A lexa n d re F r eit a s C m a r a Desembargador no TJRJ, oriundo do Quinto Constitucional da Advocacia.

. Professor de Direito Processual Civil da EMERJ (Escola da Magistratura d Estado do Rio de Janeiro) e d diversos cursos de ps-graduao. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Assodation ofProcedural Law.

L i e s d e D ir e it o P r o c e ssu a l C iv il
Volume III
16a edio

E d it o r a Lum en Ju r is

Rio de Janeiro
2010

Copyright 2010 by Alexandre Freitas Cmara Categoria: Direito Processual Civil

P ro d u o E dito rial

livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

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Impresso no Brasil Prnted zn Brazil

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ C174L 16.ed. v.3 Cmara, Alexandre Freitas Lies de direito processual civil, volume III / Alexandre Freitas Cmara. - l.ed. - Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010. Inclui bilbiografia e ndice ISBN 978-85-0375-763-6 1. Processo civil - Brasil. I. Ttulo. 10-1048. 10.03.10 CDU: 347.91/.95(81) 017896

11.03.10

Este terceiro volum e dedicado memria de m eu av, Alexan drino Franco, de quem sinto tanta saudade. , tambm, dedicado m inha av, Sarah, e m inha m ulher, Janana, como celebrao do am or que sinto por elas e que sei que elas sentem por m im .

uma.no

Apresentao...........................* ............................................................................... Nota Introdutria ao Volume III............................................................................. Nota Introdutria S3 Edio................................................................................. Nota Introdutria 12* Edio............................................................................... PRIMEIRA PARTE PROCESSO CAUTELAR Primeira Seo Teoria Geral do Processo Cautelar Captulo I ~ Conceito e Noes Gerais................................................................... l e Conceito........... ............................................................................................. 2S Ao cautelar: conceito e condies ....................................................... 3e Processo cautelar: conceito e pressupostos.... .............................................. 4 Medida cautelar: conceito, classificao, caractersticas,eficcia no tempo. 4.1. Conceito................................................................................................... 4.2. Classificao............................................................................................. 4.3. Caractersticas.......................................................................................... 4.4. Eficcia no Tempo................................................................................... 5e Desnecessidade do processo cautelar como figura autnoma...................... Captulo H - Requisitos de Concesso da Tutela Cautelar.................................... l 9 Fumus bom iuxis............................................................................................ 2 Periculum m mora .............................................. .......................................... 3e Colocao sistemtica dos requisitos de concesso da tutela cautelar no obje to da cognio judicial................................................................................... Captulo III - Poder Geral de Cautela.................................................................... l s Conceito......................................................................................................... 2S Limites............................................................................................................ 3a Forma e momento de exerccio...................................................................... 4s Medidas cautelares ex officio...................................................................... Captulo IV Competncia paia o Processo Cautelar........................................... l e A competncia m primeiro graude jurisdio............................................. 2s A competncia em grau de recurso................................................................

xv xvii xix xxi

3 3
6

10 17 17 19 21 29 32 35 35 38 40 47 47 50 53 54 57 57 60

Alexandre Freitas Cmara

ffrpftulo V - Procedimento Cautelar Comum...................................................

is Fase postulatria.,......... * ..... ................ ...................... ........................ ..........

2 Fase instrutria.........................................................................................
3 Fase decsria: sentena, coisa julgada e efetivao da medida no processo cautelar................................................................................ ........................... 4 Recursos no processo cautelar............ .....................,.....................................

63 63 73 75 79 83 83 89

Captulo VI Responsabilidade Processual Civil em Matria Cautelar............... 1* Responsabilidade processual civil do requerente.................-.....................
2 Liquidao e reparao do dano................................. ...................................

Segunda Seo Procedimentos Cautelares Tpicos Captulo VII Introduo e Caractersticas Gerais............................................
la Os procedimentos cautelares especficos.............................................. ........ 2a Procedimentos no cautelares indudos no livro III do Cdigo de Processo Pnl 95 95 96 99 99 102 105 109 110
112

Captulo VIU - Arresto,...................................................................

1* 2* 3e 4a 5a 6S 7 le 2e 3 4 Conceito e cabimento................................................................. Pressupostos de c o n c e s s o .................................................... Comprovao dos pressupostos................................................. Bens arrestveis............................................................ .............. Procedimento.................................................... ....... ................ Efeitos........................... -............................................................. Extino................................................................. ..................... Conceito e cabimento................................................................. Pressupostos de concesso............ .................................... ....... . Disciplina comum do arresto e do seqestro............. ........ ....... Distino entre arresto e seqestro............................... .............

114 117 117 123 125 127 131 131 134 136 143 143 145 146 148 155 155 158 162

Captulo IX - Seqestro......................^ ............................. ..............

Captulo X - Cauo................... ....................................................

ls Conceito, natureza jurdica e cabimento...... ............................. 2 Classificao................................................................................. 3fi Procedimento................................. -............................................

Captulo XI - Busca e Apreenso.....................................................

1 2 fl 3o 4 Conceito, natureza jurdica e cabimento.................................... Pressupostos..... ...................................................................... ..... Procedimento................................................................. ............ Outras modalidades de busca e apreenso no direito brasileiro

Captulo XH - Exibio....................................................................
l fi Conceito, natureza jurdica e cabimento.................................... 2e Classificao................................................................................. vi*1 S asaggsgggggaB o 3C Legitimidade............................................................

Lies de Direito Processual Civil - VoL III -16* edio

42 Procedimento da exibio contra parte.........................................................

5a Procedimento da exibio contra terceiro..................................................... Q pfraln Xffl - Produo Antecipada de Provas................................................... Ia Conceito, natureza jurdica e cabimento....................................................... 2S Oportunidade............................................................... * .................................. 3a Procedimento................................................................................................ 4? Vglorao da prova antecipada..................................................................... 5a Destino dos autos........................................................................................... Captulo XIV - Alimentos Provisionais.................................................................. I a Conceito, natureza jurdica e cabimento...................................................... 2a Distino entre alimentos provisionais eprovisrios................................... 3a Procedimento................................................................................................ 4a Durao da prestao alimentar provisional................................................ 5a Execuo.................................................... ................................................... Captulo XV - Arrolamento de Bens...................................................................... Ia Conceito, natureza jurdica e cabimento................................* ...................... 2a Pressupostos................................................................................................... 3a Objetivo......................................................................................................... 4a Procedimento............................................... 1 ................................................. Captulo XVI - Justificao...................................................................................... Ia Conceito, natureza jurdica e cabimento...................................................... 2a Procedimento................................................................................................ Captulo XV Protestos, Notificaes e Interpelaes...................................... l e Protesto.......................................................................................................... 2 S Notificao..................................................................................................... 3a Interpelao................................................................................................... Captulo XVm - Homologao do Penhor Legal.................................................. Ia Penhor legal................................................................................................... 2a Homologao do penhor legal: conceitoe natureza jurdica....................... 3a Procedimento................................................................................................ 4a Sentena e execuo........................... .......................................................... Captulo XIX - Posse em Nome do Nasdturo........................................................ 1 Conceito e natureza jurdica......................................................................... 2a Legitimidade.................................................................................................. 3a Procedimento........................... 1 ..................................................................... 4 Sentena............ .............................................................................................. Captulo XX - Atentado.......................................................................................... Ia Conceito, natureza jurdica e cabimento...................................................... 2a Pressupostos................................................................................................... 3a Legitimidade.............................................................................. * ................... 4a Procedimento................................................................................................ 5a Sentena e execuo......................................................................................

165 167 169 169 176 177 179 180 183 183 187 190 191 192 195 195 198 200 200 203 203 205 207 207 213 215 217 217 222 224 229 233 233 236 237 238 241 241 246 250 251 252

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Captulo XXI - Protesto e Apreenso de Ttulos................................................... l e Conceito, natureza jurdica e cabimento....................................................... 2a Procedimento................................................................................................. 3 Apreenso do ttulo e priso do devedor....................................................... Captulo XXII - Outras Medidas Provisionais.............................................. ......... a) Obras de conservao em coisa Ktigiosa ou judicialmente apreendida........ b) Entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filbos........ ....................... c) Posse provisria dos filhos.................................................. * .......................... d) Afastamento de menor autorizado a contrair casamento.............................. e) Depsito de incapazes castigados imoderadamente ou induzidos prtica de atos ilcitos ou imorais.......................................... * ....... ........................... f) Afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal............... g) Guarda e educao dos filhos, regulado o direito de visita........................... h) Interdio e demolio de prdios................................................................ SEGUNDA PARTE PROCEDIMENTOS ESPECIAIS Primeira Seo Procedimentos Especiais de Jurisdio Contenciosa Captulo XXHI - Introduo e Noes Gerais........................................................ 1B Conceito......................................................................................................... 29 Tcnicas de especializao dos procedimentos.............................................. 3 Aplicao subsidiria do procedimento ordinrio........................................ 4 Nomenclatura........................................... ..................................................... Captulo XXTV - Consignao em Pagamento.................................. -................... 1 O pagamento por consignao............................................... -....................... 2 Consignao extrajudicial............................................................................. 3S Consignao judicial; natureza jurdicaecompetncia.................................. 4b Procedimento da consignao judicial........................................................ * 5B Legitimidade................................................ .................................................. 6e Consignao de prestaes peridicas................................................ -.......... 79 Sentena...................................... !.....................................................-........... 8S Consignao em caso de dvida quanto titularidade do crdito................ 9 Resgate da enfiteuse....................................... ...................... -........................ 10 Consignao de aluguis e acessrios da locao........................................... Captulo XXV - Restituio da Coisa Depositada.................................................. 1 Depsito: conceito e espcies........................................................................ 2~ Ao de depsito: conceito, naturezajurdica ecabimento....................... 3 Procedimento................................................................................................ 4 Priso civil do depositrio infiel.................................................................... a 5 5 Sentena e execuo.............. i .................................................... ..................

257 257 259 261 265 266 268 268 270 270 271 272 273

277 277 281 283 284 287 287 289 293 295 299 300 303 304 307 308 313 313 314 316 322 327

Lies de Direito Processual Civil - VoL III - 163 edio

Captulo XXVI Anulao e Substituio de Ttulos ao Portador...................... Ia Conceito, natureza jurdica e cabimento...................................................... 2a Procedimento.......................................................................... ..................... 3a Sentena................................................................................... ..................... 4a Substituio e destruio parcial do ttulo.................................................... Captulo XXVH - Prestao de Contas................................................................... 1 Conceito, natureza jurdica e cabimento..................................................... 2 Ao de exigir contas................................................................................. 3a Ao de dar contas ..................................................................................... Captulo XXVHI - Tutela da Posse........................................................................ Ia A posse e a proteo possessria................................................................... 2a Os interditos possessrios: reintegrao, manuteno e interdito proibitrio: conceito, cabimento e fimgibilidade....................................................... 3a Procedimento: fora nova e fora velha....................................................... 4a Medida liminar: natureza jurdica................................................................ 5fi Exceo de domnio...................................................................................... 6a Natureza dplice dos procedimentos possessrios....................................... 7a Sentena....... ................................................................................................. 8a Interdito proibitrio...................................................................................... Captulo XXDC - Nundao de Obra Nova............................................................ Ia Conceito, natureza jurcica e cabimento.......................................... ........... 2a Legitimidade.................................................................................................. 3a Embargo extrajudicial de obra...................................................................... 4a Procedimento................................................................................................ 5a Embargo liminar: natureza jurdica........................ ..................................... 6a Prosseguimento da obra................................................................................ 7a Sentena e execuo...................................................................................... Captulo XXX - Usucapio de Imveis.................................................................. Ia Usucapio: conceito, espdes e requisitos................................................... 2a Legitimidade......................... .T. ..................................................................... 3a Procedimento................................................................................................ 4a Sentena e coisa julgada................................................................................ 5a Registro de Imveis....................................................................................... 6a Usucapio especial......................................................................................... 7 Usucapio como defesa................................................................................. Captulo XXXI - Diviso e Demarcao de Terras................................................. Ia Disposies gerais......................................................................................... 2a Ao de demarcao................................................................................... 3a Ao de diviso........................................................................................... Captulo XXXH - Inventrio e Partilha.................................................................. Ia Disposies gerais.......................................................................................... 2a Natureza jurdica......................................... ................................................. 3a Inventrio negativo.......................................................................................

331 331 334 338 340 343 343 347 354 357 357 361 363 368 371 375 378 380 383 383 385 387 388 390 392 392 395 395 398 402 404 406 407 409 413 413 417 422 427 427 429 430

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4 Competncia.................................................................................................. 5 Universalidade do foro da sucesso............................................................. 6 Questes de alta indagao.......................................-.................................... 7 Inventariante................................................................................................. 8 Legitimidade.................................................................................................. 9 Procedimento................................................................................................ 10 Partilha........................................................................................................... 11 Arrolamento sumrio...................................................................................... 11-A Inventrio e Partilha Extrajudiciais......................................................... 12 Disposies comuns....................................................................................... Captulo XXXHI- Embargos de Terceiro.............................................................. 1 Conceito, natureza jurdica e cabimento....................................................... 2a Competncia............................................................................. * ................... 3 Procedimento............................................................................................... . 4 Sentena........................................................................................... * ............ Captulo XXXIV - Habilitao............................................................................... 1 Conceito, natureza jurdica e cabimento..............* ....................................... 2 Legitimidade............................................................................ .................... 3 Competncia.................... ..............................................................* .............. 4 Procedimento........................................................... -.................................... 5 Habilitao nos autos do processo principal.................................................. Captulo XXXV - Restaurao de Autos........................ .............. ......................... 1 Conceito, natureza jurdica e cabimento...................................................... 2 Legitimidade............................................................................... ?................. 3 Competncia.............................. ................................................................... 4 Procedimento.................................................................................... -.......... 5 Sentena.................................. ....................................... :....... -..................... 6 Restaurao de autos no Tribunal........................................................... * .... 7 Responsabilidade civil do causador do desaparecimentodos autos............... Capitulo XXXVI Vendas a Crdito com Reserva de Domnio.................. 1 O contrato de compra e venda com pacto de reserva dedomnio................ 2 Procedimento da execuo do preo....................... .......... * .......................... 3 Procedimento para recuperao da coisa vendida........................... ....... -

431 433 434 435 437 438 443 ^446 447 448 451 451 456 457 460 463 463 465 465 466 467 469 469 470 471 471 473 473 474 475 475 478 479 481 481 496 ^00 503 ^09 512 51?

Captulo XXXVH - Procedimento Monitrio....................................................... 1 Conceito, natureza jurdica e cabimento..................................................... 2 Espcies de procedimento monitrio...................................................... 494 3 Cognio sumria e inverso de iniciativa do contraditrio....................... 4 Procedimento.............................................................................................. 5 Provimento inicial e mandado monitrio........................... ........................ 6 Embargos...................................................................................................... 7 Sentena, recursos e coisa julgada................................................................ __ 8 Execuo.................... ..............................................................................* ..... \

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Segunda Seo Procedimentos Especiais de Jurisdio Voluntria Captulo XXXVHI - Noes Gerais............................... ...................................
Ia Jurisdio voluntria.................................... ................................................ 2 Procedimento comum...................................................................................

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523 525

Captulo XXXIX - Alienao Judicial....................... ........................................

Ia Conceito, natureza jurdica e cabimento..................................................... 2* Procedimento............................................................................................... 3a Extino de condomnio............................................................................... Captulo XL - Separao Consensual..................................................................... Ia Conceito e natureza jurdica.......................................................................... 2" Requisitos...................................................................................................... 3e Procedimento.... ............................................................................................ 4* Sentena......................................................................................................... 5a Reconciliao do casal................................................................................... Captulo XLI - Cumprimento de Disposio de ltima Vontade........................ Ia Testamentos e codicilos................................................................................. 2a Conceito e natureza jurdica.......................................................................... 39 Competncia.................................................................................................. 4a Procedimento................................................................................................ 5a Sentena......................................................................................................... Capitulo XLII - Arrecadao de Herana Jacente.................................................. Ia Herana jacente............................................................................................. 2* Competncia.................................................................................................. 3a Legitimidade.................................................................................................. 4a Procedimento................................................................................................ 5a Administrao da herana jacente................................................................ 6S Declarao de vacncia................................................................................. Captulo XLHE ~ Arrecadao dos Bens dos Ausentes.......................................... Ia Ausncia!....................................................................................................... 2 Pressupostos................................................................................................... 3 Competncia........................................................ ......................................... 4 Procedimento................................................................................................ 5 Converso da sucesso provisria em definitiva........................................... Captulo XUV - Arrecadao das Coisas Vagas.................................................... Ia Conceito e natureza jurdica.......................................................................... 2 Legitimidade.................................................................................................. 3 Competncia.................................................................................................. 4a Procedimento............................................................. ........................... :..... Captulo XLV - Curatela dos Interditos................................................................ Ia Interdio: conceito e natureza jurdica ...~.................................................. 2 Legitimidade..................................................................................................

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Alexandre Freitas Cmara

3 Competncia................................................................................................. 4 Procedimento............................................................................................... 5 Sentena.................................................................................................. * ..... 6 Levantamento da interdio......................................................................... 7 Curador: investidura e remoo................................................................... 8 Disposies comuns tutela e curatela..................................................... Captulo XLVI - Organizao e Fiscalizao das Fundaes................................. l 9 Fundaes........................... ......................................................................... 2 Procedimento para instituio de fundaes................................................ 3 Estatutos: elaborao e alterao.................................................................. 4 Extino das fundaes................................................................................. Captulo XLVH - Especializao da Hipoteca Leg^l.............................................. 1 Hipoteca legal............................................................................................... 2 Conceito e natureza jurdica...................................................................... . 3 Competncia............................................................................................... 4 Legitimidade................................................................................................. 5e Procedimento............................................................................................... 6^ Insuficincia de bens.................................................................................... 7 Sentena........................................................................................................ Referncias Bibliogrficas...................................................................................... ndice Remissivo....................................... ............................................................

565 565 567 568 569 570 571 571 572 572 573 575 575 576 576 577 577 578 578 579 589

xiv

-A.presentao

A operatividade do Direito, ao contrrio do que o senso comum terico dos juristas deixa transparecer, uma tarefa absolutamente complexa. Ou seja, a cincia jurdica sofisticada, independentemente daqueles que querem simplific-la (ou torn-la simplria), mediante a aplicao de verbetes standartzados, encontrveis em manuais jurdicos dos mais variados. A complexidade do Direito exsurge, pois, revelia de nossa vontade. Dizendo de outro modo, fenomenologicamente, a realida de existe independentemente de ns. Nossa tarefa des-co-bri-la, des-ven-d-la, para, ento, transform-la. No h Direito sem dogmtica (jurdica). E no se pode confundir dogmtica com dogmatdsmo, questo para qual autores como Clemerson Clve e Lus Alberto W arat de M muito chamam a ateno da comunidade jurdica (crtica),, que, em determinado perodo de nossa histria, considerava vivel/possvel substituir a dog mtica jurdica pela crtica do Direito. Contemporaneamente, como se sabe, mor mente em face do advento dos novos tempos constitucionalizantes, a dogmtica jur dica pode questionar e servir de instrumento fundamental para a realizao de direi tos dos mais variados. Basta ver, nesse sentido, a gama de direitos (ainda) no reali zados em nossa sociedade. Ciente dessa problemtica, Alexandre Freitas Cmara mergulha na complexi dade tcnico-dogmtica do Direito, desvendando os infindveis segredos do seu manejo. Nesta densa obra, em linguagem objetiva - como ele mesmo diz - Alexandre apresenta conceitos e teorias acerca do processo cautelar, dos procedimentos caute lares tpicos e, na segunda parte, trata dos procedimentos especiais. A abordagem da tutela cautelar, em diversas dimenses, insere-se no contexto da efetividade/instrumentalidade do processo em nosso pas. O autor tem presente a importncia das urgncias s quais o sistema jurdico deve dar guarda. Ou seja, Alexandre Cmara, em anlise percusciente, tem conscincia do papel que represen ta o processo cautelar, at mesmo como condio de possibilidade da prpria instrumentalidade do processo e da funo social da jurisdio, em um pas em que, muito embora tenhamos uma Constituio recheada de direitos, expressiva parcela destes ainda no foi efetivada. H, pois, um dficit de realidade jurdica, decorrente do cres

Alexandre Freitas Cmara

cimento das demandas provenientes de uma sociedade cada vez mais conflituosa, sem o devido atendimento por parte do judicirio. nesse contexto que a abordagem da obra assume relevncia, o processo como a vida do Direito, como queria Camelutti, e no como obstculo realizao dos direitos. este salto (berspringen) que deve ser feito, onde o processo - visto como instrumento de efetivao do Direito ~ se constitui em um Direito Fundamental do cidado. Um processo civil sem instrumentalidade constitui a violao flagrante do princpio constitucional do acesso justia e do direito prestao jurisdicional. Por isto, o modo de alcanar essa efetivao - o processo - tem na tutela de urgncia (entendida lato sensu) um componente/mecanismo sem similar no restante do orde namento. Por isto, cresce de importncia a obra de Alexandre Cmara, a qual, regis tre-se, tenho a honra de apresentar comunidade jurdica. , assim, uma obra de manuseio indispensvel para quem opera o Direito e fonte substanciosa para a pes quisa jurdica. Lemo Luiz Streck Doutor em Direito Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS-RS

g Q P K -B S U O T E C *

N o ta Introdutria ao Volume III

Com este terceiro volume, encerramos nossas Lies de Direito Processual Civil. Este volume cuida de dois temas (processo cautelar e procedimentos especiais) que, infelizmente, tm sido pouco tratados nos cursos de graduao em Direito, prin cipalmente em razo da insuficiente carga horria dedicada ao estudo do Direito Processual Civil em tais cursos. Isto fez com que o bacharel ingresse no mercado de trabalho, muitas vezes, despreparado para lidar com o que aqui se vai analisar. Procuramos manter, neste terceiro volume, o mesmo sistema empregado nos volumes anteriores destas Lies. linguagem objetiva, apresentao de conceitos, utilizao de exemplos, estas foram nossas principais preocupaes. Acresa-se a isto a apresentao e divergncias doutrinrias, expondo as correntes existentes sobre cada ponto do programa, com a indicao das fontes onde as mesmas podem ser estu dadas com mais profundidade. Como os anteriores, este no um livro pretensioso. Esperamos, apenas, que possa o mesmo ser til a estudantes dos cursos de graduao e candidatos aos con cursos pblicos, que formam, sem sombra de dvida, o pblico alvo deste modesto trabalho. Ficaremos gratos, contudo, se verificarmos que estas Lies foram teis, tambm, aos profissionais do Direito, os quais so levados a lidar diuturaamente com o direito processual civil. Dedicamos, por fim, estas Lies, memria do saudoso advogado Antonio Evaristo de Moraes Filho, de quem tivemos o privilgio de ser aluno na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, e que permanece vivo na lem brana d todos aqueles que vivem, todos os dias, as alegrias e tristezas da advocacia. O A utor

ota Introdutria 5 Edio

Depois da aprovao da Lei n 5 10.444/2002 e do novo Cdigo Civil, o direito brasileiro passou por uma imensa reformulao. Enquanto este, embora destinado precipuamente a regulamentar o direito privado, provoca inmeras alteraes no direito processual civil, decorrentes da inegvel influncia recproca que cada um destes ramos da cincia jurdica exerce sobre o outro (basta pensar na influncia exercida sobre o direito civil pela transformao do art. 461 do CPC, que regulamen tou a tutela jurisdicional especfica relativa s obrigaes de fazer e de no fazer), aquela foi responsvel por uma verdadeira revoluo processual, na medida em que diminuiu muito a desarrazoada necessidade que anteriormente tnhamos de multi plicar processos para solucionar uma nica causa. Agora, com a possibilidade de reu nir em um s processo cognio e execuo, bem como por ser possvel obter, em um s processo, tutela cautelar e tutela satisfativa, o direito processual civil brasileiro d mais um passo adiante em busca de sua plena efetividade. Este terceiro volume das Lies de D ireito Processual Civil vem, em funo de tudo isso, tremendamente reformado. As transformaes provocadas pela Lei n 10.444/2002 se manifestam (entre outros pontos) em sede cautelar, matria aqui tra tada. Ademais, o novo Gdigo Civil impe uma srie de mudanas nos captulos atinentes aos procedimentos especiais, onde o direito processual e o direito material interagem com maior freqncia. Repita-se, aqui, porm, algo que vem sendo dito nestas Lies desde a sua pri meira edio: este um livro de direito processual. As consideraes sobre o direito material que aqui so apresentadas tm por nica funo facilitar a exposio dos temas processuais. No espere o leitor, pois, aqui encontrar uma exposio sistem tica de direito civil, mas apenas algumas breves consideraes sobre os temas de direito privado que precisam ser conhecidos para que o direito processual civil seja convenientemente conhecido. Espero, sinceramente, que esta quinta edio tenha uma acolhida to generosa quanto as edies anteriores tiveram. Por fim, no poderia deixar de dizer que esta quinta edio dedicada ao meu filho Rodrigo, o maior presente que a vida me deu. E tambm dedicada a Janana,

Alexandre Freitas Cmara

minha mulher, meu amor, que esteve comigo em todos os momentos, bons e ruins, e que certamente estar sempre comigo por todos os dias de minha vida. A eles tudo que posso dizer : eu amo vocs! O Autor

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ota Introdutria 12Edio

A aprovao, no final de 2006, de diversas leis provocou modificaes importantes no direito processual civil brasileiro. Dos trs volumes destas Lies de direito processual civil, o menos afetado, sem qualquer dvida, este terceiro. Apesar disso, foi preciso realizar uma cuidadosa reviso de todo o seu contedo. Trata-se, porm, e substancialmente, do mesmo livro que antes vinha recebendo da comunidade jurdica calorosa acolhida, que se espera possa continuar a existir. Esta breve introduo nova edio das nossas Lies, porm, tem um pro psito: apresentar consideraes (breves) acerca dessas reformas por que vem pas sando o direito processual civil brasileiro. Estamos absolutamente convencidos de que o legislador tem se valido de suas armas para atacar o alvo errado. Os maiores problemas da prestao jurisdidonal civil no Brasil, a morosidade do processo e a qualidade das decises judiciais, devem ser resolvidos atravs de reformas estruturais (como, poir exemplo, a contratao de pessoal ou a informatizao de procedimentos administrativos dos tribunais que ainda no o fizeram), bem assim com a realizao de cursos de atualizao para magistrados e outros profissionais, que precisam estu dar mais do que tm feito (e preciso dizer que muitos no estudam no por que no queiram, mas simplesmente por que no tm tempo para estudar, em razo da sobre carga de trabalho a que so submetidos). Isto, evidentemente, no quer dizer que reformas das leis processuais no tenham de ser feitas. Tais reformas, porm, deveriam ser feitas para atacar pontos da lei que, atuados na prtica, no tenham sido capazes de resolver adequadamente os problemas que se destinam a soludonar. Como disse, com muita propriedade, um dos mais autorizados processualistas brasileiros, de que adianta reformar as leis, se pela inobservncia delas que o retardamento dos feitos se d? (Humberto Theodoro Jnior, A Onda Reformista do Direito Positivo e suas Implicaes com o Princpio da Segurana Jurdica, in Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, vol. 11, p. 31). Alm disso, muitas alteraes tm sido capazes de gerar dvi das doutrinrias que as normas anteriores no geravam. Assim, acaba-se por se pr em dvida a efetividade de muitas das reformas, que acabam em razo dessas diver gncias - gerando uma perda de tempo ainda maior.

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Isto no quer, evidentemente, dizer que nenhuma reforma seja positiva. O processo eletrnico, por exemplo, um passo adiante no modo de se desenvolver o processo civil no Brasil. Tomados os cuidados necessrios com a aplicao de um sis tema como esse em um pas de excludos digitais (e basta dizer que no Brasil apenas oito por cento da populao tem acesso Internet a partir de computadores instala dos em residncias, e oitenta e nove por cento da populao brasileira formada por excludos digitais, segundo dados do Comit para Democratizao da Informtica, uma organizao no governamental criada no Brasil), o processo eletrnico pode melhorar muito a qualidade da prestao juiisdicional. A nosso juzo, preciso ter cuidado para no se pensar que toda reforma s vem paia melhorar o sistema. Juristas no so Pollyanas, e no pode ser saudvel a existncia de juristas naif. preciso elogiar o que apresenta bons resultados, e criti car o que no o consegue, de modo a permitir que - atravs do trabalho dos juristas comprometidos com a boa qualidade da prestao jurisdicional se consiga aperfei oar sempre o direito objetivo. Esperamos, sinceramente, que nossa obra seja capaz de contribuir no s para a compreenso do direito processual civil brasileiro vigente, mas tambm para a melhoria desse sistema. Esta nova edio do terceiro volume destas modestas Lies , como no poderia deixar de ser, dedicada a minha esposa, Janana, e aos meus filhos, Rodrigo e Guilherme. Disse o grande escritor francs Saint-Exupry, em Terra dos Homens, que Amar no olhar-se um ao outro, olhar juntos na mesma direo. Para eles, que olham na mesma direo que eu, esta edio dedicada, O Autor

P r im e ir a P a r t e

P r o c esso C a u t ela r
P r im e ir a S e o T e o r ia G er a l
do

P r o c e sso C a u t e l a r

Captulo I Conceito e Noes Gerais

1QConceito
Aps o estudo dos mdulos processuais de conhecimento e de execuo, realiza do nos dois primeiros volumes desta obra, passa-se ao estudo do processo cautelar, que costuma ser indicado (sem muita preciso, frise-se) como um "terceiro, gnero. Na verdade, o processo cautelar, como se poder ver, um segundo gnero de processo, colocando-se em posio oposta ocupada, em conjunto, pelos processos cognitivo e executivo (e ao processo sincrtico, formado pela fuso de um mdulo cognitivo e um executivo). Isto porque estes dois tipos de processo podem ser reunidos num nico gnero: o dos processos satisfativos, assim entendidos aqueles processos em que o des fecho final normal capaz de permitir a realizao do direito material. Tal realizao se d pela declarao da vontade do direito (mdulo processual cognitivo), ou pela realizao prtica do comando do direito substancial (mdulo processual executivo). J o processo cautelar no capaz de satisfazer o direito substancial, mesmo quando alcana seu desfecho normal (o que ocorre quando proiatada a sentena cautelar, com a posterior efetivao do comando nela contido ).1 Do exposto, j razoavelmente simples inferir a distino existente entre o pro cesso cautelar e os dois outros tipos de processo, considerados estes em conjunto.

No mesmo sentido, afirmando que o processo cautelar se ope aos processos de conhecimento e de exe cuo analisados em conjunto, Jos Carlos Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Lifaer Juris, 1974, p. 230, onde se l: O Cdigo reconhece ao processo cautelar a sua plena individualidade, quer em face do processo de conhecimento, quer do processo de execuo. A meu ver, alis, talvez no seja muito exato contrapor-se o processo cautelar, como um terceiro gnero, a esses dois antes mencionados. Creio que ele mais verdadeiramente se contrape ao processo de conhecimento e ao de execuo considerados em conjunto, j que um e outro tm natureza satisftiva, visando portanto tutela juris didonal imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue precisamente por constituir uma tutela mediata, uma tutela de segundo grau.

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Enquanto estes so satisfetivos, ou seja, so capazes de permitir a tutela jurisdicional imediata do direito substancial, tomando possvel sua atuao prtica, o processo cautelar s permite uma tutela jurisdicional mediata, ou seja, este tipo de processo se destina a permitir a futura realizao do direito substancial. Isto se d porque o processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo se liga necessariamente. Como se sabe, os processos exi gem, para que possam chegar ao seu desfecho, um tempo que, muitas vezes, bas tante longo. Este tempo essendal para que os atos processuais possam ser pratica dos adequadamente, para que os prazos possam ser respeitados, enfim, para que o processo possa alcanar o resultado que dele se espera. Ocorre que, muitas vezes, o tempo acaba por ser prejudicial ao processo, pois esta demora na entrega da prestao jurisdicional pode ser capaz de provocar o surgimen to de um risco para a efetividade do prprio processo. Pense-se, por exemplo num mdulo processual de conhecimento, em que se pretende a condenao do demanda do ao pagamento de certa quantia. Esta condenao pode demorar tanto que, quando chegar o momento da execuo forada da sentena condenatria, j no se encontre, no patrimnio do devedor, nenhum bem capaz de assegurar a satisfao do crdito, pois a demora do processo permitiu a ele desfazer-se de todo os seus bem penhorveis. Era preciso, assim, criar-se um mecanismo capaz de assegurar a efetividade do processo, apesar de sua demora. Este instrumento o processo cautelar, o qual permi tir, e.g., que - na hiptese adma aventada ~ se realize uma apreenso de bens do deve dor (chamada em nosso direito objetivo de arresto), para o fim de assegurar a efetivi dade da futura execuo. Note-se que com esta apreenso n se satisfez o crdito. Este s ser realizado quando a execuo chegar ao seu desfecho normal, A tutela jurisdidonal cautelar se limita a proteger a execuo contra os males do tempo, assegurando que, quando de sua realizao, seja possvel a atuao prtica do direito substancial, com os meios executivos inddindo sobre aqueles bens previamente apreendidos, Com o processo cautelar, portanto, cria-se um meio (no o nico, como se ver em seguida) de preveno dos males do tempo, sendo certo que, como disse um dos mais notveis juristas de todas as pocas, o valor que o tempo tem no processo imenso e, em grande parte, desconhecido. No seria demasiadamente atrevido com parar o tempo a um inimigo contra o qual o juiz luta sem descanso.2 Pelo que se exps at aqui, pode-se ento definir o processo cautelar como o processo que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo.

Francesco Camelutti, Derecbo y Procesa, trad. esp. de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 412 ( nossa a verso para o vernculo). \

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de se notar que o processo cautelar um instrumento de proteo de outro processo. O que se quer dizer que com o processo cautelar vai-se combater situa es em que existe risco para a efetividade de um processo. Quando o tempo de dura o do processo gerar uma situao de perigo para o prprio direito material, no ser adequada a utilizao do processo cautelar, mas sim do instituto - anteriormen te estudado - da tutela antecipada. Assim, por exemplo, podemos figurar a hiptese em que algum v a juzo pedindo a condenao do demandado a pagar um tratamento mdico de que o demandante necessita, sendo essencial que o tratamento se realize desde logo, custa do demandado, sob pena de o demandante no sobreviver. Neste caso, como parece bvio, o que sofre risco de dano se no for tutelado de imediato o prprio direito substancial do demandante, razo pela qual ter o Estado de prestar a ele a tutela jurisdicional antecipada. Situao diversa seria aquela em que o demandante j tives se se submetido ao tratamento, e pretendesse ser ressarcido dos gastos que teve, veri ficando-se que o demandado, para se furtar ao pagamento, estivesse se desfazendo de todos os seus bens penhorveis. Neste caso, seria a efetividade da futura execuo que estaria sofrendo risco, pois nenhuma utilidade se pode esperar de uma execuo se o executado no dispe de bens de valor suficiente para assegurar a realizao do crdito exeqendo. Far-se-ia necessrio, ento, que neste caso se realizasse uma apreenso de bens do devedor, tantos quantos fossem necessrios para assegurar que, na futura execuo, seu patrimnio fosse ainda capaz de assegurar a realizao do direito material do credor. Neste caso, em que se pretende assegurar de forma mediata a tutela jurisdicional, evitando-se a consumao do dano que a efetividade do pro cesso poderia sofrer, ser cabvel a tutela jurisdicional de ndole cautelar. O processo cautelar , pois, instrumento de proteo de outro processo, a que se liga, e que recebe tradicionalmente o nome de processo principal Foi neste sentido, alis, que se manifestou um pioneiro do estudo deste meio de prestao de tutela juris dicional, ao afirmar que se todos os provimentos jurisdicionais so um instrumento do direito substancial, que atravs deles atuado, nos provimentos cautelares se verifica uma mstrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: esses so de fato, infalivelmente, um meio predisposto a um melhor proveito do pro vimento definitivo, que por sua vez um meio para a atuao do direito; so, pois, em relao finalidade ltima da funo jurisdicional, instrumentos do instrumento .3

Piero Ca.lamandrei, Introduzione alio smdio sistemtico dei prowedimen cautehr, in Opere Giurdiche, voL D C, Npoles: Morano, 1983, p. 176 ( nossa a verso para o portugus). de se dizer que a edio ori ginal desta obra de 1936, sendo por todos considerada obra pioneira no estudo sistemtico do processo

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O processo cautelar , pois, instrumento do instrumento, pois que se apresen ta como instrumento de realizao de outro processo, sendo este, por seu turno, ins trumento de atuao do direito substancial. O Cdigo de Processo Civil brasileiro, no se pode deixar de dizer, afirma, em seu art. 796, que o processo cautelar sempre dependente de um processo principal. Frise-se, alis, que o vigente CPC foi o primeiro Cdigo de Processo do mundo a dedicar todo um livro (o livro III, formados pelos arts. 796 a 889) ao processo cau telar, pois os Cdigos anteriores a ele (e muitos Cdigos posteriores) trataram do pro cesso cautelar de forma assistemtica, incluindo a matria, por exemplo, entre os procedimentos especiais (como fazia nosso revogado CPC de 1939, e faz o vigente Cdigo italiano), na parte geral (como faz o Cdigo da Nao Argentina), ou em outros locais que tampouco se mostram apropriados. O processo cautelar , pois, instrumento atravs do qual se presta uma modali dade de tutela jurisdicional consistente em assegurar a efetividade de um provimen to a ser produzido em outro processo, dito principal. Ao contrrio do que ocorre com os outros dois tipos de processo (cognitivo e executivo, e tambm com o sincrtico, que resultado da fuso dos outros dois), o processo cautelar no satisfaz o direito substancial, mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento pos terior, permitindo, assim, uma forma de tutela jurisdicional mediata. O processo cautelar, como afirma o mesmo art. 796 do CPC anteriormente cita do, pode comear antes do processo principal, ou no curso dele. No primeiro caso, fala-se em processo cautelar antecedente ou preparatrio, e no segundo em proces so cautelar incidente.

2e Ao cautelar: conceito e condies

Como j foi visto no primeiro volume desta obra, costume classificar a ao conforme o tipo de tutela jurisdicional pretendida. Embora no concordemos com esta classificao, por termos em vista que, sendo una a jurisdio, deve ser uno tam bm o poder de provocar seu exerdcio (poder de ao), no se pode negar a vanta gem de ordem didtica que esta classificao produz, apesar de desprovida de con tedo cientfico. Assim sendo, trataremos aqui da ao cautelar, buscando estabe lecer seu conceito e tratar de suas condies. A importncia do tema ainda maior quando se verifica que h, na prtica forense, uma certa promiscuidade terminolgica, sendo comum o emprego de expresses de contedo tcnico bastante determinado em sentido diverso daquele que se afigura como sendo o correto. Assim, por exemplo, comum encontrar-se em peties iniciais a afirmao de que o demandante est propondo medida cautelar,

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quando em verdade est ele propondo ao cautelar. O mesmo equvoco encon trado em uma srie de provimentos judiciais, onde se l, muitas vezes, que o juiz julga procedente a medida cautelar proposta pelo demandante, quando em verda de ele julga procedente o pedido para conceder a medida cautelar pleiteada. No difcil conceituar a ao cautelar, j que esta nada mais do que uma manifestao do poder de ao. Pode-se dizer que ao cautelar o poder de plei tear do Estado-Juiz a prestao da tutela jurisdicional cautelar, exercendo posies ati vas ao longo do processo. A ao cautelar tem, obviamente, as mesmas caractersti cas da ao em geral, sendo autnoma em relao ao direito substancial que mediatamente se pretende proteger; e abstrata (o que significa dizer que existe o poder de ao ainda que no exista o direito substancial afirmado pelo demandante).4 Quanto s condies da ao cautelar, estas so as mesmas que das demais aes: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica da demanda.5 O fato de as condies da ao cautelar serem as mesmas das aes em geral, porm, no pode levar o intrprete a considerar que, num caso concreto, as condi es da ao cautelar sero as mesmas condies da ao principal. A ao caute lar ter, em cada caso, suas prprias condies, as quais no se confundem com as condies da ao principal. A primeira condio da ao cautelar a legitimidade das partes. Aqui no h maior dificuldade, j que legitimado ativo ser aquele que se diz titular de um direi to substancial (sendo certo que, no processo cautelar, como se ver mais adiante, no se ir verificar a existncia ou no de tal direito, contentando-se o Estado-Juiz em verificar se tal existncia provvel), e legitimado passivo o sujeito apontado pelo demandante como sendo o outro sujeito da res in iudicium deducta. Assim, por exemplo, numa ao cautelar de arresto, ser legitimado ativo aquele que se diz credor de uma dvida de dinheiro, e legitimado passivo aquele que apontado como sendo o devedor (ou responsvel).

A afirmao da natureza abstrata da ao cautelar* se encontra na doutrina amplamente dominante. Por todos, consulte-se Enrico Tullio Liebman, Manual de Direito Processual G vil voL I, 2a ed,, trad. bras. de Cndido Rangel Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 217, onde se l: No obstante, a ao cautelar autno ma e pode ser acolhida ou rejeitada, conforme seja em si mesma procedente ou improcedente. Esta posio, porm, no unnime, nem mesmo entre aqueles autores que, no estudo da teoria geral do direito processual, defendem teorias abstratas acerca da ao. Basta citar, entre estes, Cndido Rangel Dinamarco, Prefcio obra de Sydney Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, So Paulo: RT, 1978, p. XVII, onde afirma aquele processualista que pessoalmente levado a colocara hiptese de ser concreta a ao cautelar, tendo por condies pre cisamente os requisitos paia a sua concesso. A este tema voltaremos adiante, quando do estudo da colocao sistemtica dos requisitos de concesso das medidas cautelares no objeto da cognio judidaL Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. dt., p. 40. Autores h que, em posio com a qual no concor damos, e de que trataremos com mais profundidade adiante, incluem en-tre as condies da ao caute lar o unus boni iuris e o periculum in mora. Neste sentido, por todos, Marco Tullio Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, voL D, 6* ed., Milo: Giufir, 1964, p. 168.

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Referimo-nos, at aqui, como parece bvio, legitimidade ordinria. No se pode afastar, porm, os casos de legitimidade extraordinria. Assim, por exemplo, o Ministrio Pblico, legitimado extraordinrio para propor ao de investigao de paternidade, tambm legitimado para ajuizar ao cautelar de produo anteci pada de provas, destinada a colher antecipadamente o depoimento de uma testemu nha que deveria ser ouvida no processo da ao de investigao de paternidade mas, por algum motivo (por exemplo, doena incurvel que gere uma expectativa de vida inferior ao tempo necessrio para que o processo de conhecimento alcance o momento adequado para a colheita de prova testemunhai), precisa ser inquirida antes do momento adequado. Tendo o Ministrio Pblico legitimidade extraordin ria para o processo principal, ter tambm para o processo cautelar. O que aqui se diz, obviamente, aplicvel a qualquer legitimado extraordinrio. A segunda condio da ao o interesse de agir, que pode ser conceituado como a utilidade da providncia cautelar pleiteada pelo demandante. Esta condio formada por um binmio: necessidade da tutela jurisdcional cautelar e adequao do provimento cautelar pleiteado e do meio eleito para sua obteno. O interesse-necessidade, primeiro elemento formador do interesse de agir, verificado em sede cautelar da mesma forma que nas demandas cognitivas e execu tivas. Vedada a autotutela, toda vez que algum pretender obter uma providncia capaz de assegurar a efetividade de um futuro provimento jurisdcional, a ser produ zido em processo de conhecimento ou de execuo (o processo principal), haver necessidade de pleitear perante o Estado-Juiz a prestao da tutela jurisdicional cau telar. Estar, assim, presente a necessidade da tutela cautelar, essencial para que este ja presente o interesse de agir. O segundo elemento formador do interesse de agir o in teresse-adequao, que se revela como a adequao da providncia jurisdicional pleiteada e do meio eleito para sua obteno. Pleiteada uma medida cautelar, preciso verificar, em primeiro lugar, se a mesma a adequada para conceder a tutela mediata do direito substancial que se presta atravs das providncias cautelares. Assim, por exemplo, figure-se a hiptese de algum que se diz credor de obrigao de entrega de coisa certa ir a juzo, afirmando que o devedor pretende fazer perecer a coisa devida, o que retirar toda a efetividade do futuro processo de execuo para entrega de coisa. Pleiteia ele, ento, a concesso de um arresto. sabido, porm, que o arresto destina-se a garantir a efe tividade de uma futura execuo por quantia certa, e que a medida adequada para proteger a futura execuo para entrega de coisa o seqestro. Neste caso, ter o demandante pleiteado medida inadequada para resolver a crise por ele narrada na demanda, faltando a ele, pois, interesse-adequao.

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No se pode deixar de afirmar que para alguns juristas existiria a possibilidade de, tendo o demandante pleiteado uma medida cautelar, o juiz conceder medida diversa da devida. Existiria, assim, uma autorizao para que o juiz do processo cautelar deci disse extra petita, concedendo medida diversa da pleiteada.6 Assim, porm, no nos parece. No li norma autorizando o Estado-Juiz a prover fora do pedido no processo cautelar. Deve-se observar, pois, o principio da adstrio da sentena ao pedido, pre visto expressamente no CPG para o processo de conhecimento, mas aplicvel tambm aos processos executivos e cautelares.7 Assim, tendo o demandante pedido medida cau telar inadequada para solucionar a situao de crise por ele narrada em sua petio ini cial, dever o juiz consider-lo carecedor de ao, por feita de interesse de agir. No faltar interesse de agir, todavia, se o demandante propuser a ao caute lar para pedir medida stisfativa, que deveria ter sido pleiteada no bojo do processo cognitivo, atravs da tcnica conhecida como tutela antecipada. E isto se d em razo do disposto no 7- do art. 273 do CPC, que cria uma fungibilidade entre os meios de obteno da tutela jurisdicional de urgncia. Abre-se, aqui, uma exceo regra geral, e se permite a obteno de tutela jurisdicional por meio que, a princpio, no seria o adequado. Legitma-se a exceo, porm em razo da urgncia da medida postulada. Ainda que adequada a medida pleiteada, poder faltar interesse-adequao se o demandante eleger o meio inadequado para sua obteno. Explique-se melhor o que acaba de ser dito: normalmente, a tutela jurisdicional cautelar prestada atravs de um processo, autnomo em relao ao processo principal, que chamado de proces so cautelar. H casos, porm, em que se admite a prestao da tutela cautelar sem que se faa necessria a instaurao de um processo para tal. Em outros termos, h casos em que a medida cautelar deve ser pleiteada dentro do processo cuja efetividade se quer proteger (e que no ser chamado, neste caso, de processo principal, eis que o nico). Basta pensar, por exemplo, na medida cautelar que se destina a assegurar a efetividade do processo de mandado de segurana (art. 7a, III, da Lei nQ12.016/09). Tal medida dever ser pleiteada dentro do prprio processo de conhecimento inicia do pela demanda de mandado de segurana, no sendo adequado, nesta hiptese, oferecer demanda autnoma, para dar incio a processo cautelar autnomo. Optando o demandante por este meio, inadequado para a prestao da tutela cautelar cabvel no caso, dever o juiz consider-lo carecedor de ao por falta de interesse de agir.

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Neste sentido, entre outros, Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL II, 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 414. No sentido do texto, em posio que, embora minoritria, nos parece a mais acertada, Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, So Paulo: RT, 1984, p. 108.

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A terceira e ltima das condies da ao a possibilidade jurdica da deman da. A presena desta se verifica da mesma forma que nas demandas cognitivas e exe cutivas. Em outros termos, ser juridicam ente impossvel a demanda toda vez que o ordenamento jurdico estabelecer uma proibio em abstrato para que se aprecie determinado pedido ou determinada causa de pedir. Assim, por exemplo, juridica mente impossvel a demanda cautelar de arresto se o crdito cuja satisfao se vai buscar no processo principal decorre de um jogo ou de uma aposta. Da mesma forma, no se pode pleitear a priso civil cautelar, j que esta (ao contrrio da priso caute lar penal) no encontra guarida em nosso sistema jurdico.

3S Processo cautelar: conceito e pressupostos

Depois de tratar da ao cautelar, no se pode deixar de tecer algumas consi deraes acerca do processo cautelar, principalmente no que concerne aos seus pres supostos. o que se passa a fazer. Quanto ao conceito de processo cautelar, no h muito mais o que se dizer alm daquilo que foi dito no primeiro item deste captulo. O processo cautelar um processo no satisfativo, o que o pe em posio oposta ocupada pelos dois outros tipos de processo (cognitivo e executivo), j que estes dois outros so destinados a permi tir a realizao prtica do direito substancial. O processo cautelar, por sua vez, tem por finalidade assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro, a ser emitido em outro processo (o processo principal). Por tal razo, como j afirmado, que o processo cautelar tem sua instrumentalidade elevada ao quadrado, sendo cha mado instrumento do instrumento. preciso, porm, aprofundar um pouco mais este ponto. A natureza no satisfativa do processo cautelar afirmada por uma srie imensa de doutrinadores, em posi o a que aderimos.8 No se trata, porm, de posio unnime, sendo grande tambm

Entre os inmeros doutrinadores que afirmam que o processo cautelar no pode levar, jamais, satisfao do direito material pode ser citado, entre outros, Ovdio Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, Rio de Janeixo: Forense, 1996, p. 11. Afirma o notvel processualista gacho que se a parte deduz no processo algum direito subjetivo, ou qualquer outra pretenso legtima, e o provimento judidal satis&z essa pre tenso ou o direito subjetivo afirmado pela parte, parece indiscutvel a concluso de que a sentena no se teria limitado a simplesmente assegur-lo. As duas categorias so inconfundveis: a tutela de simples segurana que se presta com a sentena cautelar , por definio, uma forma de proteo que ainda no satisfez, mas apenas assegura a futura satisfao do direito afirmado pelo requerente. Alm deste autor, muitos outros a firm a m o carter necessariamente no satisfetivo do processo cautelar, entre os quais Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. d t , p. 363; Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil, ob. dt-, p. 230; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Antedptria, So Paulo: RT, 1992, pp. 75-79-

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o nmero de estudiosos do tema que afirmam a existncia de casos em que a tutela jurisdicional cautelar tem carter satisfativo, antecipando os efeitos que seriam pro duzidos, normalmente, apenas quando da entrega da prestao jurisdicional definiti va.9 Assim, por exemplo, teriam natureza cautelar as liminares concedidas em ao possessria, e todos os demais casos que, a nosso sentir, melhor estariam se inseridos no conceito de tutela antecipada, que no se confunde com o de tutela cautelar. A nosso sentir, est com a razo Marnon, quando afirma que a satisfatividade requisito negativo da tutela jurisdicional de ndole cautelar. 1 A denominao proces so cautelar foi reservada pela cincia processual para designar um processo meramen te assecuratrio, atravs do qual se presta uma espcie de tutela jurisdicional que pode ser considerada "de simples segurana. Isto se confirma, at mesmo, pela terminolo gia empregada para designar este tipo de processo. Cautelar palavra que, j em desu so, era empregada como verbo ,11 significando tomar cautela, acautelar-se, precaverse.12 Verifica-se, pois, que o vocbulo cautelar, hoje empregado na cincia jurdica como adjetivo (qualificando uma srie de institutos, como o processo cautelar, a ao cautelar, a medida cautelar e a sentena cautelar, entre outros), d a idia de segurana, preveno, garantia. Assim sendo, no se pode admitir a existncia de uma tutela cautelar satsativa, pois se teria aqui verdadeira contradictio in terminis. O que cautelar no pode satisfazer, pois, se satisfaz, no meramente cautelar. Estas medidas, que nada mais fazem do que conceder desde logo, com base em cognio sumria, aquilo que como regra s poderia ser obtido aps a formao de um juzo de certeza, fundado em cognio exauriente, realizando imediatamente o direito substancial (cuja existncia se afigura, ao menos, provvel), nada mais do que a tutela antecipada, que no se confunde com a cautelar exatamente por ter car ter satisfativo, embora seja, tambm, uma tutela jurisdicional prestada com base em juzo de probabilidade (cognio sumria). O processo cautelar , assim, instrumento de que se vale o Estado-Juiz para prestar um tipo de tutela jurisdicional no satisfativa, consistente em assegurar a efe tividade de um futuro provimento judicial, a ser prestado, via de regra, em outro pro cesso (o processo principal).

Entre outros, sustentam esta posio Calamandrei, Introduzione alio studio sistemtico dei proweimen cauieteri, ob. cit., pp. 185-188; Caraelutti, Derecho y Proceso, ob. cit., pp. 421-423; Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo 1,5a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 9. 10 Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Antedtpatria>ob. cit., p. 75. 11 Alfredo Buzaid, Exposio de Motivos do CPC, 1972, n 6. 12 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 10.

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O processo cautelar tem pressupostos prprios, que no se confundem com os pressupostos processuais exigidos para a existncia e validade do processo principal. So trs os pressupostos processuais deste tipo de processo (assim como de todas as demais espcies): um juzo investido de jurisdio, partes capazes e uma demanda regularmente formulada. No h, em verdade, muito o que acrescentar ao que se disse a respeito de pres supostos processuais quando do estudo da teoria gemi do direito processual. Quanto ao primeiro pressuposto, um juzo investido de jurisdio, valem rigorosamente as mes mas observaes anteriormente feitas. O processo cautelar, para existir, deve ser ins taurado perante um juzo (trata-se, pois, de pressuposto processual de existncia), assim entendido qualquer rgo do Poder Judicirio que exera funo jurisdicional No basta, porm, que o processo se desenvolva perante um juzo, sendo necessrio, para que o feito possa se desenvolver regularmente (pressuposto processual de valida de), que tal juzo esteja investido de jurisdio, ou seja, preciso que o processo caute lar se desenvolva perante rgo judicirio que tenha competncia constitucional. Em outros termos, o processo cautelar s ser vlido se instaurado perante o rgo judicirio que, segundo a Constituio da Repblica, esteja legitimado a exer cer a funo jurisdicional naquele caso concreto. Assim, por exemplo, num processo cautelar em que, e.g., a Unio Federal seja a demandada, o feito se desenvolver regularmente apenas se instaurado perante um juzo federal. Da mesma forma, um processo cautelar em que sejam partes duas pessoas naturais, em um caso em que a relao jurdica de direito material que os une seja de carter privado, no se tratan do de relao de emprego (basta pensar, por exemplo, numa locao, ou numa relao regida pelo direito de famlia, como a filiao), s ser vlido se estiver se desen volvendo perante juzo que integre o Judicirio estadual* de bom alvitre recordar que a competncia do juzo no por ns considera da um pressuposto processual, como ficou dito no primeiro volume deste livro, razo pela qual no trataremos agora do assunto, sendo certo que neste volume dedicare mos todo tn captulo ao estudo da competncia para o processo cautelar. O segundo pressuposto processual a ser analisado em sede cautelar o das par tes capazes. Em primeiro lugar, de se considerar que o processo cautelar s existe se houver partes, assim considerados todos aqueles que participam do procedimento realizado em contraditrio. Pelo menos duas partes (demandante e demandado) so exigidas para que o processo cautelar possa existir. No se pode deixar de dizer, alis, que o CPC emprega, para designar estas duas partes, os nomes de rqerente e reque rido, mas inegvel o acerto, tambm neste passo, das denominaes demandante e demandado. No se deve, porm, falar em autor e ru, pois estes so nomes tradicio

nalmente empregados apenas no processo cognitivo (assim como exeqente e execu tado no processo de execuo). Nada impede, obviamente, a formao de litisconsrcio no processo cautelar, em todas as hipteses em que tal coligao de partes poderia (ou deveria, nos casos de litisconsrcio necessrio) se formar no processo principal. Alis, de se dizer que, nos casos em que o litisconsrcio seja necessrio no processo principal, ele o ser, tambm, no processo cautelar.13 Tambm se deve lembrar que o Ministrio Pblico ser chamado a intervir como castos legis nos casos previstos no art. 82 do CPC. No que se refere interveno de terceiros, esta ser possvel no processo cau telar, ao menos em algumas modalidades. Em primeiro lugar, no pode haver dvi das quanto possibilidade de assistncia no processo cautelar. Pendente um proces so desta natureza, o terceiro, que tenha interesse jurdico em que alguma das partes obtenha sentena (cautelar) favorvel, poder intervir no processo como assistente, seja a assistncia simples ou qualificada.14 No que concerne oposio (embora no seja ela propriamente uma modalida de de interveno de terceiro, mas processo autnomo, como visto no primeiro volu me destas Lies), no a mesma cabvel incidentemente ao processo cautelar. Isto porque requisito de admissibilidade da oposio que o processo principal se diri ja a uma deciso acerca da titularidade do direito. Como no processo cautelar no se ter a declarao da existncia ou inexistncia do direito, mas to-somente uma afir mao (ou negao) de lima probabilidade de existncia do direito, no est presen te aquele requisito essencial para que a oposio seja admitida.15 No que concerne ao recurso de terceiro, este , obviamente, admitido no pro cesso cautelar, mesmo porque no se poderia conceber que este fosse inadmissvel se outras modalidades de interveno, como a assistncia, por exemplo, so admitidas. Isto porque, como se sabe, legitimado para recorrer aquele terceiro que poderia ter intervindo no processo (como assistente, por exemplo, ou em qualquer outro tipo de interveno de terceiro admitida) e no o fez. Resta examinar o cabimento das modalidades de interveno forada. A primei ra delas a nomeao autoria, cujo cabimento no processo cautelar de ser admi

13 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo I, ob. cit_, p. 176. 14 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL H, ob. cit., p. 389; Cndido Rangel Dinamarco, Interveno de Terceiros, So Paulo: Malheiros, 1997, p. 172. Este ltimo autor chega a afirxnar que a assis tncia acaba por ser a modalidade de interveno de terceiro que mais se adapta ao processo cautelar. 15 Assim, tambm, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, b. dt., p. 389. de se notar, porm, que a perspectiva de uma futura oposio, a ser apresentada incidentemente ao processo princi pal, legitima o terceiro (que ser opoente) a intervir no processo cautelar, como assistente, num caso em que, por exemplo, se pretenda obter uma medida cautelar de seqestro (assim Dinamarco, Interveno de Terceiros, ob. c l , p. 166).

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tido .16 Basta pensar na hiptese em que se ajuza demanda cautelar em face de deten tor de um bem, como se fora ele o possuidor da coisa. Neste caso, dever ele nomear autoria o possuidor ou o proprietrio do bem (art. 62 do CPC). O mesmo se dar na hiptese prevista no art. 63 do Cdigo de Processo Civil. Quanto denunciao da lide, trata-se da modalidade de interveno de tercei ro cujo cabimento no processo cautelar gera mais controvrsia. H, certo, quem simplesmente negue a possibilidade de se ter denunciao da lide no processo caute lar ,17 por considerar que esta modalidade de interveno de terceiro exige, para ser admitida, um processo em que se vai regular em definitivo a relao jurdica de direi to material (o que se daria no processo de conhecimento). Autores h, de outro lado, que admitem a denunciao da lide no processo cau telar, por considerar que neste processo existe uma lide, que permitiria o emprego desta modalidade de interveno de terceiro .18 Parece-nos, porm, que as duas posies acima referidas devem ser tomadas em considerao com um certo cuidado. Isto porque, se certo que no processo caute lar no se vai prover em definitivo acerca da relao jurdica de direito material, o que, ao menos em linha de princpio, seria capaz de excluir o cabimento da denun ciao da lide, inegvel a existncia de pelo menos um caso onde a interveno daquele a quem, no processo principal, se iria denunciar a lide fundamental. E o caso da cautelar de produo antecipada de prova . Pense-se, por exemplo, numa demanda em que um morador de um edifcio pretenda a condenao do condomnio a indenizar as leses que o mesmo sofreu em razo de um incndio ocorrido na parte comum do edifcio. O condomnio de edifcio, neste caso, poderia denunciar a lide seguradora com que tivesse contratado o seguro contra incndio, para que a senten a que condenasse o demandado a indenizar o demandante declarasse tambm a existncia do direito de regresso do condomnio em face da seguradora. Imagine-se, agora, que o morador, ao invs de ajuizar de imediato a demanda condenatria, tenha optado por ajuizar demanda cautelar de produo antecipada de prova, pleiteando a realizao antecipada de uma percia mdica, para que pudesse desde logo ser fixada a extenso das leses sofridas, podendo ele ento, logo em segui da, iniciar o tratamento mdico de que necessitasse. Neste caso, ajuizada a demanda cautelar em face do condomnio, no poderia ele realizar a denunciao da lide, o que geraria uma perspectiva de que sua situao ao final do processo principal fosse diver sa da que surgiria se no tivesse havido este processo cautelar antecedente.

16 Dinamarco, Interveno de Terceiros, ob. cit., p. 166. 17 Assim, por exemplo, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL II, ob. cit., pp. 389-390. 18 Milton laks, Denunciao da Lide, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 192.

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Isto porque, ajuizada a demanda cautelar antecedente, a seguradora no parti cipar da atividade de instruo probatria, no se integrando ao contraditrio quan do da realizao da prova pericial antecipada. Ao contrrio, a seguradora do exem plo figurado s passaria a integrar o contraditrio no processo principal, quando j tivesse sido colhida a prova, a qual no seria capaz de estender seus efeitos em rela o a quem no integrou o contraditrio no momento de sua produo. de se notar, porm, que, no caso de o morador que se queimou optar por ajuizar de imediato a demanda condenatria, e sendo realizada, no processo cognitivo, a denunciao da lide, a seguradora participar do contraditrio no momento da produo da prova, a qual produzir seus efeitos tambm em relao a ela. Assim sendo, era preciso criar um mecanismo que permitisse trazer para o pro cesso aquele terceiro, a quem seria denunciada a lide no processo principal, para que o mesmo participasse do contraditrio no momento da produo (antecipada) da prova, para que esta fosse eficaz tambm em relao a ele. A soluo encontrada pela melhor doutrina, a que manifestamos nossa adeso, permitir, nestes casos, que se tenha uma assistncia provocada, ou seja, que se permita parte que, no processo principal, fosse realizar a denunciao da lide, que, no processo cautelar, provoque a vinda daquele terceiro ao processo cautelar de produo antecipada de prova, para atuar como seu assistente.19 Com isto, estar-se- permitindo a participao do terceiro na produo da prova, assegurando-se, assim, o respeito devido ao princpio do contraditrio, essencial para que a prova possa produzir seus efeitos tambm em relao a ele. As concluses aqui expostas acerca dos casos em que seria cabvel a denunciao da lide no processo principal, tomando legtima a assistncia provocada no processo cautelar de produo antecipada de prova, so tambm aplicveis - por identidade de razes ao chamamento ao processo!2 No se admitir, pois, a realizao de denun ciao da lide ou de chamamento ao processo em sede cautelar, mas nos casos previs tos nos arts. 70 e 77 do CPC ser possvel provocar a vinda do terceiro ao processo, para que atue como assistente (assistncia provocada) daquele que requereu sua citao. Vistas as partes (e os casos de cabimento do fenmeno conhecido como "plura lidade de partes, em suas duas manifestaes: litisconsrcio e interveno de tercei ros), h que se falar da capacidade processual, pressuposto processual de validade. Este pressuposto processual de validade, aqui como em todos os outros tipos de processo, necessrio para que o feito possa se desenvolver regularmente, em dire-

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Admitindo a assistncia provocada, nesta situao, Dinamarco, Interveno de Terceiros, ob. cit-, pp. 169171; Sydney Sanches, Denunciao da Lide no Direito Processual Civil Brasileiro, So Paulo: RT, 1984, pp. 145-146. Dinamarco, Interveno de Terceiros, ob. d t , p. 171.

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o ao seu desfecho normal. Alm da capacidade de ser parte, que est presente nas pessoas naturais, jurdicas e formais (assim entendidas aqueles entes despersonalizados a que a lei atribui capacidade de ser parte, como o esplio, o condomnio de edifcio e a massa falida), exige-se capacidade para estar em juzo, devendo os incapazes ser representados ou assistidos, por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. Por fim, exige-se capacidade postulatria, devendo as partes se fazer representar por advogados ou outro detentor de tal aptido (como, e.g., os defensores pblicos). O terceiro pressuposto processual a demanda regularmente formulada. Aplica-se ao processo cautelar o princpio da demanda, enunciado no art. 2S do Cdigo de Processo Civil, mantendo-se aqui a incidncia de uma das caractersticas essenciais da funo jurisdicional: a inrcia .21 preciso, assim, para que o processo cautelar exista, que seja ajuizada uma demanda, atravs da qual se dar incio que le processo. Tal demanda, como todas as demais, ser identificada por trs elemen tos: partes, causa de pedir e pedido. As partes da demanda cautelar so o demandante (ou requerente) e o demandado (ou requerido), sobre os quais no h muito o que se dizer. Quanto causa de pedir, composta pelos fatos que fundamentam sr pretenso manifestada pelo demandante. Divide-se em causa de pedir remota (os fatos constitutivos do direito afirmado pelo re querente) e causa de pedir prxima (o feto que gera uma ameaa efetividade do pro cesso prindpal, onde se buscar a realizao, isto , a satisfao do referido direito). O pe dido, por fim, a pretenso manifestada pelo demandante. Desdobra-se em pedido ime diato (a medida cautelar pleiteada pelo demandante) e pedido mediato (o bem da vida que se quer tutelar, e que na demanda cautelar a efetividade do processo principal). A demanda, como visto, pressuposto processual de existncia. preciso, porm, para que o processo cautelar se desenvolva regularmente, que a mesma tenha sido regularmente formulada. Esta regularidade formal, frise-se, estar presente todas as vezes que o demandante apresentar em juzo uma petio inicial que obser ve todos os requisitos formais impostos por lei. Como ser visto mais adiante, quan do do estudo do procedimento cautelar comum, a petio inicial neste tipo de pro cesso, alm de requisitos comuns a todas as peties iniciais (como, por exemplo, a qualificao das partes), deve observar ainda requisitos especficos, enumerados no art. 801 do Cdigo de Processo Civil, como, por exemplo, a indicao do processo principal, cuja efetividade se pretende tutelar com a medida cautelar pleiteada (art.

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Como ser visto adiante, o CPC prev a possibilidade de concesso ex ofdo de medidas cautelares (art. 797), mas tais medidas no i.nfirmam a regra da inrcia da jurisdio pois, conforme entendimento ampla mente dominante, e que se apresenta como o mais acertado, as medidas cautelares concedidas ex offico so, sempre, incidentais a algum processo j em curso.

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801, III), requisito exigido para a regularidade formal da demanda cautelar antece dente (mas que dispensado nas demandas cautelares incidentes). Por fim, preciso dizer que a partir da entrada em vigor da Lei n 9 10.444/2002 no mais necessria a instaurao de um processo cautelar para que se possa obter tutela cautelar. Com a fungibilidade existente entre as medidas cautelares e as antecipatrias de tutela jurisdicional satisfativa, decorrente do 7S do art. 273 do CPC, aquele que requerer, no processo satisfativo, tutela antecipada quando adequado seria requerer uma medida cautelar ver o juiz conceder a medida adequada. Isto sig nifica dizer que possvel ao juiz conceder medidas cautelares sem necessidade de instaurao de um processo cautelar. A nosso sentir, deve-se conceder a medida cau telar no processo satisfativo no s quando haja um erro de qualificao cometido pela parte, mas sempre que ali se verifique a necessidade da medida de urgncia. A instaurao de um processo cautelar autnomo no mais, pois, requisito necessrio para que se possa obter tutela cautelar (embora continue a ser possvel a obteno da tutela cautelar pela via tradicional do processo cautelar). Falta, agora, ao legislador, a ousadia de abolir definitivamente o processo cautelar (ao menos o incidental), fezendo com que o sistema saia simplificado, deformalizando-se o processo civil, o que exigncia da luta incessante por pleno acesso justia.

4q Medida cautelar: conceito, classificao, caractersticas, eficcia no tempo 4.1. Conceito

Denomina-se medida cautelar o provimento judicial capaz de assegurar a efeti vidade de uma futura atuao jurisdicional. normalmente concedida atravs de um processo destinado verificao de seu cabimento e, em seguida (no mesmo proces so) sua efetivao, a que se d o nome de processo cautelar. Diz-se que ela nor malmente concedida no processo cautelar porque no se pode negar a existncia de casos em que a medida cautelar concedida no bojo de outro processo, de conheci mento ou de execuo. o que se tem, por exemplo, no mandado de segurana, que tem natureza de processo de conhecimento, onde se permite expressamente (art. 7S, II, da Lei ne 1.533/51) a concesso de medida cautelar para suspender a eficcia do ato atacado atravs daquele remdio constitucional.22

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No sentido do texto, considerando que a medida prevista ao art. 7S , n , da Lei n 1.533/51 tem natureza cautelar, Alfredo Buzaid, Do Mandado de Segurana, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 213. Em sentido contr

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A medida cautelar, portanto, pode ser definida, com apoio na lio de Theodoro Jnior, como a providncia concreta tomada pelo rgo judicial para eliminar uma situao de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservao do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessrio para o desenvolvimento do processo principal. Isto , durante todo o tempo necess rio para a definio do direito no processo de conhecimento ou para a realizao coativa do direito do credor sobre o patrimnio do devedor, no processo de execuo.23 A definio de medida cautelar tem de se basear sempre na idia, essencial para sua exata compreenso, de que este provimento jurisdicional no capaz de realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas to-somente se destina a asse gurar que, no faturo, quando chegar o momento de se obter a satisfao de tal direi to, estejam presentes as condies necessrias para tanto. A medida cautelar no satisfaz, e sim assegura a futura satisfao. Por esta razo que no se pode concor dar com uma clssica definio deste tipo de provimento, segundo a qual esta medi da seria antecipao provisria de certos efeitos do provimento definitivo, dirigida a prevenir o dano que poderia derivar do atraso do mesmo.24 Por esta definio, estariam includas entre as medidas cautelares as medidas que satisfazem antecipa damente a pretenso do demandante, sendo certo que, a nosso juzo, tais medidas no tm ndole cautelar, devendo ser includas em outra espcie de tutela jurisdicio nal: a tutela antecipatria. No se pode deixar de fazer referncia, quando do estudo do conceito de medida cautelar, a um equvoco terminolgico muito comum na prtica forense, consistente em confundir os conceitos de medida cautelar e de ao cautelar. Assim que, com bastante freqncia, podemos ler peties iniciais em que o advogado que a subscreve afirma que seu patrocinado prope medida cautelar em face do demandado, quando em verdade o que se prope , sem sombra de dvida, uma ao cautelar. O equvo co tambm aparece em algumas sentenas, mesmo em casos onde o advogado, acertadamente, tenha afirmado em sua petio inicial que estava propondo ao cautelar. Infelizmente, so muitos os magistrados, que, em suas sentenas, afirmam ~ ao elabo

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rio, porm, considerando que tal medida tem natureza de tutela antecipatria, Celso Agrcola Barbi, Do Mandado de Segurana, 81ed Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 174 (embora para este autor a medida, por ser antecipatria, no deixe de ter carter cautelar, em posio com a qual, data venia, pelos motivos j expostos, no concordamos). Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. cit., pp. 362-363. A definio do jurista mineiro s peca ao fazer referncia a credor e devedor para designar as par-tes do processo executivo, em ntida adoo de terminologia de direito substancial para designar um fenmeno essencialmente proces sual Melhor seria que se dissesse exeqente" e executado. Calamandrei, Introduzione alio studio sistexzttico dei prowedimenti cautelr, ob. cit., p. 176.

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rar o relatrio - que o demandante ajuizou medida cautelar em face do demandado. Este equvoco terminolgico deve ser evitado a todo custo, para que se possa assegurar a preciso vocabular, to necessria para a evoluo de qualquer cincia.

4.2. Classificao
No h consenso em doutrina acerca da forma mais adequada de se classificar as medidas cautelares. Diversos mtodos so empregados, todos com qualidades inegveis e nenhum inteiramente imune a crticas. Apresentaremos aqui alguns desses sistemas de classificao das medidas cautelares encontrados nas obras dedicadas ao tema, para em seguida apresentar a classificao que, a nosso juzo, a mais adequada. No se pode deixar de iniciar apresentando a classificao sugerida por Calamaneirei, que falava em medidas cautelares de quatro tipos:25 a) medidas de anteci pao da instruo (como seria, e.g., a produo antecipada de prova), que tm por fim fixar certo resultado probatrio destinado a produzir efeitos num futuro proces so cognitivo; b) medidas de garantia da futura execuo forada (como, por exemplo, o arresto), destinadas a assegurar a efetividade da futura execuo, atravs de meios capazes de evitar a disperso de bens daquele que ser executado; c) medidas antecipatrias, capazes de estabelecer uma regulamentao provisria da situao substan cial, a ser posteriormente substituda pela sentena definitiva (como seriam, por exemplo, as liminares de reintegrao e manuteno de posse); e, finalmente, d) me didas que consistem na imposio de uma cauo, cuja prestao exigida como requisito para que se possa obter um posterior provimento jurisdicional (como , e.g., a contracautela, prevista no art. 804, in fine, do Cdigo de Processo Civil). Outra classificao que no se pode deixar de mencionar a proposta por Carneluttiy que reconhecia a existncia de trs tipos de medidas cautelares:2^ a) medidas cautelares mibitrias, como a manuteno de posse ( de se notar que, para o citado jurista, as demandas possessrias so cautelares, no se restringindo o carter caute lar apenas s liminares, como fazem alguns - reiterando-se, aqui, o que j dissemos acerca de nossa convico quanto ndole no cautelar tambm destas medidas mas o estendendo tambm sentena de mrito proferida nas "aes possessrias) e o seqestro; b) medidas cautelares restitutrias, como a reintegrao de posse; e, por fim, c) medidas cautelares antecipatrias, como a produo antecipada de prova.

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Calamandrei, Introduzione alio studio sistemtico deiprowedimenti cutelar, ob. dt., pp. 180-191. Camelutti, Derecbo y Proceso, ob. dt., pp. 419-423.

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Na doutrina brasileira especializada, muito conhecida e acatada a classificao de Galeno LacerdaP que prope trs critrios de classificao das medidas cautela res: quanto finalidade, quanto posio processual e o carter da medida; e quan to natureza. Quanto finalidade, as medidas cautelares se dividiriam, segundo o citado jurista gacho, em medidas de segurana quanto prova (cognio), como a produ o antecipada de prova e a exibio; medidas de segurana quanto aos bens (execu o), como o arresto e o seqestro; e medidas de segurana mediante antecipao provisria da prestao jurisdicional, como os alimentos provisionais e a guarda pro visria de filhos. No que concerne posio processual e o carter da medida, admite Lacerda a existncia de duas categorias de medidas cautelares: a) medidas antecedentes; e b) medidas incidentes. As medidas da primeira espcie so pleiteadas antes de iniciado o processo principal, e as da segunda espcie no curso dele. Considera, ainda, o festeja do jurista do Rio Grande do Sul que as medidas incidentes podem ser de dois tipos: b .l) medidas preventivas; e b.2) medidas repressivas, de que seria exemplo o atentado. Por fim, quanto natureza da tutela" cautelar, afirma Lacerda a existncia de dois tipos de medida cautelar: a) medidas jurisdicionais, como o arresto e o seqes tro; e b) medidas administrativas, que seriam divididas em: b.2) medidas voluntrias, como a produo antecipada de prova e a justificao; e b.2) medidas concedidas de ofcio pelo ju iz, autorizadas pelo art. 797 do Cdigo de Processo Civil. Outro jurista brasileiro que tratou do tema, apresentando um a classificao das medidas cautelares, foi Humberto Theodoro J n io r , paira quem h trs tipos de medida cautelar: a) medidas para assegurar bens, que tm por fim proteger a futura execuo forada; b) medidas para assegurar pessoas, como a guarda provisria de incapazes e os alimentos provisionais; e c) medidas para assegurar provas, como a exibio. Afirma, ainda, o citado autor que nosso Cdigo d especial importncia a duas outras classificaes das medidas cautelares: a que as divide em medidas tpicas e atpicas; e a que as separa em medidas preparatrias e incidentes. Algumas destas classificaes propostas, e outras que poderiam ser referidas, devem ser examinadas com cuidado, pois seus defensores muitas vezes tm posturas diferentes quanto ao exame da tutela jurisdicional cautelar. Assim, por exemplo, autores como Calamandrei e C am elutti incluem entre as medidas cautelares*provi mentos nitidamente satisfativos do direito substancial, o que os afasta do pensamen

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Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vili, tome I, ob. t. pp. 8-11. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, ob. cit., pp. 366-368.

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to que nos guia no estudo da matria, j que, a nosso sentir, as medidas cautelares so, por definio, medidas incapazes de permitir a realizao prtica do direito do demandante, A nosso sentir, as medidas cautelares devem ser classificadas de trs formas: quanto tipicidade, quanto ao momento da postulao e quanto finalidade. Quanto tipicidade, nosso sistema processual admite dois tipos de medidas caute lares: a) medidas tpicas, isto , medidas descritas no direito objetivo, como o arresto e o seqestro; e b) medidas atpicas, assim entendidas as medidas cautelares que, embora no estejam descritas pelo ordenamento jurdico, podem ser concedidas pelo juiz (atra vs do chamado poder geral de cautela", que ser objeto de anlise mais frente). No que concerne ao momento em que a medida cautelar postulada, tambm podemos considerar dois tipos: a) medidas antecedentes, pleiteadas antes da instau rao do processo principal; e b) medidas incidentes, pleiteadas no curso do proces so principal. Por Sm, quanto finalidade, admitimos a existncia de trs categorias de medi das cautelares: a) medidas de garantia da cognio, que se destinam a assegurar a efe tividade de um futuro mdulo processual cognitivo, como a produo antecipada de prova (que permite a imediata produo de um material probatrio que se destina a gerar efeitos num futuro processo de conhecimento), ou a sustao de protesto cambirio (que tem por fim assegurar a efetividade de uma futura declarao de inexis tncia da obrigao representada pelo ttulo protestado, a qual no traria resultados teis se o protesto produzisse seus regulares efeitos, mesmo no existindo a dvida); b) medidas de garantia da execuo, que se destinam a assegurar a efetividade de um futuro mdulo processual executivo, evitando a dissipao dos bens sobre os quais incidiro os meios executivos, como so o arresto e o seqestro; e, finalmente, c) medidas que consistem em uma cauo, como a contracautela, prevista na parte final do art. 804 do CPC.

4.3. Caractersticas
As medidas cautelares tm caractersticas prprias, que permitem ao jurista distingu-las dos demais provimentos jurisdicionais. Algumas dessas caractersticas esto presentes tambm em outros tipos de provimento, como o caso da revogabilidade (que tambm encontrada nas medidas antecipatrias, ex vi do art. 273, 49, do CPC). Outras so exclusivas deste tipo de provimento jurisdicional, como o caso da fungibilidade (que, como se ver, a possibilidade de substituio da medida por cauo que assegure o mesmo resultado prtico a que a medida caute lar se destinava).

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So as seguintes as caractersticas das medidas cautelares: mstrumentalidade hipottica, temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e fungibilidade. A primeira caracterstica das medidas cautelares, apontada por Calamandrei em sua obra pioneira, a mstrumentalidade hipottica& Trata-se de caracterstica ante riormente mencionada, mas que deve ser reapreciada neste passo, por razes de ordem sistemtica. Como j visto, o processo cautelar se liga a outro processo, chamado principal, cuja efetividade tem o fim de assegurar. A medida cautelar, assim, o provimento jurisdicional cujos efeitos asseguram a efetividade (assim compreendida a aptido para alcanar os resultados prticos normalmente esperados) do processo principal. A medida cautelar, pois, tem um carter instrumental em relao ao processo principal. certo que todo processo instrumental, sendo a mstrumentalidade do processo uma de suas caractersticas mais relevantes e evidentes. Esta mstrumentalidade, como sabido, se manifesta de duas formas: o processo instrumento de que se vale o Estado para atingir os escopos jurdico, sociais e polticos da jurisdio (mstrumentalidade em sentido positivo), e , alm disso, instrumento de realizao da vontade concreta do direito substancial (mstrumentalidade em sentido negativo). a este segundo sentido da mstrumentalidade do processo que se liga a caracterstica de que ora tratamos. E preciso ter claro o seguinte: enquanto o processo principal instrumento de realizao do direito material, o processo cautelar instrumento de realizao do processo principal. Por isto, alis, j se disse que o processo cautelar instrum ento do instrum ento. A medida cautelar deferida com base num juzo de probabilidade, pois que cabe ao juiz que aprecia a pretenso de concesso da medida verificar se provvel a existncia do direito material afirmado pelo demandante. Cabe, pois, ao juiz con ceder a medida cautelar para a hiptese de, no processo principal, ser deferida a medida satisfativa do direito substancial. por ser concedida como instrumento de tutela desta hiptese (a de o demandante ser vencedor no processo principal) que se afirma que a medida cautelar se caracteriza pela mstrumentalidade h i p o t t i c a . ^ No estudo desta primeira caracterstica das medidas cautelares se insere a an lise do que se tem chamado de referibilidade.3*

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Calamandrei, Introduzione alio studio sistemtico dei provvedmenti cautehr, ob. d t , p. 200. Sobre esta caracterstica da medida cautelar, de se referir a sempre lcida lio do maior de nossos processualistas: Por que hipottica? Porque a medida cautelar concedida para a hiptese de que aquele que a pleiteia eventualmente tenha razo; isto , o juiz, diante de um requerimento de providncia cautelar, admite a premissa de que o desfecho do plei-to principal possa revelar a existnda efetiva do direito afir mado pelo requerente (Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil, ob. cit., p. 237). Marmoni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. dt., p. 74. \

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A referibilidade essencial s medidas cautelares. Entenda-se o que se preten de aqui afirmar: toda medida cautelar se refere a uma situao substancial, que se quer proteger. Esta referibilidade dado indicativo da cautelaridade. Onde no h referibilidade, no h medida cautelar. Pense-se, por exemplo, nos alimentos provi srios, fixados no procedimento da ao de alimentos, O provimento que fixa os alimentos provisrios atende diretamente pretenso substancial do demandante. J as medidas cautelares no permitem esta realizao imediata, limitando-se a assegu rar o gozo futuro da situao substancial a que se referem. Esta referibilidade, pois, marca que distingue a medida cautelar dos demais provimentos jurisdicionais.32 esta referibilidade a uma situao a ser acautelada, alis, que explica a razo pela qual o processo cautelar estar sempre ligado a um outro processo (processo principal). E que no processo principal ser regulada a situao acautelada, a que se refere a medida cautelar que tenha sido concedida. A inexistncia de referibilidade afasta a natureza cautelar da medida, tomando desnecessria (ao menos em algumas hipteses) a propositura de demanda principal. Nestas hipteses, satisfaz-se o orde namento com o ajuizamento de demanda que levar instaurao de processo de cognio sumria, onde se emitir um provimento satisfativo. A segunda caracterstica das medidas cautelares a temporaredade. de se notar que poucos so os autores que afirmam a existncia da caracterstica aqui refe rida, sendo dominante a afirmao segundo a qual seria caracterstica das medidas cautelares a provisoriedade.33 preciso, pois, e antes de mais nada, distinguir os con ceitos de provisrio e temporrio, para que se possa entender a diferena entre o que aqui se sustenta e a posio da doutrina dominante. A distino entre provisoriedade e temporaredade conhecida da mais autori zada doutrina do direito processual desde a obra de Calamandrei, tantas vezes cita da ao longo deste livro, sobre as medidas cautelares. So as seguintes as palavras do mestre de Florena: K til, entretanto, advertir que o conceito de provisoriedade (bem assim aquele, coincidente, de interinalidade) um pouco diverso, e mais res trito, que o de temporaredade. Temporrio , simplesmente, aquilo que no dura para sempre, isto , que, independentemente da supervenincia de outro evento, tem, por si s, durao limitada: provisrio , por sua vez, aquilo que destinado a

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Ovdio Bapsta da Silva, A Ao Cautelar Jnomianda no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 67; Marinoni, Tuteh Cautehr e Tutela Antecipatria, ob. d t , pp. 81-83. No sentido do texto, afirmando que as medidas cautelares so temporrias, e no provisrias, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar; ob. d t , pp. 78-83. Em sentido diverso, afirmando que as medidas cautelares so provisrias, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. dt., pp. 363-364; Barbosa Moreira, Estuos sobre o novo Cdigo de Processo Civil, ob. dt., pp. 234-235.

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durar enquanto no sobrevenha um evento sucessivo, espera do qual o estado de provisoriedade permanece. Neste sentido, provisrio eqivale a interinal: ambas as expresses indicam o que destinado a durar somente naquele tempo intermdio que precede ao evento esperado.34 Em suma, os conceitos de provisrio e temporrio no se confundem. Provisrio aquilo que se destina a existir at que venha a ser substitudo por outra coisa, que ser tida por definitiva. Temporrio, de outro lado, aquilo que tem dura o limitada no tempo, ainda que no venha a ser, posteriormente, substitudo por outra coisa. Esta distino ainda no encontrou melhor forma de explicao do que a que vem dos exemplos apresentados por Lopes da Costa, e repetidos por toda a dou trina ptria. Assim se manifestou o saudoso jurista mineiro, talvez o mais profundo processualista brasileiro de todos os tempos: Os andaimes da construo so *temporrios'. Ficam apenas at que se acabe o trabalho no exterior do prdio. So, porm, definitivos, no sentido de que nada vir substitui-los. J, entretanto, a barra ca onde o desbravador dos sertes acampa, at melhor habitao, no apenas tem porria, provisria tambm. O provisrio sempre trocado por um definitivo .35 E facil, com os exemplos dados por Lopes da Costa, entender a diferena entre temporrio e provisrio. Temporrio aquilo que se destina a ter durao limitada no tempo. o caso dos andaimes utilizados numa construo. Encerrado o trabalho exte rior do construtor, os andaimes so retirados, e nada posto em seu lugar. Trata-se, pois, de algo que tem existncia limitada no tempo, desaparecendo quando alcanado seu objetivo. So, pois, temporrios. Provisrio, por sua vez, aquilo que se destina a existir at que venha a ser substitudo pelo definitivo. o caso da barraca onde o des bravador dos sertes habita at que tenha construdo uma casa, onde ter melhores condies de moradia. A barraca provisria, pois se destina a ser substituda pela casa. Estabelecida esta distino, pode-se entender mais facilmente a razo que nos leva a afirmar que as medidas cautelares so temporrias (e no provisrias, como afirma a doutrina dominante). Pense-se no seguinte exemplo: um Fulano credor de um Beltrano, sendo a obrigao deste de pagar quantia em dinheiro. Ocorre que o credor descobre que o devedor est tentando se desfazer de todos os seus bens penhorveis, como forma de se livrar da responsabilidade patrimonial. Pleiteia Fulano, ento, como meio de garantir a futura execuo, a concesso <?e uma medi da cautelar de arresto. Esta, uma vez concedida, implicar a apreenso de bhs do

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Calamandrei, Introduzione alio studio sistemtico dei prowedimenti cautelar, ob. cit., p. 168 ( nossa a traduo livre para o vernculo). Alfredo de Arajo Lopes da Costa, Medidas Preventivas, 2 ed. Belo Horizonte: Bernardo lvares Editora, 1958, p. 16. v

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devedor, para que se evite que a execuo reste frustrada. O arresto, porm, medi da temporria, pois desaparecer assim que for possvel a realizao da penhora de bens do executado, o que se far no processo executivo. Note-se que o arresto no substitudo pela penhora. O que ocorre que, ocorrendo a penhora, o arresto no tem m ais razo de ser, desaparecendo. Trata-se, pois, de medida temporria. Outro exemplo possvel de se figurar o seguinte: um Fulano leva a protesto ^tna duplicata, por falta de aceite de um Beltrano. Ocorre que este considera inexis tente a obrigao, e pretende ajuizar demanda dedaratria negativa. Postula, ento, a sustao do protesto, para evitar que a futura declarao da inexistncia da obriga o seja despida de qualquer utilidade, em razo dos danos que sofreria por ter um ttulo protestado por todo o tempo necessrio para que se desenvolva um processo onde se buscar a declarao da inexistncia daquela obrigao. A medida que deter mina a sustao do protesto produzir seus efeitos at que se obtenha a certeza jur dica quanto existncia ou inexistncia da obrigao, o que ocorrer quando do trnsito em julgado da sentena a ser proferida no processo principal. Esta sentena, porm, no substitui a medida de sustao do protesto. Tal medida , nitidamente, temporria, pois se destina a produzir efeitos enquanto for necessria para que se alcance determinado resultado, sem que nada venha a substitu-la depois (exatamen te como os andaimes da construo). Bastante diversas so as medidas de ndole provisria, as quais se destinam a ser substitudas pr outras, definitivas. Pense-se, por exemplo, no que acontece num processo instaurado com a propositura de ao de alimentos. O juiz, ao incio do processo, fixa alimentos provisrios, os quais produziro seus efeitos at que, na sen tena, o juiz fixe os alimentos definitivos, que substituiro aqueles fixados ia Jimine Jits. Os alimentos provisrios, pois, so caracterizados pela provisoriedade (como, alis, seu nome indica), no tendo, portanto, natureza cautelar. Outro exemplo que poderia ser aqui citado o da deciso que concede, liminarmente, a reintegrao de posse. Este provimento ser, ao fim do processo (e sendo procedente a pretenso do demandante, obviamente), substituda pela sentena. Medida provisria, destinada a ser substituda por outra definitiva, tal provimento no tem, como parece bvio, ndole cautelar. Estabelece-se, aqui, com isto, mais uma distino entre a tutela jurisdicional cautelar e a tutela antecipada. Enquanto aquela primeira temporria, esta ltima provisria. A tutela cautelar tem durao limitada no tempo, produzindo efeitos at que desaparea a situao de perigo, ou at que seja entregue a prestao jurisdicio nal principal. J a tutela antecipada provisria, pois se destina a produzir efeitos at que venha a tutela definitiva, que a substitui.

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A terceira caracterstica das medidas cautelares a revogbilidade. Trata-se de caracterstica que decorre naturalmente da profundidade da cognio exigida para a formao do juzo acerca da procedncia ou improcedncia da pretenso caupelar. Isto porque, para a concesso deste tipo de provimento jurisdicional, exige-se do juiz que decida com base em cognio sumria, isto , com base em juzo de probabilida de. Como ser visto com mais profundidade adiante, requisito essencial para a con cesso da medida cautelar a probabilidade de existncia do direito afirmado pelo demandante, probabilidade esta que costuma ser designada pela expresso um us bom iurs (literalmente: fumaa do bom direito). Sendo, pois, uma medida concedida com base em cognio sumria, a medida cautelar , por natureza, revogvel. Isto se encontra, alis, fixado em lei, afirmando o art. 807 do Cdigo de Processo Civil que tais medidas podem ser, a qualquer tempo, revogadas. Basta, para que ocorra tal revogao, que se verifique que o direito subs tancial afirmado pelo demandante, que parecia existir, em verdade no existe. Outra causa de revogao da medida cautelar o desaparecimento da situao de perigo acautelada. Como sabido, um dos requisitos de concesso da tutela jurisdi cional cautelar a existncia de uma situao de perigo para o processo, ou seja, preciso que exista uma situao ftica capaz de gerar o risco de que a demora na entrega da prestao jurisdicional principal a tom e despida de efetividade, o que implicaria dano de difcil ou impossvel reparao (este perigo de dano , tradicio nalmente, designado periculum in mora, e sobre tal requisito, bem assim sobre o fum os boni iurs, nos deteremos em item posterior deste volume). Desaparecida a situao de perigo, no h razo para que subsista a medida cautelar, a qual dever ser revogada. Pense-se, por exemplo, numa medida cautelar de arresto deferida por que o devedor pretendia alienar seu nico bem penhorvel, frustrando assim a futu ra execuo. Uma vez concedida a medida cautelar, pode ocorrer de o demandado ter uma alterao de riqueza (ganhando um prmio lotrico de elevado valor, por exemplo), vindo a adquirir, em razo de tal alterao de riqueza, patrimnio muitas vezes superior ao valor do crdito que s quer proteger. Neste caso, ter desapareci do o risco de que a alienao daquele bem retire a efetividade da execuo, devendo ser revogada a medida. Em resumo, basta dizer que, sendo necessrios o iunus bonj iurs e o perulum in mora para a concesso da medida cautelar, o desaparecimento de qualquer dos dois levar revogao da medida anteriormente concedida.36

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Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VEU, tomo I, ob. cit., p. 222.

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A revogao da medida cautelar pode ser feita no curso do prprio processo cau telar onde tenha sido a mesma deferida, ou, mesmo depois de encerrado aquele, no curso do processo principal cuja efetividade se pretendia assegurar. Pode ser decreta da de ofcio pelo juiz ,37 e ser determinada nos autos do processo cautelar (se este ainda estiver em curso) ou do processo principal (se o cautelar j se tiver encerrado).38 Os mesmos fundamentos da revogbilidade implicam tambm a presena de outra caracterstica das medidas cautelares: a modifcabilidde. Tal caracterstica, alis, encontra-se registrada no mesmo art. 807 do Cdigo de Processo Civil, que trata da revogabilidade, e que afirma que a medida cautelar pode ser modificada a qualquer tempo. Alm de poder ocorrer a qualquer tempo, e de decorrer dos mesmos fundamen tos que autorizam a revogao (mudana da situao de fato ou de direito), a modifi cao da medida cautelar tambm pode ser decretada nos prprios autos do processo cautelar ou do processo principal (aps o desfecho daquele), e no depende de reque rimento das partes. Quanto necessidade de requerimento para que se possa modifi car a medida cautelar, parece-nos adequado repetir a lio de Galeno Lacerda: as medidas cautelares concedidas de ofcio podero ser, tambm, modificadas de ofcio. Quanto s medidas concedidas em atendimento a uma postulao, apenas aquelas que digam respeito a interesses indisponveis podero ser modificadas ex officio. As que se referirem a direitos disponveis s podero ser modificadas mediante requerimen to do interessado (e devendo o juiz, antes de decidir, ouvir a parte contrria).3^ No difcil figurar exemplos de modificao de medidas cautelares. Pense-se, e.g., numa medida cautelar de sustao de protesto cambirio, deferida inaudita alte ra parte (isto , sem que se ouvisse antes a outra parte). Imagine-se, agora, que, quan do da efetivao da medida, o protesto j tivesse sido realizado, o que tomaria des pida de efetividade a sustao (pois de nada adianta sustar algo que j se consumou). Neste caso, dever o juiz, mediante requerimento (pois se trata de interesse patrimo nial, disponvel), modificar medida cautelar, para que a mesma seja de suspenso dos efeitos do protesto j ocorrido (o que assegurar os mesmos efeitos prticos da

37 Neste sentido, entre outros, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo I, ob. d t , p. 222- Contra, entendendo que a revogao depende de requerimento do interessado, Calmou de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XI, tomo I, ob. dLt, p. 219; Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4 ,7a ed., So Paulo: Saraiva, 1987, p. 376. 38 Mais uma vez, seguimos aqui a posio de Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo I, ob. d t , p. 222. T^m sentido contrrio, exigindo a formao de um processo autnomo, com proce dimento prprio, instaurado m razo de n verdadeira ao cautelar em sentido inverso, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. d t , p. 365. 39 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VTH, tomo I, ob, d t , p. 222.

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sustao, que no mais adequada em razo da mudana das circunstncias existen tes data da concesso da medida original). A ltima caracterstica das medidas cautelares sua ungibilidade, prevista no art. 805 do CPC. Segundo este dispositivo, as medidas cautelares podem ser substi tudas de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficien te para evitar a leso ou repar-la integralmente. Destinando-se a medida cautelar a assegurar a efetividade do futuro processo,. no h razo para que no se estabelea a regra segundo a qual tal garantia se dar pela forma menos gravosa possvel para o demandado. Aplica-se, pois, s medidas cautelares um princpio anlogo quele que, para o processo executivo, vem estabe lecido no art. 620 do CPC. Tem-se, aqui, portanto, um princpio que poderia ser tam bm conhecido como princpio do m enor gravame possvel.4 A medida cautelar pode, portanto, ser substituda (todas as vezes em que isto se revelar adequado e suficiente) por cauo ou qualquer outra forma de garantia capaz de assegurar a efetividade do processo principal. Exemplos no so difceis de se figu rar: basta imaginar um arresto, medida de apreenso de bens que se destina a prote ger a efetividade de uma fatura execuo por quantia certa. Tal medida pode ser substituda, e.g., por uma hipoteca, ou por uma fiana, ambas se revelando adequa das e suficientes para assegurar a efetividade do futuro processo executivo. de se referir, alis, que a garantia substitutiva da medida cautelar pode ser real ou fidejussria (como, alis, os dois exemplos acima figurados demonstram ).41 A substituio da medida cautelar por cauo se dar nos prprios autos do pro cesso cautelar, no havendo necessidade de procedimento autnomo ,42 e constitui verdadeiro poder-dever do juiz. Em outros termos, o que se quer aqui afirmar que o uso do vocbulo poder no texto do art. 805 no significa que a lei pretenda atri buir ao juiz uma faculdade. Presentes os requisitos da substituio da medida caute lar por cauo (isto , sendo a garantia oferecida adequada e suficiente), o juiz obri-

g T rv iy .xiuvn.i

40 Alexandre Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Gvil, 2aed- Belo Horizonte: Del Rey, 1?6, p. 185. 41 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo I, ob. dt., p. 207. 42 Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4, ob. d t , p. 366. Contra, exigindo processo aut nomo para a substituio, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. d t , p. 425. curio so notar que Theodoro Jnior dta, em abono de sua posio, a lio de Lopes da Costa (Medidas Preventivas, ob. dt., p. 55). A opinio deste ilustre jurista, porm, foi manifestada quando da anlise do art. 687 do CPC de ^ 1939, que no corresponde ao atual art. 805, mas sim ao vigente art. 807, e no se refere ungibilidade, mas sim modificabidade das medidas cautelares. O equvoco de Theodoro Jnior na citao a Lopes da Costa t ambm no passou despercebido a Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 183.

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gado a deferir a substituio. Trata-se, pois, de poder-dever, como soem ser, alis, todos os poderes do juiz, 43

4.4. Eficcia no Tempo

Como j se viu, a medida cautelar tem, entre suas caractersticas, a temporariedade. Por conta disso, pode-se afirmar que a medida cautelar provimento fadado ao desaparecimento. preciso, assim, conhecer os fatos que, ocorrendo aps a con cesso da medida, fazem com que cesse sua eficcia. O tema de que se passa a tratar vem regulado no art. 808 do CPC, segundo o qual cessa a eficcia da medida cautelar se a parte no intentar a ao no prazo esta belecido no art. 806; "se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; e se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. O primeiro caso de cessao da eficcia da medida cautelar decorre da norma contida no art. 806 do CPC, que s pode ser aplicada, como conclui facilmente aque le que fizer uma leitura, ainda que rpida, do citado dispositivo, s medidas cautela res antecedentes. Dispe o referido artigo que cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Trata-se de norma que tem a ntida finalidade de evitar que o demandante se contente com a situao criada com a efe tivao da medida cautelar, quedando-se inerte, e no ajuizando a demanda princi pal, que dar origem ao processo cuja efetividade a medida cautelar se prope a asse gurar. O objetivo da norma, como parece claro, proteger o demandado, evitando que o mesmo se sujeite a uma constrio em sua esfera jurdica por tempo demasia damente prolongado. Impe-se, assim, o ajuizamento da demanda principal no prazo de trinta dias a contar da efetivao da medida cautelar. preciso ter claro, em primeiro lugar, que esta norma s se aplica s medidas cautelares constritivas de direitos, pois que s nesses casos estar presente a razo de ser da referida disposio legal. Apenas as medidas cautelares que, de algum modo, causam restrio esfera jurdica do demandado (como o caso do arresto e do seqestro, por exemplo) que tero sua eficcia extinta se a demanda principal no for ajuizada em trinta dias a contar de sua efetivao. s medidas que no restrin gem direitos, como a produo antecipada de provas, no se aplica o disposto no art.

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No sentido do que se sustenta no texto, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo I, ob. cit., p. 207- Contra, entendendo que, ainda que presentes os re-quisicos, a substituio mera facul dade do juiz, Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 183.

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806 do CPC e, por conseqncia, a elas no se aplica, tampouco, o disposto no art. 808,1, do Cdigo.44 No se pode deixar de afirmar que, nos termos do art. 806 do CPC, o prazo de trinta dias contado a partir da efetivao da medida (ou seja, e pedimos vnia para uso de termo que, como se ver a seu tempo, imprprio, a partir de sua execuo), e no a partir de sua concesso. Assim, por exemplo, ajuizada uma demanda caute lar de arresto, e deferida a medida liminarmente, o prazo de trinta dias ser contado a partir da data da efetiva apreenso do bem cujo arresto se determinou. No tendo sido deferida a medida cautelar (ou, deferida ela, no tendo sido efetivada), no corre o prazo a que se refere o art. 806 do CPC, para propositura da ao principal. O segundo caso, previsto no art. 808 do CPC, de perda da eficcia da medida cau telar, o de no ser ela executada dentro do prazo de trinta dias. Evita-se, assim, que a medida cautelar j deferida possa ser efetivada a qualquer tempo, estabelecendo-se um prazo para que tal atuao concreta acontea. Deferida a medida, e no sendo ela efetivada em trinta dias, perder sua eficcia. preciso deixar assentado, porm, que a perda de eficcia, neste caso, s ocorrer se a demora for imputvel ao demandan te. Decorrendo, por exemplo, de entraves da mquina judiciria, no se poder pena lizar o demandante com a perda da aptido da medida cautelar para produzir efeitos. Por fim, afirma o inciso III do art. 808 do CPC que a medida cautelar perde efi ccia se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Trata-se de dispositivo que no pode ser interpretado literalmente, sob pena de se considerar que a medida cautelar pra de produzir efeitos quando ainda necessria para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional satisfativa. certo, em primeiro lugar, que, sendo desfavorvel ao demandante o desfecho do processo prin cipal, tenha sido ou no resolvido o mrito da causa, a medida cautelar tem sua efi ccia extinta. Assim, por exemplo, tendo sido proferida sentena considerando o demandante carecedor de ao no processo principal, ou julgando seu pedido improcedente, a medida cautelar anteriormente deferida deixa de produzir efeitos. Sendo, porm, procedente o pedido, a medida continuar a produzir efeitos enquanto for necessria para assegurar a efetividade do processo principaL Assim, por exemplo, tendo sido deferida a medida cautelar de arresto e, posteriormente, sendo prolatada sentena condenatria, que reconhea a existncia do direito do demandante, a medida cautelar no deixar de produzir efeitos, at que seja possvel

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Este o entendimento amplamente dominante sobre o tema. Cite-se, por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. d t , p. 427. Em sentido contrrio, em posio minoritria, entenden do que o art. 806 se aplica, sem distines, a todas as cautelares antecedentes, Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol X, tomo I, ob. dt-, pp. 210-211.

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a realizao, no mdulo processual executivo, da penhora (pois s a que a medida cautelar no ser mais necessria).45 de se dizer, porm, que neste caso o requeri mento executivo da sentena (art. 475-J do CPC) dever ser ajuizado num prazo de trinta dias, a contar do trnsito em julgado da sentena condenatria, sob pena de se permitir que a medida constritiva de direitos produza efeitos sem que esteja em tr mite um processo satisfativo, por prazo superior ao previsto no art. 806 do CPC.46 Note-se que a Lei n 2 11.232/05, que alterou o sistema de execuo de sentena no processo civil brasileiro, tomando-a mera fase complementar do mesmo processo em que a sentena foi proferida, no alterou a redao do art. 808, III, que continua a falar em extino do processo para se referir sentena do mdulo processual de conhecimento. Assim, deve-se entender que este dispositivo legal alude prolao de sentena naquela fase processual e, alm disso, que - embora a execuo de sen tena seja continuao do mesmo processo em que tal provimento foi prolatado - a fase executiva deve ter sua instaurao requerida no prazo de trinta dias, para os fins do j mencionado art. 808, III, sob pena de se permitir a manuteno da eficcia de uma medida cautelar antecedente, constritiva de direitos, quando o processo princi pal est paralisado por culpa exclusiva do interessado. Dispe o pargrafo nico do art. 808 que, se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Em outros termos, o que significa o presente dispositivo que, tendo a medida cautelar perdi do sua eficcia, no poder o demandante ajuizar novamente a mesma demanda, pela mesma causa de pedir. S poder ajuizar demanda que tenha por objeto a mesma providncia cautelar anteriormente deferida (e cuja eficcia cessou) por fundamen to novo, o que se explica pelo fato de que, alterada a causa de pedir, tem-se deman da nova, jamais levada cognio judicial, e que no poderia ser proibida de ser deduzida, agora, em juzo. E de se notar que a vedao de se ajuizar novamente a mesma demanda caute lar existe apesar de, no processo cautelar, no se formar a coisa julgada material. Outro aspecto a considerar que a norma probe a repetio de demanda cau telar, mas no implica extino do processo em curso. Imagine-se, por exemplo, que foi deferida uma medida cautelar em carter liminar, e que tal medida no foi efeti vada no prazo de trinta dias. Cessa a eficcia da medida deferida em carter liminar, mas no se encerra o processo cautelar. Nada impede, portanto, que, no momento de se proferir a sentena, seja esta favorvel ao demandante, concedendo-se, novamen

45 46

Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., pp. 198-199. Marinon, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. dt., p. 65, nota de rodap n 79.

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te, a medida cautelar. A lei processual probe a repetio da demanda cautelar, mas no impede uma nova concesso da medida no mesmo processo, pois neste caso no se ter, como parece claro, repetido o pedido .47

59 Desnecessidade do processo cautelar como figura autnoma

No se pode deixar de dizer, em um captulo dedicado a tecer consideraes gerais sobre o processo cautelar, que este um tipo de processo cuja existncia aut noma j no mais se justifica. No se pense, porm, que estejamos aqui a pregar a abolio da tutela jurisdicional cautelar. Esta , e ser sempre indispensvel para a efetividade do sistema processual. O que no se pode mais aceitar (ao menos de lege ferenda) a necessidade de instaurao de um processo autnomo, de natureza cau telar, para que tal modalidade de tutela jurisdicional seja prestada. ao menos em tese - perfeitamente aceitvel que a tutela jurisdicional cau telar seja prestada incidentemente ao processo cuja efetividade se queira assegurar. H, alis, exemplos no direito processual brasileiro em que isso sempre aconteceu (como no caso da ao de nunciao de obra nova, de que se tratar mais adiante, na qual se concede, incidentemente ao processo cognitivo, uma medida cautelar de embargo de obra). H, alis, no moderno direito processual brasileiro uma tendncia unificao do processo, passando-se a um sistema em que as atividades processuais de conheci mento e de execuo se desenvolvem no mesmo processo (com a execuo imediata da sentena, dispensada a instaurao de processo executivo autnomo quando o ttulo executivo seja uma sentena condenatria). No podemos deixar de lembrar, alis, que estas Lies foram das primeiras obras (no a primeira, certamente, mas uma das primeiras) em que se sustentou, na doutrina brasileira, a necessidade de abo lio do processo de execuo de sentena como figura autnoma. Por coerncia ideolgica, parece-nos necessrio, pois, que defendamos aqui tambm a abolio do processo cautelar autnomo. Merece registro, ainda, o fato de que o 7e do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, inserido no texto do CPC pela Lei ns 10.444/2002, passou a permitir, em nome da assim chamada fungibilidade entre as tutelas de urgncia que se conceda medi

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No sentido do texto, entendendo que a cessao da eficcia da medida cautelar no implica, necessaria mente, extino do processo cautelar, Antonio Cludio da Costa Machado, Cdigo de Processo Civil Interpretado, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 742. Contra, entendendo que a cessao da eficcia da medida cautelar acarreta a extino do prprio processo cautelar, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. cit., p. 430. \

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da cautelar incidentemente ao processo de conhecimento. A nosso juzo, esse dispo sitivo pode ser interpretado de forma hastante ampla, dele se extraindo a regra geral da dispensabildade da instaurao do processo cautelar para obteno de tutela jurisdicional dessa natureza (podendo a mesma ser obtida incidentemente ao proces so de conhecimento ou de execuo), O feto de ainda haver, porm, no direito posto, a previso da existncia do pro cesso cautelar como figura autnoma deve levar concluso de que hoje o jurisdicionado tem, sua disposio, duas alternativas, ambas legtimas: ou se postula tute la cautelar incidentemente ao processo cuja efetividade se quer proteger (art. 273, 79, do CPC), ou se postula tal modalidade de tutela jurisdicional por via de um pro cesso autnomo. A opo por uma dessas duas vias , a nosso sentir, de livre escolha do demandante, no podendo ser sua opo rejeitada pelo juzo ou impugnada pelo demandado.

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Captulo Requisitos de Concesso da Tutela Cautelar

l e Fumus boni iuris

O primeiro requisito de concesso da tutela jurisdicional cautelar, tradicional mente apontado pela doutrina, o designado pela expresso latina fum us boni iuris, que pode ser traduzida por fumaa do bom direito. Trata-se de requisito reconhe cido por toda a doutrina, nacional e aliengena, que se dedicou ao estudo do tema .1 J se afirmou que a tutela jurisdicional cautelar tutela de urgncia, destinada a assegurar efetividade de um provimento jurisdicional, a ser produzido no proces so principal. Faz-se necessria a existncia da previso, em abstrato, da tutela caute lar em razo da demora que pode se fazer inevitvel para que possa ser entregue a prestao jurisdicional pleiteada no processo principal, demora esta que pode gerar o risco de que o futuro provimento jurisdicional seja incapaz de alcanar os resulta dos prticos que dele se esperam. O processo cautelar, portanto, sendo um dos meios de combate aos males do tempo sobre o processo, precisa ser clere, sob pena de ser, tambm ele, privado de qualquer efetividade. Por tal razo, a concesso da medida cautelar no pode estar condicionada demonstrao da existncia do direito substancial afirmado pelo demandante, devendo o Estado-Juiz contentar-se com a demonstrao da aparncia de tal direito. Em outros termos, o que se quer dizer que a tutela jurisdicional cautelar deve ser

Afirmam ser o fumus boni iuris um dos requisitos de concesso das medidas cautelares, entre outros, Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. X, tomo I, ob. cit., p. 62; Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., pp. 69-73; Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL V , tomo I, ob. dt., p. 90; Calamandrei, Introduzione alio studio sistemtico deiprowedimenti cautela-

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prestada com base em cognio sumria, o que significa dizer que a medida cautelar ser deferida ou no conforme um juzo de probabilidade.2 Verifica-se, pois, que a tutela jurisdicional cautelar ser prestada com base em cognio sumria, e no em cognio exauriente (como se d, como regra, com a tutela jurisdicional de natureza cognitiva). A exigncia de certeza quanto existn cia do direito substancial para que se pudesse prestar a tutela cautelar tornaria a mesma um instrumento absolutamente intil. Basta figurar um exemplo: algum vai a juzo, pleiteando a concesso de uma medida cautelar, destinada a assegurar a efe tividade de uma futura execuo por quantia certa, pretendendo a apreenso de bens do demandado, para que seu patrimnio seja capaz de assegurar a realizao do cr dito de que o demandante se diz titular (atravs da medida cautelar de arresto). A ser exigvel um juzo de certeza acerca da existncia do direito de crdito afirmado pelo demandante para que se pudesse determinar o arresto dos bens do demandado, este teria todo o tempo de que precisasse para alienar todos os seus bens penhorveis. A necessidade de uma medida clere leva o Estado-Juiz a se contentar com a aparncia de que o direito de crdito realmente existe, deferindo a medida pleiteada com base nesta probabilidade. esta sumariedade da cognio exercida no processo cautelar, alis, que nos levar, mais adiante, a afirmar que, via de regra, a sentena proferida no processo cautelar incapaz de alcanar a autoridade de coisa julgada material. No se podria mesmo admitir que se tomasse imutvel e indiscutvel o contedo de uma sentena que se limitasse a afirmar que a existncia do direito substancial do demandante provvel (ou improvvel, se improcedente sua pretenso). A coisa julgada substan cial, como se sabe, fenmeno que s surge quando o provimento jurisdicional foi produzido aps uma cognio exauriente. No pacfica, porm, a doutrina quando se trata de definir o um us bom iuris. H quem afirme tratar-se ele da mera aparncia do bom direito .3 Outros autores, por sua vez, definem o fum us bom iuris como a plausibilidade do direito .4 Outros, ainda, referem-se a este requisito de concesso das medidas cautelares como a veros similhana do direito afirmado pelo demandante ,5 Todos estes conceitos, embora tenham sutis diferenas entre si, conduzem, todos, a uma mesma idia: a de que a cog nio a ser realizada no processo cautelar sumria, no se exigindo, nesta sede, a cer teza quanto existncia do direito substancial. Parece-nos, porm, que mais adequa-

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Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. dt_, p. 61. Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VU, tomo I, ob. dt., p. 90. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 70. Calamandrei, Introduzione ao studio sistemtico dei prowedimen cautelari, ob. cit., p. 201.

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do definir o fum us boni iurs como o fez importante processualista e magistrado ptrio: probabilidade da existncia do direito invocado pelo autor da ao cautelar.6 A nosso sentir, mais adequado se afigura definir o fum us boni iuris com base no conceito de probabilidade, pois que este se liga, inexoravelmente, ao de cognio sumria. A preciso terminolgica fundamental para o adequado desenvolvimento de uma cincia, o que nos leva a ter uma intensa preocupao com o ponto. Quando tentamos sistematizar os diversos graus de profundidade da cognio, no primeiro volume destas Lies, apresentamos a cognio exauriente como a que resulta num juzo de certeza, e a cognio sumria como a fundada em juzo de probabilidade (alm, claro da cognio superficial, fundada em juzo de mera verossimilhana). No seria adequado, portanto, que, ao afirmar a sumariedade da cognio realizada no processo cautelar, utilizssemos outro conceito, que no o de probabilidade, para definir o que aqui se verifica. Cabe ao Estado-Juiz, portanto, verificar a probabilidade de existncia do direi to afirmado pelo demandante, para que se tom e possvel a concesso da medida cau telar. de se referir, alis, que o fum us boni iuris estar presente, no caso concreto, toda vez que se considerar provvel que as alegaes de fato feitas pelo demandante venham a ter sua veracidade demonstrada no processo principal.7 de se lembrar, neste momento, que a probabilidade de existncia do direito no requisito suficiente para a concesso da tutela cautelar, o que significa que outro requisito (de que se tratar adiante, e que tradicionalmente designado periculum in mora) se for necessrio. Alm disso, de bom alvitre afirmar que o fumus boni iuris no se apresenta, apenas, como requisito da tutela jurisdicional cautelar, sendo sua presena necessria para a concesso de qualquer modalidade de tutela jurisdicional sumria (como, e.g., a tutela antecipatria prevista no art. 273 do CPC). Alm disso, o fum us boni iuris atua tambm como limite da tutela cautelar. Explique-se: a tutela cautelar s prestada se ficar demonstrada a probabilidade de que o direito substancial afirmado pelo demandante exista. De outro lado, porm, a ^presena de certeza quanto existncia de tal direito (ou seja, sendo possvel afir mar-se mais do que a mera probabilidade, chegando-se certeza quanto existncia da posio jurdica de vantagem cuja tutela ser buscada no processo principal) toma a tutela cautelar inadequada, j qu neste caso ser possvel a concesso, de imedia to, da tutela jurisdicional principal, definitiva e satisfativa.8

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Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. dt., p. 43. Marinoni, Tutla Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. dt-, p. 62, nota de rodap na 72, onde se l: a aparn cia do bom direito, na verdade, significa a probabilidade de que a afirmao do feto venha a ser provada. Baptista da Silva, D Processo Cautelar, ob. dt., p. 70; Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. dt., p. 63.

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Assim, verifica-se que da prpria natureza do processo cautelar, que tem por finalidade a prestao clere de uma espcie de tutela jurisdicional capaz de assegu rar a efetividade de outro provimento jurisdicional, a ser prestado em outro proces so, que a cognio nele exercida seja sumria, devendo a prestao jurisdicional cau telar ser entregue quando demonstrada a probabilidade de existncia do direito subs tancial afirmado pelo demandante.

2Periculum in mora
Como dito anteriormente, o fom os boni iuris no requisito suficiente para a concesso da medida cautelar. Outro requisito exigido, e a ele se d, tradicional mente, o nome de periculum in mora (ou seja, perigo na demora). Isto porque, como sabido, a tutela jurisdicional cautelar modalidade de tutela de urgncia, destinada a proteger a efetividade de um futuro provimento jurisdicional, que est diante da iminncia de no alcanar os resultados prticos dele esperados. E esta situao de perigo iminente que recebe o nome de periculum in mora, sendo sua presena neces sria para que a tutela cautelar possa ser prestada pelo Estado-Juiz. Esta iminncia de dano irreparvel (ou de difcil reparao), tradicionalmente denominada periculum in mora, no capaz de afetar o direito substancial, mas gera perigo, to-somente, para a efetividade do processo. As situaes de perigo para o direito substancial so protegidas atravs de outra modalidade de tutela jurisdicio nal, chamada tutela antecipatria, nos termos do que dispe o art. 273,1, do Cdigo de Processo Civil. H, assim, dois tipos de situao de perigo: a que gera risco de dano irreparvel (ou de difcil reparao) para o direito substancial, e a que provoca risco de dano (tambm aqui irreparvel ou de difcil reparao) para a efetividade do processo. No primeiro caso, adequada ser a tutela antecipatria; no segundo, a tutela cautelar. Pense-se, por exemplo, no caso do portador do vrus da AIDS que pretenda obter a condenao do Estado a pagar seu tratamento mdico. A demora natural do processo cognitivo de ndole condenatria gera, para o demandante, risco de que o direito substancial vida seja lesado de forma irreparvel (afinal, o demandante mor rer muito rapidamente se no receber tratamento imediato). Neste caso, adequa da a tutela antecipatria, impondo-se, mediante cognio sumria, ao Estado a obri gao de custear referido tratamento. Imagine-se, agora, a hiptese daquele que pretende executar um crdito de dinheiro, e verifica que o devedor est dilapidando todo seu patrimnio antes do ajuizamento da demanda executiva. A diminuio patrimonial no capaz de lesar o direito de crdito mas, como parece bvio, nenhum resultado prtico ser alcana

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do no processo executivo se no houver bens penhorveis no patrimnio do execu tado. Para evitar o dano efetividade do processo, revela-se adequada a tutela cau telar, determinando-se a apreenso de bens que sero, na futura execuo, constritos atravs da penhora. A doutrina mais autorizada tem afirmado a existncia de dois tipos distintos de situao de perigo, nos termos do que aqui se fez. Fala-se em pericolo di infrutm osit e em percolo di trdivit.9 O primeiro dos tipos de perculum m mora correspon de s situaes de perigo para a efetividade do processo principal, j que este no seria frutuoso (ou seja, no produziria bons resultados). Para estes casos, adequada ser a tutela cautelar. O segundo tipo de periculum in mora o perigo de morosida de, em que se verifica a existncia de risco de dano para o direito substancial, caso em que ser adequada a tutela antecipatria.*9 Assim sendo, toda vez que houver fundado receio de que a efetividade de um processo venha a sofrer dano irreparvel, ou de difcil reparao, em razo do tempo necessrio para que possa ser entregue a tutela jurisdicional nele buscada, estar pre sente o requisito do periculum in mora, exigido para a concesso da tutela jurisdicio nal cautelar. de se notar, porm, que no pacfica entre os doutrinadores esta forma de definir o periculum in mora. Alguns processualistas, ao definir este requisito, limi tam-se a afirmar que o mesmo deve ser entendido como probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ao principal, resultante da demora no ajuizamento ou no processamento e julgamento desta,11 sem se fazer distino entre o perigo para a efetividade do processo (percolo di inhittuosit, perigo de infrutuosidade) e o perigo para o direito substancial (percolo di trdivit, perigo de morosidade). Outros autores expressamente afirmam que tanto nos casos em que haja perigo para o direito material, como naqueles em que h risco para a efetividade do proces so, estar presente o requisito da tutela cautelar.12 Autores h, por fim, que, no estu do do perculum in mora como requisito de concesso da tutela jurisdicional caute lar, ligam-no apenas ao direito substancial.13

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Calamandrei, Introduzione aUo studio sistemtico dei prowedimenti cautelari, ob- cit., pp. 195-197. Nunca demais recordar que, para o dtado Calamandrei, a tutela antedpatria espde de tutela cautelar. Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. dt., p. 43. Emane Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 2, ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 286: o perigo na demora poder referir-se ao pretenso direito da parte, com danos da mais. variada espe cificao, como tambm ideal formao do processo, no seu objetivo de fazer justia. 13 Assim, por exemplo, Luiz Alberto Hoff, Reflexes em Tomo do Processo Cautelar, So Paulo: RT, 1992, p. 16, onde se l: o periculum in mora, como visto pelo Cdigo e interpretado pelos tribunais, consiste na existncia de dano potencial ao direito sustentado.

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A nosso sentir, porm, todo aquele que basear seu pensamento sobre o tema na negao da natureza cautelar da tutela antecipatria ter a necessidade de estabele cer a distino aqui preconizada, entre perigo de infrutuosidade e perigo de morosi dade, o primeiro tomando adequada a tutela cautelar, e o segundo levando tutela antecipada. de se notar, alis, que mesmo autores que sustentam a natureza caute lar da tutela antecipatria, como Calamandrei, consideram relevante a distino, o que mostra a sua importncia. Assim sendo, havendo perigo de infrutuosidade, ou seja, havendo o fundado receio de que a efetividade do processo venha a sofrer um dano irreparvel, ou de difcil reparao, estar presente o periculum in mora autorizador da concesso da tutela cautelar. de se notar que s exige o fundado receio de dano, o que significa dizer que no suficiente, para a concesso da tutela cautelar, a existncia de um receio mera mente subjetivo. preciso que o receio de dano esteja ligado a uma situao objeti va, demonstrvel atravs de fatos concretos.14 Alm disso, no o risco de um dano qualquer que autoriza a concesso da medida cautelar: preciso que se trate de risco de dano iminente, grave, de difcil ou impossvel reparao.1? Presentes o periculum in mora (na modalidade perigo de infrutuosidade) e o fum us boni iuris, ser concedida pelo Estado-Juiz a tutela jurisdicional cautelar.

3Colocao sistemtica dos requisitos de concesso da tutela cautelar no objeto da cognio judicial
Tema dos mais controvertidos, e que tem gerado intensa polmica entre os estudiosos do processo cautelar, o da colocao sistemtica do fumus boni iuris e do periculum in mora entre os elementos formadores do objeto da cognio judicial. Como sabido, afirma a doutrina dominante que o objeto da cognio formado por um trinmio: condies da ao - questes sobre o processo - mrito da causa. J foi visto no primeiro volume destas Lies que, a nosso sentir, os elementos forma dores do trinmio so outros: questes preliminares - questes prejudiciais - mrito da causa. Em nossa proposio, como j se exps, tanto as condies da ao como as questes sobre o processo se incluem no primeiro elemento do trinmio, entre as

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. dt., p. 373. Idem, ibidem.

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questes preliminares (o que no implica negar a diferena que, ontologicamente, existe entre os componentes daquelas duas categorias). Discute-se, em sede doutrinria, se os requisitos de concesso da tutela jurisdi cional cautelar, fum us boni iuris e periculum in mora, se incluem entre as condi es da ao ou se devem eles ser considerados como elementos integrantes do mrito da causa (assim entendido o objeto do processo cautelar). Nosso objetivo, nesta parte da exposio, apresentar as diversas correntes acerca do tema, critican do aquelas que nos parecem equivocadas, e concluindo pela exposio daquela que se nos afigura como a proposio terica adequada acerca do ponto. de se dizer, porm, como a estabelecer uma premissa da exposio, que no sero tomadas em considerao, aqui, as opinies de autores que sustentam teorias concretas acerca do poder de ao (como Ckiovenda e Calamandrei), uma vez que para eles no se pode considerar as condies da ao como elementos estranhos ao mrito da causa. A ttulo de exemplo, basta lembrar que, para os defensores de posies concretas acer ca do poder de ao, as condies da ao so as condies necessrias para obter um pronunciamento favorvel,16 e, coerentemente com esta afirmao, afirmam que o fumus boni iuris e o periculum in mora so condies da ao.17 Passamos, assim, anlise das diversas posies acerca do tema encontradas entre juristas que sustentam, quando de suas exposies acerca da teoria geral do direito processual, teorias abstratas ou eclticas a respeito do poder de ao. Assim que, em primeiro lugar, deve-se afirmar a existncia de autores para quem o fum us boni iuris e o periculum in mora so condies especficas da ao cautelar. Em outros termos, sustentam estes juristas que, ao lado das condies da ao tradicionalmente reconhecidas (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica da demanda), a ao cautelar teria duas outras condies, que seriam, precisamente, os dois requisitos de concesso da tutela cautelar.18 Outros autores, tambm incluindo o fum us boni iurs e o periculum in mora entre as condies da ao, no as apresentam como condies especficas, pre ferindo consider-las como integrantes das condies tradicionalmente reconheci das. Assim, por exemplo, h quem afirme que tanto o fum us boni iuris como o perclum in mora pertencem ao interesse de agir.19

Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, 3S ed-, trad. bras. de J. Guimares Menegale, So Paulo: Saraiva, 1969, p. 66. 17 Srgio Costa, Manuale di Dirtto Processuale Civile, 5a ed. Turim: UTET, 1980, p. 56. 18 Trata-se de posio defendida, entre outros, por Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva, Ao Cautelar, ver bete in Digesto de Processo, voL 1, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 8. 19 Neste sentido, Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4, ob. cit., p. 349. 16

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Autores h, tambm, que seguindo o mesmo sistema, segundo o qual os requi sitos de concesso da tutela cautelar se enquadram entre as condies da ao tra dicionalmente reconhecidas - afirmam que o fum us boni iuris estaria inserido no campo da possibilidade jurdica, enquanto o periculum in mora estaria inserido no interesse de agir.20 Todas estas posies at agora apresentadas, ainda que guardem pequenas dife renas entre si, podem ser analisadas sob um ponto de vista comum: para todas elas, o fum us boni iuris e o periculum in mora esto inseridos no plano das condies da ao. Os defensores dessas teorias, pois, acabam por sustentar posies que permiti riam dizer que a ao cautelar seria concreta (ou seja, s existiria quando o deman dante tivesse o direito de obter provimento jurisdicional fevorvel). fcil demonstrar o que se acaba de afirmar. Ajuizada tuna demanda cautelar, dever o juiz verificar se esto presentes as trs condies da ao tradicionalmen te reconhecidas e, ainda, se esto presentes o fum us boni iuris e o periculum in mora. Ausente alguma daquelas, o demandante seria considerado carecedor de ao, devendo o processo cautelar ser extinto, sem resoluo do mrito. Presentes aquelas, mas ausente o fum us boni iuris ou o periculum in mora, tambm estaria faltando condio da ao, e seria o demandante, tambm aqui, "carecedor de ao, sendo caso de extino do processo sem resoluo do mrito. Presentes todas as condies da ao, porm, incluindo-se aqui o fum us boni iuris e o periculum in mora, teria o demandante exercido legitimamente seu poder de ao, e o pedido por ele formula do seria, necessariamente, julgado procedente (j que os dois requisitos de concesso da tutela jurisdicional cautelar estariam, nesta hiptese, presentes). Assim, para os defensores das posies acima apresentadas, a ao cautelar deve ser vista como o poder de obter provimento favorvel, no havendo espao para qualquer hiptese em que se verifique que as condies da ao esto presentes e, na anlise do mri to, verifique o juiz ser o pedido improcedente.21 Tendo sido por ns sustentado que a ao um poder abstrato, devendo ser considerada existente mesmo quando no existe o direito de o demandante obter provimento favorvel (assumindo-se, assim, uma posio abstrata a respeito do pon to), no podemos concordar com a idia de que a ao cautelar concreta, tendo

20 Humberto Theodoro Jnior, Processo Cautelar, 4* ed. So Paulo: LEUD, 1980, p. 72. 21 Crtica como a que acaba de ser feita no texto encontrada na obra de Marcelo Lima Guerra, Estados sobre o Processo Cautelar, So Paulo: Malheiros, 1995, pp. 73-79. No se pode deixar de referir aqui a posi o de Dinamarco, extremamente coerente com as premissas tericas em que baseia suas idias, para quem a ao cautelar seria um poder concreto, ao contrrio das aes de conhecimento e de execuo, as quais seriam, estas sim, abstratas. Consulte-se, pois, Cndido Rangei Dinamarco, prefcio obra de Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. c l , p. XVII.

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como condies, precisamente, os requisitos para a concesso da tutela jurisdicio nal pleiteada, sob pena de se pr por terra toda a coerncia do sistema proposto para explicar a teoria geral do direito processual. No momento em que se admite, por exemplo, que a ao cautelar difere da ao de conhecimento, e que ambas so distintas da ao de execuo, nega-se qualquer valor sistemtico ao conceito gen rico de ao. Com isto, e por ser a ao um dos componentes da trilogia estrutural do direito processual, estar-se-ia, como dito, negando a prpria existncia de uma teo ria geral do direito processual. preciso, pois, verificar a possibilidade de se sustentar alguma posio que se revele adequada a uma viso abstrata do poder de ao. Neste sentido, dois posicio namentos podero ser encontrados. Um primeiro, no sentido de que o periculum in mora deve ser considerado elemento integrante do interesse de agir (estando, pois, no plano das condies da ao), enquanto o fum us boni iuris seria o prprio meritum causas do processo cautelar.22 Assim, para esta corrente doutrinria, a falta de periculum in mora implicaria carncia de ao, por feita de interesse de agir. Presentes todas as "condies da ao, porm, passar-se-ia ao exame do mrito da causa, cabendo ao magistrado julgar o pedi do do autor procedente ou improcedente. A procedncia do pedido formulado depende ria, conforme se verifica pelo que se disse acima, da demonstrao da existncia do fumus boni iuris. No existindo este, o pedido do demandante seria julgado improcedente. A outra corrente doutrinria que se revela afinada com as teorias abstratas da ao afirma que tanto o fumus boni iuris como o periculum in mora pertencem ao mrito do processo cautelar (retirando-se, pois, ambos os institutos do plano das condies da ao). Esta a posio que encontra mais adeptos na moderna dou trina ptria, sendo tambm a que nos parece mais adequada a explicar o fenmeno que ora se analisa. 23 Com efeito, pode-se verificar, sem grande dificuldade, que o fumus boni iuris e o periculum in mora so elementos estranhos s chamadas condies da ao, dizendo respeito ao mrito da causa. As condies da ao cautelar so, apenas, as trs tradicionalmente conhecidas, como se passa a demonstrar. A primeira condio a legitimidade das partes, que estar presente para aque les que se apresentem como legitimados para a demanda principal.24 E de se notar,

Esta a teoria sustentada por Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIU, tomo I, ob. dt-, p. 166. 23 Defendem esta posio, entre muitos outros, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 171; Lima Guerra, Estudos sobre o Processo Cautelar, ob. cit., p. 76; Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. dt-, p. 40; Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3,10* ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 153. ^ 24 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t , p. 111. ___ 22

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alis, que tanto aquele que tem legitimidade ativa como aquele que se apresenta como legitimado passivo para a demanda principal tero legitimidade ativa para a demanda cautelar (e, por conseguinte, ambos tero, tambm, legitimidade passiva).25 Segunda condio da ao cautelar o interesse de agir, que se conceitua como a utilidade da providncia jurisdicional pleiteada pelo demandante. Este ter interesse de agir em sede cautelar toda vez que tiver necessidade da tutela jurisdicio nal de tal natureza e, alm disso, tiver pleiteado a medida cautelar adequada para garantia da efetividade do processo principal onde buscar a tutela satisfativa do direito substancial. Assim, por exemplo, aquele que se diz credor de uma quantia em dinheiro, a ser exigida em futuro processo de execuo por quantia certa, e que afir ma ainda estar o indigitado devedor alienando todos os bens penhorveis de seu patrimnio, pode vir a juzo pleitear uma medida cautelar capaz de assegurar a efe tividade do futuro processo executivo. Vedada que a autotutela, ter o afirmado cre dor necessidade, para assegurar a efetividade do processo executivo, de buscar a tute la jurisdicional cautelar. Alm disso, tendo ele demandado a concesso de uma medi da cautelar de arresto, a qual , por definio, adequada para assegurar a efetividade do processo de execuo por quantia certa, ter interesse de agir em sede cautelar. De outro lado, faltar a ele interesse de agir se pleitear a tutela cautelar sem afirmar (note-se: basta a afirmativa, no a demonstrao de sua concreta presena) a existn cia da situao cautelanda, pois faltar, na hiptese, necessidade da tutela jurisdicio nal. Da mesma forma, faltar interesse de agir se, no exemplo figurado acima, o demandante pleitear a concesso de um seqestro, ao invs de pedir o arresto, pois neste caso no estar presente a adequao do provimento jurisdicional pleiteado. Por fim, terceira condio da ao cautelar a possibilidade jurdica da demanda. Tendo o demandante pleiteado uma medida cautelar vedada, em tese, pelo ordenamento jurdico (ou tendo sido a medida pleiteada em razo de causa petendi defesa pelo ordenamento), ter ele formulado demanda cautelar juridicamente impossvel. Como exemplo, pode-se imaginar a hiptese de medida cautelar pleitea da por quem afirme ser necessrio assegurar a efetividade de processo onde se ir cobrar dvida de jogo. Proibida, como , a causa p e te n S remota, dever o juiz prolatar sentena, afirmando a impossibilidade jurdica da demanda cautelar. Presentes as "condies da ao, e no havendo nenhum outro vcio que impe a a anlise do mrito da causa, passa-se ao exame deste. E neste momento que deve r ser verificada a presena do fum us boni iuris e do periculum in mora.

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Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. dt., p. 36.

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Demonstrada a presena de ambos, ser o pedido julgado procedente. A ausncia de algum deles ter como conseqncia a improcedncia do pedido cautelar. No se pode, porm, deixar de afirmar que o mrito cautelar no se conunde com o mrito da demanda principal.26 O processo cautelar tem um mrito prprio, que ser resolvido pela sentena cautelar (se, obviamente, o processo tiver um des fecho normal, no sendo extinto por uma causa anmala, como a falta de condio da ao ou de pressuposto processual). Recorde-se, aqui, o que foi afirmado no pri meiro volume destas Lies: o mrito da causa nada mais do que o objeto do pro cesso (Strekgegemtand, na linguagem dos juristas alemes), assim compreendida a pretenso processual manifestada pelo demandante. Parece claro que a pretenso manifestada no processo cautelar no se pode confundir com a pretenso manifesta da no processo cognitiyo ou executivo cuja efetividade ele se destina a proteger. Admitir que o processo cautelar no tem mrito prprio implicaria afirmar que tal processo no tem um objeto prprio, o que no se poderia admitir. A pretenso manifestada pelo demandante no processo cautelar o objeto do processo a que aquela demanda deu azo. esta pretenso que ser submetida cognio judicial (desde que no exista qualquer questo preliminar que impea, no caso concreto, sua anlise, levando extino anmala do processo). Ao afirmar a procedncia ou improcedncia desta pretenso, estar o julgador apreciando o mrito do processo cautelar, o qual, repita-se, no se confunde com o mrito do processo principal. Conclui-se, pois, pela existncia de um mrito do processo cautelar, que no se confunde com o mrito do processo principal. Analisar este mrito verificar se a pretenso manifestada pelo demandante procedente ou improcedente. Ser ela procedente se estiverem presentes tanto o fum us boni iuris como o periculum in mora. A ausncia de qualquer deles ter como conseqncia a declarao da impro cedncia daquela pretenso.

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Barbosa Moreira, Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil, ob. dt., p. 245.

Captulo 1 1 1 Poder Geral de Cautela

l e Conceito
Instituto cuja presena em nosso ordenamento processual vigente reconheci da pela totalidade dos doutrmadores, o poder geral de cautela (tambm conhecido como poder cautelar geral, ou poder cautelar genrico) est consagrado no art. 798 do Cdigo de Processo Civil segundo o qual alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determi nar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Trata-se, como se verifica pela leitura do dispositivo legal transcrito, de uma autorizao concedida ao Estado-Juiz para que, alm das medidas cautelares tpicas, previstas no prprio Cdigo de Processo Civil (como o arresto e o seqestro), ou em outras leis (como o caso da medida cautelar fiscal, regulada pela Lei ne 8.397/92), possa tambm conceder medidas cautelares atpicas, ou seja, medidas no descritas abstratamente por qualquer norma jurdica, quando as medidas tpicas no se reve larem adequadas garantia da efetividade do processo principal. O poder geral de cautela instituto considerado necessrio em todos os quadrantes do planeta, e decorre da bvia impossibilidade de previso abstrata de todas as situaes de perigo para o processo que podem vir a ocorrer em concre to. Por tal razo, tem-se considerado necessrio prever a possibilidade de o juiz conceder medidas outras que no apenas aquelas expressamente previstas pelas leis processuais. Para corroborar esta afirmativa, basta lembrar que, mesmo antes de a lei proces sual italiana prever o poder cautelar geral, autores de nomeada defendiam a necessi dade de sua previso. Assim, por exemplo, afirmava-se que falta em nossa legislao, fora dos casos especialmente regulados, uma disciplina geral das medidas preventivas

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provisrias.1 Outro profundo estudioso do tema no direito italiano anterior ao hoje vigente apontava, entre as deficincias do sistema de ento, a feita, de iure condito, de um poder cautelar geral, que permita ao juiz, em caso de perigo na demora, esta belecer, caso a caso, alm das medidas cautelares expressamente preconstitudas, as medidas assecuratrias que melhor atendam s exigncias do caso concreto.2 O moderno direito processual civil italiano, bom que se frise, prev expressa mente a existncia deste poder cautelar geral, que era reclamado por seus mais expressivos estudiosos,3 no art. 700 do vigente Codice di Procedura Civile. No apenas o direito italiano que prev o poder cautelar genrico. Tambm na Alemanha este poder est regulado na legislao processual ( 940 da ZPO), o que se afirma com base na mais autorizada doutrina tedesca.4 Tambm o direito portugus prev a possibilidade de concesso de providn cias cautelares no especificadas, quando se estiver diante de hiptese para a qual no se revele adequada qualquer das medidas cautelares especificamente previstas n lei processual.5 Por fim, de se fazer referncia expressa regulamentao do poder geral de cautela no direito nacional argentino, como se pode ver pelo art. 232 do Cdigo Procesal Civil y Comercial de La-Nacin.6 A doutrina brasileira, como afirmado anteriormente, unnime em admitir a existncia deste poder cautelar geral, assim compreendido o poder atribudo ao juiz de conceder medidas cautelares atpicas, como forma de proteger aquelas situaes de perigo para a efetividade do processo para as quais no haja qualquer medida cau telar tpica adequada. Assim, por exemplo, um dos mais profundos estudiosos do tema entre ns, aps afirmar a existncia de um poder, cautelar do juiz, de conceder medidas cautelares, asseverou que ao poder cautelar de determinar medidas tpicas se chama poder cautelar especial do juiz. Ao poder cautelar de determinar medidas atpicas, poder cautelar geral do juiz*,?

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Cbiovenda, Instituies de Direico Processual Civil, vol. 1, ob. cit., p. 280. Calamandrei, Introduzione alio smdio sistemtico dei provvedhnenti cautelar^ ob. cit., p. 254 ( nossa a verso livre para o portugus). Sobre o poder geral de cautela no moderno direito italiano, consulte-se Andra Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuais Civile, Npoles: Jovene, 1994, pp. 659-661. Frict Baur, Tutela Jurdica Mediante Medidas Cautelares, trad. bras. de Armindo Edgar Laux, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 19S5, pp. 46-50, onde o notvel jurista alemo afirma que no basta a indi cao de que o 940 da ZPO contm uma clusula genrica ou uma outorga de poder global'ao juiz pois estas seriam expresses estereotipadas que pouco esclarecem, razo pela qual procura ele estabelecer os contornos precisos deste poder geral. Sobre o tema no direito portugus, merece consulta a obra de L. P. Moitinho de Almeida, Providncias Cautelares No EspedScadas, Coimbra: Coimbra Editora, 1981, passim. A respeito do direito argentino, confira-se Lino Enrique Palado, Manual de Derecho Procesal Civil, voL II, 10a ed- Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, pp. 326-327. Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. cit., p. 2.

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interessante apresentar a viso de outro estudioso da matria entre ns que definiu o poder cautelar geral sob o enfoque de quem postula a providncia cautelar, afirmando tratar-se aquele poder de um direito subjetivo, abstrato, autnomo, pblico, constitucional - (ex vi do art. 5=, XXXV, da CF), especialmente quando pres creve acerca da possibilidade de defesa a ameaas a direitos - e suplementar.8 O poder geral de cautela , portanto, um poder atribudo ao Estado-Juiz, desti nado a autorizar a concesso de medidas cautelares atpicas, assim compreendidas as medidas cautelares que no esto descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar tpica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiria, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteo aquelas situaes para as quais no se previu qualquer medida cautelar tpica. Queremos dizer, com isto, que, havendo medida cautelar tpica que se revele adequada para o caso concreto, no poder o juiz conceder medida cautelar atpica. de se dizer, alis, que o poder geral de cautela corolrio da garantia consti tucional da tutela jurisdicional adequada. Como visto anteriormente, no estudo dos princpios gerais do direito processual, a Constituio da Repblica assegura, no art. 5S, XXXV, a garantia de tutela jurisdicional adequada para todas as situaes que sejam deduzidas perante o Estado-Juiz. Esta garantia se completava com a disposio contida no art. 75 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual a todo direito correspon de uma ao, que o assegura. Este dispositivo, como j se afirmou, devia ser inter pretado sem qualquer rano imanentista, no sentido de que a toda situao jurdica deduzida no processo deveria corresponder um remdio processual capaz de lhe assegurar proteo adequada. Com a edio do Cdigo Civil de 2002 no se tem mais nenhum dispositivo legal com redao equivalente ao art. 75 do Cdigo Civil de 1916. Isto, todavia, no capaz de alterar o que aqui vem de ser dito, uma vez que os arts. 8 0 ,1, e 3S, II e III, do Cdigo Civil de 2002 acabam por produzir resultado anlogo, eis que fazem aluso a todos os direitos (reais e pessoais) e s aes que os asseguram. Mantm-se, pois, ntegra a garantia aqui mencionada. Esta garantia se. aplica, como claro, no s aos casos em que se vai a juzo buscar tutela jurisdicio nal satisfativa de uma posio jurdica de vantagem, mas tambm nos casos em que se quer obter tutela jurisdicional de mera segurana, destinada a proteger a efetivi dade da futura tutela satisfativa. Isto porque, como salta aos olhos, a tutela cautelar, de mera segurana, precisa ser adequada ao caso concreto, mostrando-se capaz de assegurar realmente a efetivi

Marcus Vincius Abreu Sampaio, O Poder Geral de Cautela do Juiz, So Paulo: RT, 1993, p. 138.

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dade do processo principal. Admitir a existncia de casos para os quais no houves se nenhuma medida cautelar capaz de evitar um dano irreparvel, ou de difcil repa rao, para a efetividade do processo seria admitir a existncia de casos para os quais no existiria nenhum meio de prestao de tutela jurisdicional adequada, o que con trariaria a garantia constitucional (a qual, relembre-se, est posta entre as garantias fundamentais de nosso sistema poltico e jurdico).9

2e Limites
Estabelecido o conceito do poder geral de cautela, preciso verificar os limites dentro dos quais pode ele ser legitimamente exercido. O tema se reveste de alguma difi culdade, principalmente em razo das divergncias existentes acerca da interpretao do disposto no art. 799 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual no caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. Discute-se, em primeiro lugar, se a enumerao das medidas que podem ser deferidas no exerccio do poder geral de cautela taxativa ou meramente exemplificativa. amplamente dominante a posio segundo a qual tal enumerao mera mente exemplificativa.10 Parece-nos, porm - e aqui nos manifestamos com supedneo em autorizada doutrina que se est diante de um falso dilema. Isto porque, ainda que se considere que a enumerao do art. 799 exaustiva, dificilmente se poderia admitir a possibilidade de uma medida cautelar que no se caracterizasse pela autorizao ou proibio da prtica de certo ato, ou da proteo judicial de pessoas e coisas, ou da prestao de cauo.11 de se notar, porm (e apenas ad argumentandum), principalmente por ser o poder geral de cautela um corolrio da garantia cons titucional de tutela jurisdicional adequada, que, no caso de ocorrer alguma situao

Esta ligao entre o poder gerai de cautela e a efetividade do processo tambm feita por ilustre processualista de So Paulo, que afirma, com a maestria habitual, que fugindo tipicidade das medidas caute lares, o legislador tambm aqui confiou na sensibilidade do juiz, para que mais efetiva possa ser a prpria atividade jurisdcional considerada como um todo {Cndido Rangel Dinaraarco, A Instrumemsl.idade do Processo, 5* ed. So Paulo: Malheiros, 1996, pp. 260-261). 10 Entre outros, assim se manifestam Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. cit., p. 109; Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo I, ob. dt., p. 93. 11 Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. cit., pp. 106-107. Afirma o ilustre jurista baiano que tambm se nos afigura falso o dilema por motivo de nos parecer a enumera o como atendendo plenitude das hipteses possveis. A tutela de um interesse pode depender de um ato de algum (omissivo ou coraissivo) e isso est previsto, autoiizando-se o juiz a determinar sua prtica ou vet-la. Tambm a tutela de um interesse pode residir na preservao de um bem ou de uma pessoa, o que se logra com o depsito de bens ou guarda de pessoas. Finalmente, o interesse pode residir em se garantir, de logo, com o mximo de segurana, o ressarcimento de algum dano futuro, o que se obtm com a cauo- As prprias medidas especficas no saem desse rol.

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de perigo para a efetividade do processo para a qual nenhuma medida cautelar tpica se revele adequada, e tampouco sendo adequada qualquer das medidas previstas no art. 799, poder o juiz deferir outra medida, que se revele adequada ao caso concreto. Estabelecida a interpretao do art. 799 do CPC, de se verificar se o sistema npe ao magistrado algum outro tipo de limite no exerccio do poder cautelar geral. A resposta a esta questo , necessariamente, afirmativa. O primeiro limite ao exer ccio do poder geral de cautela consiste em no ser este um poder discricionrio do juiz.12 Como sabido, h poder discricionrio da autoridade pblica quando, diante de um certo suporte ftico, tem tal autoridade a liberdade de escolher entre diversas ati tudes, todas juridicamente legtimas. Trata-se de tema tradicionalmente estudado pelo direito administrativo, e num dos principais expositores da matria que encontramos a seguinte assertiva: o poder discricionrio que a lei confere ao admi nistrador pblico permite que, resguardados os requisitos da legalidade - concentra dos na parte vinculada, pertinente competncia do agente, observncia da forma e licitude do objeto - possa o administrador decidir livremente quanto conve nincia e oportunidade do ato administrativo.ia Significa isto dizer que, nos casos em que a autoridade est revestida de poder discricionrio, poder ela livremente optar (resguardado o limite da legalidade) entre diversos caminhos, tudo conforme seu senso de convenincia e oportunidade. No se quer, aqui, negar inteiramente a possibilidade de se investir o juiz de poder discricionrio. Este , porm, excepcional no exerccio da funo jurisdicional. Exemplo de poder discricionrio do juiz se tem, por exemplo, naqueles crimes em que se prev pena privativa de liberdade ou multa. No caso concreto, caber ao juiz, segundo seu senso de convenincia e oportunidade, escolher, diante do suporte fti co que leve imposio de pena, entre qualquer delas. No isso que se tem no poder geral de cautela. Em primeiro lugar, no se pode falar aqui em liberdade de atuar ou no conforme o senso de convenincia e oportu nidade do juiz. Presentes os requisitos (que so trs: ausncia de medida cautelar tpi ca que se revele adequada em abstrato para a hiptese deduzida em juzo, fum us boni iuris e perculum in mora), tem o juiz o poder-dever de conceder a medida cautelar atpica, exercendo seu poder geral de cautela, sob pena de violar o dever de prestar

12 A posio aqui sustentada minoritria na doutrina. No sentido do texto, confira-se o que diz Teresa Celina Alvim Wambier, Medida Cautelar, Mandado de Segurana e Ato Judicial, 23 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, pp. 150-151. Em sentido contrrio, como dito, a imensa maioria da doutrina ptria, podendo ser aqui lembrados, entre outros, Abreu Sampaio, O Poder Geral de Cautela do Juiz, ob. dt., p. 149; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol D, ob. dt-, p. 592. 13 Caio Tdto, Temas de Direito Pblico, voL 2, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1.112.

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a tutela jurisdicional adequada que lhe imposto pela Constituio da Repblica. Alm disso, no tem o juiz qualquer margem de liberdade na escolha da medida cau telar que ir determinar, o que se deve a dois fatores: a uma, a medida a ser deferida deve ser a que se revele adequada, no caso concreto, para assegurar a efetividade do processo principal; a duas, por estar o juiz limitado pelo pedido do demandante, no podendo conceder providncia diversa daquela que foi pleiteada. Isto nos leva, alis, a afirmar que ao poder geral de cautela corresponde um direito genrico tutela cautelar. Cabe parte demandante pleitear, quando lhe parecer adequado, a concesso de medida cautelar que no esteja prevista especifica mente no ordenamento positivo, tendo o juiz que verificar se a pretenso ali mani festada procedente ou improcedente. Estabelece-se, pois, um primeiro lim ite ao poder geral de cautela: tal poder no discricionrio, s podendo ser exercido quando presentes os requisitos de conces so de medida cautelar atpica, e nos exatos termos do pedido formulado pelo demandante. Alm deste, outro limite h de ser observado para o exerccio do poder cautelar geral: o da necessidade. Trata-se, alis, de limite inerente prpria idia de tute la jurisdicional, que s pode ser prestada quando se fizer necessria. No sendo a medida cautelar necessria, no deve ela ser deferida.14 Por fim, h que se recordar que no pode o juiz, no exerccio do poder geral de cautela, conceder medidas capazes de satisfazer o direito do demandante, pois esta ria ele a extrapolando os prprios limites da tutela cautelar. Como j se viu, a tute la cautelar espcie de tutela jurisdicional no satisfativa, no se confundindo com as demais formas de tutela sumria (isto , fundadas em juzo de probabilidade), as quais so capazes de permitir a realizao concreta do direito substancial, como se d, por exemplo, com a tutela antecipatria. No pode, pois, o juiz, no exerccio do poder cautelar geral, satisfazer a pretenso do demandante.15 A esse respeito, convm deixar registrada a existncia de certa corrente doutri nria (a nosso juzo digna de aplauso, e que contava com nossa entusiasmada adeso) que, antes da reforma do Cdigo de Processo Civil, e, por conseguinte, antes de se ter dado a atual redao do art. 273 do CPC, que prev a tutela antecipatria como instrumento de aplicao genrica ao processo de conhecimento, afirmava a existn cia de um poder geral, tambm atribudo pelo art. 798 (que, note-se, no fala expres samente em medidas cautelares, mas em medidas provisrias), capaz de permitir a

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Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dtu, p. 108. Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. dt., p. 131.

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concesso de medidas de satisfao antecipada da pretenso, e que poderia ser cha mado de poder geral de segurana.16 Esta proposio terica, porm, deixa de fazer sentido a partir do momento em que o CPC passa a conferir, expressamente, ao juiz o poder de antecipar a tutela jurisdicional satisfativa da pretenso (art. 273 do CPC, com a redao que lhe deu a Lei n2 8.952/94). Estabelecidos os limites do poder geral de cautela, resta-nos concluir, com Sydney Sanches: o mais h de ser sempre questo de prudncia.17

3S Forma e momento de exerccio

H alguns princpios a serem observados acerca do momento e da forma de con cesso das medidas cautelares em geral, e das atpicas em particular, e que devem ser conhecidos, para o fim de evitar que seja deferida medida cautelar invlida por se ter violado qualquer dos princpios a que se pretende referir. Inicia-se a exposio pelo momento de concesso da medida cautelar atpica (repetindo-se que estas regras so aplicveis, em linha de princpio, tambm s medidas tpicas) para, em seguida, pas sar-se forma de concesso das mesmas. Em primeiro lugar, h de se dizer que a medida cautelar s poder ser deferida quando houver um processo em curso. Mesmo as medidas cautelares concedidas ex offcio, de que se tratar no prximo item deste captulo, exigem o estado de litspendncia. Tal exigncia decorre do princpio da demanda, j que no se tem, aqui, qual quer exceo regra segundo a qual a jurisdio funo inerte, que s pode ser atuada se tiver havido provocao atravs do ajuizamento de uma demanda.18 Alm disso, no se pode admitir que o juiz conceda medida cautelar aps a publicao da sentena, eis que ter, nesse momento, posto termo ao seu ofcio de julgar (art. 463 do CPC). Nesta hiptese, como se ver mais adiante, caber ao Tribunal competente para apreciar o recurso eventualmente interposto contra a sen tena a competncia para conceder as medidas cautelares que se faam necessrias. Quanto forma de concesso da medida cautelar, dois aspectos devem ser consi-. derados: em primeiro lugar, de se dizer que o provimento judicial que a concede deciso e, por tal motivo, deve ser fundamentado, sob pena de violao do princpio consagrado no art. 93, EX, da Constituio da Repblica, e por ns estudado no primei ro volume destas Lies, chamado princpio da motivao das decises judiciais. Tal

16 Luiz Fux, Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia, So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 56-57; Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. dt., p. 89. 17 Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, ob. dt., p. 133. 18 Sampaio, O Poder Geral de Cautela do Juiz, ob. cit., p. 156.

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provimento, diga-se, poder ser sentena ou deciso interlocutria (esta ltima se fr presente, e.g., quando a medida for concedida liminarmente). No primeiro caso, ser a medida impugnvel por apelao (a qual ser recebida sem efeito suspensivo, nos ter mos do art. 520, IV, do CPC); no segundo caso, ser cabvel o recurso de agravo. O segundo aspecto que deve ser observado a respeito da forma de concesso da medida cautelar diz respeito necessidade (ou no) de um processo prprio para tal fim. Em regra, a medida cautelar ser prestada no bojo de um processo a isso espe cialmente destinado, o processo cautelar. Casos h, porm, em que a medida caute lar ser deferida dentro de processo que no tem, nela, seu objeto. Nada impede a concesso de medidas cautelares no bojo do processo de conhecimento ou de execu o. E de se dizer, alis, que as medidas cautelares ex ofcio, que sero em seguida examinadas, so prestadas assim, j que a inexistncia de demanda impede a instau rao de um processo especfico para sua concesso.19 Assim que podemos encon trar algumas medidas cautelares que sero concedidas sem que haja necessidade de instaurao de um processo cautelar. Cite-se, como exemplo, a medida prevista no art. 1.001 do CPC. Parece claro que, nestes casos em que a concesso da medida cau telar se d no bojo de outro processo que no aquele que normalmente se exige, espe cificamente destinado sua produo, o provimento judicial que a defere ser deci so interlocutria, impugnvel por meio de agravo.

4 Medidas cautelares ex ofcio

Dispe o art. 797 do Cdigo de Processo Civil que s em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes. Trata-se da norma que regulamenta a concesso de medidas cautelares de ofcio pelo juiz, tema de que se passa a tratar. Em primeiro lugar, de se dizer que a norma acima referida no diz respeito possibilidade de concesso da medida cautelar inaudita altera parte, ou seja, sem ouvir-se a outra parte. Sobre esta possibilidade trataremos adiante, pois que o tema (cujo estudo exige a anlise do tema luz do princpio do contraditrio) est regula mentado pelo art. 804 do Cdigo de Processo Civil, em hiptese que no se confun de com a presente. O art. 797 trata da possibilidade de o juiz determinar medida cautelar que no tenha sido requerida, prestando esta espcie de tutela jurisdicional ex ofRcio. dis

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Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 98. Sobre as medidas cautelares para as quais nao h pro cesso especfico, consulte-se Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, ob. dt., pp. 165.-167.

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positivo legai de exegese controvertida, razo pela qual se justifica a abertura de espao destinado especificamente anlise do tema. H que se afirmar, antes de mais nada, que as medidas cautelares ex ofcio s podero ser concedidas incidentemente. No se admite, em nosso sistema processual, a concesso de medida cautelar antecedente de ofcio pelo juiz, pois que isto violaria a regra da inrcia da jurisdio, estabelecida no art. 29 do Cdigo de Processo Civil.25 Outro aspecto a considerar que as medidas cautelares ex ofScio so passveis de concesso qualquer que seja a natureza do direito substancial, pouco importando se o mesmo disponvel ou indisponvel. Isto porque, uma vez provocada a atuao jurisdicional, cabe ao Estado-Juiz a prtica de todos os atos necessrios para a pres tao da tutela jurisdicional adequada sua efetiva proteo, o que implica a exign cia de concesso de medidas cautelares toda vez que a efetividade do processo esti ver em situao de perigo.21 Resta, assim, interpretar adequadamente os requisitos para concesso ex ofcio de medidas cautelares. Como visto, afirma o art. 797 do CPC que as medidas caute lares podero ser deferidas sem audincia das partes em casos excepcionais, expres samente autorizados por lei. controvertida a interpretao destes requisitos. Citase, aqui, em primeiro lugar, a opinio segundo a qual duas coisas so indispensveis: a expressa autorizao legal e a excepcionalidade do caso.22 Cahnon de Passos, logo aps o trecho que acaba de ser citado, prossegue afirmando que no percebe bem como casar as duas exigncias, pois, se o legislador expressamente autoriza, descabe indagar da excepcionalidade do caso (subentendida por fora da prescrio legal); e se houver excepcionalidade, sem existir a expressa autorizao legal, de nada valer a excepcionalidade. Bastaria, segundo o notvel processualista baiano, a referncia expressa autorizao legal.23 Realmente, a se interpretar literalmente o dispositivo legal referido, a excepcio nalidade do caso parece requisito dispensvel para a concesso ex offcio da medida cautelar. Isto porque, havendo previso expressa em lei autorizando a concesso de ofcio da medida, dever-se-i considerar que a excepcionalidade estaria in re ipsa. Ademais, de nada adiantaria estar-se diante de caso excepcional se no houvesse

Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual G vil Brasileiro, voL n , ob. cit., p. 375. Contra, em posio minoritria, admitindo a concesso de medidas cautelares ex oSdo antecedentes, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo I, ob. cit, p. 63. 21 Contra, Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. d t , p. 84, que em posio isolada afirma que sendo disponvel o direito substancial, a inrcia da parte deve ser tomada como ato de disposio, razo pela qual apenas quanto aos direitos indisponveis se poderia admitir a iniciativa do juiz em conceder medidas cautelares ex of&cio. 22 Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL X, tomo I, ob. d t , p. 82. 23 Idem, ibidem. 20

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expressa autorizao para a concesso de ofcio da medida, pois neste caso tal con cesso no se fiaria possvel (por feita de um requisito). Outros autores tm afirmado a necessidade de que os dois requisitos, expressa previso em lei e excepcionalidade do caso, estejam presentes para que se possa con ceder ex ofcio a medida cautelar.24 Esta no parece, porm, a melhor posio. Deve-se considerar que as medidas cautelares podero ser decretadas de ofcio em casos excepcionais, ou quando expressamente autorizadas em lei.25 Os requisitos estabelecidos pela lei devem ser considerados alternativos, sob pena de se ter que concluir, como fez Calmon de Passos, em trecho anteriormente citado, que a refe rncia excepcionalidade do caso despicienda. Apenas considerando-se alternati vos os requisitos que se poderia dar norma em apreo uma interpretao capaz de evitar a afirmao de que ali seriam encontradas palavras inteis (sendo certo que, entre diversas interpretaes possveis, o jurista deve sempre optar por aquela que negue a existncia de termos inteis na lei; admitindo-se, apenas, em ltimo caso, que a norma jurdica tem palavras suprfluas). Assim sendo, de se considerar possvel ao magistrado conceder medidas cau telares ex ofScio nos casos expressamente previstos em lei (de que so exemplos os casos previstos nos arts. 1.001 e 1.018, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil), pois que nesses casos a excepcionalidade est in re ipsa. Alm disso, poder o juiz deferir medidas cautelares ex officio (sempre incidentes, relembre-se), toda vez que verificar a ocorrncia de um caso excepcional, em que a efetividade do processo j em curso encontra-se ameaada de leso. Basta pensar, por exemplo, na hiptese em que seja deferida, a requerimento do demandante, uma medida de antecipao da tutela jurisdicional. Considerando o juiz que, na eventualidade de ser o demandan te, afinal, vencido no processo, ser muito difcil ao demandado reverter a situao de feto criada pela tutela antecipatria, poder ele determinar, de ofcio, a prestao de cauo (contracautela) por parte do demandante, para assegurar a efetividade do futu ro provimento que reconhea a inexistncia do direito afirmado pelo demandante em juzo, prestando-se, assim, tutela jurisdicional ao demandado. Note-se que, no exem plo aqui figurado, no h previso legal d fixao de cauo para a efetivao da tute la antecipatria, mas o juiz poder, de ofcio, em hipteses excepcionais, determinar a prestao da garantia, com fulcro no disposto no art. 797 do CPC.

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Assim, por todos, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d i., p. 96: isto, porm, s ocorre, como ressal ta expressamente o texto do art. 797, em casos excepdonais, onde se veja a expressa autorizao da lei. Victor Alberto Azi Bomfiro Marins, Tutela Cautelar, Curitiba: Juru, 1996, pp. 312-313. \

Captulo Competncia para o Processo Cautelar

19 A competncia em primeiro grau de jurisdio

O Cdigo de Processo Civil trata da competncia para o processo cautelar no art. 800 e em seu pargrafo nico. Dedica o caput do dispositivo competncia em primeiro grau de jurisdio, e o pargrafo competncia em segundo grau. Passamos, assim, a analisar a competncia em primeiro grau de jurisdio, deixando a compe tncia em segundo grau para o prximo item deste captulo. Afirma o art. 800 do CPC que as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Em primeiro lugar, h que se apontar um equvoco na redao do dispositivo, que repete falha comum na linguagem forense, mas que se revela inaceitvel quan do se pretende utilizar uma linguagem cientificamente precisa: inaceitvel que a lei processual fale em competncia do juiz, quando sabido que a competncia do rgo jurisdicional e, portanto, do juzo. Seria melhor, portanto, que a lei processual afirmasse a competncia do juzo da causa principal para o processo cautelar. Outro ponto a considerar que a tcnica empregada pelo legislador no das melhores, pois se limita a afirmar que as medidas cautelares sero requeridas ao juzo da causa principal, quando seria de melhor alvitre que se afirmasse, textualmente, que aquele juzo o competente para o processo cautelar, ou que a ao cautelar dever ser proposta perante o juzo competente para o processo principal.1

Repetimos, aqui, crtica anteriormente formulada, em Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, ob. dt-, pp. 183-184. Esta crtica recebeu a adeso expressa de Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e Competncia, 8 ed. So Paulo, Saraiva, 1997, p. 101: procede, outrossim, a observao de Alexandre Freitas Cmara: melhor seria que o art. M0 mendonasse as aes cautelares, ao invs de medidas cautelares."

Alexandre Freitas Cmara

O que se extrai do caput do art. 800 do Cdigo de Processo Civil que a com petncia para o processo cautelar fixada pelo processo principal. Temos que consi derar, portanto, duas situaes distintas: processo cautelar incidente e processo cau telar antecedente. No que concerne ao processo cautelar incidente, nenhuma dificuldade parece surgir, j que ser competente o juzo perante o qual se desenvolve o processo princi pal. Trata-se de competncia funcional e, portanto, inderrogvel.2 No parece adequa da, pois, a referncia, encontrada em alguns autores, existncia de preveno do juzo do processo principal para o processo cautelar,3 pois preveno fenmeno que se liga s causas de modificao da competncia, incidindo para o fim de deterininr o juzo onde sero reunidas demandas entre as quais haja conexo ou continncia, como se viu no primeiro volume destas Lies. Adequado ser, portanto, falar-se que o juzo do processo principal tem competncia funcional para o processo cautelar incidente. No que se refere ao processo cautelar antecedente, h que se observar as regras estabelecidas para a fixao da competncia para o processo principal, que ir se for mar posteriormente. Dever, pois, a demanda cautelar ser ajuizada perante o juzo que se revele, em tese, competente para o processo principal.4 O juzo a que; se apre sente o processo cautelar estar, assim, com sua competncia funcional para o pro cesso principal determinada (aplicando-se aqui a crtica feita anteriormente ao uso equivocado do termo preveno para explicar o fenmeno). H intensa discusso doutrinria (com bvios reflexos na jurisprudncia) acer ca da incidncia desta regra ao processo cautelar de produo antecipada de prova (CPC, arts. 846/851).5 Com toda vnia os que pensam diferentemente, sempre nos pareceu que no h qualquer motivo para se excluir, neste caso, a incidncia do art. 800 do CPC. A produo antecipada de prova, como se ver no momento apropria do, medida de bvia natureza cautelar, razo pela qual devem ser aplicadas a ela todas as normas estabelecidas pelo sistema para o processo cautelar (salvo, obvia mente, aquelas que sejam expressamente excludas, o que no ocorre na hiptese ora em exame). Assim, a nosso sentir, o juzo do processo cautelar de produo anteci pada de prova tem competncia funcional para o processo principal, no qual se ir valorar a prova antecipadamente produzida.6

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, ob. d t., p. 386. Fala em preveno para explicar o fenmeno, entre muitos outros, Theodoro Jnior,Curso de Direito Processual Civil, voL U, ob. dt., p. 386. Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, ob. dt., p. 161. A divergncia reconhedda por Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol X, tomo I, ob. dt., p. 123. No sentido do texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, ob. d t., p. 493; Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. d t , p, 123. Km sentido contrrio, en

Lies de Direito Processual Civil - Vol. HI - 163 edio

Por fim, no se pode deixar de abordar tema extremamente importante, do ponto de vista prtico, alm do terico, e que no foi solucionado pelo CPC, razo pela qual este diploma tem sido intensamente criticado. a questo das cautelares que devem ser ajuizadas num lugar (por ser este o foro competente, em tese, para conhecer da causa), mas que devero ser efetivadas em outro lugar (atravs da expedio, por exemplo, de carta precatria). bastante ilustrativa a situao apresentada por Lopes da Costa: "Imagine-se o devedor domiciliado em Gois, vendendo o gado que invem ou numas pastagens em Minas Gerais. O cre dor h de requerer o embargo em Catalo, para que o juiz de l depreque a exe cuo ao de Alfenas, por exemplo. possvel que, ao chegar a precatria, as reses j tenham virado bife.7 O problema grave, e deve ser resolvido de forma que se apresente como capaz de assegurar a observncia da garantia constitucional da tutela jurisdicional adequa da. Reflita-se, pois, sobre o caso figurado acima: sendo competente para conhecer da demanda cautelar o juzo de uma comarca em Gois (por ser este, e.g., o domiclio do demandado, ou o lugar do cumprimento da prestao), mas devendo a medida ser efetivada em outra comarca, no interior de Minas, atravs da expedio de uma carta precatria, a medida poder perder inteiramente a efetividade que se destinava a ter, pois, na expressiva imagem de Lopes da Costa, at que a precatria chegue a seu des tino, as reses que deveriam ser apreendidas j tero virado bife. preciso, pois, que se estabelea um sistema alternativo, destinado a assegurar, em casos como este, a observncia da garantia constitucional, decorrente do art- 5q, XXXV, da Carta da Repblica, de tutela jurisdicional adequada. O sistema proposto, e que tem sido aceito por toda a doutrina ptria, consiste em se deferir competncia, nos casos de maior urgncia, ao juzo do local onde deve ser efetivada a medida cautelar. Este juzo, porm, dever se limitar a conceder (limi narmente, se for o caso) a medida urgente pleiteada, e em seguida efetiv-la pratica mente. Aps a efetivao da medida cautelar, tendo sido excepcionada a incompe tncia do juzo, devero os autos do processo cautelar ser encaminhados ao juzo competente para o processo, que manter sua competncia funcional para o proces so principal.8 No sendo oferecida pelo demandado a exceo de incompetncia,

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tendendo que o juzo do processo cautelar de produo antecipada e prova no tem competncia funcio nal para o processo piindpal, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo I, ob. dt., p. 150. Lopes da Costa, Medidas Preventivas, ob- dt., p. 32. Neste sentido, entre outros, Gusmo Carneiro, Jurisdio e Competncia, ob. dt., p. 100; Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo I, ob. dt., pp. 157-158; Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. d t , pp. 120-122.

Alexandre Freitas Cmara

prorrogar ~se- a competncia do juzo onde a demanda cautelar foi ajuizada, tomando-se ele competente, tambm, para o processo principal.9

2A competncia em grau de recurso

preciso, antes de mais nada, delimitar o tema de que se passa a tratar. No ser, aqui, examinada a competncia para apreciar recursos contra as decises profe ridas ao longo do processo cautelar, pois que esta competncia segue as mesmas regras estabelecidas para a competncia recursal dos demais tipos de processo. Tampouco estaremos aqui analisando todos os casos em que se atribui competncia para o processo cautelar aos rgos de segunda instncia. Isto porque, como sabido, h casos em que os tribunais exercem primeiro grau de jurisdio, nas hipteses da assim chamada competncia originria (como, e.g., a ao rescisria). Para estes casos, aplica-se o que ficou dito no item anterior deste captulo, que se ocupou da competncia para o processo cautelar em primeiro grau de jurisdio. Ressalta bvio, alis, da afirmativa segundo a qual competente para o processo cautelar o juzo (isto , o rgo jurisdicional) competente para o processo principal, que isto se aplica, tambm, aos casos em que esta competncia , originariamente, de um tribunal. Alvo de nossas atenes, neste passo, a competncia para o processo cautelar incidental instaurado por demanda ajuizada quando o processo principal est pen dente de recurso. Sobre o tema, manifesta-se o GPC atravs do pargrafo nico do art. 800, afirmando que interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida dire tamente ao tribunal. Repita-se, aqui, antes de mais nada, a crtica anteriormente feita linguagem utilizada pelo legislador, que mais bem se expressaria se falasse que interposto o recurso, o tribunal ser competente para o processo cautelar. Alm disso, preciso deixar fixado, desde logo, que a pendncia de agravo no atribui competncia ao tribunal para o processo cautelar incidente. 1 Isto porque a interposio do agravo no leva ao conhecimento do tribunal todo o processo, mas apenas a questo a cujo respeito se proferiu a deciso interlocutria recorrida. O pro cesso, como sabido, permanecer a se desenvolver perante o juzo a quo, e nem

de se notar que o sistema aqui proposto s poder ser utilizado quando o critrio de fi-xao da compe tncia desrespeitado for relativo. Tratando-se de demanda cautelar ajuizada, ainda que por motivo de grande urgncia, perante juzo absolutamente incompetente, este dever se escusar de praticar qualquer ato no processo que no a declarao de sua prpria incompetncia. 10 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, tomo I, ob. dt-, p. 162; Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, ob. t-, p. 183; Cndido Rangel Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, 4 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, pp. 323-324. \

lies de Direito Processual Civil - VoL 111-16 gdio

mesmo se suspender (ao menos em regra, pois se pode atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, e isto poder implicar a paralisao do processo perante o juzo recorrido), o que explica a manuteno da competncia, com o juzo de primei ro grau da jurisdio, para processos cautelares incidentes que venham a surgir enquanto pendente de julgamento o agravo. Apenas a apelao e os demais recursos interponveis a partir dela (como os embargos infringentes e o recurso especial, para citar dois exemplos), por levar ao tribunal o conhecimento do desfecho do processo, que atribuem ao tribunal a com petncia para os processos cautelares instaurados no curso dos mesmos. Tal se d pela clara razo de que, nestes casos, quando interposto o recurso, o rgo a quo j no mais poder exercer a funo de julgar naquele mesmo feito. Outro importante aspecto a considerar que a lei atribui a competncia ao tribunal, cabendo pois ao regimento interno da Corte estabelecer qual o rgo (fracionrio, rgo especial ou o prprio tribunal pleno) competente para apre ciar a demanda cautelar, parecendo bvio que, estando o recurso j distribudo a um certo rgo, ser naturalmente dele, tambm, a competncia para o processo cautelar.11 freqente, alm disso (embora no seja, de qualquer modo, obrigatrio), que se atribua ao relator do recurso j distribudo ao tribunal competncia para apreciar o requerimento de medida liminar feita no processo cautelar incidente. Ressalte-se, ainda, que o CPC no se preocupou, neste passo, com a norma cons tante do texto original do art. 463 (e ainda presente, mesmo que implicitamente, no sistema), segundo a qual ao proferir a sentena o juiz pe termo ao seu ofcio de jul gar. Isto porque s se atribui competncia ao tribunal aps a interposio do recur so, o que significa dizer que, aps a prolao da sentena, mas antes que tenha sido interposta a apelao (e o mesmo se diga, m utatis mutandis, para os acrdos profe ridos pelos tribunais), o juzo a quo mantm sua competncia para o processo caute lar que venha a se instaurar.12 Problema maior surge, porm, quando a demanda cautelar ajuizada aps a interposio do recurso, mas antes do momento em que o mesmo chega ao tribunal. Basta pensar, por exemplo, em demanda cautelar ajuizada quando est em curso o prazo para que o apelado apresente suas contra-razes ao recurso interposto contra a sentena. No pacfica a soluo do problema, mas a nosso sentir ser competen te, ainda aqui, o tribunal a que couber a competncia para apreciar o recurso j inter-

11 Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, ob. dt., p. 183. 12 No sentido do texto, Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, ob. cit., p. 324.

Alexandre Freiras Cmara

posto.13 Isto se deve ao fato de a lei processual (art. 800, pargrafo nico, do CPC) ser clara ao estabelecer, como fato determinante da fixao da competncia do tri bunal, a interposio do recurso contra a sentena.

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Neste mesmo sentido, Jos Eduardo Carreira Alvim, Cdigo de Processo Civil Reformado, Belo Horizonte, 2a ed- Del Rey, 1995, pp. 264/265. Contra, entendendo que o tribunal s se toma competente quando o recurso subir at ele, e que no intervalo ntre a interposio do recurso e sua remessa ao tribunal o juzo a quo mantm sua competncia, Srgicf Bermudes, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, 2* ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 154. Parece-nos, porm, que de lege ferenda a soluo preconizada por Bermudes se revela mais adequada, pois que de mais fcil operadonaJizao (principalmente em razo de dificulda des tais como: o tribunal, ao apreciar o pedido de medida cautelar, no conhece ainda o processo princi pal; o recurso pode receber juzo negativo de admissibilidade proferido pelo prprio juzo de primeiro grau etc.). Fica, assim, a sugesto paia o legislador: que o pargrafo nico seja reformado, e passe a ter a seguinte redao: tendo o recurso subido ao tribunal, ser deste a competncia para o processo cautelar incidental. \

Captulo

Procedimento Cautelar Comum

Ia Fase postulatria
Assim como nos processos de conhecimento e de execuo, tambm no processo cautelar podem ser observados diversos procedimentos. O CPC, no Livro III, dedicado ao processo cautelar, emprega sistema anlogo ao utilizado para o processo de conhe cimento, estabelecendo um procedimento comum e diversos procedimentos especiais. Caber, assim, em cada caso concreto, verificar se hiptese se revela adequado algum dos procedimentos especiais (como, e.g., o do arresto ou o da produo antecipada de prova). Em caso contrrio, ser utilizado o procedimento cautelar comum, que, alm disso, tambm se aplica subsidiariamente aos procedimentos especiais. Pode-se, pois, afirmar que o procedimento cautelar comum est para o processo cautelar assim como o procedimento ordinrio est para o processo de conhecimento. Neste captulo, ser estudado o procedimento cautelar comum, iniciando-se a ex posio por sua fase postulatria, a qual engloba a demanda e a resposta do demandado. O procedimento cautelar comea, obviamente, com o ajuizamento de uma demanda, eis que se observa, tambm aqui, o princpio da inrcia da jurisdio, con sagrado no art. 29 do Cdigo de Processo Civil. preciso, pois, que o demandant (chamado pelo CPC de requerente) apresente em juzo uma petio inicial, sendo certo que se aplica, aqui, a regra do art. 263 do CPC, considerando-se proposta a ao no momento em que a petio inicial despachada, ou simplesmente distribuda quando houver mais de um juzo competente.1 O art. 801 do CPC apresenta os requisitos da petio inicial, que devem ser observados para a regularidade formal da demanda cautelar (regularidade esta que,

de se notar que sendo incidente o processo cautelar s haver um juzo competente, razo pela qual se considerar proposta a ao cautelar no momento em que a petio inicial for despachada. Tratando-se de cautelar antecedente que se poder ter casos em que se considerar proposta a ao no momento da distribuio, bastando para isto que haja mais de um juizo em tese competente para o feito.

Alexandre Freitas Cmara

relembre-se, pressuposto processual de validade). Dispe o referido art. 801 que a petio inicial dever indicar, obrigatoriamente, o juzo a que for dirigida;2 a quali ficao das partes; a lide e seu fundamento; a exposio sumria do direito amea ado e o receio de leso; e as provas que sero produzidas. Aduz, ainda, o pargrafo nico do art. 801 que o requisito do inciso OI do artigo (a lide e seu fundamento) no se faz necessrio quando se tratar de processo cautelar incidente, exigindo-se sua apresentao apenas nos processos cautelares antecedentes. No parece haver maior dificuldade na interpretao dos dois primeiros requi sitos da petio inicial: indicao do juzo a que a demanda cautelar dirigida e qua lificao do demandante e do demandado. no requisito previsto no inciso III do art. 801 - o qual, relembre-se, s exigido nas demandas cautelares antecedentes - que comeam as dificuldades, de ordem terica e prtica. Exige o referido dispositivo que o demandante indique, em sua petio inicial, a lide e seu fundamento. Mais uma vez o Cdigo de Processo Civil emprega sis tema por ns repudiado quando do estudo da teoria geral do direito processual, e que toma a lide como tema central do sistema processual. preciso, pois, interpre tar-se adequadamente o dispositivo, para o fim de se estabelecer qual , afinal de contas, o requisito formal da demanda cautelar antecedente que se pretende, aqui, estabelecer. E preciso lembrar, em primeiro lugar, que na linguagem do Cdigo de Processo Civil o vocbulo lide empregado, quase sempre (mas no se pode negar a exis tncia de algumas excees), para designar o mrito da causa, ou seja, o objeto do processo.3 Deve-se recordar, porm, que a nosso sentir o objeto do processo a preten so processual manifestada pelo demandante em juzo. Como j se viu, o pedido do demandante corresponde ao mrito da causa (tanto assim que, como tradicional mente se diz, julgar o mrito julgar o pedido do demandante procedente ou improcedente). Destas afirmaes se pode concluir, sem medo de erro, que o art. 801, III, do CPC no tem por fim exigir do demandante que narre o mrito do processo caute lar, pois isto seria exigir dele, por fora do citado dispositivo, a formulao do pedi

Repete o CPC, no art. 801,1, equivoco que j era encontrado no art- 282,1, determinando que a petio indi que o juiz, a autoridade judiciria, a que dirigida- Em verdade, a petio inicial (e todas as demais peties) devem indicar o juzo a que se dirigem, pois sujeito do proctso, a quem se formula pedidos e requerimen tos, o Estado, atravs de seus rgos (os juzos). O juiz, relembre-se, no sujeito da relao processual Buzaid, Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil ob. dt-, n9 6. \

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do, e seria ilgico admitir a idia de que a formulao do pedido s exigida nas cau telares antecedentes, mas no nas incidentes. Parece claro que tambm as cautelares incidentes so demandas, as quais, por isso mesmo, devem ser identificadas pelos trs elementos que individualizam todas as demandas: partes, causa de pedir e pedido (ou objeto). Seria absurdo, pois, inter pretar-se o requisito do inciso III do art. 801 como se fosse uma exigncia, feita ape nas nas demandas cautelares antecedentes, de que se formule pedido. A doutrina tem considerado, em interpretao que se poderia dizer tranqila, que o requisito exigido pelo art. 801, III, do CPC para as demandas cautelares ante cedentes - mas no para as incidentes - a indicao dos elementos da demanda principal, cuja efetividade se pretende assegurar.4 Em outros termos, deve-se indicar as partes (que, naturalmente, sero as mesmas da demanda cautelar), os fatos que ser viro de fundamento do pedido, e o prprio pedido a ser formulado na demanda principal, que ir dar origem ao processo cuja efetividade se quer assegurar com a medida cautelar pretendida. No basta, bom que se diga, a indicao do nome da ao principal que ir ser proposta. H casos, na prtica, em que se tem visto o demandante limitar-se a afirmar que ir ajuizar ao possessria, ou ao de prestao de contas, ou ainda "ao de cobrana (s para citar trs exemplos). Esta indicao, obviamente, no satisfaz o requisito exigido pela norma processual.5 preciso identificar a demanda principal, para que se possa examinar a adequao da medida cautelar pleiteada como meio de proteo do processo cuja efetividade se quer assegurar. No se pense, porm, que necessrio ao demandante, desde logo, apresentar o pedido que ser formulado na demanda principal com todas as suas especificaes. Isto s ser exigido no momento de ajuizar a demanda principal. Bastar, em sede cautelar, que tal pedido seja descrito com elementos mnimos que permitam saber se a providncia cautelar adequada.6

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Por todos, Calmou de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. cit., p. 133. No sentido do texto, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, ob. cit., p. 293. Em nossa experincia profissional tivemos conhecimento de um caso em que o demandante, ao for mular sua pretenso cautelar, afirmou que iria, na demanda principal, for-mular pedido no sentido de reaver a posse de um imvel. Ao propor a demanda principal, ajuizou ao de despejo. O demanda do, em sua-contestao, afirmou que ele no estaria propondo a ao afirmada na demanda cautelar, o que foi rechaado pelo demandante (em tese acolhida pelo juzo), no sentido de que em momento algum afirmou que iria propor ao possessria, mas sim que iria pedir para reaver a posse do im vel, sendo certo que a ao de despejo a demanda do locador que pretende reaver a posse direta do imvel alugado ao locatrio. Considerou-se, como dito, que o requisito estava perfeitamente preenchi do (e mais, que no momento do ajuizamento da demanda principal havia sido respeitada a indicao anteriormente feita).

