamento do recurso feito erroneamente ao Superior Tribunal Militar. Porm, no h relao de superioridade entre o TJM e o STM, este ltimo rgo de segunda instncia recursal da Justia Militar Federal. A matria apreciada pelo Superior Tribunal Militar de cunho federal, e no estadual.
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VI - O HABEAS CORPUS NA JUSTIA MILITAR ESTADUAL Ao contrrio do que ocorre na Justia Comum, no mbito penal militar no h a competncia dos juzos de primeira instncia para apreciar as aes constitucionais de Habeas Corpus, que devem ser interpostas diretamente no Tribunal, independente da qualidade da autoridade coatora. Na seara comum, por exemplo, caso o coator seja o delegado, a competncia ser do Juiz de Direito. Na Justia Militar, mesmo que a autoridade coatora seja o Oficial Presidente do Inqurito Policial Militar, a competncia ser do Tribunal. Assim, o nico recurso cabvel da denegao do Habeas Corpus na Justia Militar o Recurso Ordinrio Constitucional, dirigido ao Superior Tribunal de Justia, conforme disposto no Regimento Interno do TJM do Estado de So Paulo.
Concernente s infraes disciplinares, em que pese o disposto no art. 142, 2 da CF estabelecer que no caber Habeas Corpus em relao a punies disciplinares militares, pacfico na doutrina e jurisprudncia que a ordem somente no admitida quando se tratar de exame do mrito do ato administrativo. Para verificao a respeito da legalidade do ato, cabvel a ao constitucional. Finalmente, a jurisprudncia ptria tem se pronunciado no sentido da impossibilidade de reviso pelo remdio constitucional do Habeas Corpus de sano que redundou em perda de graduao imposta pelo Tribunal, tendo em vista estar ausente a violao ao direito de locomoo.
VII REVISO CRIMINAL E JUSTIFICAO No que tange reviso criminal, o Cdigo de Processo Penal Militar adota a mesma figura existente na Justia Comum, ou seja, mesmo cabimento, procedimento e efeitos. A nica ressalva que se faz necessria est na competncia, pois o processamento e julgamento das revises dos processos findos na Justia Militar caber ao Superior Tribunal de Justia, e no ao Superior Tribunal Militar, como preconiza o Cdigo de Processo Penal Militar, conforme j exposto mais acima. Uma vez que a lei estipula que novas provas podem dar ensejo reviso criminal, uma das vias naturais para a sua produo a justificao de provas. Com previso apenas nas normas processuais civis, por sua natureza tem aplicabilidade analgica na legislao castrense (com base no artigo 3, alnea e do CPPM). Hoje, admite-se a justificao com relao matria penal e processual penal militar, sendo processada perante o juzo da condenao, porque no implica deciso de mrito; bem como matria administrativa, quando esta destinar-se ao Conselho de Justificao.
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VIII CONSIDERAES FINAIS A Justia Militar Estadual no faz parte do Poder Executivo, tampouco um brao da Polcia Militar; rgo do Poder Judicirio Estadual, constitucionalmente previsto para julgamento de policiais militares que praticam crimes militares. Intenciona-se que o julgamento do acusado seja realizado por seus pares, pois somente aquele que vivencia situaes semelhantes tem qualidade para proferir um julgamento justo. Um dos maiores problemas enfrentados pela Justia Militar atualmente resulta do esquecimento do legislador. Durante a elaborao e promulgao de normas jurdicas, por muitas vezes a Justia Militar no sequer mencionada no texto legal, o que d margem a inmeras interpretaes sobre a aplicao ou no da norma Justia Castrense. Podemos citar os exemplos da Lei n 9.099/95 (Juizados Especiais) e da Lei n 8.072/90 (Crimes Hediondos), o que torna difcil inclusive a atuao dos profissionais do direito. Da mesma forma, as normas de direito processual, que esto em constante evoluo, tambm no fazem meno ao Cdigo de Processo Penal Militar, mas to somente ao Cdigo de Processo Penal comum, acarretando aos magistrados a necessidade de fazer um malabarismo para aplicar tais leis aos processos em curso
na Justia Militar. A prpria Lei de Execuo Penal um exemplo proeminente, entre muitas outras. Os policiais militares, sempre pressionados entre a necessidade de maior represso a qualquer custo, e o cumprimento dentro dos ditames legais de suas nobres funes, por vezes acabam praticando uma ilegalidade. Merecem, como todos os cidados, verem-se processados e julgados com base em normas modernas, geis e eficientes, tanto para os magistrados, promotores e advogados como para os jurisdicionados. O Direito contemporneo e deve acompanhar as evolues sociais para que a justia seja feita de forma plena e segura. Apesar de todas as dificuldades, a Justia Militar Estadual, aplicando os parmetros adequados, consegue bem aplicar o Direito ao caso concreto, buscando sempre a melhoria na prestao jurisdicional, especialmente na celeridade e na eficcia da deciso, trazendo o justo mais prximo de seu destinatrio. O objetivo da presente explanao no foi ser exauriente quanto ao funcionamento da Justia Militar Estadual em Segunda Instncia, nem quanto aos seus detalhes, mas sim trazer baila alguns aspectos relevantes, sobretudo sob a tica do Estado de So Paulo, procurando suscitar estudos sobre a matria.
Paulo Prazak,
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juiz presidente do Tribunal de Justia Militar de So Paulo
DO INQURITO POLICIAL MILITAR E DA POLCIA JUDICIRIA MILITAR
Pricles Aurlio Lima de Queiroz
DO INQURITO POLICIAL MILITAR E DA POLCIA JUDICIRIA MILITAR

