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Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar
Presidncia da Repblica
Controladoria-Geral da Unio
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2012
Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar
Braslia, 2013.
Corregedoria-Geral da Unio
Esplanada dos Ministrios, Bloco A, 2 Andar. Braslia-DF
CEP: 70054-900
gabcrg@cgu.gov.br

JORGE HAGE SOBRINHO
Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da Unio

LUIZ AUGUSTO FRAGA NAVARRO DE BRITTO FILHO
Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio

WALDIR JOO FERREIRA DA SILVA JNIOR
Corregedor-Geral da Unio

VALDIR AGAPITO TEIXEIRA
Secretrio Federal de Controle Interno

JOS EDUARDO ROMO
Ouvidor-Geral da Unio

MRIO VINCIUS CLAUSSEN SPINELLI
Secretrio de Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas
COORDENAO-GERAL DOS TRABALHOS
Alexandre Cordeiro Macedo
Gilberto Waller Jnior
Marcelo Pontes Vianna
EQUIPE TCNICA
Aderson Mendes Matos
Alexandro Mariano Pastore
Anderson Teixeira do Carmo
Andr Luis Schulz
Andr Luiz Silva Lopes
Antnio Carlos Vasconcellos Nbrega
Armando de Nardi Neto
Daso Teixeira Coimbra
Darcy de Souza Branco Neto
Edson Leonardo Dalescio S Teles
Elza Flvia de Pinheiro Teixeira
rica Bezerra Queiroz Ribeiro
Gilbeto Frana Alves
Gustavo Henrique de Vasconcellos Cavalcanti
Isabela Silva Oliveira
Joo Marcelo Neiva Pedatella
Jnia Bumlai Freitas Sousa
Larissa Samara de Almeida Rocha
Laurent Nancym Carvalho Pimentel
Leandro Jos de Oliveira
Leone Napoleo de Sousa Neto
Lcia Noriko Hanasiro
Luis Augusto Pacheco de Arajo
Luiz Henrique Pandolfi Miranda
Mrcio de Aguiar Ribeiro
Marcus Vinicius Pinto Schtruk
Paula Arajo Crrea
Raoni Parreira Maciel
Rodrigo Vieira Medeiros
Rafael Amorim de Amorim
Ricardo Carvalho Gomes
Roberta Caris Siqueira
Stefanie Groenwold Campos
Walter Godoy Neto
REVISO FINAL
Alan Lacerda de Souza
Aline Cavalcante dos Reis
Christiane de Castro Gusmo
Renata Ferreira da Rocha
Ricardo Augusto Panquestor Nogueira
5
Sumrio
Manual de Processo Administrativo Disciplinar 1
1. O Sistema de Correio do Poder Executivo Federal 13
2. Noes de Direito Administrativo Disciplinar 15
2.1. Legislao Fundamental 16
2.2. Princpios Aplicveis 17
2.2.1. Princpio do Devido Processo Legal 17
2.2.2. Princpio da Ampla Defesa e do Contraditrio 18
2.2.3. Princpio do Informalismo Moderado 19
2.2.4. Princpio da Verdade Real 19
2.2.5. Princpio da Presuno de Inocncia ou de no culpabilidade 20
2.2.6. Princpio da Motivao 21
3. Responsabilizao 21
3.1. Responsabilidade Administrativa 22
3.2. Responsabilidade Civil 23
3.3. Responsabilidade Penal 24
3.4. Responsabilizao no mbito do Tribunal de Contas da Unio 28
4. Responsabilidade Disciplinar 29
4.1. Abrangncia Objetiva 29
4.1.1. Atos da vida privada 30
4.1.2. Irregularidades cometidas antes da aposentadoria ou de pena expulsiva 32
4.2. Abrangncia Subjetiva 35
4.2.1. Manuteno das vinculaes estatutrias do servidor pblico em frias,
licenas ou outros afastamentos e confito de interesses 39
4.2.2. Situao de servidores e empregados pblicos cedidos 42
4.2.3. Agentes Pblicos que no se sujeitam abrangncia da Lei n 8.112/90. 44
5. Dever de Apurar 48
5.1. Conhecimento do fato supostamente irregular 50
5.1.1. Denncia annima 53
5.2. Obrigatoriedade da apurao 58
5.3. Autoridade Competente 60
6. Procedimentos Disciplinares 64
6.1. Procedimentos Investigativos 64
6
6.1.1. Investigao Preliminar 69
6.1.2. Sindicncia Investigativa 71
6.1.3. Sindicncia Patrimonial 73
6.2. Procedimentos Contraditrios 78
6.2.1. Sindicncia Acusatria 78
6.2.1.1. Fases da sindicncia acusatria 81
6.2.1.2. Composio da comisso 83
6.2.1.3. Prazos da sindicncia 83
6.2.1.4. Desnecessidade de instaurao da sindicncia acusatria previamente ao
processo administrativo disciplinar 84
6.2.2. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Sumrio 87
6.2.3. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito Ordinrio 89
7. Procedimentos Especiais 90
7.1. Processo Administrativo Sancionador no mbito de licitaes e
contratos 90
7.1.1. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados 96
7.1.1.1. Advertncia 96
7.1.1.2. Multa 97
7.1.1.3. Suspenso temporria de participar em licitao e impedimento de
contratar com a Administrao 97
7.1.1.4. Declarao de Inidoneidade 98
7.2. Termo Circunstanciado Administrativo 99
8. Processo Administro Disciplinar Rito Ordinrio 102
8.1. Fases: instaurao, inqurito (instruo, defesa e relatrio) e
julgamento 102
8.2. Prazos: contagem e prorrogao 105
8.2.1. Contagem 105
8.2.2. Prorrogao 107
8.2.3. Continuidade da Apurao 108
9. Instaurao do Processo Administrativo Disciplinar 111
9.1. Momento da instaurao 112
9.2. Local da instaurao 113
9.3. Competncia para instaurar o PAD/Sindicncia 119
9.4. Afastamento preventivo dos acusados 121
9.5. Portaria de instaurao 122
9.5.1. Requisitos formais essenciais 123
9.5.2. Publicao da portaria 126
7
9.5.3. Alcance dos trabalhos da comisso 128
9.6. Comisso de Inqurito 130
9.6.1. Constituio da comisso de inqurito. 131
9.6.2. Competncia para designao dos membros da comisso de inqurito. 132
9.6.4. Pr-requisitos do presidente da comisso 136
9.6.5. Qualifcaes pessoais dos integrantes da comisso de inqurito 138
9.6.6. Designao de servidores 139
9.6.7. Designao do secretrio. 141
9.6.8. Incio dos trabalhos da comisso. 141
9.6.9. Atribuies dos integrantes da comisso. 141
9.6.10. Impedimento e suspeio dos membros integrantes da Comisso de
Inqurito 146
9.6.10.1. Impedimento 147
9.6.10.2. Suspeio 149
9.6.11. Relaes de Parentesco 154
9.6.12. Obrigaes de imparcialidade e independncia dos membros integrantes da
comisso disciplinar. 155
10. Instruo processual 161
10.1. Comunicao dos atos processuais 161
10.1.1. Notifcao prvia. 162
10.1.1.4. Efeitos da notifcao prvia 167
10.1.2. Intimao 168
10.1.3. Citao 172
10.2. Smula Vinculante n 5 175
10.3. Instruo Probatria 182
10.3.1. Introduo 182
10.3.2. Teoria Geral 182
10.3.3. Finalidade 183
10.3.4. Destinatrios 183
10.3.5. Congruncia com o Resultado da Apurao. 183
10.3.6. Valorao Probatria. 184
10.3.7. Objeto e Indeferimento 185
10.3.8. nus Probatrio 186
10.3.9. Cuidados Prticos 186
10.3.10. Meios 188
10.3.11. Diligncias 188
10.3.11.1. Disposies gerais 188
10.3.11.2. Deslocamentos 189
8
10.3.12. Percia e Assistncia Tcnica 190
10.3.12.1. Percia 191
10.3.12.2. Percias Mdicas 193
10.3.13. Testemunhas 196
10.3.13.1. Capacidade para testemunhar 198
10.3.13.2. Dever de depor 198
10.3.13.3. Regularidade da intimao da testemunha 200
10.3.14. Inquirio 202
10.3.15. Contradita 205
10.3.16. Acareao 206
10.3.17. Infuncia do acusado durante a colheita do depoimento 207
10.3.18. Interrogatrio 209
10.3.18.1. Procedimento 211
10.3.18.2. Direito do acusado ao silncio e no auto-incriminao 214
10.3.18.3. Interrogatrio de vrios acusados 215
10.3.18.4. Do no comparecimento do acusado 216
10.3.18.5. Procurador do acusado 217
10.3.18.6. Gravao do interrogatrio 219
10.3.18.7. Confsso. 219
10.3.19. Da Oitiva Fora da Sede 221
10.3.20. Realizao de Teleaudincia. 222
10.3.20.1. Procedimento da teleaudincia 226
10.3.20.2. Da realizao do interrogatrio por teleaudincia 227
10.3.21. Carta Precatria 228
10.3.21.1. Interrogatrio por Carta Precatria 230
10.3.22. Restries produo de provas no processo administrativo disciplinar 231
10.3.22.1. Provas ilcitas 231
10.3.22.1.1. Pertinncia da prova requerida 231
10.3.22.1.2. Da idoneidade probatria questionada 232
10.3.22.1.3. Teoria dos Frutos da rvore Envenenada 234
10.3.22.1.3. Excludente de ilicitude da prova 235
10.3.22.1.4. Princpios constitucionais e provas ilcitas 236
10.3.22.2. Provas requeridas com o afastamento das clusulas da reserva de sigilo
237
10.3.22.3. Busca e apreenso 238
10.3.22.5. O Correio eletrnico ou e-mail institucional e e-mail particular privado
- critrios de utilizao como prova 241
10.3.22.6. Gravaes clandestinas (telefnica e ambiental) 242
10.3.22.7. Afastamento do sigilo fscal art. 198, CTN e Lei Complementar n
9
104/2001 245
10.3.22.8. Afastamento do sigilo bancrio 249
10.3.23. Prova Emprestada 251
10.3.23.1. Procedimento 252
10.3.23.2. Envio de informaes para rgos externos. 253
10.3.24. A busca da verdade material e valorao do conjunto probatrio 255
10.4. Indiciao 257
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao 257
10.4.2. Elementos da infrao disciplinar 260
10.4.2.1. Primeiro Elemento: Tipicidade 261
10.4.2.2. Segundo Elemento: Antijuridicidade ou ilicitude 263
10.4.2.2.1. Estado de Necessidade 264
10.4.2.2.2. Legtima Defesa 264
10.4.2.2.3. Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exerccio Regular de Direito
265
10.4.2.1.Terceiro Elemento: Culpabilidade 265
10.4.3. Classifcao em funo do resultado 266
10.4.4. Erro de Tipo e Erro de Proibio 267
10.4.5. Princpio da Insignifcncia ou da Bagatela. 268
10.4.6. Enquadramento das infraes disciplinares. 269
10.4.7. Confito aparente de normas. 270
10.5. Enquadramentos previstos na Lei n 8.112/90 272
10.5.1. Descumprimento de Deveres. 272
10.5.1.1. Art. 116, inciso I (exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo)
273
10.5.1.2. Art. 116, inciso II (ser leal s instituies a que servir) 273
10.5.1.3. Art. 116, inciso III (observar as normas legais e regulamentares) 274
10.5.1.4. Art. 116, Inciso IV (cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais) 275
10.5.1.5. Art. 116, inciso V (atender com presteza: a) ao pblico em geral,
prestando as informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b)
expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de
situaes de interesse pessoal; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica)
276
10.5.1.6. Art. 116, inciso VI (levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo) 277
10.5.1.7. Art. 116, inciso VII (zelar pela economia do material e a conservao do
patrimnio pblico) 278
10.5.1.8. Art. 116, inciso VIII (guardar sigilo sobre assunto da repartio) 279
10.5.1.9. Art. 116, inciso IX (manter conduta compatvel com a moralidade
10
administrativa) 280
10.5.1.10. Art. 116, inciso X (ser assduo e pontual ao servio) 281
10.5.1.11. Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as pessoas) 283
10.5.1.12. Art. 116, inciso XII (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso
de poder) 284
10.5.2. Infrao s Proibies 285
10.5.2.1. Art. 117, inciso I (ausentar-se do servio durante o expediente, sem
prvia autorizao do chefe imediato) 285
10.5.2.2. Art. 117, inciso II (retirar, sem prvia anuncia da autoridade
competente, qualquer documento ou objeto da repartio) 286
10.5.2.3. Art. 117, inciso III (recusar f a documentos pblicos) 286
10.5.2.4. Art. 117, inciso IV (opor resistncia injustifcada ao andamento de
documento e processo ou execuo de servio) 287
10.5.2.5. Art. 117, inciso V (promover manifestao de apreo ou desapreo no
recinto da repartio) 287
10.5.2.6. Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos
previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou
de seu subordinado) 288
10.5.2.7. Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados no sentido de
fliarem-se a associao profssional ou sindical, ou a partido poltico) 288
10.5.2.8. Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefa imediata, em cargo ou funo
de confana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil) 289
10.5.2.9. Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de
outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica) 289
10.5.2.10. Art. 117, inciso X (participar de gerncia ou administrao de
sociedade privada, personifcada ou no personifcada, exercer o comrcio, exceto
na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio) 290
10.5.2.11. Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto
a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou
assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro) 294
10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso, presente ou vantagem
de qualquer espcie, em razo de suas atribuies) 295
10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou penso de estado
estrangeiro) 298
10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas) 298
10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa) 299
10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio
em servios ou atividades particulares) 301
10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuies estranhas ao
cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias) 301
10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam
incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho)
11
302
10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando
solicitado) 304
10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no art. 132. 304
10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao pblica) 304
10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual) 308
10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa) 310
10.5.3.4.1. Tratamento Jurdico do Ato de Improbidade Administrativa 310
10.5.3.4.2. Procedimento Administrativo. 313
10.5.3.4.3. Enriquecimento Ilcito por aquisio de bens desproporcional aos
rendimentos ou evoluo patrimonial. 317
10.5.3.4.4. Declarao de Bens dos Servidores. 320
10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta escandalosa, na
repartio) 327
10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em servio) 328
10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular,
salvo em legtima defesa prpria ou de outrem) 329
10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de dinheiros pblicos) 330
10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se apropriou em razo
do cargo) 331
10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do
patrimnio nacional) 332
10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo) 333
10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes
pblicas) 334
11. Defesa 337
11.1.Citao 337
11.2. Defesa Escrita 342
11.3. Revelia 344
12. Relatrio Final 348
12.1. Requisitos 348
12.2. Penalidades Aplicveis 350
12.2.1. Penalidades Disciplinares: Advertncia 355
12.2.2. Penalidades Disciplinares: Suspenso 358
12.2.3. Penalidades Disciplinares Expulsivas: Demisso, Cassao de Aposentadoria
ou Disponibilidade e Destituio de Cargo em Comisso 362
12.3. Remessa a Autoridade Instauradora 365
13. Julgamento 366
12
13.1. Da competncia para o julgamento 366
13.2. Casos de impedimento e suspeio da autoridade julgadora 368
13.3. O valor do relatrio para o julgamento 371
13.4. O acusado se defende dos fatos 373
13.5. Julgamento objetivo para as penas capitais 374
14. Rito Sumrio 378
14.1. Consideraes gerais 378
14.2. Procedimento: acumulao ilegal de cargos 380
14.3. Procedimento: abandono de cargo e inassiduidade habitual 384
15. Prescrio 387
15.1. Noes Gerais 387
15.2. Incio do prazo prescricional 388
15.3. Interrupo do prazo prescricional 394
15.4. Suspenso do prazo prescricional 404
15.5. Prescrio na hiptese de crime 406
15.6. Abandono de cargo 413
15.7. Fato prescrito (maus antecedentes e registro nos assentamentos)
414
16. Nulidades 416
16.1. Generalidades 416
16.2. Princpio do Prejuzo 422
16.3. Espcies de Nulidades 423
16.3.1. Nulidades absolutas 423
16.3.1.1. De competncia 424
16.3.1.2. Relacionados comisso 424
16.3.1.3. Relacionados ao direito de defesa 424
16.3.1.4. Relacionados ao julgamento 425
16.3.2. Nulidades Relativas 425
Biblioteca 429
13
1. O Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal
A Controladoria-Geral da Unio (CGU) foi criada no dia 2 de abril de 2001,
pela Medida Provisria n 2.143-31. Inicialmente denominada Corregedoria-
Geral da Unio (CGU/PR), o rgo vinculado diretamente Presidncia da
Repblica. A CGU teve, originalmente, como propsito declarado o de comba-
ter, no mbito do Poder Executivo Federal, a fraude e a corrupo e promover
a defesa do patrimnio pblico.
Quase um ano depois, o Decreto n 4.177, de 28 de maro de 2002, in-
tegrou a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e a Comisso de Coor-
denao de Controle Interno (CCCI) estrutura da ento Corregedoria-Geral
da Unio. O mesmo Decreto n 4.177 transferiu para a Corregedoria-Geral da
Unio as competncias de Ouvidoria-geral, at ento vinculadas ao Ministrio
da Justia.
A Medida Provisria n 103, de 1 de janeiro de 2003, convertida na Lei n
10.683, de 28 de maio de 2003, alterou a denominao do rgo para Contro-
ladoria-Geral da Unio, assim como atribuiu ao seu titular a denominao de
Ministro de Estado do Controle e da Transparncia.
Mais recentemente, o Decreto 5.480, de 30 de junho de 2005 e o Decreto
n 5.683, de 24 de janeiro de 2006, alteraram a estrutura da CGU, conferindo
maior organicidade e eficcia ao trabalho realizado pela instituio trazendo
Corregedoria-Geral da Unio uma estrutura para acompanhamento, fiscaliza-
o e orientao dos trabalhos correcionais, criando, tambm a Secretaria de
Preveno da Corrupo e Informaes Estratgicas (SPCI), responsvel por
desenvolver mecanismos de preveno corrupo. Desta forma, o agrupa-
mento das principais funes exercidas pela CGU controle, correio, pre-
veno da corrupo e ouvidoria foi efetivado, consolidando-as em uma nica
estrutura funcional.
O Sistema de Correio do Poder Executivo Federal regulado pelo Decre-
to n 5.480/2005. Constitui-se de unidades voltadas s atividades de preveno
e apurao de irregularidades disciplinares, desenvolvidas de forma coordenada
e harmnica.
A Controladoria-Geral da Unio integra o sistema na condio de rgo
central. H, ainda, as unidades setoriais, que atuam junto aos Ministrios e so
14
vinculadas tcnica e hierarquicamente ao rgo central; as seccionais, que atu-
am e fazem parte dos rgos que compem a estrutura dos Ministrios e suas
entidades vinculadas (autarquias, fudanes, empresas pblicas e sociedades
de economia mista), com superviso tcnica das respectivas unidades setoriais;
e a Comisso de Coordenao de Correio, instncia colegiada com funes
consultivas, cujo objetivo de atuao o fomento da integrao das diversas
unidades, bem como a uniformizao de entendimentos adotados no mbito do
Sistema de Correio.
Nesse sentido, a correio mostra-se como uma das reas de atuao fun-
damental da Controladoria-Geral da Unio. Conforme o disposto nos arts. 3,
II, c, 15 e 16 do Decreto 5.683, de 24/01/06, regulamentado pela Portaria/CGU
n. 335, de 30/05/06, suas atividades so desenvolvidas pela Corregedoria-Geral
da Unio/CRG, cuja atuao apresenta natureza preventiva e repressiva.
Preventivamente, s unidades da Corregedoria-Geral da Unio compete
orientar os rgos e entidades supervisionados no s em questes pontu-
ais, como tambm por meio de aes de capacitao na rea correcional , e
realizar inspees nas unidades sob sua ingerncia o que permite visualizar,
de um modo geral, a qualidade dos trabalhos disciplinares na unidade inspecio-
nada e a estrutura fsica e de recursos humanos disponvel. Repressivamente, a
Corregedoria-Geral da Unio realiza atividades ligadas apurao de possveis
irregularidades disciplinares cometidas por servidores pblicos federais e apli-
cao das devidas penalidades.
Ademais, ao rgo central compete padronizar, normatizar e aprimorar
procedimentos atinentes atividade de correio, por meio da edio de enun-
ciados e instrues; gerir e exercer o controle tcnico das aes desempenha-
das pelas unidades integrantes do Sistema, com a avaliao dos trabalhos e pro-
positura de medidas a fim de inibir e reprimir condutas irregulares praticadas
por servidores pblicos federais em detrimento do patrimnio pblico.
A Controladoria-Geral da Unio tambm apresenta competncia para ins-
taurao de procedimentos disciplinares em situaes de inexistncia de con-
dies objetivas para sua realizao no rgo ou entidade de origem, da com-
plexidade e relevncia da matria, da autoridade envolvida e da participao de
servidores de mais um rgo ou entidade.
s unidades setoriais e seccionais, por sua vez, compete propor medidas
para padronizar e aprimorar procedimentos operacionais relacionados s ativi-
dades correcionais; instaurar ou determinar a instaurao de processos discipli-
15
nares; supervisionar os rgos e entidades a elas submetidas, com o registro de
dados e informaes essenciais apresentao dos resultados alcanados.
Os titulares das unidades setoriais e seccionais devem ser servidores p-
blicos ocupantes de cargos efetivos, com nvel de escolaridade superior e, pre-
ferencialmente, graduados em Direito ou ocupantes da carreira de finanas e
controle. A indicao do titular das unidades seccionais demandar anlise pr-
via do rgo central, conforme dispe o artigo 8o., pargrafo 1o do Decreto
5.480/2005.
2. Noes de Direito Administrativo
Disciplinar
O Direito Administrativo Disciplinar um ramo do Direito Administrativo,
que tem por objetivo regular a relao da Administrao Pblica com seu corpo
funcional, estabelecendo regras de comportamento a ttulo de deveres e proi-
bies, bem como, a previso da pena a ser aplicada.
O Direito Administrativo, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o con-
junto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado
1
. Ou seja, no compete ao Direito Administrativo tratar
da concepo do Estado, sua atividade legislativa, judicial ou social, objeto de
estudo de outros ramos do Direito. Sua funo a organizao interna da Admi-
nistrao Pblica, sua hierarquia, seu pessoal, o funcionamento dos seus servios
e suas relaes com os administrados.
Para bem executar as atividades que lhe so incumbidas, a Administrao pre-
cisa de meios para organizar, controlar e corrigir suas aes. Surge, portanto, a
necessidade de meios hbeis a garantir a regularidade e o bom funcionamento do
servio pblico, a disciplina de seus subordinados e a adeso s leis e regras dele
decorrentes, o que, no conjunto, denomina-se Direito Administrativo Disciplinar.
O Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Administrativo,
possui relaes com outros ramos do Direito, notadamente o Direito Constitu-
cional, o Penal, o Processual (civil e penal) e o do Trabalho. Importante destacar
que se por um lado, o Direito Administrativo Disciplinar possui interface com
outros ramos do Direito, por outro no se pode confundi-lo com os mesmos.
1 MEIRELLES, p. 40.
16
Como exemplo, mesmo se uma infrao disciplinar fosse tambm considerada
como crime, no se poderia tratar o ilcito administrativo da mesma forma que
o penal, pois se aquele trata de um direito em regra disponvel, este protege um
direito indisponvel, considerado mais relevante sob a luz do Direito, fundamen-
tado em outras normas e princpios.
2.1. Legislao Fundamental
Na Administrao Pblica Federal, o processo administrativo disciplinar tem
como base legal a Constituio Federal, que veio a ser regulamentada pela Lei n
8.112/90, em seus Ttulos IV (do Regime Disciplinar, artigos 116 a 142) e V (do
Processo Administrativo Disciplinar, artigos 143 a 182).
Entretanto, a Lei no 8.112/90 apresenta algumas lacunas relativas ao pro-
cesso administrativo disciplinar que demandam integrao por meio de outras
legislaes aplicveis, com destaque para as seguintes:
a) Lei no 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo) regula o processo ad-
ministrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. A aplicao das regras
elencadas na Lei Federal n 9.784/99 aos processos administrativos disciplinares
(regidos por lei especial Lei no 8.112/90) ser subsidiria, vale dizer, a lei geral
incidir nas partes omissas e sempre que no houver disposio especial no Es-
tatuto dos Servidores Pblicos Federais, como prev o artigo 69;
b) Lei no 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) alm de trazer
disposies para responsabilizar agentes pblicos por atos de improbidade,
agrega aspectos especficos para o processo administrativo disciplinar, definindo
os atos de improbidade administrativa e cominando penas passveis de serem
aplicadas a agentes pblicos.
Aplica-se ainda ao Processo Administrativo Disciplinar os princpios cons-
titucionais regentes da Administrao Pblica, como os da legalidade, impes-
soalidade, moralidade, publicidade e eficincia, alm de princpios processuais,
tais como o do devido processo legal (due process of law), da ampla defesa, do
contraditrio, da presuno de no culpabilidade etc. As normas do Cdigo de
Processo Penal e do Cdigo de Processo Civil podem valer subsidiariamente no
direito disciplinar, ou seja, desde que no haja norma especial regendo a matria.
17
2.2. Princpios Aplicveis
Na tarefa da promoo da responsabilizao mediante processo adminis-
trativo disciplinar deve atentar-se no somente aos princpios bsicos da Admi-
nistrao Pblica previstos no artigo 37 da Constituio Federal. O processo
administrativo disciplinar deve observncia aos demais princpios acautelados na
Carta Magna. Desta forma, aos princpios setoriais expressos na Carta Magna
somam-se os de carter mais amplo, ligados aos direitos individuais e aos pro-
cessuais, cujos de maior relevncia encontram-se elencados a seguir:
2.2.1. Princpio do Devido Processo Legal
O princpio do devido processo legal est previsto no art. 5, inciso LIV,
da Constituio Federal, e considerado o princpio fundamental do processo
administrativo, eis que se configura a base sobre a qual os demais se sustentam.
Representa, ainda, a garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito de que
ningum ser condenado sem que lhe seja assegurado o direito de defesa, bem
como o de contraditar os fatos em relao aos quais est sendo investigado.
Por esse princpio, nenhuma deciso gravosa a um determinado sujeito po-
der ser imposta sem que, antes, tenha sido submetido a um processo cujo pro-
cedimento esteja previamente previsto em lei, ou seja, impe o cumprimento
dos ritos legalmente previstos para a aplicao da penalidade
2
. Nem mesmo um
falta considerada leve pode ter sua penalidade aplicada sem obedincia aos ritos
processuais estabelecidos na lei no. 8112/90.
Nesse sentido, o artigo 143 da lei no. 8112/90:
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio p-
blico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Da mesma forma, por se tratar de uma garantia constitucional, no pode a
Administrao Pblica desobedecer os ritos previstos em lei visando uma maior
agilidade. Esta eventual desateno aos ditames legais no pode ocorrer nem
mesmo a pedido do acusado, por se tratar de direito indisponvel.
No mesmo sentido, quando se fala em rito sumrio, previsto no artigo 133
da lei no. 8.112/90, a Administrao somente poder utiliz-lo para apurao
das faltas de acumulao ilegal de cargos, empregos e funes pblicas, abando-
2 MADEIRA, p. 54.
18
no de cargo e inassiduidade habitual, no cabendo ao gestor a apurao neste
rito de outra falta disciplinar.
2.2.2. Princpio da Ampla Defesa e do Contraditrio
Pilares do devido processo legal disciplinados no art. 5, inciso LV, da Consti-
tuio Federal e arts. 2, caput, e pargrafo nico, X, da Lei 9.784, de 29/01/99,
facultam ao acusado/indiciado, durante todo o processo, a efetiva participao
no processo, possibilitando-lhe a utilizao de todos os meios de defesa admiti-
dos pelo ordenamento jurdico.
O princpio da ampla defesa significa permitir a qualquer pessoa acusada o
direito de se utilizar de todos os meios de defesa admissveis em direito. im-
prescindvel que ele seja adotado em todos os procedimentos que possam gerar
qualquer tipo de prejuzo ao acusado
3
. Portanto, deve ser adotado em todos os
procedimentos que possam ensejar aplicao de qualquer tipo de penalidade ao
investigado (sindicncia punitiva, PAD).
No processo adminsitrativo disciplinar o princpio expresso no artigo 143
da Lei 8.112/90:
(grifo nosso)
No seu artigo 156, a Lei no. 8.112/90 vem esmiuar como poderia ser
exercida a ampla defesa:
Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo
pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemu-
nhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de
prova pericial.
O princpio do contraditrio dispe que a todo ato produzido pela comisso
caber igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a verso que lhe
convenha ou ainda de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita
pela acusao
4
. No curso da apurao dos fatos e aps a notificao prvia, que
comunica o servidor da deciso da comisso sobre a sua condio de acusado,
3 MEDAUAR, p. 173.
4 MEDAUAR, p. 171.
19
deve haver notificao de todos atos processuais sujeitos ao seu acompanha-
mento, possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.
2.2.3. Princpio do Informalismo Moderado
O princpio do informalismo moderado significa, no processo administrativo
disciplinar, a dispensa de formas rgidas, mantendo apenas as compatveis com a
certeza e a segurana dos atos praticados, salvo as expressas em lei e relativas
aos direitos dos acusados. Odete Medauar
5
explicita que o princpio do infor-
malismo moderado se traduz na exigncia de interpretao flexvel e razovel
quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas,
desligadas das verdadeiras finalidades do processo.
A sua previso legal est no artigo 22 da lei no. 9.784/99:
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma deter-
minada seno quando a lei expressamente a exigir.
2.2.4. Princpio da Verdade Real
Tambm chamado de princpio da verdade material, no se admitindo a
verdade sabida no processo administrativo disciplinar. A Comisso Disciplinar
deve buscar, na medida do possvel, o que realmente teria acontecido, no se
contentando apenas com aquela levada ao processo pelos envolvidos
6
.
Desse princpio decorre que a Administrao tem o poder-dever de tomar
emprestado e de produzir provas a qualquer tempo, atuando de ofcio ou me-
diante provocao, de modo a formar sua convico sobre a realidade ftica em
apurao.
Neste mesmo diapaso, temos que o nico efeito da revelia no processo
adminsitrativo disciplinar o da nomeao de defensor dativo, no se reputando
como verdadeiro os fatos imputados ao acusado.
Nestes termos, o artigo 164 da lei no. 8.112/90:
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no
apresentar defesa no prazo legal.
5 MEDAUAR, p. 176.
6 MADEIRA, p. 50.
20
1o A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devol-
ver o prazo para a defesa.
2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do pro-
cesso designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de
cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado.
2.2.5. Princpio da Presuno de Inocncia ou de no
culpabilidade
O princpio da presuno de inocncia, consagrado no artigo 5, inciso LVII,
da Constituio Federal, estabelece que ningum ser considerado culpado at
o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Por esse princpio, o
acusado/indiciado durante o processo disciplinar e enquanto no houver deciso
final condenatria deve ser considerado inocente. O nus de provar a respon-
sabilidade da Administrao
7
.
Em razo deste princpio no se pode tratar o acusado como condenado,
impondo restries descabidas, ou sem previso legal.
Os atos cautelatrios podero ser impostos ao acusado por no se tratar de
medida que viole tal princpio, neste sentido o afastamento preventivo:
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a
influir na apurao da irregularidade, a autoridade instauradora do processo
disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo
prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da remunerao.
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo,
findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
Da mesma forma as medidas restritivas do artigo 172 da lei no. 8.112/90:
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser
exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do pro-
cesso e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
7 MADEIRA, p. 52.
21
2.2.6. Princpio da Motivao
O princpio da motivao surge como mais um instrumento de garantia da
Administrao e dos administrados quanto ao atendimento do interesse pbli-
co, revestindo-se, de certo modo, em uma forma de publicidade da vontade da
Administrao estampada nos seus atos. Portanto, a razo e os fundamentos de
qualquer deciso administrativa que implique restries a direitos dos cidados
devem obrigatoriamente ser explicitados
8
.
Nesse sentido o disposto no artigo 50 da lei n. 9.784/99:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discre-
pem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo..
3. Responsabilizao
O servidor pblico federal que comete um ilcito no desempenho de suas
atribuies poder responder pelo ato nas instncias civil, penal e administrativa
(artigo 121 da Lei n 8.112/90). Essas responsabilidades possuem caractersticas
prprias, sofrendo gradaes de acordo com as situaes que podem se apre-
sentar como condutas irregulares ou ilcitas no exerccio das atividades funcio-
nais, possibilitando a aplicao de diferentes penalidades, que variam de instn-
cia para instncia. Dessa forma, falta do cumprimento dos deveres no exerccio
da funo pblica ou em razo de transgresso de deveres ou proibies do
8 MELLO, p. 108.
22
margem responsabilidade administrativa; danos patrimoniais causados Admi-
nistrao Pblica ou a terceiros ensejam a responsabilidade civil; e a prtica de
crimes funcionais e contravenes, a responsabilizao penal.
3.1. Responsabilidade Administrativa
A responsabilizao do servidor pblico decorre da Lei n 8.112/90, que
lhe impe obedincia s regras de conduta necessrias ao regular andamento
do servio pblico. Nesse sentido, o cometimento de infraes funcionais, por
ao ou omisso praticada no desempenho do cargo ou funo, gera a respon-
sabilidade administrativa (artigo 124), sujeitando o servidor faltoso imposio
de sanes disciplinares. Em geral, os deveres e proibies ao servidor pblico
esto previstos nos artigos 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90
9
.
Ao tomar conhecimento de falta praticada pelo servidor cabe Adminis-
trao Pblica apurar o fato, aplicando a penalidade porventura cabvel. Na ins-
tncia administrativa a apurao da infrao disciplinar ocorrer por meio de
sindicncia contraditria ou de processo administrativo disciplinar (artigo 143).
Isso porque o processo disciplinar lato sensu o instrumento de que dispe a
Administrao para apurar a responsabilidade do servidor por infrao praticada
no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao direta com as atribuies
do cargo que ocupa (artigo 148).
Importa registrar que ao servidor pblico investigado em sindicncia puniti-
va ou em processo administrativo disciplinar so assegurados todos os direitos
constitucionais, inclusive ao contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (artigo 5, inciso LV, Constituio Federal).
Uma vez comprovada a infrao disciplinar pela prpria Administrao P-
blica por meio de sindicncia punitiva ou de processo administrativo disciplinar
poder resultar, ao servidor pblico faltoso, a aplicao das sanes previstas no
artigo 127 do Estatuto Funcional, a saber: I-advertncia; II-suspenso; III-demis-
so; IV-cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V-destituio de cargo em
comisso; VI-destituio de funo comissionada.
9 MEIRELLES, p. 494.
23
3.2. Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil do servidor pblico consiste no ressarcimento dos
prejuzos causados Administrao Pblica ou a terceiros em decorrncia de
ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, provocados em decorrncia do
exerccio de suas atribuies (artigo 122 da Lei no 8.112/90 e artigo 37, 6,
da Constituio Federal). A responsabilidade civil do servidor pblico perante a
Administrao subjetiva e depende da prova da existncia do dano, do nexo
de causalidade entre a ao e o dano e da culpa ou do dolo da sua conduta. O
dano pode ser material ou moral
10
.
A Lei no 8.112/90 estabelece duas situaes em que o servidor poder ser
chamado a ressarcir os prejuzos causados ao errio. Na primeira, quando cau-
sar danos diretamente Administrao Pblica. Na segunda, quando causar da-
nos a terceiros no exerccio da funo pblica
11
.
Na hiptese de dano causado Administrao Pblica, prev o artigo 46 da
Lei no 8.112/90, que a indenizao do prejuzo financeiro causado pelo servidor
poder ocorrer ainda no mbito administrativo, mediante desconto autorizado
do valor devido em folha de pagamento, aps regular processo administrativo
cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme prev o artigo
5, inciso LV, da Constituio Federal. A indenizao ao errio ser previamente
comunicada ao servidor para pagamento, no prazo mximo de 30 (trinta) dias,
podendo ser parcelada. O valor de cada parcela no poder ser superior a 10%
(dez por cento) da sua remunerao. Quando o pagamento indevido houver
ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita
imediatamente, em nica parcela.
Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a de-
ciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou
rescindida, sero eles atualizados at a data da reposio. O servidor em dbito
com o errio, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou
disponibilidade cassada, ter o prazo de 60 (sessenta) dias para quitar o dbito.
A no quitao do dbito no prazo previsto implicar sua inscrio em dvida
ativa para cobrana por meio de ao de execuo judicial. O vencimento, a
remunerao e o provento no sero objeto de arresto, seqestro ou penhora,
exceto nos casos de prestao de alimentos resultante de deciso judicial (arti-
gos 46 a 48).
10 DI PIETRO, p. 588-589.
24
A obteno do ressarcimento poder ocorrer, tambm, mediante Tomada
de Contas Especial (TCE). A TCE um processo administrativo, regulamentado
pela Instruo Normativa TCU n 56/2007, que visa apurao de responsa-
bilidade pelos danos causados Administrao Pblica Federal e obteno
do respectivo ressarcimento. A TCE tem a finalidade, portanto, de apurar os
fatos, identificar os responsveis e quantificar o prejuzo causado ao errio. De
acordo com o art. 1 da IN/TCU n 56/2007 c/c o art. 8 da Lei no 8.443/92 (Lei
Orgnica do TCU), so determinantes para a instaurao de TCE a ocorrncia
de pelo menos um dos seguintes fatos: a) omisso no dever de prestar contas;
b) no comprovao da aplicao dos recursos repassados pela Unio, median-
te convnio, contrato de repasse ou instrumento congnere; c) ocorrncia de
desfalque, desvio ou desaparecimento de dinheiros, bens ou valores pblicos; e
d) prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico de que resulte dano Admi-
nistrao Pblica Federal.
No mbito judicial, geralmente o dbito regularmente apurado ser inscrito
em dvida ativa da Unio e constituir ttulo executivo passvel de cobrana por
intermdio de ao de execuo fiscal proposta pela Unio perante o Poder Ju-
dicirio (Lei n 6.830/80). Entretanto, existem outras formas de ressarcimento
judicial dos prejuzos causados ao errio pelo servidor, tais como a ao indeni-
zatria (de ressarcimento ou reparatria) e a ao de improbidade administrati-
va de que trata a Lei n 8.429/92.
Destaque-se, pela relevncia, o Termo Circunstanciado Administrativo
(TCA), instrumento processual desenvolvido pela Controladoria-Geral da Unio
por meio da Instruo Normativa CGU n 4, de 17.02.2009, com o objetivo de
solucionar os casos onde o dano ou o desaparecimento do bem ocorreu por
conduta culposa do servidor, acarretando prejuzo inferior ao limite previsto
para a dispensa de licitao (atualmente, no valor de R$ 8.000,00). O TCA ser
objeto de detalhamento mais adiante neste Manual.
3.3. Responsabilidade Penal
A responsabilidade penal do servidor pblico decorre da prtica de infra-
es penais (artigo 123) e sujeita o servidor a responder a processo crime e a
suportar os efeitos legais da condenao. A responsabilidade penal decorrente
das reas do Direito Penal e Processual Penal, cuja aplicao da penalidade deve
ser definida pelo Poder Judicirio nos casos de conduta dolosa ou culposa, sem
possibilidade de haver hipteses de responsabilidade objetiva. Se for comprova-
25
do o delito, o servidor ser responsabilizado criminalmente, devendo sofrer as
sanes penais cabveis, que podero ser, conforme o caso, privao de liberda-
de, restrio de direitos ou multa (artigo 32, incisos I, II e III, do Cdigo Penal).
Para fins penais, o conceito de servidor pblico mais amplo e, de acordo
com o artigo 327 do Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblico quem, em-
bora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica. Por sua vez, o pargrafo 1 do artigo 327 do Cdigo Penal equipara
a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou
conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
Os principais crimes funcionais contra a Administrao Pblica esto tipifi-
cados nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal, cujas sanes variam de acordo
com o grau de lesividade aos princpios e interesses administrativos, e so pro-
cessados mediante ao penal pblica incondicionada, proposta pelo Ministrio
Pblico perante o Poder Judicirio.
Embora a maioria das condutas delituosas contra a Administrao Pblica
figure nos artigos supracitados do Cdigo Penal, isso no significa que outras
transgresses do tipo no possam se somar quelas, responsabilizando igual-
mente o servidor pblico na instncia criminal, mas desde que sejam previstas
em leis federais especiais e extravagantes haja vista a competncia privativa da
Unio em legislar sobre direito penal (artigo 22, inciso I, da Constituio Fede-
ral) , exatamente para coibir ilcitos outros, preenchendo lacunas deixadas pelo
Cdigo Penal brasileiro, visando proteger interesses administrativos
12
.
Nesse sentido, cita-se a Lei Federal n 4.898/65, como exemplo, que dis-
ciplina o abuso de autoridade (ou abuso de poder) que configure crime. Nessa
mesma esteira, merece meno a Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes e Contra-
tos Administrativos), tendo em vista que nos artigos 89 a 98 h tipificao de
determinadas condutas consideradas criminosas.
O procedimento de responsabilizao criminal dos servidores pblicos est
previsto nos artigos 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal, destacando-se
nesse rito especial a possibilidade de resposta por escrito do servidor pblico
antes de o juiz decidir quanto ao recebimento da denncia (artigos 514 e 516).
Recebida a denncia pelo juiz, o processo seguir seu curso pelo rito ordinrio.
Quando a infrao disciplinar estiver capitulada como crime, o respectivo
processo dever ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao da ao
penal cabvel, conforme artigos 154, pargrafo nico e 171 da Lei n 8.112/90.
12 MEIRELLES, p. 500-501.
26
A remessa do processo disciplinar ao Ministrio Pblico Federal deve ocorrer
aps a concluso, em decorrncia da observncia dos princpios da legalidade,
do devido processo legal e da presuno de inocncia. Nada obstante, o proces-
so disciplinar pode ser encaminhado pela comisso disciplinar a qualquer mo-
mento autoridade instauradora, para que esta, se entender cabvel, e o caso
assim o exigir, remeta ao Ministrio Pblico Federal.
De acordo com as circunstncias do caso concreto, as sanes administra-
tivas, civis e penais podero ser aplicadas ao servidor (artigo 125), sem que se
considere dupla ou tripla punio para o mesmo fato irregular (princpio do non
bis in idem).
Todavia, embora se consagre, em princpio, a independncia das instncias,
h situaes em que, uma vez decididas no processo penal, repercutem neces-
sariamente nas instncias civil e administrativa. Excepcionalmente, o resultado
do juzo criminal produzir efeitos no mbito disciplinar.
Cabe registrar que o afastamento da responsabilidade administrativa ocor-
rer nos casos de sentena penal absolutria que negue a existncia do fato ou a
autoria. Portanto, se inexistiu o fato no resta qualquer tipo de responsabilidade.
Da mesma maneira, a deciso penal que afasta a autoria no deve ser contraria-
da nas demais instncias.
A Lei no 8.112/90 e o Cdigo Civil brasileiro tratam a matria da seguinte
forma:
Lei n 8.112/90 Art. 126: A responsabilidade administrativa do servidor
ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou
sua autoria.
Cdigo Civil Art. 935: A responsabilidade civil independente da cri-
minal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre
quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal.
As provas produzidas no processo criminal podem ser insuficientes para a
respectiva condenao, dadas as caractersticas prprias daquele juzo. Entre-
tanto, o conjunto probatrio pode ser plenamente adequado para a apenao
nas instncias administrativa e/ou civil, at porque sero produzidas indepen-
dentemente do andamento do processo penal.
A concluso de que o fato no caracteriza um crime tambm no inviabiliza
o processo administrativo disciplinar, tendo em vista que esse mesmo fato pode
configurar um ilcito funcional. Em outros termos, ainda que no tenha realizado
27
todos os elementos da definio legal do crime, o fato pode ser considerado
suficientemente grave para a Administrao e estar enquadrado nas descries
mais abrangentes da Lei no 8.112/90.
Dessa forma, o servidor pblico pode ser absolvido na esfera penal, mas
serem encontrados nos autos elementos caracterizadores de uma infrao dis-
ciplinar, que a doutrina denomina de falta ou conduta residual
13
. Nessa circuns-
tncia, se demitido aps apurada sua responsabilidade administrativa, o servidor
no dever ser reintegrado, caso o processo criminal conclua pela absolvio
por insuficincia de provas, vendo-se confirmada essa orientao na seguinte
deciso exarada pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal:
FUNCIONRIO PBLICO DEMISSO ABSOLVIO CRIMINAL. Em-
bora possa ter sido absolvido o funcionrio na ao penal a que respondeu, no
importa tal ocorrncia a sua volta aos quadros do servio pblico, se a absolvi-
o se deu por insuficincia de provas, e o servidor foi regularmente submetido
a inqurito administrativo, no qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual
veio a ser demitido. A absolvio criminal s importaria anulao do ato demis-
srio se tivesse ficado provada, na ao penal, a inexistncia do fato, ou que o
acusado no fora o autor .
(MS no 20.814, Relator Ministro: Aldir Passarinho, Data de Julgamento:
22.03.1991, STF Pleno, Data de Publicao: 24.05.1991)
Sob outro ngulo, registre-se que a transao penal, prevista no artigo 98,
inciso I da Constituio Federal, no inibe a apurao administrativa mediante
processo administrativo disciplinar, haja vista que as infraes e respectivas san-
es possuem fundamentos legais distintos e no se compensam.
Nos casos em que a sentena penal condenatria for decorrente da prtica
de crime funcional e que este tenha correlao com os deveres administrativos,
a exemplo do crime de corrupo passiva (artigo 317 do Cdigo Penal), conduta
havida tambm como ilcito administrativo, por violao do previsto no artigo
117, inciso XII, da Lei n 8.112/90, o fato enseja, consequentemente, a respon-
sabilizao administrativa, na forma legal cabvel (artigos 63 e 64 do Cdigo de
Processo Penal)
14
.
Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou viola-
o de dever para com a Administrao Pblica, se a pena aplicada ao servidor
for a privao da liberdade por tempo igual ou superior a um ano, um dos efeitos
13 Smula n 18 do Supremo Tribunal Federal: Pela falta residual no compreendida na absolvio
pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico.
14 CARVALHO FILHO, p. 703.
28
dessa condenao a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo (artigo
92, inciso I, do Cdigo Penal), o mesmo ocorrendo no caso de condenao por
crime de improbidade administrativa (artigo 12, inciso III, da Lei n 8.429/92).
Note-se, porm, que os efeitos de que trata o artigo 92 do Cdigo Penal no so
automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena, conforme
dispe o pargrafo nico do dispositivo em tela, somente se efetivando a medida
com a deciso penal transitada em julgado.
Mas, caso haja condenao com aplicao de pena de privao da liberda-
de por crime que tenha conexo com a sua funo pblica, duas hipteses de
penalizao podem ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a
quatro anos, o servidor ficar afastado de seu cargo ou funo, perdendo o seu
vencimento, sendo devido a seus familiares o auxlio-recluso, conforme dispe
o artigo 229 da Lei n 8.112/90; b) se a pena for superior a quatro anos, o servi-
dor perder o cargo, a funo pblica ou o mandato eletivo (artigo 92, inciso I,
alneas a e b, do Cdigo Penal)
15
.
3.4. Responsabilizao no mbito do
Tribunal de Contas da Unio
A regularidade de contas julgada pelo Tribunal de Contas da Unio TCU
no impede a responsabilizao disciplinar do gestor, bem como o julgamento
pela irregularidade das contas no necessariamente impe a responsabilizao
disciplinar, conforme Parecer GQ-55 da AGU, de 30.01.1995, vinculante:
ASSUNTO: Contraditrio, ampla defesa, prescrio e conseqncias do
julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da Unio no
processo administrativo disciplinar. [...] 29. A deciso do TCU, adotada em
vista de sua funo institucional, repercute na ao disciplinar dos rgos e
entidades integrantes da administrao pblica na hiptese em que venha
negar especialmente a existncia do fato ou a autoria. 30. O julgamento da
regularidade das contas, por si s, no indica a falta de tipificao de infrao
administrativa [...].
15 Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
29
4. Responsabilidade Disciplinar
4.1. Abrangncia Objetiva
Preliminarmente, cabe registrar que a Lei n 8.112/90 estabelece o regime
disciplinar entre os artigos 116 e 142, definindo as infraes administrativas (ar-
tigos 116, 117 e 132), as penalidades administrativas (artigos 127 e 129 a 135), a
competncia para aplicao das penalidades (artigo 141) e o prazo prescricional
(artigo 142). Lado outro, o processo administrativo disciplinar corresponde ao
rito, sequncia ordenada de atos que compem o apuratrio e encontra-se
disciplinado nos artigos 143 a 182 da referida Lei.
A clareza quanto ao alcance do processo disciplinar de fundamental impor-
tncia. A autoridade instauradora, quando do juzo de admissibilidade, verificar
a pertinncia subjetiva e objetiva para determinar a instaurao do processo. A
comisso processante conduzir as apuraes dentro dos limites fixados. Do
mesmo modo, a autoridade julgadora proferir sua deciso atenta demarcao
legal em comento.
Antes de aprofundar nas abrangncias objetiva e subjetiva do processo dis-
ciplinar, vale destacar que ato ilcito aquele comportamento contrrio ao or-
denamento jurdico, podendo se revelar tanto na modalidade comissiva (ao)
quanto na omissiva (omisso), e enseja a produo de efeitos negativos (sano).
O ilcito administrativo-disciplinar, por sua vez, toda conduta do servidor p-
blico que, no mbito de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, deixa de
observar dever funcional ou transgride proibio prevista em lei.
Cabe destacar que a apurao de responsabilidade disciplinar deve estar
voltada para a suposta prtica de ato ilcito no exerccio das atribuies do cargo
do servidor pblico, salvo hipteses previstas em legislao especfica. Tambm
passvel de apurao o ilcito ocorrido em funo do cargo ocupado pelo ser-
vidor que possua relao indireta com o respectivo exerccio. Ambas as hip-
teses de apurao esto previstas no artigo 148 da Lei no 8.112/90, conforme
transcrio abaixo:
Art. 148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar res-
ponsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribui-
30
es, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre
investido.
Extrai-se do artigo acima que a apurao recai sobre o quadro de servido-
res pblicos e restringe-se s infraes funcionais listadas nos artigos 116, 117 e
132 da Lei n 8.112/90, bem como em leis especficas, no caso de determinadas
carreiras.
4.1.1. Atos da vida privada
Os atos praticados na esfera da vida privada do servidor pblico em prin-
cpio no so apurados no mbito da Lei no 8.112/90 e s possuem reflexos
disciplinares quando o comportamento relaciona-se com as atribuies do car-
go. Excetue-se, dessa regra, a previso legal especfica de irregularidade admi-
nistrativa incita ao comportamento privado ou social do servidor, a exemplo da
prevista no Estatuto da Atividade Policial Federal
16
(Lei no 4.878/65).
Naturalmente, o servidor pblico no escapa dos preceitos dos cdigos de
tica ou de conduta, mas no haver necessariamente a incidncia de normas
disciplinares sobre os mesmos atos. No mesmo sentido, a depender da natureza
do ato, poder o agente ser responsabilizado nas esferas civil e/ou penal, sem
que se cogite qualquer reprimenda disciplinar.
Todavia, embora repisado que o processo administrativo disciplinar alcana
atos praticados por servidores pblicos e que guardam vinculao com respec-
tivo cargo pblico, o prprio Estatuto traz a ressalva de que a apurao pode
abarcar infrao que tenha relao indireta com as atribuies do cargo.
A exceo legal evidencia que o servidor poder ser processado por atos
ou comportamentos praticados longe da repartio ou fora da jornada de traba-
lho, inclusive na sua vida privada, desde que guardem relao direta ou indireta
com o cargo ocupado, com as suas atribuies ou com a instituio a qual est
vinculado.
A este respeito, Di Pietro assevera que a m conduta na vida privada, para
caracterizar-se como ilcito administrativo, tem que ter, direta ou indiretamente,
algum reflexo sobre a vida funcional, sob pena de tudo, indiscriminadamente,
poder ser considerado procedimento irregular (...)
17
.
16 Exemplo de exceo: Estatuto da Polcia Civil da Unio e do Distrito Federal Lei no 4.878/65,
artigo 43.
17 DI PIETRO, p. 596.
31
No obstante a possibilidade trazida a lume, a repercusso disciplinar dos
atos cometidos pelo servidor em sua vida privada uma exceo. Dito isto,
resta-nos delimitar o alcance do regime disciplinar em relao a tais condutas,
sem contudo afrontar as garantias de liberdade pessoal e de privacidade da pes-
soa consagrados pela Constituio Federal
18
.
O fundamento legal para eventual repercusso administrativa-disciplinar de
atos da vida privada do servidor extrado do artigo 148 da Lei n 8.112/90, que
prev a apurao de responsabilidade por infrao que tenha relao com as
atribuies do cargo em que se encontre investido.
A redao no deixa dvida acerca da abrangncia de condutas cometidas
fora do estrito desempenho das atribuies do cargo, ou seja, os reflexos de
eventual desvio de conduta do servidor ultrapassam os limites do espao fsico
da repartio e as horas que compem sua jornada de trabalho. Incluem-se a
perodos de frias, licenas ou afastamentos autorizados. Exige-se, porm, que
as irregularidades tenham alguma relao, no mnimo indireta, com o cargo do
servidor ou com suas respectivas atribuies, ou que de alguma maneira afetem
o rgo no qual o infrator est lotado.
Antnio Carlos Alencar de Carvalho recomenda que muita ponderao
e cautela presidam a apreciao concernente repercusso administrativa da
conduta da vida privada do servidor pblico. Defende o autor que s em ca-
sos inquestionveis de prejuzo para a atividade funcional ou prestgio direto do
funcionrio em face das atribuies especficas de seu cargo, prejudicadas pela
ao consumada no mbito particular, que se pode discutir eventual apenao
disciplinar
19
.
Observada a existncia de uma relao pelo menos indireta com o cargo do
suposto infrator, o ato privado poder ser enquadrado nos dispositivos da Lei
n 8.112/90, por exemplo, como descumprimento dos deveres funcionais de
lealdade instituio, de conduta compatvel com a moralidade administrativa
ou de urbanidade para com as pessoas, bem como desrespeito s proibies de
manifestaes de desapreo ou prtica da usura.
Em sentido oposto, os atos cometidos pelo servidor que no tenham a m-
nima pertinncia com o cargo no implicam repercusso disciplinar.
Percebe-se que h outras sanes no meio social a que est sujeito o indiv-
duo e no se pode pretender recorrer ao direito disciplinar pelo simples fato do
18 Artigo 5, inciso X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
19 CARVALHO, p. 136-137.
32
responsvel pelo ato censurvel se tratar de um servidor pblico. Em resumo,
a repercusso disciplinar sobre atos de vida privada residual e excepcional,
amparada pela parte final do art. 148 da Lei n 8.112/90.
4.1.2. Irregularidades cometidas antes da aposentadoria ou
de pena expulsiva
Firmada a noo de que o processo administrativo disciplinar o instrumen-
to legal para apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exer-
ccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em
que se encontre investido, infere-se que as supostas irregularidades ocorreram
no perodo em que o infrator mantinha vnculo estatutrio com a Administrao.
No escapa da apurao disciplinar o servidor removido ou redistribudo
aps a prtica da infrao. Do mesmo modo, responder se j estiver ocupando
novo cargo. A justificativa de que remanesce o poder-dever da Administrao
de apurar os fatos irregulares de que teve conhecimento e, quando cabvel, o
condenado sofrer a reprimenda prevista na Lei n 8.112/90.
Nas hipteses acima suscitadas, em que se tem a manuteno do vnculo
estatutrio, a competncia para instaurao ser da autoridade da unidade de
lotao do servidor poca da infrao, independentemente da data da cincia
da irregularidade pela Administrao. A regra aplicvel ao caso de investidura
em outro cargo pblico federal, no mesmo ou em distinto rgo.
Jos Armando da Costa ilustra a situao ora aventada:
Se a falta somente veio chegar ao conhecimento do chefe quando o indigi-
tado faltoso j havia sido removido para outro rgo regional, o processo, nesse
caso, dever ser aberto pela autoridade sob cujo comando tenha ocorrido a
falta, ainda que no mais esteja subordinado a esta o servidor removido
20
.
No tocante ao julgamento, convm antecipar que se o acusado estiver ocu-
pando novo cargo pblico federal em outro rgo, a deciso competir auto-
ridade desse segundo rgo.
Nesta linha, o Advogado-Geral da Unio, por meio do Aviso-AGU n 331,
de 14.10.2010, aprovou o Parecer-MP/CGU/AGU n 01/2010, nos termos do
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 73/2010. Em que pese versar sobre
a competncia ministerial para aplicar pena de demisso, os fundamentos indi-
cam que a competncia para julgamento est vinculada ao poder hierrquico no
20 COSTA, 2011, p. 202/203.
33
momento da referida deciso. Em outros termos, o acusado ser julgado pela
autoridade a qual se encontra subordinado na data do julgamento.
O caso em tela cingia-se definio da competncia para julgamento de
processo, com proposta de demisso, envolvendo servidor lotado em autarquia
do Ministrio das Minas e Energia, mas cuja transgresso teria ocorrido quando
vinculado a autarquia do Ministrio da Fazenda, conforme Parecer-MP/CGU/
AGU no 01/2010 abaixo:
9. A quem compete julgar o PAD - certo que, nos casos de demisso
do servidor, que constitui a proposta constante do relatrio, a competncia
sempre do Presidente da Repblica (art. 141, I). Contudo, o Senhor Presidente
da Repblica a delegou aos seus Ministros (Decreto n. 3.035, de 27.04.1999),
para, no mbito dos rgos da Administrao Pblica Federal direta, autr-
quica e fundacional que lhes so subordinados ou vinculados (art. 1), julgar
processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipteses de
demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidores (art.
1, I).
10. Ento, se o processo devesse ser a ele remetido, nenhuma dificuldade
quanto competncia surgiria. A dificuldade nasceu da delegao cometida
a seus Ministros, para que agissem no mbito dos rgos da Administrao
Pblica Federal direta, autrquica e fundacional que lhes so subordinados ou
vinculados. Em sendo assim, parece-me que, se o servidor tivesse permane-
cido na CVM [Comisso de Valores Mobilirios], no haveria dvida de que o
Ministro competente, em razo da delegao, seria o Ministro da Fazenda.
Tendo, porm, o servidor assumido cargo na Agncia Nacional do Petrleo, no
pode o Ministro da Fazenda julgar o processo, sob pena de transpor os lindes
da delegao que lhe foi outorgada e que est limitada aos rgos que lhe so
subordinados.
11. Em assim sendo, o Ministro competente para agir em nome do Presi-
dente o Senhor Ministro de Minas e Energia, j que o servidor que responde
ao processo no tem mais nenhuma vinculao com o cargo que anteriormente
ocupava, e que, hoje, servidor efetivo da Agncia Nacional do Petrleo, Gs
Natural e Biocombustveis - ANP, autarquia vinculada ao Ministrio das Minas
e Energia.
Do mesmo modo que a investidura em novo cargo e ou os deslocamentos
do cargo originrio no representam bice instaurao de processo disciplinar,
prevalece o entendimento de que o fim do vnculo funcional no empecilho
para a apurao.
34
Nesta direo, manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio (AGU), no Pare-
cer-AGU n GM-1, vinculante, ao apontar a manuteno do processo e do regi-
me disciplinares inclusive nos casos de desvinculao do servio pblico depois
do cometimento da falta funcional:
Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na
administrao federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem
se desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo
disciplinar. (...)
9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poder-
dever de que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao
de que os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em
razo dos quais perpetraram as infraes (...).
17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade ad-
ministrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda
do fato de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do
servio pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de au-
toria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel
envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com
a conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos
funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...)
c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora
do decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas
investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).
Sobre o assunto, destaque-se deciso do Superior Tribunal de Justia em
relao ao seguinte julgado:
Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Ministro dos Trans-
portes. Ex-servidores do DNER. Procedimento administrativo. Apurao das
irregularidades possivelmente cometidas quando no exerccio das respectivas
funes. Possibilidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. No se vis-
lumbra o alegado direito lquido e certo, considerando que a Administrao
est, no exerccio de seu direito, apurando as possveis irregularidades dos im-
petrantes, quando no exerccio de suas funes. Ordem denegada.
(MS no 9.497, Relator Ministro: Jos Arnaldo da Fonseca, Data de Julga-
mento: 10.03.2004, 3a Seo, Data de Publicao: 18.10.2004)
35
Enfrentando essa questo, a Comisso de Coordenao de Correio (CCC)
da Controladoria-Geral da Unio aprovou o Enunciado n 2, de 04.05.2011, nos
seguintes termos:
EX-SERVIDOR. APURAO. A aposentadoria, a demisso, a exonerao
de cargo efetivo ou em comisso e a destituio do cargo em comisso no
obstam a instaurao do procedimento disciplinar visando apurao de irre-
gularidade verificada quando do exerccio da funo ou cargo pblico.
Assim sendo, a aposentadoria ou a aplicao de penas capitais decorrentes
de outro processo administrativo disciplinar, no impedem a apurao de irre-
gularidade praticada quando o ex-servidor encontrava-se legalmente investido
em cargo pblico.
Insta destacar que a Lei n 8.112/90 j preveu tais situaes dispondo sobre
a penalidade cabvel no caso de ex-servidores que tenham cometido falta disci-
plinar no exerccio da funo, a saber:
a) o servidor faltoso que j se encontre aposentado est passvel de ter sua
aposentadoria cassada (art. 134);
b) aquele que foi exonerado do cargo a pedido, poder ter tal situao con-
vertida em destituio do cargo comissionado ou em demisso (art. 135 e art.
172, p. nico, respectivamente).
Ademais, eventual penalidade expulsiva tem o condo de frustrar o retorno
do ex-servidor em caso de reintegrao administrativa ou judicial no primeiro
processo em que sofreu a pena capital (art. 137). Convm observar que a por-
taria que materializa a penalidade expulsiva deve ser formalmente publicada e a
concluso registrada nos assentamentos funcionais do ex-servidor. A cautela visa
tornar o ato jurdico perfeito e acabado, afastando eventual alegao de prescri-
o da segunda irregularidade no caso de anulao da primeira sano.
4.2. Abrangncia Subjetiva
Oportuno iniciar o presente tpico com a leitura atenta do artigos 1 ao 3
da Lei no 8.112/90, razo pela qual sero transcritos a seguir:
Art. 1: Esta Lei institui o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pbli-
cas federais.
36
Art. 2: Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida
em cargo pblico.
Art. 3: Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades
previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so
criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres p-
blicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso.
Em sede disciplinar, verifica-se que o plo passivo sofre uma restrio em
comparao com as esferas civil e penal. O processo administrativo disciplinar
da Lein 8.112/90 limita-se aos agentes referidos nos artigos 2 e 3 do diploma
legal em apreo.
Observe-se que a abrangncia subjetiva no processo administrativo disci-
plinar no se confunde com o conceito de funcionrio pblico oferecido pelo
Cdigo Penal
21
, o qual abarca quem, embora transitoriamente ou sem remu-
nerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica, alm de incluir quem exer-
ce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividades tpicas da Administrao Pblica.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92) ainda mais abran-
gente, considerando agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transito-
riamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao
ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou fun-
o nas entidades mencionadas no artigo 1 do referido diploma legal
22
. E mais,
a lei aplicvel, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico,
induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie
sob qualquer forma direta ou indireta
23
.
21 Artigo 327: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoria-
mente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade pa-
raestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo
de atividades tpicas da administrao pblica.
22 Artigo 2: Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
23 Artigo 3: As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo
agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta.
37
Portanto, o grau de vinculao do agente com a Administrao Pblica re-
vela se estar sujeito responsabilizao na esfera administrativa, independente-
mente de figurar como ru segundo os amplos limites estabelecidos no Cdigo
Penal e na Lei n 8.429/92.
Importante destacar tambm que o processo administrativo disciplinar da
Lei n 8.112/90 no alcana os empregados pblicos das empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Tais agentes, ainda que contratados mediante
concurso pblico, so regidos pela Consolidao das Leis Trabalhistas CLT e
no pelo regime estatutrio dos servidores pblicos. Isso no siginfica que os
empregados pblicos das Estatais fujam responsabilidade disciplinar e adminis-
trativa, uma vez que se submetem aos normativos internos que tais entidades
venham adotar, podendo prever deveres e proibies a serem observadas por
seus funcionrios e dispondo das penalidades cabveis no caso de conduta ina-
dequada.
Dessa forma, os sujeitos que interessam ao presente estudo so os ocupan-
tes de cargos pblicos. Eis a abrangncia subjetiva do processo disciplinar da Lei
n 8.112/90: servidores pblicos federais.
Retornando aos dispositivos da Lei n 8.112/90, o conceito de servidor p-
blico est ligado ao de cargo pblico, do qual sobressai a noo de que se trata
de um conjunto de atribuies e deveres, a despeito de algumas compensaes
e eventuais prerrogativas.
Nesta linha, Maral Justen Filho apresenta o seguinte conceito de cargo p-
blico: uma posio jurdica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurdi-
co de direito pblico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinao
unilateral do Estado e por inmeras garantias em prol do ocupante
24
.
O provimento dos cargos pblicos pode ser efetivo ou em comisso, conso-
ante disposto no artigo 9 da Lei n 8.112/90, conforme abaixo:
Art. 9 A nomeao far-se-:
I em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento
efetivo ou de carreira;
II em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de con-
fiana vagos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)
Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natu-
reza especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro
cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hi-
24 JUSTEN FILHO, p. 580.
38
ptese em que dever optar pela remunerao de um deles durante o perodo
da interinidade. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97).
A nomeao em cargo efetivo exige a aprovao em concurso pblico e
aps trs anos de efetivo exerccio podem conferir estabilidade ao servidor p-
blico. No entanto, poder figurar como acusado tanto o servidor estvel como
aquele em estgio probatrio. No procede a restrio da garantia do processo
disciplinar apenas ao primeiro. O inciso II do pargrafo 1 do artigo 41 da Cons-
tituio Federal deve ser interpretado em harmonia com os incisos LIV e LV do
artigo 5 da Carta Maior, restando assegurado a todos o devido processo legal
e aos acusados em geral, mesmo em sede administrativa, o contraditrio e a
ampla defesa.
Assim sendo, grife-se que o processo disciplinar obrigatrio para a apu-
rao de faltas disciplinares imputadas a servidor em estgio probatrio e, por
conseguinte, plenamente cabvel a aplicao da penalidade de demisso. A
pena expulsiva no se confunde com a exonerao decorrente de reprovao
no estgio probatrio. Na segunda hiptese, o servidor ser exonerado (no
demitido) por no ter satisfeito as condies do estgio probatrio e o ato no
possui natureza de sano disciplinar.
Ao lado dos cargos efetivos, esto os cargos em comisso (no qual se in-
cluem os cargos do Grupo de Direo e Assessoramento Superiores DAS),
cujo provimento transitrio e a nomeao livre, porm a exonerao tam-
bm pode ocorrer a qualquer tempo.
Sem adentrar em pormenores da diferenciao entre cargo em comisso e
funo de confiana, anote-se a previso do artigo 37, inciso V, da Constituio
Federal:
Artigo 37, inciso V: as funes de confiana, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem pre-
enchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos
previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e asses-
soramento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04.06.98)
Depreende-se do dispositivo constitucional que os postos de direo, chefia
e assessoramento podero ser atribudos a ocupantes de cargo efetivo (funo
de confiana) ou providos por pessoas estranhas aos quadros do rgo (cargo
comissionado).
De qualquer forma, tanto os servidores pblicos ocupantes de cargos efe-
tivos como em comisso estaro sujeitos a processo administrativo disciplinar.
39
A diferena que a eventual penalidade expulsiva contra ocupante de cargo em
comisso (que no possui vnculo definitivo com a Administrao) consiste na
destituio do cargo em comisso (inciso V do artigo 127 da Lei n 8.112/90),
reservando-se a figura da demisso (inciso III do artigo 127 da Lei n 8.112/90)
penalidade aplicvel aos servidores ocupantes de cargos efetivos.
Questo interessante refere-se repercusso da destituio de cargo em
comisso quando o agente ocupa cargo efetivo em outro rgo. O entendi-
mento dominante de que se ambos os rgos pertencerem ao mesmo ente
federado (por exemplo, dois rgos federais, independentemente se do Poder
Executivo, Legislativo ou Judicirio) e forem disciplinados pelo mesmo Estatuto,
a transgresso disciplinar perpetrada no exerccio de cargo em comisso re-
percutir no cargo efetivo originrio. Ressalve-se os casos em que os cargos em
comisso e efetivo so de diferentes entes federados, em virtude da autonomia
que caracteriza a federao. Alerte-se sobre a exceo quando o ato cometido
no cargo em comisso de outro ente federado configura infrao apenada com
expulso em lei de aplicao nacional, a exemplo dos ilcitos previstos na Lei de
Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92).
Diante das consideraes trazidas acerca da abrangncia subjetiva do pro-
cesso disciplinar, pode-se afirmar que o polo passivo ser ocupado por servidor
pblico lato sensu, estvel ou em estgio probatrio em cargo efetivo, ou ocu-
pantes de cargo em comisso e funo comissionada.
4.2.1. Manuteno das vinculaes estatutrias do servidor
pblico em frias, licenas ou outros afastamentos e
conflito de interesses
Durante os perodos de frias, licenas e outros afastamentos, o servidor
pblico mantm o vnculo funcional com a Administrao Pblica, razo pela
qual deve observar os deveres, obrigaes e impedimentos consignados no res-
pectivo Estatuto.
Conforme visto anteriormente, o artigo 148 da Lei n 8.112/90 abarca os
atos irregulares indiretamente associados s atribuies do cargo do servidor
faltoso. Assim, eventual falta disciplinar cometida nos perodos em tela ser pas-
svel de apenao.
Neste ponto, merecem realce a licena para tratar de interesses particula-
res (artigo 91 da Lei n 8.112/90) e a licena incentivada (Medida Provisria n
2.174-28, de 24.08.2001). Em ambas as hipteses tem-se a inaplicabilidade da
40
proibio fixada no inciso X do artigo 117 da Lei n 8.112/90, que impede o ser-
vidor de participar de gerncia ou de administrao de empresas e de exercer
atos de comrcio. O pargrafo nico
25
acrescentado pela Lei n 11.784/2008 ao
referido dispositivo estatutrio, estendeu ao servidor licenciado para tratar de
assuntos particulares o mesmo tratamento antes conferido pela citada Medida
Provisria ao servidor que aderiu a licena incentivada. Colocou-se um ponto
final na discusso sobre a falta de isonomia entre as duas espcies de licena.
Todavia, observe-se que na parte final do inciso II do pargrafo nico do
artigo 117 da Lei n 8.112/90, o legislador preocupou-se em rechaar eventual
conflito de interesses. Vale dizer, a gerncia ou administrao de empresas e
comrcio no podem resultar na prtica de outros ilcitos, tampouco configurar
conflito de interesses entre o pblico e o privado
26
.
Em que pese a ausncia de tipificao expressa do conflito de interesses, o
servidor pblico licenciado permanece adstrito aos deveres funcionais, notada-
mente de moralidade e de lealdade com a instituio.
Mais uma vez, destacamos o magistrio de Antnio Carlos Alencar de Car-
valho:
65) Servidor em gozo de licena para tratar de assuntos particulares se
sujeita ao poder hierrquico da Administrao Pblica e pode ser demitido em
caso de exerccio de atividades incompatveis com o cargo ocupado.
27
Embora no tenha fora de lei e seja dirigida s altas autoridades sujeitas

ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, convm atentar para o
teor da Resoluo Interpretativa da Comisso de tica Pblica (CEP) n 8, de
25.09.2003, na qual so encontradas balizas para a definio das situaes carac-
terizadoras de conflito de interesses:
25 Lei n 8.112/90, artigo 117: Ao servidor proibido:
X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personi-
ficada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela
Lei n 11.784, de 22/09/08)
Pargrafo nico: A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguin-
tes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08)
I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio
detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda
para prestar servios a seus membros; e
II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, obser-
vada a legislao sobre conflito de interesses.
26 Referncias: Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal
(aprovado pelo Decreto n 1.171/94), no Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18.08.2000,
e no Decreto n 6.029/2007 (que estabelece o Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo).
27 CARVALHO, p. 1063.
41
Comisso de tica Pblica - Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de
25.09.03.
1. Suscita conflito de interesses o exerccio de atividade que:
a) em razo da sua natureza, seja incompatvel com as atribuies do
cargo ou funo pblica da autoridade, como tal considerada, inclusive, a ativi-
dade desenvolvida em reas ou matrias afins competncia funcional;
b) viole o princpio da integral dedicao pelo ocupante de cargo em co-
misso ou funo de confiana, que exige a precedncia das atribuies do
cargo ou funo pblica sobre quaisquer outras atividades;
c) implique a prestao de servios a pessoa fsica ou jurdica ou a manu-
teno de vnculo de negcio com pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
em deciso individual ou coletiva da autoridade;
d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informao qual a auto-
ridade tenha acesso em razo do cargo e no seja de conhecimento pblico;
e) possa transmitir opinio pblica dvida a respeito da integridade,
moralidade, clareza de posies e decoro da autoridade.
2. A ocorrncia de conflito de interesses independe do recebimento de
qualquer ganho ou retribuio pela autoridade.
Registre-se que, em 27.10.2006, por iniciativa da Controladoria-Geral da
Unio, a Presidncia da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto
de Lei n 7.528/2006, que Dispe sobre o conflito de interesses no exerccio
do cargo ou emprego do Poder Executivo Federal e impedimentos posteriores
ao exerccio do cargo ou emprego.
Consta do artigo 3 do Projeto de Lei as seguintes definies:
I - conflito de interesses: a situao gerada pelo confronto entre interes-
ses pblicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influen-
ciar, de maneira imprpria, o desempenho da funo pblica; e II - informao
privilegiada: a que diz respeito a assuntos sigilosos ou aquela relevante ao pro-
cesso de deciso no mbito do Poder Executivo Federal que tenha repercusso
econmica ou financeira e que no seja de amplo conhecimento pblico.
Por fim, cumpre-nos assinalar que a licena mdica nem sempre representa
obstculo ao acompanhamento do processo administrativo disciplinar pelo ser-
vidor, tampouco constitui bice demisso. Diante de alegaes dessa natureza,
cabe comisso recorrer a junta mdica oficial, que indicar se de fato o motivo
da licena impossibilita o servidor de acompanhar o feito. A orientao de que,
42
em caso positivo (servidor no rene condies de acompanhar o processo), se
no houver procurador constitudo nos autos, que sejam suspensos os trabalhos
da comisso.
De se ressaltar que a licena mdica, independente de seu motivo, no obs-
taculiza a aplicao da penalidade que foi precedida de procedimento disciplinar
regular, no qual, naturalmente, o servidor acusado teve oportunidade de se de-
fender pessoalmente ou por intermdio de procurador.
4.2.2. Situao de servidores e empregados pblicos cedidos
Da leitura do artigo 143
28
da Lei no 8.112/90, verifica-se que a autoridade
competente deve promover a imediata apurao de fatos supostamente irregu-
lares cometidos no exerccio do cargo pblico e que lhe cheguem ao conheci-
mento. Ou seja, a apurao dessa responsabilidade administrativa est ligada de
forma indissocivel ao fato de o infrator exercer um cargo pblico poca do
cometimento da infrao.
Dessa feita, partindo-se da indisponibilidade do interesse pblico, questio-
na-se como deve a Administrao agir nas hipteses de servidores pblicos fe-
derais cedidos para Estatais e de empregados pblicos federais cedidos para a
Administrao Direta, autrquica ou fundacional que cometem irregularidades
funcionais contra Administrao Pblica.
a) Servidores Pblicos Federais cedidos para Estatais
O servidor pblico federal que comete irregularidade funcional enquanto
cedido entidade Estatal pode ser responsabilizado pela Lei no 8.112/90. A
aplicao de penalidade disciplinar que tenha impacto na relao estatutria exis-
tente entre o servidor e a Unio est condicionada prvia apurao da falta
cometida por meio de processo administrativo disciplinar, o qual, entre outros
requisitos, instaurado por autoridade administrativa competente e conduzido
por comisso composta por servidores estatutrios estveis, conforme prev os
artigos 143 e 149 da Lei n 8.112/90. Dessa forma, cumpre entidade Estatal
apurar internamente os fatos, sem prejuzo de encaminhar desde logo a notcia
da irregularidade para o rgo de origem, a fim de que este instaure o compe-
tente processo administrativo disciplinar.
28 Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a pro-
mover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao
acusado ampla defesa.
43
b) Empregados Pblicos Federais cedidos para a Administrao
Direta, autrquica ou funcional.
O empregado pblico de estatal que comete irregularidade funcional en-
quanto cedido Unio, suas autarquias ou fundaes para ocupar cargo em
comisso, se sujeita ao processo administrativo disciplinar previsto na Lei n
8.112/90, uma vez que se encontra investido em cargo pblico. O processo
dever ser instaurado pela autoridade competente do local do fato e conduzido
sob observncia dos requisitos da lei. Ao seu fim, competir igualmente au-
toridade do local do fato julgar o feito, uma vez que o empregado ocupa cargo
pblico vinculado quela unidade e, portanto, nessa condio, submete-se sua
estrutura hierrquica. De se frisar que, a depender da gravidade da infrao, a
autoridade competente poder impor a pena de destituio do cargo em comis-
so a teor do que dispe o art. 135 da Lei n 8.112/90.
O resultado deste processo disciplinar deve ser encaminhado a sua empre-
sa estatal de origem, para adoo das medidas cabveis, especialmente no que
toca verificao dos reflexos no contrato de trabalho existente. Isto porque,
ainda que cedido, o empregado pblico mantm sua relao de emprego com
a estatal a qual se origina, devendo observncia aos seus regulamentos internos,
inclusive no que diz respeito aos deveres e proibies a ele imposto.
Cumpre ainda apontar que existem possibilidades nas quais o empregado
pblico cedido a outras entidades de Direito Pblico sem a ocupao de car-
go em comisso, mas por existir previso legal ou convnio entre a estatal e o
ente pblico. De se ressaltar que, no caso de notcia de irregularidade envol-
vendo tal agente, no cabe a instaurao de processo administrativo disciplinar
em desfavor de empregado pblico, visto que ele no detm a prerrogativa de
ter sua conduta apurada nos termos da Lei n 8.112/90. Todavia, impera, nes-
sa situao, o dever da autoridade local de apurar as irregularidades que tiver
conhecimento, a fim de elucidar a veracidade dos fatos e verificar o possvel
envolvimento de outros agentes no caso. Sustenta-se ainda que, alm do dever
de apurar, a autoridade do local dos fatos aquela que melhor rene condies
de determinar a produo das provas necessrias para a comprovao ou no
dos fatos tidos irregulares.
Tal entendimento vai ao encontro de manifestao da Consultoria-Geral
da Unio quando da anlise do caso de servidores cedidos a outros rgos. O
assunto foi abordado pela Nota-Decor/CGU/AGU n 16/2008-NMS, na qual
resta firmado o entendimento de que os processos de apurao de irregulari-
dade devem ser preferencialmente instaurados no local de ocorrncia dos fatos
e, ao seu fim, encaminhados para deciso da autoridade qual se vincula ori-
44
ginariamente o cargo originrio do servidor (esse assunto ser aprofundado no
item 9.3).
De modo que, pelos mesmos fundamentos, a autoridade competente de-
ver determinar a apurao de todo indcio do cometimento de irregularidades
por parte de empregado pblico no ocupante de cargo em comisso que est
cedido unidade sob sua responsabilidade. A apurao dever ocorrer me-
diante processo administrativo em que seja assegurado ao empregado pblico
acusado os meios aptos para se defender, em consonncia com o que prev a
Lei n 9.784/99.
A concluso do apuratrio dever ser remetida empresa pblica qual
se vincula o empregado pblico, para julgamento e/ou adoo das providncias
cabveis, luz dos seus normativos internos e da CLT, aplicando, sempre que for
o caso, a penalidade cabvel. Repisa-se aqui o dito anteriormente, acerca do em-
pregado pblico dever observncia aos regulamentos internos de sua empresa,
independente de se encontrar cedido.
Necessrio destacar a responsabilidade da autoridade competente para
apurao dos fatos, de sempre comunicar a empresa estatal da existncia de
indcios de irregularidades envolvendo empregado pblico a ela vinculado, in-
dependente da deciso que venha se adotar acerca de sua lotao funcional
(permanncia na entidade ou devoluo estatal de origem).
4.2.3. Agentes Pblicos que no se sujeitam abrangncia
da Lei n 8.112/90.
Demarcou-se no incio do presente captulo a abrangncia subjetiva do pro-
cesso administrativo disciplinar. Reitere-se: servidor pblico estvel ou em est-
gio probatrio em cargo efetivo, bem como ocupantes de cargo em comisso e
de funo comissionada.
Com o intuito de espancar qualquer dvida, convm uma breve meno aos
agentes que no se sujeitam Lei n 8.112/90, notadamente Agentes Polticos,
Militares, Particulares em colaborao com o Poder Pblico, Temporrios (Sin-
dicncia Lei n 8.745/93), Terceirizados, Celetistas, Estagirios e Consultores
de Programas Internacionais (ex.: PNUD).
45
a) Agentes Polticos e Vitalcios
Os agentes polticos so os titulares de cargos estruturais organizao po-
ltica do Pas, constituem-se nos formadores de vontade superior do Estado
29
.
Nesta categoria, incluem-se os Chefes de Poder Executivo (Presidente da Rep-
blica, Governadores, Prefeitos e respectivos vices) e membros do Poder Legis-
lativo (Senadores, Deputados e Vereadores), alm de Diplomatas, Ministros de
Estado
30
e de Secretrios nas Unidades da Federao.
Em face da natureza do vnculo que estabelecem com o Estado, no se
sujeitam aos ditames da Lei n 8.112/90. Neste sentido, confira-se o Parecer
AGU n GQ-35, vinculante:
4. A Lei n 8.112, de 1990, comina a aplicao de penalidade a quem
incorre em ilcito administrativo, na condio de servidor pblico, assim enten-
dido a pessoa legalmente investida em cargo pblico, de provimento efetivo ou
em comisso, nos termos dos arts. 2 e 3. Essa responsabilidade de que pro-
vm a apenao do servidor no alcana os titulares de cargos de natureza es-
pecial, providos em carter precrio e transitrio, eis que falta a previso legal
da punio. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza
especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilizao administrativa,
pois no os submete a positividade do regime jurdico dos servidores pblicos
federais aos deveres funcionais, cuja inobservncia acarreta a penalidade ad-
ministrativa.
O Presidente da Repblica, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado,
agentes polticos no mbito do Poder Executivo Federal, no so responsabiliza-
dos por meio de processo administrativo disciplinar. O Presidente da Repblica
responde por crime de responsabilidade ante o Senado Federal e, nas infraes
penais comuns, perante o Supremo Tribunal Federal (artigo 86, da Constituio
Federal). Os Ministros de Estado respondem tambm por crime de respon-
sabilidade perante o Supremo Tribunal Federal (Lei no 1.079/50), j, adminis-
trativamente, respondem na forma da Lei no 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa).
29 MELLO, p. 230.
30 Lei n 10.683/2003, artigo 38: So criados os cargos de natureza especial de Secretrio Especial
do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, de Secretrio Especial de Aquicultura e Pesca, de
Secretrio Especial dos Direitos Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres da Presi-
dncia da Repblica.
1 Os cargos referidos no caput tero prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes
aos de Ministro de Estado.
46
No h que se incluir dentre este rol, os detentores de cargo de Natureza
Especial, tais como os Secretrios-Executivos de Ministrio. A respeito de tais
agentes, no resta dvida quanto sujeio aos ditames da Lei n 8.112/90,
inclusive no que diz respeito ao regime disciplinar. A nica ressalva que deve ser
observada diz respeito aos atos praticados pelo Secretrio-Executivo quando
estiver exercendo as funes de Ministro de Estado. Isso porque uma prtica
regular que o Secretrio-Executivo seja o substituto do Ministro em seus impe-
dimentos legais. Nessa situao, o Secretrio-Executivo dever ser responsabi-
lizado tal como Ministro o fosse.
Ademais, parte da doutrina, inclui entre os agentes polticos os detentores
de cargos vitalcios, como membros da magistratura, do Ministrio Pblico e
dos Tribunais de Contas. Independentemente da divergncia doutrinria sobre
a classificao de tais agentes, certo que a Constituio da Repblica garante-
lhes a vitaliciedade aps dois anos de exerccio e impe que a perda do cargo
depende de sentena judicial transitada em julgado (artigos 95, inciso I; 128,
5, inciso I, alnea a; e 73, 3). Trata-se de garantia exclusiva dos membros,
no extensvel aos serventurios das atividades-meio das referidas instituies,
os quais se sujeitam a processo administrativo disciplinar.
b) Militares
De acordo com Di Pietro, os militares abrangem as pessoas fsicas que pres-
tam servios s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronutica) e s Polcias
Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos
Territrios, com vnculo estatutrio e sujeitos a regime jurdico prprio, median-
te remunerao paga pelos cofres pblicos
31
.
Os militares no esto abrangidos pela Lei no 8.112/90, conforme prev o
artigo 1o do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis. Portanto, no caso de envol-
vimento de algum militar em ilcito disciplinar, a apurao do fato no segue os
moldes da Lei no 8.112/90, devendo a autoridade civil que tiver conhecimento
de algum ilcito funcional encaminhar o assunto autoridade militar superior
hierrquica do militar
32
.
c) Particulares em colaborao com o Poder Pblico
So aqueles que exercem eventualmente funes pblicas sem estarem,
poltica ou profissionalmente, vinculados ao Estado, com ou sem remunerao,
e no so responsabilizados por meio de processo administrativo disciplinar, haja
vista que no esto abrangidos pela Lei no 8.112/90.
32 MADEIRA, p. 25.
47
d) Agentes Temporrios Lei no 8.745/93
A Lei n 8.745/93 dispe sobre a contratao de pessoal por tempo deter-
minado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pbli-
co, por rgos da administrao pblica federal direta ou indireta, regulamentan-
do o inciso IX do artigo 37 da Constituio Federal
33
.
O artigo 10 do diploma legal em comento estabelece que as infraes dis-
ciplinares atribudas aos referidos agentes devem ser apuradas mediante sindi-
cncia, concluda no prazo de at 30 (trinta) dias e assegurada a ampla defesa. O
artigo 11 faz referncia a dispositivos da Lei n 8.112/90 aplicveis a esse pesso-
al, incluindo deveres, proibies, responsabilidades e penalidades, mas no lhes
estende a prerrogativa do rito previsto para os servidores estatutrios.
Tendo em vista a ausncia de referncia aos artigos 143 a 182 da Lei n
8.112/90, conclui-se que no se exige a observncia do rito correspondente.
Explicitou-se que a apurao das irregularidades imputadas ao pessoal contrata-
do sob a gide da Lei n 8.745/93 ser realizada mediante sindicncia. No siln-
cio da lei, afigura-se cabvel a conduo dos trabalhos por um nico sindicante
34
.
e) Terceirizados
Os terceirizados so empregados de empresas privadas contratadas pela
Administrao Pblica para prestarem servios gerais que no sejam atividade-
fim do rgo pblico. Portanto, no possuem relao jurdica com a Adminis-
trao Pblica e no so responsabilizados por meio de processo administrativo
disciplinar na forma da Lei no 8.112/90. No caso de praticarem algum ilcito ou
causarem prejuzo administrao caber ao Administrador solicitar a substi-
tuio da pessoa empresa e eventualmente encaminhar o caso polcia, ao
Ministrio Pblico ou Advocacia-Geral da Unio
35
.
f) Empregados Pblicos de Empresas Estatais Regime da CLT
Os empregados pblicos, que tambm ingressam por meio de concurso
pblico, so aqueles cuja relao jurdica regida pelas normas da Consolidao
das Leis do Trabalho CLT e ocupam emprego pblico em empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado e, por-
tanto, no esto abrangidos pela Lei no 8.112/90
36
.
33 Constituio Federal, artigo 37, inciso IX: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
34 FURTADO, p. 893-894.
35 MADEIRA, p. 26.
36 MADEIRA, p. 25.
48
g) Empregados Pblicos da Administrao Direta, Indireta e
Fundacional Lei no 9.962/2000
Mesmo fora da abrangncia subjetiva da responsabilidade disciplinar, cabe
registrar os empregados pblicos contratados ao amparo da Lei no 9.962/2000
para trabalharem na Administrao Pblica direta, autarquias e fundaes pbli-
cas de direito pblico, sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Mes-
mo no sendo servidores pblicos, a resciso do contrato de trabalho, por ato
unilateral da Administrao Pblica, nas hipteses previstas no artigo 3, incisos
I, II e III, da no 9.962/2000, deve ser precedida de procedimento administrativo
em que garanta ao empregado oportunidade de participao na produo de
provas, ampla defesa e julgamento impessoal. Portanto, por estarem abrangidos
pela CLT no respondem a processo administrativo disciplinar nos moldes da
Lei no 8.112/90
37
.
h) Estagirios
Os estagirios no so responsabilizados por meio de processo administra-
tivo disciplinar, haja vista que no esto abrangidos pela Lei no 8.112/90.
i) Consultores Programas Internacionais (ex.: PNUD)
Os consultores contratados por meio do Projeto das Naes Unidas para
o Desenvolvimento (PNUD), que geralmente trabalham na sede do Ministrio,
tambm se submetem ao processo administrativo disciplinar nos moldes da Lei
no 8.112/90, haja vista que no so considerados servidores pblicos efetivos
nem em comisso. Contra eles cabe processo civil, por perdas e danos, e pro-
cesso criminal, no caso de cometimento de alguma conduta criminal
38
.
5. Dever de Apurar
Como cedio, os servios pblicos no podem sofrer soluo de con-
tinuidade. Para impedir eventuais interrupes, capazes de trazer prejuzos
sociedade, a Administrao Pblica desfruta de inmeras prerrogativas cons-
titucionais e legais (a exemplo dos poderes administrativos) sem as quais seria
rduo assegurar os objetivos institucionais, consubstanciados, primordialmente,
na garantia do bem-estar social. Sobre esses poderes especiais, preleciona Ale-
xandre de Moraes:
37 MADEIRA, p. 25.
38 MADEIRA, p. 26.
49
Para que seja possvel a realizao de suas atividades e, conseqente-
mente, a satisfao do bem comum, o ordenamento jurdico confere Ad-
ministrao uma gama de poderes, a fim de instrumentalizar a realizao de
suas tarefas administrativas. So os chamados poderes da administrao ou
poderes administrativos.
39
Dotada desses privilgios, de carter irrenuncivel e limitado em lei, a Ad-
ministrao Pblica tem o poder-dever de exerc-los de forma efetiva, eficiente
e em benefcio da coletividade.
Para o que aqui interessa, convm referir especificamente ao poder discipli-
nar, derivado do poder hierrquico, por cujo intermdio a Administrao aplica
o regime disciplinar aos seus servidores, acaso verificado o cometimento de
infraes funcionais ligadas ao exerccio do cargo.
Quanto ao tema, o saudoso e conceituado administrativista Hely Lopes
Meirelles assim definiu o poder disciplinar:
....faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores
e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao.
uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vin-
culam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s
normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento a que se passam
a integrar definitiva ou transitoriamente.
40
De fato, atravs desse poder sancionador, o Estado tem a sua disposio
um mecanismo eficaz para, diante de comportamento contrrio aos normativos
regentes da atividade administrativa, apurar eventuais irregularidades e, se com-
provada a participao de servidor pblico, aplicar a devida sano disciplinar,
que deve se pautar na relao entre a gravidade da falta cometida e a sano
efetivamente imposta, luz dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Importa destacar, ainda, que ao servidor, em razo do exerccio do cargo,
conferida a execuo de certas atribuies legais, voltadas para o atendimento
das necessidades coletivas, em estrito cumprimento aos princpios da legalidade
e da indisponibilidade do interesse pblico. Essas atribuies esto devidamente
delimitadas em lei, razo que torna exigvel dos agentes pblicos a utilizao
normal e adequada das prerrogativas que a lei lhes confere. No obstante, ao
tempo em que a lei outorga poderes aos servidores, impe-lhes, por outro lado,
o seu exerccio regular e eficiente, vedando-lhe a omisso, sob pena de respon-
sabilizao.
39 MORAES, p. 93.
50
Por conseguinte, ao no desempenhar correta e satisfatoriamente suas ati-
vidades, praticando ou concorrendo para a prtica, no exerccio de suas fun-
es, de alguma falta prevista na Lei n 8.112/90, ficar o servidor faltoso sujeito
s sanes disciplinares ali colimadas, surgindo o que usualmente se denomina
de Dever de Apurar, que justamente aquele dever insculpido no art. 143
do Estatuto (Lei n 8.112/90), o qual obriga a autoridade pblica a promover a
apurao imediata dos atos e fatos supostamente irregulares que chegarem ao
seu conhecimento.
5.1. Conhecimento do fato supostamente
irregular
Diversos so os caminhos para se levar ao conhecimento da Administrao
Pblica notcia de irregularidade envolvendo agente pblico. Sem a inteno de
esgotar, taxar em lista exaustiva as diversas formas de se comunicar desvio de
conduta de servidores, os exemplos a seguir mencionados so os mais usuais
para comunicar a existncia de irregularidades no servio pblico, a envolver
servidores no exerccio de suas atribuies legais.
Inicia-se com aquela possibilidade prevista expressamente na Lei n
8.112/90, decorrente do dever conferido ao servidor de levar ao conhecimento
da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia, bem ainda de re-
presentar contra ilegalidades, omisses ou abuso de poder, nos termos do art.
116 incisos VI e XII:
Art. 116. So deveres do servidor:
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de
que tiver cincia em razo do cargo;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
Pargrafo nico. A representao de que trata o inciso XII ser encami-
nhada pela via hierrquica e apreciada pela autoridade superior quela contra
a qual formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.
Espcie do gnero denunciar, a expresso representao funcional,
ou apenas representao, refere-se pea escrita apresentada por servidor
pblico, que - ao tomar conhecimento de suposta irregularidade cometida por
servidor ou de ato ilegal omissivo ou abusivo por parte de autoridade, associa-
dos, ainda que indiretamente, ao exerccio de cargo -, obrigado, por fora do
51
mencionado dispositivo legal, a dar cincia autoridade competente, devendo
faz-la por meio da via hierrquica.
Essa pea deve conter a identificao do representante e do representado,
bem ainda a indicao precisa da suposta irregularidade (associada ao exerccio
do cargo) e das provas j disponveis, sob pena de no ser admitida. Ressalte-se,
por ser de relevo, que aspecto da vida pessoal de servidor no deve ser objeto
de representao, mas apenas aqueles fatos que tenham relao com o exerc-
cio da funo pblica.
Outra forma muito utilizada a denncia apresentada por particular. Tra-
ta-se de pea escrita, por meio da qual o particular leva ao conhecimento da
Administrao suposto cometimento de irregularidade associada ao exerccio
do cargo. E quanto formalidade, na regra geral utilizada no mbito da admi-
nistrao pblica federal, exige-se apenas que as denncias sejam identificadas
e apresentadas por escrito (mas adiante ser discutida a questo envolvendo a
denncia annima). isso que prescreve o art. 144 da Lei n 8.112/90:
Art. 144. As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao,
desde que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam
formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
Essa denncia requer critrios similares aos relativos representao fun-
cional, com destaque para a indispensvel exigncia de que a denncia se mate-
rialize em documento por escrito, de forma que denncia apresentada verbal-
mente dever ser reduzida a termo pela autoridade competente.
Resultado de auditoria, de investigao preliminar ou de sindicncia mera-
mente investigativa e no contraditria tambm so formas que detectam ir-
regularidades e, portanto, meios aptos de se fazer chegar ao conhecimento da
autoridade pblica a ocorrncia de suposta irregularidade.
Ademais, citem-se as representaes oficiadas por outros rgos pblicos
(Ministrio Pblico Federal, Departamento de Polcia Federal, Tribunal de Con-
tas da Unio, Controladoria-Geral da Unio, Comisso de tica Pblica ou de-
mais comisses de tica, etc.), alm das notcias veiculadas na mdia e at denn-
cias annimas. Todas constituem formas possveis de se levar ao conhecimento
da Administrao a notcia de cometimento de suposto ato infracional. Esta l-
tima (denncia annima), por sua relevncia, ser objeto de consideraes em
tpico especfico.
Quanto ao momento do conhecimento do fato supostamente irregular,
cumpre referir, mais uma vez, ao disposto no art. 143:
52
Da leitura acima, v-se que o conhecimento do fato ocorre quando a auto-
ridade toma cincia da irregularidade. Mas quem seria essa autoridade, vez que
a Lei n 8.112/90 no a definiu?
Antes, porm, de definir que autoridade seria essa, cumpre fazer refern-
cia manifestao exarada pela Advocacia-Geral da Unio no Parecer-AGU
n GQ-55, de natureza vinculante, e na Nota-Decor/CGU/AGU n 208/209,
acatada pelo Despacho-CGU/AGU n 14/2009, do Consultor-Geral da Unio,
e aprovado por Despacho do Advogado-Geral da Unio, nas quais se firma o
entendimento de que o momento do conhecimento do fato ocorre quando a
Administrao toma cincia da irregularidade.
Dito isto, cabe agora estabelecer qual seria a autoridade detentora da res-
ponsabilidade de representar a Administrao Pblica para os fins de configura-
o do marco inicial do conhecimento do fato.
Regra geral, a autoridade a que se refere o art. 143 ser o dirigente mximo
do rgo ou da entidade. Todavia, cada rgo ou entidade pblica, dentro de sua
competncia interna de se estruturar, poder definir a autoridade competente
para mover a sede correcional, isto , aquela com poderes para determinar a
instaurao de processo disciplinar com vistas a apurar o fato supostamente ir-
regular. De se ressaltar que, com a expanso do Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal, a competncia para a iniciativa de apurao disciplinar, na
maioria das entidades, passou a ser do titular da unida correcional. Para maiores
detalhes, ver tpico Autoridade Competente.
Ademais, o conhecimento do fato pode se caracterizar, tambm, quan-
do uma autoridade - posicionada num nvel intermedirio (chefe imediado do
servidor faltoso, por exemplo), e sem competncia especfica para deflagrar a
instaurao de processo disciplinar -, toma cincia da irregularidade. Esse en-
tendimento emana do dever legal de comunicar, de ofcio e de forma imediata,
as irregularidades de que teve conhecimento, luz, inclusive, da necessidade
de funcionamento rpido e eficiente da mquina pblica, bem ainda em razo
da obrigao que lhe imposta de sanear, dentro de sua esfera de atuao, as
falhas eventualmente identificadas. Estes dirigentes, ainda que de forma indireta,
possuem o poder-dever de promover a apurao imediata do fato inquinado de
irregular, e eles fazem isso por meio do simples encaminhamento da notcia
autoridade competente.
53
5.1.1. Denncia annima
Tema at pouco tempo polmico, a denncia annima, como j asseverado,
constitui um dos meios de se levar ao conhecimento da Administrao Pblica
a ocorrncia de pretensa irregularidade no servio pblico, a envolver servidor
no desempenho de suas prerrogativas legais, ou que tenha relao com as atri-
buies do cargo em que se encontre investido.
Os debates, as divergncias, as polmicas, ocorriam em funo da redao
dada ao art. 144 da Lei n 8.112/90: As denncias sobre irregularidades sero
objeto de apurao, desde que contenham a identificao e o endereo do de-
nunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade, bem
ainda em razo do teor do art. 5, inciso IV da CF/88: livre a manifestao
do pensamento, sendo vedado o anonimato. A interpretao literal e no sis-
tmica desses dispositivos conduzia a autoridade competente a no admitir a
figura da denncia annima, ante a ausncia de qualificao do denunciante e a
expressa vedao constitucional do anonimato.
Entendia-se, por fora, principalmente, do princpio da legalidade, que a Ad-
ministrao Pblica era compelida a verificar a presena dos critrios objetivos
de admissibilidade das denncias contra servidores pblicos (pea escrita, com a
necessria identificao e o endereo do denunciante, alm da obrigatoriedade
de confirmao da autenticidade das informaes consignadas).
A ausncia de um desses elementos resultaria no arquivamento sumrio da
denncia, por desrespeito ao dispositivo legal e constitucional acima referidos.
Assim, a denncia no poderia, sequer, ser recebida, menos ainda utilizada como
instrumento apto a dar incio atividade correcional, materializada com a instau-
rao de processo disciplinar formal.
A finalidade do entendimento ultrapassado era preservar a dignidade do
servio pblico contra denncias vazias, infundadas, perseguies, agresses
honra perpetradas por desafetos ou por pessoa de m-f, de modo a evitar que,
sob o manto do anonimato, terceiros irresponsveis viessem manchar a imagem
e a distino dos agentes pblicos, zeladores da coisa pblica.
Contudo, e a despeito dos argumentos contrrios aceitao da denncia
annima, com base no dever de zelar pela regularidade e continuidade do ser-
vio pblico, bem ainda por fora do disposto no art. 143 da Lei n 8.112/90,
a Administrao Pblica tem o poder-dever de promover a apurao imediata
de irregularidades que tiver cincia, no importando, a priori, se o fato chegou
ao conhecimento da autoridade pblica por meio de denncia formal (presente
todos os requisitos) ou por meio de pea annima.
54
Isso porque o aludido art. 143 no faz essa distino, mas apenas determina
a apurao imediata dos fatos apontados como irregulares. Deste modo, no
condio indispensvel para iniciar a averiguao a devida qualificao do denun-
ciante, porquanto o que realmente importa o contedo da denncia (relevn-
cia e plausibilidade), que deve conter elementos capazes de justificar o incio das
investigaes por parte da Administrao Pblica. Nesse contexto, somente se
admite sua recusa quando se tratar de denncia descabida, vazia, vaga, com total
ausncia de indcios de materialidade e autoria.
Mas, de qualquer forma, exige-se da autoridade pblica a devida cautela
quando se deparar com delao annima, visto que, nada obstante a neces-
sidade de promover a imediata averiguao, a Administrao no deve reagir
imediatamente com a instaurao de processos disciplinares formais. Faz-se
necessrio, de incio, avaliar a pertinncia da notcia veiculada sob o manto do
anonimato, averiguando a existncia de indicativos mnimos de razoabilidade. A
tal procedimento d-se o nome de juzo (ou exame) de admissibilidade.
Feito isso, ou seja, constatada a existncia de indcios de verossimilhana
da denncia, o passo seguinte da autoridade determinar a instaurao de uma
investigao preliminar, de carter sigiloso, informal, a fim de recolher sinaliza-
dores (provas de materialidade e autoria) aptos a respaldar o administrador p-
blico quanto instaurao de Sindicncia, de Processo Administrativo Disciplinar
ou mesmo de arquivamento da denncia.
Essa providncia prvia, sumria ou tambm denominada preparatria,
deve ser a primeira reao da autoridade no momento em que se deparar com
notcia de um ilcito funcional. Ela informal e dispensa comisso, sendo que
qualquer servidor poder ser designado para realizar os atos de instruo volta-
dos ao recolhimento dos subsdios necessrios ulterior tomada de deciso pela
Administrao (arquivamento da denncia, instaurao de outro instrumento
investigativo, a exemplo da sindicncia investigativa, ou mesmo a instaurao de
processo disciplinar formal Sindicncia Contraditria ou PAD).
Promovida essa investigao inquisitorial e verificada a existncia de indica-
tivos bsicos da ocorrncia de irregularidades, a instaurao de Sindicncia ou
PAD fundamentar-seno resultado desse procedimento prvio (diga-se, feita
por servidor pblico devidamente identificado) e no na denncia annima.
Em sua obra, Vinicius de Carvalho Madeira
41
, de forma absolutamente per-
tinente, faz referncia ao entendimento do ento Advogado-Geral da Unio,
Jos Antonio Dias Toffoli, esposado quando da aprovao do Despacho n
41 MADEIRA, p. 36 e 37.
55
396/2007
42
, no qual acresceu consideraes importantes sobre o tema, a exem-
plo da transcrio abaixo:
c) O Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia,
por exemplo) pode adotar medidas sumrias de verificao, com prudncia e
discrio, sem formao de processo ou procedimento, destinadas a confe-
rir a plausibilidade dos fatos nela denunciados. Acaso encontrados elementos
de verossimilhana, poder o Poder Pblico formalizar a abertura do processo
ou procedimento cabvel, desde que mantendo completa desvinculao desse
procedimento estatal em relao pea apcrifa, ou seja, desde que baseada
nos elementos verificados pela ao preliminar do prprio Estado.
43
Ademais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do Supre-
mo Tribunal Federal (STF), respectivamente, no deixa dvida acerca da possi-
bilidade de recepo da denncia annima:
No enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar o simples
fato de sua instaurao ser motivada por fita de vdeo encaminhada anoni-
mamente autoridade pblica, vez que esta, ao ter cincia de irregularida-
de no servio, obrigada a promover sua apurao (STJ MS 12.429/DF,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 23.05.2007, DJ
29.06.2007 p. 484).
A previso do art. 144 busca dar maior segurana ao servidor pblico,
evitando que possa vir a ser denunciado caluniosamente por colega ou terceiro
protegido no anonimato. Mas isso tambm no significa que a denncia an-
nima deva ser absolutamente desconsiderada, acarretando, inclusive, nulidade
na raiz do processo. possvel que ela venha a ser considerada, devendo a au-
toridade proceder com maior cautela, de modo a evitar danos ao denunciado
eventualmente inocente (STJ MS 7069, Relator Ministro FELIX FISCHER,
TERCEIRA SEO, DJU de 12/03/2001, p. 86).
Mandado de Segurana n 24.369, do STF - Ementa: Delao anni-
ma. Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da
administrao pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude (pro-
cedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento de
dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato (CF,
art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de
42 Despacho do Consultor-Geral da Unio, Ronaldo Jorge Arajo Vieira Junior, datado de 23 de
novembro de 2007, proferido nos autos do Processo n 00406.001054/2007-12.
43 Despacho do Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, aprovando os termos do
Despacho n 296/2007.
56
condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal, que, imposta pelo dever de
observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade
administrativa (CF, art. 37, caput), torna inderrogvel o encargo de apurar
comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes de inte-
resse social em possvel conflito com a exigncia de proteo incolumidade
moral das pessoas (CF, art. 5, X). O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel
desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma
limitao externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo.
Situao de tenso dialtica entre princpios estruturantes da ordem constitu-
cional. Coliso de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante
ponderao dos valores e interesses em conflito.
Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao
annima (disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a
apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio,
a possvel ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa
com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em
ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecu-
tio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento
estatal em relao s peas apcrifas. (STF - HC 100042 MC/RO, Relator:
Ministro CELSO DE MELLO, deciso publicada no DJE de 8.10.2009, pag. ).
Por fim, Marcos Salles Teixeira traz baila o teor da Conveno das Naes
Unidas contra a Corrupo, publicada oficialmente em 31/10/03, da qual o Brasil
signatrio. Veja-se:
Mencione-se, por fim, que a Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo, de 31/10/03, foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 5.687, de
31/01/06 sendo, portanto, admitida no ordenamento nacional com fora de
lei e reconhece a denncia annima.
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo - Promulgada pelo
Decreto n 5.687, de 31/01/06 - Art. 13.
2. Cada Estado-Parte adotar medidas apropriadas para garantir que o
pblico tenha conhecimento dos rgos pertinentes de luta contra a corrupo
mencionados na presente Conveno, e facilitar o acesso a tais rgos, quan-
do proceder, para a denncia, inclusive annima, de quaisquer incidentes que
possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com
a presente Conveno.
(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de Incons-
titucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes internacionais,
57
aps promulgados por decreto presidencial, situam-se, no sistema jurdico
brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que
se posicionam as leis ordinrias.)
44
Destarte, se a denncia annima contiver elementos que justifiquem sua
apurao ela dever ser averiguada, sob pena de violao de princpios e nor-
mas que tratam como dever de apurar suposta irregularidade de que se tem
conhecimento no mbito da administrao pblica federal, o que significa dizer
que no lcito arquivar denncia plausvel sob a simples alegao de que ela
annima.
Ainda de acordo com Marcos Salles Teixeira, a denncia annima: meio
vlido e lcito para provocar na autoridade instauradora o dever de determinar
as investigaes preliminares e que a instaurao da sede disciplinar decorrente
dessas investigaes provocadas por notcia annima ou de mdia no possui
nenhum vcio formal ou nulidade.
45
(pag. 56).
Para arrematar a questo, a Comisso de Coordenao de Correio, pre-
vista no Decreto n 5.480/2008 (que regulamenta o Sistema de Correio do
Poder Executivo Federal), emitiu o Enunciado n 03, nos seguintes termos:
DELAO ANNIMA. INSTAURAO. A delao annima apta a de-
flagrar apurao preliminar no mbito da Administrao Pblica, devendo ser
colhidos outros elementos que a comprovem.
46
Muito antes da publicao do aludido enunciado, a Controladoria-Geral da
Unio - quando criou, por meio da Portaria n 335/2006, o instrumento de
averiguao de indcios de irregularidade denominado de Investigao Prelimi-
nar-, j previa a possibilidade de apurao da denncia cuja autoria no fosse
possvel identificar. Isso o que se depreende da leitura do disposto no 3, do
art. 6 da Portaria n 335:
Art. 6 A investigao preliminar procedimento administrativo sigiloso,
desenvolvido no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, com objetivo
de coletar elementos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, e ser iniciada mediante determinao
do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do Secretrio-Executivo
da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-
Gerais Adjuntos.
44 TEIXEIRA.
45 TEIXEIRA.
46 Publicado no Dirio Oficial da Unio n 85, de 5 de maio de 2011, Seo 1, pg 22.
58
.........
3 A denncia cuja autoria no seja identificada, desde que fundamen-
tada e uma vez que contenha os elementos indicados no 1, poder ensejar
a instaurao de investigao preliminar.
Pode-se concluir, portanto, que, embora a princpio, pela prpria natureza e
por previso legal para a denncia (art. 144 da Lei n 8.112/90), se exija a forma-
lidade da identificao do denunciante, tem-se que o anonimato, por si s, no
motivo para liminarmente se excluir uma denncia de irregularidade cometida
na Administrao Pblica e no impede a realizao do juzo de admissibilidade
e, se for o caso, a consequente instaurao do rito disciplinar. Diante do poder-
dever conferido pelo art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a autoridade compe-
tente compelida a verificar a existncia de mnimos critrios de plausibilidade
da delao annima.
5.2. Obrigatoriedade da apurao
A Administrao Pblica organiza-se de forma verticalizada, o que possi-
bilita distribuir e escalonar os seus rgos, bem ainda ordenar e rever a atuao
de seus agentes. E o Estado faz isso por meio do estabelecimento da relao de
subordinao entre os diversos rgos e servidores, com distribuio de fun-
es e gradao da autoridade de cada um.
A obrigao de apurar notcia de irregularidade decorre justamente do sistema
hierarquizado no qual estruturada a Administrao, com destaque para o poder de
fiscalizar as atividades exercidas por seus servidores e demais pessoas a ela ligadas,
exigindo-lhes uma conduta adequada aos preceitos legais e morais vigentes.
Com efeito, diante de uma situao irregular, a envolver servidores pblicos
no exerccio de suas atribuies legais, caber Administrao, por intermdio
das autoridades que a representa, promover, de pronto, a adequada e suficiente
apurao, com a finalidade de restaurar a ordem pblica, ora turbada com a
prtica de determinada conduta infracional.
Essa averiguao de suposta falta funcional constitui imperativo inescusvel,
no comportando discricionariedade, o que implica dizer que ao se deparar
com elementos que denotem a ocorrncia de irregularidade fica a autoridade
obrigada a promover sua apurao imediata, sob pena de cometer crime de
condescendncia criminosa, previsto no art. 320 do Cdigo Penal. Isto o que
se denomina de poder-dever de apurao.
59
Essa resposta imediata parte da necessidade de se restaurar, o quanto antes,
a regularidade, a eficincia, o bom funcionamento do servio pblico, que sofre
abalo com comportamento censurvel de quem a representa. Mas para que seja
restabelecida a ordem, a eventual reprimenda disciplinar deve ser aplicada em
tempo hbil, a fim de produzir os efeitos desejveis (servir de exemplo e de-
monstrar a intolerncia da autoridade pblica com a prtica de irregularidade).
Diga-se, ainda, que a morosidade na apurao (muitas vezes to nociva quanto
omisso) - e, consequentemente, na imposio de sano a servidor faltoso -,
fulmina o carter pedaggico, retributivo e neutralizador da pena.
No se pode, todavia, confundir obrigatoriedade de apurao imediata com
apurao precipitada. verdico que, em boa parte das vezes, a notcia da prti-
ca de determinada irregularidade no se apresenta revestida de exposio deta-
lhada do fato supostamente ilegal, bem ainda da indicao dos possveis autores.
Nesse caso, deve a autoridade promover, de pronto, uma investigao prvia do
fato, por meio da qual se buscar maiores elementos.
Como j asseverado, a notcia de irregularidade dever estar revestida de
plausibilidade, ou seja, conter o mnimo de elementos indicadores da ocorrncia
concreta de um ilcito (materialidade) e se possvel os indcios de autoria, de
modo que notcias vagas podem ensejar o arquivamento sumrio da denncia,
eis que no se afigura razovel movimentar a mquina estatal, por demais dis-
pendiosa, para apurar notcia abstrata e genrica, em cujo teor no se encontra
requisitos mnimos de plausibilidade.
Agora no caso da notcia conter os elementos mnimos, a autoridade com-
petente dever determinar a sua averiguao, no se precipitando, porm, em
instaurar, desde logo, a sindicncia ou o processo administrativo disciplinar pre-
visto na Lei n 8.112/90, instrumentos com maior rigor formal, que somente
sero utilizados quando houver indcios concretos de materialidade e de autoria.
Na busca dessas informaes tidas como essenciais, recomendvel que a auto-
ridade determine a realizao de procedimento disciplinar investigativo, medida
inquisitorial, desprovida de maiores rigores formais, cujo objetivo primordial
respaldar o administrador pblico quanto instaurao de processo disciplinar
contraditrio (sindicncia ou PAD).
Nesse sentido, tem-se que a reao mais adequada diante da notcia da
ocorrncia de irregularidade - onde ainda no se tenha os elementos indispens-
veis para a instaurao de uma investigao rigorosa, sob o crivo do contraditrio
e da ampla defesa (sindicncia ou PAD) -, a instaurao de um procedimento
disciplinar de cunho meramente investigativo, de carter sigiloso, a fim de levan-
tar as informaes que serviro como suporte para uma legtima instaurao de
60
processo disciplinar. Ao agir dessa forma, ter a autoridade atuado em perfeita
harmonia com os princpios reitores da atividade administrativa, a exemplo dos
princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade, no se
quedando inerte frente notcia de suposta irregularidade.
Isto posto, dizer que, a menos que se tenha elementos plausveis demons-
trando a existncia de materialidade e autoria, no deve a autoridade recorrer
imediatamente ao processo disciplinar formal, ou seja, aquele com rito previsto
na Lei n 8.112/90. Antes, preciso avaliar a pertinncia da notcia do ilcito fun-
cional, verificar se existem indicativos mnimos de razoabilidade. No existindo,
far-se- necessrio proceder a uma investigao que seja capaz de fornecer os
indcios elementares, a partir dos quais ser possvel a instaurao de processo
disciplinar.
5.3. Autoridade Competente
Dentre os vrios princpios reitores da atividade pblica, o princpio da
legalidade talvez seja o de maior relevncia, na medida em que orienta todo o
proceder dos rgos e agentes pblicos. Em razo dele, a Administrao Pblica
s pode fazer aquilo que esteja devidamente autorizado em lei, diferentemente
do que ocorre com o particular, que pode fazer o que bem entender, desde que
no seja algo vedado em lei.
O respeito legalidade compulsrio, intransponvel e limita a atuao do
administrador consecuo do interesse pblico, de modo que toda ao admi-
nistrativa seja dirigida para o fim de satisfazer as necessidades coletivas.
Extrai-se, de referido princpio, que, no mbito da Administrao Pblica,
nenhum representante do Estado pode praticar ato administrativo sem a devida
competncia, que, via de regra, definida em lei ou em atos normativos infra-
legais.
Assim sendo, e para o que aqui interessa, faz-se oportuno realizar o seguinte
questionamento: qual seria, ento, a autoridade a que se refere o art. 143 da Lei
n 8.112/90?
Como se v, a Lei n 8.112/90 no tratou de especificar que autoridade se-
ria essa, deixando um vcuo, uma lacuna, um vazio, que deve ser suprido com a
61
edio de outra norma. Essa necessidade de se definir a autoridade competente
surge para afastar eventuais interpretaes de cunho amplo e genrico, que po-
deriam conferir a qualquer autoridade o poder de apreciar notcias de supostas
prticas de irregularidades.
Logo, a autoridade com competncia para instaurar a sede disciplinar ser
aquela especificamente designada pelos estatutos ou regimentos internos de
cada rgo pblico, de modo a suprir a lacuna deixada no Estatuto que regula o
regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio.
Contudo, pode acontecer de no existir ato normativo definidor da autori-
dade competente. Nesse caso, dever ser aplicado, de forma subsidiria, o art.
17 da Lei n 9.784/99. Esta, como se sabe, a lei reguladora do processo admi-
nistrativo (latu senso) no mbito da administrao pblica federal:
Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administra-
tivo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para
decidir.
Ao aplicar tal dispositivo legal, tem-se que a autoridade com poderes para
promover a apurao de irregularidade no servio pblico federal, isto , para
instaurar o processo disciplinar, ser o chefe da repartio onde o fato irregu-
lar ocorreu. Reitere-se, todavia, que somente ser utilizado o art. 17 da Lei
n 9.784/99 na situao de inexistncia de lei ou outro instrumento normativo
definidor da autoridade competente. Do contrrio, a autoridade ser aquela
apontada no normativo especfico (estatuto ou regimento interno).
Por bvio, a regra geral vigente na administrao pblica define como au-
toridade competente para mover a sede correcional aquela hierarquicamente
superior ao denunciado ou representado (normalmente a autoridade mxima
do rgo ou da entidade), mas no necessariamente o seu superior imediato,
conforme dito anteriormente.
Todavia, em se tratando de rgos e entidades nas quais existam unidades
especializadas na matria correcional (as denominadas Corregedorias), o de-
ver de apurar transferido da autoridade hierarquicamente superior ao denun-
ciado unidade especfica de correio (detentora da competncia exclusiva
para averiguar as notcias de irregularidades envolvendo servidores pblicos no
desempenho direto ou indireto de suas atribuies).
Do exposto, pode-se concluir que a autoridade competente para instaurar
o devido processo disciplinar aquela previamente designada nos estatutos ou
regimentos internos de cada rgo ou entidade. Na inexistncia de tais normati-
62
vos, essa competncia ser exercida pelo chefe da unidade onde o fato irregular
ocorreu, o que se denomina de regra geral da via hierrquica, quebrada
apenas quando o rgo ou entidade dispuser de unidade especializada.
Por oportuno, destaca-se que se aplica o disposto nos arts. 11 a 17 da Lei
9.874/99 em relao competncia da autoridade para apurar eventual irregu-
laridade, ou seja, em hipteses especficas, poder ser delegada, assim como
avocada em caso de omisso (aplicao do princpio da hierarquia).
5.4. Juzo de Admissibilidade.
Colocada a questo da obrigatoriedade de apurao da irregularidade que
chegar ao conhecimento da autoridade competente, importante observar que
tal obrigao no absoluta, mas permite flexibilizaes, j que nem todas as
notcias de irregularidade, aps a devida anlise, levaro a aludida autoridade a
concluir pela existncia de infrao disciplinarmente censurvel. Por outro lado,
impende destacar que, havendo dvida, dever a autoridade determinar a apu-
rao dos fatos. Aplica-se neste caso, a mxima in dubio, pro societate.
Pode ocorrer, por exemplo, de uma denncia ser muito vaga, como aquela
que se refira ao rgo ou entidade como um lugar onde impera a corrupo,
ou mesmo no ser objeto de apurao disciplinar, como a relativa conduta
que determinado servidor tenha adotado fora do horrio de expediente e sem
nenhuma relao com as atribuies do cargo pblico que ocupe. Esses tipos de
notcia de irregularidade devero ser arquivados sem necessidade de apurao,
conforme orienta o pargrafo nico do art. 144 da Lei n 8.112/90, transcrito
abaixo:
Art. 144 ()
Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configurar evidente infrao
disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto.
Por outro lado, tambm acontece de a notcia da eventual irregularidade ser
pontual, mas incompleta, requerendo, assim, uma verificao mais aprofundada
de seus elementos para delimitao inicial da materialidade (fato supostamen-
te irregular) e autoria (eventual autor do fato). Nessa situao, a autoridade
competente dever coletar informaes com o objetivo de confirmar ou no a
plausibilidade da notcia, ou seja, se de fato h indcios que apontem para a ocor-
rncia da infrao disciplinar relatada, conforme determina o art. 143 da Lei n
8.112/90: a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata ().
63
Nesse contexto exemplificativo, percebe-se que indispensvel fazer uma
anlise prvia da notcia de irregularidade recebida, utilizando-se, caso neces-
srio, dos procedimentos investigativos (conceituados no item 6.1), para que
s ento possa ser tomada a deciso adequada: cumprir o disposto no citado
pargrafo nico do art. 144, arquivando a denncia ou representao inepta;
ou cumprir o disposto no referido art. 143, quando esse estabelece a utilizao
da Sindicncia Contraditria ou do Processo Administrativo Disciplinar para a
apurao dos fatos. A essa anlise prvia da notcia de irregularidade exigida de
forma indireta pela Lei n 8.112/90, e subsequente deciso adotada pela auto-
ridade competente, denomina-se juzo ou exame de admissibilidade.
Uma vez que o juzo ou exame de admissibilidade no previsto expressa-
mente na Lei n 8.112/90, mas apenas chega-se a ele indiretamente pela anli-
se combinada dos arts. 143 e 144, como j demonstrado anteriormente, seus
contornos podem ser buscados junto doutrina, que aborda o tema da seguinte
maneira:
No juzo de admissibilidade do processo administrativo disciplinar devem
ser empregados pela Autoridade administrativa competente critrios apro-
fundados e detalhados de anlise do contexto ftico, para cotej-los com
os possveis documentos e provas que o instruem, objetivando que se evite a
instaurao de processos com falta de objeto, onde a representao ou de-
nncia que deram causa aos mesmos so flagrantemente improcedentes ou
inoportunas.
47
Nas hipteses de mera suspeita da prtica de delito penal ou infrao
disciplinar, a Administrao Pblica com esteio nos princpios publicsticos da
autotutela, do poder-dever e da indisponibilidade do interesse pblico dever
aprofundar o desvendamento de tais suspeitas por meio de acauteladoras in-
vestigaes preliminares, de cunho meramente inquisitorial.
48
De certa forma ligado ao assunto aqui tratado, posto que revestido de al-
gumas caractersticas prprias do juzo de admissibilidade, o tema objeto do
Enunciado n 4 da Comisso de Coordenao de Correio de que trata o art.
3 do Decreto n 5.480/2005:
PRESCRIO. INSTALAO. A Administrao Pblica pode, motivada-
mente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrncia
47 MATTOS, p. 577.
48 COSTA, 2011, p. 292.
64
de prescrio antes da sua instaurao, devendo ponderar a utilidade e a im-
portncia de se decidir pela instaurao em cada caso.
49
Nesse ponto especfico, caber autoridade competente ponderar, caso a
caso, a utilidade (efeito pedaggico para os demais servidores, por exemplo) e
a importncia de se decidir pela instaurao ou no do procedimento disciplinar
para apurar irregularidade funcional j fulminada pela prescrio, ou seja, aquela
que a Administrao no pode mais punir o seu autor em razo do trmino do
prazo legal estabelecido para tanto. Observe-se que a orientao sob estudo
no alcana as circunstncias em que a prescrio venha a ocorrer durante o
andamento do procedimento disciplinar que, nesse caso, deve ser conduzido
normalmente at o seu trmino.
Ressalte-se, contudo, que a no instaurao de procedimento disciplinar
com base na prescrio da penalidade em tese cabvel, exige justificativa adequa-
da por parte da autoridade, explicitando todas as razes que levaram, naquele
caso concreto, no apurao dos fatos, no se admitindo a mera meno ge-
nrica ao Enunciado n 04. Em casos graves, independentemente da prescrio,
recomenda-se a instaurao do procedimento disciplinar, at mesmo para que
haja uma investigao profunda do que ocorreu, objetivando a adoo de medi-
das preventivas futuras.
Enfim, o juzo ou exame de admissibilidade constitui-se em uma espcie de
anlise prvia da notcia de irregularidade funcional, cumprindo-se assim o que
determina o mencionado art. 143 quanto ao dever de apurar, sem que, para
isso, a autoridade competente precise instaurar aodadamente a sede disciplinar
propriamente dita, com o risco de descumprir princpios muito caros Adminis-
trao Pblica, como os da eficincia e economicidade.
6. Procedimentos Disciplinares
6.1. Procedimentos Investigativos
So procedimentos de cunho meramente investigativo, que no podem dar
ensejo aplicao de penalidades disciplinares e que so realizados apenas a t-
49 Publicado no Dirio Oficial da Unio de 5 de maio de 2011, Seo 1, p. 22.
65
tulo de convencimento primrio da Administrao acerca da ocorrncia ou no
de determinada irregularidade funcional e de sua autoria.
interessante relembrar que, nesse tipo de procedimento, no so aplic-
veis os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, at mesmo
porque no h nenhum servidor pblico sendo formalmente acusado de ter
cometido irregularidade, mas trata-se to-somente de um esforo por parte da
Administrao no intuito de coletar informaes gerais relacionadas suposta
irregularidade ento noticiada. Logo, no h a quem se possa conceder os refe-
ridos direitos garantidos pela Constituio Federal.
Os procedimentos investigativos no esto expressamente dispostos na Lei
n 8.112/90. Dessa forma, a Controladoria-Geral da Unio, mediante a edio
da Portaria CGU n 335/2006, delimitou os contornos desses procedimentos e
os dividiu em Investigao Preliminar, Sindicncia Investigativa ou Preparatria e
Sindicncia Patrimonial.
Importa dizer, ainda, que os procedimentos investigativos aqui mencionados
no possuem a capacidade de interromper o transcurso do prazo legalmente
concedido ao Estado para aplicao de penalidades administrativas (prazo pres-
cricional). o que tambm estabelece o Enunciado n 1 da Comisso de Coor-
denao de Correio, transcrito a seguir:
PRESCRIO. INTERRUPO. O processo administrativo disciplinar e a
sindicncia acusatria, ambos previstos pela lei n 8.112/90, so os nicos
procedimentos aptos a interromper o prazo prescricional.
50
Apesar da importncia de que se revestem os procedimentos em comento
para a elucidao das eventuais irregularidades cometidas por servidores pbli-
cos, a Administrao Pblica no est obrigada a adot-los antes de instaurar a
seara disciplinar propriamente dita e, mesmo que os adote, no ser obrigada a
acolher as proposies dispostas em seus relatrios finais, haja vista que esses
relatrios so de natureza meramente opinativa. Todavia, repisa-se a recomen-
dao aqui j procedida quando da discusso a respeito da obrigatoriedade da
apurao (item 5.2): a instaurao dos procedimentos de natureza contraditria
(sindicncia ou PAD) deve ser dar nos casos em que j existam indcios razoveis
de materialidade e autoria, a fim de se observar os princpios da razoabilidade,
prorpocionalidade e da economicidade.
Nesse diapaso, ponto importante a ser considerado se os procedimentos
investigativos aqui tratados suprem a determinao de apurao imediata pre-
vista no art. 143 da Lei n 8.112/90, posto que o mencionado dispositivo afirma
50 Publicado no Dirio Oficial da Unio de 5 de maio de 2011, Seo 1, p. 22.
66
que tal apurao deve ser realizada mediante Sindicncia Contraditria ou Puni-
tiva ou Processo Administrativo Disciplinar.
Embora a norma no tenha se referido a outra forma de apurao que no a
Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, no se cogita,
sob pena de afrontar os princpios da eficincia e economicidade, dentre outros,
que toda investigao para apurar qualquer notcia de irregularidade que chegue
ao conhecimento da Administrao seja realizada exclusiva e diretamente atra-
vs de Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, com
todos os nus que lhes so inerentes financeiros e administrativos , mesmo
porque os Procedimentos Disciplinares Investigativos, quando necessrios para
o deslinde do caso, podem ser vistos como elementos informativos prvios e,
de certa forma, integrantes da futura Sindicncia Contraditria ou Processo Ad-
ministrativo Disciplinar, uma vez que se constituiro nas primeiras informaes
constantes de tais instrumentos disciplinares, devendo, quando necessrio, ser
refeitos a posteriori sob o manto do contraditrio e da ampla defesa.
Assim, conclui-se que os procedimentos investigativos, em que pese o seu
aspecto reservado e meramente inquisitorial, so perfeitamente aptos para
comprovar que a autoridade cumpriu com o dever legal de apurar a suposta
irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento. A propsito, esse o
entendimento prelecionado por Vincius de Carvalho Madeira, seno veja-se:
Portanto, a autoridade que tiver cincia de uma irregularidade obrigada
a apur-la imediatamente, mas no precisa necessariamente instaurar PAD
ou Sindicncia. Antes, pode ser feito um levantamento inicial de informaes, o
qual pode ser efetuado via procedimento de investigao preliminar tambm
denominado de apurao prvia ou outro procedimento escrito que compro-
ve que a autoridade no se quedou inerte.
()
Esclarea-se que o art. 143 da Lei n 8.112/90 determina a apurao
imediata do fato irregular por PAD ou Sindicncia. O que a autoridade faz ao
utilizar a investigao preliminar apurar imediatamente o fato e, se descobre
indcios de irregularidade e autoria, apura o fato por processo administrativo
disciplinar.
51
Um aspecto tambm digno de nota quanto s possveis consequncias
disciplinares de tais procedimentos, basicamente resumidas nas duas assertivas
51 MADEIRA, p. 33 e 73.
67
seguintes: a) arquivamento do feito (que pode ter sido autuado desde o incio
como um processo administrativo comum) pela autoridade competente, caso
no tenham sido encontrados indcios que sugiram a ocorrncia de irregularida-
de funcional; ou b) instaurao de Sindicncia Contraditria ou Processo Admi-
nistrativo Disciplinar pela autoridade competente, em acolhimento da proposta
contida no relatrio do servidor ou servidores responsveis pela conduo das
investigaes, caso tenham sido levantados indcios da configurao de irregula-
ridade funcional e de sua autoria.
Os indcios a que se reportam a alnea b do pargrafo anterior no preci-
sam ser robustos ao ponto de possibilitarem uma concluso absoluta e definitiva
acerca da materialidade e autoria. A concluso definitiva, apta inclusive a lastrear
a aplicao de penalidades administrativas, apenas se dar aps os procedimen-
tos disciplinares punitivos onde se observem os princpios da ampla defesa e
do contraditrio, procedimentos esses que sero devidamente analisados em
tpicos prprios.
Como exemplos das aes a serem realizadas no decurso dos procedi-
mentos investigativos em tela, podem ser citadas: solicitao de documentos
ou informaes ao representante ou denunciante, consulta a sistemas informa-
tizados, anlise da legislao pertinente, anlise da documentao relativa ao
caso, consulta de informaes pertinentes ao feito junto a outros rgos ou
Entidades e, caso seja indispensvel, at mesmo a solicitao de manifestao do
prprio denunciado ou representado.
Sobre a especfica questo do sigilo, possvel encontrar na doutrina brasi-
leira, ainda que de forma isolada, posicionamento no sentido de que tal caracte-
rstica dos procedimentos em estudo seria inconstitucional. A justificativa apre-
sentada para essa concluso a de que, ao investigar notcia de irregularidade
de forma sigilosa, a Administrao estaria desobedecendo ao direito do devido
processo legal e do acesso informao, ainda que o faa na condio de repre-
sentante do interesse pblico e sob os ditames que esse mesmo interesse lhe
impe, ditames esses tambm subsidiados por direitos constitucionais, como,
por exemplo, direito igualdade, direito honra e imagem e presuno de
inocncia ou no-culpabilidade.
Para adotar esse entendimento, a doutrina em referncia necessariamente
esqueceu de pelo menos uma das mais importantes normas de interpretao das
regras e princpios constitucionais, qual seja, a da no absolutizao dos direitos.
Sobre a matria, transcreve-se o ensino de Bernardo Gonalves Fernandes:
68
O entendimento contemporneo dos direitos fundamentais, ainda mais
quando tomados como valores, representa uma leitura relativista dos mesmos.
Isto , os direitos fundamentais no podem ser tomados como elementos abso-
lutos na ordem jurdica, mas sempre compreendidos e analisados caso a caso
e de modo relativo (ou limitado).
52
Ainda sobre o assunto, tem-se a sempre precisa e abalizada lio de Alexan-
dre de Moraes:
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias in-
dividuais e coletivos consagrados no art. 5 da Constituio Federal, no podem
ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades
ilcitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da res-
ponsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao
ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
53
Isso posto, resta impossvel conceder qualquer razo citada posio dou-
trinria de absolutizao de direitos fundamentais, sob pena de se instalar ver-
dadeiro caos na sociedade, haja vista que, a prevalecer tal entendimento, suas
concluses necessariamente haveriam de ser estendidas aos demais casos de
conflito de direitos, gerando, a ttulo de exemplo, as seguintes anomalias jur-
dicas: o direito livre locomoo como um obstculo decretao de priso
e o direito de liberdade de expresso amparando a incitao ao racismo ou a
apologia ao crime.
Somando-se a isso tudo, e para finalizar a questo, aponte-se uma ltima
consequncia desse errneo posicionamento: retirar-se-ia das Polcias Judici-
rias (Polcias Civil e Federal), do Ministrio Pblico (Estadual e Federal), da
Receita Federal do Brasil e da prpria Controladoria-Geral da Unio como um
todo, a possibilidade de continuarem a realizar suas investigaes sigilosas que
j foram responsveis por desmontar, para o bem da sociedade, inumerveis
esquemas criminosos e de desvio de recursos pblicos por todo o Brasil.
Tema ainda relevante dentro dos trabalhos realizados a ttulo de procedi-
mentos investigativos, quer tenham sido feitos sob a forma de Investigao Preli-
minar, Sindicncia Investigativa ou Sindicncia Patrimonial, a recomendao no
sentido de que os servidores que atuaram nesses feitos no integrem as eventu-
ais comisses de processos punitivos instaurados para apurar os mesmos fatos,
quais sejam, Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar,
52 FERNANDES, p. 250.
53 MORAES p. 32.
69
especialmente naqueles casos em que o relatrio da comisso prvia tenha sido
categrico em especificar as condutas tidas como irrregulares.
Tal recomendao estende-se, inclusive, aos servidores que tenham atuado
em auditorias e congneres, posto que todos esses agentes j possuem sua con-
vico praticamente definida sobre a materialidade e autoria, convico essa que
foi formada sem o contraditrio e a ampla defesa. Tudo isso com vistas a evitar
futuras alegaes de prejulgamento por parte dos membros das comisses dis-
ciplinares.
Resta consignar que o relatrio propositivo oriundo dos procedimentos
sob exame tambm pode sugerir medidas de cunho eminentemente gerencial,
como a realizao de alteraes na rotina de trabalho de determinada seo ou
no sistema de controle interno, tudo com vistas a evitar futuras irregularidades.
Enfim, os Procedimentos Disciplinares Investigativos no do origem a pu-
nies disciplinares, esto dispensados da observncia dos princpios constitu-
cionais do contraditrio e da ampla defesa, no tm o condo de interromper o
prazo prescricional, no so de utilizao obrigatria, possuem relatrios finais
meramente opinativos e devem ser realizados de forma sigilosa.
6.1.1. Investigao Preliminar
Primeiro dos Procedimentos Disciplinares Investigativos, instrumento
apuratrio previsto expressamente apenas na Portaria CGU n 335/2006, que,
no inciso I do seu art. 4, assim o conceitua: procedimento sigiloso, instaurado
pelo rgo Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elemen-
tos para verificar o cabimento da instaurao de sindicncia ou processo admi-
nistrativo disciplinar.
Apesar de a leitura do mencionado inciso sugerir que tal procedimento se
d apenas no mbito da Corregedoria-Geral da Unio (rgo Central do Siste-
ma de Correio do Poder Executivo Federal) e de suas Corregedorias Setoriais
(Unidades Setoriais), esclarea-se que no h impedimento sua livre utilizao
pelos rgos ou Entidades (Unidades Seccionais) ou mesmo a que essa norma
seja replicada nos seus respectivos ordenamentos internos, a menos que j pos-
suam ferramentas distintas para tais fins nesses mesmos ordenamentos; sendo
esse o caso, devero ser utilizados os instrumentos estabelecidos nas normas
especficas da Unidade Seccional, como prev o pargrafo nico do art. 5 da
Portaria CGU n 335.
70
Sobre a questo, segue importante abordagem dada por Vincius de Carva-
lho Madeira:
importante destacar, por fim, que a investigao preliminar pode ser
ordenada pela autoridade competente para a instaurao da sindicncia in-
dependentemente de haver ato normativo especfico do rgo prevendo esta
possibilidade, pois a investigao preliminar no precisa sequer ter um nome, o
importante que algo seja feito pela Administrao para demonstrar, por escri-
to, que alguma apurao foi feita para justificar o arquivamento ou a abertura
de um processo mais elaborado. Ademais, no se poder alegar ilegalidade
neste procedimento porque dele no resultar prejuzo a ningum pois da in-
vestigao preliminar no pode decorrer nenhuma punio e a Administrao
ainda cumpriu seu dever de apurao, atendendo ao princpio da eficincia.
54

A Portaria CGU n 335/2006 estabelece algumas regras a serem seguidas na
instaurao e conduo dos trabalhos relativos Investigao Preliminar: a) ser
concluda no prazo de 60 dias, podendo ser prorrogada por igual perodo (art.
8); b) ao final dos trabalhos, no sendo o caso de arquivamento, a autoridade
competente dever instaurar o instrumento disciplinar adequado para a conti-
nuidade do apuratrio (art. 9); e c) a deciso que determinar o arquivamento
do feito dever ser devidamente fundamentada e seguida de comunicao s
partes interessadas (art. 9, 2).
Quanto s demais formalidades a serem aplicadas quando da instaurao e
da conduo da Investigao Preliminar, no existe qualquer determinao na
Portaria CGU n 335/2006, razo pela qual a forma de instaurao do instituto
sob exame, bem como da conduo dos trabalhos, ficam a cargo da autoridade
que a instaurar e de quem for designado para a sua execuo, respectivamente,
contanto que se mantenham preservadas suas caractersticas essenciais, quais
sejam: a) sigilo; b) vis meramente investigativo, portanto, sem possibilidade de
dar ensejo a punies; e c) prescindibilidade dos princpios do contraditrio e
da ampla defesa.
Logo, a autoridade competente, mediante qualquer ato designativo, publi-
cado ou no, pode instaurar a Investigao Preliminar para apurar notcia de
irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento.
J quanto eventual composio de comisso para a realizao das investi-
gaes, note-se o seguinte: apesar de no haver, na citada portaria, regramento
expresso relativo aos servidores que podem realizar esse trabalho, entende-se
que, uma vez estabelecido que a Sindicncia Investigativa pode ser conduzida
54 MADEIRA, p. 74.
71
por um ou mais servidores, estveis ou no (art. 12, 1), tal entendimento
tambm pode ser aplicado Investigao Preliminar, por analogia.
Caso seja designada uma comisso sindicante e haja divergncia de conclu-
ses entre os respectivos membros quando da elaborao do relatrio final,
nada obsta que sejam proferidos votos em apartado (relatrios distintos), ca-
bendo autoridade competente avali-los separadamente quando de sua toma-
da de deciso.
Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidi-
r pela instaurao da sede disciplinar atravs de uma Sindicncia Contraditria
ou Processo Administrativo Disciplinar, ou pelo arquivamento do feito.
6.1.2. Sindicncia Investigativa
Segundo dos Procedimentos Disciplinares Investigativos, a Sindicncia Inves-
tigativa, Preparatria ou Inquisitorial, tambm no est expressamente elencada
pela Lei n 8.112/90, mas sua existncia formal est prevista, alm do disposto
na doutrina e jurisprudncia ptrias, no inciso II do art. 4 da Portaria CGU n
335/2006, que a descreve como sendo:
procedimento preliminar sumrio, instaurada com o fim de investigao
de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo discipli-
nar, sendo prescindvel de observncia dos princpios constitucionais do contra-
ditrio e da ampla defesa.
Observando-se que o instrumento sob estudo de suma importncia e, por
isso, bastante utilizado pela Administrao em seus trabalhos investigativos at
mesmo antes do surgimento da Sindicncia Contraditria ou Punitiva prevista na
Lei n 8.112/90 e observando-se tambm a ausncia de expressa referncia a
tal instrumento no Estatuto dos Servidores, julga-se oportuno expor a posio
da doutrina brasileira e dos tribunais superiores a respeito do tema:
Sindicncia administrativa o meio sumrio de apurao ou elucidao
de irregularidades no servio para subsequente instaurao de processo e pu-
nio ao infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja
indicao de falta a apurar. No tem procedimento formal, nem exigncia de
comisso sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionrios designa-
dos pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade
no seu procedimento, por se tratar de simples expediente de apurao ou veri-
72
ficao de irregularidade, e no de base para punio equiparvel ao inqurito
policial em relao ao penal.
55
De efeito, concebe-se que a sindicncia disciplinar, na espcie inquisito-
rial, alm de no jungir-se ao esquema do contraditrio, realizada de forma
sigilosa e discricionria. O perfil inquisitorial dessa espcie de sindicncia retira-
lhe a caracterstica de processo. O que a torna imprpria para servir de base
imposio de qualquer reprimenda disciplinar, por mais branda que seja.
()
Nessa espcie de sindicncia, impe-se o sigilo com vistas a preservar a
dignidade do servio pblico. Bem como para tornar mais eficientes os traba-
lhos investigatrios. J a discricionariedade assegura que as investigaes sejam
realizadas nos moldes definidos pelo sindicante. Sem sujeio a ritos preesta-
belecidos. O que no implica contemporizar arbitrariedades, prepotncias e
desmandos.
56

Ementa: A estrita reverncia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa s exigida, como requisito essencial de validez, assim no processo ad-
ministrativo disciplinar, como na sindicncia especial que lhe faz s vezes como
procedimento ordenado aplicao daquelas duas penas mais brandas, que
so a advertncia e a suspenso por prazo no superior a trinta dias. Nunca,
na sindicncia que funcione apenas como investigao preliminar tendente a
coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes imputao de falta ao
servidor, em processo disciplinar subseqente.
57

Ementa: 1. A sindicncia que vise apurar a ocorrncia de infraes ad-
ministrativas, sem estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde
da observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar
de procedimento inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo admi-
58
Mesmo que tenha conceituado a Sindicncia Investigativa ou Preparatria,
observa-se que a Portaria CGU n 335/2006 no prescreveu um regramento es-
pecfico para a sua realizao, excetuadas as duas ocasies em que se reportou
expressamente referida sindicncia, quais sejam, ao estabelecer quem poderia
56 COSTA, 2011, p. 322.
57 Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurana n 22.791, Relator Ministro: Cezar Peluzo,
Data de Julgamento: 13/11/2003 , Tribunal Pleno, Data de Publicao: 19/12/2003.
58 Superior Tribunal de Justia, Mandado de Segurana n 7.983, Relator Ministro: Hlio Quaglia
Barbosa, Data de Julgamento: 23/02/2005, Terceira Seo, Data de Publicao: 30/03/2005.
73
ser o responsvel por sua efetiva conduo (um ou mais servidores, estveis ou
no 1 do art. 12 (aqui, de maneira diversa da exigida para a composio da
Sindicncia Contraditria ou Punitiva, os servidores sindicantes no precisam ser
estveis) e ao determinar o prazo para a concluso dos respectivos trabalhos
(no excedente a 30 dias, prorrogvel por igual perodo 5 do art. 15).
Dessa forma, tem-se que no h um rito prprio e preestabelecido em to-
dos os detalhes para a Sindicncia Investigativa, resultando da que tanto a au-
toridade instauradora quanto o(s) sindicante(s) (servidor(es) designado(s) para
a conduo dos trabalhos) esto dispensados de seguirem uma rgida rotina no
desempenho de seus misteres, observando-se a mesma orientao disposta no
tpico da Investigao Preliminar, qual seja, a indispensvel manuteno de suas
caractersticas essenciais: a) sigilo; b) carter investigativo; e c) prescindibilidade
dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
No que se refere ao documento capaz de concretizar a instaurao da Sindi-
cncia Investigativa, novamente dada a ausncia de regra a determinar tal ponto,
conclui-se que, embora seja aconselhvel, no h obrigatoriedade de publicao
desse ato que pode ser uma portaria ou um simples despacho.
De forma similar Investigao Preliminar, no caso de ser designada uma
comisso sindicante e havendo divergncia nas concluses dos respectivos
membros quando da elaborao do relatrio final, podem ser proferidos votos
em apartado (relatrios distintos), cabendo autoridade competente avali-los
separadamente quando de sua tomada de deciso.
Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidi-
r pela instaurao da sede disciplinar atravs de uma Sindicncia Contraditria
ou Processo Administrativo Disciplinar ou pelo arquivamento do feito.
6.1.3. Sindicncia Patrimonial
A sindicncia patrimonial, assim como os demais procedimentos investi-
gativos, conforma um procedimento inquisitorial, sigiloso, no contraditrio e
no punitivo, que visa colher dados e informaes suficientes a subsidiar a auto-
ridade competente na deciso sobre a deflagrao de processo administrativo
disciplinar.
Destaca-se a sindicncia patrimonial dos demais procedimentos investiga-
tivos, na medida em que possui escopo delimitado, constituindo importante
instrumento de apurao prvia de prticas corruptivas envolvendo servidores
74
pblicos, na hiptese em que o patrimnio destes aparente ser superior renda
licitamente auferida.
Nesse sentido, constitui a sindicncia patrimonial um instrumento prelimi-
nar de apurao de infrao administrativa consubstanciada em enriquecimento
ilcito, tipificada no inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992
(Lei de Improbidade Administrativa), possuindo previso normativa no Decreto
n 5.483, de 30 de junho de 2005, e na Portaria CGU n 335, de 2006.
Ainda que a sindicncia patrimonial no se insira no conceito strictu sensu de
processo administrativo disciplinar, j que conforma um procedimento sigiloso,
meramente investigativo, no punitivo e no contraditrio, de modo que no
poder ter como resultado a imposio de penalidade disciplinar, no se reveste,
por isso, de menor importncia.
Na verdade, a sindicncia patrimonial desempenha papel de relevo na apura-
o das infraes administrativas potencialmente causadoras de enriquecimento
ilcito do agente pblico, na medida em que, mediante a anlise da evoluo
patrimonial do agente, podero ser extrados suficientes indcios de incompati-
bilidade patrimonial capazes de instruir a deflagrao do processo administrativo
disciplinar strictu sensu que poder culminar na aplicao da pena prevista no
art. 132, inciso IV, da Lei n 8.112/90 , e na propositura da ao de Improbidade
Administrativa, nos termos da Lei n 8.429/92.
Com efeito, o inciso VII do art. 9 da Lei de Improbidade Administrativa,
estabelece que constitui enriquecimento ilcito do servidor adquirir, para si ou
para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens
de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio
ou renda do agente pblico.
Por outro lado, da leitura do art. 132, inciso IV, da Lei n 8112/90, depreen-
de-se que o ato de improbidade administrativa praticado por servidor pblico
federal, constitui falta disciplinar e enseja a aplicao da penalidade de demisso.
Assim, na medida em que o enriquecimento ilcito do servidor constitui ilci-
to administrativo, a denncia, notcia ou suspeita da prtica dessa irregularidade
deve ser apurada, ex vi do art. 143 da Lei n 8.112/90.
Entretanto, previamente deflagrao do processo administrativo discipli-
nar, poder a autoridade competente valer-se da sindicncia patrimonial, na qual
proceder-se- anlise da evoluo patrimonial do servidor, com vistas a confir-
mar ou no o teor denunciativo e fundamentar a deciso pelo arquivamento ou
pela instaurao do processo contraditrio.
75
Assim, consoante o pargrafo nico do art. 7 do citado Decreto, consta-
tada a possvel evoluo patrimonial incompatvel do agente pblico, caber
CGU instaurar diretamente a sindicncia patrimonial ou requisitar a sua instau-
rao ao rgo ou entidade competente. No mesmo sentido, segundo o art. 8
do Decreto n 5.483/2005, ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de
indcios de enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel
com os recursos e disponibilidades do agente pblico, a autoridade competente,
com fundamento no art. 9 da Lei n 8.429, de 1992, determinar a instaurao
de sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos..
A instaurao da sindicncia patrimonial opera-se com a emisso de portaria
pela autoridade competente, na qual dever constar os servidores designados
para compor a comisso sindicante, o nmero do processo no qual constam os
fatos que sero objeto de apurao, e o prazo para a realizao dos trabalhos.
Nos termos do 2 do art. 16 da Portaria CGU n 335/2006, A autoridade
instauradora da sindicncia patrimonial, dever ser de cargo ou funo de nvel hie-
rrquico equivalente ou superior ao do servidor ou empregado sob julgamento.
Ademais, o art. 9, 1, do Decreto n 5.483, de 2005, bem assim o art.
17 da Portaria CGU n 335/2006, dispem que o procedimento de sindicncia
patrimonial ser conduzido por comisso composta por dois ou mais servidores
efetivos ou empregados pblicos de rgos ou entidades da Administrao P-
blica Federal.
Cumpre ressaltar que referidos dispositivos no fazem meno ao requisito
da estabilidade do servidor no cargo para integrar a comisso sindicante, de
modo que se prescinde dessa.
Por outro lado, de acordo com o 2 do art. 9 do Decreto 5.483/2005
e luz do art. 19 da Portaria CGU n 335/2006, o prazo para a concluso do
procedimento de sindicncia patrimonial ser de trinta dias, contado da data da
publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser prorrogado, por igual
perodo ou por perodo inferior, pela autoridade competente pela instaurao,
desde que justificada a sua necessidade.
A respeito da instruo da sindicncia patrimonial, veja-se o que estabelece
o art. 18 da Portaria CGU n 335/2006, in verbis:
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as di-
ligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais
testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar,
se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.(grifou-se)
76
Da leitura do dispositivo acima transcrito observa-se que, no obstante a
sindicncia patrimonial possua carter inquisitorial e sigiloso, pode a comisso
tomar o depoimento do sindicado, oportunizando-lhe apresentar justificativas
para o eventual acrscimo patrimonial verificado.
Extrai-se, tambm, da redao do mencionado artigo, que a comisso sindi-
cante deve realizar todas as diligncias postas ao seu alcance no sentido de elu-
cidar o fato sob investigao, o qual, consoante j afirmado, consiste na possvel
aquisio, pelo servidor, de bens de valor desproporcional ao seu patrimnio ou
sua renda.
Exsurge dessa assertiva que o escopo de apurao da comisso sindicante
ser eminentemente patrimonial, uma vez que dever apurar, em termos quali-
tativo e quantitativo, a composio e o valor dos bens e direitos, assim como as
dvidas que integram o patrimnio do servidor.
Com vistas colheita dessas informaes, a comisso sindicante poder se
valer de diversas fontes de consulta, como Cartrios de Registros Imobilirios,
Cartrios de Registros de Ttulos e Documentos, Departamentos de Trnsito,
Juntas Comerciais, Capitania de Portos, entre outros, inclusive de outros entes
da Federao.
Poder, tambm, solicitar o afastamento dos sigilos fical e bancrio do ser-
vidor investigado.
No que se refere ao sigilo fiscal, cumpre mencionar que a Lei Complemen-
tar n 104/2001, ao conferir nova redao ao art. 198 do Cdigo Tributrio
Nacional, permitiu o afastamento administrativo do sigilo fiscal do servidor. Vale
dizer: no precisar a comisso sindicante socorrer-se do Poder Judicirio para
obter as informaes fiscais do sindicado, podendo solicitar diretamente aos r-
gos fazendrios o fornecimento dessas informaes. Eis o que dispe o citado
artigo, in verbis:
Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a
divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao
obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito
passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou ati-
vidades.
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no
art. 199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
77
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administra-
o Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo
administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar
o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao admi-
nistrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao
Pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a en-
trega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que
formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. (...)(grifou-se)
Impende esclarecer que o acesso aos dados fiscais no est restrito s decla-
raes de imposto de renda, podendo ser avaliadas a declarao de operaes
imobilirias, de imposto sobre operaes financeiras, dentre outras, conforme
o caso.
J a necessidade, verificada pela comisso, de obteno dos dados protegi-
dos por sigilo bancrio, dever ter enfrentamento diferente.
Com efeito, quanto ao sigilo bancrio, o 2 do art. 3 da Lei Complemen-
tar n 105/2001 exige prvia autorizao do Poder Judicirio para o forneci-
mento de informaes protegidas por tal sigilo para fins de instruo processual
administrativa, consoante se depreende do dispositivo a seguir transcrito:
Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de
Valores Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas
pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito
s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de
informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso
de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor
pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha
relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.(grifou-se)
Nessa esteira, caber comisso solicitar ao rgo integrante da Advoca-
cia-Geral da Unio competente o ajuizamento de processo de afastamento de
sigilo bancrio perante o rgo judicirio, devendo, para esse fim, demonstrar
a necessidade e a relevncia da obteno dessas informaes para a completa
elucidao dos fatos sob apurao no bojo da sindicncia patrimonial.
Em que pese a possibilidade de obteno dos dados protegidos por sigilo
fiscal e bancrio na forma anteriormente exposta, importante ressaltar a re-
78
comendao constante do 3 do art. 18 da Portaria CGU n 335/2006, nos
seguintes termos:
3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a re-
nncia expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informa-
es e documentos necessrios para a instruo do procedimento.(grifou-se)
Por sua vez, cumpre lembrar que os procedimentos administrativos investi-
gativos possuem o sigilo como caracterstica inerente. Entretanto, diante da pos-
svel obteno de dados protegidos pelo sigilo fiscal e bancrio, e considerando
a natureza sensvel dessas informaes, foroso concluir que na sindicncia
patrimonial e no processo administrativo disciplinar que lhe seja decorrente, a
proteo ao sigilo ganha maior relevo.
Apurado pela comisso quais os bens e direitos que integram o patrimnio
do servidor e o valor de cada um deles, os sindicantes devero cotejar o re-
sultado obtido com a renda auferida pelo servidor investigado e a evoluo do
seu patrimnio declarado, com vistas a verificar se eventual acrscimo decor-
reu da evoluo normal desse patrimnio, dizer: se possui o devido lastro
correspondente.
Com o resultado obtido pela realizao do fluxo de caixa e da anlise patri-
monial do servidor, a comisso estar apta a emitir o seu juzo de valor sobre o
apurado, mediante a elaborao da pea denominada relatrio.
Referido relatrio, luz do disposto no 3 do art. 9 do Decreto n
5.483/2005 e consoante o previsto no 1 do art. 19 da Portaria CGU n
335/2006, dever ser conclusivo e apontar se o contedo denunciativo encon-
tra, ou no, guarida na evoluo patrimonial apurada do servidor, sugerindo,
em consequncia, a instaurao de processo administrativo disciplinar ou o seu
arquivamento.
6.2. Procedimentos Contraditrios
6.2.1. Sindicncia Acusatria
O conceito de sindicncia acusatria ou punitiva, nos termos de Mauro Ro-
berto Gomes de Mattos, o procedimento legal instaurado para apurar respon-
sabilidade de menor potencial ofensivo, em que dever ser respeitada a regra
79
do devido processo legal, por meio da ampla defesa, do contraditrio e da pro-
duo de todos os meios de provas admitidos em direito.
59
Nessa seara, segundo a definio de Jos Cretella Jnior, a sindicncia o
meio sumrio de que se utiliza a Administrao do Brasil para proceder apu-
rao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, forne-
cero elementos concretos para a abertura de processo administrativo contra o
funcionrio pblico responsvel.
60
Por esse conceito, percebe-se que existem dois tipos de sindicncia, a in-
vestigativa (preparatria) e a punitiva (acusatria). As diferenas existentes entre
elas so de fundamental importncia para a fase instrutria do procedimento e
consequentemente para o regular desfecho do processo quando a comisso
propuser seu relatrio final.
Assim, com a instaurao da sindicncia, a comisso deve ater-se ao tipo de
instrumento jurdico utilizado, investigativo ou acusatrio. No caso do processo
acusatrio ou punitivo, a comisso obrigada a respeitar os princpios consti-
tucionais do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de invalidade e de sua
posterior declarao de nulidade pela prpria Administrao Pblica ou pelo
Poder Judicirio.
Consoante visto no item 6.1.1, a sindicncia investigativa dispensa autoria e
materialidade definidas, prescinde do contraditrio e da ampla defesa, pode ser
composta por um ou mais sindicantes, no possui etapas pr-definidas, enfim,
um procedimento preparatrio para a instaurao de um processo administra-
tivo disciplinar ou mesmo de uma sindicncia punitiva caso haja materialidade
e possvel autoria ou para a propositura de arquivamento da denncia no
caso de inexistirem indcios de irregularidades ou de no se encontrar nenhum
suspeito pela prtica do fato.
Por outro lado, a sindicncia acusatria ou punitiva deve ser conduzida por
comisso composta por dois ou mais servidores estveis (de preferncia trs), e
observar as etapas dispostas no rito ordinrio do processo administrativo disci-
plinar, ou seja, inqurito administrativo: instruo, defesa e relatrio.
importante frisar que o STF, ao julgar o RMS n. 22.789/DF, apontou a exis-
tncia de duas modalidades de sindicncia: preparatria, para servir de alicerce
ao processo administrativo disciplinar e a instrutria, sendo que desta ltima
pode-se extrair punio aos agentes, com observncia do contraditrio e da
ampla defesa.
59 MATTOS, p. 550.
60 CRETELLA, p. 153.
80
de se ressaltar, tambm, que a apurao de irregularidades no servio p-
blico feita por sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao
acusado ampla defesa, conforme dispe o art. 143 da Lei n 8.112/90. Logo, o
processo disciplinar no pressupe a existncia de uma sindicncia, mas, se esta
for instaurada, preciso distinguir: se nessa sindicncia no forem observados
os princpios da ampla defesa e do contraditrio, ela ser mero procedimento
preparatrio do processo administrativo disciplinar e, portanto, sindicncia in-
vestigativa. E nesse processo administrativo disciplinar que ser imprescindvel
a obedincia aos princpios da ampla defesa e do contraditrio
61
(vide Mandado
de Segurana n 22.791/ MS, 19/12/2003, Plenrio, STF).
Em certas ocasies, o processo administrativo disciplinar instaurado a
partir das informaes inicialmente obtidas na sindicncia. Neste caso, de se
observar que os eventuais defeitos que possam ter existido na sindicncia no
tm o poder de macular a posterior imposio da pena ao servidor, uma vez que
esta ter sido infligida com base unicamente nas provas colhidas no inqurito
integrante do processo administrativo disciplinar.
62