Alexandre Freitas Cmara

No caso de demanda cautelar incidente, este requisito no se faz necessrio, no o exigindo a lei, e aps o que se exps tal dispensa facilmente compreensvel. J existindo o processo principal (e sendo o mesmo o juzo competente), poder o jul gador buscar nele os elementos necessrios para verificar se a medida cautelar plei teada adequada para alcanar o resultado til pretendido pelo demandante. No se pense, porm, que no necessria a identificao do processo principal neste caso. Caber ao demandante, ao menos, indicar o nmero do processo principal, para que se possa providenciar a distribuio do processo cautelar, por dependncia, ao pro cesso cuja efetividade se quer assegurar. Logo em seguida, exige a lei processual que da demanda cautelar conste a exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso. Isto nada mais do que a indicao do fum us bom iuris e do periculum in mora. Requisitos da concesso da medida cautelar precisam ser alegados e demonstrados pelo demandante para que o desfecho do processo lhe seja favorvel. Exige, assim, o art. 801, IV, do CPC que o demandante os indique j na petio inicial. Logo em seguida, aponta o inciso V do art. 801 aquele que seria, numa interpre tao que no atentasse para os princpios gerais do direito processual e que no revelasse uma viso sistemtica do CPC, o ltimo requisito formal da demanda cau telar: a indicao das provas com que o demandante pretende demonstrar a veraci dade de suas afirmaes. Note-se que este no o momento apropriado para a pro duo da prova (com exceo da prova documental preconstituda, que produzida juntamente com a petio inicial), mas to-somente para a indicao dos meios de prova de que o demandante pretende se valer. Repete-se, aqui, na prtica forense, vcio muito comum entre advogados: afir mar que se protesta pela produo de todos os meios de prova em direito admiss veis. Tal assertiva, alm de transmitir a falsa idia de que se poderia admitir que algum protestasse pela produo de provas inadmissveis (seno, por que algum faria questo de afirmar que s pretende ver admitidas as provas admissveis?), no satisfaz o requisito imposto pela lei processual, que exige do demandante que indi que, em sua petio inicial, os meios de prova de que pretende se valer para demonstrar a veracidade de suas alegaes. preciso, pois, que o demandante espe cifique os meios de prova de que se quer valer, sob pena de se ter por irregularmen te formulada a demanda cautelar. Alm desses requisitos mencionados no art. 801 do CPC, e apesar do silncio do Cdigo, no parece haver qualquer dvida quanto existncia de outros requisitos, tambm essenciais para a regularidade formal da demanda cautelar. Assim, cabe ao demandante formular o pedido, com suas especificaes (referimo-nos, aqui, como __ deve parecer bvio, ao pedido de medida cautelar, ou seja, pretenso cautelar);

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requerer a citao do demandado; indicar o valor da causa; indicar o endereo onde o advogado do demandante recebe intimaes.7 Ajuizada a demanda cautelar, dever o juiz a que for submetida a petio ini ciai proferir provimento liminar. Este poder variar de contedo, conforme o caso. No se exclui, por exemplo, a possibilidade de a petio inicial conter vcio sanvel como, e.g., a falta de indicao do valor da causa caso em que dever o magistra do determinar a emenda da petio, com a regularizao do vcio, num prazo de dez dias, sob pena de indeferimento. Pode ocorrer, ainda, que a petio inicial seja, desde logo, indeferida, o que ocorrer se, por exemplo, verificar o magistrado a falta de alguma das condies da ao, como a legitimidade das partes ou o interesse de agir. Estando em termos a petio inicial, contudo, o provimento liminar ter con tedo positivo, determinando-se, assim, a citao do demandado. de se notar que, embora no seja este, em princpio, o momento procedimental adequado, admite o Cdigo de Processo Qvil que o juiz, neste momento, conceda limi narmente a medida cautelar pleiteada. Trata-se de autorizao dada pelo art. 804 do CPC, vazada nos seguintes termos: lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps jus tificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo tado, poder tom-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente pres te cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Permite, assim, o Cdigo de Processo Civil a concesso de medida cautelar limi narmente, inaudita altera parte (ou seja, sem ouvir a outra parte). Trata-se de medida excepcional, que s poder ser concedida em casos extremos, pois estabelece uma limitao ao contraditrio. Como j se viu, quando da exposio acerca dos princpios gerais do direito processual, o contraditrio uma garantia poltica de legitimidade do resultado da atividade estatal. S se pode considerar legtimos os efeitos de uma deciso judicial se a mesma eficaz em relao a pessoas que tiveram a oportunidade de participar do processo em que tal deciso foi proferida. a este direito de partici pao com possibilidade de influir no resultado que se d o nome de contraditrio. Assim sendo, no se pode admitir, em linha de princpio, que algum suporte os efeitos de uma deciso judicial proferida sem que tenha sido assegurada ao inte ressado a oportunidade de participar do processo de formao da deciso. Tudo isso

Sobre a existncia desses outros requisitos formais da demanda, alm daqueles contidos no art. 801 do CPC, consulte-se Jos Carlos Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, 19a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 307.

Alexandre Freitas Cmara

mostra como a concesso da medida cautelar em sede liminar, inaudita altera parte, deve ser vista como medida excepcional. A limitao que se impe, aqui, ao princpio do contraditrio no pode, contu do, ser vista como uma afronta Constituio. Isto porque, como afirma a mais auto rizada doutrina sobre os princpios constitucionais do direito processual civil, esta mos aqui diante de limitao imanente do contraditrio,8 ou seja, de uma limita o ao contraditrio que inerente ao prprio princpio. Nem se diga que o contra ditrio fica, aqui, afastado. O que ocorre uma postergao do contraditrio,9 que ser observado depois da concesso da medida, quando ento se abrir ao demanda do a oportunidade para apresentar suas razes, participando assim, de forma decisi va, da formao do resultado final do processo. O carter excepcional da medida cautelar deferida inaudita altera parte est afirmado pelo prprio art. 804 do CPC, j citado, em que se diz que tal medida s poder ser deferida quando o juiz verificar que a prvia oitiva do demandado pode r tom-la ineficaz. preciso, assim, que se esteja diante de uma situao em que o mero fato de ser o demandado citado antes da concesso da medida cautelar seja capaz de ampliar a tal ponto o periculum in mora que talvez a prpria leso irrepa rvel (ou de difcil reparao) efetividade do processo principal se opere desde logo. No difcil figurar um exemplo. Basta imaginar a hiptese de uma demanda cautelar de arresto ajuizada sobre o fundamento de que o demandado estaria preten dendo alienar seu nico bem penhorvel. Pode ocorrer que, diante de elementos do caso concreto, verifique o juiz que, citando-se o demandado, e conferindo~se a ele o prazo legal para oferecimento de resposta (cinco dias) para, s depois, verificar-se a procedncia ou improcedncia da pretenso, teria o demandado oportunidade para, antes do trmino do prazo a ele conferido, alienar o bem, o que frustraria a prpria efetividade da medida cautelar que, posteriormente, viesse a ser deferida (e, a fortio ri, a efetividade do processo principal estaria, tambm, prejudicada). Num caso como este, permite-se a concesso da medida cautelar inaudita altera parte, postergandose o contraditrio para depois da emisso do provimento que defere a medida. de se notar, aqui, um aspecto ligado cognio a ser exercida pelo juiz quan do da anlise do requerimento de concesso da medida inaudita altera parte . Como j se viu, a cognio no processo cautelar sumria, ou seja, o juiz dever, neste tipo

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Nelson Nery Jnior, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal 4 ed. So Paulo: RT, 1997, pp. 137-138. Expresso que se encontra, por exemplo, em Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo CviL 2a ed. So Paulo: Malheiros, 1996, pp. 135-136.0 mesmo autor, em outra obra, trata do mesmo tema M an do que, em certops casos, o contraditrio pode ser postedpado para permitir a efetividade da tutela dos direitos (Luiz Guilherme Marinoni, A Antecipao da Tutah, 3a ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p.'133).

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de processo, decidir com base em juzo de probabilidade. No por outra razo que, no processo cautelar, requisito para obteno de provimento final favorvel no a existncia do direito substancial afirmado pelo demandante, mas, to-somente, a probabilidade de que o mesmo exista (um us boni iuris). Para que o julgador possa formar este juzo de probabilidade, porm, preciso que haja todo um processo (a que se chama processo cautelar), com oportunidade, inclusive, para produo de todos os meios de prova admitidos em nosso sistema (incluindo-se, a, no s a prova documental, mas tambm as provas orais, a percia e a inspeo judicial, alm de todos os demais meios de prova juridicamente idneos). Parece claro, assim, que ape nas ao final do processo cautelar estar o juiz em condies de afirmar se est pre sente, ou no, a possibilidade de existncia do direito afirmado pelo demandante (umus boni iuris). No se pode admitir, por tal razo, que o juiz, logo no incio do processo, e sem mesmo ter ouvido o demandado, profira deciso undada em juzo de probabilidade. impossvel para o juiz proferir, no incio do processo, deciso fundada no mesmo grau de profundidade da cognio que dele se vai exigir para prolao da sentena, no fim d processo. Alm disso, uma deciso proferida ao incio do processo, em que o juiz afirmasse existir (ou inexistxr) o fm nus boni iuris ou o periculum in mora, seria um prejulgamento do mrito, o que no se pode admitir. Por estes motivos que afirmamos, nesta passagem, que a cognio exigida para que possa o juiz decidir sobre o requerimento de concesso da medida cautelar inau dita altera parte no a sumria, mas sim a superficial, Como visto no primeiro volu me destas Lies, na cognio superficial (tambm chamada cognio rarefeita) o juiz decide com base em juzo de mera verossimilhana, no se exigindo, nesta sede, a formao de um juzo de probabilidade, 1 o qual se formar ao longo da instruo do processo cautelar. Exige-se, assim, para a concesso da medida cautelar inaudita altera parte, no o fum us boni iuris, mas uma fumaa de um us boni iuris, ou seja, a mera verossimilhana da alegao do demandante e, alm disso, a possibilidade de que a efetividade da prpria medida cautelar pleiteada seja posta a perder se o demandado for ouvido antes da concesso da medida. A medida cautelar inaudita altera parte poder ser deferida pelo julgador ape nas pela anlise da petio inicial. Nada impede, porm - e o prprio art. 804 prev expressamente esta possibilidade -, a designao de audincia de justificao, assim entendida a audincia destinada, exclusivamente, a ouvir o demandante e colher provas por ele produzidas, para que se verifique a presena dos requisitos de conces

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Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Aatecipatra, ob. dt., pp. 25-26.

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so da medida sem oitiva do demandado.11 Mesmo neste caso, porm, deve-se con tentar o juiz com uma cognio superficial, rarefeita, no podendo exigir do deman dante que demonstre, nesta fase do processo, a presena do fum us boni iurs e do periculum in mora. Autoriza o art. 804 do CPC que o juiz, entendendo necessrio, no caso concre to, resguardar o demandado contra possveis danos indevidos que venha ele a sofrer em razo da medida cautelar inaudita altera parte (a qual, relembre-se, ter sido defe rida com base em cognio superficial e que, por conseguinte, poder ser revogada quando estiver formado o juzo de probabilidade, atravs da cognio sumria que ser exercida ao longo do processo cautelar), determine ao demandante que preste cauo, real ou fidejussria. Trata-se da chamada contracautela, em que o Estado-Juiz presta tutela cautelar ao demandado, sem haver nem mesmo necessidade de que este tenha pedido tal modalidade de tutela jurisdicional. Autorizado expressamente por lei, porm, o juiz poder, mesmo de ofcio, determinar a prestao da cauo. O provimento que defere ou indefere a medida cautelar inaudita altera parte deciso interlocutria e, por tal razo, impugnvel por agravo. Como j afirmado, estando em termos _a petio inicial, e tenha sido ou no deferida medida cautelar inaudita altera parte, ser determinada a citao do deman dado. No havendo regras especficas acerca da forma como tal citao ser realiza da, aplicam-se as normas que regem a citao no processo de conhecimento,12 o que significa dizer que tal citao ser, via de regra, feita pelo correio, admitindo-se tam bm (desde que presentes os requisitos exigidos pelo CPC) a citao por oficial de justia, bem assim a citao ficta, com hora certa ou por edital. O demandado, no processo cautelar, citado para, no prazo de cinco dias, ofe recer resposta (art. 802). Fala o art. 802, textualmente, em contestao, mas no se nega, em doutrina, a possibilidade de oferecimento de outra modalidade de respos ta: a exceo (de impedimento ou suspeio do juiz, de incompetncia relativa do juzo).13 No se admite, porm, o oferecimento de reconveno.14 O prazo de cinco dias para oferecimento da resposta (contestao e exceo) ser contado, segundo o art. 802, pargrafo nico, da juntada aos autos do mandado

11 Sobre a audincia de justificao, consulte-se Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', voL X, tomo I, ob. dt., p. 200. 12 Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, ob. cit, p. 307. 13 Trata-se de entendimento pacfico em doutrina. Por todos, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vm, tomo I, ob. dt., p. 183. 14 Este entendimento, embora no seja unnime, amplamente dominante. Por todos os sem defensores, confira-se Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Braseiro, ob. dt., p. 308. Registre-se, porm, a posi o isolada em sentido contrrio de Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. dt., p. 241.

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de citao devidamente cumprido; ou da efetivao da medida cautelar, quando con cedida liminarmente ou aps justificao prvia. Trata-se de dispositivo de interpre tao difcil, principalmente no que concerne ao seu inciso II. Em primeiro lugar, de se dizer que a norma constante do inciso I, determi nando a data da juntada do mandado de citao devidamente cumprido como termo a quo do prazo de que dispe o demandado para responder s se aplica aos casos em que a citao feita por oficial de justia (alm, obviamente, dos casos em que este auxiliar da justia realiza a citao ficta com hora certa). Nos casos de citao por via postal ou por edital, deve-se observar o que dispe o art. 241 do CPC.15 A dificuldade hermenutica surge quando da anlise do inciso II do pargrafo nico do art. 802 do CPC. Afirma tal dispositivo que o termo inicial do prazo para res posta do demandado a juntada aos autos do mandado de execuo da medida cau telar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. Trata o dispositi vo, como parece claro, dos casos em que a medida cautelar tenha sido concedida inau dita altera parte. A interpretao literal do dispositivo levar o intrprete a conside rar que, neste caso, tendo sido juntado aos autos o mandado de efetivao da medida devidamente cumprido, ter incio o prazo para oferecimento de resposta pelo demandado. Este resultado da atividade hermenutica, porm, capaz de suscitar uma dvida atroz: ser esta norma aplicvel mesmo nos casos em que a medida tenha sido deferida e efetivada sem que o demandado dela tenha tomado conhecimento? Em primeiro lugar, de se dizer que a unanimidade dos juristas que trataram do tema exige, para que tenha inicio o prazo para oferecimento de resposta, que o demandado tenha cincia da existncia da demanda cautelar em face dele ajuizada.16 Tal exigncia surge como corolrio do princpio do contraditrio, o que significa dizer, alis, que a exigncia de cincia efetiva da existncia da demanda decorre do princpio do devido processo legal, que nada mais do que a garantia do processo justo: parece claro que no se poderia considerar processo justo um processo em que o prazo para o demandado oferecer resposta corre sem que tenha ele cincia da exis tncia do feito.

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15 de se dizer, alis, que nem mesmo o disposto no inciso I do pargrafo nico do art. 802 pode ser consi derado u m a exceo ao sistema imposto pelo art. 2 4 1 , razo pela qual a doutrina, normalmente, se limita a remeter o estudioso do tema para aquele dispositivo, constante do Livro I do CPC, e que se aplica sem qualquer modificao tambm ao processo cautelar. Assim, por exemplo, procedem Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, ob. cit., p. 308, e Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. cit., p. 143. 16 Neste sentido, entre outros, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit-, p. 167; Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 127; Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, ob. dt-, p. 168; Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, ob. dt., p. 308.

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Por tal razo, h mesmo quem considere intil o referido inciso II do pargra fo nico do art. 802, pois o prazo acabaria, sempre, por correr a partir do momento indicado no inciso I (ou em algum inciso do art. 241 do CPC).17 Assim, porm, no nos parece. preciso dizer, em primeiro lugar, que a efetiva o da medida cautelar concedida inaudita altera parte no dispensa a citao do demandado, como se verifica pela leitura do art. 811, II, do CPC. Como se verifica pela leitura deste dispositivo, efetivada a medida concedida inaudita altera parte, e no sendo o demandado citado em cinco dias, a medida perdera sua eficcia. Parece possvel, porm, que a intimao da efetivao da medida faa as vezes de citao, bas tando para isso que do mandado de intimao constem todos os requisitos exigidos para a validade formal da citao (como, e.g., a cpia, ou transcrio do inteiro teor, da petio inicial).18 de se dizer, alis, que normalmente ser assim que as coisas iro ocorrer, como afirmou, com a habitual preciso, Theodoro Jnior. O que ocorre, na prtica, que o juiz, ao deferir a medida liminar, determina, a um s tempo, a execu o da providncia e a citao do ru, devendo os atos processuais realizarem-se em sucesso imediata: primeiro cumpre-se a medida preventiva e, em seguida, a citao, tudo por meio de um nico mandado, ou de dois mandados simultneos.19 Assim sendo, efetivada a medida cautelar concedida inaudita altera parte, e sendo o demandado dela intimado, por mandado que preencha todos os requisitos formais de um mandado de citao, da juntada deste mandado, cumprido, correr o prazo para que seja oferecida resposta. Alm disso, parece-nos que o art. 802, pargrafo nico, II, do CPC tem outro fim: criar um favor para o demandado. Isto porque nada impede que a citao do demandado ocorra aps a concesso da medida cautelar inaudita altera parte, mas antes da efetivao da mesma. Neste caso, a nosso sentir, deve prevalecer a regra do inciso II sobre a do inciso I, o que significa dizer que nesta hiptese o prazo para ofe recimento de resposta no correr da juntada do mandado de citao, mas da junta da do mandado de efetivao da medida cautelar, o que ampliar, sem sombra de dvida, o tempo de que o mesmo dispe para oferecimento de resposta.20 Decorrido o qinqdio sem que o demandado oferea contestao, ocorrer sua revelia, a qual produz, no processo cautelar, os mesmos efeitos que seria capaz de

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Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt-, p. 127. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X tomo I, ob. dt., pp. 144-145. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t., p. 128. No mesmo sentido do texto, afirmando que em verdade, o indso II do art. 802 objetiva, unicamente, beneficiar o ru, em caso de concesso de liminar dilatando-lhe o prazo de defesa, caso dtado antes de sua execuo da medida, Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob. dt.,

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produzir no processo cognitivo. Quer-se com isto dizer que, revel o demandado, o processo cautelar seguir sem que haja necessidade de sua intimao dos demais atos processuais (primeiro efeito processual da revelia), presumir-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo demandante (efeito material da revelia)21 e ser proferido jul gamento imediato do mrito (segundo efeito processual da revelia), Nos casos em que a revelia no processo cognitivo no produziria o efeito mate rial (e, por conseguinte, o segundo efeito processual), como ocorre nos casos em que a citao do demandado foi ficta (com hora certa ou por edital), ou quando a causa versa sobre direitos indisponveis, o mesmo se dar no processo cautelar, e tais efei tos tampouco se produziro nesta sede.

2Fase instrutria
No foi feliz o legislador na regulamentao da fase instrutria do procedimen to cautelar comum. O tema tratado apenas em um dispositivo, o art. 803 do CPC (e seu pargrafo nico), segundo o qual, no sendo contestado o pedido, presumirse-o aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidir dentro em 5 (cinco) dias. Se o requeri do contestar no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. Diante de regulamentao to pobre, claramente insuficiente, cabe ao intrpre te buscar a adequada delimitao do sistema a ser observado no procedimento caute lar comum. preciso, assim, afirmar desde logo que no h melhor meio de integra o das lacunas decorrentes da insatisfatria regulamentao do procedimento que a aplicao subsidiria das regras estabelecidas para o processo de conhecimento. Assim sendo, de se afirmar, em primeiro lugar, que, aps o prazo para ofereci mento de resposta, dever o juiz verificar se deve tomar alguma das providncias pre liminares previstas para o processo de conhecimento. Exclui-se, desde logo, a possibi lidade de demanda declaratria incidental, uma vez que no processo cautelar no se exerce cognio em profundidade suficiente para que se possa declarar, com fora de coisa julgada substancial, a existncia ou inexistncia de qualquer relao jurdica, ainda que seja ela prejudicial em relao relao jurdica in iudicitim deduct.

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de se notar que esta presuno de veraddade decorrente da revelia, no processo cautelar, no tem o mesmo alcance do processo cognitivo, pois ser capaz, to-somente, de levar o juiz a um juzo de probabilidade, mas no a um juzo de certeza quanto existncia da posio jurdica de vantagem por ele afirmada.

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As demais providncias preliminares, porm, so cabveis no procedimento cautelar comum. Assim sendo, revel o demandado, nos casos em que a revelia no produz seu efeito material, dever o juiz determinar ao demandante que indique as provas com que pretende demonstrar a veracidade de suas alegaes (art. 324 do CPC). Alm disso, tendo o demandado suscitado, em sua contestao, alguma ques to preliminar, ou tendo alegado fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direi to do demandante, dever o juiz abrir oportunidade para que o demandante se mani feste sobre a contestao, falando em rplica (arts. 326 e 327 do CPC).22 Ultrapassadas as providncias preliminares (ou no se fazendo necessria qual quer delas), passa-se ao julgamento conforme o estado do processo, devendo o juiz verificar se caso de extino do processo, com fulcro no que dispe o art. 329 do CPC. Assim, por exemplo, se faltar alguma das condies da ao, ou se o juiz veri ficar que h litispendncia, ou qualquer outra causa prevista no art. 267 que se apli que ao processo cautelar, dever proferir sentena, pondo termo ao processo caute lar sem resoluo do mrito.23 No sendo caso de extino do processo sem reso luo do mrito, passar o julgador a verificar se ocorreu alguma das hipteses pre vistas no art. 269, II a V, do CPC, e em caso afirmativo dever extinguir o proces so com resoluo do mrito. No sendo caso de extino do processo, dever o juiz verificar se caso de julgamento antecipado da lide (rectius, julgamento imediato do mrito). Dever o julgador proferir sentena de imediato, resolvendo o mrito (do processo cautelar) em dois casos: quando o demandado permanece revel, sendo hiptese em que a reve lia produz seu feito maerial (fazendo presumir aceitos os fatos afirmados pelo demandante na petio inicial); e quando, tendo o demandado oferecido contesta o, no haja necessidade de produo de prova oral, por ser a questo de mrito exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de feto, sendo suficiente a prova j produzida nos autos. Havendo necessidade de produo de prova oral, nos termos do pargrafo nico do art. 803, caber ao juiz designar audincia de instruo e julgamento, a qual, na feita de normas especficas sobre o procedimento a ser observado, ser realizada con forme as disposies do CPC acerca da audincia de instruo e julgamento do pro cedimento ordinrio do processo de conhecimento (arts. 444 a 457).

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Sobre a possibilidade de rplica no procedimento cautelar comum, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo I, ob. cit., p. 186. Sobre a incidncia, no procedimento cautelar comum, das regras acerca do julgamento conforme o esta do do processo, Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, ob. cit., p. 309.

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Observe-se, por fim, que no procedimento cautelar comum no se realiza a audincia preliminar, prevista no art. 331 do CPC. O ato do juiz que designa audin cia de instruo e julgamento, embora anlogo ao despacho saneador (rectns, deci so declaratria de saneamento do processo), praticado por escrito, e no no curso de uma audincia, como se d no processo cognitivo. Nada impede que o juiz, porm, designe a realizao de audincia de conciliao, o que poder fazer com fulcro no art. 125, IV, do CPC.2*

3QFase decisria: sentena, coisa julgada e efetivao da medida no processo cautelar

O processo cautelar, como todos os demais tipos de processo em nosso sistema, tem como ato final uma sentena.25 Aplica-se, pois, ao processo cautelar o disposto no art. 162, l 9, do CPC, sendo a sentena o ato final do processo, resolva ou no o mrito (entenda-se bem: o mrito do processo cautelar, que no se confunde com o mrito do processo principal). Esta sentena poder ser proferida logo ao incio do procedimento, quando for indeferida a petio inicial. Poder, tambm, ser proferi da logo aps as providncias preliminares, quando for caso de "extino do proces so, nos termos do art. 329 do CPC, ou de julgamento imediato do mrito (art. 330, combinado com o art. 803, ambos do CPC). Poder, por fim, ser a sentena proferida aps a realizao de audincia de ins truo e julgamento, designada toda vez que, para apreciao do mrito, houver necessidade de colheita de prova oral (art. 803, pargrafo nico, do CPC). A sentena proferida no processo cautelar ter de obedecer ao disposto no art. 458 do Cdigo de Processo Civil, sendo seus elementos essenciais o relatrio, a fun damentao e o dispositivo.2^ Interessa, nesta sede, analisar a sentena que julga o pedido formulado na demanda cautelar procedente, deferindo a medida pleiteada, no s para saber qual

24 Idem, ibidern. 25 No se pode deixar de atar, aqui, a lio de Vicente Greco Filho, a que deveriam atentar todos os operadores do direito em nosso pas, que poderiam, assim, evitar antiga prtica, de todo condenvel: Como se v, mesmo que concedida a liminar, o procedimento cautelar deve receber sentena. Tem havido errneo entendimen to de que, concedida a liminar, nada mais h a decidir, aguardando-se, apenas, o resultado do processo defi nitivo. Essa posio, que j est tomando-se habitual entre os juizes, inadmissvel Ainda que-a contestao no traga nenhum demento que possa elidir os pressupostos da concesso liminar da medida, o processo deve ser sentenciado, confirmando o juiz o deferimento da medida, a fim de que o processo no fique latente ou suspenso sem deciso".(Greco Filho, Direito Processual Ciyil Brasileiro, voL 3, ob. d t , p. 169). 26 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo I, ob. d t , p. 188.

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seu contedo, mas tambm para saber de sua aptido para alcanar a coisa julgada, bem assim para conhecer os meios de efetivao de seus efeitos. H quem considere que a sentena cautelar espcie de sentena mandamental.27 Outros h que afirmam a existncia de sentenas cautelares condenatrias, exe cutivas lato sensu e mandamentais.28 Nosso repdio teoria das sentenas executivas e mandamentais, porm, impede-nos de admitir estas correntes como corretas, com a devida vnia aos que as admitem, entre os quais encontram-se juristas, como os cita dos processualistas que sustentam as posies acima referidas, de primeira grandeza. Preferimos considerar que a sentena cautelar um gnero de sentena que no se confunde com as proferidas no processo de conhecimento (referimo-nos, aqui, obviamente, sentena de mrito). As diferenas so gritantes: em primeiro lugar, toda sentena de mrito proferida no processo de conhecimento tem um contedo declaratrio, que no ser encontrado na sentena cautelar, j que esta se limita a afirmar a presena ou ausncia de um us boni iuris. Alm de no conter declarao, a sentena cautelar incapaz de criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas, nem tampouco de impor ao demandado o cumprimento de qualquer prestao, razo pela qual no pode ela ser considerada constitutiva ou condenatria. A sentena cautelar, em verdade, tem seu contedo limitado a um comando des tinado a assegurar a efetividade do processo principal, determinando a medida que se revele adequada, no caso concreto, para garantir que tal efetividade seja mantida. Por tal razo, parece-nos mais adequado afirmar que a sentena cautelar um novo tipo de sentena, distinto daquelas que podem ser encontradas no processo de conhecimento. Esgotados os recursos porventura cabveis contra a sentena cautelar (e sobre os quais se falar adiante), ter ela alcanado a coisa julgada formal, tomando-se imu tvel, razo pela qual se afirma, com tranqilidade, que a sentena cautelar transita em julgado.29 No que concerne coisa julgada material, porm, o resultado outro. Isto por que a sentena cautelar proferida com base em cognio sumria, ou seja, ela fun dada num juzo de probabilidade, no tendo contedo declaratrio da existncia ou inexistncia do direito substancial. A sentena cautelar, como sabido, limita-se a afirmar a existncia, ou no, de uma probabilidade de que realmente exista o direio to substancial (umus boni iuris).30

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Por todos, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., pp. 85-89. Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual C ivil voL 2, ob. dt-, p. 299. No sentido do texto, por rodos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, ob. dt., p. 414. Tambm afirma a incapaddade de a sentena cautelar alcanar a autoridade decoisa julgada- substancial, com apoio na ausncia de declarao da existncia ou inexistncia de direito, Baptista da Silva, Do Proces-

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de se notar, alis, que a coisa julgada, situao jurdica de imutabilidade e indiscutibilidade do contedo da sentena definitiva transitada em julgado, incom patvel com a revogabilidade caracterstica das medidas cautelares. Sendo a medida cautelar uma providncia capaz de ser revogada a qualquer tempo, bastando para tal que desaparea qualquer dos requisitos de sua concesso, no seria admissvel acei tar que a sentena cautelar pudesse ficar revestida da coisa julgada substancial. A inaptido da sentena cautelar para alcanar a coisa julgada material tem, em nosso sistema processual, apenas uma exceo, prevista no art. 810 do CPC. Dispe este artigo que o indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. Verifica-se, pela leitura do dispositivo legal transcrito, que o juiz est autoriza do a, no processo cautelar, reconhecer a ocorrncia da decadncia ou da prescrio do direito do demandante. Trata-se do nico caso em que se permite, no processo cautelar, um pronunciamento acerca da existncia ou inexistncia da posio jurdi ca de vantagem cuja tutela satisfativa se iria pleitear no processo principal. Tendo por base o princpio da economia processual, esta autorizao dada ao juiz pelo art. 810 do CPC para conhecer da alegao de prescrio ou de decadncia tem o ntido objetivo de evitar a instaurao do processo principal quando, pela fora invencvel da atuao do tempo, o direito substancial j tiver desaparecido. Neste caso, e s neste, a sentena cautelar alcana a autoridade de coisa julgada substancial.^1 O que se tem aqui, como se verifica facilmente, o deslocamento, para o pro cesso cautelar, de questo que, em princpio, deveria ser conhecida no processo prin cipal. Este deslocamento da cognio deve ser considerado elemento capaz de pro vocar conseqncias importantes. Em primeiro lugar, como visto, reconhecida a decadncia ou a prescrio, a sentena do processo cautelar alcanar a coisa julga da substancial, tomando-se imutvel e indiscutvel o contedo da sentena, que declara o desaparecimento do direito substancial do demandante. De outro lado, tambm, tendo o juzo se pronunciado sobre a decadncia ou a prescrio para afir mar que a mesma no ocorreu, esta declarao se tom ar imutvel e indiscutvel, no podendo a questo tom ar a ser conhecida no processo principal.32

so Cautelar, ob. dt., p. 87. Autores h que chegam ao mesmo resultado (inaptido da sentena cautelar para alcanar a autoridade de coisa julgada material) por outro caminho, a nosso juzo, data venia, inaceitvel, afirmando que a sentena cautelar no alcana tal situao jurdica de estabilidade porque no dedde o mrito (assim, por exemplo, Theodoro Jnior, Cmso de Direito Processual Civil, voL n , ob. cit., p. 414). 31 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo I, ob. dt., p. 241. 32 No mesmo sentido, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V3H, tomo I, ob. dt., p. 242; Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo I, ob- cit., p. 243. Lembra este ltimo que posio contrria seria admitir a formao da coisa jtdgada secundam eventum lias sem que

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No que concerne efetivao da medida cautelar (e o que ser dito aplicvel tanto s medidas deferidas na sentena como s deferidas liminarmente), preciso inHar o estudo pela terminologia empregada. Isto porque, ao contrrio do que faz o CPC, e junto com ele tuna srie de juristas, no falamos aqui em execuo, mas em efetivao da medida.33 Preferimos esta terminologia, em primeiro lugar, porque no processo cautelar nunca houve, nem mesmo de lege lata, separao entre um proces so cognitivo e outro executivo. O processo cautelar estruturalmente nico, com as atividades de cognio e de execuo se desenvolvendo simultnea ou sucessi vamente, mas sem que haja separao das duas em processos distintos.34 H, ainda, outro argumento para que no se fale em execuo do processo cautelar. Como sabido, chama-se execuo modalidade de atividade jurisdicional em que h modificao da realidade material para o fim de satisfazer um direito. No se nega a capacidade de a medida cautelar operar modificaes da realidade (basta, para isso, pensar no arresto, que opera a apreenso judicial de um bem que, antes da atuao da medida, estava desembaraado), mas estas modificaes que eventual mente ocorrem nem so necessrias caracterizao das medidas cautelares (e podese corroborar esta afirmao com a lembrana da medida cautelar de produo ante cipada de prova, que no capaz de operar qualquer modificao da realidade), nem tampouco se destinam a satisfazer direitos. Como j se afirmou inmeras vezes, a tutela jurisdicional cautelar no satisfativa de direitos, limitando-se a assegurar a efetividade de um processo, a que se chama principal, em que se ir, a sim, buscar uma tutela jurisdicional satisfativa do direito substancial. Por tais razes que no se fada, aqui, em execuo, mas em efetivao (ou em atuao) da medida cautelar.

houvesse expressa afirmao legal neste sentido. Assim, de se considerar que, se a sentena que reconhe ce a prescrio ou a decadncia alcana a coisa julgada material, tambm a alcana a sentena que afasta a ocorrncia de algum daqueles fenmenos. 33 Falam em execuo da medida cautelar, entre outros, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, ob. d t , p. 418; Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. 4, ob. dt., p. 394. Autores h, porm, que optam pela terminologia aqui empregada, falando em efetivao da medida. Assim, entre outros, Marinoni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. d t , p. 128. Tambm na dou trina aliengena se encontra quem opte pela terminologia que empregamos no texto, ou por linguagem assemelhada, como o caso de Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Gvile, ob. cit., p. 717, que fala em attuazione dei prowedimen cautelarf. H, porm, quem - tambm na doutrina estrangeira ~ fale em execuo, como fez Piero Pajardi, Iprowedimenti d xixgenza tipid nelprocesso civile, 2* ed. Milo: Pirola Editore, 1993, p. 36. 34 Assim, entre outros, Marinoni, TureZa Cautelar e Tutela Antecipatria, ob. d t , pp. 128-129. Esta a cls sica posio de Lebman, Manual de Direito Processual Civil, vdL I, ob. d t., p. 218: Na tutela cautelar no se pode, por isso, distinguir uma fase de cognio e uma outra de execuo; ela se realiza em todos os casos atravs de um procedimento unitrio, em que se encontram juntas e eventualmente misturadas as ativi dades de ndoles diferentes que, caso por caso, concorrero para a plena atuao da cautela.

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Esta efetivao, como dito, dar-se- dentro do prprio processo cautelar, sem que haja necessidade de instaurao de processo autnomo para que se alcance tal resulta do. A atuao da medida cautelar, como ensina respeitado processualista de So Paulo, se d por mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execuo, da no caber a figura dos embargos do devedor. Qualquer desvio no cumprimento da ordem pode ser levado ao conhecimento do juiz pelo requerido por simples petio.35 Verifica-se, pois, que no se tem, aqui, apenas a colocao da atividade destina da atuao do provimento cautelar no mesmo processo em que a medida foi deferi da. Tambm a atividade destinada efetivao da medida cautelar simplificada ao extremo, o que , diga-se, mera conseqncia da urgncia que caracteriza as medidas cautelares. Assim, a atuao da medida cautelar se fez, em regra,36 atravs da expedi o de mandado, para que algum auxiliar da justia o cumpra. Assim, por exemplo, deferida uma medida cautelar de arresto, ser expedido mandado para que o ofidal de justia apreenda o bem do demandado cuja apreenso foi determinada. Da mesma forma, deferida uma medida cautelar de sustao de protesto, ser expedido manda do para que o oficial do cartrio de protestos cumpra a determinao judicial. Qualquer irregularidade na atuao da medida cautelar, como dito, poder ser levada ao conhecimento do juzo por simples petio, sendo totalmente incabvel a utilizao dos embargos do executado (mesmo porque, como visto, no existe aqui verdadeira execuo).

4qRecursos no processo cautelar

Encerra-se o estudo do procedimento cautelar comum com a anlise do sistema de recursos no processo cautelar. As observaes que sero feitas nesta passagem so, como parece claro, aplicveis (ao menos em linha de princpio) a todos os procedi mentos cautelares. No estabelece o CPC um sistema recursal prprio para o processo cautelar. Assim sendo, as regras gerais so as estabelecidas pelo livro I do Cdigo de Processo Civil, e analisadas no segundo volume destas Lies. Significa isto dizer que contra a sentena proferida no processo cautelar caber apelao; contra as decises interlocutrias, agrav (de instrumento o retido), e, por fim, contra os acrdos so cab veis os mesmos recursos cabveis contra todos os demais acrdos (e.g., embargos

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Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, ob. cit., p. 169. Dizemos em regra porque, obviamente, algumas medidas cautelares tm tratamento peculiar, como o caso da produo antecipada de prova, em que a medida se efetiva pela colheita da prova, pelos meios pre vistos, no livro I do CPC, para a produo da prova.

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infringentes contra o acrdo no unnime proferido em apelao; recurso especial; recurso extraordinrio). Tambm os requisitos de admissibilidade dos recursos so os mesmos, no havendo qualquer tratamento diferenciado, nem mesmo quanto aos prazos, para que os recursos interpostos no processo cautelar sejam conhecidos. A nica diferena sensvel, entre o, tratamento estabelecido para os recursos no processo cautelar e as regras gerais acerca dos recursos existentes em nosso sistema processual civil, a que decorre do disposto no art. 520, IV, do CPC. Segundo este dispositivo, a apelao interposta contra a sentena que decidir o processo cautelar ser recebida sem efeito suspensivo (ou, o que o mesmo, ser recebida apenas no efeito devolutivo). Em primeiro lugar, de se afirmar que esta regra aplicvel, to-somente, apelao, no exercendo qualquer influncia sobre outros recursos, que mantm seus efeitos normais. Assim, por exemplo, os embargos infringentes sero recebidos no duplo efeito, devolutivo e suspensivo, tambm quando interpostos num pro cesso cautelar. Em segundo lugar, de se recordar que possvel, a requerimento do apelante, e desde que haja fundado receio de dano grave, de difcil ou impossvel reparao, sendo relevante a fundamentao do recurso, conferir-se efeito suspensivo apela o contra a sentena cautelar, nos termos do que dispe o pargrafo nico do art. 558 do CPC. No se tem, aqui, como se nota facilmente, um sistema indito, ou estranho a tudo o mais que se v em nosso direito processual civil. H uma srie de outras sen tenas contra as quais se admite, apenas, apelao no suspensiva. o caso das sen tenas proferidas em ao de alimentos, em ao de despejo", e outras. De toda sorte, importante lembrar que a apelao em processo cautelar, qualquer que seja o contedo da sentena (terminativa ou definitiva, favorvel ou no ao demandan te), ser sempre recebida sem efeito suspensivo. H, pois, apenas um aspecto relevante a considerar: imagine-se um processo cautelar em que tenha sido deferida, liminarmente, a medida pleiteada e, posterior mente, tenha sido proferida sentena desfavorvel ao demandante (por ter o juiz entendido, e.g., que faltava fam tts boni iuris, ou perculum in mora). Na sentena, naturalmente, o juiz ter revogado a liminar, j que a mesma no mais se justificava. Interposta apelao contra a sentena, quais os efeitos dela sobre a liminar (ou em outros termos: subsiste a liminar revogada pela sentena enquanto estiver pendente de julgamento a apelao)? o que passamos a examinar. preciso dizer, desde logo, que a doutrina se divide sobre o tema. H quem considere que, por no ter efeito suspensivo a apelao, a revogao se opera desde

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logo.37 De outro lado, li quem afirme que, sujeita a recurso a sentena que revogou a medida cautelar, tal revogao no imediatamente eficaz, asseverando a sobrevi vncia da medida enquanto a apelao estiver pendente de julgamento.38 Em verdade, todo o problema surge em razo da possibilidade de reforma da sentena que revoga a medida cautelar concedida liminarmente. Imagine-se o caso em que, no julgamento da apelao, d-se provimento ao recurso, para o fim de se julgar procedente o pedido, deferindo-se novamente a medida cautelar que havia sido revogada pela sentena. Parece claro que durante o perodo em que a sentena produziu efeitos (a se admitir como correta a posio segundo a qual a revogao imediatamente eficaz, por fora do que dispe o art. 520, IV, do CPC), estando revo gada a medida cautelar, a efetividade do processo principal pode ter sido irremedia velmente prejudicada. preciso, assim, tomar posio quanto ao ponto. E a soluo do problema, a nosso juzo, bastante simples. A sentena desfavorvel ao demandante, num processo cautelar em que tives se sido deferida liminarmente uma medida cautelar, , em linha de princpio, capaz de produzir todos os seus efeitos mesmo que sujeita a apelao ainda pendente de jul gamento. Isto porque, como se viu, a apelao, nesta hiptese, recebida sem efeito suspensivo. Assim sendo, ao menos em linha de princpio, somos levados a concor dar com aqueles que afirmam que a revogao se opera desde logo. No se pode esquecer, porm, da possibilidade de que esta imediata eficcia da sentena cautelar sujeita a recurso cause (ou permita que se cause) efetividade do processo principal um dano de difcil ou impossvel reparao. Neste caso, para evitar que tal dano se opere, o que ameaaria a prpria efetividade da tutela cautelar que poderia ser pres tada atravs do recurso (e, por conseqncia, poria por terra a prpria garantia cons titucional de tutela jurisdicional adequada), bastar que, sendo relevante a funda mentao do recurso (o que o mesmo que dizer: havendo um us boni iuris), o rela tor da apelao (ou o prprio juiz de primeiro grau de jurisdio) conceda ao recur so o efeito suspensivo de que o mesmo desprovido, tudo nos termos do que dispe o art. 558, pargrafo nico, do CPC. A nosso sentir, esta a nica forma de se man ter a eficcia da medida liminar revogada pela sentena sem se afastar a incidncia do art. 520, IV, do CPC. No se pode, porm, acreditar que a revogao da liminar um efeito natural da sentena. Pode o juiz, ao proferir sentena desfavorvel ao demandante, afirmar expressamente que a liminar permanecer produzindo efeitos at que seja julgado o

37 Assim Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. H, ob. dt., p. 435. 38 Neste sentido, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo I, ob. d t , p. 225.

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recurso, com o qu evitar que surja algum risco para a efetividade do processo prin cipal enquanto a apelao no julgada pelo tribunal. Fazemos, pois, nossas as pala vras de Ovidio Baptsta da Silva: Estando essa sentena ainda sujeita a recurso, a extino da proteo cautelar, durante o curso do processo perante os tribunais supe riores, porque o julgador de primeiro grau apressara-se em revogar a medida caute lar, poder tom ar incuo o eventual provimento do recurso, pela destruio do direito cautelarmente assegurado, ou pelo desaparecimento dos meios materiais que poderia tom-lo til ao recorrente vitorioso. Em certas circunstncias, aconselh vel que o julgador, mesmo reconhecendo a inexistncia do direito assegurado, se a sentena for recorrvel, preserve a eficcia da medida cautelar, at a deciso final da causa, para no tom ar intil a jurisdio superior.39

39

Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 196.

Captulo

VI

Responsabilidade Processual Civil em Matria Cautelar

l s Responsabilidade processual civil do requerente

Passa-se, agora, ao estudo da responsabilidade do demandante pelos danos indevi damente causados ao demandado pela concesso de tutela jurisdicional cautelar que, afinal, se verificar indevida. O tema ora analisado se integra em outro, mais amplo, da responsabiUdde processual civil, cujo conceito se precisa estabelecer paia que se possa, em seguida, examinar adequadamente o tema que agora se pe nossa apreciao. preciso, pois, e em primeiro lugar, afirmar que a responsabilidade processual civil instituto autnomo em relao responsabilidade civil, assim como o direito pro cessual civil autnomo em relao ao direito dvil.1 O instituto da responsabilidade processual civil permite-nos estudar, de forma sistemtica, temas como o da condena o ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatdos, o da litigncia de m4~f (tratados no primeiro volume destas Lies) e outros, como o que ora se coloca. Embora autnomo em relao responsabilidade dvil, a responsabilidade pro cessual lida com conceitos comuns quela, como, por exemplo, os de responsabilida de subjetiva e objetiva. inegvel, alis, que existe responsabilidade processual dos dois tipos (sendo, por exemplo, objetiva a responsabilidade do causador do processo pelo pagamento das despesas processuais e honorrios advocatdos, e subjetiva a res ponsabilidade do litigante de m-f).2 preciso, pois, que no estudo da responsabi-

Sobre a responsabilidade processual civil, de se consultar a obra de Fernando Luso Soares,'A Responsa bilidade Processual Civil, Coimbra: ALmedina, 1987, passim. A respeito' da autonomia afirm ad a no texto, manifesta-se o citado autor, no mesmo sentido, na obra referida, p. 39. A respeito da responsabilidade dvil, e dos conceitos de responsabilidade objetiva e subjetiva, merece con sulta a obra de Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade d v il, Rio de Janeiro: Forense, 1990, passim.

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lidade do demandante pelos danos causados pela medida cautelar se verifique qual o tipo de responsabilidade, se objetiva ou subjetiva. de se notar que o tema da responsabilidade por danos indevidos causados ao demandado no processo cautelar tem sua relevncia ampliada em razo da sumariedade da cognio exercida neste tipo de processo. que, como sabido, a medida cau telar deferida com base em juzo de probabilidade, bastando ao juiz afirmar a exis tncia de fum us bom iuris para que a referida medida possa ser concedida.3 Pode, pois, ocorrer de ser prestada a tutela cautelar a quem, afinal, no se revele titular de direito algum, o que, certamente, poder acarretar danos indevidos ao demandado, que era, como se verificou ao final do processo principal, o verdadeiro titular do direito obteno de tutela jurisdicional. Alm disso, de se afirmar que o Cdigo de Processo Civil trata expressamente do tema, no art. 811, segundo o qual, e sem prejuzo dos casos de litigncia de m-f, o demandante responde ao demandado pelo prejuzo que lhe causar a atuao da medi da cautelar se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel; se, obtida limi narmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do reque rido no prazo de 5 (cinco) dias; se ocorrer-a cessao da eficcia da medida, em qual quer dos casos previstos no art. 808 do CPC; e se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810).. preciso, em primeiro lugar, verificar se a responsabilidade do demandante, nos casos estabelecidos pelo art. 811 do CPC, objetiva ou subjetiva, isto , se deve ou no ser considerada, como requisito da caracterizao da responsabilidade (e, conseqentemente, do dever de indenizar), a culpa (lato sensu) do demandante. Isto porque, como se sabe, nos casos de responsabilidade objetiva, so requisitos da carac terizao do dever de indenizar o dano, uma conduta e o nexo de causalidade entre ambos, enquanto na responsabilidade subjetiva, alm desses requisitos, preciso ainda que a referida conduta tenha sido culposa.4 Sobre o tema, manifestou-se ilustre comentarista da legislao codificada no sentido de que h trs espcies a considerar: l 9) a proveniente da m-f, de natu reza subjetiva, a exigir prova da culpa ou dolo do litigante mprobo ou temerrio, seja ele autor ou ru, regulada pelos arts. 16 a 18; 2e) a causada pela sucumbncia, na ao cautelar ou na principal, de natureza objetiva, disciplinada pelo art. 20 e seus par

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Relembre-se, alis, que h casos em que a medida cautelar deferida com base em cognio ainda menos profunda, chamada superficial ou rarefeita, o que se tem nas medidas concedidas inaudita alteza parte. Confira-se, para uma breve resenha dos pressupostos da responsabilidade civil, apresentando quatro pres supostos (ao ou omisso do agente; culpa do agente; relao de causalidade; dano experimentado pela vtima), e afirmando que tua deles, a culpa, dispensada na responsabilidade objetiva, Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol 4, So Paulo: Saraiva, 1975, pp. 14-19.

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grafos; 3Q ) a originada de outros prejuzos provocados pela execuo da medida. Em seguida, afirma o referido jurista que as trs responsabilidades podem eventualmen te somar-se ou coincidir nas hipteses do art. 811, se ocorrer m-f com aplicao das sanes respectivas. Contudo, mesmo que inexistente m-f na conduta da parte, ainda assim haver ela de responder pelo fato objetivo do dano, nas duas outras esp cies: sucumbncia e prejuzos de outra natureza.5 Verifica-se, assim, que para Galeno Lacerda a responsabilidade da parte (deman dante ou demandado) subjetiva nos casos de litigncia de m-f, e objetiva nos demais. Tambm Jos Frederico Marques, em obra sistemtica, afirma que nos casos do art 311 a responsabilidade do demandante objetiva, independendo de dolo ou culpa.6 Outra ao a opinio de Calmon de Passos7 Realmente, esta a posio que deve pre valecer. Tal assertiva decorre no s do prprio teor do art. 811 do CPC, que afirma que os casos de responsabilidade processual civil ali previstos so estranhos sistemtica da litigncia de m-f, mas tambm do feto de ser a medida cautelar uma providncia fun dada em incerteza quanto existncia do direito substancial. de se aplicar, pois, siste ma anlogo ao previsto para a execuo provisria de sentena condenatria (onde se tem ttulo fundado em juzo de certeza, mas que pode ser modificado ou revogado no julgamento do recurso ainda pendente), que se fez por conta e risco do demandante.8 Assim, pode-se afirmar que a atuao da medida cautelar se fez por conta e risco do demandante, que ter de reparar os danos sofridos indevidamente pelo demanda do, nos casos previstos no art. 811 do CPC, independentemente da existncia de algum elemento subjetivo dirigido produo do resultado danoso. Trata-se, pois, de responsabilidade processual civil objetiva. preciso, pois, estabelecida esta premissa de raciocnio, analisar os casos em que surge o dever de indenizar, nos termos do art. 811 do Cdigo de Processo CiviL No se pode, porm, fezer esta anlise sem que se afirme, antes, quais so os requisitos para que haja o dever de indenizar por parte do demandante. E esses requisitos, segundo autorizada doutrina, so dois: a) que tenha havido prejuzo por parte do demandado; b) que a medida cautelar tenha sido deferida e efetivada.9 A necessidade de que haja prejuzo inerente ao prprio conceito de responsabilidade, pois inexstindo dano no h o que reparar. Quanto necessidade de que a medida

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Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo I, ob. cit.,. p. 244. Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4, ob. dt., p, 400. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, tomo 1, ob. dt-, p. 246. A analogia entre a efetivao de medida cautelar e a execuo provisria de sentena estabeledda por Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt-, p. 173. Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4, ob. dt-, p. 400.

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cautelar tenha sido efetivada para que haja o dever de indenizar, tal requisito decor re do prprio teor do caput do art. 811 do CPC, que estabelece a responsabilidade pelo prejuzo que causar a execuo da medida. Sem que medida tenha sido exe cutada (rectius, efetivada), portanto, no haver responsabilidade. Estes requisitos se fazem ainda mais relevantes se verificarmos (como se far ao longo da exposio) que a interpretao literal das normas contidas nos incisos do art. 811 levariam ao absurdo de considerar o demandante responsvel mesmo quan do fosse afirmada a existncia de seu direito substancial, ou ainda nos casos em que a medida cautelar no chegasse a ser efetivada. O primeiro caso previsto no art. 811 como gerador de responsabilidade do demandante o de ser a sentena proferida no processo principal desfavorvel a ele. Trata-se de caso de responsabilidade que decorre, naturalmente, da sumariedade da cognio exercida no processo cautelar, onde no busca o juiz formar convencimen to acerca da existncia do direito substancial do demandante, contentando-se com a mera probabilidade de que tal direito exista (o que se revela num dos requisitos de concesso da tutela jurisdicional cautelar, o fum us boni iurs). Assim, tendo sido deferida a medida cautelar, por se ter considerado presente o fum us boni iurs, e verificando-se depois que o desfecho do processo principal no foi favorvel quele em cujo benefcio se concedera a medida cautelar, ter este de indenizar os danos indevidamente sofridos pelo demandado, que - afinal - era o titular do direito obteno de tutela jurisdicional Basta pensar, por exemplo, nos danos causados pela apreenso de um bem decorrente de uma medida cautelar de arresto, quando se verifica, posteriormente, a inexistncia de qualquer crdito do demandante face ao demandado. de se notar, porm, que, pelos termos genricos deste inciso I do art. 811, no necessrio que a sentena do processo principal tenha concludo pela inexistncia do direito substancial afirmado pelo demandante, julgando seu pedido improceden te. Tambm as sentenas meramente terminativas, que no contm resoluo do mrito, devem ser includas no conceito de sentenas desfavorveis ao demandan te.10 Assim, basta que o processo principal tenha desfecho outro que no a prolao de provimento final favorvel ao demandante, contenha o provimento desfavorvel, ou no, resoluo do mrito da causa, para que se configure esta primeira hiptese de responsabilidade processual civil do demandante de medida cautelar. O segundo caso de responsabilidade processual civil estabelecido no art. 811 (inciso II) do CPC aquele em que a medida cautelar tenha sido deferida inaudita.

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Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VTtl, tomo I, ob. cit., p. 247.

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altera parte, e o demandante no promova, no prazo de cinco dias, a citao do demandado. Quanto a este caso, preciso lembrar, em primeiro lugar, que a responsabilida de do demandante s surgir se a liminar concedida inaudita altera parte tiver sido efetivada antes da citao do requerido. Isto porque, como visto anteriormente, no tendo havido atuao da medida, no se poder falar em responsabilidade do deman dante, em razo do que dispe o caput do art. 811 do CPC.11 Alm disso, preciso afirmar que o dever de indenizar s surge se o demandan te no promover a citao em cinco dias. Por promover a citao no se pode entender o mero requerimento para que a citao seja feita, pois tal requerimento j ter sido feito na petio inicial. Tambm no se pode confundir a promoo da citao com sua efetiva realizao, pois a citao ato do juzo, e no do demandan te. Assim sendo, h que se entender por promoo da citao a prtica dos atos que incumbem ao demandante para que se tom e possvel a efetivao, pelo Estado, da citao. Caber, pois, ao demandante, no prazo de cinco dias (se j no o tiver feito anteriormente), indicar o endereo onde o demandado pode ser encontrado, ou adiantar as custas judiciais referentes realizao da diligncia de citao. No se pode, porm, considerar existente o dever de indenizar se o atraso na citao no decorre da conduta do demandante, mas de problemas decorrentes da atuao do prprio Estado-Juiz (como, por exemplo, a demora do oficial de justia em cumprir a diligncia que lhe foi cometida), pois que, nesta hiptese, no haver nexo de cau salidade entre a conduta do demandante e o prejuzo sofrido pelo demandado.12 de se afirmar, porm, que este caso de responsabilidade processual dvil, previs to no inciso II do art. 811, de difcil (ou mesmo impossvel) incidncia prtica. Isto porque, como j afirmou notvel jurista mineiro, o atraso na dtao do ru no foi previsto como causa de perda de eficda da medida cautelar. Se assim , no obstante o referido atraso, a ao cautelar pode ser julgada procedente. E se o mesmo se d com a ao prindpal, no haver meio de impor ao autor o dever de reparar um prejuzo que, conforme a melhor razo ou a lgica, no poder ter ocorrido. E prossegue o mesmo jurista afirmando que se a ao prindpal, no mesmo exemplo, for dada por improcedente, a indenizao ser devida, mas no em razo do atraso na dtao, e sim em virtude da prpria sucumbnda, fato esse que figura no inciso I do art. 811.13 O terceiro inciso do art. 811 do CPC afirma a existncia de responsabilidade do demandante se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos pre

11 No sentido do texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL E E , ob. cit., p. 438. 12 Neste mesmo sentido, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil voL 2, ob. cit., p. 306. 13 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 177.

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vistos no art. 808, deste Cdigo. Aqui se tem, ainda uma vez, dispositivo de difcil interpretao, sendo certo que, como se ver, a interpretao literal do dispositivo poder levar a resultados absurdos. O primeiro caso de cessao da eficcia da medida cautelar prevista no art. 808 o de no ser ajuizada a demanda principal no prazo de trinta dias a contar da efe tivao da medida cautelar. Neste caso no parece haver maiores dificuldades na interpretao da norma. Efetivada uma medida cautelar constritiva de direitos (pois, como se viu anteriormente, apenas a elas se aplica o prazo de trinta dias previsto no art. 806 do CPC) concedida antecedentemente, ter o demandante de ajuizar a demanda principal em trinta dias. O descumprimento deste prazo implicar preju zo indevido para o demandado, que dever ser indenizado. de se dizer, alis, que o mero fato de ter estado sujeito, por prazo superior ao de trinta dias, a uma constrio de direito, sem que o processo principal esteja em curso, j , por si s, suficien te para se permitir afirmar que o demandado ter sofrido prejuzo indevido. O segundo caso de cessao de eficcia da medida cautelar, previsto no art. 808 do CPC, o de no efetivao da mesma no prazo de trinta dias a contar de sua con cesso. Aqui no parece possvel admitir-se a existncia de dever de reparar, j que a medida no ter sido efetivada, e sua atuao requisito essencial para que surja o dever de indenizar previsto no art. 811 do CPC.14 O terceiro caso de cessao da eficcia da medida cautelar, apontado como gera dor do dever de indenizar (art. 811, III, c/c art. 808, III, ambos do CPC), deve ser interpretado com todo o cuidado. Afirma-se que surge o dever de indenizar quando a medida cautelar perde eficcia por ter sido proferida sentena no processo princi pal, seja ela terminativa ou definitiva. de se lembrar, em primeiro lugar, que o mero feto de se ter proferido sentena no processo principal no implica, inexoravelmente, a perda de eficcia da medida cautelar. Tal medida permanece eficaz enquanto for til, bastando citar o exemplo do arresto, deferido antes da sentena condenatria, e que permanece eficaz at o momento em que, no processo executivo, seja realizada a penhora. Em segundo lugar, absurdo admitir que, sendo o desfecho do processo principal favorvel ao demandan-

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No mesmo sentido, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t., p. 177; Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4, ob. dt., p. 400. A posio aqui sustentada no afasta, porm, o acerto da conduso a que chegou o mais notvel processualista brasileiro da atualidade, ao afirmar que haver dever de indenizar se, ultrapassado o prazo de trinta Hias e, por conseguinte, tendo a medida cautelar no efeti vada perdido sua eficcia, vier ela, ainda assim, a ser atuada intempestivamente , caso em que o prejudo demandado ser evidente. Sobre o ponto, Barbosa Moreira, Responsabilidade do requerente de medida cautelar ex" art 808, n H, do Cdigo de Processo Civil, in Temas de Direito Processual, Terceira Srie, So Paulo: Saraiva, 1984, passim. \

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te, tenha ele o dever de indenizar o demandado. Este no ter, na hiptese, prejuzo indenizvel, eis que o demandante ser, neste caso, o titular do direito obteno da tutela jurisdicional. Resta, assim, o caso em que a medida cautelar perde eficcia por ter sido o desfecho do processo principal desfavorvel ao demandante, por sentena terminativa ou definitiva (esta, obviamente, quando der pela improcedncia do pedi do do demandante), hiptese que j se encontrava prevista no inciso I do art. 811. *5 Conclui-se, pois, que o disposto no art. 811, III, do CPC s capaz de criar um novo caso de responsabilidade processual civil do demandante em sede cautelar: o que se extrai do art. 808,1, do CPC (no ajuizamento da demanda principal no prazo de trinta dias). Por fim, afirma o inciso IV do art. 811 que surge o dever de indenizar do demandante quando a sentena proferida no processo cautelar reconhece a prescri o ou a decadncia de seu direito substancial. O prejuzo do demandado aqui res salta claro, pois a medida cautelar ter sido deferida e efetivada em favor de algum que, por fora de uma daquelas causas extintivas do direito, no mais era titular da posio jurdica de vantagem que pretendia ver tutelada no processo principal.

2e liquidao e reparao do dano

Estabelecidos os casos em que h responsabilidade processual civil do requeren te de medida cautelar, preciso verificar cpmo ser feita a liquidao da obrigao de indenizar (ou seja, a determinao do quantum debeatur, da quantidade de pecnia necessria para reparar o dano sofrido pelo demandado). Em seguida, ser preci so determinar a forma pela qual o direito do requerido ser satisfeito, obtendo-se, assim, a reparao integral do dano sofrido. Faz-se mister afirmar, antes de mais nada, que o direito indenizao do reque m s m rido efeito secundrio (ou anexo) dos fatos previstos no art. 811 do CPC. Assim, por exemplo, sendo proferida sentena no processo principal que se mostre desfavorvel ao demandante, no ser necessrio que se afirme, expressamente, que ter ele de indenizar os danos indevidamente sofridos pelo demandado. Este efeito, como todos os efeitos secundrios dos fatos jurdicos, se produz ipso inre. Tal afirmao se con firma, muito facilmente, quando se verifica que um dos casos em que h o dever de indenizar o no ajuizamento da demanda principal no prazo do art. 806 do CPC. No h, neste caso, nenhuma sentena condenando o requerente a indenizar o requerido, pelo simples fato de que o dever de indenizar decorre do mero feto de no

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No mesmo sentido, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 177.

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se ter ajuizado a demanda principal em trinta dias a contar da efetivao da medida cautelar constritiva de direito. O que ocorre aqui , portanto, equiparvel ao que se d com a sentena penal condenatria, que - como visto no segundo volume destas les - tem como efeito secundrio tornar certa a existncia da obrigao do condenado de indenizar os danos causados pelo ato em razo do qual foi apenado. Para que possa o credor ver seu crdito satisfeito ser preciso, porm, liquidar a obrigao (e aqui no se pode, nem mesmo impropriamente, falar-se em liquidao de sentena),16 a fim de se determinar o quantum debeatur. Determina o pargrafo nico do art. 811 do CPC que a obrigao ser liquida da nos autos do processo cautelar. Trata-se a liquidao, desde a entrada em vigor da Lei n5 11.232/05, de mero incidente processual, e a regra do citado pargrafo faz pouco mais do que estabelecer a competncia funcional do juzo do processo caute lar para o incidente de liquidao da obrigao. predso, porm, determinar qual ser o objeto deste incidente de liquidao. Sobre o tema, no parece haver maiores dvidas: o incidente de liquidao de que ora se trata tem como objeto a determinao da existncia dos danos e a fixao do quantum debeatur 17 A liquidao ser feita por artigos, j que para a apreciao do objeto do processo faz-se necessria a apreciao de fatos novos, que ainda no haviam sido submetidos apreciao judicial. Aplicam-se, pois, os arts. 475-E e 475-F do CPC. Uma vez prolatada a deciso do incidente de liquidao, ser possvel a instau rao do mdulo processual executivo em face do requerente da medida cautelar. Parece claro que tambm para este mdulo processual ser competente o juzo onde se desenvolveu o processo cautelar. A competncia, neste caso, funcional e, por conseguinte, inderrogvel. Qualquer outro juzo perante o qual se pretenda promo ver a execuo ser, pois, absolutamente incompetente. Aplica-se, porm, o dispos to no art. 475-P, pargrafo nico, do CPC. Estabelecido o quantum debeatur, ou seja, fixado o valor da indenizao devi da pelo requerente da medida cautelar ao requerido, para reparao dos danos inde vidamente sofridos por este, passa-se, pois, execuo forada. Neste mdulo pro cessual, como decorre dos princpios j expostos ao longo desta obra, se ter como objetivo a satisfao do direito do exeqente, o que significa dizer que a execuo s encontrar seu desfecho normal quando ocorrer a integral reparao do dano sofri

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 218. Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4, ob. d t , p. 400; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL n , ob. dt., p. 438.

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do indevidamente pelo requerido da medida cautelar. Esta execuo, como ressalta claro, ser feita pela modalidade da execuo por quantia certa, observando-se aqui tudo quanto dispem os arts. 475-1 a 475-R do CPC.18 Note-se que a execuo aqui no ser um processo autnomo, mas mera fase complementar do mesmo processo em que se proferiu a sentena que julgou a demanda cautelar.

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Sobre ser a execuo, in casa, por quantia certa, consulte-se, por todos, Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil voL 4, ob. dt., p. 400.

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;S e g u n d a S e o P r o c e d im e n t o s C a u t e l a r e s T p ic o s

Captulo

VII

Introduo e Caractersticas Gerais

l s Os procedimentos cautelares especficos

Como visto anteriormente, o Cdigo de Processo Civil, em seu livro III, regu la - alm do procedimento cautelar comum, j estudado - uma srie de procedimen tos especiais, os chamados procedim entos cautelares especScos. Estes procedimen tos so adequados para aqueles processos cautelares em que se busca obter certas medidas cautelares tpicas, como o arresto e o seqestro. Sero, pois, empregados apenas naqueles casos para os quais foram especialmente criados. Verifica-se, pois, a semelhana existente entre o sistema estabelecido para o processo cautelar e o existente para o mdulo processual de conhecimento, onde existem procedimentos comuns (ordinrio e sumrio, analisados no primeiro volu me destas Lies) e uma srie de procedimentos especiais (que sero estudados ainda neste terceiro volume). Aqui, como no mdulo processual cognitivo, os procedimen tos especiais sero empregados apenas naqueles casos para os quais foram especifica mente criados. Aqui, como no mdulo processual de conhecimento, os procedimen tos especficos so regulados apenas naquilo que diferem do procedimento comum (no mdulo processual cognitivo os procedimentos especiais so regulados apenas naquilo em que se distinguem do procedimento ordinrio), pois este aplicado subsidiariamente aos demais, conforme determina o art. 812 do CPC (que est para o processo cautelar assim como o pargrafo nico do art. 272 est para o mdulo pro cessual de conhecimento). Em outros termos, naqueles casos em que se observa um procedimento caute lar especfico, quando se est diante de algum ato que no foi regulado de forma especfica, aplicar-se- o disposto no Cdigo para o procedimento cautelar comum. Exemplifica-se o que acaba de ser dito com a seguinte situao: no procedimen to cautelar de arresto no existe disposio especfica acerca do prazo de que dispo-

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r o demandado para responder demanda. Aplicar-se-, pois, o prazo previsto no art. 802 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, cinco dias. Os procedimentos cautelares especficos caracterizam-se por ter, quase todos, reunidas num nico processo, atividades de cognio e de execuo (rectius, efeti vao da medida cautelar). Sobre o tema j se falou antes, mas no parece demais recordar que a efetivao da medida cautelar se faz no mesmo processo em que foi ela produzida, no se justificando a instaurao de um processo executivo destinado atuao de tal provimento. Por tal razo, pode-se dizer, sem medo de erro, que a medida cautelar no ttulo executivo.1 Assim sendo, o processo cautelar capaz de reunir atividade puramente cogni tiva e atividade de realizao concreta da medida cautelar (execuo ou, melhor dizendo, efetivao da medida cautelar). No se pode esquecer, porm, que a cogni o exercida nos procedimentos cautelares sumria, devendo o provimento final do processo cautelar ser emitido com base em juzo de probabilidade, pois que a proce dncia da pretenso cautelar depende no da existncia do direito substancial, mas to-somente da presena do fumus boni iuris, Alm disso, e pedindo vnia pela insistncia, no se pode confundir a atuao da medida cautelar com a atividade jurisdicional executiva, pois que na atuao da medida cautelar no se tem por finalidade imediata a realizao concreta de um direito de crdito que no havia sido satisfeito.

2QProcedimentos no cautelares includos no Livro III do Cdigo de Processo Civil

No se pode deixar de tocar, neste captulo, em tema d mais alta importncia prtica e terica, muitas vezes relegado a segundo plano na prtica forense: o da exis tncia, no Livro III do CPC, de procedimentos no cautelares. Passa-se, pois, ao exame do ponto.

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A medida cautelar no pode ser considerada ttulo executivo por diversas razes. Uma delas a que vai no texro: tal provimento no tem a funo de tomar adequada a via executiva como forma de obteno de sua atuao prtica. Dois outros motivos, porm, podem ser aqui lembrados: a) a medida cautelar no recebe, expressamente, da lei, eficcia executiva, e sabido que todos os ttulos executivos so tpicos; b) a medida cautelar no permite a realizao de atividade satisfativa de direitos, como a atividade execu tiva (razo pela qual, alis, no fa la m o s em execuo, mas em efetivao da medida cautelar). No sentido do que aqui se afirma, negando medida cautelar natureza de ttulo executivo, Romano Vaccarella, Cdice d Procedura Civile Commentnto, voL IU, Turim; UTET, 1997, p. 15. Em sentido contrrio, afir mando que as medidas cautelares soo ttulos executivos, no sentido prprio da expresso, Calamandrei, Introduzione alio studio sistemtico dei prowedimenti cautelari, ob. d t., p. 217. \

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inegvel o feto de que o legislador incluiu no CPC, junto aos procedimentos cautelares especficos, uma srie de outros procedimentos, atravs dos quais se desenvolvero processos cuja natureza, indubitavelmente, no cautelar.2 A nature za diversa da cautelar em tais processos gritante. Isto porque, como se poder ver ao longo da exposio, no h, em muitos dos procedimentos regulamentados no Livro III do CPC, a referbilidde que, como visto anteriormente, elemento essen cial para que se caracterize um determinado processo como cautelar. Ser facil verificar, ao longo do estudo dos diversos procedimentos arrolados no Livro III do Cdigo de Processo Civil, que muitos deles se desenvolvem sem qual quer relao com tuna situao cautelanda (assim compreendida a situao de peri go para a efetividade do processo). o que se tem, por exemplo, com os protestos, notificaes e interpelaes, institutos cuja natureza, conforme se ver no momento prprio, de jurisdio voluntria. O mesmo se diga, por exemplo, em relao homologao do penhor legal, que tem ntida natureza de processo cognitivo, de ndole satisfativa. No se pode, por outro lado, estabelecer uma teoria geral dos procedimentos no cautelares contidos no Livro III do CPC. Isto porque entre tais procedimentos sero encontrados institutos de natureza bastante diversa entre si. Alguns, como j se viu, so de jurisdio voluntria. Outros, de jurisdio contenciosa. Entre estes ltimos, encontraremos casos em que ser exercida cognio exauriente (como no caso, j citado, da homologao do penhor legal). Outros, por sua vez, so processos de conhecimento em que se vai exercer, to-somente, cognio sumria, sendo exemplo desta espcie o procedimento dos alimentos provisionais. Assim sendo, tudo o que se pode dizer num momento em que se busca fazer uma apresentao panormica dos procedimentos no cautelares contidos no Livro HI do CPC que a eles se aplicar, subsidiariamente, o que o Cdigo trata como dis posies gerais do processo cautelar, mas que - em verdade - deve ser considerado como o conjunto das disposies gerais do Livro OI, aplicando-se, pois, no s aos processos cautelares, mas todos os demais casos, ainda que de natureza diversa, que o Cdigo inclui em seu Livro dedicado ao processo cautelar. Obviamente, tais disposies gerais sero aplicadas apenas naquilo que no confiitar com a natureza do instituto no cautelar regulado no Livro III do CPC. Assim, por exemplo, nos processos de conhecimento de cognio exauriente ali previstos (como o caso da homologao do penhor legal), haver sempre formao da coisa julgada material sobre a sentena de mrito (e no apenas quando a sentena reco2 Admite a existncia de procedimentos no cautelares no livro III do CPC, entre outros, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 2, ob. dt., pp. 310-311.

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.V :'.:

nhecer a prescrio ou a decadncia, como no processo cautelar). Do mesmo modo, no se pode aplicar aos processos no cautelares disposies que so tpicas da tute la jurisdicional cautelar, como o caso da norma que determina o ajuizamento da demanda principal em trinta dias (art. 806 do CPC), pois a inexistncia de referibilidade a uma situao cautelanda levar concluso de que no existe, na hiptese, uma demanda principal a ser ajuizada.

Captulo Arresto

l e Conceito e cabimento
Primeira medida cautelar tpica arrolada no CPC, o arresto regulado nos arts. 813 a 821 do referido Cdigo. Trata-se, sem sombra de dvida, de medida cautelar, uma vez que se dirige a assegurar a efetividade de um outro processo, ou de uma fase processual (de execuo).1 Trata-se, pois, de medida cautelar tpica, de segurana da execuo, que pode ser pleiteada em procedimento antecedente ou incidente. Pode-se definir o arresto cautelar como a medida cautelar de apreenso de bens destinada a assegurar a efetividade de uma execuo por quantia certa.2 Nos casos em que houver risco para a efetividade deste tipo de mdulo processual executivo, ser adequado, pois, o arresto, como meio de presto da tutela jurisdicional de mera segurana da execuo. Parece claro que s haver perigo para a efetividade da execuo por quantia certa quando houver fundado receio de que ocorra uma diminuio patrimonial daquele que ser executado. Para evitar a consumao da leso de difcil ou imposs vel reparao, decorrente do pericolo di m ruttuosit (ou seja, perigo de infrutuosi dade, modalidade de periculum in mora que tom a adequada a tutela jurisdicional cautelar, como se viu anteriormente), ser necessrio, ento, que sejam apreendidos bens no patrimnio do demandado, tantos quantos bastem para assegurar a efetivi dade da futura execuo. a esta apreenso cautelar de bens que se d o nome de arresto. O instituto no era conhecido dos romanos, tendo origem no direito medieval italiano, tendo sido

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No h dvidas acerca da natureza cautelar do arresto. Por todos, consulte-se Srgio Seiji Shimura, Arresto Cautelar, So Paulo: R.T, 1993, p. 48. Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, ob. t., p. 173; Shimura, Arresto Cautelar, ob. cit-,

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introduzido na Alemanha j no sculo XV.3 No se pode negar, porm, a existncia, no direito romano, de institutos que exerciam funes assemelhadas, verdadeiros ancestrais do arresto.4 Hoje, porm, o arresto medida de utilizao universal.5 Estabelecido o conceito do arresto cautelar, preciso estabelecer aqui sua distin o em relao a outro instituto, homnimo, mas de natureza diversa: o arresto pre visto no art. 653 do CPC. Como visto no sgundo volume destas Lies, o arresto do art. 653 no tem natureza cautelar, o que se afirma com base em diversos fundamen tos. Em primeiro lugar, o arresto do art. 653 do CPC no se destina a proteger a efe tividade do processo de execuo contra os riscos de infrutuosidade do processo {peri culum in mora, na espcie pericolo di infm ttuosit). Em segundo lugar, o arresto do art. 653 do CPC no tem como requisito o fum us boni iurs, mas a existncia de obri gao certa, liquida e exigvel, representada por titulo executivo. Em terceiro lugar, o arresto do art. 653 ato destinado a preparar a expropriao do bem apreendido, sendo medida provisria, que ir, posteriormente, se converter em penhora. de se relembrar, alis, que as medidas cautelares no tm, entre suas caracte rsticas, a provisoriedade, mas sim a temporariedade. O arresto do art. 653 do CPC no medida temporria, mas provisria, o que afasta sua natureza cautelar. Tratase, em verdade (e como visto no segundo volume destas Lies), de uma medida de antecipao da penhora, ou - mais simplesmente - de uma pr-penhora. Sendo o arresto uma medida cautelar de apreenso de bens, tem-se claro que se trata de medida constritiva de direitos, razo pela qual aplica-se a ele, em sua pleni tude, o disposto no art. 806 do Cdigo de Processo Civil. O CPC, em seu art. 813, arrola as situaes em que tem cabimento a concesso do arresto. Dispe o citado artigo que K o arresto tem lugar: I quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor que tem domiclio: a) se ausenta, ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio frau

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Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 223. Como era o caso da mlssio in possessionem e da sequestratio, que permitiam resultados semelhantes aos que hoje so alcanados atravs do arresto (Shimura, Arresto Cautelar, ob. d t., p. 50). Dentre os diversos ordenamentos que regulam o instituto, alguns podem ser aqui referidos. Sobre o arres to no direito portugus, consulte-se Ablio Neto, Cdigo de Processo Civil Anotado, Lisboa: Petrony, 1991, pp. 307-313. A respeito do seqestro conservativo do direito italiano, Crisanto Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, voL m , 10* ed. Turim: G. Giappichelli, 1995, pp. 317-318; Proto Pisani, Lezior di Diritto Processuale Civile, ob. dt., pp. 671-676. Por fim, a respeito do embargo preventivo do direito argentino, Palado, Manual de Derecho Procesal Civil voL O, ob. d t., pp. 327-334.

Lioes de Direito Processual Civil - Vol, IH - 161 edio

dulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dividas; IV - nos demais casos expressos em lei. Enumera o transcrito art. 813 do CPC as causae arresti,6 ou seja, os casos em que o arresto cautelar ser cabvel. O sistema de enumerao legal das causae arresti, que existia no direito brasileiro ao tempo do Regulamento 737, de 1850, mas que no foi utilizado pelo CPC de 1939, gerador de inmeros problemas exegticos, que devem ser enfrentados. Em primeiro lugar, bom que se diga que o legislador, no citado art. 813, pre tendeu enumerar os casos em que h periculum in mora que justifique a concesso do arresto. preciso, assim, saber - antes de mais nada - se a demonstrao de algum dos fetos descritas neste artigo dispensa a prova do periculum in mora. Posta de outra forma, a questo a de saber se, tendo ocorrido alguma causae arresti, ter a lei esta belecido uma presuno absoluta (iuris et de iure) de periculum in mora. A resposta a esta questo deve ser negativa. A cautelaridade do arresto exige que se verifique, em cada caso concreto, se ocorre ou no a situao de perigo para a efe tividade do processo principal que permite a prestao da tutela cautelar. Admitir a concesso de tutela cautelar em casos onde no seria necessria a demonstrao da efetiva existncia do pericolo di infruttuosit retirar de tal tutela jurisdicional toda a cautelaridde que a mesma poderia ter. Assim sendo, parece-nos que a demonstra o do periculum in mora continua a ser essencial para a concesso do arresto.7 Basta pensar, e.g., no caso do devedor sem domiclio certo que intenta ausentar-se (o que aparece como uma das causae arresti previstas no art. 813 do CPC) mas deixa bens suficientes para a satisfao da obrigao. No h, na hiptese, qualquer vestgio de periculum in mora, o que nos leva a concluir que, neste caso, no ser cabvel o arresto. Resta, ento, saber se as causae arresti arroladas no art. 813 do CPC o so de forma taxativa, ou se estamos ali diante de enumerao meramente exemplificativa, o que permitiria afirmar que o arresto ter lugar toda vez que houver perigo de infrutuosidade do processo de execuo por quantia certa. No temos dvidas em afirmar que a enumerao do art. 813 meramente exemplificativa.8 Basta, para

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, oh. dt., p. 443. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. d t., p. 229. No mesmo sentido: Shimura, Arresto Cautelar, ob. dt., p .129; Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t., p. 190; Galeno Lacerda, in Galeno Lacerda e Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vffl, tomo II, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, pp. 7-8.

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confirmar este entendimento, verificar que todas as causae arresti previstas no art. 813 pressupem ato humano que seja capaz de gerar para a efetividade do processo uma situao de perigo. No se pode, porm, afastar a possibilidade de arresto em casos em que o perigo seja proveniente de fetos involuntrios, como o caso fortuito e a fora maior.9 Havendo risco para a efetividade do processo, deve haver uma tute la cautelar adequada para assegurar aquela efetividade ameaada. No seria razovel afirmar que, em tais situaes, o arresto no seja cabvel. O raciocnio inverso, a concluir que em casos como os figurados acima (fora maior e caso fortuito) no permitiriam a concesso do arresto, levariam o intrprete a afirmar que seria possvel a concesso, na hiptese, de medida cautelar atpica, eis que presentes o fum us boni iuris e o periculum in mora, Tal medida atpica, para ser capaz de assegurar a efetividade da futura execuo por quantia certa, teria de con sistir na apreenso de tantos bens quantos bastassem para assegurar a satisfao do crdito. Ora, parece bvio que uma medida cautelar de apreenso de bens, destina da a assegurar a efetividade do processo de execuo por quantia certa, qualquer que seja o nome que a ela se d, ser, inegavelmente, um arresto. Assim sendo, de se considerar que a enumerao contida no art. 813, mera mente exemplificativa que , permite a concluso de que o arresto ser cabvel toda vez que houver perigo para a efetividade de um processo de execuo por quantia certa, decorrente de fundado receio de que, no processo executivo, no sejam encon trados no patrimnio do executado bens suficientes para assegurar a realizao do direito de crdito do exeqente.

2e Pressupostos de concesso
Segundo o art. 814 do Cdigo de Processo Civil, para a concesso da medida cau telar de arresto essencial prova literal da dvida lquida e certa e prova documen tal ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente". Completase o sistema com o que dispe o pargrafo nico deste mesmo art. 814, segundo o qual se equipara prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arres to, a sentena lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se. Mais uma vez depara-se o intrprete com dispositivo cuja exegese literal capaz de gerar dvidas e problemas de difcil soluo. No se pode, porm, pretender inter pretar adequadamente o dispositivo sem se proceder a uma anlise sistemtica do

Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VHI, tomo H, ob. d t p. 8.

Lies de Direito Processual Civil - VoL III - 16a edio

mesmo. E tal anlise sistemtica s ser feita de modo apropriado se o intrprete tiver em mente que os requisitos para concesso de medidas cautelares so dois: fum us boni iuris e periculum in mora. Esta assertiva, aliada ao que se disse no item anterior acerca do carter exemplificativo da enumerao contida no art. 813, permite-nos concluir que tambm o art. 814 do CPC deve receber interpretao extensiva.10 No difcil demonstrar o acerto desta concluso. O art. 814 do CPC exige, como requisito para concesso do arresto, a demonstrao de uma das causas enumeradas no art. 813 (art. 814, II). Admite a prova documental ou oral (esta a ser produzida em audincia de justifica o). Ocorre que a enumerao contida no art. 813 do CPC meramente exemplifi cativa, o que impede que se faa uma interpretao restritiva deste inciso II do art. 814. O requisito de que trata o referido inciso deve ser, pois, interpretado no senti do de que se exige, para a concesso do arresto cautelar, a demonstrao de tuna situao de perigo para a efetividade do processo resultante da demora necessria para que se possa realizar a entrega da prestao jurisdicional satisfativa (pericolo di mruttuosit), o que pode ser resumido numa simples frase: requisito de concesso do arresto a demonstrao do periculum in mora. O outro requisito para concesso do arresto a existncia de prova literal da dvi da lquida e certa. Exige-se, pois, que o demandante disponha de ttulo executivo, assim compreendido o ato jurdico dotado de eficda executiva e que representa obrigao certa e lquida.11 Exige-se, pois, para a concesso do arresto (ao menos numa interpre tao Hteral do dispositivo) que o demandante seja titular de ao executiva.12 preciso dizer, em primeiro lugar, que a certeza exigida pelo art. 814 do CPC no se refere existncia da obrigao. Isto porque, como sabido, o processo cautelar no sede prpria para verificao da existncia de direitos subjetivos, no cabendo ao juiz, neste tipo de processo, formar juzos de certeza. Basta-lhe, para concesso da tutela cautelar, o fum us boni iuris, o que significa dizer que basta a probabilidade de existncia da obrigao. Fala-se em obrigao certa, no art. 814, no mesmo sentido com que se utiliza expresso anloga no art. 586 do CPC (e que foi analisado no segun do volume destas Lies). A obrigao certa quando seus elementos (subjetivos: cre dor e devedor; objetivo: prestao) esto perfeitamente delimitados.13

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Shimura, Arresto Cautelar, ob. cit., p. 102. Se, por um lado, elogivel a redao do dispositivo, por ligar a certeza e a liquidez obrigao (e no ao titulo), mantm-se aqui critica feita a passagem anterior do CPC: fere a lgica mais elementar que se faa referncia liquidez antes da certeza. S pode ser liquida (ou seja, com o quantum debeatur determina do) uma obrigao revestida de certeza (assim compreendida a obrigao cujos elementos esto definidos). 12 Shimura, Arresto Cautelar, ob. dt., p. 101. 13 Cndido Rangel Dinamarco, Execuo Civil, 5 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 490.

Alexandre Freitas Cmara

No se pode admitir outra interpretao, que no a que aqui se prope. Exigir certeza quanto existncia da obrigao para que se possa prestar tutela cautelar, quando tal certeza no exigida para a prestao da tutela jurisdicional executiva (pois ningum nega a possibilidade de se realizar uma execuo sem que exista verda deiramente o direito de crdito afirmado pelo exeqente, o que se confirma pela pos sibilidade de declarao, em sede de embargos do executado, da inexistncia do cr dito exeqendo) seria absurdo, pois seria exigir uma profundidade de cognio para a concesso, do arresto que , obviamente, incompatvel com o processo cautelar. Alm disso, o sistema estabelecido pelo art. 814 do CPC atenuado pelo seu prprio pargrafo nico, que permite a concesso do arresto quando no se tem ainda ttulo executivo (no caso, expressamente referido no citado pargrafo, da sen tena condenatria genrica, que reconhece obrigao ilquida), ou no caso da sen tena condenatria ordinria sujeita a recurso com efeito suspensivo.14 Note-se, pois, que a lei processual admite a concesso de arresto em casos onde no h liquidez, e em casos nos quais, embora presente aquele requisito, ainda no pode o demandan te da medida cautelar ajuizar demanda executiva. Estas atenuaes ao sistema permitem, no dizer da mais autorizada doutrina, a interpretao liberal que aqui se prega.15 de se considerar, pois, que o requisito que ora se analisa para a concesso do arresto nada mais, nada menos, que o fum us boni iurs, ou seja, a probabilidade de existncia do direito de crdito cuja satisfao se ir buscar no processo de execuo por quantia certa cuja efetividade se quer proteger. No se nega que, existindo ttulo executivo ou sentena condenatria (ainda que condenando a pagar obrigao ilquida, ou que ainda no tenha alcanado a coisa jul gada), se poder considerar satisfeito o requisito que ora se examina. Nada impede, porm, que o fum us boni iurs seja demonstrado mesmo que no se tenha nenhum dos atos enumerados no art. 814,1, e no pargrafo nico do mesmo artigo do Cdigo de Processo Civil.

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Falava, ainda, o pargrafo nico do art. 814 do CPC, em sua redao original, em laudo arbitrai penden te de homologao, figura que no mais existe no direito brasileiro, j que desde a edio da Lei ns 9.307/96 a sentena arbitrai no mais depende de homologao para produzir efeitos. Sobre o tema, consulte-se Alexandre Freitas Cmara, Arbitragem, 2* ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, pp. 56-57. Assim sendo, sempre sustentamos que se deveria considerar despida de qualquer eficcia a referncia contida na lei ao lau- do arbitrai pendente de homologao. J tendo sido prolatada a sentena arbitrai, esta se inclui no conceito de prova literal da dvida lquida e certa de que trata o caput do art. 814. Com a entra da em vigor da Lei na 10.444/2002, foi alterado o texto do pargrafo nico do art. 814, suprimindo-se aque la expresso que considervamos no escrita. 15 Jos de Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, Rio de Janeiro: Aide, 1981, pp. 197/198; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 251.

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Assim, por exemplo, no se deve considerar impossvel a concesso de arresto se o demandante apresentar prova escrita do crdito de dinheiro, desprovida de efi ccia executiva, mas que permita o ajuizamento de demanda de tutela monitria.16 Basta pensar na hiptese de algum que tenha em mos uma confisso de dvida, assinada pelo devedor e uma testemunha, em que o devedor reconhece a obrigao de pagar certa quantia em dinheiro. Embora no seja ttulo executivo, no se nega que tal prova capaz de permitir que, em cognio sumria, verifique o juiz proba bilidade de existncia do alegado crdito,17 Ora, se pode o juiz, vista de tal prova, considerar provvel a existncia do crdito num processo satisfativo, razo no h para que no possa afirm-lo num processo cautelar. Havendo periculum in mora, e estando demonstrado o fum us boni iizris atravs da prova acima referida, parece-nos possvel a concesso de arresto. Assim sendo, de se concluir que o inciso I do art. 814 deve ser interpretado de forma liberal, no sentido de que requisito de concesso do arresto a demonstrao do fum us boni iuris. Esta concluso, aliada ao resultado da interpretao que propu semos para o art. 813 e o inciso II do art. 814, permite-nos afirmar que os requisitos para concesso do arresto so, afinal, o fum us boni iuris e o periculum in mora.

3Comprovao dos pressupostos

certo que, para a concesso de medida cautelar (e o arresto no exceo) basta a verificao do fum us boni iuris e do periculum in mora. No exerce o juiz, portan to, e como muitas vezes se tem repetido, cognio profunda, exauriente. Contenta-se com a cognio sumria, que lhe permite decidir com base em juzo de probabilida de. Basta, para a concesso da medida cautelar, a demonstrao de que o direito do demandante provavelmente existe, aliada comprovao de uma situao de perigo, chamada situao cautelanda, que ponha em risco a efetividade do processo principal Assim sendo, faz-se mister que haja alguma instruo probatria, ainda que menos completa do que a que ser realizada no processo principal (quando este se tratar, obviamente, de processo de conhecimento, pois que no processo de execuo no existe instruo probatria). O que se pretende, aqui, analisar os meios de prova que podero ser empregados para demonstrao dos requisitos de concesso do

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Sobre o procedimento monitrio, consulte-se o que se diz mais adiante, no Captulo XXXVII deste volume. Outra no , alis, e como se vei no momento prprio, a profundidade da cognio a ser exercida no pro cedimento monitrio.

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arresto cautelar, ou, em outras palavras, quais os meios pelos quais se pode demons trar a presena do fum us boni ivuris e do periculum in mora. No que concerne ao fum us boni iuris, afirma o art. 814,1, do CPC que preciso haver prova literal da dvida lquida e certa. A interpretao gramatical do disposi tivo levaria, pois, concluso de que o fum us boni iuris (pois, como visto, este dispo sitivo legal deve ser interpretado de forma liberal, no sentido de que requisito de concesso do arresto cautelar a probabilidade de existncia do direito de crdito afir mado pelo demandante) s pode ser demonstrado por prova escrita (prova literal). Esta , alis, a interpretao que diversos juristas do ao referido dispositivo.18 A referida posio no nos parece, porm, e data venia dos que a sustentam, a melhor. Ainda uma vez, deve-se afirmar que a interpretao do dispositivo legal em anlise deve ser liberal. No se justifica a odiosa restrio concesso do arresto, decorrente da exigncia de prova documental (ou, como prefere o CPC, prova lite ral), quando sabido que a prova testemunhai pode ser admitida no processo prin cipal.19 O legislador brasileiro, porm, no foi capaz de refletir, nesta parte do Cdigo, a mesma evoluo que demonstrou em outras passagens. A exigncia de prova literal, que herdamos do velho direito luso-brasileiro, j foi h muito supera da pelos demais ordenamentos jurdicos, inclusive pelo direito portugus. A exigncia de prova literal vai contra todo o sistema geral do processo cautelar, estabelecido pelo prprio CPC, que inclui o fum us boni iuris entre os requisitos de concesso da tutela cautelar, mas no afirma, em nenhum momento, que o processo cautelar documental. Qualquer meio de prova pode ser utilizado no processo caute lar, inclusive as provas orais (como a testemunhai e o depoimento pessoal das partes), o que se extrai do disposto no art. 803, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Assim sendo, parece-nos que a referncia a prova literal da dvida lquida e certa deve ser interpretada como prova suficiente, assim compreendida a prova capaz de convencer o juzo da presena do fiim us boni iuiis , ou seja, da probabilida de de existncia do crdito cuja realizao se ir pleitear no processo principal. Quanto demonstrao do periculum in mora, o CPC textualmente mais libe ral, pois que admite a prova documental ou prova oral, produzida em audincia de justificao prvia (art. 814, II). Ainda assim, no se pode interpretar restritivamen te o dispositivo, sendo mais uma vez de se considerar que lex d ixit m inus quant

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Assim, por exemplo, Humberto Theodoro Jnior, exigindo prova documental, embora afirme que dada a sumariedade e urgncia da medida, pode ser acolhida essa prova com maior liberalidade, admitindo-se inclusive sob a forma de declaraes escritas de terceiros, quando no haja motivo para por em dvida a autenticidade e a veraddade de seu contedo (Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t., p. 191). Shimura, Arresto Cautelar, ob. cit., p. 195.

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voluit. Isto porque, se por um lado certo que a prova documental da causa arresti suficiente para a concesso da medida, no se pode chegar mesria concluso, sem alguns cuidados, com relao prova produzida em audincia de justificao. Faz-se esta afirmao porque a prova colhida em audincia de justificao uni lateral, sem que de sua produo participe o demandado.20 Admitir-se a concesso do arresto cautelar sem que se permitisse ao demandado participar da instruo pro batria seria uma violncia ao princpio do contraditrio, o qual - relembre-se - no s uma garantia fundamental insculpida na Constituio da Republica, mas tam bm um dos elementos integrantes do prprio conceito de processo. Onde no h contraditrio, recorde-se, no h processo, no sendo, pois, legtimo o ato estatal produzido sem observncia de tal princpio. Assim sendo, s se pode considerar que a prova colhida em audincia de justi ficao prvia capaz de servir de fundamento concesso liminar, inaudita altera parte, da medida cautelar de arresto (a qual, repita-se, concedida com base em juzo de mera verossimilhana, resultante de cognio rarefeita). Para a prolao da sen tena, porm, concedendo a medida com base em juzo de probabilidade decorrente de cognio sumria, fez-se mister a realizao de nova instruo probatria, em que ser observado obrigatoriamente o princpio do contraditrio.21 Note-se, ainda, que a realizao de audincia de justificao prvia no ato essencial do procedimento especfico do arresto. Tal audincia s se realizar se o juiz considerar, vista dos documentos acostados pelo demandante petio inicial, que no dispe de elementos suficientes para afirmar se caso de deferir ou indefe rir a liminar pleiteada.22 O art. 816 do CPC completa o sistema referente demonstrao do periculum in mora. Afirma o citado artigo, em primeiro lugar, que o arresto ser concedido independentemente de justificao prvia se o demandante for a Unio, Estado ou Municpio.23 No se pode considerar, com isto, que as pessoas jurdicas de direito pblico estejam dispensadas de demonstrar o periculum in mora. Este continua

Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 1 9 1 . 21 Idem, ibidem. 2 2 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIS, tomo II, ob. ce., p. 2 3 . 0 amor, crtico feroz do sistema estabelecido pelo CPC para o arresto cautelar, ao comentar o art. 815 do CPC, que pode passar a falsa idia de que a audincia de justificao obrigatria (e, pior, que tal audincia teria de se realizar obrigato riamente em segredo), chega a afirmar que o art. 815 pleonstico e intil. No merece comentrio. 2 3 No se deve deixar de considerar indudos no dispositivo o Distrito Federal, que em nosso sistema constitudonal tratado da mesma forma que os Estados, os Territrios, nem as autarquias. Quanto a estas lti mas, expressamente, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 1 9 2 . No sentido do texto, induindo Distrito Federal, Territrios e autarquias no mbito de incidncia do dispositivo, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIII, tomo II, ob. dt., p. 2 4 .
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sendo requisito essencial para concesso da medida cautelar, e sua demonstrao nus do demandante. O que se deve entender que a concesso do arresto em sede liminar se dar sem que se faa necessria a realizao da audincia de justificao. Depois de concedida a liminar, porm, haver necessidade de instruo probatria, e nada h que indique haver aqui alguma modificao das regras de distribuio do nus da prova. Caber ao demandante, pois, ainda que seja ele uma pessoa jurdica de direito pblico, demonstrar a presena dos requisitos de concesso da tutela cau telar, para que a sentena seja favorvel sua pretenso. de se relembrar que a con cesso de liminar em sede cautelar se faz com supedneo em cognio rarefeita, ou seja, em juzo de mera verossimilhana. O legislador, aqui, parece ter levado esta idia ao extremo, dispensando a produo de provas do periculum in mora para a concesso de liminar no procedimento cautelar de arresto quando o demandante pessoa jurdica de direito pblico. Este tratamento diferenciado que se concede Fazenda Pblica mais uma demonstrao da ntida opo ideolgica de nosso direito processual civil, que superprotege as pessoas jurdicas de direito pblico, com a fixao de normas que, se com paradas com as que regulam o sistema aplicvel s demais pessoas, permitem afirmar que no h qualquer respeito pela isonomia. No se quer, aqui afirmar que a Fazenda Pblica deva ser tratada, o tempo todo, da mesma forma que as demais pessoas. No demais, porm, lembrar que isonomia tratar igualmente os iguais e desigualmen te os desiguais, nos lim ites de suas desigualdades. Basta comparar a situao do devedor da Fazenda Pblica com a do credor da mesma. Sendo a Fazenda Pblica a credora, no se faz mister a utilizao do processo de conhecimento, pois que se autoriza a ela (e s a ela) a elaborao unilateral de ttulo executivo extrajudicial. Observa-se o procedimento da execuo fiscal, que - como visto no segundo volume destas Lies - muito mais rpido que o procedimento padro da execuo por quantia certa contra devedor solvente (bastando dizer, para confirmar esta assertiva, que o nico caso em que, no processo executivo, admite-se citao por via postal). J nos casos em que a Fazenda Pblica devedora, ao menos em regra (havendo mesmo quem considere que ser sempre assim), h que se utilizar primeiro o mdu lo processual de conhecimento, onde so feitas inmeras (e odiosas, alm de - a nosso sentir - inconstitucionais) restries concesso de tutela antecipada (sobre estas restries, consulte-se a Lei n e 9.494/97). A sentena que condena a Fazenda Pblica s produz efeitos (em regra) depois de confirmada pelo Tribunal, devendose ter, pois, um reexame necessrio. Por fim, a execuo contra a Fazenda Pblica, onde no h penhora (e, portanto, prvia segurana do juzo), o que se explica por uma afirmada solvabilidade do devedor (que, na prtica, todos sabemos, raramente verdadeira do ponto de vista econmico), faz-se o pagamento atravs de precatrio,

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com todos os males da decorrentes. Outra diferena de tratamento se verifica aqui: estando em risco a efetividade da execuo por quantia certa, a medida cautelar ade quada ser o arresto, mas a Fazenda Pblica, para obter a concesso da medida inau dita altera parte, no precisa demonstrar o periculum in mora (ou ao menos algum indcio, por mais tnue que seja, de que o mesmo est presente). Alm disso, o art. 816 tambm afirma que o juiz conceder o arresto indepen dentemente de justificao prvia se o demandante prestar cauo (inciso II, onde se fa2 expressa remisso ao art. 804 do CPC). No se pode, porm, concluir deste dispo sitivo que basta algum ir a juzo se dispondo a prestar cauo para que se conceda desde logo, e inaudita altera parte, a medida cautelar de arresto. O que pretende o dispositivo permitir a concesso do arresto em sede liminar, sem a oitiva do deman dado, em casos em que o juiz no esteja plenamente convencido da presena dos requisitos de tal concesso. Na dvida entre fazer mal e logo, e fazer bem e demoradamente, cabe ao juiz optar pela primeira alternativa, concedendo a medida mesmo sem a realizao da audincia de justificao prvia, em casos em que o demandante afirma que mesmo o tempo necessrio para a realizao desta poria em risco a efeti vidade do processo de execuo. Para que possa, porm, determinar a concesso do arresto liminarmente, nestas situaes, dever o juiz impor ao demandante a presta o da cauo de contracautela, prevista no art. 804 do CPC. Aps todo o exposto, de se concluir que, para a concesso do arresto, devem ser demonstrados os dois requisitos tradicionalmente exigidos para a prestao da tutela jurisdicional cautelar: fum us boni iuris e periculum in mora, podendo o demandante valer-se de todos os meios de prova juridicamente idneos para se desincumbir de tal nus.

4Bens arrestveis
Sendo o arresto medida de garantia da execuo por quantia certa, onde ir ocor rer a garantia do juzo atravs da penhora, preciso verificar sobre que bens pode incidir a apreenso temporria de natureza cautelar. preciso, em outros termos, saber quais so os bens arrestveis (e, por conseguinte, quais os bens inarrestveis). Parece claro que arresto s poder incidir sobre os bens que estejam includos no campo da responsabilidade patrimonial. Devem, pois, ser observados os arts. 591 e 592 do CPC. Assim, prevalece a regra de que s podem ser apreendidos os bens que integrem o patrimnio do responsvel no momento em que se pede a medida caute lar (bens presentes), e aqueles que vierem a ser adquiridos no curso do processo (bens futuros). Quanto aos bens passados, isto , os bens alienados pelo responsvel antes da instaurao do processo, s podero ser arrestados se a alienao foi fraudulenta

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(sendo certo que, no caso de alienao em fraude contra credores, o arresto s pode r se dar depois do desfecho, favorvel ao credor, de ao pauliana). Alm disso, no podem ser arrestados os bens que, posteriormente, no pude rem ser objeto de penhora. Isto porque, ao se apreender bem que no pode ser penhorado, no se garante a eficcia do processo executivo, eis que no se consegue assegurar a permanncia no patrimnio do demandado de bem que possa ser depois empregado, direta ou indiretamente, na satisfao do crdito. Devem, pois, ser res peitadas as normas que estabelecem os bens absolutamente impenhorveis (e, por conseguinte, absolutamente inarrestveis) e os relativamente impenhorveis (e, tam bm, relativamente inarrestveis, s podendo ser arrestados se o demandado no tiver outros bens suficientes para assegurar a futura execuo).24 Assim sendo, somente podero ser arrestados os bens penhorveis, que devem ter valor econmico aprecivel, no tendo sido colocados fora do comrcio.25

59 Procedimento
Ajuizada a demanda cautelar de arresto, de se observar o procedimento cau telar comum.26 Proposta a ao, possvel - como anteriormente afirmado - a con cesso da medida em carter liminar, inaudita altera parte. Nada impede, ainda, que o juzo determine a realizao de audincia de justificao, destinada colheita de provas suficientes para a concesso liminar da medida. O provimento que concede ou indefere a medida liminar deciso interlocutria, sendo impugnvel mediante agravo. S se pode admitir, aqui, porm (principal mente quando se tem em mira a deciso que indefere a medida liminar, e apesar do silncio da lei), a interposio de agravo de instrumento, no havendo interesse em recorrer pela forma retida. Isto porque a medida liminar em processo cautelar de extrema urgncia (note-se: a urgncia elemento essencial da cautelaridade, mas, no caso em que se precisa de uma medida liminar neste tipo de processo, a urgncia tanta que no se pode, nem mesmo, aguardar o momento de prolao da sentena

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24 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 204. 25 Sobre o tema, pronunciou-se, com a habitual proficincia, Srgio Shimura; Podem ser objeto de arresto os bens economicamente apreciveis e passveis de serem penhorados. Sejam bens corpreos (mveis ou imveis) ou incorpreos (crditos, aes, direitos, etc.). desta forma, temos: a) Bens penhorveis: bens pos tos in comrrtercium. b) Bens absolutamente impenhorveis: b.l) Coisas fora do comrcio; b.1.1) por natu reza; b.1.2) por disposio legal; b.l,3) por ato voluntrio (art. 649,1, CPC). b.2) Coisas comerciveis, mas excludos da penhora (art. 649, 13 a IX, CPC). c) Bens relativamente impenhorveis (art. 650, CPC) (Shimura, Arresto Cautelar, ob. cit., pp. 133/134). Importante observar que a obra citada anterior edio da Lei n 11382/2006. 26 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t., p. 214.

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cautelar). O agravo retido, porm, no tem o condo de levar imediatamente ao tri bunal o conhecimento da matria impugnada, pois se trata de recurso com efeito devolutivo diferido, s chegando ao rgo ad quem quando a apelao eventualmen te interposta ah chegue tambm. Parece bvio, assim, que ao interpor agravo retido a parte estaria admitindo no ter tanta urgncia no deferimento da medida, o que seria suficiente, por si s, para demonstrar o acerto da deciso que a indeferiu. Citado o demandado, ter ele cinco dias para oferecer resposta, seguindo-se o procedimento cautelar comum at a prolao da sentena. Pode ele, contudo, tendo sido deferida a medida liminar inaudita altera parte, optar por requerer o depsito ou pagamento da dvida, ou a substituio da medida por cauo. Efetuado o pagamento ou o depsito (este com intuito de mera garantia, deven do o demandado deixar clara ao juzo sua inteno de no pagar) do valor correspon dente dvida, extingue-se o processo cautelar. Prestada a cauo substitutiva do arresto, prevista no art. 819, II (norma dispen svel, eis que a substituio a que a mesma se refere j seria possvel por fora do dis posto no art. 805 do CPC),27 poder o demandado oferecer resposta, no prazo de cinco dias (art. 802). A ausncia de contestao gera revelia, e, sendo disponvel o interesse envolvi do na causa, tal fenmeno operar seu principal efeito: o de gerar presuno de vera cidade das afirmaes feitas pelo demandante. Decorrido o prazo da resposta, e tomadas eventuais providncias que se faam necessrias, ser chegado o momento de proferir sentena. Este provimento final do processo cautelar poder confirmar (rectius, substi tuir) a liminar anteriormente concedida. Pode, ainda, revogar tal medida ou, por fim, conceder a medida anteriormente no deferida (pouco importando a razo, j que o grau de profundidade da cognio que se exerce agora no se confunde com o que existia anteriormente). Por fim, pode o juzo, na sentena, deferir a medida cautelar que, at o momen to, no houver sido concedida. Neste caso, a efetivao da medida ser possvel desd logo, pois a apelao eventualmente interposta ser recebida somente no efeito devolutivo (ou, o que d no mesmo: efeito suspensivo). A efetivao da medida cautelar de arresto, como a efetivao de todas as demais medidas cautelares, se fez no prprio processo cautelar, sem que se possa pen sar num processo autnomo de execuo. Na feita de regras especficas para tal efe-

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Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, ob. dt-, p. 29.

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tivao, determina o CPC a observncia, no que couber, das normas destinadas a regular a penhora (art. 821). Assim sendo, o arresto de bem mvel se aperfeioa mediante auto ou termo, e depsito do bem arrestado. J no caso de bem imvel, no bastar a lavratura do auto ou termo de arresto, fazendo-se mister, tambm, seu registro no ofcio adequado.28 Note-se, por fim, que, ao efetivar o,arresto, no h que se observar o disposto no art. 655 do CPC, a uma por no existir, no procedimento cautelar do arresto, momento adequado para que sejam indicados os bens que sero apreendidos (afinal, a surpresa ser, muitas vezes, essencial para que se faa o arresto),29 e a duas porque seria contrrio aos princpios do processo cautelar, onde a urgncia elemento essencial, exigir-se do demandante que provasse ao juzo quais os bens que compem o patrimnio do demandado, para que se pudesse, ento, observar aquela ordem.30

6qEfeitos
O primeiro efeito do arresto a afetao do bem apreendido a futura execuo. Isto porque o bem arrestado ser, na execuo por quantia certa cuja efetividade se pretende, com a medida cautelar, assegurar, penhorado (se, obviamente, a penhora no acabar por recair sobre outro bem, o. que sempre possvel).31 Outro efeito do arresto fazer com que o demandado perca a posse direta do bem apreendido. Mantm o demandado a propriedade do bem, assim como sua posse . indireta. O bem arrestado, contudo, entregue a um depositrio judicial, auxiliar da justia, ficando com o Estado-Juiz, pois, sua posse direta. de se notar, alis, que o demandado perde a posse direta do bem ainda que seja, ele prprio, o depositrio do bem arrestado (pois, neste caso, o demandado estar atuando como auxiliar da justi a, e ser considerado mero detentor da coisa apreendida judicialmente) .32 de se afirmar, ainda, que a apreenso do bem atravs do arresto no retira a sua disponibilidade, mesmo porque, como se viu, o demandado no perde, com a apreen so cautelar do bem, o domnio que exerce sobre o mesmo. possvel, pois, a aliena-

28 Por coerncia, somos levados a afirmar que, assim como na penhora, o registro do arresto ato constitu tivo da apreenso judicial, no se destinando, apenas, a azer com que tal constrio produza efeitos em relao a terceiros. Sobre este tema, com relao penhora, j nos manifestamos anteriormente, n segun do volume destas Lies, e em Freitas Cmara* Lineamentos do Novo Processo Civil, ob. cit., p. 163. 29 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. cit., p. 37. 30 Idem, ibidem. 31 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 225, onde se l: com o arresto surge uma nova situao jurdica para o bem apreendido, que fica materialmente sujeito a guarda judicial e, juridicamente, vincuj lad atuao da prestao jurisdicional objeto do processo principaL _ _ , 32 Shimura, Arresto Cautelar, ob. cit., p. 308.

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o do bem arrestado, sendo vlido tal ato de disposio. A alienao de bem arresta do, porm, assim como se d em relao ao bem penhorado, ineficaz em relao ao credor (ou seja, o ato de alienao do bem arrestado no oponvel ao credor que, com o arresto, buscou assegurar a efetividade da futura execuo).33 Significa isto dizer que a alienao do bem arrestado no desembaraa o bem apreendido judicial mente, nem impede a posterior incidnda, sobre o mesmo bem, de penhora. Em outros termos, o que se pode dizer que a alienao de bem penhorado, embora produza o efeito de transferir o bem do patrimnio do demandado para o de seu adquirente, incapaz de produzir o efeito secundrio das alienaes, consisten te na excluso do bem alienado da responsabilidade patrimonial. O bem arrestado, ao ser alienado, permanece sujeito responsabilidade patrimonial, e poder ser penhorado, uma vez que j estava afetado futura execuo.34 Por fim, de se verificar se efeito do arresto gerar direito de preferncia. Como se sabe (e ficou afirmado no segundo volume desta obra), a penhora gera para o credor direito de preferncia. Sabe-se, tambm, que, tendo sido realizado o arresto previsto no art. 653 do CPC (que no se confunde com o arresto cautelar, por no ter natureza cautelar, mas executiva), a preferncia estabelecida pela penhora retroage data em que se efetivou aquela primeira constrio. O que se busca aqui saber se tal efeito retroa tivo tambm se produz quando antes da penhora foi efetivado um arresto cautelar. H quem considere que, por seu carter cautelar, que nada tem de execuo (sendo, apenas, destinado a prestar tutela de segurana da futura execuo), o arres to no gera direito de preferncia. No se admite, sequer, que, uma vez efetivada a penhora sobre o bem anteriormente arrestado, o direito de preferncia se opere de forma retroativa data do arresto.35 H, ainda, quem afirme - pura e simplesmente - que, uma vez realizada a penho ra, esta retroage seus efeitos data do arresto. Assim, no concurso entre duas penhoras sobre o mesmo bem, ter preferncia aquele que primeiro penhorou a coisa, salvo se o outro credor tiver, antes daquela primeira penhora, obtido o arresto do bem.36 Terceira posio sobre o tema, e que no pode deixar de ser considerada, a que exige que se estabelea uma distino: efetivado o arresto quando j podia o deman

33 de se dizer, alis, que no segundo volume desta obra j havamos equiparado a alienao de bem arres tado de bem penhorado, ao tratarmos das modalidades de fraude responsabilidade patrimonial. 34 No mesmo sentido, considerando que a alienao de bem arrestado inecaz, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., pp. 226-227. 35 Neste sentido, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo IX , ob. cit., p. 45. 36 Esta a opinio de Lopes da Costa, Medidas Preventivas, ob. dt., p. 87, com apoio na doutrina alem (citan do Gaup e Stein).

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dante ajuizar a execuo forada, deve o direito de preferncia decorrente da penho ra retrotrair seus efeitos at a data da apreenso cautelar. Tendo, porm, sido efeti vado o arresto quando ainda no era possvel a instaurao do processo executivo, o direito de preferncia nascido da penhora retroage, apenas, at o momento em que o ajuizamento da demanda executiva tomou-se possvel {e.g., a data do vencimento da obrigao, ou a data do trnsito em julgado da sentena condenatria).37 Esta ltima , a nosso juzo, a melhor posio. Chega-se a esta concluso pela anlise do ordenamento processual objetivo vigente. Nos termos do art. 667, III, do CPC, no se procede segunda penhora, salvo se o credor desistir da primeira penhora, por serem Jitigiosos os bens, ou por estarem penhorados, arrestados ou one rados. Ora, no faria qualquer sentido permitir-se que o exeqente que tivesse pehhorado certo bem, anteriormente arrestado por outro credor do mesmo devedor, pudesse desistir da penhora feita em razo da existncia do arresto anterior, se este arresto no fosse capaz de gerar direito de preferncia. A se considerar que a penho ra feita depois do arresto tem preferncia sobre este, a norma a que se acaba de refe rir ficaria inteiramente desprovida de sentido lgico. De outro lado, no se pode negar o carter cautelar da medida, destinada a asse gurar uma execuo futura. Pode mesmo ocorrer que o arresto seja efetivado quando ainda no seja possvel ajuizar-se a demanda executiva. Neste caso, no parece adequa do admitir-se o efeito retroativo do direito de preferncia at a data da efetivao do arresto, pois com isto estar-se-ia permitindo que o direito de preferncia surgisse num momento em que ainda no se podia realizar qualquer ato executivo, quando certo que a preferncia gerada pela penhora se destina a regular a ordem dos pagamentos que sero feitos aos credores que podem promover demanda executiva (art. 612 do CPC). Parece, assim, que a nica forma de conciliar todas estas questes afirmar, com apoio na citada opinio de Humberto Theodoro jnior e Srgio Seiji Shimura, que o direito de preferncia nascido da penhora retroage data do arresto se, naquela data, j era possvel a instaurao do processo executivo; e em caso contrrio o efeito retroativo se limitar ao momento em que tal ajuizamento se tomou possvel.

7- Extino
No se pode encerrar esta breve exposio acerca do arresto sem que se trace algu mas consideraes sobre as causas da extino da medida. O objetivo do presente item

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Assim, entre outros, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 230; Shimura, Arresto Cautelar, ob.

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do estudo no tratar da extino do processo cautelar de arresto, mas sim da extino da prpria medida cautelar, aps sua efetivao. O tema vem regulado, no Cdigo de Processo Civil, no art. 820. Trata-se, porm, de dispositivo insuficiente para que se possa traar, com base exclusivamente nele, um quadro dos casos em que a medida cautelar de arresto desaparece. preciso, pois, buscar uma forma de completar este quadro, estabelecendo-se, de forma sistemtica, as hipteses de extino da medida. interessante, porm, que se inicie esta anlise que aqui se pretende realizar transcrevendo~se o texto do citado art. 820 do CPC, para que se possa, ao menos, ter um ponto de partida para trilhar o caminho proposto. Afirma o referido dispositivo que cessa o arresto: I - pelo pagamento; II - pela novao; III - pela transao. Nota-se, pela mera leitura do dispositivo transcrito, que os trs casos apontados pela lei processual corrio sendo causas de extino do arresto guardam uma caracte rstica comum: todos trs so causas de extino da prpria obrigao. Isto permite afirmar que a enumerao contida no dispositivo meramente exemplificativa, pois deve-se considerar que o arresto se extingue quando desaparece (por qualquer causa) a obrigao cujo cumprimento se iria exigir no processo principal. Assim, para citar apenas um exemplo, a remisso da dvida tambm levar extino da medida cau telar de arresto.38 H uma observao que no se pode deixar de fazer: nos termos do art. 820,1, do CPC, cessa o arresto pelo pagamento. De outro lado, afirma o art. 819, I, do mesmo Cdigo que o pagamento suspende o arresto. preciso compatibilizar as duas normas (o que, alis, no difcil). Basta dizer que a hiptese do art. 819 exige que o arresto j tenha sido deferido mas ainda no se tenha efetivado. Neste caso, o paga mento suspende a efetivao da medida. J no caso do art. 820, pressupe-se que o arresto j fora efetivado quando se realizou o pagamento. Neste caso, o cumprimen to da prestao devida ter como conseqncia no a suspenso da efetivao, mas a extino da eficcia do arresto j efetivado. Alm disso, de se considerar que o arresto est sujeito s causas de extino da eficcia de todas as medidas cautelares, previstas no art. 808 do CPC. Dentre estas, avulta em importncia a hiptese em que se extingue a eficcia da medida cautelar (desaparecendo, por conseguinte, a prpria medida) quando a mesma no mais exi gida para assegurar a efetividade do processo principal, tendo, pois, exaurido seu objeto. o que ocorre quando, no caso especfico do arresto, realiza-se a penhora. Instaurado o processo executivo (cuja efetividade a medida cautelar pretendia asse

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No sentido do texto inclusive citando o mesmo exemplo (e apresentando outros, como a prescrio), Shimura, Arresto Cautelar, ob. dt., p. 249.

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gurar) e realizada a penhora de bens do executado, j no h mais qualquer necessi dade do arresto. Relembre-se, aqui, o que foi anteriormente afirmado: as medidas cautelares so, por natureza, temporrias. Todas elas, portanto, tendem a desapare cer quando no h mais qualquer risco para a efetividade do processo principL Assim sendo, realizada a penhora, cessa a eficcia do arresto cautelar, que ter assim exaurido seu objeto.39 No parece, porm, adequado falar-se que neste caso o arresto se converte (ou se resolve) em penhora.- O que ocorre, em verdade, a inci dncia da penhora sobre o bem que estava arrestado, o que fez cessar a utilidade da medida cautelar. S se pode aceitar o que diz o texto da lei, isto , que o arresto se resolve em penhora, na hiptese de se dar ao verbo resolver o sentido que lhe costu ma atribuir o direito civil, ou seja, se entendermos que resolver significa acabar, extinguir-se. A, sim, pode-se aceitar que o arresto se resolve no momento em que a penhora efetivada. De qualquer maneira, continuaria equivocada a frase, j que neste caso o arresto no se resolve em penhora, mas com ela.

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Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 232. E certo que a expresso tradidonai, freqente tambm na praxe forense, e que inconscientemente todos a usamos, vez por outra. No parece, porm, que a expresso seja adequada tecnicamente. No sentido do que vai no texto, Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 259. Contra, admitindo expressamen te que o arresto se resolve em penhora, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 232.

Captulo Seqestro

l 9 Conceito e cabimento
O instituto que ora se comea a analisar j era conhecido no direito romano clssico, onde se regulava o sequestrum.1 Tratava-se da entrega de uma coisa, feita por duas ou mais pessoas, a um terceiro (o sequester), para que a guardasse, restituindo~a a um dos depositantes que se encontrasse em determinada situao preestabelecida (assim, por exemplo, quando se tratasse de coisa sobre a qual os depositantes IMgavam, o sequester deveria entreg-la quele que vencesse o litgio). O sequester era considerado possuidor (e no mero detentor) da coisa, s devendo devolver o bem quando a circunstncia estabelecida se verificasse. Alm disso (e ao contrrio do que ocorre no depsito, por exemplo), o sequester no devolvia a coisa a todos os depositantes, mas apenas quele que alcanasse a situao convencionada.2 Do direito romano, o seqestro chegaria aos ordenamentos jurdicos modernos, onde permanece a ter fim anlogo ao que lhe atribuam as fontes, destinando-se a resguardar a coisa sobre a qual incide um conflito de interesses, evitando com isso o desaparecimento da mesma e, por conseguinte, resguardando o resultado til do pro cesso onde a mesma disputada. Assim, por exemplo, no direito italiano define-se o seqestro no art. 670, sob a denominao seqestro giudiziario.^ O seqestro conservativo do art. 670,1, do Cdigo italiano, tratado pela boa doutrina peninsular como seqestro (giudiziario)in funzionedelia fruttuosit delleventuale esecuzione diretta, o seqestro di ben (que no se confunde com o seqestro (giudiziario) in un-

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Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 238. Sobre o seqestram romano, consuite-se Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, pp. 142-143. d se notar que o seqestro giudiziario do direito italiano, correspondente ao nosso seqestro, no se confunde com o seqestro conservadvo, definido no art. 671 do Cdice di Procedura Civile, e que corres ponde ao nosso arresto.

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zione delia cognizione o seqestro di prove , o instituto do direito italiano seme lhante ao nosso seqestro, sendo adequada sua utilizao quando incicle, sobre o bem de que se trata, controvrsia sobre sua posse ou propriedade, sendo oportuno, em razo-dOLpercu/um in mora, prover sua custdia ou gesto temporria.4 Define-se o seqestro como a medida cautelar de apreenso de bens que se des tina a assegurar a efetividade de futura execuo para entrega de coisa certa.5 Esta viso do seqestro tem recebido crticas de importante setor doutrinrio, que a con sidera insuficiente, haja vista a possibilidade de se efetivar o seqestro para assegu rar o resultado til de uma demanda possessria, de despejo, ou mesmo de separao judicial, entre outras.6 No nos parece, porm, e com todas as vnias aos ilustres juristas que a endossam, que a crtica seja procedente. O seqestro destina-se a asse gurar a efetividade de uma futura execuo para entrega de coisa certa. No se deve, porm, considerar que esta afirmao tenha o fim de ligar o seqestro, sempre, a um processo autnomo (autonomia esta, alis, de que, ao menos de lege ferenda, e quan to execuo de sentenas, sempre duvidamos, conforme ficou exposto no segundo volume destas Lies, e que deixou de existir, aps a entrada em vigor da Lei ns 10.444/2002, em relao execuo de sentenas que condenam a fazer, no fazer ou entregar coisa diversa de dinheiro) de execuo para entrega de coisa. A nosso sen tir, basta que haja uma eventual e futura atividade executiva para entrega de bem determinado para que se revele adequado o seqestro. Explica-se, assim, o seqestro como medida de segurana da execuo de um despejo (onde, como parece claro, haver atividade de execuo para entrega de coisa, embora tal atividade se realize mima fase do processo - nico de cognio e execuo), ou de uma reintegrao de posse (onde as mesmas observaes podem ser feitas). Assim tambm no caso da separao judicial, em que pode haver a necessida de de uma futura atividade executiva destinada a entregar a um dos cnjuges os bens que lhe couberem na partilha, e que estiverem em poder do outro cnjuge. Repita-se, pois, a definio apresentada: seqestro a medida cautelar de apreenso de bens destinada a assegurar a efetividade de uma futura execuo para entrega de coisa certa. Consiste, pois, a medida, na apreenso de bem determinado, para garantir sua entrega em bom estado ao que vencer a causa.7 Determina o art. 822 do Cdigo de Processo Civil os casos de cabimento do seqestro. Nos termos deste dispositivo, o juiz, a requerimento da parte, pode decre

Mandroli, Corso di Diritto Processuale Civile, voL HI, ob. dt., pp. 315-316. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 235; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 278. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIU, tomo II (obra escrita em cooperao com Galeno Lacerda), ob. dt., p. 61. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t , p. 235.

Lies de Direito Processual Civil - Vol. III - 16 edio

tar o seqestro: I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for dispu tada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes; II dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar; III dos bens do casal, nas aes de desquite e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei. Pela leitura do dispositivo legal que se acaba de transcrever possvel observar um elemento caracterstico do seqestro: a conservao da coisa e de seus frutos. No se deve, por isso, pensar que s o seqestro tem esta caracterstica. Outras medidas (algumas no cautelares), como a penhora, a arrecadao, a busca e apreenso e o arrolamento, s para citar estes exemplos, tambm tm intuito conservativo.8 A con servao da coisa e de seus frutos, portanto, embora seja uma caracterstica do seqestro, no o elemento capaz de determinar sua distino das demais figuras ou, em outras palavras, no o identifica. Questo extremamente relevante a de saber se a enumerao contida no art. 822 do CPC, dos casos em que adequada a utilizao do seqestro, exaustiva ou meramente exemplificativa. Isto porque h casos em que se pode fazer necessrio assegurar a efetividade de uma futura execuo para entrega de coisa que no se encontram expressamente includos nos incisos do art. 822. Pense-se, e.g., na hip tese de se fazer necessrio, aps a prolao de sentena que decretou o despejo de um imvel, apreender-se os frutos e rendimentos do.mesmo, por estar o demandado dis sipando-os. A se considerar exaustiva a enumerao do art. 822 seria inadequado o seqestro, pois o dispositivo fala, apenas, em imvel reivindicando, o que - numa interpretao restritiva limita sua incidncia ao reivindicatria, que no se confunde com a ao de despejo. Duas solues foram encontradas pela doutrina, sendo mister que se opte por uma delas. De um lado, h quem considere que a enumerao do art. 822 mera mente exemplificativa, sendo cabvel o seqestro toda vez que houver fumus boni iuris e periculum in mora, fazendo-se necessrio, pois, assegurar a efetividade d uma execuo para entrega de coisa.9 Autores h, porm, que no aceitam este resul tado, to extensivo, da exegese da norma aqui considerada. Para tais juristas, nos casos no compreendidos no art. 822 (de que seria exemplo o acima figurado, da apreenso dos frutos do imvel aps a sentena proferida em ao de despejo)

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lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VH1, tomo Et, ob. cit-, p. 58. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 244;Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, ob. dt., p. 331.

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deve-se admitir a existncia de uma medida cautelar de seqestro atpico, que poderia ser concedida pelo juzo com base em seu poder geral de cautela.10 Parece-nos prefervel a primeira soluo. Assim como na regulamentao do arresto, o Cdigo de Processo Civil retrocedeu ao dispor sobre o seqestro, retom an do a um sistema que havia sido abandonado, com aplausos da melhor doutrina, pelo CPC de 1939. O casusmo legal na definio dos casos em que cabvel a medida cau telar no se coaduna com o sistema geral estabelecido pelo CPC, que estabelece ape nas dois requisitos para concesso da tutela jurisdicional de ndole cautelar: o fum us boni iuris e o periculum in mora. Parece claro que uma medida de apreenso de bens, destinada a assegurar a efetividade de uma futura execuo para entrega de coisa certa, ameaada por haver alguma situao cautelanda (periculum in mora), quando provvel a existncia do direito afirmado pelo demandante (fum us boni iuris), seqestro, pouco importando se a lei processual d ou no este nome medida. Recorde-se, aqui, alis, o que foi dito antes, quando do estudo da classificao das medidas cautelares: o que importa saber se a medida tpica ou atpica, pouco importando se a mesma foi ou no batizada pelo legislador. O fato de a medida ser nominada ou inominada , para ns, pouco relevante. Medida cautelar de apreenso de bens destinada a assegurar a efetividade de execuo para entrega de coisa certa, tenha sido batizada ou permanecido pag, ser, sempre, seqestro. Deve-se, portan to, considerar meramente exemplificativa a enumerao apresentada pelo art. 822 do Cdigo de Processo Civil. Esta concluso no afasta, porm, a anlise dos incisos que compem o referido artigo de lei, pois que retratam eles alguns dos casos mais importantes de cabimento do seqestro. Por tal razo, passa-se, agora, ao estudo individualizado de cada um dos incisos do art. 822 do CPC. Nos termos do inciso I do art. 822 do CPC, adequado o seqestro de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes. Trata-se de hiptese semelhante prevista no art. 670, 1, do Codice di Procedura Civile italiano, que prev o cabi mento do seqestro giudiziario di beni m obili o imobili, aziende o altre universait di beni, quando ne controversa la propriet o il possesso, ed opportuno p ro w edere alia loro custodia o alia loro gestione temporanea. Em primeiro lugar, h que se afirmar que a incidncia do dispositivo* no se limita aos casos de demanda fundada no direito de propriedade (como, por exemplo, a ao reivindicatria). Pode-se estar diante de demanda fundada em outra posio

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Neste sentido, Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 281.

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jurdica de vantagem que, mediatamente, tutele o domnio. Basta pensar, por exem plo, numa demanda de anulao de contrato de compra e venda. Anulada a avena, retomaro as coisas ao estado anterior, e aquele que tinha vendido a coisa atravs do contrato invlido readquirir o domnio sobre a coisa vendida. Aqui, tambm, inci dir o dispositivo ora sob exame.11 No que concerne posse, tambm mencionada neste inciso I do art. 822, devese considerar que o dispositivo alcana tanto as demandas fundadas no ius possessionis (direito de posse), como as fundadas no ius possideni (direito posse).12 Exemplo da primeira hiptese seria uma "ao de reintegrao de posse, e da segun da uma ao de imisso de posse.13 Permite a lei processual o seqestro, para assegurar a efetividade do processo onde se busca tutela para o direito de propriedade ou para a posse (ius possessionis ou ius possidendi) quando houver risco de rixas ou danificaes. Afirme-se, desde logo, que o conceito de rixa empregado neste dispositivo legal no coincide com o do direito penal.14 Basta que haja algum desentendimento entre as partes, que gere o risco de que alguma delas chegue violncia. J no que se refere s danificaes, estas podem ser conseqncia de ato das partes ou no, includos aqui no s sua deteriorao fsica como tambm seu desaparecimento ou desvio.15 Logo em seguida, prev o inciso II do art. 822 o cabimento do seqestro dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar. A hiptese, aqui, claramente diversa da anterior, pois se refere no ao seqestro do bem sobre o qual se controverte, mas sim sobre seus frutos (naturais ou civis). O presente dispositivo alvo de cidas (e merecidas crticas) pela mais autorizada doutrina ptria. Em primeiro lugar, no se justifica a limitao aos frutos e rendimentos de bens imveis. Tambm os mveis e semoventes podem produzir frutos que sejam atingidos pelo seqestro.16 Tampouco se justifica a afirmao, contida na norma ora em anlise, de que o seqestro s possvel aps a prolao da sentena, e enquanto estiver aquele provi mento sujeito a recurso. Em primeiro lugar, diga-se que o seqestro muitas vezes

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No sentido do texto, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vm, tomo O, ob. cit., p. 71. Contra, entendendo que o inciso I s alcana as demandas fundadas em direito real, mas no as que tm por fundamento direito pessoal, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar; ob. d t , p. 281. Deve-se dizer, at mesmo para justificar a referncia a direito de pose, que a nosso sentir a posse , efe tivamente, um direito, seguindo aqui a opinio, sobre o tema, dentre outros, de Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL IV, 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 22. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. dt., p. 71. Sobre o ponto, no parece haver controvrsias. Por todos, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, ob. dt., p. 330. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 247. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, tomo II, ob. dt., p. 74.

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ser necessrio aps o trnsito em julgado da sentena, mas antes do incio do pro cesso executivo.17 Ademais, de se notar que mesmo antes da sentena possvel o seqestro, sendo certo que entendimento contrrio contrariaria o princpio geral estabelecido pelo art. 798 do CPC, que estabelece o cabimento da tutela jurisdicional cautelar toda vez que o fum us boni iuris e o periculum in mora aparecem antes do julgamento da lide (recrius, antes da prolao da sentena de mrito).18 Tambm no se justifica a limitao, contida na norma que ora se aprecia, rei vindicao do bem cujos frutos se pretende seqestrar. No s a ao reivindicatria, mas outras demandas (como a ao de despejo, a ao de imsso de posse, e tantas outras) podem ter sua efetividade posta em risco.19 Por fim, no se pode considerar que apenas os casos em que os frutos e rendi mentos j tiverem sido dissipados permitem o seqestro. Tambm (ou principalmen te) os casos de ameaa de dissipao, bem assim as hipteses de ocultao, alienao, destruio, alterao ou qualquer outra espcie de dano permitem a apreenso cau telar denominada seqestro.20 Refere-se o inciso III do art. 822 possibilidade de se decretar o seqestro dos bens do casal, nas aes de desquite e de anulao de casamento, se o cnjuge os esti ver dilapidando. Em primeiro lugar, cabe referir que a utilizao do vocbulo des quite, de resto bastante superior ao hoje empregado na legislao especfica sobre o tema, separao judicial, se justifica pelo fato de ser o CPC anterior vigncia da Lei do Divrcio, que substituiu a terminologia tradicional pela atual, pouco significativa* de se afirmar, desde logo, que no preciso que a demanda destinada a desconstituir o vnculo conjugal j tenha sido ajuizada, podendo admitir-se que a tute la cautelar seja prestada de forma antecedente, e no s incidentemente,21 Em segundo lugar, no se deve considerar que apenas a separao judicial e a anulao de casamento tm sua efetividade assegurada pelo seqestro. Tambm a "ao de divrcio pode ser a demanda principal cuja efetividade o seqestro previsto neste inciso III do CPC se destina a garantir.22

17 Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 292. 18 A crtica aqui referida de Luiz Antnio de Andrade, referida por lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Crvi, voL VIU, tomo II, ob. dt., p. 74, nota de rodap n 45. 19 Em sentido aproximado, considerando que no so apenas as demandas reivindicatrias que merecem a proteo cautelar, Marcos Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 4, So Paulo: Leud, 1977, p. 49. 20 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. Vm , tomo II, ob- dt., p. 75. 21 Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob- d t , p. 294. Contra, entendendo que preciso que a demanda prindpal j tenha sido ajuizada, Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil voL VIII, ob. d t , p. 225. 22 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIII, tomo H, ob. d t , p. 75. Refere-se, ainda, o dtado jurista ao de decretao de nulidade do casamento. Parece-nos, porm, data venia, despidenda a referncia. Isto porque a demanda de declarao de nulidade de casamento, assim como a de

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No se pode deixar de dizer, tambm, que o seqestro no incidir, apenas, sobre bens do casal (ou seja, sobre bens que integrem a comunho), mas tambm sobre bens prprios, que integrem o patrimnio de apenas um dos cnjuges. Por fim, de se afirmar que a referncia a dilapidao dos bens no deve ser entendida de forma literal, pois haver perculum in mora toda vez que houver risco de dano, que poder aparecer tambm, e apenas para exemplificar, nos casos de ocultao ou alienao. O ltimo inciso do art. 822 do Cdigo de Processo Civil prev o cabimento do se qestro nos demais casos expressos em lei. de se referir a existncia de uma srie de casos em que a lei fez referncia a seqestro quando, em verdade, o que se tem arres to. o que se dava, por exemplo, no art. 2, pargrafo nico, da antiga Lei de Falncias (e que no tem correspondente exato na nova Lei de Falncias).^ H, tambm, medi das executivas denominadas pela lei de "seqestro, como no art. 234 do Cdigo Civil de 1916 (sem correspondente no Cdigo Civil de 2002), que verdadeira penhora. H, porm, outros casos de seqestro cautelar previstos em lei, sendo exemplo importante o art. 1.016, Ia, do CPC. No se pode, porm, deixar de lembrar ainda uma vez que a enumerao do art. 822 meramente exemplificativa, e caber a decre tao do seqestro toda vez que, presentes o fum us boni iim s e o perculum in mora, se fizer necessrio assegurar a efetividade de execuo para entrega de coisa certa.

2? Pressupostos de concesso
Assim como se d com as demais medidas cautelares, tambm o seqestro est sujeito a dois requisitos de concesso: o fum us boni iuris e o perculum in mora. Em outros termos, preciso que o demandante demonstre a probabilidade de existncia do direito material afirmado, sendo mister que se verifique a presena de uma situa o cautelanda, isto , de fundado receio de que a efetividade do processo principal venha a sofrer dano grave, de difcil ou impossvel reparao. Quanto ao primeiro requisito, preciso que fique demonstrada a probabilidade de existncia do direito afirmado pelo demandante, direito este que deve ter natureza creditria, sendo a prestao devida (rectivs, que provavelmente devida) de entrega

anulao do casamento, veicula pretenso de que seja proferida sentena constitutiva, o que torna, em ver dade, pouco relevante, quando se tem em vista a eficcia da sentena, a distino entre casamento nulo e anulveL Por tal razo, deve-se considerar que a referncia da lei processual anulao do casamento tem de ser entendida de forma extensiva, a se incluindo tanto os casos de casamento nulo como os de casa mento anulveL 23 No sentido do texto, lvaro de Oliveira, Comentrios o Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. t., p. 77.

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d coisa certa. No que concerne ao segundo, preciso que haja risco de dano para a efetividade da execuo para entrega de coisa certa que, futuramente, ser realizada. No que se refere a este segundo requisito de concesso do seqestro, o percuhim in mora, de se reafirmar aqui o que se disse anteriormente: as hipteses pre vistas no art. 822 so apresentadas em enumerao meramente exemplificativa. No s nos casos ali descritos, mas em todos os outros casos em que haja perigo para a efe tividade de uma futura execuo para entrega de coisa certa, ser possvel a conces so de seqestro. Torna-se, pois, desnecessrio adotar o conceito de seqestro atpico, sustentado por respeitvel setor da doutrina, para assegurar a efetividade da execuo para entrega de coisa certa nas hipteses que no se enquadrassem nos incisos do art. 822 do Cdigo de Processo Civil.24 Toda vez que houver risco para a efetividade de uma execuo para entrega de coisa, estando tambm presente o um us boni iuris, deve r o juiz determinar o depsito judicial da coisa, para assegurar o resultado til da referida execuo. Este depsito judicial, qualquer que seja o nome que se lhe d, ser em verdade - um seqestro. de se repetir, alis, algo que j foi dito: o Cdigo de Processo Civ vigente, neste passo, representa um retrocesso em relao ao direito anterior, eis que o CPC de 1939 no estabelecia qualquer enumerao das causas autorizadoras do seqestro. Dispunha o revogado diploma legislativo, em seu art. 675, que alm dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poder determinar providncias para acau telar o interesse das partes: I - quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa o violncia entre os litigantes; II - quando, antes da deciso, fr pro vvel a ocorrncia de atos capazes de causar leses, de difcil e incerta reparao, ao direito de uma das partes; III - quando, no processo, a uma das partes fr impossvel produzir prova, por no se achar na posse de determinada coisa. E, em seguida, dis punha o art. 676, II, do CPC de 1939: as medidas preventivas podero consistir: II no seqestro de coisa mvel ou imvel. Verifica-se, pelo texto dos dispositivos citados e transcritos acima, que o CPC de 1939 no estabelecia requisitos especficos para a concesso da medida cautelar de seqestro, mas apenas os requisitos genricos da tutela cautelar. Sobre o ponto, ensi nava o mais profundo estudioso do tema na doutrina brasileira contempornea ao primeiro Cdigo de Processo Civil federal que o art. 675, ns II, do Cd. Proc. Civil, concede a medida sempre que fr provvel a ocorrncia dos fatos capazes de causar

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Sustenta a existncia de seqestro atpico o ilustre jurista gacho Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 284.

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leses de difcil e incerta reparao (Art. 676, ne II). O caso ento obedecer s nor mas gerais que regulam as medidas preventivas.25 O vigente Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer a enumerao das causas em que o seqestro cabvel, retrocedeu.2^ A nica forma de minimizar os efeitos deste atraso afirmar que a enumerao das causas de seqestro contida na lei pro cessual meramente exemplificativa, no que estamos de acordo com a mais auto rizada doutrina.2? Conclui-se, pois, que os requisitos de concesso da medida cautelar de seqes tro so, apenas,, os requisitos genricos de concesso da tutela cautelar: fum us boni iuris e perculum in mora, ou seja, o seqestro, para ser concedido, depende da demonstrao da probabilidade de existncia do direito substancial afirmado pelo demandante e do fundado receio de que a efetividade de uma futura execuo para entrega de coisa certa sofra dano impossvel ou dificilmente reparvel

39 Disciplina comum do arresto e do seqestro

Determina o art. 823 do Cdigo de Processo Civil que se aplique ao seqestro, no que couber, as disposies contidas no CPC a respeito do arresto. certo que, consistindo ambas as medidas referidas em apreenses judiciais de bens do deman dado, destinadas a assegurar a efetividade de uma futura execuo (para entrega de coisa, no caso do seqestro; por quantia certa, nq caso do arresto), pode-se aplicar a uma delas o que estiver estatudo pelo Cdigo para a outra. prudente, porm, que se observe a afirmao contida na lei, elogivel sob todos os aspectos, de que tal apli cao se d, apenas, no que couber. Assim que, por exemplo, no se aplica ao seqestro a possibilidade - existen te para o arresto de que a apreenso incida sobre bens indeterminados do deman dado, j que a situao cautelanda que autoriza o seqestro s deixar de produzir riscos se for apreendida a prpria coisa cuja entrega se ir pleitear na execuo que se quer assegurar. Da mesma forma, no se pode aplicar ao seqestro a previso, exis tente para o arresto, da possibilidade de substituio da medida cautelar deferida por cauo. Isto porque no seqestro o que se pretende a execuo especfica, onde

25 Lopes da Costa, Medidas Preventivas, ob. dt., p. 91. 26 A crtica que vai ao texto no incomum na moderna doutrina ptria. Cite-se, em senso, aproximado, entre outros, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 246 (onde se fida em notria superioridade tcnica do Cdigo revogado); Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 280 (referindo-se ao art. 822 como raqutica e mal-mspirada previso legal). 27 Por todos, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, ob. cit., p. 331. 28 No mesmo sentido, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. d t , p. 299.

ocorrer a entrega da coisa devida, sendo claro que a segurana deste resultado s existir se forem apreendidos os prprios bens cuja entrega se ir exigir. A cauo ser, aqui, incapaz de assegurar o resultado til da futura execuo para entrega de coisa certa, razo pela qual no poder ser ela deferida como substituio da medida cautelar j concedida. Outra diferena entre o sistema estabelecido pelo CPC para o arresto e o que se ir formar em tomo do seqestro est em que o arresto surge para assegurar uma futura penhora, enquanto o seqestro no ir, necessariamente, assegurar um futuro ato de depsito judicial da coisa a ser feita em execuo forada. Este ato executivo pode, at mesmo, aparecer, e estar garantido em razo do seqestro, mas esta ligao no estar presente em todos os casos, bastando aqui recordar os casos em que o seqestro deferido para assegurar a efetividade do processo de uma ao de despe jo, ou em ao de reintegrao de posse (hipteses em que nem mesmo h, na exe cuo da sentena, o ato executivo chamado depsito). O respeitado processualista goiano Marcos Afonso Borges afirma, ao analisar o tema de que ora se trata, que so aplicveis ao seqestro as normas a respeito do arresto contidas nos arts. 815, 816, 817, 819, 820 e 821 do CPC.29 Esta relao, porm, criticada - a nosso sentir com razo por Ovdio Baptsta da S ilv a i por uma srie de argumentos a seguir resumidamente expostos. Em primeiro lugar, critica-se a assertiva de que seria aplicvel ao seqestro o art. 815, pois que este se refere a possibilidade de designao de audincia de justifi cao prvia para produo de prova destinada a demonstrar a existncia de alguma das causae arresti previstas no art. 813. certo que se pode determinar, no procedi mento do seqestro, a realizao de audincia de justificao prvia, mas esta possi bilidade encontra apoio no que dispe o art. 804 do CPC, e no no art. 813. Pela mesma razo, inaplicvel ao seqestro o disposto no art. 816, que trata dos casos em que para a concesso liminar do arresto dispensada a audincia de justificao prvia. Isto porque a cauo prevista no inciso II desse artigo se destina a suprir a falta de prova de algum dos pressupostos de natureza subjetiva, referentes ao deve dor, para concesso do arresto, no sendo possvel sua extenso para o seqestro. J no que concerne aplicao ao seqestro do disposto no art. 819, h que se ter um certo cuidado, pois no pode o devedor suspender a efetivao do provimen to concessivo do seqestro atravs de pagamento ou da prestao de cauo idnea. Isto porque o seqestro, por ter o fim de assegurar a efetividade de uma execuo

29 ......in.,., 30

Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL 4, ob. cit., p. 50. Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. c l , pp. 300-301.

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para entrega de coisa, no se submete a critrios que so prprios da execuo por quantia certa. Parece, pois, que se deve concluir a anlise do tema buscando-se - mais uma vez - na obra de Ovdio Baptista da Silva a correta explicao sobre o contedo do art. 823 do Cdigo de Processo Civil. Fazemos, pois, nossas as palavras do ilustre jurista: Em verdade, quando o art. 823 preconiza a aplicao ao seqestro das normas pro cessuais que o Cdigo edita para o arresto, tem em vista fundamentalmente, as dis posies atinentes ao modus procedendi dessas duas apresentaes cautelares que, realmente, em tudo se assemelham, bem como a forma por que se havero de admi nistrar os bens assim apreendidos. Quanto ao mais, cada uma delas h de permane cer fiel a sua natureza e seu destino, no sendo licita a aplicao analgica das dispo sies legais de uma outra.31

4e Distino entre arresto e seqestro

comum a confuso entre as duas medidas cautelares tpicas estudadas at aqui. Arresto e seqestro, realmente, so institutos afins, razo pela qual , para alguns, difcil estabelecer um critrio seguro de distino. Esta confuso produz conseqn cias at mesmo no ordenamento jurdico vigente, uma vez que podem ser identifica dos diversos, casos em que o texto de uma norma jurdica se refira a uma delas quan do o caso, em verdade, de incidncia da outra. A confuso decorre do fato de ambas as medidas cautelares aqui referidas, arres to e seqestro, serem medidas de apreenso de bens para assegurar o resultado til de uma fatura execuo. As duas tm, portanto, elementos comuns, sendo certo que em ambas h apreenso fsica da coisa pelo Estado-Juiz e depsito do bem em mos do depositrio judicial. No se pode, porm, deixar de distinguir as duas figuras. Note-se, porm, que a aproximao existente entre elas inegvel. Isto se mos tra facilmente, pelo disposto n art. 823 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual as normas que regem o arresto aplicam-se, no que couber, ao seqestro. E de se recordar, tambm, que no direito italiano a aproximao entre as duas chega mesmo a uma similitude terminolgica, sendo o arresto denominado seqestro conservativo, enquanto o seqestro chamado de seqestro giudiziario. A diferena entre as duas medidas de que aqui se trata, porm, pode ~ e deve - ser estabelecida. Distinguem-se elas pelo objeto, u m a vez que o arresto medida cautelar

31

Idem, ibidem, p. 301.

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de segurana do resultado til de execuo por quantia certa, enquanto o seqestro se destina a assegurar o resultado til de futura execuo para entrega de coisa certa.32 Assim sendo, de se estabelecer a distino entre as duas medidas com os olbos voltados para a tutela jurisdicional satisfativa, cujo resultado til a medida cautelar se destina a proteger. Sendo tal tutela satisfativa destinada a realizar um crdito de quantia em dinheiro, a medida cautelar a ser empregada ser o arresto. Tratando-se de tutela satisfativa de uma pretenso entrega de coisa, a medida cautelar adequa da ser o seqestro. Isto explica a afirmao, tradicional em doutrina, de que o arresto incide sobre bens indeterminados, enquanto o seqestro incide sobre coisa determinada.33 O arresto, por se destinar a tutelar a efetividade de tuna futura execuo por quantia certa, pode incidir sobre quaisquer bens do demandado que possam, depois, ser con vertidos em dinheiro. Afirma-se, pois, que o arresto incide sobre bens indetermina dos. J o seqestro, por ter como objeto a segurana de uma futura execuo para entrega de coisa certa, s alcanar seu objetivo se a prpria coisa, cuja entrega se ir efetivar no processo principal, for apreendida. Esta a razo pela qual o seqestro inci de sobre coisa determinada. Estabelecida a distino entre as duas medidas cautelares aqui apresentadas, pode-se verificar a ausncia de preciso terminolgica em algumas normas que se refe rem a uma destas medidas quando a hiptese, em verdade, de incidncia da outra. o que se d, por exemplo, no texto do art. 731 do Cdigo de Processo Givil (sobre o qual, alis, falou-se no segundo volume destas Lies). Prev a referida norma a efetivao de um seqestro para assegurar o resultado til de uma execu o por quantia certa (execuo contra a Fazenda Pblica). Verifica-se, pois, facil mente tratar-se de arresto.34 O mesmo se pode dizer do disposto no art. 45 da Lei n8 6.024/74, que dispe sobre a interveno e liquidao extrajudicial das instituies financeiras, que prev o cabimento de seqestro como medida adequada para efetivao da responsabi lidade. to clara a natureza de arresto da citada medida que o prprio dispositivo citado, em seu 29, corrige o erro do caput, fazendo referncia a arresto.35

g?!? J.r.V CUJ. iu 141

128

Esta distino j era feita, ao tempo do CPC de 1939, por Lopes da Costa, Medidas Preventivas, ob. dt., pp. 64-66. Na doutrina moderna, estabelecida j ao tempo do CPC vigente, confira-se Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., pp. 185-186. 33 Afirmao encontrada, por exemplo, era Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, ob. dt., p. 176: a diferena est em que, no arresto, os bens apreendidos so quaisquer bens penhorveis que vo ser convertidos em dinheiro paia pagamento do credor, ao passo que no seqestro a apreenso da coisa litigiosa, para garantir a sua total entrega ao vencedor. 34 No sentido do texto, Greco Filho, Da Execuo Contra a Fazenda Pblica, So Paulo: Saraiva, 1986, p. 96. 35 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VTII, tomo II, ob. dt., p. 78. 32

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Outro exemplo que pode ser lembrado, em razo de sua importncia, o do seqestro previsto nos arts. 125 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. H quem veja em tal providncia um misto de arresto e seqestro.36 Outro setor da doutrina distingue, na lei processual penal, entre seqestro (arts. 125 a 133) e arresto, impro priamente denominado seqestro pelo CPP, previsto nos arts. 136 a 144.37 Parecenos, porm, e data venia dos juristas que sustentam as posies acima referidas, que o CPP refere-se, ao tratar do "seqestro, apenas a arresto. A medida denominada de seqestro e que vem regulada nos arts. 125 a 133, que para um setor da doutrina mesmo um seqestro, enquanto para outros apare ce como medida hbrida, misto de arresto e seqestro, destina-se a assegurar a futu ra satisfao de um crdito de dinheiro. Isto se confirma com a leitura do art. 133 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz, de ofcio ou a requerimento do interessado, determinar a avaliao e a venda dos bens em leilo pblico.38 Em seguida, afirma o pargrafo nico do mesmo artigo que "do dinheiro apurado, ser recolhido ao Tesouro Nacional o que no couber ao lesado ou a terceiro de boa-f. Nota-se, pois, facilmente, que a medi da que o CPP denomina seqestro se destina a assegurar o recebimento de dinheiro, o que faz com que a mesma mais bem se enquadre no conceito de arresto. No afasta o acerto desta concluso o fato de o seqestro (rectius, arresto) incidir sobre bens determinados, quais sejam, os bens adquiridos com o produto da infrao penal. Foi isto, diga-se desde logo, que levou alguns autores a considerar que se tem aqui uma medida cautelar mista de arresto e seqestro. Como se disse ante riormente, o que distingue o arresto do seqestro o fim a que estas medidas caute lares se propem: o arresto se destina a assegurar execuo por quantia certa, enquanto o seqestro se dirige a proteger futura execuo para entrega de coisa. O feto de o arresto incidir sobre bens indeterminados mera conseqncia desta forma de definir a medida, sendo, pois, acidental. Nada impede que o legislador estabelea casos em que o arresto incidir sobre um bem determinado, previamente estabeleci do. precisamente isto que se tem aqui. Entendemos, assim, que a medida cautelar regulada nos arts. 125 a 133 do CPP arresto, apesar de ser chamada de seqestro pela lei processual penal

36 37 38

Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, voL 3 ,11a ed. So Paulo; Saraiva, 1989, p. 30; Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. cit., p. 86. Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, 2a ed. So Paulo: Saraiva, 1993, pp. 162-163. De fotentar a referncia da norma a venda. No haver, aqui, nem mesmo por fico - que seria intil e pueril - um acordo de vontades entre o titular do domnio sobre o bem, que perder este domnio, e o arrematante. O caso , claramente, de expropriao forada.

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No que concerne ao seqestro regulado nos arts. 136 a 144 do Cdigo de Processo Penal, de se concordar com a posio, anteriormente referida, de Vicente Greco Filho, para quem se trata, em verdade, de arresto, pois se destina esta medida - aqui tambm - a proteger a futura satisfao de um crdito de dinheiro.

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Captulo A Cauo

1QConceito, natureza jurdica e cabimento

Cauo, como sabido, vocbulo que significa garantia.1 No instituto que apa rea apenas no mbito do direito processual, havendo uma srie de normas de direi to material que se referem ao tema (assim, e.g., o art. 37,1, da Lei de Locaes - Lei ne 8.245/91 que inclui, entre as modalidades de garantias locatcias, a cauo).2 de se afirmar, porm, e desde logo, que nem toda cauo cautelar, o que per mite vislumbrar a dificuldade em se enquadrar sistematicamente os institutos regu lados nos arts. 826 a 834 do Cdigo de Processo Civil. No se nega que toda cauo tem por objeto estabelecer uma garantia, o que permite afirmar que as idias de segurana e de preventividade so inerentes ao ins tituto ora analisado.3 No se pode, porm, considerar que isto seja suficiente para levar concluso de que toda cauo tenha natureza cautelar. Isto porque, como j se viu, as medidas cautelares tm por objeto assegurar a efetividade do processo, e no (ao menos imediatamente) do direito substancial. Sendo a funo cautelar uma funo de proteo do processo, nem toda cauo poder ser enquadrada entre as medidas cautelares, pois caues h que no se destinam a proteger a efetividade do processo, e sim o direito substancial. Quando do estudo das medidas cautelares, apresentamos os modos pelos quais devem elas ser classificadas, tendo-se ento afirmado que uma das espcies de medi-

L-se no verbete cauo, do Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas (3* ecL, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 120), o seguinte: CAUO. S.f. (Lat- cautio) Dir. Obr. Garantia, real ou pessoal, prestada por algum a outrem, com o fim de resguard-lo de eventual prejuzo por ato de terceiro, que devedor da obrigao garantida- Sobre a existncia de normas materiais que regulam espcies de cauo, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. c it, pp. 255-256. A respeito da cauo como garantia locatfcia, consulte-se Nagib Slaibi Filho, Comentrios Nova Lei do Inquilinato, 99 e i Rio de Janeiro: Forense, 1996, pp. 262-263. Theodoro Junior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 256.

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da cautelar conhecida }precisamente, a cauo. Afirmou-se isto por haver inegvel natureza cautelar em algumas caues. o que se d, por exemplo, com a cauo pre vista no art. 819 do CPC, que suspende a efetivao do arresto, exercendo a funo - que tambm a da medida cautelar que substitui - de garantir o resultado til de uma futura execuo por quantia certa. O mesmo se pode dizer, alis, da cuo mencionada no art. 805 do Cdigo de Processo Civil, que substitui a medida cautelar toda vez que for adequada para evi tar o dano ao processo que a tutela de mera segurana se destina a prevenir. Assim, tambm, a cauo de contracautela, prevista no art. 804 do CPC, cuja natureza cau telar inegvel. Pode-se afirmar, aps a anlise dos casos citados de cauo cautelar, que estas so prestadas como incidente de um processo cautelar, no se constituindo no obje to principal de um processo cautelar autnomo. Assim, por exemplo, a cauo de contracautela prestada pelo demandante, incidentemente, quando o juiz condicio nar a concesso liminar, inaudita altera parte , da medida cautelar pleiteada sua prestao. O mesmo se d com a cauo substitutiva de medida cautelar, prevista no art. 805 do CPC, que prestada incidentemente num processo cautelar, para substi tuir a medida cautelar j deferida (e o tratamento que se confere cauo prevista no a rt 819 o mesmo, j que se trata de caso especial de aplicao da regra contida no art. 805, em que se prev a possibilidade de substituio da medida cautelar de arresto por cauo). A cauo que se presta atravs do procedimento regulado nos arts. 826 e seguin tes do CPC no tem natureza cautelar. Esta constitui o objeto principal de um pro cesso autnomo, no tendo por funo assegurar a efetividade de outro processo, sendo, em verdade, destinada a tutelar uma situao de direito substancial.4 A doutrina costuma classificar a cauo em trs espcies: a) legais; b) negociais; c) processuais. Esta ltima espcie se pode dividir em dois tipos: c .l) caues caute lares; e c.2) medidas incidentais necessrias, de imposio ex ofBcio.5 Outro setor da doutrina prefere classificar as caues em a) legais; b) negociais; c) judiciais, confor me tenham origem na lei, num negcio jurdico ou numa determinao judicial.6 Recorde-se, aqui, porm, que a cauo cautelar no prestada atravs do procedi mento previsto nos arts. 826 e seguintes do CPC. Interessam-nos, pois, as caues legais e as negociais.

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. d t , p. 305. A classificao que vai no texto encontrada em Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 256. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 305.

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Quanto s caues legais (isto , caues cuja prestao imposta por lei), podese citar alguns exemplos extrados do CPC, como a cauo para que se possa instau rar a execuo provisria (art. 475-0); a do arrematante, na arrematao a prazo (art. 690); a do nunciado, na ao de nunciao de obra nova, para poder prosseguir na obra embargada (art. 940), entre outras. Outros exemplos podem ser encontrados no Cdigo Civ de 2002, como a cauo de dano infecto (art. 1.280), a cauo do tutor para garantia do patrimnio do tutelado (art. 1.745, pargrafo nico). J a cauo negociai, como o prprio nome indica, a garantia que uma das par tes d outra do fiel cumprimento de um contrato, ou outro negcio jurdico. Exemplos tpicos so a hipoteca, a fiana e o penhor. Legal ou negociai, a cauo que ser prestada atravs do procedimento regula do a partir do art. 826 d CPC de direito material, e nada tem de cautelar. Como ensina Ovdio Baptsta da Silva, K a cauo decorre da relao jurdica de direito material preexistente que nada tem de cautelar. A parte que for obrigada, diz o art. 829, ou a parte a favor de quem se h de dar cauo, prev o art. 830, requerero, no primeiro caso, a citao da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada; no segundo, a citao do obrigado7 A ao de cauo no se destina, portanto, a permitir que se preste tutela cau telar, mas sim tutela jurisdicional satisfativa. Trata-se, em verdade, de ao de conhecimento". No se encontrar, aqui, portanto, qualquer cauo de natureza pro cessual, ainda que no tenha natureza cautelar (como o caso da cauo para instau rao da execuo provisria). Apenas as caues de direito substancial sero presta das atravs do procedimento que se passa a estudar. Nota-se, pois, que o instituto ora analisado encontra-se enquadrado de forma inadequada do ponto de vista sistemtico, pois inserido no Livro III do CPC, quan do no tem natureza cautelar. Este , porm, apenas um dos casos em que esta m colocao sistemtica se apresenta, sendo certo que diversos outros casos sero conhecidos medida que se alongar a exposio dos temas abordados neste Livro do Cdigo de Processo Civil. A ao de cauo , pois, ao de conhecimento, que d origem a um pro cesso cognitivo, a seguir o procedimento previsto nos arts. 826 e seguintes do CPC. Como dito anteriormente, e aqui se pede vnia para repetir tal informao, ape nas as caues de direito substancial sero prestadas atravs do procedimento espe cfico da ao de cauo. Ser cabvel o procedimento de que ora se trata, entre

Ovdio Baptsta da Silva, As Aes Cautelares e o Novo Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 126.

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outros casos, nos exemplos acima figurados, entre os quais se destacam a cauo de dano infecto e a cauo do tutor para garantia do patrimnio do tutelado.8

2Classificao
Embora j tenha sido anteriormente referida, a classificao das caues ser, ainda uma vez, exposta, por razes sistemticas, para que se possa ter claro quais so os casos em que se ir utilizar o procedimento da ao de cauo, e quais so aque les outros casos em que se ir prestar cauo como ato de um procedimento. Alm disso, preciso classificar a cauo quanto espcie de garantia prestada, quando ento se tratar da cauo real e da fidejussria. Quanto origem, a cauo deve ser classificada em legal, negociai e judicial? Ser legal quando determinada por lei; negociai quando sua prestao decorre de um negcio jurdico; e judicial quando imposta por um pronunciamento emitido pelo Estado-Juiz. Assim, por exemplo, cauo legal a cauo de dano infecto, determinada pelo art. 1.280 do Cdigo Civil de 2002. negociai a cauo prestada como garantia de um contrato de locao de imvel urbano (de que exemplo mais comum a fiana). Por fim, judicial a cauo determinada pelo juiz no caso previsto no art. 475-Q, 2S , do Cdigo de Processo Civil. de se recordar que apenas as caues de natureza substancial podem vir a ser prestadas atravs da utilizao da ao de cauo. As caues processuais (assim entendidas aquelas que tm por fim imediato a tutela da efetividade do processo, ao contrrio das caues de direito substancial, cujo fim imediato a garantia de uma situao de direito material) so prestadas como mero ato do processo cuja efetivida de se quer proteger. Assim, por exemplo, a cauo de dano infecto poder ser pres tada atravs da ao de cauo, enquanto a cauo exigida para instaurao de exe cuo provisria ser prestada como ato do processo.

Sobre a cano de dano infecto, merece consulta a lio de Orlando Gomes, Direitos Reais^ 9* ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 188. Sobre a cauo paia garantir a tutela, confira-se Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira, Guarda, Tutela e Adoo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 135. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt-, p. 305. Preferimos esta classificao proposta por Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 256 (caues legais, negociais e processuais, estas ltimas podendo ser cautelares ou inddentais necessrias), por nos parecer que o sistema adotado no texto mais eficaz na busca da identificao das modalidades de cauo segundo a origem do comando destinado a determinar a prestao da garantia.

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Outra forma de classificao da cauo, prevista expressamente na lei proces sual (mais especificamente no art. 826 do CPC), a que a divide em cauo real e cauo fidejussria. Fala-se em cauo real quando a garantia prestada consiste num bem determi nado. Tal bem, dado em garantia, fica assim afetado, desde logo, a uma futura exe cuo da obrigao que a cauo visava assegurar. So exemplos de cauo real a hipoteca e o penhor. Tem-se cauo fdejussria, de outro lado, quando a garantia prestada no composta por um bem (ou diversos bens) determinado, mas sim pelo patrimnio de uma pessoa. Neste caso, a garantia pessoal, ou seja, formada pelo patrimnio inteiro de uma pessoa, e no por um certo bem, ou alguns bens determi nados. Exemplo clssico de cauo fidejussria o que se tem na fiana. de se notar que, nos termos do art. 826 do Cdigo de Processo Civil, a cauo pode ser real ou fidejussria. No h, porm, plena liberdade do caucionante na esco lha do tipo de cauo a ser prestada. Isto porque pode haver casos em que a lei deter mine o tipo de cauo a ser prestada. Alm disso, na cauo negociai, h que se observar o que ficou estabelecido no negcio jurdico que deu origem obrigao de prestar cauo. Somente nos casos em que no h qualquer prvia determinao do tipo de cauo a ser prestada que o caucionante poder, livremente, escolher o tipo de garantia que ir apresentar.10 Nestes casos, em que h liberdade de escolha do tipo de cauo a ser prestada, observa-se o art. 827 do Cdigo, que em enumerao meramente exemplificativa - afirma que a cauo poder ser prestada em median te depsito em dinheiro, papis de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiana.11 Por fim, registre-se que, nos termos do art. 828 do CPC, a cauo pode ser pres tada pelo interessado ou por terceiro. No se pense que a referida norma trata da legitimidade para ser parte na ao de cauo.12 O que pretende o dispositivo tor nar claro que a cauo poder ser prestada por terceiro estranho relao processual. Critique-se, porm, o CPC, que no utilizou o termo partes para designar o deman dante e o demandado na ao de cauo. Preferiu M ar em interessados, vocbulo que se costuma encontrar, na linguagem do Cdigo, para designar os sujeitos da rela o processual que surge nos casos de jurisdio voluntria. No parece haver dvi das, porm, quanto ao que aqui se afirma: por interessados, no texto do art. 828,

10 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 305. 11 A respeito da natureza meramente exemplificativa da enumerao contida no art. 827 do CPC, consultese lvaro de Oliveira, Comentrios o Cdigo de Processo Civil, voL Vm, tomo II, ob. dt., p. 119. 12 No mesmo sentido, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VUI, tomo II, ob. dt., p. 121.

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deve-se entender, somente, as partes. Terceiros, via de conseqncia, so todas as pessoas estranhas relao processual, tenham elas ou no interesse jurdico no des fecho do processo.13 Frise-se, alis, que a cauo fidejussria ser, por natureza, prestada por tercei ro estranho relao processual. O fiador (e, como visto, a fiana o exemplo cls sico de cauo fidejussria), por exemplo, terceiro estranho relao jurdica prin cipal, que se estabelece entre credor e devedor. Neste caso, portanto, sero partes de uma eventual ao de cauo o credor e o devedor, e a cauo ser prestada por ter ceiro, o fiador. Tambm nos casos de cauo real, nada impede que a garantia seja prestada por terceiro, estranho relao processual. Assim, e.g., nada impede que se d em cauo a hipoteca de um imvel pertencente a terceiro estranho relao pro cessual (desde que, obviamente, o proprietrio do imvel aceite que o gravame inci da sobre aquele seu bem).

3Procedimento
A ao de cauo pode ser proposta tanto por aquele que est obrigado a pres tar cauo como por aquele que tem o direito de exigir sua prestao (arts. 829 e 830 do CPC). Proposta por quem est obrigado a prestar cauo, deve ser observado o art. 829 do CPC. Assim que, da petio inicial, dever constar, alm dos requisitos nor malmente exigidos (art. 282 do CPC),14 o valor a caucionar, o modo pelo qual a cau o ser prestada, a estimativa dos bens e a prova da suficincia da cauo oferecida ou da idoneidade do fiador apresentado. Estes ltimos requisitos (estimativa dos bens e prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador) se entrelaam, poden do-se considerar que o objetivo, aqui, nico: estabelecer a adequao da cauo oferecida para garantir a obrigao principal. Ajuizada a demanda por aquele em cujo favor se deve prestar a cauo, de se observar o disposto no art. 830 do Cdigo de Processo Civil, que no exige qualquer requisito especial para a petio inicial, limitando-se a descrever o pedido que deve ser formulado, no sentido de que o demandado preste a cauo, sob pena de incor rer na sano prevista em lei ou no contrato para a falta de prestao da garantia. Em ambos os casos, o demandado ser citado para oferecer resposta, no prazo de cinco dias (art. 831). Pode o demandado, neste prazo, assumir uma srie de condutas.

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abundante a doutrina no sentido do texto. Por todos, cite-se Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol 4, ob. cit., p. 54. 14 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. cit., p. 123. 13

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Prev-se, expressamente, a possibilidade de o demandado oferecer, no qinqdio, contestao. Pode ele, ainda, aceitar a cauo oferecida pelo demandante (quan do a demanda tiver sido ajuizada pelo caucionante), ou prestar a cauo a que esta va obrigado (quando demandante for o caucionado). Nestes dois casos ter-se- reco nhecimento jurdico do pedido. Admite-se, tambm, por bvio, que o demandado permanea revel, no se desincumbindo do nus de oferecer resposta. No se afasta, aqui, a possibilidade de oferecimento de exceo (de incompetn cia relativa do juzo, de impedimento ou suspeio do juiz). No parece cabvel, porm, a reconveno. Sendo o CPC expresso em admitir que a ao de cauo pode ser ajuizada por qualquer das partes da relao jurdica de direito substancial, parece claro que se reconhece, assim, a natureza dplice do procedimento. Como sabido, tem-se procedimento dplice toda vez que se est diante de processo em que ambas as partes podem ser demandantes ou demandados. o que se d, por exem plo, na ao de prestao de contas, ou nas "aes possessrias. Nestes casos, como pacificamente se reconhece, no cabe reconveno, estando o demandado autoriza do a formular sua pretenso na prpria contestao.15 A ao de cauo tem natu reza dplice, razo pela qual parece-nos incabvel a reconveno. O demandado, querendo manifestar pretenso em seu favor, dever faz-lo na prpria contestao. No difidl figurar um exemplo: pense-se no caso em que a ao de cauo tiver sido ajuizada por aquele que se encontra obrigado a prestar a garantia. Pode o demandado contestar a pretenso do demandante (alegando, por exemplo, que a cau o que se pretende prestar no idnea para garantir a obrigao principal) e, em seguida, formular pedido no sentido de que o demandante preste a cauo a que est obrigado, em cinco dias, sob pena de se lhe aplicar a sano prevista na lei ou no con trato para a falta de garantia. No se admitindo como correta a tese aqui sustentada, ter-se-ia o absurdo: verificando o juiz que a cauo oferecida pelo demandante, no exemplo que se acaba de apresentar, no adequada, julgaria o pedido improceden te, e o demandado continuaria a ver a obrigao principal desprovida de garantia. A concluso a que chegamos, d outro lado, permitiria que o juiz, na mesma sentena em que julgasse improcedente a pretenso do demandante, acolhesse o pedido do demandado, impondo ao caucionante o dever de prestar a cauo, sob pena de se lhe impor a sano cominada em lei ou no contrato para sua ausncia. Decorrido o prazo para manifestao do demandado, afirma o art. 832 que o juiz proferir, de imediato, a sentena, nos casos de revelia e de reconhecimento jurdi co do pedido, bem assim nos casos em que, tendo sido oferecida contestao, as ques

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Sobre os procedimentos dplices, confira-se Kazuo Watanabe, Ao Dplice>RePro 38/138.

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tes de mrito sejam exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de outras provas alm daquelas que j tenham sido carreadas aos autos. Parece possvel, assim, afirmar que se aplicam aqui as regras dos arts. 329 e 330 do CPC, permitindo-se a prolao de sentena logo em seguida ao trmino da fase postulatria do procedimento. Tendo sido oferecida contestao, e havendo necessidade de colheita de novas provas, dever o juiz designar audincia de instruo e julgamento. Parece-nos, porm, aplicvel aqui a ressalva encontrada na parte final do art. 331, 2a, do CPC: a audincia de instruo e julgamento ser designada se necessrio. Em outros ter mos, o que se pretende dizer que, havendo necessidade de produo de prova oral, dever o juiz designar a audincia de instruo e julgamento. Pode ocorrer, porm, que a instruo probatria que se vai desenvolver exija a produo, apenas, de out ros meios de prova (por exemplo, prova pericial), hiptese em que no h razo, ao menos em linha de princpio, para a realizao de audincia de instruo e julgamen to. Neste caso, dever o juiz determinar a produo da prova e, aps submet-la ao contraditrio, proferir sentena, sem que se faa necessrio realizar uma audincia de instruo e julgamento que s serviria para congestionar ainda mais as pautas de audincias dos juzos, tendo efeitos malficos tanto para o processo que se aprecia como para os demais que, tramitando perante o mesmo juzo, e dependendo de uma audincia de instruo e julgamento a sim necessria, veriam esta audincia demo rar ainda mais para ser realizada em razo da designao de audincias absolutamen te desnecessrias. A sentena de mrito a ser proferida na ao de cauo variar de contedo, conforme tenha sido a demanda ajuizada pelo caucionante ou pelo caucionado. No caso de ao de cauo proposta por aquele que tem o dever de prestar a garantia, a sentena de procedncia do pedido ser meramente declaratria, limitando-se a afirmar que a cauo est prestada. J no caso de ao de cauo proposta por aquele que tem o direito de exigir a prestao da garantia, a sentena de procedncia do pedido ser condenatria, impondo ao demandado o dever de prestar a cauo, sob pena de incidir na sano cominada, por lei ou contrato, para sua no prestao.16 Por seu turno, a sentena de improcedncia ser meramente declaratria. No caso de ao de cauo ajuizada pelo caucionante, a sentena de improcedncia limita-se a declarar no prestada a cauo. No caso de demanda ajuizada pelo caucio-

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 316.

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nado, a sentena de improcedncia limita-se a declarar a inexistncia do dever jur dico de prestar cauo. H, aqui, porm, uma observao a ser feita. que a sentena de procedncia da pretenso pode determinar a prtica, por parte do caucionante, de algum ato. Este ato pode ser a prpria prestao da cauo (no caso de sentena de procedncia proferida em ao de cauo ajuizada pelo caucionado), ou de algum ato necessrio ao aperfei oamento da cauo prestada (na hiptese de ter sido o prprio caucionante a ajuizar a demanda). Exemplo desta segunda hiptese seria o caso em que a cauo oferecida fosse uma hipoteca, caso em que se teria de registrar a cauo no registro de imveis. Nestes casos, dever a sentena fixar um prazo, dentro do qual dever ser pratica do o ato necessrio para a constituio ou o aperfeioamento da cauo. Quid iurs se o ato determinado pela sentena no for praticado? Afirma o art 834, pargrafo nico, do CPC, que, decorrido aquele prazo, o juiz, no caso de ao de cauo proposta pelo cau cionante, declarar no prestada a cauo; e no caso de ao de cauo proposta pelo caucionado, o magistrado declarar efetivada a sano que cominou. Em outros termos, tendo sido o caucionante a propor a ao, e tendo a senten a de mrito declarado prestada a cauo, e determinando a prtica de algum ato des tinado ao aperfeioamento da garantia, ultrapassado o prazo fixado pela sentena para a prtica do referido ato, e nos termos do que dispe a norma acima transcrita, o juiz declarar no prestada a cauo. Merece crticas, porm, o emprego do verbo declarar no texto legal. A deciso de que ora se trata tem, a nosso juzo, ntido car ter constitutivo , por ter como contedo um ato judicial que determina a extino daquela cauo que j havia sido prestada pelo caucionante.17 De outro lado, no caso de demanda ajuizada pelo caucionado, e tendo sido jul gada procedente a pretenso, a sentena condenar o caucionante a prestar a garan tia, dentro de certo prazo, sob pena de incidir a sano prevista na lei ou no contra to para sua ausncia. Neste caso, decorrido o prazo fixado na sentena, o juiz decla rar efetivada a sano que cominou. de se referir que o citado pargrafo nico do art. 834 norma teratolgica, totalmente estranha ao sistema do Cdigo de Processo Civil. Como se viu, esta norma prev um pronunciamento judicial posterior sentena, quando certo que a prolao desta pe termo ao ofcio de julgar do juiz, nos termos do que dispe o art. 162, 1Q , do Cdigo de Processo Civil. Ademais, os dispositivos podem ser mesmo consi derados desnecessrios. No caso de ato a ser praticado pelo caucionante para aperfei oamento da cauo oferecida, bastaria que a sentena de procedncia afirmasse que

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Idem, ibidem, p. 317.

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teria ele um certo prazo para a prtica dos referidos atos para que, ento, se conside rasse prestada a cauo. J no caso de demanda ajuizada pelo caucionado, a sentena ter condenado o caucionante a prestar a garantia, dentro de certo prazo, e o descumprimento do comando contido na sentena permitiria, ento, a execuo fora da da condenao (se fosse, obviamente, o caso de execuo forada, o que se teria, por exemplo, na cauo de dano infecto, em que a no prestao da cauo permi te ao proprietrio do imvel ameaado de sofrer dano pela runa do outro realizar a obra s expensas daquele que deveria ter prestado a cauo). No foi outra a razo que levou profundo estudioso do tema a considerar que o provimento judicial previsto no pargrafo nico do art. 834 irrecorrvel,18 em posio a que aderimos. Este pronunciamento, previsto no art. 834, pargrafo nico, do CPC, totalmente desnecessrio. Proferido no caso em que a sentena declarou prestada a cauo, afirmar que a mesma est desconstituda, o que poderia (e mesmo deveria) ser objeto de processo posterior. No caso de tal pronunciamento ser proferido aps a sentena que condenou a prestar cauo, tambm dever (ou ao menos deveria) ficar reservada para processo posterior a discusso acerca de ter sido ou no prestada a cauo a que fora condenado o caucionante, e sobre as conse qncias de no ter sido prestada a cauo. vista disso, parece-nos que a nica soluo adequada, capaz de compatibilizar o procedimento da cauo com o siste ma geral d CPC, considerar irrecorrvel o pronunciamento previsto no art. 834, pargrafo nico, do CPC. A partir do art. 835, regula o CPC a cautio iudieatum solvi, tambm chamada cautiopro expemis, ou seja, a cauo das despesas processuais, exigida para o deman dante no residente no Brasil. Dispe o referido art. 835 que o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento. A primeira questo a considerar na anlise do tema diz respeito constitucionalidade do dispositivo, pois no seria absurdo entender que existe incompatibilidade com a garantia constitucional do amplo acesso jurisdio (art. 5fi, XXXV, da Constituio da Repblica, que prev o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional).

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lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, ob. cit., p. 131. Esta posi o, que nos parece a mais adequada, no , porm, a dominante. O entendimento majoritrio no sen tido de considerar que o pronunciamento previsto no pargrafo nico do art. 834 sentena {uma segun da sentena dentro do mesmo processo), contra a qual se admite a interposio de apelao. Assim, entre outros, manifestam-se Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 266; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 316.

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de se notar, em primeiro lugar, que o dispositivo semelhante encontrado no Cdigo de Processo Civil italiano (art. 98) foi considerado inconstitucional.19 No direito brasileiro, h quem afirme a inconstitucionalidade do dispositivo, em opinio manifestada j ao tempo do regime constitucional anterior (regime este em que a garantia era menos ampla do que hoje).20 preciso, para que se verifique o acerto desta posio, analisar se a exigncia de cauo s custas impede, ou de qualquer forma restringe, o acesso jurisdio. Refira-se, pois, que no parece haver dvidas quanto ao fato de que o autor, residente fora do Brasil, que faa jus ao benefcio da gratuidade de justia, fica tambm dispensado da cauo referida no art. 835 do CPC.21 No que concerne s pessoas que no so beneficiadas pela gratuidade de jus tia, tem parecido a certo setor da doutrina que o problema no teria resposta a prori, sendo necessrio examinar, caso a caso, se a cauo implicaria ou no vedao ou restrio do acesso ao Judicirio.22 Esta nos parece, realmente, a melhor soluo. Haver casos em que a exigncia de prestao de cauo do pagamento das despesas processuais (a includos os honorrios advocatcios) ser obstculo ao acesso ordem jurdica justa, o que levar o intrprete a considerar que a melhor soluo, no caso concreto, ser considerar que naquele caso a cauo viola a ordem constitucio nal. A resposta ser, porm, diversa nos casos em que a cauo no estabelea qual quer restrio ao acesso justia. de se notar, ainda, que a cauo s custas e honorrios no tem natureza cau telar. Isto porque, como se nota facilmente, no se exige um us boni iuris ou periculum in mora para que a mesma tenha de ser prestada. Basta, para que a mesma seja exigida, um requisito de carter objetivo: preciso que o demandante no resida no Brasil (ou se ausente do pas no curso do processo), e no tenha bens imveis, loca lizados no territrio nacional, de valor suficiente para garantir a satisfao da parte contrria se o demandante for condenado nos nus da sucumbncia. Presente este requisito, exige-se do demandante (ressalvados, relembre-se, os casos em que ele seja beneficirio da gratuidade de justia, bem assim aquelas hipteses em que a cauo

19 Dispunha o art. 98 do Codice di Procedura Civile italiano: giudice istruttore, il pretore o condliatore, su istanza dei convenuto, pu disporre con ordmanza che 1'attore non aromesso al gratuito patrocnio presti cauzione per il rimhorso delle spese, quando vi fcmdato timore che 1eventuale condanna possa restare ineseguita. Se la cauzione non prestata nel termine stabilito, il processo si esdngue. A sentena que declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo foi proferida pela Corte Costuzionale em 29/11/1960. 20 Ada Pellegrini Giinover, Os Princpios Constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, p. 65. 21 Neste sentido, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voi VHI, tomo II, ob. dt., p. 133. 22 Idem, ibidem.