Pricles Aurlio Lima de Queiroz
SUMRIO: I. Introduo: o Duplo Grau de Jurisdio - II. A Polcia Judiciria Militar - III. Interveno do Ministrio Pblico e da Justia Militar - IV. Do Indiciamento e da Classificao do Crime - V. Da Classificao do Delito VI. Concluses.
I. INTRODUO Ismail Kadar, conceituado escritor albans, em seu recente livro Os Tambores da Chuva, relata interessante passagem que escolhi para citar nesta ocasio. O livro, um romance histrico, fala sobre uma guerra em torno da cidade de Shkodra, entre 1474 e 1479, nos Balcs. Depois de uma derrota, o general otomano manda que se processe o rogador de pragas - membro do seu estado-maior, considerando-o responsvel pela forte resistncia inimiga. Dirigindo-se ao juiz, diz o general: Primeiro preciso comprovar a culpa. Condenar um rogador de pragas no coisa simples, respondeu o magistrado. Basta, disse o general, que o rogador de pragas seja posto a ferros e o inqurito transcorra em completo segredo 1. Trata-se de mera ilustrao do assunto de nossa palestra. Em todas as pocas, nunca se dispensou a apurao do fato que se pretende levar a julgamento. O inqurito policial foi criado no II Imprio, em 1871. J existia a figura do Promotor de Justia e do Delegado de Polcia, desde a reforma criminal de 1830 e 1840. At ento, apurava-se a culpa por meio do auto de corpo de delito. No mbito da jurisdio militar, vamos encontrar a primeira referncia investigao policial escrita em 1643, com o Alvar que instituiu os conselhos de justia. Em 1765 havia formulrio regulamentando o auto de corpo de delito termos e assentadas. At 1895, os regulamentos em vigor consideravam polcia judiciria, as atividades exercidas por militares encarregados de formar os corpos de delito(Reg. De 21.7.1875), posteriormente encaminhados aos Conselhos de Guerra. Com a Repblica, a segunda instncia da Justia Militar passou a denominar-se Supremo Tribunal, deixando a maioria das funes do ento Conselho Supremo e de Justia, referentes administrao das questes militares. Editou-se em 1895 2 um cdigo processual, criando-se a polcia judicial militar e instituindo-se o inqurito policial militar. Nos ltimos 109 anos pouca modificaes foram introduzidas; especialmente no aspecto da constitucionalidade. A legislao castrense passou por reformas em 1908 criao do quadro de auditores; 1920 instituio do Ministrio Pblico Militar, Defensoria Pblica e correies; 1938, 1944 e 1969. H quase trinta e cinco anos no se faz alterao significativa do Cdigo de Processo Penal Militar.
1 KADAR, Ismail. Os Tambores da Chuva. So Paulo: Cia. das Letras, 2003, traduo do albans: Bernardo Jaffily, p. 112. 2
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Regulamento Processual Criminal Militar (16.07.1895). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 215-221, jul./dez. 2004
II. A POLCIA JUDICIRIA MILITAR A polcia judiciria se destina a apurar crimes, apontar seus autores e mostrar as provas da culpa, permitindo o processo-crime. Essa investigao preliminar essencial ao estado democrtico de direito. No dizer de Aury Celso L.Lopes Jr. a fase pr-processual absolutamente imprescindivel, pois um processo penal sem a investigao preliminar um processo irracional, uma figura inconcebvel segundo a razo e os postulados da instrumentalidade garantista3. A expressiva maioria dos pases do mundo possui uma forma de investigao anterior ao processo. Na Espanha, o denominam sumrio, diligncias ou instruo complementar; na Itlia, de indagao preliminar; em Portugal, de inqurito preliminar; na Frana, de enquete preliminar; em pases latino-americanos, de procedimento preparatrio.4 Mesmo em tempo de guerra, no se dispensou enorme ateno ao IPM, embora seu rito obedea forma mais expedita. Feitos arquivados no Superior Tribunal Militar, referente ao perodo de 1930 1934, do conta de inmeros processos desse perodo Revolues de 1930 e Revoluo Paulista da 1932 iniciados a partir de inquritos bem elaborados em zona de guerra, cujas percias mdico-legais eram zelosamente executadas oficiais do corpo de sade. Em mais de um deles, pude constatar despachos do Encarregado, a justificar demora por motivo de seu afastamento para a a frente de combate.
