O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades

Daniel Sarmento
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo no Brasil. Neoconstitucionalismo (conceito).
Neoconstitucionalismo (objees).Sumrio: 1 Introduo - 2 O que o
neoconstitucionalismo? - 3 A recepo do neoconstitucionalismo no Brasil - 4 Trs
objees ao neoconstitucionalismo - 5 Concluso
1 Introduo
O Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos tempos, relacionadas
emergncia de um novo paradigma tanto na teoria jurdica quanto na prtica dos
tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo". Estas mudanas, que
se desenvolvem sob a gide da Constituio de 88, envolvem vrios fenmenos
diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a)
reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito;1 (b) rejeio ao formalismo e recurso
mais freqente a mtodos ou "estilos" mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao,
tpica, teorias da argumentao etc.;2 (c) constitucionalizao do Direito, com a
irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos
fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;3 (d) reaproximao entre o Direito
e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos debates jurdicos;4 e (e)
judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.5
H quem aplauda entusiasticamente estas mudanas, e quem as critique com veemncia.
Contudo, no h como negar a magnitude das alteraes que vm se desenrolando por
debaixo dos nossos olhos. No presente estudo, tenho duas intenes: em primeiro lugar,
pretendo descrever o que se entende por neoconstitucionalismo, abordando a sua
recepo no pensamento jurdico brasileiro. Alm disso, tenciono discutir trs questes
que o paradigma neoconstitucionalista suscita, especialmente no cenrio brasileiro: os
riscos para a democracia de uma judicializao excessiva da vida social, os perigos de
uma jurisprudncia calcada numa metodologia muito aberta, sobretudo no contexto de
uma civilizao que tem no "jeitinho" uma das suas marcas distintivas, e os problemas
que podem advir de um possvel excesso na constitucionalizao do Direito para a
autonomia pblica do cidado e para a autonomia privada do indivduo.
2 O que o neoconstitucionalismo?
A palavra "neoconstitucionalismo" no empregada no debate constitucional norte-
americano, nem tampouco no que travado na Alemanha. Trata-se de um conceito
formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem reverberado bastante na
doutrina brasileira nos ltimos anos, sobretudo depois da ampla divulgao que teve
aqui a importante coletnea intitulada Neoconstitucionalismo (s), organizada pelo jurista
mexicano Miguel Carbonell, e publicada na Espanha em 2003.6

Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas
que se filiam a linhas bastante heterogneas, como Ronald Dorkin, Robert Alexy, Peter
Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes
se define hoje, ou j se definiu, no passado, como neoconstitucionalista.7 Tanto dentre
os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas,
constata-se uma ampla diversidade de posies jusfilosficas e de filosofia poltica: h
positivistas e no-positivistas, defensores da necessidade do uso do mtodo na aplicao
do Direito8 e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenutica
jurdica,9adeptos do liberalismo poltico,10comunitaristas11 e procedimentalistas.12
Neste quadro, no tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como
j revela o bem escolhido ttulo da obra organizada por Carbonell, no exista um nico
neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepo terica clara e coesa, mas
diversas vises sobre o fenmeno jurdico na contemporaneidade, que guardam entre si
alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um
mesmo rtulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituao mais precisa.13
Para compreender melhor o neoconstitucionalismo, vale percorrer, de forma sinttica e
panormica, o processo histrico que ensejou o seu advento. Esta trajetria corresponde
a fenmenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo ps-guerra,14 e
que se reproduziram mais tarde, com nuances prprias, em pases do Terceiro Mundo
como Colmbia,15 Argentina,16 Mxico,17 frica do Sul,18 ndia 19 e o prprio
Brasil.
At a Segunda Guerra Mundial, prevalecia no velho continente uma cultura jurdica
essencialmente legicntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte
principal - quase como a fonte exclusiva - do Direito, e no atribua fora normativa s
constituies.20 Estas eram vistas basicamente como programas polticos que deveriam
inspirar a atuao do legislador, mas que no podiam ser invocados perante o Judicirio,
na defesa de direitos.21 Os direitos fundamentais valiam apenas na medida em que
fossem protegidos pelas leis, e no envolviam, em geral, garantias contra o arbtrio ou
descaso das maiorias polticas instaladas nos parlamentos. Alis, durante a maior parte
do tempo, as maiorias parlamentares nem mesmo representavam todo o povo, j que o
sufrgio universal s foi conquistado no curso do sculo XX.
Depois da Segunda Guerra, na Alemanha22e na Itlia,23 e algumas dcadas mais tarde,
aps o fim de ditaduras de direita, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudana
significativa deste quadro. A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou
acumpliciar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas
constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional, instituindo
mecanismos potentes de proteo dos direitos fundamentais mesmo em face do
legislador. Sob esta perspectiva, a concepo de Constituio na Europa aproximou-se
daquela existente nos Estados Unidos,onde, desde os primrdios do constitucionalismo,
entende-se que a Constituio autntica norma jurdica, que limita o exerccio do Poder
Legislativo e pode justificar a invalidao de leis.24 S que com uma diferena
importante: enquanto a Constituio norte-americana sinttica e se limita a definir os
traos bsicos de organizao do Estado e a prever alguns poucos direitos individuais, as
cartas europias foram, em geral, muito alm disso.
As constituies europias do 2 ps-guerra no so cartas procedimentais, que quase
tudo deixam para as decises das maiorias legislativas, mas sim documentos repletos de
normas impregnadas de elevado teor axiolgico, que contm importantes decises
substantivas e se debruam sobre uma ampla variedade de temas que outrora no eram
tratados pelas constituies, como a economia, as relaes de trabalho e a famlia.25
Muitas delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e polticos, incluem tambm
direitos sociais de natureza prestacional. Uma interpretao extensiva e abrangente das
normas constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenmeno de
constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre
todo o ordenamento, levando adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais
variados ramos do Direito.26
Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza-se pela
abertura e indeterminao semnticas - so, em grande parte, princpios e no regras - a
sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na adoo de novas tcnicas e estilos
hermenuticos, ao lado da tradicional subsuno.27 A necessidade de resolver tenses
entre princpios constitucionais colidentes - freqente em constituies
compromissrias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiolgico - deu espao ao
desenvolvimento da tcnica da ponderao,28 e tornou freqente o recurso ao princpio
da proporcionalidade na esfera judicial.29 E a busca de legitimidade para estas decises,
no marco de sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de
diversas teorias da argumentao jurdica,30 que incorporaram ao Direito elementos que
o positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou
relacionadas ao campo emprico subjacente s normas.
Neste contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio. Com
freqncia cada vez maior, questes polmicas e relevantes para a sociedade passaram a
ser decididas por magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em
razo de aes propostas pelo grupo poltico ou social que fora perdedor na arena
legislativa.31 De poder quase "nulo", mera "boca que pronuncia as palavras da lei",
como lhe chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se viu alado a uma posio muito
mais importante no desenho institucional do Estado contemporneo.
A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o neoconstitucionalismo
relaciona-se s mutaes da cultura jurdica acima descritas. Em que pese a
heterogeneidade dos posicionamentos jusfilosficos dos autores que se filiam a esta
linha, no me parece uma simplificao exagerada dizer que os seus principais pontos de
convergncia so o reconhecimento destas mudanas e a sua defesa.32
As teorias neoconstitucionalistas buscam construir novas grades tericas que se
compatibilizem com os fenmenos acima referidos, em substituio quelas do
positivismo tradicional, consideradas incompatveis com a nova realidade. Assim, por
exemplo, ao invs da insistncia na subsuno e no silogismo do positivismo formalista,
ou no mero reconhecimento da discricionariedade poltica do intrprete nos casos
difceis, na linha do positivismo mais moderno de Kelsen e Hart, o
neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao
que permitam a procura racional e intersubjetivamente controlvel da melhor resposta
para os "casos difceis" do Direito.33 H, portanto, uma valorizao da razo prtica no
mbito jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa
ser comprovado de forma experimental, ou deduzido more geometrico de premissas
gerais, como postulavam algumas correntes do positivismo. Tambm pode ser racional a
argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o Direito tem de
equacionar.34 A idia de racionalidade jurdica aproxima-se da idia do razovel, e
deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas.
No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que
impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais
favorveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais.35 No lugar de
concepes estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias
de democracia mais substantivas,36 que legitimam amplas restries aos poderes do
legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitem
a sua fiscalizao por juzes no eleitos. E ao invs de uma teoria das fontes do Direito
focada no cdigo e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituio no
ordenamento, a ubiqidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo da
jurisprudncia.
Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica,
como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e
solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate
moral.37 certo que aqui reside uma das maiores divergncias internas nas fileiras do
neoconstitucionalismo.
De um lado, figuram os positivistas, como Luigi Ferrajoli,.38 Luiz Prietro Sanchs,.39
Ricardo Guastini .40e Suzana Pozzolo,.41 que no aceitam a existncia de uma conexo
necessria entre Direito e Moral, mas reconhecem que pode haver uma ligao
contingente entre estas esferas, sempre que as autoridades competentes, dentre as quais
se inclui o poder constituinte originrio, positivem valores morais, conferindo-lhes fora
jurdica. Do outro, alinham-se os no-positivistas, como Ronald Dworkin,42 Robert
Alexy,43 Carlos Santiago Nino44 e seus seguidores, que afirmam que Moral e Direito
tm uma conexo necessria, e aderem famosa tese de Gustav Radbruch, de que
normas terrivelmente injustas no tm validade jurdica, independentemente do que
digam as fontes autorizadas do ordenamento.45 Dentre estes autores, h quem insista na
idia de que o Direito possui uma "pretenso de correo", pois de alguma maneira da
sua essncia aspirar realizao da justia.46 Contudo, na medida em que as
constituies contemporneas entronizam com prodigalidade os valores morais, este
debate terico perde bastante em importncia, pois mesmo os neoconstitucionalistas que
se afirmam positivistas reconhecem a penetrao da Moral no tecido jurdico, sobretudo
pela via dos princpios constitucionais.47 Trata-se do chamado positivismo inclusivo.48
Neste quadro, embora me parea exagerado falar em superao da eterna querela entre
jusnaturalistas e positivistas pela via do neoconstitucionalismo, no h dvida de que a
relevncia prtica da desavena consideravelmente diminuda. verdade que, para os
positivistas inclusivos, o fundamento das normas revestidas de contedo moral ser
sempre um ato de autoridade, validado por uma regra de reconhecimento aceita pela
prtica da comunidade poltica. No final das contas, eles no se afastam do brocardo
hobbesiano de que autoritas non veritas facit legem. J para os no-positivistas, a
vigncia dos princpios morais no decorrer de um "teste de pedigree", mas de
exigncias da prpria Moral, acessveis razo humana. Porm, para ambas as linhas os
valores morais includos nas constituies so jurdicos e devem produzir efeitos no
mundo concreto.
No paradigma neoconstitucionalista, a argumentao jurdica, apesar de no se fundir
com a Moral, abre um significativo espao para ela. Por isso, se atenua a distino da
teoria jurdica clssica entre a descrio do Direito como ele , e prescrio sobre como
ele deveria ser.49 Os juzos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepem,
pela influncia dos princpios e valores constitucionais impregnados de forte contedo
moral, que conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso difcil, a soluo
mais justa, no prprio marco da ordem jurdica. Em outras palavras, as fronteiras entre
Direito e Moral no so abolidas, e a diferenciao entre eles, essencial nas sociedades
complexas, permanece em vigor, mas as fronteiras entre os dois domnios tornam-se
muito mais porosas, na medida em que o prprio ordenamento incorpora, no seu patamar
mais elevado, princpios de justia, e a cultura jurdica comea a "lev-los a srio".
Porm, no h uma posio clara nas fileiras neoconstitucionalistas sobre a forma como
devem ser compreendidos e aplicados os valores morais incorporados pela ordem
constitucional, que, pela sua vagueza e indeterminao, abrem-se a leituras muito
diversificadas. No contexto das sociedades plurais e "desencantadas" que existem no
mundo contemporneo, este debate torna-se crucial, uma vez que no h mais consensos
axiolgicos em torno das questes difceis que o Direito chamado a resolver. Este
pluralismo mundivisivo torna invivel, pela falta de legitimidade, o uso da argumentao
de cunho jusnaturalista, que apele religio, natureza ou metafsica, para equacionar
as mais complexas controvrsias jurdicas.50
Neste cenrio, h espao tanto para vises comunitaristas,51 que buscam na moralidade
positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes o norte para a hermenutica
constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovises
hegemnicos na sociedade, como para teorias mais prximas ao construtivismo tico,52
que se orientam para uma moralidade crtica, cujo contedo seja definido atravs de um
debate racional de idias, fundado em certos pressupostos normativos, como os de
igualdade e liberdade de todos os seus participantes. No h como identificar o
neoconstitucionalismo com nenhuma destas posies, que marcam o importante debate
entre comunitarismo e liberalismo na filosofia poltica contempornea.
Outro trao caracterstico do neoconstitucionalismo o seu foco no Poder Judicirio. O
grande protagonista das teorias neoconstitucionalistas o juiz. O Direito analisado
sobretudo a partir de uma perspectiva interna, daquele que participa dos processos que
envolvem a sua interpretao e aplicao, relegando-se a um segundo plano a
perspectiva externa, do observador. Esta obsesso pelo Poder Judicirio leva a uma certa
desconsiderao do papel desempenhado por outras instituies, como o Poder
Legislativo, na interpretao constitucional.53 O juiz concebido como o guardio das
promessas54 civilizatrias dos textos constitucionais, o que expe o
neoconstitucionalismo a vrias crticas - que sero analisadas mais frente -, como de
que seria elitista e refratrio ao autogoverno popular.
Por outro lado, o neoconstitucionalismo alenta um iderio humanista, que aposta na
possibilidade de emancipao humana pela via jurdica, atravs de um uso engajado da
moderna dogmtica constitucional.55 Neste sentido, ele se afasta de algumas linhas
tericas da esquerda, como o marxismo,56a Critical Legal Studies norte-americana57 e
o movimento do Direito Alternativo no Brasil,58 que denunciavam o Direito como um
instrumento de opresso e dominao a servio dos interesses das classes favorecidas,
mesmo quando apresentado sob o manto de uma retrica legitimadora de legalidade e de
direitos individuais universais.