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restringiria ou obstaculizaria o acesso justia) que preste cauo suficiente s cus tas processuais e bonorrios advocatcios da parte contrria. A cauo referida no art. 835 no exigida, porm, quando se tratar de execu o fundada em ttulo executivo extrajudicial ou de demanda ajuizada atravs de reconveno. Prestada a cauo, e instaurado o processo, pode ocorrer que, por motivo super veniente, a cauo fique desfalcada. Basta pensar, e.g., no caso de depreciao do bem dado em garantia. Neste caso, o art. 837 autoriza o interessado a requerer o reforo da cauo. A pretenso de reforo dar origem a um processo incidente. Dever, assim, ser manifestada atravs de petio inicial, onde o demandante, justifi car o pedido, indicando a depreciao da garantia dada e a importncia do reforo que pretende obter. A demanda de reforo de cauo dar origem a processo onde se dever obser var o procedimento previsto nos arts. 826 a 834 do CPC. A sentena que acolher a pretenso condenar o caucionante a reforar a garantia (art. 838), fixando-lhe prazo para tal. No sendo cumprida a condenao, afirma o art. 838, in fine, cessaro os efeitos da cauo prestada, presumindo-se .que o autor tenha desistido da ao ou o recorrente desistido do recurso. Destaque-se, porm, que comete equvoco o CPC ao fazer referncia a uma presuno. O que se tem, na hiptese, fico jurdica, como bem salientou Carlos Alberto lvaro de Oliveira, que ps em destaque o hermetismo do texto legal.23 Parece adequada ao caso a interpretao proposta pelo citado jurista gacho, que nos permitimos apresentar em transcrio literal: Precisando-se que o art. 838 s se presta como complemento do art. 835, duas situaes podem ocorrer: a) a sentena de reforo no foi cumprida antes de proferida a sentena no processo que deu origem ao pedido de cautiopro expensis, ou b) a sentena de reforo no foi cum prida, mas a sentena no processo que deu origem ao pedido de cautiopro expensis j foi prolatada e est pendente de julgamento de recurso. No caso a) como se tivesse ocorrido desistncia da ao principal, e o processo extinguir-se-, portanto, sem jul gamento do mrito (art. 267, VIII). Em b) passa-se como se o autor (a quem fora exi gida a cauo do art. 835) ou o terceiro prejudicado tivessem desistido do recurso interposto tambm nessa mesma ao principal.

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Idem, ibidem, p. 141.

Captulo

XI

Busca e Apreenso
l s Conceito, natureza jurdica e cabimento
A expresso busca e apreenso, no direito brasileiro, equvoca. H uma srie de institutos, de diversos matizes, que recebem este nome. Basta dizer que autorizado doutrinador identificou seis diferentes espcies de busca e apreenso. H, em primeiro lugar, uma busca e apreenso incidente, destinada a permitir a realizao de uma medi da cautelar. Assim, por exemplo, pode ocorrer, deferido o arresto, ou o seqestro, fazerse necessria a busca e apreenso da coisa sobre a qual incidir a constrio judicial. Segunda espcie a busca e apreenso que tem natureza de meio executivo, previsto no art. 625 do Cdigo de Processo Civil, a ser utilizada na execuo para entrega de coisa certa mvel. Terceiro tipo a ao de busca e apreensode bens alienados fidudariamente, prevista no art. 3s do Decreto-lei ne 911/69, que tem natureza satisfativa. Quarto tipo de busca e apreenso conhecido a medida satisfativa de busca e apreenso de inca pazes. Como se ver adiante, h busca e apreenso cautelar de incapazes, assim como h medida satisfativa com tal designao. Nesta enumerao, est-se dando nfase, por ora, busca e apreenso de ndole satisfativa. Quinta espcie, tambm satisfativa, a busca e apreenso, determinada mesmo ex oMdo, de autos e documentos levados por uma das partes e mantidos em seu poder ilegalmente. Por fim, a nica busca e apreenso caute lar, de pessoas e coisas,1 objeto central de nosso estudo nesta parte da obra. O Cdigo de Processo Civil, nos arts. 839 a 843, aplica-se, to-somente, busca e apreenso cautelar.2 Para a busca e apreenso que tenha outra natureza, h que se buscar alhures as regras acerca do procedimento a ser observado.

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Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., pp. 327-329. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 277. Contra, admitindo o emprego do procedimento do CFG tambm para os casos em que a ao de busca e apreenso satisfativa (ressalvando apenas aque les casos para os quais h norma especfica determinando a utilizao de outro procedimento, como no caso do Decreto-lei n 911/69), Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 334.

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preciso, pois, determinar o conceito de busca e apreenso, bem assim seu cabimento, o que permitir determinar os casos em que ser utilizado o procedimen to previsto nos citados arts. 839 a 843 do CPC. Relembre-se, sempre, porm, que a busca e apreenso de que aqui se trata tem natureza cautelar. A expresso busca e apreenso deve ser tomada como um todo indivisvel. A medida nica, embora formada por dois atos: a busca (ato ou efeito de buscar; pro cura com o fim de encontrar alguma coisa; procura; investigao cuidadosa; pesqui sa, exame; procura minuciosa; revista, exame)3 e a apreenso (ato ou efeito de apreender; sendo certo que apreender significa apropriar-se judicialmente de; segu rar, pegar, agarrar, prender).4 Na linguagem jurdica, repita~se, busca e apreenso um todo indivisvel. De nada adiante buscar sem que, em seguida, e como decorrn cia da busca, se realize a apreenso.5 A busca e apreenso cautelar, como todas as demais medidas cautelares, desti na-se a assegurar a efetividade de um processo principal. Este o ponto capaz de dis tinguir esta medida de outras, tambm chamadas busca e apreenso, que tm natu reza satisfativa. A distino importante, principalmente se tivermos em mira a busca e apreenso de pessoas incapazes, que pode ter qualquer das duas naturezas. Assim que, por exemplo, pode-se ajuizar demanda de busca e apreenso de um menor para garantir a efetividade do processo onde se controverte acerca da guarda definitiva do mesmo. Esta busca e apreenso teria, ento, natureza cautelar. Pode-se imaginar, porm, o caso de menor cuja guarda foi deferida a um dos genitores, por sentena transitada em julgado, tendo o menor sido levado por um terceiro. Neste caso, o genitor a quem cabe a guarda do menor poder ajuizar demanda de busca e apreenso que nada ter de cautelar, destinando-se a satisfazer a pretenso do demandante de manter a guarda de seu filho. Neste caso, como parece claro, a busca e apreenso no ser cautelar, mas satisfativa do direito. A busca e apreenso cautelar medida de apreenso judicial, subsidiria do arresto e do seqestro.6 Em outros termos, s se poder empregar esta medida cau telar quando, para a apreenso cautelar, no for adequado o arresto nem tampouco o seqestro. Fica simples entender, assim, o cabimento da busca e apreenso caute lar de pessoas, j que neste caso as outras duas medidas de apreenso cautelar no

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Significados encontrados no Dicionrio Aurlio Eletrnico. Idera. Em sentido aproximado, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 275: No h separao ou auto nomia entre os dois atos. H seguimento, o buscar, e o apreender, que depende do bom xito da busca. H, portanto, verdadeira fuso dos dois atos. Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, ob. dt-, p. 179.

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podem ser utilizadas. Mais difcil a delimitao do campo de incidncia da busca e apreenso cautelar no que concerne s coisas. A regra , porm, sempre a mesma: sendo caso de arresto ou de seqestro, no se poder ter como cabvel a concesso de busca e apreenso. Pode-se figurar aqui alguns exemplos de cabimento da busca e apreenso caute lar de bens. Em primeiro lugar, cite-se a apreenso de documentos e provas, prevista no direito italiano, expressamente, como caso de seqestro (seqestro giudiziario). No estando a hiptese entre os casos de seqestro no direito brasileiro, e no se des tinando a assegurar a efetividade de uma futura execuo para entrega de coisa certa, a medida cautelar cabvel ser, por excluso, a busca e apreenso.7 Outra hiptese de busca e apreenso cautelar de bens aquela em que, deferido e efetivado o arresto, tenha o bem apreendido sido maliciosamente desviado, cabendo a medida cautelar de busca e apreenso para assegurar o resultado til do processo cautelar de arresto e, por conseguinte, tambm o do processo principal, de execuo por quantia certa.8 O que preciso deixar acertado, porm, que a busca e apreenso cautelar de bens s cabvel quanto a mveis, jamais quanto a imveis,-9 e que a busca e apreen so cautelar de pessoas s admissvel quanto a incapazes.

29 Pressupostos
Os pressupostos de concesso da medida cautelar de busca e apreenso so os mesmos de qualquer provimento cautelar: o fum us boni iuris e o periculum in mora.10 Isto significa dizer, em primeiro lugar, que a busca e apreenso cautelar ser deferida mediante a realizao de um juzo de probabilidade, j que a deciso a ser proferida no processo cautelar de que ora se trata ser fundada em cognio sumria (como, alis, soem ser as decises proferidas no processo cautelar). Em outros termos, a concesso da medida cautelar de busca e apreenso no depende da demonstrao de existncia de direito sobre a coisa ou guarda do inca paz, bastando - para que se preste a tutela jurisdicional cautelar - que se convena o

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No contido do texto, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 276. FvgmpTn encontrado tambm em Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 276. Neste sentido, ainda mna vez, cite-se Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 280. Esta posio encontra, ainda, respaldo na jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo proferido n agravo de instrumento tfi 201.365-2, pela 11 Cmara Civil, v.u., re i Des. Itamar Gaino, in JTJ141/256. Este acrdo, alis, dtado por Theotnio Negro em sua monumental obra de anotaes vigente legis lao processual, em nota ao art. 839 do CPC. 10 Fdlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, ob. dt., p. 335.

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juiz da probabilidade de existncia de tal direito. Este requisito de concesso da busca e apreenso nada mais do que o um us boni iuris. Alm disso, mister que exista periculum in mora, isto , que haja fundado receio de que a demora na prestao da tutela jurisdicional acarrete risco de leso para a efetividade do processo principal. Nunca demais recordar que a tutela cau telar s se revela adequada quando existe risco para a efetividade do processo, decor rente da demora na entrega da prestao jurisdicional principal. o chamado percolo di inruttuosit. A existncia de risco para o direito substancial, decorrente da demora na entrega da prestao jurisdicional (o chamado pericolo di tardivit) torna adequada a tutela antecipatria. A ausncia de qualquer dos dois requisitos aqui referidos, um us boni iuris ou periculum in mora (este ltimo na modalidade pericolo di inruttuosit), far com que se considere improcedente a pretenso manifestada na demanda cautelar de busca e apreenso.

39 Procedimento
O procedimento a ser observado quando ajuizada demanda cautelar de busca e apreenso , em linhas gerais, o procedimento cautelar comum. Algumas adapta es, porm, so feitas a tal procedimento, principalmente no que concerne efeti vao da medida cautelar deferida. Comea o procedimento cautelar da busca e apreenso, naturalmente, por uma demanda, instrumentalizada em juzo atravs da apresentao de uma petio inicial. Esta, alm dos rquisitos a que esto sujeitas todas as peties iniciais do processo cautelar, deve, nos termos do que dispe o art. 840 do Cdigo de Processo Civil, expor as razes justificativas da medida (ou seja, a exposio do um us boni iuris e do periculum in mora), e a cincia de estar a pessoa ou coisa que se pretende apreender no lugar designado. Quanto a este ltimo requisito, de se dizer que no se contenta a lei proces sual com a indicao, pelo demandante, do lugar onde se encontra a pessoa ou coisa a ser apreendida. Faz-se mister, tambm, que o demandante indique, por meio de prova (que, ao menos em princpio, dever ser documental), as razes que o levam a indicar tal lugar.11 de se notar que, no que se refere s coisas que devem sr apreendidas, pode ocorrer estarem elas espalhadas por muitos lugares. o que se d, por exemplo, na busca e apreenso de obras literrias, que se incluem entre as previstas no art. 842, 146 -----------11 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., pp. 334-335.

S -B B L T K A
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3e, do CPC, pois os livros podem ter sido distribudos para inmeras livrarias de uma cidade, regio, ou por todo o pas, sendo at mesmo possvel que tenha havido remessa de exemplares para o exterior. Neste caso, como parece evidente, no se poder exigir a indicao por parte do demandante de todos os lugares onde a busca e apreenso deva ser realizada, pois estar-se-ia exigindo dele o impossvel. Ajuizada a demanda, ser cabvel a concesso liminar da medida cautelar de busca e apreenso, inaudita altera parte. Nada impede, ainda, que o juiz determine a realizao de audincia de justificao prvia, para colheita de prova oral destinada a formar seu convencimento acerca da presena dos requisitos para concesso da medida liminar. Esta audincia de justificao, fazendo-se necessrio, poder ser rea lizada em segredo de justia (o que poder ocorrer, por exemplo, quando se tratar de busca e apreenso de incapazes, como forma de preservar a intimidade das pessoas envolvidas, ou em qualquer outra hiptese em que haja o risco de que a divulgao de notcias a respeito do ajuizamento da demanda acarrete o desaparecimento da coisa ou pessoa que se quer apreender). Em seguida, tenha sid ou no deferida a medida liminar inaudita altera parte (e sobre a efetivao desta se falar depois, j que a mesma se d de forma idntica da efetivao da medida cautelar de busca e apreenso deferida na sentena caute lar), ser o demandado citado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta.12 Permanecendo revel o demandado, ser proferido julgamento imediato do mrito. Oferecida resposta, dever o juiz designar audincia de instruo e julgamento, se necessrio (isto , se houver necessidade de produo de prova oral), ou - em caso contrrio - ser desde logo proferida a sentena. Deferida a medida cautelar de busca e apreenso (e, como j se adiantou, pouco importa, paia o que se ir examinar agora, se tal concesso se deu liminarmente ou na sentena cautelar), ser expedido mandado de busca e apreenso. Este mandado conter os requisitos referidos no art. 841 do CPC, a saber: a indicao da casa ou lugar onde se deve realizar a diligncia; a descrio da pessoa ou coisa procurada e destino que se lhe deve dr; e a assinatura do juiz que tiver deferido a medida. O mandado de busca e apreenso deve ser cumprido por dois oficiais de justia, um dos quais o ler ao morador (ou ao responsvel pelo estabelecimento empresa rial, pois nada impede que se faa a busca e apreenso, por exemplo, numa loja comercial), intimando-o a abrir as portas. No sendo atendidos, os oficiais de justia podero arrombar as portas externas e internas, bem como quaisquer mveis onde possa estar a pessoa ou coisa procura

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Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, voL VHI, ob. dt., p. 267.

; :aptuI8'X . Busca: e ;preenso J .:

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da (art. 842, l e, do CPC). O cumprimento do mandado ser sempre acompanhado por duas testemunhas, ainda que no haja necessidade de arrombamento,13 e a ausncia delas implica nulidade absoluta da busca e apreenso.14 Dispe o 3S do art. 842 acerca da medida cautelar de busca e apreenso nos casos em que o direito substancial a ser tutelado no processo principal seja direito autoral ou direito conexo do artista, intrprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso. Neste caso, dever o juiz designar dois peritos, que devero acompanhar os oficiais de justia, e que tero a incumbncia de confirmar a violao do direito substancial antes de ser efetivada a apreenso. de se notar que medida aqui referida tem carter cautelar, podendo ser preventiva, ou seja, podendo ser efetivada antes que tenha havido a leso do direito intelectual, e como forma de evitar que tal leso ocorra.1^ Difere, assim, o sistema brasileiro do que vigorou no direito portugus, em que a leso a tais direitos se protegia atravs do chamado "arres to repressivo, medida que s era cabvel aps ocorrer a leso, e que no tinha natu reza cautelar, sendo de ndole nitidamente satisfativa do direito substancial.16 Realizada a diligncia de busca e apreenso, nos termos do que dispe o art. 842 do CPC, complementado por seus pargrafos, devem os oficiais de justia que tive rem dado cumprimento ao mandado lavrar auto circunstanciado d mesma, que dever ser assinado pelos prprios oficiais de justia e pelas duas testemunhas que tiverem acompanhado o ato.

4Outras modalidades de busca e apreenso no direito brasileiro

Como dito anteriormente, alm da busca e apreenso cautelar, podem ser iden tificados no direito processual civil brasileiro outros cinco institutos que recebem a

13 Idem, p. 271. 14 No sentido' do texto, Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 4, ob. cit., pp. 66-67. Em sentido parcialmente diverso, pois admite que a ausncia das testemunhas seja suprida pela lavratura de auto circunstanciado, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, ob. d t., p. 337. 15 Assim, Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. d t , p. 339, que afirma textualmente que mesmo que se tenha por j praticada a contraiaco ou o uso ilegal do produto intelectual ou artstico, a medida cau telar conserva sua natureza de providncia preventiva, desde que a busca se d como medida preparat ria da demanda satisfetiva que lhe corresponder e da qual poder advir a proibio definitiva do uso ile gal ou a desmuo do produto contrafeito (o grifo nosso, no existindo no original). 16 O tema era tratado no art. 407 do Cdigo de Processo Civil portugus, que foi revogado pelo Decreto-Lei nB180/96, de 25 de setembro de 1996, que aperfeioou a reforma do pro-cesso tv portugus operada pelo Decreto-Lei n 329-A/95, de 12 de setembro de 1995. A vigente redao do art. 407 do CPC portu gus trata do processamento do arresto cautelar, tendo, assim, desapareddo daquele sistema a figura do arresto repressivo. Negava a tal medida carter cautelar, por todos, Jos Alberto dos Reis, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. I, 3* ed. reimpresso, Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p. 5.

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mesma designao. H, assim, uma busca e apreenso incidente, destinada a permi tir a realizao de uma medida cautelar; outra a busca e apreenso que tem natureza de meio executivo, previsto no art. 625 do Cdigo de Processo Civil, a ser HligaHa na execuo para entrega de coisa certa mvel; uma terceira a ao de busca e apreen s o de bens alienados fiduciariamente, prevista no art. 35 do Decreto-lei ne 911/69, que tem natureza satisfativa; uma quarta espcie a medida satisfativa de busca e apreenso de incapazes", e quinta e ltima (alm da medida cautelar de busca e apreen so, j estudada) a busca e apreenso, determinada mesmo ex ofBdo, de autos e docu mentos levados por uma das partes e mantidos em seu poder ilegalmente. Destas outras espcies de busca e apreenso, encontradas no direito processual civil brasileiro, trs so mais importantes: o ato executivo chamado busca e apreen so, previsto no art. 625 do Cdigo de Processo Civil, e que empregado no proce dimento da execuo para entrega de coisa certa mvel, a cujo respeito j se tratou no segundo volume destas Lies, para onde pedimos vnia para remeter o leitor; a busca e apreenso de incapazes de natureza satisfativa e a ao de busca e apreen so de coisa alienada fiduciariamente. destas duas ltimas que iremos aqui, ainda que brevemente, tratar. de se referir, em primeiro lugar, busca e apreenso satisfativa de incapazes. Como j se afirmou, a busca e apreenso de incapazes pode assumir carter cautelar ou satsfativo, conforme o caso concreto. Assim, por exemplo, quando se pede a busca e apreenso de um incapaz como forma de assegurar o resultado til do pro cesso principal, onde se discutir a guarda definitiva do mesmo, no parece haver dvida de que se est diante de medida cautelar. Pode ocorrer, porm, que esta guar da definitiva j esteja definida, e venha a ocorrer um caso em que a mesma esteja sendo violada. Pense-se, e.g., no caso em que um terceiro esteja com o incapaz, cuja guarda cabe me, e no o devolva no momento adequado. Caber, obviamente, uma medida de busca e apreenso do incapaz, que no ter natureza cautelar, mas ser satisfativa do direito da me do incapaz de manter a sua guarda. Parece-nos interessante adotar, sobre esta espcie de busca e apreenso, a clas sificao sugerida em respeitvel sede doutrinria, que distingue entre a busca e apreenso em que so partes do processos os pais e terceiros e, de outro lados, aque le processo de busca e apreenso que se instaura entre os paisX1 No que concerne busca e apreenso entre pais e terceiros (sendo certo que aqui nos interessa, apenas, a que no tenha natureza cautelar, mas sim a de ndole satisfativa), tem referida medida fundamento no que dispe o art. 1.634, VI, do

17 Leoni Lopes de Oliveira, Guarda, Tutela e Adoo, ob. cit., p. 86.

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Cdigo Civil de 2002, que defere aos pais o poder de reclamar os filhos de quem os detenha ilegalmente. Parece claro que, neste caso, no se pode admitir a idia de que seria necessrio o ajuizamento de uma demanda principal. A prpria demanda de busca e apreenso ter o objetivo de satisfazer o direito dos pais que tenha sido vio lado por terceiro. Trata-se, pois, de ao de conhecimento, que dever seguir o procedimento ordinrio, no sendo adequado o procedimento da busca e apreenso cautelar.18 O mesmo poder atribudo aos pais, e tutelvel atravs desta busca e apreenso satisfa tiva, deferido quele que tenha a guarda da criana ou de adolescente, pela norma contida no art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente.1^ Segunda hiptese a considerar a de busca e apreenso entre os pas. Mais uma vez, repita-se, limita-se a anlise busca e apreenso satisfativa, isto , no cautelar. A hiptese que ora se tem em mira a de dissoluo da sociedade conjugal em que a guarda do filho deferida a um dos genitores. Neste caso, pode ocorrer que o outro genitor, a quem no cabe a guarda, esteja com o filho, em razo de seu direito de visi tao, e no o devolva. Neste caso, ser possvel o ajuizamento de demanda de busca e apreenso de natureza satisfativa, eis que j ter havido anteriormente na sen tena de processo de separao litigiosa) definio acerca da guarda, e a medida se des tinar exclusivamente a satisfazer os direitos decorrentes daquela guarda definitiva.20 A outra espcie de busca e apreenso no cautelar de que se pretende, ainda que brevemente, tratar, a ao de busca e apreenso de bem submetido alienao fiduciria em garantia, prevista no art. 39 do Decreto-lei n2 911/69. Dispe o referido artigo que o proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o madimplemento do devedor. O que faz o referido dispositivo , pois, tom ar adequada a ao de busca e apreenso como meio de busca da tutela jurisdicional do direito do proprietrio fiducirio de um bem alienado fiduciariamente quando o devedor estiver em mora com sua obrigao de pagar as prestaes em que se divide o preo do bem.

18 No sentido do texto, afirmando que o procedimento previsto nos arts. 839 a 843 do CPC exclusivo da busca e apreenso cautelar, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t., p. 277. Contra, sustentando a adequao do dtado procedimento para a busca e apreenso satisfativa, Leoni Lopes de Oliveira, Guarda, Tutel e Adoo, ob. dt., pp. 88-89. 19 Yussef Said Cahali, in Munir Cury et ai, Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, 2 ed., 2* tira gem, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 128; Leoni Lopes de Oliveira, Guarda, Tutela e Adoo, ob. dt., p. 88. 20 Mais uma vez, remete-se o leitor obra de Leoni Lopes de Oliveira, Guarda, Tutela e Adoo, ob. dt., p. 92. Discordamos daquele notvel dvilista, to-somente, e com todas as vnias, quanto adequao do pro cedimento regulado nos arts. 839 a 843 do CPC para a hiptese, j que, a nosso juzo, adequado ser, aqui tambm, o procedimento ordinrio.

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Afirma, ainda, o dispositivo citado que, ajuizada a demanda, a busca e apreen so ser deferida liminarmente, inaudita altera parte, exigindo-se como requisito de tal concesso antecipada a comprovao da mora ou do inadimplemento do devedor. A m tcnica processual com que se elaborou esta parte do dispositivo salta aos olhos. No se pode exigir do demandante que prove a mora, pois que, em verdade, nus do ru provar que j efetuou o pagamento, pois este fato extintivo do direito do deman dante (art. 333, II, do CPC). Assim sendo, e como no se pode exigir do demandante a prova de um fato negativo (o no pagamento), a liminar acabar por ser concedida com base num juzo de mera verossimilhana, bastando assim a alegao de que o devedor est em mora ou inadimplente. de se dizer, alis, que, nos termos do art. 2a, 2S , do citado Decreto-lei ne 911/69, a mora poder ser comprovada por carta regis trada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor.21 Com esta disposio, contida no art. 2 2, do Decreto-lei nQ911/69, no se consegue, porm, criar uma prova de fato negativo. A prova a que se refere o dispositivo mencionado limita-se a permitir a prova de que o devedor foi constitudo em mora, mas no que a mora ainda persiste. Aps a efetivao da l i m i n a r , concedida inaudita altera parte, determina o Ia do citado art. 3a do Decreto-lei n 911/69 que aps cinco dias da efetivao da medida liminar, consolidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducrio, cabendo s reparties competentes (se for o caso) expedir novo certificado de registro de propriedade, em nome do prprio cre dor ou de terceiro por ele indicado, livre do nus da propriedade fiduciria. Pode o demandado, porm, nesse mesmo prazo (que, ento, s pode correr aps a juntada aos autos da prova da citao), pagar a integralidade de dvida, caso em que recebe r de volta o bem, livre do nus (art. 3% 2e, do Decreto-lei na 911/69). Note-se que no M a mais o texto legal, a partir da redao que lhe deu a Lei ns 10.931/2004, em purga da mora, mas em pagamento da integralidade da dvi da. Isto levou o STJ a decidir no sentido de que no se poderia mais, ento, nesse caso, purgar a mora, sendo necessrio pagar-se todo o saldo devedor;22 Este, porm, no parece o melhor entendimento. No razovel interpretar-se o texto da atual

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Afirma ser suficiente esta prova para a concesso da medida liminar Jos Carlos Moreira Alves, Da Alienao Fidudria em Garantia, 3* ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 222. STJ, REsp 767227/SP, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 25.10.2005, assim ementado: Ao de busca e apreenso. Decreto-lei n 911/69 com a redao dada pela Lei n 10.931/04.1. Com a nova reda o do art. 3a do Decreto-Lei n 911/69 pela Lei n 10.931/04, no h mais flar em purgao da mora, podendo o credor, nos termos do respectivo 2#, pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus. 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

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redao do referido art. 3e, 22, no sentido de que se deve pagar, inclusive, as pres taes no vencidas. Deve-se, pois, admitir a purga da mora mesmo aps a mudana da redao do texto legal.23 O pagamento ter, ento, de ser feito no prazo de cinco dias, o que levar extino do processo. No sendo efetuada a purga, seguir o processo, podendo o demandado oferecer resposta no prazo de quinze dias (a contar da efetivao da limi nar, nos termos do art. 3e, 3 , do Decreto-lei ne 911/69, sendo certo que tal prazo no pode comear a correr antes da juntada aos autos da prova da citao). A respos ta, note-se, tambm pode ser apresentada caso o ru tenha efetuado a purga da mora, caso entenda que o valor apontado na inicial (e por ele depositado) seja maior do que o devido. Fica claro, assim, que o diploma legal em exame acolhe o antigo princpio solve et repete, segundo o qual deve-se pagar primeiro paia, posteriormente, se pedir a restituio que tenha sido pago indevidamente. Por fim, ser proferida sentena, impugnvel por apelao desprovida de efeito suspensivo (art. 3e, 5, do Decreto-lei nc 911/69). Caso seja julgado improce dente o pedido, a sentena condenar o autor a pagar ao ru (independentemente de pedido) multa, no valor de cinqenta por cento da quantia originariamente financia da, caso o bem j tenha sido alienado pelo demandante. Tal multa no exclui even tuais perdas e danos (art. 3C , 7e), que s podero ser fixadas se houver postulao nesse sentido. Em seguida, dispe o art. 4a do Decreto-lei n9 911/69 que, no tendo sido encontrado o bem alienado fiduciariamente, ou se o mesmo no se encontrar na posse do devedor, poder o credor requerer a converso da ao de busca e apreen so em ao de depsito, procedimento especial regulado pelos arts. 901 a 906 do Cdigo de Processo Civil. O objetivo da norma ora referida , sem sombra de dvi da, permitir que - no sendo encontrado com o devedor o bem alienado fiduciaria mente - seja o demandado preso, equiparando-se sua condio do depositrio infiel, cuja priso pode ser decretada (art. 904, pargrafo nico, do CPC, e art. 5e, LXV, da Constituio da Repblica). Sempre foi extremamente controvertida, em doutrina e jurisprudncia, a pos sibilidade de priso civil do devedor do contrato de alienao fiduciria em garantia. de se recordar que o Decreto-lei ne 911/1969 anterior vigente ordem constitu cional. Quando de sua entrada em vigor, admitia-se, segundo a ordem constitucio nal ento vigente, a priso civil do depositrio infiel, na forma da lei. Entendia-se,

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Neste sentido, j decidiu o TJRJ, AI 2008.002.18724, reL Des. Maurcio Caldas Lopes, j. em 11.8.2008. No mesmo sentido, tambm do TJRJ, AI 2008.002.15790, reL Des. Azevedo Pinto, j. em 18.6.2008.

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ento, que a lei poderia equiparar algumas pessoas ao depositrio infiel, para fins de admitir sua priso civil (como fez, alis, o ora analisado Decreto-lei n2 911/1969). Ocorre que a vigente Constituio no repetiu aquela clusula final (na forma d lei), limitando-se a admitir a priso civil do depositrio infiel. Passou-se a conside rar, ento, e - a nosso juzo - com acerto, que no seria mais admissvel a equipara o ao depositrio infiel de qualquer outra pessoa, que se encontrasse em posio jurdica diversa (ainda que anloga). este o caso do devedor na alienao fiduciria em garantia. Este pode usar o bem alienado fiduciariamente, que se encontra em sua posse, enquanto o depositrio, como se sabe, no pode usar o bem depositado. No se pode, pois, considerar que o devedor na alienao fiduciria em garantia um depositrio, o que tom a impossvel sua priso civil. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que em nenhum caso se admite a priso civil do depositrio infiel no Direito brasileiro.24 No obstante o fato de que no concorda mos com o entendimento do STF, por termos por possvel a priso do depositrio infiel no Direito brasileiro, o certo que - conforme sempre sustentamos, e ainda que fundamento diverso - hoje j no mais se admite a priso do devedor em con trato de alienao fiduciria em garantia. de se dizer, alis, que o Decreto-lei ne 911/69, que ingressou no ordenamento jurdico ptrio por ato da Junta Militar que governou o Brasil em 1969, no auge da dita dura que dominou nosso pas durante mais de vinte anos, pode ser considerado, sem grande esforo, incompatvel com o vigente ordenamento constitucional. Isto porque o referido diploma legislativo regula um procedimento que s pode ser usado por ins tituies financeiras (que so as nicas pessoas legitimadas a ocupar a posio jurdica de credor num contrato de alienao fiduciria em garantia de bens mveis),23 as quais se valem de um processo que guarda palpveis diferenas em relao ao processo posto disposio do restante da sociedade para tutela de seus crditos.26 A nosso juzo, e preciso deixar claro que se trata de posio isolada, o proce dimento previsto no art. 39 do Decreto-lei ns 911/69 flagrantemente contrrio ao

Assim, por exemplo, no acrdo proferido pelo STF em HC 94702/G0, rei. Min. Ellen Gracie, j.em 7.10.2008. 25 A situao no idntica no que concerne alienao fiduciria de bens imveis, regulada pela Lei na 9.514/97, segundo a qual operam no Sistema de Financiamento Imobilirio (SFI) as caixas econmicas, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos com carteira de crdito imobilirio, sociedades de cr dito imobilirio, associaes de poupana e emprstimo, e outras entidades, a critrio do Conselho Monetrio Nacional, sendo certo que, nos termos do art. 22, pargrafo nico, da referida lei, a alienao fiduciria de bens imveis poder ser contratada por pessoa natural ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI. 26 Pra crticas severas a este e outros procedimentos, consulte-se Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual, in Livro de Estudos Jurdicos, vol. 4, coord. James Tubenchlak e Ricardo Bustamante, Rio de Janeiro: IEJ, 1992, pp. 181 e seguintes, esp. p. 184.

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vigente ordenamento constitucional, por violar o princpio da isonomia, uma vez que confere tratamento desigual a pessoas iguais. Impede-se, assim, que haja isono mia substancial, tuna vez que o procedimento que ora se critica capaz de permitir que um credor de obrigao de pagar dinheiro, por ser uma instituio financeira, que celebrou com seu devedor um contrato de adeso, utilize um procedimento em que a satisfao do direito do demandante se d antes mesmo da citao, com uma liminar que ser, sempre, concedida inaudita altera parte, uma vez que ser impos svel, na prtica, que o juiz considere no estarem presentes os requisitos necessrios para a concesso de tal medida (relembre-se que a lei s exige que tenha sido envia da carta registrada ao devedor, atravs do cartrio de ttulos e documentos, ou que tenha havido protesto do ttulo, para considerar-se provada a mora, concedendose, ento, a medida liminar), enquanto os outros credores de obrigaes de pagar dinheiro precisam se valer dos meios ordinrios de obteno da tutela jurisdicional. preciso lembrar que a isonomia substancial ocorre quando os iguais so tratados igualmente, e os desiguais de modo desigual, nos estritos limites de suas desigualda des. Entendemos, pois, que o procedimento da ao de busca e apreenso viola a garantia constitucional da isonomia substancial. Reafirmamos, porm, o que no pode deixar de ser dito: esta uma posio minoritria, eis que, na prtica, o proce dimento sempre observado, com respaldo doutrinrio e jurisprudencial (ressalva da, apenas, a possibilidade de priso dvil do devedor, que - como visto - tem sido considerada incompatvel com a vigente Constituio da Repblica)*

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l e Conceito, natureza jurdica e cabimento

Exibir, segundo texto clssico do direito romano, vem de exbibire, e significa levar algo a um lugar pblico e proporcionar a faculdade de ver e tocar.1 O Cdigo de Processo Civil regula, em seus arts. 844 e 845, a ao de exibio, que tem pre cisamente este objetivo de permitir que o demandante veja, examine, uma coisa ou um documento. Trata-se de instituto que guarda suas origens na actio ad exbibendum na actio in factum e no interdito tabulis exhibendis, todos do direito romano.2 O moderno direito brasileiro tratou do tema em dois lugares distintos: primeiro, nos arte. 355 a 363 e 381 a 382 do CPC e, em segtdda, nos arts. 844 e 845 do mesmo Cdigo. A primeira hiptese a de exibio incidente, tratada pelo CPC entre os meios de prova, mas que verdadeira demanda incidental. Sobre esta exibio incidental nos manifestamos no primeiro volume destas Lies, para onde permitimo-nos remeter o leitor. Trataremos, nesta sede, to-somente da segunda hiptese, qual seja, da exibio regulada nos arts. 844 e 845 do Cdigo de Processo Civil, que poder ser, conforme se ver, demanda cautelar antecedente ou demanda principal, satisfativa de direito, hiptese em que no se Hgar necessariamente a qualquer outro processo. A ao de exibio, como se ver, presta-se, apenas, a permitir que uma coisa ou documento seja exibido, isto , apresentado em juzo. No h que se falar, aqui, ao menos em linha de princpio, em apreenso. Nos casos em que houver necessida de de apreenso de coisa ou documento, no bastando a mera exibio, ser adequa da alguma outra medida (seqestro ou busca e apreenso, conforme a hiptese).3

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Digesto, 43.29.3.8, citado por Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit, p. 340. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. cit., p. 287. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, ob. cit., p. 162.

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Assim sendo, o que se busca com a ao de exibio , to-somente, obter a coisa ou documento com o fim de conhecer seu contedo. A ao de exibio ter, conforme o caso, natureza cautelar ou satisfativa.4 Como se ver com mais profundidade adiante, h casos em que a demanda de exibi o de documento ou coisa tem por fim realizar um direito substancial da parte, que tem o direito de examinar o bem. Nestes casos, estar-se- diante de exibio satisfa tiva. o que se d, e.g., nos casos do art. 1.021 do Cdigo Civil de 2002. Por outro lado, h situaes em que a exibio destina-se a assegurar a efetividade de um futu ro processo principal, onde a coisa ou documento exibido ser apresentado como fonte de prova. Neste caso, a exibio ter natureza cautelar. Exemplo desta hipte se a da exibio de uma coisa mvel pleiteada por quem pretenda promover demanda de reivindicao do bem sem correr os riscos de uma demanda ajuizada sem que se tenha o adequado embasamento probatrio. Muitas vezes, alis, a exibi o ser pleiteada para que a parte possa verificar se a coisa mesmo a sua, caso em que, de acordo com o resultado da anlise que far quando da exibio, decidir pelo ajuizamento ou no da demanda principal. Verifica-se, pois, que nos casos em que a exibio tenha por objeto a assegurao da prova ela ter natureza cautelar.5 J nos casos em que exista um direito subs tancial exibio, destinando-se a medida pleiteada a realizar concretamente tal direito, a medida ter natureza satisfativa, no cautelar. de se notar, porm, que tanto as exibies cautelares como as satisfativas sero regidas pelo disposto nos arts. 844 e 845, que no se limitam a tratar das medidas de ndole cautelar, a despeito de sua incluso no Livro III do Cdigo de Processo Civil.6 No que concerne ao cabimento da ao de exibio, vem ele regulado pelo art. 844 do Cdigo de Processo Civil, atravs de seus trs incisos. preciso, porm, recor dar que apenas da exibio no inddental (antecedente ou autnoma) se trata aqui. exibio incidental, como dito, no se aplica o disposto nesta parte do CPC, j que a mesma tem regulamentao prpria, em outra sede. Alm disso, preciso afirmar, desde logo, que nosso sistema processual permite a exibio de coisas e documentos. No que concerne exibio de coisas, todavia, h uma divergnda doutrinria acerca da incluso das coisas imveis entre aquelas que podem ser exibidas. Autores h que afirmam ser incabvel a exibio de imveis, pois em rela-

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Trata-se de entendimento que pode ser considerado uniforme em doutrina. Por todos, consulte-se o que dizem Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 289, e Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 340. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. dt., pp. 163-164. Bapdsta da Silva, Do Processo Cautelar; ob. dt., p. 351.

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o a estes caberia apenas a vistoria, que se obtm atravs da produo antecipada de prova.7 Inadmissvel, porm, e data venia, esta posio. H casos em que se pretende a mera exibio do imvel, e no sua vistoria por perito (j que a produo antecipada de prova diria respeito, na hiptese, a uma prova pericial). Exigir-se a realizao de uma percia desnecessria violaria, assim, o princpio da economia processual8 J entre os autores que admitem a exibio de coisa imvel dois entendimen tos podem ser identificados. De um lado, alguns juristas consideram que tal exibio seria cabvel com base no poder cautelar geral do juiz, enquanto outros consideram que o art. 844,1, do CPC deve ser interpretado extensivamente, considerando-se nele includos os imveis.9 Parece-nos melhor este ltimo entendimento. O legislador, em todo o Livro III do Cdigo de Processo Civil, optou por elaborar normas baseado num desafortunado sistema casustico. As crticas dirigidas a este sistema s se aplacam com a afirmao de que tais enumeraes encontradas nas normas referidas so mera mente exemplificativas. Assim, por exemplo, so exemplifcativas as normas que esta belecem os casos de cabimento do arresto e do seqestro, como j se viu quando do estudo destas duas medidas cautelares. Por coerncia exegtica, parece-nos que a nica concluso adequada para a interpretao do art. 844 do Cdigo de Processo Civil no sentido de afirmar a natureza exemplificativa da enumerao nele contida. Admite-se, assim, com base no referido art. 844, a exibio de coisa imvel. O primeiro inciso do art. 844 prev a exibio de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer. de se recordar, porm, que no s coisas mveis, mas tambm as imveis, devem ser con sideradas como abrangidas por este dispositivo. Diverge a doutrina acerca da nature za desta exibio, havendo quem a considere cautelar,10 enquanto outros autores afirmam sua natureza satisfativa.11 No se pode esquecer, ainda, que certo setor da doutrina afirma ser cabvel tanto a exibio cautelar como a exibio satisfativa com supedneo neste inciso I do art. 844.12 Voltaremos ao ponto adiante, quando do estu do da classificao das modalidades de exibio. Por ora, nossa ateno se volta,

Neste sentido, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt. p. 292. Crtica encontrada em lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Crvil, vol. VUJ, tomo E, ob. dt-, p. 171. 9 Defende a primeira dessas posies Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 343. O segundo entendimento de lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHE, tomo , ob. dt., p. 171. 10 Assim Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt p. 292. 11 Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 342. 12 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voi VJUl, tomo II, ob. dt., pp. 169*170. 7 8

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exclusivamente, para a descrio dos casos de cabimento da exibio com fulcro no

art. 844 do Cdigo de Processo Civil. Em seguida, prev o inciso II do art. 844 a exibio w de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Permite a lei processual, como se v, a exibio de documentos prprios e comuns. Por documento prprio deve-se entender aquele que pertence ao deman dante, embora esteja com o demandado. J por documento comum deve-se entender no s aquele que tenha sido subscrito por ambas as partes, mas tambm aqueles documentos que digam respeito a relaes jurdicas de algum modo conexas res in iudicium deducta. Assim, por exemplo, incluem-se no campo de incidncia da exi bio de documento comum os seguintes casos: a) o correntista de banco pode pedir a exibio de cheques e outros documentos, para verificar a correo de lanamento a dbito ou crdito de sua conta; b) a subempreiteira pode pleitear a exibio de folha de medio em poder da empreiteira, para verificar se esta forneceu o montante recebido de forma exata ou no; c) num processo em que se controverta acerca da realizao de certa viagem, a parte a quem interesse produzir a prova poder pleitear que o hotel exiba seus registros de hspedes, ou que a companhia area exiba seus registros de passageiros. Por fim, prev o inciso III do art. 844 do CPC a exibio da escriturao comer cial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. Assim, por exemplo, nos casos do art. 1.021 do Cdigo Civil de 2002, em que se prev a existncia de um direito exibio dos livros comerciais, ou na hiptese do art. l e, l e, II, da antiga Lei de Falncias (Decreto-lei ne 7.661/45), que no tm correspon dente na nova Lei de Falncias, que prev caso em que se autoriza o comerciante a pedir a exibio de seu prprio livro, bem assim a possibilidade de se pleitear a exi bio dos livros do devedor comerciante.

2S Classificao
Depois de estabelecer o conceito de exibio, sabendo-se quais os casos de cabi mento da ao de exibio regulados no art. 844 do Cdigo de Processo Civil, hora de retom ar a um ponto que no foi ainda suficientemente apreciado. J se viu que a ao de exibio ora assume natureza cautelar, ora de ndole satisfativa, preciso, assim, estabelecer quando ter ela cada uma dessas naturezas, o que implica examinar os trs incisos do art. 844, para que ali se verifique quais os casos em que a

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lei processual est tratando da exibio cautelar, e quais os casos em que se dispe sobre a exibio satisfativa. E o que se passa a fazer. O primeiro caso a ser analisado o previsto no art. 844,1, do CPC. Ali se afir ma o cabimento da ao de exibio de coisa (feia a lei em coisa mvel mas, como visto anteriormente, tambm os imveis devem ser tidos por includos no alcance do dispositivo) que esteja em poder de outrem e que o demandante repute sua ou tenha interesse em conhecer. preciso verificar se a hiptese aqui referida tem natureza cautelar ou satisfativa ou, ainda, se pode assumir qualquer uma das duas naturezas. A definio deste ponto de extrema importncia, bastando - para demonstrar o acerto desta afirmao - lembrar que o processo cautelar est sempre ligado a um processo principal, o que no ocorre com o processo satisfetivo. Como adiantado, ha autores que afirmam a natureza cautelar deste caso de ao de exibio. Esta , por exemplo, a opinio do mais completo de nossos juristas, para quem a exibio de coisa mvel, para o que pede verificar se sua a coisa, no pro duz prova, nem entrega da coisa: assegurao da pretenso a conhecer os dados de uma ao, antes de prop-la. Met-la na classe das exibies que correspondem a pre tenso assegurao da prova no , certo, contra a natureza das coisas; pois a prova se destina ao convencimento do juiz, e o autor est promovendo a formao de ele mentos que possam lev-lo ao cumprimento de seu nus de afirmar e de provar*.^ Outros autores, porm, afirmam a natureza satisfativa desta ao de exibio, por entender que a pretenso aqui manifestada no de mera segurana, buscando o demandante a realizao de um seu direito.14 Parece-nos, porm, que a melhor posio a respeito do tema a que considera que o inciso I do art. 844 alberga casos de exibio cautelar e outros de exibio satis fativa.15 Isto porque h casos em que, inegavelmente, a pretenso exibio revela a finalidade de satisfazer integralmente um direito substancial, no se destinando a assegurar o resultado til de um outro processo. o que se tem, por exemplo, no caso do legatrio a que cabe, por disposio testamentria, um certo bem, dentre dois referidos pelo testador, sendo do legatrio o direito de escolha. Parece claro que a escolha dever ser feita aps o legatrio ter tido a oportunidade de conhecer os bens,

13 Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil [de 1973], tomo XII, p. 235, apud lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo U, ob. dt-, p. 169. 14 Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, ob. cit., p. 342. Nesta obra, recente, o notvel jurista gacho rea firmou posio manifestada anteriormente, era obra pioneira de anli-se do Livro DI do CPC, publicada em primeira edio em 1973 (a edio que consultamos a segunda, em segunda tiragem, de 1976). Confira-se, pois, Baptsta da Silva, As aes cautelares e o novo processo dvil, ob. cit., pp, 144-145. 15 Neste sentido, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. d t pp. 169-170.

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tendo ele, assim, o direito a que os mesmos lhe sejam exibidos. Poder, portanto, ajuizar ao de exibio, a qual ter ntido carter satisfativo desta sua pretenso, no se referindo a outro qualquer processo que possa ser considerado principal. No se pode, porm, olvidar a existncia de hipteses em que a exibio de coisa cautelar, por se destinar to-somente a assegurar o resultado til de um processo, que ser tido por principal. Isto ocorrer quando a exibio tiver o fim de assegurar prova futura, como se tem no significativo exemplo apresentado por Humberto Theodoro Jnior, pedido de exibio do veculo alheio para comprovar os vestgios da coliso que causou prejuzo ao promovente da ao exibitria.16 Verifica-se, pois, que a ao de exibio de coisa, prevista no art. 844, I, do CPC, ser cautelar ou satisfativa, conforme o caso concreto. Passa-se, pois, anlise da hiptese mencionada no inciso II do art. 844, que prev a exibio de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Aqui, tambm, encontra-se um setor doutrinrio que nega ao de exi bio carter cautelar.17 Do mesmo modo, autores h que sustentam a natureza cau telar da exibio aqui referida.18 Mais lima vez, porm, parece-nos que a razo est com aqueles que admitem a existncia de exibies de documentos de natureza cautelar e tambm de natureza satisfativa, ambas convivendo neste inciso II do art. 844 do Cdigo de Processo Civil. *9 H casos em que a exibio de documento prprio ou comum destina-se a realizar um direito substancial, sendo pois a medida claramente satisfativa de tal pre tenso. E o que se tem, e.g., quando um condmino pede a exibio de documento que diga respeito a alguma contratao feita pelo condomnio. O que se tem, aqui, um instrumento processual destinado a satisfazer o direito material ao conhecimen to do teor do documento, que nasce da relao jurdica de direito material, a qual estabelece uma obrigao de comunicao do documento a todos os seus sujeitos. Neste caso, ter-se- demanda exibitria satisfativa pois, como salienta Ovdio Baptista da Silva, o interesse em ver ou conhecer o documento prprio ou comum, nesta hiptese, o bem da vida tutelado pela lei, como emanao do direito que o

16 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. de., p. 293. 17 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, ob. d t., p. 354 (onde se afirma, alis, que nenhum dos casos de exibio previstos no art. 844 teria natureza cautelar). 18 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., pp. 292-293; Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, ob. dt., pp. 180-181. 19 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. dt., p. 171.

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requerente tem sobre o documento. No h, aqui, nenhuma preparatoriedade, rela tivamente a uma demanda principal subseqente.^ Outros casos h, porm, e todos includos no campo de incidncia deste inciso H do art. 844, que revelam ntido carter cautelar, destinando-se a assegurar uma futura produo probatria. o que ocorre, por exemplo, com a exibio de um con trato de promessa de compra e venda, fruto de uma intermediao levada a termo por corretor de imveis, em demanda por este ajuizada, para assegurar a produo de prova em futuro processo onde o corretor ir pleitear o pagamento de sua remune rao (comisso), devida em razo do servio prestado. Por fim, h que se examinar a hiptese de ao exibitria prevista no inciso III do art. 844 do CPC, que prev a exibio da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. H quem tenha feito, em relao a este dispositivo, distino entre exibio cautelar e exibio satisfativa.21 Outros autores preferem afirmar que a exibio aqui referida de natureza cautelar, sem estabelecer qualquer distino,22 A nosso sentir, porm, o inciso III do art. 844 do CPC s regula casos de exibio satisfativa, no cau telar.23 Isto porque os casos em que a exibio da escriturao comercial for buscada com o intuito de assegurar a prova que ser produzida num processo futuro, salvo melhor juzo, melhor se enquadra na hiptese figurada no inciso II do art. 844 do que neste inciso III. Os exemplos dados de exibio cautelar fundada neste inciso III pelos que admitem a existncia de tal figura so, em verdade, casos de tutela jurisdi cional satisfativa do direito exibio. Basta examinar o seguinte trecho da obra de Carlos Alberto lvaro de Oliveira, onde o eminente processualista traa algumas linhas sobre a ao cautelar de exibio de escriturao mercantil: Quanto ao cautelar de exibio de escriturao mercantil por inteiro, o primeiro elemento a considerar que tal espcie s ter cabimento quando possvel, em via principal, a

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., p. 351. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, ob. dt., p. 175. o que fez, por exemplo, Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, ob. dt., p. 181. Para este autor, os arts. 844 e 845 do CPC s regulam a ao cautelar de exibio. Embora no negue a existncia de htt>3 ao exibitria prindpal, o respdtado jurista de So Paulo no apresenta, sobre ela, maiores con sideraes em sua obra sistemtica aqui tantas vezes citada. Acompanhamos, no particular, a posio sustentada, entre outros, por Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 2, ob. dt., p. 354. Merece referenda, quanto ao tema, a seguinte passagem extrada da obra de Ovdio Baptista da Silva: H, sem dvida, dificuldade exegtica para o estabele cimento de a demanda puramente cautelar no contexto do art. 844, m , quando este dispositivo limita a possibilidade de exibio de documentos comerciais apenas aos casos expressos em le i No pode haver verdadeira cautelaridade apenas para os casos j expressos em le i Tal restrio ofende o princpio cardeal da tutela cautelar que est no art. 798 e sobre o qual temos reiteradamente insistido. No nos casos expres sos em lei, mas na impreviso legal que reside a essncia da cautelaridade, como tuteia emergendal con tra o estado perigoso (Do Processo Cautelar, ob. dt., pp. 355-356).

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exibio integral, vale dizer, somente nos casos expressos em lei e que foram antes examinados.24 A concluso esteia-se na bvia considerao de que a parte no pode conseguir, por meio da tutela cautelar, mais do que obteria na ao principal. A dis tino entre as duas espcies encontra-se apenas no juzo de probabilidade quanto ao direito exibio alegado e na existncia do perculum in mora , a permitir, inclusive, a expedio de mandado liminar.25 Pela leitura do trecho transcrito da obra daquele jurista gacho, fica claro que a exibio de livros mercantis por ele considerada como sendo cautelar , em verdade, uma exibio satisfativa, fundada em juzo de probabi lidade da existncia do direito, e no em juzo de certeza, e motivada pela existncia de perculum in mora. Tudo indica, assim, que a hiptese melhor se enquadra entre os casos de cabimento da tutela antecipatria do que entre aqueles casos de cabimen to de tutela cautelar. A assertiva, encontrada no trecho transcrito da obra de lvaro de Oliveira, de que a nica diferena entre a exibio satisfativa e a exibio (que ele considera) cautelar de escriturao mercantil repousa na profundidade da cognio utilizada pelo juzo para proferir a deciso. Isto mostra que o referido autor conside ra (e acerta, quanto ao ponto) que os efeitos da exibio satisfativa e os da exibio que a seus olhos aparece como cautelar so idnticos, o que mostra uma confuso entre os conceitos de tutela sumria e tutela cautelar que, hoje, se afigura inadmissvel. A exibio de livros mercantis, portanto, ser sempre satisfativa, seja ela auto rizada por deciso fundada em cognio exauriente, que declare a existncia do direito exibio, seja ela fundada em cognio sumria, que se limite a afirmar a probabilidade de existncia do referido direito substancial.

3qLegitimidade
No estudo da ao de exibio h um tema que precisa ser analisado em sepa rado, e com algum cuidado: o da legitimidade das partes. Como se sabe (e remete-se o leitor ao que se disse no primeiro volume destas Lies), a legitimidade das partes, tambm chamada legitm atio ad causam, uma das condies da ao, o que sig nifica dizer que se trata de um dos requisitos essenciais para que o juzo possa emi tir o provimento final do processo. Assim que a ausncia de legitimidade, seja no plo ativo, seja no passivo, implica necessariamente a extino anmala do processo,

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S esta afirmao j basta para demonstrar o equvoco da posio sustentada por lvaro de Oliveira. Como afirma Ovdio Baptista da Silva (confira-se a nota de rodap n23, supra), no podem conviver a cautelaridade e os casos expressos em lei, j que a nota que distingue a tutela jurisdicional cautelar precisa mente, a impreviso legal lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIII, tomo II, ob. dt., p. 181.

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ou seja, a extino sem resoluo do mrito (no que concerne aos processos de conhecimento e cautelar) ou sem que haja satisfao do crdito (sendo este resulta do referente ao processo executivo). O estudo da legitimidade das partes da demanda de exibio de documento ou coisa importante principalmente quando se est diante da ao exibitria caute lar, no guardando maiores dificuldades no que se refere ao exibitria satisfa tiva. Isto porque, como se ver, pode ocorrer de o legitimado passivo para a ao exibitria cautelar no ter legitimidade para a demanda principal, o que contraria o sistema comum da legitimidade para ser parte na demanda cautelar. No que diz respeito legitimidade das partes para a ao exibitria satisfativa, como dito, no h maiores dificuldades, uma vez que se trata de uma demanda cog nitiva como outra qualquer. Ter legitimidade ativa aquele que se afirma titular de um direito exibio de uma coisa ou um documento, e legitimado passivo aquele que, tendo consigo a coisa ou documento, seja apontado pelo demandante como sendo o titular do dever jurdico de exibir. O problema fica apenas para a "ao exibitria cautelar. Isto porque, como regra geral, a legitimidade para ser parte na demanda cautelar das mesmas pessoas que tm legitimidade para ser parte na demanda principal.26 Na ao cautelar exi bitria, contudo, esta coinddncia entre os legitimados para a demanda cautelar e paia a demanda principal no ocorrer sempre. Isto porque pode ocorrer de a legiti midade passva para a demanda cautelar no ser daquele que aparecer como legiti mado passivo para a demanda principal. Quanto ao legitimado ativo, no h tambm qualquer dificuldade, pois a legiti midade ad causam ativa para a demanda exibitria de natureza cautelar ser daque le que ir, depois, figurar como demandante na ao principal.27 O problema, permita-se a insistncia, s existe no plo passivo da demanda cautelar. certo que, quando a coisa ou documento cuja exibio se pede em sede cau telar esteja com aquele que se apresenta como sendo o legitimado passivo para a demanda principal, no haver qualquer dificuldade para a verificao desta legiti midade, aplicando-se o sistema geral da legitimidade ad causam para as demandas cautelares. Pode ocorrer, porm, que o documento ou a coisa que se quer seja exibi do esteja com terceiro, estranho causa principal. Neste caso, no pode haver dvi

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Trata-se de afirmao freqente em doutrina. Entre outros, fezem-na Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. d t , p. 111; Donaldo Armei in, Legitimidade para Agir d o Direito Processual Civil Brasileiro, So Paulo: RT, 1979, p. 169 (onde se l: a legitimidade no processo cautelar preparatrio reflete a legitimida de do processo de conhecimento ou de execuo subseqente quele). 27 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VHI, tomo II, ob. cit., p. 166.

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das de que a demanda cautelar deve ser dirigida em face do terceiro (note-se que falamos aqui em terceiro quando, em verdade, na demanda cautelar, no ser ele ter ceiro, e sim parte; ser, porm e da a terminologia aqui empregada , terceiro quanto ao processo principal, onde no figurar como parte), que no ser, porm, demandado na ao principal. Pareceu a certo setor doutrinrio que, ajuizada a demanda cautelar de exibio em face do terceiro, deveria ser ajuizada, posteriormente, tuna demanda principal em face do mesmo terceiro, que seria a demanda prevista no art. 360 do CPC. Esta demanda principal, por sua vez, seria incidental ao processo iniciado pela demanda ajuizada com o fim de obter a satisfao do direito material.28 Em outros termos, toda vez que a coisa ou documento estivesse em poder de terceiro, e fosse proposta a ao exibitria cautelar, deveria ser posteriormente proposta a ao exibitria incidental, referida no art. 360 do CPC, que , como o nome indica, incidente a um processo de conhecimento, no qual o demandante pre tende a satisfao de seu direito substancial. Esta posio, data venia de seu ilustre defensor, tantas vezes citado ao longo desta exposio, no parece adequada, pois vai contra o princpio da economia processual, exigindo o ajuizamento de uma deman da de exibio desnecessria, com o nico fim de compatibilizar a questo de que ora se trata com o sistema geral do processo cautelar. Ademais, parece-nos que no have ria interesse na propositura da ao exibitria incidental, eis que j teria havido prvia exibio da coisa ou do documento no processo cautelar antecedente. A nosso juzo, sendo ajuizada demanda exibitria cautelar em face de terceiro (ou seja, em face de algum que no tem legitimidade para figurar no plo passivo da demanda principal), no haver necessidade de ajuizamento da demanda exibitria incidental (e, por conseguinte, tal ajuizamento ser impossvel, pois sendo desneces srio revela a ausncia de interesse de agir). Neste caso, a demanda principal ser dirigida em face do legitimado para ocupar seu plo passivo, e a participao do ter ceiro ficar restrita ao processo cautelar. de se notar, alis, que no haver qualquer problema entre o sistema aqui pro posto e o fato de a coisa ou documento exibido ser, posteriormente, empregado com fins de prova no processo principal. No h, na hiptese, qualquer violao ou limi tao do princpio do contraditrio. Isto porque, como se sabe, na ao de exibio no se produz a prova, mas to-somente se assegura sua fatura produo. Assim sendo, fica respeitado o contraditrio, eis que o interessado na produo da prova dela participar, embora no tenha figurado como parte no processo cautelar.

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A questo da legitimidade passiva do terceiro (isto , daquele que no ter legi timidade passiva para a demanda principal) importante no s para o estudo da ao exibitria cautelar luz dos princpios e conceitos que compem a chamada teoria geral do direito processual, mas tambm por razes ligadas ao procedimento. Isto porque, como se ver adiante, o procedimento a ser observado quando a deman da cautelar exibitria dirigida ao terceiro diferente do procedimento a ser obser vado nos demais casos, em que a demanda (cautelar e, a fortiori, satisfativa) dirigi da em face da parte legitimada para a demanda principal (que, quando se tratar de exibio satisfativa, ser a prpria demanda exibitria).

4C - Procedimento da exibio contra parte

Nos termos do art. 845 do Cdigo de Processo Civil, a exibio ser processada conforme o procedimento previsto nos arts. 355 a 363, e 381 a 382 do Cdigo de Processo Civil. Tais artigos podem ser sistematizados conforme o tema de que tra tam, da seguinte forma: a) arts. 355 a 359: exibio contra parte; b) arts. 360 a 362: exibio contra terceiro; c) art. 363: escusa do dever de exibir (aplicvel parte e ao terceiro); d) arts. 381 e 382: exibio de escriturao mercantil. Da sistematizao acima apresentada, j se verifica que no sero objeto de an lise neste momento os arts. 360 a 362, aplicveis, to-somente, demanda de exibi o ajuizada em face de terceiro, e s t r a n h o relao jurdica de direito material in iudicium deducta. O procedimento a ser observado na ao de exibio ajuizada em face de parte (repita-se: chamamos assim, por comodidade de linguagem, quele que sujeito da relao jurdica de direito material in iudicium deducta , o que significa que, tratando-se de ao exibitria cautelar, ser ele tambm o legitimado passivo para a demanda principal) inicia-se, obviamente, com a apresentao em juzo de uma peti o inicial. Esta petio observar os requisitos normalmente impostos, sendo certo que, em se tratando de exibio cautelar, tambm o art. 801 dever ser respeitado. Alm disso, aplica-se o disposto no art. 356 do CPC, devendo a inicial indicar: a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; a finalidade da prova (indicao esta que no ser exigida na exibio satisfativa, eis que no tem a mesma finalidade de assegurao de prova, mas sim de realizao do direito material exibio), indicando os fatos que se relacionam com o documento ou coisa; as cir cunstncias em que se fonda o demandante para afirmar que a coisa ou o documen to existe e se acha em poder do demandado. Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar a citao do demanda do para responder, no prazo de cinco dias. O demandado, alm de oferecer contes

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tao (em que poder alegar que no possui a coisa ou objeto cuja exibio se pede, ou ainda recusar o dever de exibir), poder tambm permanecer silente ou, ainda, exibir, no qinqdio, a coisa ou documento. Nesta ltima hiptese (em que o demandado exibe em juzo a coisa ou docu mento), deve-se observar o seguinte: tratando-se de documento, ser ele juntado aos autos, em original, ou atravs de cpia autenticada; sendo coisa, ser depositada judi cialmente por prazo suficiente para que o demandante a examine; e, no caso de exi bio parcial de escriturao mercantil ou de documentos contbeis do comercian te, ser extrada a suma que interessar ao litgio, bem como reprodues autentica das, nos termos do que dispe o art. 382 do CPC. Tendo o demandado silenciado, deve o juiz determinar a busca e apreenso da coisa ou do documento. No se aplica hiptese a sano prevista no art. 359,1, do CPC, por no se poder admitir que o juiz presuma verdadeiros os fatos alegados se estes, em verdade, nem podem ainda ter sido deduzidos. Isto porque, como parece bvio, a demanda cautelar de exibio tem o objetivo de permitir que o demandan te conhea a coisa ou o documento para, em seguida, poder formular suas alegaes (que sero apresentadas na demanda principal).29 Por ltimo, de se considerar a hiptese em que o demandado tenha oferecido contestao. Neste caso, dever o juiz permitir a produo de provas acerca das ale gaes feitas pelas partes, designando audincia de instruo e julgamento se neces srio. Tendo a defesa se fundado na inexistncia da coisa ou documento em poder do demandado, caber ao demandante o nus da prova de que a coisa est, mesmo, em poder dele.30 De outro lado, tendo a defesa se fundado na inexistncia do dever de exibio, s poder ela ser acolhida nos casos referidos no art. 363, a saber: a) se a coisa ou documento concernente a negcios da prpria vida da famlia; b) se sua apresentao puder violar dever de honra; c) se a publicidade redundar em desonra ao demandado, bem como a seus parentes consangneos ou afins at o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ao penal; d) se a exibio acarretar a divulgao de

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, ob. dt., pp. 357-358, onde se l: Como se poder considerar ver dadeiros fetos que o requerente da exbitria cautelar sequer ainda conhece, antes da exibio? Alm disso, impossvel a confisso judicial fora da demanda onde tal confisso deva ser apreciada. Tanto a parte quanto o terceiro titular do documento cuja exibio for determinada em demanda cautelar ho de ficar sujeitos no s medida de busca e apreenso, mas igualmente responsabilidade penal por crime de desobedincia, como sucede, em geral, com as ordens contidas em sentenas (mandamentais) cautela res. A este entendimento, com a ressalva da classificao das sentenas cautelares como mandamentais, com o que no concordamos, por razes j expostas, manifestamos aqui nossa adeso. Rm sentido contr rio, porm, admitindo a inddnda da sano prevista no art. 359,1, do CPC tambm na exibio cautelar antecedente, Theodoro Jnior, Processo Cautelar, ob. dt., p. 296. Theodoro Jnior, Processo Cautelar; ob. dt., p. 296.

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fetos a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo; e, por fim, e) se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifi quem a recusa da exibio. Sendo a recusa referente apenas a uma parte do documento, no se dispensar a exibio, mas ser ela realizada parcialmente, atravs da extrao de cpia ou suma da parte livre. O art. 358 do Cdigo de Processo Civil, por sua vez, enumera os casos em que no pode se admitir a recusa, sob qualquer fundamento: a) se o demandado tiver a obrigao legal de exibir; b) se o demandado aludir ao documento, ou coisa, no pro cesso, com o intuito de constituir prova (caso que s se aplica, como parece bvio, exibio incidente, mas no exibio antecedente, de que se trata neste captulo);31 e c) se o documento, por seu contedo, for comum s partes. Julgado procedente o pedido de exibio, nos casos em que o demandado tenha oferecido contestao, dever o juiz determinar a busca e apreenso da coisa ou do documento, no se aplicando, por razes j expostas, o art. 359 do CPC. E de se notar, por fim, que este procedimento pode ser ligeiramente alterado com a determinao, inaudita altera parte, em sede liminar, da exibio, com funda mento no art. 804 (quando se tratar de exibio cautelar), ou no art. 273 (quando se tratar de exibio satisfativa), ambos do Cdigo de Processo Civil.

5Procedimento da exibio contra terceiro

Visto o procedimento da ao de exibio em que demandado o sujeito da relao jurdica de direito material in iudicium deducta, resta examinar o procedi mento a ser observado na exibio ajuizada em face de terceiro (permita-se repetir ainda uma vez: chamamos aqui de terceiro quem, em verdade, parte da demanda exibitria cautelar, mas no tem legitimidade para figurar como parte na demanda principal, por no ser sujeito da relao jurdica de direito material que ali ser dedu zida). Reitere-se, alis, o que j se disse: esta hiptese de que ora se trata, em que a demanda de exibio ajuizada em face de quem no sujeito de relao jurdica de direito material com o demandante ter, sempre, natureza cautelar, destinando-se assegurao da prova. Inicia-se o procedimento, tambm aqui, com a apresentao em juzo de uma petio inicial, que dever observar os mesmos requisitos apontados anteriormente para a exibio pleiteada em face de quem parte da relao de direito material in

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lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, ob. dt-, p. 184.

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iudicium deducta. Estando em termos a petio inicial, ser o demandado citado para responder no prazo de dez dias (nos termos do art. 360 do CPC). Tambm aqui possvel ao demandado assumir trs posturas: exibir a coisa ou o documento, ficar silente ou contestar a demanda. Havendo exibio, ter o demandado reconhecido a procedncia do pedido for mulado, devendo o processo ser extinto. J a revelia levar ao julgamento imediato do mrito (cautelar), com a prolao de sentena que, sendo de procedncia, deter minar ao demandado que exiba em juzo a coisa ou o documento em cinco dias. Decorrido este prazo sem que tenha havido a apresentao da coisa ou do documen to em juzo, ser expedido mandado de busca e apreenso, podendo o juiz requisitar o auxlio de fora policial, ficando ainda o demandado sujeito responsabilidade penal pelo crime de desobedincia, tudo nos termos do art. 362 do Cdigo de Processo Civil. Havendo contestao, seguir-se- a ela a fase de instruo probatria, devendose designar audincia de instruo e julgamento, se necessrio. Encerrada a fase de instruo probatria, ser proferida a sentena. Pode esta sentena dar pela improcednda do pedido do demandante se, por_exemplo, este no demonstrar que a coisa ou o documento se encontra na posse do demandado, ou se for acolhida a recusa do dever de exibir (aplicando-se, hiptese, o disposto nos arts. 363). Julgada proceden te a pretenso exibitria, porm, o juiz determinar ao demandado que apresente a coisa ou o documento em juzo, no prazo de cinco dias, sob pena de busca e apreen so, recaindo ainda sobre demandado as conseqncias do crime de desobedincia (art. 362 do CPC).

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Produo Antecipada de Provas * Jl

l e Conceito, natureza jurdica e cabimento

O Cdigo de Processo Civil regula, em seus arts. 846 a 851, a medida cautelar de produo antecipada de provas. preciso, sobre o tema, determinar-se o concei to (o que permitir verificar o acerto da nomenclatura adotada pelo CPC) desta pro vidncia, para que - em seguida - possa ser examinado se a mesma tem ou no natu reza cautelar. Somente aps que se ver os casos em que esta medida que ora se exa mina cabvel. Como se sabe, no processo de conhecimento (e se a medida aqui examinada diz respeito instruo probatria, parece bvio que se liga a um processo cognitivo) h um momento adequado para a colheita da prova. Pode ocorrer, porm, que o tempo necessrio para que se chegue quele momento adequado seja grande demais, haven do algum fator que gere o perigo de que a prova no mais possa ser produzida. Basta pensar, por exemplo, num processo de conhecimento em que se precise colher o depoimento de uma testemunha. Antes mesmo de iniciado o processo cognitivo, j se sabe que a testemunha est muito doente, e pode vir a falecer a qualquer instan te. Neste caso, evidente o perigo de que a prova no possa ser colhida, o que, por certo, afetaria a capacidade de o processo cognitivo produzir o resultado que dele se espera. Para casos como esse, criado um instrumento destinado a permitir que seja colhido antecipadamente o depoimento da testemunha (ou outros tipos de prova, que sero referidos adiante). Tal instrumento a medida cautelar de produo ante cipada de provas. preciso notar, porm, que atravs desta medida no se ter, propriamente, produo da prova. Isto porque, como se viu no primeiro volume destas Lies, e lio corrente na mais autorizada doutrina, o procedimento probatrio tem trs momentos, que devem ser obrigatoriamente observados: a proposio , a admisso

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e a produo da prova.1 H, pois, que se observar esse procedimento para que se possa ter a prova por produzida. Antes de mais nada, preciso que a parte requei ra a produo da prova. Em seguida, preciso que o juiz defira sua produo para que, s aps esses dois momentos, a prova possa ser, efetivamente, produzida.2 No se pode, pois, falar em produo da prova antes de sua proposio e admisso pelo juiz da causa. Assim sendo, o que se tem regulado nos arts. 846 a 851 do Cdigo de Processo Civil no , na verdade, um procedimento destinado a permitir a produo anteci pada da prova. Esse instrumento que ora se estuda tem por fim assegurar a futura produo da prova, a qual se dar no processo principal.3 No procedimento da pro duo antecipada de prova no est presente nenhum dos trs momentos do proce dimento probatrio. A proposio da prova dever ser feita no processo principal (quando caber ao interessado requerer que se produza aquela prova anteriormente assegurada). A admisso da prova tambm se d no processo principal, j que ao juiz do processo de conhecimento que cabe verificar quais so as provas cuja produo necessria para a formao de seu convencimento. Por fim, a prpria produo da prova s se pode dar no processo principal, j que tal produo no se resume colheita da prova mas, tambm, sua valorao, e esta, evidentemente, encargo do juiz do processo de conhecimento. A medida cautelar de produo antecipada de provas , pois, uma medida des tinada a permitir que se garanta a futura produo da prova no processo de conheci mento, assegurando-se que a fonte da prova estar preservada. Assim, por exemplo, sendo necessrio que se produza, num processo em que se pretende obter a condena o do demandado a indenizar danos estticos sofridos por algum, prova pericial, mas havendo o risco de que a demora do procedimento (e, por conseguinte, o tempo neces srio para que se chegue ao momento adequado para a produo da percia) tom e irre versveis tais danos, de se admitir a realizao imediata do exame pericial. A produ o da prova pericial, porm, dever ser requerida ao juiz do processo de conhecimen to, na petio inicial do demandante do exemplo figurado. Caber, ainda, ao juiz do processo de conhecimento verificar se prova pericial necessria formao de seu convencimento e, em caso afirmativo, deferir sua produo. S a, ento, que a prova ser produzida, devendo ser valorada pelo juiz do processo principal.

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Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, voL 2, 12* ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 275. Evidentemente que, nos casos de produo de prova determinada ex oSicio, o primeiro momento do pro cedimento abolido, j que o juiz determina sua colheita sem que ningum a tenha requerido, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 362-363.

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Verifica-se, assim, que o nome mais adequado para o instituto que ora se estuda seria medida cautelar de assegurao de prova.4 Isto porque, como se verificou, a finalidade da medida aqui examinada no a de permitir que a prova seja produzida antes do tempo, o que seria impossvel, por exigir uma inverso dos atos que com pem o procedimento probatrio que o tomaria despido de lgica. A medida aqui estudada tem por fim assegurar a futura produo da prova, razo pela qual comum se denominar a prova assim assegurada de prova ad perpetuam rei m em oranf. Visto o conceito da medida de produo antecipada de provas (rectius, asse gurao de prova), preciso determinar sua natureza jurdica. Aqui no parece haver dvida de que se est diante de uma medida cautelar.5 Trata-se, porm, de medida cautelar um pouco diferente das demais. Isto porque, como j se viu, a medida cau telar tem por fim assegurar a efetividade do processo e, por conseqncia, prestar tutela jurisdicional mediata a um direito substancial (o qual se ir fazer valer atravs do processo principal). A medida de assegurao da prova (ou, para usar a linguagem do Cdigo de Processo Civil, de produo antecipada de provas), porm, assegura a efetividade do processo principal, prestando tutela jurisdicional mediata a um direi to de ndole processual (e no substancial): o direito prova.6 Isto porque atravs da medida de assegurao de prova o que se faz garantir que a parte do processo prin cipal (pouco importando se ali tal parte ocupa a posio de demandante ou de demandado) tenha condies de fazer valer seu direito produo de prova que seja relevante para a formao do convencimento judicial, sendo certo que em alguns casos tal direito no poderia ser exercido por ter perecido a fonte da prova (como, por exemplo, no caso em que tivesse falecido a testemunha antes do momento ade quado para sua oitiva), ou por razo anloga. Sendo este o objetivo da medida caute lar de assegurao de prova, fica fcil concluir que tambm aquele que ser deman dado no processo principal tem legitimidade para ajuizar a demanda cautelar.

Tambm consideram que a medida aqui examinada de assegurao da prova, e no de produo anteci pada da mesma, entre outros, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, 3 ed., 1998, pp. 232-233; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 362. Na doutrina estrangei ra comum a distino. J em obra origi-nariamente publicada no sculo XIX se encontra a distino: Luigi Mattrolo, Trattato di Diritto Giudiziario Civile, vol II, 5* ed. Turim: FrateUi Bocca Editori, 1902, p. 600. Posteriormente, tambm na doutrina italiana, Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, vol. II, p. 410. H, porm, quem no estabelea distino entre assegurar a prova e produzi-la antecipadamente. Assim, por todos, Juan Montero Aroca, La Prueba en el Proceso Civil, Madri: Civitas, 1996, p. 130. No sentido do texto, entre outros, Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar,]). 362; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo 3e Processo Civil, voL VHI, tomo II, p. 232; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 490; J. Ramiro Podetti, Tratado de las Medidas Cautelares, Buenos Aires: Ediar, 1956, p. 313; Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, voL m , p. 339. Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Civile, pp. 681-682.

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de se notar que o direito prova corolrio do princpio do contraditrio, j que este consiste na garantia poltica de que os interessados no resultado da atividade estatal (provimento) tero a possibilidade de participar do procedimento, influindo em seu resultado. Ora, no se assegurando o direito prova, ter-se- gerado uma limi tao capacidade de o interessado influir no resultado do processo, j que no pode r dispor de todos os meios necessrios para demonstrar ao Estado-Juiz que suas ale gaes acerca da matria de fato so verdadeiras. Assim sendo, ao prever a medida cautelar de assegurao da prova, nosso sistema processual civil acaba por assegurar o efetivo exerccio do contraditrio e, por conseguinte, faz com que se tenha garantido s partes um processo justo (que nada mais do que o devido processo legal). No se pode encerrar esta breve anlise da medida cautelar de assegurao de prova sem que se diga que tal medida tpica (o que decorre do fato de vir descrita em lei, como se v nos arts. 846 a 851 do CPC), e que se trata de medida de garantia da cognio, j que o processo principal cuja efetividade se destina a assegurar ser de natureza cognitiva. Aps a anlise do conceito e da natureza jurdica da medida cautelar de assegu rao de prova, chegado o momento de conhecer as hipteses em que tal medida cabvel. Nos termos do que dispe o art. 846 do Cdigo de Processo Civil, trs so os meios de prova cuja produo pode ser assegurada atravs desta medida cautelar: o interrogatrio da parte, a inquirio de testemunhas e o exame pericial. Algumas consideraes, porm, devem ser feitas sobre o disposto no aludido art. 846 do CPC. Em primeiro lugar, fala o art. 846 de interrogatrio da parte. Trata-se de con ceito inconfundvel com o de depoimento pessoal. Como se viu no primeiro volume destas Lies, o interrogatrio da parte, regulado pelo art. 342 do CPC, pode ser determinado pelo juiz em qualquer fase do processo, enquanto o depoimento pessoal s se produz na audincia de instruo e julgamento. Alm disso, o interrogatrio tem por finalidade esclarecer o juiz sobre os fatos da causa, enquanto o depoimento pessoal tem dupla finalidade: alm de esclarecer o juiz sobre os fatos da causa, pro vocar a confisso. O Cdigo de Processo Civil brasileiro permite apenas a assegura o do interrogatrio, no a do depoimento antecipado. E no poderia mesmo ser de outra forma, j que a segunda finalidade do depoimento pessoal (a primeira, como se viu, comum aos dois meios de prova) no poderia ser alcanada atravs da prova assegurada em sede cautelar. Isto porque no seria admissvel que se presumisse que a parte confessou fatos que, talvez, nem se saiba exatamente quais so. Relembre-se, aqui, que a demanda cautelar pode ter sido ajuizada por aquele que ir figurar como demandado no processo principal, caso em que no se sabe ainda, com preciso, quais sero os fatos da causa. A aplicao da pena de confesso , pois, impossvel. Ademais, aplicar a pena de confesso no processo cautelar implicaria ter por produ-

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zida a prova que, em verdade, s est sendo assegurada, para que possa ser produzi da no processo principal. Assim, de se considerar que apenas o interrogatrio, e no o depoimento pessoal, poder ser assegurado atravs da tutela jurisdicional cautelar.7 E possvel, como dito, o depoimento de testemunhas em sede de ao cautelar de assegurao de provas, mas alguns esclarecimentos devem ser feitos. Considerando que a prova testemunhai no estar sendo produzida, mas to-somen te assegurada, no h lugar para a contradita do depoente, cabendo ao juiz da causa principal, no momento oportuno, valorar o depoimento segundo o princpio da per suaso racional, verificando inclusive a existncia de incapacidade, impedimento ou suspeio da testemunha. Tambm no cabvel a acareao de testemunhas, previs ta no art. 418, II, do CPC. Isto porque a acareao decorre da existncia de divergn cia entre depoimentos, a respeito de feto que vai influir no julgamento da causa, e a valorao de tal divergncia s pode ser feita pelo juiz do processo de conhecimento.8 A assegurao da prova oral (interrogatrio de parte ou depoimento de teste munha) ter lugar, nos termos do art. 847 do Cdigo de Processo Civil, quando a pes soa que vai depor tiver de ausentar-se ou se, por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou esteja impos sibilitada de depor. E evidente que o art. 847 tentou enumerar, de forma casustica, as hipteses em que se deve considerar presente o periculum in mora. preciso, porm, e antes de mais nada, examinar tais hipteses. A necessidade de ausentar-se da pessoa que vai prestar depoimento deve ser prolongada e para local distante ou de difcil acesso. Uma viagem curta, ou para lugar prximo (ou de acesso fcil), no justifica a assegu rao da prova. Tendo a parte ou a testemunha de viajar por curto perodo de tempo, pode-se presumir que estar de volta no momento da produo da prova. Sendo a viagem, ainda que prolongada, para local prximo ou de fcil acesso, tampouco se justifica a medida cautelar, j que a prova poder ser colhida atravs da expedio de carta precatria. Quanto ao risco de desaparecimento ou de impossibilidade de que a pessoa venha a depor, em razo da idade ou de molstia grave, h que se produzir

Em sentido aproximado, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIU, tomo II, p. 241 (divergindo nossas opinies apenas em que, para o notvel jurista gacho, tambm no se admite a assegurao do interrogatrio previsto no art. 342, pois, para aquele autor, este no seria um meio de prova; considerando lvaro de Oliveira que o interrogatrio da parte referido no art. 846 fica a meiotermo entre o interrogatrio livre do art. 342 e o depoimento pessoaL A concluso anloga chega Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 365, considerando ser possvel o depoimento pessoal sem que se possa aplicar a. pena de confesso, o que acaba por equiparar o depoimento que se assegura ao interro gatrio). de se referir a opinio de Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 493, que equipara os conceitos de interrogatrio e de depoimento pessoaL lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v o l VIII, tomo II, p. 242.

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a prova de que existe fundado receio de que a prova provavelmente no possa vir a ser colhida em juzo no momento oportuno para sua produo. de se considerar, porm, que a enumerao das hipteses em que ser admi tida a assegurao da prova oral, contida no art. 847 do CPC, meramente exempli ficativa. Presente o perculum in mora, requisito de concesso da tutela cautelar, no h como se negar a assegurao da prova, ainda que a razo do perigo no se enqua dre na previso contida no texto da norma.9 Mais bem teria andado o legislador bra sileiro se tivesse adotado o modelo do direito portugus, pas em que se l, no art. 520 do Cdigo de Processo Civil, que, havendo justo receio de vir a tomar-se impos svel ou muito difcil o depoimento de certas pessoas ou a verificao de certos fatos por meio de arbitramento ou inspeo, pode o depoimento, o arbitramento ou a ins peo realizar-se antecipadamente e at antes de ser proposta a ao.10 A outra prova que pode ser assegurada atravs da tutela cautelar , nos termos do art. 846 do CPC, o exame pericial. H que se interpretar este texto com certa cautela. Isto porque tradicional em sede doutrinria a afirmao segundo a qual a prova pericial pode ser de quatro espcies: exame, vistoria, avaliao e arbitramen to.11 Faz a lei processual, porm, referncia apenas a exame no art. 847. Fica, ento, a dvida: ser possvel a assegurao de algum outro tipo de percia, ou apenas os exames strcto sensu podero ser assegurados pela tutela cautelar? Tem predominado a tese, a nosso ver correta, segundo a qual apenas o exame strcto sensu e a vistoria seriam possveis em sede cautelar. Isto porque o arbitramen to e a avaliao iriam alm da mera assegurao da prova, pois levariam a um resul tado valorativo que s possvel no momento da produo da mesma.12 A assegurao da prova pericial, nos termos do disposto no art. 849 do CPC, ser cabvel quando houver fundado receio de que venha a se tom ar impossvel ou muito

No sentido do texto, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 370, citando exemplo da testemunha que esteja prestes a desposar uma das partes, o que tomaria seu depoimento ixddneo. 10 O dispositivo vai, no texto, com a grafia brasileira. de se notar que o citado artigo do CPC portugus no foi alterado pela reforma a que se submeteu aquele diploma legal em 1995. 11 Desnecessrio alongar as citaes. Por todos, confira-se Amaral Santos, Primeiras linhas de Direito Processual Civil. vL 2, p. 477. Ensina o pranteado processualista de So Paulo que exame peridal, no sen tido estrito, a inspeo feita por perito sobre pessoas, coisas, mveis e semoventes, para a verificao de fetos e circunstncias que interessam causa; vistoria a mesma inspeo, mas sobre imveis; avaliao a percia destinada estimao do valor, em moeda, de coisas, direitos ou obrigaes; arbitramento a verificao do valor, quantidade ou mesmo qualidade do objeto do litgio, ou de servio, de direito ou obrigao. 12 Neste sentido, entre outros, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 367-368; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL V E , tomo Et, p. 238. H, porm, precedente jurisprudendal (acrdo da 2* Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos, no agravo de instrumento n 38.117) admitindo a avaliao cautelar.

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difcil a verificao de certos fatos na pendnda do processo de conhecimento. Tambm este dispositivo deve ser interpretado com largueza,13 embora sua redao seja inegavelmente superior do art. 847 do mesmo Cdigo. No s nos casos em que haja fundado receio de se tom ar muito difcil ou impossvel a verificao do fato, mas tambm naqueles em que tal verificao se tomaria muito onerosa para a parte que pretende produzir a prova no processo principal, deve-se conceder a tutela cau telar. Pense-se, por exemplo, num imvel abandonado pelo locatrio em estado deplorvel, totalmente danificado. O locador poder, evidentemente, ajuizar deman da em face do locatrio, pleiteando a condenao deste a reparar o imvel, sendo necessria a produo da prova pericial para o fim de permitir que se verifique o esta do em que se deixou o imvel. Ocorre que, para a percia poder alcanar seus resul tados, o imvel dever ser mantido no estado em que se encontrava ao ser abando nado pelo locatrio at que possa receber a visita do especialista nomeado pelo juzo do processo principal. Isto, evidentemente, acarreta pesado nus ao proprietrio do prdio, que pode se valer da ao cautelar de assegurao da prova para que j se faa, desde logo, a vistoria. Assegurada a produo da prova, poder ele reformar o imvel e, desde logo, destin-lo novamente locao, voltando a perceber frutos pela sua utilizao pelo novo locatrio. Com isso, diminui-se o prejuzo que o loca dor teve, devendo ser, pois, admitida a concesso da tutela cautelar. Alm do interrogatrio das partes, do depoimento e de testemunhas e da per cia (exames e vistorias), h quem admita a assegurao de mais um meio de prova: a inspeo judicial.14 No h razo, a nosso sentir, para excluir esta modalidade de prova daquelas que podem ser asseguradas em sede cautelar. Haver casos em que a assegurao da inspeo judicial se far necessria, principalmente quando a urgn cia tanta que no se pode esperar, nem mesmo, pela realizao de exame ou visto ria, em regra mais demorados. de se notar, porm, que no poder haver, aqui, pro duo da prova, mas mera assegurao. Por tal razo, no poder o juiz que realizar a inspeo emitir qualquer juzo de valor a respeito das alegaes sobre matria de fato que constituem o objeto da prova a ser produzida no processo principal. Pode, at mesmo, ocorrer de ser outro o juiz que vai proferir a sentena, cabendo a ele valorar o que constar do auto da inspeo, elaborado nos termos do que determinar o juiz que, pessoalmente, a tiver realizado.

13 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civ, voL II, p. 492. 14 Admitem a assegurao cautelar da inspeo judidal: Theodoro Jnior, Processo Cautelar, p. 309; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, tomo H, p. 239; Costa, Manuale di Diritto Processuale Civile, p. 638; Nicola Jaeger, Diritto Processuale Civile, Turim: UTET, 1942, p. 630 ( de se notar, porm, que o CPC italiano autoriza expressamente, no seu art. 696, a assegurao da inspeo judi dal. No a admite Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 368, com ressalva da inspeo pessoal).

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Pode haver, pois, assegurao cautelar do interrogatrio das partes, prova teste munhai, prova pericial (exames e vistorias) e inspeo judicial.

2QOportunidade
O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 847, d a falsa impresso de que a medi da cautelar de assegurao de prova (ou, na linguagem do Cdigo, produo anteci pada de prova) pode ser concedida tanto antecipada como incidentemente ao pro cesso principal. Diz o art. 847, tratando da assegurao do interrogatrio de parte e do depoimento de testemunha, que far-se- o interrogatrio da parte ou a inquiri o das testemunhas antes da propositura da ao, ou na pendncia desta, mas antes da audincia de instruo. H, porm, no Cdigo de Processo Civil, confuso entre a medida cautelar de assegurao de prova, de que aqui se trata, e da produo ante cipada de prova, propriamente dita, que nada tem de cautelar. A medida cautelar de assegurao de prova sempre antecedente, o que sig nifica dizer que a mesma s adequada quando ainda no instaurado o processo cognitivo principal. J estando em curso este, no h necessidade do processo cau telar destinado assegurao da prova, pois bastar ao juiz, nos casos em que se fizer necessrio colher a prova antes do momento oportuno, produzir a prova ante cipadamente. Aqui se ter verdadeira antecipao da produo da prova, j que esta dever ser proposta pelo interessado, admitida pelo juzo e, em seguida, pro duzida. A nica diferena entre a produo antecipada da prova e o que se d nos demais casos, em que a prova produzida no m om ento oportuno, que nos casos de antecipao da prova ocorre uma inverso dos atos do procedimento, com a colheita da prova se dando em momento diverso daquele em que, normalmente, tal evento ocorreria.15 Assim sendo, no caso de antecipao da instruo incidente no processo de conhecimento, no se ter atividade cautelar, bastando ao interessado requerer a antecipao da prova nos prprios autos do processo cognitivo e, presentes os requi sitos, a prova ser desde logo produzida.16

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No h maiores divergncias acerca deste ponto. Confira-se, pois, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, pp. 492/493; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. Vm, tomo II, p. 245. Em sentido diverso, Ovldio Baptista da Silva considera que a antecipao da produ o da prova, quando j pendente o processo principal, no sistema do CPC demanda autnoma, dando origem a um processo incidente (Do Processo Cautelar, p. 371). Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 361.

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39Procedimento
Ao se tratar d procedimento do processo cautelar de assegurao da prova h que se estabelecer uma distino: variar o procedimento conforme a prova a ser assegurada, havendo um caminho para a assegurao de prova oral (interrogatrio de parte ou inquirio de testemunha) e outro para a assegurao de prova material (percia ou inspeo judicial). Tratar-se-, por primeiro, do procedimento da assegurao de prova oral. Este procedimento se inicia, evidentemente, com a apresentao, em juzo, de uma peti o inicial. Nesta, o demandante dever justificar sumariamente a necessidade da assegurao da prova (periculum ia mora), bem como dever mencionar com preci so os fatos sobre os quais a prova recair. Alm disso, devem estar presentes os requi sitos dos arts. 282 e 801 do Cdigo de Processo Civil.17 Deve, ainda, o demandante, portanto, demonstrar o direito futura produo da prova {fumus boni iuris).18 H quem afirme que na petio inicial da demanda cautelar de assegurao de prova o demandante dispensado de indicar a lide e seu fundamento,19 requisito previsto no art. 801, III, do CPC, e que revela a necessidade de indicao do proces so principal, cuja efetividade se quer ver assegurada, o que conseqncia da neces sidade de o juiz verificar se a medida pleiteada adequada (e, portanto, se est pre sente o interesse de agir). Tal afirmao, porm, deve ser tomada cum grano salis. Sendo requerente da medida cautelar aquele que dever figurar como ru no proces so principal, no se pode exigir que indique ele qual a demanda que ser ajuizada, pois no se pode exigir que ele saiba exatamente o que se passa pela mente do futu ro demandante (demandado no processo cautelar). Bastar, assim, a indicao da relao jurdica de direito material que ser, posteriormente, deduzida em juzo pela outra parte, para que se possa verificar se existe mesmo, ou no, a necessidade da assegurao da prova. Evidentemente, a petio inicial dever identificar a pessoa (parte ou testemu nha) que ir prestar depoimento em sede cautelar. Isto faz com que, no caso da asse gurao de prova testemunhai, no se possa pensar em prazo para oferecimento do rol de testemunhas. Isto porque o juiz dever, j ao analisar a petio inicial, verificar se existe mesmo o risco de se tom ar difcil ou impossvel a produo da prova, e isso no poder ser feito sem que se saiba quem a pessoa cujo depoimento se pretende colher.

17 Theodoro Jnior, Corso de Direito Processual Civil, voL II, p. 493. 18 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 372. 19 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 244.

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De outro lado, sendo requerente da medida cautelar o futuro autor da deman da de conhecimento, pode-se exigir a indicao da demanda principal, devendo-se observar, portanto, o requisito do art. 801, III, do CPC. Estando em termos a petio inicial, sero designados dia e hora para realizao da audincia em que ser colhido o depoimento e, em seguida, citado o demandado e, se for o caso, intimada a testemunha. O demandado, uma vez citado, poder contestar a demanda cautelar no prazo de cinco dias (art. 802 do CPC).20 Nesta contestao, poder o demandado alegar questes preliminares e, ainda, discutir o mrito do processo cautelar, demonstran do a inexistncia de fum us boni iuris ou de periculum in mora.21 No sendo, porm, acolhidas as alegaes do demandado, deve-se passar realizao da audincia para colheita do depoimento da parte ou da testemunha. Na audincia, ser colhido ento o depoimento da parte, ou inquirida a testemu nha, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 413 a 419 do CPC (aplicveis ao depoimento da parte por fora do que dispe o art. 344 do mesmo diploma)* Colhida a prova, o juiz proferir sentena homologatria da mesma, para que ela se tom e apta a produzir efeitos no processo~prmcipal.22 Note-se que nesta sentena no se poder encontrar nenhuma declarao acerca da veracidade da prova, ou qualquer outro tipo de valorao da mesma, j que a valorao da prova s pode ser feita por seu destinatrio principal, que o juiz do processo principal, onde a prova ser, pos teriormente, produzida. O juiz, portanto, deve se limitar a homologar a prova, para que esta possa produzir efeitos no processo principal, onde ser produzida. Visto o procedimento da assegurao de prova oral, passa-se ao exame do rito a ser observado na assegurao de prova material (percia ou inspeo judicial). Iniciase o procedimento, tambm aqui, pela apresentao de uma petio inicial em juzo, aplicando-se a este caso tudo aquilo que se disse a respeito da petio inicial do pro cedimento da assegurao da prova oral. A nica caracterstica especfica desta pet-

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Cabvel tambm, como nos demais casos de processo cautelar, o oferecimento de exceo de incompetn cia relativa, impedimento ou suspeio. No padfica a doutrina acerca da incidncia do contraditrio no processo da assegurao cautelar de prova. H quem sustente que a citao teria, neste caso, a nica finalidade de dar cincia outra parte da realizao do ato de colheita da prova (neste sentido, Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL 4, p. 71). H, tambm, quem considere que a contestao do demandado deve se restringir alegao de falta de condies da ao ou de pressupostos processuais ou de requisito legal para a concesso da medida (assim, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL H, p. 494). Por fira, h quem admita um contraditrio pleno, podendo o demandado participar ativamente da colheita da prova, bem assim oferecer contestao ampla, alegando questes preliminares e, ainda, se manifestando sobre o obje to do processo cautelar (em sentido anlogo, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL v m , tomo B E , p. 246). Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, voL H, p. 494.

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o inicial que agora se examina est em que cabe ao demandante, neste momento, indicar seu assistente tcnico (se quiser um), bem como formular os quesitos que pretende ver respondidos pelo perito a ser designado pelo juzo. Estando em termos a petio inicial, o juiz designar o perito, determinando ainda a citao do demandado. Este ter um qinqdio para oferecer resposta (con testao e exceo). No mesmo prazo, poder o demandado, na prpria contestao ou em petio autnoma, indicar assistente tcnico e formular quesitos a serem res pondidos pelo perito. A partir da, a prova pericial ser colhida aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 420 a 439. Apresentado o laudo pericial (e, se for o caso, os pareceres crticos dos assistentes tcnicos), deve-se dar vista s partes no prazo de cinco dias, para que digam se pretendem algum esclarecimento dos especialistas. Havendo necessidade de'esclarecimentos do perito, ou de assistente tcnico, o juiz dever designar audincia para que tais esclarecimentos sejam prestados. Note-se que no cabe s partes manifestarem-se sobre o acerto ou erro do contedo do laudo pericial, j que toda a valorao da prova se dar no processo principal. Prestados os esclarecimentos, ou desnecessrios estes, o juiz proferir sentena homologatria da prova, a que se aplica tudo aquilo que se disse sobre a sentena que homologa a asse gurao da prova oral. No caso da prova material a ser assegurada ser a inspeo judicial, o procedi mento idntico ao que se viu para a percia, com a nica diferena de que, na rea lizao da inspeo, sero aplicados, no que couber, os arts. 440 a 443 do CPC. Ainda aqui, de bom alvitre recordar que no caber ao juiz, na sentena, emitir qualquer juzo de valor acerca da veracidade das alegaes de fato, ou sobre a prova, j que a medida de mera assegurao, e no de produo da prova.

4e Valorao da prova antecipada

Como j foi dito, o processo cautelar de produo antecipada de provas no , na verdade, destinado a permitir a antecipao da produo da prova mas, tosomente, voltado assegurao da prova. Assim sendo, no processo cautelar vai-se colher o depoimento da parte ou da testemunha, ou ainda realizar-se o exame peri cial, a vistoria ou a inspeo judicial, para que a prova seja, posteriormente, produ zida no processo de conhecimento cuja efetividade a medida visa proteger. Deste modo, no processo de conhecimento, principal, que haver a realizao do procedimento probatrio, com a proposio, a admisso e a produo da prova. Cabendo ao juiz do processo principal decidir a causa, no se poderia admitir que outro juiz, e no o do processo cognitivo, emitisse qualquer juzo de valor sobre a prova. Isto porque a prova deve ser livremente valorada pelo juiz da causa, atravs

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da aplicao do princpio da persuaso racional, j que o juiz do processo de conhe cimento o destinatrio principal da prova. Caber, pois, ao juiz do processo principal valorar a prova assegurada no pro cesso cautelar. Esta valorao ser feita, deve-se frisar, sem que se desnature a prova produzida. certo que o juiz do processo de conhecimento ter acesso aos autos do processo cautelar, e por conseguinte se limitar a examinar os documentos em que se atesta o teor do depoimento da parte ou da testemunha, ou ainda o laudo pericial ou o auto da inspeo judicial. No se deve, porm, imaginar que a prova assegura da deva spr valorada como prova documental. Caber ao juiz apreciar a prova dandlhe a natureza que originariamente teve, e que ainda mantm, de interrogatrio da parte, prova testemunhai, prova pericial ou inspeo judicial.23 de se repetir, mais uma vez, ainda que correndo o risco de cansar o leitor: no cabe ao juiz do processo cautelar qualquer anlise sobre o contedo da prova. Todo e qualquer juzo de valor sobre a prova ser emitido pelo juiz do processo principal.^

5QDestino dos autos

Nos termos do art. 851 do Cdigo de Processo Civ, aps o encerramento do processo cautelar de assegurao da prova, os autos permanecero em cartrio, sendo lcito aos interessados solicitar as certides que quiserem. Assim sendo, aps a prolao da sentena (e, evidentemente, aps a anlise de eventual recurso que tenha sido interposto, e levado os autos ao tribunal), os autos do processo cautelar devem perma necer no cartrio do juzo em que se desenvolveu o processo cautelar, s se permitin do aos interessados que obtenham certido do teor dos documentos do processo. Discute-se, porm, se o juzo em que se desenvolveu o processo cautelar de assegurao de prova fica com sua competncia fixada para o processo principal.

23 24

Jdem, ibidem, p. 495. Em nossa experincia profissional, tivemos oportunidade de amar num processo cautelar em que se pre tendia assegurar a produo de uma vistoria, em que aps a apresentao do laudo pericial o juiz abriu vista s partes, tendo o demandado impugnado o contedo do laudo. O juiz, ento, deu vista ao perito, para que prestasse esclarecimentos sobre a manifestao do demandado. Aps os esclarecimentos do peri to, nova vista s partes, e nova impugnao do demandado, de teor idntico anterior, afirmando ainda o requerido que as afirmaes feitas pelo perito no correspondiam verdade. Em seguida, deu-se vista ao perito, que afirmou j no ter mais esclarecimentos a prestar, j que a segunda impugnao era idntica primeira. Nova vista s partes, e novamente o demandado ofereceu impugnao s afirmaes do perito, de teor idntico s duas primeiras. Este fato se repetiu por nove meses, no obstante os seguidos requeri mentos por ns apresentados, no sentido de que o juiz homologasse a prova, deixando a discusso para o processo de conhecimento. Aps os nove meses j referidos, o juiz, finalmente, homologou a prova, mas ai j era tarde demais: o cliente, leigo, muitas vezes incapaz de distinguir o atraso do processo causado pelo Judicirio da desidia de seu advogado, e procurou outro advogado para defender seus interesses no processo de conhecimento.

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Parece-nos correta a afirmao de Theodoro Jnior, para quem tal competncia fica fixada, ressalvado apenas o caso em que, em razo da urgncia, a medida tenha sido pleiteada perante juzo que, originariamente, no tinha competncia para o proces so principal, caso em que os autos do processo cautelar devero, aps a distribuio do processo principal, ser remetidos ao juzo deste, para que ali sejam apensados aos autos principais.25 A concluso a que aqui se chega no difcil de ser explicada. O art. 800 do Cdigo de Processo Civil estabelece um critrio funcional de fixao da competn cia, segundo o qual competente para o processo cautelar o juzo do processo prin cipal. Assim sendo, nas cautelares antecedentes, o juzo perante o qual se desenvol ve o processo principal fica com sua competncia fixada para o processo principal. Tendo a assegurao de prova natureza cautelar, qualquer outra concluso a que se chegue, diversa da aqui apresentada, pela qual se afirme no se fixar a competncia do juzo do processo cautelar para o principal, pecar por estabelecer distines que a norma aplicvel ao caso no estabeleceu, quando se sabe que onde a lei no distin gue no lcito ao intrprete distinguir.

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL n , p. 493. No mesmo sentido, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 2, p. 364. Em sentido contrrio, entendendo que no h fixao da competncia, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VTFI, tomo 1,7i ed., 1998, pp. 188 e seguintes. A divergncia se reproduz na jurisprudncia. Basta referir que o Superior Tribunal de Justia j considerou que o processo cautelar de assegurao da prova fixa competncia para o processo principal (Recurso Especial na 14.088-SP, relator o Ministro Waldexnar Zveiter) e, tambm, j se pronunciou em sentido contrrio (Recurso Especial n* 28.264-4-MG, relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira).

.. g-

Captulo

XIV

Alimentos Provisionais

l e Conceito, natureza jurdica e cabimento

Passa-se, agora, ao estudo dos alimentos provisionais, regulados pelo Cdigo de Processo Civil nos arts. 852 a 854. Trata-se de tema que exige, para sua adequada compreenso, o exame de conceitos que se encontram na confluncia do direito pro cessual com o direito substancial. Alm disso, outros institutos de direito processual, como os alimentos provisrios, acabaro por aparecer (sendo necessrio enfrentar a questo da distino - se que ela existe - entre alimentos provisionais e provis rios, o que ser feito no prximo item deste captulo). preciso, antes de mais nada, fixar o conceito de alimentos. Estes podem ser definidos como a contribuio peridica assegurada a algum, por um ttulo de direito, para exigi-la de outrem, como necessrio sua manuteno.1 Fixado o con ceito de alimentos, possvel conceituar os alimentos provisionais, que podem ser entendidos como os alimentos que a parte pede para seu sustento e para os gastos processuais, enquanto durar a demanda.2 Por serem concedidos tambm com o fito de atender s despesas do processo, os a l i m e n t o s provisionais so conhecidos ainda por alimenta in litem , proviso ad litem ou expensa ltis.3 O termo provisional, como facilmente se conclu, liga-se idia de proviso, sendo pois evidente que a finalidade do instituto prover o demandante dos meios necessrios sua subsistncia enquanto durar o processo. Entre tais meios, evidente-

1 2 3

Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, 2a ed. So Paulo: RT, 1993, p. 13. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. II, p. 499. Cahali, Dos Alimentos, p. 659.

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mente incluem-se os indispensveis para o custeio do prprio processo, razo pela qual se fala, como visto, em alimenta in litem A Estabelecido o conceito de alimentos provisionais, preciso enfrentar o proble ma, recheado de divergncias doutrinrias, de sua natureza jurdica. A questo a exa minar a seguinte: os alimentos provisionais tm natureza cautelar ou satisfativa? A doutrina, como dito, se divide. certo que o CPC coloca os alimentos provisionais no Livro III, entre as medidas cautelares tpicas. O argumento topolgico, porm, no suficiente para a soluo do problema. O mero fato de a lei atribuir a um ins tituto uma certa natureza no capaz de mudar a substncia do instituto jurdico. Nunca demais recordar o exemplo do habeas corpus, posto na lei processual penal entre os recursos, e que evidentemente no ostenta tal natureza. Nestas Lies, alis, j se examinou a ao de exibio, que nem sempre tem natureza cautelar, embo ra esteja colocada no Livro III do Cdigo de Processo Civil. Autores h, como afirmado, que sustentam a natureza cautelar dos alimentos provisionais.5 Para os defensores desta corrente doutrinria, a concesso de alimentos provisionais no antecipa os efeitos da deciso definitiva a ser proferida sobre a obri gao alimentar. Afirmam, ainda, que o contedo da deciso que fixa os alimentos provisionais no necessariamente igual ao da sentena definitiva, j que se fundam elas em pressupostos de direito material diversos. Dizem os que afirmam a natureza cautelar dos alimentos provisionais, porm, que estes representam, em essncia, uma antecipao satisfativa, e no meramente assecuratria, do resultado final, vinculando-se sua natureza provisria sua acessoriedade em relao ao processo principal.6 Outra corrente doutrinria nega a natureza cautelar dos alimentos provisio nais.7 Alguns argumentos da corrente contrria, na verdade, podem ser empregados para demonstrar o acerto desta segunda posio, que nega carter cautelar aos ali mentos provisionais. Sendo verdade que os alimentos provisionais so tuna anteci pao satisfativa, e no assecuratria, verifica-se facilmente que no se lhes pode

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H, porm, quem entenda ser necessrio distinguir, nos alimentos provisionais, duas parcelas: uma desti nada ao sustento, outra ao custeio do processo, sendo a distino importante por ser irxepetvel a primei ra parcela, e repetvel a segunda (Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 385-387). A melhor doutri na, porm, considera ambos irrepetveis (Carlos Alberto lvaro de Oliveira, A Tutela de Urgncia e o Direito de Famlia, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 108), o que toma a distino proposta despida de signifi cado prtico. Defendem esta posio, entre outros, Iara de Toledo Fernandes, Alimentos Provisionais, So Paulo: Saraiva, 1994, p. 139; Cahali, Dos Alimentos, pp. 659-660; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol H, pp. 498-499. Todos estes argumentos, alguns dos quais, data vexa, nos parecem contraditrios entre si, esto em Cahali, Dos Alimentos, pp. 660. Assim, entre outros, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 390; lvaro de Oliveira, A Tutela de Urgncia e o Direito de Famlia, pp. 84-86.

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atribuir natureza cautelar, j que, como se sabe, no existem cautelares satsfativas. Admitir a existncia de uma cautelar capaz de satisfazer o direito substancial uma verdadeira contradio em termos, pois o que cautelar no satisfaz, mas to-somen te assegura a futura satisfao, e o que satisfaz (isto , o que permite a realizao pr tica do direito) no meramente cautelar. Ademais, sendo os alimentos provisionais, como quer a primeira corrente, medida de carter provisrio, pode-se facilmente concluir pela ausncia de carter cautelar na mesma, pois como se viu anterior mente, quando do estudo das caractersticas das medidas cautelares - a temporariedade, e no a provisoriedade, caracterstica das medidas cautelares. Provisrias so as medidas satsfativas sumrias, de que exemplo a tutela antecipatria, prevista no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Os alimentos provisionais, inegavelmente, so capazes de satisfazer o direito substancial, isto , de realiz-los na prtica. Isto decorre de sua prpria finalidade, que a de prover o sustento da parte que os pleiteia, durante o tempo necessrio para a durao do processo. Trata-se, pois, de medida satisfativa sumria, tendo a mesma natureza que a tutela antecipatria. S no se pode confundir os dois institutos,8 pois h inegvel diferena procedimental entre eles. Enquanto a tutela antecipatria prestada no prprio processo de conhecimento em que se busca a tutela jurisdicional definitiva, os alimentos provisionais so prestados atravs de processo autnomo. Este processo tem natureza evidentemente cognitiva, e nele se busca a prolao de senten a a ser proferida com base em cognio sumria (isto , com apoio em juzo de pro babilidade), j que a tutela jurisdicional aqui pleiteada provisria, e no definitiva. Os alimentos provisionais constituem-se, pois, em medida sumria satisfativa, a ser prestada em processo de conhecimento, autnomo em relao ao processo em que se busca a tutela jurisdicional definitiva, e no qual se ir proferir sentena fun dada em cognio sumria. A diferena de tratamento entre esta espcie de tutela satisfativa sumria e a tutela antecipatria facilmente compreendida: a tutela ante cipatria, prevista no art. 273 do CPC, como se viu no primeiro volume destas Lies, fundada em cognio sumria, exigindo-se, pois, para sua concesso, a demonstrao da probabilidade de existncia do direito substancial. J na ao de alimentos provisionais, esta cognio sumria ser exercida apenas para que se possa proferir sentena. Nada impede, porm (e, ao contrrio, o art. 854, pargrafo nico do CPC, o prev expressamente), a concesso de medida liminar no processo da ao de alimentos provisionais, como se ver com mais detalhes adiante. Esta limi nar, evidentemente, no poder ser deferida com base em cognio sumria, mas sim

Como parece fzer lvaro de Oliveira, A Tutela de Urgncia e o Direito de Famlia, pp. 107-110.

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com apoio em cognio superficial, bastando, pois, para sua concesso, um juzo de verossimilhana, menos profundo, obviamente, do que aquele exigido para a prolao da sentena. Facilita-se, assim, a concesso da tutela de urgncia, protegendo-se com mais celeridade o direito substancial do alimentando. Registre-se, porm, que, com a edio da Lei n2 10.444/2002, que inseriu um 7e no art. 273 do CPC, criando ungibilidade entre as formas de prestao de tutela de urgncia, no se pode mais negar a possibilidade de obteno dos alimentos pro visionais atravs de provimento jurisdicional incidente ao processo em que se busca a tutela jurisdicional definitiva. Os alimentos provisionais, nos termos do que dispe o art. 852 do Cdigo de Processo Civil, so cabveis nas aes de separao e de anulao de casamento,9 desde que estejam separados os cnjuges; nas aes de alimentos, desde o despacho da petio inicial; nos demais casos expressos em lei. Algumas consideraes, eviden temente, devem ser feitas a respeito destes casos. Quanto ao de desquite e de anulao de casamento, de se considerar que os alimentos provisionais so cabveis tanto nos casos de separao, como nos de anulao de casamento, includos neste ltimo conceito tanto os casos de casamento nulo como os de casamento anulvel.10 Alm disso, de se considerar includa no alcance deste primeiro inciso do art. 852 a ao de divrcio.11 J no inciso II, prev a lei o cabimento de alimentos provisionais incidentemen te ao de alimentos.12 No este, ainda, o momento apropriado para se estabe lecer a distino entre alimentos provisrios e provisionais, mas preciso, por razes de ordem sistemtica, adiantar-se uma concluso a que se chegar depois: sendo a ao de alimentos ajuizada pelo procedimento especial da Lei n e 5.478/68, no haver espao para os alimentos provisionais, sendo caso de utilizao dos alimentos provisrios. Nos casos em que a ao de alimentos venha a dar origem a um pro cesso em que se observar o procedimento ordinrio, a sim, caber a concesso de alimentos provisionais, na forma do que dispe este inciso II do art. 852 do CPC.

Note-se que o art. 852 do CPC fala, at hoje, em desquite, e no em separao, mantendo-se, aqui, a ter minologia anterior lei do divrcio. de se referir, alis, que o vocbulo desquite superior a este outro, agora utilizado, separao, pois capaz de definir com preciso um estado jurdico que o vocbulo hodiernamente empregado no capaz de precisar. 10 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL O, p. 500. 11 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil vol 2, p. 367. 12 Note-se bem: neste caso, a ao de alimentos provisionais s poder ser ajuizada quando j em curso a ao de alimentos", e nos outros casos de cabimento dos alimentos provisionais estes podem tambm ser pleiteados antecedentemente. A diferena de tratamento decorre da prpria lei, que afirma serem cab veis os alimentos provisionais desde o despacho da petio inicial.

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Por fim, prev o inciso III do art. 852 do Cdigo de Processo Civil o cabimento de alimentos provisionais nos demais casos expressos em lei. Tem-se, aqui, norma de fechamento do sistema, capaz de permitir a incidncia dos alimentos provisionais em outras hipteses, alm destas lembradas pelo CPC, desde que expressamente previstas em outras leis. o que se tem, por exemplo, na ao de investigao de paternidade, pois a Lei n 8.560/92 feia, em seu art. 7% na fixao de alimentos provisionais. de se notar, porm, que a referida lei deve ser interpretada com cuidado, pois determina a fixao de alimentos, provisionais ou definitivos, na sentena de primeiro grau. Devese, pois, considerar possvel a fixao, antes da sentena de primeiro grau, de alimen tos provisionais por demanda autnoma, com base no art. 852, III, do CPC.13

2e Distino entre alimentos provisionais e provisrios

J se afirmou, em respeitvel sede doutrinria, que talvez a questo mais importante em tema de alimentos consista na delimitao conceptual (a) da tutela dos alimentos ditos provisionais (inserida no Livro do Processo Cautelar do Cdigo) e (b) daqueles denominados provisrios estabelecidos na Lei n5.478, de 25 de julho de 1968.14 Os alimentos provisionais, como j se viu, so regulados pelos arts. 852 a 854 do Cdigo de Processo Civil, enquanto os alimentos provisrios esto previstos no art. A2 da Lei de Alimentos (Lei n9 5.478/68). O problema no s relevante, mas tambm de difcil soluo. Diversas tenta tivas de harmonizar os institutos, passando por posies que podem ser consideradas radicais, que pregam sua identidade, ou a abolio dos alimentos provisrios (regidos por lei anterior, que teria sido revogada por lei posterior) so encontradas na doutri na. preciso, aqui, examinar as posies mais relevantes para, por fim, chegar-se a uma concluso sobre o ponto. H quem sustente que a distino entre alimentos provisrios e provisionais de ordem terminolgica e procedimental; em essncia, em substncia, so idnticas, significam o mesmo instituto, a saber, prestaes destinadas a assegurar ao litigante necessitado os meios para se manter na pendncia da lide.15 De outro lado, h quem sustente que, com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, em janeiro de 1974, ficaram revogadas as disposies de carter pro

No mesmo sentido, admitind a fixao de alimentos provisionais no curso do processo da investigao de paternidade, Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira, A Nova Lei de Investigao de Paternidade, 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1994, p. 155. 14 lvaro de OMveira, A Tutela de Urgncia e o Direito de Famlia, p. 83.' 15 Srgio Gischkow Pereira, Ao de Alimentos, 3 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1983, p. 49.

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cessual da Lei de Alimentos (Lei na 5.478/68), a includo o art. 4a, que trata dos ali mentos provisrios.16 Assim sendo, a antecipao da tutela de alimentos se daria, tosomente, atravs de demanda autnoma, de alimentos provisionais, e no mais como liminar no procedimento especial da ao de alimentos (alimentos provisrios). Outra corrente doutrinria afirma a distino entre alimentos provisrios e pro visionais, afirmando a natureza satisfativa do primeiro e cautelar do segundo,17 o que tem a vantagem de manter em vigor os dois institutos, perfeitamente compatveis, mas falha por atribuir natureza cautelar aos alimentos provisionais, o que no , a nosso sentir, adequado. Parece-nos prefervel seguir linha mais prxima da sustentada por Carlos Alberto lvaro de Oliveira.18 A nosso juzo, os alimentos provisrios permanecem existindo no direito brasileiro, e so perfeitamente capazes de conviver com os ali mentos provisionais regulados pelo CPC. Em primeiro lugar, porm, preciso dizer que acerta Gischkow Pereira, no trecho citado acima, ao afirmar que, em substncia, alimentos provisrios e provisionais so a mesma coisa. Tanto os provisionais, regu lados pelo CPC, como os provisrios, previstos na Lei de Alimentos, so medidas sumrias, de ndole satisfativa (e, por isso, no tm natureza cautelar). Diferem, porm, quanto a aspectos procedimentais e quanto aos requisitos de concesso. A diferena de ordem procedimental evidente: os alimentos provisrios so prestados no prprio processo em que se busca a fixao dos alimentos definitivos, tendo, pois, natureza de tutela antecipatria, assim como o instituto previsto no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. J os alimentos provisionais, como se viu anterior mente, embora tambm se revelem como tutela satisfativa sumria, no se equipa ram tutela antecipatria por serem prestados atravs de processo de conhecimento autnomo, que tem por ato final uma sentena proferida com base em cognio sumria. A diferena de tratamento procedimental , porm, mera conseqncia da distino existente entre os requisitos de concesso de um e de outro. Como ficou dito, tambm, anteriormente, porm, deve-se considerar admissvel a concesso de alimentos provisionais com fulcro no art. 273 do CPC, incidentemente ao processo em que se busca a tutela jurisdicional satisfativa definitiva. Os alimentos provisrios s podem ser concedidos se o processo seguir o proce dimento especial previsto na Lei de Alimentos. Utiliza-se o procedimento especial da ao de alimentos, to-somente, quando existir prova preconstituda da obrigao

16 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 402. 17 Jos Igncio Botelho de Mesquita, Medidas Cautelares no Direito de Famlia, apud Cahali, Dos Alimentos, p. 666. 18 lvaro de Oliveira, A Tutela de Urgncia e o Direito de Famlia, pp. 83-88.

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alimentar. Assim, por exemplo, na ao de alimentos proposta pelo filho em face do pai havendo prova da existncia da relao de parentesco (e.g., uma certido de nascimento, em que conste o nome do demandado como sendo o pai do demandan te), utilizar-se- o procedimento especial. Neste caso, o juiz dever fixar, inaudita altera parte, alimentos provisrios, salvo se o demandante, na petio inicial, expres samente declarar que deles no necessita. Verifica-se, assim, que os alimentos provi srios exigem, paia sua concesso, a demonstrao de uma forte probabilidade de existncia do direito aos alimentos, sendo dispensvel a demonstrao do periculum in mora, que se deve considerar existente in re ipsa (cabendo ao juiz, evidentemen te, verificar se no h nenhuma alegao que contrarie fatos que, notoriamente, afas tam a situao de perigo). No havendo a prova preconstituda da obrigao de alimentar, no cabvel a utilizao do procedimento especial, e o processo da ao de alimentos observar o procedimento ordinrio. Neste caso, incabvel a concesso de alimentos provis rios, surge o campo de incidncia dos alimentos provisionais. Caber ao demandan te, portanto, aps o ajuizamento da "ao de alimentos pelo procedimento ordin rio, demandar a fixao de alimentos provisionais, atravs de processo autnomo. Os alimentos provisionais dependem, para sua concesso, da demonstrao do fum us boni iurs (ou seja, da probabilidade de existncia do direito aos alimentos, lembran do-se sempre que aqui no existir prova preconstituda da obrigao alimentar) e do periculum in mora (ou seja, da situao de perigo para o direito material). Presentes ambos, fixar-se-o os alimentos provisionais. Nota-se, assim, que o acesso tutela jurisdicional satisfativa sumria mais fcil para aquele que dispe de prova preconstituda da obrigao alimentar, o que facil mente compreensvel, pois nos demais casos h a necessidade de instruo probat ria destinada a convencer o juiz da probabilidade de existncia do direito aos alimen tos, o que, naquele primeiro caso, j vem demonstrado com a petio inicial. Cabe, aqui, uma questo: tendo entrado em vigor a atual redao do art. 273 do CPC, que prev a concesso da tutela antecipatria nos autos do processo de conhe cimento em que se busca a tutela definitiva, ser ainda necessria a instaurao do processo autnomo de alimentos provisionais? No seria mais adequado permitir a concesso dos alimentos provisionais l i m i n a r m e n t e , no procedimento ordinrio? Parece-nos que a resposta negativa impunha-se antes da entrada em vigor da Lei nc 10.444/2002. O processo autnomo ainda deve ser exigido, mas apenas como regra geral. A uma, isto se d porque o art. 273 norma geral, que no pode ser capaz de revogar a norma especial contida nos arts. 852 e seguintes do CPC. A duas, o siste ma previsto no Livro III do Cdigo de Processo Civil mais favorvel ao demandan te do que pode parecer primeira vista. Isto porque a tutela antecipatria do art. 273

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do CPC s pode ser deferida com base em juzo de probabilidade, ou seja, com supedneo em cognio sumria. J os alimentos provisionais exigem este mesmo grau de cognio para serem deferidos em sentena, a ser proferida no processo autnomo, mas nada impede a concesso de liminar, fixando os alimentos provisionais, com base em cognio rarefeita, isto , com base em juzo de mera verossimilhana, em nvel menos profundo de cognio do que o exigido para a sentena. Simplifica-se, assim, o acesso tutela satisfativa sumria daquele que no tem prova preconstituda da obrigao alimentar, permitindo-se seja prestada tutela jurisdicional adequada ao seu direito, j que, em se dificultando a concesso da tutela jurisdicional neste caso, poderia acabar por perecer o direito substancial daquele que, em razo das vicissitudes da vida (pense-se, por exemplo, num filho que no tenha sido reconhe cido por seu pai), no dispe daquela prova preconstituda que permite a concesso de alimentos provisrios. Alm disso, outra distino se impe: os alimentos provisrios s podem ser prestados em ao de alimentos, enquanto os alimentos provisionais podero ser prestados na ao de alimentos pelo procedimento ordinrio, bem assim nas aes de separao, anulao de casamento, divrcio e nos demais casos expressos em lei, como o caso da ao de investigao de paternidade. De toda sorte, o 1- do art. 273, a nosso sentir, capaz de legitimar a conces so incidente dos alimentos provisionais, sem necessidade de instaurao de proces so autnomo para tal desiderato.

3qProcedimento
O processo de conhecimento que se instaura com o ajuizamento de ao de ali mentos provisionais segue o procedimento previsto no Livro III do CPC para o pro cesso cautelar. Isso se d por fora do disposto no art. 812 do CPC, que tom a aplic veis as disposies gerais acerca do processo cautelar a todos os procedimentos pre vistos naquele Livro, includos, a, os que no tm natureza cautelar. preciso, porm, fazer as adaptaes necessrias; j que a natureza cognitiva do processo impe a no incidncia daquilo que essencialmente cautelar. A petio inicial dever observar o disposto nos arts. 282 e 801 do CPC. Sendo antecedente a ao de alimentos provisionais (o que s no se admite no caso do art. 852, H, do CPC), deve-se indicar qual ser a demanda principal, em que se ir pleitear a tutela jurisdicional definitiva do direito aos alimentos. A demanda de alimentos provisionais deve ser dirigida ao juzo competente para o processo principal, aplicando-se aqui o disposto no art. 800 do CPC. de se notar, porm, que no se aplica ao processo dos alimentos provisionais o disposto no

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pargrafo nico do citado art. 800, prevalecendo, na hiptese, o que dispe o art. 853.19 Assim sendo, estando em grau de recurso o processo principal, e sendo ajui zada demanda incidental de alimentos provisionais, ser competente o juzo que conheceu do processo principal em primeiro grau de jurisdio. Isto se d pela evi dente razo de que, no se tratando de processo verdadeiramente cautelar, no h motivo para se suprimir um grau de jurisdio, eis que no se ter, com este proces so, a finalidade de assegurar a efetividade do processo principal. Por tal motivo, des necessrio que se entregue o exame da pretenso de alimentos provisionais, em car ter originrio, ao juzo ad quem, perante o qual se encontra tramitando o processo principal para o julgamento de recurso. Estando em termos a petio inicial, o juiz poder, a requerimento do deman dante, conceder alimentos provisionais inaudita altera parte, fundando sua deciso em cognio superficial ou rarefeita (juzo de verossimilhana), antecipando a tute la jurisdicional que normalmente s seria concedida com a sentena a ser proferida nesse processo de conhecimento sumrio. Determinar, ainda, no provimento limi nar, a citao do demandado. Este ter um prazo de cinco dias para oferecer respos ta, sendo possvel a apresentao de contestao e de exceo. A partir da segue-se, sem qualquer distino, o procedimento cautelar comum.

4e Durao da prestao alimentar provisional

Ao tratar dos alimentos provisrios, a Lei n9 5.478/68 afirma expressamente que os mesmos sero devidos at o julgamento final, incluindo-se, a, o julgamento do recurso extraordinrio, se houver (art. 13, 3e). Interpretando este dispositivo, enten de a mais autorizada doutrina que, em sendo a sentena (ou qualquer acrdo que a substitua) desfavorvel ao demandante, ainda assim no se poder cassar os alimentos provisrios, seno aps o trnsito em julgado da deciso final. J no caso de a senten a (ou acrdo que, em julgamento de recurso, a substitua) fixar alimentos definitivos em valor inferior aos provisrios, deve-se reduzir estes ao valor daqueles.20 No existe, porm, regra anloga quela do art. 13, 3a, da Lei de Alimentos, que se aplique aos alimentos provisionais. Assim, deve-se aplicar ao caso o sistema

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No sentido do texto, Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 397-398. Em sentido diverso, entenden do revogado o art. 853 pela nova redao do a rt 273, fazendo com que os alimentos provisionais tenham de ser requeridos nos autos principais, lvaro de Oliveira, A Tutela de Urgncia e o Direito de Famlia, p. 110. ser sempre substitudos pela sentena, que passaria a produzir efeitos imediatamente. A soluo pro posta no texto, porm, parece-nos a que mais se revela adequada aos princpios que regem a eficcia das decises judiciais e os efeitos dos recursos. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 504.

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geral de eficcia das decises judiciais. Assim sendo, de se considerar o seguinte: concedidos os alimentos provisionais e, posteriormente, proferida sentena que fixe os alimentos definitivos em valor igual ao daqueles, passa a produzir efeitos a sen tena, sendo devidos a partir da os alimentos definitivos. Isto ocorre mesmo que haja recurso contra a sentena, j que a apelao contra a sentena que condena a prestar alimentos no produz efeito suspensivo (art. 520, II, do CPC). Tendo a sen tena fixado os alimentos definitivos em valor diferente do estabelecido para os pro visionais, seja este novo valor inferior ou superior quele, tambm deve - pela mesma razo - passar a incidir o valor fixado para os alimentos definitivos. A dife rena est em que, sendo os alimentos definitivos superiores aos provisionais, e con siderando-se que a sentena que condena a prestar alimentos produz efeitos ex tunc, retroagindo data da citao, o demandante poder exigir, desde logo, a diferena entre o que recebeu e o valor fixado na sentena. J no caso de alimentos definitivos de valor inferior aos provisionais, tambm haver efeito retroativo da sentena, mas o devedor dos alimentos no poder exigir o que tiver pago alm do verdadeiramen te devido, em razo do princpio da irrepetibilidade do indbito alimentar. Por fim, tendo a sentena julgado improcedente o pedido de alimentos, declarando a inexis tncia da obrigao alimentar, os alimentos provisionais continuaro a ser devidos, j que a apelao aqui cabvel ser recebida com efeito suspensivo. Neste caso, os ali mentos provisionais s deixaro de ser exigveis quando for proferido acrdo decla rando a inexistncia da obrigao alimentar, contra o qual no se admita recurso com efeito suspensivo (e.g., acrdo unnime proferido em apelao, contra o qual s se poder interpor recurso - especial ou extraordinrio sem efeito suspensivo).21

5a Execuo
A execuo dos alimentos provisionais se faz na forma prevista para a execuo de prestao alimentcia, estudada no segundo volume destas Lies, e prevista nos arts. 732 a 735 do Cdigo de Processo Civil.22

21 A matria aqui tratada extremamente polmica, no havendo acordo sobre o ponto nem na doutrina, nem na jurisprudncia. possvel encontrar decises aplicando o art. 13, 3o, da Lei de Alimentos aos alimentos provisionais, como tambm possvel encontrar acrdos atenuando os rigores daquele dispo sitivo era sede de alimentos provisrios. H, ainda, quem considere que, em sede de'alimentos provisio nais, estes devam ser sempre substitudos pela sentena, que passaria a produzir efeitos imediatamente. A soluo proposta no texto, porm, parece-nos a que mais se revela adequada aos princpios que regem a eficcia das decises judiciais e os efeitos dos recursos. 22 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 504.

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de se notar que o CPC expresso em determinar a utilizao do procedimen to, da execuo de prestao alimentcia tambm para os alimentos provisionais, como se pode ver, por exemplo, pela leitura do art. 733, onde se afirma que na exe cuo de sentena ou de deciso que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou jus tificar a impossibilidade de efetu-lo. Tambm o art. 735 do CPC fez expressa referncia execuo da deciso que fixa alimentos provisionais, dispondo que se o devedor no pagar os alimentos pro visionais a que foi condenado, pode o credor promover a execuo da sentena, observando-se o procedimento estabelecido no Captulo IV deste Ttulo. Por tais razes, remete~se o leitor ao segundo volume destas Lies, onde foi analisado o procedimento da execuo de prestao alimentcia, para que se possa conhecer o sistema a ser empregado para a atuao prtica da deciso que condena a pagar alimentos provisionais.

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Arrolamento de Bens

1QConceito, natureza jurdica e cabimento

O Cdigo de Processo Civil regula, nos arts. 855 a 860, o arrolamento de bens. Embora se trate de medida homnima a outra, existente na maioria dos Cdigos de Processo estaduais, bem assim no Cdigo de Processo Civil de 1939,1 o arrolamento de bens existente no atual direito brasileiro no se confunde com aquele, que j no mais existe. Pelo antigo modelo o arrolamento de bens era uma medida de segurana da prova, consistente em arrolar e descrever os bens para servir de base a futuro proces so de inventrio, sem que houvesse, no processo do arrolamento, qualquer constrio patrimonial.2 O modelo atual, porm, foi trazido do direito portugus, onde o arrolamento no se limita a uma descrio dos bens, tendo finalidade constritiva.3 O arrolamento de bens tratado pelo Cdigo de Processo Civil portugus em seus arts. 421 a 427,4 sendo certo que, nos termos do art. 424 daquele Cdigo, o arrolamento consiste na descrio, avaliao e depsito dos bens. Verifica-se, pela

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Pode-se fazer referncia, aqui, a Cdigo do Processo Civil e Comercial para o Distrito Federal, mandado executar pelo Decreto n 16.752, de 31 de dezembro de 1924, que previa o instituto no art. 478, m , que assim dispunha: a requerimento do interessado, poder o juiz ordenar, ou autorizar, na pendncia da lide, ou antes dela, a ttulo de medidas provisionais: III o arrolamento e descrio dos bens do casal e dos pr prios de cada um dos cnjuges, para servir de base a ulterior inventrio, nos casos de desquite, nulidade, ou anulao, de casamento. O dispositivo citado foi repetido pelo art. 676, IX, do CPC de 1939. Assim, sobre o antigo regime, Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil [de 1939], tomo Vin, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, pp. 381-383. Tambm reconhece a origem portuguesa do arrolamento do Cdigo vigente lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vm , tomo II, p. 280. Equivoca-se lvaro de Oliveira ao afirmar, na obra citada na nota anterior (em a nota de rodap n# 510), que os artigos do CPC portugus que regulam o arrolamento no teriam sido alterados pelas reformas por qu passou aquele Cdigo em 1995 e 1996. Foram, na verdade, alterados os arts. 421, 422, 423 (este com a revogao do seu item 3) e 427. As modificaes, porm, foram de pequena monta, e o direito portugus ainda segue o mesmo modelo existente antes da reforma.

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simples leitura do dispositivo, que o arrolamento de bens do direito portugus no mero arrolamento, como era o do direito brasileiro sob o regime anterior. Atual mente, no direito portugus, o arrolamento de bens consiste na descrio, avaliao e constrio de bens, esta ltima se realizando atravs do depsito dos mesmos. Sobre o tema, manifestou-se importante jurista luso: Enquanto o arresto visa assegurar a garantia patrimonial do credor, o arrolamnto destina-se a evitar o extravio ou a dissipao de bens, mveis ou imveis, ou de documentos (art. 421, n9 1), que, para esse efeito, so descritos, avaliados e depositados (art. 424, n 1). Essa providncia visa a conservao de bens ou documentos determinados (cfr. art. 422, ng 1), sendo por isso que os credores s a podem requerer quando haja necessidade de proceder arreca dao de herana ou dos prprios bens.5 de se notar que no direito portugus o arrolamento sempre teve por finalida de permitir a conservao de universalidades de bens, como a herana. No se admi te a utilizao do arrolamento para preservar bem previamente determinado, j que para este fim se presta outra medida, o seqestro,6 A distino se reproduz no direi to brasileiro, no se podendo admitir a utilizao do arrolamento quando os bens a serem apreendidos sejam previamente determinados. O arrolamento, portanto, se prestar, to-somente, preservao de universalidades de bens, faticas ou jurdicas, de contedo desconhecido do demandante.7 Esta afirmao se tom a evidente quan do se atenta para o nome da providncia aqui estudada: arrolamento. Esta denomi nao evidencia o propsito de fazer um rol, inventariar, descrever, e esta atividade seria intil (e, por conseguinte, nela no haver interesse, uma das condies da ao) quando o bem a ser apreendido fosse previamente determinado. Pode-se, pois, afirmar que o arrolamento de bens medida que tem por fim inventariar e proteger bens litigiosos, que se encontrem em perigo de extravio u dilapidao. Efetiva-se pela descrio dos bens e seu depsito em mos de um depo sitrio judicial.8 Estabelecido o conceito de arrolamento, passa-se verificao de sua natureza jurdica. Aqui, no pode haver dvidas de que se est diante de medida de natureza

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Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lisboa: Lex, 1997, p. 237. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v o l VIII, tomo U, p. 282. curioso notar que alguns autores brasileiros afirmam, erroneamente, que o direito portugus desconhece o seqestro (assim, entre outros, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 419). O certo, porm, que existe o seqestro no direito lusitano, admitido como providncia cautelar atpica (ou, na linguagem dos juristas lusos, providncia cautelar no especificada). Neste sentido, manifesta-se Moitinho de Almeida, Providncias Cautelares No Especificadas, p. 30. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 283. Conceito anlogo ao que vai no texto pode ser encontrado em Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 507.

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propriamente cautelar,9 que tem por fim assegurar a efetividade do processo em que se vai buscar a posse ou propriedade dos bens arrolados. Neste sentido, pronuncia-se emi nente processualista, cujas lies aqui so constantemente invocadas: o arrolamento, entenda-se, no constitui em si mesmo medida adequada posse definitiva dos bens objeto da constrio cautelar, nem declara ou confere a propriedade deles. Essa conse qncia decorreria, evidncia, da soluo dada respectiva ao principal, satisfativa do direito material. A providncia apenas acautela os direitos do requerente, com a descrio e o depsito dos bens, preponderando a finalidade conservativa.10 cabvel o arrolamento toda vez que algum tiver interesse na conservao de bens indeterminados que componham tuna universalidade (art. 856 do CPC), sendo certo que tal interesse pode, nos termos do 1Qdo prprio art. 856, resultar de direi to j constitudo ou que deva ser declarado em ao prpria. Permite-se, ainda, aos credores, que pleiteiem o arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadao da herana (art. 856, 2e, do CPC). H que se fazer, desde logo, algumas crticas terminologia empregada pela lei processual. Fala o 1 do art. 856 que o interesse do demandante pode decorrer de direito j constitudo. Este somente existir se j houver sentena, transitada em jul gado, que o declare (de outra forma, ter-se-ia direito litigioso, e no direito j constitudo) preciso lembrar, porm, que a funo jurisdicional no constituti va, mas declaratria de direitos, o que mostra que o direito litigioso, em verdade, um direito j constitudo, sobre o qual existe controvrsia, e que s pode ser consi derado incerto por ser impossvel prever com exatido o resultado do processo no qual se controverte sobre o mesmo. Este primeiro caso, porm, de direito aos bens j constitudo, ou seja, de direi to j reconhecido por sentena transitada em julgado, permitir o arrolamento de bens com vistas a garantir o resultado til de processo de execuo. Quanto ao direito que deva ser declarado em ao prpria, no pode levar concluso de que o arrolamento teria, neste caso, ligao com uma ao meramen te declaratria, que seria sempre a principal. Basta que a demanda principal tenha por objeto a prolao de sentena com contedo declaratrio suficiente para alcan ar a autoridade de coisa julgada material, envolvendo a posse ou propriedade dos bens (podendo ser, por exemplo, uma sentena condenatria). de se notar que o demandante no precisar demonstrar, em sede cautelar, que titular do direito aos bens, mas to-somente que tal direito provavelmente

lvaro de Oliveira Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, p. 285; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil>voi II, p. 508; Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 419. 10 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 285.

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existe (um us boni iuris). H que se tomar cuidado, portanto, com a redao do art. 857,1, do CPC, uma vez que o demandante no precisa demonstrar, repita-se, a exis tncia do direito, mas apenas a probabilidade de sua existncia. No que concerne hiptese descrita no 2a do art. 856, h que se verificar que o demandante no demonstram a probabilidade de existncia de um suposto direito aos bens mas, na verdade, caber-lhe- demonstrar a provvel existncia de um direito de crdito. Neste caso, como regra geral, seria adequada a medida cautelar de arresto, para o fim de assegurar a efetividade da futura execuo por quantia certa. Todavia, no caso de herana jacente (e em outros anlogos, como o dos bens dos ausentes), autoriza a lei processual o pedido de arrolamento, em razo da dificuldade ou impossibilidade de se conhecer a individualizao dos bens que compem o patrimnio do devedor.11 Podem ser apresentados, aqui, alguns dos casos mais importantes em que ser cabvel o arrolamento, sendo certo qe a apresentao de exemplos em muito con tribuir para esclarecer o contedo desta medida cautelar. Alm do arrolamento dos bens que compem a herana jacente, mediante pedido do credor (ou daquele que provavelmente ostenta essa condio), para o fim de assegurar a efetividade da futu ra execuo, que j foi mencionado, pode-se suscitar os seguintes exemplos: a) arro lamento cautelar incidente ou antecedente demanda de separao judicial, ou de divrcio direto, se h comunho quanto aos bens, a reclamar posterior partilha, se desconhecido do demandante o contedo do patrimnio comum do casal (isto por que, se conhecidos os bens, o caso ser de seqestro, nos termos do art. 822, III, do CPC); b) arrolamento antecedente ou incidente demanda de reconhecimento e dis soluo de unio estvel, ajuizada por um dos companheiros, com finalidade anlo ga do exemplo anterior; c) arrolamento antecedente ou incidente ao de inves tigao de paternidade cumulada com petio de herana, sendo certo que, no tendo havido cumulao, no caber a medida cautelar, j que o processo principal no permitir deciso sobre propriedade dos bens que pertenciam ao suposto pai; d) arrolamento como medida cautelar antecedente ou incidente ao de dissoluo e liquidao de sociedade comercial.12

2S Pressupostos
Os pressupostos da concesso da medida cautelar de arrolamento no diferem dos requisitos de concesso das medidas cautelares em geral: um us boni iuris e per-

U Idem, pp. 292-293. 12 Todos os exemplos aqui mencionados, e alguns outros, podem ser encontrados na obra notvel de lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL V ED E, tomo II, pp. 293-299.

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cuhim in mora. Estes requisitos vm descritos no art. 857 do CPC que exige a demonstrao, com a petio inicial, do direito aos bens (jfiimus boni iuris) e dos fetos em que o demandante funda seu receio de extravio ou de dissipao dos bens (periculum in mora). No que concerne ao um us boni iuris, preciso recordar que no caso de arrola mento demandado pelo credor, nas hipteses em que deve ser feita a arrecadao da herana (ou em outros casos anlogos, como dito anteriormente), no h que se falar em direito aos bens, mas sim em direito de crdito, sendo certo que os bens deve ro ser utilizados, direta ou indiretamente, na satisfao do aludido crdito do demandante. Nos demais casos, o direito material afirmado pelo demandante , mesmo, direito aos bens, seja este direito de propriedade ou posse. H que se recordar, ainda, que em sede cautelar no cabvel a demonstrao da existncia do direito substancial, bastando a probabilidade de existncia do mesmo para que a tutela cautelar possa ser deferida, uma vez que o processo caute lar de cognio sumria. de se notar que a necessidade de verificao, pelo juiz, da provvel existncia do direito material no implica, como pareceu a certos autores, um prejulgamento do processo principal.13 Tal entendimento demonstra que seus defensores ignoram a diferena entre a sentena cautelar e a sentena de conhecimento, no atentando para os diferentes nveis de cognio exercidos pelo juiz para prolatar uma e outra. A afirmao, em sede cautelar, de que um direito provavelmente existe, no influi a formao da convico judicial no processo cognitivo, sendo perfeitamente vivel que neste segundo processo se afirme a inexistncia do direito substancial deduzido pelo demandante. J o segundo pressuposto de concesso do arrolamento de bens, o periculum in mora, consiste na existncia de fundado receio de extravio ou de dissipao dos bens, acarretando perigo para a efetividade do processo principal. Os termos empregados no Cdigo devem ser interpretados em sentido amplo, englobando-se neles a des truio, a ocultao, o desaparecimento, a alterao, a deteriorao, e quaisquer outras hipteses de risco. No se pode esquecer, porm, que o um us boni iuris e o periculum in mora so requisitos que integram o mrito da causa, s podendo ser apreciados se estiverem presentes todas as condies da ao e pressupostos processuais. Assim, por exem-

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Pensa im, entre outros, em posio, data veaa, equivocada, Theodoro Jnior, Curso de Direito Pro cessual Civil, voL n , p. 508. No sentido do texto, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo D, pp- 290-291.

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pio, no se poder conceder a tutela cautelar, extinguindo-se o processo sem resolu o do mrito, se o demandante pretender o arrolam e n to de bens determinados pois neste caso faltar interesse de agir.

3e Objetivo
Como j se disse, e agora reproduzido por razes de ordem didtica e sistem tica, o objetivo do arrolamento de bens inventariar e apreender uma srie de bens, previamente indeterminados, que compem uma universalidade ftica ou jurdica. Podem ser arrolados bens mveis e imveis, de valor econmico, incluindo-se a documentos que representem tal valor, como os ttulos de crdito.14 Tambm outros documentos, que devam ser apreendidos para assegurar a efetividade de pro cesso em que se vai controverter a respeito do direito que existe sobre eles, em casos em que, como facilmente se nota, no basta a mera exibio cautelar, sendo o con tedo de tais documentos desconhecido (o que tom a inadequada a utilizao de outras medidas cautelares de apreenso de bens, como o seqestro e a busca e apreenso), como no caso de um conjunto de documentos de valor histrico. No se pode, pois, limitar o arrolamento de documentos aos que representem valor econ mico, podendo-se arrolar quaisquer documentos, sempre que seu contedo for des conhecido, havendo risco de extravio ou dissipao dos mesmos.15

4QProcedimento
O procedimento do arrolamento de bens inicia-se, evidentemente, com a apre sentao em juzo de uma petio inicial, que dever conter os requisitos dos arts. 282 e 801 do CPC. de se notar que os requisitos constantes no art. 857 nda mais so do que uma suprflua repetio do que vem no art. 801, IV, do Cdigo de Processo Civil. Determina o art. 858 que o juiz realize audincia de justificao prvia antes de determinar o arrolamento. preciso considerar, porm, que haver casos em que a prova documental trazida pelo demandante ser suficiente para que o juiz, desde logo, possa deferir a medida, sem necessidade de realizao de uma audincia que, intil, s retardaria a prestao jurisdicional.16

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14 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 508. 15 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, p. 284. 16 No sentido do texto, considerando possvel a concesso do arrolamento sem que se realize a audincia de justificao, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 509; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIU, tomo II, p. 301; Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 431; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, p. 342.

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som-mm

Permite-se a concesso, em casos excepcionais, do arrolamento inaudita altera parte. Tal concesso, repita-se, excepcional, pois implica limitao ao contradit rio, que fica postergado para depois da apreenso de bens, e isto s se admite se hou ver risco de que a prvia oitiva do demandado tom e incua a medida. No provimento inicial, portanto, o juiz - ao menos como regra geral - dever se limitar a determinar a citao do demandado para oferecer resposta (contestao e exceo), no prazo de cinco dias. Havendo necessidade de concesso da medida em carter liminar, esta ser, via de regra, deferida (desde que, evidentemente, estejam presentes os requisitos de sua concesso) aps a oitiva do ru. Em casos excepcionalssimos, em que se faz necessria a concesso da medida inaudita altera parte, o juiz a deferir luz'dos documentos apresentados pelo demandante ou, se considerar insuficiente a prova documental, designar audincia de justificao prvia, para que o demandante possa produzir prova oral Estando os bens a serem arrolados na posse ou deteno de terceiro, que no o demandado, dever ele ser intimado para que se manifeste em juzo (o que se extrai da redao, no muito feliz, do pargrafo nico do art. 858). o que se dar, por exemplo, quando um dos bens a serem arrolados estiver alugado a terceiro. A inti mao se impe, em casos como este, porque o arrolamento ir interferir na posse ou deteno do terceiro, que deve, ento, ser ouvido.17 Deferido o arrolamento dos bens, liminarmente ou na sentena cautelar, o juiz designar depositrio judicial, a quem caber a guarda dos bens arrolados. A escolha do depositrio recair, preferentemente, sobre a pessoa que esteja na posse dos bens.18 Caber ao depositrio lavrar o auto de arrolamento, descrevendo minuciosa mente todos os bens e registrando quaisquer ocorrncias que tenham interesse para sua conservao (art. 859 do CPC). H quem critique o texto do Cdigo, por consi derar que cabe ao oficial de justia, e no ao depositrio, lavrar o auto de arrolamen to dos bens.19 de se recordar, porm, que o depositrio auxiliar da justia, tanto quanto o o oficial de justia, tendo ele f pblica.20 Apenas no caso de ser deposi trio o prprio demandado que se pode considerar impossvel a incidncia do art. 859 do CPC, pois neste caso seria ilusria a garantia. Neste caso, e somente neste, deve o oficial de justia fazer o arrolamento e, depois, confi-los ao depositrio.21

17 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 433. 18 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 509; Baptista d Silva, Do Processo Cautelar, p. 432. 19 da Silva, Do Processo Cautelar, p. 436, para quem o ofidal de justia far o arrolamento e, em seguida, entregar os bens, j arrolados, ao depositrio. 20 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo. Civil, voL Vil, tomo II, p. 303. 21 Idem, ibidem.

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No sendo possvel arrolar, de uma s vez, todos os bens, bavendo necessidade de prosseguir a diligncia em outro dia, determina o art. 860 do CPC que sejam pos tos selos nas portas da casa ou dos mveis em que estejam os bens, continuando-se o arrolamento em dia que tenha sido designado. A aposio de selos no depende de provimento judicial, cabendo ao depositrio, no momento em que estiver proceden do diligncia de arrolamento, e verificando ser impossvel conclu-la num s dia, selar as portas da casa, ou os mveis onde estejam os bens que ainda devem ser arro lados, designando dia para prosseguir na diligncia. Os selos devem ser de cera derretida, papel, ou outro material apropriado e, por segurana* devem ser assinados, marcados ou rubricados pelos participantes da dili gncia. No sendo suficiente (ou adequada) a aposio de selos, como se d, por exemplo, no caso de se ter de arrolar as reses que compem um rebanho, pode-se contratar guarda especial, para vigiar os bens. A inutdlizao do selo crime, tipifi cado no art. 336 do Cdigo Penal. No momento de prosseguir a diligncia, dever haver a remoo do selo, para o que sero convocadas as partes e o depositrio, lavrando-se de tal remoo auto cir cunstanciado.

Captulo J \. V . Justificao

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l 9 Conceito, natureza jurdica e cabimento

O Cdigo de Processo Civil regula, em seu Livro III (mais precisamente nos arts. 861 a 866), a justificao, dispondo, no art. 861, que quem pretender justificar a existncia de algum feto ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em peti o circunstanciada, a sua inteno. A justificao consiste, assim, na colheita avulsa de prova testemunhai, que tanto pode ser utilizada em processo futuro, como em outras finalidades no conten ciosas.1 Verifica-se, pelo conceito apresentado, que a justificao no consiste na assegurao da fatura produo de prova, mas na prpria produo da prova, o que afasta seu carter de medida cautelar.2 No se trata, pois, de medida que possa se confundir com a de assegurao da prova testemunhai, prevista no art. 846 do CPC com o nomen iuris de produo antecipada de prova. O objetivo da justificao no o de assegurar determinado depoimento, cuja colheita poderia se tom ar difcil ou impossvel no processo de conhecimento. estranho justificao o requisito do periculum in mora. O que se pretende com. a justificao documentar a existncia de um fato ou de um a relao jurdica, para utilizao eventual. Note-se que com a justifica o no se obtm a declarao da existncia do fato ou da relao jurdica, mas, to-somente, a documentao do depoimento de uma ou mais testemunhas, afir mando sua existncia. A prova obtida atravs da justificao no perde sua natu reza de mera prova, nada impedindo que, ao ser utilizada em processo posterior,

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL U, p. 513. Assim, entre outros, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIII, tomo II, p. 307; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL H, p. 513.

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seja valorada pelo juiz como incapaz de convenc-lo da ocorrncia do fato ou da existncia da relao jurdica. Pense-se, por exemplo, na justificao utilizada para provar a existncia de unio estvel, para o fim de ser utilizada, depois, como prova preconstituda capaz de permitir a utilizao do procedimento especial da ao de alimentos, regulado pela Lei ne 5.478/68. Nada impede que,, no processo da ao de alimentos, o juiz considere no existir a unio estvel e, por conseguinte, ser improcedente a preten so de obter alimentos.3 A justificao instituto cuja natureza jurdica no gera maiores divergncias, sendo inegavelmente de jurisdio voluntria.4 E cabvel a justificao toda vez que algum tiver interesse em demonstrar, atravs de prova testemunhai, a existncia de um fato ou de uma relao jurdica.5 O interesse do requerente pode se limitar mera documentao do depoimento da tes temunha, ou pode a prova assim colhida ser utilizada em outro processo, judicial ou administrativo. Fala a lei processual em processo regular, expresso equivocada, pois todo processo deve ser regular (ou ser nulo e, por conseguinte, extinto de forma

No mesmo sentido se manifesta lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v o t VIII, tomo n , p. 307, onde se l: Provar a existncia no implica, evidncia, declarar, com eficcia suficien te, a relao jurdica. A prova realizada na justificao no deixa de ser apenas prova, como qualquer outra, e deve ser valorada no momento oportuno por quem de direito, na esfera administrativa ou judicial, am buindo-se-lhe o mrito devido, sem vinculao a juzo anterior, na verdade inexistente. Mesmo a existn cia (de algum fato ou relao jurdica) no adquire, com a justificao, carter incontroverso, pois o emprego de outros meios de prova pode afestar a relativa evidncia conquistada de modo restrito no pro cedimento do a rt 861. Em sentido parcialmente diverso, porm, manifesta-se Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 444: H, contudo, uma particularidade decisiva para a compreenso adequada da natureza jurdica e alcance da ao de justificao. Enquanto na demanda de assegurao de prova, toma da ad perpetuam rei memoram, o juzo cautelar apenas colhe os elementos da prova .a ser futuramente produzida, sem avali-la em sua existncia, como prova, o fato ou a relao jurdica objeto da ao de jus tificao so dados como existentes em virtude da sentena, de tal modo que o juiz da demanda subse qente, onde tal fato ou relao jurdica se incluam como prova, no poder discutir-lhe a existncia seno em virtude de prova contrria adequadamente produzida. A valorao quanto ' existncia do fato e da relao jurdica j fora objeto da ao preventiva. Desnecessrio alongar era demasia as citaes sobre o ponto. Por todos, Luiz Rodrigues Wambier er al. Curso Avanado de Processo Civil voL 3, So Paulo: RT, 1998, p. 108; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL n , p. 513. Evidentemente, no se pode prescindir aqui do interesse processual, requisito necessrio obteno de qualquer providncia jurisdicional (e relembre-se aqui o que j se viu no primeiro volume destas Lies: a jurisdio voluntria manifestao da funo jurisdicional do Estado). No mesmo sentido, entendendo ser necessria a existncia de legtimo interesse para a justificao, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 443, criticando acrdo do TJSP que afirmou, textualmente, que o requerente no est obrigado a demonstrar a necessidade da medida. Nem mesmo a eventual inutilidade da prova poder obstar ao pro cessamento do pedido. Obviamente, errou o TJSP. Pense-se, por exemplo, em justificao em que o requerente pretenda constituir prova de que celebrou contrato de valor superior a dez salrios mnimos, afirmando na nitHal no ter nenhuma outra prova do feto. Ora, sendo vedada, nestes casos, a prova exclu sivamente testemunhai, no haver qualquer utilidade na constituio da prova, razo pela qual a justifi cao no deve ser deferida.

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anmala). Por processo regular, pois, deve-se entender qualquer processo, jurisdi cional ou administrativo.6 freqente, por exemplo, a utilizao da justificao para fins de utilizao da prova junto aos rgos da Previdncia Social, para o fim de se obter algum benefcio junto aos mesmos.7

2- Procedimento
O procedimento inicia-se, evidncia, pela apresentao em juzo de petio inicial. Desta dever constar a descrio pormenorizada do fato ou da relao jurdi ca cuja existncia se quer provar atravs da prova testemunhai. Deve, ainda, a peti o inicial trazer o rol das testemunhas que se pretende sejam ouvidas.8 Alm disso, deve a petio inicial conter todos os demais requisitos previstos no art. 282 do CPC, bem assim aqueles que se revelem a ela aplicveis dentre os previstos no art. 801 do mesmo Cdigo. Permite-se que o requerente junte documentos sua petio inicial. Estes documentos, porm, no integraro a prova, mas, to-somente, orientaro a prova testemunhai a ser constituda.9 Sendo certo que a prova a ser produzida atravs da justificao pode produzir efeitos na esfera jurdica de terceiros, toda vez que estes forem mencionados na peti o inicial o juiz dever determinar sua citao. Pense-se, por exemplo, na justifica o requerida por um dos companheiros, em que se pretende demonstrar a existn cia de uma unio estvel. Dever o juiz, neste caso, determinar a citao do outro companheiro para integrar o processo (art. 862 do CPC). No sendo possvel a cita o pessoal do interessado, participar do processo da justificao, obrigatoriamente, o Ministrio Pblico. Este mtervir, ainda, nos casos previstos no art. 82 do Cdigo de Processo Civil, que incide na hiptese. O juiz, no despacho inicial, designar audincia para colheita da prova testemu nhai, determinando a citao dos interessados e a intimao das testemunhas. Tendo havido juntada de documentos, os interessados tero vista dos autos em cartrio, por vinte e quatro horas, para que possam se preparar para a inquirio das testemunhas (mas no para impugnar os documentos, j que estes no constituiro prova na jus

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 445. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol EI, p. 514. No sentido do texto, Theodoro Jnior, Corso de Direito Processual CiviL voi. H, p. 515. Em sentido diver so, entendendo que o rol de testemunhas pode ser apresentado em momento posterior, desde que em prazo razovel para que o requerido tenha conhecimento de seu teor (pelo menos cinco dias antes da audincia), Alvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 316. Mais uma vez, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL n , p. 515.

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tificao). O prazo de vinte e quatro horas, como facilmente se conclui, deve ser fixa do de uma forma tal que se escoe antes de realizada a audincia em que ser produ zida a prova testemunhai. Na audincia, a testemunha ser inquirida pelo juzo, a respeito do fato ou rela o jurdica cuja existncia se quer demonstrar. Todos os interessados, bem assim o Ministrio Pblico (quando atuar), podero sugerir perguntas, para que o juiz as faa se considerar pertinentes.10 Aps a colheita do depoimento das testemunhas, na pr pria audincia ou no prazo de dez dias (art. 456 do CPC), o juiz proferir sentena. Esta ser meramente homologatria da prova, limitando-se o juiz a dar a mesma por constituda, afirmando a regularidade do processo em que foi produzida. Intimadas as partes da sentena (o que se dar na prpria audincia, quando ela ali for prolatada, ou pelo Dirio Oficial), os autos permanecero quarenta e oito horas em cartrio, para que os interessados possam requerer certides do contedo dos autos. Decorrido este prazo, os autos da justificao sero entregues ao deman dante, independentemente de traslado.

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No processo da justificao no h contestao, nem caber recurso contra a sentena (art. 865 do CPC). Isto se d porque o nico Sm do processo a constituio da prova pretendida pelo demandante, sem que sobre ela se emita qualquer juzo de valor. Este ponto, contudo, no capaz de explicar a afirmativa de Theodoro Jnior (Curso de Direito Processual Civil, voL O, p. 514), segundo a qual no h-contraditrio na justificao. A ausncia de contraditrio implicaria inconstitudonalidade da justificao, e a desnaturaria como processo (relembre-se que, sendo a jurisdio voluntria uma manifestao da funo jurisdi cional, aqui h verdadeiro processo, assim entendido todo procedimento que se desenvolve em contradi trio). O contraditrio, em verdade, faz-se presente na justificao atravs da possibilidade que tem o inte ressado de formular perguntas testemunha, com o que influir ele no contedo da prova constituda.

V J TTT Captulo Y y. V i l Protestos, Notificaes e In^rpelaes

Protesto

O Cdigo de Processo Civil, atravs de seus arts. 867 a 873, regula os protestos, notificaes e interpelaes. Mais uma vez se repete o equvoco de se pr no Livro ffi, destinado ao processo cautelar, figuras de natureza diversa.1 Todos os trs insti tutos que sero estudados neste captulo tm a mesma natureza: so medidas de juris dio voluntria.2 So medidas, alm disso, bastante semelhantes entre si, razo pela qual justifica-se o tratamento uniforme a elas dispensada pelo Cdigo de Processo CiviL Basta dizer que tais medidas tm a genrica funo de meramente possibilitar parte manifestar, por meio delas, qualquer inteno (como a de prevenir responsa bilidades, a de ressalvar direitos, impedir futura alegao de ignorncia).3 Por razes de ordem sistemtica, estudaremos, neste primeiro momento, o pro testo, deixando para analisar, em seguida, as notificaes e interpelaes. O protesto pode ser definido como ato judicial de comprovao ou de docu mentao de inteno do promovente.4 Vem tratado no art. 867 do CPC, segundo o qual todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por escrito o seu protesto, em petio dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.

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No mesmo sendo, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 459. Desnecessrio alongar citaes sobre o ponto, j que a doutrina pacfica. Por todos, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 323. Wambier et alii, Curso Avanado de Processo Civil, vol. 3, p. 112. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 518.

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Como se v do texto da lei, o protesto pode se dirigir, fundamentalmente, a trs distintas finalidades: prevenir responsabilidade, prover a conservao de direito ou prover a ressalva de direito. Exemplo clssico da primeira hiptese, encontrado em quase todas as obras que tratam do tema, o protesto feito pelo engenheiro que elabo rou um projeto, que dirige seu protesto ao construtor que no o est seguindo, paia prevenir sua responsabilidade no caso de a inobservncia do projeto gerar algum dano para o dono da obra. Hiptese de protesto para prover a conservao de direito o que tem por finalidade interromper o prazo prescricional, nos termos do art. 202, n , do Cdigo Civil de 2002.5 Por fim, exemplo de protesto destinado a ressalvar direitos o protesto contra alienao de bens, bastando pensar no credor que dirige protesto ao devedor (e aos interessados na aquisio do bem, como se ver mais adiante) paia que no pratique ato de alienao que, uma vez realizado, o reduzir insolvabilidade. O protesto ser dirigido ao juzo competente (segundo as regras comuns de fixa o da competncia, estabelecidas no Livro I do CPC) por petio escrita, em que sero expostos os fatos e fundamentos do protesto. Em outros termos, a petio ini cial dever trazer a exposio da convenincia e utilidade da providncia pleiteada, bem assim a descrio dos fatos que demonstram o legtimo interesse do requeren te.6 inadmissvel, assim, protesto genrico, em que no haja descrio dos fatos e fundamentos da manifestao de vontade. Assim, por exemplo, um protesto contra alienao de bens em que o requerente se limite a dizer que o requerido deve se abs ter de praticar tal ato por ser devedor dele, requerente, sem apresentar maiores deta lhes acerca da origem e montante do crdito, alm de outras que sejam capazes de permitir a aferio do legtimo interesse no protesto, dever ser indeferido. Dispe, alis, expressamente, o art. 869 do CPC que: o juiz indeferir o pedi do, quando o requerente no houver demonstrado legtimo interesse e o protesto, dando causa a dvidas e incertezas, possa impedir a formao de contrato ou a reali zao de negcio licito. O indeferimento por falta de interesse decorre da teoria geral do direito processual, tuna vez que no se pode prestar tutela jurisdicional a quem no preencha tal requisito. Quanto s dvidas e incertezas capazes de impe dir a formao de contrato ou a realizao de outro negcio jurdico devem ser

A doutrina cdvilista tem entendido que o protesto, referido no art. 172, II, do Cdigo Gvil de 1916, a que corresponde o art. 202, O, do Cdigo Civil de 2002, este do art. 867 do CPC. Por todos, Rodrigues, Direito Civil, voL 1, p. 362. No se confunde este instituto com o protesto dos ttulos cambiais, que sem pre foi considerado incapaz de interromper o curso do prazo prescricional, como, alis, bem observa o enunciado n# 153 da Smula da Jurisprudncia Dominante do Supremo Tribunal Federal: simples protes to cambirio no interrompe a prescrio". O Cdigo Civil de 2002, todavia, contrariando entendimento consagrado, transformou o protesto cambial em causa de interrupo do prazo prescricional (art. 202, m ). lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, p. 325.

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entendidas como dvidas de ordem psicolgica, uma vez que o protesto jamais ser capaz de criar obstculo jurdico celebrao de qualquer negcio jurdico.7 Contra o provimento judicial de indeferimento do protesto caber, evidente mente, apelao, por se tratar de sentena.8 H, no que concerne ao indeferimento do protesto, importante questo que no pode deixar de ser examinada. O art. 869 do CPC, ao apresentar os requisitos do indeferimento, fala em inexistncia de demonstrao do interesse e nocividade do protesto, que seja capaz de gerar dvidas e incertezas psicolgicas capazes de impe dir a realizao de negcio jurdico. Surge, ento, dvida quanto a ser ou no neces sria a presena cumulativa dos dois requisitos (falta de interesse e nocividade da medida) para o indeferimento do protesto. Autores h que se manifestaram no sentido de o indeferimento do protesto se submeter a uma dupla exigncia, mostrando que, em sua opinio, os dois requisi tos devem estar presentes para que se tenha o indeferimento da medida.9 Outros autores consideram que o protesto pode ser indeferido por falta de interesse, ainda que no se possa nele vislumbrar qualquer nocividade. Para esta segunda corrente de pensamento, porm, havendo interesse, o protesto deve ser deferido ainda que possa gerar dvidas e incertezas capazes de impedir a realizao de negcio jurdico, pois no haveria, a, qualquer ilicitude. Em outros termos, a nocividade s levaria ao indeferimento do protesto se acompanhada de falta de interesse.10 No se pode, porm, concordar - data venia de seus defensores - com qualquer das duas proposies acima descritas. A primeira corrente falha por no permitir o indeferimento de protesto em que no haja legtimo interesse do requerente quando a medida no for nociva, por considerar que os dois requisitos devem estar cumulados para que possa ser proferida sentena de indeferimento. Esta teoria falha ao ir de encontro teoria geral do direito processual, j que o interesse requisito de conces so da tutela jurisdicional (sendo expresso, quanto ao ponto, o art. 3a do CPC), e no se pode admitir que um processo (ainda que de jurisdio voluntria) chegue ao seu desfecho normal num caso em que o demandante no tem legtimo interesse na pro vidncia pleiteada. De outro lado, falha a segunda corrente por considerar que o protesto nocivo pode ser deferido quando existir legtimo interesse do requerente, admitindo-se, porm, o indeferimento do protesto que no seja nocivo mas que tenha sido reque-

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL n , p. 520. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIII, tomo H, p. 338. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 520. Assim se manifesta Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 463.

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rido por demandante que no tenha interesse. A ser correta esta proposio, poderse-ia concluir, sem medo de erro, que o nico requisito do indeferimento do protes to seria a feita de interesse, j que nos casos em que este faltasse a medida seria inde ferida, fosse ela nociva ou no. De outro lado, nos casos em que o protesto fosse noci vo, mas o requerente demonstrasse legtimo interesse, a medida seria deferida, o que mostra que, em verdade, apenas a falta de interesse levaria ao indeferimento. Parece-nos, assim, que a melhor concluso no sentido de considerar que o protesto pode ser indeferido quando no houver interesse processual ou, de outro lado, quando a medida for nociva, podendo gerar dvidas e incertezas psicolgicas capazes de impedir a realizao de um negcio jurdico num caso em que no se jus tifique a criao de tal obstculo. Caber ao juiz, assim, exercer um controle sobre a pretenso do demandante, mas tendo o cuidado de no se tom ar defensor dos inte resses do demandado, o que quebraria sua imparcialidade, alm de destruir a unilateralidade do procedimento do protesto (que, salvo hiptese especial a ser adiante considerada, no ser bilateral, por no admitir manifestao do demandado). Deferido o protesto, o juiz determinar que se leve a comunicao da vontade do requerente ao requerido.11 Esta comunicao ser feita pelas regras da citao, admitin do-se a utilizao da via postal, do mandado ao oficial de justia, da hora certa e do edi tal. Sero, aqui, aplicadas as regras comuns previstas para a citao no livro I do CPC. O Cdigo de Processo Civil traz, aqui, apenas regras especficas para a comunicao do protesto por editais, atravs da norma contida no art 870 do CPC. Assim dispe o dtado artigo: far-se- a intimao por editais: I - se o protesto for para conhecimento do pblico em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificao ou interpelao atinja seus fins; II - se o citando for desco nhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difcil acesso; III se a demora da intimao pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelao ou do protesto. A primeira questo a considerar aqui, e j suscitada em passagem anterior, a de saber se o que se vai realizar aqui uma citao ou uma intimao. O caput do art. 870, bem assim seu inciso III, falam expressamente em intimao. De outra parte, o inciso II deste mesmo art. 870 fla em citando, dando a entender que o to seria uma citao. A doutrina dominante inclina-se por considerar que o ato de comunicao do protesto uma intimao, tendo o inciso II do art. 870 cometido erro ao fazer referncia a citao.12 Sustenta-se ser impossvel considerar que o ato

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Esta comunicao deve ser tida como dtao ou intimao? Este um ponto sobre o qual nos manifesta remos adiante. O erro do dispositivo teria sido herdado do Cdigo Estadual de So Paulo, onde a mesma confuso entre dtao e intimao aparecia no dispositivo referente comunicao do protesto por edital

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de comunicao aqui praticado seja uma citao por no haver, aqui, o chamamento da outra parte para oferecer defesa, o que seria inerente ao conceito de citao.13 Assim, porm, no nos parece. A citao no traz, de modo imanente, a chama da do demandado para oferecer defesa. Prova-se isto muito facilmente quando se lembra da citao no processo executivo. Citao, em verdade, o ato pelo qual o demandado trazido ao processo, para dele passar a fazer parte. No processo de conhecimento, no cautelar, e em alguns casos de jurisdio voluntria, a citao vem acompanhada de uma intimao para que o demandado oferea defesa em certo prazo. No processo de execuo, de outro lado, a citao no vem acompanhada de tal intimao, razo pela qual no se pode, ali, pensar em oferecimento de resposta. No processo do protesto, assim como se d no processo executivo (embora no tenha o protesto, evidncia, tal natureza), o demandado citado, mas tal citao no vem acompanhada de intimao para que se oferea resposta. Assim sendo, tem-se, ape nas, citao, ato pelo qual o demandado se tom a parte do processo. Outra questo interessante a de se saber qual a forma a ser empregada para realizao da citao por edital no protesto. H quem considere aplicveis as regras da citao por edital do processo de conhecimento, previstas no Livro I do CPC.14 De outro lado, autores h que consideram que a forma da citao por edital no pro testo fica sempre discrio do juiz, cabendo ao magistrado prover sobre o meio de publicidade recomendada ao caso.15 Parece-nos melhor a primeira soluo. Nos casos em que se queira dar cincia a pessoa determinada, a forma do edital garantia de que a finalidade do ato ser alcanada, razo pela qual devero incidir as normas previstas no Livro I do CPC para a citao por edital. Nos casos em que se queira dar cincia ao pblico em geral, porm, caber ao juiz prover sobre a melhor forma de se atingir tal objetivo. de se notar, ainda, que h um caso de intimao (rectius, citao) por edital n protesto que no existe para os demais casos: o do inciso DI do art. 870, em que se prev a publicao do edital quando a demora da comunicao pessoal puder pre judicar os efeitos do protesto. Pense-se, por exemplo, num protesto para interrupo de prescrio, promovido poucos dias antes do trmino do prazo prescricional, em que o requerido se encontra fora do pas. O tempo necessrio para a comunicao

Neste sentido, entre outros, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 467; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vm, tomo n , pp. 324-325. 14 Assim, por exemplo, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo d v il, voL Vm, tomo n , p. 334, ressalvando o caso de publicidade em relao a terceiros, como no protesto para conhecimento do pblico em geral, caso em que a forma ficaria discrio do juiz. 15 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 466-467. 13

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pessoal acabaria por levar consumao da prescrio. Admite-se, assim, a publica o de edital. Note-se, porm, que neste caso, aps a publicao do edital, dever-se fazer a comunicao pessoal.16 Diz o pargrafo nico do art. 870 que quando se tratar de protesto contra a alienao de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (trs) dias, aquele contra quem foi dirigi do, desde que lhe parea haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorso, ou qualquer outro fim ilcito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicao de editais. de se notar que, neste caso, no se suspende o protesto mas, to-somente, a publicao dos editais.17 Neste caso, ento, ser citado (ou, como prefere a lei processual, intimado) o requerido para, em trs dias, se manifestar nos autos sobre o protesto e sua divulga o atravs de editais. Entendendo o juiz, aps a manifestao do requerido, que a divulgao do edital ter fim emulativo, ou implicar tentativa de extorso ou outro fim ilcito, indeferir a publicao do edital. Caso contrario, determinar a divulga o do mesmo, deferindo sua publicao.18 O protesto no admite apresentao de defesa nem de contraprotesto. Admitese, porm, nos termos do art. 871, o contraprotesto em processo distinto. No se ter aqui, porm, verdadeiro contraprotesto, mas sim um protesto dirigido pelo requeri do ao requerente, em outro processo (onde, evidentemente, as posies processuais se invertero). Este novo protesto ficar, obviamente, sujeito ao controle judicial, podendo ser indeferido nos casos previstos no art. 869.19 Aps a comunicao do protesto (a nosso sentir, como visto, tal comunicao tem natureza de citao, embora a doutrina dominante considere tratar-se de mera intimao), os autos permanecero no cartrio do juzo por quarenta e oito horas, para que os interessados possam requerer as certides que lhes interessem. Decorrido tal prazo, sero os autos entregues ao requerente, independentemente de traslado. de se notar que no protesto no h sentena final, nem mesmo homologatria, por se tratar de mera comunicao de uma manifestao de vontade.20 ltima questo a ser examinada quanto ao protesto, e que tem gerado grande controvrsia, a da possibilidade de se levar ao Registro de Imveis o protesto con tra alienao de bens. H quem admita a averbao do protesto, com amparo no

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16 Idem, p. 468. 17 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 522. 18 Tanto num caso como no outro, a deciso poder ser impugnada por agravo de instrumento. Note-se que, corao no haver sentena final no processo do protesto, no se pode pensar em agravo retido, j que no haver apelao em que se possa (nas razes ou nas contra-razes) reiterar o recurso. 19 lvaro de Oliveira, Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 337. 20 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL H, p. 523.

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poder geral de cautela, e ainda no art. 167, II, ns 12, da Lei de Registros Pblicos (Lei ne 6.015/73).21 mais numerosa, porm, a corrente contrria, que no admite tal averbao.22 Esta ltima nos parece a melhor posio, j que a lei no prev expres samente tal averbao, sendo certo que, embora a enumerao do art. 167 da Lei de Registros Pblicos seja meramente exemplificativa, podendo ser interpretada exten sivamente, os atos sujeitos a registro e averbao devem observar a regra geral con tida no art. 172 daquele diploma legal, segundo o qual esto sujeitos a registro ou averbao apenas os atos "constitutivos, declaratrios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imveis reconhecidos em lei, inter vivos ou m ortis causa, quer para sua constituio, transferncia e extino, quer para sua validade em relao a terceiros, quer para a sua disponibilidade.^ Ora, sendo certo que o protesto inca paz de constituir, declarar, trasladar ou extinguir qualquer direito real, no parece possvel sua averbao no Registro de Imveis, por afrontar o disposto no art. 172 da Lei nB6.015/73.

2Notificao
O segundo processo de jurisdio voluntria referido na Seo X do Captulo II do terceiro livro do Cdigo de Processo Civil a notificao. Segue esta, por deter minao do a r t 873 do Cdigo, o mesmo procedimento do protesto,24 razo pela qual dispensa-se, aqui, qualquer repetio do que j foi exposto no item anterior. Cabe, pois, apenas o exame do conceito e do cabimento da notificao.

21 Neste sentido, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, p. 340. 22 Por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 519. de se notar que, em obra anterior, o ilustre processualista mineiro aqui citado defendeu posio oposta, admitindo a averbao do protesto, com fulcro no art. 167, II, na 12, da Lei n 6.015/73 (Humberto Theodoro Jnior, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL V, 2a ed. Rio de Janeixo: Forense, 1983, p. 287). Por razes bvias, porm, inclumos Theodoro Jnior entre os defensores da corrente doutrinria que no admite a averbao, aten tando para sua posio ulteriorraente manifestada. 23 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Pblicos Comentada, 10a ed. So Paulo: Saraiva, 1995, pp. 308-309. 24 de se notar que, nos termos do a rt 873, aplica-se o procedimento do protesto notificao apenas nos casos previstos em lei. A interpretao da norma no pode, porm, ser literal, sendo este um caso em que a lei dixit minus quant voluiL A concluso anloga chega Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 475: No vemos razes que justifiquem tal limitao. Certamente a parte poder pretender notificar ou inter pelar em situaes onde no haja previso em qualquer texto de lei. E, mais adiante, prossegue o ilustre processualista gacho: A ter-se por vlida a restrio contida neste artigo, segundo o qual as notificaes e interpelaes tero o procedimento disposto para os protestos apenas nos casos previstos em lei, ento nos demais casos estas medidas haveriam de ser processadas como se fossem medidas cautelares inminadas. E,.em seguida, conclui o jurista aqui citado: Ora, no nos parece que este alvitre esteja justificado como soluo exegtica. O sistema est a indicar que a disciplina das notificaes e interpelaes esteja contida, toda, nas normas constantes dos arts. 867 e seguintes do Cdigo, quer se tratem de interpelaes ou notificaes previstas em lei, quer sejam estas medidas exigidas em face de uma emergncia circuns tancial inerente a toda pretenso cautelar no regulada em texto expresso de lei.

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Conceitua-se a notificao como a cientificao que se faz a outrem concla mando-o a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob cominao de pena.23 O que se faz com a notificao , pois, a comprovao solene de uma declarao de vonta de.26 o que se tem, por exemplo, na notificao feita pelo locador ao locatrio, quando a locao de imvel urbano se encontra prorrogada por prazo indetermina do, informando no ter mais interesse na continuao da locao. Da mesma forma, tem-se notificao na comunicao dirigida pelo comodante ao comodatrio, pela qual aquele informa a este que pretende a restituio da coisa emprestada. Note-se que a notificao, por si s, no capaz de levar efetivao prtica da inteno do requerente. Assim, nos exemplos acima figurados, no sendo a coisa restituda pelo locatrio, caber ao locador ajuizar ao de despejo, e no caso do como dato, caber ao comodante ajuizar ao de reintegrao de posse. Atravs da noti ficao, portanto, tudo o que se tem uma manifestao formal de vontade. H, no direito material brasileiro, uma srie de casos em que se prev a notifi cao. Podem ser aqui citados, como exemplos, os arts. 683, 684, 685, 688 do Cdigo Civil de 1916 (ainda em vigor nesta parte), art. 1.459, III (que Ma, equivocadamente, em intimao) do Cdigo Civil de 2002,27 arts. 52, VIII, e 119, l e, da antiga Lei de Falncias (sem correspondente exato na nova Lei de Falncias), arts. 43, VI, e 63, da Lei de Condomnios e Incorporaes (Lei ne 4.591/64), entre outros. E de se notar que, em alguns casos, a realizao da notificao prvia (ou, como se costuma dizer, notificao premonitria) considerada, por alguns, como requi sito inserido no plano das condies da ao. o que se d, e.g., com a notificao dirigida ao locatrio pelo locador, quando este no mais pretende manter a locao de imvel urbano prorrogada por prazo indeterminado, considerada por alguns como condio da ao de despejo fundada na denncia vazia (rectus, denncia imotivada).28 Assim, porm, no nos parece. Atravs da notificao o que se faz, neste caso, a denncia da locao.29 Em outras palavras, atravs da notificao, fazse a resilio unilateral do contrato de locao, requisito de direito material essencial para que o locador tenha o direito de reaver a posse direta do imvel locado. Ora, em

25 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL H, p, 519. 26 Idem, ibidem. 27 de se notar que diversos outros dispositivos do Cdigo Civil de 2002 prevem casos de notificao. Um deles, porm, embora fale em notificao, deve ser interpretado com cuidado: o art. 456, que prev, em verdade, um caso de citao, a do litisdenunciado, na hiptese prevista no art. 7 0,1, do CPC. 28 Por todos, afirmando que a notificao se insere nas condies da ao, Slaibi Filho, Comentrios Nova Lei do Inquilinato, p. 356. Refira-se, aqui, sobre o tema, aposio (que apresentada sem vir acompanha da de qualquer fundamentao, o que toma impossvel compreender como se chegou a tal concluso) de Maria Helena Diniz, Lei de Locaes de Imveis Urbanos Comentada, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 171, para quem a notificao pressuposto processual. 29 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol II, p. 519.

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sendo assim, no sendo feita a notificao, no ter o demandante o direito substan cial retomada do imvel, razo pela qual o pedido de despejo deve ser julgado improcedente. Trata-se, pois, de requisito ligado ao mrito da causa na ao de des pejo, integrando o objeto do processo e, por conseguinte, sendo matria estranha s condies da ao ou aos pressupostos processuais.

3e Interpelao
Por fim, h que se tratar da interpelao. Antes de mais nada, porm, de se dizer que interpelao se aplica, tambm, o disposto no art. 873 do CPC, que deter mina a observncia, no processo da interpelao, do procedimento previsto para o protesto.3* * A interpelao, segundo Humberto Theodoro Jnior, tem o fim especfico de fazer conhecer ao devedor a exigncia de cumprimento da obrigao, sob pena de ficar constitudo em mora.31 Nota-se, pois, facilmente, que o devedor no pode interpelar.32 Diversos casos de interpelao, previstos na lei material, podem ser aqui trazi dos colao para demonstrar que nesta manifestao de vontade tem-se, sempre, aquele fim especfico apresentado na definio do instituto, exposta acima, de exigir do devedor o cumprimento da obrigao, sob pena de ficar ele constitudo em mora. Pode-se, pois, referir o art. 43, pargrafo nico, da antiga Lei de Falncias (Decretolei ns 7.661/45), correspondente ao art. 117, l s, da nova Lei de Falncias (Lei ne 11.101/2005) e o art. 22 do Decreto-lei ne 58, de 10 de dezembro de 1937.