Ademais, a legalidade do processo disciplinar independe da validade da in-
vestigao efetuada por meio da sindicncia de que adveio aquele apuratrio.
Acrescenta-se, que os autos da sindicncia constituem elementos informativos
do processo disciplinar, podendo ser apensados ao processo administrativo dis-
ciplinar, conforme dispem os Pareceres/AGU n GM-7 e GQ-37.
salutar diferenciar as formas pelas quais as informaes advindas das sin-
dicncias devero ser tratadas no processo administrativo disciplinar. Nas sindi-
cncias inquisitoriais ou patrimoniais que redundarem na instaurao do PAD,
todos os atos de instruo probatria devero ser refeitos, pois no houve, a
princpio, a observncia do contraditrio e da ampla defesa. No caso de sindi-
cncia punitiva, se tiver sido oportunizado ao acusado todos os princpios dis-
postos no inciso LV, do art. 5, da Constituio Federal, a comisso pode ratificar
os atos produzidos ou refaz-los.
De se destacar que as provas meramente documentais colhidas na sindicn-
cia prvia possuem validade plena no PAD, devendo apenas serem apensadas
aos novos autos e ofertada vista delas ao acusado. No entanto, as provas orais
s possuem validade probatria acaso tenha sido possibilitado ao acusado parti-
cipar da tomada dos depoimento. Portanto, devero ser refeitas pela Comisso
61 STF RMS n 22.789-RJ; 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 04/05/99, publicao
no DJ em 25/06/99
62 STF, Mandado de Segurana n 22.103/RS, Rel. Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, 24/11/95
81
Processante aqueles depoimentos que no observaram os princpios do contra-
ditrio e da ampla defesa.
Por fim, salienta-se que a Controladoria-Geral da Unio, por meio da Por-
taria-CGU n 335, de 30/5/2006, dispe de maneira pormenorizada sobre a
sindicncia acusatria, in verbis:
Art. 4 Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes de-
finies:
III sindicncia acusatria ou punitiva: procedimento preliminar sumrio,
instaurada com fim de apurar irregularidades de menor gravidade no servio
pblico, com carter eminentemente punitivo, respeitados o contraditrio, a
oportunidade de defesa e a estrita observncia do devido processo legal.
6.2.1.1. Fases da sindicncia acusatria
A sindicncia acusatria segue as mesmas fases dispostas na Lei n 8.112/90
para o processo administrativo disciplinar, j que a lei no dispe de forma expl-
cita sobre os procedimentos especficos da sindicncia e o princpio da legalida-
de exige observncia a rito previsto em lei.
63
importante frisar que a revogada Lei n 1.711/52, que tratava do direi-
to disciplinar, no dispunha da sindicncia como procedimento autnomo. A
doutrina e a jurisprudncia resolveram o problema no solucionado pela Lei n
8.112/90, ao dividirem a sindicncia em duas: investigativa e contraditria. Tra-
tar-se- apenas das fases da sindicncia acusatria, pois a investigativa, por no
possuir carter punitivo, nem observar os princpios basilares do contraditrio e
da ampla defesa, no tem rito prprio definido.
O processo de sindicncia acusatria se inicia com a publicao da porta-
ria de instaurao pela autoridade responsvel. Na portaria devem constar os
nomes dos sindicantes, o prazo para concluso dos trabalhos e o nmero do
processo que contm os fatos a serem apurados. Deve-se abster de indicar
expressamente quais so os fatos sob apurao bem como o nome dos investi-
gados, a fim de se evitar limitao inadequada ao escopo apuratrio e garantir o
respeito imagem dos acusados.
Aps, inicia-se a fase instrutria do processo, sendo conduzida pela comis-
so, a qual dever de imediato notificar o sindicado, em obedincia aos princ-
pios do contraditrio e da ampla defesa.
63 MADEIRA, p. 66.
82
Na conduo dos trabalhos da sindicncia os membros devem exercer suas
atividades com independncia e imparcialidade, assegurando o sigilo necessrio
para a elucidao do fato cometido, o que importante para, no decurso da
apurao, evitar a aplicao de penalidade injusta e descabida ao acusado.
64
Em seguida, a comisso dever buscar provas (materiais ou testemunhais)
para a elucidao dos fatos, tendo em vista o princpio da verdade material e em
respeito ao art. 155 da Lei n 8.112/90, segundo o qual, na fase do inqurito,
a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e
diligncias cabveis, objetivando a coleta de provas, recorrendo quando neces-
srio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
Atente-se para o fato de que as comisses devero registrar suas delibera-
es em ata, assim como realizar as comunicaes processuais observando as
mesmas exigncias dispostas no processo disciplinar. A fase instrutria se encer-
ra com a entrega do termo de indiciao ao sindicado ou com o relatrio final da
comisso sugerindo o arquivamento do feito. No primeiro caso, se o processo
tiver apenas um indiciado, o prazo ser de dez dias para apresentao de defesa
escrita. Sendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum de 20 dias. Essa
etapa foi tratada pela Lei n 8.112/90 nos arts. 165 e 166.
Assim, aps a apresentao da defesa escrita, inicia-se nova fase, com a
elaborao do relatrio final, o qual dever ser minucioso, conter as peas prin-
cipais dos autos e mencionar as provas nas quais a comisso se baseou para
formar sua convico. Ademais, o relatrio ser sempre conclusivo quanto
inocncia ou responsabilidade do servidor sindicado.
65
A ltima etapa, de acordo com o art. 167 da citada lei, a do julgamento
do processo, na qual a autoridade ter o prazo de 20 (vinte) dias, contado do
recebimento dos autos, para proferir deciso final sobre o feito.
Para exarar essa deciso, a autoridade levar em conta todos os elementos
contidos no processo, o enquadramento dos fatos, a tipificao do ilcito, as pro-
vas testemunhais e documentais, entre outras, a defesa e o relatrio. De modo
geral, a autoridade acata o parecer da comisso, quer absolutrio, quer conde-
natrio. Entretanto, de acordo com o art. 168 da Lei n 8.112/90, a autoridade
julgadora, de acordo com o princpio do livre convencimento, pode divergir do
relatrio produzido pela comisso, caso seja contrrio s provas dos autos.
66