Trata-se, portanto, de uma teoria otimista - ou naive, diriam os seus crticos -, que
tambm no se compadece com o desencanto ps-moderno,59 profundamente descrente
em relao razo. Enquanto os ps-modernos criticam as "metanarrativas",60 e buscam
descontruir as elaboraes abstratas sobre as quais se fundou o Direito moderno -
direitos humanos, liberdade, igualdade etc - os neoconstitucionalistas insistem no
aprofundamento do projeto poltico da Modernidade, de emancipao pelo uso da razo,
atravs dos instrumentos do Direito Constitucional, sobretudo os direitos fundamentais.
Vejamos, agora, como estas idias foram recebidas no Brasil.
3 A recepo do neoconstitucionalismo no Brasil
O processo histrico que se desenrolou na Europa Ocidental a partir do final da Segunda
Guerra, no Brasil s teve incio aps a promulgao da Constituio de 88. verdade
que j tnhamos controle de constitucionalidade desde a proclamao da Repblica.
Porm, na cultura jurdica brasileira de at ento, as constituies no eram vistas como
autnticas normas jurdicas, no passando muitas vezes de meras fachadas. Exemplos
disso no faltam: a Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal instituio
do pas era a escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio universal, mas todas as
eleies eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas enquanto ela
vigorou o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a de 1969
garantia os direitos liberdade, integridade fsica e vida, mas as prises ilegais, o
desaparecimento forado de pessoas e a tortura campeavam nos pores do regime
militar. Nesta ltima quadra histrica, conviveu-se ainda com o constrangedor paradoxo
da existncia de duas ordens jurdicas paralelas: a das constituies e a dos atos
institucionais, que no buscavam nas primeiras o seu fundamento de validade, mas num
suposto poder revolucionrio em que estariam investidas as Foras Armadas.
At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito
Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. O Poder Judicirio no
desempenhava um papel poltico to importante, e no tinha o mesmo nvel de
independncia de que passou a gozar posteriormente. As constituies eram prdigas na
consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos
governantes de planto para sarem do papel - o que normalmente no ocorria. Em
contextos de crise, as frmulas constitucionais no eram seguidas, e os quartis
arbitravam boa parte dos conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no pas.
A Assemblia Constituinte de 1987/1988, que coroou o processo de redemocratizao
do pas, quis romper com este estado de coisas, e promulgou uma Constituio contendo
um amplo e generoso elenco de direitos fundamentais de diversas dimenses - direitos
individuais, polticos, sociais e difusos - aos quais conferiu aplicabilidade imediata (art.
5, Pargrafo 1), e protegeu diante do prprio poder de reforma (art. 60, Pargrafo 4,
IV). Alm disso, reforou o papel do Judicirio, consagrando a inafastabilidade da tutela
judicial (art. 5, XXXV), criando diversos novos remdios constitucionais, fortalecendo
a independncia da instituio, bem como do Ministrio Pblico, e ampliando e
robustecendo os mecanismos de controle de constitucionalidade. Neste ltimo tpico, ela
democratizou o acesso ao controle abstrato de constitucionalidade, ao adotar um vasto
elenco de legitimados ativos para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade
(art. 103) e ampliou o escopo da jurisdio constitucional, ao instituir no Brasil o
controle da inconstitucionalidade por omisso, tanto atravs de ao direta como do
mandado de injuno.
Esta sistemtica de jurisdio constitucional adotada pelo constituinte favoreceu, em
larga medida, o processo de judicializao da poltica, na medida em que conferiu a
qualquer partido poltico com representao no Congresso, s representaes nacionais
da sociedade civil organizada e s principais instituies dos Estados-membros, dentre
outras entidades, o poder de provocar o STF.61 Assim, praticamente impossvel que
alguma questo relevante seja resolvida no mbito parlamentar sem que os perdedores
no processo poltico recorram nossa Corte Suprema, para que d a palavra final
controvrsia, com base na sua interpretao da Constituio. E tal modelo vem se
aprofundando desde 88, com a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade e a
regulamentao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Alm disso, a Constituio de 88 regulou uma grande quantidade de assuntos - muitos
deles de duvidosa dignidade constitucional - subtraindo um vasto nmero de questes do
alcance do legislador. Ademais, ela hospedou em seu texto inmeros princpios vagos,
mas dotados de forte carga axiolgica e poder de irradiao. Estas caractersticas
favoreceram o processo de constitucionalizao do Direito, que envolve no s a
incluso no texto constitucional de temas outrora ignorados, ou regulados em sede
ordinria, como tambm a releitura de toda a ordem jurdica a partir de uma tica
pautada pelos valores constitucionais - a chamada filtragem constitucional do Direito.62
Deve-se tambm destacar o papel importante da doutrina brasileira na mudana de
paradigma do Direito Constitucional brasileiro Na minha opinio, h dois momentos
distintos nesta evoluo: o "constitucionalismo brasileiro da efetividade" 63e o ps-
positivismo constitucional.
O primeiro momento vem logo aps a promulgao da Constituio de 88. Alguns
autores, como Luis Roberto Barroso64 e Clmerson Merlin Clve,65 passam a advogar a
tese de que a Constituio, sendo norma jurdica, deveria ser rotineiramente aplicada
pelos juzes, o que at ento no ocorria. O que hoje parece uma obviedade, era quase
revolucionrio numa poca em que a nossa cultura jurdica hegemnica no tratava a
Constituio como norma, mas como pouco mais do que um repositrio de promessas
grandiloqentes, cuja efetivao dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e
dos governantes de planto.66 Para o constitucionalismo da efetividade, a incidncia
direta da Constituio sobre a realidade social, independentemente de qualquer mediao
legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamaes generosas de direitos
contidas na Carta de 88, promovendo justia, igualdade e liberdade. Se, at ento, o
discurso da esquerda era de desconstruo da dogmtica jurdica, a doutrina da
efetividade vai defender a possibilidade de um uso emancipatrio da dogmtica, tendo
como eixo a concretizao da Constituio.67
Na verdade, tratava-se de uma modalidade de "positivismo de combate".68 A doutrina
constitucional da efetividade no se caracterizava pela abertura do debate jurdico
argumentao moral. O seu foco principal centrava-se nas normas, e era do carter mais
ou menos denso do seu texto que o intrprete deveria extrair os respectivos efeitos. Por
outro lado, concebia-se a jurisdio como o espao privilegiado para a realizao da
vontade constitucional. Um dos motes do movimento era afastar o estudo do Direito
Constitucional da Teoria do Estado para aproxim-lo do Direito Processual. Por isso,
pode-se afirmar que o protagonista desta teoria constitucional era o juiz.
Em que pese a falta de efetividade de diversas normas da Constituio, e da eficcia
social seletiva de outras tantas - que protegem muito bem o includo, mas continuam
deixando de fora os prias de sempre (veja-se a diferena da incidncia da
inviolabilidade do domiclio nas residncias burguesas e nas favelas) - pode-se dizer que
a doutrina constitucional da efetividade teve xito no Brasil, no sentido de instalar no
senso-comum dos operadores do Direito a idia de que a Constituio norma, que pode
e deve ser aplicada, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo
legislador ordinrio. Tal doutrina ainda no corresponde ao neoconstitucionalismo, mas
a conquista que dela resultou para a dogmtica constitucional brasileira foi um
pressuposto para o surgimento deste outro movimento no nosso cenrio.
O segundo momento importante o da chegada ao Brasil das teorias jurdicas ditas ps-
positivistas. Foram marcos relevantes a publicao da 5 edio do Curso de Direito
Constitucional, de Paulo Bonavides, 69bem como do livro A Ordem Econmica na
Constituio de 1988, de Eros Roberto Grau,70 que divulgaram entre ns a teoria dos
princpios de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, e fomentaram as
discusses sobre temas importantes, como a ponderao de interesses, o princpio da
proporcionalidade e eficcia dos direitos fundamentais. Tambm deve ser salientada a
ampla penetrao, no mbito de algumas ps-graduaes em Direito, a partir de meados
dos anos 90, do pensamento de filsofos que se voltaram para o estudo da relao entre
Direito, Moral e Poltica, a partir de uma perspectiva ps-metafsica, como John Rawls e
Jrgen Habermas.71 E ainda merece destaque o aprofundamento no pas dos estudos de
hermenutica jurdica, a partir de uma nova matriz terica inspirada pelo giro lingstico
na Filosofia, que denunciou os equvocos do modelo positivista de interpretao at
ento dominante, assentado na separao cartesiana entre sujeito (o intrprete) e objeto
(o texto da norma).72
Nesta nova fase, a doutrina brasileira passa a enfatizar o carter normativo e a
importncia dos princpios constitucionais, e a estudar as peculiaridades da sua
aplicao. Neste contexto, h uma verdadeira febre de trabalhos sobre teoria dos
princpios, ponderao de interesses, teorias da argumentao, proporcionalidade e
razoabilidade etc. Tambm cresce muito o interesse doutrinrio pelos direitos
fundamentais, sobretudo os direitos sociais. Se antes estes eram vistos
preponderantemente como normas programticas, passa-se a discutir a sua eficcia
jurdica a partir de novas bases, que incorporam ao debate a argumentao moral. Neste
campo, a nfase na anlise dos enunciados normativos, que caracterizava a doutrina da
efetividade, substituda por uma discusso marcada pela preocupao com valores e
democracia, repleta de novas categorias, importadas sobretudo do Direito germnico,
como o "mnimo existencial", a "reserva do possvel" e a "proibio do retrocesso".73
E esta nova racionalidade se espraia para diversos ramos do Direito. No Direito Civil,74
Penal,75 Administrativo, 76por exemplo, cada vez mais a doutrina emprega normas e
valores constitucionais para reler os institutos tradicionais, colorindo-os com novas
tintas. E trata-se no apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais
especificamente voltadas para cada uma destas reas, como tambm de projetar sobre
estes campos a influncia dos direitos fundamentais e dos princpios mais gerais do
nosso constitucionalismo, muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos
paradigmas.
Neste segundo momento, ocorre ainda uma significativa mudana no enfoque dos
estudos sobre jurisdio constitucional no Brasil. Antes, os trabalhos nacionais sobre o
tema se limitavam basicamente a discutir questes processuais, mas, a partir do final dos
anos 90, diversos estudos incorporam outras perspectivas anlise da questo,
dedicando ateno complexa problemtica da legitimidade democrtica do controle de
constitucionalidade,77 tendo em vista a chamada "dificuldade contra-majoritria" do
Judicirio.78 Num contexto como o nosso, em que a jurisdio constitucional est
prevista pelo prprio texto magno, o debate relevante do ponto de vista prtico no o
de t-la ou no, mas sim a forma como deve ser exercida. Dependendo do
posicionamento adotado, pode-se preconizar um maior ou menor grau de ativismo
judicial, ou defender o ativismo em algumas reas, mas recus-lo em outras. Nesta nova
agenda de discusses sobre a jurisdio constitucional, a argumentao jurdica se
entrelaa inevitavelmente com o debate de Filosofia Poltica, abrindo espao para
posies variadas, como os vrios matizes de procedimentalismo e de substancialismo
que vm florescendo na doutrina brasileira.79 Dentre estas posies, no h dvida de
que a mais identificada ao neoconstitucionalismo a substancialista, que compartilha
com ele a crena numa ampla legitimidade do ativismo judicial em favor dos valores
constitucionais.
Apesar destas mudanas importantes que podem ser associadas ao
neoconstitucionalismo, o uso da expresso no Brasil mais recente, seguindo-se ampla
difuso que recebeu na academia brasileira a j citada obra Neoconstitucionalismo(s),
organizada por Miguel Carbonell e publicada em 2003. De l para c, muito se tem
escrito sobre o tpico e vrios autores nacionais aderiram explicitamente corrente,
como Luis Roberto Barroso,80 Lnio Luiz Streck, 81Antonio Cavalcanti Maia,82 Ana
Paula de Barcellos,83 Diogo de Figueiredo Moreira Neto,84 Paulo Ricardo Schier,85
Eduardo Moreira,86 cio Otto Ramos Duarte87 e Thomas Rosa de Bustamante.88
Outros adotaram postura crtica sobre a nova perspectiva, como Jos Ribas Vieira,
Dimitri Dimoulis89 e Humberto vila.90 E pode-se notar, pela leitura dos trabalhos
destes e de outros autores brasileiros, que h um relativo consenso na definio das
caractersticas centrais do novo paradigma: valorizao dos princpios, adoo de
mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para
a ponderao, abertura da argumentao jurdica Moral, mas sem recair nas categorias
metafsicas do jusnaturalismo, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do
Direito e do papel de destaque do Judicirio na agenda de implementao dos valores da
Constituio.
Estas novas idias j reverberam fortemente na jurisprudncia nacional, sobretudo do
Supremo Tribunal Federal, que, nos ltimos tempos, tem cada vez mais invocado
princpios abertos nos seus julgamentos, recorrido ponderao de interesses e ao
princpio da proporcionalidade com freqncia e at se valido de referncias filosficas
na fundamentao de decises. Alis, digna de nota a influncia da doutrina
constitucional na atuao do Supremo Tribunal Federal. O fenmeno relativamente
recente, uma vez que, logo aps a promulgao da Constituio de 88, havia um
profundo hiato entre o campo doutrinrio, que cobrava a efetivao da Constituio pela
via judicial, e a jurisprudncia do STF, tmida e reticente diante dos valores e das
inovaes da nova Carta - v.g. orientao ento adotada pela Corte em relao ao
mandado de injuno e ao controle judicial das medidas provisrias. Aquele quadro
podia em parte ser debitado duvidosa opo do constituinte originrio de manter no
STF os ministros nomeados durante o governo militar, que no tinham sintonia poltico-
ideolgica nem boa vontade diante do novo sistema constitucional, e que por isso se
apegavam a vises e interpretaes assentadas durante o regime pretrito, muitas delas
francamente incompatveis com a nova ordem. Mas hoje, aps a completa renovao do
STF, constata-se um quadro radicalmente diferente: a maioria dos ministros do STF
composta por professores de Direito Constitucional, de grande reputao acadmica,
que, at pela origem, tm mais contato com a produo intelectual de ponta na rea e so
mais suscetveis influncia das novas correntes de pensamento.