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Aplica-se, aqui, a observao feita quando se tratou da notificao, devendo-se interpretar extensivamen te o art. 873 do CPC, que determina a aplicao do procedimento do protesto aos casos de interpelao previstos em lei, no se podendo admitir tal restrio indevida. Confira-se, pois, o que se disse na nota de rodap n 27 deste captulo. Theodoro Jnior, Corso de Direito Processual Civil voL II, p. 520. Curioso notar que a manifestao de vontade prevista no art. 475 do Cdigo Civil de 2002, atravs da qual um dos contratantes, em contrato bilateral, exige o cumprimento da obrigao da outra parte, tem natu reza mista, de notificao e interpelao. Isto porque ele interpela como credor de uma prestao, e noti fica na qualidade de'devedor de outra prestao (neste sentido, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL V1L1, tomo II, p. 342).

Captulo

XVIII

Homologao do Penhor Legal

l e Penhor legal
O penhor legal instituto regulado pelo Cdigo Civil de 2002, em seus arts. 1.467 a 1.472. A doutrina tradicional, como sabido, considera-o direito real de garantia,1 natureza que - frise-se - lhe atribuda pelo Cdigo Civil. A afirmao de tal natureza, porm, no pode ser aceita. Assim como se viu no segundo volume destas Lies a respeito da hipoteca, tambm o penhor instituto de natureza pro cessual,2 consistente num vnculo estabelecido sobre um bem mvel, pelo qual fica referido bem afeto futura execuo, tendo, pois, natureza jurdica de verdadeira antecipao de penhora. No se poderia, mesmo, aceitar a idia de que o penhor (assim como a hipote ca) seja direito real. Como se sabe, todos os direitos reais limitados so construdos no plano terico a partir da propriedade (que poderia, assim, ser considerado o direi to real bsico). Sendo a propriedade um direito real capaz de conferir a seu titular as faculdades de usar, fruir, dispor de um bem, e reivindic-lo de quem injustamente o possua, pode-se facilmente notar que todos os demais direitos reais (chamados direi tos reais limitados) so criados atravs do destaque de uma ou mais daquelas facul dades inerentes ao domnio,, que so transferidas para outrem, limitando-se, assim, seu exerccio pelo proprietrio (ficando, pois, a propriedade despida das mesmas, razo pela qual se fala em nua-propriedade). o que se d, por exemplo, com o usu fruto (em que as faculdades de usar e fruir so transferidas do proprietrio para o usufruturio), e com a enfiteuse (em que so transferidas para o titular do direito real limitado todas as trs faculdades inerentes ao domnio). Note-se que para a consti-

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Tvntrp os dvistas esta posio pacfica. Por todos, podem ser consultados Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL IV, p. 238; Rodrigues, Direito Civil, voL 5, p. 344. Por todos, Enrico Tullio Liebman, H Titolo Esecutivo Riguardo ai Terzi , in Problemi dei Processo Civile, Npoles, Morano, s/d, pp. 373-374.

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tuio de uxn direito real no basta limitar o exerccio das faculdades inerentes ao domnio, sendo fundamental que tal exerccio se transfira a outra pessoa. De outro modo, ter-se-ia direito real, por exemplo, toda vez que por contrato algum se com prometesse a no usar determinado imvel. Considerando que, neste caso, limita o da faculdade de usar a coisa no corresponde sua transferncia para outrem, no h direito real. Tal caracterstica do direito real no se faz presente, todavia, com o penhor (ou com a hipoteca). O credor pignoratdo no pode usar, fruir ou dispor do bem empe nhado, e a propriedade no , pois, despida de tais faculdades. No se pode, assim, considerar que o penhor seja direito real.3 O penhor (tanto o legal como o convencional) , pois, instituto de direito pro cessual, que s por fora de uma tradio despida de qualquer valor cientfico conti nua a ser tratado pela lei civil, que lhe atribui a falsa natureza de direito real. Como regra geral, o penhor nasce de um contrato, celebrado entre credor e devedor, pelo qual se afeta um bem mvel satisfao do crdito. Em outros termos, o devedor apresenta um bem mvel ao credor, para que tal bem seja empregado na satisfao do crdito, no caso de a prestao no ser cumprida na forma avenada. H casos, porm, e estes so os que aqui nos interessam, em que o penhor se constitui independentemente da vontade das partes, tendo por fundamento nico uma dispo sio de lei. o que se denomina penhor legal. Trata-se de instituto que guarda suas origens no direito romano, onde j se conhecia o penhor legal.4 No moderno direito brasileiro, existe penhor legal nas hipteses arroladas no art. 1.467 do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe: So cre dores pignoratcios, independentemente de conveno: I - os hospedeiros, ou forne cedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabeleci mentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; II - o dono do prdio rs tico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas. A primeira hiptese de penhor legal a constituda em favor dos hotelei ros, ou fornecedores de pousada ou alimento. Encontram-se, aqui, portanto,

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Exposio anloga, a respeito da hipoteca, feita por Francesco Camelutti, Naturaleza Jurdica de la Hipoteca, in Estdios de Derecho Procesal, voL 1, trad. esp. de Santiago Sentis Melendo, 6* ed. Buenos Aires: EJEA, 1952, pp. 627-652. Alexandre Corra et alii, Manual de Direito Romano, 6a ed. So Paulo: ET, 1988, p. 156. de se frisar, alis, que um dos casos para os quais se previa o penhor legal em Roma era, precisamente, o de garantia da obrigao do locatrio. Sobre o ponto, confira-se Ebert Vianna Chamoun, Instituies de Direito Romano, & ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, pp. 283-284.

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hotis, motis, restaurantes, penses, bares, lanchonetes e similares. O credor tem, neste caso, penhor legal sobre os mveis que o consumidor carrega consi go (bagagens, jias, dinheiro etc.), ficando tais bens previamente afetados satisfao do crdito.5 De outro lado, o proprietrio de imvel urbano ou rstico tem, tambm, penhor legal sobre os mveis do locatrio.6 de se recordar, porm, que o penhor legal, nos termos do art. 1.467, II, do Cdigo Civil, incide sobre os mveis que guarnecem o prdio, quando certo que, nos termos do art. 2a, pargrafo nico, da Lei ne 8.009/90, a impenhorabilidade do bem imvel usado para residncia e dos mveis que o guar necem alcana, tambm, o locatrio. Evidentemente, no se poderia cogitar, neste caso, de penhora do imvel locado, que no do devedor, mas - ao menos como regra gerai - do credor. So impenhorveis, porm, os mveis que guarnecem a resi dncia do locatrio. preciso, assim, verificar se as normas constantes do art. 1.467, II, do Cdigo Civil de 2002, e do art. 2a, pargrafo nico, da Lei n 8.009/90, so incompatveis (e, em sendo afirmativa a resposta, ter-se-ia de considerar revogado o dispositivo da Lei n 8.009/90, j que anterior). No h, porm, incompatibilidade entre as normas. Em primeiro lugar, h que se recordar que a Lei ns 8.009/90 s beneficia o locatrio de imvel destinado a uso residencial, quando o disposto no art. 1.467, II, do Cdigo Civil de 2002 alcana, tambm, o locatrio de imvel destinado a uso empresarial. Ademais, de se considerar que o conceito de mveis que guarnecem o imvel da Lei n9 8.009/90 diverso daquele que se encontra no Cdigo Civil de 2002. Neste, o significado da expresso largo, abrangendo todos os mveis que se encontram no prdio.7 J no sistema da Lei no 8.009/90, mveis que guarnecem a casa so apenas aqueles essenciais para a sobrevivncia digna, como cama, fogo, armrio. Ficam de fora da proteo concedida pela lei, portanto, as obras de arte e adornos suntuosos. Sobre estes, que no so impenhorveis, permanece incidindo o penhor legal.

O penhor legal, evidentemente, fica limitado pela garantia maior que a da dignidade humana. No se pode, por exemplo, admitir que toda a bagagem do hspede fique empenhada, sem que se assegure a ele, pelo menos, as peas de vesturio essendais (assim, por exemplo, num local frio - como o Sul do Biasil no se pode privar o hspede do casaco com que pretende se agasalhar). A referncia a dono do prdio tem a ntida inteno de afastar a inddnda do penhor legal da relao entre sublocador e sublocatrio (neste sentido, por todos, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol Vm, tomo II, pp. 363-364). No se pode, porm, e salvo melhor juzo, interpretar literalmente o dispositivo, o que levaria concluso de que, estando o imvel sujeito a usufruto, o usufruturio locador no teria penhor legal sobre os mveis do locatrio. A nosso senrir, o locador sempre ter direito ao penhor legal, seja ele proprietrio ou no. O que no se pode admitir o penhor legal em fce do sublocador, pois esta garantia est fora do alcance da norma contida no a rt 1.467, II, do Cdigo Civil de 2002. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil Direito das Coisas, 11* ed. So Paulo: Saraiva,

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H, por fim, uma ltima hiptese a considerar, e que mostra definitivamente a possibilidade de convivncia entre as duas normas aqui estudadas. que pode j ter ocorrido o despejo do locatrio (por feita de pagamento, ou por outro fundamento qualquer), estando os mveis que se encontravam no prdio locado confiados a depo sitrio judicial. Ora, neste caso, nenhum dos mveis estar, mais, no imvel onde o devedor reside, razo pela qual o penhor legal poder incidir sobre todos eles. A respeito do penhor legal em favor do locador, uma ltima questo a ser refe rida a do crdito que o mesmo capaz de garantir. Fala a lei civil em garantia pelos alugueres ou rendas, discutindo a doutrina se a garantia alcana, tambm, os aces srios do preo da locao, como despesas ordinrias de condomnio e imposto pre dial.8 A nosso sentir, melhor considerar que a garantia abrange todos os crditos decorrentes da locao, e no s o alugueL Ficam, pois, abrangidos pela norma que defere o penhor legal tambm os crditos acessrios do aluguel, como, e.g., seguros, despesas ordinrias de condomnio e imposto predial. Esta interpretao nos parece a mais adequada aos tempos atuais, em que a Lei de Locaes impe ao locatrio uma srie de obrigaes pecunirias (que, note-se, no vm da conveno das partes, mas surgem exlege). O Cdigo Civil de 1916~era de uma poca em que a sociedade bra sileira era completamente diferente da atual. Basta ver que o Cdigo Civil (de 1916) no regula o condomnio em edifcio. A sociedade brasileira em 1917 (ano da entra da em vigor do primeiro Cdigo Civil) era agrria, e nas cidades havia muitas casas e pouqussimos edifcios. A interpretao que se fazia da lei civil naquela poca, evi dentemente, no pode ser a mesma que se faz hoje (no obstante o Cdigo Civil de 2002 ter repetido, em linhas gerais, o trato da matria existente no diploma anterior). Tendo mudado os valores da sociedade (e esta mudana notria, independendo, portanto, de demonstrao), h que se modificar o sentido que se atribui norma jurdica, que nada mais do que um fruto dos fatos socialmente valorados. No tendo havido mudana do texto da lei, mas dela sendo possvel extrair conceito mais ade quado aos valores da sociedade atual, esta deve ser a interpretao preferida, mesmo porque, de outro modo no se estaria dando lei a interpretao teleolgica que o art. 5e da Lei de Introduo ao Cdigo Civil exige. E parece evidente que, nos dias de hoje, de instabilidade econmica global (ainda que a crise fique disfarada por medi das mgicas do Poder Executivo, que se considera capaz de esconder as fraquezas

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Sustentam posio restritiva^ entendendo que apenas o crdito de aluguel, mas no seus acessrios, pro tegido pelo penhor legal, entre outros, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vni, tomo O, p. 361; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 487. Em sentido contrrio, ampliando o alcance da norma, para abranger tambm os demais crditos oriundos do contrato de locao, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 526.

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- que acabam sendo sempre reveladas - da economia brasileira), o locador no aluga seu imvel com o nico propsito de extrair dele o fruto civil que o aluguel, mas tambm com o intuito de diminuir a despesa que teria com o imvel, ainda que este permanecesse vazio (como despesas de condomnio, imposto predial etc.). Ora, ao afirmar que o penhor legal no capaz de garantir estes crditos acessrios (que, para o locador, podem ser to importantes quanto o aluguel), no se d lei a interpreta o que mais bem atenda aos seus fins sociais. Assim, parece-nos prefervel concor dar com Theodoro Jnior, quando este prestigioso jurista mineiro afirma que o penhor legal protege no s o crdito decorrente de aluguel, mas tambm os acess rios da locao. Por fim, no se pode deixar de dizer que h outros casos de penhor legal, pre vistos em outras normas jurdicas, de que exemplo a norma contida no a r t 632 do Cdigo Comercial (que M a em hipoteca sobre coisas mveis, quando se sabe que o penhor, e no a hipoteca, incide sobre bens mveis).9 Nos casos em que existe penhor legal, poder o credor tomar bens mveis do devedor, tantos quantos bastem para assegurar a satisfao de seu crdito (art. 1.469 do Cdigo Civil de 2002). No casos em que haja perculum in mora, o credor pode r fazer efetivo o penhor por ato de mo prpria, antes de deduzir sua pretenso perante o Poder Judicirio (art. 1.470 do mesmo diploma). H uma aparente contra dio entre as duas normas, que pode ser, porm, facilmente solucionada. O art. 1.469 do Cdigo Civil de 2002, verdade, d a impresso de que o credor sempre poderia tomar, por ato prprio, os bens do devedor sujeitos ao penhor legal. O art. 1.470, por sua vez, afirma que tal ato de mo prpria s possvel se houver percu lum in mora. possvel, porm, compatibilizar os dois dispositivos. Basta ter em mente que o credor pode se deparar com trs distintas situaes: a) no h percu lum in mora, podendo o credor aguardar a manifestao do Estado-Juiz para, em seguida, tomar posse dos bens empenhados. Neste caso, dever ele ir a juzo, plei teando a homologao do penhor legal e a entrega, a ele, dos bens empenhados; b) existe perculum in mora, e o credor tem condies de, por ato de mo prpria, tomar os bens empenhados para si. Neste caso, dever ele fazer a apreenso dos bens e, ato contnuo, pleitear a homologao do penhor legal; c) por fim, pode haver per culum in mora e no ter o credor condies de tomar para si os bens (no se pode, por exemplo, admitir que o locador invada a casa do locatrio, seu asilo inviolvel, nem que o hoteleiro pegue, fora, as bagagens do seu hspede, retirando-as de suas

No mesmo sentido, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo E, p. 364.

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mos).10 Neste caso, dever o credor pleitear a concesso de medida cautelar para que se determine o prvio depsito dos bens e, em seguida, pleitear a homologao do penhor legal, com a entrega, a ele, dos bens empenhados.11

2e Homologao do penhor legal: conceito e natureza jurdica

Ao tratar do penhor legal, estabelece o art. 1.471 do Cdigo Civil de 2002 que, tomado o penhor, requerer o credor, ato contnuo, a sua homologao judicial. Exige, pois, o Cdigo Civil, para a regularidade do penhor legal, sua homologao. preciso, pois, analisar no s o ato de homologao do penhor legal, mas tambm o procedimento a ser observado para que o Estado-Juiz possa pronunci-lo. Encontra-se, em autorizada doutrina, a afirmao de que a homologao do penhor legal condio de existncia e eficcia da especial proteo conferida pelo penhor legal.12 Esta posio merece acolhida. Isto porque o penhor legal, embora exista, potencialmente, mesmo antes da homologao, s se aperfeioa com a homo logao. Como j afirmou outro prestigioso jurista gacho, deve~se observar que o ato de justia de mo prpria, representado pela tomada de posse dos objetos sobre os quais dever recair o direito de penhor legal, deve ser levado ao exame da autori dade judiciria para ser homologado, de tal modo que o direito real de garantia, que existe potencialmente desde a formao do contrato locatcio, ou de hospedagem, ou desde quando o locatrio ou o hspede introduzem no prdio os objetos afetados pelo direito real, forma-se pelos estgios sucessivos da tomada de posse e sua subseqen te homologao judicial. E, mais adiante, afirma o mesmo jurista anteriormente citado: o penhor s se estabelece definitiva e completamente com a sentena que o tenha homologado.14 Assim sendo, a homologao do penhor legal ato judicial destinado a estabele cer em definitivo o penhor, sendo, pois, condio de existncia e eficcia do mesmo.

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Assim, tambm, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, pp. 353/354. Em sentido contrrio, admitindo at mesmo o auxlio da fora policial nestes casos, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 482. 11 Controverte a doutrina acerca da medida cautelar adequada espcie. Sustenta ser caso de seqestro Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 525. Esta posio, porm, e com a devida vnia ao autor, nos parece equivocada, j que o processo prindpal no ser, aqui, uma execuo para entrega de coisa. Prefervel, assim, concordar com lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 354, para quem a medida adequada ser o depsito cautelar, cabvel com base no poder geral de cautela do juiz (j que se trata de medida atpica). 12 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 350. 13 Baptista da Silva, I5o Processo Cautelar, p. 480. 14 Idem, p. 488. 10

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Sendo a homologao do penhor legal um ato judicial, preciso que se estabe lea um procedimento a ser observado para a produo daquele provimento, e este procedimento que o Cdigo de Processo Civil regula, atravs de seus arts. 874 a 876, sob a rubrica da homologao do penhor legal. Este , pois, o procedimento desti nado a permitir a emisso de sentena homologatria do penhor legal, a qual se reve la, como visto antes, como condio de existncia e eficcia daquela garantia. Resta, assim, examinar a natureza jurdica do procedimento de homologao do penhor legal. certo que o Cdigo de Processo Civil o pe entre os procedimentos cautelares tpicos, mas a tutela jurisdicional que se busca atravs desse procedimen to nada tem de cautelar. 15 Isto porque no se busca, aqui, uma providncia destina da a assegurar a efetividade do processo principal, mas, sim, a satisfao de uma pre tenso. O demandante tem a pretenso de constituio do penhor legal, e tal preten so se satisfaz com a homologao. Como se sabe, a tutela cautelar incapaz de satis fazer pretenses, limitando-se a assegurar a futura satisfao, que se dar atravs do processo principal. Nem se diga que, por ser o penhor um instituto processual, e no de direito material, ter-se~ia, aqui, to-somente, uma medida destinada a garantir a futura satisfao do direito. H outros casos em que o processo nada tem de cautelar embo ra se dirija a atender posies jurdicas de direito processual, como o caso da ao rescisria. O fato de a relao jurdica que constitui o objeto do processo (ou seja, a res in iudicium deducta) ser de direito processual, e no de direito substancial, no capaz de impor natureza cautelar providncia jurisdicional pleiteada. Predomina, a nosso ver com razo, a tese segundo a qual o processo de homo logao do penhor legal de jurisdio voluntria.16 O que distingue a jurisdio voluntria da contenciosa a espcie de pretenso manifestada em juzo pelo demandante. Na jurisdio voluntria, como se viu no primeiro volume destas Lies, a pretenso deduzida em juzo de integrao de um ato jurdico, nos casos em que a validade ou eficcia de tal negcio depende da atuao do Estado-Juiz. precisamente isto que se tem aqui. O ato jurdico de constituio do penhor legal s se aperfeioa com a atuao do Estado-Juiz, que o integra. Assim sendo, a pretenso veiculada pelo demandante de integrao do ato de tomada dos bens em penhor

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. H, p. 526. Em sentido contrrio, porm, falando expressamente em ao cautelar de homologao do penhor legal, Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, voL VIII, p. 403. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 350; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 426. Observe-se que, por adotarmos posio no sentido de que a jurisdio voluntria funo jurisdicional stricto sensu, como visto no primeiro volume destas Lies, no h qualquer equvoco na utilizao da expresso processo de jurisdio voluntria.

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legal, ficando evidente a natureza voluntria da jurisdio atuada na hiptese. de se considerar, porm, que, ao incluir o procedimento da homologao do penhor legal no Livro III do CPC, o legislador quis submet-lo ao sistema regulado pelas dis posies gerais do processo cautelar, contidas nos arts. 796 a 812. Assim sendo, tais disposies sero aplicveis, no que couber, ao procedimento de homologao do penhor legal.17 Deste modo, aplica-se, e.g.t ao procedimento da homologao do penhor legal a norma contida no art, 806 do Cdigo de Processo Civil, devendo a demanda destinada cobrana do crdito do locador ou hospedeiro (ou outro credor que tenha, em seu favor, penhor legal) ser ajuizada em trinta dias, sob pena de perda da eficcia da garantia.18

3S Procedimento
O procedimento da homologao do penhor legal se inicia, evidentemente, com a apresentao, em juzo, de uma petio inicial. Esta dever atender aos requisitos genricos de todas as peties iniciais, previstos nos arts. 282 e 3 8 ,1, do Cdigo de Processo Civil. Aplica-se, ainda, no que couber, o disposto no a r t 801 do CPC.19 de se ver que se aplicam apenas as disposies contidas no art. 801 que no estive rem em conflito com a natureza do processo da homologao do penhor legal. Assim, por exemplo, inaplicvel a disposio contida no art. 801, III, do Cdigo, pois, no sendo este um processo de natureza cautelar, no h que se falar em indicao do processo principal. A petio inicial dever, ainda, vir acompanhada de documentos, essenciais obteno da tutela jurisdicional pretendida. Dispe o art. 874 do CPC que a petio inicial deve vir instruda com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos pre os e a relao dos objetos retidos. Esta exigncia, porm, deve ser interpretada com cuidado. Evidentemente, preciso que o demandante apresente, desde logo, a rela o dos bens sobre os quais dever incidir o penhor legal. Fala a lei processual, porm, em objetos retidos, sendo certo que - como j se viu - a reteno prvia dos bens s possvel quando houver perculum in mora. Tambm nos casos em que no houve reteno prvia dos bens por ato de justia de mo prpria (seja por no haver

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Baptista da Silva, Do Processo Csutelar, p. 489. Por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 528. Tambm afirma a necessidade de observncia, no procedimento da homologao do penhor legal, dos requisitos genricos de todas as peties iniriais Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 484. Faz refe rncia incidncia, na hiptese, ao art. 801 do CPC, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 356.

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periculum in mora, seja por ser impossvel a apreenso por ato do credor, no obs tante a existncia da situao de perigo), dever o demandante apresentar a relao dos bens sobre os quais dever incidir o penhor legal.20 Fala-se, ainda, em conta pormenorizada das despesas e tabela de preos. Parece evidente que esta regra se aplica ao hospedeiro, mas no ao locador. Deste se exige, to-somente, a apresentao do contrato de locao, ou de documentos que supram sua ausncia, bem assim dos recibos de aluguis que no foram pagos.21 Do hospe deiro, portanto, exige-se que apresente, junto com sua petio inicial, a apresentao da tabela de preos e da conta pormenorizada das despesas. No que concerne tabe la de preos, exige o art. 1.468 do Cdigo Civil de 2002 que se trate de tabela impressa, prvia e ostensivamente exposta na casa. Nada impede, porm, que se trate de tabela elaborada por meio outro que no a impresso, admitindo-se, at mesmo, a tabela manuscrita ~ comum em inmeros estabelecimentos espalhados pelo pas - desde que prvia e ostensivamente exposta no estabelecimento.22 Estando em termos a petio inicial, e acompanhada dos documentos exigidos, dever o juiz determinar a citao do demandado para que, no prazo de vinte e qua tro horas, pague sua dvida ou apresente defesa. de se notar que o que acaba de ser afirmado, ao menos aparentemente, vai de encontro ao que se l no pargrafo nico do art. 874 do CPC. Segundo este dispositivo, estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poder homologar de plano o penhor legal. A se interpretar isoladamente este dispositivo, poder-se-ia concluir que, apresentados todos os documentos exigidos por lei, no haveria necessidade de ouvir-se o deman dado, podendo o juiz, ento, inaudita altera parte, proferir sentena homologatria do penhor legal.23 Este entendimento levaria concluso de que o procedimento da homologao de penhor legal dispensaria o contraditrio, o qual garantia constitu cional que no pode ser afastado em nenhum caso, j que a Constituio no estabe lece qualquer distino, afirmando ser necessria a observncia daquele princpio em todos os processos judiciais e administrativos. E, como se sabe, onde a norma no dis tingue no licito ao intrprete distinguir.24 Ademais, de se considerar que o ato

20 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VTH, tomo II, p. 357. 21 Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 527. 22 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VM, tomo 31, p. 356, citando o autor, em nota de rodap (n9 662), acrdo do TJRS, proferido em 1961, relatado por Soares Munoz, que consi derou no haver nulidade no penhor legal se a tabela de preos vem aos autos em papel datilografado. 23 Assim pensa, por exemplo, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL II, p. 527. posio, com a qual, porm, no concordamos, embora seja a dominante, como se ver ao longo da exposio. 24 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vm , tomo E E , p. 358, tambm conside ra haver violao do contraditrio na tese sustentada pela doutrina dominante, sustentando tese anloga

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que homologa o penhor legal sentena, sendo, pois, capaz de pr termo ao proces so.25 No se justifica, assim, que a doutrina dominante afirme que, nos casos em que haja a homologao liminar, inaudita altera parte, dever o demandado ser citado apenas para pagar.26 Esta citao no se justifica por duas razes: a uma, o processo da homologao de penhor legal no se converte (pois tal converso dependeria de previso legal) em processo executivo. A duas, no haveria sentido em citar-se o demandado para pagar se, no caso de descumprimento do preceito, no se pudesse impor a ele qualquer sano (o que s seria possvel num processo executivo, em que o no pagamento no prazo previsto em lei levaria ao incio da atividade executiva, com a incidncia da sano processual consistente na responsabilidade patrimo nial).27 Ora, se o procedimento acaba com a homologao do penhor legal, e tendo de se observar o contraditrio em qualquer processo judicial, parece evidente que a nica concluso compatvel com o sistema constitucional vigente a que afirma ser sempre necessria a prvia citao do demandado. Assim sendo, estando em termos a petio inicial, o juiz dever sempre deter minar a citao do demandado para, em vinte e quatro horas, pagar ou apresentar defesa. Citado o demandado, trs fetos podem ocorrer: a) o demandado paga a dvi da; b) o demandado fica inerte, deixando decorrer, in albis, o prazo de vinte e qua tro horas; c) o demandado oferece defesa. No primeiro caso, em que o demandado, citado, paga sua dvida, estar-se- diante de verdadeiro reconhecimento da procedncia do pedido, devendo o juiz pro ferir sentena declarando extinto o processo. Neste caso, havendo bens previamen te retidos, devem eles ser devolvidos ao demandado. Na segunda hiptese, em que o demandado permanece inerte, incide o art. 319 do CPC, presumindo-se verdadeiras as alegaes do autor a respeito da matria de fato. Dever, ento, o juiz proferir sentena (a qual, salvo casos excepcionais, ser de procedncia da pretenso, homologando o penhor legal). Por fim, pode ocorrer de o demandado oferecer resposta. Esta, cabvel, como dito, no prazo de vinte e quatro horas, pode consistir em contestao ou exceo (de incom petncia relativa do juzo, impedimento ou suspeio do juiz). No se admite, porm, a reconveno, incompatvel com a sumariedade do procedimento que aqui se observa.

25 Como, alis, reconhecem os defensores da teoria dominante. Confira-se, por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vob II, p. 527. 26 Como sustenta Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 527. 27 Embora concorde com a possibilidade de homologao inaudita altera pane do penhor legal, Ovdio Baptista da Silva discorda de Humberto Theodoro Jnior quanto possibilidade (que lhe parece no exis tir) de citao do demandado para pagar sua dvida, pelos fundamentos que expusemos no texto (Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 483).

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Na contestao, poder o demandado alegar apenas as matrias previstas no art. 875 do CPC, o que mostra ser este um procedimento de cognio limitada (no plano horizontal, isto , no plano da extenso da cognio, j que o juiz no poder conhe cer de qualquer alegao, mas apenas daquelas permitidas em lei).2 Assim sendo, o demandado s poder alegar, em sua defesa, nulidade do processo, extino da obri gao, no estar a dvida compreendida entre aquelas previstas em lei como ensejadoras do penhor legal ou no estarem os bens indicados pelo demandante sujeitos ao penhor legal. Pode, pois, o demandado alegar nulidade do processo. Em outros termos, pode o demandado suscitar qualquer questo relacionada regularidade da formao do processo, como, e.g., falta de capacidade processual do demandante, ou irregularida de formal da demanda. Estas matrias, alis, podem ser conhecidas de ofcio pelo juzo, que tambm poder conhecer das condies da ao, e de quaisquer outras questes preliminares cujo conhecimento exofcio seja autorizado pelo sistema pro cessual (como a litispendncia). Sendo certo que aquelas questes que o juiz pode conhecer de ofcio podem, tambm, ser suscitadas pelo interessado, nada impede que o demandado, em sua defesa, alegue alguma daquelas questes. Pode, ainda, o demandado alegar, em defesa, a extino da obrigao. Qualquer causa extintiva da relao obrigacional pode ser alegada, como o pagamento, a novao, entre outras. Admite-se a alegao do pagamento por consignao, desde que haja sentena transitada em julgado declarando extinta a obrigao.29 Diverge a doutrina a respeito da possibilidade de se alegar prescrio como defesa. Alguns autores, afirmando no ser a prescrio causa de extino da obriga o, mas apenas fator capaz de encobrir sua eficcia, impedindo que o pagamento seja exigido judicialmente, no admitem sua alegao.30 certo, porm, que a dou trina dominante admite a alegao de prescrio, com base neste inciso II do art. 875, que ora se comenta.31

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Remete-se o leitor ao que foi dito, no primeiro volume destas Lies, sobre os planos horizontal (exten so) e vertical (profundidade) da cognio. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VH3, tomo E, p. 360. No parece ade quado, porm, excluir a possibilidade de alegao de pagamento por consignao antes do trnsito em jul gado da sentena da ao consignatria", devendo-se, neste caso, suspender o processo da homologao do penhor legal at que se resolva a questo suscitada naquela outra demanda, que - evidentemente prejudidaL Aplica-se, pois, o art. 265, IV, a, do CPC. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ [de 1973], voL XII, p. 354, pud lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 360, de se notar que, entre os autores que admitem a alegao de prescrio, alguns afirmam no ser ela capaz de exnguir a obrigao, mas, to-somente, de encobrir sua eficcia, como o caso de lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 360; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 485. A nosso sentir, porm, a prescrio extingue o prprio direito de crdito, o que fez com que a mesma se encontre no campo de incidncia do art. 875, n , do CPC. No mesmo sentido, afirmando

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Por fim, permite o inciso III do art. 875 do CPC que o demandado alegue, em defesa, que a dvida no daquelas garantidas por penhor legal, ou que os bens indi cados pelo demandante para que sobre eles recaia o penhor legal no podem ser apreendidos. Admite-se, pois, que o demandado alegue que a relao obrigacional existente entre ele e o demandante no de locao, ou de hospedagem, ou outra que autorize o penhor legal. Pense-se, -por exemplo, no caso em que o demandado alegue no ser locatrio, mas comodatrio do demandante. Permite-se, ainda, que o demandado alegue no poder o penhor legal incidir sobre os bens indicados pelo demandante, o que se d, por exemplo, quando os bens indicados so impenhorveis (como, e.g., os bens mveis essenciais sobrevivncia digna do locatrio que se encontram no imvel onde reside, nos termos do que dispe o art. 2e, pargrafo nico, da Lei ne 8.009/90). Aps o decurso do prazo para manifestao do demandado, caber ao juiz prolatar sentena. Na hiptese de ter o demandado, no prazo de vinte e quatro horas de que dispe, efetuado o pagamento, ser prolatada sentena declarando extinta a obri gao. No tendo havido pagamento, dever o juiz manifestar-se sobre o pedido do demandante (salvo se, evidncia, faltar algum requisito essencial para a prolao de sentena de mrito, como so os pressupostos processuais e as condies da ao, caso em que dever ser proferida sentena terminativa). Na sentena de mrito, dever o juiz afirmar a procedncia ou improcedncia da pretenso de homologao do penhor legal. A sentena de procedncia, que a que interessa para fins de classificao, de natureza constitutiva,32 como soem ser as sentenas proferidas nos processos de jurisdio voluntria. de se notar, porm, que haver casos em que, aps a apresentao da defesa, no ter ainda o juiz condies de prolatar sentena, sendo necessrio produzir-se provas para que o magistrado possa formar seu convencimento. Neste caso, haver necessidade de instruo probatria.33 Pode-se, assim, ter por revelado o verdadeiro significado do pargrafo nico do art. 874, que prev a homologao de plano do penhor legal, quando este estiver suficientemente provado. No se trata, como j se

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ser a prescrio causa extmtiva da obrigao e, por conseguinte, podendo ser alegada pelo demandado com base no art. 875, II, confira-se Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 427. 32 Assim se manifesta a ampla maioria da doutrina. Por todos, confira-se Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 488 (afirmando o autor, fiel classificao quirtria das sentenas, que a eficcia mandamental ser tambm forte nos casos em que, alm de hoznolo-gar o penhor legal, o juiz determine a entrega, ao demandante, dos bens sobre os piais incide a garantia). Tambm afirma a natureza constitutiva da sentena lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHF, tomo U, p. 365. Afirmam, porm, a natureza declaratria da sentena Wambier et alii, Curso Avanado de Processo Civil, voL 3, p. 117. 33 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIU, tomo Et, pp. 364/365. v

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viu, de homologao inaudita altera parte. A citao, como j se viu, sempre se impe. Decorrido o prazo da defesa, porm, e no tendo sido ela oferecida (caso em que se presumem verdadeiras as alegaes do demandante), ou na hiptese de ser suficiente a prova documental produzida na fase postulatria, o juiz, desde logo, e com base no disposto no art. 874, pargrafo nico, do CPC, homologar o penhor legal. De outro lado, havendo necessidade de produo de provas, somente depois da instruo pro batria que o juiz poder proferir sua sentena, homologando a garantia. Proferida a sentena, determina o art. 876 que sejam os autos entregues ao demandante em quarenta e oito horas. Este prazo, porm, s correr do trnsito em julgado da deciso, j que no se impede (nem se poderia impedir) o oferecimento de recurso.3* de se notar que a sentena aqui proferida, como se d - alis - com todas as sentenas de jurisdio voluntria, incapaz de alcanar a autoridade de coisa jul gada material, surgindo, pois, e apenas, a coisa julgada formal. Isto significa dizer que, no caso de ser proferida sentena homologatria do penhor legal, no se toma imu tvel e indiscutvel a existncia da obrigao. Da mesma forma, julgado improceden te o pedido de homologao do penhor legal, por qualquer razo (incluindo-se, aqui, o acolhimento de alegao de causa extintiva da obrigao), poder o demandante, em processo posterior, ver reconhecida a existncia de seu direito de crdito.35

4 Sentena e execuo
Como j se viu, a sentena de procedncia da pretenso de homologao do penhor legal de natureza constitutiva, como soem ser as sentenas proferidas nos processos de jurisdio voluntria e, assim como se d com esse tipo de sentena, no ela apta a alcanar a autoridade de coisa julgada material. Isto se deve ao fato de a sentena de jurisdio voluntria ter contedo declaratrio nfimo, no se prestando a tornar certa a existncia da relao jurdica de direito materiaL Em outros termos, o que se quer dizer que a sentena proferida no processo de homologao do penhor legal no gera certeza jurdica quanto existncia da relao jurdica obrigacional que deu origem ao penhor legal. A ausncia dessa declarao, alis, mera decorrncia do fato de que no h, no pedido de homologa o do penhor legal, qualquer pretenso de declarao da existncia da dvida, o que fiaz com que esta seja questo estranha ao objeto do processo {Streigegemtand, na lin

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 528. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo E, p. 365; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 488 (embora para este autor a homologao do penhor legal no seja medida de jurisdio voluntria, mas de jurisdio contenciosa (ob. loc. cit.]).

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guagem dos juristas alemes, tantas vezes referida ao longo destas Lies). Assim sendo, qualquer que seja o resultado do processo de homologao do penhor legal, poder haver - em processo posterior - discusso a respeito da existncia ou inexis tncia da dvida. De outro lado, o fato de no estar a questo referente existncia da obrigao inserida no objeto do processo de homologao do penhor legal faz com que este processo seja incapaz de levar satisfao do crdito do demandante, ficando em aberto, assim, o problema de se saber como se dar a execuo do mesmo. Autores h que sustentam que a sentena homologatria do penhor legal tem eficcia executiva, permitindo-se, assim, com apoio nela, a instaurao de execuo fundada em ttulo judicial.36 Outros juristas h que, negando a eficcia executiva da sentena homologatria do penhor legal, afirmam que aps tal homologao haveria ttulo executivo extrajudicial.37 Sempre pareceu melhor, porm, aceitar a orientao dominante. A sentena homologatria do penhor legal no ttulo executivo judi cial, j que a eficcia executiva depende de expressa previso legal, que no h na hiptese (recorde-se, aqui, que a sentena de que ora se trata no condenatria, mas constitutiva). Tampouco se podia aceitar que todo contrato garantido por penhor fosse ttulo executivo extrajudicial. A eficcia executiva, nos termos do que dispunha a redao original do art. 585, III, do CPC, s era atribuda aos contratos garantidos por penhor quando a garantia fosse estabelecida por via negociai, no atingindo, assim, os casos de penhor legal. Assim sendo, a cobrana do crdito era feita por via de execuo quando o credor tivesse ttulo executivo extrajudicial, como se d, e.g., com o locador, que tem no contrato escrito de locao um ato jurdico com eficcia executiva (art. 585, V, do CPC). No era este, porm, o caso do hotelei ro, j que o contrato de hospedagem no ttulo executivo (mas se, por exemplo, tivesse o hspede elaborado uma confisso de dvida, por instrumento particular, subscrita por ele e por duas testemunhas, o hospedeiro teria, tambm, ttulo execu tivo em seu favor). No havendo ttulo executivo, teria o credor de se valer do mdu lo processual de conhecimento para obter seu ttulo e, em seguida, promover a exe-

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Assim se manifesta Greco Filho, -Direito Processual Civ Brasileiro, vol. 3, p. 188, onde se l: Se o pen hor for homologado, constitui-se o ttulo executivo para execuo, que deve recair, em primeiro lugar, sobre as coisas empenhadas. Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 3, p. 428. Para o ilustre processualista minei ro, A lei, em seu texto original, ao falar em contrato de hipoteca e contrato de penhor (art. 585, III), quis referir-se, naturalmente, a contrato garantido por hipoteca e contrato garantido por penhor, os quais, seja qual for a espcie de garantia, so contratos como qualquer outro. Do contrrio, alis, desnecessria para a homologao seria a exigncia de liquidez do ttulo, conforme t vazado na lei (CPC, art. 874, e CC, art. 780), bem como a ressalva de se permitir que o requerente cobre a dvida nas vias ordinrias, quando negada a homologao (art. 876).

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cuo forada de seu crdito.38 Com a edio da Lei ns 11.382/2006, porm, modifi cou-se o teor daquele inciso III do art. 585 do CPC, que passou a atribuir eficcia de ttulo executivo a todos os contratos garantidos por penhor (independentemente da natureza deste). Assim, nossa opinio passa a ser no sentido de que, com a entrada em vigor da referida lei, deve-se considerar que uma vez homologado o penhor legal o credor passa a ter ttulo executivo extrajudicial, passando o texto da lei a aceitar expressamente a tese que j era sustentada por Emane Fidlis dos Santos.

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Esta, como dito, a orientao predominante. Entre outros, sustentam-na lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, p. 366; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL n, p. 528; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 491.

Captulo

XIX

Posse em Nome do Nascituro

l e Conceito e natureza jurdica

Como notrio, o direito brasileiro determina, como marco inicial da persona lidade, o nascimento com vida. Em outros termos, o nascituro um ser desprovido de personalidade, No obstante a ausncia de personalidade, o Direito protege os interesses do nascituro, para a hiptese de vir a ocorrer seu nascimento com vida, desde sua concepo (art. 2e do Cdigo Civil de 2002). No por outra razo, alis, que respeitvel doutrina civilista afirma que o nascituro tem personalidade condicio nal, e ocorrendo o nascimento com vida o incio da personalidade teria eficcia retroativa, ex time, at o momento da concepo.1 Outros autores, certo, negam a existncia de personalidade condicional ao nascituro, em posio que parece mais afinada com o direito positivo brasileiro, pois no so eles sujeitos de direitos. O direito condicional, ainda que sujeito a condio, um direito e, como tal, tem um sujeito. No sendo o nascituro um sujeito de direitos, no pode ter qualquer direito. H, apenas, direitos em estado latente, potencial, ainda no constitudos, que podem ser chamados de interesses do nascituro, e que s se cons tituem como direitos se ocorrer o nascimento com vida.2 O inegvel que o nascitu ro, aceite-se a existncia de sua personalidade condicional ou no (e sendo certo que, ao menos de lege lata, no parece possvel aceit-la), tem interesses que so protegi dos pelo direito. O nascituro tem, ento, necessidade de que algum vele por seus interesses. Normalmente, esta pessoa ser aquela que, aps o nascimento com vida, passar a exercer o poder familiar. Na sua falta, h que se observar o art. 1.779 do

Assim, por exemplo, Clvis Bevilqua, Teoria Geral do Direito Civil, Braslia, Ministrio da Justia, 4* ed-, 1972, pp. 70-74 (reconhecendo, porm, o notvel dvilista, que esta posio xso foi adotada pelo Cdigo Civil, nem sustentada pela doutrina dominante). Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL I, p. 159.

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Cdigo Civil de 2002, que determina a nomeao de um curador.3 No se confundem, porm, a curatela do nascituro e a posse em nome do nascituro. Da primeira no cui dou o Cdigo de Processo Civil, a no ser em carter excepcional, quando a requeren te da medida de posse em nome do nascituro no tiver o poder familiar.4 Assim sendo, nos casos em que o objeto do processo seja a constituio da curatela para o nascitu ro, observar-se- o procedimento previsto nos arts. 1.104 a 1.111 do CPC.5 A posse em nome do nascituro medida destinada a permitir que se d pro teo aos interesses do feto, atravs da constituio de prova da existncia da gra videz, para o fim de permitir que o representante legal do nascituro entre na posse de seus direitos.6 de se notar que no processo da posse em nome do nascituro haver constitui o, e no mera assegurao, de prova, razo pela qual deve-se afastar a idia de que se estaria diante de medida de natureza cautelar, semelhante produo antecipa da de provas (rectius, medida cautelar de assegurao de prova).7 Casos haver em que a gestante ter interesse em demonstrar o estado de gra videz, caso em que poder se valer da justificao, j estudada. o que se d, por exemplo, se a gestante tiver necessidade de provar o estado em que se encontra para o fim de obter algum beneficio previdencirio. No este, porm, o objetivo da posse em nome do nascituro. S adequada a demanda de posse em nome do nascituro quando se est dian te de um caso de sucesso m orts cansa em que o nascituro venha - no caso de nas cer com vida - a ser um dos sucessores. A finalidade da medida , pois, a de permi tir a habilitao do nascituro no inventrio de quem herdeiro ou legatrio, e a investidura nos direitos da decorrentes.8 Esta finalidade fixada pelo disposto no 1 do art. 877 do CPC, segundo o qual preciso apresentar, junto petio inicial, a prova do bito da pessoa de quem o nascituro (recdus, ser, se nascer com vida) sucessor. Verifica-se, pela leitura deste dispositivo, a indissolvel ligao entre o ins tituto de que aqui se trata e a sucesso m orts causa nas hipteses em que, entre os sucessores, esteja um nascituro.

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Theodoro Jnior, Cuzso de Direito Processual Civil, voL II, p. 530. Alvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 369. Idem, p. 370. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 530. Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 493-494. Nesta passagem, o processualista gacho retifica posi o anteriormente defendida, em que sustentava ser a posse em nome do nascituro medida de assegurao da prova da gravidez, razo pela qual lhe atribua natureza cautelar (Baptsta da Silva, As Aes Cautelares e o Novo Processo Civil, p. 161). Como se ver ao longo da exposio, concordamos com a amai orientao de Ovdio Baptsta da Silva, negando natureza cautelar medida de posse em nome do nascituro. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VTH, tomo II, p. 373.

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preciso, porm, afirmar que nem sempre se far necessrio pleitear a posse em nome do nascituro. Isto porque, normalmente, os interesses do nascituro sero prote gidos pela atuao de quem o represente (como, e.g., seus pais). Assim sendo, naqueles casos em que no haja necessidade de constituio da prova da gravidez para que se possa habilitar o nascituro no inventrio, no haver necessidade (e, por conseguinte, no haver interesse) da demanda de posse em nome do nascituro. Pense-se, por exem plo, num caso em que, falecendo um homem casado, deixa sua esposa grvida, haven.do prova documental da gestao. Parece evidente que a presuno de paternidade (art. 1.597, II, do Cdigo Civil de 2002), acrescida da prova documental da existncia do estado gravdico, toma desnecessria a providncia que aqui se examina. A posse em nome do nascituro no tem natureza cautelar, no obstante sua incluso no Livro III do Cdigo de Processo Civil.9 Esta afirmao decorre da cons tatao - feita anteriormente - de que esta no medida de assegurao da prova, sendo efetivamente produzida a prova da existncia da gravidez. A medida, alm disso, no se destina a assegurar a efetividade de outro processo, sendo, isto sim, satisfativa do interesse que tem o nascituro de se habilitar, atravs de quem o repre senta, no inventrio daquele de quem ser, se nascer com vida, sucessor. Sustenta a doutrina amplamente dominante ser a posse em nome do nascituro uma medida de jurisdio voluntria.10 Assim, porm, e data venia dos defensores da tese dominante, no nos parece. No h, na demanda de posse em nome do nascitu ro, pretenso de integrao de um ato jurdico pela atuao do Estado-Juiz. O que h , to-somente, a pretenso de uma das partes (a pessoa que vela pelos interesses do nascituro) de ver satisfeito o interesse na habilitao do nascituro num inventrio. Parece-nos, pois, que a matria mais bem se enquadra na jurisdio contenciosa. de se notar, alis, que diversos autores que afirmam a natureza voluntria do proces so da posse em nome do nascituro sustentam a natureza declaratria da sentena que reconhece a gravidez,11 quando certo que a jurisdio voluntria leva prolao de sentenas eminentemente constitutivas.12 H, pois, uma contradio entre as asser tivas feitas pela corrente dominante. Salvo melhor juzo, parecem contraditrias as afirmaes de que a posse em nome de nascituro seria medida de jurisdio volunt

9 Em sentido contrrio, Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, p. 188. 10 Entre outros, sustentam esta posio Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil vol. 3, p. 431; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VHI, tomo II, p. 373; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 531. 11 O tema ser analisado mais adiante. Por ora, confira-se Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 533. 12 Desnecessrio alongar as citaes sobre o ponto. Por todos, confira-se Giuseppe Chiovenda, Prindpii di Diritto Processuale Civile, 3* ed. Npoles: Jovene, 1923, p. 316: i a giurisdizione volontaria ha invece sempre uno scopo costitudvo*

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ria e de que a sentena proferida neste procedimento seria declaratria. Assim, pare ce-nos prefervel considerar que o processo que se instaura quando ajuizada tuna demanda de posse em nome de nascituro cognitivo, de jurisdio contenciosa, mesmo sabendo que, com isso, corremos o risco de assumir posio isolada.

2o Legitimidade
No estudo da posse em nome do nascituro essencial a anlise da legitimidade, ativa e passiva, para a demanda. Em primeiro lugar, ser examinada a legitimidade ativa e, em seguida, passar-se- ao estudo da legitimidade ad causam passiva. Legitimada ativa para a demanda de posse em nome do nascituro, antes de qual quer outra pessoa, a gestante.13 Esta legitimidade decorre no s do fato de que, como regra geral, o inventrio em que se pretende habilitar o nascituro o de seu prprio pai, mas tambm do direito positivo, j que o art. 877 do CPC faz expressa referncia mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, afirmando que ela requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua nomeao. Pode ocorrer, porm, de ser vivo o pai, tendo a gestante interesse em esconder seu estado gravdico num caso em que o nascituro possa vir a ser sucessor de outra pessoa. Neste caso, legitima-se o pai a demandar a posse em nome do nascituro.14 Sendo interdita a me, h quem sustente legitimar-se o seu curador*15 mas este nos parece ser um caso em que legitimada continuar a ser a gestnte, devendo ser, porm, representada por seu curador, sob pena de faltar um pressuposto processual (a capacidade de estar em juzo, nos termos do que dispe o art. 8e do CPC). No sendo demandada a posse em nome do nascituro nem pela gestante nem pelo pai, h quem afirme poder a medida ser pedida pelo Ministrio Pblico.16 Esta legitimidade, porm, seria conferida pelo art. 1.104 do CPC, que no nos parece apli cvel hiptese por negarmos posse em nome do nascituro natureza de jurisdio voluntria. Assim sendo, parece-nos no ser legitimado o Ministrio Pblico, mor mente por ser um caso de legitimidade extraordinria, a qual s existe quando expressamente prevista em lei (art. 6e do CPC).

13 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, voL VIII, tomo II, p. 373. 14 Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 494-495; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 531. 15 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 531. 16 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIU, tomo II, p. 373; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 531.

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De outro lado, legitimados passivos para a demanda de posse em nome do nas cituro so os demais herdeiros do de cuius de que o nascituro ser tambm sucessor na eventualidade de nascer com vida.17

38 Procedimento
Inicia-se o procedimento da posse em nome do nascituro, como todos os demais procedimentos, com a apresentao em juzo de uma petio inicial. Esta dever preencher todos os requisitos formais que normalmente so exigidos nas peties iniciais. Na petio inicial, evidentemente, dever ser manifestada a pretenso que se quer ver apreciada em juzo. Esta ser a de declarao do estado de gravidez, com a investidura (posse) do demandante nos direitos do nascituro, o que lhe permiti r habilitar o nascituro no inventrio. A petio inicial deve vir instruda com a cer tido de bito da pessoa de quem o nascituro ser - se nascer com vida - sucessor. Estando em termos a petio inicial, o juiz dever determinar a citao dos her deiros do falecido, para que ofeream resposta, no prazo de cinco dias. Este prazo o fixado pelo art. 802 do CPC, aplicvel ao procedimento da posse em nome do nas cituro, que ~ embora no seja de natureza cautelar, mas cognitiva - incide na hip tese por fora do disposto no art. 812, na medida em que o CPC inclui a posse em nome do nascituro no seu Livro III. Decorrido o prazo da resposta, seja ela oferecida ou no, deve-se ouvir o Ministrio Pblico (art. 877).18 Em seguida, dever o juiz determinar a produo da prova pericial, destinada a constatar o estado de gravidez. Este exame ser dispensa do, nos termos do 2Qdo art. 877, se os demandados aceitarem a declarao do demandante de que a gravidez existe. O exame a ser realizado para constatao do estado gravdio prova pericial, razo pela qual se aplicam as normas contidas nos arts. 420 a 439 do CPC. Assim sendo, podem as parte nomear assistente tcnico e formular quesitos.19 Aps a pro duo da prova e da oitiva das partes sobre o laudo, o juiz poder proferir sentena.

17 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civ, vol. II, p. 531; Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 496. de se notar que estes autores falam, tambm, na legitimidade passiva do doador nos casos emv que se pretenda a posse em nome do nascituio para que haja aceitao da doao. Neste caso, porm, no h que se falar em posse em nome do nascituro pois, nos termos do a rt 542 do Cdigo Civ de 2002, basta r, para a validade da doao feita ao nascituro, que seja ela aceita pelos pais. S h interesse na demanda de posse em nome do nascituro nos casos de sucesso aberta, no nos casos de aceitao de doao. 18 Embora o artigo no o diga, o MP s ouvido depois dos demandados, nos termos do que dispe o art. 83, I, do CPC. 19 De acrdo com o que vai no texto, Baptsta da Silva, Do Processo Caucehr, p. 497. Contra, entendendo no ser o exame referido no art. 877 verdadeira percia, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, p. 375.

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de se notar que, nos termos do 35 do art. 877, a falta de exame em caso algum prejudicar os direitos do nascituro. Esta ausncia de exame pode ocorrer, por exem plo, em lugar onde no houver mdico habilitado a realizar o exame (hiptese que no se pode descartar num pas continental e miservel como o Brasil), ou se a ges tante se recusar a se submeter o exame. de se recordar que o pai legitimado a plei tear a posse em nome do nascituro, caso em que a me no figurar em qualquer dos plos da relao processual. A genitora, ento, ser terceira, no podendo ser obriga da a se submeter percia (mesmo porque este dever no lhe imposto pelo art. 341 do Cdigo de Processo Civil). No sendo realizado o exame, caber ao juiz proferir sentena com base nos elementos probatrios de que dispuser, mas sempre lembran do que no se poder prejudicar os interesses do nascituro. Parece interessante, ento, que se adote a soluo preconizada por Carlos Alberto lvaro de Oliveira, no sentido de se nomear curador ao nascituro, prevenindo situaes de fraude, at que o nascimento ou a passagem do tempo desvendem o que realmente aconteceu.20

42 Sentena
O procedimento da posse em nome do nascituro se encerra, evidentemente, com a prolao da sentena. Esta, se de procedncia da pretenso, declara o esta do de gravidez e, em conseqncia, investe o demandante (ou o curador nomea do pelo juiz, nos casos em que o demandante no possa exercer o ptrio poder, conforme dispe o pargrafo nico do art. 878 do CPC). nos direitos do nascituro, permitindo sua habilitao no inventrio do de cuius de que ele ser, se nascer com vida, sucessor.21 A sentena declaratria, como afirma a doutrina amplamente dominante.22 No se tem aqui, porm, declarao da existncia de relao jurdica. A sentena limi ta-se, aqui, a declarar um feto: a gravidez.23 No este, porm, o nico caso em que o direito brasileiro admite a prolao de sentena declaratria de um feto. H o caso,

20 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 375. 21 Assim, entre outros, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 533; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VDI, tomo II, p. 376. 22 Wambier et alii, Curso Avanado de Processo Civil, voL 3, p. 120; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 431; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vffl, tomo II, p. 376; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 533. 23 No se tem, aqui, pois, a declarao de que trata o art. 4a do CPC, que declarao de existncia ou ine xistncia de relao jurdica, admitindo aquele artigo de lei, apenas em um caso, a declarao de um fato: a autenticidade ou falsidade de documento. Sobre esta distino entre a declarao do art. 4 do CPC e esta, do processo da posse em nome do nascituro, Baptsta da Sva, Do Processo Cautelar, p. 499.

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notrio, da declarao da autenticidade ou falsidade de documento. Alm deste, h tambm o caso da sentena que julga procedente o pedido na ao demarcatria.24 No havendo declarao da existncia ou inexistncia de direito, mas, tosomente, a declarao de um feto (a gravidez), no h como se admitir que a senten a proferida no processo da posse em nome do nascituro seja capaz de alcanar a autoridade de coisa julgada substancial.2^ Por fim, no se poderia deixar de fazer alguma referncia posse de direitos do nascituro, a que faz referncia o art. 878 do CPC. sabido que a posse incide sobre coisas corpreas, e no sobre direitos.26 Assim sendo, a posse de que trata a lei processual, no processo da posse em nome do nascituro, no a mesma posse do direito civil.2? Fala, pois, a lei processual em posse dos direitos para designar a investidura nos direitos do nascituro. Mesmo porque, no se poderia considerar que a sentena proferida no processo da posse em nome do nascituro constitui, para este, a posse dos bens que lhe so transmitidos atravs da sucesso. Isto porque, como sabi do, aplica-se no direito brasileiro o sistema da saisina (Cdigo Civil de 2002, art. 1.784), transmitindo-se a posse ao sucessor no exato momento da abertura da suces so. Assim, a sentena proferida no processo da posse em nome do nascituro se limi ta a reconhecer, uma vez confirmada a gravidez, uma posse j existente, permitindo, assim, ao demandante (ou ao curador que se nomeia, nos casos em que o demandan te no pode exercer o ptrio poder) a habilitao do nascituro no inventrio.28

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Tambm aponta a sentena na ao demarcatria como exceo regra geral segundo a qual s relaes jurdicas podem ser objeto de declarao, Cndido Rangel Dinamarco, Eficcia e Autoridade da Sentena no Juzo Demarcatrio-Divisrio, in O Processo de Execuo Estudos em Homenagem ao Professor AIddes de Mendona Lima, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, pp. 60-61. 25 No mesmo sentido, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. II, p. 533; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, voL VIII, tomo II, p. 377. Contra, porm, Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ (de 1973), vol. XII, p. 372, apudlvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, vol. VIII, tomo II, p. 377. 26 Silva Pereira, Instituies de Direito Civil vol IV, p. 19: Os direitos suscetveis de posse ho de ser aque les sobre os quais possvel exercer um poder ou um atributo dominial, como se d com a enfiteuse, as servides, o penhor. No os outros, que devero procurar medidas judiciais adequadas sua proteo. posse dos direitos d-se o nome de quase-posse 27 Basta ver o que diz Theodoro Jnior, Curso de Direito Civil voL D, p. 533: a eficcia da sentena limitase ao exercido dos direitos patrimoniais. 28 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, vol. VIII, tomo D, p. 376.

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l 8 Conceito, natureza jurdica e cabimento

Instituto sem similar no direito comparado,1 o atentado (e a ao de atentado) tem gerado inmeras polmicas doutrinrias entre ns. Regulado pelo CPC em seus arts. 879 a 881, inseridos no Livro III> que regula o processo cautelar, o atentado instituto que deve ser analisado com cuidado, principalmente pelo feto de que , ainda hoje, bastante utilizado na prtica.2 O legislador brasileiro, ao elaborar o Cdigo de Processo Civil, no se esqueceu da possibilidade de, durante o curso de um processo, haver alguma modificao refe rente ao pedido ou causa de pedir. Tais modificaes podem ser de duas ordens: na situao ftica e na situao jurdica. As alteraes decorrentes de fetos independen tes da vontade das partes (como, e.g., a entrada em vigor de uma nova lei a regula mentar a relao jurdica de direito material in iudicium deduct ) e as que se apre sentem como conseqncia de atos lcitos praticados pelas partes (assim, por exem plo, o prosseguimento autorizado de obra embargada, nos termos do art. 940 do CPC) devero ser levadas em considerao de ofcio pelo juiz, conforme determina o art. 462 do Cdigo. Provindo a alterao, porm, de ato ilcito praticado pela parte, surge o atentado, a exigir a restituio ao estado anterior.3

Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 503, onde se l que apenas o Direito Cannico tambm man tm o atentado, embora com configurao diversa, certo que outros pases conhecem institutos afins, tnas em nenhum h correspondncia exata com o atentado do direito brasileiro (como se v em Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vili, tomo II, p. 378). No concorda com esta afirmao Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 507, que afirma a obsoles cncia do instituto, que seria cada vez mais raro na experincia prtica. Uma rpida consulta aos reposi trios de jurisprudncia, porm, capaz de mostrar que o atentado ainda bastante utilizado na prtica, nada havendo que possa permitir afirmar ser o mesmo instituto obsoleto. No sentido do texro, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo n , pp. 387-388. Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL ViLL, tomo II, pp. 378-379.

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Assim sendo, dispe o art. 879 do CPC que comete atentado a parte que, no curso do processo, viola penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse; prossegue em obra embargada (frise-se: prossegue sem autorizao, pois no h atentado no caso do art. 940 do CPC, anteriormente referido); pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato. Em qualquer dessas hipteses ter-se- cometido atentado, tomando-se ento adequada a utilizao da ao de atentado como via processual capaz de permitir o retom o ao estado anterior. H quem considere que a ao de atentado no pode prosperar se a inovao for irreversvel,4 mas esta no parece, data venia, a melhor posio. Como se ver, a tutela jurisdicional prestada na ao de atentado (quando procedente o pedido) no se esgota com a reposio ao status quo ante. Assim sendo, mesmo que irreversvel a alterao, poder prosperar a ao de atentado.5 O elenco de condutas contido no a rt 879 do CPC permite determinar em que casos haver atentado. Inegavelmente, haver atentado atravs da prtica de condutas positivas, comissivas. Dvida surge, porm, quanto possibilidade de se praticar aten tado por conduta omissiva. Parce-nos impossvel haver atentado por omisso.6 Isto se d porque ocorre atentado quando h inovao no estado de ato, e inovar fazer algo novo.7 Como diziam os antigos, inovar estfacere de novo aliqmd, cerca rem de qua agi tar, quo ante litem coeptam factum non est, et nocet statuit causae.8 Assim, pela pr pria acepo do vocbulo inovar, verifica-se que s h atentado quando houver con duta positiva do atentante. de se notar, todavia, que no h atentado quando o ato praticado pela parte mera continuao de ates iniciados antes da pendncia do pro cesso. Pense-se, por exemplo, numa ao de reintegrao de posse em que no tenha sido concedida medida liminar. Parece evidente que, neste cso, a prtica, pelo deman dado, de atos de molstia posse do demandante no podem ser considerados atenta do, pois so mera continuao do estado de fato anterior ao ajuizamento da demanda 9 Ocorre atentado, como se viu pela enumerao constante do art. 879 do CPC, quando uma das partes viola penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse. Mistura a lei, aqui, atos de natureza executiva e cautelar. A penhora ato executivo, tpico da execuo por quantia certa contra devedor solvente, pelo qual se garante o juzo,

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 5X1No sentido do texto, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 379. Assim, tambm, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 511. Contra, porm, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 379. Jos da Silva Pacheco, O tentado no Processo Civil, Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 155. Alvaro Valasco, Desionum Consulationum ac Rerum Indicatorum in Regno Lusitaniae, Coimbra, 1686, Hj p. 374, apud Silva Pacheco, O Atentado no Processo Civil, p. 157. Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 379.

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individualizando-se os bens que suportaro a atividade executiva.10 Arresto, por sua vez, termo que designa dois atos de natureza distinta: o arresto cautelar, regulado pelos arts. 813 e seguintes do CPC, medida de assegurao da execuo por quantia certa, e o arresto que mais bem seria designado pr-penhora, previsto no art. 653 do CPC, ato integrante do procedimento da execuo por quantia certa contra devedor solvente, e que tem natureza executiva (como, alis, foi visto no segundo volume destas Lies). O seqestro, por sua vez, medida cautelar, de garantia da execuo para entrega de coisa, enquanto a imisso na posse medida executiva, inserida no procedimento da execuo para entrega de coisa, e empregada quando a coisa a ser entregue for imvel. Outro caso de atentado o prosseguimento em obra embargada. Como se ver no momento prprio, o procedimento especial da ao de nunciao de obra nova prev a concesso de medida liminar destinada a embargar (ou seja, paralisar) a obra do demandado at que se julgue o pedido do demandante. Permite o Cdigo de Processo Civil, atravs de seu art. 940, que o demandado prossiga na obra desde que preste cauo e demonstre o prejuzo decorrente da paralisao da mesma. No sendo autorizada a continuao da obra, porm, e nela prosseguindo o demandado, ter havido atentado, capaz de ser purgado atravs da ao de atentado. Por fim, h atentado quando alguma das partes pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato. Abrange esta hiptese qualquer inovao que a parte prati que, de forma ilcita, alterando a estrutura fsica ou orgnica do bem litigioso, des viando-o, ocultando-o, destruindo-o ou inutilizando-o.11 No difcil figurar exem plos de atentado inseridos nesta previso legal do inciso III do art. 879. Basta pensar no caso de ao possessria em que o demandante, aps o cumprimento da medida liminar de reintegrao de posse, d incio demolio de benfeitoria construda pelo demandado.12 Ocorre tambm atentado quando, cumprida medida liminar de manu teno de posse, pratica o demandado nova turbao posse do demandante; tambm quando, no curso de ao demarcatria, construda cerca divisria na linha demarcanda; e ainda quando, no curso de ao de usucapio, o ru pratica atos de remo o de cercas e destruio de plantaes existentes na rea usucapienda.13

10 de se notar que a alienao de bem peahorado no atentado, j que o ato neste caso ineficaz, inoponvel ao exeqente. Nesta hiptese o bem - embora alienado - permanece no campo de incidncia da res ponsabilidade patrimonial do executado, razo pela qual no h que se pensar em atentado. 11 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. E T , p. 539. 12 O exemplo retirado de nossa experincia profissional, pois atuamos em processo em que ocorreu exata mente o que vai no texto, tendo sido ento por ns elaborada a petio inicial da ao de atentado, e obtid a tutela jurisdicional pretendida. 13 Exemplos extrados da obra de Agathe E. Schmidt da Silva, Do Atentado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1990, pp. 68-70.

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Ocorrendo atentado, como dito anteriormente, torna-se adequada a utilizao da ao de atentado para obter tutela jurisdicional destinada a purgar a conduta ilcita, buscando-se, assim (principal, mas no exclusivamente) o retom o ao esta do anterior. preciso, pois, e depois da verificao dos casos em que h atentado, definir a ao de atentado, regulada no CPC. Autorizado jurista mineiro define-a como meio de exercitar a pretenso de restituio ao status quo para que a situao de fato possa aguardar a soluo do processo tal como se achava ao ajuizar-se o feito.14 definio adequada, ao menos, para determinar o objeto principal da ao de aten tado, que consiste na pretenso de retomo ao status quo anterior pratica da ino vao ilcita. E de se notar, porm, que na ao de atentado poder-se- manifestar, ainda, outra pretenso, de condenao do atentante ao pagamento de indenizao pelos danos causados pelo atentado. Discute-se a respeito da natureza jurdica da ao de atentado. O tema, certo, vem tratado no Livro III do CPC, que regula o processo cautelar. A colocao do instituto num determinado livro do Cdigo, porm, incapaz de determinar a natureza jurdica do mesmo. Como j se-viu, alis, h providncias que nada tm de cautelares e que foram reguladas neste mesmo Livro III, como o caso da homolo gao de penhor legal. H quem afirme a natureza cautelar da ao de atentado, forte no argumento de que sua finalidade assegurar o desenvolvimento do processo j instaurado em que ocorreu a inovao.15 Outros autores sustentam tratar-se de demanda cognitiva, e no cautelar, por no ser preventiva (j que no se pune a tentativa, mas apenas o atentado consumado),16 e pelo seu contedo declaratrio e condenatrio, apto a per m itir a formao da coisa julgada substancial,17 Por fim, h qum sustente a nature za mista da ao de atentado, afirmando ali se cumularem uma demanda cautelar, veiculando pretenso de restituio do status quo, e outra cognitiva, atravs da qual se manifesta pretenso de ressarcimento do dano causado pelo atentado.18 Parece-nos acertada a tese segundo a qual a ao de atentado tem natureza' cognitiva, embora no concordemos integralmente com os fundamentos tradicional mente apontados pelos que sustentam tal tese.

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Theodoro Jnior, Curso de Direico Processual Civil, vol II, p. 536. Fidlis dos Santos, M anual de Direito Processual Civil, voL 2, p. 375; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 536. curioso notar que a palavra atentado transmite a idia de ato tentado. Apesar disso, porm, s se tem atentado quando o ato ilcito se consuma. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 512-513. Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo H, p. 382.

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Afirma-se, como visto, que a ao de atentado cognitiva por no ser preven tiva. Ora> h demandas cognitivas (no cautelares, portanto) de natureza preventiva, como o caso da ao de nunciao de obra nova (quando ajuizada antes do incio da obra), do mandado de segurana preventivo e da ao de interdito proibitrio. Ademais, pode haver tutela cautelar que no seja preventiva, como se d, por exem plo, no caso do arresto cautelar, que se destina a assegurar a efetividade de futura tutela jurisdicional ressarcitria de direito violado.19 Assim sendo, no o carter repressivo (e no preventivo) que permite negar natureza cautelar e afirmar a natu reza cognitiva da ao de atentado. A nosso sentir, a natureza cognitiva da ao de atentado reside em sua apti do para produzir uma sentena de ndole condenatria, satisfativa de direito, cujo contedo ser alcanado pela autoridade de coisa julgada. Ao tema voltaremos adian te, ao tratar da sentena de procedncia da pretenso na "ao de atentado, mas agora parece importante afirmar que tal sentena capaz de reconhecer a existncia de um direito do demandante, violado por ato do demandado, e de condenar este ltimo a purgar o atentado e a indenizar os danos causados. O contedo da senten a proferida na "ao de atentado, ao reconhecer a existncia do direito do deman dante de ver o estado de fato mantido enquanto se aguarda o julgamento do proces so, reprimindo-se as inovaes ilcitas, tem ntido contedo declaratrio, o que per mite a formao da coisa julgada. A sentena proferida no processo cautelar, por sua vez, sendo fimdada em cognio sumria, permite, apenas a formao de um juzo de probabilidade acerca da existncia ou inexistncia do direito do demandante, o que insuficiente para permitir a formao daquela situao jurdica de imutabilidade e indiscutibilidade da sentena conhecida como coisa julgada material. Alm disso, ao condenar o atentante a indenizar as perdas e danos que causou, a sentena estar afirmando a existncia de um direito violado, o que mostra, ainda uma vez, seu con tedo declaratrio. Tal contedo impossvel de ser encontrado no processo caute lar, j que a coisa julgada material fenmeno tpico do processo cognitivo (ressal vada, apenas, a hiptese, expressamente autorizada por lei, e fimdada no princpio da economia processual, da sentena cautelar que acolhe a argio de prescrio ou decadncia). Afirma-se, pois, a natureza cognitiva da ao de atentado. Por fim, de se dizer que a ao de atentado cabvel apenas em carter incidental, pois, nos termos do caput do art. 879 do CPC, s comete atentado quem pra

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Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), So Paulo: Revista dos Tribunais,

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tica qualquer das condutas ali enumeradas no curso do processo. Assim sendo, preciso que exista um processo em curso para que haja atentado.20 Ademais, preciso dizer que pode haver atentado no curso de processo de qual quer natureza: cognitivo (seja este voltado para a prolao de sentena meramente declaratria, constitutiva ou condenatria), executivo ou cautelar.21 preciso, porm, que o processo principal esteja em curso, ou seja, no pode ele ainda ter-se encerrado (o que, de ordinrio, ocorrer com o surgimento da coisa julgada formal). No se pode, por exemplo, falar em atentado entre o trnsito em julgado da senten a condenatria e o incio do processo executivo. preciso dizer, porm, que s se considera em curso o processo, para o fim de se verificar se houve ou no atentado, se o demandado j tinha conhecimento da existncia do processo (o que, como regra geral, s ocorre com a citao). Aplicamse aqui os mesmos argumentos utilizados quando do estudo da fraude de execuo. No se pode considerar que um ato ilcito produzir conseqncias decorrentes do fato de estar em curso um processo se aquele que o pratica no sabe que o processo j se instaurou. A propositura da ao s produz, para o demandado, os efeitos pre vistos no art. 263 do CPC depois da sua citao. Assim, embora j haja processo em curso desde a propositura da ao, no se pode admitir atentado anterior citao (salvo naquele caso em que se demonstre que a parte, embora ainda no houvesse sido citada, tinha conhecimento inequvoco da existncia do processo).

29 Pressupostos
H alguns requisitos essenciais para que um ato seja considerado atentado (per mitindo, assim, a procedncia da pretenso veiculada atravs da ao de atentado que venha a ser ajuizada). Estes requisitos que passamos a expor, sendo certo que, quanto maior parte deles, no h maior divergncia doutrinria ou jurisprudencial. de se dizer, ainda, que alguns destes requisitos j foram mencionados anteriormen te, mas a repetio de alguns conceitos se impe, por razes de ordem sistemtica, So os seguintes os requisitos do atentado: pendncia do processo; inovao do estado de fato inicial; ilegalidade da inovao; prejuzo para o interesse da outra parte. O primeiro requisito j foi anteriormente referido. a pendncia do processo principal. No pode haver atentado sem que haja processo em curso. Como j se viu,

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O feto de ser a ao de atentado incidental a outro processo no capaz de mudar a concluso a que se chegou quando do exame de sua natureza jurdica. Basta lembrar dos embargos do executado, processo de conhecimento incidente a outro, executivo, para se verificar que nem todo processo incidente cautelar. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 537.

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considera-se presente o estado de litispendncia desde a citao do demandado at o final do processo (o que, via de regra, ocorre no momento em se surge a coisa jul gada formal).22 Este primeiro requisito decorre do fato de ser o atentado instrumento destina do a assegurar a inalterbilidade da demanda. Como j se viu no primeiro volume destas Lies, aps a citao no se pode modificar mais a demanda, salvo nos casos e formas expressamente permitidos por lei. Assim que, aps a citao, s se pode modificar subjetivamente a demanda nos casos de sucesso processual. Da mesma forma, aps a citao a modificao do pedido ou da causa de pedir s admitida com o consentimento do demandado (e, mesmo assim, apenas se admite a alterao obje tiva da demanda at o saneamento do processo). Assim sendo, estabilizada a deman da, no se pode admitir qualquer inovao ilcita no estado de feto do processo, pois isto desequilibraria as partes, o que acabaria por violar o princpio do devido proces so legal, que assegura, como se sabe, um processo justo e equilibrado, em paridade de armas (par conditi). O segundo requisito do atentado a inovao do estado de fato. Tal inovao, como j se viu, ocorre nos casos previstos no art. 879 do CPC. Assim sendo, baver atentado se for violada penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse; se prosseguir sem autorizao a obra embargada; ou em qualquer outro caso em que haja inovao no estado de feto, como nos exemplos figurados anteriormente, da nova turbao aps o cumprimento do mandado liminar de manuteno de posse e da construo de cerca na linha demarcanda no curso de ao demarcatria. Em outros termos, pode-se dizer que inovar no estado de feto do processo alterar a res deducta Como j afirmou o mais profundo estudioso brasileiro do atentado, constitui aten tado toda e qualquer inovao, contrria a direito, em prejuzo de uma das partes, que atinja o objeto da ao ou tudo que lhe seja decorrncia. Assim, constitui aten tado: (a) a modificao da matria de fato ou de direito exposta na petio inicial; (b) a alterao na posio das partes em relao a essa matria exposta, objeto da ao; (c) a modificao de tudo que seja decorrncia desse objeto da ao, inclusive daqui lo que lhe constitua meio de prova e de tudo que decorra da relao processual cria da. Assim, atentado a alterao do direito invocado ou decorrente da matria argida, no deixando de o ser a modificao ilegal ou abusiva nos meios de prova indi cados ou necessariamente ligados mesma matria. A alterao da posio das par tes, inclusive, atentado .24

22 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 503. 23 Schmidt da Silva, Do Atentado, p. 54. 24 Silva Pacheco, O Atentado no Processo Civil, pp. 174-175.

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Terceiro requisito do atentado a ilicitude da inovao do estado de fato. Em outros termos no basta que haja a inovao, preciso que esta seja contrria ao direito. Repita-se o exemplo, tantas vezes referido, do prosseguimento de obra embargada. Autorizada a continuao da obra nos termos do art. 940 do Cdigo de Processo Civil, haver inovao no estado de fato, mas a mesma ser lcita, razo pela qual no se poder falar em atentado. H quem afirme ser desnecessria, para a veri ficao deste requisito, a existncia de dolo, culpa ou qualquer outro elemento sub jetivo.25 De outro lado, h quem negue tal entendimento, afirmando que se o ato ilcito deve haver culpa ou dolo.26 Parece-nos que deve ser feita, aqui, uma distino. Para que haja atentado no preciso que haja culpa (lato sensu, incluindo-se aqui tambm o dolo). Isto porque o conceito de ato ilcito prescinde do elemento subjetivo (culpa).27 Basta a prtica de ato contrrio ao direito, ainda que sem culpa, para que haja ato ilcito. No conven ce o argumento de Galeno Lacerda de que neste caso haveria atentado mesmo nos casos de fora maior e caso fortuito.28 Isto porque, nestes casos, no ter havido a conduta ilcita do atentante. evidente que no caso de se romper uma barragem (sobre cuja construo se controverte) em razo da fora de uma enchente, num caso em que a mesma se romperia ainda que tivesse sido adequadamente construda, no se pode falar em atentado por no ter havido conduta ilcita. Mas no caso de uma das partes destruir a barragem, haver atentado ainda que a destruio no tenha sido culposa. De outro lado, porm, a condenao do atentante a indenizar os danos que o atentado causou s poder ocorrer se o mesmo tiver agido com clpa, pois a regra da responsabilidade civil no sistema comum brasileiro o da responsabilidade sub jetiva, que exige demonstrao de culpa, sendo excepcional e, por isto, exigindo

25 Assim, entre outros, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 538. 26 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, tomo II, p. 381.Afirma o ilustre processua lista gacho, aps sustentar a necessidade de culpa ou dolo, que a responsabilidade pelo atentado no objetiva, e, sim, subjetiva. 27 Marinoni, Tutela Inibitria (Individual e Coledva), pp. 38-39. 28 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VUL tomo II, p. 381. 29 Fala-se, no texto, que a responsabilidade civil subjetiva a regra no sistema comum do direito brasileiro. A observao necessria, pois no sistema implantado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor a responsa bilidade objetiva a regra, e a subjetiva a exceo. Assim sendo, parece-nos errado afirmar-se, como tra dicionalmente se fez, que no Brasil a responsabilidade objetiva excepcional Esta assertiva, hoje, s ver dadeira paia o sistema comum, do Cdigo Civil (mesmo para o de 2002, como se pode ver pela leitura do seu art. 927), mas no para o raicrossstema do Cdigo de Defesa do Consumidor. No mesmo sentido, con fira-se Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 184: Parece inteira mente injustificada a lio, ainda presente nos manuais de direito civil, segundo a qual a responsabilida de civil, em regra, seria aquiliana ou subjetiva, sendo a responsabilidade objetiva excepcional, engendra da e aplicada pelo direito pblico. No se pode, ainda, deixar de afirmar que a distino preconizada no texto, admitindo-se ali a existncia de ato ilcito sem culpa, decorre da busca de se distinguir o ilcito e o

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expressa previso legal - a responsabilidade objetiva, que prescinde da culpa.29 Assim, bastar haver ato ilcito, sem que se faa necessria a verificao da existn cia de culpa do atentante, para que esteja presente este requisito do atentado. Por fim, exige-se, para a configurao do atentado, a existncia de prejuzo para o interesse da outra parte. No se fala, aqui, em dever de indenizao do prejuzo (j que este, como se viu, exige culpa do atentante, sendo certo que o elemento subjeti vo no requisito do atentado). O que se exige, para que haja atentado, que a ino vao ilcita no estado de fato ocorrida no curso do processo seja capaz de prejudicar a expectativa que tem a outra parte (adversria do atentante) de obter resultado favo rvel, ou seja, de obter, em seu favor, tutela jurisdicional. Cita Ovdio Baptista da Siva um caso (relatado originariamente por Hugo Simas) em que, no se tendo observado a necessidade de que este requisito se fizesse presente, considerou-se haver atentado num caso em que no havia qualquer prejuzo, em deciso que o ilus tre processualista gacho chega a reputar irracional: Certo Municpio propusera ao de nunciao de obra nova, por estar o demandado a construir, sem a prvia licena edilcia, um muro que tanto estreitava certa via pblica que chegava a impe dir a passagem de veculos. Estando em curso tuna vistoria ordenada na ao nunciatria, o ru demoliu o muro que estrangulava a via pblica. Interposta a ao de aten tado, o juiz a considerou procedente, ordenando que se ponha o muro em questo, objeto dos artigos, no estado em que se achava ao tempo em que foram oferecidos os embargos1 .30 Parece evidente que ali no houve atentado, pois a demolio do muro consistiu em verdadeiro reconhecimento da procedncia do pedido do demandante, que no sofreu qualquer prejuzo em razo da inovao. No havia, in casu, sequer interesse de agir do Municpio, que deveria ver a petio inicial da ao de atenta do indeferida, j que nenhuma utilidade lhe traria a tutela jurisdicional pleiteada.

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dano. certo que a maior parte da doutrina civilsta, ao definir ato ilcito, afirma ser este o ato capaz de causar dano. Assim, por exemplo, Orlando Gomes (Introduo ao Direito Civil 9* ed- Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 415): Ato ilcito , assim, a ao ou omisso culposa com a qual se infringe, direta e ime diatamente, um preceito jurdico do direito privado, causando-se dano a outrem. Ocorre que a doutrina mais moderna j reconhece a possibilidade de haver ilcito sem dano (o que afasta a responsabilidade civil e, por conseguinte, prescinde, paia a configurao do ilcito, de culpa). Como ensina Eduardo Bonasi Bemicci, citado por Marinoni (ob. loc. d t., nota de rodap n39): B motivo per il qrnle la dominante dottrina intravede nella colpa un ele-mento costitutivo dellillecito dvile va ricercato, a nostro aw iso, nel fatto cherillecito si sempre esaminato sotto Vangolo visuale delia responsabilit per i danni ad esso conseguentk e poich la sussistenza delia responsabilit per tali danni normalmente condmonata alia colpa (art. 2,043 c.c.), si costruito Filleto su base soggettiva ossia sulla base delia colpa dellagente. Assim sendo, a exigncia de culpa no se liga ocorrncia do atentado, mo ilcito que , mas responsabilidade pela reparao do dano que o mesmo causa, esta sim dependente da culpa. Baptistada Silva, Do Processo Cautelar, p. 510.

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Sintetizando, s haver atentado se houver inovao ilcita no estado de feto, realizada no curso do processo, em prejuzo da parte adversria do atentante. A falta de qualquer destes elementos implicar inexistncia de atentado.

3e Legitimidade
Como em qualquer outra demanda, tambm na ao de atentado devem estar presentes as condies da ao, requisitos essenciais para que o processo chegue a seu desfecho normal, com a entrega da prestao jurisdicional de mrito. Destas, a condio cuja anlise se revela mais importante em sede de atentado , sem dvi da, a legitimidade das partes. Tem legitimidade ativa para a demanda de atentado a parte do processo princi pal que se afirmar prejudicada pelo atentado imputado outra parte. De outro lado, tem legitimidade passiva para a ao de atentado a parte do processo principal que apontada como sendo atentante (ou seja, como tendo praticado um atentado). de se recordar que basta,, para verificao da legitimidade das partes (e, em geral, das condies da ao),analisar as assertivas feitas pelo demandante em sua petio inicial, j que as condies da ao so examinadas ia statu assertionis. Saber se houve ou no atentado questo atinente ao mrito da causa. O mais importante nesta passagem verificar que apenas as partes do processo principal tm legitimidade - ativa ou passiva - para a ao de atentado.31 O con ceito de parte aqui empregado o de parte do processo, ou seja, aqui se incluem todos aqueles que participam do procedimento em contraditrio. No apenas demandante e demandado, portanto, mas tambm os terceiros intervenientes, como o assistente, o litisdenunciado, podero ter legitimidade - ativa ou passiva - para a ao de atentado.32 No cometem atentado, nem so prejudicados por ele, o que lhes retira legiti midade para estar em qualquer dos plos da demanda de atentado, o Ministrio Pblico (ou seu rgo, o Promotor de Justia) quando atua como fiscal da lei, o depo sitrio judicial, o escrivo, o avaliador, o leiloeiro e demais auxiares da justia,^ nem, tampouco, o juiz.34

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Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vm, tomo II, p. 390. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL n , p. 539. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p- 518. de se notar, a ttulo de informao histrica, que originanamente o atentado era ato praticado pelo juiz, que inovava na causa aps a prolao da sentena, como se observa, por exemplo, nas Ordenaes Filipinas, Livro H3, Tt. 73, pr.: Tanto que a apelao interposta, assim da sentena interlocutria, de que se pode apelar, como da definitiva, logo a jurisdio do Juiz, de que apelado, suspensa, e no pode r jamais inovar cousa alguma, nem atentar, at que a instncia da apelao seja finalmente determinada.

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Ocorre atentado, porm, quando o ato praticado por terceiro a mando ou por ins trues da parte, como no caso do construtor que prossegue na obra embargada, caso em que a legitimidade passiva para a ao de atentado ser da parte a que se liga o ter ceiro que praticou o ato, e no do prprio terceiro, preposto ou mandatrio daquele.35

4- Procedimento
Inicia-se o procedimento do atentado pela apresentao, em juzo, de petio inicial. Esta, alm dos requisitos genricos do art. 282 do CPC e daqueles previstos no art. 801 do mesmo diploma (aplicvel hiptese, no obstante a natureza no caute lar da ao de atentado, por fora do disposto no art. 812 do CPC), ser autuada em separado, dando-se origem, assim, aos autos do processo da ao de atentado. A inicial ser distribuda ao juzo perante o qual se desenvolve o processo princi pal. Estando este em grau de recurso, porm, e pendente perante tribunal, mantm-se a competnda para a ao de atentado do juzo perante o qual o processo principal tramitou em primeiro grau de jurisdio (art. 880, pargrafo nico, do CPC). de se notar que neste ltimo caso dever o juiz de primeiro grau comunicar ao tribunal (por ofcio enviado ao relator do recurso) o ajuizamento da ao de atentado e, proferida a sentena, dever ee comunicar seu contedo tambm ao tribunal (se ainda estiver ali o feito), para que possa ser efetivado o comando que determina o silncio do atentante no processo, proibindo-se-lhe de falar nos autos at que seja purgado o atentado.36 Estando em termos a petio inicial, dever o juiz determinar a citao do demandado, seguindo-se, ento, o procedimento genericamente previsto para o pro cesso cautelar, regulado nos arts. 802 e 803 do CPC.37

Tambm o direito brasileiro reconheceu o atentado praticado pelo juiz, como se v pelo art. 911 da Consolidao Ribas: O litigante lesado pelo atentado, isto , por qualquer inovao feita contra direito, pelo juiz ou pela parte, no estado da lide pendente, tem direito paia pedir que o estado da lide volte ao que era antes do atentado, e que, enquanto este no se purgar, se suspenda a causa prindpal, e no seja ouvido sobre ela o autor do atentado. 35 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 518. 36 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL II, p. 540. Em sentido parcialmente diverso, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar,-p. 521, para quem, estando o processo priadpal no tribunal, a petio inicial deve ser ali apresentada, para que o relator determine a autuao do processo inddente e sua posterior remessa ao juzo de primeiro grau, competente paia o feito. A soluo prevista por este juris ta, porm, e data venia, peca por violar o prindpio da economia processual, determinando a apresenta o da petio inicial num juzo que no o competente para a causa, apenas para que se observe a inddentabilidade da ao de atentado. Parece melhor, assim, a posio de Theodoro Jnior, determinando a comunicao entre o juzo competente para a ao de atentado e o tribunal perante o qual esteja tra mitando o processo prindpaL 37 Observe-se que o feto de seguir o processo o rito previsto para os processos cautelares no sufideme para lhe atribuir tal natureza. Basta ver que outros casos h, como os embargos de terceiro, em que se observa o procedimento cautelar comum, embora se esteja diante de processo de conhecimento.

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Discute-se a respeito da possibilidade de concesso de medida liminar no pro cesso da ao de atentado. Autores h que afastam tal possibilidade, negando a incidncia do art. 804 do CPC na espcie.38 Assim, porm, no nos parece. A con cesso da liminar possvel, aps a oitiva do demandado ou inaudita altera parte.39 O que se tem, aqui, to-somente antecipao da tutela jurisdicional, o que auto rizado genericamente pelo art. 273 do CPC (e, como se ver adiante, a tutela jurisdi cional pleiteada na ao de atentado condenatria, o que permite a incidncia do instituto da tutela antecipatria). certo que nem todos os efeitos da sentena de procedncia do pedido podero ser antecipados em sede liminar (como o caso, e.g., da proibio de falar nos autos, que no pode ser fundada em juzo de probabilida de, pois trata-se de medida drstica, de restrio ao contraditrio, que s se pode admitir aps cognio exauriente). Nada impede, porm, a antecipao da tutela des tinada a permitir que se impea a continuao da prtica de atos que configuram atentado, com o restabelecimento do estado de fato anterior.'

5- Sentena e execuo
O procedimento da ao de atentado se encerra com a prolao de sentena (apelvel, obviamente). A natureza e os efeitos desta sentena devem ser analisados com cuidado, razo pela qual ao tema se dedica este tpico. de se notar, porm, que aqui se tratar, to-somente, da sentena de procedncia do pedido, uma vez que a sentena terminativa (que pe termo ao processo do atentado sem resoluo do mrito) e a de improcedncia do pedido no guardam qualquer distino com aque las de idntico contedo proferidas em outros processos. A sentena de procedncia, sim, tem suas peculiaridades, razo pela qual dela se passa a tratar. Costuma-se afirmar, em sede doutrinria, que a sentena de procedncia do pedido na ao de atentado produz, obrigatoriamente, os seguintes efeitos: reco nhecimento de inovao ilcita do estado de fato cometida pelo demandado em detrimento do demandante; a ordem de restabelecimento do estado anterior; a sus penso da causa principal; a proibio de o ru falar nos autos at a purgao do aten tado; a imposio dos nus da sucumbncia.41 Alm destes, outro efeito se pode pro

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Assim, entre outros, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 519; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL n , p. 540; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, p. 375. No sentido do texto, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 396. A tese aqui sustentada, embora minoritria, f^rn contado com apoio tambm na jurisprudncia, como se v, por exemplo, em acrdo da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, relator Des. Roque Batista, in Jurisprudncia Brasileira 122/102, assim ementado: Ao de atentado. prprio do atentado a concesso de medida liminar para impedir modificao no estado da coisa durante o curso da lide. Recurso desprovido. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL II, p. 541.

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duzir: a condenao do demandado a indenizar os danos sofridos pelo demandante em razo do atentado.42 preciso, porm, examinar cada um destes efeitos. A demanda ajuizada pelo autor da ao de atentado cognitiva, buscando a prolao de sentena condenatria.43 Tal sentena, portanto, como todas as demais sentenas condenatrias, ter tambm um contedo declaratrio, tomando certa a existncia do direito violado do demandante. o que acontece com a sentena da ao de atentado. Ao julgar procedente o pedido, o Estado-Juiz estar reconhecen do a existncia de um direito do demandante manuteno do estado das coisas durante o curso do processo principal, direito este violado pelo demandado, que ino vou ilicitamente, causando prejuzo ao demandante. evidente, pois, que a senten a de procedncia do pedido na ao de atentado reconhece a presena dos requi sitos necessrios para qe a conduta do demandado seja tida como atentado. Com base no acertamento feito, a sentena condenar o demandado a restabe lecer o status quo ante . Trata-se de sentena que condena a prestao de fazer, com portando execuo especfica.44 Aplica~se espcie, pois, o disposto no art. 461, e seus pargrafos, do Cdigo de Processo Civil. A sentena de procedncia na ao de atentado produz a suspenso da causa principal at que seja purgado o atentado (art. 881 do CPC). Trata-se, porm, de efei to que nem sempre se produzir. Isto porque em muitos casos a suspenso do proces so principal vir para beneficiar o atentante, em detrimento de seu adversrio, o que - evidentemente - no a vontade do direito. Neste caso, ento, no se deve deter minar a suspenso do processo principal.45 Assim, h respeitvel entendimento dou trinrio no sentido de que, sendo atentante o demandado da causa principal, no dever ocorrer a suspenso.46 Sendo a sentena de condenao a uma prestao de fazer, nada mais normal que a imposio ao condenado de meios de coero, como forma de pression-lo psi cologicamente a realizar a prestao a que foi condenado. Assim que, procedente o pedido formulado na ao de atentado, o atentante ficar proibido de se manifes tar no processo principal at que purgue o atentado, fazendo as coisas retomarem ao

42 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 526. 43 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 542; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, p. 376. H quem sustente a natureza mandamental da sentena, como Baptista da Silva, Do Processo Cautelar,, p. 523; Schxnidt da Silva, Do Atentado, p. 95. de se recordar, todavia, que no admitimos a existncia de sentenas mandampTifais como categoria autnoma, pois, a nosso sentir, tais sentenas se enquadram perfeio no conceito de sentenas condenatrias. 44 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, p.376. 45 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 526. 46 Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo D, p. 403.

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estado anterior. Tal meio de coero implica proibio de se manifestar por qualquer forma, inclusive recorrendo, e at mesmo ficando-lbe vedada a produo de provas (a includas aquelas j requeridas e deferidas, que sero ento dispensadas pelo juiz).47 No h, porm, proibio de que o vencido se manifeste no processo inciden te da ao de atentado, podendo, inclusive, recorrer contra a sentena.48 Observese, alis, que, uma vez reformada a sentena que julgara procedente o pedido em ao de atentado, devero ser restitudas ao demandado todas as oportunidades que lhe foram retiradas no processo principal, inclusive com a devoluo de prazos e da oportunidade de produzir provas.49 de se frisar que a proibio de falar no processo principal, imposta ao atentan te, meio de coero, destinado a permitir a tutela jurisdicional especfica do direi to do demandante. Tem o instituto, pois, a mesma natureza de outros meios de coer o, como as astreintes e a priso civil do devedor de alimentos. Assim sendo, pur gado o atentado, cessa a incidncia da proibio, podendo o atentante voltar a se manifestar no processo principal, que retoma do ponto onde o mesmo estiver (no se podendo, evidncia, admitir que o processo volte atrs o que seria verdadeira contradio em termos, j que processo [andar para a frente] oposto de retrocesso [andar para trs]), no se afastando nenhuma das precluses que se tiverem operado enquanto perdurou a proibio de manifestao. Quanto imposio dos nus da sucumbncia, nada h de especial na sentena da ao de atentado, a ela se aplicando o sistema comum de imposio, quele que deu causa ao processo, das despesas processuais e honorrios advocatcios despendi dos pela parte adversria. Por fim, h que se falar da condenao ao ressarcimento das perdas e danos decorrentes do atentado. Esta, evidentemente, depende de pedido formulado expres samente na petio inicial,50 e s ocorrer se estiverem presentes os requisitos da res ponsabilidade civil (que, como se viu anteriormente, - neste caso - subjetiva). Assim sendo, a condenao ao ressarcimento das perdas e danos s ocorrer se, no processo da ao de atentado, ficarem demonstrados o ato lesivo do atentante (o que, evidentemente, estar provado toda vez que a sentena da ao de atentado for de procedncia), o dano do demandante e o nexo de causalidade entre o atenta do e o dano. Necessrio, tambm, que se demonstre a culpa do atentante. No haven do culpa, ser procedente o pedido na ao de atentado, condenando-se o deman

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 526. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 542. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 526. Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VUI, tomo II, p. 404.

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dado a repor as coisas no estado anterior, mas ser improcedente o pedido de conde nao no ressarcimento das perdas e danos. de se notar que a condenao do atentante a indenizar as perdas e danos independente do resultado do processo principal, onde o atentante pode, at mesmo, sair vencedor.51 Isto porque nada impede que, apesar de vencida no processo principal, tenha a parte sofrido dano em razo do atentado. Pode-se, aqui, figurar um exemplo: um Fulano prope, em face de um Beltrano, ao de reintegrao de posse, alegando que o demandado teria invadido e ocupado parte de sua fazenda, construindo uma cerca que alterou os limites entre seu imvel e o do demandado. Aps a citao (e no tendo sido concedida medida liminar), o autor destri a cerca construda pelo ru. Tendo caminho aberto sua frente, em razo da destruio da cerca, o rebanho do Fulano invade a fazenda do Beltrano, e ali estando destri o pasto onde se alimentava o rebanho do ru. Procedente o pedido formulado em ao de atentado por Beltrano em face de Fulano, ter ele o direito de ser indeni zado (art. 936 do Cdigo Civil de 2002), ainda que depois se verifique ser proceden te o pedido de Fulano formulado na ao possessria. Visto o contedo (e os efeitos) da sentena de procedncia do pedido na ao de atentado, h que se falar sobre sua execuo. Aqui, h que se fazer ligei ra distino. Primeiro, h que se tratar da execuo do captulo da sentena que condena o atentante a purgar o atentado; em seguida, h que se falar da execuo do captulo da sentena que condena o atentante a indenizar os danos causados pelo atentado. Quanto ao primeiro captulo da sentena, que condena o demandado a purgar o atentado, aplicam-se as regras constantes do art. 461, e pargrafos, do Cdigo de Processo Civil. Em outros termos, de se buscar a tutela jurisdicional especfica do direito do demandante. Assim sendo, impor-se-o ao demandado os meios de coero (especificamente a proibio de falar no processo principal), com o fim de cons trang-lo a purgar o atentado. No cumprindo o demandado, porm, o comando contido na sentena, dever ser buscado outro meio de se alcanar resultado prtico equivalente ao que se teria se o atentante repusesse as coisas no estado anterior. Pode-se determinar, por exemplo (e sendo fungvel a obrigao), que o ato que deve ria ser praticado pelo atentante sej realizado por terceiro sua custa.52 de se notar que a execuo deste captulo da sentena no se faz atravs de processo executivo autnomo, mas se desenvolve numa segunda fase do processo

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No sentido do t<yt-n, Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VHI, tomo II, p. 405; Bapdsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 528. 52 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. II, p. 542.

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cognitivo da ao de atentado.53 Isto se d no por fora de um pretenso carter mandamental da sentena, mas porque nos processos em que se observa o procedi mento cautelar (tenha o processo natureza cautelar ou no) se misturam atos cogni tivos e executivos, sendo desnecessria a instaurao de processo executivo para a efetivao do comando contido na sentena. Ademais, com a edio da Lei n9 10.444/2002, este passou a ser o sistema adotado para a execuo de todas as senten as que condenam a cumprir obrigao de fazer. O mesmo no se d, porm, com a execuo do captulo da sentena que con dena a indenizar as perdas e danos. Esta execuo se faz atravs de processo execu tivo autnomo, como na execuo das demais condenaes a pagar dinheiro, na forma dos arts. 475-1 a 475-R, do Cdigo de Processo Civil, desenvolvendo-se tal mdulo processual no mesmo processo em que a sentena foi proferida.

53

Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, p. 404.

Captulo A A l
W T

Protesto e Apreenso de Ttulos

l 8 Conceito, natureza jurdica e cabimento

Regula o Cdigo de Processo Civil, a partir do art. 882, matria que no perten ce ao Direito Processual, mas sim ao Direito Material. Como afirma ilustre processua lista, diversas vezes citado nesta obra, "as razes da permanncia desta matria num Cdigo de Processo Civil so totalmente obscuras. Cuida-se de assunto notoriamente de Direito Empresarial, cujos comentrios ho de buscar-se na literatura pertinente.1 Atentos a esta natureza heterotpica das normas substanciais contidas no CPC, e cien tes de que a matria deve ser examinada por especialistas, limitaremos nosso estudo ressalvados alguns conceitos iniciais, destinados a apresentar o assunto tratado nesta Seo do Cdigo - aos aspectos verdadeiramente processuais do ponto. Regula o Cdigo de Processo Civil, a partir do art. 882, o que chamou de pro testo e apreenso de ttulos. Em verdade, tem-se aqui duas matrias distintas: o pro testo de ttulos e a ao de apreenso de ttulos. O primeiro assunto est regulado nos arts. 882 a 884, e o segundo nos arts. 885 a 887 (estes trazendo normas de Direito Processual, e no de Direito Empresarial). O protesto de ttulos de crdito, referido no art. 882 do CPC, ato extrajudi cial, solene, cujo processamento se d perante Oficial Pblico, independentemente de interveno de advogado, e cujo objetivo principal assegurar o exerccio de cer tos direitos cambirios.2 O protesto, como ensina respeitado especialista em Direito Empresarial, declarao solene e de carter probatrio.3 ele meio de compro var a 'falta ou recusa do aceite, do pagamento, ou da devoluo.4 A matria est regu-

1 2 3 4

Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 530. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL II, p. 545. Amador Paes de Almeida, Teoria e Prtica dos Ttulos de Crditos, 1Ia ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 130. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol VIII, tomo II, p. 406.

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lada genericamente pela Lei n 9.492/97, que define competncias e regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida. Alm da lei geral, h tambm leis especiais, que incidiro conforme a natureza do ttulo que se pretende protestar (como o caso, e.g da letra de cmbio e da nota promissria, regidas pela Lei Uniforme de Genebra, de 1930, incorporada ao direito interno ptrio pelo Decreto ne 57.663/66). No sendo esta a sede adequada anlise do instituto do protesto - que, como j afirmado, assunto de Direito Empresarial, e no de Direito Processual - verificase a desnecessidade da norma contida no art. 882 do CPC, que se limita a afirmar que o protesto de ttulos e contas judicialmente verificadas far-se- nos casos e com observncia da lei especial. O art. 883, por sua vez, trata do procedimento a ser observado para que o Oficial Pblico lavre o protesto. Trata-se, como afirmado, de procedimento que no se desenvolve perante o Estado-Juiz, no havendo a seno atividade administrativa extrajudicial, razo pela qual foge ao mbito deste livro o exame do ponto. Interessanos, porm, analisar a norma contida no art. 884 do Cdigo de Processo Civil, segirado o qual se o oficial opuser dvidas ou dificuldades tomada do protesto ou entrega do respectivo instrumento, poder a parte reclamar ao juiz. Ouvido o oficial, o juiz proferir sentena, que ser transcrita no instrumento. Levado um ttulo a protesto, dever o Oficial Pblico que tem a atribuio de lavrar este ato probatrio negar-se a efetiv-lo se, por exemplo, tratar-se de docu mento evidentemente nulo, ou quando a obrigao no estiver vencida, ou se tiver sido apresentado em local diverso da praa do pagamento, e em outras hipteses an logas. Alm disso, pode no ser clara a situao (como quando o Oficial Pblico fica em dvida sobre a legitimidade do protesto), caso em que tambm no se dever efe tivar o protesto do ttulo. Nestes casos, permite-se ao interessado que v a juzo plei tear que se solucione a dvida. Trata-se, portanto, de via processual adequada apenas para aqueles casos em que haja dvida ou recusa do Oficial Pblico em lavrar o protesto do ttulo de crdito. H quem sustente que o procedimento pode ser instaurado por provocao do Cre dor ou do Oficial Pblico,5 mas esta no parece a melhor posio. Apenas o interes sado, que levou o ttulo a protesto mas este no foi lavrado em razo da dificuldade criada pelo Oficial Pblico, poder provocar a atuao do Estado-Juiz. Como ensina Jos de Moura Rocha, que o oficial suscite dvidas, no resta qualquer dvida quan to validade do preceito. Mas, da a, ele mesmo, dirigir-se ao juiz para resolv-las

Neste sentido manifesta-se Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 546.

Lies de Direito Processual Civil - Vol. m - 16a edio

ser avanar demais e invadir rea que unicamente da parte. Exercendo funo um tanto quanto tcnica, o oficiai no poder exced-la. No seu exerccio, lgico, pode r ter dvidas, deparar-se com dificuldades tomada do protesto ou mesmo entre ga do instrumento, nada mais lgico, dissemos, e natural que as suscite para a parte, querendo (o artigo usa poder), reclame ao juiz.6 Tem-se, assim, o procedimento da resoluo de dvida quanto lavratura do protesto (ou quanto entrega do instrumento de protesto), que pode ser provocado pelo interessado, toda vez que o Oficial Pblico suscitar dvida, nos termos do art. 884 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de processo de jurisdio voluntria,7 em que o interessado, demandante, pretende obter a integrao de ato jurdico, com a lavratura do protesto negada pelo Oficial Pblico (ou com a entrega do instrumento de protesto j lavrado). O instituto aqui analisado , pois, de jurisdio voluntria, sendo cabvel toda vez que o Oficial Pblico suscitar dvida quanto lavratura do protesto ou entre ga do instrumento, podendo ser instaurado por provocao do interessado. deste instituto (o processo de resoluo da dvida do Oficial Pblico que tem a atribuio de lavrar o protesto) que deveria cuidar o Cdigo de Processo Civil, em vez de regu lamentar o ato do protesto e as formas de comunicao do mesmo, o que - alis - faz de forma insuficiente.

2 Procedimento
preciso analisar o procedimento a ser observado quando se instaurar o proces so de resoluo da dvida do Oficial de Protesto. Trata-se, como dito, de procedimen to a ser observado em processo de jurisdio voluntria,8 mas que vem regulado no Livro III do Cdigo de Processo Civil, o que faz incidir sobre tal procedimento a norma constante do art. 812 do CPC, que determina a aplicao subsidiria aos procedimen tos especficos regulados no mencionado Livro III do procedimento cautelar comum.

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Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, vol VIII, p. 450. No sentido do texto, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil; vol. 2, p. 406. No esta, porm, posio tranqila, havendo quem afirme sua natureza cautelar (Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, vol VTII, p. 450). Processo, e no mero procedimento, de jurisdio voluntria porque, como visto, defendemos a teoria revisionista da jurisdio voluntria, segundo a qual esta tem natureza jurisdicional. de se dizer, porm, que, ainda que sustentssemos a teoria clssica, que afirma ser a jurisdio voluntria funo administra tiva., nenhum problema haveria em se falar em processo, j que ali existe um procedimento que se desen volve em contraditrio. Sobre o ponto voltaremos adiante, quando da anlise dos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, regulados no Livro IV do CPC.

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O procedimento se inicia, evidncia, pela apresentao em juzo de petio inicial, que dever conter os requisitos previstos no a rt 282 do CPC. No se aplica hiptese o art. 801, por no se tratar de processo cautelar, razo pela qual os requi sitos formais especficos da demanda cautelar no podem ser aqui exigidos. Basta ver que, por exemplo, na demanda de resoluo da dvida no se pode exigir a indica o do processo principal (a lide e se fundamento, art. 801, III, do CPC), j que no se est diante de processo que tenha por fim assegurar a efetividade de outro, que se apresente como processo principal. Instaurado o processo, o juiz dever, nos termos do art. 884 do CPC, ouvir o Oficial Pblico que suscitou a dvida. Este dever prestar informaes, e no contes tar o pedido do demandante. Limitar-se-, portanto, a expor de forma circunstancia da os motivos que o levaram a no efetuar o protesto pretendido.9 O Oficial dever ser ouvido no prazo de cinco dias, por aplicao do disposto no art. 802 do CPC. Decorrido este prazo, com ou sem as informaes do Oficial, dever ser ouvido o Ministrio Pblico, o que se justifica pelo fato de tratar-se de processo de jurisdio voluntria (art. 82, III, combinado com o art. 1.105, ambos do CPC).1 (3 Depois da oitiva do Ministrio Pblico, o juiz decidir, proferindo sentena. Esta (se for de procedncia da pretenso), como as demais sentenas de jurisdio volun tria, tem contedo preponderantemente constitutivo,11 devendo ser transcrita no instrumento do protesto, o qual ser, toda evidncia, lavrado pelo Oficial Pblico. Contra a sentena caber apelao, a ser recebida sem efeito suspensivo, por fora do disposto no art. 520, IV, do CPC, aplicvel hiptese - no obstante estarse diante de processo que no apresenta natureza cautelar - por fora da incluso do tema no Livro III do CPC.32

9 Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 4, p. 103. 10 Tambm considera obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, por ser este um caso de jurisdio voluntria, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil vol 2, p. 406. 11 Afirma Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 531, que a sentena de que aqui se trata tem natureza mandamental com traos de constitutvidade*E de se recordar, todavia, que no aceitamos a classifica o quinria das sentenas, razo pela qual rejeitamos a existncia de sentenas mandamentais. Parecenos, pois, que no caso em exame o contedo preponderante da sentena o constitutivo. 12 Fidlis dos Santos, Mimia de Direito Processual Civil voL 2, p. 406. Note-se que b doutrina afirmando que no caber apelao contra a sentena de procedncia, mas apenas contra a de improcednda (lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIII, tomo n, p. 412, com referncia a jurisprudn cia neste mesmo sentido). Assim, porm, e data venia no nos parece. certo que, sendo a sentena de improcednda, podei o demandante apelar. De outro lado, sendo a sentena de improcednda da pretenso, dela no poder recorrer a pessoa que indicada no ttulo como sendo o devedor, mesmo porque no participa ela do processo (e no poderia nem mesmo interpor recurso de terceiro, j que no ser ste o nico meio posto pelo ordenamento sua disposio para afastar os efeitos do protesto que lhe parece indevido). No se pode, porm, afastar neste caso a possibilidade de recorrer o Ministrio Pblico, que atua como castos legis e, por tanto, como sujeito im parcial. Tendo o parquet opinado pela improcednda, e tendo sido o julgamento favo rvel ao demandante, nada impede que o Ministrio Pblico apele, buscando a reforma da deciso.

Lies de Direito Processual Civil - Vol. 111-16 edio

3S Apreenso do ttulo e priso do devedor

Trata o Cdigo de Processo Civil, nos arts. 885 a 887, de outro tema, distinto daquele que vinha, at aqui, nos ocupando. Atravs dos mencionados dispositivos, o CPC regula a ao d apreenso de ttulos. Tem-se, aqui, matria eminentemente processual, o que justifica sua incluso num Cdigo de Processo. Afirma o art. 885 do Cdigo que o juiz poder ordenar a apreenso de ttulo no restitudo ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante; mas s decretar a priso de quem o recebeu para firmar aceite ou efetuar pagamento, se o portador provar, com justificao ou por documento, a entrega do ttulo e a recusa da devolu o. Nos casos de ttulos de crdito que dependem de aceite do devedor, como a duplicata ou a letra de cmbio, a lei substancial que os regulamenta fixa prazo para que o sacado restitua a crtula ao credor, com ou sem aceite, sob pena de se efetivar a apreenso judiciaL No sendo cumprido este dever legal de restituio, o credor poder demandar a apreenso do ttulo sonegado, atravs do ajuizamento de ao de apreenso de ttulo. Trata-se de processo de jurisdio contenciosa,13 de natureza cognitiva.14 Tendo sido, porm, regulado no Livro III do CPC, nele se observar o procedimento cautelar comum (naquilo que no for incompatvel com o processo de conhecimento, como o caso, por exemplo, do art. 801 do CPC, inaplicvel aos pro cessos no cautelares). cabvel a concesso de tutela antecipatria, adiantando-se a entrega da tutela jurisdicional que normalmente s seria obtida com a sentena.15 A sentena, que julga procedente o pedido de apreenso do ttulo sonegado, tem contedo condenatrio,16 e pode impor ao demandado um meio de coero pessoal, previsto no art. 885 do CPC, e que consiste em sua priso civil. Trata-se de priso que no guarda natureza de pena, mas de meio de coero, semelhante s astreintes, des tinando-se a constranger o demandado a cumprir o comando contido na sentena (isto , restituir o ttulo sonegado).17 Sendo a priso civil prevista para caso que no se enquadra na previso constitucional do art. 59, LXV1I, da Constituio da

13 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 547. 14 No sentido do texto, afirmando o carter no cautelar do instituto, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo Et, p. 415; contra, entendendo tratar-se de processo cautelar, Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, voL Vm , p. 452. 15 Por todos, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, p. 415. 16 Afirma Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 533, que a sentena de que ora se trata executiva, com dose visvel de mandamentalidade. Como temos repetido exausto, no aceitamos a classificao quinria das sentenas, no admitindo, assim, a existncia destes tipos de sentena. Reiteramos, agora, o que dis semos no primeiro volume destas Lies, afirmando que o conceito de sentena condenatria largo o suficiente para abranger as sentenas executivas e mandamentais. 17 A equiparao entre a priso prevista no art. 885 e as astreintes tambm encontrada em Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 535.

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Repblica, h intensa discusso a respeito da constitucionalidade deste meio de coero pessoal previsto no art. 885 do Cdigo de Processo Civil. Autores h que sustentam no ser admissvel a priso civil alm dos casos expressamente mencionados na Constituio, o que levaria concluso, por eles aceita, de que inconstitucional a priso civil prevista no art. 885 do CPC.18 De outro lado, porm, h quem admita a constitucionalidade deste meio de coero, ainda que no esteja ele previsto expressamente no dispositivo constitucional que estabelece as excees ao princpio da proibio de priso civil por dvida.19 certo que, nos termos da norma constitucional, no ser admitida a priso civil por dvidas, ressalvados os casos do depositrio infiel e do devedor de alimentos. A primeira corrente antes mencionada rejeita a possibilidade de se decretar a priso civil com fulcro no art. 885 do CPC sob o fundamento de que a hiptese ali prevista no se encontra entre aqueles casos em que a Constituio da Repblica permite a priso civil. Evidentemente, no se est aqui diante de dbito alimentar. Tambm no h, aqui, depsito, nem legal nem voluntrio.20 Apesar disso, porm, parece-nos consti tucional a previso de priso civil contida no art. 885 do Cdigo de Processo Civil. H quem diga que tudo depende da interpretao que se d ao cornando cons titucional que veda a priso civil por dvidas (excetuados aqueles dois casos anterior mente citados, e notrios, do depositrio infiel e do devedor de alimentos). Pode-se entender o vocbulo dvida, contido na norma constitucional, em sentido estrito, significando obrigao pecuniria.21 possvel, tambm, que se tome a palavra dvi da em sentido amplo, significando obrigao civil, o que estenderia a todas essas

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Neste sentido, entre outros, Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL 4, p. 104; Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 536; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VTII, tomo II, pp. 416-417; Theodoro Jnior, Processo Cautehr, p. 38S; Luiz Rodrigues Wambier, Inconstirucionalidade da Priso Civil Prevista no art. 885 do Cdigo de Processo Civil in Jurisprudncia Brasileira, voL 151,1989, pp. 23-26. Assim tambm se tem pronunciado a jurisprudncia dominante, como se v nos seguintes acrdos, referidos por Carlos Alberto lvaro de Oliveira (ob. loc. dt.): 2 Cm. do 1 TACiv.-SP, 19/3/1975, Julgados, 43/213; 6 Cm. do mesmo tribunal, 30/3/1976, RT 491/103, ea2 Cm. Cv, do TJ-SC, 7/5/1976, Jurisprudncia Catarinense, 11/12, p. 79. 19 Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, voi VIII, pp. 454-455. No mesmo sentido, Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo d v il (de 1973), voi XII, pp. 449-451, apud lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIII, tomo H, p. 416. H, tambm, jurisprudnd a neste sentido, inclusive do STF, como se v pelo acrdo da Ia Turma da mais alta Corte de nosso pas, citado por Carlos Alberto lvaro de Oliveira (ob. loc. dt.), proferido no Habeas Corpus na 52.613, 24/9/1974, relator Min. Djad Falco, RT 481/417. Tambm o 3a Grupo de Cmaras do Ia Tribunal de Alada Civil de So Paulo, no julgamento dos embargos infringentes n 195.273, relator Rodrigues Porto, in Darcy Arruda Miranda Jnior er alii, CPC nos Tribunais, voL X, pp- 8.902-8.903. 20 Contra, afirmando existir, in casu, depsito, fundamentando assim a sua opinio no sentido de que constitudonal a priso dvil ora examinada, Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, vol VIII, p. 454, com apoio na lio de Pomes de Miranda. 21 Assim interpreta a norma consttudonal Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, tomo V, p. 253, apud Marcelo Lima Guerra, Execuo Indireta, So Paulo: RT, 1998, p. 245.

Iioes de Direito Processual Civil - VoL III - 16 edio

relaes a vedao constitucional.22 Esta segunda interpretao, realmente, parece a mais adequada. Basta ver que uma das excees expressamente previstas pela Constituio proibio de priso por dvida a do depositrio infiel, sendo certo que a obrigao do depositrio no tem natureza pecuniria (mesmo porque, nos casos de depsito irregular, ou seja, depsito de coisas fungveis, aplicam-se as regras do mtuo, no cabendo a priso civil do depositrio). Assim sendo, no pode ser aceita a afirmao de que no sendo pecuniria a obrigao de restituir o ttulo sone gado, caberia a priso civil prevista em lei ordinria. Apesar disso, porm, parece-nos legtima a priso civil do devedor que sonega o ttulo de crdito, no o restituindo ao credor. Isto porque, neste caso, no se esta r diante de priso em razo do descumprimento da obrigao de direito privado. O que se tem, aqui, priso pelo descumprimento do comando contido na deciso judi cial.23 Assim, compatvel com o sistema constitucional a priso do demandado que, condenado a restituir ao demandante o ttulo sonegado, no o faz. A priso incidir, aqui, como meio de coero, destinada a constranger psicologicamente o demanda do a cumprir a prestao a que foi condenado.24 Cessa a priso nos casos previstos no art. 886 do CPC: I - se o devedor restituir o ttulo, ou pagar o seu valor e as despesas feitas, ou o exibir para ser levado a dep sito; II - quando o requerente desistir; III - no sendo iniciada a ao penal dentro do prazo da lei; IV - no sendo proferido o julgado dentro de 90 (noventa) dias da data da execuo do mandado. O primeiro caso de cessao da priso, com a libertao do demandado, aque le em que ocorre a restituio do ttulo. Sendo a priso civil um meio de coero, des tinado a constranger o demandado a cumprir o comando contido na deciso judicial, uma vez cumprida a prestao a que o demandado fora condenado, no h mais razo para subsistir a priso. O mesmo ocorrer no caso de o demandado pagar sua dvida (com todos os acessrios), ou se ele depositar em juzo o ttulo ou o valor da dvida.25 Cessa tambm a priso civil se o demandante desistir deste meio de coero (buscan

Esta a opinio, por exemplo, de lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 416. 23 Sobie a possibilidade de priso civil neste caso j havamos nos manifestado anteriormente. Consulte-se, pois, Freitas Cmara, Lmeamentos do Novo Processo Civ, p. 87, onde dissemos: Note-se que a vedao constitucional de priso por dvidas salvo nas hipteses notoriamente conhecidas do depositrio infiel e do devedor inescusvel de prestao alimentcia - e no de priso por descumprimento de ordem judiciai 24 Como vem sendo dito ao longo destas Lies, o STF no mais admite qualquer caso de priso civil no Direito brasileiro, ressalvada apenas a hiptese de priso civil do devedor de prestao ainentda. Isto no muda nossa convico no sentido de que o ordenamento brasileiro probe a priso civil por dvida, mas no veda a priso civil como meio de coero, destinado a pressionar a parte a que cumpra um coman do jurisdidonaL 25 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL , p. 547. 22

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do outro meio de efetivao do seu direito de reaver o ttulo sonegado, aplicando-se hiptese, no que couber, as normas previstas no art. 461 e do CPC) ou se desis tir da prpria ao de apreenso.26 Outro caso de cessao da.priso civil o de no ajuizamento da ao penal no prazo da lei. Isto se d porque o demandado que sone ga o ttulo que lhe foi entregue para aceite comete crime de apropriao indbita. Este prazo, por estar preso o ru, de cinco dias.27 Por fim, cessa a priso civil se, em noventa dias a contar da efetivao do mandado de priso, no for proferida senten a no processo penal.28 Deve-se dizer, por fim, que o depsito judicial do valor constante do ttulo efe tuado pelo demandado no poder ser levantado pelo demandante se houver con testao do crdito , seno depois do trnsito em julgado da sentena, conforme dis pe o art. 887 do Cdigo de Processo CiviL de se referir, porm, que nos estreitos limites da cognio que se exerce no processo da ao de apreenso de ttulo no se pode discutir a dvida, s se podendo conhecer da existncia ou no de reteno do ttulo e da legalidade do ato do demandado.29 Assim sendo, a sentena a que se refere o art. 887, aps cujo trnsito em julgado poder o credor levantar o depsito efetuado, a proferida no processo da ao de cobrana por ele ajuizada e contes tada pelo indigitado devedor, ou a da ao declaratria de inexistncia de dbito ajuizada pelo suposto devedor.

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lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. VUI, tomo H, p. 418. Note-se que s pode haver cessao da priso por desistncia da ao se a priso dvil for determinada em sede de tutela antecipatria, mas no no caso de priso determinada na sentena, pois no se podem desistir da ao aps a prolao de sentena definitiva. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voi VIU, tomo II, p. 418. evidente que a lei processual est a se referir sentena penal condenatria. Proferida sentena absolutria, o ru ser solto de imediato. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. D, p. 547.

Captulo Outras Medidas Provisionais

O Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 888 e 889, regula uma srie de medi das, por ele chamadas provisionais. A palavra "provisional, embora com freqn cia utilizada para significar provisrio, quer tambm significar relativo a provi so,1 Proviso, como se sabe, o ato ou efeito de prover, significando as coisas que so reunidas para assegurar os atendimentos das necessidades humanas.2 Assim sendo, nem tudo o que provisional provisrio. Pense-se, e.g., nas provises de alimentos e combustvel reunidas por um viajante, para consumir durante sua viagem'. A ningum pareceria estar-se diante de alimentos e combustvel provisrios. Esta ambigidade do vocbulo permite entender a reunio, num s dispositivo de lei (o art, 888 do CPC), de medidas que se apresentam como provisrias, destinando-se a ser substitudas por outras, de carter definitivo, e outras que no tm essa carac terstica, sendo elas prprias as medidas definitivas. Deve-se, porm, e desde logo, afirmar que no art. 888 dificilmente se encontra r alguma medida que tenha, realmente, natureza cautelar.3 Em todos os casos pre vistos no art. 888, porm, ser adequada a utilizao do procedimento previsto gene ricamente para o processo cautelar, regido nos arts. 801 a 803 do Cdigo de Processo Civil, conforme se l no art. 889 deste mesmo diploma legislativo. de se notar, porm, que o Cdigo afastou a incidncia do art. 804, pois regu lou a possibilidade de concesso liminar e inaudita altera parte da medida no par grafo nico do art. 889. Discute-se, assim, a possibilidade de fixao, pelo juiz, de cauo a ser prestada pelo demandante, j que esta garantia prevista no art. 804, mas no no pargrafo nico do art. 889. H quem considere - sem tecer maiores con

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Ambos os significados encontrados no prestigioso Dicionrio Michaelis. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 538. Idem, ibidem. No mesmo sentido, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 2, p. 397. T?m sentido contrrio, porm, Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL 4, p. 106.

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sideraes sobre o ponto - serem aplicveis as disposies do art. 804, sendo, pois, possvel a fixao de cauo.4 De outro lado, b quem sustente ser inadequada a fixa o de cauo, afirmando ser inteno da lei no permitir sua determinao (o que justificaria a existncia do pargrafo nico do art. 889), em razo dos interesses que as medidas previstas no art. 888 visariam a proteger.5 Parece mais acertada, data venia, tuna terceira posio, segundo a qual rara mente se poder, nas hipteses previstas no art. 888, imaginar a necessidade de cau o a ser prestada pelo demandante, mas, em razo dos interesses protegidos pelas providncias ali descritas, no se pode afastar cabalmente, e a prori, a possibilidade de sua fixao (como, e.g na hiptese de interdio de prdio, prevista no inciso VHI do art. 888), que permitida pelo art. 797 do CPC, que d ao juiz o poder de conceder medidas cautelares ex oG.cio em casos urgentes.6 preciso, assim, examinar as medidas provisionais previstas no art. 888, analisando-as - ainda que brevemente - uma a uma.

a) Obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida

Fala a lei em obras de conservao, quando teria sido mais apropriado falarse em atos de conservao.7 Isto porque no s de obras, mas de atos de outras naturezas, pode depender a conservao do bem litigioso. Basta pensar na possibili dade de se fazer necessria a realizao de um protesto para interrupo da prescri o, ou do registro, no ofcio competente, de uma garantia real. Isto porque no s as coisas corpreas podem ser objeto de litgio ou de apreenso judicial.8 No obstante a afirmao contida no texto do caput do art. 888, a ao de con servao do bem litigioso ou judicialmente apreendido jamais poder ser ajuizada de forma antecedente. Apenas incidentemente a outro processo, j em curso, pode r ser ajuizada a demanda de que ora se trata. Isto porque a previso de uma medi da que determine a realizao de atos de conservao de bem litigioso (e apenas depois da citao o bem considerado litigioso, conforme dispe o art. 219 do CPC) ou de bem judicialmente apreendido (e, se houve apreenso judicial, toda evidn cia j se instaurara um processo).9

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Assim, por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL II, p. 551: A medida liminar, em caso de urgncia, autorizada pelo pargrafo nico do art. 889, e deve observar os requisitos e caute las previstos no art. 804." lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 442. A concluso anloga chega Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 560. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 423. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 540. Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 4, p. 107.

lies de Direito Processual Civil - Vol. III - 16* edio

So legitimadas a figurar nos plos da demanda de conservao do direito litigioso ou apreendido judicialmente as partes do processo principal. Discute-se, porm, se legitimado ativo para a demanda que aqui se examina o depositrio judicial, a quem se tenha confiado, no processo j instaurado, a guarda da coisa apreendida. H quem sustente ter o depositrio judicial tal legitimidade, sob o fundamento de que a este auxiliar da justia cabe no somente a guarda, mas tambm a conserva o da coisa depositada, respondendo ele pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, cau sar parte. Teria, assim, o depositrio trs caminhos a escolher: ou comunica ao juzo a necessidade da prtica dos atos de conservao, para que o dominus (ou seja, o titu lar da coisa ou direito que depende de conservao) custeie a obra (lato sensu); ou realiza ato de conservao sua custa, para depois haver da parte o que tiver des pendido; ou ajuza ao de conservao do bem judicialmente apreendido.1^ De outro lado, h quem afirme no ter o depositrio judicial legitimidade para ajuizar a demanda de que ora se trata, por no ser sujeito da relao processual nem da res in iudicium deducta. n Por fim, h quem sustente caber ao depositrio judicial a opo entre realizar os atos de conservao do bem apreendido sua custa, depois exigin do da parte aquilo que despendeu e comunicar ao juzo a necessidade de realizao da obra, para que o dominus a realize, no se admitindo que seja por ele ajuizada demanda em face do titular do direito apreendido.12 Parece-nos acertada a posio sustentada por Carlos Alberto lvaro de Oliveira. No se pode impedir o depositrio de comunicar ao juzo do processo em que foi nomeado para guardar a coisa apreendida a necessidade de se realizar ato destinado conservao da coisa, para que o titular do bem apreendido o efetue. Sendo, porm, o depositrio judicial obrigado a conservar a coisa (art. 148 do CPC), no se pode impedir que este auxiliar da justia realize o ato de conservao sua expensa, para depois buscar a restituio daquilo que tiver despendido. Por fim, sendo ele titular do dever jurdico de conservao de coisa alheia, no se pode impedir que ajuze ele demanda para o fim de que se determine a prtica dos atos conservativos, tendo o depositrio judicial, portanto, legitimidade ativa para a demanda ora examinada. O processo que se instaura com o ajuizamento da demanda de conservao de direito litigioso ou judicialmente apreendido tem natureza cognitiva, sendo certo que a sentena de procedncia ostentar contedo condenatrio.13

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lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ vol. VM, tomo II, pp. 422-423. Theodoro Jnior, Processo Cautelar, p. 395. Neste sentido, Bapdsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 541. lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo II, p.422.

Alexandre Freitas Cmara

b) Entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos

Sendo certo que os bens de uso pessoal do cnjuge no integram a comunho, a ele pertencendo cora exclusividade, no se pode considerar que a demanda em que se pleiteie a entrega dos mesmos seja cautelar (ou mesmo destinada a conceder tute la antecipada) em relao ao processo em que se vai fazer a partilha dos bens. O mesmo raciocnio pode ser invocado no que concerne aos bens dos filhos, j que seus bens de uso pessoal lhes pertencem, e no a seus pais. A demanda de que trata o inciso II do art. 888 revela, pois, ntido carter reivindicatrio ou possessrio,14 sendo, pois, cognitivo o processo que aqui se instau ra.15 A sentena de procedncia da pretenso condenatria.16 Sendo, porm, pro cesso em que se observa o procedimento previsto para o processo cautelar, no h que se falar num processo executivo autnomo para que se possa efetivar o coman do contido na sentena, bastando a expedio de mandado de busca e apreenso das coisas de uso pessoal do cnjuge ou dos filhos.

c) Posse provisria dos filhos

Prev o inciso III do art. 888 outra medida, consistente na "posse provisria dos filhos. No se pode deixar, logo de incio, de criticar o legislador, por ter usado o termo posse. Trata-se de vocbulo que s deve ser usado para designar o poder fsico exercido por uma pessoa sobre uma coisa. A pessoa no pode ser, jamais, obje to da posse.17 H, assim, quem considere que o termo adequado seria, ento, seqes tro.18 Parece-nos, porm, que o mais adequado aqui falar-se em guarda.19

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No sentido do texto tem-se manifestado a doutrina dominante. Entre outros, fazem igual afirmao Theodoro Jnior, Processo Cautelar, p. 397; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIII, tomo D, p. 424. H quem admita, porm, em posio com que, data venia, no concordamos, que a medida pode ser pleiteada com carter cautelar. Assim, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual C ivil vol. 2, p. 400. lvaro de Oliveira sustenta sua natureza executiva lato sensu. Relembre-se, porm, que, a nosso sentir, as sentenas executivas, bem assim as mandamentais, enquadram-se no conceito de sentenas condenatrias, no se justificando a existncia destas outras categorias. No mesmo sentido, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 545. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1939), tomo VIU, p. 388, apud Baptista da Silva, -Do Processo Cautelar, p. 545. Guarda, segundo autorizada lio doutrinria, o instituto pelo qual algum, parente ou no, assume a responsabilidade sobre um menor de 21 anos, passando-se a dispensar-lhe todos os cuidados prprios da idade, alm de ministrar-lhe assistncia espiritual, material, educacional e moral (Jos Luiz Mnaco da Silva, A Famlia Substituta, p. 35, apud Leoni Lopes de Oliveira, Guarda, Tutela e Adoo, pp. 35-36).

Lies de Direito Processual Civil - VoL 111-16 edio

Fala o inciso III do art. 888 em posse (rectius, guarda) provisria em casos de desquite e anulao de casamento.23 A enumerao contida na norma , porm, mera mente exemplificativa, a se incluindo tambm os casos de divrcio, nnlidade de casa mento e, at mesmo, dissoluo de unio estvel.21 O que se busca com a ao de posse (rectius, guarda) provisria de filhos que se estabelea quem vai ficar com os filhos do casal at que seja proferida a sentena no processo em que se busca a disso luo da sociedade conjugal, do vnculo matrimonial ou da unio estvel. A providncia jurisdicional que aqui se busca, conforme noticia respeitvel doutrinador, diversas vezes citado ao longo desta obra, medida provisional que se toma como preparatria ou incidente de aes onde se controverta o prprio direito de guarda do menor. Da ter a mesma ntido sentido antedpatro da deciso final, a ser proferida na demanda principal. E, em sendo tal, cautelar nunca ser, uma vez que seu resultado corresponde satisfo antecipada do direito de guarda, sob forma de execuo provisria de sentena, a dispensar, muitas vezes, os pressupostos da tutela assegurativa. No h, aqui, duas lides, uma principal ou satisfativa, e outra cautelar. O que simula cautelaridade uma poro da prpria e nica demanda sobre a guarda do menor, que se destaca para formar o contedo de uma proviso liminar de sentido antecipatrio da pretenso articulada na demanda.22 Em outros termos, o que se tem aqui que uma parcela da pretenso manifestada na demanda em que se busca a dissoluo da sociedade conjugal, do vnculo matrimonial ou da unio estvel pode ser antecipadamente satisfeita. Trata-se, pois, de tutela antecipatria, anloga quela que se presta com fulcro no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Difere, porm, este caso especfico daquele genericamente previsto pelo feto de no se prestar, aqui, a tutela antecipatria no mesmo processo em que se busca a provi dncia jurisdicional definitiva (embora nada impea, por fora do 1 do art. 273, criado pela Lei n9 10.444/2002, que a medida seja obtida incidentemente ao proces so em que se busca a guarda definitiva). A medida antecipatria, aqui, constitui-se no objeto de processo autnomo, satisfativo (e, portanto, no cautelar), em que a sen tena ser proferida com base em cognio sumria - j que a regulamentao defi nitiva, fundada em cognio exauriente, ser prestada no processo principal - e inca paz, por conseguinte, de alcanar a autoridade de coisa julgada material.

Este inciso IH do art. 888 no foi alterado pela Lei do Divrcio, mantendo-se, aqui, o uso do antigo termo desquite, em vez do agora preferido separao. Merece nosso aplauso o texto deste dispositivo, j que o vocbulo desquite muito mais eloqente, designando o caso de dissoluo da sociedade conjugal sem rompimento do vnculo matrimonial. A eloqncia do vocbulo pode ser aferida pelo feto de ser, at hoje, comum ouvir-se de pessoas leigas que se d esquitaram. 21 No sentido do texto, lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 424. 22 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 545-546.

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d) Afastamento de menor autorizado a contrair casamento

O direito brasileiro admite o casamento de pessoas que ainda no atingiram a plena capacidade civil em razo da idade. Exige-se, porm, nestes casos, a autorizao dos pais para que o menor possa contrair npcias. A autorizao, uma vez negada sem motivo justificvel, pode ser suprida judicialmente, nos termos do art! 1.519 do Cdigo Civil de 2002. A medida aqui examinada aplicvel, tambm, aos menores sob tutela, nos casos em que o tutor recusa, injustamente, o consentimento para o casamento.23 O afastamento do menor autorizado a contrair npcias por fora de deciso judi cial que tenha suprido a falta de autorizao dos pais ou do tutor corolrio necess rio da tutela jurisdicional que lhe deferida. De nada adiantaria suprir-se o consenti mento, permitindo-se ao menor contrair npcias se no estivesse ele autorizado a afastar-se da residncia dos pais ou do tutor. Parece-nos, assim, que a medida de que aqui se trata mera antecipao da tutela jurisdicional.24 Esta tutela antecipatria, porm, dever ser pleiteada, quando se fizer necessrio, atravs de processo cogniti vo autnomo, em que se ir decidir com base em cognio sumria, proferindo-se, a, deciso que no se revelar apta a alcanar a autoridade de coisa julgada material. O afastamento determinado neste feito ser provisrio, destinando-se a ser substitudo pela providncia que ir autorizar o afastamento definitivo, e que se apresentar como corolrio da sentena de suprimento da autorizao dos pais ou do tutor para que o menor celebre casamento. Nada impede, porm, com fulcro no art. 273, 7-, do CPC (criado pela Lei ne 10.444/2002), que a medida seja obtida incidentemente ao proces so em que se busca o suprimento da autorizao para contrair casamento.

e) Depsito de incapazes castigados imoderadamente ou induzidos prtica de atos ilcitos ou imorais

Em seguida, no inciso V do art. 888, o Cdigo de Processo Civil prev medida consistente era depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por

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Theodoro Jnior, Processo Cautelar, p. 399. Sobre o ponto, de se referir a opinio de Ovdio Baptista da Silva: A medida cautelar, mas Mo h 'ao principal posterior, o que confirma a tese de no serem provisionais todas as medidas decretveis segundo o art. 888. Poder-se-ia t-la como medida ineren-te ao de suprimento de consentimento paterno, hip tese em que desapareceria a cautelaridade, paia que a medida se transformasse em proviso satisfativa, inte grante da ao de suprimento (Do Processo Cautelar, p. 547). Discordamos do ilustre jurista gacho, tosomente, quando afirma ele - ao incio do trecho citado - que a medida , ao menos como regra geral, cau telar. H, data venia, paradoxo evidente na lio do processua.Ii.sta citado: admite ele a natureza cautelar da medida, mas nega a existncia de um processo principal, cuja efetividade se queira assegurar. A tutela cau telar, no demais recordar, no satisfaz o direito, mas assegura a futura satisfao. Ao permitir o afasta mento do menor, o juiz estar satisfazendo um direito substancial deste, o que afasta sua natureza cautelar.

lies de Direito Processual Civil - Vol- IO -1 6a edio

seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral. Fala a lei em menores ou incapazes, o que absolutamente desne cessrio, j que os menores a que se refere a norma em exame so, evidentemente, incapazes. Aqueles que, antes dos vinte e um anos de idade, tenham se tomado ple namente capazes (pelo casamento, por exemplo) no so alcanados pela medida prevista no art. 888, V, do CPC, pelo simples fato de que no esto mais sujeitos relao que antes mantinham com seus pais ou tutores. A demanda de depsito de incapaz castigado moderadamente ou induzido a pra ticar ato ilcito ou imoral ser antecedente ou incidente a outra, em que se ir buscar a suspenso ou perda de ptrio poder, ou a remoo de tutor ou curador.25 No se trata, evidncia, de processo cautelar,26 mas de processo de conhecimento, em que se vai conceder antecipao da tutela jurisdicional definitiva, buscada no processo principal, de suspenso ou perda do poder familiar, ou de remoo de tutor ou curador.27 Legitimados ativos para a demanda de afastamento do menor so o Ministrio Pblico e os parentes do incapaz.28 Tambm o prprio incapaz, representado ou assistido pelo outro dos genitores (j que um deles estar no plo passivo, por ser o causador dos maus tratos ou o indutor prtica de atos ilcitos ou imorais), ou por curador especial, nomeado nos termos do art. 9-, I, do CPC.29

f) Afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal

A medida prevista no inciso VI do art. 888 d CPC tem gerado intensa contro vrsia doutrinria. Autores h que equiparam a medida de afastamento temporrio de um dos cnjuges medida de separao de corpos.30 Outros, entretanto, estabelecem rfkrirto entre as duas medidas, afirmando que a separao de corpos limita-se a esta belecer um rompimento do dever de coabitao, dispensando o cnjuge do dbito conjugal,31 e impedindo que o outro cnjuge se valha desse argumento para pleitear

25 Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 548. 26 Em sentido contrrio, Mouxa Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, vol. v m , p. 467. 77 A concluso anloga chega lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo n , p. 427. 28 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, p. 399. 29 lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo II, p. 427 (onde se fz refe rncia, em evidente erro de impresso, ao inciso II do art. 9do CPC). 30 Theodoro Jnior, Processo Cautelar, p. 400. 31 Utiliza-se, aqui, a expresso dbito conjugal por ser a mesma tradicional no direito brasileiro, sendo encontrada na obra de autorizada doutrina (por todos, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 549). No nos parece, porm, adequada a expresso. Dbito, como se sabe, significa divida, e a expresso dbito conjugal acaba por remeter a uma poca em que predominava uma concepo contrarualista do casamento, em que este era fonte de direitos e obrigaes (quase sempre, frise-se, direitos para o marido e obrigaes para a mulher). Manter relaes sexuais no uma obrigao (usado o termo em seu sentido

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a separao judicial, imputando ao primeiro a culpa pela dissoluo da sociedade con jugal. A medida de separao de corpos, ainda para este segunda corrente, no deter mina, porm, que os cnjuges passem a residir em endereos diferentes, nada impe dindo que, uma vez separados de corpos, permaneam eles residindo no mesmo ende reo- A medida de afastamento de um dos cnjuges do lar conjugal, de outro lado, implicaria afastamento fsico, com a sada de tun dos cnjuges da residncia familiar.32 Parece-nos que a distino apresentada acima deve mesmo ser feita. Existe uma medida de separao jurdica, a separao de corpos, que no tem como conse qncia o afastamento de um dos cnjuges da residncia da famlia, mas to-somen te a liberao do demandante do dbito conjugal; e h outra medida, de separao ftica, o afastamento de um dos cnjuges do lar conjugal, que implica, como o pr prio nome indica, separao fsica, com a sada de um dos cnjuges do imvel onde reside a famlia. Nada impede, porm, que os pedidos sejam cumulados (e, salvo melhor juzo, no parece possvel que se tenha a separao ftica sem que se tenha, tambm, a separao jurdica, embora a recproca no seja verdadeira). A medida de que trata o inciso VI do art. 888 (e o mesmo se pode dizer da medi da de separao de corpos) no tem natureza cautelar, j que no se destina a asse gurar a efetividade de um provimento jurisdicional, mas tutela diretamente o direi to substancial, j que protege um dos cnjuges de maus tratos, sevcias ou outros malefcios que a convivncia, sob o mesmo teto, com o outro cnjuge poderia lhe causar. Trata-se, pois, de medida antecipatria, capaz de permitir a imediata produ o de parte dos efeitos que se produziro aps a prolao da sentena de procedn cia do pedido na ao matrimonial (destinada a buscar a dissoluo da sociedade conjugal, do vnculo matrimonial ou da unio estvel),33

g) Guarda e educao dos filhos, regulado o direito de visita

Trata o CPC, no inciso VII do art. 888, de medida que no se confunde com aquela outra, do inciso III do mesmo artigo, da posse provisria dos filhos. A medi da de posse provisria, como se viu, era capaz d antecipar efeitos da sentena a ser

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jurdico) dos cnjuges, mas um poder jurdico. Ao conceito de direito (subjetivo ou porestativo) ineren te a existncia de um conflito de interesses entre seu titular e o outro sujeito da relao jurdica. Ora, pare ce evidente que o interesse de um dos cnjuges em manter relaes sexuais com o outro revela conver gncia de interesses, razo pela qual no se pode falar em direitos ou em obrigaes. Assim, imprpria a expresso tradicional, que se emprega aqui por alta de outra que designe a hiptese. A distino aqui referida encontrada, por exemplo, na obra de lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. VIII, tomo II, p. 429, afirmando que a separao de corpos produz uma separao jurdica, enquanto a medida prevista neste inciso VI do art. 888 produz uma separao atica. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 549.

Lioes e Direito Processual Civil - VoL III - 163 edio

proferida em ao de dissoluo da sociedade conjugal, ao de divrcio, ao de anulao ou de nulidade de casamento ou ao de dissoluo de unio estvel. Esta outra medida, de que agora se trata, estabelece uma regulamentao provisria da tutela jurisdicional a ser prestada em processos que tenham por objeto principal a regulamentao definitiva da guarda de filhos. Assim sendo, a demanda principal, aqui, ter por objeto a guarda dos filhos (e no, como no outro caso, a dissoluo da sociedade conjugal, do vnculo matrimonial ou de unio estvel). Sendo certo que no processo em que se estabelea a guarda do filho por apenas um dos pais, retirando-se a mesma do outro genitor, h necessidade de regulamentao do direito de visita daquele que no ter a guarda,34 permite o Cdigo de Processo Civil a antecipao da tutela jurisdicional a ser prestada naquele processo, atravs de medida de regulamentao provisria da guarda e educao do filho e do direito de visita. A medida de que aqui se trata provisria, destinando-se a ser substituda pela sentena que, no processo principal, ir regulamentar definitivamente a guarda e visitao. Presente a provisoriedade, caracterstica das medidas antecipatrias - mas no das cautelares - fica fcil concluir que a medida de que aqui se trata nada tem de cautelar. Mais uma vez, encontra-se no Livro III do CPC medida que no cautelar, mas antecipatria da tutela jurisdicional definitiva. Como em outros casos previstos neste mesmo art. 888 do CPC, foge-se regra geral do art. 273 do Cdigo, prestan do-se a tutela jurisdicional antecipada atravs de processo de conhecimento sum rio, autnomo em relao quele processo, dito principal, em que se vai prestar a tutela jurisdicional definitiva, em vez de se prestar tal tutela de urgncia no bojo do processo em que se pretende a tutela definitiva (embora seja possvel, por fora do 7a daquele mesmo art. 273, a obteno incidenter tantum da antecipao).

h) Interdio e demolio de prdios

Prev o inciso VIII deste art. 888 do CPC, entre as medidas provisionais, a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. Esta medida certamente foi includa no Livro III do CPC em razo da inexistncia, no atual sistema processual, das aes cominatrias, previs tas no Cdigo de Processo Civil de 1939.35 Note-se, porm, que o Cdigo vigente no prev a ao cominatria como procedimento especial, mas nada impede seu ajui-

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lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. Vm, tomo II, p. 555, com apoio em acrdo do TJSP, publicado in R T 327/202-205. Baptsta da Silva, Do Processo Cautelar, p. 555. Sobre as aes cominatrias do CPC/39, no se publicou obra que ombreasse com a de Moacyr A m a r al Santos, Aes Cominatrias no Direito Brasileiro, 2 tomos, 4 ed., So Paulo: Max Limonad, 1969.

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zamento pelo procedimento comum, prevendo-se a cominao do meio de coero a ser empregado como fator de presso psicolgica sobre o demandado, para que cumpra a prestao, nos arts. 287 e 461, 4a, do CPC. Para o caso em que se pretende, porm, a demolio ou interdio de prdio por causar dano sade, segurana ou a outro interesse pblico, caber ajuizar ao demolitria, prevista neste inciso VIII do a rt 888 do CPC, em que se ir observar o procedimento regulado pelos arts. 801 a 803 do Cdigo, conhecido como procedi mento cautelar comum. No se tratam, evidncia, a interdio e a demolio de medidas cautelares.36 As providncias aqui referidas podem ter (e freqentemente tero) natureza preven tiva, mas disso no se pode deduzir sejam elas cautelares. Repita-se exausto: nem tudo que preventivo cautelar. Pode-se obter tutela jurisdicional preventiva, des tinada a impedir a consumao do dano, e que se mostre satisfativa do direito mate rial, no se destinando a assegurar a efetividade de um futuro provimento judicial que, nesses casos, nem vir a existir. A ao demolitria pode ser ajuizada pelo vizinho, pelo Poder Pblico ou, at mesmo, pelo transeunte,37 sendo legitimado passivo o dono do prdio cuja interdi o ou demolio se pretende.38 A sentena que se pleiteia condenatria.3^

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Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 555-556; lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VUI, tomo II, pp. 438-439; Theodoro Jnior, Processo Cautelar, p. 405; idem, Curso de Direito Processual Civil, vol II, p. 552. Nesta ltima obra, o ilustre processualista Humberto Theodoro Jnior fez, porm, afirmao que nos parece, data venia, inaceitvel- Diz o emrito jnrista: A prestao jurisdicional assume, pois, feitio sasfativo e no preventivo. Incide o emrito jurista no freqente equvo- co de confundir preveno com cautelaridade. Nem toda tutela jurisdicional preventiva cautelar, algumas mostrando evidente carter sansfativo, como o caso da tutela jurisdicional prestada no manda do de segurana preventivo, na ao de nunciao de obra nova ajuizada antes de iniciada a construo (quando o dono da obra est, apenas, depositando materiais e demarcando o terreno), o interdito proibitrio e todos os casos de tutela inibitria (espcie de condenao preventiva a que fizemos referncia no primeiro volume destas Lies). No se pode deixar de referir, porm, lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, que parece sustentar a natureza cautelar da interdio no artigo Legitimidade para a Ao de Nunciao de Obra Nova em Tema de Limitaes Administrativas do Direito de Construir, in Temas de Direito Processual, Terceira Srie, p. 162, nota de rodap n 10. Tambm Moura Rocha, Exegese do Cdigo de Processo Civil, voL VIII, afirma a natureza cautelar da interdio de prdio (p. 476) e da demo lio (p. 477). lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL "VUI, tomo n , p. 440. de se notar, porm, que no ser qualquer transeunte legitimado a propor a ao demo-litria, mas somente aquele que, conforme lio de Pontes de Miranda, citado por Ovdio Baptista da Silva, seja obrigado a transitar constantemente pelo local perigoso (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil [de 1973], voL XII, p. 474, apud, Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, pp. 558-559). lvaro de Oliveira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vl, tomo n , p. 440. Afirma o ilustre processualista gacho, com acerto, que, em algumas hipteses, legitimado passivo, com maior proprieda de, ser o dono da obra, ro necessariamente o dono do terreno, mas nem sempre o executor material da obra, que pode ser empreiteiro ou preposto. Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, p. 558.

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Captulo

XXIII

Introduo e Noes Gerais

l e Conceito
Regula o Cdigo de Processo Civil, em seu livro IV, os procedimentos espe ciais. Trata-se da matria que se passa a analisar, merecendo exame cada um dos pro cedimentos especiais codificados.1 Antes de estudar cada um de tais procedimentos, porm, preciso que sejam apresentadas algumas noes introdutrias e genricas a seu respeito, o que se constitui no objeto deste captulo. O processo jurisdicional, como se sabe, uma entidade complexa, que se reve la sob dois aspectos: internamente, o processo se manifesta como uma relao jurdi ca de Direito Pblico, entre o Estado-Juiz e as partes. Contm, pois, o processo uma relao jurdica, tradicionalmente designada relao processual. Este o aspecto intrnseco do processo. Externamente, porm, o processo se manifesta com outro aspecto, revelando-se como um procedimento que se desenvolve em contraditrio.2 Este o aspecto extrnseco do processo. Verifica-se, assim, que o processo no uma relao jurdica, mas que - em verdade - ele contm uma relao jurdica; nem se pode dizer que o processo um procedimento em contraditrio, mas sim que ele se apresenta exteriormente como tal. Interessa, para os fins do estudo a que se prope esta ltima parte dessas Lies, o conceito de procedimento. Este pode ser definido como uma seqncia de nor mas, cada uma das quais regula uma determinada conduta, qualificando-a como lci ta ou devida, mas enuncia, como pressuposto da prpria incidncia, o cumprimento de um ato prvio regulado por outra norma da srie, e assim sucessivamente at a norma regulamentadora de um ato final, a cujo respeito os atos precedentes podem

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Ficam de fora desta obra, por extrapolarem seus estreitos limites, os procedimentos especiais regidos em legislao extravagante, como o mandado de segurana e os procedimentos da Lei de Locaes. A respeito dos conceitos acjui expandidos, seja permitido remeter o leitor ao que se disse no primeiro volu me destas Lies.

Alexandre Freitas Cmara

dizer-se preparatrios.3 Pode-se dizer que o procedimento uma seqncia orde nada de atos, em que cada ato causa do seguinte e conseqncia do anterior, todos se encadeando como instrumentos de obteno de um resultado final. Note-se que neste conceito se enquadram procedimentos bem diferentes entre si, como o proce dimento ordinrio (estudado no primeiro volume destas Lies) e o iter crimin is, matria de estudo do Direito Penal. Tanto num como noutro tem-se uma seqncia ordenada de atos, em que cada ato causa do seguinte e conseqncia do anterior, todos se encadeando como instrumentos de obteno de um resultado final. No pro cedimento ordinrio, primeiro exemplo figurado, tem-se a demanda, a citao, a res posta, as providncias preliminares, a instruo probatria, a audincia de instruo e julgamento e a sentena, atos que se encadeiam logicamente como instrumentos de obteno do resultado final: a entrega da prestao jurisdicional. No iter criminis, ocorrem a cogitao, os atos preparatrios, atos de execuo e consumao, todos eles se encadeando para que seja atingido o resultado final. Ambos so, portanto, procedimentos. S h processo, porm, quando o procedimento se desenvolve em contraditrio, isto , quando assegurada a todos os interessados a possibilidade de participar do procedimento, influindo no resultado final que se ir alcanar.4 E, dos exemplos figurados, s h contraditrio no procedimento ordinrio, no no iter cnminis. Por tal razo que o procedimento ordinrio (e o iter criminis no ) o aspecto extrnseco de um processo. O processo jurisdicional , pois, uma entidade complexa, composta por uma relao processual, estabelecida entre o Estado-Juiz e as partes, e. por um procedi mento que Se desenvolve em contraditrio. Como j se pode ter observado ao longo destas Lies, porm, h diversos tipos de processo jurisdicional (cognitivo, executi vo, cautelar), e cada um deles pode se manifestar extrinscamente de diversas for mas. Assim que, por exemplo, para o processo cautelar prev o CPC um procedi mento comum (regido pelos arts. 801 e seguintes do Cdigo) e alguns procedimen tos especiais, como da cautelar de assegurao de prova (denominada, pelo Cdigo de Processo Civil, produo antecipada de prova). Da mesma forma, para o mdu lo processual executivo, h diversos procedimentos, como o caso do procedimento padro da execuo por quantia certa contra devedor solvente e o procedimento (especial) da execuo contra a Fazenda Pblica. Para o mdulo processual cognitivo, que o que por or nos interessa, prev o Cdigo de Processo Civil uma distino: h procedimentos comuns e especiais. Os
Elio Fazzalari, H Processo Ordinrio di Cogmzione, voL 1, reimpresso da 1* ed., Turim; UTET, 1990, p. 51 ( nossa a traduo livre para o vernculo). Elio Fazzalari, Istiruzioni di Dirino ProcessaaJe, 8 e i Pdova, CEDAM, 1996, p. 82.

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comuns foram estudados no primeiro volume destas Lies, e so o ordinrio e o sumrio. Os especiais so regidos pelo Livro IV do CPC, e passam a ser, agora, obje to de nossa ateno. Pode-se definir o procedimento especial como aquele que se acha submetido a trmites especficos e que se revela parcial ou totalmente distinto dos procedimen tos comuns.5 Assim sendo, ser procedimento especial todo aquele que, previsto para o processo de conhecimento, contenha uma seqncia de atos diversa daquela pre vista para o procedimento comum, ordinrio ou sumrio. o que se d, por exem plo, com o procedimento previsto para a ao de depsito, em que se prev - entre outras modificaes um prazo de apenas cinco dias (e no de quinze, como no pro cedimento ordinrio) para o oferecimento da resposta do demandado. O mesmo se d no procedimento da ao de consignao em pagamento, em que h a previso de um depsito da quantia ou coisa ofertada, a ser realizado antes da citao, e que no existe nos procedimentos comuns. O Cdigo de Processo Civil divide os procedimentos especiais em dois grupos: procedimentos de jurisdio contenciosa e de jurisdio voluntria. No obstante a existncia de divergncias a respeito da colocao de um ou outro dos procedimen tos (assim, por exemplo, a interdio, colocada entre os procedimentos de jurisdio voluntria, ou o inventrio e partilha, posto entre os de jurisdio contenciosa, a cujo respeito h intensa divergncia doutrinria), fez bem o legislador em estabelecer tal separao. No se afirma isto por adeso teoria clssica da jurisdio voluntria, segundo a qual esta seria funo administrativa, e no jurisdicional. Como afirmado em passagem anterior destas Lies, aderimos teoria revisionista, defendendo a natureza propriamente jurisdicional da jurisdio voluntria. Esta, porm, est sujei ta a regras prprias, que decorrem logicamente de suas caractersticas, que a distin guem da jurisdio contenciosa, como o caso da inaptido das decises proferidas em tal sede de serem alcanadas pela autoridade de coisa julgada substancial. Alguns procedimentos especiais so criados para atender a peculiaridades do Direito Substancial. H casos em que o procedimento comum seria incapaz de per m itir que se atendesse a determinada pretenso de Direito Material, o que leva o legislador a optar pela nica soluo possvel: elaborar outro procedimento, espec fico para aquela hiptese. o que se d, por exemplo, com o procedimento da ao de demarcao de terras, ou com o inventrio e partilha. Outros procedimentos especiais so criados com o objetivo de acelerar a entrega da prestao jurisdicional, o que se faz atravs da diminuio de prazos (como na ao de depsito) ou da

Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 4.

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supresso de atos que compem o procedimento comum (como no procedimento monitrio). Para tais hipteses, portanto, apenas o procedimento especial poder ser utilizado, pois s ele se revela adequado. Assim sendo, toda vez que se vai ajuizar uma demanda em que se manifesta pretenso de natureza cognitiva, preciso veri ficar se existe, para a hiptese, algum procedimento especial previsto. Havendo pro cedimento especial, este ser o utilizado. No existindo procedimento especial pre visto para a hiptese, ser adequada a utilizao do procedimento comum, ordinrio ou sumrio, conforme o caso. No h, pois, qualquer liberdade na escolha do procedimento, sendo as normas que determinam sua utilizao de ordem pblica, cogentes. No se pode, por exem plo, optar pelo procedimento comum em detrimento do especial.6 Tendo, porm, o demandante optado por procedimento inadequado, cabe ao juiz determinar a con verso, aproveitando-se os atos j praticados que se revelem compatveis com o pro cedimento correto. Apenas no caso de ser impossvel o aproveitamento de qualquer ato, e no tendo o demandante adaptado sua petio inicial aos requisitos do proce dimento adequado que no se faziam presentes da mesma quando apresentada em juzo, que dever ser proferida sentena^ indeferindo a inicial (e, por conseguinte, pondo termo ao processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267,1, combi nado com o art. 295, V, ambos do CPC). H, ainda, um ltimo aspecto a examinar nesta apresentao inicial dos proce dimentos especiais: podem eles ser considerados procedimentos do mdulo proces sual de conhecimento? Alguns autores afirmam que no, j que pelo menos em alguns dos procedimentos especiais - h atividade cognitiva e executiva num s pro cesso. Isto porque, como se ver medida que forem sendo examinados os procedi mentos especiais, h vrios casos em que a efetivao do comando contido na sen tena se dar no mesmo processo em que o provimento jurisdicional tenha sido pro ferido, como se d, e.g., nas aes possessrias.7 Assim, porm, no nos parece. Os procedimentos especiais so manifestao extrnseca de processos cognitivos. de se

H, porm, excees a esta regra; o procedimento monitrio, por exemplo, cuja utilizao opcional, pelas razes que sero expostas no momento prprio. No sentido do texto, afirmando no ser possvel a opo pe~ lo procedimento, manifestou-se o TJRJ, como se v pelos acrdos proferidos na apelao cvel n4 18.359, julg. em 22/9/1981, reL Des. Fonseca Passos e no conflito de competncia n* 1.027, julg. em 21/6/1983, reL Des. Jorge Loretti, A matria, porm, no &pacifica, havendo autores que afirmam haver casos em que o procedimento especial indisponvel, e outros em que se revela possvel a opo pelo pro cedimento comum. Neste sentido, com que, data venia, no concordamos por nos parecer que a distin o no encontra undamento no direito objetivo -, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL DI, p. 9. Parece-nos que o procedimento especial ser indisponvel quando criado para atender a necessidades tpicas do direito substancial (como na ao de demarcao de terras), e opcional quando criado por razes de poltica legislativa (como se d, por exemplo, no mandado de segurana). Neste sentido, por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL m , p. 7.

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recordar que a atividade cognitiva no exclusiva do processo de conhecimento, assim como a atividade executiva no exclusiva do processo de execuo. A classi ficao dos processos satisfativos de direitos deve ser feita com base na atividade pre ponderante dentre aquelas desenvolvidas pelo magistrado ao longo do procedimen to. Assim, por exemplo, na insolvncia civil, no obstante haver atividade cognitiva ao incio do processo, tem-se natureza executiva, j que esta - e no a cognio - a atividade preponderante. Nos procedimentos especiais regidos pelo livro IV do CPC, ainda que haja atividade executiva, esta no a preponderante. P redom ina, sem sombra de dvida, a atividade cognitiva, havendo - em alguns casos - a prtica de um (ou alguns) ato executivo aps a prolao da sentena de mrito. , pois, de mdulo processual de conhecimento que se trata,8 ainda que possa haver uma fase complementar de natureza executiva.

2qTcnicas de especializao dos procedimentos

Os procedimentos especiais, como visto, diferem dos comuns (ordinrio e sumrio}. preciso saber, ento, qual a tcnica empregada pelo direito positivo para criar estes procedimentos diferenciados. Diversos estudiosos j se debruaram sobre o ponto. Humberto Theodoro Jnior, por exemplo, apresenta quatro tcnicas de especializao: a) simplificao e agilizao dos trmites processuais, por meio de expedientes como o da reduo de prazos e o da eliminao de atos desnecessrios; b) delimitao do tema que se pode deduzir na inicial e na contestao; c) explicita o dos requisitos materiais e processuais para que o procedimento especial seja efi cazmente utilizado; d) anulao da dicotomia cognio-execuo.9 Parece mais adequada, porm, a exposio de outro profundo estudioso do tema, que apresenta uma srie de caractersticas capazes de distinguir o procedimen to especial do procedimento comum: a) alterao de prazos, sendo certo que haver casos de prazo maior do que no procedimento ordinrio (como na ao de demar cao de terras, em que o prazo da resposta do demandado de vinte dias), bem assim casos de prazo menor que o previsto para o procedimento ordinrio (como, e.g., na ao de depsito, em que o prazo da resposta de cinco dias); b) alterao das regras relativas legitimidade e iniciativa das partes, como se d na ao de usucapio, em que so citados todos os proprietrios de imveis confrontantes com o usucapiendo, ou no inventrio e partilha, procedimento que pode ser instaurado

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No sentido do texto, incluindo os procedimentos especiais no processo de conhecimento, Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 4. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL EI, pp. 6-7.

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por ato do juiz, ex ofciot, c) existncia de "ao dplice , j que em alguns procedi mentos especiais as partes assumem, reciprocamente, as posies de demandante e demandado, o que permite a este ltimo formular pedido em seu favor na contesta o, como se d, por exemplo, na ao de diviso de terras e nas aes possess rias; d) fixao de regras especiais de competncia, como na ao de consignao em pagamento, para a qual competente o juzo do foro do cumprimento da obri gao; e) fixao de regras especiais relativas citao e suas finalidades, como se d no inventrio e partilha, em que os interessados que residem fora da comarca onde se desenvolve o processo so citados por edital, ainda que tenham endereo conhe cido; f) derrogao dos princpios da inalterabilidade do pedido e da legalidade estri ta, pois em alguns procedimentos especiais se estabelece uma ungibilidade de pedi dos, julgando extra petita , como se d, por exemplo, nas aes possessrias, e em alguns outros casos permite-se ao magistrado decidir por critrios de eqidade, no ficando preso aos estritos limites do direito positivo, como se d nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria; g) fuso de providncias de natureza cognitiva, executiva e cautelar, j que em alguns procedimentos especiais, alm da atividade cognitiva preponderante, pode haver exerccio de atividade executiva (como, ainda tuna vez, nas aes possessrias), e casos h em que se permite a concesso de medida cautelar sem que haja necessidade de instaurao de processo que tenha tal natureza (e.g., o embargo de obra na ao de nunciao de obra nova);10 h) con cesso de medidas inaudita altera parte, como ocorre na ao de nunciao de obra nova, em que o embargo da obra sempre determinado sem prvia oitiva do demandado; i) limitaes e condicionamentos ao direito de defesa, como na ao de consignao em pagamento, em que o demandado s pode alegar, em sua contesta o, as matrias expressamente autorizadas por lei.11 Estas so as caractersticas encontradas nos procedimentos especiais previstos no Livro IV do CPC, e que os distinguiriam do procedimento comum. de se observar, porm, que algumas delas no so propriamente diferenas, ao menos pelo atual siste ma processual (que no mais idntico ao do incio da vigncia do Cdigo, em razo das profundas inovaes por que passou tal diploma). Assim que, por exemplo, pos svel a concesso, em sede de procedimento comum, de medidas inaudita altera parte,

10 de se considerar que, com a entrada em vigor da Lei n* 10.444/2002, e da Lei n 11.232/2005 que tomou a execuo uma fase complementar do modulo processual de conhecimento e tomou possvel (a primei ra delas) a obteno de tutela cautelar dentro do processo satisfnvo, a fuso de atividades a que se fez referncia no texto deixou de ser uma tcnica de especializao do procedimento, eis que tal tcnica tam bm empregada no procedimento comum. 11 Tudo conforme Antonio Carlos Marcato, Procedimentos Especiais, 8a ed. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 38-42.

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com base no que dispe o art, 273 do CPC, que regula, genericamente, a tutela anteci patria. Ademais, a criao de regras distintas a respeito de legitimidade no capaz de tomar especial um procedimento, j que a legitimidade no matria procedimental. Por tal razo que, como se ver no momento oportuno, a ao de usucapio, embo ra regulada no Livro IV do CPC, segue o procedimento comum. Alm disso, com a entrada em vigor da Lei ne 10.444/2002, passou a ser possvel, no procedimento comum, a fuso de atividade cognitiva e executiva, no se fazendo mais necessria a utilizao de dois processos (um de conhecimento, outro de execuo) para que se tenha a afirmao do direito e sua realizao prtica. Assim sendo, a mera fuso dessas duas atividades no mesmo procedimento, como se d, e.g., na ao de despejo, no mais suficiente para que se tenha, a, um procedimento distinto do padro, o que sig nifica dizer que muitos procedimentos que eram especiais j no mais o so.

3S Aplicao subsidiria do procedimento ordinrio

Nos termos do que dispe o pargrafo nico do art. 272 do Cdigo de Processo Civil, cada procedimento especial regido pelas disposies que lhe so prprias, aplcando-se-lhe, subsidiariamente, o procedimento ordinrio. Verifica-se, assim, que o procedimento ordinrio fonte de todos os demais procedimentos do proces so cognitivo (note-se que a mesma regra da aplicao subsidiria do procedimento ordinrio se aplica, tambm, ao procedimento sumrio, por determinao do mesmo dispositivo legal). O referido pargrafo nico do art. 272 do CPC permitiu ao legislador que, ao ela borar a regulamentao dos procedimentos especiais, se limitasse a estabelecer aqui lo que tais procedimentos tm de diferente em relao ao procedimento ordinrio. Assim que, por exemplo, no procedimento da ao de consignao em pagamen to, no prev o Cdigo qual o prazo para que o demandado oferea resposta. Tal prazo ser, ento, o previsto para o procedimento ordinrio, isto , quinze dias. Deste exemplo j se pode notar a importncia do pargrafo nico do art. 272 do CPC. A falta de expressa previso legal quanto ao prazo para a prtica de um ato processual nor malmente levaria a que se afirmasse que tal prazo seria o de cinco dias, na forma do art. 185 do CPC. No exemplo figurado, porm, o pargrafo nico do art. 272 afasta a incidncia do art. 185, fazendo com que o prazo seja de quinze, e no de cinco dias. Ademais, de se considerar que muitos procedimentos especiais diferem do ordinrio apenas em seu incio, com a previso de algum ato que integra a cadeia de atos que compe o procedimento especial mas no existe no procedimento ordin rio. E o que se d, por exemplo, com o procedimento da ao de consignao em pagamento, em que, uma vez ajuizada a demanda, incumbe ao demandante fazer o

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depsito judicial da quantia ou coisa ofertada (ressalvado o caso em que se tenha efe tuado o prvio depsito extrajudicial). Comprovado o depsito, o demandado ser citado e, em sua contestao, s poder alegar algumas matrias de defesa, previstas expressamente em lei. A partir da, segue-se o procedimento ordinrio. Assim sendo, o procedimento ordinrio funcionar como fonte subsidiria dos procedimentos especiais, razo pela qual no se far necessria a exposio, quando do estudo de cada um dos procedimentos especiais, de conceitos e regras que j foram analisados anteriormente, no primeiro volume destas Lies, quando do estu do do procedimento ordinrio.

4qNomenclatura
Ao estabelecer a epgrafe do Livro IV do CPC, bem assim de seus dois Ttulos, andou bem o legislador, que optou por falar em procedim entos especiais. Problema houve, porm, ao se dar nome aos captulos que integram o Ttulo I desse livro. Preferiu o legislador, aqui, falar em aes. Tem-se, pois, ao de consignao em pagamento, ao de depsito, ao de usucapio, ao monitoria etc. A utilizao do vocbulo ao foi, sem dvida, decorrente de uma antiga tra dio do direito luso-brasileiro. J ao tempo das Ordenaes do Reino Portugus falava-se, por exemplo, em ao de reivindicao, ao confessria, ao hipo tecria, entre outras.12 Tambm a Consolidao Ribas, que regulou o processo civil brasileiro a partir de 1876, falava, por exemplo, na ao de assinao de dez dias (art. 719). O Regulamento 737, de 1850, que se aplicou ao processo civil a partir de 1890, falava, por exemplo, em aes sumrias no art. 236. Manteve o sistema o CPC de 1939 (isto sem falar nos Cdigos Estaduais, limitando-se nossa pesquisa, pois, legislao aplicvel a todo o pas), que empregava, por exemplo, ao de despejo (art. 350) e ao de remisso do imvel hipotecado (art. 393). Demonstrado est, assim, que o legislador do CPC de 1973 limitou-se a obser var uma tradio. No parece, porm - e data venia - , ter andado bem, Uma tradi o no pode ser mantida se no tem respaldo cientfico. Direito cincia e, como tal, deve ser tratado. Sendo certo que no pode haver adequado progresso cientfico sem preciso terminolgica, mais bem teria feito o legislador se falasse em procedi mento da consignao em pagamento, ou em procedimento monitrio, entre outros. A utilizao da terminologia encontrada no Cdigo resqucio da teoria civi-

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Estes, e muitos outros exemplos, podem, ser encontrados na obra de um dos mais importantes juristas bra sileiros da poca, Francisco de Paula Baptista, Teoria e Prtica do Processo Civil e Comercial (reproduo da 3 ed-, de 1872), So Paulo: Saraiva, 1988, pp. 22 e seguintes.

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lies de Direito Processual Civil - VoL III - 16* edio

lista da ao, j ultrapassada li bem mais de um sculo, segundo a qual a ao seria o prprio direito material violado.13 A doutrina, porm, ao analisar os procedimentos especiais, continua - salvo honrosas excees - a utilizar a terminologia equivocada do CPC.14 Nestas Lies manteremos o mtodo at aqui empregado, Mando em aes, sempre entre aspas, e dando aos captulos dedicados aos procedimentos especiais ttu los em que no aparece o vocbulo ao, mas o mais adequado: procedimento.

13 A mesma critica que vai no texto feita por Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL IH, p. 6, e j havia sido por ns apresentada em Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 187, nota de rodap na 1 e, na mesma obra, p. 204. 14 Por todos, Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, pp. 209 e seguintes. Seja feita a devida ressalva: Fmanp Fidlis dos Santos, em sua obra sistemtica, evita flar em aes, preferindo falar em procedimentos. Confira-se, pois, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, passim.

Consignao em Pagamento
l e O pagamento por consignao
Diversos procedimentos especiais, como dito no captulo anterior, so criados para atender a peculiaridades do Direito Material. Um destes casos o do procedi mento da consignao em pagamento (que o CPC denomina ao de consignao em pagamento). Assim sendo, no se pode pretender examinar o procedimento especial sem que sejam apreciados - ainda que rapidamente - alguns aspectos do Direito Substancial. Por tal razo, inicia-se este captulo com uma breve incurso pelo pagamento por consignao, instituto regulado pelo Cdigo Civil de 2002, atra vs de seus arts. 334 a 345. O pagamento por consignao (ou consignao em pagamento) uma das for mas de extino das obrigaes. J conhecida no Direito Romano, poca em que, havendo recusa do credor em receber a prestao, ou a praticar ato indispensvel para que ela pudesse ser executada (e,g nos casos de obrigao alternativa, o credor se recusasse a fazer a escolha da prestao que seria cumprida), o devedor podia fazer uma oferta real ao credor (ou seja, uma oferta efetiva, e no simples promessa de paga mento) e, persistindo a recusa, deposit-la in publico (num templo, num armazm, ou outro local designado pela autoridade competente). No Direito Romano Clssico, este depsito no tinha eficcia liberatria da obrigao, dele resultando, porm, alguns efeitos: no mais corriam juros contra o devedor; era ineficaz a venda, pelo credor, de coisa do devedor que lhe tivesse sido dada em penhor. No Direito Justnianeu, porm, o depsito passou a ter eficcia liberatria, extinguindo a obrigao.1 O Direito Civil brasileiro reconhece o pagamento por consignao como uma das formas de extino das obrigaes, sendo esta uma modalidade de pagamento especial.2 Diz o a rt 334 do Cdigo Civil de 2002 que considera-se pagamento, e extingue a obri gao o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e

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Tudo segundo Moreira Alves, Direito Romano, voL n , p. 90. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL n, p. 133.

Captulo 'XXIV Consignao e m Pagamento

Captulo J.J.1

vvn t

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forma legais. Registre-se que o Cdigo Civil de 1916 no fazia aluso ao depsito em estabelecimento bancrio, s prevendo a consignao judicial. de se notar, porm, que desde 1994 (por fora da Lei ne 8.951, que integra o movimento legislativo conhecido como Reforma do CPC), pode haver tambm pagamento por consignao extrajudi cial, quando se tratar de obrigao pecuniria. O pagamento por consignao instru mento de realizao do direito que tem o devedor de liberar-se da obrigao.3 O pagamento por consignao matria de Direito Civil, cabendo ao Direito Processual regular, to-somente, o procedimento para reconhecimento judicial da eficcia liberatria do pagamento especial.4 Dispe o art. 335 do Cdigo Civil de 2002 a respeito dos casos em que cabvel o pagamento por consignao: se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condies devidas;5 se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difcil;6 se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento. O pagamento por consignao s ter eficcia liberatria, nos termos do que dispe o art. 336 do Cdigo Civil de 2002, se concorrerem, em relao s pessoas, ao objeto, ao modo e ao tempo, todos os requisitos sem os quais no vlido pagamen to. Assim sendo, no se pode admitir, por exemplo, que o pagamento por consigna o de dvida j vencida seja feito sem o depsito da multa moratria (quando, evi dentemente, houver mora do. devedor, o que se d, por exemplo, no caso de o deve dor procurar o credor aps o vencimento da dvida para efetuar o pagamento, recu sando-se este a lhe dar o recibo de quitao).7

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Rodrigues, Direito Civil, voL 2, p. 179: Se por um lado o devedor obrigado a pagar no tempo e na forma devi dos, por outro tem o direito de efetuar o pagamento em tais condies, para que no pese sobre seus ombros, nem remotamente, a sombra da impontualidade. Assim, evitando diligentemente a pecha de moroso, ilide a responsabilidade pelos riscos da perda ou deteriorao da coisa devida, bem como pelo juros da mora. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. II, p. 133, citando, em nota de rodap, a opi nio em contrrio de M- I. Carvalho de Mendona, para quem a matria pertencia integralmente ao Direito ProcessuaL Outros autores, mais recentes, afirmam a natureza processual da consignao em paga mento: Waldemar Mariz de Oliveka Jnior, Ao de Consignao em Pagamento, Cadernos Apamagis, vol. 3, So Paulo: RT, 1986, p. 36; Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol XI, tomo I, So Paulo, 1977, p. 23. A posio que vai no texto, porm, sustentada por outros processualistas, como Antonio Carlos Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, 5 ed. So Paulo, Malheiros, 1996, p. 51; Adroaldo Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo H, 6a ed. Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 36. Parece evidente que este caso s se aplica s dvidas quesveis, que so aquelas em que cabe ao credor ir buscar o pagamento. A hiptese de consignao em pagamento por ser desconhecido o credor, por estar ele ausente, ou por residir era lugar incerto, ou de acesso difcil ou perigoso aplica-se, evidncia, s dvidas portveis, aque las em que incumbe ao devedor dirigir-se ao credor para efetuar o pagamento. Em correta aplicao do a rt 974 do Cdigo Civil de 1916 (que corresponde ao art. 336 do Cdigo Civil de 2002), entendeu o STJ que no se pode admitir consignao em pagamento de parte da dvida, em acrdo

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de se notar que a maior parte das disposies encontradas no Cdigo Civil de 1916 a respeito do pagamento por consignao dispunha sobre aspectos procedimen tais, sendo certo que estes dispositivos, a partir de 1940 (com a entrada em vigor do CPC/39, primeiro Cdigo de Processo Civil unificado para todo o pas, que substituiu os Cdigos Estaduais), quando confrontantes com as novas disposies da lei proces sual, no mais vigoraram. O que mais se tem, todavia, uma repetio de disposies da lei civil nos Cdigos de Processo.8 Vrias dessas disposies, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, voltaram a figurar na lei civil, sem que houvesse qual quer alterao substancial do regime do pagamento por consignao. No se pode deixar de referir, ao fim desta brevssima exposio dos aspectos substanciais do pagamento por consignao, que este meio de extino das obriga es s adequado para prestaes de dar, no se podendo utiliz-lo para pr fim s obrigaes de fazer ou no fazer.9

2qConsignao extrajudicial
A Lei n9 8.951/94 trouxe uma grande inovao para o sistema brasileiro de paga mento por consignao: a possibilidade de se utilizar, para este modo de extino das obrigaes, um depsito extrajudicial. A consignao extrajudicial no novidade no Direito Comparado, existindo, por exemplo, na Alemanha, Frana e Itlia.10 No Brasil, porm, era praticamente inexistente, s sendo prevista na Lei ne 6.766/79, para o caso de prestao pecuniria decorrente de compromisso de compra e venda de lote urbano. A consignao extrajudicial, prevista nos pargrafos do art. 890 do CPC, alvo do aplauso da doutrina,11 sendo certo que, nos termos do 1- do referido artigo, tratan do-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio oficial, onde houver, situado no lugar do

assim ementado: CviL Ao de consignao em pagamento. Depsito incompleto. No cabe ao de con signao em pagamento para quitar-se o autor de parte da dvida, com promessa de discutir o restante, em ao dedaratria futura (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento na 15.594-GO, 3a Turma, reL Min. Dias Trindade, v.u.). Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VTII, tomo III, p. 37. 9 Rodrigues, Direito Civil, vol 2, p. 185. 10 Para o Direito Alemo, Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de DrechoCivil - Derecho de Obligadones, tomo 33, voL Ia, 2S ed. trad. esp. de Blas Prez Gonzlez e Jos Alguer, Barcelona: Bosch, 1954, p. 323. Sobre o Direito Francs, Colin e Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, tomo EI, trad. esp. de Demofilo de Buen, Madri: Reus, 1960, p. 182. A respeito do Direito Italiano, Roberto d Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, tomo II, voL 1 , trad- esp. de Ramn Serrano Suner e Jos Santa-Cru Teijeiro, Madri: Reus, s/d, p. 145. 11 Por todos, Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 37.

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pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. Observa-se, pela leitura do dispositivo, que a consignao extrajudicial s se revela adequada para as prestaes de pagar dinheiro, no podendo ser utilizada nos demais casos, para os quais permanece exclusivo o sistema tradicional, de depsito judicial da coisa devida.12 Alm disso, fadl constatar que a consignao extrajudi cial uma opo dada pelo sistema ao devedor (ou terceiro), para liberar-se da obri gao. Nada impede, porm, que o consignante opte por ajuizar ao de consigna o em pagamento, realizando o depsito liberatrio em juzo.13 O depsito extrajudicial ser feito em estabelecimento bancrio. H que se tomar cuidado, porm, com o texto do 1- do art. 890, ora em anlise. Este , alis, um daqueles casos em que se reafirma o perigo da interpretao meramente literal da lei. Diz o texto da lei que a consignao extrajudicial pode ser feita em estabele cimento bancrio oficial, onde houver. A se interpretar literalmente o dispositivo, concluir-se-ia que onde no houver estabelecimento bancrio oficial no poder ser feito o depsito extrajudicial, s se podendo utilizar a via da ao de consignao em pagamento.14 O entendimento amplamente dominante, porm, no este. Afirma a doutrina majoritria que o texto da lei ps a vrgula aps a palavra oficial por equ voco. Na verdade, a lei quer significar que a consignao extrajudicial deve ser feita em estabelecimento bancrio, oficial onde houver. Desta forma, entende-se que onde no houver estabelecimento bancrio oficial, poder-se- - ainda assim utili zar este meio alternativo de extino da obrigao, podendo o depsito, neste caso, ser feito em banco particular.15 Efetuado o depsito extrajudicial, em conta com correo monetria,16 dever ser comunicado o credor da existncia do mesmo. No diz a lei a quem incumbe o encargo de realizar a comunicao. Autores h que afirmam caber o encargo ao consignante,17

Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 268. Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, pp. 188-189. Esta a interpretao dada ao dispositivo por O ito Fomadari Junior, A Reforma Processual Civil (Artigo por Artigo), So Paulo: Saraiva, 1996, p. 200. 15 Desnecessrio alongar as citaes, j que esta a posio amplamente dominante. Por todos, Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, pp. 41-42; Carreira Alvim, Cdigo de Processo Civil Reformado, p. 274. A este entendimento j manifestramos, anteriormente, nossa adeso, em obra dedicada ao estudo da reforma do CPC: Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 189. 16 Ainda se espera o dia em que esta e outras referncia feita pela lei correo monetria seja uma rel quia histrica. Em livro escrito em 1995 (e citado na nota anterior em sua segunda edio, de 1996) j manifestvamos nossa esperana em ver este dispositivo transformado em pea de museu. Oito anos depois, a inflao ainda um monstro a assustar o pobre povo brasileiro. No perdemos, todavia, a espe rana de que um dia, preferentemente atravs de uma poltica socialmente justa, este monstro desapare a, definitivamente, de nossas vidas. 17 Entre outros, assim se manifestam Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 44; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL 331, p. 52. 12 13 14

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enquanto outros sustentam ser este encargo do estabelecimento bancrio perante o qual se efetivou o depsito extrajudicial.18 Esta segunda posio , a toda evidncia, a melhor.19 E isto se d por duas razes: em primeiro lugar, preciso que se estabe lea um sistema seguro de comunicao. Cabendo ao consignante fazer a comunica o ao credor da efetivao do depsito, no se poderia afastar a possibilidade de ser remetido um envelope vazio. Note-se que a exignda de que a comunicao se faa por carta com aviso de recebimento no afasta esta possibilidade, pois o aviso de recepo s prova que o destinatrio recebeu um envelope, mas no capaz de demonstrar o contedo do mesmo. Deste modo, estar-se-ia imputando ao credor o pesado nus (de cumprimento quase impossvel) de provar que recebeu um envelo pe vazio. Prefervel, pois, considerar-se que o encargo de fazer a comunicao ao cre dor cabe ao banco. Este, atuando como rgo auxiliar da justia nesta busca de paci ficao social com a extino da obrigao, e. sendo terceiro desinteressado no desfe cho da controvrsia, dever comunicar o credor da existncia do depsito, o que traz muito mais segurana relao jurdica.' De outro lado, eventual recusa do credor, em aceitar o depsito como pagamen to deve ser manifestada o banco. Ora, parece razovel supor que um credor, leigo, recebendo uma carta do devedor comunicando-lhe que efetuara o depsito, ir, nor malmente, dirigir-se ao prprio devedor para lhe comunicar sua recusa. Acabaria, assim, extinta a obrigao, por no ter sido manifestada a recusa na forma prevista em lei. Devendo a comunicao da recusa ser feita ao banco, o mais razovel , pois, que seja o banco a informar o credor da realizao do depsito. certo que o desco nhecimento da lei no poderia ser usado como desculpa pelo credor que comunicas se ao devedor (e no ao estabelecimento bancrio) sua recusa, mas no se pode inter pretar tal dispositivo de forma to rigorosa num pas de gente pobre e ignorante das leis como o Brasil. Assim sendo, qualquer interpretao que facilite o cumprimento d lei pelos destinatrios do comando legal deve ser preferido pelo intrprete. Cabe, portanto, ao banco ~ e no ao consignante - realizar a comunicao. Comunicado, o credor ter o prazo de dez dias para, por escrito, manifestar ao estabelecimento bancrio sua recusa em aceitar o depsito efetuado como pagamen to. Ultrapassado este prazo sem que se tenha manifestado a recusa do credor, ter-se-^ por extinta a obrigao. Ficar, ento, o valor depositado disposio do credor para levantamento (art. 890, 2S, do CPC).