64 MATTOS, p. 552 e 55.
65 LESSA, p. 109.
66 RIGOLIN, p. 344 a 347.
83
importante destacar que o julgamento da sindicncia proferido pela auto-
ridade competente poder sofrer reviso, conforme consta no art. 182 da Lei
n 8.112/90. Ademais, dessa reviso no poder resultar agravamento da pena,
segundo dispe o pargrafo nico do citado artigo (princpio da ne reformatio
in pejus).
6.2.1.2. Composio da comisso
A interpretao sistmica do art. 149 da Lei n 8112/90 poder levar, a prin-
cpio, concluso de que a comisso de sindicncia acusatria ou punitiva seja
composta por trs membros estveis. Entretanto, pode-se analisar o citado arti-
go de maneira contrria, sendo que apenas o processo administrativo disciplinar
deva necessariamente ser conduzido por trs integrantes.
De fato, tendo em vista a praxe administrativa e a escassez de servidores
para comporem comisses de sindicncia e de processo administrativo disciplinar,
admitem-se comisses de sindicncia compostas por apenas dois integrantes.
A propsito, o art. 12, 2, da Portaria-CGU n 335/2006 sana definitiva-
mente a questo. Com efeito, referido dispositivo estabelece, que, no caso de
sindicncia acusatria ou punitiva, a comisso deva ser composta por dois ou
mais servidores estveis.
Deve ser ressaltado, por fim, a regra da hierarquia funcional. Segundo ela,
o presidente do colegiado dever ter nvel de escolaridade igual ou superior ao
do servidor sindicado.
6.2.1.3. Prazos da sindicncia
Os prazos da sindicncia so diferentes do processo administrativo disci-
plinar. O art. 145, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90, dispe que a sindicncia
dever ser concluda no prazo de 30 dias, podendo ser prorrogada por mais 30
dias. Em consonncia com a Lei n 8.112/90, o art. 15, 5, da Portaria-CGU
n 335/2006, corrobora o entendimento de que o trabalho da comisso de sin-
dicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a
critrio da autoridade instauradora.
Ressalte-se, por outro lado, que esses prazos no so fatais, ou seja, pode a
comisso propor a reconduo para ultimar os trabalhos at a entrega do rela-
trio final fase ltima da etapa instrutria. Isso significa que, vencidos os prazos
84
inicial e de prorrogao, pode a autoridade designar novamente a comisso,
com os mesmos ou novos membros, e assim sucessivamente, enquanto neces-
srio ao deslinde definitivo da questo. Obviamente que a autoridade sempre
dever, no caso concreto, sopesar a necessidade de sucessivas prorrogaes e
recondues, e sempre luz de princpios como os da eficincia, economicida-
de, durao razovel do processo, entre outros. Maiores explicaes sobre con-
tinuidade da apurao aps o prazo inicialmente estabelecido sero fornecidas
no item 8.2.
Ademais, ressalte-se que a instaurao da sindicncia, do mesmo modo que
ocorre para o processo administrativo disciplinar, interrompe o prazo de pres-
crio at o perodo estabelecido em lei para sua concluso, conforme ser
abordado no item 15.3.
6.2.1.4. Desnecessidade de instaurao da sindicncia
acusatria previamente ao processo administrativo
disciplinar
A expresso processo administrativo disciplinar (gnero), comporta as es-
pcies: processo administrativo disciplinar (PAD) e sindicncia contraditria. A
Lei n 8.112/90 no trata do rito especfico da sindicncia, sendo utilizadas, de
maneira anloga, as fases dispostas no processo administrativo disciplinar.
O art. 145 da Lei n 8.112/90 dispe que da sindicncia poder resultar o
arquivamento do processo, a aplicao de penalidade de advertncia ou suspen-
so por at 30 dias e a instaurao de processo administrativo disciplinar.
Nesse aspecto, a proposta de arquivamento do processo e a sugesto de
instaurao de processo disciplinar podem advir tanto da sindicncia investigati-
va quanto da sindicncia acusatria.
Entretanto, a aplicao das penalidades de advertncia ou de suspenso por
at 30 dias somente pode ser realizada se tiver origem na sindicncia acusatria
ou punitiva (ou no processo administrativo disciplinar em sentido estrito). Isso
porque, para a imposio de pena, necessariamente devero ter sido observa-
dos os princpios do contraditrio e da ampla defesa, que inexistem nos procedi-
mentos inquisitoriais. Assim, aquelas penalidades nunca podero ser o resultado
da sindicncia meramente investigativa.
Ademais, diferentemente da sindicncia investigativa, cujo objeto delimitar
eventual autoria ou materialidade, a sindicncia acusatria, quando instaurada,
85
advm de um juzo de admissibilidade no qual j se constataram indcios da ma-
terialidade do fato ou da possvel autoria (acusado). Percebe-se, assim, que a
sindicncia acusatria similar ao processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, pode-se asseverar que para se investigar contedo denun-
ciativo, etapa integrante do juzo de admissibilidade, o instrumento adequado a
ser manejado a sindicncia investigativa (ou outro procedimento investigativo),
e no a sindicncia contraditria estabelecida na Lei n 8.112/90. Vale dizer:
sempre que se quiser buscar elementos de convico para fundamentar a ins-
taurao de sindicncia contraditria ou de processo administrativo disciplinar,
o instrumento adequado algum dos procedimentos investigativos j tratados
no item 6.1.1.
Na verdade, ambos procedimentos so autnomos, de modo que a deciso
pela utilizao de um ou de outro deve ser adotada segundo as circunstncias do
caso concreto. Desnecessria, portanto, a instaurao da sindicncia contradit-
ria previamente instaurao do processo administrativo disciplinar.
Em linhas gerais, quando a infrao disciplinar apurada for punvel com ad-
vertncia ou suspenso por at 30 dias, pode ser utilizada a sindicncia con-
traditria, ex vi do art. 145, inciso II, da Lei n 8.112/90. Por outro lado, se a
punio aplicvel for a suspenso por mais de 30 dias, a demisso, a cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, ou a destituio de cargo em comisso, a
lei impositiva ao determinar, no art. 146, a obrigatoriedade da instaurao do
processo administrativo disciplinar.
Ocorre que, na prtica, dificilmente a autoridade instauradora poder, com
clareza suficiente, estabelecer esse juzo de prospeco e concluir, com dose
suficiente de certeza, que a penalidade no ultrapassaria, segundo essa anlise
preliminar, a advertncia ou a suspenso por at 30 dias.
A dificuldade decorre do fato de que somente com a instruo probatria e
com os trabalhos de apurao conduzidos pela comisso que o objeto de apu-
rao vai sendo esclarecido, a materialidade e a autoria vo sendo delimitadas,
os possveis enquadramentos e tipificaes da conduta, assim como a eventual
penalidade, vo sendo mensurados e visualizados.
Assim sendo, a instaurao da sindicncia contraditria deve cingir-se s si-
tuaes em que se tem preliminar convico de que os fatos no so dema-
siadamente graves ao ponto de ensejar as penalidades para as quais a lei exige
o processo administrativo disciplinar. Na dvida, ou sendo verificada eventual
gravidade para os fatos, recomendvel a instaurao, de plano, do processo
administrativo disciplinar.
86
Entretanto, ao se decidir, no caso concreto, pela instaurao da sindicncia
contraditria, poder a situao apresentar-se, posteriormente, no curso da ins-
truo probatria e perante a comisso, mais grave do que aquela inicialmente
ponderada pela autoridade quando da deflagrao do apuratrio, requerendo a
instaurao de processo administrativo disciplinar.
No que se refere aos prazos laborativos, no processo administrativo dis-
ciplinar a comisso processante goza inicialmente de at 60 dias prorrogveis
por igual perodo, o que poder totalizar 120 dias para o desenvolvimento dos
trabalhos da comisso. Esse prazo superior ao mximo de 60 dias que pode
ser atingido pela sindicncia (at 30 iniciais, prorrogvel por igual perodo).
Quanto interrupo do prazo prescricional, o 3 do art. 142 da Lei n
8.112/90, estabelece que a abertura de sindicncia ou a instaurao de proces-
so disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autori-
dade competente. Por outro lado, segundo o 4 desse mesmo artigo, inter-
rompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em
que cessar a interrupo.
Da leitura desse dispositivo, pode-se concluir que no processo administra-
tivo disciplinar a prescrio voltar a correr 140 dias aps a sua instaurao (60
dias do prazo inicial + 60 dias do prazo de prorrogao + 20 dias do julgamen-
to). Na sindicncia, contudo, o fluxo prescricional ser retomado aps at 80
dias (at 30 dias do prazo inicial + at 30 dias do prazo de prorrogao + 20
dias do prazo de julgamento).
Assim, quando se instaura uma sindicncia contraditria, a prescrio se d
60 dias antes da data em que ocorreria caso o procedimento instaurado tivesse
sido um processo administrativo disciplinar, ou seja, quando se instaura um pro-
cesso administrativo disciplinar, a Administrao Pblica tem 60 dias a mais para
aplicar eventual penalidade.
Finalmente, outro ponto que merece ateno especial a hiptese em que
a comisso sindicante prope penalidade de suspenso para servidores pblicos
ocupantes apenas de cargo em comisso. Nota-se do art. 135 da Lei n 8.112/90,
que o servidor sem vnculo efetivo pode ser destitudo do cargo em comisso
em razo de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso. Por
outro lado, extrai-se da leitura do art. 146 da Lei n 8112/90, que nos casos de
aplicao das penalidades de suspenso superior a 30 dias, de demisso, de cas-
sao de aposentaria ou disponibilidade, ou de destituio de cargo em comis-
so, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar. Dessa forma, pode-se
concluir que a sindicncia no meio hbil para se propor destituio de cargo
87
em comisso, mesmo se a infrao for sujeita, originariamente, penalidade
de suspenso inferior a 30 dias. Isso porque, a prpria lei j exige o processo
administrativo disciplinar em sentido estrito para a imposio da penalidade de
destituio de cargo em comisso, independentemente de a infrao ser punvel
com suspenso ou demisso.
6.2.2. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito
Sumrio
O rito sumrio, no previsto inicialmente quando da publicao da Lei n
8.112, de 11/12/1990, foi acrescido posteriormente com a alterao promovida
pela Lei n 9.527, de 10/12/1997. Assim, aps esse novo disciplinamento legal,
pode-se concluir que o processo administrativo disciplinar passou a comportar
trs espcies: sindicncia acusatria (art. 145, II), processo disciplinar ordinrio
(art. 146) e processo disciplinar sumrio (arts. 133 e 140).
Saliente-se que o novel rito aplicvel apenas quando da apurao dos se-
guintes ilcitos administrativos: acumulao ilegal de cargos, abandono de cargo
e inassiduidade habitual.
Em linhas gerais, o rito sumrio possui as seguintes especificidades: os pra-
zos so reduzidos em relao ao rito ordinrio e a portaria de instaurao deve
explicitar a materialidade do possvel ilcito. Como exemplo, no caso de abando-
no de cargo, a portaria deve trazer a indicao precisa do perodo de ausncia
intencional do servidor ao servio superior a 30 dias; no caso de inassiduidade
habitual, deve trazer a indicao dos dias de falta ao servio sem causa justifica-
da, por perodo igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o perodo
de 12 meses; por fim, no caso de acumulao ilegal de cargos pblicos, dever
conter a descrio dos cargos pblicos ocupados, bem como o rgo de origem.
Assim, as provas a serem produzidas no processo sumrio seriam, em tese,
meramente documentais.
Ocorre que pode surgir a necessidade de o servidor produzir outras provas,
como testemunhal ou pericial. Como exemplo, o servidor pode ter abandonado
o cargo de forma justificada, em razo de sequestro, ou de alcoolismo, ou de
doena mental, e pretender comprovar alguma dessas condies. Apesar de,
a rigor, a lei no prever, para o rito sumrio, a possibilidade de produo de
provas, isso no obstculo para a abertura da instruo probatria, luz do
contraditrio e da ampla defesa.
67
67 MADEIRA, p. 139.
88
Sobre o assunto, o STJ entende que, caso seja necessrio, o processo admi-
nistrativo disciplinar sob o rito sumrio deve abrir possibilidade para produo
de provas pelo acusado, in verbis:
STJ, Mandado de Segurana n 7.464: Ementa: () III A inteno
do legislador ao estabelecer o procedimento sumrio para a apurao de
abandono de cargo e de inassiduidade habitual foi no sentido de agilizar
a averiguao das referidas transgresses, com o aperfeioamento do servio
pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias. (Processo MS 7464/
DF Mandado de Segurana 2001/0045029-6, Relator: Ministro Gilson Dipp,
rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 12/03/2003, Data da
Publicao/Fonte: DJ 31/03/2003 p. 144)
Corroborando o entendimento do STJ, os Pareceres GM-7 e GQ-193 da
AGU dispem no mesmo sentido, acrescentando que o rito sumrio no elimina
a necessidade de oportunizar ao indiciado ampla defesa.
De outra parte, de acordo com o disposto na Lei n 8.112/90, as fases do
processo administrativo disciplinar sob o rito sumrio so diferentes do subme-
tido ao rito ordinrio, bem como os prazos para sua concluso.
Nos termos do art. 133 da citada lei, a fase inicial do processo administra-
tivo disciplinar sob o rito sumrio denomina-se instaurao, e efetiva-se com a
publicao do ato que, alm de constituir a comisso, que ser composta por
dois servidores estveis, indicar a respectiva autoria e materialidade do ilcito
supostamente praticado.
Aps a instaurao, inicia-se a fase de instruo sumria do processo, que
compreende: a indiciao do acusado, a defesa e o posterior relatrio da comis-
so. Por fim, o processo julgado pela autoridade competente, no prazo de 5
dias, contado do recebimento dos respectivos autos, diferentemente do dispos-
to no rito ordinrio, para o qual estabelecido o prazo de 20 dias.
A fase apuratria da comisso deve ser desenvolvida no prazo total de 30
dias, podendo ser prorrogado por at 15 dias, de acordo com o 7 do art. 133,
da Lei n 8.112/90. Saliente-se que esses prazos no so fatais, e que so dife-
rentes tanto do processo administrativo disciplinar sob o rito ordinrio (60 + 60
dias) quanto da sindicncia punitiva (at 30 + at 30 dias).
Por fim, de acordo com o 8 do art. 133 da Lei n 8.112/90, aplicam-se
subsidiariamente ao procedimento sumrio as normas dispostas no processo
disciplinar ordinrio, previstas nos arts. 121 a 182 da Lei n 8.112/90, e supleti-
89
vamente as normas previstas na Lei n 9.784/99, que rege o processo adminis-
trativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
6.2.3. Processo Administrativo Disciplinar sob o Rito
Ordinrio
Segundo dispe o art. 151 da Lei n 8112/90, as fases do processo adminis-
trativo submetido ao rito ordinrio se dividem em trs: instaurao, inqurito
administrativo e julgamento.
A primeira fase do processo, denominada instaurao, se instrumentaliza com
a publicao da portaria pela autoridade instauradora designando os membros
para comporem a comisso, dispondo sobre o prazo de concluso, o processo
que contm o objeto de apurao, bem como a possibilidade de serem apurados
fatos conexos. Deve-se abster de indicar expressamente quais so os fatos sob
apurao, bem como o nome dos investigados, a fim de se evitar limitao inade-
quada ao escopo apuratrio e garantir o respeito imagem dos acusados.
A segunda fase, denominada de inqurito administrativo, dividida nas
subfases de instruo, defesa e relatrio. Na subfase de instruo, a comisso
promove a busca de provas necessrias ao esclarecimento da verdade material,
dentre aquelas permitidas pelo ordenamento jurdico ptrio, como a documen-
tal e a testemunhal, assim como promove a indiciao ou sugere a absolvio
do acusado. No caso de a comisso entender pela indiciao do servidor, deve-
r cit-lo, momento a partir do qual abre-se prazo legal para apresentao de
defesa escrita (segunda subfase do inqurito). A ltima subfase do inqurito a
produo, pela comisso, de relatrio final conclusivo quanto inocncia ou no
do indiciado, apresentando, para tanto, as razes e justificativas para o enqua-
dramento, ou no, no ilcito administrativo.
Ressalte-se que na fase do inqurito administrativo e suas subfases de ins-
truo e relatrio que se concentra a atuao da comisso.
Por fim, segue-se a fase de julgamento do feito disciplinar, a qual pode ser
realizada pela autoridade instauradora do processo, a depender da penalida-
de sugerida pela comisso processante, conforme consta no art. 141 da Lei n
8.112/90. No tendo a autoridade instauradora competncia para proferir o
julgamento, dever remeter o processo quela que detm referida atribuio.
Assim, a competncia da autoridade julgadora fixada pela proposta de penali-
dade recomendada pelo colegiado.
90
Desse modo, importante destacar que no permitido autoridade instau-
radora, ao tomar conhecimento da proposta da comisso, decidir pelo abranda-
mento da penalidade sugerida de modo a se inserir dentro da sua esfera de com-
petncia. Exemplificando: o PAD instaurado por autoridade com competncia
para aplicao da penalidade de suspenso at trinta dias. A comisso, em seu
relatrio conclusivo, sugere a aplicao da pena de demisso, cuja competncia
para aplicao, em regra, do Ministro de Estado. Nesse caso, o processo dever
ser entregue pela trinca processante autoridade instauradora que, por sua vez,
tomando conhecimento da sugesto, encaminhar o processo para julgamento
do Ministro. Nessa hiptese, a autoridade instauradora no poderia simplesmen-
te entender pela aplicao de supenso de cinco dias, por exemplo, e julgar ela
prpria o processo. A remessa do processo torna-se obrigatria. Ainda diante da
mesma suposio, necessrio esclarecer que caso a autoridade competente, no
caso o Ministro, entenda pelo cabimento de uma pena mais branda, tal como a ad-
vertncia, no ser necessrio que o processo retorne autoridade instauradora.
Diante de tal situao vigora a regra do quem pode mais, pode menos, ou seja
a competncia para aplicao da pena de demisso, necessariamente engloba a
possibilidade de julgamento das penas de menor gravidade.
A autoridade competente dever julgar o feito no prazo de vinte dias, a contar
do recebimento do relatrio final da CPAD (art. 167 da Lei n 8.112/90). Ademais,
pode divergir do entendimento esposado pela comisso, caso seja contrrio s
provas dos autos. Nessa hiptese, poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade, de acordo com o
disposto no art. 168 da lei que rege os servidores pblicos civis da Unio.
7. Procedimentos Especiais
7.1. Processo Administrativo Sancionador no
mbito de licitaes e contratos
Embora o presente Manual tenha sua abordagem voltada para as atividades
correcionais derivadas da relao jurdica estabelecida entre a Administrao
Pblica e seus servidores, vale mencionar, ainda que de forma sucinta, os des-
91
dobramentos das irregularidades ocorridas no mbito das licitaes pblicas e
contratos administrativos.
Sabe-se que o procedimento licitatrio e a respectiva contratao pblica
esto a demandar a constante interao entre servidores pblicos e fornece-
dores privados. praticamente impossvel mencionar o tema corrupo sem
que venham lembrana, escndalos envolvendo licitaes e contratos pblicos.
Dada uma determinada licitao, a iniciativa corruptora pode partir tanto do
agente pblico como do agente particular, ou de ambas as partes. As irregulari-
dades cometidas por tais atores so passveis de apurao por parte da Adminis-
trao Pblica, que deve instaurar o devido processo administrativo para, em se
verificando a ocorrncia de ilicitudes, aplicar a correspondente sano.
As sanes administrativas passveis de aplicao, pela Administrao Pbli-
ca, aos fornecedores, so aquelas estabelecidas no art. 87 da Lei n 8.666/93,
quais sejam: advertncia; multa; suspenso temporria de participao em lici-
tao e impedimento de contratar com a administrao e declarao de inido-
neidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica. Tambm a Lei n
10.520/2002, que regula a modalidade de licitao denominada prego, em seu
artigo 7, estabelece a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a
Administrao e o descredenciamento da empresa, do Sistema de Cadastra-
mento Unificado de Fornecedeores SICAF.
Em estrita observncia aos ditames do contraditrio e da ampla defesa esta-
belecidos pela Constituio Federal (art. 5, inciso LV), incidentes tambm na sea-
ra administrativa, cumpre notar que constitui requisito lgico e jurdico para a apli-
cao de sano administrativa a instaurao do devido processo administrativo.
Em relao s infraes administrativas cometidas por servidores pblicos,
o mencionado processo administrativo ser regido pelas disposies constantes
na Lei n 8.112/90. J em relao aos agentes particulares, aplicar-se- os precei-
tos estabelecidos, em especial, pela Lei n 8.666/93.
A Lei de Licitaes foi bastante sucinta ao dispor sobre o rito apuratrio
necessrio aplicao de sanes administrativas. Basicamente, conforme se
depreende do 2 do art. 86, caput do art. 87 e 2 e 3 do mesmo dispo-
sitivo, imps a necessidade de instaurao do devido processo administrativo,
garantindo-se, ainda, prvia defesa e acesso a recursos administrativos.
Em razo de tal peculiaridade, a Administrao Pblica no precisa obser-
var ritualstica rgida e fechada, desde que observe, de forma plena, os ditames
do contraditrio e ampla defesa. Percebe-se, portanto, que nesta seara ganha
maior relevo o princpio do formalismo moderado. Pode, tambm, a Adminis-
92
trao se valer, por meio da regra da analogia, de outros diplomas legais que dis-
ponham sobre normas de processo administrativo, tais como a Lei n 9.784/99
e a Lei n 8.112/90.
Atenta realidade supra, foi instituda, por meio da Portaria n 1.878/2007, a
Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores da Controladoria-Geral
da Unio CPAF, responsvel pela conduo de processos nos quais se tenha
em causa a aplicao, pelo Ministro-Chefe da CGU, das sanes previstas no
art. 87 e no art. 88 da Lei n 8.666/93.
Dentre as competncias da CPAF, destacam-se aquelas estabelecidas no ar-
tigo segundo da mencionada portaria, ao dispor que:
Art. 2 Compete Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores:
I - receber do Corregedor-Geral da Unio as determinaes oriundas do
Ministro de Estado do Controle e da Transparncia quanto adoo de proce-
dimentos relativos eventual aplicao das sanes previstas no art. 87 e no
art. 88 da Lei n 8.666, de 1993;
II - diligenciar junto s unidades da Controladoria-Geral da Unio e a
outros rgos da Administrao Pblica para a obteno de elementos e infor-
maes necessrios ao bom andamento dos seus trabalhos;
III - autuar, instruir e conduzir os processos administrativos que visem
apurao de atos infracionais s normas legais em matria de licitao e con-
tratos administrativos de que possam resultar a aplicao das sanes referidas
no inciso I;
IV - sugerir a instaurao, em rgos e entidades da Administrao Pbli-
ca Federal, dos processos mencionados no inciso III, bem como acompanhar
e promover a avocao daqueles j em curso, ou ainda promover a reviso de
feitos j decididos; e
V - adotar ou sugerir outras medidas que se revelem necessrias ao cum-
primento de seus misteres.
Percebe-se, portanto, que uma vez instaurado o devido processo admi-
nistrativo, cuja conduo ser exercida pela CPAF, em estrita observncia aos
preceitos do contraditrio e da ampla defesa, ao final, em sendo confirmada a
ocorrncia das ilicitudes cometidas por fornecedores licitantes ou contratados,
caber ao Ministro-Chefe da CGU aplicar a penalidade correspondente.
Ressalte-se, que a competncia do Ministro-Chefe da CGU para aplicar
sano administrativa a infratores no mbito das licitaes e contratos pblicos
93
decorre dos preceitos estabelecidos nos artigos 18, 4, da Lei n 10.683/2003
e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n 5.480/2005.
Inobstante expressa competncia legal, foi ela objeto de contestao por
fornecedores punidos pela CGU, sob a alegao de que a competncia para
aplicar a pena de declarao de inidoneidade por atos ocorridos em procedi-
mentos licitatrios, ao teor do artigo 87, IV da Lei 8.666/93, do Ministro de
Estado responsvel pela pasta qual subordinada a realizadora do certame em
que ocorrera evento passvel de punio.
Sobre o tema houve manifestao expressa do Egrgio Superior Tribunal
de Justia, nos autos do Mandado de Segurana n 14.134-DF, cujas palavras do
Ministro Relator, o Sr. Benedito Gonalves, expem o entendimento de que
os artigos 84, inciso VI, alnea a, da Constituio da Repblica combinado com
os artigos 18, 4, da Lei n. 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4, 3, do Decreto n.
5.480/2005, conferem ao Ministro de Estado do Controle e da Transparncia a res-
ponsabilidade para determinar a instaurao do feito disciplinar em epgrafe.
A teor da importncia do quanto decidido pelo STJ, vale colacionar a emen-
ta do mencionado acrdo:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. LICITAO. FRAUDE
CONFIGURADA. APLICAO DA PENA DE INIDONEIDADE PARA CON-
TRATAR COM A ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL. ATO DA CONTRO-
LADORIA GERAL DA UNIO. COMPETNCIA DO MINISTRO DE ESTADO
DO CONTROLE E DA TRANSPARNCIA. ALEGAES DE NULIDADES NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA APLICAO DA PENA-
LIDADE AFASTADA. PROCEDIMENTO REGULAR.
1. Hiptese em que se pretende a concesso da segurana para que se
reconhea a ocorrncia de nulidades no processo administrativo disciplinar que
culminou na aplicao da pena de inidoneidade para contratar com a Admi-
nistrao Pblica Federal.
2. O Ministro de Estado do Controle e da Transparncia autoridade
responsvel para determinar a instaurao do feito disciplinar em epgrafe, em
razo do disposto no art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio da Repblica
combinado com os artigos 18, 4, da Lei n. 10.683/2003 e 2, inciso I, e 4,
3, do Decreto n. 5.480/2005.
3. A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada
pelo Poder Judicirio sob o enfoque dos princpios da ampla defesa, do devido
94
processo legal e do contraditrio, sendo-lhe vedado incursionar no chamado
mrito administrativo.
4. Nesse contexto, denota-se que o procedimento administrativo disci-
plinar no padece de nenhuma vicissitude, pois, embora no exatamente da
forma como desejava, foi assegurado impetrante o direito ao exerccio da
ampla defesa e do contraditrio, bem como observado o devido processo legal,
sendo que a a aplicao da pena foi tomada com fundamento em uma srie
de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes,
as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficien-
temente que a empresa impetrante utilizou-se de artifcios ilcitos no curso do
Prego Eletrnico n. 18, de 2006, do Ministrio dos Transportes, tendo manti-
do tratativas com a empresa Braslia Solues Inteligentes Ltda. com o objetivo
de fraudar a licitude do certame.
5. Pelo confronto das provas trazidas aos autos, no se constata a inobser-
vncia dos aspectos relacionados regularidade formal do processo disciplinar,
que atendeu aos ditames legais.
6. Segurana denegada.
(STJ, MS n 14.134-DF, Min. Relator Benedito Gonalves)
Por outro lado, apesar de a Portaria CGU n 1.878/2007 tratar especifica-
mente da Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores no mbito da
CGU, de modo que suas regras vigoram apenas para os processos instaurados
pelo prprio rgo, no regulando o mecanismo de processamento nos demais
rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, nada impede que esses
rgos e entidades utilizem regras similares em seu mbito interno.
Como j exposto, na medida em que a Lei n 8.666/93 no estabeleceu o
rito processual para a Administrao Pblica poder imputar responsabilidade
administrativa ao contratado e impor a penalidade cabvel, os rgos e entidades
pblicos podero utilizar a forma de processamento que entenderem mais ade-
quada, desde que ofertem o devido processo legal e atendam, de forma plena,
o contraditrio e a ampla defesa.
Outro grande avano capitaneado pela CGU foi a instituio do Cadastro Na-
cional de Empresas Inidneas e Suspensas CEIS, banco de dados que tem por fi-
nalidade consolidar e divulgar a relao de empresas ou profissionais que sofreram
sanes que tenham como efeito a restrio ao direito de participar em licitaes
ou de celebrar contratos com a Administrao Pblica, assim considerados os r-
gos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
95
Constar no CEIS o registro das seguintes sanes: suspenso temporria
de participao em licitao e impedimento de contratar com a administrao
(art. 87, inciso III, da Lei n 8.666/93); declarao de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administrao Pblica (art. 87, inciso IV, da Lei n 8.666/93);
impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou
Municpios (art. 7 da Lei n 10.520/02); proibio de contratar com o Poder
Pblico e receber benefcios e incentivos (art. 12 da Lei n 8.429,/92); proibio
de participar de licitaes e de contratar com o Poder Pblico (art. 81, 3, da
Lei n 9.504/97); declarao de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da Unio
(art. 46 da Lei n 8.443/93); e demais sanes previstas em legislaes espec-
ficas ou correlatas.
O CEIS representa um importante mecanismo para tornar mais transparen-
te a situao das empresas que tencionam firmar contratos com a Administrao
Pblica, alinhando-se, portanto, aos princpios da eficincia e moralidade, uma
vez que facilitar que os entes pblicos e demais interessados tenham condies
de averiguar, de forma rpida e simples, a existncia de eventuais restries que
poderiam impedir determinada pessoa de contratar com a administrao. Para
alm de ser importante instrumento de controle pblico, descortina, ainda, va-
loroso fomento ao controle social da Administrao Pblica, uma vez que suas
informaes esto disponveis na internet.
No exerccio desse mister, tem-se, ainda, que o CEIS confere importante
concretude previso constante do art. 97 da Lei n 8.666/93, que tipifica a
conduta de admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional
declarados inidneos, bem como ao pargrafo nico desse artigo, que estabele-
ce igual repercusso penal quele que, declarado inidneo, venha a licitar ou a
contratar com a Administrao Pblica.
Assim, uma vez noticiada no CEIS a penalidade administrativa imposta
contratada, e considerando tratar-se de banco de dados de livre acesso, em
ambiente web, de fcil consulta pelos rgas e entidades da Administrao P-
blica, pode-se concluir que o CEIS constitui, por um lado, eficiente mecanismo
preventivo da prtica delituosa e, por outro, sinalizador de sua ocorrncia, o que
contribui para a diminuio da impunidade.
96
7.1.1. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e
Contratados
Em concluso temtica abordada no item 7.1, far-se- breve sntese das
sanes estabelecidas no artigo 87 da Lei n 8.666/93 aplicveis a licitantes e
contratados. A Lei alude a quatro espcies de sanes administrativas, que po-
dem ser divididas em duas categorias. H sanes internas ao contrato, ditas
sanes contratuais, uma vez que exaurem seus efeitos no mbito da contrata-
o (advertncia e multa), e sanes que produzem seus efeitos alm da relao
contratual, tambm denominadas de sanes externas ou genricas (suspenso
temporria e declarao de inidoneidade).
Grande parte da doutrina critica a insuficiente tipificao na lei de regncia
das condutas hbeis a justificar o sancionamento administrativo de licitantes e
contratados. Por tal aspecto, defende Eduardo Dias Rocha
68
a possibilidade de o
edital e o contrato colaborarem com a lei na determinao dos pressupostos de
sancionamento e na definio de critrios de aplicao de sano.
7.1.1.1. Advertncia
A advertncia se apresenta como a sano mais branda entre as elencadas
na Lei de Licitaes, devendo ser aplicada, proporcionalmente, s condutas de
inexecuo parcial de deveres de diminuta monta e inobservncias contratuais
de menor importncia, que se apresentem como fato isolado.
Conforme leciona Maral Justen Filho
69
, decorre da advertncia dois efei-
tos peculiares. O primeiro implica a maior incidncia da atividade fiscalizatria
por parte da Administrao sobre o particular, observando que no se trata
de alterar as exigncias impostas, que continuam as mesmas. Haver, porm, um
acompanhamento mais minucioso da atividade do particular, tendo em vista haver
anteriormente descumprido seus deveres. O outro efeito mencionado consiste na
cientificao de que em caso de reincidncia (especfica ou genrica), o particu-
lar sofrer punio mais severa.
68 DIAS, p. 78.
97
7.1.1.2. Multa
Trata-se de penalidade de natureza pecuniria, que se destina a punir o licitan-
te ou contratado que deixou de cumprir suas obrigaes. A sano em tela pode
assumir feio moratria ou indenizatria. A multa moratria aplicada em razo
da demora no cumprimento das obrigaes contratuais, ou seja, o atraso injusti-
ficado por parte do contratado acarreta a aplicao da multa de mora. J a multa
indenizatria tem por finalidade compensar a parte prejudicada pelos danos que
lhe foram causados pela inadimplncia do licitante ou contratado.
Conforme expressa disposio legal (art. 86, caput e art. 87, inciso II, ambos
da Lei de Licitaes), indispensvel que a multa tenha sido fixada no instru-
mento convocatrio ou no contrato, sob pena de inviabilizar sua aplicao. Alis,
o STJ j exarou o entendimento de que invivel a aplicao de penalidade de
multa ao adjudicatrio que se recusa a assinar o contrato (lei n 8.666/93, art. 81)
sem que ela tenha sido prevista no edital (Resp. N 709.378/PE, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, em 21.10.2008).
Outro aspecto a ser observado que a previso das multas em instrumento
convocatrio deve atuar como fator inibidor da conduta ilcita. Assim, estabele-
cidas elas em percentual nfimo, cujo montante seja inexpressivo, teremos que
as multas no cumpriro suas finalidades, uma vez que, em certas ocasies, ser
mais vantajoso ao licitante ou ao contratado o inadimplemento da obrigao
estabelecida.
7.1.1.3. Suspenso temporria de participar em licitao e
impedimento de contratar com a Administrao
A penalidade em epgrafe opera o efeito de impedir o infrator penalizado de
participar de certames licitatrios, bem como contratar com a Administrao. A
lei estabelece o prazo mximo de dois anos para que a referida sano produza
seus efeitos. Logo, conclui-se que a administrao poder, observados os pre-
ceitos da proporcionalidade, estabelecer um prazo menor do que o previsto em
Lei. A imposio desta sano uma providncia abrangida nas atribuies de
gesto do rgo contratante.
Em relao abrangncia da penalidade em anlise, faz-se mister destacar
que o tema no pacfico na doutrina, que aborda o assunto sob duas perspec-
tivas distintas.
98
A primeira corrente, capitaneada por Jess Torres Pereira Junior
70
, defende
que a Lei de Licitaes, em seu artigo 6, inciso XII, define Administrao
como o rgo, entidade, ou unidade administrativa pela qual a Administrao
Pblica opera e atua concretamente, e, no inciso XI, conceitua Administrao
Pblica como a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municpios. Dessa forma conclui que o legislador quis com a
suspenso obstar a empresa penalizada de participar de certames ou contratar
com rgo ou entidade que aplicou a penalidade.
J a segunda corrente doutrinria, capitaneada por Maral Justen Filho
71
,
entende que a suspenso temporria surte seus efeitos perante toda a Adminis-
trao Pblica, ou seja, toda a administrao direta e indireta, das trs esferas de
governo. Nas palavras do mencionado autor no haveria sentido em circunscre-
ver os efeitos da suspenso temporria a apenas um rgo especfico. Se um deter-
minado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitaram para contratar com
a Administrao Pblica, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer rgo.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia parece se alinhar ao enten-
dimento supra, uma vez que, nos autos do REsp. n 174.247/SP, de relatoria do
Ministro Castro Meira, sustentou-se que a punio prevista no inciso III do art.
87, da Lei n 8.666/93, no produz efeitos somente em relao ao rgo ou ente
federado que determinou a punio, mas a toda Administrao Pblica, pois, caso
contrrio, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o
perodo de suspenso, tirando desta a eficcia necessria.
7.1.1.4. Declarao de Inidoneidade
Trata-se da mais gravosa das penalidades administrativas previstas no Diplo-
ma de Licitaes, que consiste em impedir o infrator de licitar e contratar com a
Administrao Pblica, assim considerada em seu sentido mais amplo, ou seja, a
Administrao direta e indireta das trs esferas de governo. Diferentemente da
suspenso, a presente sano produz seus efeitos enquanto perdurarem os mo-
tivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante
a prpria autoridade que aplicou a penalidade.
Percebe-se, portanto, que a extino dos feitos da sano de declarao de
inidoneidade no se perfaz pelo simples decurso do tempo, de forma instan-
tnea. Determina a Lei a produo de um ato administrativo formal, de cunho
70 PEREIRA JNIOR, p. 860.
99
desconstitutivo, denominado reabilitao. Frise-se que a reabilitao do sujeito
infrator somente ser concedida aps decorrido o prazo de dois anos e median-
te ressarcimento administrao pelos prejuzos causados, se assim os houver.
A aplicao da sano em epgrafe de competncia exclusiva de Ministro
de Estado, no mbito federal, de Secretrio de Estado ou Distrital, no mbito
de Estados e Distrito Federal, e Secretrio Municipal, no mbito dos municpios.
Vale ressaltar, mais uma vez, que a jurisprudncia do STJ tem admitido a aplica-
o da sano de inidoneidade, em nvel federal, pelo Ministro-Chefe da CGU,
em relao a contrato pactuado por outra pasta.
ADMINISTRATIVO - LICITAO INIDONEIDADE DECRETADA PELA
CONTROLADORIA GERAL DA UNIO ATO IMPUGNADO VIA MANDADO
DE SEGURANA.
1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua
inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Pblico, com base em fatos
concretos.
2. Constitucionalidade da sano aplicada com respaldo na Lei de Licita-
es, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88).
3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido
processo legal, o contraditrio e o princpio da proporcionalidade.
4. Inidoneidade que, como sano, s produz efeito para o futuro (efeito
ex nunc), sem interferir nos contratos j existentes e em andamento.
5. Segurana denegada.( STJ, MS n 13.101-DF, Min. Eliana Calmom,
julgado em 14/05/2008)
7.2. Termo Circunstanciado Administrativo
A instaurao da seara administrativa punitiva no deve ser banalizada no
mbito da Administrao Pblica, requerendo, conforme estudado no tpico
sobre juzo de admissibilidade, escorreito exame de prudncia e moderao.
No mbito dos procedimentos administrativos, a instncia disciplinar deve ser
idealizada, em analogia aos institutos da Cincia Criminal, como a ultima ratio do
Direito Administrativo. Ou seja, apenas quando no mais suficientes recondu-
o da normalidade administrativa atravs de outros instrumentos administrati-
vos, que deve a instncia correcional ser acionada, afinal, o direito punitivo da
100
Administrao sempre deve ser visto como rea de aplicao residual, excep-
cional e sem excessos.
Sabe-se que a instaurao dos instrumentos punitivos traz consigo onerosos
custos a serem suportados pela Administrao e seus agentes. Tais custos des-
cortinam reflexos tanto materiais, como, por exemplo, gastos financeiros, resul-
tados negativos na produtividade da atividade-fim do rgo ou entidade, entre
outros, quanto imateriais, como o desconforto causado no mbito da reparti-
o, repercusses na imagem e segurana jurdica da instituio, etc. Refora-se,
portanto, que a custosa e reservada sede disciplinar somente deve ser inaugu-
rada quando os demais instrumentos gerenciais no punitivos no surtirem o
efeito restabelecedor da ordem interna ou inibidor da desordem administrativa.
Atenta realidade supramencionada e em observncia aos princpios da efi-
cincia e do interesse pblico por meio da racionalizao dos procedimentos
administrativos, bem como em considerao necessidade de desburocratiza-
o da Administrao Pblica por meio da eliminao de controles cujo custo de
implementao seja manifestamente desproporcional em relao aos benefcios
porventura auferidos, a CGU, na qualidade de rgo central do Sistema de Cor-
reio do Poder Executivo Federal, em conformidade com suas competncias
constitucionais, legais e regimentais, instituiu, por meio da Instruo Normativa
CGU n 04, de 17 de fevereiro de 2009, o Termo Circunstanciado Administra-
tivo (TCA).
Esse importante instrumento tem por fundamento constitucional direto o
princpio da eficincia administrativa, inserto em seu art. 37, caput, que reclama
o desenvolvimento de procedimentos cleres, simples e efetivos, demandando,
ainda, que as formalidades destinem-se a garantir os direitos da administrao e
administrados, e no a obstru-los por ritos custosos e sacralizados, sempre com
vistas efetiva produo dos efeitos normativos previstos. J no plano legal, o
TCA se apresenta como um desdobramento do mandamento legal contido no
artigo 14 do Decreto-Lei n 200/67, que ao dispor sobre a atividade de Controle
Interno, imps que o trabalho administrativo fosse racionalizado mediante a
simplificao de processos e supresso de controles cujos custos sejam eviden-
temente superiores aos riscos enfrentados.
Nesse sentido, foi estabelecida uma apurao simplificada, a cargo da pr-
pria unidade de ocorrncia do fato, margem do sistema correcional, a ser
realizada por meio do TCA, para casos de dano ou desaparecimento de bem
pblico que implicar prejuzo de pequeno valor (assim entendido quando o pre-
o de mercado - e no de registro contbil - para aquisio ou para reparao do
bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa
101
de licitao, conforme o art. 24, II da Lei n 8.666, de 21/06/93 - atualmente de
R$ 8.000,00). Ressalte-se, que a utilizao do modo de apurao estabelecido
ao longo da mencionada Instruo Normativa, aplica-se aos casos em que o ex-
travio ou o dano do bem pblico apresentarem indcios de conduta culposa de
servidor pblico. Assim, veda-se sua aplicao nos casos em que h indcios de
conduta dolosa.
O TCA deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo
lato sensu, tendo como folha inaugural o formulrio estabelecido pela Portaria-
CGU/CRG n 513, de 05/03/09, no se exigindo formalismo de publicar ato de
instaurao e de designao de seu condutor, atribuio esta que recai sobre o
chefe do setor responsvel pela gerncia de bens e materiais na unidade. Esse
gestor patrimonial deve lavrar o TCA, descrevendo o fato, identificando o servi-
dor envolvido, propiciando-lhe a manifestao no processo em cinco dias (prazo
prorrogvel por igual perodo, sendo permitido, se necessrio, realizao de
provas, inclusive laudos periciais ou tcnicos), e, ao final, deve apresentar pare-
cer conclusivo, com proposta de julgamento para o titular da unidade de lotao
do servidor poca do fato, que pode acatar ou no a proposta.
Caso a autoridade julgadora conclua que o prejuzo de pequena monta de-
correu de conduta culposa do servidor e este concorde com o ressarcimento ao
errio, a soluo se encerra no prprio TCA . Neste caso, o encerramento se
condiciona ao ressarcimento ao errio, no prazo de cinco dias (prorrogvel por
igual perodo), tanto por meio de pagamento quanto pela entrega de bem igual
ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestao de servio que
restitua o bem danificado ao estado anterior.
Caso contrrio, no havendo aquiescncia do servidor quanto ao ressar-
cimento, a apurao de responsabilidade administrativa no se encerrar nos
autos do TCA, implicando a necessidade de instaurao da seara disciplinar, seja
atravs de processo administrativo disciplinar ou Sindicncia. Ressalte-se que o
voluntrio ressarcimento por parte do servidor, mesmo aps o prazo estabele-
cido no TCA, desde que antes da inaugurao do rito disciplinar, tem o condo
de afastar o incio das atividades correcionais.
Por outro lado, caso a autoridade administrativa conclua que o dano ao bem
decorreu do uso regular do mesmo ou de fatores que independeram da ao
do servidor, a apurao ser encerrada e os autos sero encaminhados ao setor
responsvel pela gerncia de patrimnio da unidade administrativa, com vistas
baixa do bem.
102
De outra parte, havendo indcios de que o prejuzo decorreu de conduta
dolosa do servidor, o TCA dever ser encerrado e sua concluso encaminhada
ao setor responsvel com vistas apurao por meio de sindicncia ou processo
Finalmente, na hiptese de, no curso do TCA, constatar-se que o extravio
ou dano ao bem decorreu por ato comissivo ou omissivo imputvel a empresa
prestadora de servio Administrao, cpias do TCA devero ser remetidas ao
fiscal do contrato, para que adote as providncias necessrias ao ressarcimento
ao errio, nos termos do instrumento contratual.
8. Processo Administro Disciplinar
Rito Ordinrio
8.1. Fases: instaurao, inqurito (instruo,
defesa e relatrio) e julgamento
O rito ordinrio do Processo Administrativo Disciplinar que o procedi-
mento, o ritmo de conduo dos trabalhos est previsto na Lei n 8.112/90,
do art. 148 ao art. 166, artigos esses que estabelecem para o referido rito as
fases de instaurao, inqurito e julgamento, sendo que, dentro da fase de
inqurito encontram-se as subfases de instruo, defesa e relatrio.
De forma a melhor visualizar as fases e subfases citadas acima, transcreve-se
o dispositivo que as estabelece:
Art.151.O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III - julgamento.
Em tempo, esclarea-se que o tema ser abordado neste momento ma-
neira de breve introduo, em vista do devido aprofundamento que a matria
receber em tpico especfico do manual.
103
Dito isso, passa-se conceituao da primeira fase em tela a instaurao.
A instaurao do Processo Administrativo Disciplinar no rito ordinrio um ato
exclusivo daquela autoridade com competncia regimental ou legal para tanto, e
se realiza mediante a publicao de Portaria que designa a Comisso Disciplinar
que atuar no apuratrio.
A mencionada Portaria deve conter os dados funcionais dos membros da Co-
misso (trs servidores efetivos estveis), a indicao de qual deles exercer a fun-
o de presidente, o processo que ser objeto de anlise e meno possibilidade
de a Comisso apurar fatos conexos aos j contidos no processo principal.
A publicao em comento, que oficialmente inicia o Processo Administra-
tivo Disciplinar e interrompe a contagem do prazo prescricional de que trata o
3 do art. 142 da Lei n 8.112/90, deve ser realizada em boletins internos do
prprio rgo ou Entidade, configurando-se a necessidade de publicao no
Dirio Oficial da Unio apenas nas situaes listadas na Portaria PR/IN n 269,
de 5 de outubro de 2009, quais sejam: quando a Comisso for constituda por
membros de rgos ou Entidades diversos ou devam atuar em mbito externo.
A fase do inqurito, por sua vez, aquela em que o Trio Processante
ora designado realmente ir apurar os fatos utilizando-se de todos os meios
de prova admitidos pelo direito, ou seja, nesse momento que a Comisso,
obedecendo aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, produzir ou
colher todos os elementos que lhe permitam formar e exprimir a convico
definitiva acerca da materialidade e autoria dos fatos irregulares ou mesmo da
inexistncia de tais fatos.
Ainda na fase do inqurito, convm fazer expressa referncia s trs subfa-
ses que a constituem: instruo, defesa e relatrio. Essas subfases correspon-
dem, respectivamente e em apertada sntese, produo de provas, apresenta-
o de defesa escrita pelo servidor indiciado pela Comisso como possvel autor
de condutas irregulares e manifestao da deciso final do Colegiado Disciplinar.
A subfase de instruo aquela em que, sob o manto do contraditrio
e da ampla defesa, so produzidas pela Comisso Disciplinar as provas neces-
srias ao esclarecimento dos fatos (por meio de investigao, diligncia, anlise
documental, percia, aquisio de prova emprestada, oitiva de testemunhas, aca-
reao e interrogatrio de acusados). Dessa forma, a partir de uma Notificao
Prvia, o servidor cuja conduta esteja sob exame convidado, desde o incio, a
participar do andamento dos trabalhos apuratrios desenvolvidos pela Comis-
so Disciplinar, passando a ser denominado de acusado.
104
Ao final da subfase de instruo, e caso se conclua pela culpa do servidor
acusado, a Comisso elabora o Termo de Indiciao, documento mediante o
qual a referida Comisso elenca os fatos irregulares imputados a determinado
servidor e as provas de que se utilizou para chegar a tal concluso. Esse Termo
de Indiciao oficialmente encaminhado ao acusado atravs de um outro do-
cumento chamado Mandado de Citao e, ao receb-lo, o servidor at ento
denominado acusado recebe a designao de indiciado. Caso a Comisso con-
clua pela inocncia do servidor, no h que se falar em indiciao.
Uma vez recebido o Mandado de Citao, inicia-se a subfase de defesa,
na qual o servidor ora indiciado tem o prazo legal de dez dias para apresentar
sua Defesa Escrita, nos termos do 1 do art. 161 da Lei n 8.112/90. Na hi-
ptese de haver dois ou mais indiciados, esse prazo ser comum e de 20 dias.
Nessa pea o indiciado apresentar sua verso, sua defesa em relao aos fatos
que lhe foram imputados no Termo de Indiciao. Lembrando que esse prazo
de dez dias poder ser prorrogado pelo dobro, no caso de diligncias julgadas
indispensveis ( 3 do mesmo art. 161).
A mencionada defesa, aps devidamente apreciada pela Comisso Disci-
plinar, ser objeto de um Relatrio Final, mediante o qual a Comisso ir se
pronunciar pela ltima vez no feito apresentando sua convico pela eventual
transgresso legal ou regulamentar que entenda ter ocorrido ou pela inocncia
do servidor indiciado.
Tal documento que deve ser sempre conclusivo pela culpa ou inocncia
do servidor ento indiciado ou pela inocncia do servidor que no tenha sido in-
diciado enviado autoridade instauradora dos trabalhos disciplinares, dando
incio fase do julgamento. Sendo a autoridade instauradora competente para
infligir a penalidade por ventura aplicvel e havendo ainda prazo legal para tanto,
dever faz-lo, a no ser que a proposta do relatrio esteja contrria s provas
presentes nos autos. No caso de a autoridade instauradora no ser competente
para a aplicao da pena, dever providenciar o encaminhamento para quem o
seja. Registre-se tambm que, dentre outros, nos casos das penas de demisso
e cassao de aposentadoria ou disponibilidade, a autoridade julgadora dever,
antes de aplic-las, ouvir seu rgo de Assessoramento Jurdico, por fora do
inciso I do art. 1 do Decreto n 3.035, de 27 de abril de 1999.
105
8.2. Prazos: contagem e prorrogao
A Lei n 8.112/90 estabeleceu, em seu art. 152, o prazo para a concluso
dos trabalhos da comisso de processo administrativo disciplinar, alm de pre-
ver, nesse mesmo dispositivo, a possibilidade de prorrogao de tais trabalhos
pelo mesmo prazo inicialmente concedido. Segue a norma citada:
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60
(sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso,
admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem.
O prazo foi delineado de forma geral para todos os processos administrati-
vos disciplinares instaurados, o que no implica dizer que, independente da difi-
culdade do caso sob apurao, esse prazo deva ser considerado como absoluto.
Trata-se de um balizador dos trabalhos da comisso disciplinar que venha a atuar
em uma apurao mais complexa e, nos casos mais simples, h de ser tomado
como um perodo de tempo razovel para a real e definitiva soluo do feito.
Todavia, isso no pode servir de escudo para a indefinida postergao dos
trabalhos apuratrios nos casos mais complexos, sob pena de se descumprir
ordenamento constitucional que estabelece como direito de todos, tanto no
mbito judicial quanto no administrativo, a razovel durao dos processos (art.
5, LXXVIII). E, ainda, at mesmo em funo da existncia do instituto da pres-
crio que, com a sua incidncia, pode retirar da Administrao Pblica o direito
de infligir qualquer punio a um eventual servidor autor de infrao disciplinar.
8.2.1. Contagem
Por contagem se entende a maneira como o intervalo de tempo conceitu-
ado no item anterior ser efetivamente aplicado no calendrio civil, ou seja: em
que dia comea a ser contado o prazo concedido na portaria instauradora do
processo administrativo disciplinar; se esse prazo, aps o incio de seu transcur-
so, contado somente em dias teis ou corridos; e qual a data de seu trmino.
A forma de contagem do prazo em tela exige um estudo comparativo envol-
vendo dois dispositivos da prpria Lei n 8.112/90, um da Lei n 9.784/99 e um
do Cdigo de Processo Civil CPC. Seno veja-se:
Lei n 8.112/90:
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder
60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a co-
106
misso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias
o exigirem. (grifou-se)
Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos,
excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorro-
gado, para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no haja
expediente. (grifou-se)
Lei n 9.784/99:
Art. 66. Os prazos comeam a correr a partir da data da cientificao
oficial, excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do venci-
mento.
1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til seguinte se o
vencimento cair em dia em que no houver expediente ou este for encerrado
antes da hora normal.
2 Os prazos expressos em dias contam-se de modo contnuo. (grifou-
se)
Lei n 5.869/73 (CPC):
Art. 184. Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, ex-
cluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento.
1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o venci-
mento cair em feriado (...)
2 Os prazos somente comeam a correr a partir do primeiro dia til
aps a citao ou intimao.
A julgar pelo exposto acima, conclui-se que, aps iniciado o transcurso do
prazo em comento, no importa se se trata de dia til ou no, todos entraro no
cmputo porque o prazo contado em dias corridos ou de modo contnuo.
J no que concerne questo do incio e do trmino da contagem, urge uma
maior anlise das normas transcritas para se chegar a uma soluo definitiva. O
entendimento sobre o assunto, adotado de forma geral na Controladoria-Geral
da Unio, no sentido de harmonizar todos os dispositivos acima, por meio de
interpretao sistemtica, chegando-se a uma forma de contagem hbrida.
Essa forma de contagem d-se a partir da seguinte interpretao: a) o art.
152 da Lei n 8.112/90 estabelece o prazo de 60 dias e que o incio da contagem
desses dias se d a partir da publicao do ato que constitui a comisso de pro-
cesso administrativo disciplinar; b) por sua vez, o art. 238 do mesmo instituto
legal, acompanhado pelo art. 66 da Lei n 9.784/99 e pelo art. 184 do CPC,
107
excluem da contagem o dia do comeo, logo exclui-se o dia da publicao do
ato para a contagem do prazo de 60 dias estabelecido pelo art. 152; c) por fora
dos mesmos arts. 238, 66 ( 1) e 184 ( 1), inclui-se na contagem o dia do
vencimento 60 dia, sendo automaticamente prorrogado para o prximo dia
til, caso tenha cado em dia que no o seja; e d) em observncia ao 2 do art.
184 do CPC, o prazo s comea a correr de fato se o dia inicial de sua contagem
(dia seguinte publicao do ato de que trata o citado art. 152) for dia til, caso
contrrio, prorroga-se o incio da contagem at o dia til subsequente.
De maneira a exemplificar o sobredito, imagine-se uma comisso de pro-
cesso administrativo disciplinar cuja portaria instauradora tenha sido publicada
em uma sexta-feira (9 de outubro) e, ainda, considere-se que a segunda-feira
seguinte a essa sexta-feira seja feriado nacional (12 de outubro). Portanto, a
contagem do prazo de 60 dias para o trmino dos trabalhos da dita comisso
somente ser iniciada na tera-feira seguinte publicao da portaria em estudo
(13 de outubro).
Ainda a ttulo de exemplo, e agora com vistas anlise da data final do prazo
de 60 dias, imagine-se que o 60 dia desse prazo seja um sbado (11 de dezem-
bro). Logo, o trmino efetivo do prazo da comisso ser segunda-feira (13 de
dezembro) perceba-se que o trmino do prazo seria no prprio dia 11 de
dezembro se ele fosse um dia til.
8.2.2. Prorrogao
Como j tratado no incio deste tpico, o art. 152 da Lei n 8.112/90 prev a
possibilidade de prorrogao dos trabalhos da comisso disciplinar pelo mesmo
perodo concedido inicialmente, qual seja, at 60 dias.
Assim, de se observar que a autoridade competente no obrigada a
conceder o prazo de 60 dias para que a comisso disciplinar leve a cabo os
seus trabalhos apuratrios, mas, caso no o faa, determinando, por exemplo,
o perodo inicial de 45 para tal mister, estar obrigada a estabelecer os mesmos
45 dias para a efetiva concluso dos referidos trabalhos se por acaso surgir a
necessidade de sua prorrogao.
Isso posto, sugere-se que a autoridade sempre estabelea o prazo inicial
mximo permitido pela lei, ou seja, 60 dias, uma vez que poder conceder even-
tual prorrogao dos trabalhos pelo mesmo perodo e, caso a comisso conclua
sua tarefa antes do trmino desse prazo, no h nenhum impedimento a que en-
tregue de imediato o respectivo Relatrio Final para o competente julgamento.
108
Para que seja realizada a prorrogao do prazo, a comisso disciplinar deve-
r formular o respectivo pedido autoridade competente com antecedncia e
de forma a esclarecer as justificativas dessa prorrogao (podem ser citados, por
exemplo, os trabalhos j realizados e aqueles ainda por realizar).
Registre-se, ainda, que no aconselhvel haver lapso de tempo entre o
trmino do prazo inicialmente estabelecido e a publicao do ato de prorroga-
o e muito menos deve a comisso realizar qualquer ato nesse eventual e in-
conveniente intervalo de dias, sob pena de ser tal ato questionado e at mesmo
anulado. Para evitar problemas dessa natureza, de boa praxe que a autoridade
competente publique o ato de prorrogao no dia do trmino do prazo inicial.
Um ltimo ponto digno de nota a possibilidade de eventualmente no figu-
rar no ato constituidor da comisso disciplinar o prazo concedido para a conclu-
so dos seus trabalhos. Nessa situao, considera-se o prazo mximo concedido
pelo ordenamento legal 60 dias.
8.2.3. Continuidade da Apurao
Questo de relevo a atinente ao trmino do prazo para a concluso dos
trabalhos a cargo da comisso de processo administrativo disciplinar, ou seja,
vencidos, nos termos do art. 152 da Lei n 8.112/90, o prazo inicial de 60 dias
somado ao de prorrogao por mais 60 dias, qual a soluo a ser adotada?
A resposta a essa indagao no encontrada diretamente na leitura da lei,
mas extrada da sua interpretao sistemtica e teleolgica, bem como dos en-
tendimentos doutrinrios e jurisprudenciais que j encontram-se consolidados
sobre o tema.
De incio, o que se deve ter como certo que o esgotamento do prazo legal
conferido ao trio processante sem que esse tenha concludo o seu munus pbli-
co com a apresentao do relatrio final, no significa o perdimento do poder
disciplinar apuratrio e punitivo da Administrao.
Com efeito, turbada a regularidade do servio pblico com a eventual prti-
ca de irregularidade administrativo-disciplinar por servidor pblico, e sendo esse
fato conhecido pela Administrao, tem-se por imposto, luz do estabelecido
pelo art. 143 da Lei n 8.112/90, o dever de apurao.
O exerccio desse dever, consoante j exposto no tpico respectivo, pode
dar-se, inicialmente, com a realizao do juzo de admissibilidade e a deflagra-
o de algum dos procedimentos investigativos. Ou ainda, pode ocorrer com a
109
instaurao direta de alguma das medidas disciplinares contraditrias, conceito
no qual se insere o processo administrativo disciplinar, quando j verificados
indcios suficientes de autoria e materialidade.
Nessa esteira, conhecido pela Administrao o suposto fato irregular, emer-
ge o dever de apurao e, a partir desse momento, inicia-se a contagem do
prazo prescricional da pretenso punitiva da Administrao.
Nos termos dos 3 e 4 do art. 142 da Lei n 8.112/90, e considerando o
disposto no Enunciado CCC n 1, a instaurao do processo aministrativo disci-
plinar interrompe a marcha do fluxo prescrional, o qual voltar a correr, desde
o seu incio, a partir do trmino do prazo legal estabelecido para a apurao, o
qual, consoante anteriormente abordado, perfaz 140 dias, haja vista que se re-
fere soma dos 60 dias iniciais, acrescido dos 60 dias de prorrogao e dos 20
dias conferidos para o julgamento.
V-se, assim, que a nica repercusso prevista na Lei n 8.112/90 para a in-
conclusividade da apurao no prazo ordinariamente estabelecido a retomada
da contagem do prazo previsto inicialmente para a prescrio da pretenso pu-
nitiva da Administrao, o qual, consoante os incisos I a III do art. 142 da Lei n
8.112/90, poder ser 180 dias, se a penalidade cabvel for de adverncia, 2 anos,
se a pena for de suspenso, ou 5 anos, quando a penalidade for de demisso,
destituio do cargo em comisso e cassao de aposentadoria.
Exsurge dessa constatao, a concluso no sentido de que, se a lei prev que
o curso da prescrio retomado, do seu incio, aps o esgotamento do prazo
legal para a concluso do apuratrio, porque essa mesma lei permite que se
imponha a punio adequada aps esse prazo. Significa dizer que, aps vencidos
os 140 dias legalmente estabelecidos para a concluso do processo administra-
tivo disciplinar, a Administrao Pblica ter, a partir desse momento, 180 dias
para aplicar a penalidade de advertncia, 2 anos para infligir a penalidade de
suspenso e 5 anos para determinar a imposio de pena expulsria.
Mas como aplicar penalidade sem a existncia do fundamento produzido
em sede de procedimento contraditrio? Ora, outra concluso no pode existir
que no seja a de que, para se impor aquelas penas aps o prazo legal estabeleci-
do para o trmino do apuratrio, necessrio que haja seguimento da apurao
e o perfazimento das fases do processo administrativo disciplinar (instaurao,
inqurito e julgamento). Isso porque, para a aplicao de penalidade disciplinar
ao servidor faltoso exige-se, como corolrio do art. 5, inciso LV, da Consti-
tuio da Repblica, o atendimento ao devido processo legal com as garantias
fundamentais do contraditrio e da ampla defesa, que lhe so inerentes.
110
Foroso concluir, portanto, que aps vencido o prazo legalmente estabele-
cido para os trabalhos da comisso, no se d a extino do poder disciplinar da
Administrao, de modo que, passado esse prazo, necessrio se faz a concesso
de novos e subsequentes prazos que se fizerem necessrios para a elucidao dos
fatos sob apurao, com espeque na busca da verdade material, e luz de princ-
pios como os da eficincia, moralidade e durao razovel do processo.
Nesse sentido, poder a autoridade competente, sempre ponderando no
caso concreto a utilidade e necessidade da continuidade do procedimento, e
com esteio nos princpios mencionados, conferir novo prazo de trabalho co-
misso disciplinar.
Acrescente-se que a possibilidade de concesso de novos prazos de traba-
lho para a comisso pode ser extrado, tambm, da leitura do pargrafo nico
do art. 147 da Lei n 8.112/90, ao determinar o esgotamento do prazo do afas-
tamento preventivo ainda que no finalizado o processo. Eis o que dispe o
referido dispositivo:
Art. 147. (...)
Nessa linha, o STJ j se manifestou no sentido de que a no concluso do
processo administrativo disciplinar no prazo de 120 dias (prazo originrio de
60 dias mais a prorrogao por igual perodo), na forma do art. 152 da Lei n
8.112/90, no constitui nulidade. Eis o excerto que traduz esse entendimento:
STJ, Mandado de Segurana n 7.962: Ementa: Esta Colenda Corte j
firmou entendimento no sentido de que a extrapolao do prazo para a con-
cluso do processo administrativo disciplinar no consubstancia nulidade sus-
ceptvel de invalidar o procedimento.
Idem: STF, Mandados de Segurana n 7.015, 21.494 e 22.656; e STJ,
Mandados de Segurana n 7.066, 7.435 e 8.877; e Recursos em Mandado
de Segurana n 6.757 e 10.464.
Por outro lado, para a concesso de novo prazo, a autoridade deverr emitir
novo ato designatrio do trio processante, para que, no prazo de at 60 dias,
continue ou ultime a apurao deflagrada pela portaria de instaurao inicial.
Esse prazo poder, assim como o originrio, sofrer nica prorrogao por igual
perodo, consoante se depreende do art. 152 da Lei n 8.112/90. Nessa toada,
esgotado o prazo de prorrogao, a autoridade poder novamente realizar o
juzo de ponderao e decidir, no caso concreto, segundo as circunstncias que
111
o permeiam, por designar ou reconduzir novamente o trio processante, e assim
sucessivamente, at o trmino dos trabalhos.
Com o intuito de subsidiar a deciso da autoridade instauradora sobre os
pedidos de reconduo ou nova designao formulados pelo trio processante,
imperioso que a comisso sempre justifique a solicitao, demonstrando, de
forma suscinta, os atos e diligncias j realizados, e quais aqueles que ainda so
necessrios e cuja realizao requer a oferta de novo prazo. Trata-se do cumpri-
mento do dever de prestar contas inerente ao servidor pblico.
Ademais, considerando que se trata de nova designao do trio processan-
te, pode a autoridade, nesse momento, decidir pela substituio de algum ou de
todos os membros.
Finalmente, deve ser observado o que j foi exposto no tpico sobre pror-
rogao, no que se refere recomendao no sentido de que inexista lapso
temporal entre o trmino da contagem do prazo anteriormente previsto e o
novo prazo decorrente da portaria que determinar a continuidade da apurao.
Ainda, se houver esse lapso temporal, deve a comisso abster-se de praticar
qualquer ato nesse perodo, vez que no estar amparada em ato delegante
emitido pela autoridade competente que lhe confira competncia apuradora.
9. Instaurao do Processo
Administrativo Disciplinar
O processo administrativo disciplinar PAD est regulado nos artigos 148 a
182 da Lei n 8.112/90 e desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, inquri-
to administrativo (instruo, defesa e relatrio) e julgamento (art. 151 e incisos
da Lei n 8.112/90).
A 1 fase do processo, a cargo da autoridade instauradora, aps o exame
ou juzo de admissibilidade, inaugurando a sede disciplinar propriamente dita,
chamada de instaurao. pontual e no comporta contraditrio. O art. 153 da
Lei n 8.112/90 garante o direito ao contraditrio somente na segunda fase do
processo, ou seja, na fase do inqurito administrativo.
PARECER-AGU N GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para
que se observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo,
silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV).
112
tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n 8.112, de 1990,
assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditrio, no
inqurito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde 2 fase do
apuratrio (art. 151, II).
A instaurao do processo disciplinar se dar atravs da publicao da por-
taria baixada pela autoridade competente, que designar seus integrantes e in-
dicar, dentre eles, o presidente da comisso de inqurito (inc. I, do art. 151 da
Lei n 8.112/90).
Portanto, a 1 fase do PAD, instaurao do processo disciplinar, s passa a
existir e se aperfeioa com a publicao do ato que constituir a comisso (por-
taria inaugural).
Em reforo a tal entendimento, transcreve-se, a seguir, os ensinamentos de
Ivan Barbosa Rigolin:
Instaura-se, ou abre-se, o processo pela fase de comunicao do ato que
constituir a comisso processante, ato esse de responsabilidade da autoridade
competente para nomear os membros de cada qual (que sempre especial
para cada caso).
72
9.1. Momento da instaurao
O momento para a instaurao do feito disciplinar pela autoridade com-
petente, seja de ofcio ou por provocao, aquele imediatamente aps o co-
nhecimento dos fatos que impliquem a necessria apurao (art. 143 da Lei n
8.112/90). Nesse ponto, deve-se ressaltar cautela no trato do assunto, conside-
rando a possvel repercusso nos prazos de prescrio. Oportuno citar o PARE-
CER N AGU/LS-1/98 (Anexo ao PARECER-AGU GQ-149):
13. Desse modo, a autoridade competente, isto , aquela a quem couber,
por fora legal, determinar a apurao da responsabilidade do servidor pblico
denunciado, dever, de imediato, nomear a comisso processante, tudo na
conformidade do que estabelecem os arts. 148 usque 173, da Lei 8.112/90.
72 RIGOLIN, p. 323.
113
9.2. Local da instaurao
No aspecto espacial, o processo disciplinar ser instaurado, preferencial-
mente, no mbito do rgo ou instituio em que supostamente tenha sido
praticado o ato antijurdico.
Essa regra geral tem o propsito de facilitar a coleta de provas e a realizao
de diligncias necessrias elucidao dos fatos controversos.
Nesses termos, Marcos Salles Teixeira em sua obra Anotaes sobre Pro-
cesso Administrativo Disciplinar, assim explana
73
:
No carter espacial, tem-se que a apurao disciplinar privilegia o local
do cometimento da suposta infrao. Assim, quando o servidor comete suposta
irregularidade dentro de seu prprio rgo mas fora de sua unidade de lotao
(independente de estar ou no prestando algum servio ou com qualquer for-
ma de vinculao jurdico-administrativa na unidade onde comete o fato), a
autoridade do local da ocorrncia deve representar, pela via hierrquica, para
a autoridade regimentalmente competente para instaurar sede disciplinar no
local onde efetivamente ocorreu o fato e no para a autoridade com compe-
tncia na unidade de lotao do servidor. (...)
Sendo assim, compete autoridade regimentalmente competente para
instaurar sede disciplinar no local onde ocorreu o suposto ilcito realizar o juzo
de admissibilidade e, se for o caso, instaurar o processo administrativo discipli-
nar.
Analogamente, no julgado abaixo, o STJ, fundamentando-se no art. 173, I
da Lei n 8.112/90, entende no ter havido vcio no aspecto formal, visto que o
processo foi instaurado no local onde os fatos ocorreram, apesar de ser lugar
diverso da lotao do servidor (irregularidades cometidas fora da unidade de
lotao do servidor).
MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. IRREGULARI-
DADES. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A legislao prev (Lei
n. 8.112/90, art. 173, I) a hiptese de o processo administrativo ter curso em
local diverso da repartio do servidor indiciado. No caso, o PAD foi instaurado
no local onde os fatos ocorreram, inexistindo qualquer vcio nesse aspecto.
73 TEIXEIRA
114
(STJ MS 13111/DF, 2007/0230465-5, Relator: Ministro Flix Fischer,
Data da Julgamento: 27.02.2008, Terceira Seo, Data da Publicao:
30.04.2008)
No caso de infraes cometidas por servidores cedidos a outros rgos, a
competncia do rgo onde ocorreu a irregularidade para a instaurao do
processo disciplinar. Todavia, como o vnculo funcional do servidor se d com o
rgo cedente, apenas a este incumbiria o julgamento e aplicao da penalidade
(Nota DECOR/CGU/AGU N 016/2008-NMS).
Nesses termos, a Nota DECOR/CGU/AGU n 10/2008-JD j havia assina-
lado tal orientao:
A competncia para julgar processo administrativo disciplinar envolvendo
servidor cedido a outro rgo ou instituio s pode ser da autoridade a que
esse servidor esteja subordinado em razo do cargo efetivo que ocupa, ou seja,
da autoridade competente no mbito do rgo ou instituio cedente.
Essa competncia decorre do princpio da hierarquia que rege a Adminis-
trao Pblica, em razo do qual no se pode admitir que o servidor efetivo,
integrante do quadro funcional de um rgo ou instituio, seja julgado por
autoridade de outro rgo ou instituio a que esteja apenas temporariamente
cedido.
fato que o processo administrativo disciplinar instaurado no mbito do
rgo ou instituio em que tenha sido praticado o ato antijurdico. Entretanto,
to logo concludo o relatrio da comisso processante, deve-se encaminh-lo
ao titular do rgo ou instituio cedente para julgamento.
Alis, ressalte-se que, neste caso, para a realizao do julgamento, a autoridade
competente do rgo cedente no precisar abrir uma nova comisso de inqurito.
Na hiptese de servidores cedidos para outro ente da Federao, a Assesso-
ria Jurdica da CGU-PR emitiu o seguinte parecer:
As irregularidades cometidas pelo agente no curso da cesso podero ser
objeto de apurao tanto pelo rgo cedente, federal, como pelo rgo ces-
sionrio, estadual, competindo a cada um instruir seu respectivo processo dis-
ciplinar, na forma procedimental prevista em seus respectivos estatutos, bem
como julgar e aplicar a penalidade, nos termos, novamente, de seus respectivos
diplomas. Os efeitos da penalidade, caso aplicada, tampouco podero atingir
o vnculo mantido com o outro ente federativo (Parecer n 41/2011/ASJUR/
CGU-PR).
115
Ademais, sobre o tema, Jos Armando da Costa esclarece:
Como a cada esfera de governo compete legislar sobre o regime jurdico
dos seus respectivos servidores, no poder, em tal matria, haver incurso de
uma esfera sobre outra, havendo, por conseguinte, total independncia entre
essas entidades federativas
74
.
Em outra hiptese, contrria regra geral, poderia ocorrer do
servidor investido em cargo pblico federal na Administrao Direta ocupar,
poca do cometimento das supostas irregularidades, um cargo em comisso em
empresa pblica (entidade da Administrao Indireta), cujo quadro de pessoal
regido pela Consolidao das Leis Trabalhista CLT. Este fato no retira sua
condio de servidor pblico estatutrio regido pela Lei n 8.112/90. Logo, por
expressa previso legal, s poderia ser processado por comisso de PAD/sindi-
cncia acusatria constituda por servidores pblicos estveis.
Dessa forma, considerando a necessidade de se designar servidores estveis
para comporem a comisso de PAD/sindicncia acusatria, verifica-se a impos-
sibilidade do Presidente da empresa pblica o fazer. que este no poderia, em
regra, designar servidores de outros rgos ou entidades da Administrao que
possuam em seu quadro de pessoal servidores estveis. Seu poder hierrquico
, em princpio, restrito aos empregados de sua empresa. Assim, em situaes
como esta, de forma excepcional, o PAD dever ser instaurado pela autoridade
do rgo ou entidade em que o servidor possua um vnculo efetivo, ou seja, a
Administrao Direta. Eis um exemplo de caso de exceo regra geral, em que
as apuraes de irregularidades so realizadas no rgo ou entidade diverso da-
quele onde os fatos ilcitos teriam supostamente ocorrido, ou ainda, pela prpria
Controladoria-Geral da Unio.
Uma outra exceo regra geral estabelecida no pargrafo 3, do art. 143,
da Lei n 8.112/90
75
, em que se cogita a possibilidade de delegao da apurao
do fato ilcito por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que te-
nha ocorrido a irregularidade.
74 COSTA, 2011, p. 468
75 Art. 143. 3. A apurao de que trata o caput, por solicitao da autoridade a que se refere,
poder ser promovida por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a
irregularidade, mediante competncia especfica para tal finalidade, delegada em carter permanente ou
temporrio pelo Presidente da Repblica, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais
Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, no mbito do respectivo Poder, rgo ou entidade, preser-
vadas as competncias para o julgamento que se seguir apurao (includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97).
116
Nesses termos, sobre o tema, transcreve-se, abaixo, a doutrina de Ivan Bar-
bosa Rigolin
76
:
O 3, includo pela Lei n 9.527/97, prescreve que a apurao da ir-
regularidade de que tenha tido cincia a autoridade poder dar-se no pela
autoridade do rgo na qual ocorreu, porm pela de outro rgo, que exer-
cer esse poder por competncia expressamente delegada, seja em carter
permanente, seja em carter temporrio ou apenas para aquele ensejo, pelas
autoridades que o dispositivo elenca, conforme cada caso.
Essas autoridades so o Presidente da Repblica, os presidentes de cada
casa do Congresso Nacional, o presidente de cada tribunal federal e o Procura-
dor-Geral da Repblica, sempre dentro de cada respectivo mbito, porm fica
sempre preservada a competncia da autoridade hierrquica originria para o
julgamento que se seguir quela apurao.
Mencione-se ainda o Agravo de Instrumento n 64934-PE interposto peran-
te o TRF da 5 Regio, que rejeitou a alegao de que o processo administrativo
disciplinar estaria eivado de vcio, visto que a comisso disciplinar veio a ser
formada por servidores de outro(s) Estado(s), quando j existia comisso per-
manente naquele em que instaurado o PAD:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMIS-
SO DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OTURAS UNIDADES DA
FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO
ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU
DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DE-
FESA. DENEGAO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFE-
SA. NO OFENSA AO CONTRADITRIO. EXCESSO DE PRAZO PARA CON-
CLUSO DO PAD. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA
DE NULIDADE.
1.Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n 8.112/90, os requisitos
para a regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i)
estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de escola-
ridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os fatos
a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que trabalham
ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao.
2.No h qualquer ilegalidade na designao de comisso disciplinar de
outro Estado, ainda que exista no lugar do processo administrativo disciplinar
comisso permanente designada para esse fim, ao contrrio com essa designa-
76 RIGOLIN, p. 312.
117
o prestigia-se ainda mais o disposto no art. 150 da Lei n 8.112/90 (impar-
cialidade dos membros). ()
(TRF 5 Regio AI 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator: Desem-
bargador Federal Manoel Erhardt, Data Julgamento: 17.03.2009)
Explicitando o caso, traslada-se fragmentos do voto do Relator, acatado por
unanimidade:
(...) 2. No que concerne possibilidade de formao de Comisso Disci-
plinar por membros de outros Estados, quando h comisso permanente for-
mada no local da tramitao do processo, de se frisar que inexiste vedao
legal nesse sentido.
3. Com efeito, a Lei n 8.112/90, em seu art. 143, 3, estabelece que
a autoridade que tiver cincia de qualquer irregularidade no servio pblico
obrigada a apur-la mediante sindicncia ou processo administrativo disci-
plinar, podendo essa apurao, a critrio da aludida autoridade, ser feita por
autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que ocorrida a suposta
irregularidade, desde que essa ltima possua competncia especfica para essa
finalidade, a ela delegada em carter permanente ou temporrio pela autori-
dade mxima do Poder a que submetido o rgo ou a entidade.
4. Significa, portanto, que, num rgo de abrangncia nacional, como o
a Superintendncia da Polcia Federal, a Comisso Disciplinar Permanente (ou
a temporariamente formada para determinada apurao de irregularidade) de
um Estado da Federao pode desempenhar suas funes na averiguao de
irregularidades ocorridas em outro Estado da Federao.
5. Nos termos do artigo 149 da Lei 8.112/90, ademais, o processo disci-
plinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis desig-
nados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art. 143,
que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior
ao do indiciado.
6. Como se v, os requisitos para a regularidade da formao da comisso
processante so apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) o seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido no prprio Estado em que trabalham ou
em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao.
7. Demais disso, de acrescentar-se que uma Comisso formada por
servidores de outro Estado provavelmente ser at mesmo mais imparcial nas
118
apuraes do que se formada por servidores do mesmo local de trabalho do
investigado, servindo ainda mais aos ditames do art. 150 da Lei n 8.112/90,
segundo o qual A Comisso exercer suas atividades com independncia e
imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido
pelo interesse da administrao.
8. No se questionando a estabilidade ou grau de escolaridade dos mem-
bros da Comisso e inexistindo mcula em serem eles servidores do mesmo
rgo, mas lotados em outra Unidade da Federao, no h falar-se em qual-
quer ilegalidade na formao da Comisso.
9. A jurisprudncia ptria no dissente dessa concluso, como se confere
da emenda de julgado da Terceira Turma deste Tribunal, a seguir ementada:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR
ENGENDRADA CONTRA PORTARIA QUE DETERMINOU A
CONSTITUIO DE COMISSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR COMPOSTA POR SERVIDORES LOTADOS EM BRA-
SLIA, PARA APURAO DE FALTA FUNCIONAL DE SERVIDOR
LOTADO EM SERGIPE. CONVENINCIA DA ADMINISTRAO.
AUSNCIA DE LESO AOS COFRES PBLICOS. ILEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM DOS MEMBROS DA COMISSO. JULGA-
MENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATRIA EXCLUSIVAMENTE
DE DIREITO. AUSNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA, IM-
PROCEDNCIA DA AO.
()
4. Inexiste ilegalidade ou imoralidade no ato administrativo
que constitui comisso de inqurito composta por membros resi-
dentes em Braslia, para apurao de falta disciplinar de servidor
lotado em Sergipe, por convenincia administrativa, pois tal critrio
de cunha essencialmente discricionrio: tal circunstncia confere,
inclusive, maior imparcialidade ao procedimento, tendo em vista
que os fatos sero apurados por pessoas estranhas, e, em tese,
mais isentas do que servidores lotados na mesma localidade, com
quem o acusado poderia manter laos de amizade ou inimizade,
beneficiando, assim, o prprio acusado.
(...)
6. Apelao improvida.
119
(TRF 5 REGIO. Apelao Cvel 122326. Processo:
9705297606 UF: SE rgo Julgador: Terceira Turma. Data da de-
ciso: 10/12/1998. Fonte DJ Data: 14/07/2000 Pgina: 318.
Relator(a): Desembargador Federal Geraldo Apoliano. Deciso
UNNIME).
10. Destarte, rejeito a alegao de nulidade do processo administrativo
disciplinar pela formao da Comisso respectiva mediante membros de outra
Unidade da Federao.
9.3. Competncia para instaurar o PAD/
Sindicncia
Diante o silncio da Lei n 8.112/90, a competncia para instaurar os pro-
cedimentos disciplinares, no mbito da Administrao Pblica Federal, depende
de regulamentao da matria que deve ser feita de acordo com a estrutura de
cada rgo.
Em regra, o regimento interno de cada rgo pblico federal que soluciona
tal lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar.
De um modo geral, tal competncia da autoridade a que os servidores
faltosos estejam sob sua subordinao funcional.
Segundo Maral Justen Filho:
A competncia para instaurao do processo disciplinar recai, em princpio,
sobre a autoridade titular da competncia para impor a sano administrativa.
Mas possvel que a lei ou o regulamento dissociem as duas competncias,
respeitando-se a regra do art. 141 da Lei n 8.112/90 (que dispe genericamen-
te sobre o assunto).
77
Se a irregularidade ocorrer em rgos diferentes de uma mesma adminis-
trao em que haja superposio hierrquica de comandos distintos, o procedi-
mento disciplinar dever, em regra, ser instaurado pela autoridade superior que
tenha ascendncia funcional comum sobre as reparties envolvidas.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMISSO. PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETNCIA DA AUTORIDA-
DE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA.
COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. IMPOSSIBILIDA-
77 JUSTEN FILHO, p. 1.012.
120
DE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO.
WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLU-
SIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM
DENEGADA. I - Consoante entendimento doutrinrio e jurisprudencial, em re-
gra, a autoridade administrativa competente para determinar a instaurao
do processo administrativo disciplinar que vise a apurar faltas de seus subordi-
nados. Entretanto, se o caso a ser apurado envolve pessoas de diferentes nveis
hierrquicos, a competncia para instaurao do processo ser deslocada para
a autoridade que tenha ascendncia hierrquica sobre todos os servidores en-
volvidos. II - Nos termos da Lei n 8.112/90 - art. 167, 2 - havendo mais
de um indiciado e diversidade de sanes o julgamento caber autoridade
competente para a imposio da pena mais grave. (...)
(STJ MS 6078/DF, 1998/0093552-5, Relator: Ministro Gilson Dipp,
Data Julgamento: 09.04.2003, Terceira Seo, Data Publicao: 28.04.2003)
Pode acontecer, ainda, de estarem envolvidos servidores de vrios rgos na
mesma irregularidade. Nesses casos, recomenda-se a instaurao da comisso
de processo administrativo disciplinar por ato conjunto entre os dirigentes m-
ximos de cada rgo, ou ainda, diretamente pela Controladoria-Geral da Unio.
Enfim, complementando, no que diz respeito competncia para instaurar
cada uma das espcies de processo disciplinar, sugere-se, de acordo com a dou-
trina de Adriane de A. Lins e Debora V. S. B. Denys, que seja dada:
a) autoridade mxima do rgo (presidente da autarquia ou da fun-
dao), competncia para instaurar as sindicncias investigatrias e punitivas,
com o fim de apurar as irregularidades ocorridas:
i) no mbito da Administrao Central; e
ii) no mbito das demais unidades da Federao, quando a
natureza e a gravidade dos fatos e os envolvidos exigirem;
b) autoridade mxima do rgo (presidente da autarquia ou da funda-
o) competncia para instaurar os processos disciplinares e os ritos sumrios,
com o fim de apurar as irregularidades ocorridas em todo o territrio nacional;