Como ressaltado, esta mudana de paradigma se reflete vivamente na jurisprudncia do
STF. So exemplos eloqentes a alterao da posio da Corte em relao aos direitos
sociais, antes tratados como "normas programticas", e hoje submetidos a uma intensa
proteo judicial, 91o reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais,92 a mutao do entendimento do Tribunal em relao s potencialidades
do mandado de injuno, 93e a progressiva superao da viso clssica kelseniana da
jurisdio constitucional, que a equiparava ao "legislador negativo", com a admisso de
tcnicas decisrias mais heterodoxas,94 como as declaraes de inconstitucionalidade
sem pronncia de nulidade e as sentenas aditivas. E para completar o quadro, deve-se
acrescentar as mudanas acarretadas por algumas inovaes processuais recentes na
nossa jurisdio constitucional, que permitiram a participao dos amici curiae, bem
como a realizao de audincias pblicas no mbito do processo constitucional,
ampliando a possibilidade de atuao da sociedade civil organizada no STF.95
Naturalmente, a nova postura de ativismo judicial do STF estimula as foras sociais a
procur-lo com mais freqncia e contribui para uma significativa alterao na agenda
da Corte. Atualmente, ao lado das questes mais tradicionais de Direito Pblico, o STF
tem se defrontado com novos temas fortemente impregnados de contedo moral, como
as discusses sobre a validade de pesquisa em clulas-tronco embrionrias,96 aborto de
feto anencfalo97 e unio entre pessoas do mesmo sexo.98 Ademais, o Tribunal passou
a intervir de forma muito mais ativa no processo poltico, adotando decises que se
refletem de forma direta e profunda sobre a atuao dos demais poderes do Estado. Para
citar apenas alguns casos, pode-se falar da deciso que assentou que a mudana de
partido implica, salvo determinadas excees, perda de mandato parlamentar;99 da que
estabeleceu critrios rgidos para a fixao do nmero de vereadores de acordo com a
respectiva populao,100 e da intensificao do controle jurisdicional dos atos das CPIs,
bem como dos pressupostos de edio das medidas provisrias.
Porm, h um componente curioso na recepo deste novo paradigma jurdico pelo
Judicirio brasileiro. Embora ainda no existam estudos empricos a este respeito, tenho
a forte intuio de que a penetrao destas novas idias associadas ao
neoconstitucionalismo forte na cpula e na base da hierarquia judicial, mas ainda
tmida nos seus escales intermedirios. E as causas no so de difcil compreenso. Em
relao cpula - os ministros do STF -, as razes j foram explicadas acima. J no que
tange base do Judicirio, boa parte dos juzes de 1 grau teve a sua formao num
ambiente acadmico que j valorizava o Direito Constitucional, e reconhecia a fora
normativa dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais. Assim, eles
tendem a levar para a sua prtica profissional esta viso do Direito. Porm, sobretudo na
2 instncia, composta majoritariamente por magistrados que se formaram e foram
socializados no seu meio institucional sob a gide do paradigma jurdico anterior, muito
mais voltado para os cdigos e para a letra da lei do que para a Constituio e seus
princpios, h maior resistncia incorporao dos novos vetores constitucionais.
Contudo, este fenmeno tende a diminuir com o tempo, seja pela consolidao do
paradigma constitucional emergente, seja pela promoo de magistrados mais antenados
com o novo constitucionalismo, seja at pela influncia do pensamento e das orientaes
da cpula do Judicirio sobre todas as suas instncias.
No cenrio brasileiro, o neoconstitucionalismo tambm impulsionado por outro
fenmeno: a descrena geral da populao em relao poltica majoritria, e, em
especial, o descrdito no Poder Legislativo e nos partidos polticos.101 A percepo
geral, alimentada por sucessivos escndalos e pelo discurso de alguns meios de
comunicao social, de que a poltica parlamentar e partidria so esferas essencialmente
corrompidas, que se movem exclusivamente em torno de interesses e no de valores,
gera em alguns setores a expectativa de que a soluo para os problemas nacionais possa
vir do Judicirio.102 E este sentimento fortalecido quando a Justia adota decises em
consonncia com a opinio pblica - como ocorreu no recebimento da denncia criminal
no caso do "mensalo", na definio de perda do mandato por infidelidade partidria, e
na proibio do nepotismo na Administrao Pblica.
Por outro lado, a ascenso institucional do Judicirio e a riqueza e importncia prtica ou
simblica dos temas que ele vem julgando tem provocado um grande aumento no
interesse da sociedade pelo Direito Constitucional e pela atuao do Supremo Tribunal
Federal. difcil um dia em que os principais meios de comunicao no discutam
alguma deciso da Corte ou manifestao de qualquer dos seus membros. E este
fenmeno potencializado tanto pela "extroverso miditica" de alguns ministros, como
tambm pelo fato - sem precedentes em outros pases - do televisionamento das sesses
do STF. Com tudo isso, as questes constitucionais, que antes eram apenas discutidas
dentro de um crculo muito restrito de iniciados, hoje so amplamente debatidas no
espao pblico.
Neste quadro, em que pesem as mltiplas resistncias que sofre, possvel apontar a
emergncia de uma nova forma de conceber o Direito e o Estado na sociedade brasileira
contempornea, que, se quisermos adotar a terminologia hoje em voga, pode ser
chamada de neoconstitucionalismo.
4 Trs objees ao neoconstitucionalismo
Nas prximas linhas, abordarei, de maneira breve, trs crticas que podem ser levantadas
contra o neoconstitucionalismo: (a) a de que o seu pendor judicialista anti-
democrtico; (b) a de que a sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento
de regras e subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em razo de singularidades da
nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em
detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.
Outras crticas importantes existem,103 mas por limites de tempo e espao, preferi
priorizar aqui estas trs, que so as que geram maior apreenso no cenrio brasileiro.
a) Neoconstitucionalismo e "judiciocracia"
Como salientado acima, o neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder
Judicirio, no qual deposita enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais
emancipatrios presentes nas constituies contemporneas. Contudo, este vis
judicialista sofre contestaes pelo seu suposto carter antidemocrtico, na medida em
que os juzes, diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, no so eleitos e
no respondem diretamente perante o povo.104
Esta crtica democrtica se assenta na idia de que, numa democracia, essencial que as
decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou por seus
representantes eleitos e no por sbios ou tecnocratas de toga. verdade que a maior
parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece que ela no se esgota no
respeito ao princpio majoritrio, pressupondo antes o acatamento das regras do jogo
democrtico, que incluem a garantia de direitos bsicos, visando a viabilizar a
participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como alguma proteo s
minorias.105 Porm, temos aqui uma questo de dosagem, pois se a imposio de alguns
limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o
exagero tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do
povo de se autogovernar.106
E a questo no apenas de diviso de poder ao longo do tempo. A dificuldade
democrtica no est to-somente no fato de as constituies subtrarem do legislador
futuro a possibilidade de tomar algumas decises.107 O cerne do debate est no
reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas
constitucionais mais importantes, quem as interpreta tambm participa do seu processo
de criao.108 Da a crtica de que o vis judicialista subjacente ao
neoconstitucionalismo acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte
permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias
polticas e valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito. Esta viso levou
inmeras correntes de pensamento ao longo da histria a rejeitarem a jurisdio
constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exerccio, dos revolucionrios
franceses do sculo XVIII,109 passando por Carl Schmitt,110 na Repblica de Weimar,
at os adeptos do constitucionalismo popular nos Estados Unidos de hoje.111
No Brasil, muito comum traar-se um paralelo entre a defesa do ativismo judicial e
posies sociais progressistas. Talvez isso se deva ao fato de que, na nossa histria, o
Judicirio brasileiro tem pecado muito mais por omisso, acumpliciando-se diante dos
desmandos dos poderes poltico e econmico, do que por excesso de ativismo. Neste
quadro, quem ousa questionar possveis exageros na judicializao da poltica e da vida
social no Brasil de hoje logo tachado de conservador. Porm, o paralelismo em questo
no existe. Muitas vezes, o Poder Judicirio pode atuar bloqueando mudanas
importantes promovidas pelos outros poderes em favor dos excludos, defendendo o
statu quo. E esta defesa pode ocorrer inclusive atravs do uso da retrica dos direitos
fundamentais.
Isso se deu, por exemplo, nos Estados Unidos nas primeiras dcadas do sculo passado,
em perodo que ficou conhecido como Era de Lochner,112 quando a Suprema Corte
impediu sistematicamente a edio de legislao trabalhista e de outras medidas que
implicavam em interferncia na esfera econmica em proveito das classes
desfavorecidas, com base numa leitura substantiva da clusula do devido processo legal.
No cenrio contemporneo, Ran Hirshl113 sustenta que o processo de judicializao da
poltica que vem ocorrendo nos ltimos anos em diversos pases do mundo - ele fez um
atento, ainda que controvertido, estudo dos casos do Canad, Israel, frica do Sul e
Nova Zelndia -, teria como pano de fundo uma tentativa das elites econmicas e
culturais, que perderam espao na poltica majoritria, de manterem o seu poder,
reforando no arranjo institucional do Estado o peso do Judicirio, no qual elas ainda
tm hegemonia. E, aqui no Brasil, ser que a proteo absoluta que vem sendo conferida
ao direito adquirido - inclusive o de furar teto salarial do funcionalismo fixado por
emenda Constituio 114 - e o "ultra-garantismo" penal nos crimes do colarinho
branco no seriam exemplos deste mesmo fenmeno?
Por outro lado, uma nfase excessiva no espao judicial pode levar ao esquecimento de
outras arenas importantes para a concretizao da Constituio e realizao de direitos,
gerando um resfriamento da mobilizao cvica do cidado. verdade que o ativismo
judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilizao social na esfera
pblica. Isto ocorreu, por exemplo, no movimento dos direitos civis nos Estados Unidos
dos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidos na Suprema Corte,
no perodo da Corte de Warren.115 Mas nem sempre assim. A nfase judicialista pode
afastar do cenrio de disputa por direitos as pessoas e movimentos que no pertenam
nem tenham proximidade com as corporaes jurdicas.
Ademais, esta obsesso com a interpretao judicial da Constituio tende a obscurecer
o papel central de outras instncias na definio do sentido da Constituio - como o
Legislativo, o Executivo, e a prpria esfera pblica informal. Trata-se de um desvio que
gera conseqncias negativas tanto no plano descritivo como na esfera normativa. Sob o
prisma descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional,
que no captado com todas as suas nuances e riquezas, j que o foco se concentra
apenas sobre a ao de um dentre os vrios agentes importantes que povoam a seara da
hermenutica constitucional.116 Sob o ngulo normativo, favorece-se um governo
moda platnica, de sbios de toga,117 que so convidados a assumir uma posio
paternalista diante de uma sociedade infantilizada.118 Justifica-se o ativismo judicial a
partir de uma viso muito crtica do processo poltico majoritrio, mas que ignora as
inmeras mazelas que tambm afligem o Poder Judicirio, construindo-se teorias a partir
de vises romnticas e idealizadas do juiz.119 S que, se verdade que o processo
poltico majoritrio tem seus vcios - e eles so muito graves no cenrio brasileiro -,
tambm certo que os juzes no so semi-deuses, e que a esfera em que atuam
tampouco imune poltica com "p" menor.
Esta idealizao da figura do juiz no se compadece com algumas notrias deficincias
que o Judicirio brasileiro enfrenta. Dentre elas, pode-se destacar a sobrecarga de
trabalho, que compromete a capacidade dos magistrados de dedicarem a cada processo o
tempo e a energia necessrias para que faam tudo que o que demandam as principais
teorias da argumentao defendidas pelo neoconstitucionalismo. E cabe referir tambm
s lacunas na formao do magistrado brasileiro, decorrentes sobretudo das falhas de um
ensino jurdico formalista e nada interdisciplinar que ainda viceja no pas, que no so
corrigidas nos procedimentos de seleo e treinamento dos juzes.
Outra conseqncia da obsesso judicialista do constitucionalismo brasileiro
contemporneo est refletida na nossa produo acadmica. Enquanto somos inundados
por livros e artigos, muitas vezes repetitivos, sobre assuntos como princpios e regras,
interpretao constitucional e tutela judicial de direitos fundamentais, outros temas
absolutamente essenciais para a vida do pas passam ao largo da preocupao dos
juristas. o caso da reforma poltica. Em que pese o carter essencialmente
constitucional do assunto, quase nenhum constitucionalista se interessou por ele, 120e
praticamente toda a literatura de qualidade produzida sobre o tpico tem vindo da
Cincia Poltica.
Estou convencido de que o Poder Judicirio tem um papel essencial na concretizao da
Constituio brasileira. Em face do quadro de sistemtica violao de direitos de certos
segmentos da populao, do arranjo institucional desenhado pela Carta de 88, e da sria
crise de representatividade do Poder Legislativo, entendo que o ativismo judicial se
justifica no Brasil, pelo menos em certas searas, como a tutela de direitos fundamentais,
a proteo das minorias e a garantia do funcionamento da prpria democracia. O maior
insulamento judicial diante da presso das maiorias, bem como um certo ethos
profissional de valorizao dos direitos humanos, que comea a se instalar na nossa
magistratura, 121 conferem ao Judicirio uma capacidade institucional privilegiada para
atuar nestas reas.122
Mas, em outros campos, pode ser mais recomendvel uma postura de autoconteno
judicial, seja por respeito s deliberaes majoritrias adotadas no espao poltico,123
seja pelo reconhecimento da falta de expertise do Judicirio para tomar decises que
promovam eficientemente os valores constitucionais em jogo, em reas que demandem
profundos conhecimentos tcnicos fora do Direito - como Economia, polticas pblicas e
regulao.124 Nestes casos, deve-se reconhecer que outros rgos do Estado esto mais
habilitados para assumirem uma posio de protagonismo na implementao da vontade
constitucional.