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Carreira Alvim, Cdigo de Processo Civil Reformado, pp. 275-276; Maria Berenice Dias, Consignao em Pagamento, in Inovaes do Cdigo de Processo Civil, Jos Carlos Teixeira Giorgis (org.), Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 186. 19 E a ela j aderramos em obra anterior: Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 190.

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Ocorrendo a recusa, que - como se viu ser manifestada por escrito ao estabe lecimento bancrio, dever este comunic-la ao devedor, para que tenha cincia da manifestao do credor.2* 5Cientificado o devedor da recusa, ter o prazo de trinta dias para ajuizar a ao de consignao em pagamento, buscando obter a declarao judi cial de que seu dbito foi extinto pelo depsito (art. 890, 39). O decurso do prazo de trinta dias a que se refere o aludido pargrafo sem que seja ajuizada a ao de consig nao em pagamento no impede que o consignante v, posteriormente, a juzo manifestar sua pretenso de pagamento por consignao. A nica conseqncia da perda do prazo a cessao da eficcia do depsito extrajudicial. Pretendendo fazer nova consignao, portanto, dever o consignante efetuar novo depsito.21 Ao ajuizar a ao de consignao em pagamento, dever o demandante apre sentar, junto com sua petio inicial, prova do depsito extrajudicial e da recusa manifestada pelo credor. No sendo, porm, proposta a ao consignatria, pode r o consignante, aps os trinta dias a que se refere a lei, levantar o depsito extra judicial (art. 890, 4a). de se notar, porm, que pode o credor, durante os trinta dias a que se refere a lei processual (contados da sua recusa), mas antes do ajuiza mento da ao consignatria, levantar o depsito, o que ter como conseqncia a extino da dvida.22 De outro lado, se certo que o consignante, ultrapassado o prazo de trinta dias sem que se tenha ajuizado a demanda, pode levantar o depsi to que j ter perdido sua eficcia liberatria no se pode tampouco impedir que faa ele o levantamento antes dos trinta dias, caso em que no poder ele ajuizar ao de consignao em pagamento, a no ser que realize outro depsito (bastan do pensar no caso em que o consignante verifica que o depsito que havia realiza do era insuficiente, caso em que pode ter interesse em realizar novo depsito, agora da quantia correta). Por fim, h uma ltima questo a considerar: possvel a consignao extraju dicial de alugueres e acessrios do preo da locao? Divide-se, quanto ao ponto, a

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20 Bermudes, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 160. 21 Assim tem-se manifestado a doutrina amplamente dominante. Por todos, Marcato, Ao de Consignao era Pagamento, pp. 46/47; Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 191. Em sentido con trrio, porm, afirmando que decorridos os trinta dias sem que seja ajuizada a demanda perde o consig nante a faculdade de propor ao de consignao em pagamento, fundamentando esta opinio na exis tncia de preduso pr-processual, Joo Carlos Pestana de Aguiar, Reforma Processual Rio de Janeiro: Espao Jurdico, 1995, p. 7. Registre-se, ainda, a posio de Pinam arco, para quem a restrio temporal existente no 3a do art. 890 incua, podendo o consignante, aps os trinta dias, ajuizar a demanda exi bindo a prova do depsito extrajudicial (A Reforma do Cdigo de Processo Civil p. 270). 22 Bennudes, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 160. No se pode afastar a possibilidade de o cre dor levantar o dinheiro.aps o ajuizamento da demanda (basta imaginar um caso em que o estabelecimen to bancrio ainda no te n h a sido comunicado da instaurao do processo). Neste caso, sua atitude deve ser interpretada como reconhecimento da procedncia do pedido.

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doutrina.23 A nosso sentir, incabvel a consignao extrajudicial de alugueres e acessrios. Isto porque a Lei de Locaes (Lei ne 8.245/91) criou um sistema prprio para a consignao em pagamento deste tipo de prestao e, em tal sistema, a consig nao ser necessariamente judicial. Tal afirmao decorre do fato de, nos termos do art. 67, II, da referida lei, ajuizada a ao consignatria, ser o autor intimado a, no prazo de vinte e quatro horas, efetuar o depsito judicial da quantia ofertada. O depsito judicial , pois, ato integrante do procedimento do pagamento por consig nao de alugueres e acessrios da locao, razo pela qual parece-nos impossvel ao consignante optar pelo depsito extrajudicial da prestao, o qual neste caso jamais poder ter eficcia liberatria (mesmo porque, nos termos do que dispe o art. 334 do Cdigo Civil de 2002, a consignao em pagamento tem eficcia liberatria quando efetuada nos csos e forma legais, e a forma legal para a consignao de alu gueres e acessrios da locao o depsito judicial).

3Consignao judicial: natureza jurdica e competncia

O procedimento da ao de consignao em pagamento a manifestao extrnseca de um processo de conhecimento. H, aqui, a prtica de ato executivo, o depsito (ressalvado o caso de depsito extrajudicial, j examinado).24 Esta atividade executiva, porm, que consiste na afetao de uma poro do patrimnio de uma das partes para realizar crdito da outra, incapaz de desnaturar o processo instaurado pelo ajuizamento da ao consignatria, j que a atividade preponderantemente exercida pelo juiz ao longo do processo a cognitiva, sendo esta, portanto, determi nante para a fixao da sua natureza jurdica. preciso, desde logo, que se afaste a idia absolutamente equivocada segun do a qual a ao de consignao em pagamento uma execuo invertida.25 Esta falsa concepo fez com que, durante muito tempo, doutrinadores e tribunais afir massem que s se poderia consignar dvida lquida e certa, sendo impossvel, em sede de ao consignatria, discutir-se a existncia da dvida.26 Trata-se, porm, de

23 A favor do depsito, neste caso: Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 38; Ftima Nancy Andrighi, Consignao em Pagamento, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), So Paulo: Saraiva, 1996, p. 464. Contra: Nelson Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil, 2a ed. So Paulo: RT, 1996, p. 218; Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 191. 24 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL DI, p. 16. 25 A afirmao foi feita, originariamente, por Jair Lins, citado por Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VM, tomo III, p. 38, nota de rodap n 11. 26 O preconceito referido no texto chegou a provocar estragos at mesmo na jurisprudncia do STF, como se v, por exemplo, no acrdo proferido no Recurso Extraordinrio n54.289, rei. Min. Victor Nunes Leal,' julgado pelo Tribunal Pleno em 12/6/1964, assim ementado: 1) Jurisprudncia do Supremo Tribunal Fe-

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concepo j ultrapassada.27 A ao de consignao em pagamento leva instaura o de um processo de conhecimento como outro qualquer de se dizer, alis, que a possibilidade de se discutir o quantum debetur uma imposio do prprio direito positivo. Ao permitir que o demandado oferea contestao alegando insuficincia do depsito (art. 896, IV), e afirmando o Cdigo, no l e do art. 899, que, alegada pelo demandado a insuficincia do depsito, poder ele levantar a quantia depositada, prosseguindo o processo para verificar se o depsito foi ou no suficiente (e, por con seguinte, capaz de liberar o devedor de sua obrigao), est o CPC afirmando a possi bilidade de se discutir, em sede de ao consignatria, a liquidez da obrigao. O que se precisa ter em mente que a pretenso manifestada na demanda de consignao em pagamento de declarao da extino, pelo depsito, da obriga o.28 Assim sendo, qualquer outra discusso que venha a surgir no curso do proces so, a respeito da existncia e modo de ser da obrigao, ser resolvida na fundamen tao da sentena, e no em sua parte dispositiva (no alcanando, portanto, a auto ridade de coisa julgada substancial). O juiz no decidir, no processo da ao de con signao em pagamento, a respeito destas outras questes, mas delas, to-somente, conhecer, como questes necessrias - desde que controvertidas, evidentemente, para a formao de seu convencimento acerca da procedncia ou improced.ncia da pretenso liberatria manifestada pelo demandante.29

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deral sobre a no incidncia do imposto de indstrias e profisses com base no movimento econmico, sobre operaes realizadas fora do territrio do municpio tributante. 2) Liquidez da dvida requisito necessrio da ao consignatria. Tambm em doutrina a afirmao freqente, podendo ser encontra da, entre outros, em Caio Mrio da Silva Pereira, instituies de Direito d v il voL II, p. 135. 27 amplamente dominante, hoje, em doutrina, a negao da idia de que a ao de consignao em paga mento seja uma execuo invertida. Por todos, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo II, p. 39. Tambm a jurisprudncia mais recente vem adotando a mesma concepo, negando a tese anteriormente aceita, como se v pelo acrdo unnime proferido pela 4a Turma do STJ no Recurso Especial n 66.576-RJ, reL Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, assim ementado: Processo civiL Ao consignatria. mbito de discusso. Possibilidade da discusso do dbito. Orientao doutrinriojurisprudencdal. Precedentes do Tribunal. Recurso desacolbido. Segundo o entendimento que veio a ser acolhido na doutrina e na jurisprudncia, inclusive desta Corte, a ao consignatria nada tem de execu o pelo avesso, ensejando, ao contrrio, ampla discusso quanto ao dbito e o seu valor, bem como out ras questes que eventualmente forem colocadas apreciao. A pretenso nela deduzida, no entanto, ser sempre de natureza liberatria." 28 Ao ponto voltaremos adiante, quando do exame da sentena a ser proferida em ao de consignao em pagamento. Por ora, confira-se Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL 10, pp. 16-17. 29 Mais uma vez, seja pennMdo citar a lio de Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo m , pp. 40-41, em tudo idntica posio sustentada no texto, que, embora longa, merece ser transcrita: No se pode perder de vista, contudo, sob pena de se chegar a concluses absurdas como algumas que tm sido sustentadas, a indispensvel distino entre cogmto e mdidum; entre resolues de questes no plano lgico e dedso autoritativa; entre contedo racional e contedo volitivo da senten a. O julgamento verdadeiro e propriamente dito da ao consignatria, vincuativo para as partes e gera dor de coisa julgada material, jamais poderia exceder os limites da declarao positiva ou negativa de efi ccia liberatria do depsito. A declarao de liberao, e nada mais do que ela, o bem da vida persegui do pelo autor; s ela objeto do petum que, por sua vez, delimita o contedo do dedsum. Isso no importa,

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Visto que o processo instaurado com o ajuizamento de ao de consignao em pagamento tem natureza cognitiva, passa~se ao exame da competncia para o feito. Sobre o tema, dispe o art. 891 do CPC no sentido de que a consignao em pagamen to ser pleiteada no lugar onde deve ser cumprida a obrigao. Trata-se, pois, de regra excepcional, que afasta a incidncia da norma geral a respeito .de competncia terri torial, prevista no art. 94 do CPC, que determina a competncia do foro do domiclio do demandado. Para a ao consignatria, importa saber se a dvida quesvel (caso em que ser competente o foro do domiclio do devedor) ou portvel (quando, ento, ser competente o foro do domiclio do credor).30 Havendo foro de eleio, este deve r ser respeitado, j que o critrio de competncia fixado pelo art. 891 do Cdigo de Processo Civil relativo, podendo ser derrogado pela vontade das partes. Por tal razo, alis, que, ajuizada a demanda em lugar diverso daquele onde se deva efetuar o pagamento (ou do foro de eleio, se houver), no se pode admitir que o juzo, ex ofcio, reconhea sua incompetncia relativa, prorrogando-se sua com petncia se o demandado, no prazo legal, no opuser exceo declinatria de foro.

4qProcedimento da consignao judicial

Inicia-se o procedimento especial da consignao em pagamento, evidentemen te, com a apresentao em juzo de tuna petio inicial. Esta deve atender a todos os requisitos formais normalmente exigidos para as peties iniciais do processo de conhecimento (arts. 3 9 ,1, e 282, do CPC). Deve, ainda, a petio inicial da ao de consignao em pagamento conter o requerimento de depsito da quantia ou coisa devida (art. 893,1, do CPC). Este requerimento s ser dispensado nos casos em que se tenha previamente realizado a consignao extrajudicial, caso em que a petio inicial dever vir acompanhada da prova do depsito bancrio e da recusa do credor. Dispe, ainda, o art. 893 (atravs de seu inciso II) que o demandante dever, na petio inicial, requerer a citao do demandado para levantar o depsito ou ofere

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porm, em colocar-se fora do alcance do juiz, como razes de decidir, a resoluo de outras questes. Se negada ao juiz a faculdade de indagar se o autor deve, quanto deve, por que deve e a quem deve, resulta ria to limitado o campo da ao consignatria que deixaria de justificar-se sua existncia. O que realmen te cabe a firm a r e a no vai nenhuma novidade, ou peculiaridade da ao consignatria que as ques tes referidas tero sido apreciadas pelo juiz incidentalmente, como motivos de convencimento. Por decorrncia, as resolues sobre elas proferidas no integrai o decisum e tm puro contedo lgico: no fazem coisa julgada materiaL Tudo se resume, repita-se, na fundamental distino entre iudicium e cognito, to maltratada, quando no ignorada, por alguns setores da doutrina brasileira da primeira metade deste sculo, quando reconhea-se a legislao vigente no continha opo suficientemente clara e isenta de dvidas por uma ou outra das teses conflitantes a respeito da extenso objetiva da coisa julgada. Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 82.

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cer resposta. O que se tem aqui nada mais do que aplicao especial da norma con tida no inciso VII do art. 282 do CPC, que exige que conste da petio inicial o requerimento de citao do ru. Este poder, evidncia, oferecer resposta ou, se preferir, requerer o levantamento do depsito, o que corresponder a verdadeiro reconhecimento jurdico do pedido.31 Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar a efetivao do depsi to judicial da quantia ou coisa devida (ressalvado, apenas, o caso de j ter sido efe tuado o depsito extrajudicial). Este depsito dever ser realizado em cinco dias, a contar da intimao do demandante do provimento inicial. No sendo efetuado o depsito no qinqdio, deve-se extinguir o processo, sem resoluo do mrito.32 Efetuado o depsito (ou no caso de ter sido previamente depositado, em sede extrajudicial, o valor ofertado), dever o juiz determinar a citao do ru. Este pode r, ento, assumir trs diferentes condutas: oferecer resposta, permanecer revel ou requerer o levantamento da quantia ou coisa depositada.33 Optando o demandado por oferecer resposta, ter o prazo de quinze dias para tal. de se notar que todas as modalidades de resposta sero, aqui, admitidas: con testao, reconveno e exceo. No se admite, porm, o oferecimento de reconveno na ao de consignao em pagamento, num caso: quando o demandado contestar alegando insuficincia do depsito efetuado pelo demandante, e pretender pleitear a condenao do autor ao pagamento da diferena entre o que consignou e o que lhe parece efetivamente devido. Isto decorre do feto de que o procedimento especial da consignao em pagamento tem natureza dplice, determinada pelo art. 899, 2S, do CPC. Significa isto dizer que o demandado poder, na contestao, for

31 Antes da reforma do CPC, com a edio da Lei n 8.951/94, o autor requeria a dtao do ru, para que este comparecesse em juzo, em dia e hora designados para audincia de oblao", quando o autor fazia a oferta real. No aceita a oferta, a sim efetivava-se o depsito judicial da coisa ou quantia devida. Hoje no h mais audincia de oblao, sendo o depsito ato anterior citao do demandado. Estranhamente, h quem per sista em afirmar que no procedimento especial da ao de consignao em pagamento o ru dtado para vir receber, sob pena de depsito, equiparando este preceito ao que se encontra na dtao do processo exe cutivo, em que o demandado dtado para pagar, sob pena de penhora {Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL IH, p. 17 [a edio consultada de 1997, sendo, pois, posterior reforma do CPC]). 32 A lei no estabelece esta sano para o caso de no efetivao do depsito, sendo absolutamente silente sobre as conseqncias da inrcia do demandante. Diante de lacuna na lei, porm, outro caminho no h seno o de aplicar, por analogia, o disposto no art. 67, II, da Lei de Locaes, que determina a extino do processo da ao de consignao de aluguel se o depsito no for feito no prazo legal (que, naquele caso, de vinte e quatro horas). No sentido do texto, j havamos nos manifestado anteriormente, em Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 193. No mesmo sentido, Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. . 33 H uma outra hiptese que no pode ser deixada de lado: prev o art 894 que, sendo o objeto da prestao a entrega de coisa indeterminada, cuja escolha caiba ao credor, ser este dtado para, em cinco dias (se outro prazo no constar da lei ou do contrato), exercer o his eligendi, ou aceitar que o devedor faa a escolha. Neste caso, dever o juiz, ao despachar a petio inicial, fixar lugar, dia e hora para que se faa a entrega e, no comparecendo o credor, far-se- o depsito judicial da coisa, prosseguindo o feito em direo sentena.

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mular pedido em seu favor, pleiteando a condenao do demandante ao pagamento do valor que lhe parece efetivamente devido (compensado este, evidentemente, com aquilo que tiver sido depositado).34 Nesta hiptese, portanto, ser desnecessria (e, por conseqncia, inadmissvel, por falta de interesse) a reconveno. Oferecendo contestao, o demandado tem de observar o disposto no art. 896 do Cdigo de Processo Civil. Segundo este dispositivo, o ru, na contestao, s poder alegar que no houve recusa ou mora em receber o pagamento; foi justa a recusa; o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; insuficincia do depsito (caso em que poder o demandado, tambm, formular pedido em seu favor, na prpria contestao, pleiteando a condenao do demandante ao pagamen to da diferena entre o depositado e o efetivamente devido).35 H que se interpretar com certo cuidado o dispositivo. No se pode considerar que este art. 896 seja capaz de impedir o demandado de alegar em seu favor defesas processuais, que devem ser suscitadas como questes preliminares. Assim, por exemplo, nada impede que se afirme em contestao a falta de alguma condio da ao ou de pressuposto pro cessual. Quanto ao mrito, a sim, deveria incidir a limitao determinada pelo alu dido art. 896. Trata-se o processo da consignao em pagamento, segundo alguns autores, de um processo de cognio limitada em sua amplitude, pois no se pode admitir que o demandado alegue, quanto ao mrito, matria outra que no aquelas previstas no art. 896 do CPC.36 No obstante esta respeitvel posio, h quem sus tente ser o processo da ao de consignao em pagamento de cognio plena, j que, alm das matrias elencadas no a rt 896, poderia o demandado alegar quaisquer outras, ligadas existncia e ao modo de ser da obrigao. O que se quer, em verdade, com o art. 896 limitar-se o ol>jeto do processo, o mrito da causa (Streitgegenstand). O juiz poder conhecer, incidenter tantmn, de quaisquer alegaes a respeito da exis tncia e modo de ser da obrigao. No poder, contudo, decidir, com fora de coisa julgada, a respeito de questes estranhas aos limites deste a rt 89.37

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Sobre a natureza dplice do procedimento da ao de consignao em pagamento, Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 273. 35 Alegada a insuficincia do depsito, no haver dvidas quanto a ser devido o valor depositado. Controvrsia haver, apenas, quanto a ser ou no tal depsito capaz de exnguir a obrigao. Neste caso, permite a lei (art. 899, l 9, do CPC) que o credor levante a quantia depositada, prosseguindo o feito ape nas para ve- rificao da existncia ou no de diferena entre o que foi depositado e o efetivamente devi do. O juiz deve-r, pois, proferir dedso autorizando o levantamento, pelo ru, da quantia depositada, e liberando o devedor de sua obrigao quanto ao valor levantado. Diz o referido dispositivo legal que tal liberao pardal, mas apenas depois da sentena que se poder saber se no houve, j ali, declarao da liberao total da obrigao. 36 Neste sentido, Ovdio Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 46. 37 No sentido do texto, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo III, pp.

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Permanecendo revel o demandado, de se aplicar hiptese o art. 897 do CPC. Segundo este dispositivo, no oferecida a contestao, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgar procedente o pedido, declarar extinta a obrigao e condena r o ru nas custas e honorrios advocatcios. A interpretao literal deste disposi tivo d a falsa idia de que no se aplica, in casu, o disposto no art. 319 do CPC. Exegese gramatical levar o intrprete a considerar que a revelia na ao de consig nao em pagamento no tem como efeito a presuno de veracidade dos fatos ale gados pelo demandante, mas sim uma presuno de existncia do prprio direito.38 Em verdade, a revelia na ao de consignao em pagamento no impe o julga mento de procedncia do pedido, como o art. 897 faz parecer. Seu efeito permanece sendo o de produzir uma presuno de veracidade dos fatos alegados pelo deman dante, permanecendo o juiz com a incumbncia de aplicar o direito ao caso concre to (iura n ovit curia).39 Pode ocorrer, at mesmo, de - embora revel o ru ser o juiz levado a proferir sentena terminativa (extinguindo-se o processo sem resoluo do mrito), bastando imaginar um caso em que o demandante seja carecedor de ao, ou na hiptese de faltar algum pressuposto processual. Por fim, optando o demandado por requerer o levantamento do depsito, estarse- diante de verdadeiro reconhecimento da procedncia do pedido, devendo o juiz, ento, deferir o requerimento e, aps o levantamento, proferir sentena definitiva, com fulcro no que dispe o art. 269, II, do CPC. Excludos os casos de revelia e de reconhecimento do pedido (pois haver ime diata prolao de sentena, quase sempre com resoluo do mrito, em ambos os casos), h que se prosseguir com o procedimento especial. Tendo o demandado contestado alegando insuficincia do depsito feito pelo demandante, determina o art. 899 que se abra ao demandante um prazo, de dez dias, para que complemente o depsito.-40 Sendo o depsito complementado, ocorrer um curioso fenmeno. O juiz proferir sentena, julgando procedente o pedido, para o fim de declarar que o depsito (com o complemento) ps fim relao obrigacional. certo, porm, que neste caso o demandado tinha razo, j que a oferta originariamente feita pelo autor era insuficiente. Tem-se, pois, um caso em que o vencedor da demanda foi aquele que, indevidamente, deu causa ao processo (afinal, tivesse o

38 Assim entende, em posio que nos parece, data venia, equivocada, Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 54 (note-se que, embora anterior reforma do CPC, a opinio do jurista citado se mantm atual, j que a Lei na 8.951/94, embora tenha modificado o texto do art. 897 do CPC, no o modificou, no particular, de forma substancial). 39 No mesmo sentido, Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 272. 40 Isto s no ocorrer, evidncia, naqueles casos em que a no efetivao imediata do depsito completo tenha tomado imprestvel a prestao.

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devedor, desde logo, oferecido o valor correto, no teria havido recusa em receber e, por conseqncia, no haveria consignao em pagamento). Deve o juiz, neste caso, condenar o demandante (vencedor) a pagar as despesas processuais e honorrios advocatcios do demandado (vencido).41 No havendo complementao do depsito, prossegue o feito pelo procedimen to ordinrio, nada mais havendo de especial sobre o mesmo, razo pela qual remetese o leitor ao primeiro volume destas Lies, no qual se tratou desse procedimento, aplicvel subsidiariamente aos procedimentos especiais, como j se viu, por fora do disposto no art. 272, pargrafo nico, do CPC.

5qLegitimidade
Tema que historicamente tem gerado intensa polmica, razo pela qual merece tratamento em separado, o da legitimidade das partes na ao de consignao em pagamento. A questo gera controvrsias, principalmente no que concerne legiti midade ativa, no havendo maior dificuldade quanto legitimidade passiva. Por tal razo que, nesta passagem, inverteremos o sistema tradicional de expo sio do ponto, e comearemos pela legitimidade passiva, indo depois tratar da legi timidade ativa. Legitimado passivo para a demanda consignatria aquele que o demandante indica como sendo o credor da obrigao cuja prestao se quer consignar. No caso de consignao fundada em dvida quanto a quem seja o credor, haver litisconsr cio passivo necessrio (como j se viu, trata-se de litisconsrcio eventual) entre aque les que podem ser titulares do crdito (sedizentes credores).42 O problema maior, como afirmado, est em saber quem legitimado ativo para a demanda de consignao em pagamento. O problema decorre dos arts. 304 e 305 do Cdigo Civil de 2002 que, ao tratar do pagamento, afirmam que este pode ser feito pelo devedor ou por qualquer terceiro, interessado ou no. No h dvidas quanto l e g i t i m i d a d e ativa daquele que afirma sua condio de devedor, ou de terceiro juri dicamente interessado na extino da obrigao (assim, por exemplo, o fiador, que poder ajuizar ao de consignao em pagamento para buscar a liberao do afian ado). A questo saber se o terceiro que no tenha interesse jurdico no pagamen-

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Assim, tambm, Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 96, afirmando que nesta hiptese estse diaate de caso de sentena definitiva que no est previsto no a rt 269 do CPC, e que pode ser conside rado verdadeiro reconhecimento da procedncia da contestao. Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 65.

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to (como, e.g., um pai, interessado de fato em saldar dvida de seu filho) ser legi timado a propor ao consignatria. Entende parte da doutrina que o terceiro que no se apresente como juridica mente interessado no tem legitimidade ativa para a demanda consignatria.43 Outros autores h, porm, que afirmam a legitimidade ativa tambm do terceiro que no tenha interesse jurdico na extino da obrigao.44 Argumentam os defensores da primeira corrente, para a qual os terceiros juridicamente desinteressados no esto legitimados a consignar, que o Cdigo Civil s atribui aos terceiros interessa dos s meios de efetivar o pagamento que so criados em benefcio do devedor (art. 304 do Cdigo Civil de 2002). De outro lado, porm, os defensores da corrente opos ta afirmam que, sendo permitido pelo direito substancial que o terceiro no interes sado efetue o pagamento, no se lhe pode negar o acesso jurisdio para adimplir a obrigao de terceiro. Esta, realmente, nos parece a melhor soluo. Permitindo o Cdigo Civil que qualquer terceiro, tenha ou no interesse jurdico, efetue o paga mento, no se pode recusar legitimidade ao terceiro que no tenha interesse jurdi co para demandar a consignao em pagamento, que nada mais do que um paga mento especial. A nica diferena entre a terceiro interessado e o no interessado est em que, efetuado o pagamento por terceiro interessado, este se sub-roga no cr dito, o que no ocorre quando o pagamento feito por terceiro que no tenha inte resse jurdico na extino da relao obrigacional.

6 Consignao de prestaes peridicas

O Cdigo de Processo Civil disps, em seu art. 892, a respeito da consignao em pagamento de prestaes peridicas. Ciente o legislador de que haveria casos em que, efetuado o pagamento por consignao de ma prestao, outras se iriam ven cendo no curso do processo, houve por bem regulamentar o ponto. Basta pensar nos inconvenientes a que se submeteria o condmino, pretendendo consignar em paga mento a quantia referente quota condominial, na hiptese de todo ms se repetir a recusa do condomnio em receber a prestao. No havendo regulamentao da pos sibilidade de se consignar, no mesmo processo, as prestaes que em seu curso se fos sem vencendo, poder-se-ia entender ser necessrio o ajuizamento de uma nova demanda a cada ms. O mesmo problema surgiria, e.g., no caso de um muturio do

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Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIII, tomo E , p. ; Oliveira Jnior, Ao de Consignao em Pagamento, p. 41. Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 43. -Assim, entre outros, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. ; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL OI, p. 24.

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sistema financeiro da habitao pretender consignar em pagamento o valor da pres tao mensal, por se recusar a instituio mutuante a receber o valor ofertado. Por tal razo, como dito, e preocupado com a economia processual, evitando assim o acmulo desnecessrio de processos,45 que assim disps o art. 892 do Cdigo de Processo Civil: Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consigna da a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mak formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento. Permite, pois, a lei processual a con signao de prestaes peridicas, cabendo ao demandante (no s ao devedor, como diz o texto da lei, mas tambm ao terceiro que tenha ajuizado a ao consignatria) depositar as prestaes que se forem vencendo no curso do processo, sem maiores formalidades.46 Exige a lei, porm, que tais depsitos sejam feitos at cinco dias depois do vencimento da prestao. O atraso, ensejador de mora intercorrente, faz com que no se possa reconhecer a eficcia liberatria do depsito feito a destempo (mas tal evento, evidncia, no implica qualquer prejuzo ao demandante em rela o aos depsitos anteriores, feitos no momento oportuno).47 de se notar que o depsito das prestaes que se vencem no curso do proces so mera faculdade do demandante, e no sendo o mesmo efetuado dever o juiz jul gar a eficcia liberatria do depsito feito.48 A possibilidade de pagamento por con signao das prestaes que se vencem no curso do processo decorre de autorizao legal, razo pela qual no se exige seja ela objeto de pedido expressamente formula do. Trata-se, pois, o art. 892 de dispositivo que exerce funo semelhante do art. 290 do CPC, com a diferena de que neste ltimo favorecido o credor pela conde nao do demandado no pagamento das prestaes que se vencem no curso do pro cesso, enquanto naquele favorecido o devedor, pela incluso no objeto do proces so consignatrio de tais prestaes.49

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Este propsito da lei foi expressamente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia, em acrdo profe rido pela 4 Turma no Recurso Especial n 33.976-SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, em que se colhe da ementa o seguinte trecho: As normas dos arts. 290 e 892, do CPC, inserem-se em um sistema que persegue a economia processual buscando evitar a multiplicao de demandas. No h necessidade, nem mesmo, de se requerer ao juzo a expedio de guia de depsito. Esta poder ser entregue ao demandante, independentemente de despacho, pelo escrevente responsvel pelo processa mento do feito, nos termos do art. 162, 4a, do CPC. No mesmo sentido, Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 99: No sendo os depsitos efetua dos no prazo estabelecido, no mais podero s-lo, ao menos no mesmo processo, devendo o ju declarar insubsstentes aqueles feitos a destempo. Slvio de Figueiredo Teixeira, Cdigo de Processo Civil Anotado, ed. So Paulo: Saraiva,-1996, p. 585, onde se l: Os depsitos subseqentes so facultativos. No efetuados, a pretenso dever ser julgada em fce dos j consignados. tal caso, a procedncia do pedido somente libera o devedor da mora relativa s parcelas depositadas, no se aplicando espcie o art. 462. Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, tomo m , pp. 79-80.

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O grande problema que surge para o intrprete na anlise da consignao de prestaes peridicas o de saber qual o limite desta possibilidade de realizao de depsitos no curso do processo. H quem sustente que podem ser depositadas as prestaes que se venam at o trnsito em julgado da sentena.50 Esta no parece, porm> e data venia dos que a defendem, a melhor posio. No se pode admitir o depsito das prestaes que se vencerem aps a prolao da sentena de primeiro grau de jurisdio. A se admitir tal depsito, estar-se-ia supri mindo um grau de jurisdio, o que s se poderia admitir se houvesse expressa auto rizao legal. Ademais, a sentena de procedncia do pedido em ao de consignao em pagamento, como se ver adiante, meramente declaratria da eficcia liberat ria do depsito efetuado. No se poderia admitir que houvesse declarao com efic cia para o futuro. Assim sendo, seria preciso que o tribunal examinasse originariamente - a regularidade dos depsitos posteriores sentena (mesmo porque o juiz de primeiro grau no poderia mais faz-lo, por ter encerrado seu ofcio de julgar, por j ter proferido sentena). Este exame, porm, invivel, mesmo porque exigiria a oitiva do demandado sobre cada um de tais depsitos, o que no est previsto no proce dimento do recurso. Nota-se, assim, que sojnaiores os inconvenientes do que as van tagens de se admitir o depsito das prestaes que se vencem aps a sentena, razo pela qual parece-nos que tais prestaes devero ser depositadas em processo autno mo, iniciado pelo ajuizamento de outra ao de consignao em pagamento.51

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Figueiredo Teixeira, Cdigo de Processo Civil Anotado, p. 586; Costa Machado, Cdigo de Processo Civil Interpretado, p. 837; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 3, p. 11 (afirmando este amor que, estando o processo em grau de recurso, os depsitos continuaro a ser feitos perante o juzo de primeiro grau). Neste sentido, tem-se manifestado a jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia, como se pode ver pelo acrdo proferido pela 4 Turma no REsp n* 33.976-SP, reL Min. Slvi de Figueiredo Teixeira, assim ementado: Processual d v il Consignao em pagamento. Prestaes peridi cas. Limite temporal. CPC, arts. 290 e 892. Dissdio doutrinrio e jurisprudenciaL Precedentes da Corte. Recurso provido. I - Sem embargo de respeitvel corrente doutrinria e jurispradendal em contrrio, a Turma, na linha de precedente seu (REsp n 56.761-0/SP), acolhe entendimento que admite, na ao con signatria, que os depsitos de prestaes peridicas sejam efetuados at o trnsito em julgado. II - As nor mas dos arts. 290 e 892, CPC, inserem-se em um sistema que persegue a economia processual buscando evitar a multiplicao de demandas. Tambm a 2* Turma do STJ j decidiu no mesmo sentido, como se v pelo acrdo proferido no julgamento do REsp n 139.402-MG, reL Min. Ari Pargendler. Esta mesma 2 Turma, porm, em acrdo proferido no REsp n 29.620-SP, reL Min. Hlio Mosimann, fez importan te ressalva, ao decidir: Consignao em pagamento. Prestaes peridicas. Parcelas vincendas. Valores sujeitos a alterao. Artigo 892 do Cdigo de Processo CiviL Tratando-se de prestaes peridicas, pode o devedor continuar consignando, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que forem vencendo. O princpio, entretanto, no absoluto, como se, em qualquer hiptese, fosse obrigatria a aceitao dos depsitos, at o trnsito em julgado 'da sentena. Vale a continuidade dos depsitos quando conhecidos os valores; no quando discutvel o valor das prestaes, sujeito a constantes alteraes. No sentido do texto, dominante em doutrina, Greco Filho, Direito Processual d v il Brasileiro, voL 3, p. 211; Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 27; Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, pp. 99-100; Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VOI, tomo IH, pp. 85-86. Tambm h jurisprudncia neste sentido, podendo-se dtar o acrdo proferido pela 16* Cm. do T7SP, reL

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7e Sentena
J tendo afirmado, ao longo da exposio, a natureza meramente declaratria da sentena de procedncia do pedido em ao de consignao em pagamento, che gada a hora de analisar o ponto com a ateno merecida. Deve-se dizer, desde logo, que este ponto a cujo respeito no h maiores divergncias.52 preciso, porm, fundamentar tal posio. preciso ter certo que o pagamento por consignao forma de extino da obrigao e, por conseguinte, tem eficcia constitutiva. Ocorre que o pagamento por consignao corresponde ao depsito, judicial ou extrajudicial, e no sentena de procedncia.53 Esta se limita a tom ar certo que o depsito feito pelo demandante teve eficcia liberatria, extinguindo a obrigao. Pode parecer mais difcil reconhecer o acerto desta afirmao nos casos em que o depsito judicial, j que a a obrigao ter sido extinta por um ato do processo. Ainda assim, o depsito, e no a sentena, quem extingue o vnculo obrigacional. O provimento jurisdicional, aqui, limita-se a tom ar certo que, pelo depsito, extinguiu-se a obrigao. O depsito, ainda que judicial, ato de direito material, que se processualiza. o depsito, pouco importa se judicial ou no, que tem eficcia libe ratria, extinguindo a relao jurdica obrigacional. Nos casos em que se faz o dep sito extrajudicial, mais facilmente se verifica a eficcia meramente declaratria da sentena. Tanto num caso como noutro, porm, a sentena se limita a tom ar certo

Des. Viana Santos, na apelao n 193.239-2: Na ao de consignao em pagamento insustentvel o depsito aps a sentena, j que a declarao de eficcia liberatria dos depsitos s pode se referir, do ponto de vista lgico, queles efetivados antes do julgamento. Tambm assim decidiram a 4* Cm. do 2* TACivSP, apelao n 341.926/0-00, rei. Juiz Rodrigues da Silva e a 5 Cm. do mesmo tribunal, agravo n 572.428-7 e mandado de segurana na 581.290-2, ambos relatados pelo Juiz Sflvio Venosa (todos os acr dos aqui referidos citados por Alexandre de Paula, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 4, 7a ed. So Paulo: RT, 1998, pp. 3.444-3.446), 52 Defendem a natureza meramente declaratria da sentena, entre outros, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo m , p. 37; Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 110; Baptsta da Silva, Procedimentos Espadais, p. 57; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 14; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL EQ, p. 45; Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol XI, tomo I, pp. 21-22. Tambm a jurisprudncia j afirmou a natureza meramente declaratria dessa sentena, como se v no acrdo proferido pela 4a Turma do STJ no REsp n 6.605-MS, reL Min. Athos Gusmo Carneiro, assim ementado: Consignao em pagamento. Iseno da correo monetria, conforme o art. 47 do ADCT. Responsabilidade de avalista. Fixao da verba honorria. No cabe equacionar a responsabilidade eventual dos avalistas pela parcelacorrespon dente . correo monetria, se partes na demanda so apenas a devedora principal e a instituio finan ceira. Alis, no .h aval em contrato. A sentena em ao de consignao de preponderante eficcia declaratria, podendo assim a verba honorria ser fixada alm do limite referido no art. 20, pargrafo 3 , do Cdigo de Processo CiviL Recurso especial no conhecido. 53 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. DI, p. 45.

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que algo anterior a ela ocorreu: o desaparecimento da obrigao. Trata-se, pois, e sem sombra de dvida, de sentena meramente declaratria. No se pode esquecer, porm, um aspecto: nos termos do que dispe o 2e do art. 899 do CPC, o procedimento especial da ao de consignao em pagamento tem estrutura dplice (o que significa dizer, como visto anteriormente, que o deman dado poder formular pedido, em seu favor, na contestao, sendo incabvel, neste caso, a reconveno). Pode o ru, ao alegar em defesa a insuficincia do depsito feito pelo demandante, pleitear a sua condenao ao pagamento da diferena. Neste caso, pode modificar-se a natureza da sentena, que ser objetivamente complexa se a pretenso do ru for acolhida. Tendo sido insuficiente o depsito, a sentena ser de procedncia parcial do pedido de consignao, j que declarar o autor liberado parcialmente de sua obrigao (art. 899, l 8),54 e de procedncia do pedido do ru. No primeiro captulo, tal sentena ser meramente declaratria (da liberao par cial); no segundo captulo, tratar-se- de sentena condenatria, servindo como ttu lo executivo judicial (art. 899, 2e).55

8e Consignao em caso de dvida quanto titularidade do crdito

Procedimento um pouco diverso, e que precisa ser analisado separadamente em razo de suas peculiaridades, o da ao de consignao em pagamento que tenha por fundamento a dvida quanto a quem seja o legtimo credor da prestao. o que se d, por exemplo, quando morre o credor original, no sabendo o devedor a qual dos sucessores deve efetuar o pagamento, ou quando duas pessoas se apresentam como titulares de um crdito decorrente, por exemplo, de uma promessa de recompensa.

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Modificamos, assim, posio anteriormente sustentada, segundo a qual neste caso seria improcedente o pedido de consignao (Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 197). Parece-nos melhor considerar que, neste caso, dever o juiz julgar o pedido procedente em parte, o que se afirma em razo do Io do art. 899, que prev a liberao parcial do devedor nesta hiptese. A diferena entre o que agora se sustenta e o que era anteriormente por ns defendido vai alm dos aspectos puramente tericos, tendo relevncia para a condenao nas despesas processuais e honorrios advocatdos, j que, pelo entendimen to que tnhamos antes, o autor seria vencido inteiramente nas duas demandas, o que, salvo melhor juzo, na verdade no ocorre. Sustenta Andrighi, Consignao em Pagamento, ob. dt., p. 473, que o procedimento da consignao em pagamento no se tornou dplice, pois no h necessidade de pedido do demandado para que o deman dante seja condenado, aduzindo ainda que tal condenao s ser possvel quando puder o juiz, desde logo, fixar o valor do dbito (caso contrrio, afirma a respeitada processualista, caber ao credor ajuizar ao de cobrana"). Assim, porm, no nos parece. A formulao de pedido por parte do demandado essen cial para que o magistrado possa proferir esta condenao (Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil p. 198); e sendo impossvel a determinao do quaotum dbeattrr, dever o juiz proferir condena o genrica, o que levar instaurao posterior de processo de liquidao de sentena. Assim, ao menos aparentemente, Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil p. 222).

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Neste caso, evidentemente, no ser cabvel o depsito extrajudicial, devendose fazer necessariamente a consignao judicial da quantia ou coisa devida.56 Estando em termos a petio inicial, e tendo sido efetuado o depsito judicial, o juiz determi nar a citao dos sedizentes credores (isto , daqueles que se dizem credores da pres tao consignada). Citados os demandados, e nenhum deles comparecendo efetiva mente em juzo (em outras palavras: permanecendo, todos, contumazes), determina o art. 898 que o depsito se converta em arrecadao de bens de ausentes. Significa isto dizer que no caso de silncio dos demandados, o juiz nomear um curador, a quem confiar a coisa ou quantia depositada. Este permanecer cuidando do objeto da prestao indefinidamente, at que algum interessado comparea em juzo para reclamar o que diz ser seu. O juiz, na mesma sentena em que converter o depsito em arrecadao de bens de ausente, dever declarar extinta a obrigao consignada, tomando certa a eficcia liberatria do depsito efetuado.57 Comparecendo apenas um dos rus, permanecendo omissos os demais, o juiz tambm declarar a extino da obrigao pelo depsito, permitindo seu levanta mento pelo ru comparecente. Pode ocorrer, porm, de o nico ru a comparecer no ser, evidncia, o credor. Neste caso, deve-se tambm proferir sentena decla rando liberado o devedor, mas no se poder permitir o levantamento do depsito pelo ru que compareceu, sendo afirmado por autorizada doutrina que a nica solu o possvel ser dar ao caso a mesma soluo preconizada por lei para a hiptese anterior, em que nenhum demandado comparece: converter o depsito em arreca dao de bens de ausente.58 de se notar que, no obstante o silncio da lei, comparecendo apenas um dos sedizentes credores, no poder o juiz decidir sem prvia oitiva do demandante, que no tem apenas o interesse em pagar mas, mais do que isso, est interessado em pagar bem. Ademais, haver casos em que a consignao se funda na absoluta ignorncia quanto a quem seja o credor (bastando pensar no caso de consignao de prestao representada por ttulo ao portador, em que ningum se apresentou ao devedor para receber o pagamento), caso em que os possveis credores sero citados por edital, devendo o juiz, no caso de comparecer algum que afirme ser o credor, ouvir o autor antes de decidir. Por fim, comparecendo mais de um dos sedizentes credores, h que se estabe lecer uma distino: pode ocorrer que algum dos demandados suscite alguma ques to que, uma vez acolhida, levar o juiz a afirmar que o devedor no est liberado da

56 Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 100. 57 Theodoro Jnior, Corso de Direito Processual Civil, voL III, p. 47. 58 Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo III, p. 126.

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obrigao (como, por exemplo, insuficincia do depsito, ou inexistncia de dvida razovel quanto a quem seja o credor); e pode ocorrer de os sedizentes credores se limitarem a afirmar cada um o seu direito, nada opondo em relao ao demandante. No primeiro caso, o juiz primeiro ter de decidir a questo referente impugnao consignao e, apenas depois de superada esta (e no caso de considerar o julgador que o devedor est liberado da obrigao pelo depsito efetuado) que poder exa minar as alegaes acerca da titularidade do crdito. Reconhecida a eficcia liberatria do depsito (ou por no ter havido impugna o quanto ao ponto, ou por ter sido a impugnao rejeitada), o juiz proferir deci so declarando extinta a obrigao, e excluindo do processo o demandante. Trata-se de deciso interlocutria, j que o provimento de que ora se trata no capaz de pro vocar a extino do processo, que prosseguir entre os sedizentes credores.5^ O pro cesso, como se sabe, nico, ainda que haja litisconsrcio. O provimento que deter mina o afastamento de um dos sujeitos do processo no pode ser tido, assim, como sentena - ao menos na sistemtica brasileira - j que para ns sentena a deciso judicial que pode provocar a extino do mdulo processual (art. 162, 1-, do CPC), ou seja, a deciso que pe termo ao ofcio de julgar do juiz. No isto o que ocorre no caso em tela. O juiz, aqui, estar excluindo uma das partes do processo, mas este prosseguir com os demais sujeitos, em direo a um provimento que tom e certo qual, dentre os sedizentes credores, o titular do crdito. Assim sendo, de deciso interlocutria que se trata. Excludo o demandante do processo, este continuar entre os sedizentes credores, para que o juiz declare qual deles o titular do direito de crdito. O vencedor, reconhecido na sentena (agora sim o ato jurisdicional ter essa natureza), poder, ento, levantar o depsito. de se notar que o litisconsrcio passivo formado entre os sedizentes credores no reunir diversas pessoas num s plo da relao processual. Cada um deles ocu par um plo diverso, sendo este um caso clssico de litisconsrcio eventual,60 em que o conflito de interesses mais intenso se d entre os litisconsortes, e no entre estes agrupados de um lado, e o adversrio do outro. Cada um dos sedizentes credo res, portanto, ocupa um plo distinto da relao processual, e, uma vez excludo do processo o demandante, prosseguir o feito entre os demandados, cada um ocupan do um plo distinto do processo, para que se decida qual deles o verdadeiro credor.

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No sentido do texto, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VT, tomo III, pp. 128129. Contra, entendendo tratar-se de sentena, Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, pp. 105-106. de se referir, aqui, a posio de Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 61, para quem, neste caso, ocorre pluralidade de partes sem litisconsrdo- No sentido do texto, porm, afirmando ser este um caso de litisconsrdo eventual, Cndido Rangel Dnamarco, Litisconsrcio, 4a ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 393.

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9- Resgate da enfiteuse
Afirma o art. 900 do GPC que se aplica o procedimento estabelecido neste Captulo, no que couber, ao resgate do aforamento. Aforamento, enfiteuse ou emprazamento, como se sabe, um direito real sobre coisa alheia, regulado nos arts. 678 a 694 do Cdigo Civil de 1916 (que permanecem regendo a matria, por fora do disposto no art. 2.038 do Cdigo Civil de 2002, o qual probe a constituio de novas enfiteuses, mas determina o respeito s existentes antes de sua entrada em vigor). Define-se a enfiteuse como direito real de posse, uso e gozo de imvel alheio, alienvel e transmissvel por herana, conferido, perpetuamente, ao enfiteuta, obrigado a pagar uma penso anual invarivel (foro) ao senhorio direto.61 A instituio deste direito real faz surgir uma relao entre o nu-proprietrio, titular do domnio direto do imvel, e o enfiteuta, titular do domnio til do bem. O enfiteuta pode usar, fruir e dispor do bem, mas no tem o direito de propriedade, que ~ embora tenham sido destacadas as trs faculdades que lhe so inerentes - perma nece com o senhorio direto. O enfiteuta tem, por fora da existncia do direito real sobre coisa alheia, a obrigao de pagar ao senhorio direto uma renda anual, chama da foro. Alm disso, toda vez que o bem for objeto de alienao onerosa, o enfiteuta pagar ao senhorio direto uma percentagem do preo, chamada laudmio (art. 686 do Cdigo Civil de 1916). O Cdigo Civil de 1916 regula, em seu art. 693, o resgate da enfiteuse, nos seguintes termos: Todos os aforamentos, inclusive os constitudos anteriormente a este Cdigo, salvo acordo entre as partes, so resgatveis 10 (dez) anos depois de constitudos, mediante pagamento de um laudmio, que ser de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor atual da propriedade plena, e de 10 (dez) penses anuais pelo foreiro, que no poder no seu contrato renunciar ao direito de resgate, nem con trariar as disposies imperativas deste Captulo. Verifica-se, assim, que o enfiteuta tem o direito, irrenuncivel, de resgatar a enfiteuse, tornando-se proprietrio do bem. Tal direito nasce aps dez anos da cons tituio da enfiteuse e, tratando-se de direito potestativo, no pode ser afastado pelo senhorio direto. Em outros termos, pretendendo o enfiteuta resgatar o aforamento, tomando-se proprietrio do bem, o senhorio direto sujeitar-se- ao exerccio de tal direito, a ele se submetendo.62

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Qvis Bevilqua, Direito das Coisas, voL 1,5* ed- Rio de JarteirorForense, s/d, p. 278. Tambm considera ser este nm caso de direito potestativo Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol Vm , tomo III, p. 144.

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Pretendendo o enfiteuta tomar-se proprietrio do imvel sujeito a aforamento, dever dirigir-se ao nu-proprietrio para lhe oferecer o valor correspondente a um laudmio e dez foros. Recusado o recebimento pelo senhorio direto (ou ocorrendo alguma das outras hipteses em que se admite a extino das obrigaes atravs do pagamento por consignao), a sim poder o enfiteuta ajuizar "ao de consignao em pagamento, depositando a quantia necessria para que se opere o resgate. de se notar, porm, que no intil o art. 900 do CPC. Isto porque o enfiteuta no devedor, nem o senhorio direto credor, da quantia que se vai depositar. Assim sendo, no existisse o art. 900 do CPC e no seria cabvel a ao de consignao em pagamento, por absoluta falta de adequao desta via processual. No mais, no h maiores diferenas entre a ao de consignao em pagamen to comum e esta, aplicvel ao resgate da enfiteuse. de se dizer, apenas, que a sen tena que julgue procedente o pedido, declarando extinta a enfiteuse pelo depsito do valor necessrio para seu resgate, servir como ttulo de remio do aforamento, hbil a permitir seu cancelamento junto ao Ofcio do Registro de Imveis.63

10 Consignao de aluguis e acessrios da locao

A Lei de Locaes de Imveis Urbanos (Lei ne 8.245/91, tambm conhecida como Lei do Inquilinato) regula procedimento um pouco diverso do previsto no Cdigo de Processo Civil para ao de consignao em pagamento quando esta tem por objeto a consignao de aluguel e acessrios da locao (como, e.g.> as despesas ordinrias de condomnio ou o Imposto Predial). certo que no objetivo deste livro examinar os procedimentos especiais previstos em legislao extravagante. No se poderia, porm, deixar de traar algumas palavras sobre a consignao de alugue res e acessrios da locao, j que se trata de procedimento que implicar o afasta mento das regras contidas no Cdigo de Processo Civil. Pode-se dizer, assim, que o Direito Brasileiro conhece dois procedimentos especiais de consignao em paga mento: o padro, do CPC, e o especfico, da Lei de Locaes. deste procedimen to que se passa a tratar, ainda que perfunctoriamente. Em primeiro lugar, preciso afirmar que, ao contrrio do que ocorre na ao de consignao em pagamento do CPC, o foro competente para o processo da ao de consignao de aluguel o da situao do imvel (salvo se outro tiver sido elei to pelas partes), nos termos do que dispe o art. 58, II, da Lei de Locaes. Trata-se de critrio relativo de fixao da competncia, o que se comprova pelo fato de a pr

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pria lei admitir sua derrogao pela vontade das partes, razo pela qual o ajuizamen to da demanda em outro foro no permite ao juzo, relativamente incompetente, que decline ex of&cio da competncia para o foram rei sitaeM O procedimento da ao de consignao de aluguel se inicia com a apresenta o em juzo de petio inicial que, alm dos requisitos genricos previstos no Cdigo de Processo Civil, deve trazer a especificao dos valores referentes ao alu guel e aos acessrios da locao que se pretende consignar. qui tambm se conside ra includo no pedido o pagamento por consignao das prestaes que se vencerem no curso do processo, em aplicao especfica da norma contida no art. 892 do CPC. Difere, porm, o sistema da Lei de Locaes daquele estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil porque neste o depsito das prestaes que se venam no curso do pro cesso podem ser feitas at cinco dias aps o vencimento, enquanto na ao de con signao de aluguel o depsito dos alugueres e acessrios vencidos no curso do pro cesso deve ser feito na data do vencimento, sob pena de ocorrer a mora intercorrente, conforme determina o inciso II do art. 67. Note-se que na ao de consignao de aluguel no h discusso a respeito do limite temporal dos depsitos das presta es peridicas, j que o problema foi resolvido pelo texto da lei, que optou pela solu o que foi por ns adotada quando do exame do tema no CPC: os depsitos podero ser feitos no mesmo processo at a sentena de primeiro grau. As prestaes que se vencerem depois deste momento s podero ser consignadas em processo autnomo. Estando em termos a petio inicial, o juiz dever proferir o despacho liminar, determinando ao autor que, no prazo de vinte e quatro horas, faa o depsito da quan tia ofertada na petio inicial, sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito. Comprovada a realizao tempestiva do depsito, ser citado o demandado. Revel o demandado, ou tendo este reconhecido a procedncia do pedido (o que se d atravs de requerimento, formulado pelo ru, de levantamento do depsito), o juiz proferir sentena definitiva,66 que ter eficcia meramente declaratria da

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Sobre a competncia para os procedimentos regulados pela Lei de Locaes, consulte-se Sylvio Capanema de Souza, Da Locao do Imvel Urbano, Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 381-382. No se pode deixar de registrar opinio de acatado processualista no sentido de que a competncia do foro da situao da coisa s deve prevalecer para a ao de despejo, sendo competente para a ao de consignao de aluguel o foro do lugar do pagamento (Luiz Fux, Locaes - Processo e Procedimentos, Rio de Janeiro: Destaque, 1992, p. 38). 65 Faz referncia o art. 67,1, da Lei de Locaes apenas aos requisitos do art. 282 do CPC. Parece evidente, porm, que tambm o requisito previsto no art. 39,1, do Cdigo de Processo Civil deve ser atendido. Aplica-se, aqui, a crtica feita ao art. 897 do CPC. Revel o demandado, o juiz dever presumir verdadei ros os fetos alegados pelo demandante, o que no implica necessariamente a procedncia do pedido. Pode ocorrer, assim, que - revel o ru no seja procedente o pedido do autor.

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extino da obrigao, condenando o demandado ao pagamento das despesas proces suais e de honorrios advocatcios de vinte por cento sobre o valor dos depsitos. No que concerne contestao, reproduz a Lei de Locaes, no inciso V do art. 67, norma constante do art. 896 do CPC, buscando estabelecer limites matria alegvel em contestao. Reproduzem-se, aqui, os argumentos apresentados anterior mente: na verdade, no existe tal limitao. O ru, alm das matrias previstas em lei, pode alegar qualquer defesa processual, ou qualquer outra questo ligada existn cia e modo de ser da obrigao. O objeto do processo que no ser alterado, limitan do-se pretenso de declarao da eficcia liberatria do depsito efetuado. No caso de o ru contestar alegando insuficincia do depsito, poder o autor, em cinco dias, depositar a diferena, acrescida de multa de dez por cento. Ocorrendo a complementao do depsito, o juiz proferir sentena, julgando procedente o pedido do autor para o fim de declarar extinta a obrigao, e impor ao demandante - no obstante tenha sido ele vencedor - a responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios de vinte por cento sobre o valor total dos depsitos. Pode o demandado, ainda, reconvir, pleiteando o despejo por falta de pagamen to e a condenao do demandado a pagar a diferena entre o que foi depositado e o que entende ser efetivamente devido (art. 67, VI, da Lei de Locaes). Este disposi tivo afasta a incidncia da norma constante do art. 899, 2S , do CPC, que deu estru tura dplice ao procedimento da ao de consignao em pagamento.67 No caso de ser ajuizada reconveno em que tenham sido cumuladas as deman das de despejo e de condenao do autor-reconvindo ao pagamento de seu dbito, e sendo acolhidas ambas as pretenses manifestadas pelo ru-reconvinte, a execuo por quantia certa (para efetivao do captulo da sentena que tiver condenado o autor-reconvindo a pagar a diferena entre o que depositou e o efetivamente devi do) s poder ser instaurada depois de executado o captulo da sentena que tenha decretado o despejo (art. 67, VIII, da Lei de Locaes). Por fim, de se notar que, nos termos do pargrafo nico do art. 67 da Lei ne 8.245/91, o locador poder, durante o processo, levantar as quantias incontroversas. Assim, por exemplo, se tiver o ru alegado insuficincia do depsito, ou inexistncia de recusa em receber o pagamento, casos em que no haver dvida quanto a ser a quantia depositada devida ao demandado, poder ele desde logo - levantar o dep sito. Note~se que a hiptese anloga prevista no art. 899, l e, do CPC (cuja reda o foi determinada pela Lei ne 8.951/94, evidentemente influenciada pela Lei de Locaes), mas no sistema do CPC (interpretado este literalmente) s se pode admi-

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Marcato, Ao de Consignao em Pagamento, p. 124.

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tr o imediato levantamento, pelo ru, da quantia depositada quando a contestao for fundada em insuficincia do depsito. O sistema da Lei de Locaes, mais amplo, Tnais adequado a um sistema processual em que se busca a efetividade do processo, com a previso de instrumentos processuais que permitam a tutela, to rpida quan to possvel, dos titulares de posies jurdicas de vantagem. No se pode concluir sem afirmar que o procedimento aqui previsto no ser adequado quando a consignao tiver por fundamento a existncia de dvida quan to pessoa a quem se deve pagar, ou no caso de consignao de objeto outro que no o aluguel e seus acessrios (como, por exemplo, no caso em que o locatrio pretenda restituir o imvel ao locador, recusando-se este a receb-lo, caso em que ser consig nado o prprio imvel, atravs do depsito das chaves em juzo, atravs daquilo que a prtica forense consagrou com o nome de ao de consignao de chaves)

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Por tal razo, deve-se acolher a proposta de Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 276, para que se d ao dispositivo do CPC interpretao que o aproxime da Lei de Locaes, permitindo-se sem pre o levantamento do depsito de quantias incontroversas.

Captulo AA V

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Restituio da Coisa Depositada

1QDepsito: conceito e espcies

Regula o Gdigo Civil de 2002, em seus arts. 627 a 652, o contrato de depsito. Este pode ser definido como contrato pelo qual uma pessoa, o depositrio, recebe objeto mvel para guardar, at reclamao do depositante.1 Nota-se, da definio, que apenas bens mveis podem ser objeto de depsito. Tem-se admitido, porm, o depsi to de imveis em alguns casos, como no depsito judicial e no seqestro.2 A finalida de precpua do contrato de depsito a guarda de coisa alheia, razo pela qual veda do - como regra geral - o uso do objeto depositado pelo depositrio.3 Admite-se o uso do bem pelo depositrio, porm, se houver expressa autorizao do depositante. O depsito contrato unilateral, gratuito, real e intuitu personae. Eventual mente, pode ser bilateral ou oneroso.4 Como regra geral, o contrato unilateral, gerando obrigaes apenas para o depositrio. Pode haver necessidade, porm, de este efetuar despesas para manuteno da coisa, o que gera, para ele, direito contra o depositante, o que transforma o contrato, de unilateral em bilateral. Ser, tambm, bilateral (e oneroso) se for convencionada remunerao para o depositrio, sendo certo que o depsito necessrio - de que se tratar adiante - no se presume gratui to, como dispe o art. 651 do Cdigo Civil de 2002. contrato real, pois s se aper feioa com a entrega, ao depositrio, da coisa depositada, , por fim, intuitu perso nae, pois s se entrega coisa para ser guardada a pessoa que inspire confiana. O depsito pode ser voluntrio ou necessrio. O primeiro resulta da conveno das partes, enquanto o segundo fruto de circunstncias imprevistas, que impem

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Luiz Roldo de Freitas Gomes, Contrato, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 275. Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, p. 249. Rodrigues, Direito Civil, voL 3, p. 269. Orlando Gomes, Contratas, 141 *ed. Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 338.

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no s o depsito, mas tambm a designao do depositrio.5 O depsito necessrio se divide em duas espcies: legal (quando se realiza no desempenho de alguma obri gao imposta por lei), de que exemplo o depsito de bagagens pelos hotis; e mise rvel (quando se efetua por ocasio de alguma calamidade pblica, como incndio, inundao ou naufrgio).6 Pode, ainda, ser classificado o depsito em regular e irregular. Trata-se de classifi cao muito mais relevante do que a anterior, em razo das implicaes - inclusive de ordem processual - que pode provocar. Chama-se depsito regular o de bens infungveis, enquanto depsito irregular o de bens fungveis.7 Este ltimo, em que o deposi trio no se obriga a restituir ao depositante a prpria coisa que lhe foi confiada, sendo possvel a entrega de coisa de mesmo gnero, qualidade e quantidade, regido pelas regras do contrato de mtuo, conforme determina o art. 645 do Cdigo Civil de 2002.

2S Ao de depsito: conceito, natureza jurdica e cabimento

O Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 901 a 906, regula a ao de depsito. Mantm-se, aqui, o vido legislativo consistente em usar o termo ao para designar o que, em verdade, um procedimento. Assim, o que o CPC regula nos aludidos disposi tivos , em verdade, o procedimento para se obter a restituio de coisa depositada. Afirma o art. 901 do CPC que esta ao tem por fim exigir a restituio da coisa depositada. Ao definir a ao de depsito, a doutrina no apresenta conceitos muito diferentes deste, contido na lei. Basta ver que, ao se manifestar sobre o tema, exmio comentarista do CPC assim se expressou: "A ao de depsito tem por finali dade realizar a pretenso restituio do depositante.8 de se notar que, no obstante afirmar o art. 901 do CPC que a ao de dep sito tem por fim exigira restituio da coisa depositada, a finalidade do procedimen to , em verdade, obter tal restituio, j que - como se ver - o procedimento de que aqui se trata tem duas fases: uma cognitiva e outra executiva.9 Pode-se, assim, afirmar que a ao de depsito o procedimento especial que tem por fim a restituio da coisa depositada que no tenha sido devolvida pelo depositante.

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Washington de Barxos Monteiro, Curso de Direito Civil Direito das Obrigaes 2i parte, 7^ ed. So Paulo: Saraiva, 1971, p. 239. Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL III, p. 249. Freitas Gomes, Contrato, p. 277. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 60. Tambm afirma que a finalidade da ao de depsito no exigir, mas obter a restituio Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 87.

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A propositura de ao de depsito d origem a um processo de conhecimen to.10 O procedimento especial de que ora se trata, como se ver adiante, divide-se em duas fases: uma cognitiva e outra executiva. Isto faz com que se tenha, aqui, um pro cesso sincrtico. Como sabido, o processo pode ser classificado conforme o tipo de tutela jurisdicional que se pretende obter. Por tal mtodo de classificao, o proces so ser satisfativo ou no satisfativo (cautelar). O processo satisfativo, por sua vez, desenvolver-se- atravs do mdulo processual de conhecimento e do mdulo pro cessual de execuo. Esta subclassificao se faz com base na atividade judicial pre dominantemente exercida ao longo do processo. As atividades cognitiva e executiva se fazem presentes nos dois tipos de mdulo processual, mas uma delas sempre apa recer de forma preponderante. O que se d na ao de depsito que sero iden tificadas duas fases: uma cognitiva, destinada prolao de sentena que determine a restituio da coisa ao demandante, outra executiva, para efetivao do comando contido na sentena. A atividade cognitiva preponderante, j que - aps todo o desenvolvimento do processo em direo sentena a execuo limitar-se- ao cumprimento de um mandado (art. 904 do CPC). H, pois, um ato executivo num processo em que se desenvolve, preponderantemente, atividade cognitiva. Trata-se, pois, de processo sincrtico, em que h uma fase cognitiva e outra executiva. Estabelecidos o conceito de ao de depsito e a natureza jurdica do proces so instaurado quando a mesma ajuizada, h que se verificar quando a mesma cab vel. Entende a doutrina dominante, com razo, que a ao de depsito s cabvel nos casos de depsito regular (ou seja, depsito de coisa infungvel), no sendo ade quada sua utilizao nos casos de depsito irregular (de coisa fungvel).11 Tambm a jurisprudncia dominante tem se manifestado neste sentido.12

10 . Theodoro Jnior Curso de Direito Processual Civ, voL III, p. 58. de se notar a posio de Ovdio Baptista da Slva sobre este ponto. O respeitado jurista gacho, tantas vezes citado neste livro, considera a ao de depsito uma ao executiva (Curso de Processo Civil voL 2 , 3* ed., So Paulo: RT, 1998, p. 253), razo pela qual considera que o processo instaurado com seu ajuizamento processo executivo, e no cognitivo (idem, p. 186). Observe-se que Ovdio Baptista da Silva acaba por discordar (o que, alis, reconhece expres samente) de Pontes de Miranda - responsvel por desenvolver o conceito de aes executivas, para quem este tipo de ao levava instaurao de processo de conhecimento. Recorde-se, por fim, que no aceita mos a existncia de sentenas executivas, o que no nos permite aceitar as idias expostas por Ovdio Baptista da Silva. Voltaremos ao tema no estudo da sentena de procedncia proferida na ao de depsito. 11 Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL XI, tomo I, p. 61; Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol VIU, tomo D3, p. 160; Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 78; Nelson Hanada, Ao de Depsito, So Paulo: RT, 1987, p. 73. Contra, porm, admitindo a utilizao da ao de depsito em caso de depsito irregular, Fidlis dos .Santos, Manual de Direito Processual Civil voL 3, p. 19. 12 No admitindo ao de depsito em caso de depsito irregular, entre outros, podem ser citados os seguintes acrdos: 2oGrupo do TAPR, embargos infringentes n 105.014-6/01, reL designado Juiz Rabello Filho, in JT759/388; 3* Turma do STJ, REsp n*1G9654/GO, reL Min. Waldemar Zveiter; 3a Turma do STJ, REsp n# 116472/MS, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; 5a Turma do STJ, Recurso em Habeas Cor-

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Tendo o depsito irregular por objeto coisas fungveis, no se pode exigir do depositrio a restituio da coisa depositada. Ter o depositrio cumprido sua obri gao se entregar ao depositante coisa de mesmo gnero, qualidade e quantidade. Ora, sendo a ao de depsito dirigida obteno da restituio da coisa deposita da, apenas no depsito regular, em que o depositrio est obrigado a entregar a coisa cuja guarda lhe foi confiada, ser adequada a utilizao da ao de depsito. Faltar, pois, interesse de agir (por falta de interesse-adequao) quele que ajuizar ao de depsito para obter a restituio, pelo depositrio, de coisas fungveis. Adequado ser, nesta hiptese, ajuizar ao de cobrana, j que o depsito irregular regido pelas mesmas regras do contrato de mtuo.13 Assim sendo, apenas nos casos de depsito regular, assim entendido o depsito de coisas infungveis, ser adequada a utilizao do procedimento especial da ao de depsito.

3Procedimento
O procedimento especial para restituio da coisa depositada (ao de depsi to) se inicia, evidentemente, com a apresentao em juzo de uma petio inicial. Esta dever atender a todos os requisitos genericamente exigidos para as peties ini ciais, previstos nos arts. 282 e 3 9 ,1, ambos do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, porm, dever a petio inicial ser instruda com "prova literal do depsito e esti mativa do valor da coisa, se no constar do contrato. Algumas consideraes devem ser feitas a respeito destas exigncias feitas pelo art. 902 do CPC, concernentes ao contedo da petio inicial da ao de depsito. Em primeiro lugar, h que se falar sobre a exigncia de que a petio inicial venha acompanhada de prova literal do depsito. Diz o art. 646 do Cdigo Civil que o depsito voluntrio provar-se- por escrito. Trata-se de forma escrita adprobationem, e no ad solemmtatem .14 O contrato de depsito no-solene, podendo ser celebrado por qualquer forma, inclusive verbalmente. 15 Assim sendo, no se

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pus na 7119/SP, re i Min. Edson VidigaL Em sentido contrrio, porm, admitindo a utilizao da ao de depsito em caso de depsito irregular, 4a Turma do STJ, agravo regimental em agravo de instrumento n 196654/MG, reL Min. Csar Asfor Rocha; Ia Turma do STF, Habeas Corpus na 71097/PR, reL Min. Sydney Sanch.es. No mesmo sentido, Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 78: A ao de que gozar o depositan te no ser a de depsito e sim uma ao condenatria de restituio. Hanada, Ao de Depsito, p. 83. Rodrigues, Direito Civil, voL 3, p. 272. A lio do jurista citado extremamente clara, merecendo trans crio: O contrato de depsito voluntrio no-solene, embora o art. 1.281 do Cdigo Civil [de 1916, correspondente ao art. 646 do Cdigo d v il de 2002] determine que sua prova s se faz por escrito. Parece haver contradio na afirmativa supra, principalmente quando oriunda do punho de quem, como eu, nega a

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exige a apresentao de instrumento escrito de contrato de depsito, bastando a exis tncia de comeo de prova escrita, como cautela, ticket, ficha, carto, recibo de depsito, etc., que possa, sozinha ou acompanhada de outro meio de prova, conven cer o juiz da celebrao do contrato.16 de se notar que a exigncia de forma escrita ad probationem tantum feita apenas em relao ao depsito voluntrio, mas no quanto ao depsito necessrio. Este pode ser provado por qualquer meio.17 Autores h que, por ser praticamente impossvel a prova escrita do depsito miservel, consideram que o procedimento especial da ao de depsito no poder (ou dificilmente poder) ser utilizado em tal hiptese.18 Assim, porm, no nos parece. Assumindo os riscos de sustentar posi o isolada, ousamos afirmar que a exigncia de prova literal do depsito (ou seja, de comeo de prova escrita) se aplica ao depsito voluntrio e a uma das espcies de depsito necessrio, o depsito legal. No se aplica tal exigncia, porm, e salvo melhor juzo, ao depsito miservel. Isto se afirma por nos parecer fundamental que a interpretao do art. 902 do Cdigo de Processo Civil seja feita levando-se em con siderao o disposto nos arts. 646 e 648, pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil de 2002. Segundo o art. 646 do diploma civil, j mencionado, o depsito voluntrio s se prova por escrito. Por fora do disposto no pargrafo nico do art. 648 do mesmo Cdigo, esta disposio se aplica tambm ao depsito legal. Este ltimo dispositivo, porm, ao tratar do depsito miservel, afirma, textualmente, que estes podem cer tificar-se por qualquer meio de prova. Do exposto, quer-nos parecer que a exigncia de comeo de prova escrita do depsito aparece como regra geral, que no resiste norma excepcional contida no final do pargrafo nico do art. 648 do Cdigo Civil. Ademais, de se considerar que a exigncia de comeo de prova escrita, como j se viu, tem por objetivo tom ar imprestvel a prova exclusivamente testemunhai, o que mostra ser este um resqu cio de aplicao do sistema da prova legal, segundo o qual o valor da prova previa mente estabelecido pela lei, no tendo o magistrado qualquer liberdade em sua valo-

distino entre formas impostas ad solemnitatem.e formas exigidas ad probationem tantum. Mas, o pr prio Bevilqua, que tambm no admite aquela distino, quem proclama que a prova do depsito voluntrio se foz por escrito. Mas o escrito no da substncia do ato (in Cdigo Civil, obs. ao art. 1.281). Acho que a idia do legislador, ao reclamar prova por escrito do depsito voluntrio, foi apenas a de impe dir a prova exclusivamente testemunhai, capaz de conduzir s maiores iniqidades. Assim, embora o depsito se aperfeioe independentemente de qualquer documento, mister se faz, para provar-se, um comeo de prova escrita. 16 Hanada, Afo de Depsito, p. 83. 17 Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL HE, p. 249. 18 Furtado Fbrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vL VIU, tomo m , p. 177; Hanada, Ao de Depsito, p. 83.

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rao. Sendo o sistema da prova legal de aplicao excepcional no sistema processual brasileiro, onde se aplica como regra geral o sistema da persuaso racional (ou livre convencimento motivado), no nos parece adequado dar interpretao muito ampla norma excepcional Esta (a que fixa o valor da prova, retirando a liberdade do juiz em valorar prova que no esteja acompanhada de algum escrito) deve ser interpreta da restritivamente. Entendemos, pois, que no caso do depsito miservel, por fora do disposto no art. 648, pargrafo nico, parte final, do Cdigo Civil de 2002, no se pode aplicar a regra constante do art. 902 do CPC. de se admitir, pois, nos casos de dep sito miservel, a produo de provas outras, prescindindo-se da prova escrita.19 Alm de vir acompanhada da prova literal (ressalvado, repita-se, o caso de dep sito miservel), a petio inicial da ao de depsito deve trazer a estimativa do valor da coisa depositada, se tal estimativa j no estava feita em instrumento escrito de contrato (caso em que tal instrumento j estar acompanhando a petio inicial, como prova literal do depsito). O objetivo desta indicao do valor da coisa permi tir a entrega do valor pecunirio do bem depositado, o que como se ver adiante ser admissvel toda vez que impossvel a restituio in natuxa do objeto do depsito. Dever, ainda, o demandante, na petio inicial, requerer (e no pedir, como afirma o art. 902 do CPC) a citao do demandado para, em cinco dias, entregar a coisa, deposit-la em juzo, consignar-lhe o equivalente ou oferecer resposta. Poder, ainda, a petio inicial conter requerimento de aplicao de um meio de coero, a priso civil do depositrio infiel.20 E de se notar que, em no sendo feito o requerimento de priso civil do deman dado, esta no poder ser decretada, pois implicaria julgamento extra petta, num

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Escrevendo sobre o Cdigo Gvil de 2002, manifestou-se no mesmo sentido do que aqui se sustenta, afir mando que s o depsito miservel que prescinde da prova escrita, Marco Aurlio Bezerra de Melo, Novo Cdigo Civil Anotado, voL OI, tomo I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 362. O STF tem entendido, segundo sua jurisprudncia mais recente (de que exemplo o acrdo proferido no julgamento do HC 94702/G0, reL Min. Een Grade), que o Direito brasileiro no admite mais a priso dvil do depositrio infieL A tal entendimento se^chegou por se ter passado a considerar que a Conveno Americana de Direitos Humanos (o Pacto de So Jos da Costa Rica) teria status constitudonal, o que leva ria abolio daquela hiptese de priso civil. E isto porque o referido tratado intemadonal (art. 7 , item 7) probe prises d vis por dvidas, ressalvado apenas o caso de dvidas alimentares. Ocone que, com todas as vnias devidas ao mais alto Tribunal brasileiro, este entendimento no pode ser aceito. certo que o 3 do art. 5 da Constituio da Repblica estabelece que os tratados interaadonais sobre direitos huma nos que tenham sido aprovados com qurum qualificado (equivalente ao exigido para a aprovao de emendas constitudonais) so equivalentes s emendas Constituio da Repblica. Ocorre que tal dispo sitivo foi acrescentado Lei Maior pela Emenda n 45/2004 e inegvel que o Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, no passou por este procedimento especial para sua aprovao. Assim, a nosso juzo, aquele tratado tem, no Direito brasileiro, status infraconstitudonal, razo pela qual no poderia ser capaz de abolir uma norma constitudonal que autoriza a priso dvil do depositrio infiel. So legtimas, pois, as normas infeaconstitudonais que regulam essa priso dvil, no tendo elas sido revogadas pelo aludido tratado intemadonaL Ao tema, voltar-se- um pouco adiante.

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caso em que no autorizada a atividade judicial fora dos limifpg <lo pedido.21 A pri so civil, portanto, no essencial ao procedimento da ao de depsito, que pode r se desenvolver sem que o demandante tenha requerido sua decretao. Citado, o ru dispe de um prazo de cinco dias para se manifestar, nos termos do que dispem os incisos do art. 902 do Cdigo de Processo Civil. preciso, porm, ter algum cuidado com a interpretao dos aludidos incisos, j que sua leitura apres sada poderia levar idia de que o demandado dispe de algumas opes: entregar a coisa, deposit-la em juzo, consignar seu equivalente em dinheiro, contestar. No bem assim, porm. O ru tem, verdade, algumas alternativas abertas sua frente, mas a escolha por uma delas, como se ver, no livre. Em primeiro lugar, h que se afirmar que o oferecimento de contestao, pre visto no inciso II do art. 902, no exige que o demandado, previamente, pratique algum dos atos previstos no inciso I.22 Pode o ru, assim, limitar-se a contestar, sem praticar qualquer dos atos previstos no inciso I ou, se preferir, poder ele concomitantemente contestar e entregar a coisa, deposit-la ou consignar o equivalente. O demandado dispe de um prazo de cinco dias para praticar qualquer daque les atos previstos nos dois incisos do art. 902.23 No se pode, aqui, cogitar de prazos sucessivos, mas sim de um prazo nico.24 H que se examinar, portanto, cada um dos atos previstos no inciso I do art. 902 e, em seguida, falar sobre a contestao do demandado. Em primeiro lugar, pode o demandado, nos termos do inciso I do art. 902, entregar a coisa ao demandante. Ao fazer isto, o demandado estar reconhecendo a procedncia do pedido, o que deve levar o juiz a prolatar sentena de mrito, nos ter mos do que dispe o art. 269, II, do CPC.25 Ao entregar a coisa, o demandado estar cumprindo sua obrigao, cujo implemento era exigido pelo demandante atravs da ao de depsito. Estar, assim, atendida a pretenso do demandante, resolvendose a questo principal do processo pelo ato da parte; no h razo para prosseguir o

21 Desnecessrio alongar dtaes sobre o ponto, em que doutrina e jurisprudncia so praticamente pacfi cas. Por todos, Marcato, Procedimentos Especiais, p. . 22 Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VHI, tomo I, p. 180. 23 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol III, p. 64: O cdigo marca o prazo de apenas cinco dias para a defesa do ru (art. 902). E, alm disso, fez incluir na in ius vocatio o convite para que, no mesmo prazo, seja dado cumprimento obrigao material de restituir o bem guardado em seu poder. 24 A proposta de prazos sucessivos foi feita por Pontes de Miranda, apud Baptista da Silva, Procedimentos Espadais, p. 110, e parece ser aceita por este ltimo. No sentido do texto, considerando inaceitvel a tese de prazos sucessivos, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIU, tomo III, pp. 178-179. 25 Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo IU, p. 182.

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feito, sendo desnecessria sua continuao, j que a atuao da vontade do direito j se ter dado no caso concreto. Pode, de outro lado, o demandado depositar a coisa em juzo. Justifica-se esta conduta, por exemplo, quando - ajuizada a ao de depsito - o ru pretende con testar alegando no ter se recusado a restituir a coisa depositada ao depositante, que no teria, assim, interesse de agir para a demanda proposta.26 Alm disso, ao deposi tar a coisa em juzo, o demandado libera-se dos riscos e nus decorrentes de ter a coisa sob sua guarda, j que tais nus e riscos transferir-se-o para o depositrio judi cial designado. de se notar, porm, que, depositada a coisa em juzo, e no sendo oferecida contestao, o depsito eqivaler entrega, sendo verdadeiro reconhecimento jur dico do pedido.27 Por fim, poder o demandado consignar o equivalente em juzo ao valor da coisa em dinheiro. Tal depsito se justifica quando, por exemplo, pretende o deman dado contestar alegando impossibilidade fsica ou jurdica de restituio da coisa que no decorra de caso fortuito ou fora mior.28 de se notar que a consignao do equivalente no produzir qualquer efeito-benfico ao demandado no caso de este no oferecer contestao. Isto porque a obrigao do depositrio a de restituir a coisa cuja guarda lhe tenha sido confiada. No tem ele a possibilidade de optar por depositar o preo da coisa, como se estivssemos diante de uma expropriao do bem contra a vontade de seu proprietrio. Ademais, expresso o art. 642 do Cdigo Civil de 2002 em afirmar que cabe ao depositrio o nus da prova do caso fortuito ou da fora maior que tenha tomado impossvel a restituio in natura. Assim sendo, revel o demandado que tenha consignado o preo da coisa depositada, o juiz proferir sen tena que - ao menos na maior parte das vezes - ser de procedncia do pedido do autor, e ter lugar a efetivao do comando dirigido ao ru para que entregue a pr pria coisa depositada. Tendo o ru entregue a coisa, como visto, tem-se reconhecimento da procedn cia do pedido, o que implica extino do processo, com resoluo do mrito (art. 269, II, do CPC). Tendo ele depositado a coisa' em juzo, ou consignado seu equivalente em dinheiro (ou, ainda, tendo deixado de praticar qualquer dos atos previstos no inciso I do art. 902 do CPC), poder o demandado oferecer, no qinqdio, sua resposta.

26 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 21. 27 Furtado Fabrrio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo III, p. 196. 28 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. m , pp. 68/69. Note-se que, decorrendo a impos sibilidade de restituio de caso fortuito ou fora maior, no ter o demandado de depositar o equivalen te econmico do bem depositado, uma vez que, neste caso, no fica obrigado a ressarcir o depositante, nos termos do que dispe o art. 642 do Cdigo Civil de 2002.

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Pala o inciso II do art. 902, erroneamente, em contestao, como se outras moda lidades de resposta no fossem admissveis. No h dvidas, porm, de que tambm se admite, na ao de depsito, o oferecimento de exceo (de impedimento ou suspeio do juiz ou de incompetncia relativa do juzo) e d reconveno.29 Quanto exceo nada h a dizer. Nos casos de impedimento ou suspeio do juiz (arts. 134 e 135 do CPC), bem como nos casos de incompetncia relativa do juzo, poder o demandado, no prazo de cinco dias a que se refere o art. 902 do CPC, oferecer esta modalidade de resposta. No que concerne reconveno, basta que se observe o requisito genericamente previsto para o oferecimento desta modalidade de resposta, a conexo com a demanda principal ou com a defesa (art. 315 do CPC). Caber a reconveno, por exemplo, quando o depositrio quiser fazer valer sua pre tenso compensao, prevista no art. 638, parte final, do Cdigo Civil de 2002. Esta compensao s se poder opor quando o crdito do depositrio se fundar em outro contrato de depsito. evidente que, tratando-se de depsito regular, de coisa fun gvel, aquele em que se fundamenta a demanda principal, dificilmente se poder imaginar um caso de compensao. Pode-se, porm, figurar um caso em que se pre tenda a compensao entre frutos da coisa depositada, que devem ser tambm restitudos ao depositante, nos termos do art. 629 da lei civil. Alm disso, evidentemente, pode o ru oferecer contestao. Afirma o 2 do art. 902 do CPC que o ru poder, em contestao, alegar nulidade ou falsidade do ttulo, a extino da obrigao ou qualquer outra matria de defesa prevista na lei civil. O dispositivo no esconde a inteno de limitar as matrias de defesa que poderiam ser alegadas pelo demandado em contestao.30 A inteno, porm, no foi alcanada, principalmente por fora dos termos da prpria lei, que admite a alegao de qualquer matria de defesa admitida pela lei civil. Mesmo esta expresso deve ser adequadamente interpretada. No so apenas as defesas previstas pelas normas de direito civil, mas todas aquelas admitidas pelo direito material.31 A norma , por conseguinte, suprflua. evidente que se pode alegar em defesa qualquer matria admitida pelo direito material. Ademais, tambm as defesas processuais podero ser alegadas, e o sero em sede preliminar. Tem o demandado, assim, plena possibilida de de alegar, em sua defesa, as matrias que entender adequadas.

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Furtado Fabifcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIH, tomo III, p. 186; Hanada, Ao de Depsito, p. 92. Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 103. Furtado Fabicio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo IH, p. 187.

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Decorrido o qinqdio de que dispe o demandado para oferecer resposta, tenha ela sido apresentada ou no, o procedimento se converte em ordinrio.32 Aps a instruo probatria (se esta for necessria, podendo haver casos de extino do processo, com fulcro no art. 329 do CPC, e de julgamento imediato do mrito, com base no disposto no art. 330 do mesmo Cdigo), dever o juiz proferir sentena. Sendo caso de extino do processo sem resoluo do mrito, ou de impro cedncia do pedido, nada haver de especial na sentena, que ter as mesmas carac tersticas de todas as sentenas que tenham tais naturezas. preciso, porm, exami nar a sentena de procedncia do pedido, por suas especificidades. Tal exame, porm, se dar mais adiante, em tpico especificamente destinado ao exame da sentena de procedncia e de sua execuo.

4qPriso civil do depositrio infiel

Uma das caractersticas mais marcantes do procedimento especial para restitui o da coisa depositada a possibilidade de priso civil do depositrio infiel, previs ta no art. 652 do Cdigo Civil de 2002. Trata-se de um dos casos de priso civil por dvida admitidos pela Constituio da Repblica, como se v pela leitura do inciso LXVII do art. 5e da Lei Maior. H, porm, que se examinar alguns aspectos desta pri so civil, para que o fenmeno possa ser mais bem compreendido. . Em primeiro lugar, de se dizer que a priso civil no essencial ao procedi mento da ao de depsito. Isto porque, como j se viu, cabe ao demandante, que rendo, pedir a cominao de priso. No tendo sido este pedido formulado na peti o inicial, no poder o magistrado cominar a privao de liberdade ao depositrio infiel, pois estaria julgando extra petta.33 preciso, tambm, deixar claro que, no obstante o texto do l s do art. 902 do CPC, a priso do depositrio infiel no pena, mas meio de coero.54 Destina-se a priso civil, assim, a constranger psicologicamente o depositrio, paia que restitua a coisa ao depositante. meio de coero, dirigido a permitir a tutela jurisdicional especfica do direito do demandante, que busca, atravs do processo, precisamente aquilo que tem o direito de obter - ou seja - a restituio da coisa depositada.

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O art. 903 do CPC prev a converso apenas no caso de ser oferecida a contestao. Tambm no caso de revelia, porm, haver converso (quando mais no seja por feita de outras normas, o que fez com que se aplique o disposto no art. 272, pargrafo nico, do CPC, que determina a aplicao subsidiria do proce dimento ordinrio a todos os procedimentos especiais). No mesmo sentido, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil voL 3, p. 22. 33 Furtado Fabrco, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo EU, pp. 172-173. 34 Assim, tambm, Hanada, Ao de Depsito, p. 103.

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No se pode, tambm, deixar de fazer referncia aos trs momentos do proce dimento a ser observado para que possa ser efetivada a priso civil do depositrio infiel. preciso, em primeiro lugar, que haja um pedido , pois - como j se viu - o juiz no poder determinar ex ofcio a privao de liberdade. Assim, no havendo pedido de decretao da priso, a ser formulado na petio inicial, no h que se admitir a priso do depositrio. Num segundo momento, observa-se a comiaao da priso, o que se d na sentena de procedncia do pedido. Em outros termos, tendo sido pedida a priso do depositrio infiel na petio inicial, o juiz, na sentena de procedncia, determinar ao depositrio que entregue a coisa, sob cominao de pri so. No ocorre aqui, ainda, a decretao da priso, mas apenas sua cominao. Em outros termos, o depositrio ser instado a entregar a coisa, advertindo-se-lhe que o descumprimento do dever de restituir o bem depositado implicar sua priso. Por fim, descumprido o dever de restituir,36 o juiz decretar a priso civil do depositrio infiel*37 neste terceiro momento, o da decretao da priso, que dever ser fixado o tempo de privao de liberdade, que no poder exceder de um ano.38 E de se notar, ainda, que o prazo de priso do depositrio no poder exceder um ano. Pode o juiz, portanto, estabelecer prazo menor, conforme as peculiaridades do caso concreto* Observe-se, porm, que, determinado o tempo de privao de liberdade e, antes do termo ad quem da priso, sendo a coisa depositada restituda ao depositante, dever o depositrio infiel ser posto em liberdade. Isto se d, repita-se (e perdoe-se a insistncia) por no ser esta priso uma pena, mas mero meio de coer o, destinado a permitir a tutela jurisdicional especfica do direito do demandante. H, ainda, dois aspectos a examinar com referncia priso civil do depositrio infiel: a possibilidade de priso do devedor na ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente e a da sobrevivncia da priso do depositrio infiel em razo dos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que impedem tal restrio de liberdade.

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Trata-se, pois, de provimento jurisdicional contra o qual se admite a nterposio de apelao, nos termos do art. 513 do CPC. 36 Note-se que o pargrafo nico do art. 904 prev a decretao da priso se for descumprido o mandado. A rigor, no sendo cumprido o mandado de entrega da coisa, o oficial de justia quem deve ser punido. A priso civil ser decretada se o mandado for cumprido (pelo serventurio referido), sendo porm des cumprido o dever jurdico, do depositrio, de restituir a coisa, tendo o oficial de justia certificado que o demandado no entregou o bem objeto de depsito. No mesmo sentido, Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 121. 37 Este provimento, que decreta a priso civil, deciso incerlocutria, impugnvel por agravo {de instru mento^ pois no haveria interesse em recorrer pela forma retida), a que se poder dar efeito suspensivo, nos termos do que dispe o art. 558 do CPC, que alis faz. expressa referncia hiptese. 38 Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo III, p. 203.

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Trata-se, em primeiro lugar, do problema atinente alienao fiduciria em garantia. No este, obviamente, o foro adequado para analisar este instituto de direito material. certo, porm, que, nos termos do art. 3Sdo Decreto-lei n s 911/69, o proprietrio fiducirio ou credor poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida liminar mente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. Prev este dispositivo, ento, a ao de busca e apreenso, procedimento especial regulado pelo referido Decreto-lei, como via processual adequada para obteno de tutela jurisdicional em favor do credor de contrato de alienao fiduciria em garantia, nos casos de mora ou inadimplemento do devedor. Determina o 1daquele mesmo art, 3e que cinco dias aps a efetivao da medida liminar prevista no caput a proprieda de e a posse consolidar-se-o no patrimnio do credor fiducirio, cabendo s repar ties competentes expedir novos certificados de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, sem meno ao nus da propriedade fidu ciria, seguindo-se, nos demais pargrafos do art. 3Q , a regulamentao do procedi mento especial de busca e apreenso. Afirma, todavia, o art. 4^ do Decreto-lei n 911/69 que, no sendo encontrado o bem alienado fiduciariamente, ou no se achando ele na posse do devedor, lcito ao credor requerer a converso da ao de busca e apreenso em "ao de depsito. Feito o requerimento de converso, o demandado ser citado, no mais para a ao de busca e apreenso, mas para a ao de depsito. Surge, ento, a dvida: ser possvel a priso civil do devedor no caso de alienao fiduciria em garantia? Sobre o tema, divergem doutrina e jurisprudncia.39 A questo, em verdade, a seguinte: pode-se admitir a equiparao do devedor na alienao fiduciria ao depositrio? Note-se que a priso civil que se pretende impor ao depositrio infiel decorrncia do descumprimento de obrigao, como se v pela leitura do texto constitucional. Inaplicvel, aqui, o argumento segundo o qual esta priso seria possvel, ainda que no prevista em sede constitucional, por no se tratar de priso civil por dvida, mas

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Na doutrina, admite a priso civil do devedor da alienao fiduciria Manoel Gonalves Ferreira Filho, Sobre a Constitucionalidade da Priso do Depositrio Infiel em Ao de Alienao Fiduciria em Garantia", in RePro 79, passim. Contra, no admitindo tal priso, lvaro Villaa Azevedo, Priso d v il por Dvida, So Paulo: RT, 1993, pp. 107-109. Na jurisprudncia, admite a priso civil neste caso o STF, como se v, por exemplo, no acrdo proferido ao HC 77616/SP, reL Min. T Imar Galvo, j. 22/9/1998. Posteriormente, o STF reafirmou esse entendimento: RE 345345/SP, reL Min. Seplveda Pertence,j. 25/2/2003. O ST7 tambm j admitiu a priso do devedor na alienao fiduciria, como se v no REsp 164858/SP, reL Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, onde se afirma ser este o entendimento do rgo Especial daquela Corte. Posteriormente, porm, a 4*Turma do STJ alterou seu entendimento sobre o tema, passando a no mais admitir a priso civil na hiptese, como se v pelo acrdo proferido no REsp 196058/SP, reL Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/2/1999. Esse entendimento continua a prevale cer no STJ: HC 62346/DF, reL Min. Massami Uyeda, j. 7/11/2006.

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por descumprimento de deciso judicial. O legislador do Decreto-lei ns 911/69 equi para o devedor na alienao fiduciria ao depositrio, o que mostra que a inteno da norma estabelecer aqui um caso de priso por dvida. H que se notar que, pelo regime constitucional anterior, admitia-se a priso civil por dvida do devedor mescusvel de alimentos e do depositrio infiel, "na forma da lei (art. 153, 17, da Emenda Constitucional n9 1/69). Admitia-se, ento, a equiparao de certos devedores ao depositrio infiel, por lei ordinria, para fins de priso civil. Foi o que legitimou a equiparao feita pelo Decreto-lei ne 911/69, entre o devedor na alienao fiduciria e o depositrio infiel. A Constituio vigente, porm, no admite tal equiparao, j que no traz aquela clusula final contida no dispositivo constitucional anterior. Assim sendo, s ser possvel a priso por dvida do depositrio (alm, claro, do devedor de alimentos), e no de quem - no sendo depositrio - a ele seja equiparado. Ora, parece evidente que o devedor na alienao fiduciria no depositrio da coisa. Em primeiro lugar, de se ver que o depositrio no pode - salvo expressa autorizao do depositante - usar a coisa cuja guarda lhe foi confiada. De outro lado, o devedor na alienao fiduciria no s pode usar como, registre-se, a finalidade da alienao fiduciria , precisamente, facilitar o acesso aos bens de consumo, permi tindo-se, desde logo, sua utilizao. Alm disso, no contrato de depsito o principal direito do credor o de obter a coisa de volta, enquanto no contrato de alienao fiduciria o credor tem, precipuamente, direito a receber dinheiro, com o que a pro priedade do bem passar a ser do devedor. Por fim, no contrato de depsito o pro prietrio, depositante, arca com os riscos da coisa (afinal, respert domino), enquan to na alienao fiduciria em garantia os riscos da coisa correm por conta do deve dor, que ter de pagar pela coisa ainda que ela tenha perecido sem culpa sua. Ora, parece evidente, assim, que no h depsito na alienao fiduciria em garantia, o que exclui a possibilidade de priso, ao menos nos termos em que este meio de coer o est previsto no Decreto-lei ne 911/69. A outra questo a ser examinada a da possibilidade de priso civil do deposi trio infiel hoje, quando o Brasil j ratificou tratado internacional que impede a pri so civil por dvida em todos os casos, ressalvada, apenas, a priso do devedor inescusvel de alimentos. Referimo-nos, aqui, ao Pacto de San Jos e ao Tratado Internacional de Direitos Civis e Polticos. certo que a Constituio da Repblica prev a priso civil por dvida do depositrio infiel, mas no menos certo que o 2 do art. 59 da Lei Maior afirma que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela ado tados, ou dos tratados i n f p m a r i n n a i s em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. H, porm, que se verificar qual a adequada interpretao deste dispositivo. ,

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Segundo autorizada doutrina do Direito Constitucional, o 29 do art. 5 da Constituio da Repblica transforma em normas constitucionais as provenientes de tratados internacionais que ingressem no ordenamento brasileiro e que criem direi tos individuais e coletivos.^ Outros e s p e c i a l i s t a s h, porm, que afirmam a nature za infraconstitucional dos tratados internacionais, apesar do disposto no aludido dis positivo constitudonal, no podendo eles minimizar o conceito de soberania do Estado-povo na elaborao de sua Constituio.41 Este ltimo entendimento foi o tradicionalmente adotado pelo Supremo Tribunal Federal, precisamente ao analisar a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel diante dos tratados inter nacionais que a probem e que integram o ordenamento jurdico brasileiro.42 Parece-nos que o entendimento do Supremo Tribunal Federal deve ser, mesmo, o adotado. No se pode admitir restrio s garantias fundamentais, nem mesmo por norma que adquira status constitucional (como, e.g., as emendas Constituio). A norma contida no inciso LXVH do art. 59 da Constituio da Repblica, a nosso sentir, estabelece duas garantias fundamentais: uma, em favor dos devedores em geral, de que no sero presos pelo descumprimento de suas obrigaes; outra, em favor dos credo res das obrigaes ah referidas (obrigao d prestar alimentos e obrigao do deposi trio de restituir a coisa cuja guarda lhe foi confiada) de que podero se valer do meio coercitivo consistente na privao de liberdade como forma de constranger psicologi camente o devedor, para que este cumpra a prestao a que est obrigado. Ao proibir a priso civil do depositrio infiel, a norma superveniente estaria restringindo uma garantia fundamental estabelecida em favor dos aludidos credores pela Constituio da Repblica, o que no de ser admitido em nosso ordenamento constitucional. Parecenos, assim, perfeitamente possvel, ainda hoje, a priso civil do depositrio infiel. No se modifica este entendimento com a insero, no art. 59 da Lei Maior, do 3e (includo pela Emenda Constitucional n9 45), por fora do qual os tratados inter nacionais ratificados pelo Brasil que tenham sido aprovados no Congresso Nacional pelo voto de trs quintos dos integrantes de cada Casa Legislativa, em dois turnos, eqivalem s Emendas Constitucionais. Em primeiro lugar, porque tal disposio no

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Por todos, Flvia Piovesan, A Constituio de 198S e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, voL 23, So Paulo: RT, 1998, pp. 84-85. Este o entendimento de Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 5a ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 553. Assim, por exemplo, manifestou-se o Pretrio Excelso no Habeas Corpus 73044/SP, reL Min. Maurdo Correa, j. 13/3/1996. Do acrdo se pode colher o seguinte trecho: Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado intemadonal de que seja parte ( 2a do art. 5a da Constituio) no minimiram o con ceito de soberania do Estado-povo na elaborao de sua Constituio; por esta razo, o art. 7a, n7, do Pacto de So Jos da Costa Rica (ningum deve ser detido por dvida: este principio no limita os man dados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar) deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5a, LXVTI, da Constituio.

lies de Direito Processual Civil - VoL III - 16a edio

pode retroagir para atribuir tal eficcia a tratados anteriormente ratificados sem que se tenha observado aquele procedimento legislativo. Alm disso, a incluso desse dis positivo na Constituio s vem ratificar a idia de que antes da Emenda Constitu cional ne 45 os tratados internacionais no tinham natureza constitucional, mas infraconstitucional, conforme sempre sustentamos. Posteriormente (e, mais especificamente, a partir de 2008), o Supremo Tribunal Federal passou a considerar que o Pacto de So Jos da Costa Rica tem status de norma constitucional, razo pela qual passou a afirmar que a nica hiptese de pri so civil por dvida admitida no Direito brasileiro seria a do devedor de alimentos. Com todas as vnias, assim no nos parece. Estamos convencidos de que o disposto no 3e do art. 5- da Constituio da Repblica, ali inserido pela Emenda Constitu cional n9 45/2004, no se aplica a tratados internacionais que o Brasil tenha ratifica do anteriormente, salvo no caso de virem eles a ser submetidos novamente ao pro cedimento de aprovao, respeitado agora o processo legislativo das emendas cons titucionais. Caso contrrio, tais tratados tm status infraconstitucional e no podem modificar a vontade do poder constituinte. Assim, e assumindo o risco de defender posio isolada, entendemos ainda ser possvel a priso civil do depositrio infiel.

5qSentena e execuo
preciso, agora, examinar a sentena que julga procedente o pedido formulado em ao de depsito e, em seguida, estudar o sistma empregado para efetivao do comando nela contido. o que se passa a fazer. Antes de mais nada, preciso recordar que o pedido formulado na demanda o de restituio da coisa depositada, pedido este que pode vir acompanhado do requerimento de cominao de priso civil do demandado. A sentena que julgue o pedido do autor procedente, portanto, ir determinar ao ru que restitua a coisa depositada, cominando-lhe a privao de liberdade se no cumprir este comando (e, evidentemente, se tiver havido pedido neste sentido). A sentena que julga proce dente o pedido , pois, como parece claro, condenatria, j que impe ao vencido o cumprimento da obrigao de restituir a coisa depositada.' No haver, como se

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Neste sentido, Marcato, Procedimentos Especiais, p. ; Hanada, Ao de Depsito, p. 95. Contra, enten dendo tratar-se de sentena executiva, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo m , p. 198; Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 115. Relembre-se, ainda uma vez, o que vimos sustentando ao longo destas Li-es: o conceito de sentena executiva no deve ser admitido, j que esta nada mais do que ir sentena condenatria. O contedo da sentena executiva rigo rosamente igual ao da sentena condenatria. Pode haver, certo, mtodos distintos para efetivao do comando contido na sentena (como, e.g.i a necessidade ou no de instaurao de processo executi vo), mas isto se d por opo legislativa.

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poder observar adiante, necessidade de instaurao de processo executivo para que se efetive o comando contido na sentena. A execuo sei dar como uma segunda fase de um processo nico, em que se realizam as atividades cognitiva e executiva. Este sistema, relembre-se, o que - a nosso sentir deveria ser adotado para todas as sentenas condenatrias, j que no se justifica a necessidade de instaurao de um segundo processo num caso em que a pretenso do demandante uma s: a satisfa o de seu direito (o que no se consegue apenas com a condenao, fazendo-se mis ter a realizao da execuo). de se notar que a sentena proferida no procedimento especial da ao de depsito no pe termo ao processo, nem mesmo ao procedimento em primeiro grau de jurisdio, o que levou alguns autores a afirmar que a mesma no se enqua drava no conceito de sentena contido no texto original do l s do art. 162 do CPC.44 A nosso sentir, porm, sempre se tratou de uma sentena como outra qualquer. Isto porque sentena nenhuma nunca ps termo ao processo, e jamais nos pareceu ade quado definir sentena como ato que encerra o procedimento de primeiro grau (como afirmamos no primeiro volume destas Lies). A nosso juzo, sentena o provimento jurisdicional que pe termo ao ofcio de julgar do magistrado, resolven do ou no o mrito da causa. E isto se d, tambm, na sentena da ao de depsi to. Proferida esta, o juiz j ter dado por encerrado o seu ofcio de julgar. Poder praticar, certo, outros atos no processo (como, e.g., atos de execuo), mas no ir mais emitir juzos de valor a respeito da demanda que lhe foi formulada. Tem-se, pois, sentena, enquadrvel no conceito genrico de tal espcie de provimento juris dicional, sem que se faa necessrio estabelecer qualquer tipo de distino ou espe cializao na definio anteriormente apresentada para que se possa enquadrar em tal categoria o provimento de que ora se cuida. Afirma o art. 904 do CPC que, julgado procedente o pedido do autor,45 ordena r o magistrado a expedio de mandado, para a entrega, no prazo de vinte e quatro horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. de se notar, porm, que estando a sentena sujeita a recurso (apelao) com efeito suspensivo, no se poder expedir de imediato o mandado a que alude o mencionado art. 904 do Cdigo de Processo Civil Transitada em julgado a sentena, ou recebido recurso sem efeito suspensivo (o que ser possvel, por exemplo, no caso de se interpor recurso especial contra acrdo que, no julgamento de apelao ou de embargos infringentes, tenha confir

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. . Procedente o pedido, e no a ao, como equivocadamente afirma o texto do art- 904.

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mado a sentena, condenando o demandado a restituir a coisa), poder, a sim, ser expedido o mandado de entrega da coisa.46 Expedido o mandado, e cumprida a diligncia de intimao do depositrio, ter este vinte e quatro horas para restituir a coisa cuja guarda lhe fora confiada. A entre ga do equivalente em dinheiro, apesar do que aparentemente pode fazer pensar o texto do art. 904 do CPC, no mera faculdade do demandado, que s poder fazlo subsidiariamente,47 quando impossvel a entrega in natura, sem que a impossibi lidade decorra de caso fortuito ou fora maior.48 Deixando o demandado de entregar a coisa no prazo de vinte e quatro horas (ou de depositar o seu equivalente em dinheiro, quando cabvel), dever o juiz decretar sua priso, por perodo que no exceder de um ano. de se notar, porm, que esta priso meio de coero, o que mostra no ser ela, por si s, capaz de satisfazer o direito do demandante. Por tal razo que, nos termos do art. 905 do CPC, ainda que tenha havido a priso civil (ou o depsito do equivalente), poder o demandante requerer a busca e apreenso da coisa depositada.49 No se faz necessrio propor ao de busca e apreenso, bastando a prtica, no processo j instaurado, do ato executivo de busca e apreenso, com natureza idntica ao previsto no art. 461 A do CPC, expedindo-se o respectivo mandado. Entregue a coisa ao demandante, por fora do cumprimento do mandado de busca e apreenso ou por ato voluntrio do demandado, nos termos da parte final do mesmo art. 905, ser o ru solto (se estava preso), bem assim lhe ser resdtudo o depsito que eventualmente tivesse feito. Pode ocorrer, porm, de o demandante desistir de receber a coisa depositada (o que poder ocorrer, e.g., em casos em que se frustre a diligncia de busca e apreen so, no sendo a coisa encontrada), ou verificar-se a impossibilidade de entrega in natura. Nestes casos, ser possvel, com base na sentena condenatria (que dever ter determinado o valor da coisa depositada, ou no se justificaria a exigncia, contida no art. 902, caput, de que tal valor fosse indicado na petio inicial), ajuizar-se demanda executiva, que dar origem a uma fase de execuo por quantia certa (art. 906 do CPC), que ser complementar.do mesmo processo em que se proferiu a sentena.

46 Discordamos, pois, embora parcialmente, de Adroaldo Furtado Fabrfcio, para quem a expedio do man dado s ser possvel aps o trnsito em julgado (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VTII, tomo m , p. 202). Isto porque, como vai no texto, a expedio ser possfveL antes do trnsito em julgado, quan do estiver pendente recurso desprovido de efeito suspensivo. 47 Hanada, Ao de Depsito, p. 105. 48 de se notar que, tendo o demandado, ao incio do procedimento, depositado o equivalente em dinheiro da coisa depositada (art. 902,1, do CPC), e tendo a sentena afirmado que a-coisa deveria se entregue in natura, no poder o demandado, agora, desonerar-se seno pela entrega da prpria coisa depositada. 49 Observe-se que, tendo sido efetuado pelo demandado o depsito do equivalente em dinheiro da coisa depo sitada, poder o autor aceit-lo, admitindo que a coisa no lhe seja resbtuda in natura. Neste caso, no poder prosseguir o feito e, estando preso o demandado, dever-se- restituir-lhe, de imediato, a liberdade.

Captulo

XXVI

Anulao e Substituio de Ttulos ao Portador

1QConceito, natureza jurdica e cabimento

Chama-se ttulo ao portador aquele ttulo de crdito que traduz obrigao de prestar, sendo dirigido a um credor annimo.1 Sendo annimo o credor, dever a prestao ser cumprida a quem apresente o ttulo, liberando-se da obrigao. Isto porque presume-se credor quem se apresenta com o ttulo, o que faz com que a ces so do crdito se d pela mera transmisso manual do ttulo. O ttulo de que ora se trata pode ser, desde a constituio, ao portador. Pode, porm, constituir-se nominativo e depois passar a ser ao portador, o que se d com a aposio de endosso em branco. Este ttulo passa, aps o endosso, a ser tratado como ttulo ao portador, assim como aqueles que, desde a origem, tm tal caracterstica. Os ttulos ao portador so raros no Direito brasileiro, que extinguiu a maior parte deles atravs da Lei ns 8.021/90. Isto, por si s, j mostra a pouca utilidade, nos dias de hoje, do procedimento especial da ao de anulao e substituio de ttulos ao portador. Alm disso, no se aplica o procedimento aqui mencionado aos ttulos cambiais e cambiariformes,2 nm tampouco aos ttulos da dvida pblica.3 pequeno, pois, o campo de incidncia do procedimento especial que o CPC regula nos arts. 907 a 913, sendo adequada sua utilizao nos casos de signos ao por tador (que so promessas de prestar a pessoa indeterminada, com todas as caracters ticas dos ttulos ao portador mas sem sua forma, como os bilhetes de ingresso em espetculos musicais ou teatrais, fichas metlicas ou plsticas que servem de bilhete

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Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. UI, p. 380. Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VH, tomo ELI, p. 222 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 96.

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de passagem para determinado meio de transporte, alm desses novos signos, agora to freqentes no Brasil, que so os bilhetes de tele-senas e congneres). ineg vel, porm, que o pequeno valor da maioria desses signos, e a brevidade de tempo entre sua aquisio e o cumprimento da prestao prometida, faz com que muito raramente haja tempo para o ajuizamento da ao de anulao e substituio do ttulo. Aplica-se, ainda, o procedimento especial de que se passa a tratar aos ttulos ao portador regidos pela lei civil, de raissima utilizao prtica. No se poderia, tambm, deixar de dizer desde logo, com supedneo num dos mais autorizados processualistas ptrios que se dedicaram ao estudo do ponto, que este Captulo ura dos mais infelizes trechos do Cdigo, no referente terminolo gia e tcnica legislativa.4 Os problemas j comeam na epgrafe do Captulo, que fala em ao de anula o e substituio de ttulos ao portador. Alm de nossa usual crtica ao uso do voc bulo ao, que mais uma vez se repete, d o CPC a entender que a pretenso mani festada deve ser a de anulao do ttulo, o que no verdade, pois este no tem nenhum vcio no plano da validade, sendo a pretenso ligada a fenmeno que se manifesta no plano da eficcia do ttulo.5 Mais apropriado seria falar-se, como pro pe autorizada doutrina, em desvitalizao do ttulo, j que a pretenso de que se retire sua vida.6 Alm disso, nem sempre se buscar a substituio da crtula, como a epgrafe do Captulo pode dar a entender. de se dizer, ainda, que o Cdigo de Processo Civil, nesse Captulo formado pelos arts. 907 a 913, trata de trs distintas pretenses: a de reivindicao (ou, mais amplamente, de vindicao da posse) do ttulo, a de anulao (rectm s, desvitalizao) e substituio do ttulo e, por fim, a de mera substituio da crtula.7 Para a primei ra delas, porm, no se aplica o procedimento especial, mas o comum, ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa.8 O procedimento especial aplicvel, pois, ape nas s duas ltimas hipteses. Uma coisa, porm, certa. Melhor teria feito o legis

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Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V m , tomo HE, p. 217. Assim tem-se manifestado toda a doutrina que examinou, o ponto. Merecem referncia, entre outros, Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 132; Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, vol VHI, tomo in, p. 217; Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 85; Carlos Alberto Carmona, Ensaio sobre a Anulao e Substituio dos Ttulos ao Portador, in RePro 49/215. Por todos, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, voL VHI, tomo III, p. 233, que usa o termo que vai entre aspas no texto em lugar de outro, amortizao que transmite a mesma idia, mas j de emprego tradidonal em outro contexto. Carmona, Ensaio sobre a Anulao e Substituio de Ttulos ao Portador'1 , ob. dt-, p. 210. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 83; Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, tomo III, p. 231. Contra, porm, entendendo que o procedimento especial tambm se aplica ao de vindicao de posse, Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 132.

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lador se, em vez da epgrafe dada ao Captulo ora em exame, tivesse falado, generi camente, em recuperao dos ttulos ao portador, denominao adequada para as trs pretenses a que o Captulo fez referncia. Vai-se tratar, aqui, portanto, de dois procedimentos especiais: o de desvitaliza o e substituio de ttulos ao portador e, em seguida, do de mera substituio de ttulos ao portador. No se examinar o caso da vindicao da posse de ttulo ao por tador, embora mencionado no inciso I do art. 907 do Cdigo de Processo Civil, por que a tal demanda no s aplica procedimento especial, como dito, mas o comum, ordinrio ou sumrio. A ao de anulao {rectius, desvitalizao) e substituio de ttulos ao porta dor, prevista no art. 907, II, do CPC, o procedimento especial do processo de conhecimento a ser utilizado por aquele que, tendo perdido ttulo ao portador, ou dele tendo sido injustamente desapossado, pretenda retirar da crtula sua eficcia, obtendo outra, que passe a produzir os efeitos que decorriam do ttulo perdido. Trata-se de procedimento especial do processo de conhecimento, cabvel nos casos em que se tenha perdido o ttulo ou dele tenha sido injustamente desapossado. No conceito de perda, registre-se, est includo o perecimento total da crtula, mas neste caso no h que se pensar em desvitalizao do ttulo, mas, to-somente, de sua subs tituio por outra, caso em que se deve aplicar o procedimento comum, ordinrio ou sumrio, e no o procedimento especial.9 Para o caso de perecimento parcial, de sua vez, ser aplicada a ao de substituio de ttulo ao portador, prevista no art. 912 do CPC, em que no h que se cogitar de desvitalizao do ttulo. Ser, portanto, adequado o procedimento da ao de anulao (rectius, desvitali zao) e substituio de ttulos ao portador apenas naqueles casos em que o ttulo tenha sido perdido ou injustamente retirado da posse do demandante. de se notar que, sabendo aquele que perdeu o ttulo ou que teve sua posse injustamente molestada com quem est agora a crtula, poder ele optar entre a ao vindicatria da posse e a ao de desvitalizao e substituio de ttulos ao portador. Trata-se de um concurso eleti vo de aes, o que lhe permite, livremente, optar por uma das duas pretenses. Isto decorre do arL 908,1, do CPC, que prev a citao do detentor atual do ttulo na ao de desvitalizao e substituio de ttulos ao portador, o que mostra ser possvel o ajui zamento desta demanda quando conhecido o atual detentor da crtula.

Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. VHI, tomo XH, pp. 228-229. Contra, porm, entendendo aplicvel o procedimento especial, tem-se manifestado a doutrina dominante, como se v, entre outros, consultando-se Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. III, p. 92, e Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo L p. 98.

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Estabelecidos os casos em que cabvel a utilizao do procedimento especial da "ao de desvitalizao e substituio de ttulos ao portador, passa-se ao estudo do procedimento em si considerado, o que se faz no item seguinte deste captulo.

2QProcedimento
Inicia-se o procedimento especial da ao de anulao (rectius, desvitalizao) e substituio de ttulos ao portador, evidncia, pela apresentao, em juzo, de uma petio inidal. Esta dever atender a todos os requisitos genericamente exigidos para as peties iniciais do processo de conhecimento, previstos nos arts. 282 e 39,1, ambos do Cdigo de Processo Civil. Dever, alm disso, expor o demandante, na petio ini cial, a quantidade, espcie, valor nominal do ttulo e atributos que o individualizem, a poca e lugar em que o adquiriu, as circunstncias em que o perdeu (ou dele foi injus tamente desapossado) e quando recebeu (se que recebeu) os ltimos juros e dividen dos, requerendo a citao do detentor atual do ttulo e, por edital, de terceiros interes sados, para que contestem o pedido; a intimao do devedor, para que deposite em juzo o capital, bem como juros ou dividendos vencidos ou vincendos; a intimao da Bolsa de Valores, para conhecimento de seus membros, a fim de que estes no nego ciem os ttulos cuja desvitalizao se pede (tudo nos termos do art. 908 do CPC). Algumas consideraes devem ser feitas, aqui, principalmente no que concerne s citaes e intimaes aqui referidas. Em primeiro lugar, de se afirmar que s se pode cogitar da citao pessoal do atual detentor quando este fr conhecido do demandante. Neste caso, poder sua dtao ser feita por via postal, por oficial de jus tia, ou por outro meio. Desconhecido o detentor atual, porm, ser o caso de apli car o disposto no art. 231,1, do CPC, que determina a citao por edital do deman dado desconhecido ou incerto. 10 Neste caso, dever-se- aproveitar o edital que ser publicado para citao dos terceiros interessados, fazendo-se, num nico edito, tam bm a citao do detentor atual da crtula, o que tambm se far no caso em que ape nas o paradeiro, no a identidade, do detentor atual for desconhecido,11 Alm da citao do detentor atual da crtula, sero citados tambm, por edital, todos os terceiros interessados. Mostra-se, com isso, que o procedimento especial de que ora se trata um procedimento edital. D-se este nome quele procedimento em que, no sendo possvel a determinao a prori dos demandados, nem se poden-

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10 Em sentido contrrio, entendendo que o detentor atual s dtado quando conhecido, Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 89. 11 Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civile vol VIII, tomo IH, p. 239.

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do ter como certa sua existncia, faz-se uma citao para conhecimento geral, por edital, para que esta chegue ao conhecimento dos hipotticos interessados.12 de se notar que os terceiros interessados, no obstante o uso, pela lei proces sual, do vocbulo "terceiros, sero partes na demanda, rus, e por isso mesmo no podem ser considerados terceiros no estrito sentido do termo. Isto implica afir mar que eventual interessado que, tendo tomado conhecimento da citao, venha a se manifestar sobre a pretenso do demandante de desvitalizao e substituio da crtula o far atravs de contestao, meio adequado para que o ru (que ele ) impugne a demanda do autor.13 Determina a lei que se faa a intimao do devedor do ttulo, para que deposi te em juzo o valor da dvida. Evidentemente, no se est aqui a estabelecer um caso de vencimento antecipado da obrigao. Ocorrendo, porm, o vencimento da dvida e estando ainda em curso o processo da ao de anulao e substituio do ttulo, caber ao devedor depositar em juzo, no prprio processo de que aqui se trata e sem maiores formalidades, o valor do dbito, com o que se livrar do risco de pagar mal, a quem no era o credor, o que poderia acabar por lev-lo a ter de pagar novamen te, agora ao verdadeiro credor (afinal, como sabido, "quem paga mal, paga duas vezes). O devedor, porm, no ser parte deste processo, razo pela qual no ele citado, mas to-somente intimado da existncia do feito, para que possa, quando do vencimento, efetuar o depsito a que se referiu.14 Por fim, deve-se intimar a Bolsa de Valores, quando versar a causa sobre algum ttulo que ali possa ser negociado, para que seus membros no os negociem, pelo menos at o julgamento do feito, uma vez que, improcedente o pedido de desvitali zao da crtula, voltar esta a poder ser livremente negociada. Justificadas as alegaes feitas pelo demandante na petio inicial, o juiz deter minar a citao dos rus (atual detentor da crtula e eventuais interessados) e as intimaes do devedor e da Bolsa de Valores. preciso, aqui, entender o que preten de a lei processual significar ao falar em justificao do que tenha sido alegado na

12 Idem, p. 240. 13 O ponto no pacfico, principalmente porque algum amores afirmam que no procedimento edital a con vocao do terceiro seria uma provocado ad agendum, o que no o tomaria parte da demanda, mas ape nas provocaria sua atuao como demandante, o que tomaria adequada a oposio como meio processual para que este terceiro interessado fizesse valer seu interesse em juzo. No sentido do que se defende no texto, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomoHI, pp. 240-242. Em sentido contrrio, vendo nessa citao por edital uma provocatio ad agendum, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol DI, p. 28; 14 Assim, tambm, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 89. Em sentido diverso, entendendo que a intimao do devedor tem finalidade atatria, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vL 3, p. 29.

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petio inicial. Como ensina autorizada doutrina deve-se considerar que, tendo em vista a natural facilidade de circulao dos ttulos ao portador, qualquer tentativa de retirar sua eficcia, substituindo-o por outro, s poder ser admitida em casos excep cionais, s se poder aceitar que prossiga o processo iniciado pelo ajuizamento de ao de desvitalizao e substituio de ttulos ao portador se houver probabilida de de existncia do direito do demandante, probabilidade esta que tem de ser demonstrada logo ao inicio do processo. No demonstrada essa probabilidade de existncia do direito do demandante, o juiz no determinar a citao dos rus, cabendo-lhe extinguir o processo, desde logo, sem resoluo do mrito.15 Deve, pois, o autor, logo ao incio do processo, demonstrar serem provveis as alegaes conti das na petio inicial e referidas no art. 908 do Cdigo de Processo Civil. Exerce o juiz, pois, neste momento, cognio sumria, destinada a permitir a formao de um juzo de probabilidade. A j^tistificao poder ser feita atravs de prova documental ou testemunhai, sendo certo que, neste ltimo caso, dever o juiz designar audin cia para que o autor produza a prova, sendo certo que tal audincia prvia cita o dos rus, que dela no participaro, o que decorre do prprio texto do art. 909, que prev a citao como ato necessariamente posterior justificao.16 Justificado o alegado, dever o juiz, ento, determinar a citao dos demanda dos e a intimao do devedor e da Bolsa.de Valores (se necessrio). plica-se, na falta de previso especfica, a regra do procedimento ordinrio para fixao do prazo de oferecimento de resposta, isto , quinze dias. Sendo certo, porm, que existe um litis consrcio passivo necessrio, e no se podendo negar que, nesse momento, no se sabe quem so os eventuais interessados (e no se sabendo, nem mesmo, se eles exis tem), no se pode considerar que houve revelia antes de ultrapassado o dobro daque le prazo, nos termos do disposto no art. 191 do CPC.17 Os rus podero, uma vez citados, oferecer contestao e excees (de incompe tncia relativa do juzo, de impedimento ou suspeio do juiz). No se admite, porm, a reconveno, que tomaria necessria a repetio das citaes e intimaes previstas no art. 908, o que violaria o comando do pargrafo nico do art. 910 do GPC, que impe a observncia, a partir do oferecimento da resposta, do procedimento ordinrio.18
15 No se trata este de um caso isolado no sistema processual Basta citar a ao de nunriao de obra nova, de que se tratar mais adiante, em que a ausncia de justificao do alegado na petio ipida! impede a citao e o posterior prosseguimento do processo, que deve desde logo ser extinto, sem resoluo do mrito da causa. 16 Tudo o que vai no texto est em conformidade com a lio de Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VHI, tomo III, pp. 246-251. de se registrar posio parcialmente divergente de Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 3, p. 29, que considera caber ao juiz, aqui, exer cer cognio rarefeita, sumarssima, e no cognio sumria, o que lhe permitiria decidir com base num juzo de verossimilhana. 17 No mesmo sentido, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIII, tomo EU, p. 257. 18 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol III, p. 89.

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Afirma o art. 910 do CPC que a contestao s poder ser admitida se o contestante a fizer acompanhar do ttulo cuja desvitalizao se pretende. Este dispositivo, porm, deve ser interpretado com muito cuidado, para no levar a resultados absur dos. H, certo, quem se limite a repetir o texto da lei, afirmando que a contestao que no venha acompanhada do ttulo simplesmente no ser levada em considera o.19 Outros afirmam que, tendo um dos rus juntado aos autos a crtula, poder ser admitida a contestao oferecida por outro dos co-demandados.20 Estes, todavia, no parecem - data venia dos seus defensores - ser resultados corretos da interpretao da norma jurdica aqui analisada. A nosso sentir, deve-se considerar, antes de tudo, que a exigncia de apresenta o da crtula para admisso da contestao no se alega aos eventuais interessados, s podendo incidir (e, como se ver, mesmo sobre este nem sempre incidir) sobre aquele que citado como sendo o atual detentor do ttulo. Querendo este, por exem plo, contestar para afirmar que no , nem nunca foi, detentor da crtula, no se poderia dele exigir a juntada do ttulo contestao. O mesmo se diga do demanda do que pretenda alegar em contestao que j deteve o ttulo, mas j no mais o tem em seu poder. Tambm poder contestar sem juntar o ttulo aquele que, apontado como sendo o atual detentor do ttulo, afirme no ter sua posse direta, porque, e.g., deu a crtula em penhor, ou a entregou a algum para cobrana. Pense-se, ainda, no caso do demandado que, apontado como detentor atual do ttulo, queira contestar alegando ter ele prprio perdido a crtula, ou dela ter sido injustamente desapossado. Nestes, e em outros casos, no se poderia exigir a apresentao da crtula como requisito de admissibilidade da contestao. Tal requisito, pois, s poder se fazer necessrio quando o ru, em sua contestao, admite sua condio de detentor atual do ttulo. Em outros termos, s se admite a contestao do ru que, podendo juntar aos autos o ttulo que se encontra em seu poder, apresenta-o junto com sua defesa.21 Pode ocorrer, evidncia, que ocorra revelia de um ou alguns dos demandados. No sendo oferecida contestao por terceiro interessado, citado por edital, no ser para ele nomeado curador especial, no incidindo aqui, portanto, o disposto no art. 9e, II, do Cdigo de Processo Civil. Aplica-se aquele dispositivo, to-somente, ao ru conhecido que, citado por edital ou com hora certa, no oferece contestao. Isto se d porque, nesse caso, presume-se que o ru no tomou conhecimento da citao que lhe foi dirigida. No caso em exame, porm, a presuno outra: publicado o edi tal de citao dos hipotticos interessados, e ningum comparecendo, presume-se

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. 98. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 94. Mais Mtna vez, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo III, pp. 257-259.

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que no h outros interessados, no fazendo sentido admitir-se a nomeao de cura dor especial para defender interesses de quem, presumidamente, no existe.22 J revelia do atual detentor do ttulo aplicam-se as regras gerais da revelia, presumin do-se verdadeiros os fatos alegados pelo demandante, o que levar, quase que inevi tavelmente, ao julgamento imediato do mrito. Oferecida a resposta (ou decorrido o prazo sem que ela tenha sido apresentada), passa o procedimento a seguir os passos estabelecidos para o procedimento ordin rio, razo pela qual se tom a desnecessria a anlise dos atos processuais seguintes. Remete-se, pois, o leitor ao que se disse sobre esse procedimento, de aplicao sub sidiria a todos os demais, no primeiro volume dessas Lies.

3S Sentena
Mais uma vez, preciso recordar que apenas sentenas de procedncia do pedi do so objeto de classificao. Isto porque, como se recorda, a sentena de improce dnda sempre meramente declaratria da inexistncia do direito afirmado pelo demandante (ressalvada, apenas, a sentena de improcednda proferida em ao declaratria negativa, que ser declaratria positiva). Rememorada essa premissa, passa-se ao exame da sentena que julga procedente o pedido na ao de desvitali zao e substituio de ttulos ao portador. A sentena de procedncia proferida na ao de desvitalizao e substituio de ttulo ao portador tem, inegavelmente, natureza constitutiva.23 Transitada em julgado essa sentena, o ttulo perece, onde quer que se encontre. a desvitalizao do ttulo ao portador, de que vimos falando ao longo da exposio. de se notar que essa desvitalizao ocorre mesmo que a crtula original esteja nos autos, juntada pelo seu detentor atual24 Isto se d porque o pedido do demandante foi de desvitalizao e substituio do ttulo, no se podendo admitir que o juiz profira sentena sobre

22 No sentido do texto, tambm desta vez, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo III, p. 265. Em sentido contrrio, porm, Jos Raimundo Gomes da Crttz, Anulao e Substituio de Ttulos ao Portador, n RePro 24/199. 23 Assim, entre outros, Carmona, Ensaio sobre a Anulao e Substituio dos Ttulos ao Portador, ob. dt., p. 218; Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL XI, tomo I, p. 95; Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 143; Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. VM, tomo III, p. 234. 24 No mesmo sentido, Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XI, tomo I, p. 95; Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo III, pp. 269-271. Contra, porm, entendendo que nesse caso a sentena deixa de ser constitutiva, passando a ser condenatria, pois estaria impondo ao demandado a prestao de restituir a crtula, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 29; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, pp. 90-91.

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objeto diverso do deduzido pelo demandante (sentena extra petita), j que no h aqui qualquer regra excepcionando a incidncia do princpio da correlao entre sentena e pedido. Alm da desvitalizao da crtula original, a sentena dever, tambm, deter minar sua substituio por outro ttulo, a ser emitido pelo devedor. Esta substituio, porm, no ter lugar quando a dvida tiver vencido no curso do processo, tendo o devedor efetuado o depsito do valor, caso em que bastar ao juiz autorizar ao demandante que levante o depsito efetuado. preciso, porm, examinar a questo da substituio do ttulo por outro. Isto porque cabe ao devedor efetuar tal substituio, emitindo outro ttulo que substitua aquele que a sentena desvitalizou. Ocorre que, no tendo sido parte no processo da ao de desvitalizao e substituio, no se pode considerar que o devedor tenha sido condenado a efetuar tal substituio.2^ Pode ocorrer, evidente, que o devedor, intimado da desvitalizao do ttulo, o substitua, espontaneamente, por outro. O problema a resolver, porm, o da recusa do devedor em emitir nova crtula. preciso que, neste caso, se verifique como deve pro ceder o credor. No tendo havido condenao do devedor a emitir nova crtula, ina ceitvel a tese de que caberia ao credor ajuizar ao de execuo de obrigao de fazer, com base na sentena.26 Inaceitvel, tambm, a afirmao de que seria desnecessria a emisso de nova crtula porque a sentena, uma vez transitada em julgado, produziria todos os efeitos do novo ttulo, nos termos do disposto no art 466-A do CPC.2? Tampouco nos parece aceitvel a tese segundo a qual, tendo o devedor se recu sado a emitir novo ttulo, caberia ao credor propor, em face dele, ao de conheci mento, pedindo sua condenao prestao de fato (ou seja, condenao presta o de emitir novo ttulo).28 Parece-nos absurdo admitir que, ao final do procedi mento destinado desvitalizao e substituio do ttulo, o credor se veja obrigado a ajuizar nova demanda para obter o bem da vida que ali postulava: a substituio da

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25 No mesmo sentido, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol III, p. 91. Em sentido diver so, Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v o l 4, p. 128, afirmando que cabe ao juiz condenar o devedor a emitir novo ttulo. 26 Tese sustentada, entre outros, por Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XI, tomo I, p. 96. 27 A tese sustentada, entre outros, por Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 29. Trata-se de opinio inadmissvel porque, a uma, o devedor no foi parte do processo e, a duas, porque a obrigao de emitir novo ttulo no obrigao de emitir declarao de vontade. A vontade j foi decla rada quando o ttulo original foi elaborado, e o novo ttulo apenas representar uma vontade anteriormen te declarada (no mesmo sentido, Furtado Fabicio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo IH, p. 272). 28 Esta a tese defendida por Furtado Fabreio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VH3, tomo III, p. 273.

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crtula. Prefervel, assim, considerar que, recusando-se o devedor a emitir novo ttu lo, poder o credor, independentemente da apresentao da crtula, exercitar a ao de cobrana em face do devedor.29 S assim se poder considerar que a sentena foi capaz de tutelar o bem da vida para o qual o demandante queria proteo, asseguran do-se, assim, a efetividade do processo.

4e Substituio e destruio parcial do ttulo

No se pode deixar de tecer algumas consideraes sobre outro procedimento, tambm regulado neste mesmo Captulo do Cdigo, que o da ao de substituio de ttulos ao portador. No se pensa, aqui, em desvitalizao, j que o ttulo no ter sado da deteno do credor. Aplica-se este procedimento, nos termos do art. 912 do CPC, aos casos de destruio parcial do ttulo. J se afirmou anteriormente que nos casos de destruio total do ttulo a ao de substituio seguir o procedimento comum, ordinrio ou sumrio. Tendo havido, porm, perecimento parcial da crtu la, h procedimento especial a ser utilizado, regido pelo art. 912 do CPC. Tendo havido destruio piarcial do ttulo, que afete a segurana.do trfico jur dico (como, e.g., quando se tom a impossvel ler o nmero de srie do ttulo, a assi natura do devedor, ou outro elemento importante), justifica-se a recartulao. Caber ao credor, ento, demandar a substituio do ttulo parcialmente destrudo por outro, citando-se o devedor para se manifestar em dez dias. Note-se que, neste caso, a legitimidade passiva do devedor, que na ao de desvitalizao e substitui o de ttulos ao portador no figura na relao processual, sendo apenas intimado da existncia do processo. Citado, poder o ru emitir outro ttulo em substituio quele, o que representa verdadeiro reconhecimento jurdico do pedido, ou contes tar a demanda do autor. Admite-se, aqui, dentro do mesmo prazo de dez dias, o ofe recimento de excees e de reconveno. Oferecida a contestao, segue-se o proce dimento ordinrio. Revel o demandado, porm, determina o pargrafo nico do art. 912 do CPC que o juiz dever, desde logo, proferir sentena. A sentena, neste caso, de natureza condenatria.30 Ao julgar procedente o pedido do demandante, o juiz estar impondo ao demandado o cumprimento de uma

29 30

Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 148. Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VHI, tomo III, p. 277; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 93; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 99. Contra, enten dendo tratar-se de sentena preponderantemente constitutiva, Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 150 (aduzindo o autor, logo a seguir [ob. dt., p. 152}, que a sentena de que ora se trata pode ser concebida como executiva, segundo o modelo do art. 641 do CPC, que corresponde ao vigente art. 466-A).

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prestao de fazer: emitir novo ttulo, que substitua a crtula parcialmente destru da. A execuo do comando contido nesta sentena ser feita com base no disposto no art. 461 do CPC, que regula a tutela jurisdicional especfica relativa s obrigaes de fazer, e que passou a reger a execuo das sentenas que condenam a cumprir obrigaes dessa natureza aps a entrada em vigor da Lei ne 10.444/2002, e da nova redao que esta lei deu ao art. 644 do CPC, sendo apenas subsidiariamente aplic vel o disposto nos arts. 632 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.

Captulo

XXVII

Prestao de Contas

l e Conceito, natureza jurdica e cabimento

A ao de prestao de contas regulada no Cdigo de Processo Civil nos seus arts. 914 a 919. Em verdade, so encontrados nesses dispositivos dois distintos pro cedimentos especiais: o da ao de exigir contas e o da ao de dar contas.1 De cada um deles, tratar-se- em separado nos itens seguintes. Nesta primeira parte da exposio, o que se busca apresentar alguns conceitos que devem ser conhecidos para que os dois procedimentos especiais de prestao de contas possam ser mais bem compreendidos. Em primeiro lugar, preciso estabelecer o conceito de prestao de contas. Como ensina autorizado comentador do Cdigo de Processo Civil, prestao de contas significa fazer algum a outrem, pormenorizadamente, parcela por parcela, a exposio dos componentes de dbito e crdito resultantes de determinada relao jurdica, concluindo pela apurao aritmtica do saldo credor ou devedor, ou de sua inexistncia.2 Em algumas relaes jurdicas, h a obrigao de um dos seus sujeitos prestar contas ao outro, demonstrando, em forma contbil, a relao dos crditos e dbitos, para que se possa verificar qual dos sujeitos da relao credor e qual deve dor (ou, fenmeno evidentemente mais raro, se o saldo final zero). Pense-se, por exemplo, na relao jurdica nascida a partir de um contrato de mandato. O manda trio obrigado a prestar contas ao mandante, para que este possa saber quais foram os crditos e dbitos ocorridos em razo do cumprimento do contrato. Pode haver,

A terminologia empregada no texto no a nica encontrada. H, por exemplo, quem fele em contas exi gidas (prestao forada de contas) e em contas oferecidas (prestao espontnea de contas), termino logia esta consagrada por Jos Alberto dos Reis, Processos Especiais, voL I, Coimbra: Coimbra Editora, reimpresso, 1982, p. 306, e adotada, no Brasil, por Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo cv, voi vm, tomo nr, p. . Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo m , p. 285.

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evidentemente, mora na obrigao de prestar contas, sendo certo que a mora pode ser do devedor ou do credor, Foi pensando nessas duas possibilidades que o legisla dor concebeu dois distintos procedimentos: o da ao de exigir contas, a ser utili zado quando o credor das contas quiser forar a outra parte a prest-las, e o da ao de dar contas, a ser empregada quando o devedor das contas pretende compelir o outro sujeito da relao jurdica a receb-las.3 O art. 914 do CPC, buscando tom ar certo que existem duas diferentes espcies de demanda de prestao de contas, a de exigir contas e a de dar contas, afirma que a ao de prestao de contas competir a quem tiver: I - o direito de exigi-las; II a obrigao de prest-las. Este dispositivo foi duramente criticado por notvel pro cessualista, sob o fundamento de que no se trataria de norma adequada para um Cdigo de Processo, pois estaria tratando de tema de direito substancial.4 certo que o art. 914 do CPC merecedor de crticas, mas ~ salvo melhor juzo - suas falhas so outras, e no a apontada por Baptista da Silva. Em primeiro lugar, no adequada a utilizao, no caput do art. 914 do CPC, do verbo competir. Competncia, como se viu no primeiro volume destas Lies, o limite dentro do qual um juzo pode, legi timamente, exercer funo jurisdicional. No se deve, pois, falar em competncia quando se est diante de tema que se liga atuao da parte, reservando-se o termo, por amor preciso terminolgica, para a atuao dos rgos jurisdicionais. Outra crtica que no pode deixar de ser feita ao art. 914 que, ao afirmar que cabe (e no compete) a ao de prestao de contas a quem tem o direito de exigilas ou a obrigao de prest-las, acaba o legislador por utilizar linguagem inadequa da a um Cdigo que, inegavelmente, adota uma concepo abstrata sobre o poder de ao. Tem poder de ao, como sabido, tanto aquele que titular da posio jurdica de direito substancial afirmada, como aquele que no tem o direito material invoca do. Assim sendo, no correto afirmar-se, por exemplo, que a ao de prestao de contas cabe a quem tem o direito de exigi-las. Tambm aquele que no tem tal direi to poder ajuizar ao de prestao de contas, bastando que afirme ser titular de tal direito substancial. O mesmo se aplica ao de prestao de contas no caso de quem tem a obrigao de prest-las (ao de dar contas). Esta poder ser proposta,

Fala-se, aqui, em credor e devedor das contas, No se pode deixar de registrar, porm, que o credor das contas (ou seja, aquele que tem o direito de exigir que a outra parte preste contas) no ser, necessaria mente, credor de algum pagamento de quantia em dinheiro, pois pod-se concluir, aps a prestao das contas, que o saldo lhe desfavorvel, sendo ele, em verdade, devedor de algirma quantia em dinheiro. O mesmo se aplica, mucatis mutandis, ao devedor das contas, assim entendido aquele que tem o dever jur dico de prestar contas, mas que pode ser, afinal, credor de certa quantia em dinheiro, se o saldo final da conta lhe for fevorveL Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 158.

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tambm, por quem no tenha tal obrigao, bastando que o demandante afirme ser devedor de contas para que se possa exercer o poder de ao. Diante de tantas crticas ao texto do art. 914 do CPC, pode-se concordar com a afirmao de Adroaldo Furtado Fabrcio, para quem o texto do artigo expressa uma completa obviedade, e a rigor sua supresso nenhum inconveniente acarretaria.5 Estabelecido, ento, que o CPC regula no um, mas dois procedimentos especiais de prestao de contas, pode-se afirmar que ambos so procedimentos do mdulo pro cessual de conhecimento, um a ser utilizado quando se veicula pretenso de que se obtenha o cumprimento do dever de prestar contas, outro a ser usado quando se quer obter o reconhecimento de que as contas que s pretende prestar esto corretas.6 No. se pode, ainda, nestas consideraes iniciais, deixar de afirmar que as con tas, em qualquer caso, tero de ser prestadas em forma contbil. O art. 917 do CPC fala em forma mercantil, mas, em verdade, a forma a ser utilizada ,-como afirma do, contbil.7 Significa isto dizer que a conta deve ser apresentada com colunas dis tintas para crditos e dbitos, com a descrio discriminada de cada uma das parce las da conta e da data do recebimento ou do pagamento. Deve, ainda, a conta vir acompanhada dos documentos comprobatrios dos crditos e dbitos.8 A forma con tbil (ou mercantil, como prefere o texto da lei) uma exigncia lgica, destinada a permitir a mais acil anlise do acerto da conta, tanto pela parte contrria como pelo magistrado. Havendo a exigncia de forma a ser observada na prestao das contas, no se pode deixar de apreciar a questo referente conseqncia da inobservncia da exigncia legal. Tratando-se da ao de dar contas, em que estas devem ser pres tadas junto com a petio inicial, integrando-a, a inobservncia da forma deve levar o juiz a determinar a emenda da mesma em dez dias, sob pena de extino do pro

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Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo III, p. 294. A natureza jurdica dos procedimentos da ao de prestao de contas que aqui afirmamos adequada paza o direito brasileiro. Em outros ordenamentos, porm, pode a prestao de contas adquirir outras caractersticas, o que levar fixao de natureza diversa da aqui apontada. Assim, por exemplo, no direi to italiano, em que a prestao de contas tratada como procedimento probatrio, de natureza prepara-. tria, embora este tratamento legal no tenha boa acolhida na doutrina, havendo quem considere a pres tao de contas, naquele ordenamento, verdadeiro procedimento especial de cognio. Para o direito ita liano, pois, consulte-se o que vai em Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, voL II, pp. 241-242. (afirmando que o rendimento dei con procedimento especial de cognio); Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, voL II, p. 94 (onde se l, em traduo livre: a prestao de contas pode ser provocada por via prindpal, e ento objeto de um procedimento especial. E pode, em vez disso, ser provocada em via incidental, no curso de outro processo; e sob este perfil que o Cdigo a considera). Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 182. Haver, porm, um caso em que isto no ser possvel: aquele em que, na ao de exigir contas, o ru, condenado a realizar a prestao de contas, no cumpre a condena-o, caso em que caber ao autor apresent-las. Neste caso, a conta ser elaborada por quem no est com os documentos comprobatrios das parcelas da conta, quando se poder, evidncia, exigir que a conta venha acompanhada dos aludi dos documentos.

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cesso sem resoluo do mrito (por falta de um pressuposto processual de validade: a regularidade formal da demanda). J no caso de ao de exigir contas, pode a parte adversria que as apresentou impugnar as contas por vcio de forma, sendo caso de nulidade sanvel (relativa), sendo possvel, assim, considerar-se vlido o ato se sua finalidade essencial tiver sido alcanada (art. 154, in fine, do CPC), no res tando prejuzo s partes (art. 249, l e, do mesmo Cdigo). Ser possvel, ainda, per mitir ao infrator da regra que repita o ato, prestando as contas pela via adequada. Esta possibilidade deve ser apreciada, porm, com muito cuidado, pois poderia se transformar em meio de protelar a entrega da prestao jurisdicional, com a parte prestando as contas, propositadamente, por forma diversa da prescrita em lei como meio de obter uma segunda oportunidade de apresentao das mesmas, ganhando assim um acrscimo de prazo, de que normalmente no disporia. Outro ponto que no pode deixar de ser visto, desde logo, diz respeito obriga o de prestar contas das pessoas indicadas no art. 919 do Cdigo de Processo Civil. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio ou de qualquer outro administrador judicial so apresentadas em apenso aos autos do processo em que foram nomeados. Nestes casos, havendo saldo contrrio ao prestador das contas, e sendo este condenado a pagar a quantia devida, o no cumprimento da condena o no prazo legal levar, alm da execuo, destituio do devedor do encargo que exercer, podendo ainda o magistrado seqestrar bens sob sua guarda e glosar sua gra tificao ou prmio. A primeira dessas providncias tem ntido carter cautelar, visando a resguardar tais bens de atos lesivos, enquanto a segunda tem evidente pro psito punitivo. de se afirmar que, em verdade, o art. 919 retine duas distintas hipteses: a de ao de prestao de contas, em que as pessoas indicadas m seu texto so partes, como no caso de ao de exigir contas proposta pelo herdeiro em face do inventa riante, bem assim a de prestao de contas administrativa, cabvel no caso em que cabe ao prprio juzo tomar as contas, como se d quanto ao curador, que no pres ta contas ao curatelado, mas ao juzo que o nomeou. Neste caso, a tomada de contas pelo juzo atividade administrativa, hiptese em que duvidosa a pertinncia do conceito de condenao, a que se refere o art. 919 do CPC.9 Por fim, de se afirmar que os procedimentos da ao de prestao de contas tm estrutura dplice. Significa isto dizer que, sendo possvel o ajuizamento da ao de prestao de contas tanto pelo credor delas como por seu devedor, as partes aca bam por ocupar, no processo, posies que no podem ser muito claramente defini

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9 Sobre o ponto, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIII, tomo EI, pp. 327-328.

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das como sendo de "autor ou ru (salvo, claro, quanto iniciativa da instaurao do processo). Assim sendo, poder a tutela jurisdicional ser prestada tanto em favor do demandante como em favor do demandado, sem que se faa necessrio o ajuiza mento, por este, de demanda reconvencional. Pode, pois, ocorrer de o credor das contas ajuizar a demanda e, afinal, sair condenado a pagar o que deve (e que ser apurado atravs das contas prestadas) ao ru. Conseqncia desta natureza dplice que no cabe, na ao de prestao de contas (em qualquer das duas modalidades de procedimento que se pode instaurar), reconveno. Eventual pretenso que o demandado queira manifestar em seu favor ser veiculada atravs da contestao.10 Fixados estes conceitos iniciais, pode-se passar ao exame, em separado, dos dois procedimentos especiais j aludidos.

Ao de exigir contas

O primeiro procedimento especial de prestao de contas a ser examinado o da ao de exigir contas, a ser utilizado no caso de prestao forada de contas. Tratase, como se poder observar, de um procedimento diferente da maioria dos conheci dos do direito brasileiro. Isto porque o procedimento especial da ao de exigir con tas dividido em duas fases, bem ntidas. A primeira dedicada a verificar se existe ou no o direito de exigir a prestao de contas afirmado pelo demandante. A segun da fase, que s se instaura se ficar acertada a existncia da obrigao do demandado de prestar contas, destina-se verificao destas e do saldo eventualmente existente em favor de qualquer dos sujeitos da relao jurdica de direito material. preciso notar, porm, que no se estar aqui diante de dois processos distintos, tramitando simultaneamente nos mesmos autos. O processo, em verdade, nico, embora divi dido em duas fases distintas.11 H, pois, o ajuizamento de uma nica demanda, con tendo um nico mrito. A analise deste, porm, dividido em dois momentos: o pri meiro, dedicado verificao da existncia do direito de exigir a prestao de contas; o segundo, dirigido verificao das contas e do saldo eventualmente existente.

10 No parece haver dvidas, em doutrina, acerca do carter dplice dos procedimentos da ao de presta o de contas*. Por todos, podem ser consultados Marcato, Procedimentos Especiais, pp. 102-103; Edson Cosac Bortolai, Da Ao de Prestao de Contas, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 77. 11 O fenmeno no nico, embora seja pouco freqente. Pode-se recordar, porm, entre outros exemplos, o caso da execuo por quantia certa contra devedor insolvente, em que h uma primeira fase cognitiva, dirigida decretao da insolvncia civil, e outra, propriamente executiva, em que se desenvolve o con curso universal de credores.

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Inicia-se o procedimento da ao de exigir contas, evidentemente, com a apresentao em juzo de uma petio inicial. Estando esta em termos, o juiz deter minar a citao do demandado, para que possa apresent-las ou oferecer resposta no prazo de cinco dias. Aps a citao podero, ento, ocorrer algumas situaes, bas tante distintas entre si, que devem ser analisadas em separado. Pode o demandado, antes de tudo, permanecer revel, deixando decorrer in albis o qinqdio a que se refere o art. 915 do CPC. Neste caso, em que o demandado revel, observar-se- (at o fim da primeira fase do procedimento) o procedimento ordinrio.12 No se pode tomar ao p da letra a dico do 2a do art. 915 do Cdigo, que determina a incidncia, in casu, do art. 330 do CPC (que regula, como sabido, o julgamento antecipado da lide). Isto porque o juiz, constatada a revelia do deman dado, deve verificar se preciso tomar a providncia preliminar prevista no art. 324 do Cdigo. Em seguida, dever o juiz passar ao julgamento conforme o estado do pro cesso, proferindo sentena com base no art. 329 do CPC se tiver ocorrido qualquer dos casos previstos no art. 267 (extino do processo sem resoluo do mrito) ou no art. 269, II a V (prolao de sentena com resoluo do mrito). No sendo caso de aplicao do disposto no art. 329, a sim, deve-se verificar o cabimento do art. 330, cabendo ao juiz, se for o caso, proferir de imediato a deciso. Nos casos em que a revelia no produz efeitos, porm (e estes so, precisamente, os casos em que ser cabvel a providncia preliminar prevista no art. 324 do CPC), dever o procedimen to continuar a se desenvolver, com a realizao da fase de instruo probatria, para que, s depois disto, possa ser prolatada a deciso que vai encerrar a primeira fase do procedimento especial da ao de exigir contas. Pode ocorrer, tambm, de o demandado, no prazo de cinco dias de que dispe, apresentar as contas que lhe so exigidas. Esta conduta revela verdadeiro reconheci mento da procedncia do pedido mas, ao contrrio do que normalmente ocorreria, no haver, aqui, a extino do processo. Fica, to-somente, superada a primeira questo de mrito, pertinente existncia ou inexistncia do direito de exigir con tas. Ultrapassada esta questo, porm, que se revela como verdadeira questo preli minar segunda parte do mrito (destinada a saber se as contas esto corretamente prestadas e qual o saldo que aproveitar a uma das partes), preciso que esta segun da parte do mrito seja resolvida. Por tal razo que, apresentadas as contas pelo demandado no qinqdio, o autor poder se manifestar sobre elas em cinco dias. Havendo necessidade de instruo probatria destinada a verificar o acerto das con-

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-----------12 Furtado Fabrdo,

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. Vm, tomo III, pp. 300-301.

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tas, as provas sero colhidas (e, em se tendo de produzir prova oral, ser designada audincia de instruo e julgamento) e, em seguida, ser proferida a sentena. No sendo necessria a colheita de novas provas, o juiz decidir de imediato (tudo nos termos do 1Qdo art. 915 do CPC). Neste caso, ento, o procedimento restar extre mamente simplificado, com a reduo do mesmo a uma nica fase, j que se toma desnecessria a investigao acerca da existncia ou inexistncia do direito de exigir contas. O procedimento ter, ento, uma nica fase, que se encerrar com a senten a proferida aps o exame da conta prestada pelo demandado. Pode, ainda, ocorrer de o ru apresentar as contas e, simultaneamente, oferecer contestao. Neste caso, o ru reconhece sua obrigao de prestar contas mas afirma que, ao prest-las ao autor extrajudicialmente, este no concordou com o que foi apresentado. A divergncia existente entre as partes, neste caso, no diz respeito existncia do dever de prestar contas, mas s parcelas que a integram. Estar o demandado, assim, alegando ser o demandante carecedor de ao. O curioso aqui que a falta de condio da ao acaba por se infiltrar na segunda parte do mrito da causa (aquela ligada ao acerto das contas). Isto porque, verificado o acerto das contas prestadas pelo ru, acabar o juiz por concluir que o autor no tinha interes se de agir. Deve o juiz, neste caso, segundo autorizada doutrina, julgar o mrito (no obstante a ausncia de interesse de agir, o que teria por fundamento a economia pro cessual), apreciando as contas, e impondo ao demandante o pagamento ao demanda do das despesas processuais e honorrios advocatcios.13 Pode, ainda, o demandado oferecer contestao sem, contudo, impugnar a exis tncia da obrigao de prestar contas. Neste caso, a contestao estar fundada, necessariamente, em questes processuais, alegando alguma das matrias elencadas nos arts. 267 e 301 do Cdigo de Processo Civil. Neste caso, evidncia, no se pode ria pensar na aplicao imediata do art. 330 do CPC, sendo fundamental que previa mente se examine a incidncia, hiptese, do disposto no art. 329 do mesmo Cdigo. Isto, alis, s refora o entendimento de que a remisso ao art. 330, feita pelo 2~ do art. 915, deve ser entendida como abrangendo todas as regras do procedimento ordi nrio aplicveis ao procedimento da ao de exigir contas.14

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A opinio que vai no texto de Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo EEI, p. 299, e conta com a adeso de Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 110; Marcato, Procedimentos Especiais, pp. 104/105. Concordamos, ainda, com este ltimo autor quando aponta, na lio de Furtado Fabrdo, apenas um ponto de que discorda: a de que seria preciso, no caso em tela, que o demandado oferecesse reconveno para pleitear que se julgasse sua pretenso de oferecer con tas. O pedido do ru, em razo da estrutura dplice do procedimento ora examinado, permite que tal pedi do seja formulado na contestao. 14 No mesmo sentido, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol V m , tomo III, p. 301.

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Pode, ainda, o demandado contestar apenas para negar a existncia da obriga o de prestar contas, ou por no ter tal obrigao jamais existido, ou porque a mesma j teria sido cumprida, ou por outro modo se extinguiu. Neste caso, a primei ra fase do procedimento tomar o procedimento ordinrio. No se pode deixar de afirmar, ainda, o cabimento, alm de contestao, de outra modalidade de resposta: a exceo {em qualquer de suas trs modalidades: incompetncia relativa, impedimento, suspeio).15 Inadmissvel, porm, em razo do carter dplice do procedimento ora examinado, o cabimento de reconveno.16 De tudo quanto foi at aqui exposto verifica-se que, decorrido o qinqdio assinado para a manifestao do demandado, a primeira fase do procedimento da ao de exigir contas acabar por seguir os passos do procedimento ordinrio, tenha o ru oferecido contestao ou no.17 Encerra-se esta primeira fase do procedimento, normalmente, com pronuncia mento judicial a respeito da existncia (ou no) do direito de exigir contas. No se pode, porm, afastar a possibilidade de haver caso de extino do processo, sem reso luo do mrito, por fora da incidncia de alguma das hipteses previstas no art. 267 do Cdigo de Processo Civil. Neste caso, indubitavelmente, estar-se- diante de sen tena terminativa, impugnvel por intermdio do oferecimento de apelao. Havendo pronunciamento sobre o mrito, poder ser julgado improcedente o pedido do demandante, declarando-se a inexistncia do direito substancial por ele afirmado. Neste caso, tambm fora de qualquer dvida, estar-se- diante de senten a definitiva, que pode ser atacada atravs de apelao. Fica, porm, um problema a ser resolvido: qual a natureza do ato judicial que declara a existncia do direito do demandante de exigir contas, determinando ao demandado que as apresente? certo que o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 915, 1- e 2-, denomina tal pronunciamento de sentena . No menos certo, porm, que este provimento no pe termo ao oficio de julgar do magistrado (ou, para usar a linguagem do Cdigo, no pe termo ao processo). Assim, segundo uma definio muito aceita de sentena contida no art. 162, l e, do CPC, no se poderia considerar este ato como tendo tal natureza. Grassa, ento, entre os processualistas, a dvida a respeito da natureza jurdica deste provimento judicial.

15 Bortolai, Da Ao de Prestao de Contas, p. 93. 16 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 102. Em sentido contrrio, porm, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. Vlil, tomo III, p. 302, admitindo tal modalidade de resposta paia os casos em que o ru pretenda formular pedido que no seja dedar contas, mas que atenda ao requisito da cone xo, estabeleddo pelo a rt 315 do CPC, e tambm admitindo a reconveno para o ajuizamento de ao de dar contas. 1 7 Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL Vm, tomo III, p. 302.

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H, certo, quem se limita a afirmar que tal provimento sentena, sem maio res consideraes a respeito do ponto.18 Outros autores, porm, aprofundaram-se no exame do tema, surgindo da discordncia entre eles. Assim que, para Adroaldo Furtado Fabrcio, embora no se enquadre na defi nio do texto original do l e do art. 162 do CPC, o ato que, ao final da primeira fase, reconhece a existncia do direito prestao de contas, e condena o demanda do a prest-las, deve ser considerado como sentena. Afirma o notvel processualis ta gacho que a diviso do procedimento em duas fases bem distintas fez com que se tivesse de equiparar cada fase a um processo distinto e, por conseguinte, o provimen to que encerra cada fase deve ser tratado como sentena.19 De outro lado, Edson Cosac Bortolai afirma tratar-se o provimento ora analisa do de deciso interlocutria. Baseia aquele jurista seu entendimento no fato de que esse provimento no capaz de levar extino do processo.20 Curiosamente, porm, este autor, logo em seguida, contradiz a concluso a que havia chegado, afir mando que o pronunciamento ora em exame deve ser considerado como sentena, afirmando que a soluo anterior a correta no plano lgico e teleolgico, mas no no plano jurdico. Baseado na anlise do texto original do anteprojeto que resultou no CPC, e nas emendas apresentadas ao projeto durante o processo legislativo, entende o monografista que o aludido pronunciamento sentena definitiva.21 Sobre o ponto, tambm se manifestou Humberto Theodoro Jnior, sustentando que a definio contida no texto original do l 9 do art. 162 do CPC s era adequa da para o procedimento ordinrio, no se aplicando aos procedimentos especiais, e concluindo pelo acerto da assertiva segundo a qual o ato analisado seria sentena.?* A soluo do problema aqui proposto, segundo nos parece, depende de se recor dar que, no procedimento especial da ao de exigir contas, o mrito formado por dois temas: a) a existncia ou no do direito de exigir a prestao de contas; b) o acer to ou erro das contas prestadas e a existncia de saldo em favor de uma das partes.23 O exame do mrito da causa, nesse feito, foi dividido em duas fases, corresponden do, a cada uma delas, uma fase do procedimento. Assim sendo, o pronunciamento judicial que encerra a primeira fase contm a deciso da primeira questo de mrito, e funciona como chave de abertura da segunda fase do procedimento. Tem-se, pois,

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Assim, por exemplo, Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 1 7 5 ; Marcato, Procedimentos Es peciais, p. 1 0 5 . Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo m , pp. 3 0 4 - 3 0 5 . Bortolai, Da Ao de Prestao de Contas, pp. 1 1 4 - 1 1 5 . Idem, pp. 1 1 7 - 1 1 9 (especialmente esta ltima). Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil voL IO, p. 1 1 2 . evidente que a p rim eira das questes de mrito preliminar segunda, o que significa afirmar que, de acor do com o resultado do julgamento da primeira questo, pode o juiz ficar impedido de examinar a segunda.

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uma ciso do julgamento do mrito. Estas afirmativas permitem entender porque, no caso em exame, no se est diante de deciso interlocutria. Este tipo de provimento, por definio, resolve, no curso do processo, questo incidente (art. 162, 29, do CPC). Ocorre que incidental a questo que, surgindo no curso do processo, altera seu pro cedimento normal.24 Verifica-se, pois, que o pronunciamento ora em exame no pode ser considerado, nos termos do art. 162, 2% do CPC, uma verdadeira deciso interlo cutria, j que a questo por ele resolvida no se enquadra no conceito de incidental No h, in casu, nenhuma modificao da estrutura normal do procedimento, razo pela qual no se est, na hiptese, diante de verdadeira questo incidental O que se tem, repita-se, uma ciso do julgamento do mrito, o que nos leva a considerar que, em verdade, o que se tem na hiptese provimento que deve ser considerado como sentena parcial. Este conceito raramente encontrado na dou trina brasileira, mas que conhecido dos processualistas italianos. Segundo autoriza do jurista peninsular, a sentena parcial aquela que decide tuna das questes, pro cessuais ou de mrito, postas na causa, sem concluir o processo.^ Outro grande pro cessualista italiano, Sergio Costa, afirma que a sentena parcial aquela que decide apenas uma poro do mrito.26 precisamente isto, a nosso sentir, que se tem no procedimento da ao de exigir contas. O juiz, ao encerrar a primeira fase d pro cedimento com um pronunciamento que reconhece a existncia do direito do demandante de exigir contas, condenando o ru a prest-las, est proferindo senten a parcial, contra a qual caber apelao. O cabimento desse recurso se d pelo feto de estar-se, aqui, diante de verdadeira sentena, no obstante ser referido provimen to incapaz de pr termo ao ofcio de julgar do juiz. A sentena parcial que julga procedente a pretenso do autor (quanto primeira parte do mrito) , evidncia, de natureza condenatriaP O demandado condena do a apresentar suas contas no prazo de quarenta e oito horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as contas que o autor venha a apresentar (art. 915, 2S , do CPC). Encerrada a primeira fase do procedimento (e lembrando-se que a apelao cabvel contra a sentena parcial que encerra aquela primeira fase deve ser recebida

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Assim se manifesta sobre o ponto o autor da nica monografia conhecida sobre o tema na literatura pro cessual ptria. Confira-se, pois, o ensinamento de Antonio Scarance Fernandes, Incidente Processual, So Paulo: H.T, 1991, p. 51: A questo incidental aquela que surge no processo, cai sobre ele, ocasionando alteraes no caminho procedimental Assim, acessria em relao ao processo e questo principal. Constitui ela ademais um acidente no percurso processual, produzindo mudanas no seu trajeto, exigin do que sejam realizados novos atos, alm dos que eram previstos numa tramitao norm al 25 Fazzalari, J2 Processo Ordinrio di CognMone, vol. 1, p. 31. 26 Costa, Manuale di Dirtto Processuale Civile, p. 234. 27 Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. VIII, tomo III, p. 304; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol m , p. 111.

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no duplo efeito, devolutivo e suspensivo), ser o demandado intimado para, no prazo de quarenta e oito horas, apresentar as contas a cuja prestao foi condenado. O prazo fixado pela lei processual extremamente curto, o que se confirma se com pararmos o sistema brasileiro com outros, como o portugus, em que o prazo para apresentao das contas pelo ru de trinta dias, podendo ainda ser prorrogado pelo juiz, quando as contas so apresentadas na primeira fase do procedimento, e de vinte dias quando as contas so prestadas aps a condenao do ru a cumprir tal dever jurdico (art. 1.014e-A do Cdigo de Processo Civil portugus, com redao determi nada pelo Decreto-lei ns 329-A, de 12 de dezembro de 1995). De toda sorte, legem habemus, e o prazo de apenas quarenta e oito horas.28 Apresentadas as contas pelo demandado, ouve-se o autor sobre as mesmas no prazo de cinco dias. Havendo necessidade de produzir provas para averiguao do acerto das contas prestadas, o juiz as colher (e, sendo necessria a produo de prova oral, a mesma ser colhida em audincia de instruo e julgamento) e, em seguida, decidir. No havendo necessidade de colheita de novas provas, o juiz, de imediato, proferir sentena. No apresentando o ru, no prazo legal, as contas que fora condenado a prestar, o autor ter dez dias para apresentar as contas, no podendo o ru impugn-las. No se pense, porm, que as contas apresentadas pelo demandante sero necessariamen te aceitas pelo juiz, pois determina a lei processual (art. 915, 3Q , do CPC) que sejam elas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que poder determinar, se neces srio, a realizao do exame pericial contbil. . Note-se que, determinando o juiz a realizao de percia contbil, poder o demandado formular quesitos e indicar assistente tcnico.29 O que no se admite , tosomente, que o demandado impugne as parcelas constantes da conta apresentada pelo demandante, mas nada impede que ele participe do contraditrio na produo da prova necessria prolao da sentena que julgar as contas apresentadas pelo autor.30 A sentena que julga a segunda fase (esta, sem dvida, sentena, nos termos do art. 162, l e, do CPC) no s declara qual a conta certa, mas tambm cria certeza quanto existncia de saldo devedor, afirmando quem o credor, e quem o deve

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Em razo da exigidade do prazo previsto na lei brasileira, tem-se admitido em doutrina que o juiz, em casos excepcionais, amplie esse prazo, o que se feria com base numa interpretao liberal do art. 183 do CPC. Neste sentido, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo m , p. 306. 29 Baptista d Silva, Procedimentos Especiais, pp. 172-173. 30 de se dizer, alis, que impedir o demandado de participar da produo da prova seria estabelecer uma limitao ao contraditrio que no encontra qualquer justificativa razovel, o que acabaria por levar concluso de que o sistema inconstitucional, por violar o art. 5, LV, da Constituio da Repblica. A interpretao sugerida no texto, e acolhida pela mais autorizada doutrina, parece-nos a nica que est em conformidade com a Constituio e, por tal razo, deve ser a aceita pelo jurista.

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dor, de tal saldo. Tal sentena ter, ainda, contedo condenatrio, impondo a uma das partes o dever de pagar outra o saldo apurado na conta aprovada. Tal captulo condenatrio da sentena tem, obviamente, eficcia executiva, nos termos do que expressamente dispe o art. 918 do CPC, mas que de qualquer modo decorreria do art. 475-N, I, do mesmo Cdigo.

Ao de dar contas

Aps a regulamentao da ao de exigir contas, o Cdigo de Processo Civil prev, em seu art. 916, outro procedimento especial: o da ao de dar contas, ade quado para os casos de prestao espontnea de contas. Este procedimento, ao con trrio do anterior, no se divide em duas fases,31 o que fez com no se instaurem as dificuldades tericas que tal estrutura gera no procedimento anteriormente estuda do. H, pois, unicidade procedimental, o que decorre do feto de o devedor das con tas (assim entendido aquele que afirma ser titular do dever jurdico de prest-las) j as apresentar com sua petio inicial. Proposta a ao de dar contas (sendoxerto que, como acaba de ser afirmado, cabe ao demandante, ao ajuizar a demanda, apresentar as contas que pretende pres tar), e estando em termos a petio inicial, ser o ru citado para, em cinco dias, acei tar as contas prestadas ou oferecer resposta.32 Pode o demandado, evidentemente, ter diversas condutas aps a citao. Isto porque a alternativa apresentada pelo art. 916 do CPC falsa. Isto porque pode o demandado, alm de oferecer contestao ou aceitar as contas, permanecer revel ou, ainda, impugnar as contas. Note-se que foi a prpria lei processual que considerou que impugnar as contas coisa diversa de con testar, o que se verifica pela leitura do 2Bdo art. 916 do Cdigo de Processo Civil, que fala em contestar a ao ou impugnar as contas. Alm disso, no impossvel conceber, como se ver adiante, que o ru, simultaneamente, oferea contestao e aceite as contas prestadas. A primeira conduta do demandado que pode ser aqui examinada a revelia. Esta gera, aqui, os efeitos comuns da revelia, de ordem material e processual. Em outros termos, revel o demandado, presumir-se-o verdadeiras as alegaes do demandante, cabendo ao juiz, se nada houver que impea o exame do mrito da causa, proferir o julgamento imediato do objeto do processo (ou, na linguagem do Cdigo, o julgamento antecipado da lide). Aplica-se hiptese, por analogia, o dis

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. 107. Fala a lei, apenas, em contestao. Admite-se, porm, o oferecimento de exceo (de incompetncia, impedimento ou suspeio). A reconveno, assim como no procedimento anterior, inadmissvel

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posto no 3qdo art. 915 do CPC, cabendo ao juiz, no caso de revelia do demandado, julgar as contas apresentadas pelo demandante segundo seu prudente arbtrio, podendo, inclusive, determinar a produo de provas (entre elas a pericial, expressa mente referida no dispositivo cuja aplicao analgica se prega).33 Pode o ru, daro, contestar a demanda. de se notar que, como j a f ir m a i, para o sistema do Cdigo, contestar coisa diversa de impugnar as contas. Assim sendo, na contestao caber ao demandado suscitar alguma defesa processual, nos termos do art. 301 do CPC, ou ainda, no mrito, negar a existncia da obrigao de prestar contas do demandante (e, por conseguinte, negar a existncia da obrigao do ru de receb-las). Aps a contestao, segue-se o procedimento ordinrio. Isto porque determinao de adoo daquele procedimento padro corresponde a reda o do art. 916, 2, do CPC: "Se o ru contestar a ao ou impugnar as contas e hou ver necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julga mento. Evidentemente, s se poder pensar em colheita de provas se o prossegui mento do feito no for intil (caso em que incide o art. 329 do CPC) ou desnecess rio (o que se d quando incide o art. 330 do mesmo Cdigo). Outra conduta do demandado que deve ser aqui examinada o oferecimento de impugnao s contas prestadas pelo demandante em sua petio inicial. Neste caso, estar o demandado manifestando sua discordncia com o contedo das contas pres tadas, por no aceitar uma, algumas ou todas as parcelas da conta do autor, ou por discordar da forma pela qual a conta foi apresentada (alegando-se, e.g., que o deman dante no observou a forma contbil exigida). Neste ltimo caso, em que se discute o aspecto formal, pode ser sanado o vcio, caso em que se dever reabrir o prazo para que o ru impugne as contas apresentadas, pois a imperfeio formal pode ter invia bilizado o exame da substncia das contas.34 Pode, ainda, ocorrer de o ru simultaneamente contestar a demanda e impug nar as contas, o que far em observncia do princpio da eventualidade, segundo o qual toda a matria de defesa que o demandado tenha para alegar em seu favor deve ser alegada de uma s vez, na primeira oportunidade em que ele se manifeste nos autos, ainda que as alegaes sejam contraditrias entre si. Por fim, pode ocorrer a aceitao expressa das contas, o que corresponde a um reconhecimento da procedncia do pedido. Neste caso, dever o juiz proferir senten a, nos termos do art. 269, II, do CPC.

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No mesmo sentido do texto, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIU, tomo

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No tendo havido reconhecimento da procedncia do pedido (caso em que a atuao do juiz se limitar a uma homologao do ato de autocomposio), prosse guir o processo, como dito, pelo procedimento ordinrio. Neste caso, termina o pro cedimento, evidentemente, com uma sentena. Pode esta pr termo ao processo sem resoluo do mrito, caso em que ser terminativa. Pode, ainda, o juiz proferir sen tena que resolve o objeto do processo. Improcedente a pretenso do demandante (afirmando, por exemplo, a inexistncia do dever do ru de tomar contas do autor), ser a sentena de natureza declaratria negativa. Reconhecida a existncia da obri gao de prestar contas, porm, a sentena ser de procedncia do pedido, cabendo classificar a sentena, neste caso, conforme seu contedo. Neste caso, a sentena ter um primeiro captulo, de contedo meramente dedaratrio, em que o juiz ir gerar certeza jurdica quanto existncia da obriga o do autor de prestar contas (e, por conseqncia, da obrigao do ru de tomar contas). Alm disso, ter a sentena um segundo captulo, em que sero julgadas as contas prestadas, tomando-se certo qual a conta correta, alm da declarao do saldo devedor eventualmente existente, condenando-se uma das partes (qualquer uma, em razo da natureza dplice do procedimento da ao de dar contas) a pagar outra o saldo apurado. Tal captulo da sentena, de contedo conenatro, ttulo execu tivo, nos termos do que dispe o art. 918 do CPC, podendo-se repetir aqui o que foi dito a respeito do ponto no exame do procedimento da ao de exigir contas1 3 : tal eficcia executiva no precisava ser afirmada pelo art. 918, pois decorreria, natural mente, do art. 475-N, I, do Cdigo de Processo Civil.

Captulo J

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Tutela da Posse

l A posse e a proteo possessria

Tema dos mais complexos de toda a cincia jurdica, a posse um daqueles ins titutos do direito material cujo conhecimento essencial para a anlise dos temas processuais a ela ligados. H mesmo quem afirme que difcil distinguir com niti dez, em matria possessria, o direito material do processo.1 Esta caracterstica da posse faz com que seja impossvel tratar-se dos procedi mentos especiais das aes possessrias sem que se trate, ainda que perfunctoriamente, do instituto de direito substancial. No nossa inteno, porm, elaborar um tratado de direito material sobre a posse, nem teramos condies de faz-lo, inva dindo os domnios de outra cincia. limitar-se-, pois, esta breve exposio sobre a posse aos conceitos sobre o tema que se revelem essenciais para que se possa bem conhecer os procedimentos destinados prestao da tutela jurisdicional possessria. Como notrio, h duas principais teorias a respeito da posse: a subjetiva, de Savigny, e a objetiva, de Ihering. Para a primeira, posse "o poder de dispor fisica mente de uma coisa, combinado com a convico do possuidor de que tem esse poder.2 H, pois, dois elementos para que exista posse, segundo a teoria de Savigny: o corpus, ou seja, o poder fsico sobre a coisa; o animus., isto , o propsito de ter a coisa como sua (animus rem sibi habendi).3 J para a teoria de Iherng, adotada pelo Cdigo Civil brasileiro de 1916, e nova mente adotada pelo Cdigo Civil de 2002,4 a posse pode ser definida como o poder

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Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 191. Savigny', apudDarcy Bessone, Da Posse, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 47. Rodrigues, Direito Civil, voL 5, p. 18. pouco menos do que unnime a afirmao de que o Direito Brasileiro adota a concepo de Ihering sobre a posse. Por todos, pode-se consultar com proveito o que diz Jos Carlos Moreira Alves, Posse, voL II, 1 tomo, 2a ed-Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. VII. A respeito do Cdigo Civil de 2002, consulte-se Marco Aurlio Bezerra de Melo, Novo Cdigo Civil Anotado, voL V, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 3.

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de fato sobre a coisa.5 Note-se, pois, que para esta teoria o nico elemento realmen te relevante para a conceituao da posse o objetivo, o corpus. O elemento subje tivo, para Ihermg, no o animus dommi, mas a affectio tenendi, ou seja, a vontade de proceder como habitualmente o faz o proprietrio, independentemente de que rer ser dono.6 Isto explica a razo pela qual se considera possuidor, por exemplo, o locatrio, que no tem a inteno de ser dono, mas procede em relao coisa como o faz o proprietrio. O direito brasileiro, como j afirmado, adotou a teoria objetiva, de Ihering. Assim sendo, a posse deve ser entendida, entre ns, como o poder de fato sobre uma coisa, exercido por aquele que procede como normalmente o faz o proprietrio.7 O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.196, em vez de definir posse, apresenta uma defi nio de possuidor: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade. Assim sendo, basta que se tenha, em nome prprio (pois aquele que o tem em nome alheio, nos termos do art. 1.198 do Cdigo Civil de 2002, no tem posse, mas mera deten o), o poder de fato sobre a coisa para que exista posse. Discute-se a respeito da natureza jurdica da posse, havendo quem afirme ser a posse um fato e, de outro lado, quem sustente ser a posse um direito.8 A nosso sen tir, inegvel ser a posse um direito. Tudo depende, certo, de que como se define direito. Sendo aceita a definio de Ihering, segundo a qual direito todo interesse juridicamente protegido,9 n se pode chegar a outra concluso que no esta: a posse, sendo um interesse juridicamente protegido, um direito.10 Sendo a posse um direito, discute-se sua natureza de direito real ou pessoal. certo que a posse no consta do rol dos direitos reais do art. 1.225 do Cdigo Civil de 2002 (como no constava do art. 674 do Cdigo Civil de 1916), o que foi suficiente para que alguns autores afirmassem no ser a posse um direito real.11 Assim, porm, no nos

Rudolf von Ihering, Teoria Simplificada da Posse, trad. bras. de Pinto de Aguiar, Salvador Progresso,

1957, p. 9.

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Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. IV, p. 16. 7 Pode-se referir, aqui, a definio de Rubens Limongi Fiana, A Posse no Cdigo Civil, So Paulo: Jos Bushatsky, 1964, p. 13: Posse o conjunto dos ates, no defesos em lei (posse justa), exercidos sobre a coisa pelo sujeito, ou por terceiro em seu nome (fmulos da posse), tal como se dela fosse o proprietrio, ou titular de algum respectivo direito real (quase-posse). Desnecessrio, em razo dos propsitos da obra, alongar as citaes sobre o ponto. Afirmando ser a posse um to, confira-se Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIU, tomo III, p. 335. Considera a posse um direito Gomes, Direitos Reais, p. 29. H, ainda, quem sustente ser a posse simulta neamente feto e direito. Assim, entre outros, Czar Fiuza, Direito Civil - Curso Completo, Belo Horizonte: Del Hey, 1998, p. 549. 9 Ihering, Teoria Simplificada da Posse, p. 52. 10 Idem, p. 56. 11 Rodrigues, Direito Civil, vol 5, p. 22.

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parece. A posse direito real, com todas as caractersticas dos direitos dessa natureza, como afirma autorizada doutrina ptria: oponibilidade erga omnes, mdeterminao do sujeito passivo, incidncia em objeto obrigatoriamente determinado, etc.12 No altera este entendimento o feto de o Cdigo de Processo Civil, a partir da Lei n2 8.952/94, ter dado s aes possessrias tratamento diferente daqueles que outorga s demais demandas fundadas em direito real. Isto porque, pelo sistema do CPC, nas demandas fundadas em direito real, sendo o demandante casado, preciso, para que se integre sua legitimidade ativa, que lhe seja dada autorizao para deman dar por seu cnjuge; e para que haja legitimidade passiva preciso que se estabelea um litisconsrcio (necessrio) entre o demandado casado e o cnjuge deste (art. 10, caput e 1Q , do CPC). J nas "aes possessrias, a autorizao do cnjuge do demandante ou a citao como litisconsorte do cnjuge do demandado s se faz necessria quando se tratar de demanda que diga respeito a composse ou a ato de molstia posse por ambos praticado (art. 10, 2, do CPC). certo que alguns auto res chegaram a afirmar que, diante deste 2S do art. 10 do CPC, no se poderia mais sustentar a natureza real da posse.13 Assim, porm, data venia, no nos parece. A posse continua a ter hoje as mesmas caractersticas que tinha antes da reforma do CPC. Ainda instituto tratado no Livro do Cdigo Civil que regula os direitos reais. Ainda tem todas as caractersticas substanciais dos direitos reais. E continua a ser tra tada pelo art. 95 do Cdigo de Processo Civil como direito real (j que este disposi tivo, ao tratar da competncia para as aes fundadas em direitos reais imobilirios, faz expressa referncia posse). A posse continua a ser, pois, direito real, e tal natu reza jurdica no se altera pelo feto de ter o legislador processual dado s aes pos sessrias, em matria de legitimidade para a causa, tratamento diferente do que d s outras demandas fundadas em direitos reais.14 O Cdigo Civil de 2002, registre-se, no altera este entendimento, uma vez que trata a posse, do ponto de vista sistem tico, do mesmo modo que o Cdigo anterior.15 Estabelecida a natureza da posse, que de direito real, de se passar ao exame do fundamento da proteo possessria. Isto porque preciso saber porque a posse digna de proteo mesmo em relao a direitos mais amplos do que ela, como a pro priedade. Basta pensar num exemplo simples: celebrado um contrato de locao de um imvel, e estando o locatrio a residir no imvel, o locador invade o prdio, dali

12 Silva Pereira, Instituies de Diieito Civil, voL IV, p. 22. 13 Por todos, Bessone, Da Posse, pp. 66-67. 14 J havamos sustentado este ponto em obra anterior. Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civ, pp. 16^17, onde afirmvamos no ser a nova redao do art. 10 e de seus pargrafos capaz de dar por encerrada a discusso a respeito da natureza jurdica da posse. 15 No mesmo sentido, Marco Aurlio Be erra de Melo, Novo Cdigo Civil Anotado, voL V, p. 2.