c) aos chefes das regionais (gerentes executivos, superintendentes regio-
nais, delegados regionais) competncia para instaurar as sindicncias investi-
gatrias e punitivas, com o fim de apurar as irregularidades ocorridas no mbito
de suas respectivas jurisdies.
78
78 LINS, p. 187 e 188.
121
Uma eventual instaurao de processo disciplinar por autoridade incompe-
tente pode ser objeto de convalidao. Nesse sentido, cite-se a jurisprudncia
do STJ, que entende incabvel a anulao do ato de demisso por mero vcio
formal, desde que tenham sido devidamente observados os princpios da ampla
defesa e do contraditrio:
EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDIN-
RIO EM MANDADO DE SEGURANA. DELEGADO DE POLCIA CIVIL DO
ESTADO DO PARAN. DEMISSO. PROCESSO DISCIPLINAR. INSTAURAO
PELO CORREGEDOR-GERAL. AUTORIDADE INCOMPETENTE. CONVALI-
DAO DO ATO PELO CONSELHO DA POLCIA CIVIL. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NO-CONFIGURAO. PARTICIPAO DE MEMBROS DO MINIS-
TRIO PBLICO ESTADUAL E DE PROCURADOR DO ESTADO NO CON-
TROLE DE ATOS DISCIPLINARES. ART. 6, INCISOS IV E VII, DA LEI COMPLE-
MENTAR ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTNCIA. PROVA
ACUSATRIA. DESCONSTITUIO. MRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBI-
LIDADE DE AFERIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA. PROCE-
DENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. A circunstncia de ter sido determinada
a abertura do processo disciplinar por ato do Corregedor-Geral da Polcia Civil
do Estado do Paran, e no pelo Conselho da Polcia Civil, conforme previa a
Lei Complementar Estadual 89/01, no enseja nulidade, porquanto o rgo
deliberativo acabou por convalidar aquele ato ao julgar o relatrio da comisso
processante, concluindo pela aplicao da pena de demisso.
(STJ - RMS 20631/PR. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana.
2005/0152297-0. Ministro Arnaldo Esteves Lima. 5 Turma. DJ 10.05.2007.
DP 28.05.2007)
9.4. Afastamento preventivo dos acusados
O afastamento preventivo dos acusados ato de competncia da autorida-
de instauradora, formalizado por meio de portaria, quando se vislumbra que o
servidor, caso tenha mantido livre o seu acesso repartio traga ou possa tra-
zer qualquer prejuzo apurao, seja destruindo provas, seja coagindo demais
intervenientes na instruo probatria
79
. O instituto afasta o servidor de suas
tarefas e impede seu acesso s dependncias da repartio como um todo (e
79 TEIXEIRA, p. 219.
122
no apenas de sua sala de trabalho)
80
. O afastamento preventivo se d a pedido
da comisso ou de ofcio pela prpria Autoridade Instauradora.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 147. Como medida cautelar e a fim de
que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade
instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do
exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias, sem prejuzo da re-
munerao.
Formulao-Dasp n 39. Suspenso preventiva
A suspenso preventiva pode ser ordenada em qualquer fase do inqurito
administrativo.
Necessrio destacar que, ao contrrio da Comisso que poder ser recon-
duzido aps o transcurso do prazo e de sua prorrogao, o afastamento do ser-
vidor acusado s poder ocorrer pelo prazo de at 60 dias, admitida uma nica
prorrogao. Desse modo, s se admite o afastamento preventivo pelo prazo
mximo de 120 dias.
9.5. Portaria de instaurao
A portaria o instrumento de que se utiliza a autoridade administrativa para
formalizar a instaurao do procedimento apuratrio. Alm dessa funo iniciat-
ria do processo, a portaria instauradora constitui a comisso, designa o seu res-
pectivo presidente e estabelece os limites da apurao. Mas somente adquire tal
valor jurdico pontualmente com a publicao, nem antes e nem depois. A portaria
elemento processual indispensvel e, portanto, dever ser juntada aos autos.
Nesses termos, o julgamento do STJ:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. ATO DE
DEMISSO IMINENTE E ATUAL. JUSTO RECEIO EVIDENCIADO. LEGITIMI-
DADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. INEXISTNCIA DE AFROTNA AOS PRINCPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (...)
3. A portaria inaugural tem como principal objetivo dar incio ao Processo
Administrativo Disciplinar, conferindo publicidade constituio da Comisso
80 TEIXEIRA.
123
Processante, nela no se exigindo a exposio detalhada dos fatos imputados
ao servidor, o que somente se faz indispensvel na fase de indiciamento, a teor
do disposto nos arts. 151 e 161, da Lei n 8.112/1990.
(STJ MS 8030/DF, 2001/0158479-7, Relatora : Ministra Laurita Vaz,
Data de Julgamento: 13.06.2007, 3 Seo, Data Publicao: 06.08.2007)
9.5.1. Requisitos formais essenciais
A portaria instauradora do Processo Administrativo Disciplinar dever con-
ter os seguintes elementos:
a) autoridade instauradora competente
b) os integrantes da comisso (nome, cargo e matrcula), com a designao
do presidente;
c) a indicao do procedimento do feito (PAD ou sindicncia);
d) o prazo para a concluso dos trabalhos;
e) a indicao do alcance dos trabalhos, reportando-se ao nmero do pro-
cesso e demais infraes conexas que surgirem no decorrer das apuraes.
No constitui nulidade do processo a falta de indicao, na portaria inau-
gural, do nome do servidor acusado, dos supostos ilcitos e seu enquadramento le-
gal. Ao contrrio de configurar qualquer prejuzo defesa, tais lacunas na porta-
ria preservam a integridade do servidor envolvido e obstam que os trabalhos da
comisso sofram influncias ou seja alegada a presuno de culpabilidade.
A indicao de que contra o servidor paira uma acusao formulada pela
comisso na notificao para que ele acompanhe o processo como acusado; j
a descrio da materialidade do fato e o enquadramento legal da irregularidade
(se for o caso) so feitos pela comisso em momento posterior, somente ao final
da instruo contraditria, com a indiciao.
Tal posicionamento j vinha sendo assinalado pela AGU em seus pareceres:
GQ-12 (vinculante, itens 16 e 17), GQ-35 (vinculante, item 15), GQ-37 (item
24), GQ-100 (item 4).
GQ-100 - Essas conotaes do apuratrio demonstram a desnecessida-
de de consignarem, no ato de designao da c.i., os ilcito e correspondentes
dispositivos legais, bem assim os possveis autores, medidas no recomendveis
at mesmo para obstar influncias no trabalho da comisso ou presuno de
culpabilidade. Efetua-se a notificao dos possveis autores para acompanha-
124
rem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermdio de pro-
curador, imediatamente aps a instalao da c.i., para garantir o exerccio do
direto de que cuida o art. 156 da Lei n 8.112, cujo art. 161, de forma pe-
remptria, exige a enumerao dos fatos irregulares na indiciao.(Pareceres
n AGU/WM-2/94 e AGU/WM-13/94, adotados pelo Sr. Advogado-Geral da
Unio, mediante os Pareceres n GQ-12 e GQ-37, e sufragados pelo Senhor
Presidente da Repblica, in D.O. de 10/2/94 e 18/11/94).
Ademais, tambm esse entendimento que vem prevalecendo na jurispru-
dncia atual:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDE-
RAL. ATO DE DEMISSO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
NULIDADES AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. () 4. A Portaria inaugural
de processo administrativo disciplinar est dispensada de trazer em seu bojo
uma descrio minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comisso Proces-
sante, bem como a capitulao das possveis infraes cometidas, sendo essa
descrio necessria apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase
instrutria. Precedentes.
(STJ MS 14836/DF, 2009/0231373-9, Relator Ministro: Celso Limongi,
Data do Julgamento: 24/11/2010, 3 Seo, Data de Publicao: 03/12/2010)
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TRANCAMEN-
TO. DESCABIMENTO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL APOSENTADO POR
INVALIDEZ (ESQUIZOFRENIA) NO CARGO DE DELEGADO DE POLCIA.
EXERCCIO ATUAL DO CARGO DE PROCURADOR JURDICO MUNICIPAL.
APURAO DE IRREGULARIDADE NO ATO DE APOSENTADORIA. INSTAU-
RAO DO REGULAR PROCESSO ADMINSITRATIVO. 1. Somente aps a fase
instrutria onde so apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes
se mostra necessria a descrio pormenorizada do fato ilcito, assim como a
sua devida tipificao, procedendo-se, conforme hiptese, ao indiciamento.
Assim, a portaria inaugural, bem como a notificao inicial, prescindem de
minuciosa descrio dos fatos imputados. Precedentes.
(STJ RMS 23274/MT, 2006/0268798-1, Relatora Ministra: Laurita Vaz,
Data do Julgamento: 18/11/2010, 5 Turma, Data de Publicao: 13/12/2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO
DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA
INAUGURAL. DESCRIO DO ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AO DOLO
OU CULPA QUANDO DA PRTICA DA CONDUTA FUNCIONAL. DESNE-
CESSIDADE. SERVENTURIA DA JUSTIA. LEI DE REGNCIA DO PROCES-
125
SO DISCIPLINAR. CDIGO DE ORGANIZAO E DIVISO JUDICIRIAS DO
ESTADO E ACRDO N 7.556, DO CONSELHO DE MAGISTRATURA. LEI
ESTADUAL N 6.174/70. APLICAO ANALGICA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
firme o entendimento nesta Corte Superior de Justia no sentido de que a por-
taria de instaurao do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrio
dos fatos imputados, sendo certo que, to somente, na fase seguinte o termo
de indiciamento que se faz necessrio especificar detalhadamente a descrio
e a apurao dos fatos. Com maior razo, portanto, no implica em nulidade
a ausncia de descrio dos elementos relativos culpa ou ao dolo quando da
prtica da conduta infracional.
(STJ - RMS 24138/PR, 2007/0107695-0, Relatora Ministra: Laurita Vaz,
Data do Julgamento: 06/10/2009, 5 Turma, Data da Publicao: 03/11/2009)
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. RE-
QUISITOS. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE
DA ADMINISTRAO. No se exige, na portaria de instaurao de processo
disciplinar, descrio detalhada dos fatos investigados, sendo considerada sufi-
ciente a delimitao do objeto do processo pela referncia a categorias de atos
possivelmente relacionados a irregularidades.
(STF RMS 25.105-4/DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, Data Julgamento: 23.05.2006)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMI-
NISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES.
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO DIS-
CIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. PORTARIA INAUGURAL. AUSNCIA
DE COMPROVAO DO PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO
PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO
COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. III Con-
soante entendimento do Superior Tribunal de Justia, a portaria de instaurao
do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrio dos fatos imputados,
sendo certo que a exposio pormenorizada dos acontecimentos se mostra
necessria somente quando do indiciamento do servidor. Precedentes. IV - Apli-
cvel o princpio do pas de nullit sans grief , pois a nulidade de ato processual
exige a respectiva comprovao de prejuzo. In casu, a servidora teve pleno
conhecimento dos motivos ensejadores da instaurao do processo disciplinar.
Houve, tambm, farta comprovao do respeito aos princpios constitucionais
126
do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, ocasio em que a indi-
ciada pde apresentar defesa escrita e produzir provas.
(STJ - MS 8834/DF, 2002/0175923-7, Relator Ministro: Gilson Dipp, Data
do Julgamento: 09/04/2003, 3 Seo, Data de Publicao: 28/04/2003)
Tal orientao tem sido reiterada nos vrios julgados do STJ: MS 13188/DF,
13763/DF, 12927/DF, RMS 22128/MT, MS 14836/DF, MS 12457/DF, 23274/MT,
MS 14578/DF, MS 13518/DF, RMS 22134/DF, AgRG no REsp 901622/DF.
Mauro R. G. de Mattos resume da seguinte forma, a composio de uma
portaria inaugural
81
:
Desse modo, posiciona-se a Administrao Pblica no sentido de que a
Portaria inaugural do processo administrativo disciplinar poder ser lacunosa,
informando apenas o nmero do processo, com a narrativa sumria dos fatos,
sem nominar o servidor investigado, bem como sem a descrio circunstan-
ciada e detalhada da infrao disciplinar cuja prtica imputada ao servidor
pblico acusado, com a respectiva definio jurdica, ou seja, a atribuio da
sua exata qualificao jurdico-disciplinar (tipicidade), alm de outros requisi-
tos legais.
Em suma, no demais ressaltar que na portaria inaugural deve a especi-
ficao dos fatos (irregularidade) se d por meio de meno ao processo ou
documento que ensejou sua abertura. recomendvel que a autoria e o enqua-
dramento legal no sejam abordados.
9.5.2. Publicao da portaria
A Portaria de instaurao, como regra, dever ser publicada no Boletim de
Servio (ou no Boletim de Pessoal) do rgo responsvel por publicao interna
na jurisdio da unidade instauradora. Aps, recomenda-se juntar aos autos a
cpia desse boletim.
No que pertine s arguies de vcios por ausncia de publicao no Di-
rio Oficial da Unio, o STJ entende que uma vez que a portaria de instaurao
do Processo Administrativo Disciplinar seja publicada no Boletim de Servio,
o princpio constitucional da publicidade no ser violado. Ademais, a Lei n
8.112/90, em seu artigo 151, I, ao dispor sobre a publicao do ato que consti-
tui a comisso processante, no exige a publicao da portaria instauradora no
Dirio Oficial.
81 MATTOS, p. 582.
127
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DE-
MISSO. REGULARIDADE. COMISSO PROCESSANTE. COMPOSIO. POR-
TARIA DE INSTAURAO. PUBLICAO EM BOLETIM DE SERVIO. NOME
DOS INDICIADOS. PRVIA SINDICNCIA. DESNECESSIDADE. REEXAME
DE PROVAS. MRITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DI-
REITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOS-
SIBILIDADE. () 2. Conforme jurisprudncia assentada, legal a publicao
do ato constitutivo da comisso disciplinar em boletim de servio. (...)
(STJ MS 9421/DF, 2003/0222784-3, Relator: Ministro Paulo Gallotti,
INFORMATIVO DE JURISPRUDNCIA DO STJ INFORMATIVO 248.
MS. DEMISSO. FUNCIONRIO PBLICO. APRESENTAO. CARTEIRA
FUNCIONAL EM PROVEITO PRPRIO. Trata-se de mandado de seguran-
a contra portaria que demitiu motorista oficial do Departamento de Polcia
Federal do Ministrio da Justia por ter infringido o art. 117, IX, da Lei n.
8.112/1990 (). Outrossim, no constitui ilegalidade a publicao do ato
constitutivo da comisso de processo administrativo disciplinar em boletim de
servios em vez do Dirio Oficial da Unio. E ainda, para uma eventual nuli-
dade de processo administrativo seria necessria a comprovao de prejuzo, o
que no ocorreu nesse caso a justificar o mandamus. Ressalvou-se, entretanto,
que ao impetrante cabe direito ao acesso s vias ordinrias. Precedentes cita-
dos: MS 7.863-DF, DJ 16/12/2002; MS 7.370-DF, DJ 24/9/2001; MS 6.853-
DF, DJ 2/2/2004; MS 7.351-DF, DJ 18/6/2001, e MS 7.157-DF, DJ 10/3/2003.
MS 10.055-DF, Rel. Min.Gilson Dipp, julgado em 25/5/2005.
A publicao da portaria no Dirio Oficial da Unio somente exigvel nas
hipteses de se ter o apuratrio transcorrendo fora do rgo instaurador ou
envolvendo servidores de diferentes rgos ou Ministrios, quando a portaria
ser ministerial ou interministerial, a depender do caso.
Necessrio enfatizar que os trabalhos da comisso somente podero ser
iniciados a partir da data da publicao da portaria designadora da respectiva
comisso, sob pena de nulidade dos atos praticados antes desse evento.
Da mesma forma, os prazos da comisso comeam a correr com a publica-
o da portaria inaugural.
PARECER-AGU N GQ-87 7. A Lei n 8.112, de 1990, art. 152, consi-
dera a publicao do ato de designao da comisso de inqurito como sendo
o marco inicial do curso do prazo de apurao dos trabalhos, porm no exige
128
que seja feita no Dirio Oficial; acorde com o preceptivo a divulgao desse
ato em boletim interno ou de servio.
Assim, atendendo ao princpio da publicidade, expresso no art. 37, caput,
da CF, a portaria ser publicada no rgo de divulgao da repartio, devendo
o acusado tomar conhecimento, por escrito, da instaurao do processo disci-
plinar, por meio de notificao, visando a resguardar o direito da ampla defesa
e do contraditrio, garantido no art. 5, LV, da CF, e arts. 153 e 156 da Lei n
8.112/90.
Portanto, especial ateno deve ser dada para a efetiva publicao de porta-
rias de instaurao, prorrogao e reconduo de procedimentos disciplinares,
evitando que atos sejam praticados sem a sua cobertura. Aps a publicao, cui-
dar para que cpias sejam juntadas aos autos, em ordem cronolgica, de modo
a evitar dvidas sobre o amparo legal dos feitos do processo.
Por fim, conforme sugesto das autoras Adriane de A. Lins e Debora Vasti S.
B. Denys, quando da anlise do aspecto formal do processo, as portarias de ins-
taurao, prorrogao e continuidade devem ser verificadas, observando que
82
:
a) a portaria inaugural tem que conter todos os requisitos essenciais para
sua validade;
b) a prorrogao da portaria inaugural tem que ocorrer, preferencialmente,
dentro do prazo vigente;
c) os atos praticados na vacncia entre uma comisso e a comisso seguinte,
instaurada com o fim de dar continuidade aos trabalhos da anterior, so nulos,
uma vez que no h comisso formalmente constituda; e
d) o relatrio final e o encerramento dos trabalhos da comisso tm que
ocorrer dentro do prazo da comisso.
9.5.3. Alcance dos trabalhos da comisso
A Portaria delimita o alcance das acusaes, devendo a comisso ater-se aos
fatos ali descritos, podendo, entretanto, alcanar outros fatos quando vinculados
com as irregularidades nela discriminadas.
Dessa forma, na portaria inaugural dever constar a especificao do fato
objeto de apurao (irregularidade), bem como os fatos conexos, possibilitan-
82 LINS, p. 106.
129
do a apurao de todas as irregularidades vinculadas aos fatos que esto sendo
apurados.
Se no constar na portaria inaugural que fazem parte do objeto de apurao
os fatos conexos, a comisso ter que recomendar em seu Relatrio Final a
instaurao de um novo procedimento para apur-los, medida esta contrapro-
ducente do ponto de vista econmico (recursos financeiro e pessoal).
Ademais, os fatos objetos da apurao devero constar de forma ampla para
no restringir os trabalhos da comisso, porque, de forma contrria, poderia
incorrer na instaurao de um novo processo disciplinar para apurar os fatos so-
bre o mesmo assunto que no puderam ser apurados anteriormente em funo
dos termos utilizados na portaria inaugural.
Tambm, sobre a matria, destaque-se os Pareceres da AGU, GQ-55 e GQ-
98, abaixo reproduzidos:
PARECER GQ-55 vinculante: 13. no raro, durante a apurao das irre-
gularidades exsurgem evidncias quanto autoria, de forma a envolver outros
servidores, ou emergem infraes disciplinares conexas, ou no, com o objeto
do processo disciplinar. So fatos que devem ser tidos como consentneos com
a finalidade da instaurao do processo e incapazes de acarretar sua nulidade,
desde que a c.i. adote as medidas procedimentais compatveis com o contradi-
trio e a ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao.
14. () J as infraes, verificadas no curso do apuratrio, sero igual-
mente apuradas, se conexas com as faltas objeto do processo ou, se inexisten-
te a conexidade, a investigao no compromete a razovel agilidade da con-
cluso dos trabalhos. Seno, deve a c.i. propor a designao de outro colegiado,
sem prejuzo de suas incumbncias.
PARECER GQ-98: 15. Na hiptese de exsurgirem evidncias quanto
autoria, mas envolvendo outros servidores que no os identificados antes da
instaurao do processo, ou emergirem infraes conexas, ou no, com o ob-
jeto do processo disciplinar, esses fatos devem ser tidos como consentneos
com a finalidade da designao da c.i. e incapazes de acarretar a nulidade
processual, desde que seja adotadas medidas procedimentais compatveis com
o contraditrio e ampla defesa, na execuo dos trabalhos de apurao.
Portanto, especial ateno deve ser dada por ocasio da instaurao, princi-
palmente no que se refere conexo dos fatos apurados.
Devero ser examinados no mesmo processo, ou seja, apuradas e julgadas
num s processo disciplinar:
130
a) os fatos ligados entre si, por pontos de convenincias, em que o conheci-
mento de um deles ajuda a entender outro;
b) as faltas disciplinares cometidas em co-autoria (faltas cometidas por v-
rios acusados quando houver relao acusatria entre eles).
c) os fatos continuados, quando o mesmo servidor cometeu diversos atos
de mesmo contedo, em carter contnuo (infrao continuada = srie de ilci-
tos da mesma natureza)
Os fatos novos que no tenham relao direta com os que motivaram a
instaurao do processo disciplinar devem ser objeto de apurao isolada, em
outro procedimento. Essa a orientao exarada pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO
DE SEGURANA - TITULAR DE CARTRIO EXTRAJUDICIAL PROCEDI-
MENTO ADMINISTRATIVO - PENA DE SUSPENSO - APURAO DE NO-
VAS FALTAS DISCIPLINARES - NOVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
- PENA DE DEMISSO - VALIDADE - RETORNO S FUNES - IMPOSSI-
BILIDADE - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. () 3 - Ademais,
se na investigao dos fatos ensejadores do Procedimento Administrativo que
resultou na suspenso do recorrente foram apuradas outras faltas disciplinares,
possvel a instaurao de novo Processo Disciplinar. Com efeito, no h como
sustentar a afronta Smula 19/STF, pois os processos versaram sobre fatos
distintos. Assim, a pena decorrente do segundo procedimento, qual seja, a de
demisso, vlida. Ausncia de liquidez e certeza a amparar o alegado direito
do recorrente de retorno s suas funes.
(STJ RMS N 14.117-SP, 2001/0189677-6, Relator: Ministro Jorge Scar-
tezzini, Data do Julgado: 14.10.2003, Quinta Turma, Data da Publicao:
19.12.2003)
9.6. Comisso de Inqurito
No direito positivo ptrio, modelo reproduzido em quase todas as unida-
des federadas brasileiras, o processo administrativo disciplinar e a sindicncia
contra servidores pblicos so regrados na Lei n 8.112/90, suplementada pelas
disposies da Lei Geral de Processo Administrativo da Unio (Lei Federal n
9.784/99), vigorando o sistema semi-jurisdicionalizado, em que comisso pro-
cessante [...] colhe as provas e formula acusao, se for o caso, para julgamento
pela autoridade administrativa competente, a qual pode, ou no, ser a mesma
131
que instaurou o feito. Assim dispe Antonio Carlos Alencar Carvalho, em seu
comentrio sobre o sistema disciplinar no Direito Federal Brasileiro.
Trata-se de sistema mais avanado, porque defere a um colegiado indepen-
dente e imparcial a coleta de provas e a formalizao de pea acusatria, com
vista ao posterior julgamento pela autoridade superior, a qual poder, dessa for-
ma, agir de forma isenta, como julgador eqidistante, que ter sido auxiliado no
exerccio do poder disciplinar pelo rgo colegiado processante, de sorte que
h maior probabilidade de melhores decises serem adotadas do que aquelas
decorrentes de procedimento principiado, desenvolvido e decidido, exclusiva-
mente, pelo prprio hierarca superior
83
.
9.6.1. Constituio da comisso de inqurito.
Dando incio aos trabalhos, o processo administrativo disciplinar ser con-
duzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela
autoridade competente (instauradora), que indicar, dentre eles, o seu presi-
dente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel,
ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art. 149 da lei n
8.112/90).
Em se tratando de sindicncia acusatria, h quem defenda que a comisso
tambm deve ser conduzida por trs servidores estveis, mas a Portaria CGU n
335/2006, que regulamenta o Sistema de Correio do Poder Executivo Fede-
ral, de que trata o Decreto n 5.480/2005, admite que a comisso seja composta
por dois ou mais servidores estveis (Art. 12, 2).
No caso de sindicncia meramente investigativa, o procedimento poder
ser instaurado com um ou mais servidores, que nem precisam ser estveis
(Portaria CGU n 335/2006, Art. 12, 1). Nesta hiptese, o Presidente no
precisar ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel
de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
A comisso disciplinar considerada instaurada com a publicao da por-
taria inaugural, ou seja, a mesma portaria de instaurao do feito disciplinar. A
partir da a comisso passa a existir e o prazo comea a correr.
Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys enfatizam que:
83 Carvalho, Antonio Carlos Alencar. Portaria de instaurao de processo administrativo disciplinar:
a descrio das acusaes implica, de per si, impedimento da autoridade administrativa subscritora do ato
para o julgamento do feito. Jus Navigandi. Teresina, ano 14, n 2.239, 18 ago 2009. Disponvel em: <http://
jus.uol.com.br/revista/texto/13348>. Acesso em 29 mai. 2011.
132
A composio da comisso tambm requisito essencial para a validade
da portaria inaugural, considerando que as Comisses de Processo Disciplinar
e de Sindicncia Punitiva tm que ser composta por trs servidores estveis
designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art.
143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de
cargo efetivo, superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado, conforme preceitua o art. 149 da Lei n 8.112/90.
84
Abaixo, acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMIS-
SO DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OUTRAS UNIDADES DA
FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO
ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU
DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DE-
FESA. DENEGAO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFE-
SA. NO OFENSA AO CONTRADITRIO; EXCESSO DE PRAZO PARA CON-
CLUSO DO PAD. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA
DE NULIDADE.
1. Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n. 8.112/90, os requisitos
para a regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i)
estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de escola-
ridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os fatos
a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que trabalham
ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao.
(TRF 5 AGTR 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator: Desembar-
gador Federal Manoel Erhardt, 3 Vara Federal de Pernambuco, Data Julga-
mento: 24.03.2009)
9.6.2. Competncia para designao dos membros da
comisso de inqurito.
O ato de nomeao dos membros da comisso de competncia da auto-
ridade administrativa instauradora do processo administrativo disciplinar. Com-
petncia esta devidamente assentada pelo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. IN-
CRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. REQUI-
84 LINS, p. 229.
133
SITOS. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE DA
ADMINISTRAO. [...] Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da Lei
8.112/1990, insere-se na competncia da autoridade responsvel pela instau-
rao do processo a indicao de integrantes da comisso disciplinar, ainda que
um deles integre o quadro de um outro rgo da administrao federal, desde
que essa indicao tenha tido a anuncia do rgo de origem do servidor.
(RMS 25.105-4/DF, Relator: Joaquim Barbosa, Data Julgamento:
23.05.2006, Segunda Turma, Data Publicao: 20.10.2006)
A comisso designada pela autoridade instauradora o instrumento legal-
mente competente para conduzir o apuratrio na segunda fase do processo dis-
ciplinar, denominada inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa
e relatrio (inc. II, art. 151 da Lei n 8.112/90).
As comisses de processo disciplinar so autnomas e independentes, sen-
do vinculadas, apenas, s suas respectivas autoridades instauradoras.
Dessa forma, defeso Autoridade que instaura o processo administrativo
disciplinar, por qualquer meio, exercer influncia sobre a Comisso Disciplinar a
quem a Lei assegura independncia e imparcialidade no seu mister elucidativo e
investigatrio (art. 150, da Lei 8.112/1990) e, a essa, no admitida prejulgar a
culpabilidade do servidor acusado, ressalta Mauro R. G. de Mattos
85
.
Toda tentativa de interferncia hierrquica ou de cunho marcadamente poltico
sobre o trabalho e as deliberaes da comisso precisa ser por ela denunciada, para
os fins de eliminar a injusta coero, inaceitvel sob qualquer ponto de vista, o
que tambm adverte Ivan Barbosa Rigolin
86
.
No obstante, admite-se que a autoridade possa solicitar relatrios gen-
ricos das atividades executadas pela Comisso de forma a verificar o regular e
bom andamento dos trabalhos, especialamente quando da formulao de pedi-
dos de eventuais prorrogaes de prazo.
Ademais, ressalte-se que a autoridade instauradora deve providenciar local
condigno para a comisso desenvolver seus trabalhos, bem como fornecer re-
cursos humanos e materiais necessrios ao desempenho de suas atividades.
9.6.3. Estabilidade dos integrantes da comisso.
No podem integrar as comisses de processo administrativo disciplinar
e sindicncia acusatria os servidores que no tenham estabilidade no servio
85 MATTOS, p. 694.
86 RIGOLIN, p. 322
134
pblico, sob pena de se ter declarada a nulidade da portaria inaugural e, conse-
quentemente, de todos os atos subsequentes. Da, os atos praticados na vign-
cia da comisso anulada tero de ser repetidos pela nova comisso de inqurito.
Portanto, um dos requisitos legais exigidos para que o servidor integre essas
comisses a estabilidade, garantia conferida pelo art. 41, da CF, um atributo
pessoal do servidor, resultante de: a) nomeao em carter efetivo, em decor-
rncia de concurso pblico, aps ter cumprido o estgio probatrio no cargo de
ingresso nos quadros federais; ou b) ter cinco anos de exerccio em 05.10.88,
data da promulgao da CF
87
.
O carter efetivo que se requer do ocupante de cargo pblico, o que se
ope ao provimento em comisso, para cargos de confiana de livre nomeao,
exonervel ad nutum.
Reforando as afirmaes acima, Maria S. Z. Di Pietro alega que ... tem-se
entendido, inclusive na jurisprudncia, que os integrantes da comisso devem ser
funcionrios estveis e no interinos ou exonerveis ad nutum
88
.
Nesse sentido, Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys comenta a impor-
tncia do requisito da estabilidade com o seguinte exemplo: Se uma Comisso
de Processo Disciplinar ou de Sindicncia Punitiva for composta por dois membros
estveis, e um membro instvel, a portaria instauradora dessa comisso nula, j
que inobservou um requisito formal essencial para a validade do ato
89
.
Outrossim, pela clareza em expor o assunto, reproduz-se fragmento do
voto do relator Ministro Hamilton Carvalhido, no Recurso em Mandado de Se-
gurana
90
, em que cita a doutrina de Palhares Moreira Reis:
Se a lei exige que sejam servidores estveis, para preserv-los de influn-
cia ou eventual coao de qualquer autoridade, evidentemente no se pode
designar servidores no estveis, qualquer que seja a situao jurdica existen-
te; do mesmo modo, parece prudente no fazer integrar a comisso pessoas
ocupantes de cargos ou funes das quais sejam demissveis ad nutum. Como
se disse no captulo sobre sindicncia, o servidor que pode ser demitido ao ta-
87 CF, ADCT Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promul-
gao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
89 LINS, p. 229.
90 AgRg no Recurso em Mandado de Segurana n 8.959-PB, 1997/0065911-9, Relator Ministro
Hamilton Carvalhido, Data Julgamento: 02.02.2006, Data Publicao: 06.03.2006.
135
lante do chefe est em paridade de situao com o no-estvel, isto , sujeito a
presses que podem contaminar o resultado do processo (in CD-ROM Processo
Disciplinar, Editora Consulex).
Da mesma forma, firmando a necessria estabilidade dos integrantes da co-
misso, a Nota Decor/CGU/AGU N 306/2007-PCN, assim estabelece:
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. PARTICIPA-
O DE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSO SEM ESTABILIDADE. NOTA
DECOR/CGU/AGU N 167/2005-ACMG E A INFORMAO N 244/2006-
CGAU/AGU. LEI N 8.112/90, ART. 149. DIVERGNCIA. 1. O entendimento
firmado na aludida Nota que, de acordo com o art. 149 da Lei n 8.112/90
resta prejudicada no somente a liberao de servidora como tambm os tra-
balhos anteriormente efetuados no processo disciplinar em razo de sua no
estabilidade no cargo que ocupa. 2. Em sentido oposto, a Corregedoria-Geral,
por meio da referida Informao, entende que o Processo Administrativo Dis-
ciplinar s anulado quando h ofensa aos princpios do devido processo legal,
do contraditrio e da ampla defesa. 3. Prevalece o disposto na NOTA DECOR/
CGU/AGU N 167/2005, ou seja, a comisso processante dever ser compos-
ta por servidores estveis a teor do que dispe o j referido art. 149 da Lei n
8.112/90, e tambm do que impera na jurisprudncia do STJ (RMS 6007/DF),
sob pena de nulidade do procedimento administrativo disciplinar.
Enfim, o STJ assentando jurisprudncia quanto nulidade de processo admi-
nistrativo disciplinar composto ou presidido por funcionrio no estvel, assim
proferiu:
EMENTA. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MRITO ADMINISTRATIVO. RE-
APRECIAO. LEGALIDADE. SANO DISCIPLINAR. APLICAO. ASPECTO
DISCRICIONRIO. INEXISTNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE.
SERVIDOR PBLICO NO ESTVEL. NULIDADE. I - Descabido o argumento
de impossibilidade de reapreciao do mrito administrativo pelo Poder Judi-
cirio no caso em apreo, pois a questo posta diz respeito exclusivamente a
vcio de regularidade formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na
composio da comisso processante. [...]
III - nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso processante
integrada por servidor no estvel (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90).
Ordem concedida.
(MS N 12.636 DF, 2007/0031419-4, Relator: Ministro Felix Fischer,
Terceira Turma, Data Julgamento: 27.08.2008, Data Publicao: 23.09.2008)
136
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
- nulo o processo administrativo disciplinar cuja comisso processante
composta por servidor no estvel.
- Precedentes - Recurso provido.
(RMS 10.392/PE, 1995/0034947-7, Relator: Ministro Felix Fischer, 5
Turma, Data Julgamento: 09.12.97, Data Publicao: 18.10.1999).
9.6.4. Pr-requisitos do presidente da comisso
No momento da composio da comisso de PAD ou de sindicncia acu-
satria ser necessria a observncia do princpio da hierarquia que rege a
Administrao Pblica, sob pena de nulidade do processo, em obedincia aos
requisitos do art. 149 da Lei n 8.112/90, que exige a conduo do processo
por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade
competente, sendo que dentre eles, apenas o presidente deve ser ocupante de
superior ao do acusado.
Nessa orientao, atente-se ao julgado do STJ:
NISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES.
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. COMISSO DIS-
CIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90. PORTARIA INAUGURAL. AUSN-
CIA DE COMPROVAO DO PREJUZO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE
PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. WRIT IMPETRA-
DO COMO FORMA DE INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. [...]
II O artigo 149 da Lei 8.112/90 claro ao exigir que somente o Presidente
da Comisso Disciplinar dever ocupar cargo efetivo superior ou de mesmo
nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. No caso em
questo, o Presidente da Comisso atendeu ao comando legal. O fato de haver
servidor ocupante de cargo mdio no maculou a portaria de instaurao do
processo administrativo. [...]
(MS 8.834/DF. MANDADO DE SEGURANA. 2002/0175923-7. MINIS-
TRO GILSON DIPP. TERCEIRA SEO. DJ 09.04.2003. DP 28.04.2003)
Acrescente-se, tambm, os ensinamentos de Francisco Xavier da Silva Gui-
mares e acrdo do STJ, quanto definio de nvel de escolaridade exigida, o
137
qual no leva em considerao os cursos de aperfeioamento, de extenso e de
especializao:
No tocante ao nvel de escolaridade que a lei, agora, passa a exigir como
requisito alternativo para o servidor presidir comisso de processo disciplinar,
h de ser entendido o alcanado pela concluso de cursos regulares (1, 2, 3
graus, ou seja, fundamental, mdio e superior), no sendo levado em conside-
rao, portanto, os cursos de aperfeioamento, os de extenso universitria,
como mestrado, doutorado ou os de especializao, que apenas qualificam,
aprimoram e enriquecem o conhecimento, sem, todavia elevar ou interferir no
nvel de escolaridade
91
.
STJ MANDADO DE SEGURANA N 5636-DF (Reg.: 98/0006309-9)
Voto. 9. () Todos os trs membros da comisso Processante tambm ocu-
pam cargos que exigem 3 grau completo () sendo dois Assistentes Jurdicos
e um Administrador. 10. A circunstncia de um (ou alguns) dos impetrantes
possuir ps-graduao na respectiva rea () no provoca qualquer alterao
no aspecto do cargo ocupado, que o que interessa para os efeitos do art.
149 da lei n 8.112/90, que continua sendo o de professor, no mesmo nvel
hierrquico, portanto, dos cargos de assistente jurdico e administrador, todos
restritos aos que possuem terceiro grau completo.
Demais julgados: Mandados de Segurana n 9.421 DF (2003/0222784-3);
Recurso Especial n 152.224-Paraba (1997/0074907-0); Mandado de Segurana
n 5636-DF (reg. 98/0006309-9).
Outrossim, julgado do STJ em que se declara a no verificao de irregulari-
dade na substituio da presidncia da comisso, pois se manteve os requisitos
exigidos no art. 149 da Lei n 8.112/90.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PBLICO FEDERAL EXTINTA SUDAM. DEMISSO. COMPETNCIA DO MI-
NISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. INE-
XISTNCIA, NO CASO, DE QUALQUER VCIO CAPAZ DE MACULAR O PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE RESULTOU A DEMISSO DO
IMPETRANTE. [...]
2. A alterao no comando dos trabalhos da comisso processante no
importou em qualquer irregularidade, porquanto, a teor do art. 149 da Lei n
8.112/90, o colegiado permanecia composto por servidores estveis, cujo pre-
sidente ocupava cargo de nvel igual ou superior ao impetrante. [...]
91 Guimares, Francisco Xavier da Silva. Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, Rio
de Janeiro, Editora Forense, 2 edio, 2006, p. 108.
138
(STJ MS N 8.213-DF, 2002/0021576-8, Relatora: Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, Data de Julgamento: 15.12.2008, Terceira Seo, Data de Pu-
blicao: 19.12.2008)
Outra observao a fazer sobre este tema e que Marcos Salles Teixeira res-
salta transcrito logo abaixo
92
:
Pode, por exemplo, um servidor detentor de cargo de nvel superior e
posicionado no padro inicial da primeira classe presidir comisso em que o
acusado seja detentor tambm de cargo de nvel superior e posicionado no
mais alto padro da ltima classe. Tampouco a complexidade das atribuies
do cargo se reflete nessa condio legal.
Dessa forma, diante do exposto, recomendvel que no momento da de-
signao das comisses tenha-se especial cuidado quanto observncia aos re-
quisitos exigidos no artigo 149 da Lei n 8.112/90, a fim de se evitar posterior-
mente qualquer possibilidade de argio de nulidade em processo disciplinar,
tendo em vista os recentes julgados dos Tribunais Superiores.
Em se tratando de sindicncia investigativa, o presidente da comisso no
precisa preencher qualquer dos requisitos do art. 149 da Lei n 8.112/90. No
entanto, a comisso deve ser preferencialmente presidida (ou conduzida, caso
no seja formada uma comisso) por servidor pertencente a categoria funcional
compatvel com o seu objeto, por ser um trabalho tcnico e no jurdico, exigin-
do, portanto, conhecimento tcnico especfico acerca dos fatos investigados
93
.
Enfim, lembre-se que os membros integrantes da comisso disciplinar
tambm devem preencher exigncias, ou seja, pr-requisitos para poderem
ser nomeados.
9.6.5. Qualificaes pessoais dos integrantes da comisso de
inqurito
Sobre o assunto, como mera recomendao, no exigida em lei, o Parecer-
AGU n GQ-12, vinculante, opinou que:
Essas exigncias explicitadas no art. 149 da Lei n 8.112 so suscetveis
de ampliao, a fim de serem abrangidos outros requisitos, em salvaguarda da
agilidade, circunspeco e eficcia dos trabalhos, bem assim dos direitos dos
92 Teixeira, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar, Rio de Janeiro, p.
173. Disponvel em:<http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/>. Acesso em 10 jun. 2011.
93 LINS, p. 83.
139
servidores envolvidos nos fatos. So cuidados recomendados no sentido de que
as comisses constitudas de servidores com nvel de conhecimento razovel do
assunto inerente s faltas disciplinares e, preferencialmente, de um Bacharel
em Direito, face s implicaes de ordem jurdica originrias do apuratrio.
19. So meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a se-
rem designados para compor a comisso, prescindindo de autorizao de lei,
nesse sentido.
Da mesma forma, estabelecem os ensinamentos do Adriane de A. Lins e
Dbora V. S. B. Denys: Ressaltamos que o servidor que integrar uma Comis-
so de PAD, na condio de membro, dever preencher os requisitos legais,
bem como ter o perfil ideal para o caso concreto (bom senso + conhecimento
tcnico + experincia + capacitao)
94
.
Diante desse contexto, com o objetivo de assegurar uma adequada com-
posio das comisses disciplinares com servidores qualificados e capacitados
para bem conduzir os processos disciplinares, sugere-se aos rgos e entida-
des pblicas que incentive seus servidores a participarem de treinamentos em
processo administrativo disciplinar, tendo como uma das opes os programas
de capacitao oferecidos pela Controladoria Geral da Unio, favorecendo-se
assim a formao de um maior nmero de servidores para o desempenho de
atividades disciplinares.
9.6.6. Designao de servidores
Para compor a comisso de inqurito devem ser designados servidores da
unidade onde tenham ocorrido as irregularidades que devam ser apuradas, ex-
ceto quando motivos relevantes recomendem a designao de servidores de
outros rgos.
A designao de servidores de outro rgo para integrar comisso de inqu-
rito dever ser precedida de prvia autorizao da autoridade a que o mesmo
estiver subordinado.
Observe que a Lei n 8.112/90 no definiu que os integrantes da comisso
disciplinar sejam do mesmo rgo e sede do acusado. Nesse sentido, no que
se refere a questionamento de irregularidade na composio da comisso, cujo
presidente teria sido nomeado fora da rea de competncia do signatrio da
portaria, o STF proferiu a seguinte orientao:
94 LINS, p. 36.
140
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
INCRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DE INSTAURAO. RE-
QUISITOS. COMISSO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE OUTRA ENTIDADE
DA ADMINISTRAO. () Entende-se que, para os efeitos do art. 143 da
Lei n 8.112/1990, insere-se na competncia da autoridade responsvel pela
instaurao do processo a indicao de integrantes da comisso disciplinar,
ainda que um deles integre o quadro de um outro rgo da administrao
federal, desde que essa indicao tenha tido a anuncia do rgo de origem
do servidor.
(STF ROMS 25.105-4-DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Data do
Julgamento: 23.05.2006, Segunda Turma, Data da Publicao: 20.10.2006)
Explicitando o assunto, o voto do Ministro Joaquim Barbosa assim estabelece:
Na ausncia de disposio legal que restrinja o campo de escolha da
autoridade competente para a formao da comisso pois, nos termos do
art. 149, tanto na redao anterior como na atual, no h obrigatoriedade
de serem os integrantes da comisso todos pertencentes ao mesmo rgo de
lotao dos acusados-, no de se presumir, como afirmam os recorrentes, a
vedao de outras opes no expressamente previstas (designao de servi-
dores de outros rgos). Na verdade, a interpretao correta a de que a lei
deixou ao administrador margem de escolha dentro de um universo a priori no
definido, mas definvel (servidores estveis).
Observe que o STJ, tambm, j vinha se manifestando nesse sentido:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM CO-
MISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPETNCIA
DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
INOCORRNCIA. COMISSO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI N 8.112/90.
IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO AD-
MINISTRATIVO. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAO
COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCI-
PLINAR. ORDEM DENEGADA. (...) III O art. 149 da Lei n 8.112/90 exige
a conduo do processo disciplinar por comisso composta de trs servidores
estveis designados pela autoridade competente, sendo certo que dentre eles,
apenas o presidente deve ser ocupante de cargo efetivo de superior ou de
mesmo nvel hierrquico, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do
indiciado. Ademais, no h qualquer vedao legal relativa participao de
servidor de outro rgo na referida Comisso. (...) VII - Ordem denegada.
141
(STJ MS 6078/DF, 1998/0093552-5, Relator: Ministro Gilson Dipp,
9.6.7. Designao do secretrio.
A comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente,
podendo a indicao recair em um de seus membros ( 1 do art. 149 da Lei n
8.112/90).
Caso seja escolhida pessoa estranha comisso, dever o seu presidente,
antes da indicao, solicitar permisso ao chefe imediato do servidor a ser de-
signado.
9.6.8. Incio dos trabalhos da comisso.
Os trabalhos da comisso somente podero ser iniciados a partir da data da
publicao da portaria designadora da respectiva comisso, sob pena de nulida-
de dos atos praticados antes desse evento (art. 152 da Lei n 8.112/90).
As reunies e audincias das comisses tero carter reservado (pargrafo
nico do art. 150 da Lei n 8.112/90).
A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade,
assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao (art. 150 da Lei n 8.112/90).
9.6.9. Atribuies dos integrantes da comisso.
Ressalte-se que dentro da comisso no existe relao de hierarquia, tanto
que os votos dos trs integrantes tm o mesmo valor, mas apenas uma distribui-
o no rigorosa de atribuies e uma reserva de competncia de determinados
atos ao presidente.
De acordo com o voto do Ministro relator Joaquim Barbosa, constante do
RMS 25.105/DF:
... as atribuies dos membros de comisso de processo administrativo
disciplinar no se inserem no rol de competncia de nenhum cargo especfico.
Ser membro de comisso de processo administrativo no cargo nem funo.
Certamente atribuio legal excepcionalmente conferida na esfera de atri-
142
buies de servidores estveis, que, ao integrarem a comisso, no se afastam
de seus cargos nem de suas funes. Tanto assim que o art. 152, 1, da
Lei 8.112/1990, dispe: Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo
integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a
entrega do relatrio final.
Assim, de forma genrica, abaixo, apresentam-se as atribuies de cada in-
tegrante da comisso, retiradas das lies de Francisco Xavier da Silva Guima-
res
95
.
Atribuies do presidente da comisso
1. Receber o ato de designao da comisso incumbida da sindicncia ou
do processo disciplinar, tomando conhecimento do teor da denncia e cincia
da sua designao, por escrito. Providenciar o local dos trabalhos e a instalao
da comisso.
2. Verificar se no ocorre algum impedimento ou suspeio quanto aos
membros da comisso ( 2, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
3. Se for o caso, aps a cincia da designao, formular expressa recusa
incumbncia, indicando o motivo impeditivo de um ou de todos os membros (
2, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
4. Verificar se a portaria est correta e perfeita, sem vcio que a inquine
de nulidade.
5. Providenciar para que a autoridade determinadora da instaurao de
procedimento disciplinar, por despacho, faa constar que os membros da co-
misso dedicar-se-o s apuraes, com ou sem prejuzo das suas funes
normais, em suas respectivas sedes de exerccio ( 1, do art. 149 da Lei n
8.112/90).
6. Designar o secretrio, por portaria ( 1, do art. 149 da Lei n 8.112/90).
7. Determinar a lavratura do termo de compromisso de fidelidade do se-
cretrio.
8. Determinar a lavratura do termo de instalao da comisso e incio dos
trabalhos, assim como o registro detalhado, em ata, das demais deliberaes
adotadas (( 2, do art. 152 da Lei n 8.112/90).
9. Decidir sobre as diligncias e as provas que devam ser colhidas ou jun-
tadas e que sejam de real interesse ou importncia para a questo ( 1 e 2,
do art. 156 da Lei n 8.112/90).
95 GUIMARES, p. 119 a 123.
143
10. Providenciar para que o acusado ou, se for o caso, seu advogado, es-
teja presente a todas as audincias.
11. Notificar o acusado para conhecer a acusao, as diligncias progra-
madas e acompanhar o procedimento disciplinar (arts. 153 e 156 da Lei n
8.112/90).
12. Intimar, se necessrio, o denunciante para ratificar a denncia e ofe-
recer os esclarecimentos adicionais.
13. Intimar as testemunhas para prestarem depoimento.
14. Intimar o acusado para especificar provas, apresentar rol de testemu-
nhas e submeter-se a interrogatrio (art. 159).
15. Citar o indiciado, aps a lavratura do respectivo termo de indiciamento
para oferecer defesa escrita (art. 161 e seus pargrafos da Lei n 8.112/90).
16. Exigir e conferir o instrumento de mandato, quando exibido, observan-
do se os poderes nele consignados so os adequados.
17. Providenciar para que sejam juntadas as provas consideradas relevan-
tes pela comisso, assim como as requeridas pelo acusado e pelo denunciante.
18. Solicitar a nomeao de defensor dativo, aps a lavratura do termo de
revelia ( 2, do art. 164 da Lei n 8.112/90).
19. Definir ou indeferir, por termo de deliberao fundamentado, os re-
querimentos escritos apresentados pelo acusado, pelo advogado, e pelo defen-
sor dativo ( 1 e 2, do art. 156 da Lei n 8.112/90).
20. Presidir e dirigir, pessoalmente, todos os trabalhos internos e os pbli-
cos da comisso e represent-la).
21. Qualificar, civil e funcionalmente, aqueles que forem convidados e in-
timados a depor.
22. Indagar, pessoalmente, do denunciante e das testemunhas, se existem
impedimentos legais que os impossibilitem de participar no feito.
23. Compromissar os depoentes, na forma da lei, alertando-os sobre as
normas legais que se aplicam aos que faltarem com a verdade, ou emitirem
conceitos falsos sobre a questo.
24. Proceder acareao, sempre que conveniente ou necessria ( 2,
do art. 158 da Lei n 8.112/90).
144
25. Solicitar designao e requisitar tcnicos ou peritos, quando necess-
rio.
26. Tomar medidas que preservem a independncia e a imparcialidade e
garantam o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao (art. 150 da Lei n 8.112/90).
27. Indeferir pedidos e diligncias considerados impertinentes, meramente
protelatrios e sem nenhum interesse para os esclarecimentos dos fatos (1,
do art. 156 da Lei n 8.112/90).
28. Assegurar ao servidor o acompanhamento do processo, pessoalmente
ou por intermdio de procurador, bem assim a utilizao dos meios e recur-
sos admitidos em direito, para comprovar suas alegaes (art. 156 da Lei n
8.112/90).
29. Conceder vista final dos autos, na repartio, ao denunciado ou seu
advogado, para apresentao de defesa escrita ( 1 do art. 161 da Lei n
8.112/90).
30. Obedecer, rigorosamente, os prazos legais vigentes, providenciando
sua prorrogao, em tempo hbil, sempre que comprovadamente necessria
(pargrafo nico dos arts. 145 e 152 da Lei n 8.112/90).
31. Formular indagaes e apresentar quesitos.
32. Tomar decises de urgncia, justificando-as perante os demais mem-
bros.
33. Reunir-se com os demais membros da comisso para a elaborao do
relatrio, com ou sem a declarao de voto em separado ( 1 e 2, do art.
165 da Lei n 8.112/90).
34. Zelar pela correta formalizao dos procedimentos.
35. Encaminhar o processo, por expediente prprio, autoridade instau-
radora do feito, para julgamento, por quem de direito (art. 166 da Lei n
8.112/90).
Atribuies dos membros da comisso
1. Tomar cincia, por escrito, da designao, juntamente com o presiden-
te, aceitando a incumbncia ou recusando-a com apresentao, tambm, por
escrito, dos motivos impedientes.
2. Preparar, adequadamente, o local onde se instalaro os trabalhos da
comisso.
145
3. Auxiliar, assistir e assessorar o presidente no que for solicitado ou se fizer
necessrio.
4. Guardar, em sigilo, tudo quanto for dito ou programado entre os sindi-
cantes, no curso do processo (art. 150 da Lei n 8.112/90).
5. Velar pela incomunicabilidade das testemunhas e pelo sigilo das decla-
raes ( 1, do art. 158 da Lei n 8.112/90).
6. Propor medidas no interesse dos trabalhos a comisso.
7. Reinquirir os depoentes sobre aspectos que no foram abrangidos pela
arguio da presidncia, ou que no foram perfeitamente claros nas declara-
es por eles prestadas.
8. Assinar os depoimentos prestados e juntados aos autos, nas vias origi-
nais e nas cpias.
9. Participar da elaborao do relatrio, subscrev-lo e, se for o caso,
apresentar voto em separado.
Atribuies do secretrio
1. Aceitar a designao, assinando o Termo de Compromisso (se no in-
tegrante da comisso apuradora), ou recus-la, quando houver impedimento
legal, declarando, por escrito, o motivo da recusa.
2. Atender s determinaes do presidente e aos pedidos dos membros da
comisso, desde que relacionados com a sindicncia.
3. Preparar o local de trabalho e todo o material necessrio e imprescin-
dvel s apuraes.
4. Esmerar-se nos servios de datilografia, evitando erros de grafismo ou
mesmo de redao.
5. Proceder montagem correta do processo, lavrando os termos de jun-
tada, fazendo os apensamentos e desentranhamento de papis ou documen-
tos, sempre que autorizado pelo presidente.
6. Rubricar os depoimentos lavrados e datilografados.
7. Assinar todos os termos determinados pelo presidente.
8. Receber e expedir papis e documentos, ofcios, requerimentos, memo-
randos e requisies referentes sindicncia.
9. Efetuar diligncias pessoais e ligaes telefnicas, quando determinadas
pelo presidente.
146
10. Autuar, numerar e rubricar, uma a uma, as folhas do processo, bem
como as suas respectivas cpias.
11. Juntar aos autos as vias dos mandados expedidos pela comisso, com
o ciente do interessado, bem como os demais documentos determinados pelo
presidente.
12. Ter sob sua guarda os documentos e papis prprios da apurao.
13. Guardar sigilo e comportar-se com discrio e prudncia.
9.6.10. Impedimento e suspeio dos membros integrantes
da Comisso de Inqurito
A designao de servidor para integrar comisso de inqurito constitui en-
cargo de natureza obrigatria, de cumprimento do dever funcional, exceto nos
casos de suspeies e impedimentos legalmente admitidos.
Suspeies e impedimentos so circunstncias de ordem legal, individual, nti-
ma, de parentesco (consanguneo ou afim) que, envolvendo a pessoa do acusado
com os membros da comisso, testemunhas, peritos e autoridade julgadora, im-
possibilitam estes de exercerem qualquer funo no respectivo procedimento
disciplinar.
Para Pontes de Miranda, Quem est sob suspeio est em situao de d-
vida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est impedido est fora
de dvida, pela enorme probabilidade de ter influncia malfica para sua funo,
citado em seu livro por Marcelo Neves
96
.
Ademais, Antnio Carlos Alencar Carvalho ressalta que Autoridades e ser-
vidores impedidos ou suspeitos para exercerem suas atribuies, em virtude de
ostentarem algum tipo de circunstncia pessoal ou motivo que lhes subtraia a plena
iseno para apreciar a responsabilidade disciplinar do acusado, seja com a tendn-
cia de inocentar ou de culpar imotivadamente, no podem compor comisses pro-
cessantes ou sindicantes, nem instaurar ou julgar processos administrativos punitivos
ou sindicncias
97
.
Note-se que os preceitos relativos ao regime do impedimento e suspeio
esto intrinsecamente ligados ao princpio da imparcialidade no processo discipli-
96 NEVES.
97 CARVALHO.
147
nar. Para Iuri Mattos de Carvalho
98
, a imparcialidade uma exigncia normativa
em qualquer processo administrativo em sentido estrito. Todos os servidores
competentes para instruir ou decidir o processo devem ser imparciais, sob pena
de se tornarem incompetentes para atuar diante do caso concreto.
Assim, ao iniciar o processo disciplinar, j na primeira fase possvel ques-
tionar a designao dos integrantes da comisso que poder ser feito por meio
das hipteses legais de impedimento e suspeio.
9.6.10.1. Impedimento
O impedimento deriva de uma situao objetiva e gera presuno absoluta
de parcialidade, no admitindo prova em contrrio. Uma vez configurada uma
das hipteses de impedimento, no h possibilidade de refutao pelo prprio
impedido ou pela autoridade a que se destina a alegao, devendo se afastar ou
ser afastado do processo. Portanto, o integrante da comisso fica proibido de
atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato autoridade
instauradora.
Segundo Jos Armando da Costa
99
, os impedimentos so arguveis somente
em relao aos membros da comisso e autoridade julgadora.
O defeito provocado pelo impedimento sobrevive aps a deciso final to-
mada, podendo ser alegado aps a deciso ter sido ultimada.
Mesmo que a exceo no seja oposta, a incompetncia persiste. Portan-
to, nos casos de impedimento, o agente administrativo deve ser reconhecido
como absolutamente incompetente, conforme Iuri Mattos de Carvalho
100
.
Assim, com o objetivo de assegurar a iseno e a imparcialidade da comis-
so nas apuraes, a Lei n 8.112/90 disps sobre o estado de quem, por unio
de fato ou de direito ou por relao de parentesco, at o terceiro grau, se acha
impedido de ser designado para integrar procedimento apuratrio de irregula-
ridade (sindicncia ou PAD) ocorrida no servio pblico.
Nesse sentido, prescreve o art. 149, 2 da Lei n 8.112/90, que no pode-
r participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro
ou parente do acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at
98 FIGUEIREDO, 2009, p. 128.
99 COSTA, 2011, p. 192.
100 FIGUEIREDO, 2009, p. 129.
148
o terceiro grau (outros esclarecimentos sobre as relaes de parentesco sero
abordados no item 9.6.11).
Outra hiptese de impedimento para o integrante da comisso, constante
nessa mesma lei, pode ser a condio de no estabilidade no servio pblico
(art. 149 da Lei n 8.112/90).
Portanto, servidores ocupantes exclusivos de cargo ou funo de confiana,
demissveis ad nutum, no podero compor a comisso de PAD ou sindicncia
acusatria por estarem na situao de impedidos.
Ademais, complementando a Lei n 8.112/90, em carter subsidirio, o art.
18 da Lei n 9.784/90 determinou que so circunstncias configuradoras de im-
pedimento para atuar em processo administrativo o servidor (membro inte-
grante da CPAD) ou autoridade que:
a) tenha interesse direto ou indireto na matria;
b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou re-
presentante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou
parente e afins at o terceiro grau;
c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou res-
pectivo cnjuge ou companheiro.
Por conseguinte, a autoridade ou servidor que incorrer em impedimen-
to deve, de ofcio, independentemente de provocao do acusado, comunicar o
fato autoridade competente, abstendo-se de atuar no processo, sendo que a
omisso no cumprimento do dever de comunicar o impedimento constitui falta
grave, para efeitos disciplinares (art. 19 da Lei n 9.784/99).
Nos dizeres dos ensinamentos de Antnio Carlos Alencar Carvalho, A au-
toridade administrativa que nomeou o acusado deve praticar ato vinculado de subs-
tituio do membro da comisso processante em situao de impedimento, sem
margem para qualquer esfera discricionria de considerao sobre a convenincia e
oportunidade de o servidor nomeado continuar a atuar nessa condio
101
.
Como consequncia da inobservncia do dispositivo citado acima, o referi-
do autor descreve: A participao de servidor impedido em colegiado disciplinar
implica a invalidade de todos os atos processuais de que tenha participado, deter-
minando a nulidade da pena imposta, o que pode redundar em prejuzos gravssimos
para o interesse pblico, em face do dever de reintegrao, por exemplo, do servidor
demitido e de pagamento de todos os seus vencimentos mensais e demais vantagens,
desde a data do ato expulsrio baseado em processo punitivo conduzido por agente
101 CARVALHO, 2008, p. 347.
149
incompetente, fora a possibilidade de o decurso de tempo verificado no mais per-
mitir a punio administrativa, em virtude da supervenincia da prescrio do jus
puniendi da Administrao
102
.
Nesse sentido, tomando-se como exemplo de hiptese de impedimento,
citem-se os julgados do STJ, transcritos logo abaixo:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR DEFLAGRADO
POR REPRESENTAO DE DEPUTADO ESTADUAL QUE, DEPOIS, COMO
MINISTRO DE ESTADO, EMITIU A PORTARIA DEMISSRIA DO SERVIDOR.
INADMISSIBILIDADE. ART. 18 DA LEI 9.784/99. PAD PRESIDIDO POR PRO-
CURADOR FEDERAL QUE ANTES SE MANIFESTARA EM PARECER ESCRITO
PELA NULIDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR PRECEDENTE, SOBRE OS
MESMOS FATOS E ENVOLVENDO OS MESMOS SERVIDORES. INADIMISSI-
BILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Processo Administrativo Disciplinar se
sujeita a rigorosas exigncias legais e se rege por princpios jurdicos de Direito
Processual, que condicionam a sua validade, dentre as quais a da iseno dos
Servidores Pblicos que nele tem atuao; a Lei 9.784/99 veda, no seu art. 18,
que participe do PAD quem, por ostentar vnculos com o objeto da investigao,
no reveste as indispensveis qualidades de neutralidade e de iseno. []
(STJ MS N 14.958-DF, 2010/0006423-9, Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 12.05.2010, Data de Publicao:
15.06.2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SINDICNCIA. ENVOLVIMENTO DA AU-
TORIDADE SINDICANTE NO FATO. ILEGALIDADE PARA PRESIDIR E DECI-
DIR. INEXISTNCIA DE ATO INDISCIPLINAR. 1. Envolvida pessoalmente na
suposta infrao a ser apurada, encontra-se a autoridade sindicante impedida
de presidir e decidir a sindicncia. []
(STJ RMS 6060/RS, 1995/0038442-6, Relator: Ministro Edson Vidi-
gal, Data do Julgamento: 10.11.1997, Quinta Turma, Data da Publicao:
01.12.1997)
9.6.10.2. Suspeio
A suspeio deriva de uma situao subjetiva e gera uma presuno relativa
de parcialidade, admitindo prova em contrrio. Portanto, ainda que configurada
uma das hipteses de suspeio, h possibilidade de refutao pelo prprio sus-
peito ou pela autoridade instauradora.
102 Idem, p. 346.
150
103
, consideram-se sujeitos passveis de sus-
peio os membros da comisso processante, o denunciante, as testemunhas,
os peritos, bem como a autoridade julgadora do procedimento.
No arguida a suspeio, o administrador-julgador se torna imparcial e
pode atuar no processo, segundo Iuri Mattos de Carvalho
104
.
De forma diversa ao impedimento, no h obrigatoriedade do servidor, inte-
grante da comisso, declarar-se suspeito autoridade instauradora. Assim, o vcio
fica sanado se no for arguido pelo acusado ou pelo prprio membro suspeito.
A exceo de suspeio pode ser arguida at a deciso final sobre a matria,
depois disso o defeito deixa de produzir qualquer consequncia jurdica no pro-
cesso disciplinar, convalidando-se o vcio e considerando-se imparcial o membro
da comisso supostamente suspeito.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SE-
GURANA. PROCESSUAL CIVIL. IMPEDIMENTO. HIPTESES TAXATIVAS.
PRESUNO ABSOLUTA. ART. 134, I A VI, DO CPC. INOCORRNCIA. SUS-
PEIO. PRESUNO RELATIVA. PRECLUSO. RESPONSABILIDADE. ART.
138, 1 DO CPC. ADMINISTRATIVO. TTULOS DA DVIDA AGRRIA TDA.
RESGATE. PARCELA REMANESCENTE. MANDADO DE SEGURANA. INA-
DEQUAO DA VIA. SMULA 269. 1. As causas de impedimento do ma-
gistrado esto enumeradas taxativamente nos incisos I e VI do art. 134 do
CPC. Enquadrando-se o julgador em qualquer dessas hipteses, h presuno
absoluta de parcialidade, que pode ser arguida em qualquer grau de jurisdio.
2. Nas hipteses de suspeio h presuno relativa de parcialidade, su-
jeita precluso. Se o interessado deixa de argu-la na primeira oportunidade
em que lhe couber falar nos autos (art. 138, 1 do CPC), convalida-se o vcio,
tendo-se por imparcial o magistrado.
(STF RMS 24.613-1 AgR/DF, Relator: Ministro Eros Grau, Data do
Julgamento: 22.06.2005, Primeira Turma, Data da Publicao: 12.08.2005)
As alegaes de suspeio apresentadas pelo prprio membro da comisso
so apreciadas pela autoridade instauradora e as apresentadas pelo acusado,
representante ou denunciante so avaliadas pela comisso e remetidas autori-
dade instauradora.
Embora a Lei n 8.112/90 ter sido silente quanto questo da suspeio,
limitando-se to-somente ao regime de impedimento, a Lei n 9.784/99 em seu
103 COSTA, 2011, p. 192.
104 FIGUEIREDO, 2009, p. 129.
151
art. 20
105
regulou a matria de forma subsidiria, apontando-se como principal
causa de suspeio de integrante de comisso, com relao tanto ao acusado
quanto ao representante ou denunciante, ter com eles, ou com seus cnjuges, pa-
rentes ou afins at o 3 grau, relao de amizade ntima ou de inimizade notria.
Mas o que se entende por amizade ntima ou inimizade notria? Amizade
ntima aquela notoriamente conhecida por todos ou por um grande nme-
ro de pessoas, em virtude de permanente contato, de frequncia conjunta a
lugares, de aproximao recproca de duas pessoas, com ostensividade social.
[] Mal-entendidos, divergncias eventuais, posies tcnicas diversas, antipa-
tia natural, nada disso se incluir como fundamento da suspeio. Para esta,
necessrio que haja reconhecido abismo ou profundo dio entre os indivduos,
de modo a considerar-se suspeita a atuao da autoridade, por Jos dos Santos
Carvalho Filho, citado por Antnio Carlos Alencar Carvalho
106
.
Exemplificando o caso, cite-se excerto do STJ em deciso monocrtica em
que se negou provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana, visto
que No existe qualquer prova pr-constituda de vnculo de amizade entre as
autoridades em questo. A alegao de que o juiz federal presidente da comisso
processante e o juiz federal denunciante utilizam o mesmo meio de transporte
para o trajeto das suas residncias para o trabalho, ainda que provada na forma
exigida pela ao mandamental, no tem o condo de denotar amizade ntima
entre os dois magistrados. (STJ RMS 015881, Relator: Ministro Humberto
Martins, Data do Julgamento: 14.05.2009, Data da Publicao: 20.05.2009)
Segundo Antnio Carlos Alencar Carvalho
107
, a arguio da suspeio tem
o efeito de fazer cessar o andamento dos trabalhos do processo administrativo
disciplinar ou da sindicncia acusatria at que solucionado o incidente.
No entanto, na hiptese de indeferimento da alegao de suspeio, caber
recurso sem efeito suspensivo (art. 21 da Lei n 9.784/99).
Tambm, possvel observar, no que ser refere s alegaes de impedi-
mento e suspeio, que a jurisprudncia do STJ tem decidido pela nulidade
processual, por cerceamento de defesa, quando as arguies do acusado em seu
depoimento ou na defesa escrita so ignoradas ou no apreciadas devidamente
pela comisso processante.
105 Art. 20. Pode ser arguida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou
inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e
afins at o terceiro grau.
106 CARVALHO, 2008, p. 348.
107 Idem, p. 348/349.
152
Comentando o assunto, Antnio Carlos Alencar Carvalho assinala que ...
no dado ao conselho processante nem ainda menos autoridade julgadora
deixar de apreciar a impugnao em torno da falta de imparcialidade logo do
presidente da comisso de processo administrativo disciplinar, figura decisiva
para influir sobre o nimo dos outros dois integrantes do conselho instrutor no
que tange concluso pela culpabilidade do acusado, o qual tem o direito de
ter sua responsabilidade cotejada esse o desiderato legislativo (art. 150, Lei
8.112/90)
108
por uma trinca acusadora formada por servidores absolutamente
isentos
109
.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINIS-
TRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INAUGURAL. NULIDADE. AUSNCIA DE
COMPROVAO DO PREJUZO. SUSPEIO. ART. 20 DA LEI N 9.784/99.
INDEFERIMENTO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDADE. SUSPENSO
DO PRAZO PARA A DEFESA. DESTITUIO DE DEFENSOR. NOMEAO
DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[] II. O art. 20 da Lei n 9.784/99 prev a possibilidade do acusado arguir
a suspeio em relao autoridade participante da comisso processante.
Logo, no poderia a referida comisso, principalmente na pessoa do prprio
presidente, abster-se de processar, examinar e julgar a questo, simplesmente
alegando que a matria incidental a este Processo e, () no tem qualquer
relao com os fatos que esto sendo apurados. Precedente. [] IV. A deci-
so indeferitria da produo de provas refere-se suspeio do presidente da
comisso, ato esse j reconhecido como viciado face ausncia de motivao.
V. Recurso conhecido e provido.
(STJ - RMS 19225/PR, 2004/0162930-1, Relator: Ministro Gilson Dipp,
Data do Julgamento: 13.02.2007, Quinta Turma, Data da Publicao:
19.03.2007)
EMENTA: RECURSO ORDINRIO. PROCESSO DISCIPLINAR. ATO INAU-
GURAL. LEGALIDADE. SUSPEIO. AUSNCIA DE MOTIVAO. NULIDA-
DE. AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO PROVIDO. []
II. A apreciao, sem a devida motivao, de questo levantada pelo servidor
quanto suspeio do presidente da comisso de processo disciplinar, carac-
teriza-se como cerceamento de defesa do acusado, ensejando a anulao do
processo. [...]
108 Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado
o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao.
109 CARVALHO, 2007.
153
(STJ - RMS 19409/PR, 2004/0184848-6, Relator: Ministro Felix Fis-
cher, Data do Julgamento: 07.02.2006, Quinta Turma, Data da Publicao:
20.03.2006)
NISTRATIVO DISICPLINAR. DEMISSO. NULIDADE. OMISSO. CERCEA-
MENTO DE DEFESA. A ausncia de apreciao, de maneira injustificada, da
questo preliminar levantada pelo servidor quanto suspeio e impedimento
do presidente da comisso de inqurito, caracteriza-se como cerceamento ao
direito de defesa do acusado, ensejando a anulao do processo. Segurana
concedida.
(STJ - MS 7181/DF, 200/0102019-6, Relator: Ministro Felix Fischer, Data
julgamento: 14.03.2001, Data publicao: 09.04.2001)
Conforme deciso do STJ, as alegaes de imparcialidade da autoridade
instauradora e da comisso de processo disciplinar devem estar fundadas em
provas, no bastando meras conjecturas ou suposies desprovidas de qualquer
comprovao.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO AD-
MINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. INOCORRNCIA. DEMISSO.
PROPORCIONALIDADE. I A alegao de imparcialidade da autoridade que
determinou a abertura do processo administrativo, bem como da comisso
processante deve estar comprovada de plano, no bastando sugestivas afirma-
es desprovidas de qualquer suporte ftico. O simples indeferimento de pro-
duo de prova testemunhal e documental no suficiente para caracterizar
a perda da imparcialidade dos julgadores. []
(STJ - MS 8877 / DF, 2003/0008702-2, Relator: Ministro FELIX FIS-
CHER, Terceira Seo, Data do Julgamento 11/06/2003, Data da Publicao
15/09/2003)
Portanto, recomenda-se muito cuidado no trato do assunto, tendo em vista
que, segundo as autoras Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys
110
, um dos
vcios que mais afeta os procedimentos disciplinares, fulminado-os de nulidade,
decorre, exatamente, de inobservncia da no apreciao de incidentes de im-
pedimento e suspeio do presidente da comisso (cerceamento de defesa).
110 LINS, p. 284.
154
9.6.11. Relaes de Parentesco
Considerando que nos pontos anteriores foram feitas referncia aos dis-
positivos das Leis n 8.112/90 e 9.784/99 que fazem meno aos conceitos das
relaes de parentesco, entende-se necessria uma breve explanao a respeito
do assunto.Com efeito, a matria regulada pelo Cdigo Civil que, nos arts.
1.591 a 1.595 estabecele as diferentes formas de parentesco entre as pessoas.
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para
com as outras na relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto
grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da
outra.
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consan-
ginidade ou outra origem.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero
de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos
parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro
pelo vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descen-
dentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casa-
mento ou da unio estvel.
Inicialmente, a lei civil dispe que o parentesco pode ser consanguneo, por
afinidade ou civil. Consaguneo o relacionamento existente em funo da des-
cendncia natural, ou seja, o existente entre o pais, filhos, netos, avs, tios, so-
brinhos, etc. O relacionamento por afinidade decorre do casamento ou da unio
estvel pelos quais o cnjuge ou companheiro passa a ser aliado aos parentes do
outro, por meio de tal vnculo. Insta ressaltar que, por ordem expressa da lei, o
parentesco por afinidade em linha reta no se extingue mesmo com a dissoluo
da unio civil. Por fim, o parentesco civil decorre de alguma outra forma disposta
em lei, tal como a adoo.
Em todas as espcies de vnculo, a relao de parentesco contada em
graus, podendo ser em linha reta e colateral ou transversal. O parentesco em
linha reta existe pela descendncia ou ascendncia direta, como no caso de pais
e filhos. J o parentesco em linha colateral est presente quando a ligao entre
155
dois parentes ocorre por meio de um ascentral comum. Importante destacar
que o parentesco em linha colateral s se estende at o quarto grau.
Nos quadros abaixo, busca-se melhor exemplificar a situao.
Av Pai Eu Filho Neto
1 grau 2 grau 1 grau 2 grau
Parentesco em linha reta
>
>
Av
Tio Pai
Primo Eu
2 grau
1 grau
3 grau
4 grau
Parentesco em
linha colateral
>
>
9.6.12. Obrigaes de imparcialidade e independncia dos
membros integrantes da comisso disciplinar.
A comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade,
assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao. o que preceitua o art. 150 da Lei n 8.112/90.
Fixa esse dispositivo nada mais que princpios de administrao, sobressain-
do: imparcialidade, ou observncia do princpio da isonomia ou da igualdade
(ou ainda da impessoalidade), e independncia funcional, segundo o qual ficaro
isentos de presses hierrquicas ou mesmo polticas os membros das comis-
ses, no curso de seus trabalhos de apurao
111
.
Assim, uma vez nomeados os membros integrantes da comisso disciplinar,
estariam eles necessariamente obrigados a respeitar os princpios da imparciali-
dade e independncia em busca da verdade real.
111 RIGOLIN, p. 322.
156
Nesses termos, vale ressaltar a questo da necessidade de imparcialidade
de membros de comisso processante que teriam participado anteriormente de
sindicncia disciplinar com emisso de juzo preliminar de valor.
Nesta hiptese Antnio Carlos Alencar Carvalho argumenta que no se
tem admitido que quem tomou parte das investigaes e exarou um juzo pre-
liminar acerca da possvel responsabilidade disciplinar do sindicado, consideran-
do patentes a autoria e materialidade de infrao administrativa, venha depois
compor a comisso que ir conduzir o processo administrativo disciplinar, por-
que teria vulneradas sua iseno e plena independncia/imparcialidade (art. 150,
caput, L. 8.112/90), requisitos indispensveis dos componentes do trio instrutor
e acusador
112
.
Assim, caso contrrio, se no houver qualquer emisso de juzo de valor
acerca de suposta responsabilizao funcional, possvel que membro da co-
misso de sindicncia faa parte da comisso de inqurito do PAD decorrente.
Em suma, desaconselha-se a designao para participar de comisso de pro-
cesso administrativo disciplinar dos mesmos membros que integraram a comis-
so sindicante e que concluram pelo cometimento da infrao pelo servidor
investigado. Nessa orientao, seguem-se as decises do STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. AGNCIA
REGULADORA. SERVIDOR. DEMISSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCI-
PLINAR. SUSPEIO DE MEMBRO SINDICANTE PARA ATUAR NA COMIS-
SO DO PAD. OCORRNCIA. VCIO DE MOTIVO NO ATO DE DEMISSO.
SEGURANA CONCEDIDA. [...]
2 Dispe o art. 150 da Lei n 8.112/1990 que o acusado tem o direito de
ser processado por uma comisso disciplinar imparcial e isenta.
3 No se verifica tal imparcialidade se o servidor integrante da comisso
disciplinar atuou tambm na sindicncia, ali emitindo parecer pela instaurao
do respectivo processo disciplinar, pois j formou juzo de valor antes mesmo da
produo probatria.
4 O prprio Manual da Controladoria Geral da Unio de 2010, obtido
na pgina eletrnica daquele rgo, afirma no ser recomendada a participa-
o de membro sindicante no posterior rito contraditrio. [...]
(STJ - MS 14135/DF - 2009/0022404-2, Relator: Ministro Haroldo Rodri-
gues, Data de Julgamento: 25.08.2010, Terceira Seo, Data de Publicao:
15.09.2010)
112 CARVALHO, 2007.
157
EMENTA: RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MAGISTRADO. PENALIDADE DE
DISPONIBILIDADE, COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS. PRESCRIO
DA PRETENSO PUNITIVA. NO OCORRNCIA. AUSNCIA DE IMPEDI-
MENTO DOS DESEMBARGADORES QUE PARTICIPARAM NO PROCESSO
DISCIPLINAR. DESEMBARGADOR RELATOR DA SINDICNCIA E DO PRO-
CESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPARCIALIDADE E IMPEDIMENTO
EVIDENCIADOS. NULIDADE DO ATO IMPETRADO. PRECEDENTE. [] 3.
H impedimento de desembargador para relatar processo administrativo dis-
ciplinar instaurado em face de magistrado se, ao se manifestar tambm como
relator na sindicncia prvia abertura do feito disciplinar, no se restringe a
uma anlise superficial e perfunctria das infraes imputadas ao recorrente,
mas se pronuncia de forma conclusiva em desfavor do magistrado. Precedente.
(STJ RMS N 19.477 SP, 2005/0010118-0, Relatora: Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Data do Julgamento: 17.12.2009, Data da Publica-
o: 22.02.2010)
O citado autor, conclui que:
A jurisprudncia dos tribunais ptrios, destarte, tem encarecido a indis-
pensabilidade de plena imparcialidade dos integrantes do conselho disciplinar
investigativo e processante, de modo que quem j emitiu seu convencimento
em desfavor do acusado, na sindicncia, no pode, aps isso, ser redesignado
para apreciar o mesmo quadro ftico e probatrio, agora na etapa processual,
sob pena de irreparvel prejuzo ao direito do servidor pblico imputado de ter
suas razes e provas cotejadas por colegiado instrutor e acusador isento, no
previamente vinculado a juzos de valor sobre o mrito da responsabilidade do
funcionrio antes mesmo da coleta de provas em regime contraditorial, sob
pena de o feito punitivo servir-se como um simulacro de ampla defesa, em face
da orientao predeterminada em prejuzo do imputado.
113
Uma outra hiptese, que tem gerado arguio de nulidade do PAD, refere-
se processo disciplinar instaurado em decorrncia da anulao do primeiro
procedimento, sob o fundamento de que a necessria iseno e imparcialidade
indispensveis garantia do livre convencimento do julgador foi vulnerada, ou
seja, pelo fato de o servidor ter participado de instruo anulada anteriormente.
Neste caso, o que se alega a suspeio da comisso processante designa-
da, pois foi composta pelos mesmos membros integrantes de anterior processo
administrativo, instaurado com vistas apurao dos mesmos fatos e que foi
113 Idem.
158
posteriormente declarado nulo, por cerceamento de defesa, fato este que de-
monstraria a parcialidade da comisso, pois j havia formulado juzo de valor
negativo em relao ao acusado.
O STJ tem entendido no haver irregularidade para estes casos, ao con-
trrio, mesmo salutar, de vez que aqueles servidores j conhecem, em boa
medida, os fatos objetos de investigao.
Sobre o assunto, transcreve-se abaixo as decises mais recentes proferidas
pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. MAN-
DADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA
DE DEMISSO EM RAZO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERA-
O EUTERPE. ALEGAO DE VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
PARCIALIDADE (SUSPEIO) NO COMPROVADA. LEGTIMA UTILIZAO
DA PROVA. AUSNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INDEFERIMENTO LI-
MINAR MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. [] 3. No foi
demonstrado interesse direto ou indireto de membro de Comisso Processante
no deslinde do PAD. Respeitados os aspectos processuais em relao ao impe-
dimento e suspeio, no h prejuzo na convocao de servidores que tenham
integrado anteriormente uma primeira Comisso Processante cujo relatrio
conclusivo fora anulado por cerceamento de defesa. Precedente do STJ. []
5. No houve reformatio in pejus. Aps ter sido o agravante punido em PAD
anulado, no se vislumbra contrariedade ao teor do art. 65 da Lei 9.784/99,
visto que a hiptese no de reviso de sano disciplinar, mas sim de apre-
ciao dos fatos como se nunca tivesse existido o primeiro procedimento. 6.
Agravo Regimental no provido.
(STJ AgRg no MS 15463/DF, 2010/0121563-2, Relator: Ministro Her-
man Benjamin, Data do Julgamento: 09.02.2011, Primeira Seo, Data de
Publicao: 15.03.2011)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ANALISTA TRIBUTRIO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
PENA DE DEMISSO. OPERAO PLATA DA POLCIA FEDERAL. LIBERA-
O DE VECULO COM MERCADORIA IRREGULAR. FACILITAO DE CON-
TRABANDO OU DESCAMINHO. MEMBROS DA COMISSO PROCESSANTE
REGULARMENTE DESIGNADOS. AUSNCIA DE SUSPEIO. INDEFERI-
MENTO DO PEDIDO DE CONVERSO DO FEITO EM DILIGNCIA DEVI-
DAMENTE FUNDAMENTADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE PROVA
EMPRESTADA. DEGRAVAO DE INTERCEPTAO TELEFNICA LEGAL-
159
MENTE COLHIDA EM INSTRUO CRIMINAL. OBSERNCIA CRITERIORSA
DO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NAS LEIS 8.112/90 E 9.784/99. SE-
GURANA DENEGADA. [] 3. Respeitados todos os aspectos processuais
relativos suspeio e impedimento dos membros da Comisso Processante
previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, no h qualquer impedimento ou
prejuzo material na convocao dos mesmos servidores que anteriormente
tenham integrado Comisso Processante, cujo relatrio conclusivo foi posterior-
mente anulado (por cerceamento de defesa), para compor a segunda Comis-
so de Inqurito. [...]
(STJ MS N 13.986-DF, 2008/0260019-8, Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 09.12.2009, Data da Publicao:
12.02.2010)
O STF, em voto do Sr. Ministro Relator acatado unanimamente, justifica de-
ciso (AgRg no Mandado de Segurana n 15.463-DF, 2010/0121563-2):
Tampouco se mostra verossmil a afirmativa de que o simples fato de
um servidor participar de instruo anulada anteriormente suficiente para
inquinar de imparcial a autoridade processante. O caso presente evidencia
estrito cumprimento de dever da autoridade, no se afigurando plausvel que
o primeiro Processo Administrativo Disciplinar tenha sido anulado para fins de
prejudicar o impetrante, to somente pelo fato de ter sido absolvido naquela
etapa.
Nesse sentido j decidiu esta Corte Superior:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO. PROCES-
SO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NO OCORRNCIA. []
6. No configura o impedimento previsto no artigo 18 da Lei n 9.784/1999
quando a atuao de quem se tem por impedido decorre do estrito cumpri-
mento de um dever legal e no evidencia qualquer interesse direto ou indireto
no deslinde da matria.[]
(STJ RE N 585.156-RN, 2003/0158109-3, Relator: Ministro Paulo
Gallotti, Data do Julgamento: 02.10.2008, Data da Publicao: 24.11.2008)
No que tange alegada reformatio in pejus na aplicao da pena de de-
misso, aps ter sido a parte impetrante punida em Processo Administrativo
Disciplinar anulado com a pena de advertncia, no se vislumbra contrarieda-
de ao teor do art. 65 da Lei n 9.784/99, visto que a hiptese no de reviso
de sano disciplinar, mas sim de apreciao dos fatos como se nunca tivesse
existido o primeiro procedimento.
160
Revela-se portanto, que o mandamus manifestamente inadmissvel por
no preencher os requisitos legais.
Para Ivan Barbosa Rigolin, em comentrio ao art. 169 da Lei n 8.112/90,
esclarece: Deve a autoridade substituir a comisso, parece-nos, apenas quando
denote traos inequvocos de m-f, ou desonestidade de propsito, ou desvio
de finalidade no trabalho que realizou, ou ainda por absoluto despreparo para a
misso que lhe foi atribuda, ou algo to grave quanto isso
114
.
Nesta outra hiptese, tambm, desaconselha-se a designao para partici-
par de comisso revisora os mesmos membros que integraram a comisso pro-
cessante do processo administrativo disciplinar originrio e que tomaram parte
pela condenao do servidor requerente.
Sobre o tema Ivan Barbosa Rigolin assim expe:
J. Guimares Menegale entende que para garantir a imparcialidade na
apreciao do pedido revisional no se devem incluir na comisso de reviso
servidores que trabalharam naquela processante, ainda que no se lhes ponha
em dvida a honestidade pessoal, porque no possvel ignorar a dupla influ-
ncia da validade, que induz o homem a resistir mudana de suas convices
ou a confessar ou admitir que errou.
Natural, assim, pareceu quele ilustre administrativista que a autoridade
nomeie comisses diferentes, para o processo e para a reviso, porque certo
que mesmo em processo civil a instncia revisora sempre diferente da instn-
cia proferidora da deciso revisanda.
Assim tambm nos parece, pelas razes sintticas e sabiamente alinha-
das por Menegale. Se um dia o homem for reconhecidamente infalvel nos
julgamentos que fizer de seus semelhantes, ento nem mesmo reviso a lei
precisar conceder a ningum.
115