Nesta linha, vejo com reticncias a sedimentao, na nossa cultura jurdica, da viso de
que o grande - seno o nico - intrprete da Constituio seria o Poder Judicirio.125
Esta leitura descarta a autoconteno judicial bem como tende a desprezar a
possibilidade de que sejam travados construtivos dilogos interinstitucionais entre
diversos rgos estatais para a definio da melhor interpretao dos ditames
constitucionais.126 Um bom exemplo127 deste desvio ocorreu no julgamento da
constitucionalidade das pesquisas em clulas-tronco embrionrias realizada pelo STF,
em que pese o resultado final do julgamento ter sido substancialmente correto. Naquela
ocasio, o importante argumento deduzido na tribuna e em memoriais por Luis Roberto
Barroso - que advogava para um dos amici curiae favorveis s pesquisas -, de que o
Judicirio deveria adotar posio cautelosa no julgamento da constitucionalidade da lei
impugnada, tendo em vista o amplo consenso em torno dela obtido durante o processo
legislativo, tanto no Senado como na Cmara, foi explicitamente rechaado por alguns
ministros, que consideraram o ponto irrelevante. E outros ministros, em votos vencidos,
se sentiram confortveis at para defender a imposio de novas normas pelo STF na
rea do Biodireito, arvorando-se condio de legisladores num campo para o qual,
evidentemente, lhes faltava qualquer expertise.
Enfim, o neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no
Judicirio expectativas que ele nem sempre ter como atender de forma satisfatria. Um
dos efeitos colaterais deste fenmeno a disseminao de um discurso muito perigoso,
de que voto e poltica no so to importantes, pois relevante mesmo a interpretao
dos princpios constitucionais realizada pelo STF. Da a dizer que o povo no sabe votar
um pulo, e a ditadura de toga pode no ser muito melhor do que a ditadura de farda.
b) Neoconstitucionalismo, "oba-oba constitucional" e Estado Democrtico de Direito
Seria uma profunda injustia com a teoria neoconstitucionalista acus-la de promover o
decisionismo ou de defender a tomada de decises judiciais puramente emotivas, sem
lastro em argumentao racional slida. Pelo contrrio, como foi destacado acima, um
dos eixos centrais do pensamento neoconstitucional a reabilitao da racionalidade
prtica no mbito jurdico, com a articulao de complexas teorias da argumentao, que
demandam muito dos intrpretes e sobretudo dos juzes em matria de fundamentao
das suas decises. Porm, a prtica judiciria brasileira recepcionou apenas parcialmente
as teorias jurdicas de corte ps-positivista, e, aqui, a valorizao dos princpios e da
ponderao no tem sido muitas vezes acompanhada do necessrio cuidado com a
justificao das decises.
Se, at no muito tempo atrs, os princpios no eram tratados como autnticas normas
por aqui - s tinha bom direito quem podia invocar uma regra legal clara e precisa em
favor da sua pretenso - com a chegada do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo,
passou-se em poucos anos da gua para o vinho. Hoje, instalou-se um ambiente
intelectual no Brasil que aplaude e valoriza as decises principiolgicas, e no aprecia
tanto aquelas calcadas em regras legais, que so vistas como burocrticas ou positivistas
- e positivismo hoje no pas quase um palavro.128 Neste contexto, os operadores do
Direito so estimulados a invocar sempre princpios muito vagos nas suas decises,
mesmo quando isso seja absolutamente desnecessrio, pela existncia de regra clara e
vlida a reger a hiptese. Os campees tm sido os princpios da dignidade da pessoa
humana e da razoabilidade. O primeiro empregado para dar imponncia ao
decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer deciso tida como
politicamente correta, e o segundo para permitir que os juzes substituam livremente as
valoraes de outros agentes pblicos pelas suas prprias.
Este cenrio problemtico porque um sistema jurdico funcional, estvel, e harmnico
com os valores do Estado Democrtico de Direito, precisa tanto da aplicao de regras
como de princpios.129 As regras so indispensveis, dentre outras razes,130 porque
geram maior previsibilidade e segurana jurdica para os seus destinatrios; diminuem os
riscos de erro na sua incidncia, j que no dependem tanto das valoraes do intrprete
em cada caso concreto; envolvem um menor custo no seu processo de aplicao, pois
podem incidir de forma mais mecnica, sem demandarem tanto esforo do intrprete; e
no implicam, na mesma medida que os princpios, em uma transferncia de poder
decisrio do Legislativo, que eleito, para o Judicirio, que no .
No pretendo sustentar com isso que se deva retroceder ao tempo em que os princpios
no eram aplicados pelos juzes brasileiros. Tambm os princpios so essenciais na
ordem jurdica, pois conferem mais plasticidade ao Direito - o que essencial numa
sociedade hiper-complexa como a nossa - e permitem uma maior abertura da
argumentao jurdica Moral e ao mundo emprico subjacente. O importante
encontrar uma justa medida, que no torne o processo de aplicao do Direito amarrado
demais, como ocorreria num sistema baseado exclusivamente em regras, nem solto
demais, como sucederia com um que se fundasse apenas em princpios. Penso que
chegada a hora de um retorno do pndulo no Direito brasileiro,131 que, sem descartar a
importncia dos princpios e da ponderao, volte a levar a srio tambm as regras e a
subsuno.
Ademais, naquelas hipteses em que a aplicao de princpios for realmente apropriada,
ela deve dar-se de forma mais racional e fundamentada. Deve-se adotar a premissa de
que quanto mais vaga for a norma a ser aplicada, e mais intenso o componente volitivo
envolvido no processo decisrio, maior deve ser o nus argumentativo do intrprete, no
sentido de mostrar que a soluo por ele adotada a que melhor realiza os valores do
ordenamento naquele caso concreto.132 A tendncia atual de invocao frouxa e no
fundamentada de princpios colide com a lgica do Estado Democrtico de Direito, pois
amplia as chances de arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso
funcional de poderes, que tem no iderio democrtico um dos seus fundamentos - a
noo bsica de que as decises sobre o que os cidados e o Estado podem e no podem
fazer devem ser tomadas preferencialmente por quem represente o povo e seja por ele
escolhido.
E h na sociedade brasileira traos que tornam ainda mais perigosa esta tendncia
frouxido e emotividade na metodologia jurdica. Nossa cultura caracteriza-se muito
mais pelo "jeitinho"133 e pelo patrimonialismo134 do que pela valorizao do
cumprimento impessoal de regras. O brasileiro - j dizia Srgio Buarque de Holanda135
- o "homem cordial", que tende a antepor a lgica privada do compadrio e da simpatia
racionalidade objetiva das leis. Esta singularidade das nossas relaes sociais no atua
de forma neutra em relao a todos os cidados. Ela implica na adoo de posturas
estatais em geral muito benevolentes em relao aos donos do poder e seus apanigados,
e de posies muito mais duras dirigidas aos grupos excludos e marginalizados.136 Uns
poucos acabam pairando acima das leis, que no os alcanam para limitar a sua conduta
ou sancionar os seus desvios, enquanto outros permanecem abaixo dela, sendo atingidos
apenas pelo brao punitivo do Estado, pois a violao rotineira dos seus direitos
naturalizada, tornando-se invisvel.
Neste quadro, cabe indagar, sob a perspectiva de uma sociologia da interpretao
constitucional, at que ponto a introduo entre ns de uma "dogmtica fluida" - a
expresso de Gustavo Zagrebelsky,137 um dos cones do neoconstitucionalismo - no
pode ter como efeito colateral o agravamento de patologias que marcam as nossas
relaes sociais. Ser que o nosso Direito precisa de mais rigidez ou de maior
maleabilidade? Ao fim e ao cabo, quem tende a se beneficiar com a adoo de uma
hermenutica jurdica mais flexvel?
Uma reflexo importante sobre tema correlato foi empreendida por Marcelo Neves,138 a
partir das categorias da teoria sistmica de Niklas Luhman. Para Luhman,139 em
apertada sntese, o Direito, nas hipercomplexas sociedades modernas, seria
autopoitico,140 pois consistiria num subsistema social estruturalmente fechado em
relao ao meio envolvente, que operaria de acordo com um cdigo binrio prprio - o
lcito/ ilcito. As influncias do meio envolvente sobre o Direito seriam filtradas atravs
deste cdigo, assegurando a autonomia da esfera jurdica diante dos outros subsistemas
sociais, como a Economia, a Poltica, a Religio etc. Contudo, Marcelo Neves sustenta
que em sociedades perifricas, como o Brasil, no se desenvolveu plenamente este
fechamento estrutural do Direito. Por aqui, fatores como a nossa "constitucionalizao
simblica" geraram uma insuficiente diferenciao do Direito em relao a outros
subsistemas sociais, permitindo que elementos a princpio estranhos ao cdigo binrio
do jurdico - como a questo do poder poltico e do poder econmico - se infiltrem
sistematicamente nos processos de aplicao das normas, condicionando o seu resultado.
A teoria dos sistemas de Luhman no funcionaria bem entre ns, pois teramos um
Direito em boa parte alopoitico.Para tal perspectiva, esta maior abertura do Direito ao
meio envolvente no assume o potencial emancipatrio preconizado pela teoria
neoconstitucionalista. Ela funciona muito mais como um mecanismo de cristalizao de
diferenas sociais, mantendo a hiper-incluso de uns, ao preo da excluso de outros.
Esta reflexo de Marcelo Neves no se dirigiu ao debate metodolgico contemporneo
envolvendo princpios e regras, ponderao e subsuno etc. Porm, entendo que ela
pode ter alguma pertinncia tambm aqui, pelo menos para nos advertir sobre o perigo
de que o neoconstitucionalismo, com a fluidez metodolgica e abertura do Direito a
outros domnios que preconiza, possa acabar tornando-se um belo rtulo para justificar
mais do mesmo: patrimonialismo, desigualdade, "jeitinho". Nesta perspectiva, a
novidade do neoconstitucionalismo poderia parecer com aquela advogada pelo Prncipe
de Salinas, em famosa passagem do romance O Leopardo, de Giuseppe Lampedusa,
quando defendia, no contexto da crise da aristocracia italiana do final do sculo XIX, a
necessidade de mudanas urgentes no governo, para que, ao final, as coisas pudessem
permanecer exatamente do jeito que sempre foram.
No penso que esta seja uma conseqncia necessria da adoo de uma perspectiva
jurdica mais principialista no Brasil. O maior cuidado metodolgico, adicionado
adoo de uma diretriz hermenutica substantiva, que afirme a misso essencial do
Direito de assegurar justia e segurana s pessoas, tratando-as como livres e iguais,
pode minimizar as possibilidades de um uso enviesado da teoria neoconstitucional, que
acabe favorecendo aos mesmos de sempre. Mas, diante das nossas tradies, no h
como negar que os riscos so elevados.
c) Neoconstitucionalismo e panconstitucionalizao
Uma das caractersticas do neoconstitucionalismo a defesa da constitucionalizao do
Direito. Sustenta-se que a irradiao das normas constitucionais por todo o ordenamento
contribui para aproxim-lo dos valores emancipatrios contidos nas constituies
contemporneas. 141A Constituio no vista mais como uma simples norma
normarum - cuja finalidade principal disciplinar o processo de produo de outras
normas.142 Ela passa a ser enxergada como a encarnao dos valores superiores da
comunidade poltica, que devem fecundar todo o sistema jurdico. Neste modelo, cabe
ao intrprete no s aplicar diretamente os ditames constitucionais s relaes sociais,
como tambm reler todas as normas e institutos dos mais variados ramos do Direito luz
da Constituio, emprestando-lhes o sentido que mais promova os objetivos e a
axiologia da Carta.
A constitucionalizao do Direito de que cogita o neoconstitucionalismo no aquela
que resulta do carter excessivamente analtico da Constituio, e leva ao
entricheiramento de meras opes conjunturais do constituinte originrio ou derivado,
despidas de maior importncia ou dignidade. Este um fenmeno caracterstico da Carta
de 88, que se excedeu no casusmo e nos detalhes, elevando ao seu texto meros
interesses corporativos ou decises de momento, sem flego para perdurarem no tempo.
A constitucionalizao louvada e defendida pelo neoconstitucionalismo aquela que
parte de uma interpretao extensiva e irradiante dos direitos fundamentais e dos
princpios mais importantes da ordem constitucional. Aqui, contudo, pode-se discutir at
que ponto o fenmeno legtimo. Poucos discordaro, pelo menos no Brasil, de que
alguma constitucionalizao do Direito positiva e bem-vinda, por semear o
ordenamento com os valores humanitrios da Constituio. Porm, pode-se objetar
contra as teses extremadas sobre este processo, que acabam amputando em demasia o
espao de liberdade do legislador, em detrimento da democracia. 143
Com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio, e
que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte, nega, por
conseqncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento da sua histria,
realizar as suas prprias escolhas. O excesso de constitucionalizao do Direito reveste-
se, portanto, de um vis antidemocrtico. Esta ordem de preocupaes levou Ersnt
Forsthof, na Alemanha, a criticar as teorias que viam a Constituio como uma espcie
de "genoma jurdico (...) do qual tudo deriva, do Cdigo Penal at a lei sobre a
fabricao de termmetros"144. E a questo torna-se ainda mais delicada diante da
constatao de que, pela abertura semntica dos direitos fundamentais e dos princpios -
principal matria-prima da constitucionalizao do Direito - o seu principal agente acaba
sendo o Poder Judicirio, ao dar a ltima palavra sobre a interpretao daquelas
clusulas. Da porque, o debate sobre a constitucionalizao do Direito se imbrica
inexoravelmente com as discusses a propsito da judicializao da poltica e do
decisionismo, referidas acima.