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retirando, pela fora, o inquilino em dbito com sua obrigao de pagar o aluguel. O locatrio prope, em face do locador, ao possessria, onde ser tutelada a posse, saindo vencido o demandado que, afinal de contas, era o proprietrio do imvel Existe afirmao tradicional segundo a qual a proteo possessria se justifica por ser a posse a primeira linha de defesa da propriedade. A posse costuma ser vista como a exterioridade do domnio e, assim, a proteo possessria encarada como um complemento indispensvel da propriedade.16 Assim que a proteo posses sria teria a finalidade de permitir uma mais fcil obteno de tutela jurisdicional por parte do proprietrio, que no precisaria demonstrar sua condio de titular do domnio, bastando estar provada a posse para que se lhe deferisse a tutela pretendi da. Este princpio, porm, acabaria por favorecer tambm o possuidor no proprie trio, beneficiando algum para quem no foi institudo.17 Assim, porm, e com a devida vnia, no nos parece. No se pode ver na proprie dade o fundamento da proteo possessria. Esta assertiva incompatvel com a pro teo possessria que se confere contra o proprietrio, a qual perfeitamente admis svel, como j se viu. A posse deve ser tutelada por ser um direito, um interesse juri dicamente protegido.18 Protege-se a posse, pois, pela posse. Isto facilmente se explica quando se considera a posse um direito: a todo direito corresponde um remdio pro cessual capaz de assegur-lo (art. 75 do Cdigo Civil de 1916; arts. 80,1, e 83, II, ambos do Cdigo Gvil de 2002, aplicveis aos direitos reais, entre os quais se encontra a posse). No houvesse tutela possessria, no se estaria respeitando a garantia de tute la jurisdicional adequada, decorrente do art. 5-, XXXV, da Constituio da Repblica. Alm disso, no se pode esquecer da funo social da posse, que digna de pro teo jurisdicional. Nos dias de hoje, preciso ver a posse como um direito que, mui tas vezes, estar em posio de ataque, e no de defesa, em relao propriedade. chegada a hora de o jurista abandonar os exemplos tradicionalmente empregados, mas que muitas vezes so impossveis de se verificar na prtica, para examinar casos con cretos, ou que podem acontecer na prtica. No se pode mais aceitar a utilizao ape nas dos exemplos maniquestas, envolvendo relaes simples, individuais, entre Caio e Tcio. certo que no h maior dificuldade em resolver um caso em que um Fulano invade um imvel pertencente a um Beltrano, esbulhando sua posse, e vindo este lti

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Ihering, Teoria Simplificada da Posse, p. 43, onde se l: O direito de propriedade sem ao possessria seria a mais imperfeita cousa do mundo enquanto que a feita da reivindicao apenas a afetaria, conside rando-se a questo apenas pelos seus aspectos prdcos. 17 Idem,, p. 44. 18 Cludia Aparecida Simardi, Proteo Processual da Posse, So Paulo: RT, 1997, p. 48. No mesmo sentido, Joel Dias Figueira Jnior, Liminares nas Aes Possessrias, So Paulo: RT, 1995, p. 56. 16

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mo a postular tutela jurisdicional para seu direito. A soluo do problema, porm, no seria to fcil se a invaso do imvel fosse feita por um grupo de sem-terras, num caso em que o imvel invadido fosse um dos tantos latifndios improdutivos espalha dos pelo BrasiL num caso como este que deve o jurista examinar qual dos dois inte resses deve ser tutelado: a posse, exercida conforme sua funo social; ou a proprie dade, que no cumpre tal funo, desrespeitando o comando constitucional que esta belece ser a funo social da propriedade uma garantia fundamental (art. 5, XXIII, da Constituio da Repblica). Parece-nos que a funo social da posse a toma uma posi o jurdica digna de proteo, ainda que confrontada com a propriedade, ou outro direito sobre a coisa, quando este segundo direito no cumpre sua funo social. Ests so as razes que nos levam a afirmar que o fundamento da tutela possessria a prpria posse, no qualquer outro elemento, estranho posio jurdica de vantagem aqui examinada, e que se pretende proteger. Examinados os conceitos de direito material necessrios para o estudo dos pro cedimentos especiais para tutela da posse, e conhecida a razo pela qual tal tutela prestada, passa-se ao exame dos aspectos processuais, foco principal de nossa aten o, j que esta uma exposio, ainda que simples, de Direito Processual Civil.

2- Os interditos possessrios: reintegrao, manuteno e interdito proibitrio: conceito, cabimento e fungibilidade

O Direito Brasileiro conhece trs aes possessrias, tambm chamadas interditos possessrios:19 a ao de reintegrao de posse, a ao de manuteno de posse e o interdito proibitrio. certo que alguns autores, ao se referirem s aes possessrias, incluem outras demandas alm das trs aqi referidas.20 de se notar, porm, que apenas nas trs demandas mencionadas, de reintegrao de posse, de manuteno de posse e de interdito proibitrio, busc~se tutela da posse.21

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A denominao interditos possessrios herana do Direito Romano, onde a posse era protegida atra vs dos interdicta. O Direito Romano conhecia trs interditos possessrios: rerinandae, xecuperandae e. adipiscendaepossessionis. Sobre o tema, consulte-se Vittorio Sdaloja, Procedimento Civil Romano, trad. esp. de Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin, Buenos Aires: EJEA, 1954, pp. 318-320. o que se v, por exemplo, na obra de Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. IV, pp. 51-57, onde so arroladas ^s seguintes aes possessrias: manuteno de posse, reintegrao de posse, interdito proibitrio, ao de dano infecto, nunciao de obra nova, imisso de posse. Fala-se, aqui, em tutela do ius possessionis, ou seja, do direito de posse. No se pode confundir tal fen meno com o ius possidendis, ou seja, com o direito posse. este, e no aquele, que se busca tutelar, por exemplo, com a o de imisso de posse, em que se busca obter a posse de um bem, posse essa que no se tem, sendo certo que o demandante se considera titular do direito de a obter. Busca-se, pois, tutela para o direito de se tomar possuidor, e no para a posse propriamente. O direito de posse (ius possessionis) s tutelado atravs dos trs interditos referidos no texto: reintegrao, manuteno e interdito proibitrio.

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A ao de reintegrao de posse a via adequada para obteno de tutela da posse quando esta sofreu um esbulho. Define-se o esbulho como a molstia posse que a exclui integralmente, de tal modo que o possuidor deixa de o ser.22 Assim sendo, ocorre esbulho quando h perda total da posse, molestada injustamente por outrem. Ser adequada a utilizao da ao de manuteno de posse como forma de obter tutela da posse contra a turbao. Esta espcie de molstia posse pode ser definida como todo ato praticado contra a vontade do possuidor, que lhe estorve o gozo da coisa possuda, sem dela o excluir completamente.23 Difere a turbao do esbulho, pois, pelo fato de que neste ocorre a perda total da posse, enquanto naque la a posse se mantm, com as limitaes impostas pela turbao.24 Exemplifique-se, para demonstrar a distino: se algum invade uma rea destinada a pastagem de gado, retira dali as reses do proprietrio da terra e, impedindo a utilizao da rea pelo dono, ali pe seu gado a pastar, ter-se- esbulho. De outro lado, se algum inva de a rea destinada a pastagem de gado e ali, sem retirar as reses do proprietrio, pe seu gado para pastar junto com o do legtimo possuidor, tem-se turbao. Por fim, adequada a utilizao do interdito proibitrio quando ainda no ocorreu molstia posse do demandante, existindo apenas tuna ameaa de esbulho ou turbao. Trata-se esta, pois, de demanda preventiva, destinada a impedir que a posse seja molestada, enquanto os outros dois interditos destinam-se a proteger uma posse j violada. certo, porm, que h casos em que no simples determinar se ocorreu esbu lho, turbao ou mera ameaa posse. Alm disso, pode ocorrer alguma modificao no tipo de molstia posse depois do ajuizamento da demanda.25 Para estes casos que o legislador previu a norma veiculada pelo art. 920 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece a fungibilidade dos interditos possessrios. Significa isto dizer que o ajuizamento de uma demanda possessria no impede o juiz de conceder medida diferente da postulada, mas que se revele adequada proteo da posse no caso con creto. Assim, por exemplo, ajuizada ao de reintegrao de posse, nada impede que o magistrado, verificando ter ocorrido turbao e no esbulho, defira a manu teno do demandante na posse. Esta caracterstica dos interditos possessrios che

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Bessone, Da Posse, p. 175. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, voL 3, 2 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1923, p. 24. No mesmo sentido, Simardi, Proteo Processual da Posse, pp. 113-114: O que diferencia o esbulho da turbao a circunstncia do possuidor, no primeiro tipo de ofensa, perder por completo a posse, sendolhe impossvel a continuao do seu exerccio; enquanto no segundo, o possuidor, embora sofrendo a vio lncia, continua na posse da coisa, ainda que o poder de fato sobre ela esteja sendo embaraado. Basta pensar no caso em que, ajuizada a ao de interdito proibitrio, o ru invade o imvel, cometendo esbulho possessrio.

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gou a levar autorizado estudioso do tema a afirmar que a rigor, h nm? s ao possessria, com variantes determinadas pelas condies de fato.26 No por outra razo, alis, que muitos advogados, ao redigir a petio inral dos interditos possessrios, afirmam estar propondo ao possessria, sem discri minar qual das trs espcies est sendo ajuizada.27 Pode-se, assim, definir a ao de reintegrao de posse como o remdio possessrio que cabe ao possuidor que foi esbulhado. O esbulho o trao caracterstico deste tipo de procedimento De outro lado, a ao de manuteno de posse a cabvel, nos termos dos arts. 499 do CC [de 1916, correspondente ao art. 1.210 do Cdigo Civil de 2002] e 926 do CPC, no caso de turbao da posse, e objetiva impe dir que atos ofensivos se repitam.29 Por fim, conceitua-se o interdito proibitrio como a demanda de natureza preventiva que tem por objetivo impedir que se con sume dano posse apenas temido.30 Verifica-se, pelas definies apresentadas, que a ao de reintegrao de posse cabvel nos casos de esbulho, a ao de manuteno de posse nos casos de turba o e o interdito proibitrio nos casos de ameaa. A identidade de procedimentos nos trs casos, bem assim a fungibilidade entre os interditos, j examinada, faz com que essa distino, porm, tenha sua importncia mitigada, j que nesses casos a utiliza o da via processual inadequada no ter como conseqncia a falta de interesse de agir, com a conseqente extino do processo sem resoluo do mrito da causa, uma vez que o ordenamento processual positivo permite a concesso de tutela possess ria diversa daquela que tenha sido pleiteada pelo demandante.

3QProcedimento: fora nova e fora velha

Comea o estudo das aes possessrias pelos interditos de reintegrao e de manuteno. O interdito proibitrio, por seu carter preventivo, ser examinado em separado, mais adiante. Antes de mais nada, preciso examinar-se o procedimento a ser observado nas aes de manuteno e de reintegrao de posse. O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 924, determina a utilizao de procedimento especial para as aes posses srias de fora nova, devendo-se observar o procedimento ordinrio nas aes pos-

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Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo III, pp. 358-359. A rigor, porm, nem mesmo isto precisaria ser feito, j que como se sabe - a ao no tem nome, sendo vcio derivado de uma viso imanentista da ao dar-se nomes s demandas. 28 Joo Batista Monteiro, Ao de Reintegrao de Posse, So Paulo, RT, 1987, p. 51. 29 Simardi, Proteo Processual da Posse; p. 112. 30 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL EU, p. 163-

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sessrias de fora velha. Antes de tudo, preciso esclarecer o que se entende por fora nova e fora velha. Chama-se ao possessria de fora nova aquela ajuizada dentro de ano e dia da molstia posse (esbulho ou turbao). Considera-se de fora velha a ao possessria quando a demanda ajuizada mais um ano e um dia depois da molstia posse. Note-se que a ao possessria de fora nova quando ajuiza da dentro de ano e dia da turbao ou esbulho. Assim sendo, proposta a ao exata mente um ano e um dia depois da molstia possessria, estar-se- diante de "ao possessria de fora nova. Enganam-se aqueles que pensam ser a demanda de fora nova quando proposta antes de um ano e um dia a contar da turbao ou esbulho. O texto da lei claro, e fala em ao proposta dentro de ano e dia. Assim sendo, o procedimento especial s ser utilizado nas aes possessrias de fora nova. Para as de fora velha, determina o CPC a utilizao do procedimen to ordinrio. H que se fazer uma observao a respeito da expresso procedimen to ordinrio, encontrada no art. 924 do Cdigo de Processo Civil. Antes da reforma do CPC, determinava o art. 275, II, a, daquele Cdigo a utilizao do procedimento sumarssimo nas causas que versassem sobre a posse de coisas mveis e semoventes, qualquer que fosse o valor da causa. A melhor doutrina formada naquela poca con siderava, ento, que a referncia a procedimento ordinrio contida no art. 924 do CPC deveria ser interpretada como procedimento comum, j que nas aes pos sessrias de fora velha referentes a mveis e semoventes se utilizaria o procedimento sumarssimo (que tambm era comum), ficando o procedimento ordinrio apenas para as aes possessrias de fora velha referentes a bens imveis.31 Com a reforma do Cdigo de Processo Civil, e a substituio do vetusto procedimento sumarssimo pelo procedimento sumrio, desapareceu aquela causa de utilizao, em razo da matria, do procedimento regulado nos arts. 275 e seguintes do CPC.32 Agora, preciso verificar se as aes possessrias de fora velha seguiro sempre o procedimento ordinrio, ou se adequado continuar-se a afirmar que o art. 924 remete, na verdade, a matria ao procedimento comum, que ser ordinrio ou sum rio conforme o valor da causa, H quem, tendo escrito aps a reforma do CPC, opte por afirmar que o procedimento das aes possessrias de fora velha ser sempre o ordinrio.33 H, de outro lado, quem considere que, no excedendo o valor da causa de sessenta salrios mnimos, o procedimento a ser observado nas aes pos-

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Assim, antes da reforma do CPC, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo III, p. 393. 32 Sobre a substituio do velho procedimento sumarssimo pelo atual procedimento sumrio, e ainda sobre a criao - pela Lei n 9.099/95 de um novo procedimento sumarssimo, consulte-se Alexandre Freitas Cmara, Dos Procedimentos Sumrio e Sumarssimo, 2* ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, passim. 33 Assim se manifesta Simardi, Proteo Processual da Posse, pp. 256-257.

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sessrias o sumrio.34 Esta ultima nos parece a melhor,posio. No h qualquer razo para se excluir a utilizao do procedimento sumrio nas aes possessrias de fora velha em que o valor da causa no excede de sessenta salrios mnimos prin cipalmente se recordarmos que, nos termos do art. 3, IV, da Lei ne 9.099/95, so competentes os Juizados Especiais Cveis para as aes possessrias referentes a imveis cujo valor no exceda de quarenta salrios mnimos. Ora, admitindo o orde namento a utilizao do procedimento sumarssimo (por escolha do autor, j que a ida aos Juizados Especiais Cveis opcional), no h qualquer razo lgica que impe a a utilizao do procedimento sumrio, a ser observado no juzo comum, e que tem muito mais garantias processute do que o procedimento observado nos Juizados Especiais Cveis. Entendemos, assim, que, ao M ar em procedimento ordinrio, o art. 924 do CPC est, em verdade, determinando a utilizao, nas causas possessrias de fora velha, do procedimento comum, ordinrio ou sumrio conforme o valor da causa (utilizando-se este ltimo quando o valor no exceder de sessenta salrios mnimos, nos termos do que dispe o art. 275,1, do CPC). Interessa, nesta sede, o exame do procedimento especial das aes de manuten o e de reintegrao de posse de fora nova, j que nas causas de fora velha sero observados procedimentos j estudados anteriormente nessas Lies. O aludido pro cedimento especial, porm, no muito diferente do ordinrio, como se ver.35 O procedimento se inicia, evidncia, com a apresentao em juzo de uma petio inicial, que dever conter todos os requisitos genericamente exigidos para as peties iniciais. Pode o demandante, na petio inicial, cumular ao pedido de manuteno ou de reintegrao de posse, sem abrir mo da utilizao do procedi mento especial, os pedidos de condenao do demandado em perdas e danos; de cominaao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho; de condenao ao desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. A cumulao de tais pedidos , evidentemente, facultativa. A importncia da regra contida no art. 921 do CPC, ao prever a possibilidade de cumulao de tais demandas com a pos-

34 Athos Gusmo Carneiro, Do Rito Sumrio na Reforma do CPC, 2a ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 37. de se notar que o autor no faz aluso a sessenta, mas a vinte salrios mnimos, j que sua obra anterior Lei n* 10.444/2002. 35 Comparando o procedimento especial das aes possessrias" com o procedimento ordinrio, assim se manifestou Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 145: A diferena de procedi mento, no entanto, m n im a e fica restrita possibilidade ou no de obter-se a medida liminar de manu teno ou reintegrao de posse em favor do autor, porque, a partir da contestao, tambm a ao de fora nova segue o procedimento ordinrio (art. 931). Mesmo esta diferena, como se ver, no to clara como pode parecer, j que nas aes de fora velha ser cabvel a concesso de tutela antecipatria, apro ximando ainda mais os dois procedimentos.

Captulo xxvni: Tutela d a Posse

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sessria, a de permitir que, neste caso, ocorra a cumulao sem que se tenha de observar, para todas as demandas, o procedimento ordinrio, mantendo-se aplicvel, pois, o procedimento especial. Afasta-se, assim, a incidncia, na hiptese, do art. 292 do Cdigo de Processo CiviL36 preciso notar, porm, que dos trs incisos do art. 921, um deles (o inciso II) no traz, em verdade, uma nova demanda, cumulvel com a de proteo possessria. O que prev a lei a possibilidade de o demandante requerer a fixao, pelo juzo, de multa ao demandado pelo descumprimento da deciso que conceda a tutela pos sessria. Assim sendo, pode o autor pleitear a fixao de multa pelo descumprimen to de deciso judicial. Tal multa no tem natureza de pena, mas de meio de coero, destinando-se a constranger psicologicamente o demandado a no cometer nova molstia posse do demandante. Parece-nos, alis, que depois da reforma do CPC, e com a nova sistemtica adotada para a tutela das obrigaes de fazer e de no fazer, tal multa pela nova turbao ou esbulho poder ser imposta, at mesmo, de ofcio (art. 461, 4e, do CPC), j que a concretizao de nova molstia posse nada mais do que uma violao de um dever jurdico de absteno. Alm disso, h alguns requisitos especficos da petio inicial das aes de manuteno e de reintegrao de posse. Deve tal petio especificar: a posse do autor, sua durao e seu objeto; a turbao ou esbulho imputados ao demandado; a data da molstia posse; a continuao da posse, nos casos de turbao.3? Estando em termos a petio inicial, dever o juiz conceder, inaudita altera parte,38 medida liminar de reintegrao ou manuteno de posse.39 Tal medida, obviamente, no concedida com base em cognio exauriente, mas em cognio sumria, fundando-se, assim, em juzo de probabilidade. Entendendo o magistrado que no h, na petio inicial, elementos de prova suficientes para formar sua con vico acerca da probabilidade de existncia do direito do demandante, designar audincia de justificao. Esta ser uma audincia unilateral, em que apenas o demandante poder produzir provas (de natureza testemunhai). O ru, porm, deve r ser citado.para que participe da audincia. Significa isto dizer que apenas as teste munhas arroladas pelo demandante ser ouvidas, mas nada impede (e, ao contrrio,

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No mesmo sentido, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo HE, p. 361. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 1 4 4 . No se aplica a regra aos processos em que seja demandada pessoa jurdica de Direito Pblico, caso em que a liminar s poder ser concedida aps a resposta da r. Nestes casos, portanto, s se poder, por ibra do disposto no pargrafo nico do ait- 9 2 8 do CPC, conceder liminar aps a contestao. Nada impede, porm, a nosso sentir, que - presentes os requisitos do art. 2 7 3 e seu inciso I - seja concedida tutela antedpada, inaudita altera parte, contra pessoa jurdica de direito pblico em sede de ao possessria. Sobre a natureza desta l im in a r fa la re m o s adiante, em tpico exclusivamente dedicado ao ponto.

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a garantia do contraditrio o recomenda) que o demandado formule perguntas s testemunhas do autor, ou as contradite, quando presente algum obstculo colheita de seu depoimento.40 Concedida a liminar inaudita altera parte, ser ela efetivada atravs de manda do, a ser cumprido por oficial de justia. O demandante ter, aps a deciso sobre o requerimento de concesso da medida liminar, cinco dias para promover a citao do demandado. Sendo designada audincia de justificao, como dito, ser o demanda do citado para a ela comparecer. Realizada a audincia, e tendo o juiz proferido deci so a respeito do requerimento de concesso de liminar (qualquer que seja o teor do provimento judidal), ter o ru sua oportunidade de oferecer resposta, contando-se o prazo da data em que for intimado da deciso sobre a medida liminar. Tanto num caso como no outro, segue-se, a partir da, o procedimento ordinrio. No que concerne contestao do demandado, porm, h uma observao que deve ser feita. que a lei processual autoriza o demandado a, sem necessidade de ofe recimento de reconveno, formular pedido em seu favor de proteo possessria em face do demandante. Admite-se, ainda, que o demandado cumule ao seu pedido de tutela possessria qualquer daquelas pretenses referidas no art. 921 do CPC. Com esta autorizao para formulao de pedido na contestao, o art. 922 do Cdigo de Processo Civil transforma o procedimento das aes possessrias em dplice. Como se sabe, as aes dpces (rectius, procedimentos dplices) so aquelas em que se admite a prestao de tutela jurisdicional em favor do demandado, atendendo-se a pretenso por este formulada, sem que haj necessidade de oferecimento, por ele, de reconveno.41 Em outros termos, em tais procedimentos as posies de autor e de ru no so muito claramente definidas, j que ambas as partes formulam, em seu favor, pedido em face da outra. H casos em que a natureza dplice decorre da relao de direito material. o que se d quando qualquer dos sujeitos da relao jurdica substancial pode ir a juzo propor a mesma demanda. Pense-se, por exemplo, na ao de diviso de terras. Havendo con dom n io sobre uma rea de terras, e no interessando mais a manuten o da co-propriedade, pretendendo os condminos a diviso do imvel em dois ter renos independentes, qualquer deles poder pleitear a diviso judicial da gleba. Em outros casos, porm, a natureza dplice do procedimento estabelecida pela lei pro cessual. o que se d, por exemplo, com o procedimento sumrio, tomado dplice pelo art. 278, 1 , do CPC. Nesta ltima categoria enquadra-se o procedimento das

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No mesmo sentido, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo d vil, vol. Vlii, tomo III, p. 411. De notar-se que, no sendo necessrio oferecer reconveno, esta modalidade de resposta no ser nem mesmo cabvel, por falta de interesse de agir.

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aes possessrias. A lei processual (art. 922 do CPC) tomou dplice o procedimen to das aes possessrias, permitindo ao demandado formular pedido, em seu favor, de proteo possessria, sem que liaja a necessidade de oferecimento de reconveno. Tal atribuio de natureza dplice ao procedimento se d, na hiptese, por opo pol tica do legislador, nada impedindo que se altere o sistema para que eventual preten so possessria do demandado tenha de vir sob a forma tradicional, de reconveno. Aps o decurso do prazo para resposta, tenha ela sido oferecida ou no - repitase -, ser observado o procedimento ordinrio, razo pela qual se remete o leitor para o que foi exposto, a respeito de tal procedimento, no primeiro volume dessas Lies.

40 Medida liminax: natureza jurdica

Como j se viu, nas aes possessrias de fora nova o juiz conceder, inaudi ta altera parte ou aps audincia de justificao, e desde que seja provvel a existn cia do direito do demandante, medida liminar, deferindo a reintegrao ou a manu teno de posse. H que se examinar, aqui, no s os requisitos de tal concesso mas, principalmente, sua natureza jurdica. De incio, h que se frisar que so apenas dois os requisitos para a concesso da medida liminar aqui examinada. O primeiro requisito de ordem temporal: preci so que a ao possessria tenha sido ajuizada at um ano e um dia depois da turba o ou esbulho. Ultrapassado este prazo, a demanda que se venha a ajuizar ser de fora velha, no se lhe aplicando o disposto no art. 928 do CPC e> por conseguinte, no sendo possvel a concesso desta medida liminar que ora se estuda. O segundo requisito est ligado cognio judicial, que dever ser sumria. Em outros termos, preciso que se forme um juzo de probabilidade a respeito das alegaes deduzidas pelo demandante em sua petio inicial. Note-se, pois, que no bastam as alegaes (o que faria a deciso ser fundada em cognio rarefeita, superficial), sendo necess rio, para que se conceda a liminar, que seja provvel a existncia do direito deduzi do pelo demandante em juzo. Tal profundidade da cognio decorrncia da norma veiculada no art. 928, que exige devida instruo da petio inicial ou audincia de justificao para que se possa conceder a liminar. Fica claro, pela leitura do texto da lei, que esta exige alguma instruo probatria para que possa ser concedida a limi nar, tomando certo, ento, que a cognio a ser exercida para a verificao do cabi mento ou no da medida liminar de natureza sumria. No que concerne aos efeitos da medida liminar, de outro lado, no h muito o que se falar, pois clara a lei processual ao falar, no art. 928 do Cdigo de Processo Civil, que ser desde logo deferida a manuteno ou reintegrao de posse. Parece evidente, assim, que o efeito produzido pela medida l i m i n a r o mesmo que seria

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produzido por uma sentena de procedncia, deferindo-se, desde logo, a proteo possessria pretendida pelo demandante. De tal constatao aflora com clareza, a natureza jurdica de tal medida. Trata-se de tutela antecipada.42 A concesso da medida liminar de manuteno ou reintegrao de posse permite o gozo antecipado da situao final pretendida pelo demandante. Antecipa-se, pois, a tutela jurisdicio nal pretendida que, no caso em tela, a prpria tutela possessria. de se notar, porm, que, no obstante ter esta medida carter antecipatrio, seus requisitos no se identificam com aqueles previstos, genericamente, para a tute la antecipada (art. 273 do CPC). Essa distino, alis, parece-nos suficiente para jus tificar a manuteno, no sistema do Cdigo de Processo Civil, de um procedimento especial para as aes possessrias de fora nova, determinando-se a utilizao dos procedimentos comuns nas de fora velha. Para a concesso da tutela antecipada, geralmente, exige-se a probabilidade de existncia do direito do demandante e, alm disso, a presena de mais um dentre dois requisitos alternativos: o estado de perigo do direito substancial ou o abuso do direito de defesa por parte do demandado. J para a concesso da tutela possessria antecipada nas aes possessrias de fora nova no h que se perquirir da existncia de estado de perigo para o direito do demandante ou de abuso do direito de defesa do demandado (deste ltimo requisito, alis, nem se poderia mesmo cogitar em sede de aes possessrias de fora nova, j que a medida liminar sempre concedida antes do oferecimento da resposta do ru). Basta ser provvel a existncia do direito do autor, estando presente o requisi to temporal (demanda ajuizada at ano e dia da turbao ou esbulho), para que se conceda a proteo liminar posse. Examinada a tutela antecipada nas aes possessrias de fora nova, no se poderia deixar de examinar a questo referente ao cabimento de tutela antecipada nas aes possessrias de fora velha. Antes da reforma do CPC, certo, era tran qilo o entendimento de que a diferena entre o procedimento das aes de fora nova e o das de fora velha era, precisamente, a possibilidade - existente apenas no primeiro caso - de concesso da tutela possessria antecipada.43

42 No h maiores divergncias a respeito do ponto. Confira-se, pois, o que vai em Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 263; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 122; Figueira Jnior, Liminares nas Aes Possessrias, pp. 166-167. Autores h, certo, que afirmam a natureza cautelar da liminar aqui refe rida (por todos, Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, voL 4, p. 345). Tais autores, porm, sustentam a natureza cautelar da tutela antecipatria, posio com a qual, data venia, no concordamos. 43 Escrevendo antre da reforma do CPC, assim se manifestou Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL V TTT, tomo BS, p. 390; Portanto, como alhures afirmamos de passagem, as aes possess rias, em verdade,- submetem-se sempre ao rito ordinrio; apenas, se a turbao ou esbulho data de menos de ano dia, insere-se no procedimento, em sua fase farial, uma srie de atos estranhos a esse rito, destinados a possibilitar deciso prvia sobre a reintegrao ou manuteno in limine litis- s isso que ele tem de especial, de modo que as aes de fora velha continuam a ter, como alis sempre tiveram, procedimento comum.

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Depois da reforma do CPC, porm, e com a previso genrica de cabimento da tutela antecipatria tambm no procedimento comum (ao contrrio do que existia antes, quando a antecipao de tutela jurisdicional s era possvel em alguns proce dimentos especiais, em casos nos quais era ela expressamente autorizada), atravs da redao dada ao art. 273 do CPC pela Lei ns 8.952/94, de se verificar se cabe a con cesso de tutela antecipada nas aes possessrias de fora velha. Escrevendo aps a reforma do CPC, houve quem afirmasse no ser cabvel a tutela antecipada, nas aes de fora velha, com fundamento no inciso I do art. 273 (tutela antecipada em razo do estado de perigo do direito substancial), sendo poss vel, to-somente, a tutela antecipada fundada em abuso do direito de defesa (art. 273, II, do CPC).** Outra corrente doutrinria, formada tambm aps a reforma do CPC, afirma ser possvel a tutela antecipada nas aes possessrias de fora velha no s com fun damento no inciso II do art. 273, mas tambm, em casos excepcionais, com fulcro no inciso I do art. 273 (bastando, para isso, que a situao de perigo tenha surgido aps o decurso do prazo de ano e dia da turbao ou esbulho).45 H, por fim, quem admita a tutela antecipada nas aes possessrias de fora velha, sem fazer qualquer restrio ou ressalva quanto ao seu fundamento.46 Parece-nos prefervel a segunda das posies apresentadas, pelos motivos que passamos a expor. Antes de tudo, preciso afirmar que e isto aceito por todas as correntes doutrinrias citadas - cabvel a antecipao da tutela fundada no inciso II do art. 273 do CPC (abuso do direito de defesa do demandado) nas aes posses srias de fora velha. Verificando o juiz que a defesa oferecida pelo ru tem carter protelatrio, e sendo provvel a existncia do direito do demandante, caber a con cesso de tutela possessria antecipada nas aes de fora velha. A questo a resol ver, e sobre a qual existe divergncia doutrinria, a do cabimento da tutela anteci pada nas aes de fora velha com fulcro no inciso I do art. 273. Como visto ante riormente, h quem afaste inteiramente tal possibilidade, h quem a admita sem qualquer ressalva e, por fim, h quem a admita em alguns casos excepcionais. Preferimos, como j afirmado, esta ltima posio. certo que, como regra, no ser admissvel a tutela antecipada fundada na urgncia decorrente do estado de perigo para o direito nas aes possessrias de fora velha. Tendo o demandante levado mais de um ano e um dia para ajuizar sua demanda de proteo possessria,

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Figueira Jnior, Liminares nas Aes Possessrias, pp. 178-181. Simardi, Proteo Processual da Posse, pp. 254-255. Srgio Sahione Fadei, Antecipao da Tutela no Processo Civil So Paulo: Dialtica, 1998, p. 113.

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no parece possvel conceder-se tutela possessria antecipada em razo da urgncia. Tal concesso acabaria por proteger um demandante que, no obstante a urgncia em tutelar seu direito substancial, demorou excessivamente em ajuizar sua deman da. A concesso de tutela antecipada, neste caso, acabaria por contrariar antigo prin cpio geral do Direito, segundo o qual o direito no socorre os que dormem. No nos parece possvel, contudo, afastar inteiramente a possibilidade de concesso da tutela antecipada por tal fundamento se o estado de perigo surgiu aps o decurso do prazo de ano e dia da turbao ou do esbulho. Basta pensar no caso em que, ocorri da a molstia posse, no houve qualquer ameaa de destruio do bem cuja posse fora o autor esbulhado ou turbado. Passado mais de um ano e um dia da molstia posse, porm, o causador da leso posse passa a praticar atos que ameaam destruir o bem cuja posse fora esbulhada ou turbada. Ajuizada, ento, a ao possessria (de fora velha), parece perfeitamente possvel a concesso da tutela antecipada, em razo do estado de perigo sendo provvel a existncia do direito do demandante uma vez que tal estado de perigo s surgiu aps o decurso daquele prazo de ano e dia. Num caso como este, no se poderia considerar que o demandante tenha dormido, deixando passar o prazo de ano e dia para buscar tutela para seu direito material, uma vez que no havia, at ali, qualquer risco de perecimento de tal direito. Cabvel, pois, neste caso, a concesso de tutela antecipada, com fulcro no art. 273,1, do CPC, em ao possessria de fora velha.

5- Exceo de domnio
Problema extremamente relevante, e que tem gerado grandes controvrsias, o da assim chamada exceo de domnio. O termo exceo aqui empregado no sentido de defesa que s pode ser conhecida pelo juzo mediante alegao. Utliza-se o termo, aqui, no mesmo sentido que, por exemplo, na expresso exceo de con trato no cumprido. Trata-se, assim, de uma matria de defesa, que s poder ser apreciada pelo juzo mediante alegao. Ademais, preciso deixar claro que, no obstante a denominao tradicional, exceo de doxamio, no se refere esta defesa apenas alegao de propriedade, mas a qualquer posio jurdica de vantagem que gere direito posse (ius possidendis)*7 A exceo de domnio veio regulada pelo art. 505 do Cdigo Civil de 1916, cujo texto era o seguinte: No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em

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No sentido do texto, Furtado Fabrdo> Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VUI, tomo IH, p. 374.

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favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio. Interpretando este dis positivo, a mais autorizada doutrina do Direito Civil afirmou ser aplicvel a parte final do dispositivo apenas queles casos em que a posse disputada com base no domnio.48 Pelo texto do art. 505 do Cdigo Civil de 1916, portanto, sendo a posse dispu tada com base no domnio, no se poderia conceder a tutela possessria quele que, evidentemente, no fosse o titular da- propriedade (ou, mais precisamente, do ius possidendis). Com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, em Ia de janeiro de 1974, a matria passou a ser regida pelo art. 923, cuja redao original era a seguinte: Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. No obsta, porm, manuteno ou reintegra o na posse a alegao de domnio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse ser julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domnio. de se observar que a redao original do art. 923 tratava da mesma matria anterior mente regida pelo art. 505 do Cdigo Civil de 1916, impondo ao tema uma pequena, mas importante, alterao. Pelo sistema criado pelo art. 505 do Cdigo Civil de 1916 a posse no seria deferida quele que no tivesse, evidentemente, o domnio. J pelo que dispunha a redao original do art. 923 do CPC, a posse seria obrigatoriamente deferida a quem, evidncia, fosse titular do domnio (ou outro direito sobre a coisa). Isto fez com que se tivesse por revogado o art. 505 do Cdigo Civil de 1916. Ocorre que, em 1980, a Lei n9 6.820/80 alterou a redao do art. 923 do CPC, expurgando sua parte final, que se referia exceo de domnio.49 Manteve-se em vigor, to-somente, a primeira parte do dispositivo, segundo a qual na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reco nhecimento do domnio. Desapareceu, ento, qualquer referncia, no direito posi tivo brasileiro, exceo de domnio. de se recordar, alis, que a revogao da segunda parte do art. 923 do CPC no teve o condo de fazer novamente vigente o

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Assim, por todos, Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol 3, p. 32: A exce o do domnio, porm, no pode ser utilmente invocada, seno quando: a) a posse disputada se apresen tar como exterioridade do domnio do possuidor. A posse indireta estranha exceo do domnio, b) Evidentemente, o domnio no pertence ao contender. O Cdigo prev a hiptese em que duas pessoas pretendem a posse a ttulo de proprietrias, e manda que, se, em relao, a uma delas, felhar, evidente mente, esse pressuposto, a avor dela se no julgue a posse, pois lhe feita o fundamento. No sendo evi dente o direito dominial de um dos contendores, ou restringindo-se o pleito ao feto da posse, sem refe rncia ao domnio, aplicam-se os preceitos comuns, que fo rm a m a teoria da posse, e dizendo-se vrias pes soas possuidoras do mesmo objeto, aplicar-se- o estabelecido nos arts. 500 e 507. Esta separao entre o pettrio e o possessrio, reforada pela abolio da exceo de domnio, afirma da tambm por grande parte da doutrina, podendo-se citar, em abono do que vai no texto, a opinio de Marcato, Procedimentos Especiais, p. 1X8: Conseqentemente, a lei processual veda terminantemente a discusso de matria dominial no processo possessrio, assim como, na pendncia deste, a promoo de ao de reconhecimento do domnio.

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art. 505 do Cdigo Civil de 1916, j que no se admite, entre ns, a repristinao tci ta (art. 2a, 3 , da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, que no prev a exceo de domnio, o instituto fica definiti vamente sepultado. Assim sendo, no h mais que se falar, no Direito Brasileiro, em exceo de domnio. No juzo possessrio, portanto, no poder o juiz conhecer da alegao, em defesa, do ius possidendis. Opera-se, assim, uma total separao, no direito vigente, do juzo possessrio (aquele que versa sobre o ius possessionis) e do petitrio (aque le que versa sobre o ius possidendis). No infirma esta tese o contedo do Enunciado 487 da Smula da Jurisprudncia Dominante do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual ser defe rida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela dis putada. A proibio de discusso a respeito do ius possidendis d-se, apenas, nas aes possessrias, e nos casos em que se disputa a posse com base no domnio no se est diante de uma ao possessria, mas sim de ao petitria.50 No se admite, pois, no direito vigente, qualquer interferncia, no juzo posses srio, de discusses de natureza petitria. Em outras palavras, no se pode discutir o ius possidendis no curso de um processo possessrio. A separao entre os juzos possessrio e petitrio to absoluta que se mante ve em vigor a primeira parte do art. 923 do CPC, segundo a qual na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reco nhecimento do domnio. H, certo, alguma divergncia a respeito da correta interpretao desse dispositivo, mas inegavelmente se liga ele sistematizao dessa separao entre os juzos petitrio e possessrio. Alguns autores, ao interpretar o art. 923 do CPC, afirmam que a vedao ali con tida, ao ajuizamento de demandas petitrias quando estiver em curso o processo pos sessrio, s incide quando a posse estiver sendo disputada com base no domnio.51 Esta interpretao, porm, parece-nos equivocada, principalmente porque a vedao de ajuizamento de demanda petitria quando estiver em curso processo possessrio e, como j se viu, nos casos em que a posse disputada com base no domnio no se tem verdadeiro juzo possessrio, sendo a demanda, nesse caso, de natureza petitria.

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8 8 : bom lembrar que deixa de ser ao possessria aquela em que o pedido da posse se faz "era funo do domnio, porque a essncia do interdito justamente a defesa da posse como posse (feto). Ao em que se reclama direito posse com base em domnio ao petitria e no possessria. Logo, a Smula n 9 487, em

No sentido do texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL IH, p. 153, nota de rodap nfl

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rilt-iina anlise, acabou por excluir das verdadeiras aes possessrias a possibilidade da exceo do domnio. Neste senrido, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo III, pp. 379-381.

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Parece-nos prefervel considerar, embora correndo o risco de assumir posio minoritria (mas que no isolada), que a vedao absoluta. Estando em curso pro cesso possessrio no lcito a qualquer das partes ajuizar demanda petitria. Esta proibio conseqncia natural da separao, estabelecida em nosso ordenamento, entre possessrio e petitrio a respeito do mesmo bem.52 O objetivo desta proibio de concomitncia entre possessrio e petitrio a proteo do possuidor. Estando em curso processo possessrio, no se poderia admitir o ajuizamento de demanda petit ria, sob pena de se cancelar as vantagens prticas da tutela possessria. De nada adian taria tutelar-se o possuidor em detrimento do proprietrio se a este fosse lcito ajuizar demanda petitria, em que acabaria vencedor, impedindo que o possuidor no pro prietrio frusse da situao jurdica que lhe fora proporcionada pela sentena profe rida na ao possessria. preciso, assim, que primeiro se encerre o processo pos sessrio para que, s depois, seja permitido o ajuizamento da demanda petitria.53 Esta vedao de concomitncia entre o possessrio e o petitrio no deve ser interpretada como uma limitao inconstitucional ao direito de propriedade, que ficaria durante algum tempo (aquele que durasse o processo possessrio) desprovido de tutela jurisdicional,54 mas como uma proteo posse que exerce sua funo social Voltamos, assim, a ponto anteriormente mencionado. preciso que se atente para a funo social da posse, que pode, muitas vezes, impor limites tutela da propriedade que no cumpra sua funo social. Uma das formas de proteger a funo social da posse, encontradas em nosso ordenamento jurdico, a vedao de tramitao simul tnea do juzo possessrio e do juzo petitrio. O sistema jurdico, claramente, optou por proteger em primeiro lugar a posse e, em seguida, em processo posterior, o dom nio (ou outra posio jurdica que gere ius possidendis, ou seja, direito posse). Lei recente (Lei ne 10.257/2001, que instituiu o Estatuto da Cidade) criou tuna exceo regra contida no art. 923 do CPC. Tal exceo, todavia, bem-vinda, na medida em que est em perfeita consonncia com o esprito da regra geral. Como se disse anteriormente, a vedao de ajuizamento de demandas petitrias no curso do processo possessrio se liga diretamente proteo da posse que exerce sua funo

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No mesmo sentido do que se sustenta ao texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. ID, pp. 150*152. de se observar, porm, que a vedao contida no art. 923, como qualquer exceo regra geral de que qualquer demanda pode ser levada ao Judicirio, tem de ser interpretada restritivamente. Assim que no incide a norma contida no aludido artigo de lei se a ao petitria foi ajuizada antes da ao possess ria. Neste sentido j decidiu o STJ, em acrdo proferido pela 4 Turma daquela Corte no REsp 139916/DF, reL Min. Slvo de Figueiredo Teixeira, em cuja ementa pode-se len No se h de cogitar da incidncia ou no da regra do ait. 923, CPC, se a ao petitria foi ajuizada antes da possessria. Como sustenta Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL ViLi, tomo D3, p. 379. No sentido do texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL D3, p. 151.

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social. Pois foi precisamente para ampliar a proteo da posse que exerce sua funo social que se criou a exceo regra geral, contida no art. 11 do Estatuto da Cidade. Diz o referido dispositivo que na pendncia da ao de usucapio especial, ficaro sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser pro postas relativamente ao imvel usucapiendo. O dispositivo mal redigido, o que certamente gerar dvidas em sua aplicao. Alm de falar de pendncia da ao e de sobrestamento de aes, quando certo que o que pende ou se suspende o processo, fala o texto que ficaro suspensas quais quer outras aes (rectius, quaisquer outros processos), petitrias ou possessrias, que venham a ser proposta^. Este dispositivo no pode ser interpretado literalmen te. Isto porque, como salta aos olhos, no se pode considerar que a pendncia do pro cesso de usucapio especial urbano produza como efeito suspender o que ainda no existe (U que venham a ser propostas, logo, tais demandas ainda no teriam sido ajui zadas quando da instaurao do processo de usucapio especial urbano). Deve-se interpretar a lei, todavia, como se estabelecesse que todos os processos possessrios, j pendentes ou ainda por se instaurar, s podero ser julgados aps o tr mino do processo do usucapio especial urbano. Em outras palavras: ajuizada ao de usucapio especial urbano, sero suspensos todos os processos petitrios ou possess rios que estejam em curso. Alm disso, durante a pendncia do processo de usucapio espedal urbano, qualquer processo possessrio ou petitrio que venha a ser instaurado dever ser suspenso logo em seu incio, ou assim que houver notcia, nos autos, da pen dncia daquele feito. Assim sendo, a demanda de usucapio especial urbano ter priori dade no julgamento sobre todas as demais demandas, possessrias ou petitrias, referen tes ao mesmo imvel. Tal exceo regra do art. 923, portanto, est em perfeita conso nncia com o sistema que o aludido dispositivo do Cdigo de Processo Civil cria, uma vez que tanto a regra geral como a exceo que acaba de ser analisada pretendem ampliar a proteo a ser deferida ao possuidor que d ao imvel sua funo social.

6Natureza dplice dos procedimentos possessrios

Ponto anteriormente abordado, a que se volta agora com mais vagar, o da estrutura dplice dos procedimentos da ao de manuteno de posse e da ao de reintegrao de posse.55 Como j se afirmou, nos interditos possessrios lcito ao ru, na contestao, formular em seu favor pedido de proteo possessria.

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de se dizer que tambm o procedimento do interdito proibitrio tem essa estrutura dplice, mas tal pro cedimento como j afirmado ser examinado mais adiante, em separado.

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Normalmente, como se sabe, so muito bem definidas as posies ocupadas pelo demandante e pelo demandado no processo. O demandante aquele que formula, em seu favor, um pedido de tutela jurisdicional. O demandado, por sua vez, aque le em face de quem tal pedido formulado. O demandado nada pede em seu favor, limitando-se a postular a declarao da improcedncia do pedido do autor. Desejando o demandado formular pedido em seu favor, dever apresentar tal preten so atravs de reconveno. H, porm, excees a esta regra geral. So os procedimentos dplices (ou, como preferem alguns, as aes dplices), em que se permite ao demandado, em sua contestao, formular pedido de concesso de tutela jurisdicional em seu favor, sem necessidade de oferecimento de reconveno. Este fenmeno j era conhecido no Direito Romano, onde eram versados os iudicia duplicia, nos quais no estavam bem definidas as posies de autor e ru. Eram iudida duplicia os seguintes: familiae erdscundae (que deu origem ao nosso processo de inventrio e partilha), com muni dividundo (que originou nossa ao de diviso de coisa comum), fnium regundorum (ancestral de nossa ao demarcatria).56 A estrutura dplice do procedimento pde originar-se de duas diferentes causas: a natureza da relao jurdica de direito material ou uma disposio de lei processual. Tem-se um procedimento dplice pela natureza da relao jurdica nos casos em que qualquer sujeito dela pode vir a juzo manifestar a mesma pretenso que os demais. Note-se que, normalmente, os sujeitos de tuna relao jurdica podem vir a juzo uns em face dos outros, mas a pretenso que cada um pode ajuizar no idn tica quelas que ps outros sujeitos da relao jurdica podem manifestar em juzo. Pense-se, por exemplo, numa relao obrigacional. O credor pode postular em juzo a condenao do devedor ao pagamento da prestao. O devedor, por sua vez, no pode formular tal pretenso condenatria, embora lhe seja lcito ir a juzo para pos tular a declarao de extino da obrigao pelo pagamento por consignao. Casos h, porm, em que qualquer dos sujeitos da relao jurdica de direito material pode ir a juzo manifestar a mesma demanda que os demais poderiam ajui zar. o que se d, e.g., entre os sujeitos de uma relao jurdica de vizinhana quan do no esto claros os limites entre os imveis lindeiros. Neste caso, qualquer um dos vizinhos pode ir a juzo pleitear a demarcao dos aludidos limites. Ora, num caso como este pouco importa qual dos dois vizinhos ajuizou a demanda de demarcao, a pretenso rigorosamente a mesma: demarcao dos limites entre aqueles dois imveis. Conseqncia disto que nada impede o juiz de, na sentena, afirmar que

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Sdaioja, Procedmento Civil Romano, p. 65.

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os limites no esto onde afirmava o demandante, mas sim no lugar apontado pelo demandado. Note-se que, neste caso, no se estar diante de mera declarao de improcedncia do pedido do autor (caso em que os limites permaneceriam obscuros), mas sim diante de procedncia do pedido do ru (realizando-se a demarcao nos termos da pretenso que este veiculou em face do demandante). Outra hiptese possvel a de procedimento dplice por fora de lei. O que se tem aqui a atribuio de estrutura dplice ao procedimento por opo de poltica legislativa. A lei processual abre mo da forma reconvencional, permitindo ao demandado que, em sua contestao, veicule uma pretenso em seu favor, e em face do demandante. A diferena entre esta hiptese e a regra geral, em que a demanda do ru vem atravs de reconveno, , pois, de ordem puramente formal. Dispensase o oferecimento de petio autnoma para que o ru formule pedido em seu favor, podendo tal pretenso ser ajuizada na prpria contestao. o que se d, por exem plo, no procedimento sumrio, em que a lei permite ao demandado formular pedido em seu favor na contestao (art. 278, l 9, do CPC). O mesmo se d no procedimen to sumarssimo, que se desenvolve perante os Juizados Especiais Cveis, nos termos do que dispe o art. 31 da Lei ns 9.099/95. nesta ltima categoria que se enquadra o procedimento especial das aes possessrias1 . Trata-se de procedimento cuja estrutura dplice decorre de disposio de lei, e no da natureza da relao jurdica de direito substancial57 Permite-se, pois, ao demandado que, em ao de manuteno de posse ou em ao de reintegrao de posse, formule, na contestao, pedido em seu favor. Tal pedido ser de tutela possessria, alegando o ru ter sido o autor a cometer alguma molstia (ou ameaa) sua posse. No difcil imaginar um caso em que isto ocorra. Basta pensar numa ao de manuteno de posse em que o autor pede proteo con tra a turbao cometida pelo ru, vindo o ru a postular a sua manuteno na posse, sob o fundamento de que foi o demandante quem, na verdade, turbou sua posse. Alm do pedido de proteo possessria, poder o demandado, ainda, formular, cumulativamente quele, qualquer dos outros pedidos previstos no art. 921 do Cdigo de Processo Civil. O que no se admite, porm, a concesso da liminar, pre vista no art. 928 do CPC, em favor do demandado.58 A impossibilidade de concesso da l i m i n a r facilmente se explica: se foi indeferida a liminar requerida pelo deman dante, mantm-se o status quo ante, no havendo razo para antecipar-se a tutela possessria em favor do ru, j que as coisas permanecem exatamente como estavam

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Fartado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo III, pp. 367-368. Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 206.

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antes do autor ajuizar sua demanda possessria. De outro lado, tendo sido deferida a liminar em avor do demandante, o meio adequado para buscar-se a revogao da mesma a interposio de agravo de instrumento contra aquela deciso interlocut ria.59 No tendo sido interposto o recurso, estar a matria coberta pela precluso, o que impede a revogao da medida pelo juiz (art. 473 do CPC). De outro lado, tendo sido interposto o recurso, fica submetido ao tribunal o conhecimento da questo referente a ser cabvel ou no a liminar.60

72 Sentena
extremamente controvertida a natureza das sentenas proferidas em ao de manuteno de posse e em ao de reintegrao de posse. As dificuldades comeam pelo feto de no ser a sentena o ltimo ato do procedimento, j que nos dois interdi tos possessrios aqui examinados a execuo da sentena de procedncia do pedido se fez no mesmo processo em que a deciso proferida, sendo desnecessria a instaura o de processo autnomo de execuo para que haja a implementao prtica do comando contido na sentena. Esta caracterstica, alis, est presente no s nas "aes possessrias de fora nova, mas tambm nas aes possessrias de fora velha.61 Apesar deste feto de que o procedimento de primeiro grau de jurisdio no se encerra com a sentena, continua a ser adequada a definio, por ns apresentada no primeiro volume dessas Lies, de sentena: ato do juiz que pe termo ao seu ofcio de julgar, resolvendo ou no o mrito da causa. Embora no se encerre o procedimento, no haver nenhum ato posterior sentena que contenha um julgamento da preten so, sendo certo que, ao proferir a sentena, o ofcio de julgar o mrito que incumbe ao magistrado j estar encerrado. Trata-se, pois, e sem sombra de dvida, de sentena. As divergncias que surgem a respeito da natureza da sentena, porm, se devem ao feto de ser a sentena de procedncia executada no mesmo processo, sem que se fea necessria a instaurao de processo executivo. Antes de tudo, porm, preciso deixar claro que a sentena de que ora se trata sentena cognitiva (isto , sentena proferida em processo de conhecimento, de cunho satisfativo). No se pode aceitar a' tese, sustentada por alguns juristas estrangeiros, de que seria cautelar o pro

59 No se admite, in easu, por falta de interesse em recorrer, a interposio de agravo retido. 60 Tambm afirma ser mcabvel a concesso de liminar em favor do demandado, pelos fundamentos aqui expostos, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo OI, p. 370. 61 Neste sentido tem-se manifestado a doutrina dominante. Por todos, refira-se Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 227. Em sentido contrrio, porm, entendendo que a execuo de sentena proferida nas aes de fora velha se fez pela forma prevista nos arts. 621 e seguintes,.Amlcar de Castro, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VDI, 3 ed. So Paulo: RT, 1983, pp. 154-156.

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cesso possessrio.2 O processo que tem por objeto a questo possessria no tem o fim de assegurar a efetividade de um processo principal (que seria o processo do juzo petitrio). Trata-se de um processo com ntida finalidade satisfativa j que destina do a permitir a realizao prtica de um direito substancial, a posse. , pois, mdulo processual de conhecimento, e no processo cautelar. Estabelecida esta premissa, pode-se passar ao exame da natureza da sentena de procedncia proferida nas aes de reintegrao e de manuteno de posse. H quem afirme ser executiva a sentena na ao de reintegrao e mandamental a sentena na ao de manuteno. Tal se daria, como sabido, por ser a ao de reintegrao de posse veculo de pretenso do possuidor desapossado coisa, e no ao cumprimento de uma obrigao.64 A sentena, ento, retiraria a legitimidade da posse do demandado, o que tomaria desnecessria (e, segundo os defensores da tese, incabvel) a instaurao de processo executivo, bastando a prtica de um ato execu tivo, destinado a retirar a posse da coisa do ru e entreg-la ao autor. J a ao de manuteno de posse seria mandamental, segundo os defensores dessa corrente doutrinria, pois a sentena conteria uma ordem, dirigida ao demandado, para que se abstenha de cometer novas turbaoes, devendo tal ordem ser comunicada ao ru atravs de um mandado, determinando-se ao demandado que se abstenha, como dito, de cometer nova molstia posse. de se recordar, porm, que no aceitamos esta classificao da sentena que admite cinco espcies, incluindo, alm das trs espcies tradicionalmente reconhe cidas (meramente declaratria, constitutiva, condenatria), mais dois tipos: executi va e mandamentaL Assim que preferimos aderir queles que afirmam a natureza condenatria da sentena de procedncia proferida nas aes de manuteno e de reintegrao de posse.66 A sentena condenatria, pois impe ao demandado a prestao de restituir a posse ao demandante (no caso da reintegrao de posse) ou a de se abster de come ter novas turbaes (no caso da manuteno de posse). A execuo, certo, se dar no mesmo processo, sem necessidade de instaurao de processo autnomo de exe-

62 O principal, defensor da tese segundo a qual o processo possessrio tem natureza cautelar , sem sombra de dvida, Carnelum, Derecho y Proceso, p. 416, esp. nota de rodap n 9. No se pode deixar, porm, de dizer que, em obra anterior, o mesmo grande jurista afirmou no ter o processo possessrio natureza cautelar, embora no negasse ali haver semelhanas entre os dois fenmenos (Fiancesco Camelutti, Institudones dei Proceso Civil voL I, trad. esp. de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: El Foro, 1997, p. 89). 63 Por todos, Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 228. 64 Baptista da Silva, Curso de Processo Civil voL 2, p. 268. 65 Idem, pp. 413-417. No sentido do texto, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 124.

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cuo. Esta caracterstica, porm, em nada afeta nossa posio. Em primeiro lugar, recordamos nossa convico em afirmar que a execuo de sentena no deveria ser tratada como processo autnomo, mas como uma segunda fase de um nico proces so (como se d, alis, nos processos que se desenvolvem perante os Juizados Especiais Cveis, e passou a ser o sistema do CPC para a execuo das sentenas que condenam a fazer, no fazer ou entregar coisa difeirente de dinheiro a partir da edio da Lei n9 10.444/2002). Em segundo lugar, estamos convencidos de que a forma pela qual a execuo do comando contido na sentena se desenvolve conseqncia de uma opo do legislador, que pode determinar a instaurao de processo executivo aut nomo ou a mera expedio de um mandado, ou a prtica de um (ou mais de um) ato executivo no mesmo processo em que foi proferida a sentena. Tampouco capaz de modificar a posio aqui sustentada o fato de a sentena que concede a manuteno de posse ser efetivada (ao menos principalmente) atravs de meios de coero, e no atravs de atos executivos. Isto porque no consideramos existir correlao necessria entre condenao e execuo, admitindo a efetivao de sentenas condenatrias atravs do emprego de outros meios que no a execuo stricto sensu. Transitada em julgado a sentena condenatria (proferida em ao de manu teno ou de reintegrao de posse)* oU estando ainda pendente recurso desprovido de recurso suspensivo, tem incio a atividade de efetivao do comando contido na sentena. No caso de reintegrao de posse, ser expedido um mandado reintegrarrio, a ser cumprido por oficial de justia, retirando-se a posse do demandado e entregando-se a mesma ao demandante. J na manuteno de posse expede-se tambm um mandado, dirigido ao ru, impondo-lhe que se abstenha de cometer novas tur~ baes (e, se for necessrio, retirando o ru da posse da coisa).

8e Interdito proibitrio
Por fim, h que se examinar o ltimo dos interditos possessrios: o interdito proibitrio. Este adequado para os casos em que ainda no ocorreu molstia posse, destinando-se este interdito a proteger o possuidor que v sua posse ameaada. Trata-se, pois, de uma demanda preventiva, de natureza inibitria. Denomina-se tutela inibitria a tutela jurisdicional, de carter preventivo, destinada a impedir a prtica de atos ilcitos.67 O que se pretende, aqui, impedir que se pratique o ato il-

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Sobre a tutela inibitria incomparvel, na literatura brasileira, a obra de Marinoni, Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), passim.

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cito de molstia posse (turbao ou esbulho). Sendo a tutela jurisdicional destina da a impedir a prtica de ato contrrio ao direito, inegvel sua natureza inibitria.68 Este carter inibitrio da tutela jurisdicional pretendida atravs do interdito proi bitrio no afasta a natureza condenatria da sentena de procedncia do pedido. Ajuizada a demanda de interdito proibitrio e estando convencido o magistra do da probabilidade de existncia do direito do demandante, ser concedida medida liminar, inaudita altern parte, para impor ao ru a absteno de cometer qualquer molstia posse, impondo-se multa pelo descumprimento do comando judicial. Trata-se, pois, de deciso judicial que se implementa atravs da incidncia de um meio de coero, consistente numa multa pelo descumprimento da deciso, e que tem por fim constranger o demandado a cumprir, voluntariamente, seu dever jurdico de no molestar a posse alheia. Trata-se, pois, de medida judicial (de carter antecipatrio da tutela que se pretende obter com a sentena de procedncia) destinada a inibir a prtica de ato ilcito que, como em todos os casos em que a condenao exerce fun o preventiva e no repressiva, se efetiva atravs do emprego de meios de coero. Ocorrendo, no curso do processo, a turbao ou o esbulho que se temia, deve r o juiz determinar a expedio de mandado de manuteno ou de reintegrao de posse, o que decorre da fungibilidade entre os interditos estabelecida pelo art. 920 do Cdigo de Processo Civil.5 Alm disso, evidentemente, ser devida a multa e, ainda, poder o demandante exigir indenizao pelas perdas e danos que a molstia posse lhe tenha causado (sendo certo que, no tendo sido o pedido de condenao em per das e danos formulado na petio inicial, tal pretenso dever ser veiculada poste riormente, em processo autnomo). No mais, aplica-se ao procedimento do interdito proibitrio tudo quando se aplica ao procedimento das aes de manuteno e de reintegrao de posse, inclu sive quanto estrutura dplice do mesmo. Permite-se, assim, que o demandante, alm do pedido de proteo possessria, formule outro pedido, cumulativamente quele primeiro, sem que se tom e inadequado o procedimento especial, desde que se trate de algum dos pedidos previstos no art. 921 do CPC.71 Alm disso, permite-se ao demandado, na contestao, formular pedido de proteo possessria em seu favor.

6 8 Considera o interdito proibitrio um meio de prestao de tutela inibitria Marinoni, Tutela Inbitra
(Individual e Coletiva), p. 240. 69 J no primeiro voiume dessas Lies afirmamos a natureza condenatria da sentena que concede a tute la inibitria. No mesmo sentido do que aqui se sustenta, Proto Pisani, Lezioni di Dirtto Processuale Civile, pp. 167 e 170. Em sentido diverso, porm, ao tratar do interdito proibitrio, Marinoni, Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), p. 241. 70 Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL V3H, tomo DI, p. 428. 71 H quem afirme no ser cabvel, na petio inicial do interdito proibitrio, a cumulao do pedido de pro teo possessria com o de condenao do demandado a pagar perdas e danos (Furtado Fabrdo, Comen~

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Aplica-se, pois, ao procedimento do interdito proibitrio, aps a concesso da medida liminar inaudita altera parte, todo o sistema estabelecido pelo CPC para o procedimento dos demais interditos possessrios.

tros ao Cdigo de Processo G vi vol. VIII, tomo III, p. 363). Tal cumulao, porm, nos parece possvel (no mesmo sentido, Simardi, Proteo Processual da Posse, p- H9). Isto porque h casos em que a mera ameaa posse capaz de trazer danos ao possuidor. Pense-se no caso em que se tiver deixado de celebrar um contrato de arrendamento ruial porque um grupo de sem-terra, acampado na entrada de um im vel rstico, ameaava a posse do mesmo. Parece evidente que, em casos como este, possvel demonstrar que a ameaa foi capaz, por si s, de provocar danos ao possuidor, sendo possvel, assim, a cumulao (embora, evidncia, a execuo de uma condenao, num caso como este, seja quase que certamente frustrada, pois os sem-terra dificilmente teriam patrimnio suficiente para que a execuo atingisse seu objetivo).

Captulo Nunciao de Obra Nova

l e Conceito, natureza jurdica e cabimento

O procedimento especial da nunciao de obra nova, regulado pelo Cdigo de Processo Civil em seus arts. 934 a 940, tem sua origem no Direito Romano, onde j existia o iactus fopilii, Aquele que se sentisse prejudicado pela obra nova lanava-lhe pedras em protesto, ou dispersava as prprias pedras da construo, ou fazia ambas as coisas. Tratava-se, pois, de verdadeira autodefesa. Sobre o dono da obra que no aceitasse o embargo recaa o nus de pleitear a proteo do pretor, para que este lhe assegurasse o prosseguimento da mesma. Posteriormente, ainda no Direito Romano, o embargo, judicial ou extrajudicial (este sujeito a homologao judicial), passa a ser o ato inicial de um procedimento nico, em que o embargante assume a posio de demandante at a sentena, que confirmar ou revogar o embargo inicial.1 No antigo Direito Portugus, o ictus h p ilii estava presente nas Ordenaes Filipinas (Livro III, Ttulo LVIII, 4a). A Consolidao Ribas tambm o previa nos arts. 762 e 763, este ltimo tratando do embargo extrajudicial mediante o lanamen to de certas pedras na obra. O Cdigo Civil brasileiro de 1916, em seus arts. 573 e 586 (a que correspondem os arts. 1.301 e 1.312 do Cdigo Civil de 2002), e os Cdigos de Processo Estaduais cuidaram da ao de nunciao de obra nova, mas no fizeram referncia ao iactus lapilii, orientao seguida, tambm, pelo Cdigo de Processo Civil de 1939.0 CPC vigente seguiu a mesma orientao, mas fez ressurgir o embargo extrajudicial, embora - como se ver - tenha substitudo o ato de lanar pedras por um protesto oral testemunhado. freqente, no Direito Contemporneo, a previso de meios especificamente voltados tutela daquele que se v prejudicado (ou em vias de o ser) por uma obra

Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VHI, tomo Ht, p. 433.

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nova. No Direito Portugus, por exemplo, o embargo de obra nova tratado entre os procedimentos cautelares especficos, nos arts. 412 a 420 do Cdigo de Processo Civil. O art. 412 do Cdigo luso tem a seguinte redao: 1. Aquele que se julgue ofendido no seu direito de propriedade, singular ou comum, em qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou na sua posse, em conseqncia de obra, trabalho ou servio novo que lhe cause ou ameace causar prejuzo, pode requerer, dentro de 30 dias, a contar do conhecimento do facto, que a obra, trabalho ou servio seja man dado suspender imediatamente. 2. O interessado pode tambm fazer directamente o embargo por via extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o dono da obra, ou, na sua falta, o encarregado ou quem o substituir para a no con tinuar. 3. O embargo previsto no nmero anterior fica, porm, sem efeito se, dentro de cinco dias, no for requerida a ratificao judicial. Na Espanha, o interdicto de obra nueva estava regulado nos arts. 1.663 a 1.675 da L eyde Enjuidam iento Civil e 1881, sendo considerado, segundo autorizada dou trina, um procedimento sumrio especial.2 A nova lei processual espanhola (Ley de Enjuidam iento Civil, instituda pela Lei n9 1/2000), trata da matria em seu art. 250.1, 59, sendo certo que a moderna doutrina espanhola continua a afirmar o car ter sumrio do instituto.3 J o Direito Italiano regula a denuncia di nuova opera entre os procedimentos cautelares, assim com o faz o Direito Portugus. O instituto tra tado nos arts. 688 e 691 do codice di procedura d v e (os arts. 689 e 690 foram revo gados em 1990, pela Lei ne 353, principal lei de reforma do processo civil peninsu lar). A doutrina italiana considera acertada a incluso do instituto entre os procedi mentos cautelares, j que afirma ter a denuncia di nuova opera tal natureza.4 Por fim, faa-se referncia ao Direito Argentino, que regula o interdicto de obra nueva entre os processos especiais, nos arts. 619 e 620 do Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nadn. No Direito Brasileiro, como j afirmado, a ao de nunciao de obra nova est regulada nos arts. 934 a 940 do Cdigo de Processo Civil, entre os procedimentos espe ciais de jurisdio contenciosa. No h grandes dvidas, na doutrina brasileira, quanto a ter o processo da ao de nunciao de obra nova natureza cognitiva,5 o que mos tra o acerto da incluso do procedimento entre os especiais daquele tipo de processo.

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Leonardo Prieto-Castro y Ferrndiz, Derecho Procesal Civil, 5* ed. Madxi: Tecnos, 1989, p. 358. Juan Luis Gmez Colomer, in Juan Montero Aroca et alii, El nuevo proceso civil, Valena: Tiiant lo Blanch, 2001, p. 940. Entre outros, afirmam a natureza cautelar da denuncia di nuova opera, na doutrina italiana, Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, vol 1, p. 279; Zanzucchi, Diritto Processuais Civile, voL H, p. 408; Mandrioli, Canso di Diritto Processuale Civile, voL DI, p. 328. Por todos, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL VIII, tomo m , p. 434.

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Pode-se definir a ao de nnnriao de obra nova como demanda que tem por fim evitar o abuso do direito de construir, tutelando relaes jurdicas de vizi nhana, condomnio ou administrativas, atravs da qual se pleiteia a paralisao de obra nova e a restituio das coisas ao estado anterior. O procedimento especial da nunciao de obra nova s cabvel quando se est diante, obviamente, de uma obra nova. Obra conceito amplo, que inclui a edificao, demolio, terraplanagem, sondagem, escavao, compactao do solo, aterro, desterro, colocao de cano, fomos, extrao de minrios, de cascalho, de areia, plantao, construo subterrnea, fosso, aqueduto, ponte, viaduto, canal, muro, cerca, perfurao, estaqueamento e assemelhados.6 , pois, inadequado o uso do vocbulo edificao pelo art. 934,1, do Cdigo de Processo Civil.? S se consi dera "obra nova, porm, aquela que altera o estado de coisas anteriormente exis tente, importando fixar o tempo durante o qual ela considerada nova, e este tempo se inicia no momento em que o dono da obra exterioriza por fatos sua inteno de realiz-la (depsito de materiais, marcaes no terreno, preparao de canteiros) e termina no momento em que a obra concluda. Assim sendo, uma vez concluda a obra, no mais ser adequada a utilizao da ao de nunciao de obra nova (e, como sabido, faltando adequao faltar tambm interesse de agir), cabendo a uti lizao da ao demolitria.8 de se notar que, estando a obra em fase de acaba mento, faltando apenas praticar atos com objetivo esttico (como, e.g., pintar as paredes internas de uma edificao), deve-se considerar que a mesma j est con cluda.9 E, como visto, j estando a obra concluda, no mais caber ao de nun ciao de obra nova.

2e Legitimidade
A legitimidade ativa para a ao de nunciao de obra nova vem regulada no art. 934 do Cdigo de Processo Civil, em trs incisos cuja interpretao literal pode levar a resultados catastrficos. Por tal razo, de se dedicar alguma ateno ao tema, principalmente no que concerne ao inciso III do aludido art. 934. Tem legitimidade ativa para ajuizar ao de nunciao de obra nova, em pri meiro lugar, o proprietrio ou possuidor de imvel vizinho quele em que a obra est

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Rita Gianesini, Ao de Nunciao de Obra Nova, So Paulo: RT, 1993, pp. 1S-21. A mesma crtica feita por Marcato, Procedimentos Especiais, p. 128. Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL V m , tomo III, p. 439. Gianesmi, Ao de Nunciao de Obra Nova, pp. 29-30.

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sendo feita, a fim de evitar que a mesma prejudique seu prdio, suas servides ou os fins a que seu imvel destinado.10 Tambm legitimado ativo para a ao de nunciao de obra nova o cond mino (ou o condomnio de edifcio),11 para impedir a realizao de obra que preju dique ou altere a coisa comum. de se notar que, sendo a obra irregular realizada num condomnio de edifcio por um dos condminos, a demanda tanto poder ser ajuizada por outro condmino como pelo condomnio. Sendo a obra irregular reali zada pela prpria administrao do condomnio, de outro lado, qualquer condmino estar legitimado a ajuizar ao de nunciao de obra nova. Por fim, prev o inciso III do art. 934 a legitimidade ativa do Municpio, a fim de impedir que o particular construa em contraveno da lei, do regulamento ou de postura. Alguns autores, ao interpretar este inciso III, fazem-no de modo literal, o que os leva (ainda que no o faam expressamente) a atribuir legitimidade extraor dinria ao Municpio nos casos em que ocorre violao de Direito Estadual ou FederaL1^ A doutrina dominante, porm, tem interpretado extensivamente o inciso III do art. 934, afirmando a legitimidade do Estado (quando a norma violada for esta dual) e da Unio (quando houver violao de norma federal).13 Note-se que, em havendo violao de norma estadual o federal que estabelea limites ao direito de construir, eventual relao jurdica surgir entre a Unio ou o Estado, de um lado, e o dono da obra, de outro. O Municpio no ser, pois, sujeito da relao jurdica de direito material, o que basta para verificar no ser ele, in casa, legitimado ordinrio para a ao de nunciao de obra nova. A legitimidade extraordinria, porm, s pode ser atribuda por lei, conforme a dico do art. 69 do Cdigo de Processo Civil. Seria preciso, assim, que houvesse norma permitindo ao Municpio ajuizar a ao de nunciao de obra nova tambm nos casos em que no fosse ele sujeito da res in iudicium deducta . No se diga que tal norma seria o inciso III do art. 934 do CPC. Tal dispositivo autoriza o ajuizamento da demanda pelo Municpio, mas em nenhum

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Em nossa experincia profissional, como advogado, tivemos oportunidade de atuar em ao de nuncia o de obra nova proposta por condomnio de edifcio em face do proprietrio de terreno vizinho que le em que se localizava o edifcio e que, ao dar inicio a uma edificao, acabou por derrubar parte do muro do condomnio, que servia de limite entre os dois terrenos. 11 Furtado Fabricio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIU, tomo IO, p. 446. 12 Assim, entre outros, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 129; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 55. 13 Por todos, Jos Carlos Barbosa Moreira, Legitimidade para a ao de nunciao de obra nova em tema de limitaes administrativas ao direito de construir, in Temas de Direito Processual, Terceira Srie, ob. cit-, pp. 159 et seq.

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momento afirma que tal legitimidade existe mesmo nos casos em que o Municpio no sujeito da relao jurdica de direito material a ser deduzida no processo.14 Alis, no se pode afastar a hiptese em que seja o prprio Municpio a realizar obra que contraria direito estadual ou municipal A interpretao restritiva do disposi tivo tomaria impossvel o ajuizamento de ao de nunciao de obra nova, j que o nico legitimado ativo seria, tambm, o legitimado passivo, o que acarretaria confuso processual, causa de extino do processo sem resoluo do mrito (art 267, X, do CPC). De outro lado, no se poderia deixar de tecer algumas referncias legitimida de passiva. Esta do dono da obra, e no do construtor. Tem legitimidade passiva no s o particular que esteja, com sua obra nova, prejudicando direito do vizinho, de condmino, ou violando norma limitativa do direito de construir, mas tambm a pessoa jurdica de direito pblico que cometa uma de tais violaes de direito. A legi timidade passiva da pessoa jurdica de direito pblico reconhecida pela doutrina, no obstante o teor literal do art. 934, III, do Cdigo de Processo Civil, que se refe re apenas ao particular.15 Sendo exigvel da pessoa jurdica de direito pblico que, ao realizar uma obra, respeite as normas limitativas do direito de construir fixadas pelo Municpio, pelo Estado ou pela Unio, de se afirmar sua legitimidade passiva para a ao de nunciao de obra nova que, eventualmente, venha a ser proposta por uma das outras pessoas jurdicas mencionadas.

3e Embargo extrajudicial de obra

Com base no iactus lapilii (jato de pedra) do antigo Direito Romano, o Direito Brasileiro contemporneo admite o embargo extrajudicial de obra nova. No se uti liza mais, todavia, o arremesso de pedras na obra como meio de se a embargar.16 Foi este substitudo por um protesto oral testemunhado. O embargo extrajudicial cab vel apenas em casos urgentes, nos termos do que dispe o art. 935 do Cdigo de Processo Civil: Ao prejudicado tambm lcito, se o caso for urgente, fazer o

14 No mesmo sentido do que vai no texto, Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. VHI, tomo III, p. 447; Barbosa Moreira, Legitimidade para a ao de nunciao de obra nova em tema de limitaes administrativas ao direito de construir, ob. cit., p. 163. 15 Por todos, Barbosa Moreira, Legitimidade para a ao de nunciao de obra nova em tema de limitaes administrativas ao direito de construir, ob. cit., p. 160. 16 certo, porm, que o arremesso de pedras j foi usado, no Brasil, como meio. de se embargar extrajudidalmente a obra. Tal forma de embargo chegou mesmo a ser utilizado quando da construo da Alfndega do Rio de Janeiro, obra que prejudicou o trapicbe a ela vizinho, tendo sido a obra publicamente embar gada pla proprietria do trapiche, que lhe lanou trs pequenas pedras, perante testemunhas, tendo sido o embargo, depois, ratificado em juzo. A histria aqui narrada vem contada por Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL XI, tomo I, pp. 159-160.

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embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante 2 (duas) testemunhas, o proprietrio ou, em sua falta, o construtor, para no continuar a obra. Embora a lei processual se refira, apenas, ao protesto verbal, nada impede seja ele feito por escrito, sendo o instrumento subscrito pelo embargante e pelas duas tes temunhas.17 de se notar que a lei s admite o embargo extrajudicial em casos urgentes. Somente em casos extremos, portanto, quando no seja possvel a obteno imediata do embargo judicial, que se poder admitir a efetivao do embargo extrajudicial Assim, por exemplo, admite-se o embargo extrajudicial que se faa num domingo ou feriado, ou que se realize noite, ou ainda em lugar que no seja sede de comarca. O embargo extrajudicial, como facilmente se nota, ato de justia de mo pr pria, verdadeira autotutela.18 Sendo esta a natureza jurdica do embargo extrajudi cial, fcil entender a razo de sua excepcionalidade: no Direito Brasileiro, a autotu tela , como regra geral, proibida, constituindo-se em crime (exerccio arbitrrio das prprias razes). Assim, s se pode admitir a prtica de ato de justia de mo prpria expressamente autorizado por lei, e nos estritos limites de tal autorizao. Efetuado o embargo extrajudicial, sua ratificao deve ser pleiteada em juzo, no prazo de trs dias, sob pena de perda de eficcia. Significa isto dizer que, efetua do o embargo extrajudicial, este deixar de produzir efeitos se, em trs dias, no for ajuizada a ao de nunciao de obra nova, devendo-se, neste caso, requerer, na petio inicial, de forma expressa, a ratificao do embargo anteriormente feito.19 No se pode encerrar sem dizer que o embargo extrajudicial fenmeno rarssimo, sendo at mesmo difcil encontrar-se algum acrdo sobre o tema.

4S Procedimento
O procedimento especial da ao de nunciao de obra nova comea, evi dncia, com a apresentao, em juzo, de uma petio inicial. Esta dever conter todos os requisitos normalmente exigidos nas peties iniciais do processo de conhe cimento. Tendo havido embargo extrajudicial, deve-se requerer, na petio inicial, sua ratificao. No tendo havido o embargo extrajudicial, cabe ao demandante

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Gianesini, Ao de Nunciao de Obra Nova, p. 103. Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIS, tomo DI, p. 451. Gianesini, Ao de Nunciao de Obra Nova, pp. 103-104, aduzindo ainda a culta processualista que o primeiro pedido do nundante ser a ratificao do embargo que procedeu exrrajudidahnente. Na petio inicial deve demonstrar a gravidade da situao ensejadora da medida, alm do preenchimento das demais formalidades.

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requerer, na petio inicial, o embargo judicial da obra nova impugnada. A presen a deste requerimento na petio inicial obrigatria (ressalvado, apenas, o caso de j ter sido feito o embargo extrajudicial, a ser ratificado pelo juzo). Na sua feita, deve o magistrado determinar ao demandante que emende a inicial e, no sendo corrigi da a falha, dever ser proferida sentena, indeferindo a petio inicial. Pode ainda o demandante, em sua petio inicial, requerer a fixao de multa para o caso de inobservncia do preceito, sendo certo que esta multa, que tem natu reza de astreinte, no objeto propriamente de um pedido autnomo, sndo mero requerimento formulado na demanda de nunciao de obra nova. de se dizer, alis, que a nosso sentir esta multa poder ser fixada pelo juiz de ofcio,' por fora da atual redao do art. 461, 4a, do Cdigo de Processo CiviL Poder, ainda, o autor cumu lar ao pedido de nunciao da obra (que consiste, em outros termos, em pedido de paralisao, modificao ou demolio da obra irregular) outro, de condenao do demandado ao pagamento de indenizao pelas perdas e danos que a obra ilcita tenha causado. A cumulao deste pedido com o de nunciao da obra nova no impede a utilizao do procedimento especial, no havendo espao, aqui, para inci dncia do art. 292, 2% do CPC.20 O embargo judicial, cuja natureza jurdica ser examinada em tpico especfico, ser concedido pelo juiz liminarmente ou aps a realizao de audincia de justifica o. A concesso da medida ser, sempre, anterior citao do demandado. Assim, mesmo que o juiz no se considere em condies de conceder a medida de imediato, determinando a realizao de audincia de justificao, para esta no ser citado o demandado.2! Isto se deve ao feto de que, no procedimento da ao de nunciao de obra nova, no sendo concedida a liminar, no ser citado o ru, devendo o magis trado proferir sentena, extinguindo o processo sem resoluo do mrito, j que o referido embargo pressuposto especfico de desenvolvimento regular do processo.22 Assim sendo, ao receber a inicial, dever o juiz conceder l i m i n a r m e n t e o embargo judicial (ou ratificar o embargo extrajudicial), se considerar que os elemen tos probatrios trazidos pelo demandante so suficientes para formar juzo de proba bilidade (cognio sumria) a respeito da presena dos requisitos de concesso da

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de se notar que a cumulao de pedidos a que se refere o art. 936 uma faculdade, e no uma obriga o, do demandante. Neste sentido, Marcato, Procedimentos Especiais, pp. 130-131. Neste senddo, tem-se pronunciado a doutrina amplamente dominante. Por todos, podem ser referidos, no mesmo sentido do texto, Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VIII, tomo III, pp. 462-463; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL in , pp. 183. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 132. Contra, porm, entendendo que o processo pode se desenvol ver sem a liminar, e a f i r m a m in ser necessria a citao do ru para assistir audincia de justificao, Gianesini, Ao de Nunciao de Obra Nova, pp. 109-110.

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tutela jurisdicional definitiva pretendida pelo demandante. No estando o juiz, desde logo, convencido, dever ser designada audincia de justificao. Esta uma audin cia unilateral, em que o autor ira produzir prova testemunhai destinada a contribuir para a formao da convico do juiz acerca da presena dos requisitos de concesso do embargo judicial (ou de ratificao do embargo extrajudicial). Considerando o juiz ser incabvel a concesso do embargo judicial (ou a ratifica o do embargo extrajudicial), dever ser extinto o processo, sem resoluo do mri to. Concedido o embargo judicial, ser este efetivado, nos termos do que dispe o art, 938 do CPC: Deferido o embargo, o oficial de justia, encarregado de seu cumpri mento, lavrar auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contnuo, intimar o construtor e os operrios a que no continuem a obra sob pena de desobedincia e citar o proprietrio a contestar em 5 (cinco) dias a ao. Os atos processuais previstos no art. 938 do CPC, como se deduz de sua leitura, s sero praticados se houver o embargo da obra, o que justifica as posies anterior mente sustentadas no texto. Deferido o embargo liminar, ser expedido mandado ao oficial de justia, para que este se dirija ao local da obra e, ah, intime o construtor e as pessoas que trabalham na obra para que a no continuem, sob pena de incorrerem em crime de desobedincia. Alm disso, dever o oficial de justia lavrar auto cir cunstanciado do estado em que a obra estava quando da efetivao do embargo. Este auto extremamente importante para que se possa verificar se, aps a efetivao do embargo, alguma inovao na obra acontece, o que caracteriza atentado (art. 879, II, do Cdigo de Processo Civil). Em seguida, ser citado o demandado.23 Citado o demandado, ter este o prazo de cinco dias para oferecer resposta. Alm da contestao, prevista expressamente no art. 938 do CPC, adm.ite-se tambm o ofe recimento de exceo e de reconveno.24 Decorrido o prazo da resposta, tenha ela sido oferecida ou no, segue-se o procedimento cautelar comum (art. 939 do CPC).

5e Embargo liminar: natureza jurdica

preciso examinar, agora, qual a natureza jurdica da providncia jurisdicional que concede o embargo liminar da obra nova impugnada pelo demandante. J se sabe que o embargo liminar providncia jurisdicional concedida com base em cognio sumria, devendo o juiz, para sua concesso, fundar-se num juzo de probabilidade.

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de se notar que tais diligncias tm de ser realizadas mesmo naqueles casos em que, feito o embargo extrajudicial, tenha sido este ratificado pelo juzo, tornando-se desnecessria a concesso do embargo judidaL Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo IH, p. 467.

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Basta, assim, ser provvel a existncia do direito afirmado pelo demandante para que se conceda a tutela jurisdicional consistente neste embargo liminar. Trata-se, pois, de meio de prestao de tutela jurisdicional sumria. preciso, porm, determinar se tal medida tem natureza cautelar ou antecipatria. E nos pare ce que o embargo liminar pode, conforme o caso, assumir as duas naturezas.25 a natureza do embargo liminar ser antecipatria ou cautelar conforme o pedido for mulado pelo demandante. H casos em que a ao de nunciao de obra nova ajuizada antes de se pra ticar qualquer ato de efetiva modificao da realidade, tendo o dono da obra se limi tado a coletar material, ou a demarcar o terreno onde a obra ser feita. Neste caso, em que a ao de nunciao de obra nova manifesta evidente carter preventivo, sendo meio adequado para obteno de tutela inibitria,26 o embargo liminar ter natureza antecipatria, j que ser ele capaz de permitir o acesso do demandante ao gozo da situao fxnal pretendida. Em outros termos, neste caso o embargo liminar ir produzir os mesmos efeitos prticos que a sentena de procedncia do pedido do demandante poderia gerar. Haver, ento, com a concesso do embargo liminar uma antecipao dos efeitos que se pretende sejam produzidos pela sentena, o que signi fica dizer que haver antecipao da tutela jurisdicional. Nos casos em que a ao de nunciao de obra nova no tenha este carter inibitrio, porm buscando~se com ela no apenas impedir a realizao de atos il citos,27 mas tambm se pretendendo o desfazimento do que tenha sido irregular mente construdo, a paralisao da obra por fora do embargo liminar, como facil mente se nota, no tem carter antecipatrio. Destina-se, neste caso, a medida a assegurar a efetividade do provimento final, garantindo-se com isso a manuten o da situao de fato existente no incio do processo at que se aprecie o pedi do de demolio (alm de outro, que eventualmente se tenha cumulado quele, como o de perdas e danos). Nesta hiptese, inegvel a natureza cautelar do embargo liminar.

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No mesmo sentido do que se defende uo texto manifesta-se Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VUI, tomo EH, p. 457. Sobre a ao de nunciao de obra nora como meio de obteno de tutela inibitria, consulte-se Marinoni, Tutela Inibitria (Individual e Coletiva), pp. 242-243. A natureza inibitria da tutela pretendida atravs de ao de nunciao de obra nova no se manifesta apenas quando a obra ainda no havia sido efetivamente iniciada, mas tambm naqueles casos em que a mera paralisao da obra satisfaa o demandante, bastando pensar no exemplo da demanda ajuizada em fce de quem constri um edifcio para impedir que se construa mais m andar, por j ter sido alcanado o gabarito permitido para aquela regio. Neste caso, bastar paralisar a obra, impedindo a construo de outro andar, nada havendo o que justifique a pretenso de demolio do que j foi construdo.

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6q Prosseguimento da obra
Permite a lei processual (art. 940 do CPC) que o juiz autorize, mediante reque rimento do demandado, o levantamento do embargo liminar, suspendendo-se sua eficcia. Exige-se, para isso, a prestao de cauo pelo demandado, alm da demons trao de que a paralisao da obra traz, para ela, prejuzo irreparvel. de se recordar, antes de tudo, que a continuao da obra embargada constitui atentado. Ademais, no se levantar o embargo quando a obra tenha sido paralisada por infringncia de regulamento administrativo ou lei que disponha sobre poltica de construes.28 A cauo, necessria para que cesse a eficcia do embargo liminar, poder ser pres tada a qualquer tempo, at o trnsito em julgado da sentena, e deve ser observado, para sua prestao, o procedimento previsto no art. 876 do Cdigo de Processo Qv.29 Por fim, de se ter claro que o prejuzo que o levantamento do embargo limi nar pretende evitar no o da parte, mas o da obra. Pense-se, por exemplo, no caso em que a obra embargada seja uma plantao: o embargo poderia acabar por impe dir a colheita, o que tomaria a plantao absolutamente intil, incapaz de permitir qualquer proveito econmico. Deve o juiz, ento (desde que haja requerimento), permitir a colheita, mediante a prestao de cauo.

7~ Sentena e execuo
Encerra-se a exposio do procedimento da ao de nunciao de obra nova tratando-se de sua sentena (de procedncia) e da execuo da mesma. H, porm, duas situaes distintas a examinar. Em primeiro lugar, h que se analisar o caso em que a sentena de procedncia do pedido na ao de nunciao de obra nova tem funo inibitria, limitando-se a impedir a prtica de atos ilcitos pelo demandado. Neste caso, como j afirmamos anteriormente, a sentena tem natureza condenatria,30 e sua efetivao se d no atravs do emprego de meios executivos stricto sensu, mas pela utilizao de meios de coero. No caso da nunciao de obra nova, o meio de coero a ser utilizado de natureza pecuniria, aplicando-se multa pelo descumprimento do comando con

28 Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VHI, tomo III, p. 475. 29 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol EQ, p. 184. 30 Parece-nos desnecessrio repetir, aqui, o que outras vezes j foi afirmado, acerca de nossa visodo con ceito de condenao, que no estabelece correlao necessria entre este tipo de tutela jurisdidonal e a execuo forada.

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tido na sentena judicial. Sendo, porm, uma condenao mandamental (j que sua efetivao se d pelo emprego exclusivo de meios de coero), incide aqui o dispos to no art. 14, V, e seu pargrafo nico, do CPC, podendo-se impor multa que rever ter em favor da Fazenda Pblica se o demandado no cumprir com exatido o comando contido na sentena. De outro lado, preciso examinar a sentena de procedncia do pedido em ao de nunciao de obra nova naqueles casos em que se pretende no s a para lisao da obra, mas o desfazimento do que foi irregularmente construdo. Neste caso, ainda uma vez, a sentena ter natureza condenatria, impondo ao demanda do o dever de demolir o que ilicitamente construiu.31 A execuo da sentena, neste caso, no se faz atravs de processo autnomo de execuo,32 bastando a expedio de mandado, dirigido ao demandado, para que mande desfazer o que foi feito, ou reconstruir o que demolira, nos termos da sentena. Aplica-se, no que couber, o dis posto no 5o do art. 461, j que a sentena de que ora se trata estar impondo con denao a obrigao de fazer ou de no fazer. Por fim, tendo havido pedido de condenao do demandado a pagar perdas e danos, a sentena que acolha tal pretenso ser, evidncia, condenatria, fazendose necessria a instaurao, neste caso, de mdulo processual executivo, na forma do disposto nos arts. 475-1 a 475-R do CPC, para efetivar-se o captulo da sentena que condenou a pagar dinheiro.

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Gianesini, Ao de Nundao de Obra Nova, p. 17. O que levou algrms autores a negar a natureza condenatria da sentena, afirmando ser ela executiva, como fez Bapdsta da Silva, Procedimentos Especiais, pp. 323-324.

Captulo Usucapio de Imveis

Ia Usucapio: conceito, espcies e requisitos

Mais uma vez preciso que se examinem alguns institutos de Direito substan cial para que possa ser bem compreendido o fenmeno processual. Assim que, para se poder estudar a ao de usucapio, preciso examinar-se, antes, o conceito de usucapio, bem como suas espcies e requisitos. Usucapio, segundo autorizada doutrina do Direito Civil, a aquisio da pro priedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observn cia dos requisitos institudos em lei.1 Trata-se, pois, de mais um efeito do tempo no Direito, como facilmente se observa. Presentes certos requisitos estabelecidos por lei, a posse prolongada (pelo tempo tambm determinado em lei) permite a aquisi o da propriedade e de outros direitos reais. Discute-se o gnero a que pertence o vocbulo usucapio. H quem utilize a palavra como masculina (o usucapio),2 havendo de outro lado quem a empregue como feminina (a usucapio).3 Utilizaremos o vocbulo, aqui, como masculino, pois este o uso consagrado, e assim o mesmo aparecia no texto do Cdigo Civil brasilei ro de 1916.4 o Cdigo Civil de 2002 emprega o vocbulo no feminino, o que no nos leva a modificar o que sempre fizemos, continuando-se, assim, a falar em o usucapio.

X Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. IV, p. 103. A definio citada no muito diferente (a no ser pela referncia a outros direitos reais alm da propriedade) do dssco concdto do jurisconsulto Modestino: Usucapio est adiecdo dominii per contmuationem possessionis tempors lege definiu. 2 Assim, e.g., Rodrigues, Direito Civil, voL 5, p. 105: Agora, com ele novamente esbarramos, ao analisar mos a prescrio aquisitiva, ou seja, o usucapio. 3 Por todos, Gomes, Direitos Reais, p. 154: A usucapio um dos modos de aquisio da propriedade e de outros direitos reais. A palavra do gnero feminino." 4 de se notar, porm, que o Direito positivo brasileiro sempre empregou tambm o vocbulo no femini no, como se v pelo art. 2 da Lei n 6.969/81, que regula o usucapio especial: A usucapio espedal, a que se refere esta Lei, abrange as terras particulares e as terras devolutas....

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Atravs do usucapio podem ser adquiridos, pela posse prolongada, a proprie dade e outros direitos reais. Houve mesmo quem afirmasse que todos os direitos reais, salvo a hipoteca, o penhor e a anticrese, podem ser adquiridos por usucapio.5 de se recordar, porm, que no consideramos a hipoteca, o penhor e a anticrese (os assim chamados direitos reais de garantia) como direitos reais, o que nos permite afirmar, sob esta tica, que todos os direitos reais, sem exceo, poderiam ser adqui ridos por usucapio. Esta afirmao genrica, porm, no adequada. Nem todos os direitos reais podem ser adquiridos atravs do usucapio. Parece-nos adequada, assim, reproduzir a relao (exemplificativa) de direitos reais que podem ser adqui ridos por este meio apresentada por ilustre monografista do tema, afirmando que alm da propriedade podem ser adquiridos por usucapio o domnio til na enfiteu se, as servides aparentes, o usufruto, o uso, a habitao.6 Inegavelmente, porm, a grande importncia prtica do usucapio decorre de sua utilizao como meio de aquisio da propriedade. Pode-se adquirir, por este meio, tanto a propriedade de bens imveis como a de mveis, diferenciando-se os dois fen menos, unicamente, pelo tempo que preciso decorrer para que se adquira o domnio. H trs espcies de usucapio: o ordinrio, o extraordinrio e o especial (tam bm conhecido como usucapio constitucional, j que previsto n Lei Maior). Adquire-se a propriedade (ou outro direito real) por usucapio ordinrio quando se exerce a posse mansa e pacfica da coisa, por dez anos (que podem ser reduzidos a cinco se o possuidor o tiver adquirido onerosamente, com base em registro constan te no respectivo cartrio, cancelado posteriormente, tendo ele estabelecido no pr dio sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econmico), em se tratando de bens imveis; ou por trs anos, sendo mvel o bem. Alm do tempo, preciso - para que se adquira o domnio ou outro direito real por usucapio - que o possuidor tenha justo ttulo e boa f. H quem defina o justo ttulo como o documento capaz de transferir o domnio se proviesse do verdadeiro dono.7 Esta no nos parece, porm, a melhor definio. Isto porque o justo ttulo pode provir do verdadeiro titular do direito e, ainda assim, no ser hbil a transferi-lo. Basta pensar, por exemplo, no caso em que o propriet rio do bem portador de doena mental que gere incapacidade absoluta. O contrato de compra e venda por ele celebrado nulo, mas se trata, sem dvida, de justo ttu lo, pois instrumento que, em tese, seria capaz de transferir o domnio, se no tives-

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A afirmao de mn dos mais autorizados rivilistas brasileiros de todas as pocas, Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das Cousas, 23 ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, s/d, p. 147. Jos Carlos de Moraes Salies, Usucapio de Bens Imveis e Mveis, 3a ed. So Paulo: RT, 1995, p. 94. Rodrigues, Direito Civil, voL 5, p. 108.

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lies de Direito Processual Civil - VoL in - 16 edio

se o apontado vcio. Assim sendo, parece-nos prefervel afirmar que justo o ttulo hbil em tese para a transferncia do domnio, mas que no a tenha realizado na hiptese por padecer de algum defeito ou lhe faltar qualidade especfica.8 Mais modernamente, alis, este conceito tem-se ampliado, admitindo-se como justo ttu lo a promessa de compra e venda, no obstante ser este incapaz, mesmo em tese, de levar transferncia da propriedade.9 Alm do justo ttulo, exige-se que haja boa f para que se possa se adquirir a pro priedade (ou outro direito real) atravs do usucapio. Boa f conceito jurdico inde terminado, mas se deve aqui adotar a definio contida no art. 1.201 do Cdigo Civil de 2002, que assim preceitua: de boa f a posse, se o possuidor ignora o vido, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. de se notar, porm, que, nos termos do pargrafo nico deste mesmo art. 1.201 do Cdigo Civil de 2002, havendo justo ttu lo presume-se a boa f. Trata-se de presuno relativa, iurs tantum> como facilmen te se depreende da leitura do dispositivo, o que significa dizer que tal norma se limi ta a inverter o nus da prova, cabendo parte contrria provar a ausncia de boa f. J o usucapio extraordinrio se aperfeioa com quinze anos de posse (se o bem for imvel, podendo esse prazo ser reduzido para dez anos se o possuidor tiver esta belecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo), ou cinco anos (se for coisa mvel). Neste caso, dispensa-se a pre sena de justo ttulo e boa f.10 Por fim, terceira espcie de usucapio, aplicvel apenas a bens imveis, o especial, ou constitucional. Assim que, nos termos do art. 183 da Constituio da Repblica, aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja pro prietrio de outro imvel urbano ou rural. Em regra semelhante, estatui o art. 191 da Carta Magna que aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tomando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, adquirir-lhe- a propriedade. Nota-se, pela leitura do texto constitu-

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Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL IV, p. 112. Admitindo que a promessa de compra e venda seja considerada justo ttulo, por todos, Jos Osrio de Azevedo Jnior, Compromisso de Compra e Venda, 3aed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 71, citando acr do do TJSP, relatado pelo Des. Andrade Junqueira, e que pode ser encontrado em R T 432/84. 10 A lei civil cria, no caso, presuno absoluta (iuris et de iure) de justo ttulo e boa f. A presunoabsoluta, porm, nada mais do que uma norma destinada a retirar a relevncia jurdica de um fkto. Assim, ao afirmar qe h presuno absoluta de justo ttulo e de boa f, tudo o que a lei dvil faz tornar estes dois ele mentos irrelevantes para a configurao do usucapio. Sendo tais fetos irrelevantes, de nada adiantaria provar sua no ocorrncia, pois apenas as alegaes sobre fetos controvertidos e relevantes so objeto de prova,

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cional, que o usucapio constitucional tem como requisitos, alm da posse prolonga da (mas aqui por prazo menor que nas duas outras formas de usucapio, regidas pelo Cdigo Civil), por cinco anos, que o possuidor no tenha sob seu domnio outro im vel, e que utilize o bem usucapiendo para sua moradia ou de sua famlia (no caso do usucapio constitucional urbano) ou para fim de produo (usucapio especial rural), no tendo o imvel rea superior prevista na Lei Maior. No se cogita, aqui, pois, de justo ttulo e de boa f. O usucapio especial vem regulamentado nos arts. 1.239 e 1.240 do Cdigo Civil de 2002. Lei recente (Estatuto da Cidade, Lei n9 10.257/2001) criou uma nova espcie de usucapio especial: o usucapio coletivo. Trata-se de um mecanismo destinado a per mitir o acesso propriedade das comunidades carentes, criando-se um condomnio entre os possuidores de reas superiores a duzentos e cinqenta metros quadrados, que a ocupem por cinco anos, sendo impossvel a determinao precisa da rea ocu pada por cada um (art. 10 do Estatuto da Cidade). Esta uma louvvel disposio legal, destinada a permitir melhoria na qualidade de vida das populaes mais caren tes, to necessitadas de amparo pelo Estado e pela sociedade. de se notar, porm, que - qualquer que seja o tipo de usucapio - preciso que exista posse hb a permitir a aquisio do domnio (ou outro direito real). a chamada posse ad usucapionem. No sendo esta a espcie de posse exercida, no poder ela, jamais, se converter em propriedade, ou em qualquer outro direito real. Isto explica a razo pela qual o locatrio, por exemplo, jamais poder adquirir por usucapio a propriedade do imvel alugado, embora sobre ele exera posse.11 Apresentados, ainda que em apertada sntese (j que no esta tuna obra de Direito Civil) o conceito, as espcies e os requisitos do usucapio, pode-se ir adian te, ingressando-se no exame dos aspectos processuais do fenmeno.

29 Legitimidade
A ao de usucapio demanda de conhecimento, que tem por fim a obten o de sentena de mrito. Nesta, como m qualquer outra demanda, devem se fazer presentes as condies da ao. Dentre tais requisitos, merece destaque a legitimi dade, por gerar algumas questes extremamente importantes. legitimado ativo para a ao de usucapio aquele que afirma ter adquirido a propriedade (ou outro direito real) de bem imvel atravs de usucapio ordinrio ou

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Os dvilstas costumam definir a posse ad usucapionem como aquela capaz de deferir a seu t it u l a r o usu capio da coisa, se supridos os requisitos legais (assim, por todos, Rodrigues, Direito Civil voL V, p. 35).

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extraordinrio.12 Sendo o demandante casado (ou vivendo em unio estvel), deve r ter sua legitimidade integrada, por fora do que dispe o art. 10 do Cdigo de Processo Civil, pelo consentimento do cnjuge ou companheiro (e, recusada tal autorizao por motivo injustificado, poder ela ser suprida judicialmente, nos ter mos do art. 11 do CPC). 13 Importante ressaltar que o demandante, para ter legitimidade, no precisa ser o possuidor do imvel. Basta que j tenha ele tido a posse. Isto porque nada impede que se reconhea a aquisio da propriedade atravs do usucapio daquele que, depois de adquirir o domnio, perdeu a posse.14 Como ensina notvel processualista de So Paulo, a perda ou cesso da posse, ocorrida depois da implementao dos requisitos jurdico-substanciais para usucapir e antes da sentena declaratria do usucapio, no impede o reconhecimento jurisdicional deste.15 J a legitimidade passiva , antes de tudo, daquele em cujo nome se encontra registrado o imvel (e, se casado, tambm seu cnjuge, em litisconsrcio necessrio determinado pelo disposto no 1Qdo art. 10 do CPC). Pode ocorrer, porm, de o imvel no estar registrado em nome de ningum, o que no capaz de gerar qual quer presuno de que se esteja diante de imvel que se integre no conceito de terra devoluta. Isto porque h imveis que no tm matrcula no Registro de Imveis por ser o ttulo de aquisio do domnio anterior instaurao do sistema registrai no Brasil.16 Neste caso, dever-se- citar aquele que tem ttulo de propriedade, ainda que no registrado. Desconhecido este, dever a citao ser feita por edital, nos termos do art. 231,1, do CPC. Alm daquele em cujo nome o imvel est registrado, devem ainda ser citados, em litisconsrcio passivo necessrio, os proprietrios dos imveis confrontantes com

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Fica, desde logo, afirmado que as normas veiculadas pelos arts. 941 a 945 do Cdigo de Processo Civil apli cam-se apenas ao usucapio de bens imveis. Alm disso, no se aplica tal sistema ao usucapio especial, cujo reconhecimento se obtm atravs de processo que segue o procedimento sumrio, nos termos do que determinam a Lei na 6.969/81 e o Estatuto da Cidade. Para o usucapio de bens mveis observar-se- o procedimento comum, ordinrio ou sumrio conforme o valor da causa, 13 Sobre a incidncia da norma contida no art. 10 do CPC tambm aos casos de unio estvel, seja-nos per mitido remeter o leitor ao que dissemos alhures. Consulte-se, pois, Freitas Cmara, Lneamentos do Novo Processo Civil, p. 17. 14 Sobre o ponto, insupervel o ensaio de Cndido Rangel Dinamarco, Usucapio e Posse Perdida, in RePro 74/40. 15 Idem, p. 43, invocando o autor, no mesmo sentido, lio de Theotnio Negro. J em obra anterior mani festamos nosso entendimento no sentido de ser possvel o reconhecimento do usucapio mesmo depois de ter o amor se demitido da posse ( Lneamentos do Novo Processo CiviL p. 200). 16 O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de afirmar que terra no registrada pode no ser devo luta. Veja-se, sobre o tema, o acrdo unanime proferido pela 2* Seo do STJ no Conflito de Competncia n 175/RS, relator o Min. Athos Gusmo Carneiro.

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a rea usucapienda (art. 942 do CPC). Sendo tais rus casados ou vivendo em regime de unio estvel, devero ser tambm citados seus cnjuges ou companheiros. A citao dos confinantes, como litisconsortes necessrios, facilmente se com preende. Tem ela por objetivo permitir a precisa delimitao da rea usucapienda. Por tal razo, tem a doutrina considerado que na ao de usucapio se encontra inserida uma ao demarcatria.17 Isto se d porque pode ocorrer de a rea ocupa da pelo demandante no corresponder, com preciso, aos limites do imvel. Nada impede que, por exemplo, o demandante tenha ocupado tambm um pedao de terra que est alm do limite entre os terrenos, j na rea pertencente ao vizinho. De outro lado, pode tambm acontecer de o demandante ter ocupado rea que fica aqum do limite entre os terrenos, havendo uma sobra de rea entre a usucapienda e a perten cente ao vizinho. preciso, assim, determinar-se com preciso a rea adquirida por usucapio, o que levou o ordenamento a embutir uma ao de demarcao na ao de usucapio. Esta a razo do litisconsrcio necessrio (simples) entre aquele em cujo nome estiver registrado o imvel e os proprietrios dos imveis confinantes. Sendo a citao dos confinantes destinada a permitir a demarcao da rea usu capienda, no haver tal litisconsrcio necessrio quando o imvel usucapiendo for uma unidade autnoma num condomnio em edifcio. Sendo a rea da unidade per feitamente delimitada, e no sendo possvel que o demandante tenha exercido posse em rea que fica aqum ou alm dos limites da unidade autnoma, no haveria nenhuma necessidade de se demarcar o imvel usucapiendo. No havendo necessi dade, como sabido, falta interesse, razo pela qual, nos termos do que dispe o art. 3a do Cdigo de Processo Civil, os confinantes no podero ser rus.18 Ficam, assim, conhecidos os rus certos, isto , aquele em cujo nome o im vel est registrado e os proprietrios dos imveis confinantes. A ausncia de algum deles ter conseqncias diversas, que devem ser examinadas. Antes de qualquer outro ponto, deve-se afirmar que a ausncia daquele em cujo nome o imvel est registrado fator de ineficcia absoluta da sentena de mrito, no se podendo con siderar tal provimento jurisdicional capaz de gerar certeza quanto titularidade do domnio. De outro lado, a ausncia de algum dos confinantes gera ineficcia da demarcao, em nada afetando a declarao de aquisio do domnio.19 Sero citados por edital os rus certos que estejam em lugar ignorado e, alm desses, os eventuais interessados, na forma do disposto no art. 942 do CPC. Estes lti-

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol III, p. 206. No se justifica, nem mesmo, a citao do condomnio, na pessoa de seu sndico, como alvitra Nlson Luiz Pinto, Ao de Usucapio, 2a ed- So Paulo: RT, 1991, p. 76. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol III, pp. 205-206.

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mos slo conhecidos como rus incertos. A respeito destes, h importante divergn cia doutrinria que precisa ser apreciada. H quem afirme que a citao dos rus incertos, ou seja, dos eventuais interessados, no verdadeira citao, mas uma pro vocado ad agendum (ou seja, uma provocao para agir). Assim, o interessado que tomasse conhecimento da existncia da ao de usucapio e que se considerasse titular de direito sobre a coisa, deveria oferecer oposio, nos termos dos arts. 56 e seguintes do CPC.20 Outro setor da doutrina prefere considerar os eventuais interes sados mesmo como rus, vendo na comunicao a eles dirigida verdadeira citao.21 Preferimos esta segunda posio.22 Isto se d, a uma, por falar o texto da lei em cita o, o que tom a os eventuais interessados que a ela respondam partes do processo; a duas, porque no existe, no Direito Brasileiro, a provocatio ad agendum, no se conhecendo nenhum mecanismo capaz de fazer com que algum seja instado a demandar, sob pena de sofrer algum prejuzo jurdico. de se considerar, porm, que o fato de os rus incertos serem citados por edi tal no permite a nomeao de curador especial para o caso de ningum responder citao.23 Isto porque o no comparecimento de qualquer interessado no deve levar considerao de que os mesmos incorreram em revelia, mas sim presuno de que no existem interessados 24 Alm dos rus certos (aquele em cujo nome est registrado o imvel usucapien do e os proprietrios dos imveis confinantes) e dos incertos (eventuais interessados, citados por edital), h mais uma pessoa cuja presena pode se fazer necessria no pro cesso da ao de usucapio. Nos casos de usucapio com posse perdida, essencial a citao do atual possuidor, para que figure como ru, sendo litisconsorte passivo necessrio dos demais demandados.25 Em suma, pois, a legitimidade ativa daquele que afirma ter adquirido a proprie dade (ou outro direito real) do imvel pelo usucapio. Sendo o demandante casado ou

Neste sentido, Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 264. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, v o l III, p. 207. No mesmo sentido, embora antes da reforma do CPC, quando o texto do art. 942 falava em rus ausentes, incertos e desconhecidos", Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol VIII, tomo III, p. 508: Mas trata-se de citao para contestar, certamente, e no de provocao para agir. 22 E a ela j aderramos anteriormente: Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 201, esp. nota de rodap n5. 23 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 140. 24 Furtado Fabrcio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo III, pp. 516-517. 25 Pinto, Ao de Usucapio, pp, 69-70. de se notar que o enunciado n263 da Smula da Jurisprudncia Dominante do STF afirma que o possuidor deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio. Ora, parece evidente que s se pode pensar em citao do possuidor (para ser ru) se no ele o autor, o que s poderia ocorrer nos casos em que o demandante estivesse pleiteando a declarao de que adquirira por usucapio a propriedade de um imvel de cuja posse foi, posteriormente, demitido. 21

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vivendo em unio estvel, sua legitimidade dever ser integrada pela autorizao de seu cnjuge ou companheiro ou, na feita desta, pelo suprimento judicial da aludida autorizao. Legitimados passivos, de outro lado, so aquele em cujo nome est regis trado o imvel (e seu cnjuge ou companheiro, se for casado ou viver em unio est vel), os proprietrios dos imveis confrontantes (e seus cnjuges ou companheiros), o atual possuidor (no caso de ao de usucapio proposta por quem no seja o possui dor atual) e eventuais interessados (chamados de rus incertos, em contraposio aos anteriormente referidos, que so os rus certos), que sero citados por editaL

3S Procedimento
Antes da reforma do CPC (mais especificamente, antes da Lei ns 8.951/94), a ao de usucapio era realmente um procedimento especial do processo de conhe cimento. Diferia o rito da ao de usucapio do procedimento ordinrio pela pre viso de uma audincia de justificao de posse, que se realizava logo ao incio do procedimento, aps a citao dos demandados. Depois de proferida a deciso que declarasse justificada a posse, corria ento o prazo para oferecimento de resposta, Com a reforma do Cdigo de Processo Civil, porm, foi abolida a audincia de justi ficao, o que fez com que a ao de usucapio passasse a seguir o procedimento ordinrio, sem qualquer modificao em relao ao rito padro estabelecido para o processo de conhecimento.26 As normas constantes dos arts. 941 a 945 do CPC no so, pois, normas de procedimento, tratando de matria eminentemente processual, como a legitimidade (de que j se tratou) ou os requisitos formais necessrios regu laridade da demanda. Cabe aqui, pois, dizer que o procedimento da ao de usucapio se inicia com o oferecimento de uma petio inicial que deve, alm dos requisitos genericamente exigidos para o procedimento ordinrio, vir acompanhada de planta do imvel.27 Trata-se de documento essencial ao ajuizamento da demanda, aplicando-se o dispos to nos arts. 283 e 284 do CPC. Em outras palavras, ajuizada a ao de usucapio sem que se apresente, junto com a petio inicial, a planta do imvel, o juiz dever con ceder prazo de dez dias para que seja sanado o vcio, sob pena de indeferimento da inicial, extinguindo-se o processo sem resoluo do mrito por faltar um pressupos

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Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 263; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 139. A exigncia, contida no art. 942 do CPC, de presena na petio inicial de requerimento de citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados nada mais do que aplicao da norma geral do art. 282, VII, do Cdigo de Processo CiviL

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to processual de validade (a regularidade formal da demanda). Exige-se a apresentao de planta, no podendo a mesma ser substituda por mero croqui& Tem-se exigido, ainda, com razo, que a petio inicial venha acompanhada de certido de nus reais (para que se possa conhecer a descrio do imvel, contida na matrcula, bem assim para que se possa saber em nome de quem est o bem registrado, e quem so os confrontan tes) e de certido negativa da existncia de aes possessrias entre as mesmas partes, a respeito do mesmo imvel, o que se exige por fora da vedao contida no art. 923 do Cdigo de Processo Civil ao ajuizamento de demanda visando o reconhecimento do domnio quando estiver em curso ao possessria entre as mesmas partes.29 Estando em termos a petio inicial, dever o juiz determinar a citao dos rus. Os rus certos devero, se possvel, ser citados pessoalmente (por via postal ou por ofi cial de justia). Nada impede, porm, a citao ficta (por edital ou com hora certa), se presentes os requisitos legais. Dever ser, ainda, determinada a expedio de edital para citao dos eventuais interessados. Por fim, dever o juiz determinar a intimao do Ministrio Pblico, da Unio, do Estado (ou Distrito Federal) e do Municpio. A intimao das Fazendas Pblicas se far, nos termos do art. 943, por via postal Permitimo-nos repetir aqui crtica alhures apresentada: De resto, s falta dei xar claro que, embora empregadas as palavras no plural, apenas as Fazendas Pblicas do local onde se situe o imvel usucapiendo (Estado, Distrito Federal ou Territrio e Municpio), alm da Unio que sero intimadas. A interpretao literal poderia levar o intrprete desavisado a entender que todas as unidades da Federao deve riam ser intimadas de todas as aes de usucapio propostas no pas o que, obviamen te, seria um absurdo.30 de se notar, ainda, que no caso de a Unio manifestar interesse na causa, deve r o juzo estadual por onde tramita o processo remeter os autos Justia Federal, para que ali se verifique se existe realmente interesse que justifique a participao da Unio no processo. Entendendo o juzo federal que existe interesse da Unio, ali tra mitar o processo. Afirmando o juzo federal no haver interesse que justifique a par ticipao da Unio, os autos sero devolvidos ao juzo estadual.31

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. 139. Em sentido contrrio, admitindo a substituio, Pinto, Ao de Usucapio, p. 75. 29 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 139. 30 Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 202. 31 Neste sentido, de se referir acrdo do STJ (2 Seo) no Conflito de Competncia n 14.528/SP, relator o Min. Waldemar Zveiter: Processual civil - Conflito de competncia - Usucapio extraordinrio - 1 Compete ao juzo federal avaliar o interesse da Unio Federal ou de seus entes no processo. Inexistindo este, deve simplesmente devolver os autos ao juzo de origem. Caso em que deixa de existir o conflito, eis que no mais subsistente o motivo da declinatria de competncia. H Conflito no conhecido e deter minada a remessa dos autos ao juzo suscitado.

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Depois das citaes e intimaes serem efetivadas, segue-se, sem qualquer modificao, o procedimento ordinrio.

4qSentena e coisa julgada

Sendo o processo da ao de usucapio de natureza cognitiva, tem ele por fim normal a prolao de sentena de mrito. Interessa, aqui, como nos demais proces sos de conhecimento, examinar a sentena de procedncia do pedido, ou seja, a sen tena que acolhe a pretenso manifestada pelo autor em sua demanda. No h muitas dvidas a respeito da natureza da sentena de procedncia do pedido em ao de usucapio: trata-se de sentena meramente declaratria.32 A sentena de procedncia do pedido em ao de usucapio no constitui o direito de propriedade, mas to-somente reconhece um domnio preexistente. Isto decorre de alguns fatores. Em primeiro lugar, de se recordar que a jurisdio no funo constitutiva, mas meramente declaratria de direitos. Esta caracterstica essencial da jurisdio estaria sendo negada se afirmssemos que a sentena judicial que, no caso em exame, cria o direito subjetivo de~propriedade. A sentena no cria direitos, apenas reconhece direitos preexistentes. Constitutivas, como visto no primeiro volu me destas Lies, so as sentenas que criam, modificam ou extinguem relaes jur dicas, e no direitos subjetivos. Ora, parece evidente que a propriedade no uma relao jurdica, mas um direito subjetivo, razo pela qual no poderia ser criada por uma sentena constitutiva. Alm disso, de se afirmar que possvel a alegao de usucapio em defesa (como se ver, com mais ateno, adiante). Ora, s se pode admitir a alegao do usucapio como matria de defesa se for aceita a natureza meramente declaratria da sentena.33 A sentena de procedncia do pedido formulado em ao de usucapio , pois, meramente declaratria e, como todas as sentenas dessa natureza, tem eficcia retroativa, ex tunc. preciso, porm, determinar at quando retroagem os efeitos da

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Desnecessrio alongar excessivamente as citaes sobre o ponto, pouco menos do que pacfico. Merecem consulta, por todos, Moraes Salies, Usucapio de Bens Imveis e Mveis, p. 168; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 140; Pinto, Ao de Usucapio, p. 133, de se referir, porm, posio diversa, afirmando a natureza constitutiva da sentena, do emrito civilista Silvio Rodrigues, que assim se manifesta em seu Direito Civi, voL 5, p. 111: Antes da sentena o possuidor rene em mios todos os pressupostos e requi sitos para adquirir o domnio. Mas, at que a sentena proclame tal aquisio, pelo reconhecimento da ido neidade dos pressupostos, o usucapiente tem apenas uma expectativa de direito. De modo que, no meu entender, e contrariamente ao que pensa a maioria dos escritores, a sentena proferida na ao de usuca pio tem carter constitutivo, e no meramente declaratrio. Tambm faz a ligao que vai no texto, entre a possibilidade de alegao do usucapio em defesa e a natu reza meramente declaratria da sentena, Dinamarco, Usucapio e Posse Perdida, ob. cit., p. 43.

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sentena que ora se estuda. ensinamento corrente em doutrina, amplamente majo ritrio, que a sentena retroage data em que se completou o tempo para aquisio do domnio (ou outro direito real) atravs do usucapio.34 H, porm, quem prefira con siderar que a sentena que declara a aquisio da propriedade por usucapio retroage data do incio da posse ad usucapionem .35 Optamos por defender a posio dominan te. O usucapio meio de aquisio da propriedade (ou outro direito real) pela posse prolongada. Um dos requisitos para que se adquira, por este meio, o direito o tempus. Somente depois do decurso do tempo previsto em lei que o usucapiente se toma titu lar do direito de propriedade (ou outro direito real). Assim, e sendo a sentena mera mente declaratria do direito, parece-nos inaceitvel entender-se que a sentena pro duza efeitos retroativos a outra data que no aquela em que o direito se constituiu. E esta a data em que se cnsumou o prazo previsto para o usucapio'. Assim sendo, deve-se considerar que os efeitos da sentena retroagem data em que se completou o pmzo para aquisio do domnio (ou outro direito real) pelo usucapio. preciso, ainda, tecer algumas consideraes a respeito da coisa julgada mate rial na ao de usucapio. Esta, evidncia, se forma, e segue os mesmos princpios da coisa julgada em qualquer outro caso sujeito s normas do Cdigo de Processo Civil em tal matria. Em primeiro lugar, de se afirmar que a sentena de improcedncia do pedido alcana a autoridade de coisa julgada. certo que o mesmo autor poder, posterior mente, ajuizar novamente ao de usucapio referente ao mesmo imvel. Haver, porm, modificao da causa de pedir, j que nesta nova demanda o autor ter de ale gar suporte fatico ao menos parcialmente diverso do apresentado na primeira demanda (basta ver que o termo final do prazo do usucapio na segunda demanda ser, necessariamente, diferente do apontado na primeira). Sendo diversa a deman da, no h qualquer impedimento ao desenvolvimento normal do segundo processo, j que a coisa julgada substancial impede, to-somente, a repetio da mesma deman da, anteriormente julgada. De outro lado, no que concerne coisa julgada substancial sobre a sentena de pro cedncia, tambm no h qualquer diferena em relao s demais sentenas. certo que no processo da ao de usucapio h citao edital de todos os eventuais interes sados, o que poderia levar a se pensar em coisa julgada erga omnes. feto , porm, ina ceitvel. A coisa julgada fica limitada, na ao de usucapio, ao autor e aos rus cer

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Neste sentido, entre outros, Pinto, Ao de Usucapio, p. 135; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol HI, p. 217. Assim, por todos, Furtado Fabricio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil* voL VIU, tomo D3, pp. 497-498.

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tos, alm de eventuais interessados que efetivamente tenham intervindo no processo. A falta de citao daquele em cujo nome o imvel est registrado fez com que a sentena seja absolutamente ineficaz, inutiliter data. A falta de citao de algum confinante, de outro lado, faz com que seja ineficaz a sentena apenas no que concerne demarcao da rea usucapienda. Pessoas que no fossem rus certos, e que no tenham intervindo no processo na qualidade de interessados (daqueles que so citados por edital como rus incertos) podero, por no terem participado do processo, buscar, em processo poste rior, o reconhecimento de algum direito que eventualmente invoquem.36

5 Registro de Imveis
Uma vez transitada em julgado a sentena de procedncia, expede-se mandado, para que a mesma seja registrada junto matrcula do imvel no Registro de Imveis. Tal registro tem finalidade meramente declaratria da aquisio do domnio, j que o demandante era, mesmo antes de sua efetivao, titular da propriedade (ou outro direito real) sobre a coisa. Ademais, de se afirmar que, sendo o usucapio forma ori ginria de aquisio da propriedade,37 no h qualquer ligao entre o registro da sentena que reconhece o domnio adquirido por tal meio e os registros de ttulos anteriores, sendo, pois, dispensvel qualquer referncia cadeia dominial anterior.38 de se notar que, nos termos do art. 945 do CPC, o registro da sentena exige prvia satisfao das obrigaes fiscais porventura existentes. preciso ter claro, porm, que a natureza originria da aquisio da propriedade pelo usucapio faz com que no se possa exigir do usucapierite o pagamento de imposto de transmisso.35 Deve-se, assim, considerar que a referncia s obrigaes fiscais a serem satisfeitas, contida no art. 945 do CPC, dispe para o futuro, prevendo desde logo a possibilida de de que venha a ser criada alguma obrigao daquela natureza/ Com razo, pois,

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Sobre a coisa julgada na ao de usucapio, em sentido idntico ao sustentado no texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL m , pp. 217-218. amplamente dominante o entendimento doutrinrio no sentido da natureza originria da aquisio da propriedade atravs do usucapio. Neste sentido, entre outros, Moraes Salles, Usucapio de Bens Imveis e Mveis, p. 32; Rodrigues, Direito Civil, voL 5, p. 106. Em sentido contrrio, porm, entendendo ser o usucapio modo derivado de aquisio da propriedade, Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol IV, p. 104. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL DI, p. 219. Moraes Salies, Usucapio de Bens Imveis e Mveis, p. 182. tranqilo o entendimento jurisprudendal no sentido de ser inexigvel o imposto de transmisso quando a aquisio da propriedade se por usucapio. O STF j se pronunciou sobre o ponto em algumas deci ses, como se pode ver, por exemplo, no RE n 94.580/RS, reL Min. Djaci Falco, e n o E E n 5 103.434-3MG, rei. Min. Aldir Passarinho. Assim, tambm, o TJRJ, como se pode ver pelos acrdos proferidos na Argio de Inconstitucionalidade n 6/87, reL Des. Jos Carlos Barbosa Moreira; Agravo de Instrumento n895/86, reL Des. Jos Carlos Barbosa Moreira; Agravo de Instrumento n849/89, reL Des. Ferreira Pinto.

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j se afirmou em nobre doutrina que no texto do art. 945 do Cdigo de Processo Civil deve-se considerar implcita a clusula se houver.41 Pode pois, ser criado algnm tributo devido quando da aquisio do domnio (ou outro direito real) atravs do usucapio, caso em que tal tributo ter de ser satisfeito antes do registro da sentena junto matrcula do imvel no Registro de Imveis.

6Usucapio especial
No esta a sede adequada para examinar-se o usucapio especial (constitucional), rural ou urbano. Sendo esta uma exposio do Direito Processual Civil codificado, no h qualquer razo para que se examinem, ainda que perfunctoriamente, institutos de direito substancial. preciso, porm, examinar-se o procedimento a ser observado na ao de usucapio especial. Isto porque, nos termos do art. 275, n, g, do Cdigo de Processo Civil, observa-se o procedimento sumrio nos demais casos previstos em lei, sendo certo que um destes casos precisamente este que se passa a examinar. O usucapio especial, alm de sua regulamentao constitucional (que exclu sivamente de direito substancial), est regulado pelas Leis n9 6.969/81 (usucapio especial rural) e 10.257/2001 (Estatuto da Cidade, que regula o usucapio especial urbano). Ali que se encontram as disposies legais que determinam o emprego do procedimento sumrio (art 5S da Lei 6.969/81, que fala em procedimento sumarssimo, sendo certo que aps a reforma do CPC o procedimento adequado passou a ser o sumrio, regido pelos arts. 275 e seguintes do Cdigo42 e 14 do Estatuto da Cidade, falando este dispositivo em rito processual sumrio). Antes da edio do Estatuto da Cidade, discutia-se em sede doutrinria se eram ou no aplicveis ao usucapio especial urbano as disposies processuais referentes ao usucapio especial rural.' Com a entrada em vigor daquele diploma legal, toda via, toma-se superada a discusso, j que o Estatuto da Cidade contm disposies processuais (as quais, registre-se, so bastante semelhantes s da Lei ne 6.969/81). A ao de usucapio especial, portanto, segue o procedimento sumrio, regi do pelo CPC nos seus arts. 275 e seguintes. preciso notar, porm, que h algumas peculiaridades a serem observadas na espcie.

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Furtado Fabrdo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL VHI, tomo III, p. 526. Freitas Cmara, Dos Procedimentos Sumrio e Sumarssimo, p. 28. Nas trs primeiras edies deste terceiro volume das Lies de Direito Processual Civil, sustentamos que as regras da Lei nQ6.969/81 eram aplicveis ao usucapio urbano, e o fazamos com apoio na autorizada li de Nelson Luiz Pinto (Ao de usucapio, p. 65), fazendo tambm referncia opinio, em sentido diverso, de Jos Carlos de Moraes Salles, Usucapio de Bens Imveis e Mveis, p. 205, para quem o siste ma aplicvel ao usucapio espedal urbano deveria ser o do CPC.

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Antes de tudo, preciso afirmar que na ao de usucapio especial rural no necessria a apresentao, junto com a petio inicial, de planta do imvel usuca piendo (art. 5e, da Lei ne 6.969/81). Quanto ao usucapio especial urbano, devese considerar que, no tendo o Estatuto da Cidade dispensado expressamente a jun tada de planta, esta se faz necessria (afinal, no se poderia aplicar por analogia uma norma excepcional, como a do art. 5S , 1-, da Lei ns 6.969/81). Alm disso, pode o demandante, na ao de usucapio especial rural, requerer a designao de audincia preliminar, para o fim de demonstrar a posse atual do imveL A designao de audincia preliminar, portanto, depende de requerimento do autor, que lhe facultativo. fundamental, porm, que seja provada a posse atual do imvel pelo autor, no se admitindo o reconhecimento do usucapio especial em favor daquele que tenha sido demitido da posse. J no procedimento da ao de usucapio especial urbano no h que se falar em audincia preliminar para produo de prova da posse atual do imvel. De toda maneira, esta prova dever ser produzida ao longo do processo e, se oral, dever ser colhida na audincia de instruo e julgamento. Na ao de usucapio especial rural, tendo sido designada a audincia preli minar (a requerimento do demandante, como visto), surge um problema. que o art. 5% 4, da Lei nQ6.969/81 estabelece que o prazo para oferecimento de resposta corre da data em que as partes so intimadas da deciso que declara justificada a posse. Isto poderia levar o intrprete a pensar que o procedimento a ser observado deveria ser, ento, o ordinrio, e no o sumrio.44 Assim, porm, no nos parece. A nosso sentir, realizada a audincia preliminar, e sendo intimadas as partes da deciso que declarou justificada a posse atual do demandante, conta-se o prazo de dez dias a que se refere o art. 277 do CPC para que se realize a primeira audincia do procedi mento sumrio, o qual dever, a partir dai, ser observado sem outras modificaes. No que concerne demanda de usucapio especial urbano, h algumas conside raes que devem ainda ser feitas a respeito de uma situao especialssima: o usuca pio especial coletivo.4^ A demanda de usucapio urbano coletivo , a nosso sentir, uma verdadeira demanda coletiva, destinada a permitir que se obtenha tutela juris dicional para os membros de um grupo, que se apresentam como titulares de interes se coletivo strcto sensu (j que o interesse na aquisio da propriedade urbana cole tiva indivisvel, sendo determinveis seus titulares, e ligados entre si por uma rela

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Como entendeu, por exemplo, Pinto, Ao de Usucapio, p. 67No esta a sede adequada para exame aprofundado do tema. Pede-se vnia, assim, para remeter o leitor ao que dissemos em Aspectos processuais do usucapio urbano coletivo, in Doutrina, vol 14, coord. Fbio Tubenchlak, Rio de Janeiro: ID, 2002, passim.

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o jurdica base, que a prpria relao condominial que entre eles se estabelece). O Estatuto da Cidade confere legitimidade a qualquer dos co-possuidores para demandar a declarao da aquisio da propriedade coletiva pelos membros da comunidade (o que faz com que se esteja aqui, neste caso, diante de tuna nova esp cie de ao popular, que pode ser ajuizada por qualquer pessoa natural que se apre sente como possuidora de uma parte da rea usucapienda) ou pela associao de moradores, regularmente constituda (e, neste caso, ter-se- uma nova espcie de ao civil pblica, j que a associao a pessoa adequada para buscar, em juzo, proteo para os interesses de seus associados). Sendo assim, h um aspecto no regu lado pelo Estatuto da Cidade mas que, a nosso sentir, se manifesta pela natureza da demanda: a coisa julgada no processo de usucapio especial coletivo urbano se pro duz secwidum eventum Mas. Em outros termos, julgado improcedente o pedido de declarao da aquisio da propriedade coletiva por insuficincia de provas, deve-se considerar que a sentena no capaz de alcanar a autoridade de coisa julgada material, sendo possvel a qualquer legitimado - inclusive aquele mesmo que tenha ajuizado a primeira demanda - voltar a propor a ao de usucapio especial coleti vo urbano. S assim, a nosso juzo, estar-se- dando adequada proteo aos inte grantes das comunidades carentes, impedindo-se que um possuidor de m-f, man comunado com aquele em cujo nome esteja registrada a rea usucapienda, ajuze a demanda e, propositadamente, venha a sucumbir, impedindo assim o reconhecimen to do direito efetivamente existente, de que titular todo o grupo de pessoas que ali exercem coletivamente a posse.

7e Usucapio como defesa

Como j foi dito anteriormente, possvel a alegao do usucapio como mat ria de defesa. Isto se deve ao feto de que a aquisio da propriedade (ou outro direi to real) atravs do usucapio se d sem que haja necessidade de ajuizamento da ao de usucapio. A sentena que reconhece o usucapio, como se viu, meramente declaratria, e no constitutiva do domnio. Assim sendo, pode ocorrer, por exem plo, de ser ajuizada ao reivindicatria por aquele em cujo nome est registrado o imvel em face do possuidor atual, defendendo-se este alegando j ter adquirido a propriedade do bem atravs do usucapio. Sendo certo que o pedido de reivindica o s pode ser julgado procedente se formulado pelo proprietrio do bem, bastar ao ru demonstrar que j adquiriu o domnio pelo usucapio (ainda que isto no tenha sido reconhecido por sentena) para que o pedido do demandante seja julga do improcedente.

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A exceo de usucapio, ou seja, a alegao do usucapio como defesa, tem sido admitida pela jurisprudncia, como no poderia deixar de ser. Basta dizer, quan to ao ponto, que a matria encontra-se sumulada pelo Supremo Tribunal Federal.^ Alm disso, importante frisar que no s na "ao reivindicatria pode ser ofere cida a exceo de usucapio. Em diversos outros casos essa matria de defesa pode ser suscitada, vindo a ser conhecida pelo magistrado. Assim, por exemplo, na ao de imisso de posse e na ao demarcatria.47 No se pode admitir, porm, a ale gao do usucapio como defesa nas aes possessrias, em razo da separao ope rada no Direito Brasileiro entre os juzos possessrio e petitrio.48 A sentena que reconhecer o usucapio alegado como defesa no poder ser levada a registro junto matrcula do imvel no Registro de Imveis. Isto porque a contestao no amplia o objeto do processo. No tendo havido pedido de reconhe cimento da aquisio da propriedade por usucapio, no ser a sentena capaz de declarar, com fora de coisa julgada, que o ru o proprietrio do bem em razo do usucapio.49 Nem pode o ru oferecer reconveno ou ao declaratria mcidentaT com o fito de ver reconhecida a aquisio do domnio atravs do usucapio, pois isto implicaria trazer para o processo pessoas que dele no participariam, como o Ministrio Pblico e as Fazendas Pblicas da Unio, Estado e Municpio, alm dos proprietrios dos imveis confinantes.5 de se afirmar, ainda, que o usucapio matria de defesa que deve ser susci tada na contestao, sob pena de precluso.51 Por fim, deve-se dizer que, sendo reconhecido o usucapio alegado como defe sa, a nica conseqncia da advinda ser a improcedncia do pedido do autor. No haver declarao de que o ru adquiriu o domnio com fora de coisa julgada, feto se deve ao fato de que o ru, com sua contestao, no amplia o thema decidendum , o que faz com que no se possa considerar formada a coisa julgada sobre algo que no foi, efetivamente, julgado. O juiz no declara a aquisio do domnio pelo ru, limi tando-se a conhecer da questo suscitada na fundamentao da sentena, sendo notrio que os fundamentos da deciso judicial no so alcanados pela coisa julga

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o seguinte o teor do enunciado na 237 da Sm ula da Jurisprudncia dominante do STF: O usucapio pode ser argido em defesa. Jefferson Cars Guedes, Exceo de Usucapio, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pp. 99 e 101102No sentido do texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL m, p. 215. Em sentido con trrio, porm, Pinto, Ao de Usucapio, p. 154. Exceo a esta regra o usucapio especial, pois a sentena que o reconhece quando alegado em defesa pode ser levada a registro, nos termos do disposto nos arts. 7a da Lei n* 6.969/81 e 13 da Lei n910.257/2001. pacfica, na doutrina, a posio sustentada no texto. Por todos, Pinto, Ao de Usucapio, pp. 153-154. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HE, p. 220.

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da. Assim, em futura ao de usucapio, tudo ser novamente passvel de discus so, j que no imutvel a afirmao, porventura feita no primeiro processo, de que o domnio do bem foi adquirido por usucapio. Merece registro, porm, o fato de que o reconhecimento do usucapio como defesa pode gerar ttulo para registro no lbum imobilirio em um caso: quando se tratar de usucapio especial (art. 1- da Lei ne 6.969/81; art. 13 do Estatuto da Cidade, Lei ns 10.257/2001). Neste caso, no haver uma declarao da aquisio da proprie dade, mas a possibilidade de registro ser efeito secundrio da sentena que acolhe, como fundamento da improcedncia do pedido do autor, aquela alegao defensiva. preciso dizer, em primeiro lugar, que tal sentena (e a coisa julgada que sobre ela se forma) no beneficia nem prejudica os proprietrios dos imveis confmantes. Significa isto dizer que poder ser posteriormente ajuizada ao de demarcao de terras para que se determine, com preciso, os limites da rea usucapienda. Quanto aquisio da propriedade por usucapio, tampouco nos parece haver, nesse caso, coisa julgada. Isto porque no haver, como dito, uma declarao - em atendimento a uma demanda ajuizada pelo interessado - de que se adquiriu a pro priedade do imvel. A nosso sentir a sentena poder ser registrada no lbum imo bilirio, mas isto no impedir que, em outro processo, se volte a discutir a proprie dade do bem. Parece-nos, apenas, que haver aqui uma inverso do interesse de agir, que deixa de ser do usucapiente e passa a ser daquele em cujo nome o imvel estava anteriormente registrado.

Captulo

XXXI

Diviso e Demarcao de Terras

l s Disposies gerais
Procedimentos que possuem origem comum, a ao de diviso e a ao de demarcao sempre foram objeto de obras de flego de doutrinadores brasileiros.1 No sendo esta a sede adequada para anlise exauriente do tema, remete-se o leitor que tenha interesse em aprofundar-se na matria a tais obras. O propsito desta exposio , pois, mantendo a sistemtica adotada em relao aos procedimentos especiais anteriores, apresent-los de forma sistemtica, da forma como convm a um livro destinado, principalmente, aos nefitos no estudo do Direito Processual. As "aes de diviso e de demarcao tm origem no Direito Romano. Ali, j se conhecia a fnium regundorum e a com m uni dividundo, que deram origem, res pectivamente, ao de diviso e ao de demarcao.2 Na communi dividundo romana, a diviso era feita, quando possvel, em partes iguais, adjudicando-se um quinho a cada comunheiro. Sendo um quinho superior ao outro, o que ficasse com o maior era condenado a pagar outra parte uma quan tia em dinheiro. Sendo indivisvel a coisa, era ela adjudicada inteiramente a um dos comunheiros, que - por sua vez - era condenado a pagar dinheiro outra parte.3 J a fnium regtmdorum permitia ao proprietrio obter em juzo a fixao de uma linha divisria entre dois imveis cujos limites se confundiam. Devia ser restau1 Sem qualquer pretenso de sermos exaustivos na enumerao, podemos citar dois livros que, salvo mel hor juzo, so os mais destacados sobre o tema na literatura brasileira moderna, tendo sido um deles escri to luz do CPC de 1939 e o outro sob a gide do atual Cdigo de Processo GiviL Confira-se, pois, Alfredo de Arajo Lopes da Costa, Demarcao, Diviso, Tapumes, Belo Horizonte: Bernardo lvares Editora, 1963, passim; Humberto Theodoro Jnior, Terras Particulares: Demarcao, Diviso, Tapumes, 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1999, passim. Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, Buenos Aires EJE, 1957, p. 252. O Direito Romano tratava destes dois institutos junto com outro: a fkmilae erscmcundae, que deu origem ao moderno procedimen to do inventrio e partilha decorrente da sucesso mords causa. Sobre esse ltimo, falaremos adiante, em captulo destinado exclusivamente ao exame de tal procedimento. Cuenca, Proceso Civil Romano, p. 258.

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rada, quando possvel, a linha original. Sendo isto impossvel, o juiz decidia com base no trabalho de agrimensores e depois de consultar os registros pblicos, podendo mesmo variar a linha que deveria existir, para optar por marcos divisrios mais cla ros, como um rio ou outros obstculos naturais.4 Modernamente, as aes de diviso e de demarcao tm finalidades bastan te assemelhadas s dos institutos romanos aludidos, como se poder ver medida que esta breve exposio for se desenvolvendo. O Cdigo de Processo Civil trata dos procedimentos da ao de diviso e da ao de demarcao nos arts. 946 a 981. Tal captulo dividido em trs sees (a que correspondem os trs pargrafos do captulo deste livro dedicados ao estudo do tema): disposies gerais, demarcao e diviso. Comeam as disposies gerais sobre os procedimentos especiais de demarcao e diviso de terras particulares afirmando que cabe a ao de demarcao ao pro prietrio para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prdios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os j apagados; e a "ao de diviso ao condmino para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum. de se notar, antes de tudo, que o Cdigo de Processo Civil s regula a demar cao e diviso de terras particulares. Isto porque as questes envolvendo divisrias ou demarcatrias que envolvam terras devolutas so resolvidas atravs da "ao dis criminatria, regulada pela Lei ne 6.383/76.5 Estabelecido que os procedimentos que aqui sero analisados se revelam ade quados apenas para os casos que envolvem a demarcao ou a diviso de terras par ticulares, preciso saber em que casos tais procedimentos podero ser empregados. Afirma o art. 946,1, do CPC, como dito, que a ao de demarcao1 1 cabe ao proprietrio, para obrigar seu confinante a estremar os respectivos prdios, fixandose novos limites entre eles ou aviventando-se os j apagados. J a "ao de diviso, nos termos do inciso II do mesmo art. 946, cabe ao condmino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum. Em ambos os casos, porm, antes de se proceder demarcao ou diviso das terras, preciso acertar-se a existncia do direito substancial demarcao ou diviso. Por tal razo, os procedimentos aqui examinados dividem-se em duas fases: uma destinada verificao da existncia ou no do direito material demarcao ou diviso; outra destinada sua efetivao (no caso de existir, efetivamente, o direito substancial).6 Ter-se-, em ambos os casos, um

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Idem, pp. 258-259. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 144. Sobre o procedimento daao discriminatria, de que no trataremos nesta sede, consulte-se a obra essencial de Marcos Afonso Borges,Processo Judicial da Ao Discriminatria, 2a ed. Goinia: A-B Editora, 1998, passim. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HI, p. 225.

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nico processo, dividido o procedimento em duas fases, como ocorre (e isto foi exa minado anteriormente) no procedimento especial da ao de exigir contas. Assim sendo, a ao demarcatria tem por fim aviventar a linha divisria entre dois terrenos, ou fixando-se os limites entre eles (no primeiro caso, como facil mente se pode imaginar, j houve linha divisria entre os prdios, mas tal linha se apagou; no segundo caso, jamais houve tal linha divisria, existindo confuso entre os imveis). J a ao de diviso tem por fim extinguir o condomnio existente sobre uma rea de terra, dividindo-se o prdio original em quinhes, que sero adju dicados aos comunheiros, passando cada um deles a exercer propriedade exclusiva sobre o novo imvel, desmembrado da rea anteriormente unificada. A legitimidade ativa para a ao demarcatria do proprietrio do imvel, enquanto a legitimidade passiva do proprietrio do imvel confinante.7 H quem atribua legitimidade tambm a quem exerce direito de gozo sobre a coisa, como o usufruturio e o enfiteuta, bem assim o promitente comprador.8 A questo, porm, est longe de ser pacfica, havendo quem sustente que o direito de demarcar exclusivo do proprietrio, excluindo-se qualquer titular de direito limitado.9 Parece-nos prefe rvel, porm, a primeira orientao, dominante entre os juristas contemporneos, por reconhecermos a tendncia ampliao da legitimidade ativa para tais demandas, como se d, tambm, em outros casos, como o da nunciao de obra nova.10 Questo importante, ainda ligada legitimidade para a demanda demarcatria, a da ao proposta por um dos co-proprietrios do imvel lindeiro. Sendo o im vel objeto de propriedade exclusiva, no h qualquer dificuldade, j que o propriet rio ajuizar sua demanda em face do proprietrio (ou dos co-proprietrios) do im vel confrontante. O problema surge quando sobre o imvel do demandante existe um condomnio, tendo sido a ao demarcatria proposta por apenas um (ou alguns) dos condminos. Isto porque, nos termos do art. 952 do CPC, qualquer con

Como parece evidente, qualquer dos dois pode ajuizar a demanda de demarcao em face do outro. Assim, ser autor aquele que tiver a iniciativa de instaurar o processo, e ru aquele em fece de quem a demanda tenha sido ajuizada. Tivesse este ltimo tomado a iniciativa do processo, porm, e as posies se inverte riam, embora se pudesse estar, ainda assim, diante de demanda com a mesma causa de pedir e com o mesmo pedido. Por tal razo, a ao demarcatria dplice, o que significa que o demandado poder, em sua con testao, formular pedido em seu favor. Significa isto dizer que a sentena que afirme a improcedncia do pedido do autor poder, ainda, declarar a procedncia do pedido do ru, determinando a demarcao na forma pretendida por este (e no, como ocorre na generalidade dos casos, limitando-se a afirmar a impro cedncia do pedido do autor, o que implica a manuteno do status quo, com a outorga de tutela jurisdi cional limitada ao demandado, apenas acertando a inexistncia do direito do demandante). Sendo dplice o procedimento,- por razes j expostas, no se admite a reconveno na ao demarcatria. 8 Hamilton de Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, 4* ed. Rio de Janeiro: Fornse, 1993, pp. 17-18. 9 Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 193. 10 Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 417.

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dmino parte legtima para promover a demarcao do imvel comum, citando-se os demais como litisconsortes. A questo a resolver diz respeito a este litisconsrcio necessrio. Ser ele ativo ou passivo? Afirma a doutrina dominante que, ajuizada a ao demarcatria por um dos condminos, os demais sero citados como seus litisconsortes necessrios ativos.H Assim, porm, no nos parece. Nossa posio, radicalmente contrria existncia de litisconsrcio necessrio ativo (afirmada no primeiro volume destas Lies), nos leva a rejeitar a posio dominante na doutrina que tratou do ponto. A nosso sentir, ajui zada a ao demarcatria por um dos condminos, os outros sero citados como litisconsortes necessrios passivos do proprietrio do imvel confinante. Esta afirma o decorre, ainda, do fato de o Cdigo determinar a citao dos co-proprietrios, sendo certo que citao ato pelo qual o ru se tom a parte do processo. No nos parece possvel, assim, que algum seja citado para ser autor da demanda, ocupando plo ativo do processo. J na ao de diviso, que tem por fim extinguir o condomnio existente sobre um imvel, dividindo-o em prdios menores, adjudicados cada um deles a um dos coproprietrios (que se tomaro, assim, proprietrios exclusivos das reas que lhes forem adjudicadas), a legitimidade ativa de qualquer condmino, sendo legitimados passivos todos os demais co-proprietrios ido imvel cuja diviso o autor pretende.12 Tanto na ao de diviso como na ao demarcatria, incidem as disposies do art. 10, e de seu l fl, do Cdigo de Processo Civil, sendo necessrio, para integrar a legitimidade ativa do demandante casado, que tenha este autorizao de seu cnjuge, havendo litisconsrcio necessrio passivo entre o demandado casado e seu cnjuge. Permite o art. 947 do CPC a cumulao, num s processo, das aes de demar cao e de diviso de terras. Neste caso, por razes lgicas que saltam aos olhos, dever ser realizada primeiramente a demarcao para que, depois disso, se faa a diviso. No se poderia, mesmo, admitir a diviso de terras cujos limites no so determinados. Assim que, feita a demarcao, os proprietrios dos imveis confi nantes se retiraro do processo, sendo tratados como terceiros em relao diviso (art. 948 do CPC). Pode ocorrer de ter havido cumulao das aes demarcatria e divisria e, uma vez estabelecida a linha demarcatria (saindo do processo os con-

11 Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, p. 48; Marcato, Procedimentos Espe ciais, p. 147; Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 415. 12 Mais iima vez, estamos diante de um procedimento dplice, podendo os rus, pelos motivos expostos na nota nfi 7, formular pedido em seu favor na contestao, o que toma possvel ao magistrado, na sentena, determinar a diviso do imvel pela forma pretendida pelo demandado, em vez de se limitar a afirmar a improcedncia do pedido do autor (o que teria como conseqncia a manuteno do estado de indiviso).

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finantes, para que o feito prossiga apenas para a diviso), seja esta desrespeitada, invadindo-se o imvel vizinho quando da atribuio dos quinhes resultantes da diviso. Neste caso, o confinante prejudicado dever se dirigir ao juzo do processo (de que participou, em sua primeira fase) requerendo seja respeitada a coisa julgada existente (e, se for o caso, recorrendo contra a deciso do juiz). No tendo o confinante participado do processo, porm, e havendo a invaso de sua rea no processo divisrio, poder ele ajuizar a demanda prevista no art. 948 do CPC, postulando a reivindicao da rea invadida ou a condenao do invasor ao pagamento de indenizao.13 Sendo esta demanda ajuizada antes do trnsito em jul gado da sentena homologatria da diviso, sero citados, como litisconsortes passi vos necessrios, todos os co-proprietrios do imvel dividendo. Sendo a demanda ajuizada depois do trnsito em julgado daquela sentena, ser legitimado passivo aquele a quem coube o quinho que invade o terreno do demandante. Neste ltimo caso, em que a demanda ajuizada em face apenas daquele a quem coube o quinho que invade o terreno vizinho, a sentena de procedncia ter eficcia executiva em favor do ru, para haver dos outros ex-condminos, que foram partes no processo divisrio, na proporo que lhes tocar, a composio pecuniria do desfalque sofrido em seu patrimnio. Esta eficcia executiva, porm, depende de ter sido feita, pelo ru em face dos seus ex-condminos, a denunciao da lide, fundada no art. 70, inciso I (no caso de pedido reivindicatro) ou no inciso III (no caso de pedido de indeniza o).14 Esta exigncia decorre da bvia constatao de que no se pode admitir que um ttulo judicial produza eficcia executiva contra quem no integrou o contradi trio estabelecido no processo dirigido sua formao.

29 Ao de demarcao
Examinadas as disposies gerais a respeito das aes de demarcao e de divi-. so de terras particulares, passa-se ao estudo do procedimento especial destinado demarcao de terras, conhecido como ao demarcatria. O procedimento de que ora se trata comea, evidncia, com a apresentao em juzo de uma petio inicial. Esta dever atender a todos os requisitos previstos genericamente para as peties iniciais, arrolados nos arts. 282 e 3 9 ,1, do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, dever a inicial vir acompanhada dos ttulos de proprie dade (ou outro direito sobre o imvel, j que, como se viu, outras pessoas alm do

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Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 27. Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 424.

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s t* ? * :

proprietrio tm legitimidade para a ao demarcatria, como o usufiuturio). Deve, ainda, a petio inicial conter a designao do imvel, a ser feita com base em sua situao e denominao, bem assim a descrio dos limites por constituir, aviventar ou renovar, devendo-se, ainda, nomear os proprietrios dos imveis confinantes da linha demarcanda (j que estes so os demandados, sendo sua indicao requisito essencial da petio inicial). Afirma o art. 951 que o autor pode pleitear a demarcao com queixa de esbu lho ou turbao, formulando tambm o pedido de restituio do terreno invadido com os rendimentos que deu, ou a indenizao dos danos pela usurpao verificada. Com base no que vai no aludido artigo da lei processual, afirma-se em doutrina que a ao demarcatria pode ser simples (quando tem por objeto, nica e exclusiva mente, a demarcao) ou qualificada (aquela em que, alm da demarcao, o autor formula pedido de reintegrao na posse, ou reivindicatrio de domnio).15 Requisito essencial da cumulao dos pedidos de demarcao e de reivindicao ou de reinte grao de posse que o proprietrio do imvel confinante (em face de quem se demanda a demarcao) seja tambm - ao menos segundo as alegaes do deman dante - o atual possuidor da rea cuja reivindicao ou reintegrao na posse se pre tende.16 preciso, ainda, que a posse do demandado sobre a rea cuja reintegrao na posse ou reivindicao se pleiteia j exista antes do ajuizamento da ao demar catria. Eventual esbulho ou turbao ocorrido depois de instaurado o processo constitui atentado (art. 879, III, do CPC), e ser atacado atravs da "ao de atenta do, estudada anteriormente. Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar a citao dos demanda dos. Afirma o art. 953 que apenas os rus que residirem na comarca onde estiver tra mitando o feito sero citados pessoalmente.17 Os que residirem em outras comarcas devem ser citados por edital. O aludido art. 953, porm, tem gerado intensa contro vrsia doutrinria. H quem se limite a reproduzir a regra que ali se encontra, afir mando que os rus que residam em outra comarca sero citados por edital.18 Outros autores afirmam que o demandante pode optar por requerer a citao pessoal do demandado que, residindo em outra comarca, tenha endereo certo.19 Parece-nos,

15 Maxcato, Procedimentos Especiais, p. 144. 16 Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL EX, p. 47. 17 Afirme-se que a competncia para a ao demarcatria do foro da situao da coisa, por fora do dis posto no art. 95, in ne, do CPC. Trata-se de critrio absoluto de fixao da competncia, o que significa dizer que qualquer juzo de outro foro ser absolutamente incompetente para o feito. 18 Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, pp. 437-438. o 19 Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. D C > p. 50; Fidlis dos Santos, Manual de ............ Direito Processual Civil, voL 3, p. 74.

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porm, que o art. 953 do CPC inconstitucional, por permitir a citao ficta em casos em que ela no se faz necessria, impedindo assim a instaurao de um contradit rio efetivo e equilibrado. A nosso sentir, pois, deve-se aplicar ao demarcatria o sistema comum da citao, s se admitindo a citao ficta, com hora certa ou por edital, nos casos previstos nos arts. 227 e 231 do CPC.20 Desse modo, o ru residen te em outra comarca que tenha endereo certo dever ser citado pessoalmente, por via postal ou por oficial de justia, expedindo-se carta precatria quando necessrio. Ultimadas as citaes, os demandados tero o prazo comum de vinte dias para oferecer resposta. No se aplica, aqui, a regra constante do art. 191 do CPC, j que a lei estabeleceu prazo especfico para este caso, j sabendo da possibilidade de os litis consortes terem advogados distintos.21 de se afirmar, ainda, que o prazo ser de vinte dias ainda que o ru seja um s (o que se d, por exemplo, nos casos em que a linha demarcanda confronta com um s imvel).22 Por fim, quanto ao prazo de resposta, preciso afirmar que os demandados podero, dentro dos vinte dias, oferecer - alm da contestao - excees rituais (de incompetncia, impedimento ou suspeio).23 Havendo oferecimento de contestao por qualquer dos demandados, segue-se o procedimento ordinrio; no havendo qualquer contestao, aplica-se o disposto no art. 330, II, do CPC, que regula o julgamento antecipado da lide (rectius, julga mento imediato do mrito). Em outros termos, aps o decurso do prazo para ofere cimento da resposta, tenha ela sido oferecida ou no, observar-se- o procedimento ordinrio. Este ser o procedimento a ser observado, porm e bom que se frise o ponto desde logo na primeira fase do procedimento especial da ao demarcat ria. de se ter claro, ainda, que a afirmao contida no art. 955 do CPC de que, em caso de revelia, realiza-se o julgamento imediato do mrito, no verdadeira, j que o art. 956 determina que, em qualquer caso, antes de proferir a sentena que encer ra a primeira fase do procedimento, se nomeiem dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o traado da linha demarcanda. Abre-se, aqui, pois, uma exceo regra geral de que a revelia do demandado implica presuno de veracidade de todos

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No sentido do texto, Greco Filho, Direito Processual Civ Brasileiro, vol. 3, p. 239. Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, p. 51. Contra, entendendo ser duplicado o prazo quando os rus tiverem advogados diferentes, Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 439. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 152; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, .voL 3, p. 74. Contra, porm, entendendo que o prazo de vinte dias s aplicvel quando houver litisconsrcio, sendo de quinze dias o prazo da resposta quando houver um nico demandado, Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL EX, p. 51. Baptsta da Silva, Procedimentos Especiais, p. 439. Contra, entendendo que o prazo de vinte dias s para contestar, sendo de quinze dias o prazo para oferecimento de exceo, Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, p. 52.

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os fatos alegados pelo demandante. Na "ao demarcatria, ainda que todos os demandados sejam contumazes, deixando de oferecer contestao, a prova pericial,24 a ser produzida atravs da atuao dos arbitradores e do agrimensor, essencial para o julgamento do mrito. Concludos os estudos feitos por tais auxiliares da justia, devero eles apresentar laudo minucioso sobre o traado da linha demarcanda,25 nos termos do art. 957 do CPC, ao qual se dever anexar a planta da regio e o memorial das operaes de campo. Juntado o laudo aos autos, as partes tero dez dias para se manifestarem sobre o mesmo. Decorrido tal prazo, com ou sem manifestao das partes (e, tendo havido alguma impugnao ao laudo, prestados os esclarecimentos que se fizerem necessrios), o juiz dever proferir sentena. Sendo a sentena meramente terminativa (ou seja, sentena que no contm a resoluo do mrito da causa) ou de improcednda do pedido, o processo se encer rar j aqui, nesta primeira fase, no se instaurando a segunda fase do procedimen to. Sendo, porm, de procedncia do pedido, a sentena levar instaurao da alu dida segunda fase, de que se tratar adiante. Discute-se em sede doutrinria a natureza jurdica da sentena (parcial) de pro cedncia do pedido, que encerra a primeira fase do procedimento da ao demarca tria. Esta sentena, como se sabe, reconhece a existncia do direito demarcao e determina o traado da linha demarcanda (art. 958 do CPC). H quem afirme tra tar-se de sentena meramente declaratria ou constitutiva, conforme o caso.26 H, ainda, quem afirme sua natureza condenatria.27 Outra corrente sustenta sua natu reza mandamental.28 Parece-nos melhor a primeira corrente. Com efeito, a sentena de procedncia na ao de demarcao de terras parti culares, que pe fim primeira fase desse procedimento especial, tem natureza meramente declaratria ou constitutiva, conforme o caso. Ser a sentena meramen te declaratria quando o juiz, ao estabelecer o traado da linha demarcanda, limitarse a reconhecer os limites preexistentes, com base nos marcos destrudos ou arruina

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Afirma Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL EX, p. 53, que sob o prisma jurdico-processual, tanto o agrimensor quanto os arbitradores e assistentes tcnicos so peritos. Somente discordamos do saudoso processualista quanto qualificao dos assistentes tcnicos, j que, a nosso sen tir, a designao de perito deve ser reservada para os auxiliares tcnicos do juzo, sendo certo que os assis* tentes tcnicos prestam auxlio s partes. Ou sobre a inviabilidade de se traar tal linha (Baptista da Silva, Procedimentos Espedais, p. 442). Assim, por exemplo, Lopes da Costa, Demarcao, Diviso, Tapumes, p. 60; Marcato, Procedimentos Especiais, pp. 145-146; Theodoro Jnior, Terras Particulares: Demarcao, Diviso, Tapumes, p. 295. Marcos Afonso Borges, Ao de Demarcao, in Enddopdia Saraiva de Direito, vol. 2, So Paulo: Saraiva, 1977, p. 360, aduzindo o ilustre processualista goiano que a referida sentena teria ainda boa carga de cons titutividade e, por conseguinte, com efeitos executrios, contendo em seu bojo a fora de reivindicar. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 214.

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dos. De outro lado, ser a sentena constitutiva quando jamais tiver havido qualquer marcao dos limites entre os imveis, pois neste caso a sentena ir desfazer a con fuso entre os prdios, dividindo entre as partes a rea a cujo respeito existe a con fuso (ou a adjudicando a uma delas, impondo outra o dever de ressarcir a outra, caso em que a sentena ter, tambm, um captulo condenatrio). Neste caso, como facilmente se nota, a sentena cria limites novos, dando azo a uma situao jurdica distinta daquela previamente existente, constituindo uma situao dominial nova.29 Contra a sentena parcial, de procedncia da pretenso demarcatria, cabe recurso de apelao, a ser recebido no duplo efeito, devolutivo e suspensivo.30 Apenas depois do trnsito em julgado dessa sentena que se poder dar incio segunda fase do procedimento especial da ao demarcatria, conforme determina o art. 959 do CPC. Assim sendo, transitada em julgado a sentena que ps termo primeira fase do procedimento especial da ao de demarcao de terras particulares, o agrimensor efetuar a demarcao, colocando os marcos necessrios fixao dos limites entre os prdios. Todas as operaes efetuadas pelo agrimensor sero consigr adas em plan ta e em memorial descritivo, com as referncias adequadas para a idf atificao, em qualquer tempo, dos pontos assinalados. Nos trabalhos de campo, dever o agrimen sor observar as regras constantes do art. 960, e na elaborao da planta dever ser observado o disposto no art. 961, ambos do CPC. As plantas sero acompanhadas de cadernetas de operaes de campo e de memorial descritivo, devendo este conter os requisitos arrolados no art. 962 do CPC.31 Estabelecida, pelo agrimensor, a linha demarcanda, ser ela percorrida pelos arbitradores, que examinaro os marcos e rumos, consignando em relatrio escrito a exatido do memorial e da planta apresentados por esse ltimo auxiliar da justia ou as divergncias encontradas. Vindo aos autos o relatrio dos arbitradores, as partes podero se manifestar sobre ele no prazo comum de dez dias. Em seguida, efetuadas eventuais correes e retificaes que se faam necessrias, ser lavrado o auto de demarcao, em que os limites demarcandos sero minuciosamente descritos, de acordo com o memorial e a planta. Este auto ser assinado pelo juiz, pelos arbitrado-

29 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 146. 30 preciso atentar para o feto de que o art. 520,1, do CPC exclui o efeito suspensivo da apelao interpos ta contra a sentena homologatria de diviso ou de demarcao. Esta sentena, porm, no a de que se trata no texto, mas a que pe termo segunda fase do procedimento, de que se tratar adiante. 31 No esta a sede adequada para analisar tais dispositivos de lei, que contm regras tais como a seguinte: a declinao magntica da agulha ser determinada na estao inicial (inciso I do art. 960). Sobre tais regras, j existentes ao tempo do CPC de 1939, assim se manifestou um de nossos maiores juristas: As regras acima so imprprias de lei processual (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil [de 1939], tomo VI, p. 305.

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res e pelo agrimensor. Em seguida assinatura do auto de demarcao, ser proferi da sentena homologatria da demarcao (art. 966). Esta sentena, contra a qual se admite apelao a ser recebida sem efeito suspensivo (art. 520,1, do CPC), limita-se a homologar a demarcao efetuada nesta segunda fase do procedimento, pondo-lhe fim. Trata-se de sentena meramente declaratria, pois se limita a gerar certeza jur dica quanto ao acerto da demarcao efetuada.32 Encerrada a segunda fase do proce dimento, tem-se, enfim, o encerramento do processo demarcatrio (j que, recordese, o processo uno, no obstante dividido em duas fases).

3e Ao de diviso
Assim como o procedimento especial da ao demarcatria, tambm este outro procedimento especial, o da "ao de diviso de terras particulares, biparti do. Trata-se de um s processo, com duas fases (s se instaurando a segunda se a sen tena parcial, que pe termo primeira fase, for de procedncia do pedido do demandante). Passa-se, pois, ao exame do procedimento da ao de diviso, regido pelo CPC atravs de seus arts. 967 a 981. Comea o procedimento da ao de diviso com a apresentao em juzo de uma petio inicial, que dever preenchei os requisitos genericamente exigidos para as peties iniciais (arts. 282 e 3 9 ,1, ambos do CPC). Alm disso, dever a petio inicial vir acompanhada dos ttulos de domnio do demandante.33 A petio inicial da B ao de diviso dever, ainda, indicar a origem da comunho e a denominao, situao, limites e caractersticos do imvel; o nome, estado civil, profisso e residncia de todos os condminos (que so, afinal de contas, os demandados), especificando-se os que so estabelecidos no imvel com benfeitorias e culturas e as benfeitorias comuns. Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar a citao dos rus, observando-se aqui tudo quanto se afirmou a respeito das citaes no procedimento

32 Maxcato, Procedimentos Especiais, p. 146. de se notar, porm, que, ao contrrio do que normalmente se d, esta sentena no gera certeza quanto existncia ou inexistncia de relao jurdica. Trata-se de sen tena que gera certeza quanto a um feto (o aceno da demarcao efetuada), equiparando-se, assim, sen tena que declara a autenticidade ou Msidade de documento. Verifica-se, assim, que este ltimo exemplo citado no o nico caso de sentena meramente declaratria que se refere a fatos, como costuma se afir mar em sede doutrinria (no sentido do que aqui se sustenta, Cndido Rangel Dinamarco, Eficcia e Autoridade da Sentena no Juzo Demarcatrio-Divisrio, ob. dt., p. 61 e nota de rodap ns 26). 33 de se notar que o art. 967 do CPC no feia em autor, ou em demandante, mas em promovente. Tratase de termo empregado por alguns doutrinadores (como, e.g., Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 32), que o preferem em razo da natureza dplice do procedimento, que fez com que ambas as partes ocupem, simultaneamente, as posies de autor e de ru {j que ambos formulam pedido em seu favor). Nenhum inconveniente h, porm, em chamar de demandante aquele que toma a iniciativa de instaurar o processo, e demandado a parte em fece de quem a demanda ajuizada.

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da ao demarcatria, inclusive quanto inconstitucionalidade da regra que deter mina a citao por edital dos demandados que moram em comarca diversa daquela em que se desenvolve o processo. Citados os demandados, tero eles o prazo comum de vinte dias para oferecer resposta, aplicando-se aqui, por fora do que dispe o art. 968 do CPC, o sistema esta belecido para a ao demarcatria. Oferecendo o demandado sua contestao, segue-se o procedimento ordinrio. No apresentada a contestao, realiza-se o jul gamento antecipado da lide (rectius, julgamento imediato do mrito). No se obser va, aqui, pois, o mesmo sistema da ao demarcatria para os casos de revelia. Adota-se, na ao de diviso, o sistema tradicional da revelia, presumindo-se ver dadeiras as alegaes do demandante e passando-se, imediatamente, ao julgamento do pedido. No , pois, obrigatria a produo de prova pericial na ao de diviso (ao contrrio do que se d, como dito, na ao demarcatria).34 Ao fim do proce dimento (j a esta altura convertido em ordinrio), ou de imediato (nos casos de jul gamento antecipado da lide), o juiz proferir sentena. Trata-se, mais uma vez, de sentena parcial de mrito que, no caso de procedncia do pedido, levar instaura o da segunda fase do procedimento. A sentena de procedncia do pedido reco nhecer o direito diviso do imvel, podendo ser atacada por apelao a ser rece bida com efeito devolutivo e suspensivo.35 A sentena de procedncia do pedido de diviso, que encerra a primeira fase do procedimento, tem natureza meramente declaratria.36 feto se d porque tal sentena no pe termo indiviso, limitandose a tom ar certa a existncia do direito diviso do prdio. Nenhuma situao jur dica se modifica por fora dessa sentena, o que mostra sua natureza meramente declaratria. Transitada em julgado a sentena parcial de procedncia do pedido de diviso, ter incio a segunda fase do procedimento, com a determinao de realiza o de prova pericial, nomeando o juiz um agrimensor e dois arbitradores. Aos peritos caber realizar as operaes de diviso, que se iniciam pela medio do imvel. Antes, porm, as partes tero dez dias para apresentar seus ttulos de pro priedade (se ainda no o tiverem feito) e, alm disso, formular sem pedidos de qui nho. Apresentados estes, o juiz ouvir as partes sobre os mesmos no prazo comum de dez dias. No havendo impugnao aos ttulos de propriedade ou aos pedidos de qui nho, o juiz determinar a diviso geodsica do imvel. Havendo impugnao, ser

34 35 36

Marcato, Procedimentos Espedais, p. 155. O art; 520,1, do CPC s se aplica sentena que homologa a diviso, a ser proferida ao final da segunda fese do procedimento. Marcato, Procedimentos Espedais, p. 145.

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proferida deciso sobre a questo suscitada. Resolvida a impugnao (ou se nenhu ma tiver sido feita), ser feita a medio do imvel, observando-se as regras contidas nos arts. 960 a 963 do Cdigo de Processo Civil. Devero os peritos respeitar as ben feitorias permanentes existentes h mais de um ano, assim entendidas as edificaes, muros, cercas, culturas e pastos fechados, no abandonados h mais de dois anos. Concludos os trabalhos de campo, o agrimensor levantara a planta do imvel, observando o disposto nos arts. 960 a 963 do CPC, bem assim o que determinam os 1Be 2e do art. 975 do mesmo diploma. Os arbitradores avaliaro as benfeitorias exis tentes no imvel, entregando seu laudo ao agrimensor. Este, por sua vez, avaliara o imvel no seu todo. Em seguida, os peritos proporo, em laudo fundamentado, a forma da diviso do imvel, devendo respeitar, na medida do possvel, a comodidade das partes. Tal laudo dever preencher os requisitos previstos no art. 978 do CPC. Ouvidas as partes sobre o laudo dos peritos, no prazo de dez dias, o juiz delibe rar sobre a forma de realizao da partilha. Em cumprimento dessa deciso, o agri mensor, assistido pelos arbitradores, realizar a diviso do terreno, demarcando os quinhes, em atividade na qual devero ser observadas as regras constantes dos arts. 963, 964 e 979 do CPC. Terminados os trabalhos, o agrimensor dever organizar o memorial descritivo. Em seguida, o escrivo lavrar o auto de diviso, que dever conter os requisitos previstos no l e do art. 980 do Cdigo d Processo Civil, deven do o mesmo ser seguido de uma folha de pagamento para cada condmino. Assinado o auto pelo juiz e pelos peritos, ser proferida sentena homologatria da diviso. Esta sentena, impugnvel por apelao a ser recebida sem efeito suspensivo (art. 520,1, do CPC), de natureza jurdica controvertida. Tal divergncia decorre, principalmente, do fato de o art. 631 do Cdigo Civil de 1916 (que no tem corres pondente preciso no Cdigo Civil de 2002) afirmar a natureza meramente declara tria da diviso. Assim que, entre os civilistas, predomina a orientao doutrinria que afirma a natureza meramente declaratria da sentena de diviso.37 Entre os processualistas, porm, predomina a tese que afirma a natureza constitutiva da sen tena homologatria da diviso.38 Esta , realmente, a melhor posio. A sentena homologatria da diviso cria uma situao nova, distinta da anteriormente existen

37

Assim, entre outros, Rodrigues, Direito Civil, voL 5, p. 199; Barros Monteiro, Curso de Direito Civil Direito das Coisas, p. 215. Na doutrina estrangeira, afirma a natureza meramente declaratria da diviso Francesco Messineo, Manuale di Diritto Civile e Commerdale, vol. VI, 9 ed. Milo: Giuffr, 1962, p. 568. 38 Lopes da Costa, Demarcao, Diviso, Tapumes, pp. 280/282; Theodoro Jnior, Terras Particulares: Demarcao, Diviso, Tapumes, p. 450; Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 191. de se notar, porm, que mesmo entre os processualistas h alguma controvrsia quanto ao ponto, havendo quem sustente ser tal sentena condenatria (Marcos Afonso Borges, Ao de divi so", in Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 2, p. 419), enquanto outros sustentam tratar-se de sentena executiva (Baptista da Silva, Procedimentos Especiais, p. 483).

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te. Aps a prolao de tal sentena, cada parte ser proprietria exclusiva de um im vel, quando certo que, antes da sentena*ada um tinha, em seu patrimnio, nma frao ideal d terreno sobre o qual incidia um condomnio. certo que cada parte j era, antes da sentena, proprietria daquilo que lhe coube por fora da diviso. Isto se deve ao fato de que a frao ideal de terreno incide sobre todo o prdio. A situa o jurdica de proprietrio exclusivo de um imvel , porm, e toda evidncia, diversa da de co-proprietrio, tendo apenas uma frao ideal de terreno. A sentena que cria essa nova situao , pois, claramente de contedo constitutivo.39

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Tambm na doutrina processual aliengena se afirma a natureza constitutiva da sentena de diviso. Por todos, Chiovenda, Prindpii di Diritto Processuale Civile, p. 188.

Inventrio e Partilha

1QDisposies gerais
No Direito Brasileiro realiza-se inventrio e partilha toda vez que se abre uma sucesso mortis causa. No caso de todos os sucessores terem plena capacidade civil e estarem de acordo quanto forma de partilhar os bens deixados pelo autor da heran a, o inventrio e partilha se faz extrajudicialmente, por escritura pblica (desde que no haja testamento, quando ento ser inevitvel o processo judicial mesmo que todos os sucessores sejam capazes e haja acordo quanto partilha). Trata-se, pois, com a ressalva que acaba de ser feita, de processo necessrio, assim como o o da anulao de casamento. No este sistema adotado de modo uniforme no Direito Comparado. Assim que, e.g., no Direito Portugus o processo de inventrio pode ser obrigatrio ou facultativo. Ser ele obrigatrio quando a aceitao da herana s pode ser feita a benefcio de inventrio, ou seja, quando a herana deferida a menor, interdito, inabilitado ou pessoa coletiva (rectius, pessoa jurdica); e quando algum dos herdeiros no possa, por ausncia ou incapacidade permanente, outorgar em partilha extrajudicial.1 Na Itlia, admite-se que o inventrio e partilha se realize extrajudicialmente se todos os herdeiros estiverem de acordo quanto diviso do monte, caso em que se afasta a incidncia da regra que exige o processo judicial, sendo certo que esta regra no considerada de ordem pblica.2 No Direito Brasileiro anterior Lei ne 11.441/2007, o processo de inventrio e partilha era sempre realizado, ainda que todos os sucessores fossem dvilmente capa zes e estivessem de acordo quanto forma de efetivar a diviso. Sempre sustentamos que, de lege ferenda , esta no nos parecia a melhor soluo. Nada havia a exigir (alm

1 2

Jos de Oliveira Ascenso, Direito Civil - Sucesses, 4* ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 521. Messineo, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. VI, pp. 569-570.

' Captulo X X X T C * Inventrioe.Partilha

CapM o

XXXII

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do Direito Positivo, cuja modificao aqui sempre se pregou) a instaurao de proces so judicial de inventrio e partilha nos casos em que a partilha dos bens deixados pelo autor da herana pudesse ser feita amigavelmente. Muito mais prtico seria permitirse a celebrao de contrato de partilha, por instrumento pblico, dispensando-se a ins taurao de processo judicial Soluo semelhante poderia ser adotada nos casos em que o autor da herana tenha estabelecido, por testamento, a forma de se efetivar a par tilha de todo o seu patrimnio, caso em que se poderia atribuir a um notrio o encar go de redigir a escritura de partilha. A atuao do Estado-Juiz, ao que nos parece, s deveria se dar nos casos em que houvesse conflito real entre os sucessores. Estas pro vidncias, a nosso sentir, diminuiriam o nmero excessivo de processos instaurados perante nossos juzos orfanolgicos, o que contribuiria sobremaneira para a celeridade dos processos que seriam, da por diante, instaurados perante tais rgos jurisdicionais. A Lei ns 11.441/2007 alterou o sistema tradicionalmente adotado no direito processual civil brasileiro e passou a admitir a celebrao de inventrio e partilha extrajudicial sempre que, no havendo testamento, sejam todos os herdeiros capazes e estejam de acordo quanto partilha, caso em que tudo se far por escritura pbli ca. Acolheu-se, ento, parcialmente o qu nestas Lies sempre se sustentou. Continua-se, aqui, ento a defender a necessidade de ir alm e se passar a admitir a cele brao do contrato de partilha por instrumento pblico em casos em que haja testa mento (desde que no haja qualquer conflito entre os sucessores). Afirma o texto do art. 983 do CPC que a instaurao do processo de invent rio e partilha deve ser pleiteada no prazo de sessenta dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos doze meses subseqentes. O decurso do prazo de sessen ta dias para que se d incio ao processo de inventrio e partilha no gera qualquer tipo de impedimento a que o mesmo se instaure depois. A nica conseqncia pro cessual do decurso do aludido prazo a permisso, dada pelo art. 989 do CPC, para que o magistrado, ex ofBcio , instaure o processo. Tal poder do juiz - raramente exercido na prtica ~ implica uma exceo regra geral da inrcia da jurisdio. Neste caso, permite a lei que o Estado exera a funo jurisdicional sem que tenha sido provocado por uma demanda.3 Quanto ao prazo de doze meses para que se encerre o processo de inventrio e partilha (prazo este que, nos termos do art. 983, pode ser dilatado pelo juiz), trata-se - na verdade - de prazo imprprio, cujo descumprimento no acarreta conseqn-

Pode haver outras conseqncias pelo decurso do prazo de sessenta dias a que se refere o a rt 983 do CPC. Tais outras conseqncias no tero, porm, nature a processual. Assim, por exemplo, pode-se estabele cer multa, a incidir sobre o imposto de transmisso de direitos, nos casos em que se tenha ultrapassado o prazo legaL Tais conseqncias do decurso do prazo, porm, e como afirmado, so estranhas ao universo do Direito Processual e, por isso, no podem ser analisadas nos estreitos limites deste livro.

cias processuais.4 de se dizer, alis, que se o decurso do prazo de doze meses para encerrar-se o processo de inventrio e partilha gerasse alguma conseqncia proces sual, raro seria o processo que chegaria normalmente ao seu fim. Isto porque e nm breve e perfunctria pesquisa pelos registros dos juzos orfanolgicos permitir con firmar esta assertiva - raros so os processos de inventrio e partilha que t e r m i n a m em prazo to cinto. H - e o fato notrio, dispensando demonstrao - processos de inventrio e partilha que se arrastam por muitos anos sem qualquer motivo razovel. O procedimento especial de inventrio e partilha de natureza documental, o que significa dizer que nele s podero ser decididas questes em que o convenci mento judicial possa se formar com base em prova exclusivamente documentaL Qualquer questo que exija, para sua deciso, a produo de outros meios de prova, dever ser resolvida em processo autnomo. o que se depreende do disposto no art. 984 do CPC.5 Assim que, por exemplo, surgindo no processo de inventrio e partilha impugnao condio de herdeiro de uma das partes, sendo necessria a produo de prova pericial (como, e.g., o exame de ADN),6 dever o juiz remeter as partes s vias ordinrias (como, alis, expressamente determina o pargrafo nico do art. 1.000 do CPC).

26 Natureza jurdica
extremamente controvertida na doutrina a natureza jurdica do processo de inventrio e partilha. A controvrsia no pode, nem mesmo, ser resolvida luz do Direito Positivo. Basta ver que, durante a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939, que no separava os procedimentos especiais de jurisdio contenciosa dos de jurisdio voluntria, grande parte da doutrina inclua o inventrio e partilha nesta segunda categoria. De outro lado, o Cdigo vigente o inclui entre os procedimentos de jurisdio contenciosa.7 de se dizer, alis, que o mero fato de a lei atribuir certa

6 7

Sobre o tema, de se referir o enunciado ne 542 da Smuia da Jurisprudncia Dominante do Supremo Tribunal Federal: No inconstitucional a multa instituda pelo Estado-Membro, como sano pelo retardamento do inicio ou da ultimao do inventrio. Fala o a rt 984 do Cdigo de Processo Civil em questes de alta indagao. Estas podem ser definidas como as que dependem de prova a ser colhida fora do processo em que surgiu ou foi apresentada (Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, p. 113). No so consideradas questes de alta indagao as questes de direito, ainda que extremamente complexas, pois estas sempre podero ser resol vidas pelo juzo do inventrio (como se v, alis, pelo texto do aludido a rt 984 do Cdigo de Processo Civil). Insistimos em falar em ABN (cido desoxirribonucleico), e no em DNA, como ordinariamente se tem feito, pr respeito ao vernculo. Registre-se, alis, que ao tempo do CPC de 1939 houve quem afirmasse a natureza contenciosa do inven trio e partilha, assim como h, hoje, quem sustente sim natureza voluntria.

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natureza a um instituto jurdico no obriga o jurista a aceitar tal opo. Isto porque a funo de sistematizar os institutos de Direito, atribuindo-lhes natureza jurdica, da doutrina.8 A matria, como dito, polmica, como tudo que envolve a jurisdio volunt ria. certo, porm, que alguns autores preferiram, simplesmente, acolher a opo do Cdigo de Processo Civil, afirmando ser o procedimento de inventrio e partilha de jurisdio contenciosa, sem maiores consideraes sobre o tema.9 H, tambm, quem critique o mtodo empregado pelo legislador, preferindo considerar que - no obs tante a possibilidade de haver litgio entre os sucessores - o procedimento de inven trio e partilha mais bem se incluiria entre os de jurisdio voluntria.10 de se recordar que, conorme j exposto, no consideramos a lide um elemen to essencial da jurisdio. Como afirmado no primeiro volume destas Lies, per feitamente possvel haver exerccio de jurisdio (contenciosa) sem que haja lide. A distino entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria, insista-se, est na pretenso. O processo ser de jurisdio voluntria quando a pretenso mani festada pelo demandante for de integrao de um negcio jurdico de direito priva do. Assim, por exemplo, o divrcio consensual. As partes vo a juzo em busca de um provimento judicial que, homologando o acordo celebrado, confira validade e efic cia ao mesmo. Trata-se, pois, de jurisdio voluntria. Mo isso que se tem, contu do, no inventrio e partilha. Neste caso, o que se pretende em juzo a prolao de um provimento judicial que adjudique a cada sucessor seu quinho do monte de bens que compem o esplio. No se pretende mera integrao de negcio jurdico priva do, o que afasta a natureza voluntria da jurisdio aqui exercida. , pois, o procedi mento de inventrio e partilha de jurisdio contenciosa.

3qInventrio negativo
Instituto que no est previsto no Cdigo de Processo Civil, mas cuja existncia indubitvel, o inventrio negativo.1* Trata-se de processo destinado obteno

Refiram-se, aqui, Os exemplos clssicos de equvoco na incluso de instituto jurdico em determinada cate goria pelo texto da lei: o Cdigo de Processo Penal brasileiro inclui o babeas corpus entre os recursos (quando inegvel sua natureza de demanda autnoma); o Cdigo Civil francs inclui a doao entre as declaraes unilaterais de vontade (quando evidente sua natureza contratual). Assim, por exemplo, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL Ed, p. 264; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 91. Assim, por todos, Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voi XI, tomo I, pp. 266-267. Sustenta posio minoritria, afirmando no existir em nosso ordenamento o inventrio negativo, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL EX, tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 13-14.