114 RIGOLIN, p. 349.
115 Idem, p. 360.
161
10. Instruo processual
10.1. Comunicao dos atos processuais
A comunicao dos atos processuais surge diante da necessidade de cienti-
ficar as partes sobre os atos praticados e a serem praticados. Para o desenrolar
do processo imprescindvel que os atos sejam comunicados s partes envol-
vidas. Nos processos administrativos disciplinares e sindicncias acusatrias, os
vrios atos emanados das comisses precisam ser comunicados a determinadas
pessoas. A isso d-se o nome de comunicaes processuais. Pelo princpio do
formalismo moderado nos procedimentos administrativos disciplinares, e at
para respeitar garantias constitucionais, h regras mnimas a serem cumpridas
para a efetivao de tais comunicaes.
No mbito dos procedimentos disciplinares, as comunicaes processuais
so realizadas por trs instrumentos: notificao, intimao e citao. Os atos
de comunicao, em regra, so assinados pelo presidente da comisso discipli-
nar, extrados em duas vias, para que uma delas seja entregue ao destinatrio e a
outra assinada e datada, com a cincia dele, que dever ser juntada no processo
como comprovante de entrega.
Inicialmente, e de forma resumida, sero apresentadas as trs formas mais
comumente empregadas pelas comisses disciplinares para dar conhecimento
do desenvolvimento processual aos envolvidos. Aps, no desenrolar deste tra-
balho, as particularidades mais essenciais dos meios de comunicao dos atos
processuais sero explicadas, indicando os fundamentos legais, doutrina e juris-
prudncia dos tribunais superiores.
a) Notificao prvia: Comunicao processual pela qual o acusado in-
formado da propositura de um processo contra a sua pessoa, consistindo em
instrumento hbil para possibilitar a sua defesa. ato oficial, expedido pelo pre-
sidente da comisso processante, pelo qual o acusado chamado ao processo
e, ao mesmo tempo, por causa da notificao, pode comparecer perante a co-
misso, inclusive, para realizar atos de defesa que desejar.
b) Intimao: Comunicao de atos processuais que tenham sido praticados
ou a serem praticados no curso do processo. Por meio da intimao comunica-
se, a qualquer pessoa do processo, os atos processuais a serem praticados ou j
162
praticados. Portanto, comunicam-se atos ao acusado, a testemunha, a informan-
te, ao defensor, ao perito, etc
116
.
c) Citao: Esta comunicao processual na esfera administrativa, ao con-
trrio do que ocorre nos processos civis e penais, consiste no chamamento do
indiciado para apresentar sua defesa escrita, ou seja, aps o indiciamento, a co-
misso cita o indiciado para que apresente sua defesa escrita.
10.1.1. Notificao prvia.
Inicialmente, com o fito de esclarecer os termos acusado e indiciado,
estes sero empregados seguindo a regra presente na Lei 8.112/90, pois no pro-
cesso disciplinar, na fase inicial da instruo, quando presente ssomente indcios
contra o servidor e ainda no se fez nenhuma acusao formal, a Lei o define
como acusado. Na fase final da instruo, no processo de indiciao, caso a
comisso formalize a acusao contra o servidor, a Lei passa a design-lo como
indiciado. Para melhor entendimento, Madeira
117
bem didtico neste ponto:
... o termo acusado no significa condenado nem culpado. apenas um
termo tcnico que deixa claro que aquela pessoa precisa se defender da acu-
sao que contra ela est sendo lanada. No processo penal a pessoa que
responde ao processo criminal chamada de ru e ningum contesta este
termo. Aqui, no processo disciplinar, chamamos de acusado, no h nenhum
problema nisso. Alis, muito bom que se use esse termo porque o indigitado
servidor ir se preocupar com o processo e ir buscar realmente se defender.
Se ele chamado de envolvido pode pensar que a situao no to perigosa
e negligenciar sua defesa.
Com o incio da fase de instruo, a comisso deve notificar pessoalmente
o servidor da existncia do processo no qual figura como acusado, a fim de que
possa realizar os atos de defesa que desejar, exceto se ainda no houver no pro-
cesso elementos que justifiquem a realizao de tal ato. Junto com a notificao,
a comisso deve fornecer cpia integral dos autos, podendo esta ser em mdia
digital, tendo o cuidado quanto a existncia de dados sigilosos de terceiros que
116 Necessrio esclarecer que praxe de alguns rgos adotar a denominao notificao para
aquelas comunicaes direcionadas ao acusado, a fim de estabelecer distino das demais intimaes. O
posicionamento deste manual segue o que dispe a Lei n 9.784/99 que, em seu art. 26, apenas previu a in-
timao como ato de comunicao processual. Todavia, em vista da aplicao do princpio do informalismo
moderado, a denominao aplicada aos atos processuais da Comisso no o invalidam, independente do
nome que se escolha, desde que respeitadas as demais previses legais, tal como a observncia ao prazo
de sua realizao.
117 MADEIRA, p. 102.
163
no influenciem na defesa do servidor. Caso no processo haja mais de um acusa-
do e se dados sigilosos de cada um deles estiverem juntados, ento necessrio
aplicar medida cabvel de forma que um acusado no tenha acesso aos dados do
outro, nos termos do art. 46 da Lei n 9.784/99, in verbis:
Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides
ou cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados
os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito priva-
cidade, honra e imagem.
A deciso quanto notificao do servidor acusado deve ser precedida de
ata de deliberao. Assim, aps a ata de instalao, pela qual a comisso registra
o incio de seus trabalhos, o trio processante se reunir para analisar o processo
e deliberar pela notificao do acusado.
A comisso tambm deve registrar na ata que deliberar pela notificao do
acusado quanto necessidade de comunicar autoridade instauradora e ao titu-
lar da unidade de lotao do servidor, sendo necessrio ainda comunicar a uni-
dade de Recursos Humanos a qual estiver vinculado o acusado, em atendimento
ao art. 172 da Lei n 8.112/90, impossibilitando a aposentadoria e exonerao
voluntria. Alm disso, frias, deslocamentos, remoo, licenas e afastamen-
tos, tambm podem impactar negativamente no desenvolvimento dos trabalhos
apuratrios das comisses, sendo possvel a suspenso da fruio ou indeferi-
mento dos pedidos
118
.
Art.172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser
exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do pro-
cesso e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
... pode ser recusado ou adiado o gozo de licena-prmio, frias, licena
para tratar de assuntos particulares ou para capacitao profissional por longo
prazo, pleitos requeridos pelo funcionrio acusado que podem ser incompatveis
com a participao dele na fase instrutria em regime contraditorial de proces-
so administrativo disciplinar ou de sindicncia investigativa.
55) legal a suspenso do gozo de frias e de licena-prmio de servidor
pblico que responde a processo administrativo disciplinar enquanto no con-
cluda a fase de inqurito, em que fundamental a participao do acusado
para a prpria validade formal do feito, em vista das garantias de contraditrio
e ampla defesa..
118 CARVALHO, 2008, p. 413, 414, 1.059 e 1.060.
164
A notificao deve atender os arts. 153 e 156 da Lei n 8.112/90, sendo
que cabe comisso fazer constar no documento as seguintes informaes: da
instaurao do processo contra o servidor, por cometimento de suposto ilci-
to administrativo, conforme consta em representao ou denncia, indicando
resumidamente o motivo da instaurao, sem que haja o enquadramento das
irregularidades, evitando com isto uma possvel alegao de prejulgamento do
caso; os direitos e meios assegurados para acompanhar o processo, contestar
provas e de produzi-las a seu favor; local e horrio de funcionamento da comis-
so processante.
Art. 153. O inqurito administrativo obedecer ao princpio do contra-
ditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e
recursos admitidos em direito.
prova pericial.
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a
processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente
aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito,
cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos
fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no
art. 156 da Lei n 8.112, de 1990...
9. No se coaduna com o regramento do assunto a pretenso de que
se efetue a indicao das faltas disciplinares na notificao do acusado para
acompanhar a evoluo do processo, nem essa medida seria conveniente, eis
que seria suscetvel de gerar presuno de culpabilidade ou de exercer influn-
cias na apurao a cargo da comisso de inqurito.
STJ - Mandado de Segurana n 4.147: Ementa: Inexiste nulidade no
fato da notificao decorrente de processo administrativo disciplinar no in-
dicar, de forma precisa, os fatos imputados aos notificados, pois, nessa fase,
os mesmos ainda dependem de apurao, de modo que, concluda a fase
instrutiva, procede-se atravs de termo prprio, indicao das irregularidades
apuradas e seus respectivos responsveis, como meio de propiciar-lhes a efetiva
defesa escrita, consoante determina o art. 161 da Lei n 8112/90.
(STJ; MS 4.147; S3 - Terceira Seo; Relator Ministro: Anselmo Santiago;
Julgamento: 23/09/1998; Publicao: DJ 7/12/1998; pg. 39)
165
A notificao dever ser em duas vias, entregue pessoalmente ao acusado,
que deve apor sua assinatura e data em uma das vias, que dever ser juntada aos
autos. Em caso de mais de um servidor acusado, a comisso deve providenciar
mandado de notificao para cada um. Como j afirmado, a notificao ato a
ser consumado mediante entrega de uma das vias pessoalmente ao acusado,
no sendo admitido o uso de Aviso de Recebimento (AR) ou outro meio de
correspondncia.
Em situaes nas quais o servidor a ser notificado se localizar em local dis-
tinto do funcionamento da comisso, h a possibilidade, mediante autorizao
da autoridade instauradora e disponibilidade de recursos materiais, do desloca-
mento de membro da comisso para efetivao do ato, nos termos do inciso II,
do art. 173 da Lei n 8.112/90, ou ainda a possibilidade de encaminhar cpia da
notificao e dos autos para o superior hierrquico do servidor para que este
proceda o ato de notificao, devolvendo posteriormente comisso uma via
do documento devidamente assinado e datado. Recomenda-se ainda, como al-
ternativa, a designao de secretrio no local aonde se encontra o acusado, que
poder prestar apoio comisso na realizao das comunicaes processuais ao
logo de todo o procedimento.
Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias:
II - aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se
deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao
esclarecimento dos fatos.
A notificao do servidor deve ser providenciada logo aps as primeiras
deliberaes da comisso e anlise do processo, desde que estejam presentes
os indcios da autoria dos fatos, pois caso ainda seja necessrio promover inves-
tigaes para definir quem ser arrolado como acusado, ento essencial deixar
para fazer a notificao quando a comisso chegar a obter os elementos que
apontem o possvel autor ou responsvel.
Deve-se ressaltar que na hiptese de iniciado o processo sem nenhum acu-
sado ou no caso de surgir novos elementos que indiquem a participao de ou-
tros acusados, ento a comisso deve promover de imediato os trmites de no-
tificao e as comunicaes autoridade instauradora e a unidade de Recursos
Humanos, e, ainda, atentar para que caso alguma prova j tenha sido produzida,
como depoimentos e diligncias, sem que tenha ocorrido o contraditrio pelo
acusado ou acusados, ento ela ter que ser repetida, evitando-se, dessa forma,
uma possvel alegao de nulidade por desrespeito a uma garantia constitucional.
166
A efetivao das comunicaes processuais nem sempre so fceis, os mem-
bros das comisses disciplinares podem se deparar com algumas situaes que
acabam tornando o processo um pouco mais complexo, como por exemplo, a
recusa do servidor acusado de receber a notificao ou quando este encontra-se
em lugar incerto e no sabido ou mesmo estando em local certo e conhecido,
se oculta para no receber a comunicao. O Estatuto dos Servidores Pblicos
Civis da Unio, Lei n 8.112/90, no tratou de tais situaes. O que acontece
na prtica, e perfeitamente legal, pois permitido pela Lei de Introduo do
Cdigo Civil
119
, tratar as situaes por analogia buscando solues em outras
leis ou em situaes semelhantes, como o caso da citao do indiciado para
apresentar defesa que possui dispositivos na Lei n 8.112/90 indicando as solu-
es (art. 161, 4 e art. 163).
No caso de servidor que se recusa a receber a notificao, relembrando
que aqui se faz uma analogia com a citao, o membro da comisso responsvel
pela notificao deve registrar o incidente em termo prprio e com assinatura
de duas testemunhas. Importa-se frisar que o art. 161 da Lei n 8.112/90 no
faz nenhuma exigncia quanto a qualidade das testemunhas, podendo ser qual-
quer pessoa que presencie a recusa do recebimento, entretanto, em razo da f
pblica que possui o servidor, melhor que o nus, caso seja intimado a testemu-
nhar sobre o fato, recaia sobre este, excetuando-se os membros das comisses,
pois a no ser testemunha, mas interessado em que a formalidade tenha sido
adequadamente tomada.
Art. 161, 4. No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia
da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo
prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2
(duas) testemunhas.
Uma outra situao seria quando o acusado encontra-se em lugar incerto
e no sabido, aps os membros da comisso registrarem em termos de ocor-
rncias as infrutferas tentativas de localizar o servidor na unidade de lotao e
no seu endereo residencial. Como j citado, a Lei n 8.112/90 no tratou deste
tipo de incidente, portanto, por analogia, pode-se aplicar a regra prevista no art.
227 do CPC, fazendo-se registrar em termo de ocorrncia pelo menos trs
tentativas de localizar o servidor em seu trabalho e em sua residncia.
A soluo nessa situao, de acordo com o art. 163 da Lei n 8.112/90, ser
efetuar a notificao do acusado por edital, publicado no D.O.U e tambm em
119 A Lei de introduo ao cdigo civil, ou conforme a nova disposio, Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro, no trata apenas do Direito Civil ou do direito privado. Ela regula as normas jurdicas
de uma maneira geral, quer sejam do direito pblico ou privado, considerada uma norma sobre normas.
167
jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido. Assim,
cumpre-se a necessidade de notificar o servidor de sua condio como acusado
no processo.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser ci-
tado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande cir-
culao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comis-
so no conseguir notific-lo em seu local de lotao, ento deve-se atentar para
a possibilidade de instaurao de novo procedimento disciplinar para servidor
que deixar de comparecer intencionalmente ao servio por mais de 30 dias con-
secutivos, fazendo a comunicao dessa situao autoridade instauradora, para
que determine a apurao do possvel abandono de cargo.
No se trata de uma situao muito comum vivenciada pelas comisses dis-
ciplinares, mas, todavia, pode ocorrer a necessidade de notificar um servidor
que possa estar preso. A Lei n 8.112/90 tambm no cuidou desta situao,
mas o Cdigo Civil, especificamente o art. 76, tratou ao afirmar que tm do-
miclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o pre-
so. Portanto, estando o acusado preso, o seu paradeiro sabido, ento deve
a comisso proceder com a notificao pessoal, sendo que alguns cuidados so
necessrios quanto ao diligenciamento, como o pedido de autorizao para in-
gresso nos estabelecimentos prisionais ou delegacias, a ser requerido a direto-
res, delegados ou ao juzo da vara de execues penais.
Por ltimo, situao recorrente para os membros de comisses, o servidor
acusado estando em local certo e conhecido, se oculta para no ser encontrado
e receber a notificao. Aqui, a comisso sabe onde o servidor pode ser encon-
trado, mas, intencionalmente, ele age para no ser notificado. As tentativas frus-
tadas da comisso devem ser registradas nos autos por termos de ocorrncia.
10.1.1.4. Efeitos da notificao prvia
Com sua notificao prvia, o servidor acusado passa a, temporariamente,
ficar impossibilitado de pedir exonerao ou aposentadoria voluntria (art. 172
da Lei n 8.112/90)
120
.
Convm destacar, por oportuno, que a jurisprudncia acata como vlida a
denegao de pedido de exonerao postulado quando a autoridade instaurado-
120 Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou
aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
168
ra j sabia da existncia de indcios de conduta infracional do servidor e procedia
a o juzo de admissibilidade
121
:
STJ, Recurso em Mandado de Segurana n 20.811: Ementa: lcita a
recusa da administrao em exonerar o servidor se, ao tempo do requerimen-
to, j estava adotando providncias necessrias para a instaurao de processo
administrativo com vistas responsabilizao funcional do servidor.
No Direito Administrativo Disciplinar, desde sua notificao prvia, o ser-
vidor a quem se atribui as irregularidades funcionais denominado acusado ou
imputado, passando situao de indiciado somente quando a comisso, ao
encerrar a instruo, concluir, com base nas provas constantes dos autos, pela
responsabilizao do acusado, enquadrando-o num determinado tipo disciplinar
(Parecer AGU GQ-35, de 30.10.94, item 13 DOU de 16.11.94).
10.1.2. Intimao
No menos importante que a notificao, a intimao tem no seu papel a
importante funo de dar conhecimento dos atos processuais que sero pra-
ticados ou que j tenham sido praticados no curso do processo pela comisso
processante, portanto, o objetivo promover a comunicao daqueles a qual-
quer pessoa do processo, ou seja, acusados, servidores, particulares, terceiros
e administrados em geral.
Os membros da comisso processante precisam atentar que os seus atos
devem ser objeto de deliberao em conjunto e da necessidade de serem regis-
trados por meio de atas que, por sua vez, sero juntadas aos autos do proces-
so. Durante a fase de instruo probatria, as decises da comisso precisam
ser comunicadas aos acusados e aos seus procuradores, principalmente se as
decises so relativas formao do conjunto probatrio, mesmo se o pedido
de formao da prova seja de iniciativa dos acusados. Portanto, as intimaes
que informam aos acusados e procuradores sobre a realizao de atos para a
formao de provas so essenciais para o exerccio do contraditrio e da ampla
defesa, evitando assim possveis alegaes de nulidade.
Uma das principais utilizaes da intimao a convocao de testemunhas
para prestar depoimento. O mandado de intimao, em sua forma, basicamente
segue as regras da notificao, pois a intimao deve ser feita pessoalmente, ex-
pedida pelo presidente da comisso, em duas vias, mencionando-se data, prazo,
forma e condies de atendimento, sendo que em uma delas deve ter assinatura
169
e data da intimao e, posteriormente, juntada aos autos do processo Art. 157
da Lei n 8.112/90. Por ltimo, no recomendvel o uso de Aviso de Recebi-
mento (AR) ou outro meio de correspondncia, apesar de que a Lei n 8.112/90
silente quanto a isto e a Lei n 9.784/99 autorizar a sua utilizao.
Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado
expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do
interessado, ser anexada aos autos.
Da leitura do art. 157 da Lei n 8.112/90, depreende-se que para qualquer
tipo de testemunha, dado o carter pblico do processo, possvel intimar par-
ticulares, terceiros e administrados em geral. A Lei n 9.784/99, nos artigos 4,
IV, 39 e 28, autoriza a intimao dos administrados para prestarem informaes
perante a Administrao e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
Art. 4 So deveres do administrado perante a Administrao, sem preju-
zo de outros previstos em ato normativo:
IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o
esclarecimento dos fatos.
Art. 39. Quando for necessria a prestao de informaes ou a apresen-
tao de provas pelos interessados ou terceiros, sero expedidas intimaes
para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condies de atendimen-
to.
Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem
para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao
exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
Portanto, no cabe, em tese, ao cidado negar-se a atender a intimao das
comisses disciplinares, tendo novamente como fundamento os arts. 4, IV , 39
e 28 da Lei n 9.784/99, com a simples alegao de que no h interesse seu no
Caso a testemunha a ser intimada seja servidor pblico, o entendimento
neste caso no sentido mais amplo do termo servidor
122
; deve-se expedir co-
municado ao chefe da repartio de lotao daquele, com a indicao do dia, ho-
rrio e local marcados para a sua oitiva, de acordo com o Pargrafo nico do art.
157, da Lei n 8.112/90, ressaltando que o servidor obrigado a comparecer,
sob pena de ser responsabilizado administrativamente, sendo irrecusvel a sua
liberao para prestar seu depoimento na data e horrio fixados no mandado.
122 REIS, p. 142 e 143.
170
Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do
mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve,
com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
No diz a Lei que o servidor deva ser federal, nem submetido ao Regime
Jurdico nico. Assim, a expresso deve ser entendida no seu sentido mais
amplo: servidor, ou empregado (celetista), da administrao direta ou indireta,
civil ou militar, dos trs Poderes das trs rbitas de Poder, ao ser intimado a
depor como testemunha, dever ter seu chefe avisado de tal evento.
Para as testemunhas convocadas para prestar depoimento fora da sede de
seu local de trabalho, a Lei n 8.112/90, em seu artigo 173, garantiu transporte
e dirias, a fim de custear o seu deslocamento at o local de funcionamento da
comisso disciplinar.
Art. 173. Sero assegurados transporte e dirias:
I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua
repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado;
Com a intimao das testemunhas devidamente processada, ento deve a
comisso providenciar a intimao do servidor acusado e do seu procurador,
caso existente, sobre a realizao das oitivas, para que, sua convenincia, se
faa presente no ato. Lembrando que, em caso de mais de um acusado, deve-se
intimar todos eles e seus respectivos procuradores, com antecedncia mnima
de trs dias teis, de acordo com o art. 41 da Lei n 9.784/99.
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada,
com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e
local de realizao.
A ausncia do acusado ou do seu procurador no dia, hora e local da reali-
zao do ato, desde que tenham sido devidamente intimados, no impede que
se realizem as oitivas. Esta situao no gera nenhum vcio ou cerceamento de
defesa que poderia suscitar possvel alegao de nulidade do processo, mas a
falta da intimao que poder viciar o ato, conforme menciona Reis
123
:
O acusado, se o desejar, a tudo poder estar presente, pessoalmente ou
por intermdio de seu procurador. A sua presena no , porm, obrigatria,
nem invalida o depoimento, se ausente, desde que para o evento tenha sido
notificado adequadamente. A ausncia da notificao, esta sim, que viciar
o ato.
123 Idem, p. 145.
171
A presena do acusado ou do seu procurador no ato supre qualquer irregu-
laridade ou falha, ainda que as intimaes no tenham respeitado as prescries
legais, porm a ausncia daqueles gera nulidade das intimaes e dos atos que
derivarem delas, devendo a comisso repetir todos os atos necessrios para
atender o contraditrio e a ampla defesa.
5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das pres-
cries legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falha ou ir-
regularidade.
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a
processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente
aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito,
cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos
fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no
art. 156 da Lei n 8.112, de 1990.
No restando mais nenhum outro tipo de ato de instruo probatria, cabe
comisso deliberar pelo interrogatrio do acusado. A intimao do acusado e
do seu procurador deve respeitar o prazo do art. 41 da Lei n 9.784/99
124
, ou
seja, trs dias teis de antecedncia da data marcada para o interrogatrio.
Uma recomendao importante para as comisses que conduzem proces-
sos disciplinares, para a realizao do ato de interrogatrio com mais de um acu-
sado, seria realizar os interrogatrios, sempre que possvel, em um mesmo dia,
de forma sequencial, com o objetivo de reduzir a possibilidade de conhecimento
das perguntas e, consequentemente, o ajuste das respostas entre os acusados,
evitando assim possveis fraudes ou perda da eficincia.
Como medida preventiva e de garantia ampliada aos direitos constitucio-
nais, recomenda-se, sempre que possvel, que as intimaes sejam feitas tanto
ao acusado quanto ao seu procurador, exceto nos casos em que a procura-
o no conceder tais poderes ao procurador. A comisso deve proceder desta
forma mesmo que haja manifestao ou autorizao do acusado para que os
atos de comunicao sejam entregues somente ao seu procurador. Apesar desta
recomendao indicar zelo excessivo, o Superior Tribunal de Justia STJ, no
MS n 10.404, manifestou-se indicando que a ausncia de intimao dos procu-
radores no gera nulidade, haja vista a intimao pessoal do acusado. O STJ no
RO n 19.741, tambm afirmou que inexiste vcio no fato das intimaes terem
124 Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia
mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
172
sido feitas apenas ao procurador nomeado pelo servidor. A explicao para o
possvel zelo que as decises dos tribunais superiores esto sempre sofrendo
mudanas, conforme a composio das turmas julgadoras, por isso um pouco de
zelo a mais no afetar a conduo dos processos disciplinares.
STJ - Mandado de Segurana n 10.404: Ementa: 2. A ausncia de inti-
mao dos procuradores dos impetrantes no acarreta nulidade destes atos,
haja vista a intimao pessoal dos acusados.
(STJ; MS 10.404; DF; Terceira Seo; Relator Ministro: Paulo Geraldo de
Oliveira Medina; Julgamento: 25/05/2005; Publicao: DJU 29/06/2005; Pg.
206)
STJ - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19.741: Ementa:
IV - Inexiste vcio a macular o processo administrativo disciplinar no fato de
as intimaes terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor
indiciado.
(STJ; RMS 19.741; MT; Quinta Turma; Relator Ministro: Felix Fischer; Jul-
gamento: 11/03/2008; Publicao: DJ 31/03/2008; Pg. 1)
Por fim, alm do mandado de intimao, h outras formas de comunicao
que podem ser empregadas pelas comisses disciplinares durante o desenvolvi-
mento das suas atividades para solicitar informaes, prest-las ou realizar pe-
didos/requerimentos: Memorandos e Ofcios. Em regra, os memorandos so
emitidos para autoridades do mesmo rgo em que tramita o processo. J os
ofcios so expedidos para autoridades ou rgos estranhos quele em que cor-
re o processo.
10.1.3. Citao
Terminada a fase de formao do conjunto probatrio, ou seja, aps a rea-
lizao de todas as diligncias, oitivas, percias e interrogatrio do servidor acu-
sado, a comisso processante, provavelmente, j tem condies de avaliar se as
provas indicam se o acusado culpado ou no. Neste momento a comisso ir
indiciar o servidor ou deixar de faz-lo, conforme for o caso. Uma vez feita a
indiciao, a comisso dever elaborar o mandado de citao para que o indi-
ciado apresente sua defesa escrita, garantido o acesso ao processo disciplinar na
repartio, conforme prev a Lei n 8.112/90 no art. 161, 1.
173
Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presi-
dente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias,
assegurando-se-lhe vista do processo na repartio.
O mandado de citao, conforme as outras formas de comunicao dos
atos das comisses, ser emitido em duas vias iguais, assinado pelo presidente,
para que seja entregue pessoalmente ao indiciado e tambm ao seu procurador,
exceto se este no tiver poder para receb-lo, devendo o membro responsvel
pelo ato de citao coletar em uma das vias o ciente do indiciado, com assinatura
e data de recebimento, que ser juntada aos autos do processo. Da mesma for-
ma como a notificao, no se recomenda o uso de Aviso de Recebimento (AR)
ou outro meio postal para citar o servidor.
O mandado de citao, para que cumpra seu objetivo, obrigatoriamente
deve informar local e prazo para apresentao da defesa escrita e o direito que
tem o indiciado de consultar o processo na repartio. A comisso deve ter o
cuidado de encaminhar, juntamente com o mandado, cpia do termo de indi-
ciao e do processo, desconsiderando as partes que j tenham sido entregues
no ato da notificao. No h bice quanto a possibilidade de fornecer cpia do
processo em mdia magntica (CD, DVD etc.), pelo contrrio, por razes de
economia processual e em respeito ao meio ambiente, recomendvel que as
comisses disciplinares sempre optem em fornecer as cpias dos processos em
meio digital. Em caso de mais de um indiciado, deve-se elaborar mandados de
citao individuais.
Em situaes nas quais o servidor a ser citado se localizar em local distin-
to do funcionamento da comisso, h a possibilidade, mediante autorizao da
autoridade instauradora e disponibilidade de recursos materiais (transporte e
dirias), do deslocamento de membro da comisso para efetivao do ato, ou
ainda encaminhar cpia da citao e dos autos para o superior hierrquico do
servidor para que este proceda o ato de citao, devolvendo posteriormente
comisso uma via do documento devidamente assinado e datado. Repisa-se
aqui a possibilidade da comisso designar secretrio no local aonde se encontra
o acusado como medida de prestar auxlio ao colegiado na comunicao de tais
atos processuais.
No caso do indiciado que se recusa a receber a citao, o membro da co-
misso responsvel pelo ato deve registrar o incidente em termo prprio e com
assinatura de duas testemunhas. Importa frisar que o 4 do art. 161 da Lei n
8.112/90 no faz nenhuma exigncia quanto a qualidade das testemunhas, po-
dendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do recebimento, entretanto,
174
em razo da f pblica que possui o servidor pblico, melhor que o nus recaia
sobre este, caso seja intimado a testemunhar sobre o fato.
Art. 161. 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia
da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo
prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2
(duas) testemunhas.
Uma outra situao que as comisses se deparam seria quando o indicia-
do encontra-se em lugar incerto e no sabido. Neste caso, cabe aos membros
da comisso registrarem em termos de ocorrncias as infrutferas tentativas de
localizar o servidor na unidade de lotao e no seu endereo residencial, po-
dendo-se aplicar a regra prevista no art. 227 do CPC, fazendo-se registrar pelo
menos trs tentativas de localizar o servidor no trabalho e em sua residncia.
A soluo para a situao retratada a prevista no art. 163 da Lei n
8.112/90, que ser efetuar a citao do indiciado por edital, publicado no D.O.U
e tambm em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio co-
nhecido, para que apresente sua defesa.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comis-
so no conseguir cit-lo em seu local de lotao, ento deve-se atentar para a
possibilidade de instaurao de novo procedimento disciplinar para servidor que
deixar de comparecer intencionalmente ao servio por mais de 30 dias consecu-
tivos, fazendo a comunicao dessa situao autoridade instauradora, para que
determine a apurao do possvel abandono de cargo.
Como j mencionado anteriormente, no muito comum a necessidade de
realizar algum tipo de comunicao a servidor preso, mas, caso a comisso se
depare com esta situao, como a citao de um indiciado preso, e portanto, de
paradeiro conhecido, deve a comisso proceder com a citao pessoal, nos ter-
mos do art. 76 do Cdigo Civil. Nessa situao, alguns cuidados so necessrios
para a realizao do ato, como pedido de autorizao para ingresso nos estabe-
lecimentos prisionais ou delegacias, a ser requerido a diretores, delegados ou ao
juzo da vara de execues penais.
Por ltimo, situao recorrente para as comisses, ocorre quando o ser-
vidor indiciado, estando em local certo e conhecido, se oculta para no ser en-
contrado e receber a citao. Aqui, a comisso sabe onde o servidor pode ser
175
encontrado, mas, intencionalmente, ele age para no ser citado. As tentativas
frustadas da comisso devem ser registradas nos autos em termos de ocorrn-
cia, com elementos que possibilitem comprovar as tentativas de citao.
COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS
Notificao
Comunicao processual pela qual o acusado informa-
do da propositura de um processo contra a sua pessoa,
consistindo em instrumento hbil para possibilitar a sua
defesa. ato oficial, expedido pelo presidente da co-
misso processante, pelo qual o acusado chamado ao
processo e, ao mesmo tempo, por causa da notificao,
pode comparecer perante a comisso, inclusive, para
realizar atos de defesa que desejar.
Intimao
Comunicao de atos processuais que tenham sido
praticados ou a serem praticados no curso do processo.
Por meio da intimao comunica-se, a qualquer pessoa
do processo, os atos processuais a serem praticados ou
j praticados. Portanto, comunicam-se atos ao acusado,
testemunha, ao informante, ao defensor, ao perito, etc.
Citao
Esta comunicao processual na esfera administrativa,
ao contrrio do que ocorre nos processos civis e penais,
consiste no chamamento do indiciado para apresentar
sua defesa escrita, ou seja, aps o indiciamento a comis-
so cita o indiciado para que apresente sua defesa escrita.
10.2. Smula Vinculante n 5
Em maio de 2008, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, aps julgar o Re-
curso Extraordinrio 434.059/DF, editou por unanimidade, a Smula Vinculante
n 5 com a seguinte redao:
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo discipli-
nar no ofende a Constituio.
176
A proposta de edio da Smula Vinculante foi feita pelo Ministro Joaquim
Barbosa, em ateno circunstncia de que o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal julgara o Recurso Extraordinrio fixando entendimento diametralmente
oposto quele do Superior Tribunal de Justia. Com efeito, vigia at ento a S-
mula 343 do STJ, que expressava o entendimento deste Tribunal nos seguintes
termos: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar, editada em setembro de 2007.
Embora no fosse absolutamente pacfico nem mesmo no Superior Tribunal
de Justia, a corte editara a Smula 343 conforme esse que era o entendimento
at ento preponderante. Em sntese, diversos julgados estavam propugnando
que a ausncia do advogado em qualquer das fases do processo administrativo
disciplinar inquinava-o de nulidade.
A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LV, garante aos acusados em
geral o direito ao contraditrio e ampla defesa. Tal garantia dirige-se no apenas
aos processos judiciais, como tambm administrativos. A mesma Constituio
Federal, no artigo 133, diz que o advogado indispensvel manuteno da
justia. Os julgados que embasaram a Smula 343 do STJ interpretavam essas
disposies no sentido de que, sem a presena do advogado no processo ad-
ministrativo disciplinar, a ampla defesa no teria sido garantida ao acusado e,
portanto, teria havido violao de sua garantia constitucional.
As smulas editadas pelo STJ, embora no sejam de obedincia obrigatria,
manifestam uma tendncia jurisprudencial para tribunais e juzes de primeira ins-
tncia. O antagonismo inconcilivel entre o entendimento expresso pela smula
343 do STJ, e o entendimento que o STF fixava, levaria a um grande nmero
de Recursos Extraordinrios repetitivos, decorrentes da insegurana jurdica no
assunto. A administrao pblica, principalmente, ficava em situao complica-
da, com a possibilidade de anulao de processos administrativos e, ao mesmo
tempo, sem saber se deveria aparelhar a mquina se que isso seria possvel
e disponibilizar defesa tcnica por advogados todos os acusados que no
nomeassem um.
Essa insegurana jurdica levou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal a
editar a Smula Vnculante n 5.
O instituto jurdico da smula vinculante foi positivado pela Emenda Cons-
titucional n 45/2004, que acrescentou Constituio Federal o artigo 103-A.
Muito discutida antes de sua criao a smula vinculante tem por escopo justa-
mente a segurana jurdica de temas controversos, e a limitao dos recursos
177
repetitivos sobre temas j decididos em ltima instncia, que arrastavam proces-
sos durante anos, para uma deciso de antemo conhecida.
Quando h controvrsia acerca da aplicao, interpretao ou eficcia de
determinadas normas, o Supremo Tribunal Federal, aps fixar seu entendimen-
to, pode elaborar uma smula. Aprovada por pelo menos 2/3 do Plenrio, isto
, 8 Ministros, essa smula tem um efeito vinculante para os demais rgos do
Poder Judicirio e para a Administrao Pblica. Essa a Smula Vinculante.
Isso quer dizer que uma vez editada a Smula Vinculante n 5, todos os Ju-
zes e Tribunais, no mbito do Poder Judicirio; bem como toda a Administrao
Pblica, devem obedecer seu comando. Ao contrrio das demais smulas sem
efeito vinculante, cuja conseqncia restringe-se a um direcionamento jurispru-
dencial, a desobedincia ou m aplicao da Smula Vinculante desafia recurso
direto ao Supremo Tribunal Federal.
Desobedecida a Smula Vinculante, seja pela Administrao Pblica, seja
por algum rgo do Poder Judicirio, cabe Reclamao ao Supremo Tribunal Fe-
deral, que ento anula o ato ou cassa a deciso que esteja em desconformidade
com seu enunciado.
A edio da Smula Vinculante n 5, portanto, acarretou a revogao da
smula 343 do STJ.
Entendidos os seus efeitos vinculantes, importante determinar a extenso
e, por conseguinte, os limites da aplicao da Smula Vinculante n 5. Para isso
devem ser analisadas as circunstncias em que se deu sua edio, bem como os
fundamentos invocados pelos Ministros. Conforme foi adiantado acima, a ques-
to gira em torno do direito de defesa no processo administrativo disciplinar,
interpretado luz da Constituio Federal.
O Recurso Extraordinrio n 434.059-3/DF foi interposto pela Unio, em
litisconsrcio com o Instituto Nacional do Seguro Social, contra deciso do Su-
perior Tribunal de Justia que havia declarado a nulidade da Portaria 7.249/2000,
da lavra do Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social. Tratava-se de
Mandado de Segurana impetrado por Servidora demitida, em que o Superior
Tribunal de Justia julgou nula a demisso porque o processo administrativo dis-
ciplinar que lhe imputara as faltas funcionais desenvolveu-se sem que sua defesa
fosse feita por advogado.
A questo da defesa tcnica no processo administrativo disciplinar regida
pela Lei 8.112/90, que em seu artigo 156 diz expressamente:
178
prova pericial.
A defesa do servidor no processo administrativo disciplinar pode ser feita
pessoalmente ou por procurador, que poder ou no ser advogado. Como se
v, a lei deferiu ao servidor a opo de, segundo seu entendimento do que lhe
seja mais oportuno, acompanhar o processo pessoalmente, constituir um advo-
gado, para que seja feita uma defesa na tcnica jurdica ou, ainda, entender que
um profissional de outra rea seja-lhe mais vantajoso, e nome-lo seu defen-
sor perante a comisso. Trata-se de prerrogativa deferida ao acusado: escolher
como quer se defender.
A liberdade do servidor escolher como se dar sua defesa da tradio do
processo administrativo disciplinar brasileiro. A Lei 1.711/52 j dispunha da mes-
ma forma, permitindo a defesa pessoal pelo servidor. A Lei 8.112/90, nascida
sob a gide da Constituio Federal, apenas seguiu a mesma sistemtica.
Ocorre que a Constituio Federal de 1988 prev expressamente o direito
de defesa aos acusados em geral, o que inclui aqueles que respondem proces-
so administrativo disciplinar. Est previsto no artigo 5:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e re-
cursos a ela inerentes;
Surgiu ento a questo, durante algum tempo controvertida, acerca da
abrangncia de uma ampla defesa, e quais os meios que lhe seriam inerentes.
Especificamente, se o patrocnio da causa disciplinar administrativa deveria estar
restrito ao profissional habilitado junto a Ordem dos Advogados do Brasil, sob
pena de no restarem garantidos a ampla defesa e os recursos que lhe inteiram.
Os fundamentos que sustentaram a posio da Smula 343 do STJ podem
ser sintetizados nas palavras do Ministro Hamilton Carvalhido:
que o artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica, estabelece que
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.
O artigo 133, tambm da Carta Magna, por sua vez, preceitua que O
advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
179
(...)
A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo, por b-
vio, elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito am-
pla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo
judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes,
mas tambm os acusados em geral.
(STJ - Mandado de Segurana n 7.078, Terceira Seo, Rel. Min. Hamil-
ton Carvalhido, p. 09.12.2003).
Os argumentos favorveis exigncia do advogado, pode-se ver, eram for-
tes. A prevalncia do entendimento expresso na Smula 343 do Superior Tri-
bunal de Justia poderia ter conseqncia gravosas aos trabalhos desenvolvidos
durante toda uma dcada pelo Sistema de Correio do Poder Executivo Fede-
ral. Contavam-se j cerca de 2 mil servidores faltosos demitidos ou destitudos
de seus cargos em comisso. Outra questo que teria de ser resolvida era como
aparelhar o Poder Executivo Federal para proporcionar defesa tcnica a todos
os acusados que deixassem de nomear um advogado para exercer sua defesa
em qualquer fase do processo disciplinar, por mais simplria que fosse a impu-
tao de falta feita.
Esse entendimento nunca foi esposado pela Administrao Pblica Federal,
que sempre entendeu que a defesa do acusado em processo administrativo dis-
ciplinar pode ser feita pessoalmente, ou mediante procurador, seja ele advogado
ou no. o que se depreende da leitura do artigo 156 acima transcrito, e foi essa
a regra que acabou prevalecendo.
Vincius de Carvalho Madeira, ento pertencente Controladoria-Geral da
Unio, narra a mobilizao para subsidiar o Supremo Tribunal Federal de ele-
mentos acerca do tema, de modo a contribuir com a Corte Suprema no deslin-
de da questo:
Desde o incio, a CGU se articulou eu tive a honra de participar dessa
mobilizao com o INSS e a AGU, para que esse processo tivesse acompa-
nhamento especial. Foram feitos memoriais e pedido de preferncia de julga-
mento que culminaram com a colocao do processo em pauta (DJ n 178, de
14/09/2007, pg. 27) e a sustentao oral no dia do julgamento pelo prprio
Advogado-Geral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli. A questo era to impor-
tante que o relator do processo, Min. Gilmar Mendes, o levou a julgamento
no Plenrio da Corte Suprema e todos os Ministros teceram consideraes em
relao matria e foram unnimes em afirmar que a defesa tcnica por advo-
180
gado dispensvel no processo disciplinar, pois um faculdade que o acusado
exerce se quiser
125
.
Dessa maneira o Supremo Tribunal Federal cassou a deciso do Superior
Tribunal de Justia e restabeleceu a validade jurdica da Portaria que havia demi-
tido a servidora do INSS. Alertados os demais Ministros pelo Ministro Joaquim
Barbosa, acerca da existncia da Smula 343 do STJ, o Plenrio, por unanimida-
de, aprovou a Smula Vinculante n 5. A partir da, toda a administrao pblica
passava a laborar com segurana jurdica de que, o s fato de no haver o acusa-
do se defendido por meio de advogado no significava tolhimento ao seu direito
de defesa. Ou seja, o advogado no indispensvel nos processos disciplinares.
Os limites dessa Smula Vinculante devem ser bem entendidos, .porque,
embora o s fato de o acusado no se fazer representar por advogado no pro-
cesso disciplinar no acarrete a nulidade, isto no quer dizer que o advogado
sempre ser dispensado, tampouco que a ampla defesa no seja um direito as-
segurado ao acusado. Quer dizer que, em regra, no necessrio um advogado.
E que a ampla defesa continua ainda assim garantida, com a ausncia da defesa
tcnica.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do Acrdo no Recurso Extraordinrio
434.059/DF delineia bem os fundamentos da deciso da Suprema Corte. Recor-
rendo consagrada doutrina alem respeito da ampla defesa, o Ministro define
analiticamente a ampla defesa como o exerccio de trs prerrogativas: (i) direito
de ser informado da acusao, bem como dos atos do processo; (ii) direito de
se manifestar e; (iii) direito de que seus argumentos sejam lavados em conta.
Ora, se devidamente garantido o direito (i) informao, (ii) manifes-
tao e (iii) considerao dos argumentos manifestados, a ampla defesa foi
exercida em sua plenitude, inexistindo ofensa ao art. 5, da CF.
Por si s, a ausncia de advogado constitudo no importa nulidade de
(STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Men-
des, j. 07.05.2008)
Traduzindo o raciocnio exposto, o que deve ser garantido ao acusado a
ampla defesa, definida nesses trs direitos: ser informado, manifestar-se e ter
seus argumentos levados em conta para a deciso. O advogado, per si, no
necessrio. Mas, pode acontecer em algum caso excepcional que a presena
125 Madeira, Vinicius de Carvalho. Lies de Processo Disciplinar, Braslia, Editora Fortium, 2008, p. 148.
181
do advogado seja necessria para que um desses direitos que compe a ampla
defesa seja garantido.
A regra que o advogado dispensvel. O servidor acusado poder optar,
livremente, por defender-se pessoalmente, ou nomear outrem, seja ou no ad-
vogado. Essa a ordem contida na Smula Vinculante n 5.
Todavia, a comisso, vendo-se perante um caso excepcional, deve ter sen-
sibilidade e, se for o caso, providenciar ao acusado defesa tcnica. Isso pode
dar-se de duas formas. Quando o prprio acusado manifesta-se nesse sentido
perante a comisso, alegando e provando que so lhe imputados fatos dos quais
ele sequer consegue se defender, tendo em vista a complexidade tcnica en-
volvida. Ou quando o acusado apresenta sua defesa seja pessoalmente, seja
mediante procurador, e esta inepta (para um conceituo de defesa inepta, ver
item 11.3).
Pode acontecer, com efeito, de a comisso se ver diante de um processo
que imputa uma falta funcional que consiste em questo eminentemente jurdi-
ca, complexa, a um servidor que no tem conhecimentos bastantes para se de-
fender. E, no possuindo condio scio-econmica de contratar s suas custas
um advogado, dever a comisso diligenciar que tenha acesso defesa tcnica.
Num caso como esse, repita-se excepcional, a defesa tcnica ser essencial para
garantir a ampla defesa.
Outra hiptese, tambm excepcional, a do acusado que apresenta co-
misso uma defesa inepta. No mais das vezes essa situao contornvel, me-
diante simples devoluo do prazo para o acusado, com a recomendao de que
se defenda de forma adequada. Todavia, acontecendo de o acusado apresentar
nova defesa inepta, a soluo que se coloca ser providenciar que lhe seja ofe-
recida defesa tcnica.
Se o servidor, tenha ou no feito se representar por advogado, apresenta
defesa inepta, que no cumpre o mister de apresentar comisso seu ponto
de vista, ento no ter sido garantida a ampla defesa a que faz jus. Nesse caso
excepcionalssimo, compete comisso diligenciar que nova defesa, apta, seja
apresentada. No o fazendo o acusado, dever a comisso providenciar quem o
faa, em favor do acusado.
O prprio Ministro relator faz essa ressalva, quando da discusso da Smula
Vinculante. A Ministra Carmen Lcia, de forma bastante clara, exps:
Se analisarmos as obras e monografias, veremos que este um captulo
muito especificado hoje. A doutrina tem entendido que s em dois casos o ser-
182
vidor poderia falar: quando alega e comprova que a questo complexa, exige
certo conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, vindo a manifestar-se
como inapto para exercer a autodefesa; e nos casos especificados, em que
essa facultatividade no seria bastante para no se ter mais do que um simu-
lacro de defesa.
(STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Men-
des, j. 07.05.2008)
10.3. Instruo Probatria
10.3.1. Introduo
Relembre-se, inicialmente, que o rito do processo administrativo disciplinar
dividido, de acordo com a Lei, em trs fases: Instaurao, Inqurito e Julga-
mento.
A fase de Inqurito, por sua vez, compe-se de trs sub-fases: Instruo,
Defesa e Relatrio.
Muito embora o texto legal no formule a distino a seguir, comum iden-
tificarmos na subfase de Instruo, para fins didticos, as Providncias Iniciais,
consistentes nas comunicaes abordadas anteriormente, e a Instruo Probat-
ria, cerne dos esforos levados a efeito pela comisso processante para a coleta
de prova e a consequente elucidao dos fatos, como reza a Lei.
Com efeito, o art. 155 da Lei n 8.112/90 explicita que na fase do inqu-
rito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e
diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a
tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
10.3.2. Teoria Geral
sabido que o estudo da prova ocupa posio de destaque no Direito Ad-
ministrativo Disciplinar ( semelhana do que se verifica nos outros ramos da
Cincia Jurdica).
Sem a pretenso de, neste trabalho, abordar com profundidade a Teoria
Geral da Prova, como se denomina essa parte da Teoria Geral do Direito alguns
183
aspectos so essenciais para a compreenso da importncia da prova no proces-
so administrativo disciplinar.
Nesse sentido, interessa no perder de vista que os atos e fatos que tenham
alguma repercusso jurdica geralmente devem, no processo, ser provados, isto
, no basta que sejam simplesmente alegados ou mencionados. Tampouco
suficiente que sejam conhecidos, se no forem trazidos aos autos.
10.3.3. Finalidade
A prova visa reconstruo dos atos e fatos que estejam compreendidos
no objeto do processo. Busca-se, com o uso dela, determinar a verdade, esta-
belecendo, na medida do possvel, como realmente ocorreram em determinado
tempo e lugar.
Assim, as provas devem alicerar a verso dos atos e fatos, demonstrando
que esta corresponde realidade do que aconteceu, em ordem a fundamentar
a convico dos destinatrios da prova.
10.3.4. Destinatrios
Enquanto no processo judicial as provas dirigem-se formao do convenci-
mento do juiz, no processo administrativo disciplinar o papel de destinatrio das
provas recai, no primeiro momento, sobre a comisso apuradora e, em seguida,
sobre a autoridade julgadora.
10.3.5. Congruncia com o Resultado da Apurao.
A relao de congruncia entre o arcabouo probatrio reunido nos autos e as
concluses da comisso e da autoridade julgadora nortear a atuao dos agentes
que eventualmente vierem a exercer o controle dos resultados dos trabalhos,
notadamente os rgos especficos dentro da estrutura correcional do Poder
Executivo Federal e ainda o Poder Judicirio.
Deve, pois, haver nexo causal entre as provas entranhadas nos autos (causa)
e as concluses que sustentarem o desfecho processual (efeito). Enfatize-se que
sob esse prisma que ser examinada a correo do procedimento e a eventual
necessidade de desfazimento ou reforma dos atos processuais conclusivos.
184
10.3.6. Valorao Probatria.
Em todo caso, diz-se que os destinatrios das provas so livres para sua
apreciao, que a atribuio de valor aos elementos de convico carreados aos
autos. Compreenda-se que, no entanto, no basta a sua ntima persuaso: pre-
ciso que o resultado do seu convencimento seja racionalmente demonstrado,
com fundamentos claros e lgicos. Da a denominao de livre convico motiva-
da, lembrando-se, a propsito, que a exigncia de motivao a regra para os
atos decisrios administrativos e judiciais.
necessrio, portanto, que a apreciao das provas seja demonstrada, ex-
pressada com observncia da lgica. Importa, pois, no apenas que a comisso e
o julgador convenam-se de determinada verso dos atos e fatos jurdicos, mas
tambm que o raciocnio empregado seja expresso e coerente.
Desse modo, salvo algumas excees (notadamente quando a causa no
envolver matria ftica, mas apenas jurdica), o conjunto probatrio municiar a
argumentao das partes e determinar o resultado do processo.
Em matria disciplinar, a Lei n 8.112/90 reconhece a decisividade da prova,
como se percebe neste dispositivo:
Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando
contrrio s provas dos autos.
Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos
autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.
A necessidade de congruncia entre o conjunto probatrio e o resultado da
apurao deve ser harmonizada com a livre convico motivada, da qual j se
tratou.
O aparente impasse foi resolvido pela prpria Lei n 8.112/90, no art. 150,
ao preceituar que a comisso exercer suas atividades com independncia e
imparcialidade.
Assim, muito embora a eventual incongruncia possa ensejar a reforma ou
a nulidade dos atos processuais, no se concebe que a independncia da comis-
so quanto s provas e sua valorao possa sofrer interferncia, notadamente da
autoridade instauradora.
Esta poder, por exemplo, designar outra comisso, se entender que a co-
misso originria no apresenta justificativa plausvel para o pedido de prorroga-
o/reconduo. Mas no poder determinar comisso que produza esta ou
185
aquela prova, ou ainda que defira ou indefira determinado pedido apresentado
pelo acusado, ou mesmo que se atenha a uma ou outra concluso sobre a ma-
tria apurada.
Alm da independncia da comisso, v-se que a Lei tambm assegura a
imparcialidade.
Para mais acurada compreenso desse atributo, preciso lembrar que o
processo jurdico, em sentido estrito, caracteriza-se pela existncia de partes
em litgio, por conflito de interesses.
No processo disciplinar, as partes so a Administrao Pblica e os seus
agentes envolvidos, em tese, nas irregularidades apuradas.
Como a mesma Administrao Pblica participante do processo a res-
ponsvel pela sua conduo, mediante a comisso designada, claro que esta
haver de ser isenta, imparcial, sob pena de inexistir, na verdade, um processo
que garanta o contraditrio e a ampla defesa ao acusado.
Nessa esteira, pode-se concluir que a independncia e a imparcialidade da
comisso so, em essncia, garantias voltadas ao acusado de que a conduo dos
trabalhos no lhe seja desfavorvel.
Assim, os esforos da comisso devero concentrar-se na elucidao dos fa-
tos (como se l no texto legal), e a eventual responsabilidade do agente pblico
envolvido ser mera conseqncia dessa atividade.
10.3.7. Objeto e Indeferimento
Em razo da exposta relevncia que as provas ostentam no processo ad-
ministrativo disciplinar, o indeferimento de sua produo ou juntada aos autos
poder comprometer a validade jurdica dos esforos apuratrios, caso
afrontados os princpios garantidores da ampla defesa e do contraditrio. Afinal,
justamente em torno das provas que, em grande medida, orbitam as garantias
veiculadas por esses princpios.
Por outro lado, preciso ter em mente que as provas referem-se a atos e
fatos jurdicos que sejam, cumulativamente, pertinentes, relevantes e controver-
tidos.
No preenchidos esses requisitos, a produo de provas dever, aps de-
liberao dos membros devidamente registrada em ata (art. 152, 2), ser
indeferida por ato motivado do presidente da comisso, conforme preceitua o
186
art. 156, 1 da Lei: o presidente da comisso poder denegar pedidos consi-
derados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para
o esclarecimento dos fatos.
No precisam, no entanto, ser objeto de prova as matrias notrias e aque-
las sobre as quais incida presuno legal: as primeiras porque de conhecimento
da generalidade das pessoas, as outras por expressa vontade legislativa.
As disposies que comportam presuno legal podem ser classificadas em
duas espcies: as relativas (juris tantum), que admitem prova em contrrio, e as
absolutas (jure et de iure), contra as quais no prospera prova adversa.
exemplo do ltimo caso o art. 133, 4 da Lei, que erige a presuno de
boa-f do servidor que, at o ltimo dia do prazo para defesa, manifestar a op-
o por um dos cargos, em tese, irregularmente acumulados.
10.3.8. nus Probatrio
O nus probatrio, que corresponde distribuio da responsabilidade pela
produo de provas entre as partes, varia de acordo com o ramo jurdico de que
se trate e os princpios que o presidam.
No processo administrativo disciplinar, o nus probatrio diverge, em certa
medida, da lgica jurdica segundo a qual essa produo cabe parte que alega.
Isso porque, na sistemtica administrativo-disciplinar, como j abordado, h
prevalncia do Princpio da Presuno de Inocncia (ou No-Culpabilidade) do
Acusado. Logo, recai sobre a Administrao Pblica o encargo de provar a res-
ponsabilidade do agente pblico acusado, tal como ocorre em matria penal.
10.3.9. Cuidados Prticos
Uma vez que a Lei n 8.112/90 no discriminou os cuidados prticos que a
comisso dever observar para preservar a regularidade formal dos autos, reme-
te-se Lei n 9.784/99, que abrange a generalidade dos procedimentos adminis-
trativos na rbita federal.
Prev ela a adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado
grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados (Lei n
9.784/99, art. 2, pargrafo nico, inciso IX).
187
Esse critrio reforado no art. 22 do mesmo diploma legal, ao estipular
que os atos do processo no dependem de forma determinada seno quando
a lei expressamente o exigir.
Logo, vige o informalismo moderado, conforme se exps no tpico prprio,
no qual a ausncia de formas determinadas a regra; o contrrio, exceo.
Resta, ento, examinar as formalidades que, todavia, devem ser observadas
pela comisso processante, porque contempladas em Lei (em sentido amplo).
A prpria Lei n 9.784/99, art. 22, 1, estabelece que os atos processuais
devero ser produzidos por escrito, em lngua portuguesa e com informao de
data e local de sua realizao, e com assinatura da autoridade responsvel, isto
, de todos os integrantes da comisso condutora dos trabalhos.
O pargrafo seguinte desse dispositivo - ao prever a inexigncia de reco-
nhecimento de firma, salvo nas hipteses de imposio legal ou de dvida guarda
semelhana com o art. 9 da Lei n 6.932/99, muito embora este ltimo se apli-
que desde que o documento seja assinado perante o servidor pblico a quem
deva ser apresentado.
Note-se que a Lei n 9.784/99 apenas refere que os atos processuais deve-
ro observar a forma escrita e redao em lngua portuguesa, sem fazer refern-
cia s provas, sobretudo documentais, que estejam em outro idioma.
Como tampouco a Lei n 8.112/90 traz orientao a respeito, cumpre ob-
servar, subsidiariamente, o Cdigo de Processo Penal, segundo o qual a tradu-
o somente ser realizada quando necessria (art. 236): os documentos em
lngua estrangeira, sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio,
traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea nomeada pela
autoridade.
Finalmente, no podem ser ignoradas as orientaes constantes da Portaria
Normativa MPOG/SLTI n 05/2002, aplicveis generalidade dos procedimen-
tos disciplinares no mbito da Administrao Pblica Federal, dentre as quais se
destacam as seguintes:
a) Impedimento de juntada aos autos de mensagens e documentos transmi-
tidos via fax (5.1), em vista da qualidade precria do material (recomendando-se
a cpia do documento em papel de maior durabilidade).
b) Numerao das folhas em ordem crescente, sem rasuras, com aposio
de carimbo prprio para colocao do nmero, no canto superior direito da
pgina (5.2).
188
c) Correo de numerao de qualquer folha dos autos registrada mediante
inutilizao da anterior, com aposio de um X sobre o carimbo incorreto e
renumerao das folhas seguintes, sem rasuras e com certificao da ocorrncia
(5.2).
d) Volumes dos autos com at 200 folhas cada, observada a distncia, na
margem esquerda, de cerca de 2 cm para fixao dos colchetes (5.3).
10.3.10. Meios
Designam-se meios de prova as formas como os atos e fatos jurdicos po-
dem ser validamente provados. Suas principais modalidades sero expostas uma
a uma em seguida.
Note-se que, nesse aspecto, o Direito Administrativo Disciplinar socorre-se
de outros ramos do Direito, notadamente o Processo Penal e por vezes o Pro-
cessual Civil, muito mais avanados na sistematizao da matria.
Isso porque a Lei n 8.112/90 no cuidou, com suficiente preciso, dos pro-
cedimentos a serem observados para cada meio de prova. Na verdade, ela ape-
nas mencionou, exemplificativamente, os meios de prova no j transcrito artigo
155, de sorte que, em face das lacunas na Lei n 8.112/90 e na Lei n 9.784/99,
sero empregados, por analogia, institutos processualsticos penais e civis.
10.3.11. Diligncias
10.3.11.1. Disposies gerais
O artigo 155 da Lei n 8.112/1990
126
prev, de forma exemplificativa, as me-
didas que podem ser adotadas pela Comisso Disciplinar na fase de inqurito,
a saber: tomada de depoimento, acareaes, investigaes, consulta a peritos,
entre outras diligncias possveis.
Para COSTA, a comisso pode se utilizar de todos os meios de prova ad-
mitidos pelo direito, podendo-se utilizar de outros meios de prova legalmente
126 Lei n 8.112/1990 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, aca-
reaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio,
a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
189
reconhecidos, tais como reproduo simulada dos fatos, reconhecimento de
pessoas ou coisas, etc.
127
.
No ponto seguinte, destaca-se a possibilidade de a Comisso de Processo
Administrativo Disciplinar realizar deslocamentos ao local de ocorrncia dos fa-
tos, providncia de grande valia para apurar a verdade material subjacente ao
processo disciplinar.
10.3.11.2. Deslocamentos
Buscando esclarecer os fatos do processo, a Comisso Disciplinar pode re-
alizar deslocamentos ao local de sua ocorrncia, bem como a outros locais de
interesse.
H quem utilize o termo diligncia para se referir aos deslocamentos fei-
tos pela Comisso a esses locais, definidos como as ...verificaes ou vistorias no
local do fato ou em outros locais de interesse para o esclarecimento do ocorrido e
que podem ser realizadas pelos prprios integrantes da Comisso, no requerendo a
especialidade de um perito...
128
.
Recomenda-se formalizar a realizao da referida diligncia atravs das se-
guintes providncias: i lavrar ata de deliberao, atravs da qual os membros
decidem pela realizao do deslocamento; ii intimar o acusado, com antece-
dncia mnima de trs dias teis data de realizao do deslocamento
129
, para
que este comparea ao ato, se assim o desejar; iii registrar a realizao da
diligncia em ata, assinada por todos os membros da Comisso, com descrio
fiel daquilo que ocorreu durante o deslocamento
130
.
Caso seja necessrio o deslocamento da Comisso repartio em que
ocorreu o fato, deve-se tambm comunicar chefia da referida unidade. Nes-
se caso, admite-se a realizao de diligncias na sede da repartio, tais como
busca e apreenso de documentos, que devero ser previamente comunicadas
autoridade instauradora para que esta comunique a autoridade competente da
repartio administrativa onde se realizar a diligncia, no havendo necessida-
de de recurso seara judicial
131
.
127 COSTA, 2011, p.226
128 MADEIRA, p.109.
129 Lei n.9.784/1999, artigo 41 - Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada,
com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
131 Idem, p. 249.
190
Excepcionalmente, a Comisso poder realizar diligncias sem a prvia no-
tificao do interessado
132