Ademais, a constitucionalizao do Direito tambm suscita outra linha de preocupaes,
relacionada ao perfeccionismo moral145 na esfera privada. No Brasil, assim como em
muitos outros pases, j se assentou a idia de que os direitos fundamentais no se
dirigem apenas contra o Estado, vinculando tambm os particulares. Entre ns tem
prevalecido na doutrina a idia, que eu mesmo defendi em outro estudo,146 que a
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas direta e imediata. Em outras
palavras entende-se que a prpria Constituio j incide nas relaes privadas,
independentemente de mediaes legislativas, e que pode gerar obrigaes positivas ou
negativas para os indivduos e no s para os poderes pblicos, sempre no af de
proporcionar uma proteo mais completa dignidade humana. At aqui, nada a
contestar.
Porm, o reconhecimento da vinculao dos particulares Constituio suscita um risco
que no pode ser ignorado: o de imposio s pessoas, supostamente em nome de
valores constitucionais, de comportamentos e estilos de vida que elas prprias rejeitam,
em detrimento da sua liberdade existencial. Para dar um exemplo bem tosco, seria
terrvel se o Direito, em nome do princpio da solidariedade social, pudesse impor s
pessoas que demonstrassem afetos e sentimentos que elas no possuem genuinamente.
Ou se, em nome da isonomia, pretendesse interferir nas escolhas subjetivas e emocionais
que os indivduos fazem nas suas vidas privadas. A constitucionalizao, neste sentido,
poderia converter-se num pretexto para o exerccio de um paternalismo anti-liberal, em
que as pessoas seriam foradas a conformarem-se s expectativas sociais forjadas a
partir de pautas de ao "politicamente corretas", com apoio na Constituio.147
Nenhuma destas duas questes insupervel. possvel aceitar e aplaudir a
constitucionalizao do Direito - fenmeno em geral positivo, por aproximar a
racionalidade emancipatria da Constituio do dia-a-dia das pessoas -, mas defender
que ela seja temperada por outras preocupaes igualmente essenciais no Estado
Democrtico de Direito, com a autonomia pblica e privada dos cidados. Pode-se
reconhecer a legitimidade da constitucionalizao do Direito, mas numa medida em que
no sacrifique em excesso liberdade de conformao que, numa democracia, deve
caber ao legislador para realizar opes polticas em nome do povo.148 Pode-se, da
mesma forma, afirmar a incidncia direta da Constituio nas relaes privadas, mas
sem invadir a esfera das opes existenciais da pessoa - que, de resto, protegida pela
prpria Constituio das ingerncias perfeccionistas do Estado e da sociedade.149
5 Concluso
Ao fim da leitura destas pginas, o leitor pode estar se indagando se eu me alinho ou no
ao neoconstitucionalismo. A minha resposta : depende da compreenso que se tenha
sobre o neoconstitucionalismo. Se entendermos o neoconstitucionalismo de acordo com
a conhecida definio de Luis Prietro Sanchs, como uma teoria do Direito que se orienta
pelas mximas de"ms princpios que reglas; ms ponderacin que subsuncin;
omnipotencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos conflictos
mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o
reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomia del legislador ordinrio; y,
por ultimo, coexistncia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica",150 certamente eu no me
considero um neoconstitucionalista. De todas as afirmaes do professor espanhol, a
nica de que no discordo aquela relacionada ao pluralismo de valores, cujo
reconhecimento, alis, est longe de ser privilgio dos neoconstitucionalistas.
Contudo, eu assumo o rtulo, sem constrangimentos, se o neoconstitucionalismo for
pensado como uma teoria constitucional que, sem descartar a importncia das regras e da
subsuno, abra tambm espao para os princpios e para a ponderao, tentando
racionalizar o seu uso. Se for visto como uma concepo que, sem desprezar o papel
protagonista das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a
irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme e
construtiva do Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos
pressupostos da democracia. E, acima de tudo, se for concebido como uma viso que
conecte o Direito com exigncias de justia e moralidade crtica,151 sem enveredar pelas
categorias metafsicas do jusnaturalismo.
Certamente, uma viso equilibrada da Teoria do Direito com tais caractersticas pode
contribuir para o aperfeioamento do Estado Democrtico de Direito no Brasil. O
mesmo j no digo de concepes mais radicais do neoconstitucionalismo, que podem
ser muito boas para arrancar aplausos entusiasmados das platias nos seminrios
estudantis, mas que no se conciliam com exigncias fundamentais de segurana
jurdica, democracia e liberdade, que so alicerces de qualquer bom constitucionalismo -
novo ou velho.
1
Sobre a teoria de princpios no Brasil, veja-se, dentre outros, Ana Paula de Barcellos. A
eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Humberto Bergman vila. Teoria dos
princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: RT, 2005;
Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma
contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria
dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Virglio Afonso da Silva. O contedo
essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. So Paulo.
Tese (concurso de Professor Titular de Direito Constitucional da USP).
2
Veja-se, em tons variados, Lnio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999; Lus Roberto Barroso (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Margarida
Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo
do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Inocncio Mrtires Coelho. Interpretao
constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2003; Ana Paula de
Barcellos. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005
3
Sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito, confira-se os inmeros artigos
que compem a coletnea organizada por Cludio Pereira de Souza Neto e por mim. A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
4
Cfr., na literatura constitucional brasileira, Gisele Guimares Cittadino. Pluralismo,
direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 1998; Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua reserva de
justia: um ensaio sobre os limites materiais do poder de reforma. So Paulo: Malheiros,
1999; Ricardo Lobo Torres (Org.). A legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002; Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria constitucional e democracia
deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Lnio Luiz Streck. Verdade e consenso:
Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;
Samantha Chantal Dobrowolski. A construo social do sentido da Constituio na
democracia contempornea: entre soberania popular e direitos humanos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007; lvaro Ricardo de Souza Cruz. Hermenutica jurdica e(m) debate:
o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo
Horizonte: Frum, 2007.
5
Sobre a judicializao da poltica no Brasil, veja-se Luiz Werneck Vianna et al. A
judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999;
Giselle Cittadino. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao
de poderes. In: Luiz Werneck Vianna (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil.
Belo Horizonte: UFMG, 2002. p. 17-42; Rogrio B. Arantes. Constitucionalism, the
expansion of Justice and the Judicialization of Poltics in Brazil. In: Rachel Sieder; Line
Schjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin America. New York:
Palgrave Macmillan, 2005. p. 232-262; Luis Roberto Barroso. Judicializao, ativismo
judicial e legitimidade democrtica. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
Para uma perspectiva comparativa, veja-se Neal C. Tate; Tobjorn Vallinder (Ed.). The
Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995;
Alec Stone Sweet. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford:
Oxford Univesity Press, 2000; e, em tom profundamente crtico, Ran Hirschl. Towards
Juristocracy: the Origins and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge:
Harvard University Press, 2004.
6
Miguel Carbonell et al. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. Mais
recentemente, o autor publicou nova coletnea tambm dedicada ao estudo do
neoconstitucionalismo intitulada Teoria del Neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos.
Madrid: Trotta, 2007.
7
O jurista argentino Carlos Santiago Nino, por exemplo, faleceu em 1993, quando ainda
nem se empregava esta denominao.
8
Cf. Robert Alexy. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como
teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva; reviso
tcnica da traduo e introduo edio brasileira Claudia Toledo. 2. ed. So Paulo:
Landy, 2005; Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008.
p. 306-350.
9
Cf. Lnio Luiz Streck. Verdade e consenso. Op. cit., p. 197-246.
10
Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino so, sem sombra de dvida, autores liberais,
no no sentido que se atribui ao termo no Brasil - de adeptos de doutrina econmica
favorvel ao Estado mnimo e ao mercado - mas sim no sentido corrente na Filosofia
Poltica, que associa o liberalismo defesa dos direitos individuais e da neutralidade do
Estado em relao s diversas concepes sobre a "vida boa" existentes na sociedade.
Veja-se, neste sentido, Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard
University Press, 1985. p. 181-236; Carlos Santiago Nino. La constitucin de la
Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 70-100.
11
Lnio Luiz Streck, que se alinha ao neoconstitucionalismo, defende posturas
tipicamente comunitaristas, como o papel da Constituio na definio de modelos de
"vida boa" para orientao da vida social e da ao individual. Cf. Jurisdio
constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 95-288.
12
Antonio Cavalcanti Maia, um dos mais ardorosos defensores do neoconstitucionalismo
no pas, tambm procedimentalista e adepto das teorias jurdicas de Jrgen Habermas.
Veja-se, neste sentido, o seu denso texto "Nos vintes anos da carta cidad: do ps-
positivismo ao neoconstitucionalismo". In: Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel
Sarmento; Gustavo Binenbojm (Coord.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 117-168, em que esta sua dupla filiao intelectual
explicitada.
13
Segundo Miguel Carbonell, o neoconstitucionalismo desdobra-se em trs planos de
anlise que se conjugam: o dos textos constitucionais, que se tornaram mais substantivos
e incorporaram amplos elencos de direitos fundamentais; o das prticas judiciais, que
passaram a recorrer a princpios constitucionais, ponderao e a mtodos mais flexveis
de interpretao, sobretudo na rea de direitos fundamentais; e o dos desenvolvimentos
tericos de autores que, com as suas idias, ajudaram no s a compreender os novos
modelos constitucionais, mas tambm participaram da sua prpria criao. Cf. Miguel
Carbonell. Neoconstitucionalismo: elementos para una definicin. In: Eduardo Ribeiro
Moreira; Mauricio Pugliesi. 20 anos da Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 197-208.
14
No mesmo sentido, Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e
Constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. In:
Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.
203-250.
15
Cf. Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos. Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, 2006; Manoel Jose Cepeda Espinosa. Judicialization of Politics in
Colombia: the old and the new. In: Rachel Sieder, Line Schonjen; Alan Angell. The
Judicialization of Politics in Latin America. Op. cit., p. 67-104; Rodrigo Uprimmy;
Maurcio Garcia-Villegas. Tribunal Constitucional e emancipao social na Colmbia.
In: Boaventura de Souza Santos. Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. p. 297-339.
16
Cf. Catalina Smulovitz. Petitioning and Creating Rights: Judicialization in Argentina.
In: Rachel Sieder; Line Scjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin
America. Op. cit., p. 161-185.
17
Cf. Miguel Carbonell. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 2. ed. Mxico: Porra,
2006; Pilar Domingo. The Changing Political Role of the Judiciary in Mxico. In:
Rachel Sieder; Line Scjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin
Amrica. Op. cit., p. 21-46.
18
Cf. Heinz Klug. South frica: From Constitucional Promise to Social Transformation.
In: Jeffrey Goldsworthy. Interpreting Constitutions: A Comparative Study. Oxford:
Oxford University Press, 2006. p. 266-320.
19
Cf. S. P. Sathe. ndia: From Positivism to Structuralism. In: Jeffrey Goldsworthy. Op.
cit., p. 215-265.
20
Veja-se, a propsito, Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992. p.
57-96.
21
Cf. Eduardo Garca de Enterra. La Constitucin como Norma y el Tribunal
Constitucional. 3. ed. Madrid: Civitas, 1985. p. 41.
22
Na Alemanha, a mudana ocorreu sob a vigncia da Lei Fundamental, adotada em
1949, e foi fortemente impulsionada pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional do
pas, que construiu teorias importantes, como a da Constituio como uma ordem de
valores, em cujo centro situa-se o princpio da dignidade humana, que se irradia por todo
o ordenamento. Veja-se, a propsito, Dieter Grimm. Human Rights and Judicial Review
in Germany. In: David M. Beatty (Org.). Human Rights and Judicial Review: A
Comparative Perspective. Dodrecht: Martin Urjhoff, 1994. p. 267-295.
23
Na Itlia, as mudanas se deram sob a gide da atual Constituio, editada em 1947,
mas s aps o funcionamento da Corte Constitucional, que se deu em 1956. At ento, a
Corte de Cassao, composta por juzes recrutados ainda no perodo do fascismo, era
provisoriamente encarregada da guarda da Constituio, o que fazia de forma muito
tmida, no mais das vezes negando eficcia jurdica s normas constitucionais, sob o
argumento de que seriam programticas. Veja-se, a propsito, Ricardo Guastini. "A
constitucionalizao do ordenamento jurdico e a experincia italiana". In: Cludio
Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especficas. Op. cit., p. 271-294.
24
Cf. No modelo do constitucionalismo norte-americano entende-se, desde os
primrdios, que a Constituio autntica lei, e que o Judicirio pode invalidar as
decises legislativas que a contrariem, apesar do controle de constitucionalidade no
estar expressamente previsto no texto constitucional daquele pas. Esta idia, que j
estava assentada no Federalista n. 78, escrito por Alexander Hamilton antes da
aprovao da Constituio, foi posta em prtica pela primeira vez contra lei federal no
clebre caso Marbury v. Madison, julgado em 1803 pelo juiz Marshall. Veja-se, a
propsito, Paul Brest; Sanford Levinson; Jack Balkin; Akhil Reed Amar. Processes of
Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials. New York: Aspen Publishers,
2000. p. 79-103.
A verso mais convencional do modelo constitucional norte-americano enfatiza a
importncia central do Judicirio na atualizao do sentido da Constituio do pas.
Contudo, esta leitura histrica hoje objeto de intensa disputa. Em sentido contrrio a tal
posio, sustentando uma menor relevncia do Judicirio no desenvolvimento histrico
do constitucionalismo americano, veja-se, por exemplo, Stephen M. Griffin. American
Constitutionalism: From Theory to Politics. New Jersey: Princeton University Press,
1996. p. 88-139.
25
Cf. Luis Prietro Sanchs. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid:
Trotta, 2003. p. 107-117.
26
Cf. Daniel Sarmento. Ubiqidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: Cludio
Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento (Coord.). A constitucionalizao do direito....
Op. cit., p. 113-148.
27
Na verdade, a reao contra o formalismo jurdico na Europa bem anterior ao
advento do constitucionalismo do 2 ps-guerra, remontando ao final do sculo XIX.
Veja-se, a propsito, Constantin M. Stamatis. Argumenter en Droit: Une thorie critique
de l'argumentation juridique. Paris: Publisud, 1995. p. 34-50; Antonio Manoel
Hespanha. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Lisboa: Publicaes
Europa-Amrica, 1997. p. 196-235.