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de provimento judicial que declare a inexistncia de bens a partilhar.12 O acertamento da inexistncia de bens a partilhar pode ser do interesse, por exemplo, do cn juge sobrevivente que, tendo filhos do falecido, e desejando contrair novas npcias, no queira se submeter ao regime da separao legal de bens, imposto pelos arts. 1.523,1, e 1.641,1, do Cdigo Civil de 2002. Tambm ter interesse no acertamento da inexistncia de bens a partilhar o sucessor do falecido quando este tenha deixado dvidas (j que, como se sabe, o herdeiro s responde pelas dvidas deixadas pelo autor da herana nos limites dos bens que tiver herdado). O interessado em que se declare a inexistncia de bens a partilhar dever plei tear tal provimento jurisdicional ao juzo que seria competente para o inventrio e partilha dos bens deixados pelo morto. O juiz, ento, tomar por termo as declara es do demandante, devendo lavrar o escrivo o termo de declaraes. Depois da lavratura deste termo, sero ouvidos os demais interessados (herdeiros e cnjuge sobrevivente). Em seguida, sero ouvidos o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica. No havendo qualqer impugnao, o magistrado julgar, por sentena, o inventrio negativo, declarando a inexistncia de bens a partilhar. Tendo havido impugnao, o juiz a resolver como de direito. H quem afirme ter o inventrio negativo natureza de jurisdio voluntria.13 Assim, porm, no nos parece. A uma, porque a pretenso aqui manifestada no de integrao de.um negcio jurdico de direito privado, mas de acertamento da inexis tncia de bens a inventariar; a duas, porque a sentena pretendida no tem natureza constitutiva, mas meramente declaratria.14 Parece-nos, assim, que o inventrio negativo tem natureza de processo de jurisdio contenciosa.

49 Competncia
A competncia para o processo de inventrio e partilha vem determinada no art. 96 do Cdigo de Processo Civil. Afirma esse dispositivo que o foro do domic lio do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro. E prossegue o aludido dispositivo, em seu pargrafo nico, afirmando que , porm, competen-

12 Moraes e Barzos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol IX, p. 102. 13 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL III, p. 265. 14 Note-se que todos os processos de jurisdio voluntria tm por objeto imediato uma sentena constituti va, Tnas a recproca no verdadeira. Em outras palavras, nem todo processo que tenha por objeto ime diato uma sentena constitutiva de jurisdio voluntria.

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te o foro: I da situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio certo; II do lugar em que ocorreu o bito, se o autor da herana no tinha domiclio certo e possua bens em lugares diferentes. Estes dispositivos precisam ser interpretados com grande cuidado, pois sua exegese literal poderia levar a resultados indesejveis para o bom exerccio da funo jurisdicional. Antes de mais nada, de se afirmar (sendo certo que o ponto j foi examinado no primeiro volume destas Lies) que o Judicirio Brasileiro tem competncia internacional exclusiva para processar e julgar o inventrio e partilha de bens situa dos no Brasil (art. 89, II, do CPC). Significa isto dizer que o Direito Brasileiro nega eficcia a qualquer sentena estrangeira que partilhe bens aqui localizados. Ser, pois, essencial a instaurao do processo perante a autoridade judiciria brasileira, para que se possa realizar o inventrio e partilha dos bem aqui situados. A regra geral de fixao da competncia interna, como visto, que o processo de inventrio e partilha dever ser instaurado no foro do ltimo domiclio do autor da herana, ainda que no tenha ocorrido ali o bito. Esta regra vem se ligar ao dis posto no art. 1.785 do Cdigo Civil de 2002, segundo o qual "a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido. Tendo tido o morto, porm, mais de um domiclio contemporaneamente, a competncia ser fixada pela preveno, poden do o processo, portanto, instaurar-se em qualquer dos foros.15 Pode ocorrer, porm, de o autor da herana no ter domiclio certo. Neste caso, ser competente o foro da situao dos bens. Tendo o falecido, porm, que no tinha domiclio certo, deixado bens em diversos lugares, afirma a lei processual a compe tncia do lugar onde ocorreu o bito. Parece-nos, todavia, que tal regra s deve pre valecer se o falecimento tiver ocorrido em um dos lugares onde o morto deixou bens. Ocorrendo o bito em local em que o autor da herana que no tinha domiclio certo - no tinha qualquer bem, deve-se aplicar a regra do inciso I do pargrafo nico desse art. 96. De toda sorte, de se afirmar o carter relativo dos critrios de fixao da competncia interna para o inventrio, o que permite a incidncia das causas de modificao da competncia. Por fim, de se afirmar que se aplicam ao autor da herana sem domiclio no Brasil as regras estabelecidas para o autor da herana sem domJU devendo o inventrio e partilha processar-se no lugar onde estejam situados os bens (e, no caso de haver bens em mais de um local, fixa-se a competncia pela preveno).

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Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 105,

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5S Universalidade do foro da sucesso

O art. 96 do Cdigo de Processo Civil, alm de estabelecer os critrios de fixa o da competncia para o processo de inventrio e partilha, cria tambm a regra da universalidade do foro da sucesso. Isto porque, nos termos do aludido art. 96, competente o foro onde se processa o inventrio e partilha para todos os processos em que o esplio ru. Como sabido, o esplio (massa patrimonial formada pelos bens deixados pelo autor da herana, enquanto durar o estado de indiviso), embora no tenha persona lidade jurdica, tem capacidade de ser parte (o que fez dele uma das pessoas for mais). Pode, assim, o esplio ser autor ou ru em processos judiciais. O art. 96 do Cdigo de Processo Civil estabelece que ser competente o foro onde se desenvolve o inventrio para todos os processos em que o esplio seja ru. de se notar, pois, que a universalidade do foro da sucesso no completa. No abrange ela os processos em que o esplio seja autor, nem aqueles em que a com petncia seja fixada, por critrio absoluto, no foro da situao da coisa (art. 95, n ne , do C PQ M Alm disso, de se notar que a universalidade fixada pelo art. 96 do CPC de foro, e no de juzo. Em outros termos, as demandas ajuizadas em face do esplio devero ser propostas no foro onde o processo de inventrio e partilha estiver se desenvolvendo, mas no necessariamente no mesmo juzo. A competncia de juzo ser determinada, evidncia, com base nas normas locais de organizao judici ria. Assim, por exemplo, na comarca do Rio de Janeiro, o juzo competente para o processo de inventrio e partilha o de uma das Varas de rfos e Sucesses. Pretendendo algum ajuizar, na mesma comarca, e.g., demanda em face do esp lio pedindo sua condenao ao pagamento de certa quantia em dinheiro (por exemplo, pagamento de dbito condommial),17 ser competente o Juzo de Direito da Vara Cvel (e, sendo vrias as Varas Cveis, a competncia ser determinada por distribuio).

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 266.0 STJ j teve oportunidade de afirmar que a universalidade do foro da sucesso no capaz de atrair para l os processos em que seja competen te o foro da situao da coisa por fora de critrio absoluto de fix a o da competncia (Conflito de Competncia ne 799/DF, 2* Seo, reL Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, v.u.). O exemplo decorre do feto de ser muito comum como j pudemos observar em nossa experincia como advogado que, aps. o falecimento do condmino, e enquanto no ultimada a partilha, simplesmente se deixe de pagar as contribuies devidas ao condomnio. O nmero de demandas em que se pede a con denao de esplios ao pagamento de dbitos condominiais bastante expressivo.

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6~ Questes de alta indagao

Como j se afirmou, e retoma-se agora ao ponto por razes de ordem sistem tica, o procedimento do inventrio documental. Significa isto afirmar que no refe rido procedimento s se admite a produo de prova documental. As questes que exijam, para sua soluo, a produo de outros meios de prova, no podero ser resol vidas pelo juzo do inventrio, devendo as partes solucion-las pelas vias ordinrias. Alm disso, ficam excludas da cognio do juiz do inventrio aquelas questes cuja soluo depende da instaurao de processo autnomo. Estas questes so generica mente designadas questes de alta indagao. preciso ter claro que a complexidade jurdica da questo a ser resolvida irre levante para os fins do art. 984 do CPC. Todas as questes exclusivamente de direi to que precisem ser resolvidas como pressupostos lgicos do julgamento da partilha sero conhecidas pelo juzo do inventrio. Assim, tambm, as questes de fato cuja apreciao seja essencial para o julgamento da partilha, ressalvadas, apenas, as ques tes de alta indagao (as quais sero decididas em processo autnomo). H, como se depreende do a rt 984 do Cdigo de Processo Civil, dois tipos de ques to de alta indagao: as que dependem de produo de outros meios de prova que no o documental e as que dependem, para serem solucionadas, de processo autnomo.*8 Assim, por exemplo, surgindo num processo de inventrio e partilha questo a respeito da anulabilidade de testamento, dever o juiz remeter as partes s vias ordi nrias, j que a anulao de ato jurdico depende de processo em que se obtenha pro vimento judicial, de natureza constitutiva, invalidando-. Ter-se-, aqui, pois, uma questo de alta indagao strcto sensu, ou seja, uma questo cuja soluo depende de processo autnomo. Outro exemplo (agora de questo cuja soluo depende de prova diversa da documental) o da data em que determinado bem foi adquirido - o que pode ser extremamente relevante para se saber se referido bem integra, ou no, a comunho de bens que existia entre o autor da herana e seu cnjuge o que, muitas vezes, s se prova atravs de testemunhas. No se admitindo a produo de prova testemunhai no procedimento do inventrio e partilha, tero as partes de ir s vias ordinrias bus car a soluo dessa questo de fato. de se dizer, por fim, que o provimento judicial que considera uma questo como de alta indagao, remetendo sua soluo para as vias ordinrias, deciso interlocutria, impugnvel mediante agravo.19
18 19 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL ES, p. 267. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL XI, tomo I, p. 281.

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7S Inventariante
Personagem extremamente importante no processo do inventrio e partilha o inventariante. E, pois, de bom alvitre que se conhea, desde logo, este que ir ser res ponsvel por grande parte dos atos processuais mais relevantes nesse procedimento ora sob exame. Inventariante o administrador e representante do esplio.20 Quem o nomeia o juiz e, at que preste compromisso, o esplio ser administrado pelo administrador provisrio, conforme dispe o art. 985 do CPC. Este, conforme o disposto no art. 986 do mesmo Cdigo, representa ativa e passivamente o esplio, sendo obrigado a trazer a acervo os frutos que desde a abertura da sucesso tenha percebido, fazendo jus ao reembolso das despesas necessrias e teis que tenha feito. Responde, ainda, o admi nistrador provisrio pelos danos que, dolosa ou culposamente, tenha provocado. O administrador provisrio aquele que, ao tempo da abertura da sucesso, tinha a posse dos bens que compem o esplio e, como ensina notvel comentarista do CPC, uma figura e um encargo que se intercala entre o morto - o inventaria do - e o inventariante.21 Encerra-se sua atuao, porm, no preciso momento em que o inventariante, nomeado pelo juiz do inventrio, firmar o compromisso previs to no pargrafo nico do art. 990 do CPC. Como afirmado, o inventariante o administrador e representante do esplio. Sendo, porm, inventariante dativo (art. 990, VI, do CPC), no ter ele a represen tao judicial do esplio, o qual ser representado em juzo por todos os sucessores, conforme determina o art. 12, l e, do CPC. O inventariante, como afirmado, ser nomeado pelo juiz, que dever observar a ordem prevista no art. 990 do CPC, Assim que o inventariante ser, preferentemente, o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o inventariado ao tempo de sua morte.22 No havendo cnjuge ou companhei ro, ou no podendo ele ser nomeado, ser inventariante o herdeiro que se achar na

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. 168. Moraes e Barcos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX p. 115. Sempre se considerou, mesmo ames da Lei n2 12.195/2010, que cnjuge e companheiro eram equiparados nesta primeira posio na ordem de preferncia para a nomeao de inventariante, no obstante o fato de o texto anterior do inciso I do art. 990 s falar em cnjuge. Esta, alis, era a posio sustentada neste livro desde sua primeira edio. O STJ assim decidiu, como se v pelo acrdo proferido pela 4* Turma, no REsp n 520/CE, reL Min. Athos Gusmo Carneiro, cuja ementa a seguinte: Inventariante. Nomeao de companheira, esposa eclesistica. No contraria o art. 990 do Cdigo de Processo Civil, que rio se reves te de carter absoluto, a deciso que mantm como inventariante a pessoa que, casada pelo religioso com o extinto, com ele viveu, em unio f a m i l i a r estvel, durante longos anos, tendo o casal numerosos filhos. Improcednda da impugnao manifestada por alguns dos filhos do leito anterior. Interpretao a mais razovel da lei federaL Recurso no conhecido.

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posse e administrao do esplio. No caso de nenhum herdeiro estar na administra o dos bens, qualquer sucessor a ttulo universal poder ser nomeado inventarian te. No podendo ser nomeado qualquer herdeiro, ser inventariante o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio, ou se toda a herana estiver distri buda em legados (caso em que no h herdeiros). No sendo possvel nomear qualquer das pessoas referidas como inventariante, o juiz designar o inventariante judicial, se houver. No havendo no local este auxi liar da justia, ser inventariante qualquer pessoa idnea, escolha do magistrado. Uma vez intimado da nomeao, o inventariante ter o prazo de cinco dias par firmar o compromisso de bem e fielmente exercer seu encargo. Incumbe ao inventariante, nos termos do que dispe o art. 991 do CPC, o seguin te: representar o esplio ativa e passivamente, em juzo e fora dele;23 administrar o esplio, velando-lhe os bens com a mesma diligncia que teria se os mesmos fossem seus; prestar as primeiras e ultimas declaraes (de que se tratar adiante, quando se examinar o procedimento do inventrio e partilha propriamente dito), pessoalmente ou por procurador com poderes especiais; exibir em cartrio, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos~ao esplio; juntar aos autos certido do tes tamento, se houver, trazer colao os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excludo; prestar contas de sa gesto ao deixar o cargo ou sempre que o juiz determinar;24 requerer a decretao da insolvncia do esplio. Incumbe, ainda, ao inventariante, nos termos do art. 992 do Cdigo de Processo Civil, desde que ouvidos previamente os interessados e com autorizao judicial, alienar bens do esplio de qualquer espcie; transigir em juzo ou fora dele; pagar dvidas do esplio; fazer as despesas necessrias com a conservao o melhoramen to dos bens do esplio. O inventariante ser removido de seu encargo toda vez que ocorrer alguma das hipteses previstas no art. 995 do CPC, a saber, se no prestar, no prazo legal, as pri meiras e as ltimas declaraes; se no der ao inventrio andamento regular, susci tando dvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatrios; se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do esplio; se no defender o esplio nas demandas em que este ru, deixar de cobrar dvidas ativas ou no promover as medidas necessrias para evitar o perecimento de direitos; se no

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Repita-se que, no caso de inventariante dativo, a representao judicial do esplio ser feita, em conjun to, por todos os sucessores. Quanto prestao de contas do inventariante, observa-se o disposto no a r t 919 do CPC, j examinado quando do estudo da ao de prestao de contas.

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prestar contas ou as que prestar no forem julgadas boas; se sonegar, ocultar ou des viar bens do esplio. Deve-se entender, porm, que tal enumerao exemplificati va, podendo o inventariante ser removido toda vez que se revelar negligente, omis so, desidioso, improbo, desleal, enfim, quando administrar mal o esplio.25 A remoo do inventariante, por qualquer dos fundamentos acima expostos, dever ser requerida,26 processando-se o incidente em autos apartados, em apenso aos autos do inventrio e partilha. Autuada a petio em que se requereu a remoo do inventariante, ser ele intimado a se defender e produzir provas em cinco dias. Decorrido o prazo, oferecida ou no a resposta, o juiz decidir. Sendo removido o inventariante, o juiz - na mesma deciso - nomear outro, a quem o inventariante removido entregar, de imediato, os bens do esplio (pois, no o fazendo, ser expe dido mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se trate de bens mveis ou imveis). A deciso sobre o requerimento de remoo de inventariante, qualquer que seja seu teor, deciso interlocutria, impugnvel mediante agravo.27

8e Legitimidade
Regula o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 987 e 988, a legitimidade para demandar o inventrio e partilha. Trata-se de legitimidade concorrente,28 o que sig nifica afirmar que qualquer dos legitimados pode, indistintamente, pleitear a instau rao do processo de inventrio e partilha. Atribui a lei processual, antes de tudo, legitimidade ao administrador provis rio do esplio, de quem j se falou anteriormente. Alm dele, tm tambm legitimi dade para provocar a instaurao do processo de inventrio e partilha: o cnjuge suprstite, qualquer que seja o regime de bens do casamento;29 o herdeiro (legtimo ou testamentrio); o legatrio; o testamenteiro (quando o autor da herana tenha

Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 142. Admite-se, tambm, a remoo por iniciativa judicial, ex ofcio. Neste sentido, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 171; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vL IH> p. 272. Contra, entenden do s se admitir a remoo por requerimento de algum interessado, Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo I, p. 316. 27 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 273. Contra, porm, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 171, entendendo tratar-se de sentena (apelvel, portanto). 28 No sentido do texto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HI, pp. 273-274. 29 Bem assim o companheiro, nos casos em que o autor da herana viva em unio estvel (no mesmo senti do, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 171). Alis, vale aqui registrar que a Lei n12.195/2010, que alte rou o art. 990 do Cdigo de Processo Civil para dizer, expressamente, que o companheiro pode ser inventariante, no modificou o texto do art. 988, que contnua a incluir expressamente entre os legitimados a postular o inventrio apenas o cnjuge. O legislador, como se v, perdeu uma excelente oportunidade. 25 26

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deixado testamento); o cessionrio do herdeiro ou do legatrio (j que, por fora da cesso, o cessionrio se tom a sucessor do falecido);30 o credor do herdeiro, do lega trio ou do autor da herana;31 o administrador da falncia do herdeiro (devendo-se observar que a lei processual fala em sndico, mas essa terminologia deixou de ser empregada pela nova Lei de Falncias ~ Lei ne 11.101/2005), do legatrio, do autor da herana ou do cnjuge suprstite (ou companheiro);32 o Ministrio Pblico, quando houver herdeiros incapazes; a Fazenda Pblica, quando tiver interesse,33 Ultrapassado o prazo de sessenta dias a contar do bito, previsto no art. 983 do CPC, sem que qualquer dos legitimados tenha provocado a instaurao do processo de inventrio e partilha, permite a lei processual (art. 989 do CPC) que o juiz, ex ofScio, d incio ao processo, excetuando-se, assim - e como j afirmado anteriormente a regra geral da inrcia da jurisdio, permitindo-se a instaurao do processo sem que tenha havido demanda.

9e Procedimento
Inicia-se, ao menos como regra geral, o procedimento do inventrio e partilha com uma petio inicial. Diz-se que esta a regra geral porque, como afirmado antes, este processo pode comear por ato d juiz, que ex ofiScio provoca sua instaurao. A petio inicial dever, alm do pedido de instaurao do processo, com a realiza o do inventrio e partilha dos bens do autor da herana, trazer a certido de bito do falecido. Levada a petio inicial concluso do juiz, e estando provado o bito, o juiz nomear inventariante. O nomeado, uma vez intimado, ter cinco dias para prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar seu encargo. Dentro do prazo de vinte dias a contar da data em que prestou compromisso, o inventariante dever prestar as primeiras declaraes, das quais se lavrar termo cir cunstanciado. Do termo, a ser assinado pelo juiz, escrivo e inventariante, constaro:

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30 de se recordar que a cesso de direitos sucessrios s sei vlida quando o pacto for posterior abertu ra da sucesso. 31 Esta legitimidade atribuda em razo do interesse que o credor tem de ver seu crdito satisfeito. de se afirmar, alis, que sendo certo que a lei civil d ao credor do herdeiro o poder de aceitar por ele a heran a (art. 1.813 do Cdigo Civil de 2002) no seria adequado negar-lhe legitimidade para dar incio ao pro cesso do inventrio e partilha. 32 Embora fele a lei apenas no administrador da falncia, tambm se considera legitimado o administrador da insolvnda civil (assim, tambm, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 93). 33 J se afirmou em boa doutrina que a Fazenda Pblica sempre ter interesse no inventrio e partilha, res salvado apenas o caso do inventrio negativo, j que a transmisso de bens pela sucesso moreis causa fto gerador de tributo (o imposto de transmisso de direitos). Neste sentido, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 172.

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o nome, estado dvil, idade e domiclio do inventariado, dia e lugar de seu falecimen to, bem ainda se deixou ou no testamento; nome, estado civil, idade e residncia dos herdeiros e, havendo cnjuge suprstite, sua qualificao e o regime de bens do casa mento (o mesmo se aplica, por identidade de razes, ao companheiro sobrevivente); a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado; a relao completa e individuada de todos os bens que integram o esplio e dos alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se os mesmos nos termos previstos nas alneas a at h do art. 993, IV, do CPC. Prestadas as primeiras declaraes, o juiz determinar que se faa o balano do estabelecimento, se o autor da herana era comerciante individual, ou a apurao de haveres da sociedade, se o inventariado era scio de sociedade no annima. Aps as primeiras declaraes, o juiz determinar a citao do cnjuge (ou com panheiro), dos herdeiros e legatrios, da Fazenda Pblica, do Ministrio Pblico (este ltimo, apenas se houver sucessor incapaz ou ausente) e do testamenteiro.34 Afirma o Cdigo que sero citadas pessoalmente apenas as pessoas domiciliadas na comarca onde tramita o inventrio e partilha e as que a forem encontradas, devendo-se citar as demais pessoas por edital. Repetem-se, aqui, as crticas feitas citao por edital dos rus que residem em comarca diversa daquela em que tramita o processo nas aes de demarcao e de diviso de terras particulares, sendo - a nosso sentir - inconsti tucional o l fi do art, 999 do CPC. Aplicam-se, pois, s citaes no processo de inventrio e partilha as regras comuns da citao no processo de conhecimento. Cada citando receber cpia das primeiras declaraes, devendo o escrivo remeter cpias das mesmas Fazenda Pblica, ao Ministrio Pblico, ao testamen teiro e ao advogado da parte que j esteja representada no processo. Realizadas todas as citaes a que se refere o art. 999 do CPC, tero as partes o prazo comum de dez dias para se manifestar sobre as primeiras declaraes. Nesta oportunidade, cabe parte argir erros e omisses, reclamar contra a nomeao do inventariante e contestar a qualidade de quem tenha sido includo como herdeiro.36 O juiz, sendo suscitada qualquer das questes aqui referidas, proferir deciso, podendo determinar a retificao das primeiras declaraes, a substituio do inven tariante e, ainda, verificando que a questo a respeito da qualidade de herdeiro de alta indagao, dever remeter as partes s vias ordinrias, reservando bens que com

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de se frisar que no sero citados aqueles que j tenham vindo ao processo (assim, por exemplo, os her deiros que tenham outorgado procurao ao advogado daquele que requereu a instaurao do processo). Do mesmo teor a lio de Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, p. 246. Tambm neste prazo, nos termos do disposto no art. 1.014 do CPC, a parte dever trazer colao os bens que recebeu (como adiantamento de legtima) ou, se j no os possuir, seu valor em dinheiro.

) Captulo XXXII Inventrio-e Partilha

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ponham o quinho que caher ao herdeiro impugnado na hiptese de se confirmar sua qualidade, no entregando tais bens a quem quer que seja. Aquele que se considere preterido poder, antes da partilha, requerer seu ingresso no processo. Ouvidas as partes, e no havendo qualquer impugnao, ser ele admitido no processo. Sendo, porm, oferecida impugnao pretenso do requerente, o juiz remeter as partes s yias ordinrias, reservando porm, em mos do inventariante, o quinho de quem se afirma excludo, at que se decida sobre sua condio de herdeiro. Aps a oitiva das partes, a Fazenda Pblica informar, no prazo de vinte dias, o valor dos bens imveis descritos nas primeiras declaraes, o que far com base em seu cadastro imobilirio. No tendo havido qualquer impugnao s primeiras declaraes (ou decididas as que tenham surgido), o juiz nomear perito para avaliar os bens que compem o esplio. Havendo na comarca avaliador judicial, este realizar a avaliao. Dispensase a avaliao, porm, se todas as partes forem capazes e concordarem com a indica o de valor dos bens constantes das primeiras declaraes, desde que com ela tam bm concorde a Fazenda Pblica. Entregue em juzo o laudo de avaliao, as partes tero o prazo comum de dez dias para se manifestar sobre ele. Sendo procedente alguma impugnao, o juiz determinar ao avaliador judicial ou perito que retifique seu laudo. No se mandam repetir a avaliao, salvo se a mesma for viciada por erro ou dolo do perito ou ava liador judicial, ou quando se verificar, posteriormente avaliao, que os bens apre sentam defeito capaz de lhes diminuir o valor. Aceito o laudo de avaliao, ou resolvidas as impugnaes suscitadas, ser lavra do o termo de ltimas declaraes, em que o inventariante poder emendar, aditar ou complementar as primeiras. Sobre as ltimas declaraes, as partes sero ouvidas no prazo comum de dez dias.37 Tendo sido aceitas as ltimas declaraes (ou feita eventual retificao nas mes mas), o juiz determinar que se efetue o clculo do imposto de transmisso moras causa. Feito o clculo, as partes podero se manifestar sobre ele no prazo comum de cinco dias. Em seguida, manifestar-se- a Fazenda Pblica. Havendo impugnao ao clculo julga da procedente, o juiz determinar a remessa dos autos ao contador judicial, determinan do as alteraes que devero ser feitas no clculo. Cumprida esta determinao, ou no tendo havido impugnao procedente, o juiz julgar o clculo do imposto.

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de se notar que somente depois das ltimas declaraes que se poder argir de sonegaao de bens ao inventariante, conforme o que dispe o art. 994 do CPC.

A dedso que julga o clculo do imposto pe termo primeira fase do procedi mento do inventrio e partilha, destinada ao inventrio propriamente dito. Tal provi mento judicial tem natureza de dedso interlocutria, sendo impugnvel mediante o recurso de agravo.38 No se trata de sentena parcial, como as decises que pem termo primeira fase de outros procedimentos (como os da "ao de exigir contas e da ao de demarcao de terras particulares), por no conter este provimento qualquer par cela de resoluo do mrito da causa. , pois, deciso interlocutria, agravvel. Encerrada a primeira fase do procedimento (inventrio), e antes de se dar in cio segunda fase (partilha), podero os credores do esplio requerer ao juzo o paga mento das dvidas vencidas e exigveis. A petio do credor, acompanhada de prova literal (recus, escrita) da dvida, ser distribuda por dependncia, autuando-se a mesma em apenso aos autos do inventrio e partilha. O juiz, havendo concordncia dos interessados, mandar pagar o credor, entregando-lhe dinheiro (e, se preciso for, mandando alienar em hasta pblica bens do esplio de valor suficiente para o paga mento da dvida) ou adjudicando-lhe bens do monte (desde que o credor requeira e todas as partes concordem). No havendo concordncia de todas as partes, o juiz remeter o credor s vias ordinrias, determinando a reserva de bens de valor sufi ciente para garantir o pagamento do credor quando considerar a prova apresentada pelo mesmo suficiente, no se fundando a impugnao em quitao. No caso de credor de dvida certa e lquida, ainda no exigvel, permite-se sua habilitao no inventrio e, concordando todas as partes, o juiz ao julgar habilita do o crdito ~ mandar reservar bens do esplio para assegurar o futuro pagamento. Ultimada a primeira fase do procedimento, e tendo sido resolvida eventual questo a respeito de pagamento de dvidas do esplio, ter incio a segunda fase do procedimento que ora se examina, destinada partilha propriamente dita. Comea tal fase por ato do juiz que concede s partes o prazo de dez dias para que formulem o pedido de quinho. Em seguida, tambm em dez dias (prazo imprprio, porm), o juiz deliberar sobre a partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devero constituir o quinho de cada sucessor (herdeiro ou legatrio). Em seguida, os autos sero remetidos ao partidor judicial, que organizar o esboo de partilha com base na deciso de deliberao da partilha, devendo-se observar nos pagamentos a seguinte ordem: dvidas atendidas; meao do cnjuge; meao dispo nvel; quinhes hereditrios, a comear pelo herdeiro mais velho.

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Neste sendo, Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL DC p. 163 (embora fale o autor, estranhamente, em sentena que julga o clculo); Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil>voL XII, p. 282.

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Apresentado o esboo de partilha elaborado pelo partidor judicial, as partes tero cinco dias para se manifestar sobre ele. Resolvidas as reclamaes que sejam feitas, ser a partilha lanada nos autos. A partilha ser constituda de um auto de oramento, que mencionar os nomes do inventariado, do cnjuge suprstite (ou do companheiro), dos herdeiros, dos legatrios e dos credores admitidos; o ativo, o passivo e o lquido partvel, com suas espe cificaes; o valor de cada quinho. Constar, ainda, da partilha, uma folha de paga mento para cada parte, declarando a cota a pagar-lhe, a razo do pagamento, a rela o dos bens que compem o quinho que lhe adjudicado, suas caractersticas e os nus que sobre eles incidem. O auto (e cada uma de suas folhas) ser assinado pelo juiz e pelo escrivo. Em seguida, ser pago o imposto de transmisso m orts causa. Provado o paga mento deste, e vindo aos autos certido negativa da existncia de dvida para com a Fazenda Pblica, o juiz julgar por sentena a partilha. Esta sentena, que adjudica a cada sucessor o seu quinho, tem eficcia executiva em relao aos demais sucessores e ao inventariante, conforme o disposto no art. 475N, VH, do CPC. Sobre esta eficcia executiva j nos manifestamos, no segundo volume destas Lies, ao tratar dos ttulos executivos judiciais, para l remetendo-se o leitor. Discute-se a natureza jurdica da sentena que julga a partilha. H quem afirme tratar-se de sentena meramente declaratria, j que a partilha no modo de trans misso da propriedade (uma vez que o Direito Brasileiro adota o princpio da saisina, segundo o qual a propriedade se transfere no momento da abertura da sucesso, e que vem estabelecido pelo art. 1.784 do Cdigo Civil de 2002).39 H, porm, quem afirme a natureza constitutiva da sentena, por ser tal sentena responsvel por extinguir o estado de comunho hereditria, definindo a nova situao dos sucessores sobre os bens que compem o esplio.- Concordamos com esta segunda corren te. certo que a sentena no atribui a qualquer dos sucessores a propriedade dos bens que lhes so adjudicados, o que se d por fora do princpio da saisina. Tem a sentena que julga a partilha, portanto, contedo declaratrio. Ocorre, porm, que toda sentena de mrito tem contedo declaratrio, sendo preciso verificar se esta sentena tem algum outro contedo ou no (e, neste ltimo caso, ser ela meramen te declaratria). A nosso sentir, a sentena que julga a partilha no se limita a decla rar a quem coube, pela saisina, cada um dos bens que compem o esplio. Alm

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Neste sentido, afirmando a natureza meramente declaratria da sentena que julga a partilha, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 180. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol ED, p. 290.

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disso, a sentena que ora se examina extingue um estado de indiviso, decorrente da abertura da sucesso. No por outra razo, alis, que se costuma afirmar que o pro cesso do inventrio e partilha, ao lado das aes de demarcao e de diviso, for mam o juzo divisrio.41 Transitada em julgado a sentena da partilha, cada sucessor receber os bens que lhe tenham sido adjudicados e um formal de partilha, do qual constaro o termo de inventariante e ttulo de herdeiros, a avaliao dos bens que compem seu qui nho, o pagamento do quinho hereditrio, a quitao dos impostos e a sentena. Este formal poder ser substitudo por certido de partilha quando o quinho no exceder de cinco salrios mnimos, caso em que da certido constar a transcrio da sentena de partilha.^ A sentena de partilha poder ter seus erros materiais corrigidos a qualquer tempo, nos termos do art. 1.028 do CPC.

10 Partilha
Como j se viu, o procedimento do inventrio e partilha se encerra com a prolao da sentena que julga a partilha. A partilha , pois, um dos mais importantes atos do procedimento que ora se estuda, havendo algumas questes a seu respeito que precisam ser examinadas. Em primeiro lugar, de se afirmar que a partilha nem sempre feita na forma descrita no item anterior destas Lies. Alm do sistema ali apresentado, em que cada sucessor formula seu pedido de quinho, para que em seguida o juiz delibere sobre a partilha, que ser esboada pelo partidor judicial e julgada pelo juiz, h outro mtodo: o da partilha amigvel. Esta pode ser lavrada em instrumento pblico, redu zida a termo nos autos do processo de inventrio e partilha ou constante de escrito particular homologado pelo juiz. E evidente que a partilha amigvel s pode ser acei ta quando todos os sucessores forem capazes de contratar.43 Ainda que seja feita a partilha amigvel, bom que fique claro, ser necessria a prolao de sentena (que, no caso, ser homologatria do ato das partes), para que se possa dar fim ao estado de litispendncia.

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A aproximao dos trs institutos, alis, vem desde o Direito Romano, onde j se avizinhavam a actio communi dividundo (ao de diviso), a actio finium regundorum (ao de demarcao) e a actio miliae ersciciindae (inventrio e partilha). 42 Sendo apenas um sucessor, no h que se pensar em formal ou certido de partilha, mesmo porque no ter havido partilha. Nesse caso, como todos os bens so adjudicados a uma s pessoa, expede-se carta de adjudicao. 43 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 164.

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O grande problema no estudo processual da partilha (j que outras questes h, mas de Direito Material, e que fogem aos estreitos limites deste livro) o da inter pretao dos arts. 1.029 e 1.030 do Cdigo de Processo Civil. Para melhor compreen so do problema, transcreve-se a seguir o que dizem esses dois dispositivos de lei. O art. 1.029 do CPC afirma que a partilha amigvel, lavrada em instrumento pblico, reduzida a termo nos autos do inventrio ou constante de escrito particular homolo gado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coao, erro essencial ou interveno de incapaz. Prossegue o pargrafo nico do aludido artigo afirmando que o direito de propor ao anulatria de partilha amigvel prescreve em um (1) ano, contado este prazo: I - no caso de coao, do dia em que ela cessou; II - no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III - quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacida de. Logo a seguir, afirma o a rt 1.030 do CPC que rescindvel a partilha julgada por sentena: I - nos casos mencionados no artigo antecedente; se feita com preteri o de formalidades legais; se preteriu herdeiro ou incluiu quem no o seja. Antes de mais nada, de se afirmar que o prazo de um ano a que se refere o pargrafo nico do art. 1.029 do CPC no tem a natureza que o texto da lei lhe atri bui. No se trata de prescrio, mas de decadncia do direito anulao (a decadn cia, frise-se, do direito anulao, e no do direito de propor a ao, como quer fazer crer o duplamente equivocado texto de lei).44 O importante, aqui, porm, saber em que casos vai-se utilizar a ao anulatria de partilha e em que hipteses ser adequada a ao rescisria. Tem afirmado a mais autorizada doutrina que a ao anulatria, prevista no art. 1.029 do CPC, ser adequada nos casos de partilha amigvel, utilizando-se a ao rescisria apenas quando se tratar de partilha judicial.45 Assim, porm, e com todas as vnias, nunca nos pareceu. A nosso juzo, mesmo no caso de sentena homo logatria de partilha amigvel em procedimento de inventrio e partilha seria ade quada a utilizao de ao rescisria. Sendo o procedimento de inventrio e parti lha de jurisdio contenciosa, a sentena que ali venha a ser proferida, ainda que homologatria de partilha amigvel, alcana a autoridade de coisa julgada material, s podendo ser atacada por ao rescisria. Alis, se assim no fosse, no faria sen tido a regra, contida no inciso I do art. 1.030, segundo a qual cabe ao rescisria pelos mesmos motivos por que cabe ao anulatria de partilha.

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No mesmo sentido, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 182. Neste sentido, como afirmado, tem-se manifestado a doutrina dominante. Entre outros, podem ser con sultados, com esta orientao, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HI, p. 295; Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, pp. 191-193.

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A ao anulatria, a nosso sentir, s poderia ser utilizada quando nr> houves se coisa julgada material, ou seja, quando a sentena tivesse sido prolatada em pro cesso de jurisdio voluntria. Recorde-se, aqui, que existe um procedimento de jurisdio voluntria que tem finalidade anloga do inventrio e partilha: o arrolamento sumrio. Neste procedimento, cuja ndole voluntria j fora por ns afirmada anteriormente, no se forma a coisa julgada material, o que impede a utilizao de ao rescisria. Este procedimento, porm, s usado atualmente (por fora da reforma operada no CPC pela Lei nfl 11.441/2007) quando h um nico herdeiro e este incapaz, caso em que no h que se falar em partilha, mas em mera adjudica o, ao nico herdeiro, de todo o patrimnio. Por tais razes, sempre preferimos considerar cabvel a ao rescisria, fun dada nos arts. 485 e 1.030 do CPC, contra sentena proferida em procedimento de inventrio e partilha, de natureza contenciosa; e ao anulatria de partilha, com supedneo nos arts. 486 e 1.029 do Cdigo de Processo Civil, contra sentena pro ferida em procedimento de arrolamento sumrio, de natureza voluntria. Aps a edio da Lei ns 11.441/2007, porm, foi preciso mudar esse entendimento, j que no se faz mais partilha por sentena quando todos os herdeiros so capazes e esto de acordo quanto ao modo de partilhar a herana. Assim, a tese que antes defen damos no se sustenta diante do direito agora vigente. Outra soluo no h, ento (sob pena de se tom ar letra morta um dispositivo que certamente no est revoga do, o art. 1.029 do CPC), seno aderir teoria dominante. Pensamos, porm, que seria adequada a revogao desse dispositivo legal, de forma a se ter na ao rescisria1 1o nico meio adequado para o desfazimento da sentena de partilha tran sitada em julgado. De toda sorte, hoje preciso dizer que ser cabvel a ao anu latria quando se estiver diante de partilha amigvel, e a ao rescisria no caso de partilha judicial. Por fim, de se dizer que nem a ao rescisria nem a ao anulatria sero adequadas quando algum que no tenha participado do processo pretenda ver reco nhecida sua condio de herdeiro, para que lhe sejam entregues os bens que lhe cabem. Neste caso, adequada ser a propositura da ao de petio de herana.46 No tendo este pretenso herdeiro participado do processo do inventrio e partilha, no fica ele sujeito coisa julgada (art. 472 do GPC), o que explica a inadequao da ao rescisria e da ao anulatria.

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Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 3, p. 115.

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11 Arrolamento sumrio
Como j se dissera anteriormente, existe um procedimento de jurisdio volun tria, de fim anlogo ao do processo de inventrio e partilha, regulado pelo CPC. Chama-se arrolamento sumrio, e vem regido pelos arts. 1.031 a 1.035 do CPC.47 O arrolamento sumrio adequado nos casos em que h apenas um herdeiro (quando no se pede partilha de bens, mas a adjudicao de todos eles ao herdeiro nico), e o mesmo incapaz. Afinal, sendo todos os herdeiros capazes e estando de acordo com os termos da partilha, ou havendo um nico herdeiro civilmente capaz, tudo se resolve por escritura pblica, no se instaurando (por feita de interesse-necessidade) o processo judicial de inventrio e partilha. No arrolamento sumrio, a petio inicial conter o pedido do herdeiro dirigi do a que, independentemente de qualquer termo, seja nomeado o inventariante. Trar, ainda, a petio inicial a declarao do ttulo do herdeiro e os bens do esplio, com todos os elementos das primeiras declaraes do procedimento contencioso de inventrio e partilha, alm da indicao do valor dos bens que compem o monte. No arrolamento sumrio no h que se falar em citao de quem quer que seja, j que o herdeiro nico o demandante. No h, tampouco, avaliao dos bens, j que - para os fins da partilha - ser utilizada a avaliao feita pelo herdeiro na peti o inicial. Alm disso, o pagamento do imposto de transmisso no requisito do julgamento. Isto porque, nos termos do 2 do art. 1.034 do CPC, o imposto ser objeto de lanamento administrativo. Alm disso, a existncia de credores do esplio no impede a adjudicao, desde que sejam reservados bens suficientes para o pagamento da dvida (e este o nico caso em que se poder fazer, no arrolamento sumrio, avaliao dos bens - apenas dos que sero reservados pois o credor pode no aceitar os valores atribudos aos mesmos pelo herdeiro). Estando em termos a petio inicial, com a qualificao do herdeiro, a demons trao de sua incapacidade civil, a descrio dos bens que compem o monte, a atri buio de valor a eles e a proposta de adjudicao, o juiz a homologar por senten a. Transitada em julgado esta,48 a parte s poder receber a carta de adjudicao (e

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O CPC determina, no art. 1.036, a utilizao do mesmo procedimento (do arrolamento sumrio) para os casos em que o valor total dos bens do esplio no excede duas mil obrigaes do tesouxo nacional Neste caso, porm, o processo de jurisdio contenciosa. O que se ter, aqui, ser um inventrio e partilha com procedimento mais concentrado, mas da mesma natureza do procedimento do inventrio e partilha j estudado. Apenas o arrolamento sumrio do art. 1.031 de jurisdio voluntria. Tratando-se de procedimento de jurisdio voluntria, apenas de coisa julgada formal se pode falar. A coisa julgada material, como sabido, fenmeno tpico da jurisdio contenciosa.

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os alvars que eventualmente se faam necessrios) aps a comprovao do paga mento do imposto de transmisso e outros tributos eventualmente incidentes (como, e.g., a taxa judiciria), verificado pela Fazenda Pblica, nos termos do que determi na o 2S do art. 1.031 do CPG (acrescentado pela Lei n 9.280/96).

11-A Inventrio e Partilha Extrajudiciais

Desde a entrada em vigor da Lei n s 11.441/2007, surgiu, no direito brasilei ro, uma figura nova: o inventrio e partilha extrajudiciais. Sendo todos os her deiros civilniente capazes e estando de acordo quanto ao modo de partilhar a herana, ou sendo um nico o herdeiro (e sendo ele civilmente capaz), e desde que no haja testamento, no haver interesse-necessidade para a instaurao de processo judicial de inventrio e partilha. Neste caso, ser elaborada uma escri tura pblica de partilha (ou de adjudicao, no caso do herdeiro nico), a ser lavrada por tabelio, desde que todos os interessados estejam assistidos por advo gado ou defensor pblico. Exige-se, evidentemente, que sejam satisfeitas as obri gaes fiscais. A escritura e os demais atos notariais necessrios realizao de inventrio e partilha extrajudiciais so gratuitos para aqueles que, sob as penas da lei, se declararem pobres. A escritura pblica, nesse caso, produzir todos os efeitos que normalmente se produziriam om um formal de partilha (ou carta de adjudicao), permitindo a pr tica de atos registrais (como, por exemplo, a transferncia de um bem do nome do autor da herana para o nome do herdeiro a quem ele tiver sido adjudicado). preciso deixar claro que o inventrio e partilha que se realiza extrajudicial mente no objeto de estudo do direito processual civil. Afinal, nada h de jurisdi cional nesse ato que se realiza no cartrio extrajudicial. No se pode, porm, deixar de fazer uma observao importante para a teo ria do direito processual civil. A realizao extrajudicial do inventrio e partilha no , como pode parecer a quem faa interpretao literal da lei, uma faculdade. Presentes os requisitos (capacidade civil de todos os herdeiros e total acordo entre eles quanto ao modo de partilhar a herana), no ser possvel realizar em juzo o inventrio e a partilha do monte. que, nesse caso, faltar a necessidade de ir a juzo, elemento formador do interesse de agir (o qual, como sabido, um dos requisitos essenciais para que o Estado possa emitir um provimento de mrito). Assim, a instaurao do processo judicial no caso em que cabvel a realizao extrajudicial do inventrio e partilha dever levar a uma sentena de extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir.

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12 Disposies comuns
O CPC apresenta, em seus arts. 1.039 a 1.045, algumas disposies aplicveis ao inventrio e partilha e ao arrolamento sumrio. Destas, as mais importantes passam a ser examinadas. Antes de tudo, preciso tratar da sobrepartilha, prevista no art. 1.040. A ela ficam sujeitos os bens sonegados (ou seja, aqueles que o inventariante no incluiu nas ltimas declaraes); os bens da herana descobertos depois da partilha; os bens litigiosos e os de liquidao difcil ou morosa; os situados em lugar remoto da sede do juzo onde se processa o inventrio. A sobrepartilha se faz nos mesmos autos do pro cesso de inventrio e partilha, e no deve ser considerada um processo novo, mas mero complemento do processo original.49 Em outros termos, surgindo algum dos bens arrolados no art. 1.040 do CPC depois de ter sido ultimada a partilha dos bens que compem o monte, dar-se- in cio a uma nova fase do processo, a ser feita com apoio nas mesmas normas que regem o procedimento do inventrio e partilha, destinada a partilhar os bens que agora apa recem. A nova partilha (desses bens que s agora aparecem) chamada, assim, de sobrepartilha. Outra regra importante, e com a ntida finalidade de assegurar economia pro cessual, a constante do art. 1.043 do CPC. Determina esse artigo de lei que, fale cendo o cnjuge meeiro suprstite antes da partilha dos bens do pr-morto, as duas heranas sero cumulativamente inventariadas e partilhadas, se forem os mesmos os herdeiros de ambos. preciso, pois, para que se tenha a cumulao de inventrios, que sejam os mesmos os herdeiros de ambos os cnjuges (basta, assim, que um dos cnjuges tenha filhos de outro casamento, herdeiros dele, mas no do outro cnju ge, para que a cumulao se tom e invivel). Sendo possvel a cumulao de inventrios, ser um s o inventariante, deven do o segundo inventrio se processar em apenso aos autos do primeiro. Neste caso, ser possvel inventariar e partilhar no segundo inventrio (do cnjuge meeiro suprstite), independentemente de sobrepartilha, bens omitidos no primeiro inven trio (do cnjuge pr-morto).

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HE, p. 308. No mesmo sentido, Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 216: Como continua e talvez remate o inventrio, se outra sobrepartilha no vier a ocorrer, ela se processa nos autos do inventrio, onde se contm os demais dados influentes, prosseguindo por simples intimao. No ao nova a sobrepartilha, mas fases, ou complemento, de ao velha e j ajuizada, o mventrio-partilha.

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Tambm pode haver cumulao de inventrios quando, no curso do processo, ocorre a morte de um dos herdeiros, no tendo ele outros bens alm do seu quinho na herana. de se notar que o requisito da cumulao, aqui, objetivo (o nico bem a inventariar por morte do herdeiro seu quinho na herana que lhe seria adjudica do no inventrio j em curso), enquanto no caso de cumulao do inventrio de cn juge o requisito subjetivo (identidade dos herdeiros de um e outro dos cnjuges). Em ambos os casos, porm (cumulao de inventrios por morte de cnjuge meeiro ou de herdeiro), prevalecero as primeiras declaraes, assim como o laudo de avaliao, salvo se tiver sido alterado o valor dos bens.

Captulo

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Embargos de Terceiro

l e Conceito, natureza jurdica e cabimento

Regula o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 1.046 a 1.054, procedimento especial chamado de embargos de terceiro. Sua existncia, assim como se d com a interveno de terceiros, decorre da constatao da aptido do processo para atingir a esfera jurdica de terceiros (ou seja, de pessoas que no so partes da relao pro cessual). No se pense, porm, que os embargos de terceiro tm natureza de inter veno de terceiro. S h interveno de terceiro quando algum que no parte em um processo nele ingressa, voluntria ou coativamente. Nos embargos de terceiro tem-se a formao de um processo novo, autnomo em relao quele em que se pra ticou o ato lesivo do interesse do terceiro.1 Os embargos de terceiro encontram sua origem no Direito Romano, onde era conhecida a controvrsia pignoris capit2 Tratava-se de meio eficaz, a fim de permi tir ao terceiro pleitear a excluso de bens que foram penhorados na execuo de que no era parte. No Direito Luso-brasileiro, os embargos de terceiro j eram regulados nas Ordenaes do Reino, como se v, por exemplo, no Livro III, Ttulo LXXXVI, XVII, das Ordenaes Filipinas. Da, passaram ao Regulamento n- 737, de 1850 (art. 597), e ao Cdigo de Processo Civil de 1939 (art. 707). Tambm no Direito Comparado encontra-se o instituto. Em Portugal, por exem plo, a matria vem tratada nos arts. 3519 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. O aludido art. 35 l s tem a seguinte redao, que foi determinada pelo Decreto-lei n 329-A/95: 1. Se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreenso ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatvel com a realizao ou o mbi-

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Assim, tambm, Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, p. 252. Alfredo Buzaid, Dever Instituir-se no Brasil a Oposio de Terceiro?in Estudos de Direito, So Paulo:

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to da diligncia, de que seja titular quem no parte na causa, pode o lesado faz-lo valer, deduzindo embargos de terceiro. 2. No admitida a deduo de embargos de terceiro relativamente apreenso de bens realizada no processo especial de recupe rao de empresa e de falncia. No Direito Italiano existe instituto com funo anloga dos embargos de ter ceiro: a opposizione di terzo, regulada pelos arts. 619 a 621 do codice di procedura civile.3 Considera a doutrina peninsular que a opposizione di terzo d origem a um processo de conhecimento autnomo em relao execuo em que se determinou a penhora de bem de terceiro (que pretende ver reconhecido o domnio ou outro direito real sobre a coisa), mas incidental a ela, pelo qual se busca o acertamento do direito do terceiro sobre o bem e, por conseguinte, a no sujeitabilidade do bem execuo forada.4 Do que vai at aqui exposto j se pode deduzir qual a finalidade dos embargos de terceiro: proteger o patrimnio de terceiro que, no sendo parte em um processo, v algum bem seu atingido por ato judicial de constrio de bens. Pode ocorrer (e ocorre com freqncia) a prtica de ato judicial de apreenso de bens que atinja coisa pertencente a quem no parte em um processo. Pense-se, por exemplo, numa execuo em que se penhora bem pertencente a terceiro, e no ao executado. Para casos como este que se criaram os embargos de terceiro. Como bem ensina ilustre processualista mineiro, diversas vezes citado ao longo destas Lies, ultrapassando o limite da responsabilidade executiva do devedor (art. 591), e sendo atingidos bens de quem no sujeito do processo, comete o poder jurisdicional esbu lho judicial, que, evidentemente, no haver de prevalecer em detrimento de quem se viu, ilegitimamente, prejudicado pela execuo forada movida contra outrem.5 para evitar ou reprimir, portanto, a molstia posse provocada por ato judi cial que, indevidamente, provoca (ou pode provocar) a constrio de bem de tercei ro, estranho ao processo em que o ato praticado, que existem os embargos de ter ceiro.6 A doutrina, ao definir esse instituto, no discrepa nos conceitos emitidos.

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W IM fg *

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Originariamente, tambm o art. 622 do c.p.c. italiano tratava do tema, mas referido dispositivo de lei foi declarado inconstitucional pela Corte Constitucional daquele pas, por sentena de 15 de dezembro de 1967. Regulava tal dispositivo da opposizione di terzo oferecida pela esposa do devedor, afirmando que tal oposio no poderia ser oferedda, salvo se tratasse dos bens dotais, ou daqueles que a esposa do devedor provasse ter adquirido antes do matrimnio ou, depois deste, por doao ou sucesso mords causa. Vaccarella, Codice di Procedura Civile Commentato, voL OI, p. 380. Theodoro Jnior, Corso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 320. unnime a doutrina em considerar os embargos de terceiro um remdio destinado proteo possess ria (embora no se possa consider-los uma ao possessria7 , j que o CPC assim classifica, to-somen te, as aes de manuteno e reintegrao de posse e o interdito proibitrio). Por todos, quanto ao car ter possessrio dos embargos de terceiro, Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, p. 252.

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Assim que, segundo importante monografista do tema, os embargos de terceiro podem ser definidos como "ao autnoma, especial e de procedimento sumrio, destinada a excluir de constrio judicial bens de que terceiro tem a posse ou a posse e o domnio.7 No muito diferente o conceito de eminente comentarista do CPC: ao especial, de procedimento sumrio, destinada a excluir bens de terceiro que esto sendo, ilegitimamente, objeto de aes alheias.8 Parece-nos prefervel definir os embargos de terceiro como a demanda, que d origem a processo de conhecimento de procedimento especial, atravs da qual se busca excluir bens do demandante da apreenso judicial determinada em processo de que ele no sujeito. Ao definir o instituto, acaba-se por estabelecer, tambm, sua natureza jurdica. Os embargos de terceiro so procedimento especial do processo de conhecimento. O cabimento dos embargos de terceiro vem regulado nos arts. 1.046 a 1.048 do CPC. Afirma este ltimo dispositivo que os embargos de terceiro podem ser opostos durante o processo de conhecimento, enquanto no transitada em julgado a senten a; ou durante o processo executivo, at cinco dias depois da arrematao ou adjudi cao, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.9 Dispe o art. 1.046 do CPC o seguinte: Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecada o, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos. Observa-se, assim, que legitimado para oferecer embargos de terceiro, nos ter mos do caput do art. 1.046 do CPC, aquele que no parte no processo em que se determinou a apreenso judicial do bem. de se notar, porm, que, nos termos do 2a do mesmo artigo, equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defen de bens que, pelo ttulo de sua aquisio, ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. o caso, por exemplo, do locatrio que, executado, v ser penhorado bem que lhe fora dado em locao, ou do devedor fiduciante que teve arrestada a coisa alienada fiduciariamente.10A parte , aqui, pois, equi parada ao terceiro, podendo ajuizar embargos de terceiro para buscar a liberao de tais

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T,ii7. Felipe Silveira Difini, Embargos de Terceiro, Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 21. Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 222. preciso notar que, passados mais de cinco dias da arrematao ou da adjudicao, os embargos de tercei ro no sero mais admitidos, ainda que a carta no tenha sido, por qualquer razo, assinada. De outro lado, assinada a carta antes dos dnco dias, o prazo para oferecimento dos embargos estar restringido. Neste sentido, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HI, pp. 333-334. 10 Exemplos hauridos na obra de Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 122.

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bens (e no, como ordinariamente ocorreria, embargos do executado).11 Ressalvada essa equiparao entre parte e terceiro, porm, apenas quem no parte no processo em que foi determinda a apreenso do bem pode ajuizar embargos de terceiro.12 Assim sendo, legitimado ativo para os embargos de terceiro (com as explica es anteriormente apresentadas) o terceiro que tenha bem indevidamente alcana do por ato de apreenso judicial determinado em processo em que, evidncia, no figura como parte. Os embargos, como determina o l s do art. 1.046 do CPC, podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Em outras palavras, o ter ceiro poder ajuizar os embargos de terceiro para buscar proteo para bens de que tenha domnio e posse, ou apenas posse. O terceiro que tenha domnio mas no posse, portanto, no poder manejar os embargos de terceiro.13 Admitem-se, ainda, embargos de terceiro, nos termos do art. 1.047 do Cdigo de Processo Civil, para a defesa da posse, quando - nas aes de diviso e de demarca o, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos; e para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.14 So estes casos especiais de embargos de terceiro. Imagine-se, por exemplo, que no processo de uma ao divisria a fixao dos rumos dos imveis em que se desdobrar o prdio dividendo acaba por invadir um terreno confrontante. No sendo o proprietrio do prdio confinante parte no juzo divisrio, poder ele, atravs de embargos de terceiro, buscar proteo para sua posse, molestada (ou em vias de ser molestada) pelo ato judicial Caso mais interessante o

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Vale a pena transcrever a lio de eminente comentarista do CPC sobre tal equiparao da parte ao ter ceiro: A equiparao legal, no se podendo discutir a admissibilidade dos embargos de terceiro senhor e possuidor. Se no existisse a regra do 2* do art. 1.046, a hiptese seria de embargos do executado, sofrendo a parte a penhora, somente afestvel com a sentena. No caso, faculta-se que, liminarmente, o juiz determine a liberao do bem da constrio judicial (CPC, art. 1.051), tuna vantagem que detm os embargos de terceiro em lace dos de executado (Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol XI, tomo II, So Paulo: RT, 1981, p. 459). 12 E isto explica a razo pela qual o cnjuge do devedor no est legitimado a ajuizar embargos de terceiro em defesa de seus bens prprios ou da meao quando litisconsorte passivo no processo executivo (Marcato, Procedimentos Especiais, p. 199). Aplica-se o 3a do a rt 1.046, portanto, queles casos em que o cnjuge no parte do processo em que se determinou a apreenso dos bens prprios ou de sua meao (conside rando-se no escritas, por se referirem a bens no mais existentes no sistema jurdico ptrio - por incom patveis com a vigente Constituio da Repblica - as referncias a bens dotais e reservados). No se pode, porm, deixar de referir o caso em que o cnjuge do executado intimado da penhora de bem imvel, hip tese em que poder ele ajuizar embargos do executado e embargos de terceiro: com os embargos de execu tado, buscar discutir o ttulo, a dvida ou a regularidade do processo de execuo; com os embargos de ter ceiro buscar tutela para seus bens, prprios ou da meao, indevidamente alcanados pela atividade exe cutiva (no mesmo sentido, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 330). 13 Difini, Embargos de Terceiro, p. 59. Contra, em posio minoritria, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. EU, pp. 321-322. 14 A expresso garantia real vai, no texto, entre aspas porque, como j afirmado anteriormente, no se est aqui diante de verdadeiros direitos reais, mas de institutos de natureza processual

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previsto no inciso II do art. 1.047 do CPC. Neste caso, de natureza preventiva, buscase impedir a alienao judicial de bem sujeito a hipoteca, penhor ou anticrese. Tratase de hiptese em que os embargos de terceiro no tm ndole possessria. 15 o pro cesso, neste caso, ser de cognio limitada, s podendo o demandado, em sua defesa, alegar as matrias elencadas no art. 1.054 do CPC (insolvnda do devedor comum;1* nulidade ou inoponibilidade do ttulo; diversidade da coisa dada em garantia). A principal questo a resolver no que concerne aos embargos de terceiro opos tos por credor com garantia real a de saber quando tal demanda cabvel, pois nos termos do que dispe o art. 615, II, do CPC - tal credor tem de ser intimado da penhora que incide sobre o bem objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. H quem sustente ser possvel ao credor com garantia real obstar a expropriao do bem objeto da hipoteca, penhor ou anticrese, ressalvados apenas os casos arrolados no art. 1.054 do CPC.17 H, de outro lado, quem considere que o credor com garantia real que tenha sido regularmente intimado da penhora no poder se opor expropria o do bem por embargos de terceiro, limitando-se a exercer sua preferncia no momento do pagamento por entrega de dinheiro. Os embargos de terceiro, portan to, ficariam reservados para aqueles credores com garantia real que no tivessem sido regularmente intimados da penhora ou da hasta pblica (intimao esta que tambm se fez necessria, por fora do disposto no art. 698 do CPC).18 Parece-nos melhor a primeira posio. Como regra geral, no se deve admitir a expropriao de bem dado em garantia real, salvo no processo instaurado por demanda do prprio credor em cujo favor se instituiu a garantia. Basta ver que o CPC permite a substi tuio da penhora quando esta recair sobre bem gravado com hipoteca, penhor ou anticrese (art. 667, III). H casos, porm, em que parece mais adequado permitir a expropriao de tais bens, no obstante a garantia real. Basta pensar na hiptese de estar o devedor insolvente. No sendo ele insolvvel, poder o credor buscar, em seu patrimnio, outros bens capazes de permitir a satisfao de seu crdito. Insolvvel o devedor, porm, no haver outra soluo que no a expropriao do bem gravado com garantia real. mesmo se diga ao caso em que a hipoteca no seja oponvel ao exeqente (por ter sido constituda, por exemplo, em fraude de execuo). Por tais

15 Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo II, p. 463. 16 A nosso sentir, basta a insolvnda econmica, no havendo necessidade de qtie se tenha j proferido sen tena declaratria de falncia ou insolvnda dvil. No mesmo sentido, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual d v il, voL III, p. 328; contra, exigindo a insolvnda jurdica, que surge com a prolao da sen tena declaratria de falncia ou insolvnda dvil, Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Q vit voL XI, tomo II, p. 478. 17 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL IH, pp. 327-328. 18 Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo II, p. 478.

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razes, excetuados os casos previstos no art. 1.054 do CPC, de se permitir ao cre dor com garantia real que, manejando os embargos de terceiro, impea a expropriao dos bens dados em garantia. J sabendo quem legitimado ativo para ajuizar os embargos de terceiro, no se poderia deixar de apresentar os legitimados passivos para tal demanda. Como regra geral, a legitimidade passiva daquele que ocupa a posio de demandante no proces so em que se determinou a apreenso judicial do bem sobre o qual o terceiro afirma ter direito. Alm dele, porm, ser tambm legitimado o demandado naquele processo quando tiver indicado o bem a ser apreendido (pense-se, por exemplo, no executado que, citado, nomeou penhora bens de terceiro), caso em que se formar, nos embar gos de terceiro, litisconsrcio necessrio passivo entre o demandante e o demandado do processo em que se determinou a apreenso judicial do bem de terceiro.19 Por fim, de se dizer que os embargos de terceiro no tm sempre natureza repressiva. Admitem-se embargos de terceiro com fins preventivos, atuando como interdito proibitrio, quando a posse do bem de terceiro estiver ameaada por ato de apreenso judicial (bastando imaginar o caso em que o juiz da execuo tenha deter minado a penhora de bem de terceiro, no tendo sido esta ainda efetivada). O tercei ro no precisa, toda evidncia, aguardar que a apreenso se consume para, s depois, ajuizar os embargos de terceiro. possvel, pois, o oferecimento de embar gos de terciro para buscar tutela jurisdicional para a posse ameaada por ato judi cial.20 No caso de embargos de terceiro com finalidade preventiva o que se busca, pois, a obteno de tutela jurisdicional inibitria, tema j abordado, pois o que se pretender, neste caso, ser a prolao de um provimento jurisdicional capaz de impedir a prtica do ato ilcito consistente em apreender judicialmente bens de quem no parte do processo em que se determinou a efetivao da apreenso.

2 Competncia
A competncia para o processo dos embargos de terceiro vem determinada pelo art. 1.049 do CPC, segundo o qual os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso. O dis positivo citado no imune a crticas. Isto porque fala o texto da lei processual em

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Assim, tambm, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 199; Difin.i, Embargos de Terceiro, p. 92 (acrescen tando o caso de dolo ou coluso processual entre as partes do processo em que se determinou a apreenso do bem de terceiro como ensejador do litisconsrcio necessrio passivo nos embargos de terceiro). Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XI, tomo II, p. 450; Theodoro Jnior, Cuiso de Direito Processual CiviL voL III, p. 323.

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competncia do juiz, quando sabido que a competncia fenmeno que diz respei to ao juzo, ao rgo jurisdicional, e no pessoa natural do magistrado. No h qual quer vinculao pessoal do magistrado que ordenou a apreenso judicial de bens ao processo instaurado pelo ajuizamento dos embargos de terceiro. Tudo o que a lei determina, na verdade, que este processo incidente se desenvolva perante o mesmo juzo, isto , perante o mesmo rgo jurisdicional que ordenou a apreenso do bem. Trata-se de competncia funcional e, portanto, inderrogvel, sendo absoluta mente incompetente qualquer outro juzo para conhecer dos embargos de terceiro. Problema surge, porm, no caso de apreenso a ser feita atravs de carta preca tria (ou de ordem). H quem sustente ser a competncia, neste caso, sempre do juzo deprecante.21 Trata-se, porm, de posio isolada, e que realmente no deve ser aceita. A melhor orientao, seguida pela doutrina amplamente dominante, no sentido de considerar competente o juzo que determinou o bem a ser apreendido. Assim, por exemplo, tendo sido expedida carta precatria para seqestro de um certo bem (e o seqestro, como se sabe, incide sempre sobre coisa determinada), ser com petente para os embargos de terceiro o juzo deprecante. De outro lado, tendo sido expedida carta precatria para penhora dos bens que no juzo deprecado venh am a ser encontrados, a competncia para os embargos de terceiro ser desse ltimo, j que ali se ter determinado o bem sobre o qual deve incidir a atividade judicial de apreenso.2 ^ de se notar que o resultado aqui alcanado se deve aplicao do art. .1.049 do CPC, no parecendo adequado entender-se aplicvel hiptese o art. 747 do Cdigo de Processo Civil.23

3Procedimento
extremamente simples o procedimento dos embargos de terceiro. Inicia-se, obviamente, com a apresentao em juzo de uma petio inicial, que deve preen cher todos os requisitos dos arts. 39, X , e 282, do CPC. Tal petio deve trazer prova sumria da posse e da qualidade de terceiro, sendo acompanhada de prova docu mental e rol de testemunhas. A prova da posse da coisa poder ser produzida por documentos ou em audincia preliminar, designada pelo magistrado (art. 1.050, l e,

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Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil [DE 1973], tomo XV, p. 116, apud Difini, Embargos de Terceiro, p. 94. No sentido do texto, entre outros, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 124; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL UI, p. 334; Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol IX, p. 238. Contra, entendendo aplicvel o aludido dispositivo, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 201.

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do CPC). Afirma a lei que o possuidor direto pode alegar, com sua posse, domnio alheio (art. 1.050, 2e, do CPC), regra bvia se considerarmos que so admitidos embargos de terceiro opostos por possuidor que no tem o domnio. A prova da con dio de terceiro se faz por certido, extrada dos autos do processo em que se deter minou a apreenso do bem. Parece, porm, formalismo exagerado juntar-se tal cer tido nos casos em que a competncia.para os embargos de terceiro seja do juzo da causa principal (em outros termos: tal certido s se feria necessria quando a com petncia para os embargos de terceiro fosse de juzo deprecado), pois nesse juzo perfeitamente possvel verificar-se, pelo exame dos autos principais (a que os autos dos embargos de terceiro sero apensados), a condio de terceiro do embargante. Considerando o juiz suficientemente provada a posse da coisa pelo embargan te, deferir liminarmente os embargos, determinando a expedio de mandado de manuteno ou de reintegrao de posse em favor do embargante,24 que s recebe r os bens depois de prestar cauo de os devolver com seus rendimentos caso sejam os embargos julgados improcedentes. O juiz determinar, ainda, a suspenso do pro cesso principal quando os embargos versarem sobre todos os bens apreendidos, ou a suspenso dos atos destinados expropriao ou desapossamento dos bens quando os embargos versarem sobre apenas alguns dos bens apreendidos.25 Em seguida concesso da liminar referida anteriormente (e regulada pelos arts. 1.051 e 1.052 do CPC), ser o embargado citado para, no prazo de dez dias, ofe recer resposta.26 Sempre se discutiu a respeito da forma de citao, havendo quem afirmasse ser necessrio utilizar os mtodos de citao previstos genericamente para o processo de conhecimento,27 enquanto outros autores afirmavam bastar que a cita o fosse feita na pessoa do advogado, atravs de publicao do despacho que a orde na no rgo oficial, como se d nos embargos do executado e na oposio, entre outros casos.28 Esta sempre nos pareceu a melhor posio. Nunca houve qualquer razo a exigir citao pessoal para o processo incidente num caso em que, como tan tos outros expressamente previstos ao longo do Cdigo, a parte j tem advogado constitudo no processo principal. Como se sabe, onde a razo de ser a mesma, deve

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No caso de embargos de terceiro preventivos, o juiz. determinar a expedio de mandado proibitrio. Sendo os embargos de terceiro da competncia do juzo deprecado, este dever comunicar ao deprecante a concesso da liminar, para que seja suspenso o processo principal (ou para que no se pratique qualquer ato envolvendo os bens apreendidos, no caso de embargos que versam sobre parte dos bens). 26 Tambm ser determinada a citao se a liminar no for concedida, buscando-se ao longo do processo a produo da prova da posse do embargante, quando esta no tenha sido produzida adequadamente in limine lias (assim, tambm, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, pp. 335-336; con tra, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 125). 27 Difmi, Embargos de Terceiro, pp. 109-110. 28 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol HI, pp. 336.

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ser idntico o tratamento dispensado pela lei. Assim sendo, pareceu-nos desde sem pre prefervel que a citao fosse feita ao advogado, atravs do rgo oficial. Este sis tema, alis, mais econmico (pois no h que se falar em custas da diligncia) e mais rpido.29 Esta discusso acabou com a aprovao da Lei ne 12.125/2009, que incluiu um 3e no art. 1.050 do CPC, segundo o qual a citao ser pessoal, se o embarga do no tiver procurador constitudo nos autos da ao principal. Adotou-se, ento, a tese que aqui sempre se sustentou, admitindo-se a citao na pessoa do advogado que j se tenha constitudo nos autos do processo principal (e no da ao, como equivocadamente diz o texto legal, pois os autos - como todos sabem - se referem ao processo). No havendo advogado constitudo, a citao ser feita pessoalmente ao citando, como no poderia deixar de ser. Citado o demandado, poder oferecer sua resposta no prazo de dez dias. Admite-se o oferecimento de contestao (que, no caso de embargos de terceiro opostos por credor com garantia real s podero versar, no mrito, as matrias elencadas no art. 1.054 do Cdigo de Processo Civil) e de exceo de impedimento ou de suspeo.30 No se admite reconveno, por incompatibilidade de procedi mentos, j que essa modalidade de resposta exige procedimento ordinrio, e os embargos de terceiro seguem procedimento especial que, mesmo depois da resposta, no se converte naquele rito comum.31 Na contestao dos embargos de terceiro, poder o embargado alegar qualquer matria de defesa, sendo o processo de cognio plena. Ressalva-se, apenas, o caso de embargos ajuizados por credor com garantia real, caso em que o processo instaura do pelo ajuizamento dos embargos de terceiro de cognio limitada, s se podendo alegar as matrias elencadas no art. 1.054 do CPC. No se admite, porm, que o embargado alegue, em sua defesa, que a apreenso recaiu sobre bem alienado ou one rado em fraude contra credores. Isto porque, como se viu no estudo das modalidades de fraude contra a responsabilidade patrimonial (estudo esse feito no segundo volu me destas Lies), a ineficcia do ato praticado em fraude pauliana sucessiva, o que

29 A jurisprudncia se orientou, predominantemente, nesse sentido, como se pode ver pelos acrdos refe ridos por Theotnio Negro, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 30a ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 869 (nota n2 1 ao a rt 1.053 do CPC). Cita o ilustre anotador da lei processual treze acr dos no sentido do que vai no texto, e apenas seis em sentido contrrio. Refere ainda Negro a existncia de um outro acrdo, do STJ, relatado pelo culto processualista Athos Gusmo Carneiro, no sentido con trrio ao que ora se defende. 30 No se pode pensar em exceo de incompetncia relativa, pois a competncia para os embargos de ter ceiro fixada por. critrio funcional, absoluto, como se viu anteriormente. Quanto ao impedimento e a suspeo, podem evidncia ser alegados, pois o juiz pode ser, por exemplo, amigo ntimo do embargante (caso em que ser suspeito), ou seu cnjuge (hiptese em que ser impedido). 31 Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil>vol. IX, pp. 228-229.

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significa dizer que o ato praticado em fraude contra credores produz todos os seus efeitos at o trnsito em julgado da sentena pauliana. Assim sendo, s atravs de ao prpria, em que se buscar sentena de contedo constitutivo (ao pauliana), que se poder obter tutela jurisdicional consistente em permitir a penhora do bem alienado ou onerado fraudulentamente. No se pode, pois, reconhecer a fraude con tra credores alegada em contestao nos embargos de terceiro.32 O mesmo no se apli ca, porm, fraude de execuo, j que nesse caso a ineficcia originria, o que sig nifica dizer que o ato, desde sua origem, incapaz de retirar o bem alienado ou one rado da responsabilidade patrimonial, sendo possvel reconhecer-se o vcio na aliena o (ou onerao) atravs de alegao do ponto em defesa nos embargos de terceiro. Decorrido o prazo da resposta, tenha ela sido oferecida ou no, observa-se o procedimento comum previsto para o processo cautelar. No significa isto dizer que os embargos de terceiro tenham natureza cautelar, mas - to-somente - que nesse processo de conhecimento se utilizar o procedimento previsto para aquela espcie de processo.

4e Sentena
Encerra-se o procedimento dos embargos de terceiro com a prolao de senten a. Sendo esta terminativa ou de improcedncia do pedido, nada h de peculiar a examinar. Interessa, pois, o exame da sentena de procedncia do pedido deduzido nos embargos de terceiro. Isto porque extremamente discutida sua natureza jurdi ca na doutrina brasileira e estrangeira. H quem afirme tratar-se de sentena meramente declaratria.33 Outros prefe rem considerar a sentena constitutiva.34 Autores h, ainda, que a consideram man~ damental.35 No aceitando a existncia de sentenas mandamentais, no poderamos aceitar esta ltima posio. preciso, por coerncia, classificar a sentena de proce dncia dos embargos de terceiro conforme a classificao por ns aceita, que admite

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Neste sentido, por todos, Cndido Rangel Dinamarco, Fraude Contra Credores Alegada nos Embargos de Terceiro", in Fundamentos do Processo Civil Moderno, So Paulo: RT, 1986, pp. 415 e se g u in te s . No mesmo sentido, confira-se o enunciado n 195 da Smula da Jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia (da qual s se discorda por flar em anulabilidade em vez de ineficcia). 33 Assim, por todos, Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, vol. III, p. 392: De tudo quanto foi exposto, resulta que a opposizione di terzi , substancialmente, uma ao declaratria negativa, tendente ao acertamento da ilegitimidade material da execuo em relao ao seu objeto diante de um terceiro. Essa decla rao negativa implica a declarao positiva do direito que o terceiro opoente pretende ter com relao ao objeto da execuo ( nossa a traduo livre para o vernculo). 34 Dinamarco, Fraude Contra Credores Alegada nos Embargos de Terceiro, ob. cit., p. 442. 35 Difini, Embargos de Terceiro, p. 43.

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a existncia de trs espcies de sentena de procedncia: meramente declaratria, constitutiva e condenatria. No que se refere sentena de procedncia do pedido formulado em embargos de terceiro preciso, a nosso sentir, que se faa uma distino: entendemos ser diver sa a natureza da sentena proferida em embargos repressivos (assim entendidos aqueles ajuizados depois da apreenso judicial do bem) e da proferida em embargos preventivos. Sendo os embargos posteriores apreenso judicial do bem, a sentena de pro cedncia , a nosso juzo, constitutiva. Isto porque o pedido ali formulado de desconstituio da situao processual criada pela apreenso judicial do bem. A senten a de procedncia ir, ento, desconstituir a constrio judicial pendente e, por con seguinte, deve ser tida como constitutiva.36 J no que se refere sentena de proce dncia do pedido nos embargos de terceiro preventivos, como j afirmado, o que se tem a prestao de tutela jurisdicional inibitria, preventiva do ato ilcito. Por tal razo, mais bem se inclui essa sentena, a nosso juzo, entre as condenatrias. Isto porque a sentena conteria a ordem para que no se efetivasse a constrio judicial do bem do terceiro. A sentena inibitria, como j afirmado anteriormente, por ns considerada condenatria, o que nos leva a inserir entre as sentenas dessa categoria a de procedncia dos embargos de terceiro que tenham finalidade preventiva.

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Estes so, tambm, os argumentos utilizados para afirmar a natureza constitutiva da sentena, dos embargos de terceiro por Dinamarco, Fraude Contra Credores Alegada nos Embargos de Terceiro'1 , ob. d t , p. 442.

Captulo Habilitao
1 Conceito, natureza jurdica e cabimento
A relao processual, como j se sabe, tem uma configurao mnima, compos ta por trs sujeitos: Estado, autor e ru. Alm desses, outros sujeitos podem ingressar no processo, quando ento ocorre o fenmeno genericamente designado pluralidade de partes (que se manifesta por trs formas: Ktisconsrcio, interveno de terceiro, interveno do Ministrio Pblico). No se pode, salvo casos excepcionalssimos, admitir a sobrevivncia de um processo sem que se tenha, pelo menos, aqueles trs sujeitos que compem o esquema mnimo da relao processual. Pode ocorrer, porm, de falecer ~ no curso do processo - alguma das partes. Este evento ter, evi dncia, conseqncias processuais, que devem ser examinadas. Quando ocorre o falecimento de uma das partes, sendo sua presena essencial para o processo, e sendo intransmissvel a posio jurdica por ela ocupada (por exemplo, quando morre o devedor de obrigao personalssima cujo cumprimento se exigia), no h outra soluo que no a extino do processo, sem resoluo do mri to (com fulcro no que dispe o art. 267, IX, do Cdigo de Processo Civil). No sendo este o caso, porm, a conseqncia da morte de uma das partes a suspenso do pro cesso, com base no que dispe o art. 265,1, do CPC. No caso de morte geradora de suspenso do processo, fica este paralisado at que ocorra a habilitao do esplio ou de seus sucessores.1 Pois precisamente da habilitao que o Cdigo de Processo Civil trata em seus arts. 1.055 a 1.062.

de se notar que, conforme o caso, a sucesso processual ocorrer com o ingresso, em lugar do falecido, de seu esplio (por exemplo, num processo em que se buscava a condenao do demandado a pagar dvi da em dinheiro) ou por seus sucessores (como, e.g., no caso de ao de investigao de paternidade, em que morto o demandado ser ele sucedido na relao processual por seus herdeiros, como decorria dos termos do a rt 363 do Cdigo Civil de 1916, que no tem correspondente no Cdigo Civil de 2002, embo ra a sucesso processual, in casa, continue a se dar do mesmo modo, ingressando os herdeiros na relao processual, por ser este um processo que versa sobre matria no-patiixnonial, no havendo nenhuma utilidade na participao do esplio, que mera massa de bens).

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Afirma o art. 1.055 do CPC que a habilitao tem lugar quando, por falecimen to de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo. Pode-se defini-la como procedimento atravs do qual os sucessores das partes ingressam em juzo para recompor a relao processual afetada pela morte de um dos sujeitos que a integraram em sua formao inicial.2 Estabelecido o conceito de habilitao, preciso verificar sua natureza jurdica. Trata-se de procedimento especial, includo pelo Cdigo de Processo Civil entre os de jurisdio contenciosa. E de se afirmar o acerto do legislador processual. Tratase, realmente, de procedimento de jurisdio contenciosa, atravs do qual se desen volve um processo de conhecimento. A pretenso, manifestada na demanda de habi litao, de modificao da relao processual, com o ingresso do sucessor no lugar da parte falecida. Busca-se, pois, sentena constitutiva, destinada a modificar ~ quan to a um dos seus sujeitos - a configurao da relao processual. No sendo a preten so de integrao de negcio jurdico de direito privado, no se trata de jurisdio voluntria, razo pela qual parece-nos perfeita a incluso do instituto entre os pro cedimentos especiais do processo de conhecimento de jurisdio contenciosa. Cabe a habilitao, como afirmado, apenas nos casos de sucesso m oitis causa de uma das partes do processo (ressalvadas, apenas, como j afirmado, aquelas hip teses em que a morte da parte implica extino do processo sem resoluo do mri to). No se utiliza o procedimento da habilitao para os casos de sucesso inter vivos.3 Isto se deve ao fato de que o Cdigo de Processo Civil optou por regular de modo diverso as conseqncias da alienao do direito litigioso, o que fez no art. 42, Assim que, alienando uma das partes a terceiro o direito litigioso, permanece o alienante no processo, agora como substituto processual do adquirente, salvo no caso de seu adversrio concordar com a sucesso processual, caso em que o adquirente do direito litigioso ingressa em seu lugar na relao processual. interessante observar, porm, que, nos termos do art. 1.061 do CPC, tendo ocorrido a alienao do direito litigioso, e tendo permanecido no processo o alienante, como substituto processual do adquirente, falecendo o alienante, ser ele sucedido - independentemente de pro cesso de habilitao - pelo adquirente do direito litigioso. Pelo que se exps, pode-se mais bem compreender o contedo da norma esta belecida pelo art. 1.055 do CPC, segundo a qual a habilitao tem lugar quando, por morte de alguma das partes, tenha de ser ela sucedida no processo.

2 w ........ 3

Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 339. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ. VoL XI, tomo II, p. 493.

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2 Legitimidade
Trata da legitimidade para a demanda de habilitao o art. 1.056 do Cdigo de Processo Civil, afirmando que pode ela ser pleiteada pela parte, em relao aos sucessores do falecido, ou pelos sucessores do falecido, em relao parte. Verifica-se, assim, o carter dplice do procedimento, podendo qualquer dos sujei tos ocupar a posio de demandante ou de demandado. Pode ocorrer, portanto, de a demanda de habilitao ser ajuizada pela parte adversria da falecida, em face de seus sucessores (ou de seu esplio), como tambm pode se dar precisamente o inverso, com a demanda de habilitao sendo ajuizada pelos sucessores (ou pelo esplio) do falecido, em face daquele que era seu advers rio no processo pendente. O que no se pode admitir a determinao judicial, ex oflRcio, da habilitao, observando-se aqui a regra segundo a qual ningum pode ser compelido a ser autor, nem pode qualquer pessoa ser forada a demandar em face de quem no escolheu, o que fa2 com que se deva manter ao alvedrio das partes a opo entre demandar ou no a habilitao.4

3qCompetncia
No obstante o silncio da lei, competente para o processo da habilitao o juzo da causa principal. Deve-se ter como aplicvel, aqui, o disposto no art. 108 do Cdigo de Processo Civil, que atribui ao juzo do processo principal competncia para os processos acessrios.5 Trata-se de competncia funcional e, por conseguinte, inderrogvel, o que leva a afirmar-se a incompetncia absoluta de qualquer outro juzo para o processo da habilitao. A acessoriedade da habilitao em relao ao processo prin cipal evidente, j que a finalidade daquele processo permitir que este ltimo volte a tramitar, fazendo desaparecer a crise que resultou na sua paralisao. Pode ocorrer, porm, de a habilitao ser demandada quando o processo prin cipal estiver no tribunal (em grau de recurso, ou por se tratar de processo de compe tncia originria do rgo superior). Neste caso, nos termos do que dispe o art.

Este o entendimento da doutrina amplamente dominante. No sentido do texto, podem ser consultados Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 340; Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo II, p. 497; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 206. Em sentido contr rio, porm, admitindo a habilitao determinada ex of&cio, Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voi EX, p. 250. Em sentido substancialmente idntico, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 341, embora invocando o are 109 do CPC.

1.059 do CPC, o processo de habilitao se desenvolver perante o relator do proces so principal, sendo julgada na forma prevista no respectivo regimento interno. Atuar o relator, pois, como juiz instrutor, preparando o processo para o julgamen to, que ser proferido pelo rgo colegiado a que couber a competncia para o pro cesso principal.6 Estando a causa perante o juzo de primeira instncia, ainda que j tenha sido proferida a sentena, ser dele - e no do tribunal - a competncia para o processo de habilitao, falando a doutrina, aqui, em competncia residual.7

4Procedimento
Inicia-se o procedimento da habilitao por petio inicial, que dever atender aos requisitos genericamente exigidos. Estando a petio em termos, determinar o juiz a citao dos demandados, que se far tambm pelas formas genericamente previstas para o processo de conhecimento.8 E de se frisar que, sendo a habilitao demandada em face dos sucessores, e havendo herdeiros desconhecidos, sero eles citados por edital, nos termos do que determ ina o art. 2 3 1 ,1, do CPC.9 No procedimento da habilitao o demandado citado para, em cinco dias, ofe recer resposta. Admite-se o oferecimento de contestao e de exceo, vedada a reconveno. Decorrido o prazo da resposta, observar-se- o procedimento comum previsto para o processo cautelar (no obstante a natureza cognitiva do processo da habilitao). Julgado procedente o pedido de habilitao, por sentena (de natureza consti tutiva, como afirmado anteriormente), e transitada em julgado a deciso, o processo principal volta a tramitar, agora com o sucessor no lugar anteriormente ocupado, naquela relao processual, pelo falecido.

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Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, p. 257. No se podem aplicar aqui as normas que atribuem ao relator o poder de decidir sozinho, sem levar a causa apreciao o rgo cole giado, tuna vez que tais regras so aplicveis, apenas, aos recursos (e ao conflito de competncia, que tem regulamentao prpria), mas no aos processos de competncia originria do tribunal Mais uma vez, consulte-se Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 257. Ressalva-se, apenas, o caso de habilitao demandada pelos sucessores (ou pelo esplio) em face do adversrio do Falecido que tenha advogado constitudo no processo principal, caso em que a cita o ser feita na pessoa do patrono da parte, nos termos do que determina o pargrafo nico do art. 1.057 do CPC. Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, pp. 255-256.

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5a Habilitao nos autos do processo principal

Prev o CPC, em seu art. 1.060, casos em que a habilitao se faz nos autos do processo principal, como mero incidente, sem necessidade de instaurao de proces so autnomo.10 A simplificao procedimental da habilitao se d nas seguintes hipteses: quando promovida pelo cnjuge e herdeiros necessrios, desde que provem por documentos o bito do falecido e a sua qualidade; quando em outro processo tiver sido proferida sentena, j transitada em julgado, atribuindo ao habilitando a quali dade de sucessor do falecido; quando o herdeiro for includo, sem qualquer oposio, no processo de inventrio e partilha do falecido; quando estiver declarada a ausn cia ou determinada a arrecadao da herana jacente da parte original do processo; quando, oferecida a demanda de habilitao pelos sucessores, a parte adversria reco nhecer a procedncia da mesma, no havendo oposio de terceiros.

10 Assim, tambm, Theodoro Jmor, Curso de Direito Processual Civil, voL HE, pp. 341, afirmando que, nos casos previstos no art. 1.060 do CPC, o ingresso dos sucessores se d, sem conteaciosidade, no prprio bojo do processo principal, por meio de uma singela deciso interlocutria.

Captulo Restaurao de Autos

l e Conceito, natureza jurdica e cabimento
comum a confuso, na linguagem prtica, entre processo e autos. Qual o advogado (ou estagirio) que nunca levou o processo para o escritrio? Qual o juiz que nunca exigiu que o processo lhe fosse levado concluso? Qual o escrivo que nunca numerou as folhas do processo? Ocorre que, na verdade, o advogado e o estagirio levaram os autos para o escritrio; o juiz exigiu que os autos lhe fossem levados concluso; o escrivo numrou as folhas dos autos. Processo, como sabido, uma entidade jurdica complexa, cujo aspecto intrn seco o de relao jurdica (a relao processual), e extrinsecamente se apresenta como um procedimento que se desenvolve em contraditrio. Os atos do processo, porm, precisam ser documentados, havendo ainda a necessidade de se organizar a prova documental produzida. Para este fim que existem os autos. Estes podem ser definidos como o conjunto de escritos que documentam a existncia do processo e o contedo de cada ato que o compe.1 Pode ocorrer, e freqentemente ocorre, de os autos desaparecerem ou se dete riorarem. A perda dos autos pode se dar por inmeros motivos. Incndios nos fruns, traas e cupins destruidores de papel, pessoas inescrupulosas que somem com os autos (j ouvimos de algumas pessoas que o principal arquivo do Poder Judicirio do Rio de Janeiro a Baa de Guanabara). para esses casos que se criou o procedimen to da restaurao de autos. Pode-se conceituar a restaurao de autos como procedimento especial con tencioso tendente a recompor os atos e termos do processo e a propiciar a retomada do curso do feito paralisado em razo do desaparecimento dos respectivos autos.2 de se notar que, enquanto no for feita a restaurao, no poder o processo seguir,
1 No muito diferente a definio encontrada na doutrina mais autorizada. Assim, por exemplo, Marcato, Procedimentos Especiais, p. 210: soma de todos os escritos que exteriorizam os atos processuais d-se o nome de autos. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 348.

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sendo acertada, assim, a observao feita por ilustre doutrinador, no sentido de que o desaparecimento dos autos implica suspenso do processo por motivo de fora maior (art. 265, V, do CPC).3 Trata-se a restaurao de autos de procedimento especial do processo de conhe cimento, de jurisdio contenciosa,4 tendo sido adequada a incluso do instituto, pelo legislador, no Livro IV, Ttulo I, do Cdigo de Processo Civil. adequado o procedimento da restaurao de autos toda vez que os autos de um processo desaparecerem, qualquer que seja a razo do sumio. No haver res taurao, porm (por falta de interesse-necessidade), quando tiverem sido formados autos suplementares (art. 159 do CPC), salvo na hiptese de terem eles tambm desa parecido.5 Tampouco haver necessidade (e, por conseguinte, faltar interesse de agir) de restaurao de autos no caso previsto no art. 47 da Lei de Divrcio (Lei ns 6.515/77), que assim dispe: Se os autos do desquite ou da separao judicial tive rem sido extraviados ou se encontrarem em outra circunscrio judiciria, o pedido de converso em divrcio ser instrudo com a certido da sentena, ou da sua aver bao no assento de casamento.

2a Legitimidade
A ao de restaurao de autos pode ser proposta por qualquer das partes do processo original. Trata-se, pois, de procedimento dplice.6 Discute-se, porm, se mais algum - alm do autor e do ru do processo original podem demandar a res taurao dos autos. Em primeiro lugar, de se afirmar que no cabe a restaurao determinada ex ofcio pelo juiz. O Cdigo de Processo Civil exige a propositura de ao para que se proceda restaurao, submetendo-se o juiz, assim, ao princpio da demanda, inscul pido no art. 2S do CPC.7 H quem atribua legitimidade para demandar a restaurao ao assistente litisconsorcial (qualificado), negando, porm, tal aptido ao assistente simples.8 H, ainda, quem amplie tal legitimidade, para atribu-la - alm das pessoas citadas ante

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Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo d v il, vol IX, p. 265. Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol 3, p. 256. Diz o CPC que os autos suplementares sero formados em todos os processos, ressalvados aqueles que tra mitam no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados. Ao que nos consta, porm, os autos suplementares raramente so feitos, mesmo nas comarcas do interior. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol XI, tomo n , p. 515. Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol IX, p. 265. Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v o l XI, tomo I, p. 518.

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riormente - ao Ministrio Pblico, nos casos em que intervm em razo da qualida de da parte do processo.9 Preferimos dar ao termo parte, contido no art. 1.063 do CPC, abrangncia maior. A nosso sentir, qualquer das partes do processo (ai includos, portanto, o assis tente - simples ou qualificado o Ministrio Pblico, que atua como fiscal da lei, ou qualquer terceiro interveniente) tem legitimidade para demandar a restaurao dos autos. Relembre-se que o conceito de parte do processo no se confunde com o de parte da demanda. Partes da demanda so, to-somente, o demandante e o deman dado, ou seja, aquele que prope a ao e aquele em face de quem a ao proposta. J partes do processo so todos aqueles que participam do procedimento em contra ditrio. Demandante, demandado (este apenas depois de citado) e todos os demais sujeitos que, por citao, sucesso processual ou interveno espontnea ingressarem no processo so partes dele. A nosso juzo, como afirmado, o art. 1.063 do CPC, ao falar em partes, refere-se s partes do processo, o que permite a qualquer dos sujei tos do contraditrio demandar a restaurao dos autos extraviados.

3Competncia
Mais uma vez - assim como se fez na habilitao - de se aplicar a regra cons tante do art. 108 do Cdigo de Processo Civil e, em razo da acessoriedade da ao de restaurao de autos, afirmar a competncia do juzo do processo prindpal.10 Trata-se de critrio absoluto de fixao da competncia, j que funcional, o que sig nifica afirmar a incompetncia absoluta de qualquer outro juzo para conhecer da ao de restaurao de autos.

4e Procedimento
Comea o procedimento da ao de restaurao de autos, evidentemente, com a apresentao em juzo de uma petio inicial. Nesta, que dever conter todos os requisitos genericamente exigidos para as peties iniciais, o demandante declarar o estado do processo ao tempo em que se extraviaram os autos. A petio inicial dever vir acompanhada de certides dos atos constantes do protocolo de audincias do cartrio do juzo, de cpias das peties dirigidas pelo demandante ao juzo no processo principal e de quaisquer outros documentos que facilitem a restaurao.

9 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 3, p. 135. 10 Moraes e Banos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IX, p. 265.

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Estando em termos a petio inicial, a parte contrria ser citada para, em cinco dias, oferecer resposta. Admite-se o oferecimento de contestao e de exceo (de impedimento e de suspeio). A reconveno no cabvel, em razo do carter dpli ce do procedimento. Cabe ao demandado, na contestao, exibir as cpias, contrafs e mais reprodues dos atos e documentos do processo que estiverem em seu poder. Concordando o demandado com restaurao (vale dizer: reconhecendo o demandado a procedncia do pedido), lavrar-se- o auto de restaurao que, assina do pelas partes e homologado por sentena, suprir os autos desaparecidos.11 No havendo reconhecimento da procedncia do pedido, tenha sido oferecida contestao ou no, observar-se-, dai em diante, o procedimento comum previsto para o processo cautelar (o que no infirma a natureza cognitiva do processo instau rado com o ajuizamento da ao de restaurao de autos). Tendo o extravio dos autos ocorrido depois da produo de provas em audin cia de instruo e julgamento, o juiz mandar repeti-las, diz o art. .066 do CPC. Tal repetio, porm, no se far necessria se tiver sido juntada aos autos cpia do termo escrito do depoimento.12 Sendo necessria a repetio da colheita da prova, sero reinquiridas as mesmas testemunhas. Tendo alguma delas falecido, ou encon trando-se impossibilitada de depor, podero ser substitudas (art. 1.066, l e> do CPC). O mesmo sistema se aplica prova pericial. No havendo cpia do laudo peri" d al que constava dos autos extraviados, o juiz determinar a realizao de nova perda, sempre que possvel, de preferncia nomeando-se o mesmo perito. Quanto aos documentos de que no houver certido, sero eles reconstitudos mediante a apresentao de cpias e, em sua falta, pelos meios ordinrios de prova. Os serventurios e auxiliares da justia que tenham atuado no processo princi pal sero obrigados a depor no processo da restaurao de autos, a respeito dos atos de que tenham participado ou que tenham praticado. Sendo o extravio posterior sentena, dever ela ser levada aos autos da restau rao por cpia, que ter a mesma autoridade do originaL13 Julgado procedente o pedido de restaurao, por sentena (de que se tratar adiante), o processo principal seguira nos autos restaurados. Aparecendo depois os

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Curioso notar que o texto do l c do art. 1.065 do CPC no feia em amos desaparecidos, mas em proces so desaparecido, o que mostra que o legislador tambm se deixou levar pela confuso, mencionada ante riormente, entre autos e processo. Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 269. Trata-se de regra evidente, este do 5a do art- 1.066 do CPC. A sentena no o documento, mas o ato do juiz. Tendo desaparecido o documento, outro se produz, mas o ato jurdico o mesmo, o que toma bvia a afinnao de que se mantm a autoridade da sentena.

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autos principais, que estavam extraviados, nestes prosseguir o feito, apensando-selhes os autos da restaurao.

5qSentena
Discute-se, em sede doutrinria, a natureza da sentena de procedncia do pedido de restaurao de autos. H quem afirme tratar-se de sentena que teria con tedo declaratrio e condenatrio, porque a parte em face de quem foi demandada a restaurao ficaria constrangida a aceitar os autos como reconstitudos, prosseguin do, depois, o processo recomposto nos termos em que foi refeito.14 H, tambm, quem afirme a natureza constitutiva da sentena, j que h cria o de situao nova.15 Assim, tambm, nos parece. A sentena de procedncia do pedido de restaurao declara que os autos existiram e se extraviaram, bem assim que os novos autos substituem os desaparecidos, mas no se limita a isso. A sentena forma um instrumento novo, assemelhando-se sentena proferida na ao de anu lao e substituio de ttulos ao portador. certo que a sentena da restaurao de autos no retira a eficcia dos autos extraviados (tanto assim que, reaparecendo estes, neles prosseguir o processo), mas os substitui por autos novos. A sentena , pois, constitutiva.16

6Restaurao de autos no Tribunal

Tendo o desaparecimento dos autos principais ocorrido quando a causa se encontrava no Tribunal, de se aplicar o disposto no art. 1.068 do Cdigo de Processo Civil. Determina este artigo que a ao de restaurao de autos ser dis tribuda, sempre que possvel, ao relator do processo cujos autos se extraviaram. Em certos casos, evidncia, tal distribuio no ser possvel. Basta pensar na hiptese de a restaurao ser demandada bastante tempo depois do desaparecimento, j tendo o relator do processo principal se aposentado. Possvel que seja, porm, a distribui o ao mesmo magistrado, ser ela efetivada. O relator dever determinar ao juzo de origem (em regra que, evidncia, s se aplica s hipteses em que o processo principal estivesse em grau de recurso, no se podendo pensar em juzo de origem diverso quando se est diante de processo de

14 Greco Fillio, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, p. 256. 15 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 136. 16 Com os mesmos argumentos, Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo II,

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competncia originria do Tribunal) que pratique os atos necessrios restaurao dos autos, referentes ao que tenha acontecido em primeiro grau de jurisdio. Assim, por exemplo, sendo necessrio reinquirir alguma testemunha, ser colhido seu depoimento perante o juzo de primeiro grau. Depois de praticados os atos cuja realizao se deveria dar perante o juzo de pri meiro grau de jurisdio, retornam os autos do processo da restaurao ao Tribunal, para que se complete o procedimento e se proceda ao julgamento (que ser realizado pelo rgo colegiado a que caberia a competncia para julgar o processo principal).

7S Responsabilidade civil do causador do desaparecimento dos autos

Estabelece o art. 1.069 do CPC que aquele que houver dado causa ao desapare cimento dos autos responder pelas custas da restaurao e honorrios de advogado, sem prejuzo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer. A primeira parte do dispositivo limita-se a determinar a aplicao, ao processo da restaurao de autos, da regra geral da responsabilidade processual civil por despesas processuais: o prin cpio da causalidade. Assim sendo, aquele que tiver dado causa ao extravio dos autos principais responde pelas despesas processuais e honorrios advocatcios no proces so da restaurao de autos. Pode ocorrer, portanto, de se atribuir essa responsabili dade parte que tenha promovido a ao de restaurao, desde que fique demons trada sua culpa pelo extravio.17 Alm da responsabilidade processual civil pelas despesas processuais e pelos honorrios advocatcios, determina a lei que seja civilmente responsvel o causador do desaparecimento dos autos principais pela reparao das perdas e danos que sua conduta tiver causado.18 Esta responsabilidade, porm, no ser apurada no proces so da restaurao de autos, j que se trata de matria estranha ao seu objeto (ou seja, estranha ao mrito da causa). Ser, pois, esta questo, objeto de processo prprio, em que o lesado pelo desaparecimento dos autos dever pleitear a condenao do res ponsvel (que pode ser pessoa estranha ao processo principal, ou algum que dele tenha participado, como parte, advogado, auxiliar da justia, juiz etc.) ao pagamento da indenizao devida,19

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Theodoro Jnior, Cuiso de Direito Processual Civil, voL m , p. 351. H, ainda, a possibilidade de responsabilidade penal ou funcional (por exemplo, responsabilidade do advo gado que tenha causado o desaparecimento dos autos), objeto de legislao prpria, que no cabe exami nar numa obra dedicada exclusivamente ao estudo do Direito Processual CiviL Tambm entende ser necessrio o ajuizamento de ao prpria para se buscar a reparao dos danos decor rentes do extravio dos autos, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 137.

Captulo Vendas a Crdito com Reserva de Domnio

l 9 O contrato de compra e venda com pacto de reserva de domnio
Instituto de direito substancial, o contrato de compra e venda com pacto adjeto de reserva de domnio ser aqui examinado, ainda que perfunctoriamente, para que se possa conhecer melhor as disposies contidas nos arts. 1.070 e 1.071 do Cdigo de Processo Civil Como sabido, o contrato de compra e venda definido pelo art. 481 do Cdigo Civil de 2002 como o contrato pelo qual um dos contratan tes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro1 . Trata-se de contrato extremamente comum (provavelmente o mais celebrado contrato, bastando pensar nas inmeras vezes em que o mesmo efetua do todos os dias em supermercados, bancas de jornais etc.). O contrato de compra e venda por vir acompanhado de um pacto, chamado de acessrio ou adjeto, que lhe atribui caractersticas distintas (ainda que apenas em parte) do contrato de compra e venda puro. Regula o Cdigo Civil a maior parte des ses pactos, entre os quais a retrovenda, a venda a contento e o pacto de melhor com prador. Curiosamente, um dos mais freqentes (seno o mais freqente) pacto aces srio compra e venda no estava regulado no Cdigo Civil de 1916: o pacto de reserva de domnio. Instituto de origem discutida, havendo quem o encontre no Direito Romano, foi mencionado pela primeira vez no Direito Positivo brasileiro em nossa primeira Lei de Falncias (o Decreto ne 917, de 24 de outubro de 1990), cujo art. 68 inclua, entre os credores reivindicantes: o vendedor antes da entrega da coisa vendida a crdito, se reservou a propriedade at ao pagamento ou se venda a crdito foi induzido por dolo do comprador. A venda a crdito com reserva de domnio era, pois, apenas referida, sem qualquer regulamentao. O Cdigo Civil de 1916 no fez como j afirmado qualquer referncia a esse pacto acessrio com

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pra e venda, e s depois do golpe do Estado Novo, em 1937, surgiriam novas normas jurdicas tratando do instituto. O Decreto ns 869, de 18 de novembro de 1938, em seu art. 3S, IV, definia como crime contra a economia popular violar contrato de venda a prestaes, fraudando sorteios ou deixando de entregar a coisa vendida, sem devoluo das prestaes pagas, ou descontar dessas, nas vendas com reserva de domnio, quando o contrato for rescindido por culpa do comprador, quantia maior do que a correspondente depreciao do objeto. Depois disso, outros diplomas legais se referiram ao instituto, mas sem que o regulassem por inteiro: o Decreto-lei ne 1.027/39, que exigiu o registro do contrato para que ele fosse oponvel a terceiros; o Decreto ne 4.857/39, que regulamentou o art. 136 da Lei de Registros Pblicos vigente poca; o Cdigo de Processo Civil de 1939 (arts. 343 e 344).1 Depois disso, viria o Cdigo de Processo Civil de 1973, hoje em vigor, que trataria do instituto em seus j referidos arts. 1.070 e 1.071. No h, porm - e como pode se ver pela leitura dos dispositivos do CPC alu didos anteriormente regulamentao dos aspectos substanciais desse pacto adjeto compra e venda. O instituto sempre teve, assim, seus contornos definidos pela dou trina e pela jurisprudncia.2 O Cdigo Civil de 2002, porm, supriu essa lacuna, regulando a venda com reserva de domnio nos arts. 521 a 528. Segundo a mais autorizada doutrina do Direito Civil Brasileiro, d-se a reserva de domnio quando se estipula pacto adjeto ao contrato de compra e venda, em vir tude do qual o vendedor reserva para si a propriedade da coisa alienada, at o momen to em que se realize o pagamento integral do preo. usado nas vendas em presta es, com investidura do comprador, desde logo, na posse da res vendita, ao mesmo passo que se subordina a aquisio do domnio soluo da ltima prestao.3 Em outros termos, o que se tem aqui um contrato de compra e venda em pres taes, no qual desde logo se transfere ao comprador a posse da coisa vendida, reser vando o vendedor, porm, para si a propriedade da coisa, que s se transfere ao com prador quando o preo for integralmente pago. Afirma a doutrina dominante que o pacto de reserva de domnio uma condi o suspensiva aposta ao contrato de compra e venda.4 Assim, porm (e com a vnia

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Toda essa evoluo histrica e legislativa poe ser encontrada em Agostinho Alvim, Da Compra e Venda e da Troca, Rio de Janeiro: Forense, 1961, pp. 239-241. Como afiixQou Agostinho Alvim, no prefcio de sua obra clssica, citada na nota anterior, ao explicar as razes pelas quais estudaria, em seu livro, a compra e venda com reserva de domnio, o que se tem nessa matria no a jurisprudncia que se apia na lei, como fonte do direito; mas aquela que o legislador h de invocar um dia, como fonte da lei (Alvim, Da Compra e Venda e da Troca, p. 8). Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL ELI, p. 153. Assim, entre outros, Rodrigues, Direito Civil, voL 3, p. 177; Barros Monteiro, Curso de Direito Civil Direiro das Obrigaes, 2a parte, p. 117; Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol IH, p. 155.

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devida por entrarmos em matria pertencente a ramo do Direito diverso do que tem merecido nossa ateno), no nos parece. A nosso sentir, o contrato de compra e venda no fica sujeito, por fora do pacto de reserva de domnio, a qualquer condi o. E preciso lembrar que, no Direito Brasileiro, a compra e venda no contrato real, o que significa afirmar que a compra e venda no transfere a propriedade. Gera esse contrato, to-somente, a obrigao de transferir o domnio.5 Ora, com a celebra o de contrato de compra e venda com reserva de domnio no se transfere de ime diato a propriedade da coisa vendida ao comprador, mas isto o que se d em qual quer contrato de compra e venda. Assim, parece-nos mais adequado considerar que a compra e venda com reserva de domnio pura, no estando o contrato sujeito a qualquer elemento acidental. O que se encontra sujeito a condio suspensiva (o pagamento integral do preo) a transferncia do domnio, mas isto fenmeno extrnseco compra e venda, pois se trata da efetivao do contrato.6 A compra e venda s pode ser celebrada com pacto acessrio de reserva de domnio quando a coisa vendida for mvel.7 Refora esse entendimento o fto de o art. 1.070, 1Q , do CPC fazer referncia alienao forada da coisa vendida em lei lo (que, como sabido, a designao da hasta pblica de bens mveis).8 Trata-se, alis, de fenmeno relativamente comum na alienao de veculos automotores, como automveis e caminhes.9 Conhecido, em suas linhas gerais, o pacto de reserva de domnio, pode-se pas sar ao exame dos aspectos processuais decorrentes dos arts. 1.070 e 1.071 do Cdigo de Processo Civil.

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Sobre o ponto, Silva Pereira, Instituies de Direito Civil vol. III, pp. 115-116. No mesmo sentido, entxe ns, Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, voL 3, p. 316; Alvim, Da Compra e Venda e da Troca, pp. 246-247. Vale a pena transcrever, para que fique mais claramente exposta a tese sustentada no texto, o trecho dtado por ltimo: A compra e venda pura, pensamos, porque ela mesma no est subordinada a condio, nem a tem o. A anomalia que se apresenta reside na transferncia do domnio, que na hiptese no se opera pela tradio, e sim pelo pagamento. Ora, esta excentricidade no atinge o contrato, e sim a sua fase executria, atribuindo-se ao pagamento o efeito translativo da proprie dade; e pagamento execuo. No- a vencia que condicional, e sim a transferncia do domnio. Este o entendimento amplamente dominante. Por todos, Alvim, Da Compra e Venda e da Troca, p. 256; Darcy Bessone, Da Compra, e Venda ~ Promessa e Reserva de Domnio, 3a ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 231. Contra, porm, Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. M , p. 158. No h, segundo nos parece, qualquer bice regulamentao da compra e venda com reserva de dom nio de bens imveis. Parece-nos, mesmo, que tal regulamentao seria til, do ponto de vista socioeconmico, para permitir um mais facil acesso aquisio da casa prpria, sem que se fizesse necessria a inter veno de um agente financeiro que levasse utilizao do Sistema Financeiro da Habitao ou da alie nao fiduciria em garantia de bens imveis. Com a compra e venda de imveis com reserva de domnio permtir-se-ia que o proprietrio de um imvel o vendesse em prestaes, reservando para si a proprieda de at o pagamento integral do preo, o que seria uma garantia para o vendedor e uma facilidade para o comprador. Fica, aqui, a sugesto, de lege erenda. certo, porm, que a disseminao da alienao fiduciria em garantia diminuiu muito o nmero de con tratos de compra e venda com reserva de domnio. Ainda assim, porm, o fenmeno no desapareceu por completo.

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2o - Procedimento da execuo do preo

Como j se viu, sendo celebrado um contrato de compra e venda com reserva de domnio, a propriedade da coisa vendida s se transfere para o comprador quan do este pagar integralmente o preo. A mora do comprador poder, nos termos da lei vigente, gerar duas conseqncias: o vendedor poder exigir o pagamento do restan te do preo, caso em que a transferncia do domnio se efetivar; ou poder ele exi gir a restituio da coisa vendida.10 Tem, pois, o credor um concurso de aes, o que significa dizer que ele poder escolher uma das duas vias postas sua disposio pelo Direito Positivo (mas, escolhida uma via, no poder depois se arrepender, ou substitu-la pelo outro meio processual).11 Regula o art. 1.070 do Cdigo de Processo Civil a primeira dessas conseqn cias possveis: a execuo do preo. Assim que, nos termos do aludido art. 1.070, nas vendas a crdito com reserva de domnio, quando as prestaes estiverem repre sentadas por ttulo executivo, o credor poder cobr-las, observando-se o disposto no Livro II, Ttulo II, Captulo IV. Em outros termos, estando o crdito representado por ttulo executivo, poder o credor ajuizar demanda executiva, por quantia certa, que levar a instaurao de processo de execuo que observar o procedimento padro daquela espcie de execuo.12 A penhora, nesse caso, poder recair sobre qualquer bem que se encontre no patrimnio do executado. Poder, tambm, recair sobre a coisa vendida.13 de se notar que, em verdade, no se estar penhorando a coisa (que ainda pertence ao ven dedor), mas o direito do comprador sua aquisio.14 Incidindo a penhora sobre bem diverso do direito aquisio da coisa vendida, a execuo se processa pelo procedimento padro da execuo por quantia certa con tra devedor solvente, sem qualquer modificao. Penhorado que seja, porm, o direi to aquisio da coisa vendida, permite o l s do art. 1.070 do CPC que qualquer das partes requeira, desde logo, sua alienao em leilo judicial, sub-rogando-se a penho-

10 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 215. 11 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voi. IH, p. 353. 12 No possuindo o credor ttulo executivo, dever demandar a cobrana do preo pelo processo de conhe cimento, de procedimento comum (ordinrio ou sumrio) para, depois da obteno do ttulo executivo (sentena dvil condenatria), promover a execuo nos termos do art. 1.070 do CPC. Neste sentido, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 354. 13 Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 277. 14 Assim, entre outros, Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XI, tomo II, pp. 549550. Em sentido diverso, h quem afirme que, por fora da opo do credor pela execuo, o domnio da coisa vendida se transfere ao vendedor, penhorando-se pois a prpria coisa (Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 277).

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ra no dinheiro obtido com a expropriao, que ser depositado disposio do juzo.15A expropriao antecipada, note-se, uma faculdade, no sendo obrigadas as partes a pleite-la (nem podendo o juiz, ex officio, determin-la).16

3- Procdimento para recuperao da coisa vendida

A segunda opo dada pelo sistema processual ao credor, nos casos de mora do comprador, pedir a recuperao da coisa vendida, em procedimento regido pelo art. 1.071 do Cdigo de Processo Civil. Neste caso, dever o credor juntar petio inicial a prova de que o ttulo (ou seja, o contrato) foi protestado, requerendo a con cesso de liminar inaudita altera parte , para que se efetive a apreenso e depsito da coisa vendida. Trata-se de medida de carter cautelar, destinada a impedir o pereci mento da coisa vendida, assegurando-se, deste modo, a efetividade do processo.17 Ao deferir a liminar, o juiz nomear perito, para que vistorie a coisa e arbitre seu valor, descrevendo-lhe o estado e seus caractersticos. Feito o depsito do bem, ser o demandado citado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta.18 Nesse prazo de cinco dias, poder o demandado que j tenha pago mais de quarenta por cento do preo total da coisa requerer ao juiz a concesso de prazo, no excedente de trinta dias, para purgar a mora, pagando a totalidade das prestaes vencidas, acres cida de juros de mora e das despesas processuais. Ficando revel o demandado ou tendo requerido a concesso do prazo, no tendo efetuado o pagamento, poder o demandante, mediante a apresentao dos ttulos vencidos e vincendos, requerer a reintegrao imediata na posse da coisa ven dida (e, a essa altura, depositada em juzo por fora da liminar anteriormente conce dida). Neste caso, ento, o juiz proferir sentena de procedncia do pedido, julgan do antecipadamente a lide (rectius, julgando imediatamente o pedido).19

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Significa isto dizer que, no caso de penhora incidente sobre o direito aquisio da coisa vendida, os embargos do executado no tero efeito suspensivo, permitindo-se que - mesmo pendente aquele proces so cognitivo incidente - se efetive a alienao do bem penhorado (assim, por todos, Couto e SElva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XI, tomo II, p. 548). Alm disso, a alienao ser feita sem prvia avaliao, como ensina Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 354, subrogando-se a penhora no preo apurado com a expropriao. Sobre a impossibilidade de determinao ex oBcio da alienao antecipada do bem penhorado, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 354. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 216. Fala a lei em contestao (art. 1.071, 2, do CPC). Admite-se, tambm, a exceo (de incompetncia, impedimento ou suspeio). A reconveno no deve ser admitida, em razo da sumariedade formal do procedimento, extremamente concentrado (embora permita ao juiz exercer cognio exauriente). Marcato, Procedimentos Especiais, p. 217.

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De outro lado, tendo o ru contestado, passa-se a observar o procedimento ordi nrio, concedendo o juiz, porm, a reintegrao l i m i n a r na posse ao demandante, em medida de inequvoca natureza antecipatria.^ Por fim, de se afirmar que a sentena de procedncia do pedido na ao de recuperao de coisa vendida a crdito com reserva de domnio tem natureza condenatria,21 devendo no s condenar o ru a restituir a coisa ao autor (restituio esta que provavelmente j se ter operado por fora da antecipao de tutela, mas que se no tiver ocorrido ser efetivada mediante entrega, ao demandante, da coisa depo sitada disposio do juzo, sem necessidade de instaurao de processo de execuo para entrega de coisa), mas tambm condenar o autor a restituir ao ru a diferena entre o valor da coisa (fixado pelo perito nomeado pelo juzo no incio do processo, nos termos do l e do art. 1.071 do CPC) e o valor da dvida, acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, como as referentes ao protesto dos ttulos. Havendo saldo em favor do devedor, dever o credor deposit-lo judicialmente, no prprio processo da recuperao da coisa, sem necessidade de ajuizamento de ao consignatria.

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Tem entendido a doutrina dominante que a referncia reintegrao liminar, contida no 4a do art. 1.071 d CPC, um equivoco do legislador, que estaria, na verdade, se referindo lim in a r de natureza cautelar, referida no caput do art. 1.071, que consistiria, na verdade, em determinao para que se proceda ao dep sito judicial da coisa (assim, entre outros, Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL IX, p. 281; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL DI, p. 355). Esta, porm, no nos pare ce a melhor posio. A nosso juzo, seguindo a causa pelo procedimento ordinrio, ser cabvel a conces so de tutela antecipatria, reintegrando-se liminarmente o demandante na posse da coisa vendida, entregando-se-lhe, pois, o bem que estava at a depositado disposio do juzo. No mesmo sentido, Moraes e Barros, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL IX, p. 281.

Captulo

XXXVII

Procedimento Monitrio

l 9 Conceito, natureza jurdica e cabimento

O procedimento monitrio foi institudo no moderno Direito Brasileiro pelo movimento legislativo que ficou conhecido como reforma do Cdigo de Processo Civil. Uma das leis oriundas desse movimento fez com que o CPC ganhasse trs novos artigos, de nmeros 1.102a, 1102b e 1102c. Tais artigos regulam aquilo que a lei processual chamou de ao monitria mas que, em verdade, deve ser chamado de procedim ento monitrioA O procedimento monitrio tem sua origem no Direito Medieval italiano. Naquele, momento histrico estabeleceu-se que, para determinados crditos, no seria citado o devedor, obtendo o credor diretamente do juiz a ordem de prestao que ensejava a execuo, isto , o mandatum ou praeceptum de solvendo. Esse mandatum era acompanhado e justificado pela clusula de que, se o devedor se propuses se alegar excees, poderia op-las dentro de certo prazo, clusula esta que ficou conhecida como clausula iustMcativa, e que assim dizia: Si senseritse g ra v a tu m ou nisi se opponanf. O mandatum de solvendo cum clausula iustificava diferia do mandatum de solvendo do processus executivus e documental, ento existente, por que este se expedia com prvia citao do devedor e tinha a execuo pronta, ou seja, prosseguia a despeito da oposio, sendo ento conhecido como mandatum de sol vendo sine clausula. O mandatum de solvendo cum clausula iusfcativa encontra-

J tivemos oportunidade de nos manifestar, alhures, sobre a questo terminolgica: A Lei n 9.079/95 ins titui entre ns o que chamou de 'ao monitria. No parece, todavia, que tenha sido muito precisa do ponto de vista da tcnica processual a escolha do nome. Isto porque no estamos aqui diante de uma ao nova, mas to-somente diante de um novo procedimento. Assim, ao que nos parece, melhor teria sido a adoo do nome procedimento monitrio {Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, pp. 203204). O nome por ns preferido foi usado por um dos mais autorizados estudiosos do tema no Brasil como ttulo de seu livro sobre o assunto: Jos Eduardo Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, Curitiba: Juru, 1995.

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va similar no Direito Germnico, onde havia o indiculus commonitorius do proces so franco. Comunicado ao devedor, no processo italiano medieval, o mandatum cum clausula iustificativa, e deixando ele de oferecer oposio, o mandatum executava-se sem nada mais. De outro lado,, oferecendo o demandado sua defesa, tolhia-se qual quer eficcia do mandatum, que se resolvia in vim simplicis citationis, ou seja, dava lugar a um processo ordinrio. Considerando que a cognio exercida pelo magistra do para expedio do mandatum era incompleta (j que no sabia se o ru teria exce es a alegar), quele ato do juiz medieval tambm se dava o nome de praeceptum executivum sine causae cognitione.2 O procedimento monitrio brasileiro tem, porm, um ancestral mais prximo, no prprio Direito Luso-brasileiro: a ao de assinao de dez dias, ou ao decendiria. Esta tinha origem nas Ordenaes Manoelinas (Livro III, Ttulo LXVI), pas sando pela nova ordem do juzo do Rei D. Joo III, de 5 de junho de 1526, e da do Rei D. Sebastio, de 18 de novembro de 1577. Nas Ordenaes Filipinas, vinha a ao de assinao de dez dias regulada no livro Ht, Ttulo XXV, e era definida pela doutrina da poca como a causa sumria, pela qual se ajuzam obrigaes, a que devida pronta execuo, e que por si fazem prova legal.3 Importante doutrinador brasileiro do tempo do Imprio (quando ainda vigoravam entre ns as Ordenaes do Reino Portugus) definia a ao de assinao de dez dias como aquela pela qual se ajuzam as obrigaes, que devem ser prontamente cumpridas, assinando-se ao ru dez dias para pagar, ou dentro deles alegar e provar os embargos que tiver.4 Regulado pelos arts. 246 e seguintes do Regulamento ns 737, de 1850, e por alguns Cdigos Estaduais de Processo (como, por exemplo, o Cdigo do Processo da Bahia, que regulava a ao de assinao de dez dias em seus arts. 340 a 355), desapareceu o instituto do Direito Brasileiro com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil de 1939.5 Tambm o CPC de 1973, ao entrar em vigor, ignorou o instituto, no o regulando. A Lei nfi 9.079/95, porm, o fez renascer, com moderna roupagem, atra vs da regulamentao do procedimento monitrio.6

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Toda esta informao histrica em Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, pp. 255-257. Joaquim Jos Caetano Pereiia e Souza, Primeiras Linhas Sobre o Processo Civil, acomodadas ao foro do Brasil por Augusto Teixeira de Freitas, Rio de Janeiro: Gamier, 1907, p. 405. Joaquim Igndo Ramalho, Praxe Brasileira, So Paulo: Typographia do Ypiranga, 1869, p. 414. Havia, no CPC de 1939, um procedimento especial, chamado de ao cominatria, que tinha estrutura semelhante do procedimento monitrio. Sobre o tema, consulte-se Amaral Santos, Aes Cominatras no Direito Brasileiro, tomo I, p. 166E de se notar que as razes luso-brasileiras do procedimento monitrio foram trazidas colao na expo sio de motivos do projeto de lei que resultou na Lei n9.079/95, como se pode ver em ensaio elaborado pelo jurista que coordena a Comisso de Reforma do CPC, Slvio de Figueiredo Teixeira, A Reforma Processual na Perspectiva de uma Nova Justia, in Reforma do Cdigo de Processo Civil, Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), So Paulo: Saraiva, 1996, p. 901.

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O procedimento monitrio (tambm chamado procedimento por mjtmo ) instituto que vem, h bastante tempo, sendo empregado com sucesso na Europa, onde est regulado (entre outros pases), na Alemanha, na ustria, na Itlia (pas cujo ordenamento serviu de modelo ao procedimento monitrio brasileiro) e em Portugal. Tendo sido o Direito Italiano o modelo em que se baseou nosso legislador, principalmente na doutrina daquele pas que se deve buscar elementos para a inter pretao das normas que, no Brasil, regulam o procedimento monitrio puro, bem assim para seu estudo cientfico. Pode-se conceituar o procedimento monitrio como o procedimento especial destinado a permitir a rpida formao de ttulo executivo judicial.7 Como sabido, no se pode dar incio atividade executiva sem que se tenha ttulo executivo. Isto se deve ao fato de que o ttulo executivo o ato jurdico apto a permitir a incidncia da responsabilidade patrimonial. Dito de outro modo: o ttulo executivo o ato jur dico capaz de produzir o efeito de tom ar possvel a sujeio de um patrimnio, com o fim de satisfazer um direito de crdito. Assim sendo, inexistindo ttulo executivo, no se pode obter (por falta de interesse-adequao) a tutela jurisdicional executiva. Considerou o legislador, porm, que em alguns casos dever-se-ia facilitar o acesso ao ttulo executivo daquele credor que no o tem e, por tal razo, precisa se valer do processo de conhecimento. Cria-se, ento, um procedimento concentrado, rpido, que permite a formao clere do ttulo executivo. Este procedimento o monitrio, ou injuncional.8 Atravs desse procedimento, como dito, obtm-se rapi damente a formao do ttulo executivo pois nele predomina sobre a funo de declarao de certeza a funo de preparao do ttulo executivo.9 extremamente controvertida a natureza jurdica do procedimento monitrio. Em primeiro lugar, de se verificar se o instituto tem natureza contenciosa ou voluntria. Na doutrina austraca houve, ao menos durante certa poca, tendncia a considerar que o procedimento monitrio de jurisdio voluntria, pois no have ria ali cognio, decidindo o juiz com base nas afirmaes do credor, que no preci saria comprovar, nem msmo superficialmente, o fundamento das mesmas. Faltaria, alm disso, contenciosidade, j que a ordem de pagamento ser expedida na suposi

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De forma semelhante manifestou-se Humberto Theodoro Jnior, As Inovaes ao Cdigo de Processo Civil, 6a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, pp. 74-75: Isto porque sua caracterstica maior est na funo que cumpre de propiciar ao autor, o mais rpido possvel, o ttulo executivo e, com. isso, o imediato aces so execuo forada. No Direito Brasileiro preciso tomar cuidado com o nome procedimento por injuno, para evitar-se confuso entre esse instituto e o mandado de injuno, que com ele no guarda qualquer relao. Piero Calamandrei, El Procedimiento Monitoria, trad. esp. de Santiago Sentis Melndo, Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1946, p. 24.

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o de que o ru no ir oferecer qualquer oposio. Oferecida que fosse a defesa, o procedimento monitrio esgotaria sua funo, pois a ordem de pagamento ficaria sem efeito. O procedimento monitrio, pois, segundo essa concepo, serviria unica mente para criar um ttulo executivo baseado no acordo entre credor e devedor.10 Essa teoria, porm, est hoje abandonada. O carter contencioso do procedi mento monitrio inegvel. A uma, equivocada a idia de que no h cognio no procedimento monitrio. Cognio existe, ainda que - para que o juiz determine a expedio da ordem de pagamento - tal cognio no seja plena nem exauriente. Ademais, a lide no elemento essencial da jurisdio contenciosa, como tantas vezes j se afirmou. A jurisdio voluntria se caracteriza pela pretenso manifesta da pelo demandante, que de integrao de um negcio jurdico. No isto que se tem no procedimento monitrio, pois aqui a pretenso manifestada pelo demandan te de obteno de ttulo executivo judicial (a mesma pretenso, alis, que se mani festa em qualquer demanda condenatria, pouco importando o procedimento que se v observar), o que mostra a natureza contenciosa do procedimento monitrio. Estabelecido que o procedimento monitrio se insere na jurisdio contencio sa, preciso determinar sua natureza jurdica, e trs correntes se apresentam na doutrina mais autorizada: h quem o considere um procedimento do processo de execuo; outros autores afirmam tratar-&e de um quarto tipo de processo, ao lado dos trs tradicionalmente reconhecidos (cognitivo, executivo, cautelar); por fim, h quem afirme tratar-se o procedimento monitrio de um procedimento especial do processo de conhecimento. Em primeiro lugar, de se examinar a corrente doutrinria (minoritria), segun do a qual o procedimento monitrio tem natureza de processo de execuo. O prin cipal defensor entre ns dessa corrente assim se pronunciou: A ao monitria um misto de ao executiva em sentido lato e cognio, predominando, porm, a fora executiva. Assim, apesar de estar a ao colocada entre os procedimentos especiais de jurisdio contenciosa, sua compreenso, assim como a soluo dos problemas prti cos que apresenta, somente ser possvel se for tratada como se fosse processo de exe cuo, ou seja, como uma espcie de execuo por ttulo extrajudicial em que, em vez do mandado de citao para pagamento em vinte e quatro horas, sob pena de penho ra, h a citao com a ordem de pagamento ou de entrega de coisa mvel.11

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Esta era a concepo de Menger e Pollak, citados por Calamandrei, El Procediminento Monitoro, p. 48. Vicente Greco Filho, Comentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 49-50. Curioso notar que existe um acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em que se afirmou, expressamente, que o procedimento monitrio tem natureza executiva. Referimo-nos ao aresto proferido na apelao cvel ns 268/97, rei. Des. Walter DAgostino, cuja ementa a seguinte: Ao monitria. Citao. Em que pese ter a Ao Monitria caracterstico de procedimento de execuo, sendo

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No difcil apresentar o equvoco dessa corrente doutrinria (com todas as vnias ao seu ilustre defensor). E que o procedimento monitrio conforme expres sa previso legal (art. 1.102a do CPC) - s adequado para quem no tem ttulo exe cutivo, sendo certo que o processo de execuo s a via processual adequada para quem tenha ttulo com tal eficcia.12 Alm disso, a finalidade do processo de execu o a satisfao de um crdito enquanto o objeto do procedimento monitrio a constituio de um ttulo executivo. No se pode, pois, considerar que o procedi mento monitrio tenha natureza executiva. Outra corrente doutrinria, mais numerosa, afirma ser o procedimento moni trio, na verdade, o aspecto extrnseco de um novo tipo de processo, que figuraria ao lado dos trs tipos tradicionalmente reconhecidos (cognitivo, executivo, cautelar). A origem dessa tese est na obra de um dos mais acatados juristas de todas as pocas, que afirmava existir um tipo de processo que consistiria em terum genus, entre a cognio e a execuo, e que teria uma estrutura particular, em virtude da qual, se aquele contra quem se prope a ao no se ope, o juiz realiza uma cognio sum ria, e em razo dela emite uma providncia que serve de ttulo executivo preten so e, desse modo, consente, para sua tutela, na execuo forada.13 No Brasil, essa concepo doutrinria contou com o apoio, bastante tempo antes da adoo do pro cedimento monitrio entre ns, de importante estudioso da matria.14 Tm aderido a essa tese, segundo a qual o processo monitrio seria um tipo de processo diferente dos demais, alguns dos. mais destacados nomes da Escola Processual de So Paulo. Assim, por exemplo, manifestou-se um dos atuais lderes dessa Escola: Sob a denominao ao monitria, a Lei ne 9.079, de 14 de julho de 1995, incluiu no Livro do Cdigo de Processo Civil destinado aos procedimentos especiais uma modalidade de processo inteiramente nova em nossa ordem jurdicoprocessual, que o processo monitrio. No se enquadra na figura do processo de conhecimento nem na do executivo e muito menos na do cautelar. um processo

tratada na Norma Processual, no livro dos Procedimentos Especiais (Livro IV), de se admitir possa a cita o ser feita por hora certa, no entanto, esta deve obedecer rigidamente, pela sua absoluta importncia no processo, instrumento essencial distribuio de justia, as regras do art. 227 e seguintes, no o fazendo o meirinho, nulo o ato que, por conseqncia, vida a deciso produzida. 12 No foi por outra razo que ilustre processualista de So Paulo, em livro dedicado ao estudo do tema, afir mou que antes de mais nada, necessrio recordar a regra segundo a qual para a execuo afigura-se imprescindvel a existncia de um ttulo: nulla execudo sne titulo (Jos Rogrio Cruz e Tucci, Ao Monitria, 2 ed.So Paulo, RT, 1997, p. 25). 13 Carnelutti, Instituciones dei Proeeso Civil voL I, pp. 83-84. 14 Humberto Theodoro Jnior, O Procedimento Monitrio como Possvel Soluo para o Problema da Execuo da Duplicata sem Aceite, Uberaba: Vitria, 1976, p. 37. O culto jurista mineiro reafirmou sua adeso a essa tese em obra mais recente. Confira-Se, pois, Theodoro Jnior, As Inovaes no Cdigo de Processo Civil, p. 70.

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que com extrema celeridade propicia um ttulo executivo ao autor munido de docu mentos idneos, prosseguindo desde logo, sem a instaurao de novo processo, com a execuo fundada nele. A inrcia do ru, no opondo os embargos institudos na lei com a finalidade de suspender a eficcia desse ttulo (chamado mandado de paga m ento ou de entrega), tem uma conseqncia muito mais gravosa que o efeito da revelia, do processo de conhecimento (CPC, art. 319), porque nesse caso passa-se fase executiva sem que o juiz tenha oportunidade de julgar sobre a existncia do direito do autor.15 A afirmao de que o processo monitrio permitiria a instaurao da execuo sem necessidade de processo autnomo de execuo no , a nosso sentir, capaz de fazer desse um novo tipo de processo. Como j afirmamos em passagem anterior des sas Lies, a execuo de ttulo judicial deve ser tratada - ao menos de lege ferenda ~ como uma segunda fase de vun processo nico (como se d, por exemplo, nos Juizados Especiais Cveis e, com a entrada em vigor das Leis nss 10.444/2002 e 11.232/2005, com todos os casos de execuo de sentena condenatria). Assim send, no nos parece adequado utilizar-se este fundamento para afirmar ser o processo monitrio um novo tipo de processo, antes desconhecido do Direito Brasileiro. Alm disso (e tomaremos ao ponto adiante), o fato de a execuo do ttulo formado atravs do pro cedimento monitrio se dar no mesmo processo em que o mesmo se forma no alte ra sua natureza. A execuo do aludido ttulo se faz em outra fase do mesmo proces so, o que no suficiente para se afirmar que se esteja, aqui, diante de outro tipo de processo, mesmo porque assim que tudo se passa no mdulo processual comum de conhecimento, que nem por isso teve sua natureza alterada. Prefervel, assim, aderir tese - dominante em doutrina - que afirma ser o pro cedimento monitrio um procedimento especial do mdulo processual de conheci mento. Como ensina Calamandrei, "se considerarmos, como j se tem feito, o pro cesso de cognio em sua funo de preparao do ttulo executivo, o nascimento do ttulo executivo se nos apresenta como o evento caracterstico que indica o ponto de contato, e, ao mesmo tempo, de separao entre as duas fases do processo; toda aque-

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Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civ, p. 229. Outro autor da mesma escola de pensamen to a adotar essa tese Antnio Carlos Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, So Paulo: Malheiros, 1998, p. 9. 16 Defendem essa tese, entre outros, Clito Fomaciari Jnior, A Reforma Processual Civ (Artigo por Artigo), p. 211; Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil, p. 226; Cruz e Tucci, Ao Monitria, pp. 53-56. Na doutrina italiana, essa a tese aceita pelos autores que, com mais profundidade, trataram do tema. Confira-se, pois, o que lecionam Calamandrei, El Procedimiento Monitoria, pp. 55-56; Edoardo Garbagnati, H Procedimento dIngMizione, Milo: Giufr, 1991, pp. 27-28. A essa orientao j havamos manifestado nossa adeso em obra anterior: Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 206.

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la poro do procedimento que est antes do ttulo executivo, do qual constitui pre parao e aperfeioamento, cognio; toda aquela poro que est alm do ttulo executivo, do qual constitui desenvolvimento e conseqncia, execuo. Se isto exato, a natureza do procedimento monitrio, que tem a finalidade de prover um ttulo executivo rpido e pouco dispendioso, fica por si mesma claramente definida; o mesmo no serve para fazer valer contra o devedor um ttulo executivo j existen te, mas serve para criar de modo rpido e econmico, contra o devedor, um ttulo executivo que ainda no existe. Por conseguinte, um procedimento de cognio, no de execuo. O procedimento monitrio (...) no trata de dar ao credor coisa diversa e mais eficaz da que tambm o processo de conhecimento ordinrio poderia lhe dar, seno que trata de alcanar o mesmo resultado com menor gasto de tempo e de dinheiro: o mesmo chega mais rpido, mas se detm, em relao execuo, no mesmo ponto em que se detm o processo de conhecimento ordinrio. O credor, mediante o processo monitrio, consegue obter com celeridade aquele ttulo execu tivo que a cognio ordinria lhe proporcionaria somente depois de muita dilao; mas, tuna vez que se tenha conseguido obter rapidamente, no processo monitrio, o ttulo para passar execuo, se encontra, frente execuo, na mesma condio em que se encontraria se seu crdito houvesse sido declarado por uma sentena conde natria. A ordem de pagamento, a injuno" (...), no , frente execuo, um passo mais adiante do que pode ser a sentena de condenao. A mesma serve de funda mento execuo, o meio, de que at agora o credor se encontrava desprovido, para abrir a execuo. , em suma, ttulo executivo, mas no , ainda, incio de exe cuo. Dizer que a injuno forma j parte da execuo como dizer que j entrou em casa aquele que vai ainda em busca da chave para abrir a porta.17 Verifica-se, pois, que o procedimento monitrio de natureza cognitiva, desti nando-se a proporcionar o mesmo resultado que se alcanaria pelo procedimento comum: a obteno de ttulo executivo. Encerra-se, pois, o procedimento monitrio com a formao do ttulo executivo - quando se tratar de obrigao pecuniria - ou com a efetiva satisfao do direito do credor - quando se tratar de obrigao de entrega de coisa mvel - j que neste ltimo caso a execuo fase complementar da atividade cognitiva (ressalvados, evidncia, aqueles casos em que se prolate senten a que no seja de procedncia da pretenso do demandante). A execuo das obri gaes pecunirias vai se desenvolver, no sistema jurdico-processual brasileiro, em outro mdulo processual (que se desenvolve no mesmo processo em que o ttulo

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Calamandrei, El Procedimiento Moaitoro, pp. 55-57 ( nossa a ttaduo livre paia o portugus).

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formado, mas outro mdulo processual), como si acontecer com as execues de ttulos judiciais referentes a obrigaes dessa natureza. E de se notar que alguns autores afirmaram ter o procedimento monitrio natu reza cognitiva, com prevalente funo executiva.18 Essa afirmao, em verdade, no infirma a tese por ns adotada, pois, como ensina o sempre citado Calamandrei, nossa doutrina fala, quanto a estas formas especiais, de declaraes de certeza com predominante funo executiva, mas no no sentido, entendamos bem, de que esses processos sejam j, eles mesmos, incio de execuo (j que execuo no se d sem aquele ttulo executivo que o produto e o resultado final desses processos), mas no sentido de que esses processos especiais de conhecimento so particularmente id neos para construir com celeridade o ttulo executivo, sem o qual o credor no pode dar incio verdadeira e prpria execuo. Predominante funo executiva, signi fica, pois, que, nesses processos, predomina sobre a funo de declarao de certeza a funo de preparao do ttulo executivoA9 Depois de estabelecer a natureza jurdica do procedimento monitrio (procedi mento especial do mdulo processual de conhecimento), resta tratar do seu cabi mento. Este varia de pas para pas. O mais freqente, porm, que se preveja o pro cedimento monitrio para pretenses de cobrana de obrigao de pagar dinheiro ou de entrega de coisas fungveis.20 Assim que, por exemplo, no Direito Portugus o procedimento de injuno adequado para obter-se o cumprimento de obrigaes pecunirias decorrentes de contratos cujo valor no exceda metade do valor da alada do tribunal de primeira instncia (art. 1 do Decreto-lei ne 404/93). J no Direito Alemo o procedimento monitrio (Mahnverahren) cabvel para pretenses que tenham como base o pagamento de certa soma em dinheiro e no dependam de uma contraprestao ainda no realizada.21 No Direito Austraco h dois procedimentos de estrutura monitria: um puro, o M ahnverkhren, cabvel quando o pagamento de condenao ao pagamento de certa soma em dinheiro no superior a 50.000,00 Schillings; e outro documental,22 o Mandatsverfahren, adequado quando o pedido de condenao do demandado ao pagamento de quantia em dinheiro ou de entrega de coisas fungveis.23

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A classificao de Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1, pp. 236-237. No Brasil, adota essa tese Jos Rubem Costa, Ao Monitria, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 4. Calamandrei, El Procedhniento Monitoro, pp. 23-24 ( nossa a traduo livre para o vernculo). Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, vol. 1, p. 132. Celso Axdcet Lisboa. A Utilidade da Ao Monitria, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 57. Sobre a distino entre procedimento monitrio puro e procedimento monitrio documental diremos adiante, em tpico dedicado especificamente ao estudo do tema. Lisboa, A Utilidade da Ao Monitria, pp. 61-62.

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No Direito Francs, o procedimento monitrio {injonction de payer) adequa do para obrigaes pecunirias,24 existindo, porm, procedimento semelhante para obrigaes de fazer (injonction de iire).25 Por fim, no Direito Italiano (que nos serviu de modelo), o procedimento d ingiimzione (ou procedimento monitoro) adequado para a pretenso de exigir o cumprimento de obrigaes que tenham por objeto uma soma lquida de dinheiro, uma determinada quantidade de coisas fungveis ou a entrega de coisa mvel determinada.26 O Direito Brasileiro optou por sistema idntico ao italiano. Afirma o art. 1.102a do Cdigo de Processo Civil que a ao monitoria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. preciso dizer, antes de mais nada, que o texto da lei cometeu uma impropriedade ao falar que a "ao monitoria (em verdade, como j afirmado, do procedi mento monitrio que se trata) compete a algum. Em verdade, no de competn cia, obviamente, que se trata. O que a lei quer dizer que o procedimento monit rio adequado para quem rena os requisitos nela estabelecidos. Assim sendo, temse como adequado o procedimento monitrio para aquele que tenha prova escrita, desprovida de eficcia executiva, de direito de crdito que tenha por objeto uma das trs espcies de prestao ali referidas. Em primeiro lugar, preciso que se tenha prova escrita, desprovida de eficcia executiva, para que se possa utilizar o procedimento monitrio brasileiro. Temos, assim, um procedimento monitrio documental2? Exige-se, pois, o oferecimento de prova escrita. No se admite, como fica claro pela leitura do texto do art. 1.102a do CPC, qual quer prova documental. Apenas prova escrita permite a utilizao do procedimento monitrio brasileiro.2^ Admite-se, de outro lado, qualquer escrito, desde que no se trate de ttulo executivo.29

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Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 38. Rubens Costa, Ao Monitria, p. 4. Piero Pajardi, H Procedimento Monitoro, Milo: Prola Editore, 1991, p. 19. Voltamos a lembrar que os conceitos de procedimento monitrio puro e de procedimento monitrio documental sero examinados adiante. 28 Assim, por todos, Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 63: Embora a lei no conceitue a prova escrita, para fins monitros, inexiste dvida de que considera tal apenas a prova escrita strcto sensu, quer dizer a grafada, compreendendo tanto as provas preconsttudas quanto as casuais. 29 No se admite, no Direito Brasileiro, que aquele que tem ttulo executivo abra mo da via processual que lhe adequada paia utilizar o procedimento monitrio, pois faltaria, na hi-ptese, interesse e agir. Neste sentido, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 58. Tambm a jurisprudncia tem se manifestado nesse sentido, como se v pelo acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro na apelao cfvel no 8.685/97, reL Des. Carlos Ferrari, assim ementada: Ao monitria. Propositura contra fedor para cobrana de aluguis e da verba de sucumbnda imposta em ao de despejo por falta de paga

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Assim sendo, podem ser utilizados como provas escritas, hbeis a tom ar ade quada a utilizao do procedimento monitrio, entre outros, os ttulos de crdito que j perderam sua eficcia executiva,30 que j se transformaram no exemplo mais fre qente de prova apta a permitir a concesso de tutela monitria.31 Outros exemplos podem ser encontrados na doutrina e na jurisprudncia. Assim, tom am adequada a utilizao do procedimento monitrio, entre outros: documento assinado pelo deve dor que no est subscrito por testemunhas;32 duplicata sem aceite, acompanhada de nota fiscal e do instrumento de protesto;33 sentena meramente declaratria da exis tncia do crdito (em que, por faltar o contedo condenatrio, no se produz a efi ccia executiva);34 fotocpia de cheque devolvido por insuficincia de fundos, quan do o original est anexado aos autos de processo penal;35 bilhete de rifa.36 Nota-se,

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mento. Indeferimento da inicial com fundamento na feita de interesse. Apelao. Sendo indisponvel o processo, no pode a parte, desprezando a execuo, optar pelo processo de conhecimento para cobrana de crditos para os quais so previstos tipos diversos de processo. Provimento parcial. Note-se que, no Direito Italiano, possvel a opo entre o processo executivo e o procedimento monitrio pelo credor que tenha ttulo executivo extrajudicial, como se v-em Calamandrei, El Procedimiento Montorio, p, 148. de se admitir, porm, a utilizao d a procedimento monitrio quando houver dvida a respeito da efi ccia executiva do ttulo (como se d, por exemplo, com o contrato de abertura de crdito, conhecido como contrato de cheque especial, sobre cuja eficda executiva doutrina e jurisprudncia tm divergi do). Neste sentido j decidiu o STJ. como se v pelo acrdo proferido no REsp 146.511/MG, rei. Mio, Barros Monteiro. Referimo-nos, aqui, a ttulos - como o cheque e a nota promissria - prescritos. Como j afirmamos nes tas Lies, no se trata, propriamente, de prescrio, mas de perda da eficcia executiva pelo decurso do tempo. Significa isto dizer que, ultrapassado o prazo prescridonaT previsto em lei {e.g., seis meses para o cheque), a execuo deixa de ser a via processual adequada para obteno de tutela jurisdicional, fazen do-se mister obter novo ttulo executivo, o que se far atravs do processo de conhecimento. O exemplo referido encontrado em Eduardo Talamini, Tutela Monitria, So Paulo: RT, 1997, p. 68; Lisboa, A Utilidade da Ao Monitria, p. 46; Maxcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 65. Tambm a jurisprudncia j se manifestou sobre a aptido desses ttulos para permitir a concesso de tutela jurisdi cional pela via monitria, como se v, e.g., em acrdo proferido pelo TJRJ na apelao cvel n 2.144/99, rei. Des. Marly Macednio Frana, cuja ementa a seguinte: Processo civiL Cheque prescrito. Ttulo des provido de fora executiva. Ao monitria. Cabimento. O cheque desprovido de eficcia executiva documento hbil a ensejar a ao monitria, na medida em que constitui prova escrita idnea a servir de base pa- ra a referida actio, desde que ainda no prescrito como ao pessoaL Cheques com assinatura da r. Ttulo de crdito abstrato. Alegaes de extravio. Inexistncia de negcio jurdico subjacente. Irrelevncia. Sendo o cheque um ttulo de crdito abstrato, e comprovada a emisso pela r, a obrigao nele constante deve ser cumprida, com o pagamento ao portador, lhobstante irrelevantes, as alegaes de extravio dos ttulos e in existncia de negcio jurdico subjacente no restaram provadas. No acolhimen to da preliminares. No provimento do apelo. Do mesmo teor acrdo proferido pela 4* Turma do STJ no REsp 173.028/MG, rei. Min. Barros Monteiro, assim emen-tado: Ao monitria. Cheque que perdeu a eficcia executiva em fece do transcurso do lapso prescridonal. Prova escrita. Admissibilidade da via eleita. E hbil a ensejar a ao monitria o cheque que tenha perdido a natureza executiva em ace do transcurso do prazo prescridonal. Recurso especial conhecido e provido. Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 65. Acrdo da 4a Turma do STJ no REsp 167.618/MS, reL Min.Barros Monteiro. Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 236. Acrdo proferido pelo TJRJ na apelao cvel n* 3332/98, reL Des. Carlos Lavigne de Lemos. Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 64.

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pois, que h grande amplitude no conceito de prova escrita, constante do art. 1.102a do CPC. Pode-se utilizar, para o Direito Brasileiro, frmula comum na doutrina e na jurisprudncia italianas: a prova escrita pode ser constituda de qualquer documen to (escrito, naturalmente) que merea f quanto autenticidade e tenha eficcia pro batria do feto constitutivo do direito.37 No obstante o silncio da lei brasileira, temos afirmado, desde o ingresso em nosso sistema processual do procedimento monitrio, que o documento que vai ser utilizado nessa via processual no pode ser produzido unilateralmente pelo credor.38 Este entendimento tradicional na doutrina italiana,39 e vem sendo reconhecido pela jurisprudncia brasileira.' No se poderia, mesmo, admitir que o credor produ zisse, unilateralmente, prova em seu favor. Esta prova escrita da existncia da obrigao tem sido chamada, por alguns autores, de ttulo injuntivo (ou expresso similar).41 A afirmao de que a prova escrita que tom a adequada a via monitria um ttulo parece-nos perfeita. Considerando como ttulo o ato jurdico que toma adequada determinada via pro cessual, descobre-se que existe, na verdade, tuna pliade de ttulos, de que o execu tivo , to-somente, a espcie mais conhecida. Assim que, por exemplo, o contra to de locao o ttulo que tom a adequada a ao de despejo, a prova escrita do contrato de depsito o ttulo da ao de depsito, e o ttulo executivo o ttulo que tom a adequada a utilizao da via processual executiva para obteno de tutela

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Garbagnati., Procedimento dIngiunzione, pp. 31-32, citando diversos acrdos de tribunais italianos. Na doutrina brasileira, adota a mesma frmula Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, pp. 63-64. 38 Freitas Cmara, lineamentos do Novo Processo Civil P- 208: Embora silente a lei, parece-nos imprescin dvel que se trate de documento de cuja elaborao tenha participado o devedor, ou que tenha sido ela borado por terceiro estranho relao obrigacionaL 39 Costa, Manuale di Diritto Processuale Civile, p. 617. 40 ' O TJRJ j se pronunciou sobre o tema, no acrdo proferido nos embargos infringentes na apelao cvel na 333/98, reL Des. Luiz Odilon Bandeira, cuja ementa a seguinte: Embargos Infringentes. Ao monitria. Carncia acionria. Fatura emitida unilateralmente pelo credor, sem provir do devedor, ou de quem o repre sente. No tendo o nosso sistema jurdico acolhido o processo monitrio puro, mas o documental, como exsurge da norma do a rt 1.102a do CPC, a prova escrita, sem eficcia de ttulo executivo, h de ema-nar do devedor, ou de quem o represente. No revestido o documento ofertado desse requisito, descabe o procedi mento monitrio intentado. Carncia reconhecida. Acolhimento dos embargos. O mesmo Tribunal, no acrdo proferido no agravo de instrumento n 3.017/97, reL Des. Jos Affonso Roneau, voltou ao tema, como se v pela ementa: Ao monitria. Extrato de conta corrente bancria. Prova escrita adequada. Como a conta cor-rente bancria no mero documento unilateral, mas contrato celebrado pelo banco com o correntista destinado a documentar os depsitos e saques em dinheiro, bem como os crditos da resultantes, para posterior verificao do dbito, tem assim fora probante para instruir ao monitria. 41 A expresso surgiu, originariamente, na obra de CameluttL Deste autor, consulte-se Insttudones dei Proceso Civil voL I, pp. 274-283. No Brasil, a tese encampada por autores como Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 25; Greco Filho, Comentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, p. 52; Lisboa, A Utilidade da Ao Monitria, p. 44. Rejeita a existncia de ttulo monitrio (ou injuntivo) Talamini, Tutela Monitria, pp. 62-69. 37

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jurisdicional. A se entender desse modo, a prova escrita desprovida de eficcia exe cutiva a que se refere o art. 1.102a do CPC pode, sem qualquer problema, ser chama da de ttulo monitrio. Deve-se ter certo, porm, que no h qualquer exigncia no sentido de que se apresente apenas um escrito, por si s suficiente para produzir o efeito probatrio exigido para que se preste a tutela jurisdicional monitria. Nada impede que sejam juntados vrios documentos que, reunidos, permitem ao juiz formar a convico necessria para prestar a tutela jurisdicional pretendida.'42 Como ensina iam dos mais acatados processualistas brasileiros, "nada obsta a que, para configurar a prova escri ta legitimadora do processo monitrio, valha-se o autor de dois ou vrios documen tos, cada um insuficiente mas que, somados, sejam capazes de induzir a probabilida de suficiente. Para executar, essa soma de "ttulos' no seria idnea.43 preciso, para que seja adequado o procedimento monitrio, que a prova escri ta a que j se aludiu diga respeito a obrigao de pagar dinheiro, entregar coisa mvel determinada ou coisa fungvel. preciso dizer, desde logo, que a obrigao cujo cumprimento se pretende exi gir atravs do procedimento monitrio deve ser exigvel (e, no caso de obrigao de entregar coisa fungvel, a includa a obrigao de pagar dinheiro, deve haver tam bm liquidez). No se poderia prestar tutela jurisdicional (por via monitria ou por qualquer outra, salvo a meramente declaratria da existncia da obrigao), se a dvi da ainda no fosse exigvel, ou seja, se seu cumprimento estivesse sujeito a termo ou condio, por faltar ao demandante interesse de agir (por ausncia de necessidade da tutela jurisdicional). De outro lado, no caso de obrigao de entregar coisa fungvel (dinheiro ou no), preciso que a obrigao seja dotada de liquidez, pois no pode ria o juiz determinar a expedio do mandado de pagamento se no se sabe a quan tidade devida, o quantum debeaturM Ser cabvel o procedimento monitrio brasileiro, portanto, para exigir do ru a entrega de coisa mvel determinada, de soma (lquida) em dinheiro ou de certa quantidade de coisas fungveis.

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Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 64. Dinamarco, A Reforma o Cdigo de Processo Civil p- 235. Assim sempre se manifestou a doutrina italiana, como se v em Garbagna, U Procedimento dIngiunzione, pp. 36/37. Na doutrina brasileira, j havamos feito tal afirmao em obra anterior (Freitas Cmara, Lneamentos do Novo Processo Civil p. 205), e opinio idntica pode ser encontrada em Cruz e Tucd, Ao Monitria, p. 83: Impende reconhecer, por outro lado, que dos trs requisitos clssicos que conotam o ttulo executivo, o denominado ttulo injuntivo (prova escrita) ostenta apenas dois - exigibili dade e liquidez uma vez que a certeza ser agregada ao documento pela deciso judicial que determina o pagamento ou a entrega da coisa.

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Dois outros aspectos precisam ser, aqui, examinados, no que diz respeito ao cabi mento do procedimento monitrio. preciso verificar a possibilidade de utilizao dessa via processual quando o ru incapaz e quando demandada a Fazenda Pblica. No que concerne ao incapaz, no parece haver maiores dificuldades. O proce dimento monitrio no pode ser utilizado nesse caso. Isto porque a participao obri gatria do Ministrio Pblico no processo acabaria por impedir a rpida formao do ttulo executivo, ainda que o demandado no se manifestasse aps o recebimento do mandado de pagamento ou de entrega de coisa.45 Problema maior o da possibilidade de utilizao do procedimento monitrio contra a Fazenda Pblica. Tem-se dividido a doutrina, havendo quem considere pos svel tal u t i l i z a o , ^ enquanto outros juristas a repelem.47 A nosso sentir, nada impede a utilizao do procedimento monitrio contra a Fazenda Pblica. O paga mento espontneo da obrigao pela Fazenda (ainda que se trate de obrigao pecu niria) no ir contrariar a exigncia de observncia da ordem dos precatrios por que no se trata de pagamento em cumprimento de condenao mas, como se afir mou, de pagamento espontneo. De outro lado, a omisso da Fazenda Pblica em oferecer embargos dar origem a ttulo judicial, cuja execuo ser feita atravs do procedimento prprio (da execuo contra a Fazenda Pblica). Por fim, o intuito maior do procedimento monitrio permitir a rpida formao do ttulo executivo e, mesmo que se considere necessrio observar-se o duplo grau de jurisdio obriga trio (art. 475 do CPC), ainda assim o ganho de tempo ser imenso.48 preciso, para que se possa encerrar essa breve exposio a respeito do cabi mento do procedimento monitrio, afirmar-se que ele opcional. Em outros termos,

45 Assim por todos, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, pp. 69-70. No mesmo sentido, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 155. Contra, porm, Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 234. 46 Entre outros, defendem essa posio Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 234; Caixeira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 147. Entre outros, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, pp. 6569; Greco Filho, Comentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, p. 52. 47 A nosso juzo, diante do direito positivo ptrio, omissa a Fazenda Pblica em oferecer embargos no pro cedimento monitrio, devero os autos subir ao Tribunal, para o reexame necessrio, caso em que o ttu lo executivo.judidal formado atravs do procedimento injuntivo s produzir efeitos se confirmado pelo rgo ad quem. de se notar que a jurisprudncia tem admitido, embora com vadlaes, o uso do proce dimento monitrio contra a Fazenda Pblica. Confira-se, pois, o acrdo proferido pelo TJRJ na apelao cvel ne 1.159/98, rei. Des. Nascimento Pvoas Vaz, em que por maioria, vencido o culto Des. Jorge Luiz Habib -, admitiu-se a via monitria num caso em que era demandada a Fazenda Pblica. No mesmo sen tido, a mesma Corte decidiu, agora por unanimidade, na apelao cvel n 9.942/98, reL o Juiz de Direito Substituto de Des. Roberto Abreu Silva. 48 A facultatividade do procedimento monitrio vem sendo afirmada pela unanimidade da doutrina ptria. Podem ser consultados, quanto ao ponto, Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 233; Talamini, Tutela Monitria, p. 82. Tambm a jurisprudncia assim tem se manifestado, como se v do acrdo proferido pela 4* Turma do STJ no REsp 208.870/SP, reL Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.

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o demandante pode optar por utilizar as vias ordinrias (procedimento ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa), no obstante preencha os requisitos para a utilizao da via monitoria.49 Essa facultatividade decorre, a nosso sentir, de dois fatores. Em primeiro lugar, sabido que a eficcia da tutela monitria inversa mente proporcional ao nmero de embargos oferecidos pelos demandados.50 Ora, tendo o demandante razes para crer que o demandado dificilmente deixar de apresentar defesa, no h razo para obrig-lo a utilizar o procedimento monit rio, devendo-se perm itir a instaurao do processo, desde logo, pelo procedimen to comum. Alm disso, e como se ver mais adiante, o sistema processual brasilei ro instituiu um prmio para o demandado que, no prazo de quinze dias a contar do recebimento do mandado monitrio, cumpre a obrigao, entregando a coisa ou o dinheiro devido. Estabelece a lei processual que, neste caso, ficar o demandado isento de pagar custas e honorrios ao demandante. Parece-nos que seria absurdo impor ao demandante o risco de ficar privado do recebimento daquilo que gastou com as despesas processuais. Pode o autor preferir utilizar uma via processual que leva ao ttulo executivo por caminho mais longo mas que, de outro lado, d-lhe a garantia de que no deixar de ser ressarcido pelos gastos que tiver efetuado em sua busca pela tutela jurisdicional.

2e Espcies de procedimento monitrio

Como j foi afirmado ao longo da exposio que se vem fazendo sobre o proce dimento monitrio, este pode ser de duas espcies: puro e documental. Tendo o Direito Brasileiro adotado apenas a segunda dessas espcies, importante conhecer as duas modalidades, para que se possa entender melhor o funcionamento do mode lo previsto nos arts. 1.102-A at 1.102-C do Cdigo de Processo Civil.

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IK SSE B SS^B SB

Assim j se manifestava Carnelutti, Institudones dei Proceso Civil, voL I, p. 154: Puesto que la inyundn tene, entre otras cosas, la finalidad de provocar la reacdn (oposidn...) de la parte a quien se la impone, economizando el contradictorio en aquellos casos en que no hay necessdad de l (prindpio dei contradictorio eventual), su valor material est subordinado a la inexistencia de la oposidn^ Mais recen temente, na doutrina brasileira, encontra-se a manifestao de Lisboa, A Utilidade da Ao Monitria, p. 113, aderindo expressamente ao que j havamos afirmado em Freitas Cmara, Lneamentos do Novo Processo Civil, p. 211. O Direito Alemo, para d ta r apenas um exemplo, adota um procedimento monitrio puro (o Mahnverfahren). Como ensina dos mais acatados processualistas alemes de todas as pocas, tal procedimento tem pr objeto proporcionar Aim ttulo executivo ao titular de um crdito que presu mivelmente no ser discutido, sem necessidade de debate, com base em uma afirmao unilateral e sem prova, quando se trata de certas demandas, que permitem ao juiz ditar mandado de pagamen to (Adolf Schnke, Derecbo Procesal Civil, t r a esp. de Leonardo Prieto-Castro, Barcelona: Bosch, 1950, p. 363).

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O procedimento monitrio puro, desconhecido do Direito Brasileiro,51 tem in cio com base em demanda que prescinde de qualquer prova documental acompa nhando as alegaes do demandante.52 Estando em termos a petio, expede-se (com base na anlise das alegaes produzidas pelo demandante, o que significa dizer que o provimento de que se vai tratar baseado em cognio superficial, fundada em juzo de mera verossimilhana) um mandado de pagamento. Poder o demandado, ento, optar por uma de trs condutas: pode ele, em primeiro lugar, cumprir a obri gao, no prazo que lhe assinado; pode, ainda, oferecer defesa, caso em que o man dado de pagamento se converte em mandado de citao (resolvitur in vim simpHcis citationis), seguindo-se, a partir da, o procedimento ordinrio; pode o demanda do, por fim, optar por permanecer contumaz, no cumprindo o mandado de paga mento nem oferecendo defesa, caso em que se forma o ttulo executivo, expedindose o mandado executivo (que tem a mesma eficcia de uma sentena proferida em procedimento comum no qual o demandado tenha permanecido revel).54 J o procedimento monitrio documental distingue-se do puro pelo fato de que as alegaes feitas pelo demandante devem vir obrigatoriamente lastradas em prova documental.55 O mandado de pagamento, pois, tem sua expedio determinada com base no exame de alegaes e provas (tratando-se, pois, de provimento fundado em cognio sumria, como se ver com mais ateno adiante). Chegando ao demanda do o mandado de pagamento, tem ele as mesmas trs opes que se apresentam ao ru do procedimento monitrio puro. Diferem, porm, em que no procedimento monitrio documental o oferecimento de resposta no converte o mandado de paga mento em simples citao, como se d no procedimento monitrio puro. No proce dimento documental o oferecimento de resposta tem como efeito suspender a efic cia do mandado de pagamento, impedindo a prtica de atos executivos at que se examine a defesa oferecida pelo ru.56 Converte-se o procedimento monitrio docu mental, com o oferecimento de resposta, em procedimento ordinrio, observandose, da em diante, as regras desse rito.

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Ressalte-se, porm, que freqente a apresentao de prova documental no procedimento monitrio puro, embora seja a mesma presdndvel, como afirma Cruz e Tucd, Ao Monitria, p. 42. Salvatore Satta, Direito Processual Civil, voL 12, trad. bras. de Luiz Autuori, Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, p. 686. Schxtke, Derecho Procesal d v il, p. 368. So procedimentos monitrios documentais, entre outros, o Mandatsverfahren alemo e austraco, bem como o procedimento dw giunzione italiano. Podendo-se admitir, conforme o Direito Positivo o preveja, a autorizao paia a instaurao de execuo provisria do mandado monitrio, enquanto pendente de apreciao a defesa do ru, como se d no Direito Italiano. Confira-se, sobre o ponto, Garbagnati, II Procedimento d Jngiunzione, p. 177. Calamandrei, El Procedimiento Monitorio, p. 30.

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A distino apresentada, entre o procedimento monitrio puro e o documental, estabelecida originariamente por CalamandreiP tem sido considerada por certos seto res da doutrina como despida de valor cientfico.58 Assim, porm, no nos parece. certo que os dois procedimentos podem ser rigorosamente idnticos, nada impedindo, por exemplo, que em algum pas se estabelecesse que os dois seguissem, rigorosamen te, o mesmo rito. Isto, porm, no afasta o valor da distino, j que no procedimento monitrio puro o provimento inicial fundado em cognio superficial, enquanto no procedimento monitrio documental referido pronunciamento baseada em cognio sumria. Esta distino, pois, ajudar a entender melhor o sistema brasileiro, em que se adotou, apenas, um modelo documental de procedimento monitrio.

3e Cognio sumria e inverso de iniciativa do contraditrio

Como se tem insistentemente afirmado, o procedimento monitrio brasileiro permite a rpida formao de um ttulo executivo judicial. preciso, porm, deter minar quais so as caractersticas desse procedimento que permitem tal formao rpida do ttulo hbil a tom ar adequada a instaurao da execuo forada. Duas so essas caractersticas: a prolao de uma deciso inicial fundada em cognio sumria e a tcnica em que se baseia o procedimento monitrio, de inverso da iniciativa do contraditrio. Em primeiro lugar, preciso afirmar que - no procedimento monitrio brasilei ro - o provimento judicial que determina a expedio do mandado de pagamento ou de entrega de coisa fundado em cognio sumria, ou seja, em juzo de probabilida de. No este, ainda, o momento adequado para estudar a natureza jurdica desse pro vimento, tema que merecer um tpico a ele dedicado com exclusividade. preciso, porm, desde logo, afirmar que o juiz s poder determinar a expedio do mandado de pagamento ou de entrega de coisa (que preferimos chamar mandado monitrio, denominao que vem contando com a preferncia da doutrina),59 previsto no art 1,102b do Cdigo de Processo Civil, aps formar um juzo de probabilidade acerca da existncia do direito de crdito afirmado pelo demandante em sua petio inicial. Afirma o art. 1.102b do Cdigo de Processo Civil que o juiz determin,. dio do mandado monitrio se a petio inicial estiver devidamente instruda. Em

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Assim, por exemplo, Talammi, Tuteh Monitria, pp. 25/26, que reconhece valor apenas didtico distino. Utilizam essa denominao, entre outros, Rubens Costa, Ao Monitria, p. 25; Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 238. Sobre o indeferimento da inicial quando a prova produzida no capaz de levar a um juzo positivo de probabilidade, consulte-se Cruz e Tucci, Ao monitria, p. 80; Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 77.

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outros termos, o que se tem na lei processual a determinao feita ao juiz para que valore a prova escrita produzida pelo autor, a fim de verificar se o direito material por ele invocado de existncia provvel. Sendo positivo esse juzo de probabilida de, dever ser deferida a expedio do mandado monitrio. Negativo o juzo de pro babilidade, porm, o que significa dizer que ao juiz no parece provvel, diante do material probatrio que lhe foi apresentado, que o direito substancial afirmado pelo demandante exista, dever ser indeferida a petio inicial, por no ser o procedimen to monitrio a via processual adequada para a obteno da tutela jurisdicional pre tendida pelo autor (em outras palavras, por falta de interesse de agir).60 preciso, pois, para que se possa prestar a tutela monitria, o que se faz atravs da deciso que defere a expedio do mandado monitrio, que ao juiz parea prov vel, diante do exame que faz da prova escrita produzida pelo demandante, a existn cia do direito de crdito afirmado pelo demandante. No se poderia, aqui, deixar de fazer referncia prova escrita exigida pela lei como requisito de concesso da tutela monitria. Isto porque h quem afirme, em sede doutrinria, no se estar, propriamente, diante de uma prova.61 A afirmao, porm, nos parece equivocada. uma prova, no estrito sentido do termo, que se pro duz no procedimento monitrio. O documento a que a lei se refere vir aos autos como instrumento destinado a contribuir para a formao da convico do juiz a res peito da alegao produzida pelo demandante quanto ao feto de que se constituiu seu direito de crdito. certo que o exame da referida prova no ser to profundo quan to normalmente o o exame das provas no processo de conhecimento. Esta , porm, uma caracterstica, do procedimento monitrio; permitir a prolao de deciso com fulcro em cognio sumria, e no em cognio exauriente.62 A primeira caracterstica do procedimento monitrio, portanto, a prolao, no incio do desenvolvimento do processo, de uma deciso judicial, determinante da expedio do mandado monitrio, fundada em cognio sumria, cabendo ao juiz, portanto, afirmar em seu provimento - ser provvel a existncia do direito de cr dito afirmado pelo demandante.

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60 Satta, Direito Processual Civil, vol. D, p. 688. 61 Afirmam ser mesmo de prova que a lei processual trata, entre outros, Calamandrei, El Procedimiento Monitoro, p. 124; Garbagnari, U Procedimento dIngiunzionet pp. 50-51; Talamini, Tutela Monitria, pp. 64-65. 62 grande o nmero de juristas que, ao tratar da deciso aludida no texto, afirmam ser ela proferida com base em cognio sumria, ou seja, em juzo de probabilidade. Entre outros, podem ser referidos: Dinamarco, A Reforma do Cdigo de. Processo Civil, p. 236; Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, pp. 7^80; Cruz e Tucci, Ao Monitria, p. 44; Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 72. Na dou trina estrangeira, por todos, Garbagnati, H Procedimento dlngiunzione, pp. 27-28. 63 Calamandrei, El Procedimiento Monitoro, pp. 24-25.

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A segunda caracterstica do procedimento monitrio, capaz de permitir a ele levar rpida formao do ttulo executivo, a tcnica de inverso da iniciativa do contraditrio. Essa caracterstica do procedimento monitrio foi identificada por Calaman drei, que assim se pronunciou sobre o tema: Entre as diversas formas de processos especiais de cognio tipicamente preordenados rpida criao de um ttulo execu tivo, tm importncia para ns, em relao ao tema que aqui estudamos, aqueles pro cessos em que a abreviao da cognio consiste no seguinte: em que, enquanto o processo de cognio ordinrio se inicia, segundo o princpio do contraditrio ... com a citao do demandado, de maneira que o juiz no emite seu pronunciamento seno depois de ter ouvido (ou haver regularmente decretado a revelia) tambm ao adversrio daquele que prope a demanda, nessas formas especiais de processos de cognio, o autor, mediante petio, acode diretamente ao juiz, que emite sem pr vio contraditrio um mandado de pagamento dirigido ao demandado, assinando-lhe, ao mesmo tempo, um prazo dentro do qual ele pode, se lhe interessar, provocar o contraditrio mediante oposio; com a conseqncia de que, falta de oposio for mulada em tempo, o mandado de pagamento adquire, com o decurso do prazo, efi ccia de ttulo executivo ... Nos basta, neste momento, observar que o carter tpico desta categoria de processos a seguinte: que neles a finalidade de chegar com cele ridade criao do ttulo executivo se alcana transferindo-se a iniciativa do contra ditrio do autor para o demandado. Enquanto no processo de cognio ordinrio o ttulo executivo no nasce seno depois que o autor tenha instaurado regularmente o contraditrio, o qual resulta perfeitamente suprfluo em todos aqueles casos em que o demandado que comparece no tem nada a opor demanda do autor, ou em absoluto se abstm de comparecer, nesses processos especiais o ttulo executivo nasce pelo simples feto de que o demandado no demonstre, fazendo oposio dentro do prazo estabelecido, a utilidade, da qual ele o melhor juiz, de abrir o contraditrio; de maneira que o interesse do autor na rpida criao do ttulo executivo vem a ser praticamente satisfeito em todos aqueles casos em que o prprio demandado com preende que o contraditrio seria intil; porque nada srio tem a opor s razes do autor. O conceito, desde logo lgico e econmico, em que se inspiram esses procedi mentos , pois, o seguinte: que o juzo sobre a oportunidade de abrir o contraditrio e, por conseguinte, a iniciativa de provoc-lo, deve ser deixado parte em cujo inte resse o princpio do contraditrio tem inicialmente vigor, ou seja, ao demandado.64

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Na doutrina brasileira, faz referncia inverso de iniciativa do contraditrio Marcato, O Processo Mo nitrio Brasileiro, p. 55. de se referir, porm, a posio de Talammi, Tutela Monitria, p. 118, para quem uio h qualquer diferena entre a iniciativa do contraditrio no procedimento ordinrio e no procedimento

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A longa citao se justifica: o notvel jurista de Florena foi capaz de explicar no s a caracterstica marcante do procedimento monitrio como sua razo de ser. Ao contrrio do que se d nos procedimentos cognitivos em geral, em que cabe ao demandante a iniciativa de instaurar o contraditrio, s podendo o juiz proferir sua deciso aps a oitiva do demandado (ou depois de se verificar regularmente sua revelia), no procedimento monitrio o juiz decide sem prvio contraditrio, fican do a iniciativa de instaurao deste com o ru (e no, como normalmente se d, com o autor). Essa inverso de iniciativa do contraditrio se deve ao fato de que, aos olhos do sistema processual, os casos em que cabvel a utilizao do procedi mento monitrio so hipteses em que, com grande probabilidade, o ru nada ter a opor ordem de cumprimento da obrigao. Sendo o contraditrio, pois, instau rado no interesse do demandado, nada mais natural do que lhe atribuir o encargo de instaur-lo. Apenas, portanto, nos casos em que o ru tenha algo a opor demanda do autor instaurar-se- o contraditrio, o que se far atravs do ofereci mento, pelo demandado, de sua defesa (que, no Direito Brasileiro, recebeu da lei processual o nome de embargos).65 A inverso da iniciativa do contraditrio , pois, responsvel por permitir a emisso de um pronunciamento judicial sem prvia oitiva do demandado, o que ace lera a formao do ttulo executivo. A eficcia imediata desse ttulo, por sua vez, fica r sujeita ao no oferecimento de embargos (j que, como se ver adiante, o ofereci mento de embargos suspende a eficcia do mandado monitrio, nos termos do art. 1.102-C do CPC).

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monitrio. Segundo o autor, o contradi-trio , apenas, diferido, mas sua iniciativa, como em qualquer outro caso de processo cognitivo, caberia ao ru, que com sua revelia pode no instaurar o contraditrio efetivo. H, ainda, quem - como Dinamarco - afirme que na primeira fase do procedimento monitrio no h contraditrio, sendo os embargos, segundo o professor de So Paulo, processo autnomo (deven do-se, desde logo, afirmar que o problema da natureza jurdica dos embargos ser examinado mais adian te), o contraditrio no processo monitrio ficaria restrito sua segunda fase, executiva (Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Proces-so d v il, p. 239). Relembre-se que, a nosso sentir, a execuo no constitui, de lege lata, uma segunda fese do procedimento monitrio, mas um processo autnomo, o que no nos permite aceitar a opinio do autor citado. de se referir, ainda, a afirmao de Fazzalari, Istnziom di Diritto Processuale, p. 184, segundo a qual o provimento injuntivo no proferido em um processo, mas em mero procedimento, j que ali no h contraditrio (sendo conhecida a tese do processualista italiano, referida no primeiro voiume destas Lies, segundo a qual processo todo procedimento realizado em contraditrio). Cruz e Tucci, Ao Monitria, p. 79. Na jurisprudncia, refira-se o acrdo proferido pelo TJRJ na apela o cvel n2169/96, reL Des. Jos Rodrigues Lema, assim ementado: Ao monitria. Lei na 9.079/95.0 processo monitrio de natureza cognitiva, observando-se em sua tramitao procedimento especial, pelo que na elaborao da petio inicial devem ser atendidos os requisitos previstos no art. 282 do Cdigo de Processo CiviL O nosso sistema legislativo no admite o processo monitrio puro, tendo institudo o pro cesso monitrio documental, pelo que a inirial deve ser instruda na forma prescrita no art. 1.102a e 283 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de indeferimento. Apelao improvida

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4 Procedimento
Trataremos, nesta passagem, do procedimento monitrio propriamente dito. Queremos dizer, com isso, que ser aqui exposta a seqncia de atos que compem referido procedimento. No ser esta, ainda, a sede adequada para o exame da natu reza jurdica do provimento judicial proferido pelo juiz ao incio do processo, bem como da natureza jurdica dos embargos. Estes temas merecero tpicos a eles exclu sivamente dedicados, logo adiante. Nossa preocupao, aqui, ser to-somente com a apresentao da seqncia de atos que compem o procedimento monitrio. Inicia-se o procedimento monitrio, evidncia, com a apresentao em juzo de uma petio inicial. Esta dever preencher todos os requisitos exigidos das peti es iniciais em geral.66 Ademais, deve a petio inicial vir acompanhada da prova escrita, desprovida de eficcia executiva, que constitui no ttulo monitrio. O juiz dever, neste primeiro momento, exercer cognio, verificando a presen a das condies da ao e dos pressupostos processuais.67 Nada havendo que impe a a concesso do provimento de mrito, passar o magistrado a valorar a prova escri ta apresentada pelo demandante. No sendo tal prova suficiente para formar no juiz um juzo de probabilidade quanto existncia do direito de crdito afirmado pelo demandante, dever - como j se viu anteriormente - ser indeferida a petio inicial. Tendo o juiz, com base em cognio sumria, se convencido da probabilidade de existncia do direito de crdito, dever deferir a expedio do mandado monit rio (ou seja, do mandado de pagamento ou de entrega de coisa), No obstante o silncio da lei, fundamental a citao do demandado, deven do tal citao ocorrer no mesmo momento (e, sem que haja nisso qualquer vcio, atravs do mesmo mandado) da entrega, ao ru, do mandado monitrio. A citao pode ser feita (e esta ser a regra geral) por via postal. dmite-se, tambm, evi
66 67 Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 76. O STJ considerou no ser prova escrita idnea a pennitir a concesso de tutela monitria a ordem de ser vio para conserto de veculo desacompanhada de prova escrita da autorizao dos servios pelo proprie trio do mesmo, tendo sido necessria a produo de prova testemunhai complementar (4a Turma do STJ, REsp 180.515/SP, rei. Min. Barros Monteiro, j. em 3/12/1998). H quem admita, porm, a convocao, pelo juiz, de audincia de justificao, convocando-se o demandante, com fulcro no art. 342 do CPC (Cruz e Tucci, Ao Monitria, p. 80). No concordamos, data venia, com tal afirmao, pois a audincia de jus tificao no nos parece compatvel com um procedimento documental como o monitrio. Greco Filho, Comentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, p. 52. curioso notar, porm, que, tendo o autor citado afirmado a natureza executiva do procedimento monitrio, incoerente admitir ele a citao postal, j que esta modalidade proibida no processo executivo (art 222, d, do CPC). Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 155. H tambm jurisprudncia nesse senti do. Confira-se, pois, o acrdo proferido pela 3a Turma do STJ no Agravo Regimental em Agravo de Ins trumento n# 166337/MG, reL Min. Nilson Naves, j. em 2/6/1998, que considerou impossvel a citao por edi tal no procedimento monitrio e, no mesmo sentido, acrdo proferido pelo TJRJ no Agravo de Instrumento n4744/98, j. em 28/7/1998, reL Des. Ademir Pimentel (tendo este ltimo sido proferido por maioria).

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dncia, a citao por oficial de justia. Discute-se, porm, a admissibilidade de cita o ficta, por edital ou com hora certa, no procedimento monitrio. H, em doutrina, quem negue a possibilidade de citao ficta, por edital ou com hora certa, no procedimento monitrio, sob o fundamento de que a formao do ttulo executivo pelo silncio da parte deve provir de uma manifestao de vontade, que no est ao alcance dos poderes do curador especial.70 De outro lado, autores h que admitem a citao ficta no procedimento monitrio, sob o fundamento de que a lei no excluiu tais mtodos de citao.71 Cite-se, por fim, entendimento intermedirio, no sentido de ser possvel a cita o ficta no procedimento monitrio mas, no comparecendo voluntariamente o demandado citado por edital ou com hora certa, sendo mister a nomeao de curador especial, nos termos do que dispe o art. 9S , II, do CPC, cabendo-lhe oferecer embar gos (o que impedir a constituio de pleno direito do ttulo executivo judicial).72 A nosso sentir, deve prevalecer a primeira corrente, que rejeita a possibilidade de citao ficta no procedimento monitrio. certo que a lei processual no repeliu expressamente tais meios de citao. Ocorre, porm, que a citao ficta, nos casos em que o demandado no comparece em juzo, no permite que sua contumcia produ za os efeitos que normalmente dela decorrem. certo que no procedimento moni trio no se pode, propriamente, falar em revelia, visto que o silncio do demanda do no significa apenas falta de contestao, capaz de gerar presuno de verdade das alegaes do demandante, de que corolrio o julgamento imediato do mrito. Nesse procedimento especial, a contumcia do ru implica constituio de pleno direito do ttulo executivo judicial, sem que se tenha de prolatar qualquer julgamento. De toda sorte, porm, a omisso do demandado em participar ativamente do processo, nos casos em que a citao foi ficta, no pode levar produo de tais efeitos, que decor rem de uma presuno de que o ru no quis oferecer qualquer oposio demanda. Ora, nos casos de citao ficta o demandado no realmente citado, no se podendo presumir que ele no quis se opor demanda, se possvel que o ru nem mesmo saiba da existncia do processo. A se admitir a citao ficta, ter-se-ia de aceitar a

70 Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 82. No mesmo sentido, Dinamarca, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 241. H, tambm, jurisprudncia abonando essa tese, como se v pelo acrdo pro ferido pela 8* Cmara do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo no Agravo de Instrumento n6902403, j. em 25/9/1996, por maioria, reL Juiz Frankln Nogueira, admitindo a citao com hora certa no pro cedimento monitrio. Em idntico sentido, decidiu o TJRJ, por maioria, na Apelao Cvel n268/97, reL Des. Walter DAgostino, j. em 25/06/1997. 71 Taamini, Tutela Monitria, pp. 119-121. 72 Registre-se, com Fornaciari Jnior, A Reforma Processual Civil (Artigo por Artigo), p. 214, que caso o ru do procedimento monitrio venha a pretender cumprir o mandado aps o prazo de quinze dias que por lei lhe assinado, tenha ou no deduzido embargos, no far jus dispensa do pagamento das custas e honorrios, privilgio que somente se lhe reconhece dentxo daquele prazo.