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Na FEB, todavia, foi o IPM muito criticado pelas autoridades de justia, que o consideravam anacrnico. Referindo-se a ele, disse o Gen. Francisco de Paula Cidade, membro do Conselho Supremo da Justia Militar brasileira na Itlia: Vrias so as causas que tornam o inqurito, tal qual o entendemos e praticamos, uma pea intil e, em campanha, uma fonte de imperfeies para o processo, que por ele muitas vezes se inicia com vcios fundamentais. Dessas causas, duas so notrias: a falta de conhecimentos especializados da jurisprudncia e mesmo da tcnica policial, por parte dos oficiais encarregados desse servio; a impossibilidade em que se encontra um oficial encarregado de um inqurito de dedicar-se exclusivamente a essa misso policial.5 O inqurito no o nico modo de apurar o crime militar. Temos, ainda, o auto de priso em flagrante delito e outras peas informativas, tais como a sindicncia e diligncias criminais. Hoje, no mbito da Justia Militar da Unio, ainda ocorre a primazia do IPM. Mas, ao seu lado, vicejam diversos outros procedimentos apuratrios, sobressaindo-se a investigao direta conduzida pelo Ministrio Pblico
LOPES JR., Aury Celso L.. A Crise do Inqurito Policial. Breve Anlise dos Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. In Revista da AJURIS Doutrina e Jurisprudncia. Porto Alegre: junho/2000, ano XXVI, n. 78, p. 43/65.
4 5
Idem, p. 45.
CIDADE, Francisco de Paula. Algumas Observaes sobre o funcionamento da Justia Militar Brasileiro no Teatro de Operaes da Itlia. In Revista do Superior Tribunal Militar. Braslia: 11/3, 1989/1991, p. 205. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 215-221, jul./dez. 2004
Militar. O inqurito extenso do poder de comando do comandante, chefe ou diretor de uma organizao militar. O CPPM relaciona as hipteses de instaurao do inqurito. Se a investigao no feita diretamente pela autoridade de polcia judiciria, essa atividade delegada a um dos oficiais, mediante portaria. Uma vez designado o encarregado, caber-lhe- desenvolver os trabalhos policiais, com oitivas, reprodues simuladas, requisio de provas tcnicas e outras. III. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO E DA JUSTIA MILITAR A conduo do inqurito atribuio do seu encarregado. autoridade delegante, detentora original do poder de polcia, permite-se propor linhas de investigao, produo de provas ou avocar o inqurito, circunstncia que raramente ocorre. O Ministrio Pblico o rgo de destino do IPM. Desse modo, possui atribuies para acompanhar a investigao, requisitar diligncias, orientar o encarregado e, sobretudo, agir no controle externo da investigao, por meio de medidas preventivas ou corretivas. recomendvel que, em casos complexos e de difcil elucidao, essa tarefa de investigar seja permanentemente supervisionada pelo Promotor de Justia Militar. Isso acontecendo, melhores so os prognsticos de xito dessa tarefa. Alm dessa atuao, cumpre o MP atribuies importantes como fiscal da lei, pronunciando-se nos provimentos cautelares ajuizados pelo encarregado do inqurito, tutelando os interesses da polcia judiciria, interpondo recursos necessrios ao prosseguimento eficaz da investigao. H providncias no decorrer do IPM que exigem a interveno da Justia Militar e do Parquet. Refiro-me aos procedimentos cautelares que dependem do consentimento judicial, bem como do pronunciamento do Ministrio Pblico. So eles: busca e apreenso domiciliar, priso preventiva, quebra do sigilo bancrio, das comunicaes e fiscal. Nessas hipteses, o presidente do inqurito dirige-se ao juiz-auditor, por meio de representao, pleiteando a medida almejada. Alm do IPM, realiza-se no mbito da lei processual penal militar outros dois procedimentos simplificados para elucidao de delitos: Instruo Provisria de Insubmisso (IPI) e Instruo Provisria de Desero (IPD), especificas para esses crimes. A documentao produzida na administrao castrense autuada em juzo, prosseguindo-se at o oferecimento de denncia ou seu arquivamento. Em voga, nos dias atuais, a investigao direta realizada na Promotoria de Justia Militar. O cdigo processual de 1895 permitia que o IPM fosse acometido a um membro do Ministrio Pblico. No mbito do MPM, foram regulamentados dois