28
H vasta literatura sobre a ponderao, mas a obra mais influente sobre o tema
certamente o livro de Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. No cenrio norte-americano,
veja-se a anlise densa e crtica de T. Alexander Aleinikoff. Constitucional Law in the
Age of Balancing. Yale Law Journal, n. 96, p. 943-1005, 1987. No Brasil, cfr. Daniel
Sarmento. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000; Ana Paula de Barcellos. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional. Op. cit.,
29
A bibliografia sobre o princpio da proporcionalidade vastssima. Veja-se, a
propsito, as densas anlises de Carlos Bernal Pulido. El Principio de Proporcionalidad
y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 2003, e,
no Brasil, de Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao constitucional e direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 297-382.
30
Cf. Cham Perelman. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo G. Perira.
So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 361-684; Robert Alexy. Teoria da argumentao
jurdica. Op. cit; Friedrich Muller. Discours de la Mthode Juridique. Traduo de
Olivier Jouanjan. Paris: PUF, 1993; Manuel Atienza. Trs la Justicia: Una Introduccin
al Derecho y al Razonamiento Jurdico. Barcelona: Ariel, 1995; Neil MacCormick.
Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcellos. So Paulo:
Martins Fontes, 2006; Klaus Gnther. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao. Traduo de Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004.
31
Cf. Martin Shapiro; Alec Stone Sweet. On Law, Politics and Judicialization. New
York: Oxford University Press. p. 136-208.
32
Contudo, deve-se admitir, na linha de Paolo Comanducci, que possvel reconhecer as
mudanas em questo, e propor novas teorias que sejam adequadas a elas, sem defend-
las. Esta seria, nas palavras do autor italiano, a diferena entre o neoconstitucionalismo
"terico" e o neoconstitucionalismo "ideolgico", que no apenas constri teorias mais
compatveis com os novos fenmenos, mas vai alm, sustentando a sua legitimidade e
propugnando pelo seu aprofundamento e expanso. Veja-se, a propsito, Paulo
Comanducci. Formas de neoconstitucionalismo: Un anlisis metaterico. In: Miguel
Carbonell (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Op. cit., p. 75-98. Como reconhece o prprio
autor, tal distino baseia-se em uma semelhante acerca do positivismo, formulada por
Norberto Bobbio, que fala em positivismo terico, ideolgico e metodolgico. Cf.
Norberto Bobbio. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo e notas
de Marcio Pugliesi et al. So Paulo: cone, 1995. p. 233-239.
33
Cf. Ronald Dworkin. Is Law a Sistem of Rules. In: Ronald Dworkin (Ed.). Philosophy
of Law. Oxford: Oxford University Press, 1971; Robert Alexy. Constitucionalismo
discursivo. Traduo de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
34
Cf. Robert Alexy. Derecho y Razn Prctica. Mxico: Distribuiciones Fontamara,
1993; Aulis Aarnio. Lo Racional como Razonable. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1991.
35
Cf. Aharon Barak. The Judge in a Democracy. New Jersey: Princeton University Press,
2006, p. 213-260; Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Op. cit., p. 179-217.
36
Confronte-se, com perspectivas diferentes, Luigi Ferrajoli. O Estado de direito entre
passado e futuro. In: Pietro Costa; Danilo Zolo (Org.). Estado de direito: histria, teoria,
crtica. Traduo de Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 419-464;
Elias Dias. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Madrid: Taurus, 1998; Ronald
Dworkin. Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: Freedom's
Law: The moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University
Press, 1996. p. 01-38; Gustavo Zagrebelsky. La Crucifixin y la Democracia. Barcelona:
Ariel, 1996; Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria constitucional da democracia
deliberativa. Op. cit.
37
Cf. Ronald Dworkin. Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise.
Op. cit.
38
Cf. Luigi Ferrajoli. El Garantismo y la Filosofia del Derecho. Bogot: Universidad
Externado de Colmbia, 2000.
39
Cf. Luis Pietro Sanchis. Sobre el Neoconstitucionalismo y sus Implicaciones. In:
Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 101-135.
40
Cf. Ricardo Guastini. Sur la Validit de la Constitution du Point de Vue du Positivisme
Juridique. In: Michel Troper; Lucien Jaume (Dir.). 1789 et L'Invention de la
Constitution. Paris: L.G.D.J, 1994. p. 216-225.
41
Cf. Suzana Pozzolo. Neoconstituzionalismo e Positivismo Giuridico. Torino:
Giapppicheli, 2001.
42
Cf. Ronald Dworkin. Law and Morals. In: Justice in Robes. Cambridge: Harvard
University Press, 2006. p. 01-35
43
Cf. Robert Alexy. Derecho y Moral. In: La Institucionalizacin de la Justicia, Op. cit.,
p. 17-30.
44
Cf. Carlos Santiago Nino. tica y Derechos Humanos. 2. ed. Buenos Aires: Astrea,
1989. p. 11-48.
45
Cf. Gustav Radbruch. Cinco minutos de filosofia do direito. In: Filosofia do direito.
Traduo de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 414-418.
Para uma densa problematizao da "frmula de Radbruch", veja-se Thomas da Rosa
Bustamante. Ps-Positivismo: o argumento da injustia alm da Frmula de Radbruch.
In: Teoria do direito e deciso racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
46
Cf. Robert Alexy. La Institucionalizacin de la Justicia. Traduo de Jos Antonio
Seone et. al. Granada: Comares, 2005. p. 31-54.
47
Sobre o tema, cfr. Alfonso Garcia Figueroa. Princpios e direitos fundamentais. In:
Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. A constitucionalizao do direito. Op.
cit., p. 03-34.
48
O texto mais importante do positivismo inclusivo o ps-escrito de Herbert L.A. Hart
sua obra magna The Concept of Law, em que ele responde s crticas ao seu
pensamento que Ronald Dworkin lhe endereara. O autor ingls faleceu antes de
terminar o texto, mas ele foi publicado postumemente, depois de ser editado por Joseph
Raz; Penlope Bulloch. Veja-se Herbert L.A. Hart. Ps-escrito. In: O conceito de direito.
Traduo de A. Ribeiro Mendes. 2. ed. 1994. p. 299-339. Tambm na linha do
positivismo inclusivo, veja-se Gregorio Peces- Barba. Derechos Sociales y Positivismo
Jurdico: Escritos de Filosofia Poltica y Jurdica. Madrid: Dykinson, 1999, p. 83-90;
Jules Coleman. The Practice of Principle: In defense of a pragmatist approach do legal
theory. Oxford: Oxford University Press, p. 103-120. Para uma resenha dos tipos de
positivismo no debate contemporneo, confira-se Dimitri Dimoulis. Positivismo
jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-politico.
So Paulo: Mtodo, 2006. p. 65-166.
49
Cf. Antonio Cavalcanti Maia. Nos vinte anos da Constituio: do ps-positivismo ao
neoconstitucionalismo. Op. cit.; Cludio Pereira de Souza Neto. A teoria constitucional e
seus lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do
Estado, n. 1, p. 89-104, jan./ mar. 2006; Daniel Sarmento. Interpretao constitucional,
pr-compreenso e capacidades institucionais do intrprete. In: Cludio Pereira de Souza
Neto; Daniel Sarmento; Gustavo Binebojm. Vinte anos da Constituio de 1988. Op.
cit., p. 311-322.
50
Cf. Jrgen Habermas. Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Traduo de Manuel
Jimenez Redondo. Barcelona: Paids, 1991. p. 131-172.
51
Sobre o comunitarismo h extensa literatura. Dois textos clssicos deste linha de
pensamento so, Michael Walzer. The Communitarian Critique of Liberalism. In:
Politics and Passion. New Haven: Yale University Press, 2004. p. 141-163; Charles
Taylor. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: Robert Goodin; Philip
Pettit (Ed.). Contemporary Political Philosophy. 2. ed. Oxford: Oxford University Press,
2002. p. 2462-256. Sobre a penetrao, ainda que muitas vezes no consciente, das
posies do comunitarismo no constitucionalismo brasileiro, veja-se Gisele Cittadino.
Pluralismo, direito e justia distributiva..., Op. cit., p. 43-74.
52
Sobre o construtivismo tico, corrente filosfica que sustenta a existncia de posies
certas e erradas na Moral, bem como a possibilidade de encontr-las e fundament-las
racionalmente, veja-se Carlos Santiago Nino. El Constructivismo tico. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1989.
53
O fenmeno tambm se reproduz na teoria constitucional norte-americana hegemnica,
cf Keith Wittington. Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional
Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 1999. p. 01-03.
54
A imagem do Poder Judicirio como um "guardio de promessas" explorada e
criticada numa obra importante da teoria jurdica francesa contempornea: Antoine
Garapon. Le Gardien de Promesses: Le juge et la democratie. Paris: Odile Jacob, 1996.
55
Neste sentido, o eloqente encerramento do Curso de Direito Constitucional
Contemporneo de Luis Roberto Barroso: "...o constitucionalismo democrtico a
utopia que nos restou. Uma f racional que ajuda a acreditar no bem e na justia, ainda
quando no estejam ao alcance dos olhos" (Op. cit., p. 400).
56
Cf. Nico Poulantzas. State, Power, Socialism. London: new Left Books, 1978; Alan
Hunt. Marxist Theory of Law. In: Dennis Patterson (Ed.). A Companion to Philosophy of
Law and Legal Theory. Malden: Blackwell Publishers, 1996. p. 355-367.
57
Cf. David Kairys (Ed.). The Politics of Law: A Progressive Critique. New York:
Pantheon Books, 1982; Roberto Mangabeira Unger. The Critical Legal Studies
Movement. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
58
Cf. Plauto Faraco Azevedo. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989; Luiz Fernando Coelho. Teoria crtica do direito. 2.
ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
59
No h como abordar aqui as relaes entre as inmeras correntes do ps-modernismo
e o Direito Constitucional. Veja-se, a propsito, Niklas Luhman. La Constituzione como
Acquisizione Evolutiva. In: Gustavo Zagrebelsky; Per Paolo Portinaro; Jrg Luther. Il
Futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996. p. 83-128; Jos Joaquim Gomes
Canotilho. Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do direito civil?:
a eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no contexto do direito ps-
moderno". Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 15, p. 07-16, 1996;
Eduardo Capellari. A crise da modernidade e a Constituio. Rio de janeiro: Amrica
Jurdica, 2004; Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 36-45.
60
Para Jean-Franois Lyotard., uma das caractersticas centrais do pensamento ps-
moderno, de que expoente, a desconfiana em relao s metanarrativas -
construes abstratas, grandiosas e totalizadoras, tpicas da Filosofia Moderna, como
"direitos humanos", "luta de classes" e "emancipao pelo uso da razo". Cf. Lyotard. A
condio ps-moderna. Traduo de Ricardo Corra Barbosa. 5. ed. 1998. p.16.
61
Cf. Luiz Werneck Viana. O terceiro poder na carta de 1988 e a tradio republicana:
mudana e conservao. In: Ruben George Oliven; Marcelo; Gildo Maral Branda. A
Constituio de 1988 na vida brasileira. So Paulo: Aderaldo e Rotshild, 2008. p. 91-
109.
62
Cf. Paulo Ricardo Schier. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1999.
63
A expresso foi cunhada por Cludio Pereira de Souza Neto. Fundamento e
normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do princpio
democrtico. Arquivos de Direitos Humanos, n. 4, p. 17-61, 2003.
64
Cf. Luis Roberto Barroso. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 3.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
65
Cf. Clmerson Merlin Clve. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma
dogmtica constitucional emancipatria. In: Uma vida dedicada ao direito: homenagem
a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 34-53.
66
Ressalte-se, porm, que antes de 88, alguns juristas j defendiam a fora normativa da
Constituio, como o Prof. Jos Afonso da Silva. de 1968 a primeira edio da sua
obra clssica: A aplicabilidade das normas constitucionais, que adotava claramente esta
perspectiva. Todavia, pelo clima nada propcio ao constitucionalismo que reinava por
aqui at a nossa redemocratizao, a louvvel pregao dele e de outros juristas em prol
da efetivao da Constituio no chegou a render maiores frutos.
67
Deve-se assinalar, ainda, a influncia marcante do novo constitucionalismo ibrico
neste movimento, que tambm pugnava pela atribuio de fora normativa s ambiciosas
constituies de Portugal e Espanha, ento recentemente elaboradas, aps o fim de
experincias autoritrias naqueles pases. A ttulo de exemplo, mencione-se a penetrao
no pas do pensamento do Professor de Coimbra Jos Joaquim Gomes Canotilho,
especialmente da sua teoria sobre a Constituio dirigente, que ele posteriormente reviu.
(cf. J. J. Gomes Canotilho. Constituio dirigente e vinculao ao legislador: contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra,
2001 - especialmente o prefcio desta segunda edio, que d conta da mudana de
posicionamento), bem como a difuso das lies do Professor Eduardo Garca de
Enterra (cf. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas,
1981).
68
Segundo a avaliao atual de Luis Roberto Barroso, personagem central do
movimento, "o positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no
importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-la a esta condio, pois at
ento ele havia sido menos do que norma" (Curso de direito constitucional
contemporneo..., Op. cit., p. 224).
69
Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
70
Eros Roberto Grau. A ordem econmica na Constituio de 88: interpretao e crtica.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
71
No mbito da Ps-Graduo em Direito da UERJ, em que estou inserido desde 1997,
primeiro como aluno, e a partir de 2003 como professor, o Ricardo Lobo Torres teve
papel central na difuso do pensamento destes e de outros filsofos entre os estudantes e
o prprio corpo docente.
72
Cf. Lnio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise. Op. cit.; Eros Roberto Grau.
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros,
2002.
73
Nesta linha, veja-se as obras que compem a coletnea Cludio Pereira de Souza Neto;
Daniel Sarmento. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; Ricardo Lobo Torres. O mnimo existencial
e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo, n. 177, p. 20-49, 1989;
Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008; Ana Paula de Barcellos. A eficcia jurdica dos princpios: o
princpio da dignidade da pessoa humana. Op. cit.; Marco Mazzeli Gouveia. O controle
judicial das omisses administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003; Andras Krell.