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nomeao de curador especial para o demandado contumaz citado por algum daque les meios, o que frustraria os objetivos do procedimento monitrio. Assim sendo, parece-nos que nos casos em que no se puder fazer a citao real, dever ser extin to o procedimento monitrio, sem resoluo do mrito, para que se busque a tutela jurisdicional pelas vias ordinrias. Citado o demandado no procedimento monitrio, e tendo ele recebido o man dado monitrio, ter o prazo de quinze dias para adotar uma entre trs atitudes pos sveis: cumprir o mandado, permanecer contumaz ou oferecer embargos. Optando o demandado por cumprir, dentro dos quinze dias, o mandado moni trio, far jus a um prmio estabelecido pelo legislador: ficar isento do pagamen to das custas processuais e honorrios advocatcios que, em regra, seriam devidos ao demandante. O ato de cumprir o mandado monitrio tem natureza de reconheci mento jurdico do pedido por ato real (assim como, por exemplo, o depsito da coisa pelo ru na ao de depsito) e, ento, deveria ser aplicada a regra do art. 26 do CPC. Optou o legislador, porm, por estabelecer norma excepcional, no art. 1.102C, l e, do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios.73 Pode o demandado, de outro lado, permanecer omisso, no cumprindo o manda do nem oferecendo qualquer oposio demanda monitria, A contumda do deman dado fiar com que o provimento inicial do juiz se converta, de pleno direito, em ttu lo executivo judicial, nos termos do que dispe o art. 1.102-C do CPC. de se notar que a converso do provimento inicial em ttulo executivo se d, nos termos da lei, de pleno direito, o que significa afirmar que no h necessidade de prolao de qualquer provimento judicial declarando ter-se constitudo o ttulo executivo. Como afirma importante expositor do tema, no processo monitrio, pautado pela exigncia da pr via apresentao da prova documental e caracterizado, como tantas vezes dito, pela tcnica do deslocamento da efetividade do contraditrio, a inrcia do ru acarreta, de pleno direito, a converso do mandado em ttulo executivo judicial, vedado ao juiz qualquer pronunciamento sobre a procedncia da pretenso deduzida pelo autor.74

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Marcato, O Processo Momiiio Brasileiro, p. 85. certo que, nos termos da lei (art- 1.102-C do CPC), o oferecimento dos embargos suspende a eficcia do provimento inicial. Parece melhor, porm, afirmar, com apoio em Carreira ALvm, Procedimento Monitrio, p. 110, que se o ru oferecer embargos, no prazo de que dispe para cumprir o mandado (15 dias), a efic cia deste contnua suspensa, at qae venham aqueles a ser julgados. Isto porque, como facilmente se nota pela exposio, o provimento judicial inicial s passa a produzir efeitos executivos quando se converte em ttulo executivo. Trata-se, pois, que desde a prolao tem sua eficcia suspensa. O oferecimento dos embar gos, portanto, no suspende sua eficcia, mas na verdade prolonga um a suspenso j existente.

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Por fim, pode o demandado optar pelo oferecimento de embargos. No este ainda, o momento adequado de examinar a natureza jurdica dos embargos, tema que merece um tpico que lhe ser dedicado com exclusividade, mais adiante. Importa, por ora, notar que os embargos sero levados aos prprios autos do procedimento monitrio, no exigindo a lei prvia segurana do juzo para seu oferecimento (o que facilmente se entende, uma vez que a segurana do juzo, exigida para que sejam recebidos os embargos do executado, decorre da existncia de um ttulo executivo, que no procedimento monitrio ainda no existe). Importa ressaltar, neste momento, que com o oferecimento dos embargos ins taura-se um juzo de cognio plena e exauriente, sendo lcito ao magistrado exami nar, em toda a extenso e profundidade, as alegaes de ambas as partes. Tendo sido oferecidos os embargos, o provimento inicial do juiz, que determi nou a expedio do mandado monitrio, permanece incapaz de produzir efeitos exe cutivos.75 Aps a cognio, plena e exauriente, dever o juiz proferir (desde que, obviamente, no haja qualquer obstculo, como a feita de alguma condio da ao, por exemplo) sentena de mrito. Esta, no caso de acolher os fundamentos trazidos nos embargos, ser meramente declaratria da inexistncia da obrigao.76 Quanto sentena que rejeitar os fundamentos trazidos nos embargos, ser, ela tambm, de mera declarao da existncia da obrigao (tambm esta sentena ser objeto de maiores consideraes adiante, sendo certo que este tpico dedicado exclusivamen te descrio da seqncia de atos que compem o procedimento monitrio).77

5Provimento inicial e mandado monitrio

Tema dos mais controvertidos entre aqueles que estudaram o procedimento monitrio o da natureza jurdica do provimento judicial que, proferido logo ao in cio do processo, determina a expedio do mandado monitrio. ao estudo da natu reza jurdica de tal pronunciamento judicial que este tpico dedicado, com a apre sentao das inmeras correntes doutrinrias existentes sobre o ponto, finalizandose com a exposio de nosso entendimento a respeito do tema. Uma primeira posio doutrinria afirma ser o provimento inicial do procedi mento monitrio um despacho de mero expediente, entendendo no haver, em tal pronunciamento, contedo decisrio relevante.78 Trata-se, como se poder observar

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Talamini, Tutela Monitria, p. 139. Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 244. Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 3, p. 152. Confira-se, ainda, o que diz Rubens Costa, Ao Monitria, p. 19, para quem o provimento de que ora se trata despacho com contedo de sentena. Sobre o ponto, por todos, Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil, p. 230.

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ao longo da exposio, de entendimento que se distingue de todos os demais, j que todas as outras correntes concordaro em um ponto: o pronunciamento judicial ora em exame tem contedo decisrio relevante. A posio aqui examinada, realmente, peca por negar ao provimento inicial do procedimento monitrio natureza de ato judicial decisrio. O juiz, como j se viu anteriormente, precisar exercer cognio sumria sobre as alegaes do autor, produzidas na petio inicial, e s poder deter minar a expedio do mandado monitrio se considerar provvel a existncia do cr dito cuja satisfao se pretende. Isto demonstra que o provimento judicial ora em exame contm um juzo de valor acerca da probabilidade de existncia do direito substancial afirmado pelo demandante, sendo inegvel, portanto, sua natureza decisria. E de se rechaar, pois, este primeiro entendimento. Observe-se, dsde logo, que, sendo certo que o ato judicial que se examina tem natureza de deciso judicial, deve o mesmo ser fundamentado, sob pena de violao ao art. 93, EX, da Constituio da Repblica. Em outros termos, sendo o provimento inicial do procedimento monitrio proferido sem fundamentao, ser ele eivado de nulidade absoluta.79 Uma segunda corrente doutrinria afirma que o pronunciamento judicial ora exa minado deciso interlocutria.80 Este entendimento decorre, fondamentalmente, do fato de que seus defensores afirmam a existncia, em nosso sistema processual, de ape nas dois tipos de provimento judicial de contedo decisrio: sentenas e decises interlocutrias. No sendo o provimento ora examinado o ato do juiz que pe termo ao processo, no poderia ele ser considerado sentena, o que permitiria afirmar que, por excluso, s se poderia considerar tal provimento como deciso interlocutria. No difcil, porm, criticar esse entendimento. A deciso interlocutria, por definio legal (art. 162, 2S , do CPC), ato judicial que, no curso do processo, resol ve questo incidente. Questo incidente, como se sabe, quela que, surgindo no curso de um processo, modifica seu andamento normal, provocando uma mudana em sua rota.81 Parece claro, luz do que j se examinou quando do estudo da seqn cia de atos. que compem o procedimento monitrio, que o.provimento inicial dsse procedimento no um acidente processual, algo que surge no processo para des-

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Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 78; Talamini, Tutela Monitria, p. 104; Greco Filho, Comen trios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, p. 53; Theodoro Jnior, As Inovaes no Cdigo de Processo Civil, p. 84. Confira-se, sobre o ponto, Scarance Fernandes, Incidente Processual, p. 51: A questo incidental aque la que surge no processo, cai sobre ele, ocasionando alteraes no caminho procedimental Assim, aces sria em relao ao processo e questo principal Constitui ela ademais um acidente no percurso pro cessual, produzindo mudanas no seu trajeto, exigindo que sejam realizados novos atos, alm dos que eram previstos numa tramitao normal Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 87.

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vi-lo de seu curso normal. Ao contrrio, tal pronunciamento judicial parte essen cial do procedimento monitrio. No sendo, pois, o exame do cabimento da tutela monitria um incidente processual, no se pode considerar que o provimento judi cial que a defere seja uma dedso interlocutria. Terceira posio doutrinria digna de registro a que afirma ser tal provimen to uma deciso com fora de sentena, definitiva ou no-definitiva, conforme no haja, ou haja, embargos, que se constituiria num novo tipo de provimento judicial, antes desconhecido do sistema processual brasileiro.82 Afirma esta corrente que o ato que se examina neste momento seria formalmente tuna deciso interlocutria, com contedo de sentena, tudo dependendo do comportamento do devedor. Esta posi o, data verria de seu ilustre defensor, parece-nos insustentvel. No nos parece pos svel afirmar que a natureza jurdica do provimento judicial depende do comporta mento do demandado posterior sua prolao. Isto implicaria afirmar que a nature za jurdica do pronunciamento do juiz depende de algo que est fora do instituto que aqui se estuda, o que inaceitvel. H, ainda, quem afirme ter o sistema processual empregado o vocbulo man dado para designar o provimento judicial ora em estudo de propsito. Tratar-se-ia tal pronunciamento, segundo esta quarta corrente doutrinria, de um mandado, como o mandado de segurana, ou seja, de um provimento judicial destinado a diri gir uma ordem ao demandado (sendo que no mandado de segurana a ordem diri gida autoridade coatora, para que faa ou deixe de fazer algo, protegendo-se o direi to lquido e certo, enquanto no mandado monitrio a ordem dirigida ao demanda do, para que pague ou entregue a coisa), semelhante ao provimento judicial que, na sistemtica processual italiana, recebe o nome de decretoM H, porm, a nosso sen tir, duas falhas nessa corrente doutrinria. Em primeiro lugar, de se notar que a sistematizao dos provimentos judiciais na Itlia no feita pelos mesmos critrios

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de se notar que, segundo Cruz e Tucd, Ao Monitria, pp. 84-85, determinada a expedio do manda do monitrio, e cumprindo o ru sua obrigao, o provimento do juiz que determinar a sua expedio ser mera deciso interlocutria; devendo-se, porm, consi-der-lo como sentena se o demandado permane cer inerte, permitindo a formao do ttulo executivo judaL Adota o ilustre professor de So Paulo, assim, posio em que se defende exatamente aquilo que, no texto, se critica; a variao da natureza do provimento judicial de acordo com o comportamento do demandado. Esta, em resumo, a opinio de Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil p. 238. Para que se possa mais bem compreender esta posio doutrinria, tz-se mister apresentar o conceito de decreto, haurido do direito italiano. Registre-se, assim, que, na sistemtica processual peninsular, chama-se decre to a um provimento judicial de funo exclusivamete endoprocessual, que no pressupe a existncia dfi questes e, pois, no exige prvio contraditrio (Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, vol. I, p. 391). de s observar, ainda, que a doutrina italiana tem considerado que o provimento inicial do proce dimento monitrio regulado naquele pas (e que, registre-se, serviu de modelo ao nosso) mesmo um decreto (por todos, confira-se Pro to Pisam, Lezioni di Diritto Processuale Civile, p. 612). Mandrioli, Corso di Diritto Processuale Civile, voL I, p. 385.

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que no Brasil. Nosso Direito Positivo divide os provimentos em decisrios e nodecisrios, sendo estes ltimos os despachos de mero expediente, enquanto aqueles se subdividem em sentenas e decises interlocutrias, conforme sejam ou no capa zes de pr termo ao ofcio de julgar do magistrado. J na Itlia a classificao se faz de modo diferente, com base em critrios que misturam forma e contedo, sendo sentenza o ato pelo qual o juiz exerce sua funo jurisdicional decisria;85 ordinanza o provimento que manifesta a funo ordinatria do processo, proferido aps o contraditrio entre as partes;86 e decreto o provimento ordinatrio proferido antes de ser realizado o contraditrio.87 Alm de ser, pois, proposio terica que se baseia em sistema bastante diferente do adotado no Brasil, de se criticar o entendimento doutrinrio que acaba de se expor pelo fato de tentar definir a natureza do provimento judicial que ora se estuda pelos seus efeitos (a comunicao a ser feita ao demandado para que pague ou entregue a coisa, sob pena de o ato judicial converter-se em ttulo executivo), e no por seu contedo. Quinta corrente doutrinria afirma que o provimento inicial do procedimento monitrio tuna sentena condenatria.88 Trata-se de posio que, a nosso juzo, tambm insustentvel. Isto porque a sentena , por definio, o ato judicial que pe termo ao ofcio de julgar do magistrado. Ocorre que, no procedimento monit rio, este ofcio no se encerra pela prolao do provimento judicial preambular, sendo certo que, havendo oposio de embargos, outras decises sero proferidas ao longo do processo. Assim sendo, no se pode considerar ser aquele provimento judi cial uma sentena, por no se enquadrar tal pronunciamento na definio doutrin ria extrada do disposto no art. 162, l-, do CPC. Uma sexta corrente doutrinria afirma ser aquele provimento preambular uma sentena condenatria condicional.89 Proposio terica de nobre linhagem,90 afir ma esta corrente que a eficcia do mandado, ou melhor, do ato judicial que ordena a sua expedio fica suspensa at que: a) o devedor cumpra a obrigao; ou at que b) se verifique sua contumcia; ou c) se rejeitem os embargos por ele eventualmen te opostos, proferindo-se, nos dois ltimos casos, sentena complementar de decla

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Idem, p. 391. Liebman, Manual de Direito Processual Civil, vol I, pp. 245-246. Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil, p. 230. Bermudes, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 175. Afirmava que o provimento inicial do procedimento monitrio seria uma sentena condenatria condi cional Calamandrei, El Procedimiento Monitoro, p. 72. Srgio Bermudes, Ao Monitria; Primeiras Impresses Sobre a Lei n9 9.079, de 14.7.1995, in Jos Carlos Barbosa Moreira (coord.), Estados de Direito Processual em Memria de Luiz Machado Guimares (no 2S> aniversrio de seu lechnento), Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 275.

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rao de eficcia da primeira, passando as duas, conjuntamente, a integrar o ttulo judicial, que, ento, se executar.91 Facilmente se critica esta teoria. Basta lembrar que no se pode admitir a pro lao de sentenas condicionais, o que decorre, em nosso sistema positivo, do dispos to no art. 460, pargrafo nico, do CPC.92 Sobre o ponto, manifestou-se com autori dade mpar um dos mais respeitados juristas de todas as pocas: Minha negao da condicionalidade da sentena gira, toda ela, sobre a natureza e funo da declarao de certeza, ou seja, em substncia, sobre a anttese entre a certeza, que a funo de declarao, e a incerteza, que funo da condio. Verifica-se, pois, do exposto, que inadmissvel a afirmao da natureza de sentena condenatria condicional do provimento preambular do procedimento monitrio. Apresentamos, por fim, nossa posio a respeito do tema. Sendo esta a stima proposio terica sobre o tema encontrada na doutrina brasileira posterior Lei n2 9.079/95, que instituiu entre ns o procedimento monitrio, facilmente se conclui que a questo tem chamado a ateno de nossos juristas. Desde a edio da lei, temos afirmado que o provimento preambular do procedimento monitrio, que determina a expedio do mandado monitrio, tem natureza de sentena liminar.94 O conceito de sentena liminar encontrado na obra de notvel jurista gacho, que define tal espcie de pronunciamento judicial como o provimento que, emitido antes do momento propcio para a prolao de sentena final, resolve o mrito da causa. Esta parece a nica forma de se determinar a natureza jurdica do provimen to em exame. Trata-se de ato cujo contedo , evidncia, anlogo aos que normal mente se encontram em sentenas. No h, aqui, certo, contedo declaratrio, j que no se encontra, no provimento preambular do procedimento monitrio, nenhum acertamento da existncia ou inexistncia do direito substancial. Est pre sente, porm, o contedo condenatrio, a permitir a produo de efeitos executivos, levando possibilidade de instaurao do processo de execuo forada. No se trata, porm, de sentena, por no ser um ato capaz de pr fim ao ofcio de julgar do magis

91 Nagib Slaibi Filho, Sentena Cvel, 3* ed. Bo de Janeiro: Forense, 1995, p. 214. 92 Francesco Caroelutti, La sentencia condicional, in Estdios de Derecho Procesal, vol. 2, txad. esp. de Santiago Sends Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1952, p. 200. 93 Esta j era a natureza, por ns afirmada, do aludido provimento judicial em obra dedicada ao estudo da refonna do CPC: Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 210. 94 Ovdio Baptista da Silva, Decises Interlocutrias e Sentenas liminares, in RePio 61/7. 95 de se notar que, em obra divulgada depois do lanamento do nosso livro dedicado ao estudo da refonna do CPC em que afirmamos, pela primeira vez, a posio que vai no texto, o criador do conceito de sentena liminar tambm afirmou ser esta a natureza jurdica do. provimento inicial do procedimento monitrio. o que se v em Ovdio Baptsta da Silva, A antecipao da tutela na recente reforma processual, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Refonna do Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 134.

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trado (que ainda poder ser chamado a praticar atos de julgamento neste mesmo pro cesso). No , tampouco, deciso interlocutria, por no estar resolvendo um inciden te (ou seja, um acontecimento capaz de provocar um desvio procedimental). No se pode, ainda, falar em sentena parcial em razo da possibilidade de que no haja outra sentena, com outra parte do julgamento (como se d, por exemplo, na "ao de exi gir contas, em que h duas sentenas,' cada uma contendo parte do julgamento). O nico conceito, pois, que nos parece adequado para definir a natureza jurdica do pro nunciamento judicial que ora se estuda o aqui apresentado: sentena liminar.96 Afirma-se, assim, nosso entendimento a respeito da natureza jurdica do provi mento preambular do procedimento monitrio: trata-se de sentena liminar, ou seja, de ato judicial que, antes do momento prprio para a prolao de sentena, resolve o mrito da causa. de se notar, porm, o seguinte: qualquer discusso a respeito da natureza jur dica de um certo provimento judicial vem, ordinariamente, acompanhada da inten o de se resolver um problema de ordem prtica, qual seja, saber qual o recurso cabvel contra aludido pronunciamento. Merece registro, porm, a irrecombilidade da sentena liminar do procedimento monitrio. Tal deciso no poder ser atacada por recurso por inexistncia de interesse em recorrer, j que a parte a quem o ato judicial se dirige dispe de outro meio para buscar obter situao jurdica mais favo rvel do que lhe proporciona referido pronunciamento, os embargos (de cuja natu reza jurdica se tratar em seguida).97

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Afirmam a irrecombilidade do provimento preambular do procedimento monitrio, entre outros, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 78; Dinamarco, A Reforma o Cdigo de Processo Civil, pp. 246-247; Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, pp. 120-121. H, porm, opiniocontrria, no senti do de se admitir a interposio de agravo de instrumento, de Greco Filho, Comentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, p. 53. De se registrar, ainda, interessante afirmao segundo a qual o demanda- do no teria interesse em recorrer (por ter sua disposio os embargos), mas no se poderia, ainda assim, afirmar a natureza rrecorrfvel do provimento preambular do procedimento moni trio, sendo admissvel a interposio de agravo por terceiro prejudicado (Talaxnini, Tateia Monitria, p. 105). Este entendimento, data venxa, parece-nos inaceitvel, haja vista que o terceiro s dispe dos mes mos recursos que as partes, no se podendo assim admitir recurso de terceiro em um caso em que as par tes no podem recorrer. 97 Afirmam a irrecombilidade do provimento preambular do procedimento monitrio, entre outros, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 78; Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, pp. 246-247; Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, pp. 120-121. H, porm, opinio contrria, no senti do de se admitir a interposio de agravo de instrumento, de Greco Filho, Comentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, p. 53. De se registrar, ainda, interessante afirmao segundo a qual o demandado no teria interesse em recorrer (por ter sua disposio os embargos), mas no se pode ria, ainda assim, afirmar a natureza irrecorrvel do provimento preambular do procedimento monitrio, sendo admissvel a interposio de agravo por terceiro prejudicado (Talamini, Tutela Monitria, p. 105). Este entendimento, data venia, parece-nos inaceitvel, haja vista que o terceiro s dispe dos mesmos recursos que as partes, no se podendo assim admitir recurso de terceiro em um caso em que as partes no podem recorrer.

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6e Embargos
Tema que tambm tem gerado inmeras controvrsias o da natureza jurdica dos embargos no procedimento monitrio. Esta divergncia, porm, no tem apenas interesse acadmico, sendo relevante, tambm na prtica, sua resoluo. Uma primeira corrente doutrinria tem afirmado que os embargos (que vm sendo chamados, por muitos, de "embargos ao mandado)98 tm natureza de demanda autnoma." Entendem os defensores dessa primeira corrente que o ajuizamento dos embargos d vida a um novo processo, de conhecimento, incidente ao procedimento monitrio.1 5Sustentando essa posio, afirma um de seus mais ilustres defensores que a nossa legislao sobre monitria estabeleceu que o mandado ficar suspenso, quan do forem interpostos embargos (art. 1.102-C, caput, do CPC). Previu tambm que, jul gados improcedentes os embargos, o mandado inicial vai se converter de pleno direi to em ttulo executivo1(art. 1.102-C, 3S>do CPC), independentemente de sentena final. Isso basta para descartar que os embargos do art. 1.102-C sejam 'contestao. Constituem, nitidamente, forma incidental de desconstituio do provimento inicial e/ou de reconhecimento da inexistncia do crdito o que, no sistema processual bra sileiro, feito atravs de nova demanda, geradora de outro processo.101 H, de outro lado, quem considere os embargos como resposta do demandado, de natureza idntica de uma contestao, sem que tal impugnao d origem a um novo processo.102 Registre-se, por fim, a existncia de terceira tese, que afirma terem os embar gos natureza de recurso.103 No difcil mostrar o equvoco, data venia de seu ilustre defensor, da tese segun do a qual os embargos tm natureza de recurso. Basta recordar o princpio da taxatividade dos recursos, segundo o qual s recurso aquilo que recebe da lei tal natureza. Ora, no havendo qualquer norma que atribua aos embargos ao mandado natureza recursal, fica claro ser inadequada a tese que afirma terem os embargos essa natureza.

98 Terminologia encontrada, e.g., em Talamini, Tutela Monitria, p. 125. 99 Rubens Costa, Ao Monitria, pp. 30-31; Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, pp. 94-95; Talamini, Tutela Monitria, p. 133; Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 243; Cruz e Tucci, Ao Monitria, p. 92; Bermudes, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, pp. 176-177; Greco Filho, Comentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria, pp. 53-54. 1G0 Dinamarco,. A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 243. 101 Talamini, Tutela Monitria, p. 133. 102 Theodoro Jnior, As Inovaes no Cdigo de Processo Civil, p. 85; Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil, p. 231; Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, pp. 133-135; Ada Pellegrini Grinover, Ao Monitria', in Ensaios JurdicosO Direito em Revista, vol 4, Rio de Janeiro: DBAJ, 1997, p. 383. A esta tese j Tnanifestfamm nossa adeso em Freitas Cmara, Lneamentos do Novo Processo Civil, p. 212. 103 Lisboa, A Utilidade da Ao Monitria, pp. 108-111.

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Mais difcil estabelecer, entre as duas primeiras correntes, qual correta. Parece-nos, porm, prefervel, manter o entendimento, por ns desde o incio sus tentado, de que os embargos so verdadeira contestao. A afirmao de que os embargos teriam natureza de ao possui, a nosso sentir, um grave inconveniente. que, a se admitir que com os embargos instaura-se um novo processo, ter-se- que afirmar que no h, no processo instaurado com o ajui zamento da demanda monitria, oportunidade para que o demandado pratique atos capazes de influir no resultado final da atividade jurisdicional. Em outros termos, a se afirmar a natureza de demanda autnoma dos embargos, no haveria, no procedi mento monitrio, efetivo contraditrio.104 Ora, sendo exigncia constitucional que em todos os processos jurisdicionais seja observado o contraditrio, no se poderia admitir que no processo instaurado com o ajuizamento da demanda monitria se alcance o provimento final sem que se permita ao demandado influir no contedo de tal pronunciamento. Alis, de se lembrar que o contraditrio elemento integran te do conceito de processo. Tendo sido instaurado um processo de conhecimento com o ajuizamento da demanda monitria, preciso que nele haja contraditrio, sob pena de se afrontar a norma constitucional inscrita no art. 5-, LV, da Lei Maior. Apenas a afirmao de que os embargos tm natureza de contestao que permite assegurar o respeito ao contraditrio dentro do procedimento monitrio, permitiudo afirmar ser ele, verdadeiramente, um processo de conhecimento.*05 Alm disso, a se afirmar que os embargos ao mandado tm natureza de deman da autnoma, estr-se-ia dificultando sobremodo o acesso justia. Como justificar a necessidade, de parte do demandado no procedimento monitrio, de instaurar um processo autnomo visando desconstituir algo que nem eficcia executiva tem. Tal necessidade de instaurao de um processo autnomo implicaria a necessidade de recolhimento de custas processuais, o pagamento de tributos (como a taxa judici ria), sem contar o risco de que venha a ser indeferida a petio inicial (sendo certo que no se pode pensar em indeferimento liminar da contestao), o que teria

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104 Relembre-se, aqui, a posio de Fazzalari sobre o ponto, citada na nota de rodap ne 65, para quem a demanda monitria no d origem a um processo, mas a mero procedimento; por no haver, ali, contra ditrio. 105 Registre-se, aqui, mais uma vez, que a nosso sentir a execuo do ttulo executivo formado atravs do pro cedimento monitrio se d em processo de execuo, autnomo em relao ao processo de conhecimento. Ainda que assim no fosse, porm, a tese que vai no texto no estaria infirmada. certo que haveria con traditrio na fase executiva" do procedimento monitrio, mas isto no afastaria o acerto da afirmao de que o provimento jurisdicional teria sido formado sem que se permitisse ao destinatrio de seus efeitos, no procedimento destinado sua formao, participar de modo efetivo, podendo influir no seu contedo..

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como efeito prtico a formao do titulo executivo judicial, sem que houvesse nova oportunidade de ajuizamento da mesma demanda.106 Registre-se, ainda, que, sendo o procedimento monitrio opcional, soa estranho afirmar que, optando o demandante pelo procedimento comum, teria o demandado o nus de contestar, enquanto, no caso de optar o demandante pelo procedimento monitrio, ficaria o demandado com o nus de ajuizar uma demanda cognitiva aut noma, destinada a desconstituir a eficcia de um ttulo que ainda no executivo.107 H, certo, quem sustente que os embargos seriam tratados pelo Cdigo como demanda autnoma, e prova disso seriam as afirmaes, contidas na lei processual, de que os embargos tramitam nos mesmos autos do procedimento monitrio (afirmao que s seria necessria se os embargos tiverem natureza de ao autnoma, pois a con testao, evidentemente, vai para os mesmos autos em que se encontra a petio ini cial), pelo procedimento ordinrio (sendo certo que a contestao no segue procedi mento nenhum), e no dependem de segurana do juzo (e a contestao nunca depende de prvia segurana do juzo), que corroborariam essa tese. Assim, porm, no nos parece. Em primeiro lugar, o feto de os embargos se processarem nos mesmos autos no capaz de permitir que se determine sua natureza jurdica. H processos autnomos que tramitam nos mesmos autos (como, e.g., o processo da liquidao de sentena), e incidentes que, embora no dem origem a processo autnomo, levam formao de autos apartados (como no caso da impugnao ao valor da causa). Quanto afirmao de que os embargos seguem o procedimento ordinrio, preciso ter em mente que o verdadeiro sentido da norma o de afirmar que, com o oferecimento dos embargos, o procedimento monitrio se converte em ordinrio. Por fim, quanto regra segundo a qual os embargos independem de prvia seguran a do juzo, parece ser esta norma destinada a evitar confuso entre os embargos ao mandado e os embargos do executado, tomando certo que o procedimento monit rio no tem natureza executiva. Tendo os embargos natureza de defesa, verdadeira contestao, que convertem o procedimento monitrio em ordinrio, de se considerar admissvel o oferecimen

106 Note-se que, a se aceitar a tese de que os'embargos tm natureza de demanda autnoma, ter-se-ia o estra nho caso de uma sentena que, indeferindo a petio inicial, e pondo termo ao processo dos embargos sem resoluo do mrito, seria capaz de impedir que se ajuizasse novamente a mesma demanda (j que, ultra passado o pra dos embargos, estaria formado, de pleno direito, o ttulo executivo juddal). 107 No se poderia deixar de afirmar a existncia de acrdo do TJRJ sobre o ponto. No julgamento da apela o cvel n 4150/98, reL Des. Carlos Raymundo, afirmou-se o seguinte; Ao Monitria. Embargos. Natureza jurdica. Necessidade de preparo. Ao contrrio dos embargos manejados pelo devedor no pro cesso de execuo, que tem a natureza de ao declaratria desconsttuva incidental, os embargos opos tos na ao monitria configuram mera defesa do pretenso devedor, visando a evitar a constituio do ttulo, razo por que so processados nos mesmos autos, no exigem prvia segurana do Juzo pela penhora e, portanto, independem de preparo. Recurso provido.

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to, pelo demandado, de reconveno,108 bem como de interveno de terceiros (inclusive de chamamento ao processo, que s pode ser feito pelo demandado, no sendo, pois, compatvel com a tese de que os embargos oferecidos pelo suposto deve dor teriam natureza de demanda autnoma).109 A tese segundo a qual os embargos tm natureza de defesa oferecida no prprio processo instaurado pelo ajuizamento da demanda monitria (e no de processo autnomo) certamente ganhou fora com a entrada em vigor da Lei ns 11.232/05, que afastou a natureza de processo autnomo da defesa do executado em execuo de sentena, tratando-a como mero incidente processual (arts. 475-L e 475-M do CPC). Ora, se nem na execuo de ttulo judicial haver a instaurao de processo autnomo em razo do oferecimento da defesa do executado, a fortior no se deve reconhecer essa autonomia aos embargos no procedimento monitrio. Verifica-se, do exposto, que os embargos ao mandado tm natureza de defesa, contestao, no dando origem a processo novo, mas to-somente convertendo o procedimento monitrio em ordinrio.

7 Sentena, recursos e coisa julgada

Como j se viu anteriormente, o procedimento monitrio se caracteriza pela prolao, initio litis, de uma sentena liminar, de contedo condenatrio, desprovi da do momento declaratrio consistente no ato de acertamento da existncia do direito. Tal declarao s poder ser proferida se o demandado tomar a iniciativa de provocar o contraditrio, o que faz com o oferecimento de embargos, capazes de transformar o procedimento monitrio em ordinrio. Neste caso, ento, o procedi mento seguir em direo a uma sentena (que, presentes os requisitos necessrios para que se possa expedir o provimento final [condies da ao e pressupostos processuais], ser definitiva, ou seja, conter a resoluo do mrito da causa, julgan do a demanda monitria). da sentena de mrito proferida no procedimento monitrio convertido, pelo oferecimento de embargos, em procedimento ordinrio, que se pretende tratar aqui. preciso, antes de tudo, distinguir duas hipteses: a sentena que julga a pre tenso do demandante procedente (ou, na linguagem inadequada do CPC, rejeita os
108 Theodoro Jnior, As Inovaes no Cdigo de Processo Civil, p. 87. No mesmo sentido j decidiu o STJ, em acrdo unnime proferido pela 5 Turma no REsp n* 147945/MG, rei Min. Felix Fischer, j. exn 6/10/1998. Contra, porm, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 96, em posio coerente com a tese, susten tada pelo ilustre processualista, de que os embargos ao mandado tm natureza de demanda autnoma. 109 Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 124. Contra, em relao ao chamamento ao processo, Cruz e Tucci, Ao Monitria, p. 73. O TJRJ j decidiu no sentido de ser incabvel a denunciao da lide, no jul gamento do Agravo de Instrumento n 4113/%, reL Des. Perlingeiro Lovisi.

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embargos) e, de outro lado, a sentena que julga a demanda monitria improceden te (ou, como impropriamente se diz, sentena que acolhe os embargos). Inicia-se o exame da matria pela sentena que acolhe os embargos, ou seja, pela sentena que rejeita a demanda monitria. Esta sentena meramente declaratria, como soem ser as sentenas de improcedncia. Limita-se tal sentena a tom ar certa a inexistncia do direito afirmado pelo demandante* autor da ao monitria.110 De outro lado, a sentena que julga procedente a demanda monitria , tam bm, meramente declaratria. Limita-se tal sentena a tom ar certa a existncia do direito afirmado pelo demandante.111 de se recordar que a sentena liminar do procedimento monitrio continha condenao mas no declarao. No havia, ah, qualquer elemento de acertamento da existncia do direito (nem poderia mesmo haver, j que a sentena liminar expedida com base em cognio sumria, juzo de probabilidade, enquanto todo ato de acertamento exige cognio exauriente, ou seja, juzo de certeza). No h razo, assim, para que se profira, ao final do procedimen to, nova condenao. Basta que a sentena tenha contedo declaratrio da existn cia do direito para que a condenao contida na sentena liminar (cuja eficcia esta va suspensa pelo oferecimento dos embargos) passe a produzir seus efeitos. Assim sendo, com a prolao da sentena - meramente declaratria da existn cia do direito do demandante -, constitui-se, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, que a sentena liminar, de natureza condenatria, proferida no incio do procedimento monitrio, e cuja eficcia fora suspensa pelos embargos oferecidos pelo demandado. Contra a sentena, qualquer que seja seu contedo, caber, evidncia, apela o, com fulcro no disposto no art. 513 do Cdigo de Processo Civil. Discute-se, porm, se tal apelao, no caso de rejeio dos embargos (rectirn , acolhimento da demanda monitria), dever ser recebida com ou sem efeito suspensivo. Decorre a discusso do feto de que no direito brasileiro atual a regra o recebimento da apela-

110 Talamini, Tutela Monitria, p. 139, afirmando o autor que quando julgar procedentes os embargos, a sen tena declarar a inexistncia parcial ou total do crdito e/ou a invalidade do processo principal. de se afirmar, porm, que o jurista citado sustenta terem os embargos ao mandado natureza de demanda aut noma. Assim sendo, discordamos da afirmao de que a sentena seria de procedncia dos embargos, parecendo-nos melhor falar em sentena de improcedncia da demanda monitria. Alm disso, se a sen tena reconhecer algum vcio existente no processo (que no principal, mas nico), no ser definitiva, mas terminativa, no resolvendo o mrito da causa. 111 Dinamarco, A Refonna do Cdigo de Processo Civil, p. 244. Afirma o citado processualista, com a habi tual preciso: Integra-se, com a sentena que rejeita os embargos de mrito, o primeiro momento lgico das. sentenas condenatrias, que o mandado monitrio no tem. Com ele, vem a certeza da existncia do direito, que o substrato tico em que se apia toda execuo forada. Mas, repete-se: isso no acrescen ta eficcia executiva a lg u m a ao mandado monitrio, o qual, para legitimar a execuo, tem eficcia pr pria aquela eficcia que estava apenas suspensa pela pendncia dos embargos.

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ao com efeito suspensivo, s podendo ser recebido o recurso sem tal efeito nos casos em que a lei retire do recurso a aptido para obstar a produo de efeitos da deciso recorrida (como se d, e.g., nos casos previstos no art. 520 do CPC). H quem afirme que, no tendo a lei expressamente retirado o efeito suspensi vo da apelao no caso em anlise, deve o recurso ser recebido com aquele efeito, impedindo-se, pois, a imediata produo de efeitos da sentena e, por conseguinte, no se permitindo a instaurao da execuo provisria.112 De outro lado, autores h que sustentam no ter a apelao, nesse caso, efeito suspensivo, o que se daria por aplicao analgica do art. 520, V, do Cdigo de Processo Civil.113 No nos parece possvel a aplicao analgica do art. 520, V, do CPC, hipte se. Sendo o efeito suspensivo a regra geral, e sua no-produo a exceo, de se recordar a regra segundo a qual as normas excepcionais so interpretadas restritiva mente.114 Assim sendo, no se pode aplicar hiptese a regra constante do inciso V do art. 520 do CPC, a qual, alis, aplicvel aos embargos opostos incidentemente ao processo de execuo, quando certo que o procedimento monitrio se insere na esfera do processo de conhecimento. De outro lado, porm, entendemos que a apelao contra a sentena que julga procedente a demanda monitria (rejeitando os embargos ao mandado) deve ser recebida sem efeito suspensivo. O fundamento de nossa tese, porm, no a aplica o analgica do art. 520, V, do CPC, que nos parece, como dito, impossvel A nosso sentir a ausncia de efeito suspensivo na hiptese decorre do disposto no 3Sdo art. 1.102-C do Cdigo de Processo Civil. Nos termos do aludido dispositivo, rejeitados os embargos intima-se o devedor, prosseguindo-se com a execuo. Afirma o dis positivo, pois, que a execuo se inicia logo aps a rejeio dos embargos, bastan do, assim, a prolao da sentena para que se inicie a produo dos efeitos da senten a lim inar que determinou a expedio do mandado monitrio, no exigindo a lei processual que se aguarde o julgamento da apelao para que aquela eficcia come ce a se manifestar.115

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112 Talaimn.i, Tutela Monitria, p. 141; Cruz e Tucd, Ao Monitria, p. 92; Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil, p. 233. Neste sentido j se pronunciou a 4a Turma do Superior Tribunal de Justia no jul gamento do REsp ns 170482/SC, reL Min. Barros Monteiro, j. em 23/11/1998. No mesmo sentido decidiu o1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, atravs de sua 7a Cmara, reL Juiz Ariovaldo Santrni Teodoro. 113 Bennudes, A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 177; Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, pp. 109-110. 114 Talamini, Tutela Monitria, p. 141. 115 Em sentido semelhante ao que vai no texto, Rubens Costa, Ao Monitria, p. 35. Discordamos do ilustre jurista mineiro citado, porm, por afirmar d e que a execuo que se vai instaurar na pendncia da apela o no provisria. A nosso sentir, apenas depois do trnsito em julgado da sentena que se poder ter execuo definitiva.

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Problema ainda mais grave a resolver no estudo do procedimento monitrio o da formao da coisa julgada material. No h dvidas quanto formao da auto ridade de coisa julgada sobre a sentena definitiva, fundada em cognio exauriente, que proferida quando o demandado ope embargos ao mandado. Toda a discusso diz respeito aptido da sentena liminar para alcanar a autoridade de coisa julga da no caso em que o demandado no oferece embargos, permitindo a formao, de pleno direito, do ttulo executivo judicial. Autores h que negam a existncia de coisa julgada sobre a sentena liminar nos casos em que no tenham sido opostos embargos ao mandado, sob o fundamento de que a coisa julgada s incide sobre sentenas (e no seria esta a natureza da senten a liminar),116 ou pelo feto de ser o provimento preambular do procedimento moni trio fundado em juzo de probabilidade, no tendo contedo declaratrio capaz de permitir a formao da coisa julgada substancial.117 De outro lado, tem predominado o entendimento segundo o qual a sentena liminar do procedimento monitrio, no caso de no serem opostos embargos ao mandado, alcana a autoridade de coisa julgada material.118 Este nos parece o mel hor entendimento.119 No vai, aqui, qualquer incoerncia. certo que a sentena liminar fundada em cognio sumria, e no menos certo que a coisa julgada material s se pode for mar onde houver um juzo de certeza. Repita-se, porm, que no h na tese que aqui se sustenta qualquer incoerncia. Isto porque, como se demonstrar, a certeza jur dica capaz de legitimar a formao da coisa julgada ir se formar depois da prolao da sentena liminar. inegvel que o juiz, ao proferir a sentena liminar que determinar a expedi o do mandado monitrio, se baseia, to-somente, em um juzo de probabilidade da existncia do direito substancial afirmado pelo demandante. Ocorre, porm, que a certeza jurdica capaz de legitimar a formao da coisa julgada no precisa estar pre sente no momento em que a deciso proferida, mas sim no instante em que o pro nunciamento judicial se trna imune a impugnaes. Assim sendo, a certeza jurdi ca surgir aqui da combinao da probabilidade de existncia do direito, aferida pelo

116 Talamini, Tateia Monitria, pp. 85 e 92. 117 Cruz e Tucci, Ao Monitria, pp. 51-52. 118 Assim, entre outros, na doutrina ptria, Carreira Alvim, Procedimento Monitrio, p. 138; Theodoro. Jnior, As Inovaes no Cdigo de Processo Civil, p. 87. Na doutrina italiana, esse o entendimento amplamente dominante, como se v, e.g., em Prato Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Civile, p. 616; Garbagnati, D Procedimento d'Ingiunzione, pp. 5-6; Pajardi* U Procedimento Monitoro, p. 100; Satta, Direito Processual Civil, voL II, p. 685. 119 J afirmamos, alhures, nossa adeso tese que se sustenta no texto. Confira-se, pois, Freitas Cmara, Lineameptos do Novo Processo Civil, p. 210.

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magistrado, com o silncio do demandado, que permaneceu contumaz, deixando de oferecer embargos ao mandado. , pois, o silncio do demandado, combinado com a atividade probatria do demandante, que constitui a base lgica e jurdica da decla rao de certeza obtida atravs do procedimento monitrio.12Esta afirmao decor re de aplicao do princpio dispositivo, que est na origem de uma idia fundamen tal: a de que a alegao de um fato pelo demandante, somada contumcia do demandado, faz surgir uma presuno de que tal alegao verdadeira.121 Do exposto se extrai que a formao da coisa julgada material no procedimen to monitrio tem por base o mesmo raciocnio que permite afirmar a formao daquela situao jurdica no procedimento comum em que ocorre a revelia. Neste ltimo caso, as alegaes do demandante, somadas ao silncio do demandado, geram uma presuno que capaz de formar certeza jurdica quanto existncia do direi to substancial, certeza essa que, tomada imutvel, d azo coisa julgada material. O mesmo se dar, m utatis mutandis, com o procedimento monitrio. H, porm, duas diferenas bsicas entre o procedimento monitrio e o procedimento comum em que o demandado revel: em primeiro lugar, no procedimento comum em que ocorre a revelia basta, para formar-se a presuno que gera certeza jurdica, que o demandan te tenha feito alegaes; de outro lado, no procedimento monitrio (documental, o nico adotado no Direito Brasileiro), fundamental que tais alegaes tenham vindo aos autos acompanhadas de provas capazes de convencer o juiz da probabilidade de existncia do direito material. A segunda diferena est na ordem dos acontecimen tos do processo, geradores da certeza jurdica. No procedimento comum em que ocorre revelia, como sabido, s alegaes do demandante segue-se a precluso da facilidade de oferecer contestao, aps o que o magistrado, com base na presuno dali decorrente, proferir sentena tomando certa a existncia do direito substancial, a qual ficar coberta pela autoridade de coisa julgada material. J no procedimento monitrio, s alegaes do demandante (acompanhadas da prova escrita) segue-se a sentena liminar, afirmando ser provvel a existncia do direito, e que proferida na suposio de que o demandado no oferecer embargos ao mandado. Contumaz que fique o ru, estar formada a certeza jurdica, ensejadora da coisa julgada substancial. Em resumo, portanto, o que se tem o seguinte: no procedimento comum em que h revelia, os acontecimentos ocorrem numa seqncia (alegaes do autor silncio do ru - deciso - certeza jurdica); no procedimento monitrio a seqncia outra (alegaes do autor - deciso - silncio do ru certeza). Tanto num caso

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120 No mesmo sentido, Calamandrei, El ProcedimientoMonitoro, p. 62. 121 Idem, ibidem.

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como no outro, porm, o resultado jurdico o mesmo, podendo-se utilizar aqui, sem qualquer problema, a regra matemtica segundo a qual a ordem dos fatores no alte ra o produto. H, pois, coisa julgada no procedimento monitrio, tenha havido ou no a opo sio de embargos a mandado.

8S Execuo
Formado o ttulo executivo, pelo decurso do prazo sem que seja oferecida a opo sio do demandado (embargos ao mandado), ou por ter sido proferida sentena de procedncia da demanda monitria, afirma o Cdigo de Processo Civil (art. 1.102-C, 32) que se deve prosseguir na execuo, na forma prevista no livro I, Ttulo VTII, Captulo X. Em outros termos, formado o ttulo executivo, pode-se dar incio exe cuo para entrega de coisa ou execuo por quantia certa contra devedor solvente. Sempre houve, aqui, dois aspectos extremamente importantes a abordar: a) a execuo do ttulo formado atravs do procedimento monitrio se d em processo executivo autnomo ou numa segunda fase do mesmo processo; b) possvel o ofe recimento de defesa do executado? Estes so os pontos que iremos, aqui, abordar, j que os procedimentos executivos, tanto para entrega de coisa como por quantia certa, foram estudados no segundo volume destas Lies. Em primeiro lugar, sempre foi preciso verificar se a execuo do ttulo forma do atravs do procedimento monitrio se fazia em processo autnomo de execuo ou em uma segunda fase do mesmo processo. A soluo do problema deve ser bus cada luz do Direito Positivo, pouco importando, aqui, que se afirme, ou no, de lege ferenda , a autonomia do processo de execuo em relao ao processo de conheci mento em que se formou o ttulo executivo.122 Sobre o ponto, dividia-se a doutrina. Havia quem afirmasse que o procedimento monitrio tem duas fases: uma, destina da formao do ttulo executivo; outra, de execuo.123 De outro lado, autores

122 Recorde-se, aqui, que - conforme sustentamos anteriormente - a execuo de sentena nunca nos pare ceu, de lege ferenda, um processo autnomo, sendo certo que esta tese no foi a adotada, de lege laca, ori ginaria- mente, pelo Cdigo de Processo Civil, que tratava a execuo de sentena, sem sombra de dvi da, como processo distinto do processo de conhecimento de cunho condenatrio. Com a edio das Leis n2 s 10.444/2002 e 11.232/2005, porm, a execuo de sentenas condenatrias passou a ser mera fase com plementar do processo de conhecimento em que se tenha formado o ttulo executivo, deixando de existir a duplicidade de processos que aqui sempre combatemos. 133 Neste sentido, Talamini, Tutela Monitria, p. 148; Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 111; Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo d v il, p. 232.

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havia que sustentavam desenvolver-se a execuo em processo distinto daquele que se instaurou com a demanda monitria.124 Como j dissemos anteriormente, o procedimento monitrio tem natureza cog nitiva, e seu fim a rpida formao do ttulo executivo. Alcanada esta finalidade, com a constituio do ttulo executivo, extingue-se o mdulo processual de conhe cimento e, na forma estabelecida pelo Cdigo de Processo Civil, toma-se possvel a instaurao do mdulo processual de execuo. Ora, tendo sido feita expressa remis so ao Livro I, que regula o mdulo processual de execuo, entendemos que a nica interpretao adequada a que considera que a execuo se far, na hiptese, no mesmo processo em que o ttulo se tenha formado. Tratando-se de obrigao pecu niria, a execuo far-se- na forma dos arts. 475-1 a 475-R do CPC. No que concer ne aos casos em que o procedimento monitrio tenha sido empregado para obriga es de entregar coisa mvel determinada ou coisas fungveis, a execuo far-se- tambm no mesmo processo em que se tenha obtido o ttulo executivo (ou seja, como uma fase complementar do procedimento monitrio), na forma do disposto no art. 461-A do CPC. Isto, registre-se, no desnatura o procedimento monitrio, que con tinua a ser procedimento especial do processo de conhecimento, sendo certo que a especialidade no reside nesta juno de duas fases distintas no mesmo processo, eis que isso se d em todos os processos que tenham por finalidade o reconhecimento e a satisfao de obrigaes, que so processos que se desenvolvem atravs de uma fse cognitiva e, posteriormente, uma fase complementar executiva. Note-se, porm, que nem sempre foi assim. Antes da entrada em vigor das Leis n8s 10.444/2002 e 11.232/2005, sempre sustentamos que a execuo se fazia, de lege lata, em processo distinto. Com a entrada em vigor das citadas leis, porm, que incor poraram ao CPC a teoria - por ns sempre sustentada, desde a primeira edio des tas Lies - segundo a qual a execuo de ttulo judicial deveria se dar no mesmo processo em que o ttulo formado, somos levados, com satisfao, a sustentar o que agora se pode ler no texto: a execuo do ttulo judicial formado atravs do procedi mento monitrio se d numa fase complementar do mesmo processo em que se pro duziu o ttulo executivo. Instaurado o mdulo processual executivo, ser cabvel, evidncia, o ofereci mento de embargos do executado.125 Tendo sido oferecidos embargos ao mandado,

124 Pellegrini Grinover, Ao Monitria, ob. cit,, p. 383; Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, pp. 152-153. 125 Desnecessrio alongar citaes quanto admissibilidade da defesa do executado. Por todos, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 113, com rica indicao bibliogrfica no mesmo sentido. Em contrrio, porm, registre-se a posio isolada de Dinamarco, A Reforma do Cdigo de Processo d v il, p. 248, para

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sem qualquer dvida, a defesa do executado ficar limitados ao disposto no art. 475L do CPC, s se podendo admitir que o juiz conhea das matrias ali elencadas. Dvida surge, porm, quanto a haver ou no tal restrio defesa no caso de se ter formado o ttulo executivo no procedimento monitrio sem que o demandado tenha oposto embargos ao mandado. Autores h que, afirmando ser mais restrita, neste caso, a eficcia predusiva do prazo para oferecimento de oposio, admitem que a defesa do executado seja oposta na forma do art. 745 do CPC, no obstante o carter judicial do ttulo executivo.126 O entendimento anteriormente exposto, porm, nos parece incompatvel com a afirmao d que surge a coisa julgada material quando, expedida a sentena liminar, o ru no oferece embargos ao mandado. Preferimos, assim, concordar com aqueles que afirmam incidir, na hiptese, necessariamente, o art. 475-L do CPC, s se poden do alegar na defesa do executado (tenham sido ou no oferecidos os embargos ao mandado) as matrias constantes daquele dispositivo legal.127 Esta , a nosso sentir, a nica tese capaz de evitar que se contrarie o disposto nos arts. 475-L (segundo o qual na impugnao execuo fundada em ttulo judicial s se pode alegar as matrias ah enumeradas), 745 (que afirma ser possvel a alegao, em sede de embargos, de qual quer matria que poderia ter sido deduzida como defesa no processo de conhecimen to, quando a execuo for fundada em ttulo extrajudicial) e 1.102-C, segundo o qual o ttulo executivo que se forma no caso de o ru do procedimento monitrio no ofe recer embargos tem natureza de ttulo judicial. Aplica-se, pois, hiptese, o disposto no art. 475-L, e no a norma do art. 745, ambos do Cdigo de Processo Civil. A defe sa do executado, portanto, se d por impugnao, e no por embargos.

quem toda a discusso sobre a existncia do crdito fica restrita aos embargos ao mandado, no cabendo defesa na execuo, afirmando ainda o autor citado que as demais defesas, que normalmente viriam atra vs 4e embargos, devem ser apresentadas no prprio processo, por petio simples. 126 Assim, entre outros, Cruz e Tucd, Ao Monitria, pp. 95/96; Nery Jnior, Atualidades Sobre o Processo Civil, p. 233. 127 No sentido do texto, entre outros, Marcato, O Processo Monitrio Brasileiro, p. 114; Talamim, Tutela Monitria, p. 150. esta posio j havamos aderido anteriormente em Freitas Cmara, Lineamentos do Novo Processo Civil, p. 211.

Se g u n d a Seo P r o c e d im e n t o s E spe c ia is
de

Ju r is d i o V o l u n t r ia

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Captulo

V 111 Noes Gerais

l 9 Jurisdio voluntria
Tema j estudado anteriormente, no primeiro volume destas Lies, a jurisdi o voluntria dos mais rduos assuntos estudados pelo Direito Processual. No se pretende, aqui, repetir a exposio anteriormente feita sobre o tema,1 mas - tosomente - reafirmar algumas idias por ns sustentadas a respeito do ponto. Recorde-se, pois, que, divergindo da corrente doutrinria dominante, entende mos ser a jurisdio voluntria verdadeira atividade jurisdicional. certo que na jurisdio voluntria no existe lide mas, como temos repetido ad nauseam ao longo desta obra, a lide elemento acidental, e no essencial, do processo. H, pois, in meros casos em que o Estado exerce jurisdio sem que haja qualquer lide a ser com posta. De outro lado, no nos parece correta a afirmao segundo a qual a jurisdio voluntria no seria substitutiva da atividade das partes. Esta caracterstica da juris dio se faz presente tambm na jurisdio voluntria, bastando pensar na alienao judicial de bens de incapazes, atividade exercida pelo Estado-Juiz em substituio do incapaz que, representado ou assistido, poderia (ao menos em tese) praticar os atos que a lei acabou por vedar. No que concerne afirmada finalidade constitutiva (e no declaratria) da jurisdio voluntria, estamos aqui diante do mesmo fenme no que se manifesta em qualquer caso em que se busca uma sentena constitutiva. A sentena proferida em jurisdio voluntria no capaz de criar direitos, mas apenas reconhece e atua direitos preexistentes. Basta ver o que ocorre no divrcio consen sual. O divrcio s pode ser deferido aps dois anos de separao de fato. Completado este prazo, nasce o direito dissoluo do vinculo conjugal. Pleiteando-se em juzo

Remete-se, pois> o leitor, para o que se disse acerca da. jurisdio voluntria no primeiro volume destas LiesCaptulo VI, 5.

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o divrcio consensual cabe ao juiz verificar se j existe o direito ao divrcio e, em caso positivo, atuar tal direito, decretando a dissoluo do casamento. A sentena ser, evidncia, constitutiva, mas no poder criar direitos. Criar, isto sim, uma nova situao jurdica, distinta da anterior, mas o far por estar atuando um direito substancial preexistente. No h coisa julgada material na jurisdio voluntria, mas isto tambm inca paz de afastar a natureza jurisdicional do fenmeno. Basta pensar na sentena caute lar, evidentemente jurisdicional, mas incapaz (salvo no caso previsto no art. 810 do CPC) de alcanar a autoridade de coisa julgada. A ausncia de coisa julgada material na jurisdio voluntria decorre do fato de que a sentena proferida nesse caso tem con tedo declaratro mnimo. O juiz atua um direito preexistente, mas no declara sua existncia (mesmo porque no havia crise de certeza que exigisse tal ato de acertamen to). No havendo contedo declaratrio relevante, no pode haver coisa julgada. Na jurisdio voluntria, frise-se, so encontradas todas as caractersticas essen ciais da jurisdio. Trata-se de funo que s exercida, ao menos como regra geral, mediante provocao. , pois, funo inerte. Trata-se, ainda, como se viu, de funo estatal substitutiva, e destinada a atuar direitos preexistentes. Trata-se, pois, de ver dadeira jurisdio. Sendo assim, pode-se falar em processo de jurisdio voluntria, bem assim em partes de tal processo. Tudo o que foi dito no afasta a necessidade de se distinguir a jurisdio volun tria da contenciosa (rectius, no-voluntria). E tal distino se faz com base na pre tenso manifestada pelo demandante. Tendo o demandante manifestado em juzo pretenso de integrao de um negcio jurdico de direito privado, ter-se- jurisdi o voluntria. Sendo outra a pretenso, jurisdio contenciosa. Em outros termos, s se estar diante de verdadeira jurisdio voluntria quando o demandante estiver em juzo pretendendo obter um ato judicial que confira validade e eficcia a um negcio jurdico de direito privado que, sem a participao do juiz, seria invlido e ineficaz. Figure-se, mais uma vez, o exemplo da alienao de bens dos incapazes. Trata-se de negcio jurdico de direito privado, cuja validade e eficcia depende da interveno judicial. Tem-se, aqui, pois, jurisdio voluntria. Sendo diversa a pre tenso, ser contenciosa a jurisdio, ainda que no haja lide entre as partes. O Cdigo de Processo Civil regula, a partir do art. 1.103, uma srie de procedi mentos, reunidos num Ttulo denominado dos procedimentos especiais de jurisdi o voluntria. Divide-se este Ttulo em onze captulos, sendo o primeiro dedicado s disposies gerais e os demais a regular procedimentos especiais. No primeiro captulo encontramos a regulamentao de um procedimento comum, a ser usado em todos os processos de jurisdio voluntria para os quais no haja procedimento especificamente previsto (como, por exemplo, nos casos previstos no art. 1.112 do

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CPC, entre os quais se destaca, por sua importncia prtica, o procedimento destina do emancipao de menores). de se notar que, na exposio d motivos do CPC, o autor do anteprojeto que resultou no cdigo vigente examinou o problema de se saber se a jurisdio voluntria deve ser regulada num Cdigo de Processo Civil ou no, optando por considerar que, ao menos em nome da tradio, deveria o CPC regulamentar o tema.2 A discusso, porm, s se justifica quando se afirma no ser a jurisdio voluntria verdadeira ati vidade jurisdicional Aqueles que, como ns, adotam a teoria revisionista (ou jurisdicionasta) da jurisdio voluntria, considerando-a verdadeira jurisdio, no podem negar que o Cdigo de Processo Civil o lugar adequado para sua regulamentao. Passa-se, pois, ao estudo dos procedimentos que o Cdigo de Processo Civil bra sileiro incluiu entre os de jurisdio voluntria, iniciando-se o exame do ponto pelo procedimento comum a ser observado nos processos de jurisdio voluntria para os quais no haja procedimento especificamente previsto e que, assim como o procedi mento ordinrio do processo de conhecimento de jurisdio contenciosa, ser apli cvel subsidiariamente aos procedimentos especiais que tenham aquela natureza.

2g Procedimento comum
O procedimento comum da jurisdio voluntria tem inicio por demanda, ajui zada pelo interessado ou pelo Ministrio Pblico. petio inicial deve ser elabora da com os requisitos do art. 282 do CPC, com todas as conseqncias decorrentes da aplicao desse dispositivo.3 de se notar que, nos termos do art. 1.104, o processo de jurisdio voluntria sempre poderia ser iniciado por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico. preciso afirmar, porm, que s poder ser emitido o provimento final de jurisdio voluntria se o demandante tiver legitimidade, j que tambm nesta sede as "condi es da ao devem se fazer presentes. Assim, por exemplo, no ter legitimidade para pleitear a alienao judicial de um bem quem no se apresente em juzo como seu proprietrio.4 Assim, tambm, deve-se entender que o Ministrio Pblico s pode demandar uma providncia de jurisdio voluntria quando tiver expressa mente recebido da lei legitimidade para tal (como se d, e.g., no caso previsto no art. 1.202,1, do CPC).5

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Buzaid, Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil* na 12. Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol XII, So Paulo: RT, 1982, p. 39. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 253. Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 314.

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Estando em termos a petio inicial, dever o juiz determinar a citao de todos os interessados. Ser, ainda, intimado para intervir no processo o Ministrio Pblico (quando no for ele o demandante).6 Discute-se, em sede doutrinria, se a participao do Ministrio Pblico obri gatria em todos os processos de jurisdio voluntria. amplamente dominante a doutrina que afirma ser obrigatria tal interveno em todos os casos,7 embora haja quem defenda posio restritiva, afirmando que o art. 1.105 deve ser interpretado em consonncia com o art. 82 do Cdigo de Processo Civil. Em outros termos, para esta segunda corrente, o art. 1.105 deve ser lido como se determinasse a interveno do Ministrio Pblico se for o caso.8 Parece-nos correta a primeira corrente. O art. 1.105 do CPC disposio geral, aplicvel a todos os procedimentos que o Cdigo incluiu entre os de jurisdio voluntria. A se entender que tal dispositivo deve ser interpretado em consonncia com o art. 82 do CPC, a exigir a presena do Ministrio Pblico apenas quando hou ver interesse pblico que exige sua presena, ter-se-ia de afirmar que o aludido art. 1.105 do CPC suprfluo, bastando o art. 82, m , do mesmo Cdigo para atingir o resultado que a corrente restritiva sustenta. nosso sentir, entendeu o legislador processual de estabelecer uma presuno absoluta de interesse pblico nas causas de jurisdio voluntria, o que tornar sempre indispensvel (sob pena de nulidade absoluta) a presena do Ministrio Pblico. Quanto ao fato de haver, em quase todos os procedimentos especiais regulados entre os de jurisdio voluntria, norma especfica determinando a interveno do MP (ressalvados, apenas, os procedimentos das alienaes judiciais e da especializao da hipoteca legal), quer-nos parecer que tais normas se destinam, exclusivamen te, a determinar o momento adequado para a interveno do parquet em tais proce dimentos, delas no se podendo extrair que nos procedimentos em que no houves se norma especfica no seria necessria a interveno do Ministrio Pblico.

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Note-se que o art. 1.105 do CPC manda citar o Ministrio Pblico, mas no h dvidas na doutrina quanto ao equvoco do termo. O Ministrio Publico ser, mesmo, intimado. No sentido do que aqui se sus tenta, por todos, Jos Olympio de Castro Fillio, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol X, 4a ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 16. Assim, entre outros, Nelson Nery Jnior, Interveno do Ministrio Pblico nos Procedimentos Especiais de Jurisdio Voluntria, in RePro 46/24; Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, p. 267. Este o entendimento, entre outros, de Cndido Rangel Dinamarco, Ministrio Pblico e Jurisdio Voluntria, in Fundamentos do Processo Civil Moderno, pp. 324-325. Afirma o autor citado que no feria sentido afirmar-se que a norma do art. 1.105 do CPC deve ser interpretada como se exigisse a presena do MP em todos os procedimentos de jurisdio voluntria se, depois, na regulamentao dos procedimentos especiais, h norma especfica exigindo tal interveno, ressalvados apenas dois procedimentos: o das alie naes judiciais e o da especializao da hipoteca legal

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Alm da citao dos interessados e da intimao do Ministrio Pblico, exige o CPC (art. 1.108) a intimao da Fazenda Pblica nos casos em que tenha interesse (como, por exemplo, nas alienaes judiciais, em que pode haver imposio de tributo). Os interessados, citados, tero dez dias para oferecer sua resposta. Este o nome atribudo pelo Cdigo de Processo Civil manifestao dos interessados citados para participar do processo instaurado por provocao do demandante. Esta resposta pode ter contedo de contestao, se o interessado que a oferece impugnar a pretenso do demandante, podendo o interessado, ainda, alegar as matrias previstas no art. 301 do CPC.9 Alm da resposta, podem os interessados oferecer excees rituais (de incompetncia, impedimento ou suspeio).10 Tem-se considerado possvel, embora rarssima na prtica, a reconveno, quando satisfeitos os seus pressupostos.11 Afirma a lei processual, textualmente, que os interessados podem produzir as pro vas que entenderem necessrias, podendo o magistrado, porm, de ofcio, investigar livremente os fatos e ordenar de ofcio as provas que entender essenciais para a forma o de seu convencimento. No se pense, porm, que esta autorizao para investiga o livre dos fetos permite ao juiz levar em considerao fetos no alegados pelas par tes. Na verdade, o que a lei autoriza a livre investigao da verdade quanto s alega es produzidas pelas partes. Alm disso, aplicam-se jurisdio voluntria as regras de distribuio do nus da prova, cabendo ao requerente da providncia o nus da prova do feto constitutivo do direito, e, ao interessado que impugnar a pretenso, o nus da prova dos fetos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito.12 O juiz, aps ouvir os interessados, Ministrio Pblico e, se for o caso, a Fazenda Pblica, decidir no prazo de dez dias. Tal deciso, que tem natureza de sen tena (contra a qual, nos termos do art. 1.110 do CPC, cabe apelao), poder ser baseada em critrios que fogem legalidade estrita. Em outros termos, autoriza o art. 1.109 do CPC que, na prestao da jurisdio voluntria, o juiz exera jurisdio de eqidade. No significa isto dizer que o juiz possa julgar contra legem,13 permitindose, apenas, que a deciso seja proferida com base em critrios de convenincia e oportunidade. Pense-se, por exemplo, num divrcio consensual pleiteado por casal que estava separado de fato, quando do ajuizamento da demanda, h um ano e dez meses. A rigor, no poderia o juiz decretar o divrcio mas, se na data designada para a audincia j se tiverem completados os dois anos de separao exigidos por lei,

9 Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, pp. 18-19. 10 Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XII, p. 49. 11 Castro' Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, voL X, p. 19. 12 Marcato, Procedimentos Espadais, pp. 255-256. 13 Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p- 27.

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mais razovel que o juiz, com base em critrios de convenincia e oportunidade, decrete o divrcio, do que admitir-se a prolao de uma sentena de indeferimento da providncia, quando certo que, logo em seguida, ser ajuizada nova demanda, esta podendo levar ao resultado desde o incio pretendido. Sendo certo que a sentena proferida nos processos de jurisdio voluntria no alcana a autoridade de coisa julgada material, afirma o art. 1.111 do CPC que pode r aquele provimento judicial ser modificado, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se ocorrerem circunstncias supervenientes. Em outros termos, afirma a lei proces sual que as providncias de jurisdio voluntria so deferidas sempre rebus sc stantibus. Note-se que a modificao da providncia poder ser obtida sem necessidade de instaurao de demanda autnoma (como se d, por exemplo, com relao reviso de alimentos), estabelecendo o art. 1.111 do CPC, assim, uma exceo regra geral contida no art. 463 do Cdigo. Exemplifica-se o que acaba de ser dito com a possibilidade de os cnjuges, depois de decretada a separao consensual, obterem do juiz do processo de jurisdio voluntria o restabelecimento da sociedade conjugal (art. 46 pargrafo nico da Lei do Divrcio).14 O procedimento comum da jurisdio voluntria, como j se disse, aplicvel a todos os casos para os quais no haja procedimento especificamente previsto. Enumera o art. 1.112 do CPC, contudo, alguns casos em que tal procedimento ser utilizado. Assim que este ser o procedimento a ser observado nos casos de emancipao (art. 5e, pargrafo nico, I, do Cdigo Civil de 2002); sub-rogao (art.. 1.911, pargra fo nico, do Cdigo Civil de 2002); alienao, arrendamento ou onerao de bens dotais (estes no mais existentes no sistema constitucional brasileiro vigente) e de menores, de rfos e de interditos (Cdigo Civil de 2002, arts. 1.691, 1.750 e 1.774); alienao, locao e administrao da coisa comum (arts. 1.322 e 1.325, 29, do Cdigo Civil de 2002); alienao de quinho em coisa comum (art. 504 do Cdigo Civil de 2002); extino de usufruto (nos casos do art. 1.410, excetuado apenas o inciso I daque le artigo, do Cdigo Civil de 2002) ou fideicomisso (excetuado, apenas, o caso de extin o do fideicomisso por morte do fideicomissrio quando ainda vivo o fiducirio).

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Exemplo encontrado em Marcato, Procedimentos Especiais, p. 257.

Captulo

XXXIX

Alienao Judicial

l 5 Conceito, natureza jurdica e cabimento

Regula o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 1.113 a 1.119, o procedimen to das alienaes judiciais. Trata-se de procedimento a ser utilizado para a alienao judicial no curso do processo (j que a alienao judicial com procedimento autno mo segue o procedimento comum da jurisdio voluntria, por fora do disposto no art. 1.112, III a V, do GPC).l Utiliza-se o procedimento das alienaes judiciais em trs situaes distintas: como meio de exercer funo cautelar (quando os bens constritos judicialmente forem de fcil deteriorao, estiverem avariados ou exigirem grande despesa para sua guarda); como meio de resguardar interesses de incapazes ou outros interesses que meream ateno especial do ordenamento jurdico, que deter mina a alienao judicial como forma vlida de disposio de bens; como meio de extino de condomnio sobre coisas indivisveis,2 A alienao judicial ter, assim, natureza cautelar quando houver um bem depo sitado judicialmente (num arresto, penhora, seqestro, ou outra medida anloga) que: a) seja perecvel; b) esteja avariado; ou c) exija grandes despesas de conservao (entre os quais a lei processual inclui os semoventes, afirmando-se, ainda, que a alienao no ser feita neste caso sub c) na hiptese de alguma das partes se responsabilizar pelas despesas de guarda da coisa, como se v do art. 1.113, l 9, do CPC). Quanto alienao judicial determinada por lei (hiptese descrita, anterior mente, sub > ), ser ela feita, como j se afirmou, pelo procedimento previsto nos arts. 1.113 e seguintes do CPC apenas se incidentes a um processo em curso. Assim, por exemplo, havendo necessidade de, no curso de um processo de inventrio, alienar-

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Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p. 64; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 263. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL EH, p. 399.

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se bem para custear as despesas do processo, e sendo o herdeiro incapaz, dever ser observado o procedimento de que ora se trata. Por fim, a alienao judicial que tenha por fim a extino de condomnio sobre coisa indivisvel (j que sendo divisvel a coisa ter cabimento o uso da ao de divi so de terras) o nico caso em que o procedimento aqui estudado no ser inci dente a outro processo, mas ser a manifestao externa de um processo autnomo (deste tema trataremos adiante, em tpico exclusivamente dedicado ao ponto). Como se viu, pois, h pelo menos um caso (descrito anteriormente sub a) em que o procedimento das alienaes judiciais no se apresentar como de jurisdio voluntria, j que ah se ter exerccio de funo cautelar.3

29 Procedimento
O procedimento das alienaes judiciais ter incio por iniciativa das partes, do depositrio judicial ou do juiz (atuando aqui ex oMcio, em verdadeira exceo regra do ne procedat iudex ex ofcio ).4 Requerida a alienao judicial (ou determinada a mesma de ofcio), dever o juiz ouvir todos os interessados, e em seguida o Ministrio Pblico. Tambm a Fazenda Pblica dever ser ouvida, pois pode ter interesse na causa (pense-se, por exemplo, na alienao de imvel quando existe dbito de imposto predial a ele referente). Depois de colher as manifestaes a respeito da alienao judicial do bem, dever o juiz determinar a avaliao do mesmo, por perito nomeado pelo juiz, sem pre que ainda no tenha sido feita avaliao anterior ou tenha havido alterao no valor da coisa. Feita a avaliao, o bem ser alienado em leilo pblico, pelo maior lano, ainda que inferior avaliao (art. 1.115 do CPC). Tratando-se de bens de incapazes, no ser aceito lano inferior a oitenta por cento do valor da avaliao (art. 701 do CPC).5 Sendo capazes todos os interessados, e estando de acordo quanto ao ponto, a alienao do bem ser feita independentemente de leilo, conforme autoriza o 3a do art. 1.113 do Cdigo de Processo Civil. Alienado o bem, e descontado o valor necessrio para pagar as despesas da ava liao, depositar-se- o preo disposio do juzo, nele se sub-rogando os nus ou responsabilidades a que o bem alienado estivesse sujeito (art. 1.116 do CPC).

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Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p. 53. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL III, p. 400. Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XII, p. 129, afirmando expressamente que a regra do art. 701 do CPC se aplica tanto aos bens imveis quanto aos mveis.

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Feito o depsito a que se refere o art. 1.116 do CPC, o juiz dever proferir sen tena, extinguindo o processo.

3S Extino de condomnio
O procedimento das alienaes judiciais usado, tambm, para promover a alienao de bem indivisvel sujeito a condomnio (bem assim para alienao de im vel que, na partilha, no couber a um s herdeiro ou no admitir diviso cmoda, salvo se adjudicado a um dos herdeiros com a concordncia dos demais; e para alie nao de bens de rfos [rectzus, incapazes sob tutela ou curatela],6 nos termos do disposto nos incisos I e III do art. 1.117 do CPC). Utiliza-se esse procedimento para a extino do condomnio quando houver litgio ou resistncia acerca da alienao ou adjudicao da coisa a um dos co-proprietrios.7 A previso de um meio destinado a permitir a extino do condomnio decor re do fato de que, salvo casos excepcionais, o condomnio no pode ser eterno. No por outra razo, alis, que o Cdigo Civil de 2002 estabelece que a indiviso do con domnio determinada por doador ou testador no pode durar mais de cinco anos (art. 1.320, 2e, do Cdigo Civil de 2002); e sendo determinada pelos prprios condmi nos ser de no mximo cinco anos, prorrogveis ulteriormente (art. 1.320, l 2, do mesmo diploma). Nos casos estabelecidos no art. 1.117 do Cdigo de Processo Civil (entre os quais avulta em importncia a extino do condomnio) ter preferncia, em igual dade de condies, o condmino ao estranho; entre os condminos, o que tiver ben feitorias de maior valor; no havendo benfeitorias, o condmino que tenha a maior frao ideal (tudo conforme estabelece o art. 1.118 do CPC, que reproduz o determi nado pelo art. 1.322 do Cdigo Civil de 2002). Tendo os condminos quinhes iguais, havero a coisa os condminos que a quiserem, depositando previamente o preo (art. 504, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002). Desrespeitada a preferncia estabelecida pelo art. 1.118 do CPC, poder o con dmino que tinha a preferncia ajuizar demanda visando adjudicao do bem, mediante o depsito do preo. Tal demanda ter de ser ajuizada antes da assinatura da carta de arrematao, devendo ser citados para responder o adquirente, bem como todos os demais condminos, observando-se, a partir da, o procedimento comum estabelecido para o processo cautelar (art. 1.119, pargrafo nico, do CPC).8
6 7 8 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 265. Theodoro Jnior, Corso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 406. O direito de preferncia deve ser manifestado no momento da hasta pblica. A exceo prevista no paragrafo nico do art. 1.119 do CPC, permitindo ao condmino exercer essa preferncia depois da hasta p-

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Acolhida a demanda do condmino, ser o bem a ele adjudicado. Rejeitada a demanda, porm, confirmar-se- a arrematao ou adjudicao anteriormente reali zada.9 de se verificar, por fim, que, se algum condmino quiser exercer seu direito de preferncia no curso do processo, o bem comum no ser levado hasta pblica, bastando para isso que o condmino deposite o dinheiro referente s parcelas dos outros, o que deve ser feito aps a realizao da avaliao, na forma do art. 2.019, 1 , do Cdigo Civ de 2002, aplicvel extino de condomnio por fora do art. 1.321 do mesmo diploma, abrindo-se, deste modo, uma exceo regra geral segundo a qual o bem comum, indivisvel, quando no h acordo sobre a alienao do mesmo, deve ser alienado em hasta pblica.

blica, mas antes da assinatura da carta de arrematao, s se aplica ao caso de alienao irregular, em que a preferncia no tenha sido respeitada, ou seja, se o condmino no tiver sido intimado paia participar da licitao. Neste sentido: Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL UI, p. 408; Afonso Borges, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 4, p. 285. Contra, porm, entendendo que o direi to de preferncia sempre poder ser exercido at a assinatura da carta de arrematao, Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, pp. 80-81. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 266.

Captulo Separao Consensual

l e Conceito e natureza jurdica

O segundo procedimento regulado pelo CPC entre os especiais de jurisdio voluntria o da separao consensual. Trata-se, alis, de um exemplo clssico de jurisdio voluntria, sendo esta, inegavelmente, sua natureza jurdica.* Antes de tudo, preciso dizer que a terminologia atual, separao, veio subs tituir, por determinao da Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77), a antiga denominao, desquite, A denominao anterior era nitidamente superior atual. A palavra sepa rao no capaz de designar com preciso a dissoluo da sociedade conjugal sem que desaparea o vnculo consistente na relao jurdica matrimonial. de se dizer, alis, que hoje se fala em separao consensual, separao de corpos e separao judicial, sendo inegvel que as duas primeiras so to judiciais quanto a ltima. de se utilizar, todavia, a nomenclatura atual, limitando-se esta observao que acaba de ser feita a apresentar nossa crtica opo terminolgica do legislador. O procedimento da separao consensual pode ser definido como o procedi mento adequado para os casos em que os cnjuges pretendam obter a homologao de um negcio jurdico bilateral, destinado a desfazer a sociedade conjugal, manten do-se ntegro, porm, o vnculo matrimonial.2 Atravs da separao, assim, os cn juges pem fim aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimo nial de bens, como se o casamento estivesse dissolvido.

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Desnecessrio alongar em demasia as citaes. Por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol HI, pp. 413-414. Como ensina notvel tratadista do tema, a separao no dissolve o vnculo matrimonial, mas lhe repre senta sria ameaa, no que pode abrir caminho soa dissoluo (Yussef Said Cahali, Divrcio e Sepazzo, tomo 1,7 ed. So Paulo: RT, 1994, p. 84).

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2e Requisitos
Para que as partes possam celebrar o negcio jurdico da separao, alm do consenso, o nico outro requisito que o casamento j tenha sido celebrado h pelo menos um ano (art. 1.574 do Cdigo Civil de 2002).3 Importante notar que, tendo sido ajuizada ao de separao litigiosa, podem as partes - tendo chegado a um acordo - pleitear sua converso em separao consensual. A converso, porm, s ser possvel se j estiver presente este requisito temporal, tendo sido o casamento celebrado h pelo menos um ano (recorde-se que a separao litigiosa no exige este prazo mnimo de durao do casamento).4 Nenhum outro requisito exigido para a separao consensual, no havendo necessidade de indicao, na petio inicial ou em qualquer outro ato do processo, da causa da separao.5 Para que o negcio jurdico da separao, porm, produza efeitos, essencial a homologao judicial. Dispensa-se, porm, o processo judicial de separao consensual (que no poder se instaurar por falta de interesse-necessidade) quando no houver filhos incapazes do casal, caso em que se celebrar o neg cio jurdico de separao consensual por escritura pblica, a ser lavrada em notas de tabelio, na forma do art. 1.124-A do CPC. Valem, aqui, m utatis mutandis, as obser vaes anteriormente feitas, quando do estudo do inventrio e partilha extrajudi ciais. Presentes os requisitos para a realizao extrajudicial da separao consensual, no ser possvel sua realizao em juzo, por falta de interesse-necessidade. Ademais, importante deixar claro que o estudo da separao consensual extra judicial no incumbe ao direito processual civil, dada a ausncia de natureza jurisdi cional no referido ato.

3Procedimento
O procedimento da separao consensual regulado pelos arts. 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil, e o mesmo utilizado para o divrcio direto consensual (valendo, aqui tambm, a ressalva quanto aos casais que no tenham filhos incapa zes, em que o divrcio consensual, assim como a separao consensual, se faz por escritura pblica), quando a separao de fato j dura mais de dois anos.6

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil voL III, p. 414. Cahali, Divrcio e Separao, tomo 1, p. 135. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL ET, p. 414. Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol 3, p. 272.

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Inicia-se o procedimento com a apresentao, em juzo, da petio inicial, que dever preencher os requisitos genericamente exigidos para a regularidade formal da demanda, estabelecidos no art. 282 do CPC. Dispensam-se, apenas, os requisitos dos incisos VI e VH do aludido dispositivo, por no haver razo para produo de pro vas (seno a do lapso temporal, que se faz pela juntada petio inicial da certido de casamento) ou para citao, j que ambos os cnjuges pleiteiam a providncia jurisdicional. Alm dos requisitos genricos, a petio inicial do procedimento da separao consensual deve vir instruda com a certido de casamento e o pacto antenupcial (se houver), e dever conter a descrio dos bens do casal e a respectiva par tilha; o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas (este lti mo exigido a partir da entrada em vigor da Lei ne 11.112/2005); o valor dos alimen tos a serem pagos aos filhos; a penso a ser paga por um dos cnjuges ao outro, se houver necessidade.7 No havendo acordo quanto partilha, esta poder ser deixa da para processo posterior (de inventrio e partilha), homologando-se, desde logo, a separao consensual. A Lei ne 11.112/2005 passou a exigir que na separao consensual se realize acordo sobre o regime de visitas dos filhos menores do casal. Inseriu-se, ento, um 2S ao art. 1.121 do CPC (transformando-se em Ia o antigo pargrafo nico), que define regime de visitas como a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permann cia dos filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias escolares e dias festivos. A nosso juzo a modificao operada pela citada lei duplamente ruim. Em primeiro lugar, deve-se criticar a lei por estabelecer mais um requisito para a separao consensual, o que dificulta o consenso e, por conseguinte, exacerba a litigiosidade. No faz qualquer sentido impedir-se um casal de se separa consensualmente porque no houve acordo sobre, por exemplo, o modo como se dar a visita o do pai ao filho menor no dia do aniversrio da criana (ou adolescente). Entendemos, pois, que o sistema anterior, em que o acordo sobre a visitao era facultativo, produzia resultados melhores, mesmo porque se acordo houvesse sobre o ponto este j poderia constar do processo de separao consensual. Alm disso, ao falar em encontros peridicos regularmente estabelecidos, o texto do 2- do art. 1.121 do CPC veda, se literalmente interpretado, a livre visitao. Isto porque, como

Fala o inciso IV do art. 1.121 do CPC em penso alimentcia a ser paga pelo marido mulher. Parece-nos, porm, que diante do princpio da isonomia, deve-se considerar que a norma ora interpretada tem de rece ber interpretao extensiva, para incluir tambm em seu alcance a possibilidade contrria, da penso paga pela mulher ao marido. No mesmo sentido do texto, Cahali, Divrcio e Separao, tomo 1, p. 235.

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se pode ler, o dispositivo fala em encontros peridicos, o que exige uma regularida de na freqncia dos encontros. Assim, teriam os encontros de se dar, por exemplo, semanal ou quinzenalmente. No se poderia, porm, admitir a livre visitao pois neste caso os encontros no seriam peridicos. Pensamos, porm, que a interpreta o literal deve ser rejeitada, admitindo-se a livre visitao sempre que a mesma for convencionada pelo casal. Efetivada a separao deixa de existir um casal, mas cada um dos integrantes do ex-casal continua a ser genitor dos filhos em comum, e nada deve impedir a saudvel convivncia de cada um dos genitores com seus filhos. A petio inicial dever ser assinada pelo advogado dos cnjuges, e tambm por estes. No caso de um (ou ambos) dos cnjuges no saber, ou no poder, assinar, lci to que algum o faa a seu rogo. As assinaturas, quando no lanadas na petio dian te do juiz, devero ter sido reconhecidas por tabelio. Deve, ainda, a petio inicial indicar o nome que a mulher passar a usar aps a separao (art. 17, 2S , da Lei do Divrcio).8 Estando em termos a petio inicial, o juiz designar audincia para o fim de ouvir os cnjuges sobre os motivos da separao consensual, esclarecendo-lhes as conseqncias de tal negcio jurdico. Convencendo-se o magistrado da inteno de ambos, mandar reduzir a termo as declaraes dos cnjuges e, em seguida, ouvir o Ministrio Pblico. Em seguida, homologar, por sentena, a separao. Caso con trrio, designar dia e hora, com quinze a trinta dias de intervalo, a fim de ratificar o pedido de separao consensual. No comparecendo a alguma das audincias qualquer dos cnjuges, ou no caso de no haver ratificao do acordo, o juiz mandar arquivar os autos (art. 1.122, 2a, do CPC), extinguindo, assim, o processo. Tambm ser extinto o processo Sem que se homologue a separao se os cnjuges tiverem se reconciliado, em audincia ou fora dela. No caso de morte de qualquer das partes antes da sentena, dever o pro cesso ser extinto, por fora do disposto no art. 267, DC, do CPC. de se dizer, ainda, que o juiz dever negar homologao separao se veri ficar que o acordo das partes no protege adequadamente os interesses dos filhos menores do casal ou de um dos cnjuges (art.-1.574, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002). O exame da clusula lesiva pode ser feita de ofcio, por provocao do Ministrio Pblico ou por um dos cnjuges.9

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. 273. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HE, p. 418. de se observar que, no Direito Italiano, quando o acordo dos cnjuges tem clusula prejudicial ao interesse dos filhos (e no quanto relao entre eles), o juiz convoca novamente as partes, indicando-lhes as modificaes que devem ser adotadas no interesse da prole e, no caso de soluo inidnea, pode ser recusada a homologao (Angelo Januzsd, Manuale delia Volontara Giurisdizione, 7a ed. Milo: Giuffr, 1995, p. 884). A nosso sentir, pode

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Presentes todos os requisitos da separao, ser ela homologada por sentena.

4QSentena
A sentena de homologao da separao consensual , como todas as senten as de jurisdio voluntria, de natureza constitutiva. Tal sentena modifica a rela o jurdica matrimonial (mas no a extingue), pondo fim aos deveres de coabitao e de fidelidade recproca, bem como ao regime de bens do casamento. Os efeitos da sentena homologatria se produzem assim que a mesma transita em julgado.10 Uma vez transitada em julgado a sentena homologatria da separao, ser a mesma averbada no registro civil das pessoas naturais onde tenha sido registrado o casamento e, havendo bens imveis, na drcunscrio onde os mesmos estejam regis trados. Sendo empresrio um dos cnjuges, a sentena dever ser tambm averbada no Registro Publico de Empresas Mercantis para que produza efeitos nas suas rela es empresariais (art. 980 do Cdigo Civil de 2002, que merece interpretao exten siva, j que s fala em separao, mas deve - evidentemente - ser tambm aplicado no caso de divrcio).11

5e Reconciliao do casal
No sendo a separao capaz de fazer desaparecer o vnculo matrimonial, pos svel que as partes queiram restabelecer a sociedade conjugal, reconciliando-se. Para tanto, bastar que os cnjuges dirijam petio ao juzo do processo da separao, nos termos do art. 46 da Lei do Divrcio. Tal reconciliao s possvel porque as par tes, mesmo depois da separao, permanecem vinculadas entre si pelo casamento, e no se poderia aceitar que elas voltassem a se casar (pois j so casadas). No caso de ter sido a separao consensual feita por escritura pblica, no diz a lei processual como se far a reconciliao. A nosso juzo, porm, no ser preciso instaurar-se neste caso um processo de jurisdio voluntria destinado a promover a reconciliao, determinando-se o cancelamento da averbao da escritura de separa

o jui brasileiro, por fora do disposto no art. 1.109 do CPC, adotar providncia semelhante, ao veri- ficar que existe clusula contrria ao interesse de algum dos cnjuges ou dos filhos do casal, convocando as par tes para audincia especialmente designada, e sugerindo s partes as modificaes adequadas para que possa ser homologada a separao, no sendo caso, pois, de imediata rejeio da providncia jurisdicional pleiteada. 10 Theodoro Jnior, Cuiso de Direito Processual Civil, voL III, p. 418. 11 A escritura publica de separao consensual e de divrcio consensual pode ser levada a registro ou aver bao do mesmo modo como se faz com a sentena, na forma do disposto no art. 1.124-A, 1 .

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o no registro civil das pessoas -naturais por mero requerimento dos cnjuges diri gido ao titular do cartrio. Verifica-se, assim, muito facilmente, que tal reconciliao sumria no ser possvel se os cnjuges j se tiverem divorciado, caso em que o vnculo matrimonial j no mais existir, e a nica forma de as partes voltarem a se vincular matrimonialmente casando-se novamente.

Captulo Cumprimento de Disposio de ltima Vontade

1QTestamentos e codicilos
O Cdigo de Processo Civil regula, em seus arts. 1.125 a 1.141, o procedimento a ser observado para cumprimento dos atos de disposio de ltima vontade (testa mentos e codicilos). Antes de examinar os aspectos processuais do tema, porm, impende realizar uma rpida anlise dos aspectos substanciais da matria, examinan do-se os conceitos de testamento e de codicilo. Testamento, segundo um de nossos mais autorizados civilistas, o ato pelo qual uma pessoa dispe de seus bens para depois de sua morte, ou faz outras decla raes de ltima vontade.1 No discrepa deste o conceito de testamento de outro notvel jurista ptrio: ato jurdico vlido onde se contm a declarao de ltima vontade do defunto.2 O testamento negcio jurdico, unilateral e personalssimo (j que s pode ser feito pelo prprio testador), gratuito, solene e revogveL3 Prev o Cdigo Civil seis espcies de testamento: pblico, cerrado, particular (estes chamados "ordinrios), martimo, aeronutico e militar (os trs ltimos considerados especiais).4 Prev o Direito Brasileiro, ao lado do testamento, outro ato de disposio de ltima vontade, o codicilo. Este foi definido por um dos mais notveis estudiosos do Direito das Sucesses como o memorandum olgrafo, datado e assinado pelo codicilante, contendo disposies especiais sobre o seu enterro, sobre pequenas esmolas

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Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL VI, p. 130. Rubens Limongi Frana, Instituies de Direito Civil, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 938. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol VI, pp. 130-133. Amoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Sucesses, 9* ed. So Paulo: RT, 1992, p. 104.

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e sobre legados de roupas, mveis e jias, de pequeno valor, de seu uso pessoal.5 Mais modernamente se afirmou que o codicilo um instrumento particular, datado e assinado, pelo qual uma pessoa faa certas disposies que, respeitadas como de ltima vontade, esto sujeitas a certas limitaes.6 Atravs do codicilo, tudo o que se pode fazer : a) nomear ou substituir testamenteiro; b) fazer disposies especiais sobre o enterro, ou sobre esmolas de pouca monta a determinadas pessoas, ou indeterminadamente aos pobres de certo lugar; c) legar mveis, roupas ou jias, no muito valiosos, de uso pessoal.7 Vistos os conceitos de testamento e de codicilo, e sem maiores incurses ao Direito Material, incabveis em obra com os objetivos desta, pode-se passar ao exame do procedimento destinado a permitir a atuao das disposies de ltima vontade.

2Conceito e natureza jurdica

Antes de tudo, preciso examinar o conceito e a natureza jurdica do procedi mento destinado atuao das disposies de ltima vontade. Pode-se definir o procedimento regulado pelos arts. 1.125 a 1.141 do CPC como aquele destinado a conhecer a declarao de ltima vontade do morto, verificar a regularidade formal do testamento [ou codicilo] e ordenar seu cumprimento.8 Neste procedimento, o juiz no examina nem profere deciso sobre os requisitos intrnse cos do ato de ltima vontade, apenas lhe examina os requisitos formais. Assim sendo, a aprovao do testamento (ou codicilo) no impede seja ele, posteriormente, impug nado em processo de jurisdio contenciosa, ainda que por vcio formal, j que, como se sabe, a deciso proferida em processo de jurisdio voluntria no alcana a auto ridade de coisa julgada material.9 Quanto natureza jurdica do processo instaurado para dar cumprimento s disposies de ltima vontade, no parece haver qualquer controvrsia: , mesmo, processo de jurisdio voluntria.10 Tal natureza decorre do fato de ser a pretenso manifestada por aquele que d azo instaurao do processo a de obteno de ato judicial que permita ao testamento (que, como visto, negcio jurdico de Direito Privado) produzir seus regulares efeitos.

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Arthux Vasco Itabaiana de Oliveira, Elementos de Direito das Sucesses, 2 ed. Rio de Janeiro: Rodrigues & C., 1929, p. 263. 6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL VI, p. 169. 7 Idem, p. 170. 8 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HI, p. 421. 9 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol 3, p. 364. 10 Desnecessrio alongar citaes sobre o ponto. Por todos, Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 3, p. 274; Theodoro Jnior, Cuxso de Direito Processual Civil vol HI, p. 421. 5

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3e Competncia
Tem-se entendido em doutrina que a competncia para o procedimento destina do a dar cumprimento s disposies de ltima vontade do juzo do lugar onde se achar o apresentador do documento.11 No h, pois, qualquer vinculao entre o juzo do processo de cumprimento do testamento ou codicilo e o juzo do processo de inventrio e partilha,12 sendo a medida pleiteada atravs do procedimento que ora se examina de ndole urgente, principalmente se houver disposies acerca do funeral.13

4S Procedimento
Inicia-se o procedimento com a apresentao, em juzo, do testamento. A par tir da, seguem-se procedimentos diversos conforme a espcie de ato de disposio de ltima vontade.14 Tratando-se de testamento cerrado, dever o juiz verificar se o mesmo est intacto, abrindo-o e mandando ao escrivo que o leia em presena de quem o entre gou. Em seguida, ser lavrado o auto de abertura do testamento que, rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante, mencionar a data e lugar da abertura; o nome do apresentante e o modo como obteve o testamento; a data e lugar do falecimento do testador; e qualquer outra circunstncia digna de nota, encontrada no invlucro ou no interior do testamento.15 Lavrado o auto de abertura, ser ouvido o Ministrio Pblico para que, em seguida, o juiz profira sentena, mandando registrar, arquivar e cumprir o testamen to, se no encontrar vcio externo que o tom e suspeito de nulidade ou falsidade (art. 1.126 do CPC). O testamento ser ento registrado e arquivado no cartrio a que tocar, dele remetendo o escrivo uma cpia, no prazo de oito dias, repartio fiscaL Feito o registro, ser intimado o testamenteiro para que assine, em cinco dias, o termo de testamentaria, No havendo testamenteiro nomeado, estando ele ausente ou recusando o encargo, o escrivo certificar tal fato, levando os autos concluso.

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Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. X, p. 110; Mendona lim a, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XH, p. 223. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil vol. DI, p. 422. Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL X, p. 110. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 281. Note-se que, no texto, flou-se em auto de abertura, embora o art. 1.125, pargrafo nico, do CPC, fale em ato de abertura. unnime a doutrina em considerar que houve erro de grafia na publicao do CPC. de auto, mesmo, que se trata. Neste sentido, por todos, Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol XII, p. 225.

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Neste caso, o juiz nomear testamenteiro dativo, observando-se a seguinte ordem: cnjuge suprstite, herdeiro escolhido pelo juiz, um estranho (se no houver testamenteiro judicial).16 Assinado o termo da testamentaria, o escrivo extrair cpia autntica do testamento, para ser juntada aos autos do processo de inventrio e par tilha ou de arrecadao da herana. Tratando-se de testamento pblico, qualquer interessado poder requerer ao juiz que determine seu cumprimento, exibindo, para isto, traslado ou certido do ato de ltima vontade (art. 1.128 do CPC). Uma vez apresentado o testamento pblico em juzo (pelo requerente da medida ou por determinao judicial, requerida por qualquer interessado ou expedida exaffcio, nos termos do art. 1.129 do CPC, caso em que, descumprida a ordem, proceder-se- busca e apreenso do mesmo, confor me dispem o art. 1.129, e seu pargrafo nico, do CPC), ser ouvido o Ministrio Pblico e, em seguida, o juiz, por sentena, determinar o cumprimento do ato de ltima vontade (desde que, evidncia, no tenha observado qualquer vcio que o tome suspeito de nulidade ou falsidade).17 Tratando-se de testamento particular, preciso que seja o mesmo confirmado em juzo. Neste caso, tendo algum herdeiro, legatrio, ou o testamenteiro requerido a publicao, em juzo, do testamento particular, sero inquiridas as testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura e o assinaram (art. 1.130 do CPC). Ajuizada a demanda, que dever vir acompanhada do testamento particular, ser designada audincia para a inquirio das testemunhas do testamento. Para a audincia, sero intimados aqueles a quem caberia a sucesso legtima; o testamenteiro, os herdeiros e os legatros que no tiverem requerido a publicao do testamento; e o Ministrio Pblico. Determina o pargrafo nico do art. 1.131 que as pessoas que no estiverem na comarca onde se desenvolve o procedimento de cumprimento do testamento sero intimadas por edital. O dispositivo, porm, inconstitucional, devendo-se entender que ser pessoal a intimao daqueles que, embora encontrados em outra comarca, tenham endereo conhecido, reservando~se a intimao por edital para aqueles que estiverem em lugar ignorado.18 Aps a inquirio das testemunhas, os interessados podero se manifestar sobre o testamento no prazo comum de cinco dias. Tendo o testamento sido confirmado por pelo menos uma das trs testemunhas, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, o con firmar, se considerar convincente o testemunho prestado (art. 1.878, pargrafo

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL d , p. 423. Trata-se, pois, do mesmo procedimento previsto para o testamento cerrado, com a nica diferena de no se falar, aqui, em abertura do testamento. No mesmo sentido, Marcato, Procedimentos Espadais, p. 281. No mesmo sentido, Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, p. 275.

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nico, do Cdigo Civil de 2002), observando-se, quanto ao mais, o disposto nos arts. 1.126 e 1.127 do CPC (conforme determina o art. 1.133 do mesmo diploma). O mesmo procedimento previsto para o testamento particular ser empregado, tambm, para os testamentos especiais e para os codicilos.19 Aps a prolao da sentena determinando o cumprimento do testamento (de qualquer espcie) ou codicilo, dever o testamenteiro cumprir as disposies de lti ma vontade no prazo legal (cento e oitenta dias),20 se outro no tiver sido determi nado pelo testador. Cabe, ainda, ao testamenteiro, prestar contas no juzo do inven trio, nos termos do art. 919 do CPC,21 ainda que o testador o tenha expressamente dispensado deste dever (pargrafo nico do art. 1.135 do Cdigo de Processo Civil). Cabe tambm ao testamenteiro providenciar o registro da hipoteca legal do menor ou do interdito que tenham sido institudos herdeiros ou legatrios se, aps trs meses do registro do testamento, tal providncia no tiver sido requerida por outro interessado.22 Incumbe, ainda, ao testamenteiro cumprir as obrigaes do testamento, propugnar pela validade do ato de ltima vontade, defender a posse dos bens que compem o monte e requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessrios para que possa cumprir as disposies testaxnentrias. De outro lado, tem o testamenteiro direito a um prmio que, se no tiver sido fixado pelo testador, ser arbitrado pelo juiz, e no exceder cinco por cento do valor do acervo hereditrio, nem ser inferior a um por cento do acervo (art. 1.987 do Cdigo Civil de 2002). No faz jus ao prmio, porm, o testamenteiro que seja casado pelo regime da comunho de bens com herdeiro ou legatrio, salvo se pre ferir ele receber o prmio herana ou legado (art. 1.138, 2e, do CPC). O testamenteiro pode ser removido de seu encargo, caso em que perder o direi to ao prmio, nos casos previstos no art. 1.140 do CPC. Permite, ainda, a lei processual

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Fala o art. 1.134, III, em testamento nuncupativo. Este um tipo de testamento militar, previsto no art. 1.896 do Cdigo Civil de 2002. certo que o art. 1.762 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia prazo de um ano. Ocorre que tal dispositivo foi revogado pelo art. 544, 2o, do CPC de 1939, que estabeleceu prazo de seis meses para o cumprimen to das disposies de ltima vontade. No tendo o CPC vigente estabelecido prazo para tal o testador se desincumbir de tal encargo, considerou-se que permanecia em vigor o dispositivo do Cdigo de Processo Civil revogado, no se podendo ter por repristinado o dispositivo do Cdigo Civil. Neste sentido, Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. X, p. 123; Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XII, p. 268; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 283. O Cdigo Civil de 2002, todavia, estabeleceu expressamente que esse prazo de cento e oitenta dias (art. 1.983), sendo este, pois, o prazo que agora est em vigor. Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo CiviL voL X EE, p. 271. Fala tambm o art. 1.136 do Cdigo de Processo Civil em mulher casada. Trata-se, porm, da mulher casada pelo regime dotal de bens, que no mais existe no Direito Brasileiro (por incompatibilidade com o vigente sistema constitucional), no havendo no Cdigo Civil de 2002 qualquer referncia a tal regime de bens, razo pela qual no fizemos referncia a ela no texto.

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que o testamenteiro se demita do encargo, requerendo a escusa ao juiz alegando causa legtima. Feito este requerimento, o juiz, aps ouvir o Ministrio Pblico, decidir.

5QSentena
O procedimento destinado a dar cumprimento aos atos de disposio de ltima vontade terminam com a prolao de sentena que, se acolher a pretenso, determi nar que seja cumprido o testamento ou o codicilo. Neste procedimento, porm, no pode o juiz declarar a nulidade ou falsidade do ato de ltima vontade.23 Assim sendo, a sentena que determina o cumprimento do testamento no capaz de impedir que, em processo autnomo, se verifique a validade (ou a autenticidade) do testamento ou codicilo. Isto se d porque a pretenso manifestada na demanda de cumprimento de ato de ltima vontade no a de acertamento da regularidade do testamento mas, tosomente, a de integrao do negcio, para que ele possa passar a produzir efeitos. Deste modo, ficam os interessados livres para, em demanda prpria, pr em dis cusso a autenticidade ou a validade do testamento ou codicilo, no ficando a ques to coberta pela autoridade de coisa julgada que, como se sabe, no se forma nos pro cessos de jurisdio voluntria.

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Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p. 111.

Captulo Arrecadao de Herana Jacente

1 Herana jacente
Segundo autorizado civilista, a herana jacente constituda pelos bens deixa dos pelo finado, testado ou intestado, de quem no ficaram herdeiros, ou de quem ficaram herdeiros no conhecidos.5 Em outros termos, falecendo algum sem dei xar herdeiros, ou que no tenha herdeiros conhecidos, d-se o fenmeno a que se denomina herana jacente, A matria vem regulada nos arts. 1.819 a 1.823 do Cdigo Civil de 2002, dispondo o primeiro deles que falecendo algum sem deixar testa mento nem herdeiro legtimo notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro sob a guarda e administrao de um curador, at sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia5 . Assim sendo, tendo algum falecido sem deixar herdeiros (ou se no houver herdeiros conhecidos), ou se os herdeiros renunciarem herana (art. 1.823 do Cdigo Civil de 2002), estar-se- diante de uma herana jacente. Neste caso, e depois de preenchidos certos requisitos, os bens do esplio se transmitiro ao Municpio onde os mesmos estiverem localizados (ou ao Distrito Federal), nos termos do art. 1.822 do Cdigo Civil de 2002.2 Estando os bens em algum Territrio Federal, pas saro ao patrimnio da Unio. Como se ver adiante, a entrada dos bens no patrimnio do Municpio ou do Distrito Federal s estar definitivamente acertada depois da declarao de vacncia da herana jacente, e passados cinco anos da abertura da sucesso. Discute-se, porm, se aplicvel hiptese o princpio da saisina, estabelecido pelo art. 1.784 do Cdigo Civil de 2002, segundo o qual a transferncia da propriedade para o patrimnio do

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Simo Isaac Benj, Herana Jacente e Herana Vacante, in Revista da EMEJRJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), vol. 2, n 5,1999, p. 71. Estando o bem em algum Territrio Federal, pertencer ele Unio.

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sucessor se d no momento da abertura da sucesso.3 A nosso juzo, o princpio per feitamente aplicvel hiptese. O Municpio (e o mesmo se diga do Distrito Federal e da Unio, quando a eles cabe suceder o finado na herana vacante) era includo pela lei dvil anterior entre aqueles que recebem os bens do finado por sucesso legti ma. O Cdigo Civil de 2002 no repete o anterior, mas claro em afirmar que o bem, no havendo outro sucessor, passa para o patrimnio da Fazenda Pblica. No se pode, pois, negar-lhe a condio de herdeiro. Alm disso, a posio contrria levaria a afir mar que entre a abertura da sucesso e o decurso do prazo de cinco anos aps o qual os bens da herana vacante entrariam no patrimnio do Municpio, os bens deixados pelo finado seriam bens sem dono, res nullius. Ora, se a herana vacante, ela o , em verdade, desde a abertura da sucesso, e os bens do finado desde sua morte pertencem a algum. Este algum, evidncia, o Municpio (ou Distrito Federal ou Unio). Conhecidos os conceitos de Direito Substancial necessrios para a compreenso do fenmeno processual, pode-se passar ao exame do procedimento regulado pelos arts. 1.142 a 1.158 do Cdigo de Processo Civil.

2Competncia
A competncia para o procedimento da herana jacente do foro do ltimo domiclio do autor da herana (art. 1.142 do Cdigo de Processo Civil).4 Havendo bens em outros lugares, dever o juzo perante o qual tramita o processo determinar a expedio de carta precatria, para que se proceda arrecadao dos bens situados no foro deprecado.5 No sendo possvel a fixao da competncia com base no art. 1.142 do CPC (porque, e.g., o finado no tinha domiclio certo), aplicam-se, subsidiariamente, as regras contidas no art. 96 do Cdigo de Processo Civil.6

3e Legitimidade
O procedimento especial da arrecadao da herana jacente pode ser instaura do ex officio, por determinao do juiz em exerccio no juzo competente.7 A auto

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Entende inaplicvel o principio da saisina Caio Mrio da Silva Pereira,Instituies de Direito Civil, voL VI, p. 113. Em sentido oposto, Benj, Herana Jacente e Herana Vacante,ob. dt., p. 81. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 430. Entende Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol X, p. 133, que, quando no for possvel a fixao da competncia pelo domi clio do finado, nada impede que a arrecadao da herana supostamente jacente se faa, em circunstn cias excepcionais e amplamente justificadas, no foro da situao dos bens. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL HI, p. 430. Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 373. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 288.

Lies de Direito Processual Civil - Vol. IH - 16 edio

rizao para que se exera a funo jurisdicional sem provocao, excepcionando-se a regra geral da inrcia da jurisdio, est no art. 1.142 do CPC. Dispe o referido artigo da lei processual que, nos casos em que a lei civil considere jacente a heran a, o juiz, em cuja comarca tiver domiclio o falecido, proceder sem perda de tempo arrecadao de todos os seus bens. No se pode, porm, afirmar que o juiz tem legitimidade, j que isto implicaria afirmar que o juiz estaria apto a pleitear sua pr pria atuao, o que seria verdadeiro absurdo. Em verdade, o juiz tem o poder (e no a legitimidade) de dar incio ao procedimento da arrecadao dos bens que compem a herana jacente.8 Pode, ainda, o procedimento ter incio por provocao do Ministrio Pblico, da Fazenda Pblica ou de qualquer outro interessado (como, por exemplo, algum credor do finado).9 Por fim, no se pode afastar a possibilidade de algum que no esteja legitima do a dar incio ao processo de arrecadao da herana jacente dirigir-se ao juzo informando o fato de algum ter falecido sem deixar herdeiros conhecidos, caso em que o magistrado, tendo tomado cincia do fato, dever instaurar o processo por ato prprio, considerando-se a comunicao que lhe foi feita como ato de cientificao, e no como provocao para a instaurao do processo.10

4e Procedimento
Instaurado o processo, ex ofcio ou por provocao de algum legitimado, deve o juiz determinar a arrecadao dos bens que compem a herana jacente. No pro vimento inicial, o juiz nomear um curador, a quem caber a guarda e administra o da herana jacente, conforme se examinar adiante. Dever o juiz, ento, comparecer pessoalmente residncia do autor da heran a, para realizar a arrecadao. No sendo possvel seu comparecimento pessoal, poder o juiz determinar que a diligncia seja realizada pela autoridade policial (art. 1.148 do CPC),11 que dever se fazer acompanhar por duas testemunhas.12 O Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica devero ser intimados da diligncia, mas sua presena no requisito de validade da mesma (art. 1.145, 2 , do CPC).

8 Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XII, p. 305. 9 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 288. 10 Mendona lim a, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XII, p. 306. 11 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 431. 12 Marcato, Procedimentos Especiais, p. 288.

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No podendo o curador nomeado comparecer diligncia de arrecadao (ou se esta for realizada sem que tenha ainda sido nomeado o curador), devero os bens ser entregues a um depositrio judicial, que com eles ficar em carter provisrio.13 Na diligncia, presidida - como se viu - pelo juiz ou pela autoridade policial, os bens do falecido sero arrecadados e descritos em auto circunstanciado. No sendo possvel encerrar-se a diligncia no mesmo, dia, o juiz dever proceder aposio de selos, que sero levantados medida que forem arrolados, mencionando-se o estado em que os bens foram encontrados. A referncia a selos , evidncia, anacrnica, e no conduz segurana que a lei processual deseja estabelecer. Essencial que os bens mveis fiquem guardados em imvel adequado, cuja chave (que, de prefern cia, ser trocada durante a diligncia) ficar com o juiz.14 O juiz dever examinar reservadamente os papis, cartas missivas e os livros domsticos. No havendo neles interesse, mandar empacot-los e lacr-los para serem assim entregues aos sucessores do falecido, ou queimados quando os bens forem declarados vacantes. Durante a realizao da diligncia o juiz inquirir os moradores da casa e da vizi nhana sobre a qualificao do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existncia de outros bens, lavrando-se um auto de inquirio e informao (art. 1.150 do CPC). A arrecadao no ser feita (ou, se j tiver sido iniciada, ser suspensa) se apa recer cnjuge, herdeiro ou testamenteiro notoriamente reconhecido para reclamar os bens do falecido e no houver oposio motivada do curador, do Ministrio Pblico ou da Fazenda Pblica. Encerrada a arrecadao dos bens, o juiz determinar a expedio de edital, que ser publicado trs vezes, com intervalo de trinta dias entre cada publicao, no Dirio Oficial e na imprensa local.15 Tal edital convocar os sucessores do finado, para que venham habilitar-se no prazo de seis meses, contados da primeira publica o. Verificada a existncia de herdeiro ou testamenteiro em lugar certo, far-se- sua citao pessoal. Sendo estrangeiro o autor da herana, dever ser tambm comunicada a arreca dao autoridade consular. Habilitado algum herdeiro, reconhecida a qualidade de testamenteiro ou pro vada a identidade do cnjuge, o juiz determinar a converso do processo de arreca

13 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. 1U, p. 430. 14 No mesmo sentido, Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p. 140. 15 Nonos parece essencial que a publicao dos editais se fea em jornais publicados na comarca onde tra mita o processo. Basta (e, alis, de todo recomendvel que esta opo seja a preferida) queo edital seja estampado em jornal de ampla circulao local, ainda que editado em outro lugar, por aplicao analgi ca do disposto no art. 687 do CPC.

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dao da herana em inventrio e partilha (art. 1.153 do CPC). Permite, ain<a a lei processual que os credores da herana se habilitem, como nos inventrios, podendo eles, ainda, ajuizar demanda em face do esplio. Permite a lei que o juiz do processo da arrecadao determine a alienao ime diata de bens mveis cuja conservao seja difcil ou dispendiosa; de semoventes que no sejam empregados na explorao de alguma industria; de ttulos e papis de cr dito, se houver receio de depreciao; de aes de sociedade quando, reclamada a integralizao, no dispuser a herana de dinheiro para o pagamento; de bens imveis que ameacem runa, no convindo a reparao ou se estiverem hipotecados e vencerse a dvida, no havendo dinheiro para o pagamento.16 No se far, porm, a venda, se a Fazenda Pblica ou algum habilitando adiantar o dinheiro para as despesas. No sero alienados antecipadamente os bens com valor de afeio, como retra tos, livros e obras de arte, que s podero ser vendidos depois da declarao de vacncia (art. 1.156 do CPC). Passado um ano da primeira publicao do edital, e no havendo herdeiro habi litado, proferir o juiz a sentena de declarao da vacncia da herana. Pendendo habilitao, a sentena que a julgue improcedente declarar a vacncia. Sendo diver sas as habilitaes, a vacncia s poder ser declarada quando do julgamento de improcedncia da ltima delas.17 Transitada em julgado a sentena declaratria da vacncia, os herdeiros e cre dores s podero postular o reconhecimento de seus direitos atravs de demandas autnomas (ao de petio de herana ou "ao de cobrana). Estas demandas devero ser ajuizadas em face do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio, peran te o juzo competente para julgar causas em que seja parte a Fazenda Pblica.18

5S Administrao da herana jacente

Compete a administrao da herana jacente, conforme se disse previamente, a um curador, a ser nomeado pelo juiz ao incio do processo. A atuao do curador regulada pelos arts. 1.143 e 1.144 do CPC, de que se passa a tratar. Em primeiro lugar, preciso afirmar que o curador permanecer com a guarda, administrao e conservao dos bens que compem a herana at que haja sucessor

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A alienao dos bens, nos casos apresentados no texto, ser feita atravs do procedimento previsto nos arts. 1.113 e seguintes do CPC (no mesmo sentido, Theodoro Jnior, Corso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 431). 17 Sobre a sentena de declarao da vacncia trataremos adiante, com mais detalhes. 18 Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, voL HI, p. 433.

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regularmente habilitado, ou at a declarao de vacncia, quando ento os bens sero entregues ao sucessor ou ao patrimnio pblico.19 Incumbe ao curador, por fora do disposto no art. 1.144,1, do CPC, representar a herana jacente, em juzo ou fora dele, sempre com assistncia do Ministrio Pblico. Importa ressaltar que, nos processos em que a herana jacente for parte,20 sendo representada em juzo por seu curador, dever sempre intervir o Ministrio Pblico. Todavia, impende deixar claro que a interveno do parquet, no obstante falar o art. 1.144,1, do Cdigo de Processo Civil, em assistncia, no se dar com o intuito de auxiliar a herana jacente a obter sentena favorvel Atuar o Ministrio Pblico como custos legis, sujeito imparcial do processo.21 Tambm incumbe ao curador ter em boa guarda e conservao os bens arreca dados e promover a arrecadao de outros porventura existentes (art. 1.144, , do CPC); executar as medidas conservatrias dos direitos da herana (art. 1.144, III); apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despesa (art. 1.144, IV); e prestar contas, ao final de sua gesto (art. 1.144, V), pela forma prevista no art. 919 do Cdigo de Processo Civil. Por fim, de se dizer que so aplicveis a curador da herana jacente as dispo sies contidas nos arts. 148 a 150 do Cdigo de Processo Civil, referentes ao depo sitrio e ao administrador judiciais.

6Declarao de vacncia
Como foi afirmado anteriormente, passado um ano da primeira publicao do edital de convocao dos sucessores do autor da herana jacente sem que qualquer habilitao seja apresentada, dever o juiz proferir sentena declaratria da vacncia da herana. Tendo havido alguma habilitao, a sentena que a rejeite declarar a vacncia (e, havendo vrias habilitaes, somente quando do julgamento da ltima poder haver a declarao de vacncia da herana).

19 Fala o art. 1.143 do CPC em Unio, Estado ou Distrito Federal. preciso afirmar, porm, que desde a entra
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da em vigor da Lei n 8.049/90, que modificou dispositivos do Cdigo Civil de 1916 referentes ao ponto, o Estado foi substitudo pelo Municpio como ente capacitado a suceder o finado na herana jacente. de se notar que, embora no tenha personalidade jurdica, a herana jacente tem capacidade de ser parte, por fora do disposto no art. 12, IV, do CPC. Assim, ao menos aparentemente, Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL X, p. 136: Na verdade, para representar a herana jacente em juzo, no depende o curador da assistncia do rgo do Ministrio Pblico. Muito diversamente, o curador ingressa em juzo, como autor, ru, ou terceiro, sozi nho (art. 12, na IV), cabendo a interveno do Ministrio Pblico devido a natureza do processo de que se trate. Em sentido contrrio, porm, Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL XII, p. 314, afirmando que o Ministrio Pblico intervm como assistente litisconsordal da herana jacente.

Lies de Direito Processual Civil - VoL 111-16 edio

A sentena a que aqui se refere declaratria, e no constitutiva, da vacncia. Isto porque, como j se disse, aplica-se Fazenda Pblica o princpio da saisina, o que significa afirmar que a herana j era vacante desde a abertura da sucesso. No se trata, porm, de sentena meramente declaratria. Como em todos os processos de jurisdio voluntria, a sentena aqui constitutiva. Isto porque ao declarar a vacncia o juiz faz desaparecer a figura da herana jacente, o que implica a cessao da atuao do curador, transferindo-se a administrao dos bens que com pem a herana para o Municpio onde os mesmos estiverem localizados (ou para o Distrito Federal ou a Unio). A administrao dos bens pela Fazenda Pblica, aps a declarao da vacncia, no prejudica os interesses dos sucessores que, nos cinco anos seguintes ao trnsito em julgado da sentena, ajuzem demanda manifestando pretenso de receber aquilo a que tm direito (art. 1.822 do Cdigo Civil de 2002). Somente aps cinco anos do trnsito em julgado da sentena declaratria da vacncia da herana que se poder considerar que os bens esto, em definitivo, incorporados ao patrimnio pblico (sendo certo que tal incorporao se d em carter retroativo, como se tivesse ocorri do desde a data da abertura da sucesso), o que conseqncia natural de nossa ade so tese segundo a qual aplicvel herana jacente o princpio da saisina.

Captulo

XLIII

Arrecadao dos Bens dos Ausentes

l e Ausncia
Regula o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 1.159 a 1.169, o procedimento especial da arrecadao dos bens dos ausentes. Mais uma vez, faz-se mister analisar ainda que perfunctoriamente - conceitos do Direito Substancial, para que se possa bem compreender o fenmeno processual. A matria vem regulada nos arts. 22 a 39 do Cdigo Civil de 2002. de se dizer, antes de tudo, que a ausncia fenmeno raro nos dias de hoje, feto que se pode atribuir facilidade de transporte e de comunicao.1 Ainda assim, porm, preciso estudar o fenmeno, j que sua raridade no o toma juridicamente irrelevante. Alis, o nmero impressionante de pessoas misteriosamente desapareci das no Brasil, nos ltimos tempos, principalmente crianas e adolescentes, faz ver que a afirmao da raridade da ausncia talvez no seja to precisa como costuma parecer. Pode ocorrer o desaparecimento de uma pessoa de seu domicQio sem que dela haja qualquer notcia, e sem que tenha deixado representante ou procurador, dela no se sabendo o destino ou paradeiro. Se essa pessoa (o ausente) tiver bens, surge problema relativo ao destino dos mesmos, j que h interesse social na sua preservao. preciso, assim, preservar os bens do ausente mas, encarando a possibilidade de ter ele falecido, preciso tambm atender os interesses daqueles que, por sua morte, o sucederiam.2 Considera-se ausente aquele que, devido ao seu desaparecimento, declarado tal por ato do juiz.3 Uma vez declarada a ausncia, nomeava-se, no regime do Cdigo

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Washington de Baixos Monteiro, Curso de Direito Civil - Direito de Famlia, 33 ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 336. M Rodrigues, Direito Civil, vol 6, p. 403. Barros Monteiro, Cuzso de Direito Civil - Direito de Famlia, p. 337, afirmando que se pudssemos lanar mo de ma frmula, diramos que: no-presena + flta de notcias + deciso judicial = ausncia. ^

_CaptilTOlI r Arrecadao dos Bens dos Ausentes

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Civil anterior, para o desaparecido um curador, passando ele a ser considerado, pelo Cdigo Civil de 1916 (art. 5-, IV), absolutamente incapaz. A rigor, porm, o ausente no incapaz. E o Cdigo Civil de 2002 acertou ao retirar do rol dos incapazes o ausente (embora contenha dispositivo que fale em sua representao ~ art. 32 do Cdigo Civil de 2002). No lugar onde ele estiver (se que est vivo), no pode ele ser tido como ausente, e os atos que pratica so vlidos. J no lugar onde desapareceu no poder ele praticar qualquer ato jurdico, no havendo como se conceber a prtica de ato nulo pelo ausente.4 Caracteriza-se a ausncia com o desaparecimento da pessoa, de seu domiclio, sem que dela haja notcia, e sem que tenha nomeado procurador ou representante (ou se o nomeado no puder ou no quiser exercer o encargo).

2e Pressupostos
Do exposto, verifica-se que so trs os requisitos necessrios para que se tome adequada a instaurao do procedimento de arrecadao dos bens dos ausentes. Em primeiro lugar, preciso que a pessoa tenha desaparecido de seu domiclio, sem que dela haja qualquer notcia. Em segundo lugar, preciso que o desaparecido tenha deixado bens. Por fim, preciso que no exista administrador para gerir esses bens, seja por no ter sido nomeado um pelo desaparecido, seja porque o nomeado no pde, ou no quis, aceitar o encargo.

3S Competncia
E competente para o processo de arrecadao dos bens dos ausentes o juzo do foro do seu ltimo domiclio, isto , do lugar de onde ele desapareceu.5 Sendo incer to o ltimo domiclio do ausente, ser competente o lugar da situao dos bens. Havendo bens em outro foro, dever o juiz da causa determinar, quando for o momento adequado, a expedio de carta precatria, para arrecadao dos bens que se encontram no juzo deprecado.

4qProcedimento
Inicia-se o procedimento da arrecadao dos bens dos ausentes por iniciativa do juiz, do Ministrio Pblico ou de outro interessado (que pode ser, por exemplo, tuna
4 5 No sentido do testo, afirmando que considerar o ausente incapaz uma deformao conceptual cientifi camente injustificvel, Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, voL V, p. 259. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 435.

Lies de Direito Processual Civii - VoL III - 16 edio

pessoa que sucederia o ausente por ocasio de seu falecimento).6 Instaurado o pro cesso, o juiz declarar a ausncia e mandar arrecadar-lhe os bens, nomeando cura dor para o ausente, na forma do estabelecido para o procedimento da arrecadao da herana jacente.7 ' Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante um ano, devendo os mesmos ser divulgados a cada dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente a se apresentar. Tais editais, em verdade, devero tambm convocar os eventuais sucessores do ausente, e podero ser publicados tambm no ltimo lugar em que se sabe que o ausente esteve.8 Cessa a curadoria do ausente pelo comparecimento do mesmo, de seu procura dor ou representante; pela certeza de sua morte; pela sucesso provisria (art. 1.162 do CPC). Aps um ano da publicao do primeiro edital sem que tenha havido qualquer notcia do ausente e no tendo comparecido procurador ou representante dele, qual quer interessado poder pedir que se abra a sucesso provisria (este prazo ser de trs anos se o ausente tiver deixado representante ou procurador, nos termos do art. 26 do Cdigo Q v de 2002).9 Nos termos do l 9 do art. 1.163 do CPC e do art. 27 do Cdigo Civil de 2002, consideram-se interessados (e, por conseguinte, legitima dos a requerer a abertura da sucesso provisria): o cnjuge no separado judicial mente;10 os herdeiros presumidos legtimos e os testamentrios; os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio de morte; os credores de obriga es vencidas e no pagas. Ultrapassado o prazo de um ano, e no havendo interes sados na sucesso provisria, cumpre, ao Ministrio Pblico requerer sua abertura. O interessado que demandar a abertura da sucesso provisria requerer a cita o dos herdeiros e do curador do ausente, para que ofeream artigos de habilitao

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. 293. A sentena declaratria de ausncia deve ser registrada no registro dvil (Marcato, Procedimentos Especiais, p. 293}. 8 Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. X, p. 159. 9 O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 469, previa prazos maiores para que se pudesse postular a abertu ra da sucesso provisria (dois anos sem notcias do ausentei ou quatro anos, se deixou procurador). Tais prazos, porm, no mais vigoram, por fora do disposto no art. 1.163 do CPC. de se notar, porm, que muitos civUistas ainda se referiam aos prazos do Cdigo Civil como se os mesmos fossem, ainda, aplicveis, ignorando a modificao trazida ao sistema pelo CPC. Verifique-se, por exemplo, o que dizem Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. V, p. 260; Rodrigues, Direito Civil, voL 6, p. 405. Registre-se, de outro lado, a lio de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil Direito de Famlia, p. 339, afirmando que o CPC modificou parcialmente o disposto no art. 469 d Cdigo Civil de 1916. O Cdigo Civil de 2002 alterou novamente esses prazos, para um ou trs anos, conforme o caso. 10 Tambm o companheiro, quando o ausente antes de desaparecer vivia em unio estvel.

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(rectus, para que se habilitem sucesso provisria).11 de se notar que o pedido de abertura da sucesso provisria d azo instaurao de processo autnomo, inciden te ao da arrecadao dos bens do ausente, a tramitar em autos apartados, que deve ro ser apensados aos autos daquele primeiro processo.12 Profrida sentena determinando a abertura da sucesso provisria, s ser ela eficaz aps cento e oitenta dias depois da intimao das partes pelo rgo oficial de imprensa (art. 28 do Cdigo Civil de 2002, que revoga o art. 1.165 do CPC, que fala va em um prazo de seis meses, sendo certo que os dois prazos no so coinciden tes).13 Assim que a sentena transitar em julgado, porm, ser feita a abertura do tes tamento (se houver) e a instaurao do processo de inventrio e partilha. Passados trinta dias do trnsito em julgado da sentena sem que aparea qualquer interessado ou herdeiro, a herana passar a ser tida como jacente. Sendo os sucessores imitidos na posse dos bens do ausente, por fora da suces so provisria, devero eles prestar cauo de os restituir, por fora do disposto no art. 1.166 do CPC. Estabelece o art. 30 do Cdigo Civil de 2002 que essa cauo ser real (penhor ou hipoteca), mas a nosso juzo nada impede que se d cauo fidejussria, devendo-se interpretar extensivamente o dispositivo da lei civil.

5 Converso da sucesso provisria em definitiva

Cessa a sucesso provisria pelo reaparecimento do ausente ou por sua conver so em definitiva, o que se d nos seguintes casos: quando houver certeza da morte do ausente; dez anos depois do trnsito em julgado da sentena de abertura da suces so provisria;14 quando o ausente contar oitenta anos (ou mais) de idde, e j se tiverem passado cinco anos sem notcias suas.

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11 Parece-nos ofensiva garantia constitucional do contraditrio, por razes sobejamente apresentadas, a determinao contida no art. 1.164 do CPC para que se faa a citao por edital dos herdeiros ausentes (assim entendidos os que residem em comarca diversa daquela em que tramita o processo). A citao por edital s poder ser dirigida queles herdeiros que estejam em lugar ignorado, incerto ou inacessvel, bem assim aos herdeiros incertos ou desconhecidos, 12 Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol X, p. 165. 13 Assim sendo, apenas depois de seis meses da intimao da sentena que ocorrero os seguintes efeitos: suspenso dos prazos prescritonais contra o ausente; o cnjuge ou companheiro passa a exercer, sozinho, a administrao da famlia; os herdeiros imitidos na posse dos bens daro garantia da restituio dos mes mos caso o ausente aparea e os reclame; sua representao, ativa e passiva, ficar a cargo dos herdeiros; os frutos e rendimentos dos bens passaro a integrar o patrimnio do sucessor provisrio (Marcato, Procedimentos Especiais, p. 294). 14 E no mais vinte anos, como anteriormente dispunha o art. 481 do Cdigo Civil de 1916, valendo aqui as observaes feitas quanto ao prazo para abertura da sucesso provisria, j que tambm neste ponto mui tos cdvilistas ignoraram a revogao do dispositivo da lei civil pelo CPC (por todos, confira-se Rodrigues, Direito Civil voL 6, p. 407). O Cdigo Civil de 2002 (art. 37) fixa esse prazo em dez anos, em conformi dade com o CPC.

Regressando o ausente nos primeiros dez anos aps a abertura da sucesso defi nitiva (ou aparecendo algum de seus descendentes ou ascendentes que a ele sucede riam), podero eles pleitear a entrega dos bens existentes, no estado em que se encontrem, os sub-rogados em seu lugar ou o preo que se tenha obtido por ocasio de sua alienao. Sero citados para contestar tal demanda os sucessores, provisrios ou definitivos, devendo participar do processo, tambm, o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica. Sendo oferecida contestao, o processo seguir o procedimento ordinrio.

Captulo

XLIV

Arrecadao das Coisas Vagas

l 9 Conceito e natureza jurdica

Regula o CPC, em seus arts. 1.170 a 1.176, o procedimento da arrecadao das coisas vagas. Mantm o Cdigo, com as disposies referidas, o sistema tradicional mente adotado entre ns, segundo o qual aquele que encontra coisa perdida no se transforma em dono da mesma. Em outros termos, a inveno no meio de aquisi o da propriedade. Assim que aquele que achar coisa alheia perdida, no lhe conhecendo o dono ou legtimo possuidor, a entregar autoridade judiciria ou policial, que a arreca dar, mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua descrio e as decla raes do inventor (art. 1.170 do CPC). Verifica-se, pois, que aquele que encontra coisa perdida fica obrigado a restitu-la e, no sabendo a quem entregar, deve entre g-la autoridade judiciria ou policial mais prxima, para que se d incio ao pro cesso de arrecadao das coisas vagas. Entregue a coisa autoridade policial, ou a juiz em exerccio em juzo incom petente para o feito, ser ela imediatamente remetida, com o auto de arrecadao, ao juzo competente, para que tenha Incio o processo. Registre-se, aqui, que o art. 1.233, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002 determina que o descobridor da coisa (nome que esse diploma emprega para designar o inventor) dever entregar a coisa perdida autoridade competente. A nosso sentir, porm, isso no infirma o que at aqui se disse: poder o inventor entregar a coisa a quem no tenha competncia para arrecadar a coisa vaga, devendo a autoridade incompetente remet-la para a competente. Pensar de outro modo pode at mesmo inviabilizar a incidncia prtica do instituto, na medida em que pode desestimular o inventor a entregar a coisa, retendo-a em seu poder (ou mesmo a desprezando, o que dificultar ou at mesmo impossibilitar sua devoluo ao legtimo proprietrio ou possuidor).

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O procedimento de arrecadao das coisas vagas , pois, a via processual desti nada a permitir a entrega, arrecadao, devoluo ou alienao de coisa perdida a seu dono ou legtimo possuidor.1 Trata-se, indubitavelmente, de procedimento de jurisdio voluntria.

29 Legitimidade
H quem sustente, em doutrina, que o procedimento das coisas vagas tem in cio por provocao do inventor, isto , daquele que encontrou a coisa perdida.2 De outro lado, encontra-se respeitvel opinio no sentido de que no procedimento das coisas vagas no se observa o princpio da demanda, estabelecido pelos arts. 2e 262 do CPC, cabendo ao juiz, ex officio, dar incio ao processo.3 Parece-nos acertada a primeira opinio. O juiz no estar atuando de ofcio, isto porque o processo s se instaura quando o inventor leva a coisa por ele achada autoridade, judiciria ou policial. Este seu ato deve ser considerado como de iniciativa processual, dando azo instaurao do processo. certo que a lei processual est, aqui, autorizando que a parte dirija seu ato de iniciativa a autoridade que no , necessariamente, a compe tente para conhecer do feito. Isto, porm, no relevante. No , nem mesmo, algo inusitado: basta lembrar que, ao regular os embargos do executado opostos na exe cuo por carta (art. 747 do CPC), permite a lei que a demanda de embargos seja diri gida, indiferentemente, ao juzo deprecante ou ao deprecado, cabendo ao rgo que tiver recebido a demanda, se no for ele o competente, remeter os embargos ao juzo com competncia para conhecer da causa. Assim sendo, entendemos que o legitimado a provocar a instaurao do proce dimento das coisas vagas o inventor, ou seja, aquele que encontrou a coisa perdida.

3 Competncia
divergente a doutrina a respeito da competncia para o procedimento das coi sas vagas. H quem afirme ser competente o foro do domicflio do proprietrio da coisa, se conhecido,4 ou o do domicflio do inventor ou do lugar da inveno, se desconheci-

Marcato, Procedimentos Especiais, p. 301. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 441. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 301. Note-se que o procedimento das coisas vagas se instaurar ainda que conhecida a pessoa que tenha perdido a coisa, quando esta se recusar a pagar ao inventor a recompensa que era expressamente prevista no art. 604 o Cdigo Civil de 1916, que corresponde ao art. 1.234 do Cdigo Civil de 2002.

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da a pessoa que perdeu a coisa.5 Outros autores admitem apenas duas das trs possibi lidades acima referidas, afirmando ser competente o foro do domiclio do dono da coisa, se conhecido, ou o do domiclio do inventor, se desconhecido ou incerto aque le.6 Por fim, h quem afirme que a competncia ser do juzo do lugar da inveno.7 Nosso entendimento parcialmente diverso de todos os anteriormente enun ciados. A nosso sentir, sendo conhecido o domicflio do dono ou legtimo possuidor da coisa achada, ser competente o juzo de seu domicflio, nos termos do art. 94 do CPC. No sendo conhecido, porm, o domiclio, a competncia ser do juzo do lugar da inveno. Este entendimento decorre de uma interpretao do sistema feita luz do princpio da efetividade do processo. Sendo certo que o processo deve ser instru mento apto a atingir os resultados teis que dele so esperados, deve-se atribuir a competncia ao juzo do lugar onde seja mais provvel que tal resultado til possa ser alcanado. Conhecido o lugar onde tem domicflio a pessoa que perdeu a coisa, l deve se desenvolver o processo. Desconhecido tal lugar, porm, mais razovel supor que o dono procure pela coisa na comarca onde a perdeu, o que nos leva a atri buir ao juzo de tal foro a competncia para conhecer da causa.

4qProcedimento
Enviados a coisa e o auto de arrecadao lavrado pela autoridade a que a mesma tenha sido entregue ao juzo competente para o feito, ser ela entregue, pelo prprio juzo, a depositrio. Depositada a coisa, o juiz mandar publicar edital, por duas vezes, no rgo oficial, com intervalo de dez dias entre cada publicao, para que o dono ou possuidor a reclame. O edital conter a descrio da coisa e as circunstn cias em que foi encontrada. Sendo coisa de pequeno valor, o edital no ser publica do na imprensa, mas to-somente afixado no frum.8 Comparecendo o dono ou legtimo possuidor e provando o seu direito, o juiz, depois de ouvir o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica, mandar que a coisa lhe

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Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, voL XII, p. 414. Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voh X, p. 176; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 301. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civ, vol. HE, p. 442. Faia a lei (art. 1.171, 2, do CPC) que o edital ser afixado no trio do edifcio do frum. Sendo certo que poucos fruns tm trio, sendo cada vez mais comum a construo de fruns verticais, em edifcios comuns, deve-se entender a norma como se dissesse que o edital ser afixado no frum, no local de costume..Estabelece o art. 1.236 do Cdigo Civil de 2002 que se o bem for de pequeno valor no sero publicados os editais. Entendemos que esse dispositivo deve ser interpretado em sintonia com a lei processual, isto , os editais sero publicados, mas no na imprensa, bastando sua afixao no frum.

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seja entregue.9 No sendo a coisa reclamada no prazo do edital (que ser de sessenta dias, na forma do disposto no art. 1.237 do Cdigo Civil de 2002), o juiz determina r sua avaliao e alienao em hasta pblica. Uma vez alienada a coisa, dever o juiz deduzir do preo as despesas processuais e a recompensa do inventor. O saldo per tencer, na forma da lei, ao Municpio.10 Poder este, registre-se, abrir mo da coisa em favor do inventor se seu valor for diminuto (art. 1.237, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002). * Pode ocorrer de o dono do bem aparecer e manifestar sua vontade de abando nar a coisa vaga. Neste caso, pode o inventor requerer que a mesma lixe seja adjudi cada. No sendo feito tal requerimento, o procedimento segue normalmente, com a avaliao e alienao da coisa em basta pblica. O mesmo procedimento aqui referido deve ser utilizado para coisas deixadas em hotis, oficinas ou outros estabelecimentos, se os mesmos no forem reclamados den tro do prazo de um ms. preciso notar, porm, que, sendo possvel determinar de quem a coisa perdida (o que ser possvel, por exemplo, nos hotis, em que h regis tro dos hspedes, sendo muitas vezes possvel determinar quem esqueceu determina do objeto no estabelecimento), deve-se devolver a coisa, e no simplesmente aguardar-se o decurso do ms. Assim sendo, o art. 1.175 do CPC s se aplica queles obje tos deixados em estabelecimentos empresariais por pessoas que no se possa identifi car (pense-se, por exemplo, num restaurante popular, de alta rotatividade de clientes s mesas, sendo impossvel saber quem perdeu determinado objeto; ou em coisa per dida no saguo de um hotel, no sendo possvel determinar qual hspede o perdeu). Por fim, de se dizer que, havendo fundada suspeita de que a coisa no foi per dida, mas subtrada por ato criminoso, a arrecadao devera ser convertida em inqurito policial, caso em que caber ao juzo criminal mandar entregar a coisa a quem provar ser o proprietrio ou possuidor (art. 1.176 do CPC).

Afirma o art. 1.172 do CPC que a coisa ser entregue se o dono ou legtimo possuidor aparecer no pra do edital. Na verdade, porm, a entrega lhe ser feita mesmo que comparea depois de tal prazo, desde que antes da alienao forada do bem (neste sentido, Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 391). 10 Entende Marcato, Procedimentos Especiais, p. 302, que o saldo pertencer ao Municpio, ao Distrito Federal ou Unio, por fora da Lei nD8.049/90, que modificou o Cdigo Civil de 1916, substituindo o Estado pelo Municpio na vocao para suceder na herana jacente- No nos parece adequada tal interpre tao. A lei citada por Marcato no modificou o art. 606 do Cdigo Civ de 1916, segundo o qual o saldo pertenceria ao Estado ou ao Distrito Federal se em seu territrio tivesse sido encontrada a coisa, e Unio, se o bem tivesse sido achado em lugar que ainda no tivesse sido constitudo em Estado. Tal dispositivo, porm, no est mais em vigor, revogado que foi pelo art. 1.237 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece que o remanescente pertencer ao Municpio, devendo-se interpretar o art. 1.173 do CPC em consonn cia com ele.

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Captulo Curatela dos Interditos

l e Interdio: conceito e natureza jurdica

Regula o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 1.177 a 1.186, o procedimento por ele denominado da curatela dos interditos. Trata-se de procedimento mais conhecido como interdio, podendo-se utilizar, indistintamente, ambos os nomes. Pode-se definir a interdio como o procedimento judicial adequado ao reco nhecimento da incapacidade, por anomalia psquica ou prodigalidade, do surdomudo sem educao que o habilite a enunciar com preciso sua vontade e dos vicia dos pelo uso de entorpecentes quando acometidos de perturbaes mentais,1 com o fim de instituir-lhes curador. Explique-se: pode ocorrer de uma pessoa a quem, nor malmente, se poderia considerar civilmente capaz (ou seja, com capacidade de exer ccio), no ser, em verdade, apta a exercer, por si s, os atos da vida civil. o que se d, por exemplo, com os doentes mentais (que o Cdigo Civil de 1916 chamava lou cos de todo o gnero) e com os surdos-mudos que no sabem exprimir sua vontade. Tais pessoas devem ficar sujeitas a uma relao jurdica de curatela, para que haja quem atue no sentido de integrar sua capacidade civil. Assim, sendo algum incapaz por razo outra que no a idade, fica sujeito interdio.2 A interdio , pois, a via processual adequada para, reconhecendo-se a incapa cidade, instituir-se a curatela do interdito. Discute-se a natureza jurdica da atividade exercida pelo Estado-Juiz na inter dio. H uma primeira corrente doutrinria, amplamente dominante, que conside ra ser a interdio uma manifestao da jurisdio voluntria.3 De outro lado, h
1 2 3 Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, voL 3, p. 277. Marcato, Procedimentos Especiais, p. 305. Esta foi, alis, a opo do legislador, que. incluiu a interdio no Ttulo do CPC que regula os procedimen tos especiais de jurisdio voluntria. Neste sentido, entre outros, Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p. 182; Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 445; Mendona T.frna, Comentrios ao Cdigo de Pwcesso Civil voL XII, pp. 430-432; Fidlis dos Santos,Manual

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quem considere ser a interdio um processo de jurisdio contenciosa.4 H, por fim, quem considere tratar-se de fenmeno hbrido, processo misto, de jurisdio conten ciosa e voluntria.5 A nosso sentir, o processo de interdio de jurisdio contenciosa, tendo sido equivocada sua incluso, pelo Cdigo de Processo Civil vigente, entre os procedi mentos de jurisdio voluntria. Relembre-se, aqui, que, a nosso juzo, a ausncia de lide incapaz de levar afirmao de que no se est diante de jurisdio contencio sa. Assim sendo, pouco importa saber se na interdio existe lide ou no.6 S h juris dio voluntria, segundo nosso entendimento, quando a pretenso manifestada em juzo a de integrao de um negcio jurdico de direito privado. E o que se tem na separao consensual ou na alienao de bens de incapazes. Nestes casos, a atividade judicial se cinge atribuio de validade e eficcia a um ato jurdico das partes. No isto, porm, o que ocorre na interdio. Aqui no h qualquer negcio jurdico celebrado pelas partes e para cuja validade e eficcia se exija a interveno judicial. O que se tem, aqui, uma pretenso de submeter uma pessoa (o interditan do) a uma curatela, relao jurdica que ser criada pela sentena que julgar proce dente o pedido de interdio. Trata-se, pois, d processo de jurisdio contenciosa, e no voluntria.

29 Legitimidade
Nos termos do que dispem os arts. 1.177 do CPC e 1.768 do Cdigo Civil de 2002, a interdio pode ser promovida pelo pai, me ou tutr do interditando; pelo cnjuge ou qualquer parente;7 pelo Ministrio Pblico nos casos de anomalia psqui ca, se no houver qualquer das pessoas referidas anteriormente ou se as que houver forem incapazes. de se notar que o art. 448,1, do Cdigo Civil de 1916 s permitia ao Ministrio Pblico promover a interdio por loucura furiosa, enquanto o CPC fala em ano-

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de Direito Processual Civil vol 3, p. 395. Na doutrina estrangeira, por todos, Camelutti, Institudones dei Proceso Civil voL I, p. 45. Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. Vm, tomo I, p. 46. Na doutrina estrangeira, entre outros, podem ser dtados Chiovenda, Prindp di Diritto Processuale Civile, p. 320; Alberto dos Reis, Processos Especiais, voL I, p. 112. Mortara, apud Eduardo Scrates Castanheira Sarmento, A Interdio no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 35. de se dizer, alis, que em muitos casos, pelo menos, no haver lide na interdio, sendo os interesses do interditando e daquele que promove a interdio convergentes, e no conflitantes. Tala CPC apenas no cnjuge, mas inegvel a legitimidade do companheiro, nos casos em que o inter ditando viva em unio estveL

lies de Direito Processual Civil - VoL III - 16 edio

malia psquica.8 Hoje, portanto, a legitimidade do parquet mais ampla do que ante riormente. No s nos casos em que o interditando seja um doente mental perigoso, mas em qualquer caso de anomalia psquica que leve incapacidade civil, poder o Ministrio Pblico demandar a interdio. Registre-se que o Cdigo Civil de 2002 manteve o regime inaugurado pelo CPC ao permitir que o Ministrio Pblico demande a interdio em caso de doena mental grave (art. 1.769,1), sendo certo que nos demais casos em que cabvel a interdio a mesma poder ser pleiteada pelo MP se nenhum outro legitimado existir ou, existindo, no a promover. Por fim, de se afirmar que h quem admita que a interdio seja pleiteada pelo prprio interditando, sob o fundamento de que ningum mais autorizado a velar por seu interesse do que ele prprio.9 No nos parece, porm, e data venia, possvel a autointerdio. Isto porque estar-se-ia aqui diante de um caso em que a demanda teria por objeto pedido de tutela jurisdicional destinada a produzir efeitos sobre o prprio demandante, o que, a nosso sentir, s possvel quando expressamente autorizado em lei, como se d na autofalncia ou na auto-insolvncia, j que tal fenmeno excepcio na a incidncia do princpio da bilateralidade das partes (pois, na hiptese, o processo teria apenas uma parte, o autor), sendo certo que as excees so de direito estrito.

3e Competncia
No havendo no CPC regra especfica a respeito da competncia para o proces so de interdio, deve prevalecer a regra geral, estabelecida pelo art. 94 do Cdigo, sendo competente, pois, o juzo do foro do domiclio do interditando.10 relativo o critrio de competncia aqui afirmado, o que significa dizer que, demandada a interdio em outra comarca, e no sendo oferecida exceo de incom petncia, prorrogar-se- a competncia do juzo originriamente incompetente.11

4S Procedimento
Inicia-se o procedimento da interdio pela apresentao, em juzo, de uma petio inicial. Nesta, alm dos requisitos genericamente exigidos, o demandante dever a f i r m a r sua legitimidade, especificar os fatos que revelam a anomalia psqui

Os demais incisos do referido artigo do Cdigo Civil j permitiam ao Ministrio Pblico promover a inter dio, tambm, nos demais casos previstos, atualmente, no CPC. 9 Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X33, p. 436. 10 Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL DI, p. 446. 11 Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil voL XII, p. 437.

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ca e assinalar a incapacidade do interditando para reger sua pessoa e administrar seus bens. Sendo demandante o Ministrio Pblico, o juiz designar curador especial para o interditando.12 Observe-se que o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.770, determina que no caso de ser a interdio demandada pelo Ministrio Pblico deve r o juiz nomear defensor para o interditando. No se pode interpretar esse disposi tivo, todavia, literalmente, uma vez que o interditando pode escolher advogado que o defenda. O dispositivo da lei civil, portanto, deve ser lido em consonncia com a lei processual, no sentido de que se lhe dar curador especial. O mesmo dispositivo do Cdigo Civil de 2002 estabelece que sendo outro o demandante, o prprio Ministrio Pblico funcionar como defensor. Esta parte final do dispositivo legal citado deve ser interpretado no sentido de que no sendo o MP o demandante, atua r ele como custos legis (e no como curador especial, j que este no necessaria mente o Ministrio Pblico, bastando para tal fazer aluso ao Estado do Rio de Janeiro, em que a curadoria especial encargo da Defensoria Pblica). Estando em termos a petio inicial, o interditando ser citado para compare cer pessoalmente diante do juiz, em dia designado, para ser examinado pelo magis trado, que o interrogar minuciosamente a respeito de sua vida, negcios, bens e do mais que lhe parecer necessrio para formar um juzo acerca de seu estado mental, devendo-se reduzir a termo as perguntas e respostas. No prazo de cinco dias a contar da audincia de interrogatrio, poder o interdi tando oferecer contestao.13 O interditando ser representado em juzo pelo curador especial (quando for o parquet o demandante), podendo, ainda, constituir advogado para patrocin-lo. O advogado poder, tambm, ser nomeado por qualquer parente sucessvel do interditando, tendo o causdico, na hiptese, todos os poderes que teria se tivesse sido constitudo pelo prprio interditando (art. 1.182, 2S , do CPC). Decorrido o prazo da resposta, tenha ela sido oferecida ou no, ser designado perito para proceder ao exame do interditando. Apresentado o laudo (e ouvidas as partes), o juiz designar audincia de instruo e julgamento.14 Sendo julgado procedente o pedido de interdio, o juiz, na sentena, nomear curador para o interdito. Contra a sentena cabe apelao sem efeito suspensivo (art.

12 Fala o art. 1.179 do CPC em curador lide, no havendo dvidas em doutrina, porm, de que tal perso nagem o curador especial, previsto no art. 9a do CPC (assim, por todos, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, voL DI, p. 447). de se notar, alis, que o prprio texto do art. 1.179 do CPC con tm remisso ao art. 9o do mesmo diploma, sendo absolutamente incompreensvel a razo da diversidade terminolgica entre os dois artigos. 13 Tambm a exceo, de incompetncia, impedimento ou suspeio, poder ser oferedda no qinqdio. 14 No havendo prova oral a ser produzida, a audincia no se realizar, cabendo a prolao imediata de sen tena-

Lies de Direito Processual Civil - Vol. III - 16a edio

1.184 do CPC e art. 1.173 do Cdigo Civil de 2002),15 devendo a mesma ser inscrita no registro civil e publicada pela imprensa local e pelo rgo oficial por trs vezes, com intervalo de dez dias entre cada publicao, constando da mesma os nomes do interdito e do curador, a causa da interdio e os limites da curatela. Este procedimento aplicvel, tambm, nos casos de interdio do prdigo, do surdo-mudo sem educao que o habilite a enunciar sua vontade e dos viciados em entorpecentes acometidos de perturbaes mentais (art. 1.185 do CPC), bem assim das demais pessoas sujeitas a interdio (na forma do art. 1.767 do Cdigo Civil de 2002).

56 Sentena
Discute-se em doutrina a natureza da sentena que julga procedente o pedido de interdio, havendo quem afirme ser a mesma meramente declaratria, enquan to outros afirmam tratar-se de sentena constitutiva. curioso notar, antes de tudo, que a divergncia se manifestou no s entre processualistas, mas tambm entre cvilistas, dedicados ao estudo da curatela e da incapacidade. Assim que, na doutrina civilista ptria, h quem considere a senten a da interdio meramente declaratria.16 H, porm, entre os civilistas, quem afir me a natureza constitutiva da sentena de interdio.17 Tambm entre os processualistas h quem afirme tratar-se de sentena mera mente deckrtria,18 enquanto outros afirmam sua natureza constitutiva.19 A nosso sentir, no pode haver dvidas: a sentena que decreta a interdio constitutiva. Esta afirmao, porm, demanda maiores esclarecimentos. Em primei ro lugar, de se dizer que a incapacidade do doente mental decorre da anomalia ps quica, e no da sentena, nos termos do art. 3S , II, do Cdigo Civil de 2002.20 Assim

15 A excluso do efeito suspensivo significa que o curador j passar a atuar, mesmo antes do trnsito em jul gado. No se pode, porm, considerar que o advogado contratado pelo interdito esteja impedido de pros seguir no processo atuando no interesse de quem o constituiu, sob o fundamento de que seria invlido o contrato entre eles celebrado. O advogado poder, evidncia, prosseguir no feito at o trnsito em jul gado da sentena. 16 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civ, voL V, p. 257. 17 Jos Maria Leon Lopes de Oliveira, Direito Civ - Teoria Geral do Direito Civ, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, pp. 133-134. 18 Fidlis dos Santos, Manual de Direito Processual Civ, vol 3, p. 395; Castro Mbo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p. 197. 19 Entre os processualistas, esta a opinio dominante. Entre outros, podem ser citados Mendona lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civ, voL X EL, p. 463; Marcato, Procedimentos Especiais; p. 307; Jos Carlos Barbosa Moreira, Eficcia da Sentena de Interdio por Alienao Mental, in Temas de Direito Processual, Quarta Srie, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 186. 20 Barbosa Moreira, Eficcia da Sentena de Interdio por Alienao Mental, ob. dt., p. 186. Em sentido contrrio, porm, Leoni Lopes de Oliveira, Direito Civ - Teoria Geral do Direito Civ, p. 125.

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sendo o objeto do processo de interdio no a constituio do estado de incapaz. O doente mental j era incapaz antes da sentena, e seu estado permanece, substan cialmente, o mesmo depois do pronunciamento judicial.21 Ocorre que o estado de incapaz , to-somente, fundamento da sentena, e no objeto de sua parte disposi tiva. Afirmar o contrrio examinar o fenmeno sob perspectiva equivocada. O objeto principal do processo da interdio a instituio de curador para o interdito. Isto, alis, decorre naturalmente do nome empregado pela legislao pro cessual para designar o procedimento que ora se estuda: da curatela dos interditos. Assim, sendo o interditando doente mental, tal razo levar o juiz a instituir uma curatela, relao jurdica que se estabelecer, por fora da sentena, entre o interdi to e o curador. Vista deste modo, a sentena , inegavelmente, constitutiva, j que determina a criao de uma relao jurdica. Note-se, de outro lado, que a posio aqui sustentada permite afirmar-se que, no obstante o carter constitutivo da sentena da interdio, os atos anteriormente praticados pelo doente mental so nulos, e no anulveis.22 O reconhecimento de tal nulidade, porm, no objeto do processo de interdio, devendo a invalidade ser reconhecida em processo prprio (ou, mesmo, alegada como defesa, j que a nulidade, ao contrrio da anulabilidade, no exige - para seu reconhecimento - o ajuiza mento de demanda que tenha por objeto o reconhecimento do vcio do ato jurdico). Trata-se, pois, e sem sombra de dvida, de sentena constitutiva, por determi nar a criao de unia relao jurdica antes inexistente, a curatela, entre o interdito (que j era incapaz antes da sentena) e o curador.

6Levantamento da interdio
A sentena que decreta a interdio , evidncia, sentena determinativa, j que a curatela relao jurdica continuativa. Significa isto dizer que a curatela rela o jurdica de existncia prolongada no tempo, o que a torna sujeita a modificaes decorrentes da alterao das circunstncias de feto ou de direito existentes ao tempo da prolao da sentena. Em outros termos, a curatela relao jurdica que deve ser interpretada rebus sic stantibus. Assim sendo, pode ocorrer fato novo que, alegado em juzo, constitua a causa de pedir de demanda nova, destinada ao levantamento da

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de se dizer que o mesmo raciocnio aplicvel, mucats mutandis, aos demais casos de interdio. No sentido do texto, Barbosa Moreira, Eficcia da Sentena de Interdio por Alienao Mental, ob. dt., p. 188. Em sentido contrrio, entendendo que os atos anteriores k sentena so anulveis, Barros Monteiro, Curso de Direito Civil - Direito de Famlia, p. 332.

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interdio. Basta que a anomalia psquica desaparea, ou o interdito se livre do vcio em entorpecentes, para que se possa demandar o levantamento da interdio. A possibilidade de levantamento da interdio existe apesar da coisa julgada material que se forma sobre a sentena que instituiu a curatela. Isto porque a deman da de levantamento demanda indita, que jamais foi deduzida em juzo, o que per mite seu exame (j que, sobre esta demanda, no h coisa julgada). Trata-se, pois, de fenmeno idntico ao que permite a reviso ou exonerao de alimentos, ou a revi so de aluguel* O pedido de levantamento da interdio poder ser feito pelo prprio interdito (que poder constituir advogado mesmo sem a participao do curador), e ser apensado aos autos do processo da interdio. O juiz nomear perito para examinar o interdito e, aps a apresentao do laudo (e a manifestao das partes), designar audincia de instruo e julgamento.23 Julgado procedente o pedido, o juiz determinar a extino da curatela, decretando o levantamento da interdio e mandando publicar a sentena, aps seu trnsito em julgado, pela imprensa local e no rgo oficial, por trs vezes, com intervalo de dez dias entre cada publicao, seguindo-se a averbao da sentena no registro civil.

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73 Curador: investidura e remoo

Nomado o curador do interdito, ser ele intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias. Prestado o compromisso, o curador dever requerer a especiali zao da hipoteca legal que incidir sobre seus bens imveis necessrios para acau telar os bens que sero confiados sua administrao. No sendo demandada a espe cializao da hipoteca legal pelo curador, caber ao Ministrio Pblico promov-la. Caber ao Ministrio Pblico reger a pessoa do incapaz at que seja julgada a especializao da hipoteca legal. Poder o juiz, todavia, se o curador for pessoa de idoneidade reconhecida, permitir que comece a atuar desde logo, prestando cauo depois, ou a dispensando desde logo. De outro lado, poder ser removido o curador a pedido do Ministrio Pblico, ou de outro interessado, nos casos previstos na lei civil. 24 O curador ser citado para responder demanda de remoo em cinco dias. Aps esse prazo, seguir~se- o pro cedimento comum previsto para o processo cautelar, sendo permitido ao juiz, em

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No se realizar a audincia de instruo e julgamento se no houver prova oral a ser produzida, deven do o jui imediatamente proferir sentena. Os casos de remoo dos tutores e curadores esto previstos nos arts. 1.735 e 1.766 do Cdigo Cm l de 2002. Sobre o ponto, Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Gvil, voL III, p. 452.

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caso de extrema gravidade, suspender o curador do exerccio de suas funes, nomeando quem interinamente o substitua.

8qDisposies comuns tutela e curatela

O CPC regula, em seus arts. 1.187 a 1.198, uma srie de disposies comuns aos tutores e curadores. Tais regras so aplicveis no s ao curador do interdito, mas tam bm aos tutores. Assim, tudo quanto se disse no item anterior a respeito da investidura e remoo do curador do interdito se aplica, tambm, e mutas mutandis, aos tutores. Alm do quanto se disse, pois, no item anterior deste captulo, de se afirmar que a nomeao de tutor ou curador ficar sem efeito se o tutor ou curador no puder garantir a sua gesto. Poder o tutor ou curador escusar-se do encargo, A escusa dever ser apresenta da ao juiz no prazo de cinco dias, contados da intimao para prestar compromisso, se a escusa for anterior aceitao do encargo; ou do dia em que sobrevier o motivo da escusa, se a mesma for apresentada depois da entrada em exerccio. No sendo reque rida a escusa no prazo, reputar-se- renunciado o direito de aleg-la. O pedido de escu sa ser decidido de plano pelo juiz. No sendo aceito o pedido, o nomeado permanece r no exerccio do encargo at ser liberado por sentena transitada em julgado. Por fim, de se dizer que, cessando as funes do tutor ou curador pelo decur so do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe- lcito requerer exonerao do encargo. No o fazendo em dez dias, porm, entender-se- ter sido ele reconduzido, salvo se o juiz o dispensar.

Captulo

XLVI

Organizao e Fiscalizao das Fundaes

l e Fundaes
Chama-se fundao a uma entidade que se forma para a consecuo de objeti vos, tendo como beneficirios pessoas estranhas aos seus instituidores e administra dores. Nelas predomina o elemento patrimonial (ao contrrio das associaes, em que predomina o elemento pessoal).1 A fundao uma pessoa jurdica especial, j que se forma pela vontade de uma s pessoa, sendo, em sntese, um patrimnio des tinado a uni fim % Pode-se dizer que as fundaes so'pessoas jurdicas criadas por uma pessoa denominada instituidor, que, atravs de escritura pblica ou testamento, faz a dota o especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se qui ser, a maneira de administr-la.3 As fundaes podem ser institudas por particulares ou pelo Estado, no per dendo, neste ltimo caso, sua natureza privada.4 Tais pessoas jurdicas, com exce o daquelas institudas e mantidas pelo Poder Pblico e das que se caracterizem como entidades fechadas de previdncia privada, so fiscalizadas pelo Ministrio Pblico.5

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Lincoln Antnio de Castro, O Ministrio Pblico e as Fundaes de Direito Privado, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 3. Gomes, Introduo ao Direito Civil, pp. 168-169. Leoni Lopes de Oliveira, Direito Civil Teoria Geral do Direito Civil, p. 336. Francisco Amaral, Direito Civil - Introduo, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 279. Em sentido contrrio, porm, admitindo a existncia de fundaes de Direito Pblico, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 3a ed. So Paulo: Atlas, 1993, p. 273. Antnio de Castro, O Ministrio Pblico e as Fundaes de Direito Privado, p. 6.

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2Procedimento para instituio de fundaes

Cabe ao instituidor, ao criar a fundao, elaborar seu estatuto ou designar quem o faa. No sendo o estatuto elaborado pelo prprio instituidor, e no tendo este nomeado quem o faa, caber o encargo ao Ministrio Pblico.6 O interessado submeter o estatuto o Ministrio Pblico, que verificar se foram observadas as bases da fundao e se s bens que a compem so suficientes para alcanar os fins a que ela se destina. Apresentado o pedido ao Ministrio Pblico, este - atravs do rgo com atribuio para tal - ter o prazo de quinze dias para aprovar o estatuto, indicar as modificaes que entender necessrias ou denegar sua aprovao. Na hiptese de o Ministrio Pblico indicar modificaes a serem feitas no esta tuto, ou rejeitar sua aprovao, poder o interessado demandar em juzo o suprimento de sua aprovao.7 Desnecessrio dizer que a hiptese de demanda autnoma, e no de recurso ao juiz, como equivocadamente afirma o art. 65 do Cdigo Civil de 2002. Com a aludida demanda, dar-se- incio a um procedimento de jurisdio voluntria, cujo objeto o suprimento da autorizao do Ministrio Pblico ao esta tuto da fundao. Em tal procedimento, poder o juiz determinar que se faam alteraes ao esta tuto, a fim de adapt-lo ao objetivo do instituidor. O ato judicial que aprecia o pedido de suprimento da aprovao do Ministrio Pblico, acolhendo-o ou o rejeitando, sentena, contra a qual cabe apelao.

3qEstatutos: elaborao e alterao

Como j se afirmou, a elaborao do estatuto pode ser feita pelo prprio insti tuidor ou por terceiro por ele indicado. Silente o ato de instituio, ou quand o encarregado no elaborar o estatuto no prazo assinado (ou, no tendo sido fixado prazo, em cento e oitenta dias, conforme dispe o art. 65, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002), caber ao Ministrio Pblico sua elaborao (art. 1.202 do CPC). J se viu que o estatuto depende de aprovao do Ministrio Pblico (poucndo tal aprovao ser suprida judicialmente). de se dizer, ainda, que tambm as altera es do estatuto dependem de aprovao do parquet. Denegada a aprovao da alte-

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Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 456. No se admite, aqui, que o processo tenha incio por atuao ex ofBcio do juiz. Neste sentido, Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol XU, p. 519. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 456.

WUUKLies de Direito Processual Civil - VoL III - 161edio

rao, cabvel a utilizao do procedimento previsto para o suprimento de aprova o para o estatuto (art. 1.203 do Cdigo de Processo Civil). Quando a proposta de refonna dos estatutos no tiver sido deliberada pela una nimidade dos a d m i n i s t r a d o r e s da fundao, estes, ao requererem a aprovao do Ministrio Pblico, pediro que antes se d cincia minoria, para que possam ofe recer impugnao em dez dias. Somente aps este prazo o Ministrio Pblico se manifestar.

4S Extino das fundaes

Estbelece o art. 1.204 do Cdigo de Processo Civil que qualquer interessado ou o rgo do Ministrio Pblico podem promover a extino da fundao em trs oca sies: quando se tomar ilcito seu objeto; quando for impossvel sua manuteno; quando se vencer o prazo de sua existncia. O Cdigo Civil de 2002, atravs de seu art. 69, criou mais um caso de extino da fundao: quando a existncia desta for intil A extino da fundao deve ser decretada por sentena, proferida em proces so instaurado pela provocao anteriormente referida, e que seguir o procedimen to comum previsto para a jurisdio voluntria. Extinta a fundao, seu patrimnio ser incorporado ao de outra fundao que se proponha a fins iguais ou semelhantes ao da extinta, salvo se houver, a respeito, disposio estatutria expressa, que dever ser respeitada.9

Marcato, Procedimentos Especiais, p. 318.

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Captulo

XLVII

Especializao da Hipoteca Legal

l s Hipoteca legal
Gomo j foi afirmado por diversas vezes ao longo destas Lies, a hipoteca uma antecipao da penhora, atravs da qual se afeta um bem imvel a tuna futura execuo por quantia certa, como meio de previamente garantir o juzo.1 H, no Direito Brasileiro, trs espcies de hipoteca: a convencional (que, como o nome indi ca, decorre da vontade das partes, e a mais comum), a judiciria (efeito secundrio da sentena condenatria, prevista no art. 466 do CPC) e a legal. desta ltima que se passa a tratar, A hipoteca legal uma antecipao de penhora, decorrente da lei, estabelecida em garantia de certos credores, em razo da natureza da relao jurdica de Direito Substancial que mantm com seus devedores. Os casos de hipoteca legal esto previs tos no a rt 1.489 do Cdigo Civil de 2002, sendo o privilgio assegurado aos seguintes credores: a) s pessoas de direito pblico interno, sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os imveis do pai, ou da me, que passar a outras npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinqente, para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou toma da parti lha, sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preo da arrematao. A hipoteca legal s produz efeitos em relao a terceiros, nos termos do que determina o art. 1.497 do Cdigo Civil de 2002, aps sua especializao e registro.

Repita-se, mais uma vez, que no aceitamos a idia tradicional segundo a qual a hipoteca seria um direi to real, pelas razes j expostas ao longo deste livro-

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Por tal razo, estabelece o Cdigo de Processo Civil um procedimento destinado especializao da hipoteca legal, que se passa a estudar.

2e Conceito e natureza jurdica

O procedimento da especializao da hipoteca legal regulado pelos arts. 1.205 a 1.210 do Cdigo de Processo Civil. Tal procedimento pode ser definido como a via processual adequada para constituio da hipoteca legal e de sua espe cializao. Entende-se por especializao da hipoteca a indicao do imvel sobre o qual deve ela incidir, o seu valor e o montante da responsabilidade do devedor.2 O procedimento destinado especializao da hipoteca legal , sem dvida, de jurisdio voluntria,3 e no ser utilizado quando as partes forem capazes e a convencionarem por escritura pblica, que poder ser registrada no Registro de Imveis (art. 1.210 do CPC). No se poderia, contudo, deixar de afirmar que o ins tituto ora examinado de rarssima utilizao prtica, tendo a hipoteca legal cado em desuso.4

3e Competncia
competente para conhecer do pedido de especializao da hipoteca legal o juzo do lugar da situao do imvel sobre o qual ir recair o gravame.5 Trata-se de critrio relativo de fixao da competncia, razo pela qual o no oferecimento de exceo de incompetncia prorrogar a competncia do juzo de outra comarca, perante o qual se tenha formulado a demanda de especializao da hipoteca legal.

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Marcato, Procedimentos Especiais, p. 322. Por todos, Fidlis dos Santos Manual de Direito Processual Civil, voL 3, p. 408. Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. X, pp. 223-224. Afirma o autor citado que se se compara esta extensa lista (dos casos em que se estabelece a hipoteca legal) com o que ocor re diariamente sob os nossos olhos, v-se facilmente que se isso se fosse executar os Registros de Imveis estariam entupidos e se estabeleceria verdadeiro desassossego social... Por isso mesmo que no se executa. Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. III, p. 462; Marcato, Procedimentos Especiais, p. 322. Discorda dessa opinio, contudo, Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. XII, p. 533, para quem a competncia assim se estabelece: no domiclio paterno ou materno, para especializao da hipoteca legal dos pais; no lugar da tutela ou curatela, para espe cializao da hipoteca legal dos incapazes; do domicilio da Fazenda Pblica, para especializao da hipoteca legal estabelecida em seu favor; do lugar do delito, para especializao da hipoteca legal em fvor do ofendido.

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4e Legitimidade
legitimado a demandar a especializao da hipoteca legal o devedor, sobre cujos bens deve incidir o gravame. No se pode, porm, afastar a possibilidade de o credor, interessado na especializao da hipoteca legal, dar azo instaurao do processo.6 Tem-se admitido, tambm, a instaurao do processo por ato do Ministrio Pblico. H, porm, quem limite os casos de legitimidade do Ministrio Pblico, afirmando ser possvel a instaurao do processo por demanda ajuizada pelo parquet apenas se a hipoteca legal for decorrncia de tutela ou curatela (por fora do dispos to no art. 1.188, pargrafo nico, do CPC) ou no caso de especializao de hipoteca legal sobre bens do delinqente (com base nos arts. 134 e 142 do Cdigo de Processo Penal). Esta ltima nos parece a melhor posio. No parece razovel admitir-se a existncia de uma legitimidade genrica do parquet para promover a especializao da hipoteca legal se h casos em que.a lei expressamente prev tal legitimidade (sob pena de se considerar inteis os dispositivos que atribuem ao Ministrio Pblico a legitimidade para demandar a especializao da hipoteca legal). Assim sendo, enten demos que o Ministrio Pblico s poder demandar a especializao da hipoteca legal nos casos, anteriormente referidos, em que a garantia incide sobre os bens dos tutores, curadores ou delinqentes.

5S Procedimento
Inicia-se o procedimento da especializao da hipoteca legal com a apresenta o em juzo de petio inicial que, alm dos requisitos genericamente exigidos, deve trazer a estimativa da responsabilidade e ser instruda com a prova do domnio dos bens, livres de nus, sobre os quais recair a hipoteca. Sero citados os interessados, devendo participar do feito, tambm, o Ministrio Pblico. O juiz designar perito, para efetuar o arbitramento do valor da responsabilida de do devedor e avaliar os bens indicados. O valor da responsabilidade ser calcula do de acordo com a importncia dos bens e dos saldos provveis dos rendimentos que devem ficar em poder dos tutores e curadores durante sua administrao, no se computando, porm, o preo do imvel.

Castro Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, voL X, p. 159.

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/' Especializao;, d a ^Hipoteca Lgail

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dispensado o arbitramento do valor da responsabilidade nas hipotecas legais estabelecidas em favor da Fazenda Pblica, nas caues prestadas pelos responsveis, caso em que ser o valor caucionado.7 Sobre o laudo se manifestaro os interessados, no prazo comum de cinco dias. Em seguida, o juiz homologar ou corrigir o arbitramento e a avaliao. Havendo bens suficientes, ser julgada por sentena a especializao, determinando-se, no provimento judicial, que seja registrado o gravame. Ba sentena constaro, expres samente, o valor da hipoteca e os bens do responsvel, com a especificao do nome, situao e caractersticos.

6e Insuficincia de bens
Sendo insuficientes os bens do responsvel oferecidos para a hipoteca legal em favor do incapaz,8 e no havendo reforo da garantia mediante cauo, real ou fidejussria, ordenar o juiz a avaliao de outros bens, seguindo-se o procedimento j examinado. No havendo outros bens, ser julgada improcedente a especializao da hipo teca legal. Nos demais casos de hipoteca legal, esta prevalece ainda que os bens sobre os quais recaia a garantia sejam insuficientes, ficando ressalvado aos interessados com pletar a garantia pelos meios regulares.

7e Sentena
A sentena que julga procedente a especializao da hipoteca legal, como as demais sentenas de jurisdio voluntria, constitutiva, j que d origem a um gra vame que incidir sobre imveis do responsvel. Tal sentena, como j afirmado, est sujeita registro no Registro de Imveis, e deve conter a indicao expressa do valorda hipoteca e dos bens sobre os quais inci de a garantia, com a especificao de seus-nomes, situao e caractersticos. Deve, ainda, a sentena determinar, expressamente, que se proceda ao registro da hipote ca legal.

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Deixamos de fzer referncia, no texto, ao art. 1.206, 2, I, do CPC, e ao 3do mesmo artigo, por enten dermos no mais existir o regime dotal de bens. Mais uma vez, deixa-se de citar a mulher casada, referida no art-1.208 do CPC, por fora de nossa opinio a respeito do regime dotal de bens

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n dice Remissivo

Ao cautelar p. 6, 7 Ao cominatria - p. 273, 482 Ao de anulao - p. 273, 331, 332, 333,334, 335,473 Ao de atentado-p. 241,242,243,244,245,246,249,250,251,252,253,254,255,256, 418 Ao de consignao em pagamento - p. 293-294 Ao de dar contas ~ p. 343, 344, 345, 350, 354, 356 Ao de demarcao de terras p. 279, 280, 281, 411, 420, 421, 441 Ao de depsito - p. 314 Ao de diviso de terras - p. 282, 367, 422, 530 Ao de exigir contas - p. 347 Ao de manuteno de posse - p. 361, 362,363, 375, 377, 378, 379 Ao de nimdao de obra nova - p. 32,133,243,245,249,274,282, 336,383, 384,385, 386, 387, 388, 389, 391, 392, 393 Ao de prestao de contas - p. 65,137, 343, 344, 345, 346, 347, 350, 351, 436, 580 Ao de reintegrao de posse - p. 121,126, 214,242,255, 361, 362, 363, 375, 377, 378, 379 Ao de restaurao - p. 470, 471, 472, 473, 474 Ao de substituio - p. 333, 340 Ao de substituio de ttulos ao portador ~ p. 340 Ao de usucapio - p. 243, 281, 283, 284, 375, 395, 398, 400, 401, 402, 403, 404, 405, 406,407,408,409,410,411 Ao demarcatria - p. 239, 243, 247, 376, 400, 410, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 422,423 Ao demolitria - p. 274, 385 Ao discriminatria - p. 414 Aes possessrias - p. 19,137,280,282, 357,359,360,361,363,364,365, 367,368,369, 370, 373, 377, 378,403, 410 Afastamento de menor autorizado a contrair casamento - p. 270 Afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal - p. 271 Alienao judicial - p . 453, 454, 455, 523, 525,529 Alimentos provisionais - p. 20, 97,183,184,185,186,187,188,189,190,191,192,193 Alimentos provisrios - p. 23, 25,183,186,187,188,189,190,191,192. Anulao e substituio de ttulos ao portador - p. 331, 332, 338, 473 _

Alexandre Freitas Cmara

Apelao - p. 54, 61,79, 80, 81,82,111,140,152,192,209, 212,250, 260,280,303,323, 328, 350,352,421,422,423,424,484,489,490,491,493,499,501,511,513,514,527, 566, 572 Apreenso do ttulo e priso do devedor - p. 261 Arrecadao das coisas vagas ~ p. 559, 560, 561 Arrecadao de herana p. 196, 545,547,549, 551 Arrecadao dos bens dos ausentes - p. 553, 554 A rresto-p. 99,125,127 Arrolamento de bens - p. 195,196,197,199, 200, 201 Atentado - p. 241 Ausncia - p. 553 Autos - p. 180, 467, 469, 473-474 B Bens arrestveis ~ p. 109 Busca e apreenso - p. 143,148 C Casamento - p. 270 Cauo - p. 131 Codicilo - p. 539,540, 541, 543,544 Cognio sumria - p. 496 Coisa julgada - p. 75,404, 512 Coisa julgada no procedimento monitrio - p. 517 Competncia em grau de recurso - p. 60 Competncia em primeiro grau de jurisdio - p. 57 Comprovao dos pressupostos - p. 105 Condomnio - p. 531 Cnjuge - p. 268,271 Conservao - p. 266 Consignao de prestaes peridicas - p. 300, 301, 302 Consignao em pagamento - p. 287 Contrato de compra e venda - p. 121, 396, 475,476,477, 478 Converso da sucesso provisria em definitiva - p. 556 Curador - p. 569 D Dano - p. 89 Declarao de vacncia p. 545, 549, 550 Demarcao de terras p. 413 Depositrio infiel - p. 322 Depsito de incapazes castigados imoderadamente p. 270 Desaparecimento dos autos - p. 470, 473,474

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lies de Direito Processual Qv - Vol. EU - 16a edio

Destino dos autos - p. 180 Direito de visita - p. 150, 272, 273 Disciplina comum do arresto e do seqestro - p. 125 Distino entre arresto e seqestro - p. 127 Diviso de terras - p. 282, 367, 414,416, 417,422, 439, 530 Durao da prestao - p. 191 E Efetivao da medida cautelar - p. 29, 59, 71, 72, 78, 79, 88,90, 96,111,146,147 Efetividade - p. 4-6,8-11,16-17,19,21-22,26-30,32-33,35-36,38-40,44-45,47-52,5556, 59, 65-66, 68-69, 76, 78, 81-82, 97, 99-105,109,112-113,115-116, 118-126,128, 131-132,134,144-146,156,171-172,177,179,191,197-200, 223,235, 245, 260,270, 272,274, 311, 340, 379, 391, 479, 502, 561 Eficcia no tempo p. 17, 29 Embargo liminar - p. 390, 391, 392 Embargos de terceiro - p. 251,451,452,453,454, 455, 456, 457, 458,459, 460, 461, 582 Embargos infringentes - p. 61,79, 80, 262, 315, 328, 491 Embargos no procedimento monitrio - p. 493, 509, 512 Enfiteuse - p. 217, 239, 307, 308, 396 Entrega de bens - p. 268,451 Entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos - p. 268 Especializao da hipoteca legal - p. 526, 569, 575, 576, 577,578 Ex oMcio ~ p. 16, 27, 53-56,132, 143,149,170, 227, 266, 282, 295, 309, 323, 428, 437438, 465, 470, 479, 530, 542, 546-547, 560,572 Exceo de domnio p. 371, 372, 373 Execuo do preo - p. 478 Exibio contra parte - p. 165 Exibio contra terceiro - p, 165, 167 Extino de condomnio - p. 529, 530, 531, 532 F Fase decisria - p. 75 Fase instrutria - p. 73 Fase postulatria - p. 63,138,229 Filhos-p. 268, 272 Fora nova p. 363, 364, 365, 368, 369, 378 Fora velha - p. 363, 364, 365, 368, 369, 370, 371, 378 Forma e momento de exerccio - p. 53 Fundao - p. 571, 572, 573

G
Grau de recurso - p. 60, 191, 251,302, 465, 473 Guarda e educao dos filhos - p. 272

Alexandre Freitas Cmara

f
Habilitao nos autos do processo principal - p. 467 Herana jacente - p. 545, 549 Hipoteca legal - p. 526, 543,569, 575, 576, 577, 578 Homologao - p. 217, 222 Homologao do penhor legal ~ p. 217, 222 I Inaudita altera p arte- p. 27, 54, 67-72,84, 86-87,107,109-111,132,147,151,154,167, 189,191, 201,225, 226,229, 252,265, 282, 366-368, 381-382, 479 Incapazes - p. 270 Indeferimento do protesto - p. 209, 210 Instaurao do processo - p. 21, 33, 77,109,114,189, 292, 347, 375, 428, 432, 437-439, 447, 494,507, 540,547, 556,560, 577 Insuficincia de bens - p. 578 Interdio - p. 266, 273, 274, 279, 563, 564,565, 566, 567,568, 569 Interdio e demolio de prdios - p. 273 Interdito proibitrio - p. 245,274, 361, 362, 363, 375, 380, 381, 382,452, 456 Interditos possessrios - p. 361, 362, 363, 375, 378, 380, 382 Interpelao - p. 210, 215 Inventariante - p. 158,160,346, 435, 436, 437, 438, 439,440, 442, 443,446, 448 Inventrio e partilha - p. 427,447 Inventrio e partilha extrajudiciais - p. 447, 534 Inventrio negativo - p. 430, 431, 438 Investidura e remoo - p. 569, 570

J
Justificao - p. 203 L Levantamento da interdio - p. 568, 569 Liquidao e reparao p. 89 Liquidao e reparao do dano ~ p. 89 Litigncia de m-f - p. 83, 84, 85 Locao - p. 308 M Mandado monitrio - p. 503 Manuteno de posse - p. 19, 243, 247, 361, 362, 363, 366, 368, 375, 377, 378, 379, 380 Medida de jurisdio voluntria - p. 229, 235 Medida liminar - p. 368

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Lies de Direito Processual Civil - Vol. IU - 16* edio

Medidas cautelares - p. 54 Medidas cautelares ex officio - p. 54 Medidas provisionais - p. 195, 265, 267, 269, 271,273 Menor - p. 270 N Nasdturo - p. 233,234, 235, 236, 237, 238, 239 Natureza abstrata - p. 7 Notificao prvia - p. 214 Nunciao de obra nova - p. 383

Pacto de reserva de domnio - p. 475, 476, 477 Partilha - p. 427, 443,447 Penhor legal - p. 217, 222 Perculum izz mora - p. 38 Poder geral de cautela - p. 47 Posse e a proteo possessria - p. 357 Posse em nome do nascituro - p. 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239 Posse provisria dos filhos ~ p. 268 Pressupostos de concesso - p. 102,123,145 Prestao de contas - p. 343 Priso civil - p. 322 Priso civil do depositrio infiel - p. 322 Priso do devedor - p. 261 Procedimento cautelar - p. 63 Procedimento cautelar especfico - p. 95 Procedimento comum - p. 525 Procedimento da execuo do preo - p. 478 Procedimento de jurisdio contenciosa - p. 464 Procedimento de jurisdio voluntria - p. 446, 560, 572 Procedimento monitrio p. 481, 494 Procedimento para instituio de fundaes - p. 572 Procedimento para recuperao da coisa vendida - p. 479 Procedimentos especiais - p. 275, 521 Procedimentos especficos - p. 95,259 Procedimentos no cautelares - p. 96,97 Processo de conhecimento - p. 3, 8-9, 14, 17-18, 21, 33, 52, 54, 63, 70, 73-74, 76, 105, 108,163-164,169-170,173,175-176,179-180,185,188-191, 203, 211, 246, 251, 261, 271, 273, 279,281,293-295, 315, 333-334, 378, 388,402,439,452-453,458,460, 464, 466,470, 478, 483-487, 490, 497, 510, 514, 517-519, 525 Produo antecipada - p. 169 Produo antecipada de provas - p. 169 Prosseguimento da obra - p. 392

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Alexandre Freitas Cmara

Protesto - p. 207, 257 Protesto e apreenso de ttulos - p. 257 Provisional - p. 183,191, 265, 269 R Reconciliao do casal - p. 537 Recuperao da coisa vendida - p. 479 Recursos - p. 79, 512 Recursos no processo cautelar p. 79 Registro de imveis - p. 406 Reintegrao - p. 361 Reintegrao de posse - p. 362 Requisito de concesso da tutela cautelar - p. 174 Requisitos de concesso - p. 35,40 Resgate da enfiteuse - p. 307, 308 Responsabilidade civil - p. 83, 84, 248, 249, 254, 474 Responsabilidade processual civil - p. 83, 85, 86, 87, 89,474 Responsabilidade processual civil do requerente - p. 83, 89 Restaurao de autos - p. 469,470, 471, 472, 473, 474 Restaurao de autos no tribunal - p. 473 Restaurao dos autos - p. 470, 471, 474 Restituio da coisa depositada - p. 313 Restituio de coisa depositada - p. 314 Revelia - p. 72-74, 111, 137, 168, 298, 322, 336-338, 348, 354-355, 401, 419, 423, 486, 498-499, 501, 516 S Separao consensual - p. 533 Seqestro-p. 117,125,127 Substituio e destruio parcial do ttulo - p. 340 Sucesso - p. 433, 556
ji

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Terminologia equivocada ~ p. 285 Terras devolutas - p. 395, 414 Testamento - p. 539 Testamentos e codicilos p. 539 Ttulo ao portador - p. 305, 331, 333, 338 Trnsito em julgado-p. 25,31,114,122,191,227,229,246,264,302,329,392,417,421, 460,514, 551,556, 567, 569 Tutela cautelar - p. 35, 40 Tutela da posse - p. 357 Tutor - p. 133,134, 270, 271, 346, 564, 570

lies de Direito Processual Civil - VoL III - 16 edio

Universalidade do foro da sucesso - p. 433 Usucapio de imveis - p. 395 Usucapio especial - p. 407 Usucapio extraordinrio - p. 397, 403 Usucapio ordinrio - p. 396, 398 V Vendas a crdito com reserva de domnio ~ p. 478 Visita - p. 150,175, 272, 273, 535, 536

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