procedimentos de investigao: o Procedimento de Investigao Preliminar, destinado a instruir o inqurito civil pblico igual em todo o MP brasileiro; e o Procedimento de Diligncia Investigatria Criminal PDIC, utilizado quando o rgo ministerial necessita de informaes para formar sua convico a respeito de fato da sua atribuio. O PDIC constitudo de diligncias diretamente conduzidas pelo promotor militar, que realiza oitiva, determina percias e expede requisies s autoridades militares. Tm-se mostrado eficiente forma de transmitir, objetivamente, importantes informaes para instruir a demanda processual. Muitas denncias, assim, so oferecidas com base no PDIC, dispensando-se o IPM.
219
IV. DO INDICIAMENTO E DA CLASSIFICAO DO CRIME Indiciamento o ato de sujeio ao inqurito, da pessoa contra a qual pesa a responsabilidade criminal. atribuio do encarregado, e deve ser precedida do respectivo despacho nos autos. Assim, imputa-se ao suspeito o status de indiciado, alvo da investigao. Imprescindvel que o ato seja fundamentado, com base em fatos ou circunstncias concretas bem deduzidas, afastada a discricionariedade. Esse provimento do encarregado deve conter, sempre que possvel, a classificao do delito imputado.
No rumoroso caso do Riocentro, cujo inqurito foi reaberto 18 anos depois por iniciativa da Procuradoria-Geral da Justia Militar, segundo a opinio da imprensa, o indiciamento restabeleceu a credibilidade atingida pelo malogro do inqurito da poca. O Globo estampou Indiciamento tira mancha do Exrcito : Assim comeava a matria jornalstica: O indiciamento do coronel W.M. no inqurito policial militar que apura o atentado do Riocentro, 30 de abril de 1981, foi bem recebido pela maioria dos oficiais do Exrcito. Cita a opinio de importante poltico nacional que teria declarado: o indiciamento uma deciso importante que permite sociedade conhecer o seu passado, a sua histria sem ressentimento.6 Outro significativo exemplo de como o indiciamento mostra-se importante para a autenticidade do trabalho de polcia judiciria, pode ser compreendido no chamado IPM do Galeo, aberto em junho de 1954 para apurar atentado ao ento deputado Carlos Lacerda, no qual morreu o Major Vaz, que o acompanhava. Instaurada a investigao na Aeronutica, resultou no indiciamento de um policial vinculado ao Palcio do Catete, deflagrando-se a crise institucional que todos conhecem. O suspeito dever ser intimado para comparecer perante o encarregado e sofrer o indiciamento, recebendo formalmente a informao sobre essa medida. H autores que defendem a necessidade desse ato preceder a qualquer outro no IPM. Da mesma forma que razes de ordem objetiva levam ao indiciamentodo suspeito, poder, por despacho do encarregado, lavrar-se o dsindiciamento.
220
V. DA CLASSIFICAO DO DELITO Sempre que possvel, a classificao do crime deve aparecer j na portaria de instaurao do inqurito, mesmo que posteriormente seja modificada. um direito subjetivo do investigado. conhecida a opinio abalizada de Roberto Lira Filho, citado por Jayme Gomes Franco: A autoridade policial que pretendesse exercer as suas atribuies, sem classificar as infraes penais, degradaria a prpria funo, num jogo de cabra-cega7. Especialmente alguns delitos militares sequer so do conhecimento corrente do cidado comum, como por exemplo, ingresso clandestino e uso indevido de uniforme.
6 7
Jornal O Globo . Indiciamento tira mancha do Exrcito.
FRANCO, Jayme Gomes. Da Classificao do Delito no Inqurito Policial. In Revista Vox Legis. So Paulo: Ago 1980, vol. 140, p. 55. Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 215-221, jul./dez. 2004
VI. CONCLUSES Prximo de completar 110 anos, o IPM necessita ser revisto. Doutrinadores e profissionais do direito concordam sobre a necessidade de simplificao do inqurito. Sobrevive, ainda, excessivo formalismo, apego injustificvel a burocracia e a rotina cartorial. H necessidade de sofisticao das atividades de polcia judiciria atravs da profissionalizao dos quadros, investimento em tecnologia e laboratrios, maior ligao com o Ministrio Pblico e a Justia Militar.
Pricles Aurlio Lima de Queiroz, subprocurador-geral da Justia Militar
221
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