Direitos sociais e controle judicial no Brasil e Alemanha: os (des)caminhos de um
direito constitucional "comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
74
Cf. Gustavo Tepedino. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Luiz
Edson Fachin. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001;
Maria Celina Bodin de Moraes. Danos pessoa humana: uma leitura civil-
constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Teresa Negreiros.
Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998; Anderson Schreiber. A proibio do comportamento
contraditrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
75
Cf. Luciano Feldens. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no
controle das lei penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; Luis Carlos dos
Santos Gonalves. Mandados expressos de criminalizao e a proteo de direitos
fundamentais na Constituio Brasileira de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2007.
76
Cf. Gustavo Binenbojm. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Alexandre dos Santos
Arago; Floriano de Azevedo Marques (Coord.). Direito administrativo e seus novos
paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008.
77
Cf. Gustavo Binenbojm. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade
democrtica e instumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; Cludio Pereira
de Souza Neto. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio. A Constituio reinventada pela
jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; Lnio Luiz Streck. Jurisdio
constitucional e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; lvaro
Ricardo de Souza Cruz. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
78
A expresso "dificuldade contramajoritria" de um clssico da teoria constitucional
norte-americana: Alexander Bickel. La Constitucin como Norma y el Tribunal
Constitucional. 2. ed. New Haven: Yale University Press, 1986.
79
Em sntese apertada, o procedimentalismo sustenta que no papel da jurisdio
constitucional tutelar valores substantivos, mas apenas proteger os pressupostos
necessrios ao bom funcionamento da democracia. J o substancialismo reconhece a
legitimidade da atuao jurisdicional em favor da garantia e promoo de valores
substantivos presentes na Constituio. O debate entre o procedimentalismo,
identificado com as idias de autores como John Hart Ely e Jrgen Habermas, e o
substancialismo, defendido por tericos como Ronald Dworkin e Laurence Tribe,
reproduzido em praticamente toda a literatura contempornea que trata de Teoria ou
Filosofia Constitucional. Veja-se, a propsito, a densa obra de Cludio Ari Mello.
Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004
80
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Op. cit.
81
"A crise paradigmtica do direito no contexto da resistncia positivista ao
(neo)constitucionalismo". In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento; Gustavo
Binenbojm. Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Op. cit., p. 203-228.
82
Nos vinte anos da carta cidad: do ps-positivismo ao neoconstitucionalismo. Op. cit.
83
Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de polticas pblicas. In:
Daniel Sarmento; Flvio Galdino (Org.). Direitos fundamentais: estudos em homenagem
ao prof. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 31-60.
84
Direitos humanos, legitimidade e constitucionalismo. In: Daniel Sarmento; Flvio
Galdino (Org.). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Prof. Ricardo Lobo
Torres. Op. cit., p.325-350.
85
Novos desafios filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. In:
Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. A constitucionalizao do direito....
Op. cit., p. 251-270.
86
Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008.
87
Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. So Paulo: Landy, 2006
88
Teoria do direito e argumentao racional: temas de teoria da argumentao jurdica.
op. cit., p. 141-240.
89
Uma viso crtica do neoconstitucionalismo. In: George Salomo Leite; Glauco
Salomo Leite. Constituio e efetividade constitucional. Salvador: JusPodium, 2008. p.
43-60.
90
Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do direito e o direito da cincia. In: Cludio
Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento; Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 187-202.
91
Cf. Petio 1.246 MS/SC, julgada em 31/01/1997 (obrigao do Estado de realizar
transplante de clulas mioblsticas para salvar a vida de criana); Agravo de Instrumento
no Recurso Extraordinrio 271.286/RS, DJU, 24 nov. 2000 (entrega de medicamentos
para portadores de HIV); e Agravo de Instrumento do Recurso Extraordinrio n
410.715-5, julgado em 22/11/2005 (obrigao de fornecimento de vagas para educao
infantil pelo municpio, com atendimento em creches e pr-escola).
92
Recursos Extraordinrios ns. 158.215-4/RS, 161.243-6/DF, 201.819/RJ.
93
Cf. Mandado de Injuno 670/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25.10.2007,
em que o STF, revendo orientao anterior, deu eficcia normativa sentena proferida
no mandado de injuno. No caso, decidiuse que, at o advento de lei regulamentadora
sobre a greve no servio pblico, o direito de greve poderia ser exercido, obedecendo-se
os limites impostos pela Lei 7.783/89, que trata dos movimentos paredistas em servios
essenciais no setor privado.
94
Sobre a tendncia superao da idia do Judicirio como legislador negativo na
jurisdio constitucional, veja-se Jos Adrcio Leite Sampaio. A Constituio
reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 203-248.
95
lugar-comum dentre os autores que tratam da questo associar tais mudanas
pluralizao das vozes na interpretao constitucional, tema em que a referncia
essencial no cenrio germnico Peter Hberle. Veja-se, a propsito, Peter Hberle.
Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. Veja-se ainda,
na doutrina brasileira, Gustavo Binenbojm. A dimenso do Amicus Curiae no processo
constitucional brasileiro. In: Temas de direito constitucional e administrativo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p. 165-190.
96
ADIN 3.510/DF, Relator Ministro Carlos Ayres Britto. A ao, proposta contra o art.
5 da Lei de Biossegurana, impugnava a autorizao de pesquisas com embries
humanos resultantes de fertilizao in vitro que fossem inviveis ou estivessem
congelados h mais de trs anos. A ao foi julgada totalmente improcedente, por 6
votos a 5.
97
ADPF n 54. A ao, que tem como relator o Ministro Marco Aurlio, ainda no foi
julgada, mas em seu bojo j ocorreram diversas audincias pblicas, que provocaram
intensa participao da sociedade civil e grande interesse na mdia.
98
ADPF n 132, Relator Ministro Carlos Ayres Britto. A ao ainda foi julgada.
99
Mandados de Segurana 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF. Informativo STF, n. 482.
100
Recurso Extraordinrio 197.917/SP, Rel. p/ acrdo, Min. Csar Peluso, DJU, 18 fev.
2005.
101
O livro de Alberto Carlos Almeida, A cabea do brasileiro, lanado em 2007, contm
pesquisas feitas sobre uma srie de temas, com pessoas de todas as classes sociais e
regies do pas. Uma das pesquisas relativa avaliao das instituies. Dentre as treze
avaliadas, as duas que obtiveram menor aprovao foram os partidos polticos (avaliao
positiva de 28% dos entrevistados) e o Congresso (avaliao positiva de 36% dos
entrevistados). Cf. Antonio Carlos Almeida. A cabea do brasileiro. Rio de Janeiro:
Record, 2007. p. 187.
102
Cf. Luis Roberto Barroso. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade
democrtica. Texto ainda indito, gentilmente cedido pelo autor.
103
Humberto vila, por exemplo, formula outra crtica importante, de que o
neoconstitucionalismo seria inadequado realidade constitucional brasileira, j que
privilegia os princpios, e a Carta de 88 seria muito mais regulatria do que
principiolgica (Neoconstitucionalismo entre a cincia do direito e o direito da cincia.
Op. cit., p. 188-192).
104
Contudo, no razovel estender esta crtica ao ponto de negar o carter democrtico
da atuao judicial. Como ressaltou Eugenio Ral Zaffaroni, "uma instituio no
democrtica unicamente porque no provenha de eleio popular, porque nem tudo o
que provm desta origem necessariamente aristocrtico. Uma instituio
democrtica quando seja funcional para o sistema democrtico, quer dizer, quando seja
necessria para a sua continuidade, como ocorre com o judicirio" (Poder judicirio:
crise, acertos e desacertos. Traduo de Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 43).
105
Cf. Robert A. Dahl. Sobre a democracia. Traduo de Beatriz Sidou. Braslia: UNB,
2001. p. 97-113; Jrgen Habermas. Popular Sovereignity as Procedure. In: James
Bonham; William Rehg. Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997. p
35-66.
106
A questo da tenso e sinergia simultneas entre constitucionalismo e democracia
um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia Constitucional, que tem
atravessado o tempo, desde o advento do constitucionalismo moderno no sculo XVIII.
Veja-se, no debate contemporneo, Jeremy Waldron. "Preocommitment and
Disagreement". In: Larry Alexander. Constitucionalism: Philosophical Foundations.
Cambridge: Cambridge University Press, 1998. p. 271-299; Jrgen Habermas. O Estado
democrtico de direito: uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?". In: Era
das transies. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003. p. 153-173; Carlos Santiago Nino. La Constitucin de la Democracia
Deliberativa. Op. cit; Frank Michelman. Brennan and Democracy. Princeton: Princeton
University Press, 1999, p. 03-62; Stephen Holmes. El Precompromiso y la Paradoja de la
Democracia. In: Jon Elster; Rune Slagstad. Constitucionalismo y Democracia. Traduo
de Mnica Utrilla de Neira. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999. p. 217-262.
107
O problema da limitao do legislador atual pelas decises do constituinte, adotadas
no passado, envolve a problemtica da partilha intergeracional de poder, bem explicitada
na fala de Jefferson, que defendia que, a cada 19 anos, deveria ser elaborada uma nova
Constituio nos Estados Unidos, para que a Lei Maior daquele pas no se tornasse um
mecanismo de "governo dos mortos sobre os vivos". Em sntese apertada, h, na teoria
poltica contempornea, duas linhas principais de justificativa para a legitimidade destas
restries.
Uma a teoria da democracia dualista, defendida por Bruce Ackerman, que sustenta que
as decises adotadas pelo prprio povo, em contextos de grande mobilizao cvica,
devem ser protegidas do alcance da vontade dos representantes do povo, formada em
momentos em que a cidadania no esteja intensamente envolvida. Esta teoria distingue a
poltica extraordinria, correspondente queles "momentos constitucionais", da poltica
ordinria, que se realiza atravs das deliberaes do dia a dia dos rgos representativos.
Para a perspectiva ackermaniana, a poltica extraordinria - que no exige,
necessariamente, formalizao procedimental atravs de assemblia constituinte ou de
emenda constitucional - se situa em patamar superior poltica ordinria, e pode
legitimamente impor limites a esta (cf. Bruce Ackerman. We the people: Foundations.
Cambridge: The Belknap Press, 1991. p. 03-33).
Outra teoria a do pr-compromisso, que j foi advogada por Jon Elster. Segundo ela,
legtimo subtrair do alcance das maiorias determinadas questes fundamentais, que
expressam princpios fundamentais de justia poltica, ou garantam os pressupostos da
prpria democracia, tendo em vista o risco de que, no processo poltico majoritrio, em
momentos de irracionalidade, o povo possa ser vtima de suas prprias fraquezas ou
paixes momentneas, atentando contra tais princpios (cf. Ulisses and Sirens.
Cambridge: Cambridge University Press, 1979).
Ambas as concepes - a primeira mais prxima ao republicanismo e a segunda de vis
mais liberal -, tm a sua dose de procedncia, mas ensejam crticas importantes. Todavia,
foge a escopo do presente trabalho analisar esta questo, que uma das mais complexas
da Filosofia Poltica moderna e contempornea. Para uma viso geral sobre o tema na
literatura em lngua portuguesa, veja-se Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua
reserva de justia. Op. cit; Miguel Nogueira de Brito. A Constituio constituinte:
ensaio sobre o poder de reviso da Constituio. Coimbra: Coimbra, 2000; Samantha
Chantal Dobrowolski. Op. cit; p. 265-312; Rodrigo Brando. Direitos fundamentais,
democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 59-112.
108
Cf. Michel Troper. Justice Constitutionelle et Dmocratie: In: Pour une Theorie
Juridique de L'tat. Paris: PUF, 1994. p. 317-328; Cludio Pereira de Souza Neto.
Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Op. cit., p. 106-130;
Gustavo Binenbojm. A nova jurisdio constitucional brasileira. Op. cit., p. 55-74.
109
Sobre o modelo revolucionrio francs de constitucionalismo, completamente avesso
idia de jurisdio constitucional, cf. Maurizio Fioravanti. Constitucin: de la
antigedad a nuestros dias. Traduo de Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001.
p. 120-132.
110
Cf. Carl Schmitt. La Defesa de la Constitucin. Madrid: Tecnos, 1983.
111
O constitucionalismo popular, ou populismo constitucional, uma importante
corrente no debate constitucional norte-americano contemporneo que nega a
legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade, advogando que deve caber
ao prprio povo, e no a uma elite de juzes no eleitos com assento na Suprema Corte, o
poder de definir o sentido das clusulas vagas que abundam no texto constitucional
daquele pas. Na defesa desta tese so empregados tanto argumentos de teoria e filosofia
poltica, de carter mais universal, como razes histricas, relacionadas evoluo do
constitucionalismo estadunidense. Veja-se, nesta linha, Mark Tushnet. Taking the
Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999; Jeremy
Waldron. Precommitment and Disagreement. Op. cit; Larry. D. Kramer. The People
Themselves: Popular constitutionalism and judicial review. New York: Oxford
University Press, 1994.
At algumas dcadas atrs, a oposio jurisdio constitucional nos Estados Unidos
partia, em regra, da Direita, que no se conformava com a jurisprudncia extremamente
liberal em matria de direitos fundamentais, estabelecida pela Corte entre os anos 50 e
70. Atualmente, uma boa parte dos opositores judicial review situa-se esquerda do
espectro poltico, e talvez a nova linha profundamente conservadora daquele Tribunal
ajude a explicar esta mudana.
112
Sobre a Era de Lochner, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2.
ed. Mineola: The Foundation Press, 1988. p. 567-581; Paul Brest et al. Processes of
Constitucional Decisionmaking. 4. ed. New York: Aspen Publishers, 2000. p. 337-354.
113
Towards Juristocracy . Op. cit.
114
Tratei do tema no artigo. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e
justia social. In: Livres e iguais. Op. cit., p. 03-32.
115
Cf. Charles R. Epp. The Rights Revolution. Chicago: The University of Chicago Press,
1998. p. 26-70; Owen Fiss. The Law as It Could Be. New York: New York University
Press, 2003. p. 244-249.
116
A importncia e as peculiaridades da interpretao legislativa da Constituio so
exploradas em importante obra coletiva: Richard W. Bauman; Tsvi Kahana. The Least
Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State. Cambridge:
Cambridge University Press, 2006.
117
Cf., em tom ainda mais ctico do que o adotado neste estudo, Martonio Mont'Alverne
Barreto Lima. Jurisdio Constitucional: um problema da teoria da democracia poltica.
In: Cludio Pereira de Souza Neto, Gilberto Bercovici, Jos Filomeno de Moraes Filho;
Martonio Mont'Alverne. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no
direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 199-261; Conrado Hbner
Mendes. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
118
Para crtica semelhante no contexto germnico, veja-se Ingeborg Maus. O judicirio
como superego da sociedade: sobre o papel da atividade jurisprudencial na 'sociedade
rf'. Traduo de Martonio Mont'Alverne Barreto Lima; Paulo Antonio Menezes de
Albuquerque. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito de Recife, n. 11, 2000.
119
Eu aprofundo a anlise deste ponto no meu artigo Interpretao constitucional, pr-
compreenso e capacidades institucionais do intrprete. In: Cludio Pereira de Souza
Neto; Daniel Sarmento; Gustavo Binenbojm (Coord.). Vinte anos da Constituio
Federal de 1988. Op. cit.. p. 311-322. E a necessidade de optar por teoria de
interpretao que leve em considerao as capacidades institucionais reais dos juzes,
comparando-as com as dos agentes de outras instituies, explorada no importante
estudo de Cass Sunstein; Adrian Vermeulle. Interpretations and Institutions. Chicago
Working Papers in Law & Economics, 2002, p. 01-55, bem como no livro de Adrian
Vermeulle. Judging under Uncertainty: An Institutional Theory for Legal Interpretation.
Cambridge: Harvard University Press, 2006.
120
Dentre as honrosas excees, mencione-se Lus Roberto Barroso, autor de importante
artigo com sugestes para a reforma poltica no pas: Reforma poltica: uma proposta de
sistema de governo, eleitoral e partidrio para o Brasil. Revista de Direito do Estado, n.
3, p. 287-360, jul. /set. 2006.
121
Sobre o ethos, judicial no Brasil, veja-se a pesquisa de Maria Tereza Sadek.
Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: FGV, 2006.
122
Em sentido semelhante, veja-se Michael J. Perry. The Constitution, the Courts and
Human Rights. New Haven: Yale University Press, 1982. p. 91-145.
123
Neste ponto, entendo que um standard importante que deveria ser adotado para
controle de constitucionalidade o de que quanto maiores forem as credencias
democrticas de um ato normativo, mais autocontido deve ser o Poder Judicirio ao
avaliar a sua constitucionalidade. Na minha opinio, estas credencias democrticas
devem ser aferidas tanto por critrios qualitativos - e.g. grau de participao social no
processo legislativo, qualidade do processo deliberativo que a antecedeu - como por
critrios quantitativos - percentual de votos favorveis medida. Em sentido semelhante,
veja-se Cludio Ari Mello. Democracia e direitos fundamentais. Op. cit., p. 298.
124
Em sentido prximo apontam as lies de Gustavo Binenbojm e Humberto vila. O
primeiro, tratando do controle judicial dos atos administrativos, averbou que "quanto
maior for o grau de tecnicidade da matria, objeto de deciso por rgos dotados de
expertise e experincia, menos intenso deve ser o grau de controle judicial" (Uma teoria
do direito administrativo.... Op. cit., p. 236). J o segundo salientou que "o mbito de
controle pelo Judicirio dever ser tanto menor quanto mais... difcil e tcnico for o
juzo exigido para o tratamento da matria" (Teoria dos princpios.... Op. cit., p. 126).
125
Um exemplo extremado deste posicionamento est na argumentao adotada pelo
STF no julgamento da ADIN 2.797, Rel. Min. Seplveda Pertence, em que se
reconheceu a inconstitucionalidade formal de lei que pretendia interpretar a
Constituio. Para o STF, "no pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto
imediato, uma interpretao a Constituio; a questo de inconstitucionalidade formal,
nsita a toda norma da gradao inferior que se proponha a ditar interpretao de norma
superior".
Na questo de fundo abordada naquele caso, entendo que o STF estava certo. Tratava-se
de invalidar uma norma legal que estendera o foro de prerrogativa de funo a ex-
ocupantes de cargos pblicos, visando a restaurar antiga jurisprudncia do STF,
sedimentada na Smula 394 do Tribunal, que acabara de ser cancelada. O princpio
republicano no era compatvel com tal medida, que configurava ntido privilgio. O que
me parece inaceitvel e profundamente anti-democrtico, com a devida vnia, no o
resultado alcanado pela Corte - com o qual concordo - mas o argumento empregado, de
que o legislador no pode interpretar a Constituio.
126
Existe hoje uma fecunda produo acadmica no cenrio anglo-saxo sobre as
vantagens de modelos tericos que favoream dilogos entre diversos rgos e
instituies na interpretao constitucional, ao invs de afirmarem a exclusividade ou
mesmo a supremacia do Judicirio nesta seara. Veja-se, a propsito, Laurence G. Sager.
Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Practice. New haven: Yale
University Press, 2004; Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and
Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton
University Press, 2008; Mark C. Miller; Jeb Barnes (Ed.). Making Police, Making Law:
An Interbranch Perspective. Washington D.C: Georgetown University Press, 2004.
127
Colhi o exemplo no estudo de Oscar Vilhena Vieira. Supremocracia. In: Daniel
Sarmento (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
128
Como um no-positivista, tenho a necessria imparcialidade para criticar os equvocos
da doutrina brasileira nas suas invectivas contra o positivismo, que muitas vezes
caracterizam verdadeira "falcia do espantalho": ataca-se no a prpria teoria positivista,
mas uma distorcida caricatura dela. Duas afirmaes erradas, que eu mesmo j fiz em
textos anteriores, so muito freqentes: a de que o positivismo recusa a aplicao dos
princpios jurdicos, e a de que ele teria sido a Filosofia do Direito cultivada na
Alemanha nazista.
Quanto ao primeiro ponto, no h nenhuma incompatibilidade lgica entre positivismo e
princpios, desde que os princpios estejam devidamente incorporados na ordem
jurdico-positiva. Vrios autores positivistas contemporneos j citados neste estudo,
como Luis Prietro Sanchs, Luigi Ferrajoli e Gregorio Peces-Barba atriburam espao
importante para princpios nas suas teorias. Mesmo no Direito Pblico brasileiro, juristas
de inspirao positivista kelseniana construram suas teorias com apoio em
argumentao principiolgica, como o falecido Geraldo Ataliba e Celso Antonio
Bandeira de Mello.
No que tange ao segundo ponto - a chamada redutio ad hitlerum - os estudos mais
autorizados de Histria do Direito comprovam que no foi o positivismo a teoria jurdica
dominante no nazismo, mas uma espcie de jusnaturalismo de inspirao hegeliana, que
se insurgia contra o formalismo e recorria com freqncia a conceitos muito vagos para
justificar a barbrie, como os de "comunidade popular" (Volksgemeinschaft). Veja-se, a
propsito, Michael Stolleis. The Law under the Swastika: Studies on Legal History in
Nazi Germany. Traduo de Thomas Dunlap. Chicago: The University of Chicago Press,
1998.
129
Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1998. p. 1036.
130
Sobre a importncia das regras, veja-se Frederick Schauer. Playing by the Rules: A
Philosophical Exaxamination of Rule-Bases Decision-Making in Law and Life. Oxford:
Oxford University Press, 1998; Humberto vila. Neoconstitucionalismo: entre a cincia
do direito e o direito da cincia. Op. cit; Noel Struchiner. Posturas institucionais e
modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurdico. In: Daniel
Sarmento. Filosofia e teoria constitucional contempornea. Op. cit.
131
Esta expresso empregada por Ana Paula de Barcellos. O direito constitucional em
2006. Revista de Direito do Estado, n. 5, p. 03-23, jan./mar. 2007.
132
Cf. Cham Perelman; P. Fories. La Motivation des Dcisions de Justice. Bruxelas:
mile Bruylant, 1978.
133
Sobra a influncia do jeitinho no Direito brasileiro, cf. Keith Rosen. O jeito na cultura
jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
134
Sobre o patrimonialismo no Brasil, veja-se Raimundo Faoro. Os donos do poder. 8.
ed. Rio de Janeiro: Globo, 1989. v. 2, p. 729-750.
135
Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
136
Cf. Jos Murilo de Carvalho. Brasileiro: Cidado?. In: Pontos e bordados: escritos de
histria e poltica. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2005. p. 275-288.
137
Cf. Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Op. cit., p. 15-19.
138
Cf Marcelo Neves. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.
139
A obra de Niklas Luhman vasta e complexa e seus textos so de difcil compreenso
para os no iniciados. Veja-se, do prprio autor, Sociologia do direito I e II, Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983 e 1985; Sistema Jurididico y Dogmtica Jurdica.
Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1983. Confira-se tambm a coletnea
organizada por Andr-Jean Arnaud; Dalmir Lopes Jr. Do sistema social sociologia
jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
140
Sobre a autopoieses do Direito, veja-se tambm a obra importante de Gnther
Teubner. O direito como sistema autopoitico. Traduo de Jos Engracia Nunes.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.
141
Cf. Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito.
Op. cit.
142
Esta era, basicamente, a viso de Hans Kelsen (Cf. Hans Kelsen. Jurisdio
constitucional. Traduo de Alexandre Krug et al. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
153). Para uma anlise crtica desta posio, veja-se Luis Prietro Sanchs. Presupuestos
ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin constitucional. In: Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 21-100.
143
Cf. Christian Starck. La suprematie La Suprematie de la Constitution et la Justice
Constitutionnelle. In: La Constitution Cadre et Mesure du Droit. Traduo de Frderic
Weill. Paris: Econmica, 1994. p. 26-30; Ernst- Wolfgang Bckenfrde. Les mthodes
d'interpretation de la Constitution: Un bilan critique. In: Le Droit, l'tat et la
Constitution Democratique. Traduo de Olivier Jouanjan. Paris: L.G.D.J, 2000. p. 249-
250; Virglio Afonso da Silva. Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais
nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 107-131; Daniel
Sarmento. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. Op. cit; Luis Roberto
Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporneo.... Op. cit, p. 391-394; Alceu
Maurcio Jr. Judicializao da poltica e a crise do direito constitucional: a Constituio
entre ordem marco e ordem fundamenta. Revista de Direito do Estado, n. 10, p. 125-142,
abr./jun. 2008
144
Der Staat der Industriegesellshaft. 2. ed. Mnchen: Beck, 1971. p. 144, Apud Robert
Alexy. Posfcio. In: Teoria dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 578.
145
De acordo com Carlos Santiago Nino, o perfeccionaismo "la concepcin segn la
cual es una misin legtima del Estado hacer que los individuos acepten y materializen
ideales vlidos de virtud personal. Segn este enfoque, el Estado no puede permanecer
neutral respecto de concepciones de lo bueno en la vida y debe adoptar las medidas
educativas, punitorias, etc, que sean necesarias para que los indivduos ajusten su vida a
los verdaderos ideales de virtud y del bien" (tica y Derechos Humanos: Un ensayo de
fundamentacin. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1989. p. 413).
146
Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. Sobre o tema na literatura nacional, veja-se tambm Wilson Antnio
Steinmetz. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2004; Virglio Afonso da Silva. Constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. Op. cit.; Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos
fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). A Constituio
concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 129-173; Jane Reis
Gonalves Pereira. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental
nas relaes jurdicas entre particulares. In: Luis Roberto Barroso (Org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. p. 119-192.
147
Sobre a questo da (i)legitimidade do perfeccionismo no Direito, veja-se Joel
Feinberg. Rights, Justice and the Bounds of Liberty. Princeton: Princeton University
Press, 1980; Carlos Santiago Nino. tica y Derechos Humanos. Op. cit., p. 413-446;
Rainer Forst. Contexts of Justice: Political Philosophy beyond Liberalism and
Communitarianism. Traduo de John M. M. Farrel. Berkeley: University of Califrnia
Press, 2001. p. 30-87; Macrio Alemany. El Paternalismo Jurdico. Madrid: Iustel,
2006.
148
Um sofisticado modelo que busca conciliar a constitucionalizao do Direito com a
democracia est exposto no "Psfcio" Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert
Alexy, acima citado. Veja-se, ainda, Konrad Hesse. Concepto y Cualidad de la
Constitucion. In: Escritos de Derecho Constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villaln.
2. ed., 1992. p. 03-29.
149
Tentei articular a minha teoria sobre eficcia horizontal dos direitos fundamentais com
este objetivo. Cf, Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas. Op. cit.,
p. 141-182; 259-272.
150
Sobre el Neoconstitucionalismo y sus Implicaciones. Op. cit., p. 117.
151
Aqui, entendo que o simples reconhecimento da penetrao da Moral no Direito,
preconizada pelos neoconstitucionalistas brasileiros, no suficiente, j que certas
concepes morais podem tornar o ordenamento ainda mais opressivo do que j .
Afinal, nem sempre a moralizao do Direito se d na direo da emancipao dos
excludos. Veja-se, por exemplo, a famosa polmica jusfilosfica entre Lord Patrick
Devlin e Herbert Hart nos anos 60 na Inglaterra, a propsito do uso do Direito Penal
para promoo de Moral, em que o primeiro, a partir de uma posio "pr-moral"
sustentava a legitimidade da criminalizao da conduta homossexual, que o segundo
contestava (Cf. Lord Patrick Devlin Morals and Criminal Law. In: Ronald Dworkin
(Ed.). The Philosophy of Law. Op. cit., p. 66-82; Herbert Hart. Immorality and Treason.
In: Idem, ibidem).
preciso assentar as bases crticas desta Moral que deve penetrar o Direito, para evitar
que o moralismo conservador seja expulso do ordenamento pela porta da frente,
superado pela legislao moderna, em razo da progressiva liberalizao da sociedade,
mas volte pela porta dos fundos, atravs da argumentao jurdica dos juzes, lastreada
em conceitos vagos, como "ordem pblica" e "bons constumes", ou em standards como
o comportamento do "bom pai de famlia".


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