Procurador-geral de Justia Rodrigo Csar Rebello Pinho Corregedor-geral do Ministrio Pblico Carlos Henrique Mund
Conselho Superior do Ministrio Pblico Rodrigo Csar Rebello Pinho (presidente) Carlos Henrique Mund Antnio Ferreira Pinto Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira Herberto Magalhes da Silveira Jr. Joo Francisco Moreira Viegas Jos de Arruda Silveira Filho Jos Lus Alicke Mrio de Magalhes Papaterra Limongi Paulo Maria Spina Tiago Cintra Zarif
rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia Membros Natos Jos Roberto Garcia Durand Luiz Cesar Gama Pellegrini Herberto Magalhes da Silveira Jnior Ren Pereira de Carvalho Francisco Morais Sampaio Jos Ricardo Peiro Rodrigues Jos Roberto Dealis Tucunduva Oswaldo Hamilton Tavares Fernando Jos Marques Irineu Roberto da Costa Lopes Regina Helena da Silva Simes Roberto Joo Elias Claus Paione Jos de Arruda Silveira Filho Thiers Fernandes Lobo lvaro Augusto Fonseca de Arruda Pedro Franco de Campos Gabriel Eduardo Scotti Jos Luiz Abrantes Antonio Visconti Membros Eleitos Jlio Csar de Toledo Piza Maria Aparecida Berti Cunha Eliana Montemagni Marilisa Germano Bortolin Walter Paulo Sabella Drusio Lcio Barreto Franco Caneva Jnior Hideo Osaki Daniel Prado da Silveira Mgino Alves Barbosa Filho Antonio Carlos Fernandes Nery Nelson Lacerda Gertel Maria do Carmo Ponchon da Silva Purcini Vercingetorix de Castro Garms Jnior Rubem Ferraz de Oliveira Maria Cristina Barreira de Oliveira Irineu Penteado Neto Jos Benedito Tarifa Herman Herschander Jorge Luiz Ussier
223
Conselho do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional Rodrigo Csar Rebello Pinho Carlos Henrique Mund Maria Cristina Barreira de Oliveira Jos de Arruda Silveira Filho Lus Daniel Pereira Cintra (presidente) Antonio Carlos da Ponte Clio Parisi David Cury Jnior Edgard Moreira da Silva Eduardo Martines Jnior Eliana Passarelli Isa Gabriela de Almeida Stefano Jos Carlos Mascari Bonilha Jos Marcelo Menezes Vigliar Ldia Helena Ferreira da Costa Passos Luiz Antonio de Souza
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 2, p. 9-12, abr./jun. 2004
Paulo Hideo Shimizu Mrcio Fernando Elias Rosa Haraldo Csar Bianchi Lus Daniel Pereira Cintra Luiz Roque Lombardo Barbosa Maria Amlia Nardy Pereira Nlson Gonzaga Oswaldo Henrique Duek Marques Oswaldo Luiz Palu Oswaldo Peregrina Rodrigues Rita de Cssia Souza Barbosa de Barros Ronaldo Porto Macedo Srgio Seiji Shimura Suely Amici Pereira Vidal Serrano Nunes Jnior Wallace Paiva Martins Jnior
Congregao da ESMP

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Evanir Ferreira Castilho, juiz civil do Tribunal de Justia Militar de So Paulo

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idem, p.405. Entrou em vigor em 13 de agosto de 2000.

Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004

Lei n 6.880, de 09.12.1980.

Art.142, 3, inciso VI e VII, da Constituio Federal.

Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004

Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 75-88, jul./dez. 2004

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DA PERDA DO POSTO E DA PATENTE E DA GRADUAO DAS PRAAS