133
, quando o sigilo for absolutamente necessrio para
garantir o xito da empreitada, o que no ofende a garantia do contraditrio,
uma vez que o acusado ter acesso posteriormente queles elementos probat-
rios constantes dos autos do processo.
10.3.12. Percia e Assistncia Tcnica
recomendvel que a autoridade instauradora, ao eleger determinados ser-
vidores para constiturem comisso processante, procure que ao menos um de-
les detenha conhecimento na rea de atuao em que estiver contida a matria
que ser objeto de apurao.
Todavia, na prtica nem sempre a observncia dessa cautela ser vavel, da
mesma forma que, em algumas situaes, mesmo que o membro da comisso
detenha conhecimento do assunto, poder ser necessria a colaborao de pro-
fissional que seja especialista no assunto.
Nesses casos, tero lugar a percia e a assistncia tcnica, que constituem
meios de prova em que a convico sobre determinada verdade processual re-
sultar do emprego de conhecimento cientfico, ou seja, aquele que ultrapassa o
senso-comum.
O perito e o assistente tcnico so, pois, profissionais (servidores ou no)
que detm habilitao legal em determinado ramo cientfico, desde que este
guarde pertinncia com a matria que lhes seja submetida.
Assim, as mais diversas reas de estudo e pesquisa fornecem importantes
subsdios para aproximar as partes e o julgador da elucidao dos fatos, que o
desiderato do Direito Administrativo Disciplinar.
Embora no haja rol taxativo das especialidades cientficas que sejam con-
templadas, geralmente as percias dizem respeito Tecnologia da Informao ou
Medicina. Alis, a percia mdica pode ser determinante para a continuidade do
rito procedimental (incidente de sanidade mental).
Atente-se, contudo, que o art. 155 da Lei n 8.112/90, ao exemplificar os
meios de prova utilizados para elucidao da matria apurada, prev que a co-
misso contar, quando necessrio, com tcnicos e peritos.
132 Lei n.9.784/1999, artigo 45 - Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder moti-
vadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado.
191
J o artigo seguinte, no seu pargrafo segundo, complementa que o pedido
de prova pericial ser indeferido, quando a comprovao do fato independer de
conhecimento especial de perito.
Logo, ntido que a percia pleiteada pela parte dever ser avaliada pela
comisso e, no preenchido o requisito legal, dever ter sua produo motiva-
damente indeferida.
Tanto o perito quanto o assistente tcnico, como interventores do processo
administrativo disciplinar, submetem-se s hipteses de impedimento e suspei-
o endereadas aos membros da comisso.
Considerando as diferenas existentes entre a percia e a assistncia tcnica,
esses meios de prova sero, a seguir, tratados separadamente, sobretudo por-
que na sistemtica do Direito Administrativo Disciplinar essas figuras no
deveriam ser tomadas por equivalentes.
Nesse sentido, esclarecedora a lio de Salles
134
:
...enquanto o perito emite juzo de valor sobre fatos ou dados pr-existen-
tes acerca dos quais seja especialista ou detenha especfico conhecimento, por
meio de laudo que, ao final, consubstancia-se como prova, o assistente tcnico
apenas prov subsdios comisso, por meio dos conhecimentos ou informao
repassados, para que ela mesma forme seu juzo de valor acerca dos fatos ou
dados pr-existentes, no laborando uma prova.
De qualquer forma, a mera confuso terminolgica entre percia e assistn-
cia tcnica nos autos do processo no tem, por si s, o condo de atrair sobre
ele a pecha da nulidade.
10.3.12.1. Percia
Uma vez que a comisso entenda preenchido o requisito legal para a pro-
duo de prova pericial (necessidade de conhecimento tcnico, cientfico), ela
dever registrar em ata a deliberao.
Observe-se que, neste momento, recomendvel que a comisso motive
as razes pelas quais ser preciso conhecimento especializado e que tambm
consigne os quesitos, isto , quais os questionamentos que devero ser objeto do
laudo pericial.
134 Idem, p. 249.
192
Tambm dever, em seguida, proceder intimao do acusado, para que
este tenha prvia cincia da deciso e tenha a faculdade de formular os seus
quesitos, como forma de garantir-lhe a ampla defesa e o contraditrio.
Ser ento necessrio fazer a escolha do perito ou do rgo ou entidade
responsvel pela elaborao do laudo pericial (sempre com adequao rea de
conhecimento especializado que o caso requeira).
O laudo pericial o documento que materializa as concluses do perito
sobre a matria levada a seu exame e que responde aos quesitos da comisso
e do acusado (caso este tenha feito uso da faculdade legal de apresent-los, na
forma explicada acima).
O laudo pericial , por si mesmo, a prova processual, e como tal dever ser
juntado aos autos.
Aps essa providncia, o acusado dever ser intimado para que novamente
exercite o contraditrio e a ampla defesa, eventualmente se insurgindo no to-
cante s concluses estampadas no laudo pericial.
Nessa oportunidade, o acusado (ou seu procurador) tambm poder re-
querer comisso a oitiva do perito, a fim de que preste esclarecimento sobre
determinados pontos do laudo ou que complemente algum dos quesitos que
foram objeto do seu trabalho.
Caso a comisso repute descabida a requisio do acusado, o presidente
dever indeferi-la, motivando a deciso, conforme os critrios constantes no
art. 156, 1, da Lei n 8.112/90.
Por outro lado, no s em razo da requisio a que se aludiu no pargrafo
anterior como tambm por iniciativa prpria, a comisso pode entender neces-
srio buscar junto ao perito esclarecimento ou complementao das concluses
constantes no laudo.
Em ambas as hipteses, o perito dever ser intimado e ser ouvido pela
comisso.
Em princpio, a participao do acusado para a formao da prova pericial
cinge-se s manifestaes j expostas, ou seja, pela faculdade de: i) requerer a
produo desse meio de prova, ii) formular quesitos, aps ser intimado para
tal fim, iii) contestar elementos do laudo pericial, depois de notificado sobre a
sua juntada aos autos e, finalmente, iv) requerer a oitiva do do perito, e nessa
ocasio inquiri-lo.
193
No h previso legal de que o acusado possa acompanhar, diretamente ou
por assistente tcnico privado, a realizao dos exames que subsidiaro a feitura
do laudo pericial (salvo em se tratando da mdica, por disposio expressa con-
tida no Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico, instituda pela
Portaria MPOG n 797/2010).
Faculta-se-lhe, no entanto, valer-se de assistente tcnico privado para con-
testao de elementos do laudo pericial ou ento para a inquirio do perito.
Observe-se, a respeito, que a contratao de assistente tcnico apenas
mais uma faculdade do acusado, isto , no h qualquer obrigatoriedade da in-
terveno desse profissional no feito disciplinar.
Preferencialmente, as percias ficaro a cargo de entidades ou rgos pblicos,
sem prejuzo de que recaiam sobre particulares, quando for o caso de no haver
condies de realizao no setor pblico - como o caso, hipoteticamente, de
excesso de trabalhos que possa acarretar demasiado retardo para a entrega da
prova ou ento de inexistncia de profissional com a habilitao tcnica neces-
sria.
No caso de percias conduzidas por particulares, o nus econmico ser
assumido pela Administrao, semelhana do que ocorre em relao genera-
lidade das despesas processuais.
J o assistente tcnico privado profissional contratado diretamente pelo
acusado e ser por ele custeado.
A designao do perito, rgo ou entidade responsvel pela percia deve-
r ser formalizada mediante portaria da autoridade instauradora ou mesmo do
presidente da comisso, uma vez que tambm nesse ponto a Lei n 8.112/90
no especificou os procedimentos.
mais indicado que a primeira opo seja a adotada, hiptese em que o
presidente da comisso dever providenciar o encaminhamento dos dados ne-
cessrios autoridade instauradora (assunto, rea de conhecimento tcnico ne-
cessria para o caso e, claro, os quesitos da comisso e do acusado).
10.3.12.2. Percias Mdicas
muito comum que a comisso se depare, no curso do processo, com a
necessidade de examinar a sade do acusado.
194
Geralmente, essa matria suscitada pela defesa, ao alegar que o acusado
no teve ou no tem condies mdicas de responder plenamente pelos seus
atos, ou seja, discutido o estado de sade do acusado quando da prtica das
irregularidades apuradas ou quando do curso do procedimento disciplinar.
Essas questes sero determinantes para a convico futuramente esposada
pela comisso e para o prprio desfecho do procedimento disciplinar.
Como exemplo, a licena mdica concedida ao acusado poder afastar a
materialidade de ilcios pertinentes ausncia ao servio, seja por descaracteri-
zar a intencionalidade das faltas ou por dot-las de justa causa.
Igualmente, o estado psquico do acusado no momento das condutas impu-
tadas dever repercutir no juzo de valor que a comisso faa dele (imputabili-
dade e semi-imputabilidade).
E ainda o estado fsico ou psquico em que se encontre o acusado durante a
apurao poder ensejar desde o adiamento ou refazimento de atos processuais, a
nomeao de defensor dativo, a paralisao do procedimento mediante o incidente
de sanidade mental e at mesmo a proposta de arquivamento do feito disciplinar.
Considerando essa pluralidade de conseqncias e a importncia que tais
assumem para os trabalhos incumbidos comisso, necessrio que esta co-
nhea a disciplina jurdica pertinente e as providncias que lhe caiba tomar, a fim
de preservar tanto o interesse pblico consistente na apurao de irregularida-
des quanto a ampla defesa e o contraditrio que assistem ao acusado.
Nesse sentido, necessrio que a comisso esteja atenta, inicialmente,
Seo IV da Lei n 8.112/90, que dos arts. 202 a 206-A tratou da licena para
sade do servidor, que poder ser concedida de ofcio ou a pedido, com base
em percia mdica oficial (realizada por mdicos ou cirurgies-dentistas), e sem
prejuzo da remunerao.
Na seqncia, o Decreto 7.003/2009 regulamentou o diploma legal acima,
com detalhamento dos procedimentos observados, como o faz ainda o Ma-
nual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico Federal (Portaria MPOG n
797/2010).
Dessas normas (Lei n 8.112/90, Decreto 7.003/2009 e Portaria MPOG n
797/2010), convm lanar luz sobre dois pontos em particular.
Primeiro, conforme j se referiu, assegurada ao servidor a faculdade de
fazer-se acompanhar por mdico particular, como assistente tcnico, durante a
realizao da percia (tanto para licena de sade quanto para incidente de sa-
nidade mental): Fica a critrio do perito a presena de acompanhante durante
195
a percia, desde que no interfira nem seja motivo de constrangimento, presso
ou ameaa aos peritos. garantido o acompanhamento do assistente tcnico na
avaliao pericial (Manual de Percia Oficial em Sade do Servidor Pblico, p.
33).
Segundo, a percia mdica oficial poder ser dispensada para a concesso
de licena mdica para tratamento de sade, desde que por at (cinco) dias
corridos e que, somada com outras de mesma natureza gozadas no perodo de
12 (doze) meses, no alcance 15 (quinze) dias.
Nesse caso, o atestado lavrado por mdico particular, dever ser apresen-
tado unidade competente do rgo ou entidade no prazo mximo de cinco dias
contados do incio do afastamento do servidor, para homologao.
Salvo por motivo justificado, o descumprimento dessa providncia implicar
a caracterizao do perodo de ausncia como falta ao servio, na forma do art.
44 da Lei n 8.112/90, ou seja, haver desconto na remunerao do servidor ou
compensao at o ms subseqente (se autorizada pela chefia imediata).
Ocorre que, na esfera disciplinar, a mera infringncia de que se tratou no
pargrafo anterior ou seja: quando o atestado deixa de ser apresentado no
prazo regulamentar sem que para isso haja motivo justificado no suficiente
para repercusso disciplinar em razo dessa ausncia.
Com efeito, para o Direito Administrativo Disciplinar, norteado pela busca
da verdade material, evidencia-se a necessidade de analisar em qual das trs
hipteses se encaixa, concretamente, a ausncia do servidor.
Isso porque, uma vez que o atestado mdico particular tenha sido submeti-
do ao servio mdico do rgo ou entidade, ele pode vir a ser i) homologado, o
que se traduz a concordncia de mrito e forma, como pode ser ii) no homolo-
gado, ii a) por razes formais, sobretudo se intempestiva a apresentao, ou ii b)
por razes tcnicas.
Em decorrncia, trs sero os resultados prticos para o servidor. Na hip-
tese i), ele estar resguardado, de forma que no haver reflexos econmicos nem
disciplinares; na hiptese ii a), poder haver os reflexos econmicos mas no os
disciplinares e, finalmente, na hiptese ii b) poder haver tanto uns como outros.
Logo, para fins disciplinares, o que realmente importa a concordncia tc-
nica ou no do setor mdico oficial com o atestado particular, em razo da qual
poder ou no estar configurada a materialidade dos ilcitos que digam respeito
freqncia do servidor ao trabalho (mormente, abandono de cargo, inassidui-
dade habitual e descumprimento ao dever de ser assduo e pontual no trabalho).
196
Do contrrio, poder-se-ia apenas cogitar de transgresso ao dever de ob-
servncia das normas legais e regulamentares.
Obviamente, no caso de recusa homologao em razo de mrito, no
curso processual, depois de instaurado o contraditrio, que emergiro os ele-
mentos sobre os quais a comisso fundar juzo de valor sobre a responsabilida-
de do servidor.
10.3.13. Testemunhas
A prova testemunhal representa um dos meios de produo de provas pre-
vistos pelo rol exemplificativo constante do artigo 155 da Lei n 8.112/1990,
transcrito a seguir:
Artigo 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de
depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a
coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo
a permitir a completa elucidao dos fatos.
A prova testemunhal disciplinada de forma escassa pela Lei n 8.112/1990,
que regula a matria nos artigos 157 e 158, os quais sero analisados nos tpicos
seguintes. Diante da escassez da disciplina legal, a doutrina defende a aplicao
analgica dos artigos 202 a 225 do Cdigo de Processo Penal e dos artigos 400
a 419 do Cdigo de Processo Civil ao processo administrativo disciplinar
135
, os
quais sero referidos quando houver pertinncia.
Conceitua-se testemunha como aquela pessoa, distinta das partes do pro-
cesso, que chamada a juzo para dizer o que sabe sobre o fato objeto do
processo
136
.
Costuma-se classificar as testemunhas nas seguintes categorias: a) teste-
munha presencial: aquela que presenciou o fato; b) testemunha de referncia:
aquela que soube do fato a partir do relato de terceira pessoa; c) testemunha
referida: aquela cuja existncia foi apurada a partir de outro depoimento; d)
judiciria: aquela que relata em juzo o conhecimento do fato; e, por ltimo, e)
testemunha instrumentria: aquela que presenciou a assinatura do instrumento
de ato jurdico e o firmou
137
.
135 LESSA, p.154.
136 BRAGA, p.187.
137 Idem, p.187.
197
Importa destacar que, no processo administrativo disciplinar, vigora o prin-
cpio da ampla defesa e contraditrio, o que significa que tanto a Comisso Dis-
ciplinar quanto o acusado podem arrolar testemunhas consideradas indispens-
veis para o esclarecimento dos fatos investigados pelo processo.
De praxe, no momento em que a Comisso notifica o acusado para dar-lhe
cincia da instaurao de um processo disciplinar em seu desfavor, deve tambm
alert-lo acerca do teor do artigo 156 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir:
Art. 156 - assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo
prova pericial.
1 - O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados
impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o escla-
recimento dos fatos.
2 - Ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovao
do fato independer de conhecimento especial de perito.
Isso significa que, desde a sua notificao at o encerramento da fase de
instruo do processo, que ocorre com a designao da data do interrogatrio
(artigo 158 da Lei n.8.112/1990), o acusado pode apresentar requerimento
com o rol de testemunhas que deseja ouvir. Tal requerimento ser submetido
apreciao da Comisso, que poder motivadamente indeferi-lo, quando se
tratar de pedido impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum interesse
para esclarecer os fatos, na hiptese do artigo 156, 1, Lei n 8.112/1990
138
.
Nesse ponto, a lei no estabelece nmero mnimo ou mximo de testemu-
nhas que podem ser requeridas, mas recomenda-se que o acusado possa indicar,
pelo menos, nmero idntico ao das testemunhas arroladas pela Comisso
139
.
Por fim, guisa de introduo, deve-se esclarecer que, no processo admi-
nistrativo disciplinar, no existe a distino entre testemunhas da defesa e da
acusao, tal como ocorre no processo civil e no processo penal. Todas so con-
sideradas testemunhas do processo, de igual importncia para o esclarecimento
dos fatos investigados.
138 MADEIRA, p.103.
139 TEIXEIRA, p.223.
198
10.3.13.1. Capacidade para testemunhar
A Lei n 8.112/1990 no traz regras especficas sobre a capacidade de
testemunhar, razo pela qual recorre-se s regras previstas pelo Cdigo
Civil e de Cdigo de Processo Civil
140
.
De acordo com o artigo 228 do Cdigo Civil de 2002, no podem ser ad-
mitidas como testemunhas: i os menores de dezesseis anos; ii aqueles que,
por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a
prtica dos atos da vida civil; iii os cegos e surdos, quando a cincia do fato
que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; iv o interessado
no litgio, o amigo ntimo ou inimigo capital das partes; e v- os cnjuges, ascen-
dentes, descendentes e colaterais, at terceiro grau de alguma das partes, por
consaginidade ou afinidade.
O artigo 405 do Cdigo de Processo Civil aborda as mesmas hipteses de
incapacidade para testemunhar, acrescentando apenas que a enfermidade men-
tal pode ter acometido a testemunha tanto no momento em que ocorreram os
fatos, de forma que no lhe seria possvel discerni-los, como ao tempo em que
deveria depor, hiptese em que no estaria habilitada a transmitir suas percep-
es a respeito do fato
141
.
Por fim, deve-se destacar que essas pessoas incapazes de testemunhar po-
dem ser ouvidas pela Comisso de Processo Disciplinar, quando se tratar de
fatos que somente elas detenham conhecimento, nos termos do artigo 228,
pargrafo nico, Cdigo Civil de 2002
142
.
10.3.13.2. Dever de depor
Verificada a capacidade para testemunhar, passa-se anlise daquelas hip-
teses em que, embora detenha capacidade, a testemunha no possui obrigao
de depor ou ainda quando ela proibida de faz-lo.
De pronto, deve-se ressaltar que a Lei n 8.112/1990 no disciplina as hi-
pteses de suspeio e impedimento das testemunhas, razo pela qual parte da
140 BRAGA, p.192.
141 CPC 1973, artigo 405, 1, inciso II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao
tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado
a transmitir as percepes;
142 CC2002, artigo 228, pargrafo nico - Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz
admitir o depoimento das pessoas a que se refere a este artigo.
199
doutrina recorre aplicao subsidiria da Lei n 9.784/1999
143
, que estabelece
nos artigos 18 e 20 as hipteses de impedimento e de suspeio que se aplicam
aos servidores e autoridades que atuam no processo administrativo.
O artigo 18 do referido diploma estabelece que h impedimento para atuar
em determinado processo quando o sujeito possui interesse direto ou indireto
na matria; j tenha participado do processo na qualidade de perito, represen-
tante ou no caso de participao de seu cnjuge ou parente at terceiro grau; ou
estiver litigando administrativa ou judicialmente com o interessado no processo
ou com seu cnjuge/companheiro
144
.
Por sua vez, o artigo 20 da Lei n 9.784/1999 dispe que h suspeio quan-
do o indivduo possua relao de amizade ntima ou inimizade notria com algum
dos interessados no processo, ou com seus respectivos cnjuges/companheiros
e seus parentes at o terceiro grau
145
.
Tambm deve-se discorrer sobre as hipteses previstas pelos artigos 206 e
207 do Cdigo de Processo Penal, que estabelecem os casos de impedimento e
proibio para testemunhar.
De acordo com o artigo 207 do Cdigo de Processo Penal, so proibidas de
depor aquelas pessoas que, em razo de ministrio, ofcio ou profisso, devam
guardar segredo sobre determinados fatos, a menos que sejam desobrigadas do
dever de sigilo pela parte interessada e, ainda, desejem faz-lo
146
.
Por sua vez, o artigo 206 do Cdigo de Processo Penal prev um rol de pes-
soas que, em razo de vnculo de parentesco com o acusado, seja por consan-
guinidade ou por afinidade, tanto na linha ascendente como na linha descenden-
te, no esto obrigadas a depor, a exemplo do cnjuge do servidor, ainda que
separado; do seu pai, me e irmo; e filho adotivo
147
. Entretanto, nada impede
que tais pessoas relacionadas parte acusada prestem depoimento Comisso
143 Lei n 9.784/1999, art. 69 - Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei
prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
144 Lei n 9.784/1999, artigo 18 - impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou auto-
ridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como
perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente
e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cnjuge ou companheiro.
145 Lei n 9.784/1999, artigo 20 - Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha
amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros,
parentes e afins at o terceiro grau.
146 LESSA, p. 154.
147 Idem, p.154.
200
Disciplinar, se assim o desejarem, mas seus depoimentos devem evidentemente
ser analisados luz de sua vinculao afetiva e familiar com o acusado.
A testemunha que ocupar cargo ou funo pblica est obrigada a depor,
uma vez convocada por Comisso Disciplinar para prestar depoimento acerca
de fatos do seu conhecimento. Tal dever extrado do teor do artigo 116, inciso
II, Lei n.8.112/1990
148
, que impe ao servidor pblico verdadeiro dever de le-
aldade para com a Administrao Pblica. Corroborando esse entendimento de
que o servidor pblico est obrigado a depor, destaca-se o teor do artigo 173,
inciso I, Lei n 8.112/1990, que assegura o pagamento de transporte e dirias
quele servidor convocado para prestar depoimento em localidade diversa da-
quela onde se encontra sua repartio, seja na condio de testemunha, denun-
ciado ou indiciado
149
.
10.3.13.3. Regularidade da intimao da testemunha
A realizao do ato de instruo deve ser comunicada a todos os envolvidos,
a saber: i a prpria testemunha e seu chefe imediato, no caso de se tratar de
servidor pblico ou militar; ii o acusado e seu advogado; iii e o advogado da
testemunha, quando houver.
Tais comunicaes devem ser feitas nos moldes previstos pelo artigo 157 da
Lei n.8.112/1990:
Artigo 157 As testemunhas sero intimadas a depor mediante manda-
do expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente
do interessado, ser anexado aos autos.
Pargrafo nico Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do
Assim, o Presidente da Comisso dever expedir mandado de intimao
para comunicar testemunha acerca da realizao do ato de inquirio, no qual
devero constar, de forma inequvoca, a data, horrio, local e respectivo endere-
o em que o ato ser realizado. Quando a testemunha convocada for servidora
148 Lei n 8.112/1990, artigo 116 - So deveres do servidor: () II ser leal s instituies a que ser-
vir;
149 COSTA, 2011, p. 227.
201
pblica, a comunicao sua chefia imediata poder ser feita atravs de ofcio ou
memorando expedido pela Comisso
150
.
Deve-se destacar que a intimao do acusado e de seu representante, quan-
do houver, deve ser feita pessoalmente pelo membro ou Secretrio da Comis-
so Disciplinar, uma vez que a prerrogativa do acusado acompanhar a realizao
dos atos de instruo fundamental para a garantia da ampla defesa no processo
administrativo disciplinar, a qual deve ser entendida como a ...garantia de poder
defender-se e articular suas razes, garantia de que essas razes sero apreciadas e
levadas em conta, garantia de um processo legtimo...
151
.
Nesse sentido, transcreve-se lio doutrinria que comprova a importncia
da atuao do defensor durante a produo de prova testemunhal:
Alm de formular perguntas testemunha ao lhe ser franqueada a palavra para
isso, durante os depoimentos pode e deve o defensor prontamente intervir sempre
que, por erro de interpretao ou por omisso, o presidente do colegiado fizer consig-
nar no termo algo substancialmente diferente do que disse a testemunha, podendo
at exigir, caso no cheguem a consenso, que seja consignado ipsis literis o que foi
falado pelo depoente. Igualmente pode solicitar o registro em ata, conforme previso
no pargrafo segundo do art.152 da Lei n.8.112/1990, de qualquer incidente ocor-
rido durante a audincia, ou a juntada de documento que julgue de proveito para a
defesa.
152
Tal dever de intimao para acompanhamento das oitivas no significa que
a Comisso no possa realizar o ato sem a presena do acusado e de seu repre-
sentante. Pelo contrrio, comprovada a regular intimao dos mesmos, o ato
poder ser realizado, no sendo necessrio que a Comisso proceda designa-
o de nova data em seu favor
153
.
Esse entendimento est em consonncia com o teor da Smula Vinculante
n 05, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual A falta de defesa tcnica
por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
154
,
o que comprova que a presena do advogado no imprescindvel realizao
dos atos do processo disciplinar. O que no se admite que a parte possua
advogado constitudo e este no seja intimado acerca da realizao do ato de
150 MADEIRA, p.104.
151 MOREIRA, p.335.
152 LESSA, p. 277.
153 MADEIRA, p.108.
154 Smula Vinculante n 05, publicada no DJE n.105, de 11/06/2008, p.42.
202
instruo, portanto, a realizao do ato em si no depende do seu efetivo com-
parecimento.
Ainda, cumpre ressaltar que, mesmo que a lei estabelea que a intimao
da testemunha deve ser feita atravs de mandado, aquela testemunha que no
pertence aos quadros da Administrao Pblica tambm est obrigada a compa-
recer, nos termos do artigo 4, IV da lei 9784/99.
Nesse sentido, o no comparecimento pode configurar crime de desobedi-
ncia, previsto pelo artigo 330 do Cdigo Penal
155
.
No obstante, conforme j referido no item anterior, caso a testemunha
faltosa seja servidora pblica, sua ausncia pode ensejar responsabilizao
disciplinar pelo descumprimento dos deveres elencados pelo artigo 116, Lei
8.112/1990.
156
10.3.14. Inquirio
Aps a regular intimao das testemunhas, na data, horrio e local previa-
mente indicado, a Comisso Disciplinar deve realizar as oitivas. O artigo 158 da
Lei n 8.112/1990 traz algumas prescries acerca desse ato:
Artigo 158 O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo,
no sendo lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 - As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 - Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem,
proceder-se- acareao entre os depoentes.
Antes do incio do depoimento propriamente dito, a Comisso Disciplinar
deve adotar as seguintes medidas: i solicitar documento de identificao do
depoente, para confirmar sua identidade; ii registrar os dados pessoais da tes-
temunha em ata (nome, idade, estado civil, profisso); iii indagar acerca da
existncia de relao de parentesco, amizade ntima ou inimizade notria com
o acusado, nos moldes do artigo 208 Cdigo de Processo Penal
157
; iv com-
promissar a testemunha, alertando-a quanto ao teor do artigo 342 do Cdigo
155 Cdigo Penal, art.330 Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de 15
(quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
156 LESSA, p.156.
157 Cdigo de Processo Penal, artigo 208 No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos
doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206.
203
Penal
158
, no sentido de que, ao depor na qualidade de testemunha, est obrigada
a dizer a verdade e no omitir a verdade, sob pena de incorrer nas penas do
crime de falso testemunho
159
.
A doutrina aponta para a possibilidade de que, antes de prestar o compro-
misso, a testemunha possa se recusar a depor sobre fatos que possam lhe acar-
retar grave dano, ou ao seu cnjuge ou parente, bem como aqueles fatos que
deva guardar sigilo em razo de estado ou profisso
160
, consagrando verdadeiro
direito ao silncio acerca de tais matrias
161
.
Aps tais providncias iniciais, a Comisso deve iniciar a tomada de depoi-
mento propriamente dita, com a realizao de perguntas relacionadas ao objeto
do processo. Normalmente, o Presidente formula as perguntas testemunha,
que as responde verbalmente, e tais respostas so reduzidas a termo.
Destaque-se que no existe forma pr-determinada de como reduzir a ter-
mo as perguntas e respostas feitas durante um depoimento. Pode-se tanto regis-
trar as perguntas e respostas exatamente como foram formuladas, ou registrar
somente a resposta, de forma que seja possvel deduzir a pergunta que foi feita.
Costumeiramente registra-se um resumo daquilo que foi dito pela testemunha,
tomando o cuidado de no ocorrer deturpao do sentido daquilo que foi dito
pela mesma
162
.
A lei determina que as testemunhas prestem depoimento em separado,
para evitar que a verso dos fatos apresentados por uma delas possa influenciar
as respostas das demais
163
, bem como para impedir o prvio conhecimento das
perguntas que sero feitas pela Comisso Disciplinar.
Nesse mesmo sentido, a lei probe testemunha trazer seu depoimento por
escrito, admitindo-se to somente que a mesma faa consulta a breves aponta-
mentos, para facilitar a lembrana de detalhes de difcil memorizao, a exemplo
de nomes, datas, eventos, etc.
158 Cdigo Penal, artigo 342 Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo
arbitral: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
159 MADEIRA, p.106.
160 Cdigo de Processo Civil, artigo 406: A testemunha no obrigada a depor de fatos: I - que lhe
acarretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou
na colateral em segundo grau; II - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.
161 BRAGA, p.203.
162 MADEIRA, p.107.
163 COSTA, p. 226.
204
Aps o Presidente realizar todas as perguntas que julgava pertinentes tes-
temunha, o mesmo deve dar oportunidade aos demais integrantes da Comisso
Disciplinar para que realizem seus questionamentos, os quais sero formulados
pelo Presidente ao depoente.
Encerradas as perguntas da Comisso, passa-se a palavra ao acusado e ao seu
advogado para que formulem seus questionamentos, os quais tambm so feitos
pelo Presidente. Necessrio frisar que a comisso deve obrigatoriamente registrar
em ata que foi oportunizado defesa reinquirir a testemunha, como prova de
observncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Antes do encer-
ramento do depoimento, costuma-se perguntar testemunha se ela gostaria de
acrescentar algo quilo que j foi relatado, o que ser registrado na ata.
Tal protagonismo do Presidente da Comisso Disciplinar tambm se revela
em sua incumbncia de exercer o poder de polcia
164
durante a realizao da
oitiva, de forma a garantir que o trabalho da Comisso se desenvolva regular-
mente, sem tumulto ou desordem. Para tanto, o Presidente pode se utilizar de
meios coercitivos quando for necessrio, podendo inclusive retirar pessoas do
recinto quando sua presena atrapalhar o bom andamento dos trabalhos
165
.
possvel que a parte deseje formular determinada pergunta que no seja
admitida pela Comisso, por se tratar de pergunta impertinente ou protelat-
ria
166
. Nesse caso, a parte pode requerer que o texto da pergunta indeferida
conste da transcrio do termo do depoimento, nos termos do artigo 416, 2,
Cdigo de Processo Civil
167
. Se o Presidente da Comisso indeferir tal pedido
de insero, o acusado pode requerer que tal incidente conste tambm da ata,
nos termos do artigo 152, 2, Lei n 8.112/1990
168169
.
Encerrado o depoimento, todos aqueles presentes durante a realizao do
ato devero assin-lo (membros da Comisso, testemunha, acusado e advoga-
164 Pode-se definir poder de polcia como a faculdade que a lei, de modo explcito ou implcito, confere
a algum para limitar a liberdade e a propriedade individuais com vistas a fazer prevalecer o interesse pblico.
COSTA, p.229.
165 Idem, p. 229.
166 Lei n 8.112/1990, artigo 156, 1 -O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados
impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
167 Cdigo de Processo Civil, art.416, 2 - As perguntas que o juiz indeferir sero obrigatoriamente
transcritas no termo, se a parte o requerer.
168 Lei n 8.112/1990, artigo 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero
detalhar as deliberaes adotadas.
169 LESSA, p.155.
205
dos), atestando sua realizao naquela data e horrio, bem como a veracidade
de seu contedo.
A doutrina destaca a importncia de a Comisso Disciplinar prezar pela fiel
transcrio de tudo aquilo que foi relatado pela testemunha durante seu de-
poimento, pois h a possibilidade de que ela se recuse a assinar o depoimento,
sob alegao de que o termo no condiz com aquilo que foi declarado. Nesse
momento, recomenda-se que a Comisso Disciplinar realize as alteraes solici-
tadas para no causar indisposio desnecessria com a testemunha, desde que
essas no importem em falseamento daquilo que verdadeiramente foi dito. Se
houver tal impasse, e a testemunha recusar-se a assinar a ata, o incidente deve
ser registrado em ata. Porm, tal hiptese possui cunho excepcional, pois de-
poimento no assinado pela testemunha perde muito de seu valor probatrio, o
que obviamente no interessa para a Comisso Disciplinar
170
.
10.3.15. Contradita
Embora no prevista expressamente pela Lei n 8.112/1990, a doutrina re-
corre ao regramento processual penal para admitir a possibilidade de contradita
de testemunha em sede de processo administrativo disciplinar, nos termos do
artigo 214 do Cdigo de Processo Penal:
Art.214 Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar
a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de
parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e
a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no Ihe deferir
compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Trata-se de incidente em que o acusado ou seu advogado pode contestar a
negativa de impedimento ou suspeio feita pela testemunha, no momento em
que esta inquirida pela Comisso Disciplinar acerca das situaes previstas
pelo artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, conforme mencionado no item
anterior. Para tanto, devem comprovar a existncia de tal causa impeditiva de
atuao como testemunha.
Se a contradita for acatada pela Comisso, o depoimento ser registrado
como de mero informante, pois a testemunha no poder prestar compromis-
so nos termos do artigo 342 do Cdigo Penal. No obstante, caso a Comisso
julgue insuficientes as razes apresentadas, ela no est obrigada a aceitar a
206
contradita, devendo justificar em ata as razes que justificam tal indeferimento
e prosseguir normalmente com a tomada de depoimento
171
.
A comisso ir igualmente qualificar o depoente como informante quando
ela prpria entender que existe causa de impedimento ou suspeio, indepen-
dente de contradita levantada pela defesa.
10.3.16. Acareao
Por sua vez, a possibilidade de realizao de acareao entre testemunhas
encontra expressa previso no artigo 158, 2, da Lei n 8.112/1990, que assim
dispe: Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-
se- acareao entre os depoentes.
Conforme j mencionado, as testemunhas so inquiridas em separado, po-
rm ao se deparar com verses diametralmente opostas sobre um determinado
fato, fato este considerado relevante para o deslinde do processo disciplinar,
a Comisso Processante pode delimitar quais foram os pontos de divergncia
entre os depoimentos contraditrios e coloc-las frente a frente para dirimir a
controvrsia. Nesse sentido discorre a doutrina:
As divergncias sobre fatos juridicamente relevantes, decorrentes do con-
fronto dos depoimentos prestados, devero ser esclarecidas por intermdio de
acareao na qual cada um dos depoentes, a seu tempo, oferecer as explica-
es sobre os pontos controvertidos, sendo tudo reduzido a termo.
172
A matria regulada tambm pelos artigos 229
173
e 230 do Cdigo de Pro-
cesso Penal, que prev, inclusive, que a acareao pode ser feita no somente
entre testemunhas, como tambm entre acusado e testemunha, acusado ou
testemunha e pessoa afetada por sua conduta.
Parte da doutrina processual entende que se trata de medida intil, pois via
de regra os acareados mantm suas declaraes anteriores; enquanto outros
recomendam autoridade presidente do ato que preste especial ateno nas
reaes fisionmicas dos acareados, para flagrar possvel mentira
174
, no que re-
sidiria a utilidade da diligncia.
172 GUIMARES p.150.
173 Cdigo de Processo Penal, artigo 229: A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e
testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendi-
das, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.
174 TOURINHO FILHO, p. 497.
207
10.3.17. Influncia do acusado durante a colheita do
depoimento
J se destacou a fundamental importncia de a Comisso Disciplinar com-
provar, no bojo do processo disciplinar, que regularmente intimou o acusado e
seu representante para que estes possam exercer, ou no, seu direito de acom-
panhar a realizao das oitivas, como forma de atender ao contedo substancial
do princpio da ampla defesa e do contraditrio.
Apesar disso, sabe-se que, na prtica, a efetiva presena do acusado durante
a tomada de depoimento da testemunha pode causar-lhe embarao, constrangi-
mento e at mesmo receio de relatar tudo aquilo que sabe perante a Comisso
Disciplinar.
Cabe Comisso minimizar a possibilidade de que tal intimidao possa
ocorrer, devendo preocupar-se com a organizao fsica da sala de oitiva, de
forma que a testemunha preste seu depoimento sentada em frente aos mem-
bros da Comisso, sem poder vislumbrar o semblante do acusado ou de seu
advogado, que devero estar posicionados atrs na sala
175
.
Mesmo com tal disposio fsica da sala, caso a testemunha se recuse a de-
por em razo da presena do acusado durante a realizao da oitiva, a Comisso
Disciplinar deve, munida de bom senso, verificar se existem indcios de que
o acusado esteja atuando de forma concreta para coagir a testemunha. Se a
resposta for negativa, dever convencer a testemunha a prestar depoimento,
sem qualquer receio. No entanto, caso verifique que o acusado efetivamente
constrange a testemunha, atravs de sua atitude, gestos ou insinuaes, deve o
Presidente da Comisso agir conforme o disposto pelo artigo 217 do Cdigo de
Processo Penal
176
, mandando retir-lo da sala e registrando o incidente no termo
de depoimento ou na ata
177
.
10.3.18. Demais formalidades
Conforme j mencionado acima, a Lei n 8.112/1990 disciplina a matria
sobre testemunhas em apenas dois dispositivos artigos 157 e 158 de forma
176 Cdigo de Processo Penal, artigo 217: Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar
humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade
do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar
a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
177 Lei n 8.112/1990, artigo 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero
detalhar as deliberaes adotadas.
208
que a doutrina recorre a outros diplomas legais para suprir as hipteses no
mencionadas pela legislao administrativista.
O Cdigo de Processo Penal se refere, no artigo 220
178
, quelas pessoas im-
possibilitadas de comparecer perante a Comisso para depor em razo de idade
avanada ou enfermidade. Nesses casos, a Comisso Disciplinar pode inquiri-las
no local onde se encontrarem.
Por sua vez, o artigo 221 do Cdigo de Processo Penal se refere toma-
da de depoimento daquelas autoridades detentoras de foro por prerrogativa
de funo, as quais possuem a prerrogativa de ajustar previamente o local, dia
e horrio em que prestaro depoimento, enquanto estiverem exercendo seus
cargos ou enquanto durarem seus mandatos
179
. No caso de Presidente e Vice-
Presidente da Repblica e presidentes do Senado Federal, Cmara dos Deputa-
dos e Supremo Tribunal Federal, tais autoridades podero optar pela prestao
de depoimento por escrito, aps envio das perguntas formuladas pela Comisso
e pelo acusado mediante ofcio
180
.
Ainda, o artigo 223 do mesmo diploma estabelece que, no caso de teste-
munha no fluente na lngua nacional, a Comisso dever providenciar um intr-
prete para traduzir as perguntas e as respostas
181
. J a tomada de depoimento
de mudo, surdo ou surdo-mudo, observar o procedimento descrito pelo artigo
192
182
: o surdo receber as perguntas por escrito e as responder oralmente;
o mudo ser inquirido oralmente e responder por escrito; e o surdo-mudo,
receber e responder as perguntas por escrito.
178 Cdigo de Processo Penal, artigo 220 As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhi-
ce, de comparecer para depor, sero inquiridas onde estiverem.
179 BRAGA, p.198.
180 Cdigo de Processo Penal, artigo 221 O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os sena-
dores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de
Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais,
os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre
eles e o juiz. 1o O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os presidentes do Senado Federal, da Cmara
dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em
que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes sero transmitidas por ofcio. (...)
181 Cdigo de Processo Penal, artigo 223 Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser
nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas. Pargrafo nico. Tratando-se de mudo, surdo ou
surdo-mudo, proceder-sena conformidade do art. 192.
182 Cdigo de Processo Penal, artigo 192 O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser
feito pela forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmen-
te; II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as pergun-
tas sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Pargrafo nico. Caso o interrogando no
saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
209
Por fim, o pargrafo nico do artigo 192 do Cdigo Processual Penal dis-
ciplina a situao de testemunha no alfabetizada e acometida por uma dessas
deficincias, hiptese em que intervir no processo pessoa habilitada a entend-
la, a qual assumir a qualidade de intrprete e dever prestar compromisso de
transmitir fielmente aquilo que a testemunha lhe relatou.
10.3.18. Interrogatrio
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o in-
terrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamen-
te, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser
promovida a acareao entre eles.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-
se- acareao entre os depoentes.
O interrogatrio a fase da instruo que permite ao suposto autor da
infrao disciplinar esboar a sua verso dos fatos, exercendo a autodefesa, ou
ainda, se lhe for conveniente, invocar o direito ao silncio, sem nenhum prejuzo
culpabilidade.
Segundo Francisco Xavier da Silva Guimares, o interrogatrio:
(...) , sem dvida, um dos mais importantes da fase instrutria, por meio
do qual ouvem-se os esclarecimentos do acusado sobre a imputao que lhe
feita ao tempo em que so colhidos dados fundamentais para a formao do
convencimento.
183
No obstante a ntida importncia do interrogatrio nas apuraes discipli-
nares, verifica-se que a Lei n 8.112/90 pouco tratou do instituto, sendo re-
comendvel comisso adotar como parmetro as regras dispostas nos artigos
186 a 196 do Cdigo de Processo Penal.
184
Por ser um ato personalssimo, o interrogatrio no pode ser realizado por
interposta pessoa, de forma que nem a presena do advogado supre a ausncia
do acusado. Alm disso, no permitida a interferncia de qualquer pessoa,
nem do advogado do interrogado.
183 GUIMARES, p. 154.
184 GUIMARES, p. 155 e 156.
210
A comisso deve conduzir o interrogatrio de forma que no haja presses
ou constrangimentos. Se a comisso advertir que o silncio ser interpretado
em prejuzo do interrogado ou compromiss-lo, haver nulidade, condicionada
demonstrao de prejuzo.
Em ateno ao princpio constitucional da ampla defesa, permite-se ao acu-
sado o direito de se manifestar aps o conhecimento de todos os fatos a si
imputados, sendo, assim, o ltimo a se manifestar antes de eventual indiciao.
Portanto, o interrogatrio o ato final a ser realizado pela comisso, antes de
formar sua convico acerca do indiciamento ou arquivamento do feito.
No obstante o art. 159 da Lei n 8.112/90 disponha que, aps a inquirio
das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, de se
registrar que o interrogatrio no necessariamente dever ser realizado logo
aps a oitiva das testemunhas, mas certamente aps a realizao de todas as
provas. Dessa forma, quando a comisso no mais vislumbrar a necessidade de
realizao de qualquer outro ato instrutrio, sugere-se que o acusado seja inti-
mado se ainda deseja produzir alguma prova.
Importante registrar que plenamente possvel a realizao de vrios inter-
rogatrios do acusado, inclusive em outros momentos da instruo, como, por
exemplo, antes mesmo da oitiva das testemunhas. Todavia, para que no haja
nulidade, deve haver um novo interrogatrio ao final.
Nesse sentido, assim ensina Vincius de Carvalho Madeira:
(...) pode acontecer de a comisso entender ser interessante ouvi-lo logo
no incio do processo, ou mesmo antes do fim. Nada impede que ela faa isso.
Entretanto, por segurana jurdica, se o acusado for interrogado antes da pro-
duo de outras provas, deve ser colhido novo interrogatrio ao final da instru-
o para ficar assentado que a lei foi cumprida e o interrogatrio do acusado o
ltimo ato da instruo.
185
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, ao julgar o Mandado de Seguran-
a n 7.736, assim se manifestou:
Ementa: (...) IV. A oitiva do acusado antes das testemunhas, por si s,
no vicia o processo disciplinar, bastando, para atender a exigncia do art.
159 da Lei n 8.112/90, que o servidor seja ouvido tambm ao final da fase
instrutria.
(MS 7736/DF 2001/0082331-0, Relator Ministro: Felix Fischer, Data de
Julgamento: 24/10/2001, S3-Terceira Seo, Data de Publicao: 04/02/2002.)
211
Esse o entendimento tambm acolhido pela AGU, conforme se verifi-
ca nos pareceres vinculantes ns GQ-37 e GQ-177, conforme trechos abaixo
transcritos:
Parecer-AGU n GQ-37, vinculante. Ementa: (...) insuscetvel de eivar
o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do de-
poimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou
o cerceamento de defesa.(...)
Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) No nulifica o proces-
so disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado
previamente ao de testemunha.(...)
10.3.18.1. Procedimento
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover
o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts.
157 e 158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido se-
paradamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou
circunstncias, ser promovida a acareao entre eles.
Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado
expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do
interessado, ser anexada aos autos.
Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do
Art. 158. O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no
sendo lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, pro-
ceder-se- a acareao entre os depoentes.
Art.173. Sero assegurados transporte e dirias:
I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua
repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado;
212
Lei n 9.784/99
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada,
com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e
local de realizao.
Cdigo de Processo Penal - CPP
Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito
pela forma seguinte:
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele respon-
der oralmente;
II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por
escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo
modo dar as respostas.
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir
no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
Para que o servidor seja interrogado, necessria sua prvia notificao
para acompanhar o processo na qualidade de acusado. Assim, constando nos
autos como simples testemunha, no pode ser intimado para o interrogatrio
sem que antes seja notificado da sua condio de acusado.
Nos termos do art. 41 da Lei n 9.784/99, o acusado deve ser intimado pela
comisso no prazo hbil de trs dias teis antes da realizao do interrogatrio.
Nessa oportunidade, recomendvel que a intimao seja entregue juntamente
com cpia do processo, ou parte necessria a complementar as outras j entre-
gues durante o seu curso.
Uma das duas vias da intimao, a ser assinada e datada pelo acusado, deve
ser juntada aos autos.
O titular da unidade a que se encontra subordinado o acusado deve ser
comunicado da data e hora de realizao do interrogatrio. Caso o local do
interrogatrio seja diverso daquele sede de sua repartio, sero assegurados
transporte e dirias para seu deslocamento, nos termos do art. 173 da Lei n
8.112/90.
Aps o incio dos trabalhos, o presidente da comisso realizar a identifica-
o do acusado, por meio de dados como nome, filiao, estado civil, endereo,
naturalidade, RG, CPF, data de nascimento, cargo e lugar onde exerce a sua
atividade. Sendo o caso, registrar ainda a presena de seu procurador.
213
Na sequncia, a comisso cientificar o acusado do teor da acusao que
pesa contra si, informando-o do direito de ficar calado, no tendo obrigao de
responder as perguntas que lhe forem dirigidas (vide detalhes no item ii.i).
O interrogado no deve trazer suas respostas por escrito, mas sim pres-
tar seu depoimento oralmente. H excees nos casos de surdos, mudos ou
surdos-mudos, conforme disposto do art. 192 do CPP.
A conduo do interrogatrio se d pelo presidente da comisso, a quem
compete se dirigir ao acusado, interrogando-o acerca dos fatos e circunstncias
objeto do processo bem como sobre os fatos a ele imputados. Cabe tambm
ao presidente reduzir a termo, o mais fielmente possvel, as respostas do inter-
rogado, que sero digitadas por ele, pelo secretrio ou ainda por um membro
da comisso.
Tambm devem constar do termo todos os fatos ocorridos durante o in-
terrogatrio, como incidentes, advertncias verbais, interferncias, ausncia de
resposta por parte do acusado (valendo-se do direito de ficar calado) etc.
recomendvel que as perguntas j tenham sido previamente elaboradas
pela comisso, contudo, nada impede que durante o curso do interrogatrio
outras perguntas sejam includas ou modificadas.
Terminadas a realizao das perguntas pelo presidente da comisso, ser
aberta a palavra aos dois membros. possvel que um dos membros faa uma
pergunta antes de o presidente lhe passar a palavra, o que deve ser feito com
cuidado e com a aquiescncia do presidente, para no tumultuar o depoimen-
to.
186
Aps o trmino das perguntas da comisso, passa-se a palavra ao acusado,
para que acrescente o que entender cabvel acerca dos fatos apurados.
Caso ocorra do acusado solicitar retificao substancial de alguma resposta,
seja durante o interrogatrio ao aps seu trmino, deve a comisso registrar ao
final a nova resposta, no realizando a alterao por cima da resposta anterior-
mente prestada.
As perguntas e respostas ficaro consignadas no termo de interrogatrio. O
texto ser revisado e impresso e uma nica via, que ser assinada pelo acusado
e por todos os presentes.
Conforme orientao do autor Marcos Salles,
214
No havendo outros interrogatrios a serem coletados, tira-se cpia re-
progrfica do termo para o interessado (recomenda-se que seja impressa ape-
nas uma via original e dela se extraia cpia). Por outro lado, caso ainda haja
interrogatrio a se coletar, convm que a comisso autue o termo e, caso seja
solicitado, fornea sua cpia para o acusado somente aps a realizao de
todos os interrogatrios, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conheci-
mento das perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral.
187
10.3.18.2. Direito do acusado ao silncio e no auto-
incriminao
Constituio Federal - CF
Art. 5 (...)
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de perma-
necer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
Cdigo de Processo Penal CPP
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor
da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interroga-
trio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que
lhe forem formuladas.
Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder
ser interpretado em prejuzo da defesa.
O presidente da comisso dever cientificar o servidor acerca dos fatos a ele
atribudos, informando-lhe da garantia constitucional de ficar calado e da impos-
sibilidade de haver prejuzo em razo do exerccio de tal direito. Diante dessa
garantia, inexigvel do acusado o compromisso com a verdade, bem como o
silncio de sua parte no pode ser interpretado em seu desfavor e muito menos
ser considerado como confisso.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n 68.929, assim
decidiu:
Ementa: (...) Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos
investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdica de
imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente
asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere.
215
Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal. O
direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula
constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silncio inclui-se at
mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda
que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a prtica da infra-
o penal.
(HC 68.929/SP, Relator Ministro: Celso de Mello, Data de Julgamento:
22/01/1991, Primeira Turma, Data de Publicao: 28/08/1992.)
Optando o acusado por no responder, deve a comisso formular pergunta
por pergunta, registrando, a cada resposta, o silncio do acusado.
No tocante ausncia do aviso da supracitada garantia no incio do inter-
rogatrio, tal fato somente ensejar nulidade se se verificar, no caso concreto,
efetivo prejuzo defesa.
10.3.18.3. Interrogatrio de vrios acusados
Como visto, o 1 do art. 159 da Lei n 8.112/90 dispe que, no caso de
mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, de forma que
no h determinao legal para que se notifique um acusado acerca do inter-
rogatrio do outro. Portanto, a fim de se preservar o direito ampla defesa e
contraditrio, basta que a comisso entregue ao acusado cpia do termo de
interrogatrio do outro, quando no houver mais interrogatrio a ser realizado.
Quanto possibilidade ou no do procurador de um acusado assistir ao in-
terrogatrio de outro servidor, cabe comisso decidir, de acordo com o caso
concreto e suas peculiaridades, se deve apenas fornecer cpia do termo ao tr-
mino de todos os interrogatrios, ou se permite a presena do procurador no
ato. Em se permitindo a presena do procurador de outros acusados, no ser
permitido que ele se utilize da palavra para questionar o interrogado.
Alm disso, possvel que a comisso consulte o interrogado se este se
ope presena do outro procurador. Em caso positivo, recomendvel que a
comisso no permita a presena do procurador.
Embora silente a lei acerca de como proceder em tal caso, o STJ j decidiu
pela inexistncia de ilegalidade na negativa da participao do impetrante ou de
seu procurador no interrogatrio dos demais acusados:
Ementa: (...) 6. assegurado ao servidor arrolar e reinquirir testemunhas
no processo administrativo disciplinar, no incorrendo em ilegalidade a negativa
216
de sua participao ou de seu procurador no interrogatrio dos demais acusa-
dos.
(MS 8213/DF 2002/0021576-8, Relatora Ministra: Maria Thereza de
Assis Moura, Data de Julgamento: 15/12/2008, S3-Terceira Seo, Data de
Publicao: 19/12/2008.)
10.3.18.4. Do no comparecimento do acusado
No dia do interrogatrio, a comisso deve aguardar achegada do acusado
por, no mnimo, trinta minutos. Se, devidamente intimado, no comparecer, a
comisso registrar o incidente em termo de no-comparecimento, devendo
tentar uma nova data.
188
Caso o acusado opte por no exercer seu direito de defesa, ou deixe de
comparecer novamente sem motivo, o processo disciplinar dever prosseguir
no seu curso normal, sem que haja o interrogatrio, fato esse que no configura
cerceamento de defesa, conforme entendimento da Advocacia-Geral da Unio
bem como do Superior Tribunal de Justia:
Parecer-AGU n GQ-102, no vinculante: (...)17. A Lei n 8.112, de
1990, no condicionou a validade do apuratrio tomada do depoimento do
acusado, nem a positividade das normas de regncia autoriza a ilao de que
este configura pea processual imprescindvel tipificao do ilcito. A falta
do depoimento, no caso, deveu-se conduta absentesta do servidor quando
intimado a prestar esclarecimentos (...).
Voto: (...) De todo o exposto, resulta que o impetrante no foi interrogado
pela comisso processante, porque recusou-se, por vinte vezes, a comparecer
ao local designado, a despeito de estar gozando de perfeita sade, em deter-
minadas ocasies. Em conseqncia, no h falar em cerceamento de defesa,
sendo certo, ainda, que a eventual nulidade do processo, por esse motivo, no
poderia ser aproveitada pela parte que lhe deu causa.
(MS 7066/DF 2000/0063355-0, Relator Ministro: Hamilton Carvalhi-
do, Data de Julgamento: 27/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
16/12/2002.)
A ausncia do acusado ou de seu procurador ao longo da fase de instruo
no gera a favor da administrao presuno de verdade da acusao, uma vez
que a ela cabe o nus probante.
188 Idem, p. 305.
217
No h determinao legal no sentido de que a comisso designe defensor
ad hoc ou solicite autoridade instauradora designao de defensor dativo.
10.3.18.5. Procurador do acusado
Lei 8.112/90
Art. 159 (...)
2 O procurador do acusado poder assistir ao interrogatrio, bem como
inquirio das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e res-
postas, facultando-se-lhe, porm, reinquiri-las, por intermdio do presidente
da comisso.
Segundo o dispositivo legal acima citado, verifica-se que o procurador po-
der acompanhar o interrogatrio, no havendo que se falar em nulidade na
hiptese de sua ausncia quando da tomada do interrogatrio, at porque o
interrogatrio constitui ato personalssimo do acusado.
Sobre o assunto, assim se manifesta Vincius de Carvalho Madeira:
O procurador do(s) acusado(s) pode acompanhar o interrogatrio e ape-
sar de ser possvel interpretar o 2 do art. 159 da Lei n 8.112/90 no sen-
tido de que o advogado s pode fazer perguntas s testemunhas, nos seus
depoimentos, e no ao acusado, no seu interrogatrio, entendo que no h
problemas em permitir que o advogado do acusado, a quem a lei garante
expressamente o direito de participar do interrogatrio faa perguntas ao seu
cliente para ficarem registradas na ata de interrogatrio com as respectivas
respostas. Mas, repita-se, o 2 do citado art. 159 garante expressamen-
te a participao do advogado do acusado em seu interrogatrio. Portanto,
para se evitar problemas futuros com alegaes de nulidade, a Comisso deve
sempre intimar o advogado do acusado para participar de seu interrogatrio,
assim como o advogado deve ter sido intimado para participar da oitiva das
testemunhas. Entretanto, se o advogado foi pessoalmente intimado cpia
da intimao assinada e juntada ais autos - a sua ausncia injustificada no
interrogatrio ou no depoimento da testemunha no pode gerar nulidade do
feito, no havendo necessidade de nomeao de defensor dativo pela Adminis-
trao, pois isso seria a submisso chicana do advogado, coisa que o Poder
Judicirio acredito no chancelaria.
189
218
Tese contrria poderia alegar o disposto no art. 185 do CPP, segundo o qual
o acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do proces-
so penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo
ou nomeado.
Contudo, s permitido trazer institutos do processo penal ao processo
administrativo disciplinar em caso de lacunas, oriundas de omisso na Lei n
8.112/90 e tambm na Lei n 9.784/99. Nesse caso, a norma mais especfica,
qual seja, a Lei n 8.112/90 abordou a matria, ao prever apenas a possibilidade
de acompanhamento do procurador.
Caso o acusado tenha interesse no assessoramento de um advogado, deve
por ele ser providenciado, no cabendo comisso designar defensor ad hoc ou
solicitar designao de defensor dativo para acompanhar o acusado, e menos
ainda deixar de realizar o ato sem o procurador.
A Advocacia-Geral da Unio assim se manifestou sobre a questo:
Parecer-AGU n GQ-99, no vinculante: 15. O regramento do inqurito
administrativo silente quanto ao comprometimento do princpio da ampla
defesa, advindo, da, vcio processual insanvel, na hiptese em que o acusado
seja interrogado (fls. 125/126) sem se fazer acompanhar de advogado por ele
constitudo ou dativo designado pela Presidente da Comisso Processante. De
lege lata, esse cuidado de que deve cercar-se o servidor, a seu talante, sem
que constitua qualquer dever da c.i., por isso que no dimanante de lei, como
se faria necessrio, dado o princpio da legalidade que deve presidir a atuao
do colegiado, ex vi do art. 37 da Carta.
Acerca da possibilidade do procurador formular perguntas ao seu cliente
interrogado, aps as perguntas do presidente e dos vogais, entende-se que a re-
dao do 2 do art. 159 da Lei n 8.112/90 no contemplou tal possibilidade,
haja vista que em sua redao facultou reinquiri-las, referindo-se, portanto,
somente s testemunhas.
Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justia:
Ementa: (...) 9. A lei faculta ao procurador do acusado a reinquirio
to-somente das testemunhas (artigo 159 da Lei 8.112/90).
(MS 8259/DF 2002/0035548-4, Relator Ministro: Hamilton Carvalhi-
do, Data de Julgamento: 13/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
17/02/2003.)
Ementa: (...) 2. No h previso normativa alguma que confira a prerro-
gativa ao advogado de presenciar o depoimento de outros acusados, no mesmo
219
processo administrativo disciplinar, assim como de formular questes ao seu
prprio constituinte.
(MS 8496/DF 2002/0077154-5, Relator Ministro: Hlio Quaglia Barbo-
sa, Data de Julgamento: 10/11/2004, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
24/11/2004.)
Deve a comisso avaliar o caso concreto, deliberando por permitir a re-
alizao de perguntas pelo procurador via presidente, ou denegando-as, caso
verifique intuito protelatrio.
O procurador no pode interferir nas perguntas da comisso e nem nas
respostas do interrogado.
10.3.18.6. Gravao do interrogatrio
Embora haja divergncia quanto questo, e considerando que o ato ser
fielmente reduzido a termo, o qual materializar a prova nos autos, recomenda-
se que a comisso no proceda gravao por iniciativa prpria nem permita a
gravao a pedido da defesa.
190
10.3.18.7. Confisso.
Art. 190. Se confessar a autoria, ser perguntado sobre os motivos e cir-
cunstncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infrao, e quais
sejam.
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os
outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe com-
patibilidade ou concordncia.
Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por
termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre con-
vencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
Confessar reconhecer a autoria da infrao ou dos fatos objetos da inves-
tigao pelo acusado.
220
Segundo Guilherme Nucci, deve-se considerar confisso
(...) apenas o ato voluntrio (produzido livremente pelo agente, sem qual-
quer coao), expresso (manifestado, sem sobre de dvida, nos autos) e pes-
soal (inexiste confisso, no processo penal, feita por preposto ou mandatrio,
que atentaria contra a segurana do princpio da presuno de inocncia).
191
S podem confessar as pessoas que tenham a devida capacidade de enten-
der e querer.
A confisso um meio de prova, como qualquer outro, admissvel para a
demonstrao da verdade dos fatos. Contudo, por si s, no significa, neces-
sariamente, o imediato encerramento da busca da verdade material; preciso
confront-la com as demais provas constantes dos autos.
Pode ocorrer a confisso tanto no interrogatrio quanto em outros mo-
mentos do processo. Neste ltimo caso, deve haver sua confirmao por prova
oral e reduo a termo.
A confisso uma prova divisvel, haja vista que seu teor pode ser desmem-
brado; a comisso, contrapondo-a com outros elementos de prova constante
dos autos, pode se convencer de parte do que foi admitido e desconsiderar o
restante, cabendo ao servidor comprovar a parte no acatada pela comisso.
possvel a retratabilidade da confisso, de forma que o acusado venha a
desdizer o que afirmou como verdade anteriormente. Todavia, a retratao no
vincula a comisso, possuindo valor relativo. Em razo da livre apreciao das
provas, possvel que aquela no se convena da retratao, que em sua deciso
poder tomar como verdade a confisso anteriormente apresentada.
Com relao ao valor probatrio da confisso, Jos Armando da Costa as-
severa que:
Na processualstica moderna, a confisso tem validade apenas relativa,
onde se constata, no dia-a-dia dos foros, que ela se robustece ou se definha,
medida que seu contedo discrepa ou no, respectivamente, das demais
provas dos autos.
192
Destarte, tem-se que a confisso mais um meio de prova, e na sua apre-
ciao a comisso dever confront-la com as demais provas do processo, para
aferir se h compatibilidade entre as mesmas, cabendo-lhe a justa valorao.
191 NUCCI, p. 410.
192 COSTA, p. 104.
221
10.3.19. Da Oitiva Fora da Sede
O art. 173 da Lei n 8.112/90, em seu inciso I, somente assegura o pagamen-
to de transporte e dirias ao servidor convocado para prestar depoimento fora
da sede de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado.
Por sua vez, o inciso II, do citado artigo, garante o pagamento de dirias e
passagens aos membros da comisso e ao secretrio, quando obrigados a se
deslocarem da sede dos trabalhos para a realizao de misso essencial ao es-
clarecimento dos fatos.
A redao legal no previu o pagamento de dirias e passagens ao acusado
para acompanhar a produo de prova fora da sede de sua repartio, na hip-
tese de deslocamento da comisso para tal fim, nem tampouco abriu possibilida-
de de pagamento de dirias e passagens a pessoa que no seja servidor pblico,
caso esta no resida na sede da comisso e precise ser ouvida.
Assim, se a testemunha for servidor pblico, a comisso poder realizar a
oitiva no municpio do acusado, j que ambas, comisso e testemunha, tero
direito a dirias e passagens.
Se a testemunha for particular, por no fazer jus a dirias e passagens, a
comisso dever, num primeiro momento, verificar se haveria a possibilidade
da prpria testemunha arcar com os custos do seu deslocamento at a sede da
comisso. Caso a testemunha no possua condies ou no se disponha a arcar
com esses custos, havendo disponibilidade oramentria, a Comisso decidir
sobre a possibilidade de se deslocar at a testemunha, sendo que, nesse caso,
ao acusado dever ser dada a opo de custear o seu prprio deslocamento ou
de constituir procurador no local da oitiva.
Havendo impossibilidade, seja qual for o motivo, tanto do particular arcar
com os custos do seu deslocamento, quanto da Comisso deslocar-se at o par-
ticular para ouv-lo na condio de testemunha, a Administrao poder custear
as despesas com o deslocameno do particular para ser ouvido pela Comisso na
condio de colaborador eventual, com base na Lei n 8.162/91 e no Decreto
n 5.992/2006.
Nos termos do art. 4, da Lei n 8.162/91, correro conta das dotaes
oramentrias prprias dos rgos interessados, consoante se dispuser em re-
gulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos
colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de es-
trutura regimental de Ministrio e das Secretarias da Presidncia da Repblica,
quando em viagem de servio.
222
O Decreto n 5.992/2006, por sua vez, assegura em seu artigo 10, que as
despesas previstas no art. 4 da Lei n 8.162/91, sero indenizadas mediante a
concesso de dirias, correndo conta do rgo interessado, imputando-se a
despesa dotao consignada sob a classificao de servios, sendo que o di-
rigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da
atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.
Se de fato restar comprovada a impossibilidade de deslocamento tanto do
depoente, quanto da comisso, haver ainda a possibilidade de se proceder a
oitiva por teleaudincia ou carta precatria, em analogia ao processo penal, nos
moldes do art. 222, do CPP.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser in-
quirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta
precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal.
2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo
tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser juntada aos autos.
3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha
poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico
de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do
defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia
de instruo e julgamento.
10.3.20. Realizao de Teleaudincia.
A realizao de atos processuais por meio de recursos de teletransmisso
de sons e imagens, ao vivo e em tempo real, pode ser considerado um instru-
mento de cidadania a ser utilizado, no apenas em defesa dos interesses da
Administrao e de toda a sociedade, mas em favor dos direitos dos prprios
investigados.
Na seara do Poder Judicirio brasileiro, em matria civil, a partir do advento
da Lei n 11.419/2006, todo tipo de informatizao do processo admitido e
praticado.
Tratando-se do processo penal, a realizao de atos processuais a distncia
passou a ser uma possibilidade concreta desde a entrada em vigor da Lei n
11.690/2008, que, alterando a redao do Art. 217, do Cdigo de Processo
Penal CPP, estabeleceu:
223
Art. 217, CPP - Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar
humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de
modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videocon-
ferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do
ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
A Lei n 11.900/2009, contudo, deu nova redao ao Art. 222, do CPP, es-
tendendo a possibilidade de realizao de audincia a distncia para colheita de
prova testemuhal no apenas em casos especficos, mas sempre que a testemu-
nha morar fora da jurisdio do juiz.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser in-
quirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta
precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
(...)
3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha
poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico
de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do
defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia
de instruo e julgamento.
Note-se que, na esfera penal, quanto possibilidade de realizao de in-
terrogatrio do acusado por videoconferncia, o legislador optou por limit-la
a casos excepcionais, conforme descrito no Art. 185, CPP, com a redao dada
pela Lei n 11.900/2009:
Art. 185. CPP- ()
2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a
requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sis-
tema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons
e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a
uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de
que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa
fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja
relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou
outra circunstncia pessoal;
224
III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima,
desde que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia,
nos termos do art. 217 deste Cdigo;
IV - responder gravssima questo de ordem pblica.
Como se percebe, no mbito do Poder Judicirio, a possibilidade de reali-
zao de audincias e outros atos processuais pelo sistema de videoconferncia
encontra-se bastante consolidada no ordenamento jurdico brasileiro.
Nas justificativas apresentadas pelo Relator do Projeto de Lei do Senado n
736, de 2007
193
, que deu origem Lei n 11.900/2009, foi reconhecida a efici-
ncia da utilizao desse tipo de tecnologia em outras reas do conhecimento
humano (medicina, educao, engenharia), sendo ressaltada ainda a experincia
positiva de outros pases, que h muito encontraram na teleaudincia um cami-
nho para economia de tempo e recursos materiais em seus procedimentos, a
exemplo dos Estados Unidos, Itlia, Frana, Inglaterra, Argentina e Portugal.
Outro argumento considerado pelo legislador foi o contato praticamente
direto entre a autoridade e o ru proporcionada por esse sistema. Nas palavras
do Senador Romeu Tuma, relator do mencionado Projeto de Lei do Senado n
736, de 2007:
todas as expresses faciais so visveis, o sistema de som adequado, o
foco ampliado permite que todas as pessoas partcipes da cena judicial se in-
teirem da realidade e no tenham qualquer dvida sobre a identidade do ru,
ou a respeito das condies favorveis em que ele se encontra no momento
da realizao do ato processual (...) Est preservada, portanto, a observncia
estrita do contraditrio, pois esta de ndole constitucional (...).
Ou seja, apesar do comparecimento no ser fsico, a nossa legislao reco-
nheceu que, por meio do sistema de videoconferncia, resta-se preservado o
contato pessoal e direto entre as partes, no havendo o que se falar em nulidade
do ato.
Todas essas constataes, por analogia e pelos princpios gerais do direito,
podem ser transportadas ao Processo Administrativo Disciplinar. Em verdade, a
utilizao da teleconferncia para a realizao de atos processuais a distncia, in-
clusive do interrogatrio do acusado, coaduna-se com os Princpios da Princpio
193 Disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=39147&tp=1
225
da Legalidade, Art. 5, II, CF
194
; da Eficincia, Art. 37, CF
195
; da Razoabilidade,
Art. 2, Pargrafo nico, VI, Lei 9784/99
196
e do Formalismo Moderado, Art. 2,
Pargrafo nico, VIII e IX, Lei 9784/99
197
.
Ademais, nos termos do Inciso LXXVIII, Art. 5, da Constituio Federal,
assegura-se a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do
processo e todos os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, dentre
os quais, indubutavelmente, inclui-se a realizao de atos por teleconferncia.
A Administrao Pblica no deve, assim, se ater a rigorismos formais que
dificultem a defesa e o bom andamento processual, devendo adotar formas sim-
ples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos
direitos dos administrados, respeitadas as formalidades essenciais a essa garantia.
Vale ressaltar que a segurana, praticidade, celeridade, economicidade e efi-
cincia do sistema de videoconferncia j foram reconhecidas pelo Conselho
Nacional de Justia na oitiva de testemunha nos autos do Processo Administrati-
vo Disciplinar n 200910000032369, realizada pelo Conselheiro Walter Nunes,
em Braslia, para inquirir testemunhas que estavam na seo judiciria da Justia
Federal de Manaus.
Nesses termos, por analogia legislao processual penal, a oitiva de teste-
munha em processo administrativo disciplinar pelo sistema de videoconferncia
no encontra bice legal, havendo a possibilidade de realizar-se sempre que a
testemunha encontrar-se fora da sede da comisso.
194 CF, art. 5. ()
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
195 CF, art. 37. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralida-
de, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte (...)
196 Lei n 9784/99. ()
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finali-
dade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
()
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em
medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
197 Lei n 9784/99 ()
art. 2. ()
Pargrafo nico. ()
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e
respeito aos direitos dos administrados;
226
Nessa esteira, a Controladoria-Geral da Unio, no exerccio das funes
de rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, editou
a Instruo Normativa/CGU n 12, de 1 de novembro de 2011, por meio da
qual regulamentou a adoo de videoconferncia na instruo de processos e
procedimentos disciplinares.
A Instruo Normativa/CGU n 12, de 2011, estabelece, em sntese, a pos-
sibilidade de se promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes
e diligncias por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, assegurados os direitos ao con-
traditrio e ampla defesa.
10.3.20.1. Procedimento da teleaudincia
A realizao de atos processuais distncia dever ser decidida pela Comis-
so Disciplinar, de ofcio ou atendendo a pedido da defesa. O Colegiado deve,
como dispe o art. 3 da IN/CGU n. 12, de 2011, motivar expressamente sua
deciso, realizando a teleaudincia para assegurar a todos a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao e, logicamen-
te, para viabilizar a participao da testemunha que residir em local diverso da
sede dos trabalhos da Comisso Disciplinar.
A teor do exposto no art. 4 da IN CGU n 12, de 2011, nos atos realizados
por videoconferncia, a intimao do(s) acusado(s) deve obedecer aos mesmos
requisitos daquelas feitas para audincias presenciais
198
, estabelecendo data, ho-
rrio e local para o comparecimento do depoente. Atente-se, porm, quanto
ao prazo de antecedncia mnima da intimao, que dever ser de 10 (dez) dias
corridos no caso de oitiva por videoconferncia, ao invs de 03 (trs) dias teis
como no caso de oitiva presencial.
Necessrio que, conforme estabelecer o art. 5 da IN em questo, seja
oportunizado aos acusados a faculdade de acompanhar, pessoalmente ou por
meio de procurador, a audincia realizada por videoconferncia na sala em que
se encontrar a Comisso ou no local aonde se localizar a pessoa a ser ouvida.
Qualquer que seja a opo da defesa, dever ser oportunizada a possibilidade de
arguir o depoente, por intermdio do Presidente da Comisso.
198 Lei n 8.112, de 11/12/90. Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado
expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos
autos.
Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente
comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
227
A Comisso dever solicitar ao responsvel pela unidade aonde se encon-
trar o depoente, a designao de secretrio ad hoc, que desempenhar as ativi-
dade de apoio, tais como identificao dos participantes do ato, encaminhamen-
to e recebimento de documentos, extrao de cpias, colheita de assinaturas.
Como alternativa, a Comisso poder deslocar um dos seus membros para o
local aonde se encontra o depoente.
Tal qual nas audincias presenciais, o depoimento prestado pelas partes de-
ver ser reduzido a termo, mediante lavratura do termo de depoimento, a ser
realizado por membro da Comisso ou secretrio participante. O termo de
depoimento dever ser assinado nas diversas localidades pelos participantes do
ato e, posteriormente, juntado aos autos do processo.
10.3.20.2. Da realizao do interrogatrio por teleaudincia
No que tange realizao de interrogatrio distncia em sede disciplinar,
o mesmo raciocnio utilizado pela Exma. Min. Ellen Gracie ao proferir seu voto
no julgamento do HC 90900 SP, pode ser aplicado, bastando considerar que:
alm de no haver diminuio da possibilidade de se verificarem as carac-
tersticas relativas personalidade, condio scio-econmica, estado psquico
do acusado, entre outros, por meio de videoconferncia, certo que h muito
a jurisprudncia admite o interrogatrio por carta precatria, rogatria ou de
ordem, o que reflete a idia da ausncia de obrigatoriedade do contato fsico
direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realizao do seu interroga-
trio. (litteris)
Ultrapassa-se, assim, a concepo de que o comparecimento fsico seja ele-
mento essencial para a realizao do interrogatrio. Mesmo que o fosse, com
base no art. 572, CPP
199
c/c Smula 523, STF
200
, tal nulidade seria apenas relati-
va, podendo ser considerada sanada, uma vez que, apesar de praticado de outra
199 CPP. Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
(...)
IV - por omisso de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
CPP. Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-o
sanadas:
I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
200 STF. Smula n 523. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
228
forma, o ato, desde que resguardados os direitos do interrogado, teria atingido
o seu fim.
Em outras palavras, desde que sejam tomadas as cautelas que atestem que
efetivamente se ofereceu oportunidade ao interrogado para se manifestar livre-
mente, assegurando-se inclusive o direito de permanecer calado, e cumpridas
todas as demais formalidades legais, o interrogatrio realizado por teleaudin-
cia pode ser considerado vlido, e no implicando em nulidade, se do ato no
resultar ocorrncia de qualquer prejuzo ao exerccio de ampla defesa.
As vantagens da realizao de atos processuais na esfera administrativa pelo
sistema de teleconferncia so inmeras, sendo dever da Administrao Pblica
a busca constante pelo aprimoramento dos servios prestados sociedade, com
o aumento da produtividade e da eficincia, garantindo uma prestao adminis-
trativa justa, clere, efetiva e com o menor dispndio possvel, sem prejuzo da
qualidade, em ateno aos princpios da economicidade e do interesse pblico.
Assim, quando de outro modo no se puder alcanar a adequada produo
da prova, observados os direitos do acusado, a Comisso, motivadamente, po-
der realizar o interrogatrio distncia.
Considerando todo o exposto, vale ressaltar que, alm da oitiva de testemu-
nha e do interrogatrio, todos os demais atos probatrios, a exemplo de acare-
aes, investigaes e diligncias
201
, podem ser realizados distncia, desde que
necessrio, com as devidas adaptaes, observados os direitos e garantias do
acusado, por meio da teleaudincia.
10.3.21. Carta Precatria
Diante da impossibilidade de deslocamento da Comisso ou do depoente,
por analogia ao disposto art. 222, do CPP, a Comisso, por meio da carta preca-
tria, poder, para fim especfico de realizao da oitiva, solicitar a designao
por outra comisso ou servidor pblico especialmente designado pela autorida-
de local competente.
Vale, contudo, atentar para os ensinamentos de Jos Armando da Costa,
que recomenda que as comisses no abusem do recurso carta precatria. J
que discutvel a validade plena dos atos processuais realizados fora do processo e
por uma s pessoa. Processualmente, h muita diferena entre os atos de um cole-
201 Lei n 8.112/90. () Art.155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimen-
tos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necess-
rio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
229
giado e os que so realizados por uma s autoridade. Os primeiros so, obviamente,
dotados de maior credibilidade jurdico-processual
202
.
A realizao da oitiva por meio de carta precatria dever ser deliberada
em ata, devendo a Comisso definir o que desejar indagar ao depoente, formu-
lando as perguntas. Aps, a Comisso dever notificar o acusado da realizao
da oitiva por carta precatria, bem como do teor das perguntas, para que o
acusado possa, caso entenda necessrio, acrescentar outros questionamentos.
Os quesitos complementares devem ser apresentados em 5 dias corridos, con-
forme seja mais benfico parte, em observncia aos artigos 24 e 41 da Lei
9.784/99
203
. Aqui se aplica novamente, a possibilidade da CPAD indeferir as per-
guntas julgadas impertinentes, a teor do art. 156, 1, da Lei n 8.112/90.
A Comisso remeter as perguntas por carta precatria autoridade do
local da realizao do ato, solicitando a designao de servidor ou comisso
para a coleta da oitiva. O depoente dever ser intimado da realizao do ato,
especificando-se dia, hora e local.
Ao acusado e ao seu procurador ser assegurada a prerrogativa de, caso
prefiram, custear o prprio deslocamento, fazendo-se comparecer pessoalmen-
te no local do depoimento.
O servidor/comisso designada dever fazer as perguntas oralmente e re-
duzir a termos as respostas, devendo se limitar ao rol de perguntas previamente
elaboradas pela Comisso, no lhe sendo permitido elaborar novas perguntas.
Contudo, caso o acusado ou seu procurador compaream oitiva, a eles e
somente a eles ser dado o direito de acrescer novas perguntas, alm daquelas
previamente estipuladas.
Necessrio esclarecer que nesse caso no caber o juzo de ponderao
sobre a pertinncia ou no da pergunta, de modo que o deprecado no poder
indeferir a realizao de perguntas pelo acusado. Lembrando que o servidor
deprecado atua como mera porta-voz da Comisso, no podendo a substitu-la
em qualquer tipo de deciso. Esse juzo ser realizado a posteriori pela prpria
202 COSTA, 2011, p.242.
203 Lei n 9.784, de 29/01/99 - Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia orde-
nada, com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo pro-
cesso e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo
de fora maior.
Pargrafo nico. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado at o dobro, mediante compro-
vada justificao.
230
Comisso, que poder desconsiderar pergunta julgada impertinente, a teor do
art. 156, 1 do art. 156 da Lei n 8.112, de 1990.
Aps a realizao da oitiva, o termo, devidamente assinado pelos presentes
ao ato, enviado comisso para acostamento nos autos.
10.3.21.1. Interrogatrio por Carta Precatria
Relembrando os termos do art. 173, I, da Lei n 8.112/90, so assegurados
dirias e passagens ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede
de sua repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado.
Por vezes, pode acontecer do acusado ser ex-servidor (seja aposentado,
exonerado ou demitido) que responde por ato cometido poca do exerccio
do cargo. A Lei n 8.112/90, nesse caso, no lhe assegurar dirias e passagens,
caso precise se deslocar at a sede da Comisso para realizao de atos.
Nesse caso, recusando-se o acusado em arcar com as despesas do seu com-
parecimento sede da Comisso, verifica-se a possibilidade da Administrao
arcar com as dirias e passagens dos membros da Comisso para a realizao do
ato no local em que o acusado estiver.
Havendo inviabilidade oramentria, o acusado ex-servidor, tal como o par-
ticular testemunha, poder ser ouvido como colaborador eventual, com base
no art. 4, da Lei n 8.162/91 e no Decreto n 5.992/2006
204
. Contudo, se essa
tambm no se mostrar uma opo vivel, a comisso poder interrog-lo por
teleconferncia ou por carta precatria.
A Comisso, ante a impossibilidade de realizao do ato por outra forma,
decidir em ata pelo interrogatrio por carta precatria e definir as perguntas
que devero ser realizadas. A relao das perguntas ser remetida autoridade
deprecada do local onde o acusado se encontrar. Nesses casos, recomendvel
que a autoridade deprecada seja o chefe da unidade local.
204 Lei n 8.162, de 08/01/01 - Art. 4 Correro conta das dotaes oramentrias prprias dos
rgos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimenta-
o e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura
regimental de Ministrio e das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio.
(Redao dada pela Lei n 8.216, de 13/08/91)
Decreto n 5.992, de 19/12/06 - Art. 10. As despesas de alimentao e pousada de colaborado-
res eventuais, previstas no art. 4 da Lei n 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a
concesso de dirias correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada
sob a classificao de servios.
1 O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade
a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.
231
A autoridade deprecada designar servidor ou comisso para proceder o
interrogatrio, que se limitar leitura das perguntas e ao registro das respos-
tas em termo que posteriormente ser remetido comisso deprecante, devi-
damente assinado pelos presentes ao ato. O servidor/comisso designado no
poder acrescer novas perguntas ao rol elaborado pela comisso deprecante.
Note-se que a intimao do acusado para comparecer ao interrogatrio
determinar data, hora e local de realizao do ato e observar o prazo de trs
dias teis do art. 41, da Lei n 9.784/99.
10.3.22. Restries produo de provas no processo
administrativo disciplinar
10.3.22.1. Provas ilcitas
10.3.22.1.1. Pertinncia da prova requerida
O ordenamento jurdico abarca, mediante observncia ao princpio da am-
pla defesa e ao do devido processo legal, a confeco de todos os meios de pro-
vas lcitos, bem como os moralmente legtimos, em prol dos interesses a serem
defendidos, garantindo, assim, a efetiva participao das partes no processo.
Nesse contexto, o Cdigo de Processo Penal e o Cdigo de Processo Civil
disciplinam, a partir da garantia constitucional do art. 5, LV, CF, a instruo pro-
batria, seguidos pela legislao especfica, como o caso da Lei n 8.112/90,
que, subsidiariamente, estabelece em seu art. 155, de forma exemplificativa, os
meios de provas para o processo administrativo disciplinar.
Assim, na apurao das transgresses disciplinares, utiliza-se o acervo dos
meios probatrios admitidos em direito, como comprovado a seguir:
Essa abertura a todos os meios comprobatrios uma consequncia na-
tural e lgica do princpio processual disciplinar que sacramenta o predomnio
da verdade substancial sobre a formal. Se o inarredvel compromisso da pro-
cessualstica disciplinar com a veracidade das ocorrncias funcionais, no
poder o Direito Processual Disciplinar, de modo apriorstico, rechaar esse ou
aquele meio de comprovao dos fatos.
205
205 COSTA, 2011, p. 96.
232
10.3.22.1.2. Da idoneidade probatria questionada
A prova tem um objetivo claramente definido no processo: a reconstituio
dos fatos investigados. No entanto, a veracidade da pretenso, com a busca da
construo da verdade, no contempla a introduo de provas cujos meios de
produo no atentem ao limite imposto pela Constituio Federal - os direitos
e as garantias fundamentais.
Assim preconiza o art. 5, LVI, CF, So inadmissveis, no processo, as pro-
vas obtidas por meios ilcitos. Tal regra se aplica a todos os procedimentos ju-
diciais e administrativos. O mesmo tema est disposto no art. 157
206
, Cdigo de
Processo Penal, bem como no art. 30
207
, Lei n 9.784/99 - que regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
A ttulo de exemplo, so provas ilcitas as obtidas por violao de domiclio,
ou de correspondncias, confisses alcanadas com a utilizao de torturas e
interceptaes telefnicas sem observncia ao procedimento legal especfico.
Em decorrncia, a vedao a tais provas pela Carta Magna tutela no s a
qualidade do material probatrio a ser valorado nos autos, mas tambm direitos
e garantias individuais, sobretudo o direito intimidade, privacidade, ima-
gem, previstos no art. 5, X, bem como direito inviolabilidade do domiclio,
art. 5, XI, e sigilo das correspondncias e das comunicaes telegrficas, art.
5, XII.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabili-
dade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral de-
corrente de sua violao;
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrfi-
cas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
206 Cdigo de Processo Penal: Art.157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.
207 Lei n 9.784/99: Art. 30. So inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios
ilcitos.
233
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.
Alm disso, h normas de direito material ou substancial e de direito pro-
cessual ou adjetivo. As primeiras estabelecem direitos, obrigaes e responsa-
bilidades, a exemplo do da CF, Cdigo Civil, Cdigo Penal, dentre outras. As
segundas referem-se ao direito processual, que preconiza o rito, o procedimen-
to persecutrio no processo, como o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de
Processo Civil e outros.
Dentro do ordenamento jurdico, as provas que, em princpio, so concebi-
das apenas com afronta a algum preceito estabelecido por uma norma de direito
processual, so denominadas como ilegtimas. Sobre elas, obtidas com inobser-
vncia ao procedimento estabelecido pelo rito adequado, recair uma sano
processual que poder repercutir na declarao de nulidade absoluta e insanvel
ou na nulidade relativa e sanvel. A valorao dessas provas no processo, mes-
mo com prejuzo decorrente da falta da formalidade estabelecida para o feito,
no acarretar a excluso destas do processo.
J as provas produzidas com afronta a alguma norma de direito material te-
ro o ingresso no processo comprometido desde o momento de sua admisso,
uma vez que sero ilcitas. O art. 5, LVI, CF, refere-se a essas provas especficas,
produzidas sem observncia aos critrios definidores de direitos, obrigaes e
responsabilidades, como inadmissveis no processo.
Para esclarecer como ocorre o procedimento de construo da prova, po-
de-se descrever as seguintes etapas do percurso de produo da prova:
a) requerimento: ocorre com a indicao (ou proposta) da necessidade de
produo daquela prova especfica;
b) admisso: juzo prvio de mera admissibilidade de produo da prova
pela autoridade (judicial ou administrativa);
c) produo: introduo da prova no processo. Ex.: oitiva de testemunha,
percia, dentre outras;
d) valorao: avaliao do contedo da prova, juzo de mrito pela autori-
dade responsvel.
Nesse contexto, quando o art. 5, LVI, CF, estabelece que so inadmissveis
no processo as provas obtidas por meios ilcitos, est inviabilizando a prova no
segundo momento de sua produo, uma vez que veda a prova ilcita no mo-
mento do juzo de sua admissibilidade pela autoridade administrativa ou judicial.
234
10.3.22.1.3. Teoria dos Frutos da rvore Envenenada
A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada, cuja origem se atribui juris-
prudncia norte-americana
208
, continua a aplicao do princpio da inadmissibili-
dade das provas ilcitas.
Por essa Teoria, entende-se que a prova derivada exclusivamente de pro-
va ilcita tambm estaria contaminada pela ilicitude, mesmo que o processo de
construo da nova prova fosse isento de qualquer mcula - sem afronta s ga-
rantias constitucionais. Ocorre aqui a comunicabilidade das provas ilcitas com
todas aquelas que dela derivarem, consoante prega o Cdigo de Processo Penal:
Art. 157.
1. So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quan-
do no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2. Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os
trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao e da instruo criminal,
seria capaz e conduzir ao fato.
A contaminao da prova derivada depende, sobretudo, da obteno da
prova a cuja existncia somente se teria chegado a partir da prova ilcita, uma vez
que, podendo haver outros meios de se chegar a essa prova secundria (provas
lcitas), razo no h para aquela ser tida como prova ilcita por derivao.
O entendimento preponderante na doutrina e na jurisprudncia ptria o
de que as provas ilcitas e as suas derivadas, no obstante sua inadmissibilidade
no processo, no tm o poder de anul-lo; devem, pois, ser desentranhadas
dos autos, permanecendo vlidos atos e provas j produzidos sem a mcula da
contaminao.
No julgamento abaixo, o STF afastou a nulidade processual, apesar de a
prova ilcita ter facilitado as investigaes, sem ser, contudo, indispensvel ao
contexto probatrio:
Escuta Telefnica
Indeferido habeas corpus impetrado sob alegao de haver sido o paciente
condenado com base em provas ilcitas (informaes provenientes de escuta
telefnica autorizada por juiz antes da Lei 9296/96). A Turma entendeu que
essas informaes, embora houvessem facilitado a investigao - iniciada, se-
gundo a polcia, a partir de denncia annima - no foram indispensveis quer
208 STF- 2 T. HC n. 74.116/SP, DJU de 14.3.1997, e HC n. 76.641/SP DJU de 5.2.1999
235
para o flagrante, quer para a condenao. (STF -HC n 74.152-SP, Relator
Ministro Sydney Sanches, de 20/08/96.)
Ainda nesse sentido, o mesmo Tribunal decidiu que Descabe concluir pela
nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras pro-
vas que exsurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como
ilcita (STF 2 T. HC n 75.8976/RJ, Relator Ministro Marco Aurlio, Dirio da
Justia, Seo I, 17 de abril de1998).
Considera-se que, na prtica, a depender do caso concreto, pode haver
dificuldades em identificar a derivao de uma prova de outra tida como ilcita.
Dessa forma, recomenda-se cautela na anlise dessa derivao. Nesses termos,
verifica-se a construo doutrinria abaixo:
Com efeito, interpretada em termos absolutos, alguns delitos jamais pode-
riam ser apurados, se a informao inicial de sua existncia resultasse de uma
prova obtida ilicitamente (por exemplo, escuta telefnica). Pode-se objetar:
esse um problema do Estado, que foi o responsvel pela violao de direitos
na busca de provas.
Ocorre, todavia, que, prevalecendo esse entendimento, ou seja, no sentido
de que todas as provas que forem obtidas a partir da notcia (derivada de prova
ilcita) da existncia de um crime so tambm ilcitas, ser muito mais fcil ao
agente do crime furtar-se persecuo penal. Bastar ele mesmo produzir
uma situao de ilicitude na obteno da prova de seu crime, com violao
a seu domiclio, por exemplo, para trancar todas e quaisquer iniciativas que
tenham por objeto a apurao daquele delito ento noticiado.
Impe-se, portanto, para uma adequada tutela tambm dos direitos indi-
viduais que so atingidos pelas aes criminosas, a adoo de critrios orien-
tados por uma ponderao de cada interesse envolvido no caso concreto, para
se saber se toda a atuao estatal investigatria estaria contaminada, sempre,
por determinada prova ilcita. Pode-se e deve-se recorrer, ainda mais uma vez,
ao critrio da razoabilidade (ou proporcionalidade, que, ao fim e ao cabo, tem
o mesmo destino: a ponderao de bens e/ou o juzo de adequabilidade da
norma de direito ao caso concreto)
209
.
10.3.22.1.3. Excludente de ilicitude da prova
O ordenamento jurdico forma um sistema intercomunicante, nele convi-
vendo valores dispostos em sentidos distintos de modo que, em alguns casos,
um princpio se sobrepe a outro mais relevante para o caso concreto.
209 OLIVEIRA, p. 316.
236
A Constituio Federal, em seu art. 5, medida que declara os direitos e
estabelece as garantias, consagra bens primorosos na esfera do indivduo e da
coletividade; essas garantias no podem, no entanto, ser utilizadas como pres-
suposto para a prtica de atividades ilcitas, nem para afastar ou diminuir a res-
ponsabilidade civil ou penal por atos criminosos.
Dessa forma, a doutrina penalista dispe acerca do aproveitamento de pro-
va cuja ilicitude foi excluda, em razo de causas de justificao
210
. Se ocorrer
no caso concreto situaes que justifiquem o afastamento da ilicitude da prova,
como a legtima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de
dever legal e o exerccio regular de direito
211
, razo no h para que a produo
daquela prova infringisse normas do Direito Material. Nesse sentido, o Supremo
Tribunal Federal decidiu que:
[...] lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocuto-
res, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida crimi-
nosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao
do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com sequestradores,
estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. (1 T. HC n 75.3388/RJ, Re-
lator Ministro Nelson Jobim, Deciso de 11 de maro de 1998.)
10.3.22.1.4. Princpios constitucionais e provas ilcitas
Administrao Pblica atribui-se a observncia aos princpios de legalida-
de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, consagrados no art.
37 da CF, cabendo ao agente pblico atuar em conformidade com eles. Da se
conclui que, em face da diferena de valores a ser analisada no caso concreto,
ponderando-se os princpios constitucionais, o interesse pblico sobressair ao
privado; no pode, ento, o agente pblico, no exerccio de sua funo, alegar
inviolabilidade da vida pessoal em detrimento da coisa pblica.
Dessa forma, fala-se em relativizao dos direitos e das garantias individuais
e coletivas diante da probidade administrativa. Vejamos o comentrio de Ale-
xandre de Moraes, sobre um voto do Ministro Seplveda Pertence:
Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, analisando hiptese de
gravao clandestina de conversa de servidor pblico com particular, no
o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo,
a nota de intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da
210 Idem, p. 321.
211 CP Art. 23 No h crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade; II - em
legtima defesa; III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
237
qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do cr-
culo de intimidade, assim como da vida privada.
Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transpa-
rncia e publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucio-
nais constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a
utilizao de seus cargos, funes e empregos pblicos como verdadeira clu-
sula de irresponsabilidade por seus atos ilcitos, pois, conclui o Ministro Sepl-
veda Pertence, inexiste proteo intimidade na hiptese de uma corrupo
passiva praticada em administrao pblica.
10.3.22.2. Provas requeridas com o afastamento das
clusulas da reserva de sigilo
A CF discrimina a proteo s liberdades pblicas, como o direito vida,
intimidade, privacidade, honra, imagem (inciso X, art. 5), bem como ao
sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados (primei-
ra parte do inciso XII, art.5). Entretanto, essas garantias no so absolutas, a
exemplo das excees contidas no prprio texto constitucional, como o caso
do sigilo das comunicaes telefnicas (parte final do inciso XII, art. 5), e da
inviolabilidade de domiclio (inciso XI, art. 5), dentre outras.
Pode-se dizer, com isso, que no sistema constitucional brasileiro no exis-
tem direitos absolutos e em situaes fticas poder haver o confronto entre
dois ou mais valores protegidos pela Constituio, cabendo um juzo de pro-
porcionalidade para a soluo desse conflito. Como anota o Supremo Tribunal
Federal no MS n 23.452:
STF, Mandado de Segurana n 23.452, Voto: No h, no sistema cons-
titucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto,
mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas
do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcional-
mente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabe-
lecidos pela prpria Constituio.
Nesse contexto, a legislao pertinente possibilita o afastamento das clu-
sulas de reserva de sigilo das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, CF e Lei n
9.296/06), do sigilo fiscal (art. 198 do CTN, modificado pela Lei Complementar
n 104/2001) do sigilo bancrio (Lei Complementar 105/2001), tendo em vista
238
a necessidade de aparelhar o Estado com informaes que auxiliem no combate
a ilcitos administrativos e penais, em que deve prevalecer o interesse pblico.
Em razo de se tratar de garantias constitucionais, o afastamento do sigilo
s ocorrer em situaes excepcionais, diante da existncia de fundados indcios
de grave irregularidade, devendo os dados solicitados serem utilizados de forma
restrita, de acordo com a finalidade que justificou o afastamento do sigilo. Dessa
maneira, cabe aos agentes pblicos a preservao do sigilo em relao s pesso-
as estranhas ao processo.
Atente-se que no obstante tratar-se, regra geral, de instruo de processo
administrativo disciplinar, nada impede que se utilize os dados provenientes do
afastamento do sigilo para procedimentos de cunho investigativo.
10.3.22.3. Busca e apreenso
O inciso XI do art. 5 da CF diz que a casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro,ou, durante o dia, por determi-
nao judicial.
Logo, se no curso da apurao houver necessidade de ser colhida prova
com diligncias casa do servidor, a busca desse material depende de sua auto-
rizao. Caso esta no ocorra, ou quando a requisio dessa autorizao pos-
sa frustrar a coleta da prova (como a destruio da mesma, por exemplo),
necessrio obter autorizao judicial. Para isso, a comisso poder solicitar a
Advocacia-Geral da Unio ou a Procuradoria do rgo ou entidade que requeira
a busca e apreenso junto ao juzo competente, a fim de que seja realizada pelos
rgos judicirios.
Observa-se que a busca e apreenso restrita s provas que instruam o
processo em curso, no incluindo aqui as que extrapolam esse objeto e que
invadam a intimidade ou vida privada do servidor, em afronta ao inciso IX do
art. 5 da CF.
E se (...) houver a notcia de que a coisa buscada se encontra na resi-
dncia ou domiclio de servidor ou de terceiro, pode a Comisso promover sua
busca e apreenso?
A resposta , em princpio, pela negativa. Poder haver o pedido e se hou-
ver o consentimento do morador e a entrega pacfica da coisa, a questo est
resolvida. No entanto, em havendo recusa, no tem a Comisso competncia
239
para promover esta diligncia. Somente a autoridade judiciria que poder
determinar esta providncia. Mas, dependendo da relevncia, pode a autorida-
de administrativa instauradora pedir esta providncia ao Juiz competente.
212
Vale lembrar que, existindo essa prova em um outro processo (administra-
tivo ou judicial) a comisso poder solicitar o compartilhamento dessa prova.
10.3.22.4. Interceptao telefnica.
O inciso XII do art. 5 da CF estabelece a vedao interceptao de atos
de correspondncia ou de comunicao telegrfica ou de dados e das comuni-
caes telefnicas, ressalvado para estas ltimas a permisso de afastamento do
sigilo por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins
de investigao criminal ou instruo processual penal.
Considerou o legislador constitucional a necessidade de no caso das comu-
nicaes telefnicas a prova ser colhida no momento da conversa entre os dois
interlocutores, em prol de interesses mais relevantes do que o prprio direito
intimidade e privacidade. Assim, previu a prova obtida mediante a intercep-
tao telefnica, na forma e para os fins determinados na lei. Nesse sentido, a
Corte Suprema se manifestou no Recurso Extraordinrio n 219.780:
STF, Recurso Extraordinrio n 219.780, Voto: Passa-se, aqui, que o inciso
XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia, da comunicao,
do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos dados,
no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se
permite a telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo que nas
comunicaes por correspondncia telegrfica e de dados proibida a inter-
ceptao porque os dados remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos,
dependem da interpretao infraconstitucional para poderem ser abertos. O
que vedado de forma absoluta a interceptao da comunicao da cor-
respondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a interceptao
da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que,
esgotando-se a comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se
permite porque os dados remanescem, ficam no computador, nas correspon-
dncias, etc.
A regulamentao da parte final do inciso XII, art. 5, CF, veio com a edio
da Lei n 9.296/96, que tornou vlida a interceptao telefnica para fins de ins-
truo exclusivamente em sede penal, podendo ser determinada de ofcio pelo
juiz ou requerida por autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico Federal (art.
212 REIS, p.136
240
3), autorizada por ordem judicial, seguido os trmites estabelecidos naquele
diploma legal regulamentador.
Ainda nos termos dos arts. 1 e 2 da Lei n 9.296/96, a prova vlida se re-
fere gravao de conversa telefnica (o ato em que duas pessoas conversam
ao telefone) feita por terceiro, sem conhecimento dos dois interlocutores, sob
segredo de justia, com indcios razoveis da autoria ou participao em infrao
penal punida com pena de recluso, bem como que a prova do crime no possa
ser feita por outros meios.
Em razo de a decretao de quebra do sigilo telefnico requerer a existn-
cia de investigao criminal ou instruo penal em curso, no h que se falar na
autorizao da violao da garantia intimidade da comunicao telefnica no
processo administrativo disciplinar. Diante de tal situao, havendo investigao
criminal ou instruo penal com o compartilhamento do teor de conversa te-
lefnica, a sede disciplinar, ao considerar a real necessidade de utilizao dessa
prova (no existindo outros meios de prova que a substitua), poder se utilizar
desse meio probatrio como prova emprestada. Assim salientou o Ministro Ce-
zar Peluso, no MS n 26.249/DF:
(..) no disparatado sustentar-se que nada impedia nem impede, noutro
procedimento de interesse substancial do mesmo Estado, agora na vertente da
administrao pblica, o uso da prova assim produzida em processo criminal.
(STF -MS n 26.249/DF -medida cautelar Rel. Min. Cezar Peluso, Dirio da
Justia,Seo I, 14 de mar.2007, p. 32.)
Conforme deciso do Superior Tribunal de Justia, no Mandado de Seguran-
a n 17.732, a disponibilizao do registro histrico das ligaes (originadas ou
recebidas) de uma linha telefnica, bem como o registro de dados, de horrios
e de durao das chamadas, fornecidas pelas operadoras de telefonia, no esto
includas nos permissivos do inciso XII do art. 5 da CF e na Lei n 9.296/96, no
entanto, esses dados tambm esto protegidas por sigilo, e a sua disponibiliza-
o depende de autorizao judicial: () a quebra do sigilo dos dados telefnicos
contendo os dias, os horrios, a durao e os nmeros das linhas chamadas e re-
cebidas no se submete disciplina das interceptaes telefnicas regidas pela Lei
9.296/96 () (STJ Mandado de Segurana n 17.732.)
A interceptao telefnica que no atenda aos requisitos legais da Lei n
9.296/96 ser crime, mediante previso de seu art. 10: constitui crime realizar
interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou que-
brar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados
em lei.
241
Necessrio ressalvar que, no caso de telefone de propriedade da Adminis-
trao, no h que se falar em sigilo dos dados telefnicos, uma vez que se trata
de instrumento de trabalho. Insta destacar, contudo, que nesses casos no sero
obtidos o contedo dos dilogos, mas to somente os registros das ligaes
realizadas. Desse modo, tratando-se de telefone funcional, cedido ao servidor,
a Comisso poder solicitar ao setor responsvel os extratos das contas telef-
nicas, independente de autorizao judicial.
10.3.22.5. O Correio eletrnico ou e-mail institucional e
e-mail particular privado - critrios de utilizao como
prova
O correio eletrnico ou e-mail institucional utilizado pelos servidores uma
ferramenta de trabalho disponibilizada pela Administrao Publica que poder,
ou no, ter seu uso discriminado em normas internas do rgo.
Como j destacado para justificar a interceptao telefnica, bem como ou-
tras clusulas de sigilo merecedoras de afastamento quando da ponderao do
interesse pblico sobre o privado, no constitui afronta primeira parte do Art.
5, XII, CF o uso das informaes contidas no e-mail institucional do servidor,
haja vista fundados indcios de irregularidades, para fins de apurao que depen-
dam exclusivamente desse meio de prova, uma vez que descabe, nesse caso,
a alegao de preservao de intimidade. Isso se justifica em razo de o e-mail
corporativo ter seu uso restrito a fins do trabalho, o que confere Administra-
o o acesso a ele ou o seu monitoramento, sem que seja necessria autorizao
judicial.
(...) entende-se que se o correio eletrnico de onde se retirou a prova
institucional, por ser ele do servio pblico e no privativo do servidor, a prova
poder ser utilizada.
213
Diferentemente do que foi exposto em linhas anteriores, no caso do e -mail
de uso particular do servidor, fornecido por provedor comercial de acesso
internet, a intimidade de suas informaes est assegurada constitucionalmente,
sendo seus dados inviolveis pela Administrao.
Ocorre que, havendo necessidade de utilizao de informaes provenien-
tes do e-mail privado do servidor, para fins apuratrios, a disponibilizao desses
dados depende da autorizao judicial, conforme previso da Lei n 9.296/96,
213 MADEIRA, p. 114 e 115.
242
que no pargrafo nico do art. 1, estende o compartilhamento do sigilo inter-
ceptao do fluxo das comunicaes em sistemas de informtica (a exemplo do
e-mail pessoal) e telemtica (como modem e fac-smile). Da ser aceito o mesmo
procedimento discriminado para as comunicaes telefnicas para o comparti-
lhamento do sigilo desses fluxos de dados.
10.3.22.6. Gravaes clandestinas (telefnica e ambiental)
As gravaes clandestinas diferenciam-se da interceptao telefnica por
serem confeccionadas por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com
seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. As
interceptaes sempre so realizadas por terceira pessoa.
A princpio, as gravaes clandestinas afrontam o inciso X do art. 5 da CF,
j a interceptao da comunicao telefnica realizada com inobservncia dos
preceitos legais, afronta diretamente o inciso XII do art. 5 da CF e da Lei n
9.296/96 .
O quadro abaixo relaciona as formas de obteno de possveis provas pro-
venientes de captao de voz:
CAPTAES ELETRNICAS DE PROVAS
INTERCEPTAES
Realizadas por terceiro.
GRAVAES
Realizadas por um dos interlocutores,
sem o conhecimento dos demais.
1- conversa por telefone - captao
conforme os preceitos do inciso XII
do art. 5 da CF e da Lei n 9.296/96
(sem o conhecimento dos interlocu-
tores).
1- conversa por telefone.
243
2- conversa por telefone - captao
sem observncia aos preceitos do
inciso XII do art. 5 da CF e da Lei n
9.296/96 ( no entanto, sem o conhe-
cimento dos interlocutores) PROVA
ILCITA.
2- entre presentes (no ambiente).
3- conversa por telefone (a pedido
ou com o conhecimento de um dos
interlocutores).
4- entre presentes (no ambiente).
A nica hiptese de prova mencionada no quadro acima que se enquadra
nos termos do inciso XII do art. 5 da CF e na Lei n 9.296/96 a primeira forma
de interceptao, portanto, sobre ela no recai qualquer dvida quanto a sua
licitude. Embora as outras hipteses no estejam amparadas na previso desses
dispositivos, cabe discorrer acerca da licitude dessas provas, conforme entendi-
mento da jurisprudncia, com exceo da prova ilcita mencionada na segunda
forma de interceptao
Assim, as gravaes clandestinas, feitas por telefone ou as gravaes am-
bientais, realizadas por um dos interlocutores ou com o consentimento de um
deles, sem que haja conhecimento dos demais, no configuram o crime previsto
no art. 151, paragrafo primeiro, inciso II, do CP, uma vez que para essa tipifica-
o a conversa gravada tem que ser entre outras pessoas. Ademais, se houver
justa causa para sua divulgao, ou seja, o uso da gravao como meio de prova
em defesa de direito ou interesse prprio ou de terceiro (nunca para acusao),
afastada estar a incidncia do art. 153 do CP (crime de divulgao de segredo).
CP- Art. 151. (...)
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
1 Na mesma pena incorre:
Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusiva-
mente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a terceiro, ou conver-
sao telefnica entre outras pessoas;
244
2 As penas aumentam-se de metade, se h dano para outrem.
CP. Art. 153. Divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento
particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou deten-
tor, e cuja divulgao possa produzir dano a outrem:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercusso geral dessa matria
e admite a gravao telefnica clandestina, inclusive as gravaes entre presentes
(ambientais), em hipteses excepcionais. Assim entendeu nos seguintes julgados:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA FEI-
TA POR UM DOS INTERLOCUTORES:LICITUDE.PREQUESTIONAMENTO.
Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINRIO:
IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. - A gravao de conversa entre dois
interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalida-
de de document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita,
principalmente quando constitui exerccio de defesa. II. -(...) Supremo Tribunal
Federal - AI 503617 AgR / PR - Relator: Min. Carlos VellosO - Julgamento:
01/02/2005
EMENTA: Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre pre-
sentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos inter-
locutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da
prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a
produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de 15-8-
97 e HC 75.261, Sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma. (RE 212081
/ RO - Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI - Julgamento: 05/12/1997)
Deve-se ter um exame mais acurado no terceiro e quarto casos de inter-
ceptao que tratam, respectivamente, de interceptar conversa por telefone,
a pedido ou com o conhecimento de um dos interlocutores e de captao de
conversa entre presentes, no ambiente, feita por terceira pessoa, com ou sem
o conhecimento de um dos interlocutores. Nesses casos, ter que ser exami-
nado, no caso concreto, a existncia de causa que justifique essa interceptao,
bem como a sua divulgao, sob pena de recair nas proibies dos arts. 151e
153 do CP. O Supremo Tribunal Federal assim entendeu no HC n 74.678:
Ementa: Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa,
fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento
do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita
e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova
245
ilcita, para invocar-se o art. 5, LVI, da Constituio com fundamento em que
houve violao da intimidade.
Relatrio: O interesse pblico deve prevalecer sobre a manuteno do si-
gilo da conversao telefnica envolvendo prtica delitiva. (...) A Carta Magna
no criou sigilo para beneficiar e privilegiar infratores e perturbadores da ordem
na esfera dos direitos individuais e comuns.(...)STF, Habeas Corpusn 74.678.
10.3.22.7. Afastamento do sigilo fiscal art. 198, CTN e Lei
Complementar n 104/2001
Regra geral, dever do agente do Fisco manter o sigilo dos dados de natu-
reza fiscal a que tenha acesso em razo de seu ofcio, cujo desatendimento pode
incidir no descumprimento do dever funcional do art. 116, VIII, Lei n 8.112/90,
bem como resultar em penalidade mais grave, conforme previso do art.132,
IX, Lei n 8.112/90, sem prejuzo das sanes de natureza penal. No entanto,
o art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, alterado pela Lei Complementar n
104/2001, discrimina, em seu art. 1, excees a essa regra:
Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a di-
vulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao
obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito
passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou ati-
vidades.
1 Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no
art. 199, os seguintes:
I - requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II - solicitaes de autoridade administrativa no interesse da administrao
pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo admi-
nistrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o
sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao adminis-
trativa.
2 O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da administrao
pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a en-
trega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que
formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo.
3 No vedada a divulgao de informaes relativas a:
246
I - representaes fiscais para fins penais;
II - inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica;
III - parcelamento ou moratria.
(Redao dada pela Lei Complementar n 104, de 10/01/01)
A princpio, o 1 excetua a troca de informaes entre os Fiscos dos diver-
sos entes da Federao, com base no art. 199 do CTN. No inciso I do 1 do
art. 198, tem-se a exceo para o fornecimento de informaes protegidas pelo
sigilo fiscal no caso de requisio de autoridade judicial, restrito ao interesse da
Justia, ou seja, para auxiliar na apurao de ilcitos de natureza tributria, civil,
penal, dentre outras.
J no inciso II do 1 do art. 198 do CTN h um permissivo legal para o
fornecimento de dados sigilosos, pelo agente do Fisco, para autoridades admi-
nistrativas externas ao mbito da Secretaria Federal da Receita do Brasil. No
entanto, o atendimento a esta solicitao depende da observncia aos requisitos
elencados no mesmo dispositivo.
O primeiro requisito se refere necessidade da solicitao dos dados sigilo-
sos ser feita por autoridade administrativa. Essa autoridade pode ser do Poder
Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, da administrao direta ou da indireta,
no exerccio de sua funo administrativa. A responsabilidade pela investigao
instaurada a ela atribuda, direta ou indiretamente, passando a ser responsvel
tambm pela preservao do sigilo dos dados fornecidos, com base no art. 198,
2, CTN.
A ttulo de exemplo, no mbito da Controladoria-Geral da Unio a Ordem
de Servio n 20, de 26 de agosto de 2010 alterou o pargrafo nico do art. 6
da Ordem de Servio n 265, de 08 de dezembro de 2006, que disciplina os
procedimentos de investigao patrimonial preliminar e sindicncia patrimonial.
Com isso, a competncia para solicitao de dados fiscais Secretaria da Re-
ceita Federal do Brasil e demais rgos da Administrao Tributria, que era do
Secretrio-Executivo do rgo, ficou a cargo do Corregedor-Geral da Correge-
doria-Geral da Unio:
O SECRETRIO-EXECUTIVO da Controladoria-Geral da Unio - CGU, no
exerccio das atribuies institudas no art. 24 do Anexo ao Decreto n 5.683,
de 24 de janeiro de 2006, e considerando o que dispe a Ordem de Servio n
265, de 8 de dezembro de 2006, que disciplina os procedimentos de investi-
gao patrimonial preliminar e sindicncia patrimonial
247
RESOLVE:
Art. 1 Alterar o pargrafo nico do art. 6 da Ordem de Servio n 265, de 8
de dezembro de 2006, que passa a vigorar com a seguinte redao:

Art. 6 .........................................................................
Pargrafo nico. As solicitaes de envio de informaes fiscais direciona-
das Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais rgos de Administra-
o Tributria sero expedidas pelo Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral
da Unio, mediante comunicao ao Sr. Subsecretrio de Fiscalizao daquele
rgo.
O segundo requisito disposto no inciso II do 1 do art. 198 do CTN o
interesse da administrao pblica que deve justificar a solicitao dos dados
fiscais protegidos. Verifica-se que a apurao de ilcitos disciplinares diz respeito
probidade administrativa, ao interesse pblico e da coletividade, o que atende
a essa condio legal. Assim se manifestou a Procuradoria- Geral da Fazenda
Nacional como rgo consultivo da Secretaria da Receita Federal do Brasil:
Parecer-PGFN/CDI n 1.433/2006: 33. (...) no h dvidas que os inte-
resses envolvidos na apurao de ilcitos cometidos por agentes pblicos di-
zem respeito a toda uma coletividade, devendo ser prestadas as informaes
porventura requeridas pelo rgo processante, mesmo sendo elas protegidas
por sigilo fiscal, j que o interesse particular do investigado deve sempre ceder
diante da necessidade de apurao da verdade, isto , diante de um interesse
pblico maior.
necessria, ademais, a comprovao de instaurao de regular processo
administrativo para apurar ilcito disciplinar, no rgo solicitante. Aqui o signifi-
cado de processo administrativo em sentido amplo, e pode ser o processo
administrativo disciplinar stricto sensu e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei
n 8.112/90); assim como a sindicncia investigativa prevista na Portaria-CGU
n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindicncia patrimonial, prevista em seu art.
16. No art. 18 da Portaria-CGU n 335/2006 encontra-se disposio acerca da
solicitao de afastamento de sigilos no curso da apurao patrimonial:
Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de
carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento
ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompa-
tibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada me-
diante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do
248
Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral
ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos;
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as dili-
gncias necessrias elucidao do fato, ouvir sindicado e as eventuais teste-
munhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar, se
necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
1 As consultas, requisies de informaes e documentos necessrios
instruo da sindicncia, quando dirigidas Secretaria da Receita Federal
do Ministrio da Fazenda,devero ser feitas por intermdio dos Corregedores-
Gerais Adjuntos, observado o dever da comisso de, aps a transferncia, as-
segurar a preservao do sigilo fiscal.
Quanto ao sujeito passivo, cujos dados fiscais esto sendo solicitados, se
trata do servidor pblico submetido investigao. Assim, a solicitao dessas
informaes deve se restringir pessoa investigada no processo do rgo, o que
no inclui terceira pessoa ( havendo necessidade de dados fiscais de terceiros,
ter que haver autorizao judicial). A fm de justificar o afastamento do sigilo,
os dados fiscais devem ser essenciais para a apurao, devendo guardar direta
relao com o servidor investigado e com o fato objeto da apurao.
Caso seja necessrio o afastamento desse sigilo, no curso do processo ad-
ministrativo, recomendvel que a comisso solicite esses dados ao Fisco por
intermdio de autoridade destinada para o feito dentro do rgo (como o caso
do Corregedor-Geral da Unio na CGU), ou, inexistindo no rgo a delimitao
dessa competncia, que seja encaminhada por intermdio da autoridade instau-
radora do processo.
Importa ressaltar que se no curso do procedimento administrativo a comis-
so verificar a necessidade de obteno de dados fiscais de terceiros (particula-
res envolvidos, a exemplo dos laranjas), cuja participao guarde relao direta
com o fato objeto da apurao, a solicitao desses dados no est acobertada
pelo art. 198 do CTN, o que enseja a solicitao do afastamento do sigilo junto
ao Poder Judicirio. Assim, a comisso deve por intermdio da autoridade ins-
tauradora (ou outra autoridade responsvel discriminada para o feito) solicitar
junto Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria do rgo ou entidade, que
diligencie junto ao Poder Judicirio. Caso essas informaes estejam disponibi-
lizadas em um outro processo, a comisso pode solicitar o compartilhamento
desses dados a ttulo de prova emprestada.
Vale lembrar que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da
solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia lhe atribuda
249
pelo art. 150 da Lei n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos
elencados na legislao especfica (art. 198, CTN) por parte da autoridade ad-
ministrativa ou da AGU e Procuradorias dos rgos .
Ainda, conforme previso do 3 do art. 18 da Portaria-CGU n 335, a
Comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados
sigilosos, antes de iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos
rgos envolvidos.
10.3.22.8. Afastamento do sigilo bancrio
Da mesma forma que o sigilo fiscal, a clusula de proteo do sigilo bancrio
est relacionada proteo das garantias fundamentais asseguradas no art. 5,
X, CF; portanto, cabe comisso a avaliao acurada da gravidade do fato que
justifique o afastamento dessa garantia constitucional, bem como se esses dados
solicitados so essenciais para a elucidao dos fatos investigados.
A Lei Complementar n 105/2001 dispe sobre o sigilo das operaes de
instituies financeiras. Atente-se que o sigilo sobre as informaes porme-
norizadas como o titular, a origem, o destino e o valor da operao. Conforme
previso do 1, art. 3 dessa Lei, a prestao de informaes e o fornecimento
de documentos sigilosos, para fins disciplinares, depende de prvia autorizao
do Poder Judicirio:
Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de
Valores Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas
pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito
s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de
informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso
de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor
pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha
relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
2o Nas hipteses do 1o, o requerimento de quebra de sigilo independe
da existncia de processo judicial em curso.
Ainda em conformidade com a Lei Complementar n 105/2001 ( 2 do
art.3), a decretao de afastamento desse sigilo independe da existncia de
processo judicial em curso, quando solicitada em sede disciplinar.
250
Convm deixar claro que da mesma maneira que foi abordado para o afasta-
mento do sigilo fiscal, deve-se entender o significado da expresso comisso de
inqurito administrativo usada no texto do 1, do art. 3 da Lei n 105/2001,
em sentido amplo, o que abarca processo administrativo disciplinar stricto sensu
e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim como a sindicncia
investigativa prevista na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindi-
cncia patrimonial, prevista em seu art. 16.
Verifica-se que, conforme o art. 18, 2, Portaria-CGU n 335/2006, vin-
culante a todo o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, a solicitao
de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhado Advocacia-Geral da
Unio, instruda com os documentos e informaes necessrios para o exame
de seu cabimento. Dessa forma, como o afastamento do sigilo bancrio est
condicionado, por lei, autorizao judicial, a comisso ter que agir por inter-
mdio da AGU ou da Procuradoria dos rgos ou entidades (no caso da admi-
nistrao indireta) para obter essas informaes.
se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
(..)
2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada
Advocacia- Geral da Unio, com as informaes e documentos necessrios
para o exame de seu cabimento.
Em razo da demora de obteno desses dados, uma vez que dependem
de ordem judicial e de intermdio da AGU ou das Procuradorias dos rgos, a
comisso deve restringir a hiptese de pedido desse afastamento de sigilo aos
casos absolutamente essenciais e indispensveis. Verificando sempre, antes de
provocar a sede judicial, a disponibilizao espontnea com o prprio acusado.
Registre-se que, caso tenha ocorrido o afastamento do sigilo bancrio em
um outro processo (em sede administrativa ou judicial), a comisso pode solici-
tar o compartilhamento desses dados a ttulo de prova emprestada.
Aqui tambm aduz-se que o juzo de convenincia e oportunidade da ne-
cessidade da solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia
lhe atribuda pelo art. 150 da Lei n 8.112/90, o que no obsta a verificao
dos requisitos elencados na legislao especfica da AGU e Procuradorias dos
251
rgos, como bem acentua a parte final do 2 do art. 18 da Portaria-CGU n
335/2006.
Vale lembrar, ainda, que da mesma forma do estabelecido para o sigilo fiscal,
a Comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados
sigilosos, antes de iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos
rgos envolvidos, de acordo com o 3 do art. 18 da Portaria-CGU n 335 :
Art. 18.
3 A comisso dever solicitar do sindicado, sempre que possvel, a re-
nncia expressa aos sigilos fiscal e bancrio, com a apresentao das informa-
es e documentos necessrios para a instruo do procedimento.
10.3.23. Prova Emprestada
Em observncia aos princpios da economia processual, da isonomia e da
segurana jurdica, o instituto judicial da prova emprestada pode ser utilizado
em sede disciplinar.
Segundo a doutrina, a prova emprestada no processo administrativo disci-
plinar tem que observar alguns requisitos de validade (subjetivos e objetivos),
quais sejam:
a) sua transcrio integral, desde que o ato que a autorizou at a conclu-
so final, atravs de documentos legtimos;
b) que tenha sido validamente realizada (contraditrio, ampla defesa, de-
vido processo legal etc.) ;
c) que no processo anterior se tenha concretizado a participao das
mesmas partes do atual ( especialmente aquele contra quem ser utilizada
a prova);
d) observncia das normas que permitem a juntada de documentos no
processo atual; e
c) a semelhana do fato que ser objeto da prova.
214
Em tese, o requisito subjetivo que exige em ambos os processos (o de ori-
gem e o de destino) os mesmos interessados, justificado em razo de se
poder assegurar que a eles j foi dado oportunidade de defesa no momento da
produo da prova. Nestes termos, franqueado o contraditrio e a ampla defesa
no processo de origem, a prova ser conduzida para o processo de destino com
214 MOREIRA, p. 362
252
todo o seu valor probante, mantendo integralmente sua fora de convico. As-
sim, o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento quanto observncia
a essas garantias:
A garantia constitucional do contraditrio- ao lado, quando for o caso,
do princpio do juiz natural o obstculo mais freqentemente oponvel
admisso e valorao da prova emprestada contra quem se pretenda faz-la
valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstncia de provir a prova de pro-
cedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utiliz-la s tem
relevo, se se cuida de prova que no fora o seu traslado para o processo- nele
se devesse produzir no curso da instruo contraditria, com a presena e a
interveno das partes. (HC n 78749 MS, Rel. Min. Seplveda Pertence,
DJ de 25.6.99).
Caso no tenha sido assegurado o contraditrio e a ampla defesa no mo-
mento da produo da prova, sua valorao restar prejudicada para o outro
processo. Nesse caso, a prova passar a ser mera cpia documental com valor
probante reduzido, o que no obstar o seu uso, no entanto esse prejuzo ter
que ser reparado, ao menos em parte, com a garantia do contraditrio no mo-
mento da juntada dessa prova no processo secundrio:
No processo administrativo, que se orienta no sentido da verdade mate-
rial, no h razo para dificultar o uso da prova emprestada, desde que, de
qualquer maneira, se abra possibilidade ao interessado de question-la (...).
215
De modo geral, a fim de evitar a inviabilizao da prova emprestada no pro-
cesso secundrio, ou a minorao de seu uso, recomendvel notificar o acu-
sado para se manifestar acerca da juntada dessa prova no processo de destino.
10.3.23.1. Procedimento
No processo administrativo disciplinar, a comisso poder se utilizar de pro-
vas trazidas de outros processos administrativos e do processo judicial, observa-
do o limite de uso da prova emprestada. A prova, nesse caso, poder ser juntada
por iniciativa do colegiado ou a pedido do acusado.
No caso da existncia de prova j obtida com o afastamento do sigilo (in-
terceptaes telefnicas, sigilo bancrio, e sigilo fiscal de terceiros estranhos
investigao) em um outro processo, e havendo necessidade de juntada dessa
prova no processo administrativo disciplinar, a comisso pode requerer direta-
mente autoridade competente pelo outro processo o compartilhamento dessa
215 FERRAZ, p.135
253
prova para fins de instruo probatria, com base na independncia atribuda a
ela pelo art. 150 da Lei n 8.112/90:
Art.150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e im-
parcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo
interesse da administrao.
Com o compartilhamento da prova, a Comisso tem o compromisso de
assegurar o seu sigilo, zelando para garantir o cuidado necessrio para impedir
sua divulgao, sob pena de incidir nas infraes estabelecidas nas legislaes
especficas, sem prejuzo das sanes penais cabveis.
10.3.23.2. Envio de informaes para rgos externos.
No envio de dados colhidos no curso do processo administrativo disciplinar,
bem como nos procedimentos investigativos, a outros rgos externos ao Sis-
tema de Correio do Poder Executivo Federal -SISCOR, a Comisso ter que
observar a cautela necessria para o seu fornecimento adequado.
No caso da Controladoria-Geral da Unio, a Portaria-CGU n 335/2001,
em seu art. 24, discrimina que o fornecimento de informaes e documentos
a rgos externos CGU (solicitados ou encaminhados de ofcio), observar o
sigilo necessrio elucidao do fato ou que decorra de exigncia do interesse
pblico. Assim sero encaminhados nas hipteses elencadas abaixo:
Art. 24. O fornecimento de informaes e documentos, referentes a ati-
vidades desenvolvidas no mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a
rgos externos Controladoria-Geral da Unio, observar o sigilo necessrio
elucidao do fato ou que decorra de exigncia do interesse pblico, ocorrendo
nas seguintes hipteses:
I - quando houver requisio de autoridade judiciria;
II - quando houver requisio do Ministrio Pblico da Unio, nos termos
da legislao pertinente;
III - decorrente de solicitao de outras autoridades administrativas, legal-
mente fundamentada;
IV - de ofcio, quando verificados indcios da prtica de crime de ao penal
pblica incondicionada, ato de improbidade administrativa ou danos ao errio
federal.
254
O fornecimento de documento, cujo teor est sob a reserva de sigilo, como
o caso do sigilo fiscal, deve ocorrer com a observncia aos ditames da legisla-
o especfica (Decreto n 4.553/2002; Leis n 8.159/91, e n 11.111/2005, e o
Decreto n 5.301/2004), que prev os procedimentos formais para preservao
do sigilo.
Da mesma forma, com base no Decreto n 4.553/2002 e em Portaria da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Portaria-CGU n 335/2001 descreve,
em seu art. 25, o procedimento a ser observado pelo Sistema de Corregedorias
do Poder Executivo Federal, no envio dessas informaes:
Art. 25. No fornecimento, a rgos, entidades e autoridades requisitantes
ou solicitantes, de informaes protegidas por sigilo fiscal, devero ser observa-
dos os seguintes procedimentos, sem prejuzo dos demais previstos na legisla-
o pertinente:
I - constar, em destaque, na parte superior direita de todas as pginas
da correspondncia que formalizar a remessa de informaes, bem assim dos
documentos que a acompanharem, a expresso Informao Protegida pelo
Sigilo Fiscal impressa ou aposta por carimbo;
II - as informaes sero enviadas em dois envelopes lacrados:
a) um externo, que conter apenas o nome ou a funo do destinatrio e
seu endereo, sem qualquer anotao que indique o grau de sigilo do contedo;
b) um interno, no qual sero inscritos o nome e a funo do destinatrio,
seu endereo, o nmero do documento de requisio ou solicitao, o nmero
da correspondncia que formaliza a remessa e a expresso Informao Pro-
tegida pelo Sigilo Fiscal;
III - envelope interno ser lacrado e sua expedio ser acompanhada de
recibo;
IV - o recibo destinado ao controle da custdia da informao:
a) conter, necessariamente, indicaes sobre o remetente, o destinat-
rio, o nmero do documento de requisio ou solicitao e o nmero da corres-
pondncia que formaliza a remessa;
b) ser arquivado na unidade remetente, aps comprovao da entrega
do envelope interno ao destinatrio ou responsvel pelo recebimento.
Destaca-se que conforme o art. 27 da Portaria n 335/2001, o encaminha-
mento dessas informaes, por Comisses da CGU, depende de autorizao
pelo Secretrio-Executivo ou pelo Corregedor-Geral.
255
Art. 27. O atendimento das solicitaes e requisies ser autorizado pelo
Secretrio- Executivo da Controladoria-Geral da Unio ou pelo Corregedor-Geral.
No processo administrativo disciplinar, caso haja o afastamento do sigilo
bancrio do acusado, na forma da legislao especfica, e atendendo a autori-
zao do Poder Judicirio para o compartilhamento desses dados por outros
rgos, conforme previso do art. 26 da Portaria-CGU n 335, o colegiado deve
observar o mesmo procedimento de envio de informaes fiscais estabelecido
no art. 25 da mesma Portaria:
Art. 26. Relativamente ao sigilo bancrio, quando o afastamento for auto-
rizado judicialmente, o fornecimento de informaes e documentos pelo rgo
Central ou unidades setoriais dever ser previamente autorizado pelo Poder
Judicirio.
Pargrafo nico. Para fins de envio das informaes, dever ser observado
o mesmo procedimento do sigilo fiscal, nos moldes da Lei Complementar n
105, de 10 de janeiro de 2001.
Ressalte-se que para o compartilhamento de dados que foram obtidos com
o afastamento do sigilo bancrio, no curso do processo administrativo, dever
haver autorizao judicial. A par disso entende-se que a responsabilidade de
preservao do sigilo, nesse caso, foi transferida para o agente recebedor dos
dados, nos termos do que dispe o art. 11 da Lei Complementar n 105/2001:
Art. 11. O servidor pblico que utilizar ou viabilizar a utilizao de qual-
quer informao obtida em decorrncia da quebra de sigilo de que trata esta
Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes,
sem prejuzo da responsabilidade objetiva da entidade pblica, quando com-
provado que o servidor agiu de acordo com orientao oficial.
10.3.24. A busca da verdade material e valorao do
conjunto probatrio
Art.155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova pro-
duzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclu-
sivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as
provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas
as restries estabelecidas na lei civil.
256
No direito disciplinar, da mesma forma que no direito penal, predomina o
princpio da verdade material sobre a formal.
Conforme ensinamentos do autor Francisco Xavier,
() a busca permanente da verdade real ou material propicia maior
dinamismo investigatrio procedimental, que desconhece precluses ou limites
restritivos obteno da prova. Perseguindo-se a verdade material, trilha-se o
caminho mais seguro para se atingir justia.
216
Por meio da busca da verdade material que se exterioriza o princpio da
livre investigao das provas, o qual autoriza que a administrao se utilize de
qualquer prova de que a autoridade processante ou julgadora tenha conheci-
mento, desde que conste nos autos.
217
Com o encerramento da instruo probatria, pressupe-se que a comis-
so ter reunido uma gama de provas, suficientes a formar sua convico.
Diante do conjunto probatrio constante dos autos, cabe comisso a livre
apreciao das provas produzidas, conforme art. 155 do CPP, as quais no de-
vero ser analisadas de forma isolada, mas sim sistematicamente, cotejando-se
uma com as outras, a fim de se verificar a sua conformao ou no com o res-
tante das provas.
Destarte, considerando que o procedimento investigatrio realizado com
vistas busca da verdade real, preciso que se busque a conformidade entre as
provas obtidas, notadamente entre as declaraes prestadas e as comprovaes
documentais e periciais, de forma a se exclurem as verses no verdadeiras
bem como a acusao falsa.
218
O CPP brasileiro adota o sistema do livre convencimento motivado, de for-
ma que o juiz livre para decidir e apreciar as provas apresentadas, desde que
o faa de forma motivada. Semelhantemente, a comisso livre para apreciao
das provas trazidas aos autos, devendo expressar, seja no termo de indiciao,
seja no prprio relatrio final, as razes que a levaram a seguir por este ou
aquele rumo.
Tendo em vista que no existe hierarquia entre as provas, cabe comisso
emitir seu juzo, atribuindo a cada prova o seu devido valor.
217 Idem, p. 146.
218 Idem, p. 146.
257
10.4. Indiciao
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao
A indiciao a fase do processo disciplinar caracterizada pela elaborao
de um termo pela Comisso, ao final da fase de instruo e dirigida ao acusado,
quando as provas colhidas forem satisfatrias para atribuir-lhe uma ou mais in-
fraes disciplinares, em razo da conduta por ele praticada.
Conforme indica a Lei n 8.112/90:
Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do
servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
Precede a elaborao do termo de indiciao, ata pela qual a Comisso de-
libera pelo encerramento da fase de colheita de provas, e decide por indiciar
o acusado. Podem ser elaborados um ou mais termos de indiciao, conforme
haja mais de um acusado no processo, sendo desnecessria a diviso quando as
condutas praticadas sejam uniformes, de maneira que seja conveniente descre-
v-las no mesmo documento.
O termo de indiciao ir imputar ao servidor a prtica de uma ou mais
infraes disciplinares. Em razo disso, para o servidor que passe condio de
indiciado, ele necessariamente dever ter figurado como acusado no processo,
ou seja, ter sido notificado como tal para acompanhar toda a produo de pro-
vas, assegurando-se que tambm tenha sido intimado para interrogatrio, sob
pena de serem violados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Logo,
no h que se falar em indiciao de testemunha, que s figurou no processo
nessa qualidade.
1. Se recorrente, arrolada como testemunha em Procedimento Admi-
nistrativo instaurado contra outros servidores, no garantido o direito a ser
interrogada, aps sua indiciao, agora na condio tambm de acusada,
sendo-lhe facultada, apenas, a apresentao de defesa escrita aps ter vista
dos autos, configura-se violao ampla defesa e ao contraditrio, constitucio-
nalmente assegurados.
[...]
3. Precedentes (MS ns 7.074/DF e 6.896/DF).
[...]
258
(STJ. RMS 14512 / MT. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
2002/0027183-4. Relator Ministro Jorge Scartezzini. Data do Julgamento:
28/10/2003. Data da Publicao: 19/12/2003)
Apesar de externar juzo de convico preliminar da Comisso processante,
o termo de indiciao pea essencial para a defesa do indiciado. Isso porque
ela formalizar a acusao contra ele, e delimitar os termos da sua defesa escri-
ta e at mesmo do julgamento, como se ver adiante.
Justamente por ser o momento em que a Comisso ir expor os motivos
pelos quais se convenceu do cometimento da(s) irregularidade(s), o termo de
indiciao, alm de qualificar o indiciado com todos os seus dados, deve descre-
ver suficientemente os fatos ocorridos e, de forma individualizada, a conduta
por ele praticada, apontando nos autos as provas correspondentes. No so
admitidas indiciaes genricas dos envolvidos nos fatos, isto , sem que seja
apontada a conduta praticada por cada um dos indiciados.
A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo
processo, vedada, na impossibilidade de indicao do culpado, a sua diluio
por todos os funcionrios que lidaram com os valores extraviados.
Formulao-Dasp n 261. Responsabilidade administrativa.
crucial que sejam narrados claramente todos os fatos provados na fase
de instruo, haja vista que, aps a defesa escrita, no se poder fazer qualquer
acrscimo factual relacionado conduta do indiciado e o julgamento dever ser
baseado naquilo que tiver sido mencionado no termo de indiciao, sob pena de
nulidade. No necessrio, entretanto, a transcrio do inteiro teor das provas
produzidas (por exemplo, a reproduo de todos os depoimentos colhidos), to
somente a indicao daqueles trechos significativos para a convico formada na
indiciao.
Tendo a Comisso posteriormente percebido que a indiciao narrou os
fatos erroneamente, no poder alter-los no Relatrio Final, mas sim emitir
novo termo com a correta descrio daquilo que j havia sido comprovado na
instruo probatria e, consequentemente, abrir prazo para nova defesa escrita.
Atente-se que o procedimento em questo refere-se a fatos j submetidos ao
contraditrio, sendo certo que em caso contrrio, a instruo dever ser rea-
berta, com a realizao de novo interrogatrio.
[...]
2. O delineamento ftico das irregularidades na indiciao em processo
administrativo disciplinar, fase em que h a especificao das provas, deve ser
259
pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acu-
sado se defenda adequadamente. Apresenta-se inaceitvel a defesa a partir
de uma conjuno de fatos extrados dos autos.
[...]
4. Assim, h flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violao ao
devido processo legal e aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, em
razo da circunstncia de que a iminente pena de demisso pode vir a ser
aplicada ao impetrante pela suposta prtica de acusaes em relao as quais
no lhe foi dada oportunidade de se defender.
[...]
(STJ. MS 13110 / DF. Mandado de Segurana 2007/0226688-6. Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima. Data do Julgamento: 14/05/2008. Data de
Publicao: 17/06/2008.)
Na presente fase do processo, a lei ainda no exige que seja indicada a hi-
ptese legal na qual o acusado incidiu (dentre aquelas dos arts. 116, 117 e 132
da lei n 8.112/90). Porm, usual e recomendado que j seja feito esse enqua-
dramento, porque auxilia na defesa pelo indiciado. Este enquadramento, entre-
tanto, poder ser alterado no Relatrio Final, visando uma melhor adequao da
conduta s definies legais do Direito Disciplinar, onde afinal tambm predo-
mina o ensinamento de que o acusado se defende dos fatos e no da capitulao
legal. Os critrios a serem seguidos para se estabelecer o adequado enquadra-
mento sero tratado nos prximos tpicos.
Nesta fase no processo relevante registrar que vige o princpio do in dubio
pro societate. Este princpio, em traduo livre, significa a dvida em favor da
sociedade. Preceitua que, aps a instruo probatria, se h indcios ou provas
consistentes da ocorrncia de infrao disciplinar, e bem assim de que o servi-
dor que figurou no processo como acusado seja o autor destes fatos, ainda que
exista uma dvida que no pode ser sanada pela impossibilidade de coleta de
outras provas alm das que j conste do processo, a Comisso deve concluir
pela indiciao, e no pela absolvio sumria do(s) acusado(s).
Assim, no intuito de se resguardar o interesse pblico, eventual incerteza
a respeito da conduta praticada deve ser esclarecida na defesa escrita, com a
posterior consolidao do entendimento da Comisso no Relatrio Final. que,
agindo de outro modo, a Comisso acabar levando a mesma dvida para a au-
toridade julgadora, que, discordando da absolvio, ter que reabrir o processo
para nova instruo. Melhor, nestes casos, que se permita ao acusado apresen-
260
tar a defesa escrita, que poder dirimir a dvida e demonstrar claramente sua
inocncia.
Um erro bastante comum nesta fase ocorre tambm quando a Comisso
deixa de indiciar o acusado porque considera que a conduta praticada enseja
a aplicao de uma penalidade que j se encontra prescrita. Se a concluso da
Comisso se basear na opinio de que a infrao cometida pelo indiciado est
sujeita s penas de advertncia ou suspenso, a Comisso deve atentar para o
fato de que a autoridade julgadora pode discordar do relatrio final, e entender
que a penalidade cabvel seria a demisso. Ocorre que, tendo a Comisso deixa-
do de indiciar o acusado, a autoridade julgadora ter que reabrir o processo caso
discorde da Comisso, porque esta deixou de praticar ato essencial defesa,
que a indiciao dos acusados.
Ainda que a Comisso tenha verificado a prescrio da penalidade de de-
misso, no pode deixar de indiciar o acusado, tendo em vista o disposto no art.
170 da Lei n 8.112/90, que dispe: extinta a punibilidade pela prescrio, a au-
toridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos individuais
do servidor.
Alm desta consideraes, o momento da indiciao exige um prvio estu-
do do Direito Disciplinar material, a fim de realizar o correto enquadramento
da conduta do indiciado entre aquelas infraes disciplinares descritas nos arts.
116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90.
Visando auxiliar esse estudo, os prximos tpicos versaro sobre os requi-
sitos que devero ser atendidos para que determinada conduta, praticada no
mundo real, possa ser considerada uma das infraes disciplinares previstas na
lei, as circunstncias que podero isentar o servidor de responsabilizao e a
forma de se determinar o enquadramento legal.
10.4.2. Elementos da infrao disciplinar
Antes de se definir em qual hiptese legal incorreu o acusado, necessrio
examinar se a conduta por ele praticada, nas circunstncias em que foi externa-
da, efetivamente pode ser considerada uma infrao disciplinar.
Para realizar este estudo, apesar se tratar de searas completamente distintas
e independentes, busca-se no Direito Penal subsdios para anlise, especialmen-
te na Teoria do Crime, haja vista o grande desenvolvimento que aquele ramo
do Direito j alcanou na avaliao da conduta dos responsveis pela prtica de
ilcitos, fazendo nascer o direito do Estado de puni-lo. Tendo em vista esta pro-
261
ximidade de objeto entre o Direito Penal e o Direito Disciplinar, so em regra
aceitos como elementos da infrao disciplinar aqueles mesmos apontados para
o crime.
De acordo com a corrente doutrinria predominante entre os penalistas
contemporneos, o crime uma conduta tpica, antijurdica e culpvel
219
. Isto
, para que uma conduta humana seja considerada crime, ela deve conter os
elementos descritos na lei como caracterizadores de crime (tipicidade), no ter
sido praticada sob uma justificativa admitida por lei (antijuridicidade), e cujo au-
tor tinha a cincia de que a conduta era vedada pelo ordenamento jurdico,
mas mesmo assim a cometeu, ou seja, deveria se comportar de modo diverso
(culpabilidade).
Esta descrio analtica da conduta humana possibilitou uma melhor com-
preenso do crime, e bem assim a soluo de inmeras questes no Direito
Penal que tambm so teis para o estudo da infrao disciplinar. Desta forma,
com as devidas adaptaes, e cientes de que se toma por emprstimo aqueles
conceitos no aguardo de um melhor desenvolvimento da literatura jurdica so-
bre o assunto, pode-se dizer que presentes os elementos descritos em lei como
caracterizadores de uma infrao disciplinar, se o agente no est acobertado
por uma causa que exclua a ilicitude desta conduta, e age mesmo tendo a obri-
gao de se comportar de outro modo, esta conduta ser considerada infrao
disciplinar.
Para melhor compreenso destas ideias, pretende-se, nos itens a seguir,
descrever sucintamente tais elementos, trazendo-os realidade administrativa,
sem adentrar demasiadamente nos debates proporcionados pelas inmeras te-
orias penais que se desdobram a partir deles.
10.4.2.1. Primeiro Elemento: Tipicidade
A conduta humana praticada no caso concreto precisa ser tpica. Isso signi-
fica que, no Direito Penal, ela deve se encaixar na definio de um dos tipos pe-
nais configuradores dos crimes e, no mbito do Direito Disciplinar, correspon-
der violao do disposto em pelo menos uma das hipteses da Lei n 8.112/90
(arts. 116, 117 e132).
A tipicidade, por sua vez, est subdividida em duas espcies:
a) Tipicidade objetiva: a correspondncia literal entre o ato praticado e
aquilo que consta escrito em pelo menos uma das hipteses da lei;
219 ZAFFARONI, p. 345.
262
b) Tipicidade subjetiva: o nimo interno com o qual o acusado praticou a
conduta, revelado mediante o dolo ou a culpa.
Vale dizer: para que uma conduta seja considerada tpica, no basta a corres-
pondncia entre o que foi praticado e o que consta da lei como infrao disciplinar,
necessrio que o agente a tenha praticado com dolo ou culpa. Mostram-se indis-
pensveis, portanto, ainda que de modo sucinto, as definies destes conceitos.
O primeiro manifesta-se de duas formas:
a) Dolo direto: quando o acusado, agindo com inteno danosa, quis pro-
duzir o resultado previsto para a sua conduta;
b) Dolo indireto ou eventual: quando o acusado, mesmo prevendo o resul-
tado, praticou a conduta aceitando o risco de produzi-lo.
A culpa, por sua vez, externa-se por meio de trs modalidades, nas quais,
embora o resultado da conduta fosse previsvel, o acusado simplesmente no
previu seu potencial ofensivo (culpa inconsciente) ou o previu mas acreditou
sinceramente que ele no fosse ocorrer (culpa consciente):
a)Negligncia: a pessoa negligente quando deixa de tomar uma atitude ou
no apresenta a conduta que dela era esperada para a situao. Implica em uma
omisso, um no-agir por descuido, indiferena ou desateno;
b)Imprudncia: neste caso a pessoa age, porm sem a cautela devida ou
de forma precipitada. Implica em praticar uma ao diversa da esperada para a
situao;
c)Impercia: ocorre quando a pessoa comete um erro em sua rea profis-
sional, sendo esse erro decorrente da inobservncia da tcnica, teoria ou prtica
do ofcio, por inaptido ou ignorncia.
Em sede penal, a regra que a conduta somente configurar crime quando
nela tiver sido empregada uma das formas de dolo, sendo expresso que a lei
sempre ir determinar os crimes passveis de serem cometidos culposamente.
Todavia, em se tratando de infraes disciplinares, isso no vlido, haja vista
que a Lei n 8.112/90 no faz a mesma ressalva. Na maior parte dos casos, como
as hipteses so abertas, as suas caractersticas prprias e a interpretao da
gravidade de cada uma que iro determinar quando haver a exigncia do dolo
e quando bastar a culpa.
Frise-se que a sobrevinda ou no de dano para a Administrao Pblica no
fator determinante do nimo subjetivo do acusado, pois uma conduta dolosa
263
pode no implicar em prejuzo algum, ao passo em que um ato negligente pode
vir a caus-lo.
10.4.2.2. Segundo Elemento: Antijuridicidade ou ilicitude
O jurista Eugnio Ral Zaffaroni ensina que a antijuridicidade da conduta
est no fato dela ser contrria ao disposto em uma norma do ordenamento jur-
dico, sem estar amparada por nenhuma outra que a autorize, nas condies em
que fora praticada. Em suas palavras,
O mtodo, segundo o qual se comprova a presena da antijuridicida-
de, consiste na constatao de que a conduta tpica (antinormativa) no est
permitida por qualquer causa de justificao (preceito permissivo), em parte
alguma da ordem jurdica (no somente no direito penal, mas tampouco no
civil, comercial, administrativo, trabalhista etc.).
220
O Direito Penal elenca trs causas de justificao, as quais anularo o car-
ter ilcito da conduta, quando cometida dentro das condies impostas pela lei.
Devendo o ordenamento normativo ser harmnico, primando pela segurana
jurdica, tais excludentes de ilicitude da conduta tambm afastaro a caracteri-
zao da infrao quando presentes em sede disciplinar, j que a antijuridicidade
tambm um dos seus elementos. Assim estabelece o Cdigo Penal:
Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
I em estado de necessidade;
II em legtima defesa;
III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.
Pargrafo nico: o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, respon-
der pelo excesso doloso ou culposo.
Por serem situaes que, eventualmente ocorridas, sero alegadas pela de-
fesa, devero ser inequivocamente comprovadas no curso da instruo proba-
tria, para que o acusado possa deixar de ser indiciado.
Percebe-se que os excessos dolosos ou culposos porventura praticados
permanecero ilcitos, ou seja, o acusado no estar a salvo da indiciao e, ao
final do processo, da penalidade disciplinar, em relao aos atos que venham a
extrapolar os limites da causa de justificao.
220 Idem, p. 488.
264
Aproveitando os conceitos expostos no Cdigo Penal, apresenta-se em se-
guida uma breve noo de cada uma destas causas de justificao, que excluem
a ilicitude da conduta, e, portanto, afastam a responsabilidade disciplinar.
10.4.2.2.1. Estado de Necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.(...) (Cdigo Penal)
Para a configurao do estado de necessidade, necessria a demonstrao
de que o servidor corria perigo no momento em que praticou o fato previsto
na lei como infrao disciplinar. No se fala em estado de necessidade quando
o perigo j passou ou provvel de ocorrer no futuro. Ademais, se o prprio
agente concorreu para a criao do perigo ou podia evit-lo, o estado de perigo
descaracterizado.
Fala-se em perigo quando o servidor est em situao tal que deixar de
praticar a conduta tida por infrao disciplinar coloque em risco qualquer bem
(vida, patrimnio, intimidade, etc), prprio ou alheio, desde que, nas circuns-
tncias, no fosse razovel que fosse sacrificado.
10.4.2.2.2. Legtima Defesa
Art.25.Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente os
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem. (Cdigo Penal)
Conforme apontam os estudiosos, difere-se a legtima defesa e o estado de
necessidade:
As principais distines entre ambas esto em que na legtima defesa h re-
ao contra agresso e, no estado de necessidade, existe ao em razo de um
perigo e no de uma agresso. S h legtima defesa contra agresso humana,
enquanto o estado de necessidade pode decorrer de qualquer causa.
221
221 DELMANTO, p. 47.
265
10.4.2.2.3. Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exerccio Regular
de Direito
Aqui impera a lgica da j mencionada harmonia do ordenamento jurdico,
onde uma conduta no poder ser um ilcito penal quando, em legislao extra-
penal, ela posta como um dever daquele servidor acusado ou apresenta-se
como um direito regularmente exercido por ele.
Do mesmo modo, considerada um dever ou um direito por qualquer nor-
mativo, nos exatos termos em que foi levada a efeito, a conduta tampouco ser
uma infrao disciplinar.
10.4.2.1.Terceiro Elemento: Culpabilidade
Por ltimo, integrando a estrutura do crime, a culpabilidade tratada pela
doutrina como sendo a reprovabilidade atribuda conduta do acusado. Estabe-
lecendo-a de forma simplificada, a sua presena a regra, uma vez que o Direito
Penal determina algumas poucas circunstncias sob as quais, praticada a conduta
tpica e antijurdica, haver ausncia de culpabilidade.
Tais circunstncias, quando comprovadas, fazem com que a conduta no
seja considerada reprovvel. Os motivos que podem levar ao afastamento da
culpabilidade so os seguintes: inimputabilidade do acusado; inexigibilidade de
conduta diversa ou incapacidade de compreender a potencial ilicitude da con-
duta no momento da sua prtica.
A primeira causa excludente de culpabilidade surge em razo da pessoa que
exerceu a conduta ser considerada no imputvel pelo Direito Penal, sendo o
caso do menor de dezoito anos, do indgena no aculturado e do doente mental,
este ltimo nas seguintes condies:
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvol-
vimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento. (...) (Cdigo Penal)
Para efeito administrativo, o procedimento a ser adotado pela Comisso em
caso de doena mental do acusado remete ao incidente de insanidade mental,
discutido no item 10.3.12.3.
Tambm afastada a culpabilidade de quem no se podia exigir conduta
diversa, por ter agido sob coao irresistvel (submetido a fora fsica ou grave
266
ameaa) ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de supe-
rior hierrquico. No entanto, o autor da coao ou da ordem dever ser punido.
O art. 28, 1, do Cdigo Penal ainda autoriza a excluso da penalidade quan-
do, no momento da ao ou omisso, o agente se encontrava em estado de em-
briaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de tal forma que
estivesse completamente incapaz de entender o carter ilcito da conduta. Vale
ressaltar que a embriaguez pode ser provocada pelo lcool, drogas e substncias
de efeito anlogo e, para excluir a culpabilidade, o estado de embriaguez completa
no pode ter sido atingido pelo acusado de forma voluntria ou culposa.
10.4.3. Classificao em funo do resultado
Existem outros conceitos e classificaes no Direito Penal que podem auxi-
liar no entendimento do Direito Administrativo Disciplinar.
Neste sentido, interessante tambm mencionar que, em funo da produ-
o de um resultado naturalstico, isto , de uma modificao no mundo exterior
produzida pelo autor da conduta, o crime poder ser classificado em material,
formal ou de mera conduta, classificao que tambm pode ser estendida in-
frao disciplinar:
a)Crime material: para que seja configurado, exige que a conduta produza,
no caso concreto, o resultado descrito na norma. Exemplo de infrao discipli-
nar material: a hiptese leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio
exige a efetiva ocorrncia do prejuzo para ser configurada;
b)Crime formal: a conduta prev a possibilidade da ocorrncia de um re-
sultado, mas este apenas o exaurimento daquela, no precisando necessaria-
mente ser alcanado para que o crime seja configurado. Exemplo de infrao
disciplinar formal: para que seja configurado o valimento do cargo em proveito
prprio ou alheio, basta que o acusado atue com a inteno de se valer do cargo
que ocupa para obter algum tipo de benefcio a si ou a terceiro, no se exigindo
que da conduta decorra um resultado, como, por exemplo, o efetivo recebi-
mento da propina exigida;
c)Crime de mera conduta: no prev um resultado naturalstico para a con-
duta, bastando a sua prtica para que o crime seja configurado. Exemplo de
infrao disciplinar de mera conduta: para a caracterizao da inassiduidade ha-
bitual, basta que o servidor ausente-se do trabalho da maneira descrita na hip-
tese legal, no se exigindo qualquer consequncia para a Administrao, como,
por exemplo, a descontinuidade do servio pblico pelo qual era responsvel.
267
Assim como no Cdigo Penal, pode-se verificar que no texto dos arts. 116,
117 e 132 da Lei n 8.112/90 no dito quais infraes disciplinares so mate-
riais, formais ou de mera conduta, ficando essa tarefa a cargo da doutrina e da
jurisprudncia, em estudo detido de cada hiptese legal.
10.4.4. Erro de Tipo e Erro de Proibio
Por vezes, a despeito da correspondncia entre a ocorrncia do fato descri-
to no tipo ou hiptese legal e a conduta do agente, esta pode ter sido praticada
em decorrncia de algum equvoco. Tal equvoco pode recair sobre algum ele-
mento descrito na norma que prev a infrao disciplinar (erro de tipo, porque
incidente sobre o tipo infracional), eliminando assim a tipicidade dolosa, ou ainda
sobre a ilicitude da conduta (erro de proibio, porque incidente sobre uma
causa de justificao), excluindo a culpabilidade.
Em se tratando de condutas disciplinares, a ignorncia acerca das normas,
sejam proibitivas ou permissivas, no pode ser alegada pelo servidor, uma vez
que seu dever conhec-las. Dessa forma, o erro de proibio, que ser uma
hiptese de excluso da culpabilidade, poder ocorrer somente em eventual
situao na qual o acusado tenha falsa percepo da realidade, fazendo-o supor
que sua conduta esteja abrangida por uma causa de justificao (legtima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular
de direito).
Por exemplo, incorre em erro de proibio o servidor que derrubou e,
por isso, danificou diversos computadores recm-adquiridos, os quais estavam
no caminho da sada de emergncia, aps ter atendido um telefonema onde o
interlocutor afirmara que havia um incndio no prdio, quando na verdade se
tratava de um trote.
O erro de tipo, por sua vez, consiste em agir por engano em relao ao fato
tpico, o que exclui o dolo da conduta, pela falta de inteno do agente em rea-
lizar aquele tipo ou hiptese legal que acabou restando caracterizada. Pode-se
diferenciar o erro vencvel do invencvel, o que ser feito por meio do exemplo
a seguir.
O servidor que entrega documento sigiloso a terceiro, acreditando tratar-
se de um mensageiro autorizado do destinatrio, incorre em erro de tipo, pois
ignora um dos elementos da conduta tpica: o fato de estar divulgando o docu-
mento sigiloso.
268
Suponha-se que o terceiro tenha chegado na repartio para buscar uma
certido pessoal anteriormente solicitada, no mesmo horrio no qual o mensa-
geiro chegaria para levar o documento sigiloso; o servidor, ocupado com outros
afazeres, e acreditando ser ele o tal mensageiro, entrega-lhe o documento sigilo-
so sem maiores questionamentos. Neste caso, o dolo em divulgar o documento
sigiloso no existiu, mas tal divulgao poderia ter sido evitada com uma atitude
mais cuidadosa do servidor, fator que caracteriza o erro de tipo vencvel, e torna
a conduta punvel na forma culposa, se assim for possvel (poder responder, p.
ex., por descumprimento do dever de exercer com zelo suas atribuies art.
116, inciso I).
Agora, imagine-se que o terceiro, ciente de que haveria a entrega do docu-
mento sigiloso ao mensageiro, de alguma forma o intercepta e por ele se faz pas-
sar, identificando-se como tal na repartio, no horrio combinado. Percebe-se
que, nesta situao, o servidor no tinha como notar o engano, caracterizando-
se o erro de tipo invencvel e fazendo com que a conduta seja atpica, pois que
ausentes tanto o dolo como a culpa.
Sem adentrar nas inmeras discusses que existem no Direito Penal acerca
da disciplina das consequncias do erro de tipo e do erro de proibio, o que
importa na seara administrativa que tendo o servidor praticado conduta que
aparentemente se adeque a uma infrao disciplinar (tpica, antijurdica e culp-
vel), verificado que o acusado assim agiu porque incorreu em erro relevante,
seja porque no tinha conscincia, no caso concreto, da existncia de um ele-
mento caracterizador da conduta tpica (erro de tipo), ou porque acreditava agir
de forma lcita (erro de proibio), cumpre investigar se este erro era evitvel,
isto , se um servidor diligente no teria incorrido no mesmo erro.
Se o erro era evitvel, cabe a responsabilizao se existir uma modalidade
culposa da conduta praticada. Se, por outro lado, mesmo o servidor diligente te-
ria incorrido no mesmo erro, exclui-se a possibilidade de responsabilizao, seja
por ausncia de dolo ou culpa (erro de tipo), seja por excluso da culpabilidade
(erro de proibio).
10.4.5. Princpio da Insignificncia ou da Bagatela.
Viu-se que o primeiro requisito da infrao disciplinar que a conduta seja
tpica, conjugadas as tipicidades objetiva e subjetiva. Portanto, a ausncia tanto
do dolo quanto da culpa afasta toda a tipicidade da conduta, que ento no de-
ver ser considerada uma infrao disciplinar.
269
Certas condutas, entretanto, podero ser atpicas no Direito Penal, em vir-
tude da inexpressiva ofensa que tiverem causado ao bem jurdico tutelado. Este
o fundamento do Princpio da Insignificncia ou da Bagatela, defendido por
alguns doutrinadores sob o argumento de que a tipicidade tambm exige que
o bem jurdico pela norma que prev a infrao seja efetivamente afetado, e,
portanto, a irrelevncia da lesividade material do ato o excluiria do mbito de
proibio da norma, deixando de existir a tipicidade.
Seria possvel adaptar este princpio ao Direito Disciplinar, abarcando aque-
las condutas que primeira vista seriam enquadrveis legalmente, mas que de-
vido ao nfimo potencial ofensivo, no so capazes de afetar o interesse pblico
tutelado. Entretanto, como ele no consta expressamente reconhecido no or-
denamento jurdico administrativo, pode tambm ser considerado uma decor-
rncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Obviamente, a aplicao do princpio da insignificncia, externando-se em
um no-indiciamento do acusado, depender do caso concreto, j que a con-
duta deve ser realmente irrelevante dentro do contexto em que se encontra,
valorada de acordo com a percepo do senso comum. Logo, a Comisso deve
saber diferenciar um fato insignificante para a regularidade interna da Adminis-
trao Pblica daquele pouco grave, mas que merea ser apenado, pelo menos
com advertncia.
Como exemplo de aplicao do princpio da bagatela, a Comisso no in-
diciaria um servidor pblico contra o qual apenas restou provado o uso pessoal
da mquina fotocopiadora para a reproduo de documento de identidade que
ser utilizado pelo acusado em assuntos particulares. De outro lado, se o servi-
dor responsvel pela operao de mquina fotocopiadora cobra de particulares
a reproduo de documentos, e retm a importncia para si, ainda que se trate
de valores nfimos, a conduta do acusado demonstra falta de honestidade, o que
caracteriza ofensa a bem jurdico protegido pela norma, afastando a aplicao
do princpio da bagatela.
10.4.6. Enquadramento das infraes disciplinares.
Como se viu no tpico anterior, entre os elementos que devem estar pre-
sentes na conduta do acusado para que se verifique a ocorrncia de infrao
disciplinar, encontra-se a tipificao. Para verificar a presena deste elemento,
essencial identificar qual a norma transgredida pelo acusado dentre aquelas des-
critas na lei como infrao disciplinar, o que consiste, sumariamente, em identifi-
270
car, dentre as hipteses dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90, aquela que
melhor corresponde ao caso concreto.
Em alguns casos, entretanto, a conduta do acusado se enquadra em mais de
uma da hipteses previstas na lei, ou ainda o servidor pratica um conjunto de
aes ou omisses que configuram vrias condutas tipificadas como infrao. Se
o acusado pratica mais de uma conduta, onde cada uma tem seu respectivo en-
quadramento, independente um do outro, ocorre o que se chama de concurso
material de infraes. J quando o acusado atravs de uma nica conduta viola
mais de uma das hipteses previstas na norma como infrao, ocorre o concur-
so formal de infraes.
Tanto no concurso formal como no concurso material de infraes, na in-
diciao dever constar ambos os enquadramentos da(s) conduta(s), sendo que
a diferenciao ser relevante para a aplicao da pena, que ser to somente
agravada no concurso formal (aplica-se a pena prevista para a infrao mais gra-
ve, majorada em funo do concurso), e cumulada, se compatveis, no concurso
material (aplica-se cumulativamente as penas previstas para cada uma das infra-
es, sendo compatveis).
Atente-se para a diferenciao entre concurso material ou formal de infra-
es e a reincidncia, no intuito de se evitar a confuso de conceitos e o conse-
quente erro no reflexo sancionatrio. A condenao em mais de uma hiptese
legal no mesmo processo administrativo disciplinar (concurso material ou formal
de infraes) no torna o servidor pblico reincidente. Ele somente o ser quan-
do, uma vez condenado e apenado, sobrevier nova condenao em processo
distinto, dentro do intervalo de tempo disposto na lei.
10.4.7. Conflito aparente de normas.
Existem ainda situaes onde a nica conduta praticada apenas aparenta
configurar mais de uma infrao, especialmente quando levamos em conside-
rao que a descrio das infraes disciplinares, tal como previstas na Lei n
8.112/90, no apresentam uma rigidez de conceitos como vemos no Direito
Penal. Este conflito aparente de normas, como chamado, resolvido atravs
da aplicao de critrios, tambm chamados de princpios, advindos do Direito
Penal, que orientam o correto enquadramento da conduta.
Inicialmente, deve-se descartar as hipteses de concurso formal ou mate-
rial de infraes, conforme discutido no tpico acima. Em seguida, aplica-se os
271
princpios da alternatividade, consuno, subsidiariedade e especialidade, que
auxiliam na excluso daqueles enquadramentos inadequados para o caso.
Pelo princpio da alternatividade, o intrprete deve buscar verificar se a con-
duta do servidor efetivamente comporta os enquadramentos previstos em dois
ou mais dispositivos, porquanto em vrios casos h incompatibilidade entre as
infraes, ou seja, se ocorre a infrao A, incabvel cogitar-se da infrao B.
No possvel enquadrar um ato em duas hipteses legais contraditrias, onde,
por exemplo, uma delas exija a configurao do dolo, ao passo em que a outra
tenha natureza culposa.
Para a compreenso do princpio da subsidiariedade, deve-se entender que
o adjetivo subsidirio remete a algo que secundrio. Lana-se mo deste
princpio quando a definio de uma hiptese legal abrange ou contm a outra,
sendo possvel perceber que ambas versam sobre a mesma espcie de conduta.
E o que ir diferenci-las justamente a gravidade da que fora praticada no caso
concreto, graduada pelas circunstncias dos fatos, pelo dano causado, e tambm
pelo nimo subjetivo do acusado, dentre outros.
No conflito entre duas normas deste feitio, prevalecer a mais grave quan-
do puder ser demonstrada nos autos tambm a faceta mais grave da conduta.
Portanto, da advm a subsidiariedade: a hiptese legal de menor gravidade
secundria e somente ir figurar na indiciao quando no estiverem compro-
vados os elementos que autorizem o enquadramento na hiptese mais grave.
Esse princpio ir definir, por exemplo, qual das seguintes condutas previstas
na Lei n 8.112/90 ser aplicada ao caso concreto: violao do dever de guardar
sigilo sobre assunto da repartio (art.116, VIII) ou revelao de segredo do
qual se apropriou em razo do cargo(art. 132, IX).
Por sua vez, aplica-se o princpio da consuno quando for possvel obser-
var que, para que uma das hipteses legais tenha ocorrido, ela necessariamente
consumiu a outra. Nesse sentido, presume-se que a infrao consumida
menos grave, geralmente a violao de um dever, e o acusado tem que comet-
la para alcanar a infrao principal, mais grave, fazendo com que esta prevalea
no momento da indiciao.
Dessa forma, a ttulo de exemplo, o dever de ser leal s instituies a que
servir (art.116, II) evidentemente violado quando o servidor aplica irregular-
mente o dinheiro pblico (art. 132, VIII) ou vale-se do cargo para beneficiar ter-
ceiro (art. 117, IX), todos eles dispositivos da Lei n 8.112/90. No caso, prevale-
cer, em vista do princpio da consuno, estes enquadramentos em detrimento
do art. 116, II, porquanto o descumprimento do dever de lealdade constitui to
272
somente etapa prvia execuo das condutas previstas nos arts. 132, VIII ou
art. 117, IX.
Finalmente, o princpio da especialidade mostra-se til em sede disciplinar
principalmente quando o acusado for regido por estatuto prprio, alm da Lei
n 8.112/90, uma vez que, por este critrio, deve-se procurar verificar se as in-
fraes aparentemente em conflito guardam uma relao de gnero e espcie,
sendo que a norma especial ou especfica prevalece sobre as disposies gerais.
10.5. Enquadramentos previstos na Lei n
8.112/90
Nos itens que seguem, sero objetivamente analisadas todas as condutas
que a Lei no 8.112/90 caracterizou como infraes disciplinares. De maneira
geral, possvel classific-las em trs grupos, de acordo com a gravidade da
penalidade correspondente:
a) infraes leves: so aquelas que afrontam os deveres descritos no art.
116 da Lei n 8.112/90 ou configuram as proibies descritas no art. 117, in-
cisos I a VIII e XIX, da mesma Lei, s quais so aplicveis as penalidades de
advertncia e suspenso;
b) infraes mdias: so aquelas punveis exclusivamente com suspenso,
encontram-se elencadas no art. 117, incisos XVII e XVIII e e no art. 130, 1.
c) infraes graves: so aquelas descritas no art. 117, incisos IX a XVI, e art.
132, incisos II, III, V, VII, IX e XII da Lei n 8.112/90; e
d) infrao gravssima: so aquelas descritas no art. 132, incisos I, IV, VIII, X e
XI, da Lei n 8.112/90, s quais aplicvel a penalidade de demisso, sendo que
a lei probe o servidor expulso de retornar ao servio pblico federal.
10.5.1. Descumprimento de Deveres.
Antes de adentrar a anlise propriamente dita de cada um dos deveres con-
tidos no art. 116 da Lei n 8.112/90, importante destacar que cada rgo pode
estabelecer, em seus normativos internos, detalhamento e/ou complementao
desses deveres. Dessa forma, conduta de servidor de autarquia que acarretar
descumprimento de dever inscrito exclusivamente em seu Regimento Interno
273
pode ensejar aplicao de penalidade disciplinar por ofensa ao disposto no art.
116, inciso III.
10.5.1.1. Art. 116, inciso I (exercer com zelo e dedicao as
atribuies do cargo)
O foco do dever acima descrito est na maneira como o servidor desempe-
nha suas atividades. Jos Armando da Costa associa ao termo zelo ideia de
cuidado e desvelo, entendendo o termo dedicao como abnegao, consa-
grao ou devotamento
222
.
Ressalte-se que no necessrio que o servidor habitualmente exera de
forma desleixada suas atribuies para a caracterizao de ofensa ao dever aci-
ma descrito, uma vez que a infrao se perfaz com conduta nica, ainda que nos
assentamentos funcionais do servidor constem elogios ou menes honrosas.
De outro lado, tambm no se pode exigir um desempenho extraordinrio e
acima da mdia de outros servidores.
10.5.1.2. Art. 116, inciso II (ser leal s instituies a que
servir)
Entende-se por lealdade, para fins de cumprimento do dever aqui analisado,
a observncia das regras e princpios que norteiam o exerccio das competncias
e atribuies da instituio qual o acusado/investigado est vinculado. Confor-
me bem apontado por Jos Armando da Costa, (...) lealdade, aqui erigida em
dever funcional, no em relao pessoa do chefe, e sim s instituies a que
serve o funcionrio pblico
223
.
Tal dever pressupe no s observncia das regras e dos princpios mas,
tambm, postura colaborativa para reportar autoridade competente eventuais
falhas detectadas, bem como respeito hierarquia.
222 COSTA, 2009, p. 327.
223 COSTA, 2009, p. 329.
274
10.5.1.3. Art. 116, inciso III (observar as normas legais e
regulamentares)
O dever descrito no inciso III do art. 116 da Lei n 8.112/90 implica obser-
vncia de qualquer norma jurdica, seja constitucional, legal ou infralegal. As-
sim, possvel aplicar penalidade disciplinar a servidor que tenha descumprido
lei, regulamento, decreto, regimento, portaria, instruo, resoluo, ordem de
servio, bem como decises e interpretaes vinculantes e princpios neles ins-
critos. Dessa forma, a comisso deve indicar, no indiciamento, qual norma teria
sido descumprida pelo servidor, a fim de lhe garantir o pleno exerccio do direito
ampla defesa.
Cumpre destacar que no cabe ao servidor avaliar a legalidade da norma ou
a convenincia de a cumprir ou no; caso se depare com norma evidentemente
ilegal ou inconstitucional, deve provocar a autoridade competente para que a
mesma seja alterada ou excluda do ordenamento jurdico ou, em casos graves,
para representar contra a autoridade que a editou. Dessa forma, mesmo que
em cumprimento a norma ilegal ou inconstitucional, ao servidor no ser aplica-
da penalidade disciplinar por essa conduta. Tampouco poder o servidor alegar
desconhecimento da norma ou falta de treinamento/capacitao para justificar
sua inobservncia, conforme os entendimentos abaixo:
Formulao Dasp 73. Erro de direito
Aplica-se ao Direito Administrativo o princpio de que ningum se escusa
de cumprir a lei alegando que no a conhece.
Parecer-Dasp. Abandono de cargo ignorncia da lei
A ignorncia da lei no clusula excludente da punibilidade.
Uma vez que, na grande maioria dos casos, as infraes disciplinares se re-
alizam por meio da inobservncia de alguma norma jurdica, recomenda-se que
as comisses disciplinares, bem como a autoridade julgadora, avaliem se a infra-
o ao dever aqui discutido foi consumida por infrao de maior gravidade ou
especificidade.
Uma particularidade do dever aqui analisado refere-se s repercusses dis-
ciplinares do acesso imotivado a sistemas informatizados, isto , para finalidade
sem motivao legal. Convencionou-se realizar uma gradao da conduta, a de-
pender da qualidade de quem recebe a informao acessada imotivadamente.
Caso o servidor revele o contedo da consulta a outro servidor do rgo ao
qual ambos esto vinculados, tal conduta poder caracterizar infrao ao dever
de guardar sigilo, inscrito no inciso VIII do art. 116 da Lei n 8.112/90; quando o
275
contedo revelado a particulares, tal ato pode caracterizar a infrao descrita
no inciso IX do art. 132 da Lei n 8.112/90 (revelao de segredo obtido em
razo do cargo). Destaque-se, tambm, que o servidor tem o dever de guardar,
proteger e utilizar a senha que lhe d acesso aos sistemas, o que poder implicar
inobservncia do dever inscrito no inciso I do art. 116 da Lei n 8.112/90.
No que se refere ao sigilo de informaes sobre operaes financeiras, o
art. 10 do Decreto 4.489/2002 expressamente determinou a caracterizao da
infrao aqui comentada quando servidor pblico utilizar ou viabilizar a utiliza-
o indevida dessas informaes. No art. 11 do mesmo diploma legal, determi-
na-se a responsabilizao administrativa pela indevida atribuio, fornecimento
ou emprstimo de senha, bem como pelo uso indevido de senha restrita.
10.5.1.4. Art. 116, Inciso IV (cumprir as ordens superiores,
exceto quando manifestamente ilegais)
Entre as espcies de poderes da Administrao Pblica previstos na legisla-
o e doutrina encontra-se o Poder Hierrquico, caracterizado pela disposio
de mando (comando) do superior hierrquico sobre seus subordinados, incluin-
do-se a possibilidade de ordenar, fiscalizar, corrigir, delegar e avocar atribuies.
Nessa linha, o Poder Hierrquico estabelece uma relao de subordinao entre
os agentes pblicos.
Desta hierarquizao administrativa decorre o dever de obedincia do
agente s ordens e instrues emanadas dos seus respectivos superiores hierr-
quicos. Contudo, destaca-se que os agentes pblicos tm o dever de acatar as
ordens de seus superiores, desde que sejam legais, isto , apenas se as ordens
forem pautadas nos ditames da lei e de forma legtima (emanada de autoridade
competente, respeito s formalidades exigidas e com objeto lcito). Esta regra
guarda fundamento no dever de obedincia ao Princpio da Legalidade, a que
todos os agentes pblicos devem sujeio.
No caso da ordem ser manifestamente ilegal, ou seja, notoriamente au-
fervel como um mandamento ilcito, o agente subordinado deve recusar seu
cumprimento, em respeito legalidade. Um exemplo disso a hiptese de um
servidor pblico federal receber ordem de seu superior hierrquico de nome-
ar pessoa para ocupar determinado cargo pblico em que se exige legalmente
provimento por concurso pblico (cargo pblico efetivo), sem que esta tenha
prestado qualquer processo seletivo.
276
Na situao colocada, por ser manifestamente contrria ao que prev a lei,
o servidor no poder cumprir a ordem, sob pena de tambm ser a ele impu-
tada responsabilidade. Ao contrrio, dever representar contra a ilegalidade, na
forma do dever previsto no art. 116, XII, desta lei (representar contra ilegalida-
de, omisso ou abuso de poder), frente detalhado.
Desse modo, o agente pblico deve obedincia s ordens de seus superio-
res hierrquicos, salvo quando forem identificadas como manifestamente ilegais.
10.5.1.5. Art. 116, inciso V (atender com presteza: a) ao
pblico em geral, prestando as informaes requeridas,
ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio
de certides requeridas para defesa de direito ou
esclarecimento de situaes de interesse pessoal; s
requisies para a defesa da Fazenda Pblica)
O mandamento legal o de que o servidor deve acolher com a mxima
rapidez e agilidade s solicitaes emanadas dos Administrados, no exerccio do
direito constitucional de petio, previsto no art. 5, XXXIV, da Constituio
Federal de 1988.
CF-88
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabili-
dade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou con-
tra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direi-
tos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; (Grifos nossos)
A Lei n 8.112/90 regulamenta esta regra ao prever que devero ser atendi-
dos com celeridade e prontido os pedidos de informaes realizados por qual-
quer Administrado, desde que tais informaes no se enquadrem no conceito
de documentos sigilosos, as solicitaes de certides para a defesa de direito
ou esclarecimento de interesse pessoal e as requisies da Fazenda Pblica,
277
pessoas jurdicas de direto pblico, para sua defesa em processos judiciais ou
administrativos.
Nesse sentido, a morosidade ou injustificada lentido do servidor em aten-
der aos pedidos de direito configura o ilcito previsto neste dispositivo.
10.5.1.6. Art. 116, inciso VI (levar ao conhecimento da
autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia
em razo do cargo)
Os servidores tm o dever de lealdade s instituies a que servirem, de
acordo com o art. 116, II, da Lei n 8.112/90, bem como, de forma ampla, ao
prprio servio pblico e legalidade dos atos praticados. Em ateno ao dever
de lealdade e observncia legalidade administrativa, a lei impe ao servidor
a obrigao de denunciar a ocorrncia de quaisquer irregularidades que tome
conhecimento em razo do exerccio do cargo pblico.
Um exemplo desta hiptese normativa a situao de um servidor pblico
que seja integrante de Comisso de Licitao de seu respectivo rgo, que, pre-
senciando fraude ao certame praticada pelos outros servidores que compem
o colegiado, queda-se inerte e no representa autoridade superior acerca do
fato. Por ter silenciado em no cientificar a autoridade superior da ilicitude que
teve cincia, o servidor fere o dever previsto no art. 116, VI, da Lei n 8.112/90.
Deve-se ressaltar que somente ser responsabilizado, por infringir este de-
ver, o servidor que eventualmente tomar conhecimento de irregularidade em
virtude do exerccio do cargo, no se aplicando hiptese de ter sabido do fato
em situaes fora de suas atividades profissionais. Isto , o dever somente se
impe quando a cincia da ilicitude decorre do exerccio das atribuies do car-
go. Igualmente no ser devido na hiptese de conhecimento de irregularidades
praticadas no mbito da vida privada que no repercutam na seara disciplinar.
De outro lado, aquele servidor que representar de m-f, sabendo da no
ocorrncia do fato irregular, tambm viola o dever de lealdade.
Dessarte, o servidor, no exerccio de seu cargo, no pode silenciar-se diante
de uma irregularidade administrativa praticada por outros agentes, ao contrrio,
tem o dever de representar sua ocorrncia autoridade superior.
278
10.5.1.7. Art. 116, inciso VII (zelar pela economia do
material e a conservao do patrimnio pblico)
Em princpio, o Estatuto prev dois deveres diversos neste mesmo inciso.
O primeiro o zelo pela economia do material. Deve o servidor ter o devido
cuidado e interesse em economizar, em gastar, com moderao e parcimnia, o
material de expediente de sua repartio. A regra impe a obrigao de que seja
evitado, ao mximo, o desperdcio dos materiais de consumo da unidade, bens
de uso ordinrio e habitual (Exemplo: papis, canetas e os diversos materiais de
pronto uso, necessrios ao cumprimento das atividades pblicas).
Alm disso, deve o servidor conservar o patrimnio pblico. Este abrange o
anterior, pois o termo patrimnio pblico alcana tanto os bens de uso dirio
(material de expediente), quanto os bens que compem o acervo permanente
da unidade, os bens durveis (Exemplo: veculo, imvel, mveis catalogados,
etc). O servidor deve empreender esforos para preservar e defender o patri-
mnio pblico, evitando dilapidao gratuita e prejuzo ao errio.
Para caracterizao da conduta disposta neste inciso, ser necessria a com-
provao de conduta objetivamente afervel do servidor que indique o desleixo
e o malbarateamento do patrimnio pblico, bem como a demonstrao da
presena do elemento culposo. Na hiptese de ato doloso, possivelmente a
conduta poder ser subsumida nas condutas previstas no art. 117, XVI, ou no
art. 132, X.
Recomenda-se que o processo disciplinar somente deva ser instaurado
nos casos em que o prejuzo ao patrimnio pblico seja significativo, no ocor-
rendo infrao disciplinar quando a conduta culposa do servidor atingir bens
de valor nfimo, como um grampeador ou uma caneta, em ateno ao princ-
pio da insignificncia. Ainda, quando a conduta de dano ou desaparecimento
de bem for culposa, com prejuzo at o valor previsto na lei que autoriza a
dispensa de licitao (atualmente de R$ 8.000,00, nos termos do art. 24, II, da
Lei n 8.666/93), dever ser adotado, no mbito do Poder Executivo Federal,
o procedimento previsto na Instruo Normativa-CGU n 4, de 17/02/09, que
prev o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), conforme discutido no
item 7.2. deste Manual.
279
10.5.1.8. Art. 116, inciso VIII (guardar sigilo sobre assunto
da repartio)
A norma prev o dever do servidor de no revelar a terceiros todo e qual-
quer assunto que diga respeito s atividades internas da repartio em que exer-
ce sua funo.
Na lio de Lo da Silva Alves:
guardar sigilo, como est nos estatutos, tem o sentido de evitar que os
servidores espalhem informaes em prejuzo segurana e regularidade
dos servios. Aqui, o agente no est atendendo ao interesse objetivo de um
cidado, mas levando gratuitamente informaes a terceiros, muitas vezes
comprometendo a eficcia de aes pblicas
224
.
Esta norma visa preservar os assuntos internos repartio (afetos exclusi-
vamente repartio), que no podem ser divulgados para o pblico em geral.
Nas especficas hipteses de quebra do sigilo dos documentos protegidos pelo
regime de sigilo no termos da Lei n 12.527/2011, bem como dos dados pro-
tegidos por sigilo bancrio, fiscal e telefnico, a eventual violao ao dever po-
der configurar o crime contra a Administrao Pblica previsto no art. 325 do
Cdigo Penal (Violao de sigilo funcional). Nessa esteira, o servidor incorrer
nas condutas previstas no art. 132, I, da Lei n 8.112/90 (crime contra a admi-
nistrao pblica) ou no art. 132, IX, do mesmo diploma, quando implicar em
revelao de segredo de que se tenha apropriado em razo do cargo
225
.
A conduta em questo somente ser configurada na modalidade culposa,
quando por ato negligente ou imperito o servidor venha a revelar segredo da
repartio de que tenha conhecimento. Caso seja constatado o dolo do agente,
m-f na revelao ou divulgao do segredo de que devia guardar sigilo, o en-
quadramento legal passar a ser o previsto no citado art. 132, IX, desta Lei n
8.112/90 (conduta de revelar segredo do qual se apropriou em razo do cargo).
Ao passo que a conduta prevista no art. 116, VIII, do Estatuto refere-se ao
dever de sigilo quanto a fatos que digam respeito ao ambiente da repartio,
envolvendo assuntos formais ou mesmo informais do rgo, o tipo disciplinar
insculpido no art. 132, IX, da Lei n 8.112/90 bastante especfico, alcanando
apenas a quebra de segredo de que se tenha apropriado em razo do cargo,
como, por exemplo, a revelao indevida de dados protegidos por sigilo fiscal,
bancrio ou telefnico.
224 ALVES, p. 86.
225 COSTA,2009, p. 331.
280
10.5.1.9. Art. 116, inciso IX (manter conduta compatvel com
a moralidade administrativa)
Os servidores devem pautar suas condutas por padres ticos elevados.
No se trata de respeito moralidade comum imposta pela sociedade atual,
mas do atendimento a um padro especfico, denominado de moralidade admi-
nistrativa. Tal regra foi erigida ao status de princpio constitucional, em ateno
previso disposta no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988.
O conceito de moralidade em sentido amplo abarca todas as condutas ex-
ternas do indivduo no grupo social no qual est inserido. Plcido e Silva concei-
tua nos seguintes termos o ato imoral no sentido mais genrico:
IMORAL. Formado de moral, regido pelo prefixo negativo in, quer o voc-
bulo qualificar tudo o que vem contrariamente moral ou aos bons costumes
ou que feito em ofensa a seus princpios. Assim, em relao moral, o imoral
est na mesma posio do ilcito em relao lei. O ato imoral diz-se imo-
ralidade, o que representa toda ofensa ou atentado ao decoro ou decncia
pblica, bem como todo ato de desonestidade ou de improbidade
226
.
De outro lado, oportuno trazer baila a lio da professora Di Pietro, que
conceitua especificamente moralidade administrativa:
Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o
comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se rela-
ciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os
bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de
equidade, a ideia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio
da moralidade administrativa
227
.(Grifos nossos)
Nesse sentido, a moralidade a que o servidor deve alinhar-se aquela in-
terna administrao pblica, vinculada ao exerccio de suas funes, isto , as-
sociada ao exerccio do cargo pblico, funo pblica. Os atos da vida privada
que no repercutam direta ou indiretamente na vida funcional do servidor no
ferem a moralidade administrativa, apesar de, em tese, violarem a moralidade
comum do seio social. Assim, possvel descumprimento de regra da moral priva-
da no significa, por si s, violao moralidade administrativa. Ressalta-se que
tais condutas privadas podem ser censurveis nos cdigos de tica funcional,
mas no na via disciplinar.
226 SILVA, p. 414.
281
Diversos tipos de conduta indisciplinar previstos na Lei n 8.112/90, em seus
arts. 116, 117 e 132, tm como um dos seus fundamentos o respeito ao princ-
pio da moralidade administrativa. Por conseguinte, a subsuno de determinada
conduta do agente no inciso IX do art. 116 somente dever ser realizada se o
ato infracional no configurar enquadramento mais especfico, posto ser este
dispositivo de aplicao subsidiria ou residual. Tanto que, na hiptese da con-
duta configurar ato de improbidade administrativa, na esteira dos arts. 9, 10 e
11 da Lei n 8.429/92, o enquadramento do ilcito disciplinar ser o previsto no
inciso IV do art. 132 da Lei n 8.112/90.
Desse modo, as condutas da vida externa do servidor desvinculadas da fun-
o pblica no so passveis de sano disciplinar, podendo receber censura
apenas nos cdigos de tica profissionais (no servio pblico federal, vale o De-
creto n 1.171/94 Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do
Poder Executivo Federal). De forma diversa, caso a conduta indisciplinar ofenda
ao princpio da moralidade administrativa, poder ser enquadrada neste inciso
IX do art. 116 do Estatuto ou em outras disposies disciplinares da lei, caso
configure conduta especfica do tipo.
10.5.1.10. Art. 116, inciso X (ser assduo e pontual ao
servio)
o dever de comparecimento ao local de trabalho nos dias e horrios pre-
estabelecidos. Em geral, as normas que cuidam da jornada de trabalho em m-
bito federal remetem o tema regulamentao interna, de modo que os diri-
gentes mximos de cada rgo ou entidade so os responsveis por estabelecer
o horrio de funcionamento das respectivas pastas, obedecidos os parmetros
traados pela Lei n 8.112/90.
O dispositivo especifica dois deveres autnomos, quais sejam, ser assduo e
pontual, o que significa que a infrao disciplinar se consuma com a inobservn-
cia de qualquer um deles. No contexto da norma acima transcrita, ser assduo
qualidade de quem comparece com regularidade e exatido ao lugar onde tem
de desempenhar suas funes
228
. J a pontualidade est relacionada preciso
no cumprimento do horrio de trabalho
229
.
A mera existncia de faltas ou atrasos do servidor, desde que justificados,
no configura o ilcito funcional em tela. Para que tais condutas produzam efeitos
228 FERREIRA.
229 Idem
282
disciplinares, necessrio que o agente atrasado ou faltoso no apresente justi-
ficativa, ou que ela, uma vez apresentada, no seja acatada pela chefia imediata,
que, neste caso, dever expor os motivos da recusa.
A rigor, faltas e atrasos injustificados devem gerar os respectivos descontos
na remunerao do servidor e no autorizam compensao em dias ou horrios
posteriores. o que dispe o artigo 44 da Lei n 8.112/90. Importante ressaltar
que a efetivao de tais descontos no afasta a incidncia da infrao disciplinar.
Da mesma forma, falta ou atraso injustificado, ainda que seguido de compensa-
o, no elide a ofensa ao dever de assiduidade/pontualidade.
Da literalidade da norma inscrita no inciso X do estatuto disciplinar, extrai-
se que no existe tolerncia para a inassiduidade ou impontualidade do servidor
pblico federal. Assim, ao menos em tese, uma nica falta ou atraso injustificado
autorizaria a incidncia da norma, a depender da anlise do caso concreto. Re-
comenda-se, todavia, que o enquadramento no inciso em questo seja reserva-
do aos comportamentos reiterados, tendo em conta que o verbo ser sugere
certa repetio de conduta.
O dever de assiduidade previsto no inciso X do artigo 116, da Lei n
8.112/90, no se confunde com a inassiduidade habitual, infrao grave, capitu-
lada no artigo 132, III, da Lei n 8.112/90, cujos requisitos de configurao cons-
tam do art. 139, da Lei n 8.112/90. Tambm no se deve confundir o dever de
pontualidade com a proibio de ausentar-se do servio durante o expediente,
sem prvia autorizao do chefe imediato (art. 117, I, Lei n 8.112/90). Embora
se reconhea que o servidor que porventura incida nesta ltima proibio tam-
bm estaria afrontando o dever de pontualidade, a distino deve ser feita luz
da frequncia em que os fatos so registrados. Se o comportamento for isolado,
no havendo reiterao de atos, afasta-se a aplicao do inciso X do artigo 116,
Lei n 8.112/90, e o enquadramento deve ser feito no artigo 117, I, j que este
no pressupe reiterao de conduta.
Por fim, a inassiduidade do servidor, se verificada em razo da adeso deste
movimentos grevistas, no importa em ofensa ao artigo 116, X, a menos que a
greve seja declarada ilegal pelo Poder Judicirio e o servidor se recuse a retornar
ao trabalho. Sobre o tema assiduidade e pontualidade destacam-se as seguin-
tes normas e orientaes normativas:
a) Decreto n 1.590, de 10 de agosto de 1995 Dispe sobre a jornada de
trabalho dos servidores da Administrao Pblica Federal direta, das autarquias
e das fundaes pblicas federais.
283
b) Decreto n 1.867, de 17 de abril de 1996 - Dispe sobre instrumento
de registro de assiduidade e pontualidade dos servidores pblicos federais da
Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional.
c) Formulao-Dasp n 147. Impontualidade: As entradas com atraso e as
sadas antecipadas, legitimamente tais, no so conversveis para nenhum efeito,
em faltas ao servio.
d) Lei n 8.112/90 Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos
civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais - artigos 19 e 44.
10.5.1.11. Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as
pessoas)
O inciso exige dos servidores a adoo de postura compatvel com o desem-
penho da funo pblica. que uma vez no exerccio das atribuies relativas ao
seu cargo, os atos praticados pelo servidor so atribudos ao prprio Estado, da
a exigncia de observncia de determinados padres de comportamento.
Urbanidade sinnimo de cortesia, afabilidade
230
. No mbito do estatuto
funcional, significa que os servidores devem agir de forma respeitosa no trato
com as pessoas com quem tenham contato no exerccio de suas atividades, a
abrangidos os colegas de trabalho, superiores, subordinados e os particulares.
Para que o ilcito funcional se consume, necessrio que a conduta seja pra-
ticada por servidor no exerccio de suas atribuies. Assim, o inciso em questo
no abarca o comportamento do servidor no mbito de sua vida privada. Tam-
bm no se exige do servidor polidez excessiva, mas, conforme dito, apenas que
cumpra suas atribuies com acatamento e respeito.
No existe forma definida para a configurao do ilcito funcional em tela.
Isso significa que a falta de urbanidade pode ocorrer de forma verbal, escrita ou
at mesmo gestual, podendo alcanar, inclusive, os signatrios de documentos
oficiais.
Da literalidade do dispositivo, extrai-se que o dever em questo incondi-
cional, sendo que, a rigor, sua observncia obrigatria, ainda que o servidor
tenha sido ofendido anteriormente, dizer, no se tolera a falta de urbanidade,
mesmo quando praticada a ttulo de revide.
230 Idem.
284
10.5.1.12. Art. 116, inciso XII (representar contra
ilegalidade, omisso ou abuso de poder)
O dispositivo visa tutelar a probidade no servio pblico, incumbindo os
prprios servidores de fiscalizar o uso regular dos poderes administrativos. Em
muito se assemelha ao dever arrolado no inciso VI do artigo 116 do estatuto
funcional, mas com ele no se confunde. que enquanto aquele dispositivo
estabelece um dever genrico de representao, o inciso em tela trata espe-
cificamente do dever de o servidor representar contra autoridade que lhe seja
hierarquicamente superior.
A representao o instrumento que permite ao servidor viabilizar o cum-
primento de tal dever e constitui-se em pea escrita, sem maiores exigncias
formais, bastando que dela conste a narrativa clara dos fatos que envolvam a
suposta ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
A norma em questo abrange trs situaes. A primeira delas a ilegali-
dade, assim entendida como qualquer ato que desrespeite as normas legais e
regulamentares a que os servidores estejam submetidos. Desse modo, o termo
ilegalidade deve ser entendido em seu sentido amplo, abrangendo no apenas
a ofensa s leis, mas tambm os atos administrativos normativos em geral (de-
cretos, resolues, portarias, regimentos, etc) J a omisso o no fazer aquilo
que juridicamente se devia fazer. De se notar, pois, que, sob o ponto de vista
disciplinar, a omisso do superior hierrquico s relevante quando desrespei-
ta normas e princpios jurdicos, o que significa que, a rigor, omisses relativas
a deveres morais do superior hierrquico no geram o dever de representar.
Finalmente, o abuso de poder o gnero que tem como espcies o excesso
de poder (quando o agente pblico exorbita de suas atribuies
231
) e o desvio
de finalidade (pratica ato com inobservncia do interesse pblico ou com objetivo
diverso daquele previsto explcita ou implicitamente na lei
232
)
A infrao disciplinar se consuma no momento em que o servidor toma
conhecimento do ato ilegal, omisso ou abusivo praticado por seu superior e se
abstm de realizar a representao.
A norma no estabelece condio para o cumprimento do dever, de modo
que, ao menos em tese, o servidor incorrer em infrao funcional ainda que
no tenha tido a inteno de ocultar a conduta irregular de seu superior, bastan-
do que tenha agido com culpa (negligncia).
232 Idem, p. 242.
285
10.5.2. Infrao s Proibies
O art. 117 da Lei n 8.112/90 prev uma srie de condutas que so vedadas
aos servidores pblicos. Parte delas constituem as chamadas infraes leves,
sujeitas que esto s penalidades de advertncia ou suspenso (incisos I a VIII e
XIX), conforme autoriza o art. 129. Os incisos IX a XVI, por sua vez, so infra-
es sujeitas pena de demisso (graves ou gravssimas), e, por fim, os incisos
XVII e XVIII so apenados com suspenso (leves).
Seguem breves comentrios sobre cada uma das infraes previstas no art.
117.
10.5.2.1. Art. 117, inciso I (ausentar-se do servio durante o
expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato)
Conforme disciplina o art. 19 da Lei n 8.112/90, regulamentado pelo De-
creto n 1.590/95, os servidores cumpriro a jornada de trabalho fixada para
seu cargo, a qual, em regra, de oito horas dirias, sendo que os ocupantes de
cargos ou funo de confiana se sujeitam ao regime de dedicao integral.
Com o objetivo de tutelar o cumprimento desta jornada de trabalho, e bem
assim assegurar o respeito hierarquia e o bom funcionamento da atividade
administrativa, a lei pune a conduta do servidor que deixa seu local de trabalho,
abandonando o servio durante a sua jornada diria, sem autorizao de seu
superior hierrquico.
O art. 117, inciso I, constitui um complemento em relao previso do art.
116, inciso X, que impe aos servidores o dever de ser assduo e pontual ao
servio, punindo, alm do descumprimento do horrio de trabalho (pontual) e
faltas (assduo), tambm as sadas injustificadas durante o expediente.
Diferentemente do art. 116, inciso X, possvel caracterizar a proibio
prevista no art. 117, inciso I, mesmo diante de um nico ato, no sendo neces-
srio que as sadas injustificadas tenham sido reiteradas. Relembre-se, contudo,
que o objetivo da norma proteger a hierarquia e o funcionamento da repar-
tio, no se configurando infrao disciplinar quando no haja efetiva ofensa a
estes preceitos, como no caso de pequenos incidentes normais no cotidiano da
Administrao Pblica.
Ocorrendo ofensa ao art. 117, inciso I, deve o chefe imediato alm de ado-
tar as providncias com vistas responsabilizao disciplinar do servidor, realizar
286
o corte do ponto, a fim de que seja descontada a parcela da remunerao diria
proporcional ausncia, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei n 8.112/90.
10.5.2.2. Art. 117, inciso II (retirar, sem prvia anuncia da
autoridade competente, qualquer documento ou objeto da
repartio)
A norma veda ao servidor pblico retirar qualquer bem da repartio sem
prvia autorizao, visando tanto manter no ambiente do trabalho os objetos e
documentos disposio daqueles legitimidade interessados (servidores e admi-
nistrados), quanto evitar o uso particular de bens pblicos.
Deve-se atribuir sentido amplo expresso qualquer documento ou obje-
to da repartio, abrangendo equipamentos, mobilirio, veculos e processos
administrativos que estejam disposio do servio, entre outros.
Se o servidor obtm anuncia da autoridade competente para retirar o ob-
jeto da repartio, mas o intuito de utilizar o bem com ofensa ao interesse
pblico, ou sem a inteno de restitu-lo, pode-se configurar uma das infraes
disciplinares previstas nos arts. 117, IX e XVI ou art. 132, IV e X.
Neste sentido, vale citar a Formulao-Dasp n. 82, que interpretando dis-
positivo idntico previsto no antigo Estatuto do Funcionrio (Lei n 1.711/52),
sustenta que a infrao prevista no item II do art. 195 do Estatuto dos Funcionrios
pressupe a inteno de restituir.
10.5.2.3. Art. 117, inciso III (recusar f a documentos
pblicos)
Nos termos do art. 19, inciso II, da Constituio Federal, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios recusar f aos documentos
pblicos. Dando efetividade ao disposto na Constituio, a Lei n 8.112/90
prescreve ser proibido a todo servidor negar a veracidade e legitimidade dos
documentos pblicos.
O dispositivo tutela tanto a relao entre o Entes Federativos, isto , que
entre eles no haja distines quanto validade dos documentos emitidos, quan-
to a celeridade no atendimento dos interesses dos administrados.
287
claro que se o documento pblico aprestar indcios de falsidade, como
rasuras e alteraes grosseiras, ou ainda se for apresentada cpia no autenti-
cada, invivel a responsabilizao do servidor que justificadamente recusou o
documento, por suspeitar de que no se tratava de documento legtimo.
10.5.2.4. Art. 117, inciso IV (opor resistncia injustificada
ao andamento de documento e processo ou execuo de
servio)
O servidor pblico assume, a partir da posse no cargo pblico, um conjun-
to de atribuies que deve exercer sempre atento s normas e regulamentos
vigentes, e bem assim aos princpios que informam a atividade administrativa.
Como desdobramento dos princpios da eficincia e da legalidade, e bem
assim em ateno hierarquia, pune-se o servidor que injustificadamente deixa
de praticar os atos de sua competncia no tempo e no modo adequados, de for-
ma a colocar empecilho ao trmite de documentos e processos na repartio.
O dispositivo censura tambm o comportamento do servidor que deixa de
exercer suas atribuies, ou a exerce com lentido ou de forma inadequada,
contribuindo para uma m prestao do servio.
10.5.2.5. Art. 117, inciso V (promover manifestao de
apreo ou desapreo no recinto da repartio)
Pune-se o servidor que, no local de trabalho, age de forma a perturbar a
ordem da repartio, por meio de manifestaes excessivas de admirao ou
menosprezo em relao aos colegas ou demais pessoas com quem se relaciona
no exerccio do cargo.
Elogios ou crticas so normais no ambiente de trabalho, no sendo vedadas
pela norma. O que o dispositivo protege a boa ordem da repartio, e no a
manifestao de opinies ou a discusso de fatos e temas inerentes repartio.
Neste sentido:
Formulao-Dasp n 2. Manifestao de desapreo
No constitui manifestao de desapreo reforar comunicao de fatos
verdadeiros com assinatura de companheiros de servio.
288
10.5.2.6. Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha
repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho
de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu
subordinado)
A norma probe o servidor de repassar tarefas prprias de agentes pblicos
a terceiros que no integram os quadros da Administrao Pblica, fora dos
casos autorizados por lei.
Quando o servidor atribui a pessoa estranha Administrao encargo que
no esteja na competncia de cargo pblico, no se configura a infrao, poden-
do haver a incidncia em outra infrao disciplinar, como, por exemplo, a do
art. 117, inciso IX. Este o entendimento exposto na Formulao DASP n. 149:
Formulao-Dasp n 149. Infrao disciplinar
A infrao prevista no art. 195, XI, do Estatuto dos Funcionrios
233
pressu-
pe a atribuio ao estranho, de encargo legtimo do funcionrio pblico.
10.5.2.7. Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados
no sentido de filiarem-se a associao profissional ou
sindical, ou a partido poltico)
O dispositivo veda a conduta do chefe que constrange os subordinados,
atravs de ameaas, promessas de favorecimento, ou qualquer tipo de opresso
envolvendo o uso irregular do poder hierrquico, a fim de que estes se filiem a
associao profissional ou sindical, ou a partido poltico.
Da leitura do dispositivo percebe-se que a infrao s pode ser cometida
pelo servidor que detm ascendncia hierrquica em relao a outros agentes
pblicos. De outro lado, a norma no probe meros convites ou a exposio de
opinio em relao entidade profissional ou sindical, ou a partido poltico.
Deve-se tomar cuidado tambm para no caracterizar como infrao atos
da vida privada do servidor. Com efeito, esta infrao pressupe a utilizao da
hierarquia como forma de presso para que o subordinado se sinta constrangi-
do, afastando-se a infrao se a conduta ocorreu de forma totalmente desvincu-
lada do exerccio do cargo pblico.
233 Dispositivo equivalente ao art. 117, inciso VI, da Lei n 8.112/90.
289
10.5.2.8. Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefia
imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge,
companheiro ou parente at o segundo grau civil)
Trata-se de norma que busca proteger a impessoalidade e a moralidade na
relao entre chefes e subordinados, proibindo situaes que podem ocasio-
nar confuso entre assuntos da repartio e as relaes familiares (princpio da
impessoalidade), e bem assim impedindo favoritismo, em especial o nepotismo
(princpio da moralidade).
A redao do dispositivo limita a proibio aos casos de relaes de paren-
tesco entre chefe imediato e subordinado, no se aplicando quando h um chefe
intermedirio entre os servidores que sejam parentes, nem entre colegas do
mesmo nvel hierrquico.
Ademais, a norma no probe que servidor ocupante exclusivamente de car-
go efetivo tenha como chefe imediato seu parente at o segundo grau civil, uma
vez que abrange apenas o cargo comissionado ou a funo de confiana. Neste
sentido, inclusive, o Decreto n 7.203/2010, que a pretexto de regulamentar
a vedao do nepotismo no mbito dos rgos e entidades da Administrao
Pblica Federal, disps:
Art. 4 No se incluem nas vedaes deste Decreto as nomeaes, desig-
naes ou contrataes:
I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem
como de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada
a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou
a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente
ao cargo em comisso ou funo comissionada a ocupar, alm da qualificao
profissional do servidor ou empregado;
No que se refere ao conceito de parentesco da lei civil, remetemos ao item
9.6.11., onde consta uma descrio do instituto.
10.5.2.9. Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr
proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade
da funo pblica)
A proibio prevista neste dispositivo busca punir as condutas dos servido-
res pblicos que agem de forma contrria ao interesse pblico, valendo-se do
290
seu cargo ou da sua condio de servidor pblico para atender interesse priva-
do, em benefcio prprio ou de terceiro.
A conduta praticada pelo infrator tanto pode ser inerente s suas atribuies
legais, caracterizando desvio de funo, quanto o servidor pode se valer da sua
posio de agente pblico e, simulando deter competncia, praticar ato contr-
rio ao interesse pblico.
A infrao prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto , s
se configura se o agente age com conscincia e vontade de estar se valendo do
cargo para benefcio prprio ou de terceiro. No caso de o agente praticar ato
contrrio ao interesse pblico de forma culposa, pode estar cometendo outra
infrao, como, por exemplo, o descumprimento do dever previsto no art. 116,
inciso III, da Lei n 8.112/90 (observar as normas legais e regulamentares).
Importante frisar que o benefcio perseguido pelo agente pblico tanto pode
ser para si mesmo, quanto para terceiros. No caso de benefcio a terceiros, no
importa se este terceiro prometeu ou no retribuio ao favor, simplesmente
porque o dispositivo assim no exige.
Por fim, a infrao ocorre independentemente de o servidor ter auferido
o benefcio para si ou para outrem, isto , para a caracterizao do ilcito no
necessrio demonstrar o prejuzo da Administrao ou o efetivo benefcio do
servidor, bastando que ele tenha praticado a irregularidade com este objetivo.
o que consta da Formulao DASP n. 18:
Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal
A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios
234
, de
natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o
proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido.
10.5.2.10. Art. 117, inciso X (participar de gerncia ou
administrao de sociedade privada, personificada ou no
personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de
acionista, cotista ou comanditrio)
Ao servidor pblico federal proibido atuar como gerente ou administrador
de sociedade privada ou exercer o comrcio. Aponta-se dois objetos que so
protegidos por esta norma:
234 Dispositivo equivalente ao art. 117, inciso IX, da Lei n 8.112/90.
291
a) a dedicao e compromisso do servidor para o com o servio pblico;
b) e a preveno de potenciais conflitos de interesse entre os poderes ine-
rentes ao cargo pblico e o patrimnio particular dos servidores, j que em
muitas ocasies pode o Poder Pblico influenciar positivamente na atividade
empresarial.
Conforme o Cdigo Civil de 2002, as pessoas jurdicas de direito privado
so as associaes, as sociedades, as fundaes, as organizaes religiosas e os
partidos polticos (art. 44). As sociedades, por sua vez, so aquelas pessoas ju-
rdicas constitudas a partir de um contrato no qual os participantes se obrigam
reciprocamente a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica
235
, partilhando os resultados entre si.
As sociedades podem ser empresrias ou simples, conforme a atividade que
desenvolvem. So consideradas empresrias aquelas que exercem profissional-
mente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens
ou de servios, e simples as demais, inclusive aquelas dedicadas ao exerccio
de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com
o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa (art. 966, pargrafo nico, do Cdigo Civil).
Sociedades personificadas so aquelas cujos atos constitutivos (contrato so-
cial) esto inscritos no registro prprio e na forma da lei (art. 985 do Cdigo
Civil), sendo que as sociedades empresrias devem registrar seus atos constitu-
tivos no Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais,
e as sociedades simples no Registro Civil das Pessoas Jurdicas (arts. 985 e 1.150
do Cdigo Civil).
As sociedades no personificadas so aquelas que no tiveram seus atos
constitutivos inscritos no registro prprio. Regem-se pelas regras dispostas nos
arts. 986 a 996 do Cdigo Civil, e tem como principal diferena em relao s
sociedades personificadas a responsabilizao direta de seus scios pelas obriga-
es contradas pela sociedade.
O Cdigo Civil vigente permite a organizao da sociedade atravs de di-
versos modos, cada qual com regras prprias e consequncias distintas para
os scios e as demais pessoas que se relacionam com a sociedade. Para este
estudo, basta saber que todas estas formas de organizao das sociedades (so-
ciedade em comum, em conta de participao, simples, em nome coletivo, co-
mandita simples, limitada ou annima), disciplinadas nos arts. 981 a 1.112 do
Cdigo Civil, esto abrangidas na expresso sociedade privada do art. 117,
235 Art. 981 da Lei n 10.406/2002, Cdigo Civil.
292
inciso X, da Lei n 8.112/90, com a nica exceo das cooperativas, constitudas
para prestar servios aos seus membros, conforme pargrafo nico, inciso I,
deste dispositivo.
Importante ressaltar que no estando abrangidas entre as sociedades, a par-
ticipao dos servidores na gerncia ou administrao de associaes, funda-
es, organizaes religiosas ou partidos polticos no vedado por este dispo-
sitivo.
De outro lado, o dispositivo no veda que o servidor participe de contrato
de sociedade, a proibio se dirige ao servidor que atua na administrao ou
gerncia de sociedade. Assim, figurar como scio em contrato social no confi-
gura, por si s, a infrao disciplinar. preciso verificar se o servidor participa da
sociedade como gerente ou administrador. Da mesma forma, o simples fato do
servidor constar do contrato do social como mero scio cotista, acionista ou co-
manditrio
236
, como consta da parte final do inciso X do art. 117, no afasta por
completo a possibilidade do enquadramento, em especial quando h indcios de
que o servidor atua na administrao ou gerncia da sociedade.
o caso do servidor que, no constando do quadro social, ou constando
apenas como scio, se utiliza de um scio-gerente ou administrador meramen-
te formal, normalmente seu parente prximo, atuando o servidor de maneira
oculta como o verdadeiro gestor da sociedade.
Sem a pretenso de uma conceituao rigorosa, administrador aquele de-
signado pelo contrato social ou outro ato societrio com amplos poderes de
coordenao e mando das atividades societrias; gerente, por sua vez, o em-
pregado da sociedade contratado para gerir os negcios, comprando insumos,
contratando e dispensando mo de obra, assinando contratos, etc.
Assim, no basta que o servidor, na qualidade de scio ou acionista, parti-
cipe das reunies ou assembleias societrias, ou ainda fiscalize as atividades da
sociedade, que so poderes intrnsecos qualidade de participante do contrato
de sociedade. necessrio comprovar que o servidor, scio ou no, gerencia
os negcios, atuando diretamente na administrao da sociedade. Deste modo,
ainda que o servidor esteja designado no contrato social como scio-gerente ou
administrador, cumpre comprovar efetivamente os atos de gerncia e adminis-
trao para que o servidor seja responsabilizado.
236 Estes conceitos esto ligados participao do scio no patrimnio da sociedade, ou seja, qual o
percentual da sociedade que pertence ao scio. Grosso modo, o scio detm a propriedade da sociedade
na proporo das aes ou cotas que possuir em relao ao total de aes ou cotas existentes. Scios
cotistas, acionistas ou comanditrios, portanto, so aqueles que aportaram capital sociedade, sem neces-
sariamente participar da administrao da sociedade.
293
Vale citar tambm entendimento segundo o qual um ou poucos atos de
gesto no configuram a infrao em comento, tendo em vista a interpretao
que se extrai da palavra participar de gerncia ou administrao de sociedade
privada. Neste sentido:
Parecer-PGFN/CJU/CED n 1.237/2009: 148. interessante notar que
os verbos tpicos que compem a proibio administrativo-disciplinar, partici-
par e exercer, no mbito penal esto normalmente identificados quilo que
a doutrina e a jurisprudncia qualificam como crime habitual, o qual caracte-
rizado por abalizada doutrina com os seguintes contornos: [...]
152. No caso da proibio administrativo-disciplinar em anlise - embo-
ra a imprevisvel realidade social possa eventualmente demonstrar o contrrio
- pode-se dizer que, ao menos em regra, um ato nico ou mesmo os atos
dispersos e espordicos de gesto, distribudos ao longo de cinco anos, dificil-
mente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do servio e
a indisponibilidade do servio publico, legitimando a aplicao da ultima ratio
no mbito administrativo.
Alm da j citada exceo de o servidor poder participar de cooperativa
constituda para prestar servios a seus membros, o pargrafo nico do art. 117
tambm excepciona as situaes em que o servidor participa dos conselhos de
administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta
ou indiretamente, participao no capital social, ou quando o servidor participa
da gerncia ou administrao de sociedade comercial ou exerce o comrcio
quando em gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do
art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses. Estas situ-
aes, apesar de configurarem o disposto no art. 117, inciso X, so autorizadas
pelo dispositivo legal.
O dispositivo em comento probe ainda que o servidor atue no comrcio,
ainda que diretamente, ou seja, sem o intermdio de uma sociedade. A Lei n
11.784/2008 perdeu a oportunidade de, ao modificar a redao do art. 117,
inciso X, da Lei n 8.112/90, atualizar a terminologia luz do Cdigo Civil de
2002. Isto porque, no atual diploma de Direito Privado, no se faz uso mais do
conceito de ato de comrcio, tendo este sido englobado na ideia de atividade
empresarial.
Conforme visto linhas acima, empresrio todo aquele que exerce pro-
fissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao
de bens ou de servios (art. 966 do Cdigo Civil). Assim, a Lei n 8.112/90,
atravs do art. 117, inciso X, ao proibir que o agente pblico exera atos de
294
comrcio, est vedando que todo servidor exera atividade empresarial, ainda
que de forma individual.
Quanto a esta proibio, so aplicveis as ressalvas e observaes feitas em
relao gerncia ou administrao de sociedade, isto , necessrio que se
comprove o efetivo exerccio do ato de comrcio, no bastando o mero registro
do servidor como empresrio individual, e bem assim deve-se afastar a incidn-
cia do dispositivo quando se tratar de um ato nico ou poucos atos espordicos.
Por fim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, a atividade rural pode ser
exercida de forma empresarial ou no, conforme detenha ou no as caracters-
ticas comuns s atividades empresariais, no tendo o Cdigo excludo esta do
regramento comum s demais formas atividades econmicas.
Desta forma, atuando o servidor como gerente ou administrador de socie-
dade dedicada atividade rural, ou exercendo o servidor diretamente a ativi-
dade, de forma profissional e organizada, visando a produo ou circulao de
bens ou servios, incide na proibio do art. 117, inciso X.
10.5.2.11. Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou
intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando
se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de
parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro)
Trata-se de infrao disciplinar assemelhada quela prevista no art. 117, IX
(valimento do cargo), e que se caracteriza quando o servidor, valendo-se do
prestgio, respeito ou especial relacionamento com os demais colegas, atua em
nome de terceiro junto a rgos ou entidades da Administrao Pblica, com
ou sem instrumento de mandato, ou seja, como procurador ou intermedirio.
O dispositivo visa proteger a impessoalidade e moralidade na Administrao
Pblica, proibindo condutas que ponham em evidncia favorecimentos e confli-
tos de interesse.
Desde j se afasta a configurao da infrao quando o servidor no almeja
nem obtm um tratamento diferenciado em funo da sua qualidade de agente
pblico, porque sequer reconhecido como tal, situao em que a conduta no
tem a potencialidade lesiva exigida pela norma, tratando-se, convm frisar, de
infrao sujeita pena expulsiva.
Entretanto, deve-se investigar com maior cuidado quando o servidor age
como procurador ou intermedirio de terceiro na repartio em que trabalha,
295
onde se presume seja conhecido e os laos de coleguismo ou amizade sejam
mais fortes. Tambm merecem cuidados especiais os casos em que o servidor
atua como procurador ou intermedirio de forma habitual.
Para se caracterizar a infrao, dispensa-se a comprovao do sucesso do
pedido ou interesse patrocinado pelo servidor; da licitude deste interesse; ou
mesmo da comprovao de que a atuao do servidor em nome de outrem
tenha proporcionado vantagem indevida a este. Basta, para que a conduta in-
frinja o dispositivo, que haja a possibilidade de que a atuao do servidor possa
proporcionar um tratamento diferenciado do pleito do terceiro.
A infrao no se configura, conforme prev a norma, se o servidor atua
como procurador ou intermedirio de seu parente, at o segundo grau, e de
cnjuge ou companheiro, pleiteando benefcios previdencirios ou assistenciais.
No que se refere ao conceito de parentesco da lei civil, remetemos ao item
9.6.11., onde consta uma descrio do instituto.
10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso,
presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de
suas atribuies)
O dispositivo prev infrao disciplinar no caso de o servidor receber qual-
quer tipo de vantagem, pecuniria ou no, para praticar ato regular que esteja
dentro de suas atribuies funcionais. Se o servidor recebe propina para a pr-
tica de ato que excede sua competncia ou seja ilegal, pode-se configurar outra
infrao, como por exemplo a proibio prevista no art. 117, inciso IX. Neste
sentido:
Parecer-AGU n GQ-139, no vinculante: 16. O contexto do regime dis-
ciplinar e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o sentido que se em-
presta expresso em razo de suas atribuies, induzem ao entendimento
de que o recebimento de propina, comisso, presente ou qualquer modalidade
de vantagem decorrente das atribuies regularmente desenvolvidas pelo
servidor, sem qualquer pertinncia com a conduta censurvel de que resulte
proveito ilcito.
Formulao-Dasp n 150. Infrao disciplinar
296
A infrao prevista no art. 195, X
237
, do Estatuto dos Funcionrios pres-
supe que a vantagem ilcita se destine a retribuir a prtica regular de ato de
ofcio.
Uma vez que o dispositivo sujeita o infrator pena de expulso, o enqua-
dramento nesta proibio deve ser feito com cautela, afastando-se na hiptese
de recebimento de presentes de valor irrisrio como gratido por bom servios
prestados pelo servidor, podendo-se cogitar do enquadramento em infrao
mais leve (art. 116, inciso IX - manter conduta compatvel com a moralidade
administrativa).
Embora se trate de planos distintos de verificao da conduta dos servido-
res, no h como negar a influncia do quanto previsto no Cdigo de Conduta
da Alta Administrao Federal e na Resoluo n 3, de 23/11/2000, da Comisso
de tica Pblica da Presidncia da Repblica, na interpretao deste dispositivo.
Segundo preveem aqueles regulamentos, permitida a aceitao de brindes que
no tenham valor comercial, ou at o valor de R$ 100,00, que detenham deter-
minadas caractersticas que afastam a presuno de pessoalidade ou imoralidade
do ato, descaracterizando a potencialidade lesiva da conduta, e, por consequn-
cia, a prpria infrao disciplinar.
CDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAO FEDERAL
Art. 9 vedada autoridade pblica a aceitao de presentes, salvo de
autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade.
Pargrafo nico. No se consideram presentes para os fins deste artigo os
brindes que:
I - no tenham valor comercial; ou
II - distribudos por entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia,
propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais ou datas
comemorativas, no ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).
RESOLUO N 3, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2000 da CEP
1. A proibio de que trata o Cdigo de Conduta se refere ao recebimento
de presentes de qualquer valor, em razo do cargo que ocupa a autoridade,
quando o ofertante for pessoa, empresa ou entidade que:
I esteja sujeita jurisdio regulatria do rgo a que pertena a auto-
ridade;
237 Dispositivo semelhante previso do art. 117, inciso XII.
297
II tenha interesse pessoal, profissional ou empresarial em deciso que
possa ser tomada pela autoridade, individualmente ou de carter coletivo, em
razo do cargo;
III mantenha relao comercial com o rgo a que pertena a autori-
dade; ou
IV represente interesse de terceiros, como procurador ou preposto, de
pessoas, empresas ou entidades compreendidas nos incisos I, II e III.
2. permitida a aceitao de presentes:
I em razo de laos de parentesco ou amizade, desde que o seu custo
seja arcado pelo prprio ofertante, e no por pessoa, empresa ou entidade que
se enquadre em qualquer das hipteses previstas no item anterior;
II quando ofertados por autoridades estrangeiras, nos casos protocolares
em que houver reciprocidade ou em razo do exerccio de funes diplomti-
cas.
3. No sendo vivel a recusa ou a devoluo imediata de presente cuja
aceitao vedada, a autoridade dever adotar uma das seguintes providn-
cias:
I tratando-se de bem de valor histrico, cultural ou artstico, destin-lo
ao acervo do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional-IPHAN para
que este lhe d o destino legal adequado;
II - promover a sua doao a entidade de carter assistencial ou filantr-
pico reconhecida como de utilidade pblica, desde que, tratando-se de bem
no perecvel, se comprometa a aplicar o bem ou o produto da sua alienao
em suas atividades fim; ou
III - determinar a incorporao ao patrimnio da entidade ou do rgo
pblico onde exerce a funo.
4. No caracteriza presente, para os fins desta Resoluo:
I prmio em dinheiro ou bens concedido autoridade por entidade aca-
dmica, cientfica ou cultural, em reconhecimento por sua contribuio de ca-
rter intelectual;
II prmio concedido em razo de concurso de acesso pblico a trabalho
de natureza acadmica, cientfica, tecnolgica ou cultural;
298
III bolsa de estudos vinculada ao aperfeioamento profissional ou tcnico
da autoridade, desde que o patrocinador no tenha interesse em deciso que
possa ser tomada pela autoridade, em razo do cargo que ocupa.
5. permitida a aceitao de brindes, como tal entendidos aqueles:
I que no tenham valor comercial ou sejam distribudos por entidade de
qualquer natureza a ttulo de cortesia, propaganda, divulgao habitual ou por
ocasio de eventos ou datas comemorativas de carter histrico ou cultural,
desde que no ultrapassem o valor unitrio de R$ 100,00 (cem reais);
II cuja periodicidade de distribuio no seja inferior a 12 (doze) meses;
e
III que sejam de carter geral e, portanto, no se destinem a agraciar
exclusivamente uma determinada autoridade.
6. Se o valor do brinde ultrapassar a R$ 100,00 (cem reais), ser ele tra-
tado como presente, aplicando-se-lhe a norma prevista no item 3 acima.
7. Havendo dvida se o brinde tem valor comercial de at R$ 100,00
(cem reais), a autoridade determinar sua avaliao junto ao comrcio, poden-
do ainda, se julgar conveniente, dar-lhe desde logo o tratamento de presente.
10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou
penso de estado estrangeiro)
O dispositivo veda que servidor pblico aceite trabalhar para estado estran-
geiro, de forma a tutelar a lealdade e o compromisso do agente pblico com o
governo brasileiro.
Assim, a no ser que lei posterior crie hiptese de compatibilidade, inad-
missvel, em qualquer caso, que servidor pblico federal estabelea relao ju-
rdica com estado estrangeiro para recebimento de comisso ou penso, bem
como vnculo de emprego.
10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer
de suas formas)
Usura no significa simplesmente o interesse devido pelo uso de alguma
coisa. o interesse excessivo, isto , a estipulao exagerada de um juro, que
299
ultrapasse ao mximo da taxa legal, ou a estipulao de lucro excessivo, ou ex-
cedente do lucro normal e razovel
238
.
Pratica a infrao disciplinar prevista no art. 117, inciso XIV, portanto, o
servidor que realiza negcio jurdico (compra e venda, emprstimo, etc) com
colegas de repartio ou administrados, obtendo lucro excessivo ou cobrando
juros exorbitantes.
Frise-se que a conduta do servidor deve estar relacionada com o exerccio
do cargo, porquanto no constitui infrao disciplinar atos praticados exclusiva-
mente na vida privada do servidor.
Sobre a prtica da usura, veja-se entendimento do extinto Dasp:
Formulao-Dasp n 286. Usura.
Pratica usura o funcionrio que, aproveitando-se da precria situao fi-
nanceira de colega, compra-lhe a preo vil, para revenda, mercadoria adquiri-
da em Reembolsvel mediante desconto em folha.
10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa)
Trata-se de infrao disciplinar que visa proteger a eficincia do servio p-
blico, punindo a conduta do servidor que age de forma desleixada, descuidado
ou desatento.
Em nome dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-
se em conta que se trata de infrao sujeita pena de demisso, o enquadra-
mento da conduta do servidor como desdia exigir certa gravidade nas con-
sequncias, no se cogitando de desdia quando se tratar de uma ou poucas
atitudes descuidadas que no importaram em prejuzos relevantes para a ativi-
dade administrativa.
Sobre a desdia, importante a discusso quanto necessidade ou no de uma
conduta reiterada para a configurao da infrao. Em outras palavras, discute-se
se uma nica conduta desidiosa, em funo de sua gravidade, pode dar ensejo
aplicao da pena de demisso pela ofensa proibio prevista neste dispositivo.
No h dvidas que, via de regra, a desdia implica um comportamento do
servidor que age com descaso em relao ao trabalho, e, portanto, necessita de
vrios atos de desleixo para se configurar.
238 SILVA, p. 748.
300
No entanto, no se deve descartar a possibilidade do enquadramento no
art. 117, inciso XV, to s pelo fato de que trata-se de uma conduta nica, de-
vendo-se ponderar a gravidade e circunstncia do ato, conforme se observa
do Parecer AGU GQ-164, vinculante, que reproduz citaes doutrinrias neste
sentido:
[...] Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia: cos-
tuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos (comparecimento
impontual, ausncias, produo imperfeita); excepcionalmente poder estar
configurada em um s ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencer
a outra das justas causas. [] (Valentim Carrion - Comentrios Consolida-
o das Leis do Trabalho, 18 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994,
pp. 362/3). [...]
Se a reiterao da conduta a regra para a caracterizao da desdia, o mes-
mo no vale em relao a reincidncia, ou seja, no necessrio que o agente
tenha sido punido anteriormente por atos de desateno ou desleixo para que
se enquadre sua conduta neste dispositivo.
Por outro lado, a caracterizao da desdia requer a comprovao do ele-
mento subjetivo da infrao, qual seja, a culpa em sentido estrito. Tratando-se
de tpica infrao culposa, em funo da prpria descrio do ilcito, necessrio
verificar se o servidor agiu de forma negligente, imperita ou imprudente, confor-
me conceitos discutidos no item 10.4.2.1.
Da mesma forma, se o servidor agiu de forma desidiosa em funo de algu-
ma doena ou estado de incapacidade fsica ou mental, exclui-se a culpabilidade
do servidor, uma vez que no se podia exigir dele, no caso concreto, conduta
diversa, descaracterizando a infrao.
Por fim, relevante observar que a desdia est ligada ao mau exerccio das
atribuies do cargo, no sendo aplicando no caso de ausncia do servidor, ou
mesmo quando o servidor se recusa a praticar ato de sua responsabilidade, po-
dendo se cogitar, nestes casos, de outros enquadramentos, tais como os previs-
tos nos arts. 116, incisos IV, X, 117, inciso I, ou 132, incisos I e II. Este o enten-
dimento expresso no Parecer AGU GQ-87, no vinculante:
Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: 14. O novo estatuto dos servi-
dores pblicos civis da Unio (Lei n 8.112, de 1990) estatui a responsabilida-
de administrativa pelo exerccio irregular das atribuies e probe que se proce-
da de forma desidiosa, cominando a penalidade de demisso ao transgressor
da norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto da infrao o exerccio
de fato das atribuies cometidas ao servidor.
301
10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos
materiais da repartio em servios ou atividades
particulares)
O inciso protege a moralidade e impessoalidade no servio pblico, proibin-
do os servidores de utilizar recursos materiais e humanos em atividades parti-
culares.
Os bens, recursos e a mo de obra contratada pela Administrao deve ser-
vir exclusivamente para as finalidades pblicas disciplinadas em leis e regulamen-
tos, sendo vedado ao servidor utilizar-se destes recursos fora destas hipteses.
Deve-se atentar para o fato de que condutas nfimas, de pequena repercus-
so no patrimnio ou na regularidade do servio pblico no so enquadradas
neste dispositivo, que sujeita o infrator pena de demisso, podendo-se cogitar
de configurao de outras infraes (art. 116, inciso II, p. ex.).
10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor
atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em
situaes de emergncia e transitrias)
As atribuies de cada servidor pblico esto disciplinadas em leis e regula-
mentos, tudo com o objetivo de manter a ordem e a disciplina no servio pbli-
co, e bem assim garantir a observncia dos princpios impessoalidade e eficincia
pela Administrao.
O desvio de funo, ou seja, atribuir a servidor pblico o exerccio de ativi-
dades diversas daquelas previstas para seu cargo, constitui, segundo o disposto
no art. 117, inciso XVII, infrao disciplinar. Pune-se, pois, o superior hierrqui-
co que ordena a subordinado a prtica de atos que fogem s atribuies deste.
O servidor que age em desvio de funo, da mesma forma, tambm pode
estar cometendo infrao disciplinar, devendo portanto negar-se prtica do
ato, sob pena de tambm ser responsabilizado.
Deve-se afastar o enquadramento, entretanto, no caso de atos excepcio-
nais, decorrentes de necessidades urgentes, desde que devidamente justificadas.
302
10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades
que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou
funo e com o horrio de trabalho)
O dispositivo probe a acumulao do cargo com o exerccio de atividades
privadas que possam concreta ou potencialmente causar conflitos de interesses,
comprometendo a imparcialidade do servidor, ou, ainda, que sejam incompat-
veis com o horrio de trabalho. No se confunda, portanto, a presente proibio
com a vedao de acumulao de cargos pblicos, uma vez que o dispositivo em
tela visa o conflito entre cargo pblico e atividade privada.
No importa se a atividade privada exercida pelo servidor seja remunerada
ou no, havendo conflito de interesses que atinja os princpios da moralidade ou
da impessoalidade, configura-se a infrao disciplinar.
Desdobra-se, pois, o dispositivo em duas categorias:
a) a proibio de exerccio de atividade privada incompatvel com as atri-
buies inerentes ao cargo ou funo, que visa proteger a imparcialidade do
servidor;
b) a vedao de exerccio de atividade privada incompatvel com o horrio
de trabalho, que tutela a dedicao do servidor ao servio pblico.
Registre-se, entretanto, que h entendimento no sentido de que para a con-
figurao da infrao prevista no art. 117, inciso XVIII, necessrio tanto a veri-
ficao da incompatibilidade do cargo quanto o conflito de horrios (Parecer
AGU GQ-121, no vinculante). Com o devido respeito ao entendimento, uma
leitura teleolgica do dispositivo permite a interpretao de que a conjuno e
exprime a ideia de enumerao das aes que so vedadas, mormente porque
no se poderia conceber que a lei autorizasse o exerccio de atividades incom-
patveis com o cargo, desde que no exista conflito de horrio.
O enquadramento da conduta do servidor no dispositivo exige a prova de
certa habitualidade da atividade privada, tendo em vista interpretao que se
extrai do verbo exercer, incompatvel com um nico ato isolado ou alguns
poucos espordicos.
De outro lado, a participao em sociedade pode ser interpretada como
exerccio de atividade, e, portanto, se esta sociedade exerce atividades incom-
patveis com o cargo do servidor, configurada est o ilcito em comento. Neste
ponto, relembre-se que o simples fato de constar dos quadros sociais no confi-
gura a hiptese prevista no art. 117, inciso X, devendo-se comprovar o exerc-
cio da gerncia ou administrao da sociedade. No obstante, constar simples-
303
mente como scio ou acionista, sem exercer a gerncia ou administrao, pode
configurar a proibio do art. 117, inciso XVIII, desde que a sociedade exera
atividades incompatveis com o cargo do servidor.
Neste ponto, vale ressaltar que o fato de o servidor estar de frias, gozando
de licena, ou afastado por qualquer motivo do exerccio do cargo, no lhe retira
a qualidade de servidor pblico, mantendo-se a vedao de exercer atividade
incompatvel com o cargo, ao contrrio do que ocorre no caso da infrao pre-
vista no art. 117, inciso X, por expressa previso no pargrafo nico, inciso II,
do mesmo dispositivo.
Por bvio que ser acionista de sociedade annima de capital aberto, cujas
aes so negociadas em bolsa, e desde que o servidor detenha quantidade
pequena do total de aes, sem possibilidade de influir nos rumos da atividade
societria, no tem o condo de sequer potencialmente causar conflito de inte-
resses com o exerccio do cargo.
Com o advento de algumas leis que modificaram o sistema de remunerao
de algumas carreiras pblicas federais (p. ex. Lei n 11.890/2008), passando a
remuner-las na forma de subsdio, criou-se uma vedao prpria dos cargos
por ela regulamentados, no sentido de que estes servidores passaram a regime
de dedicao exclusiva, com o impedimento do exerccio de outra atividade
remunerada, pblica ou privada, potencialmente causadora de conflito de inte-
resses, ressalvado o exerccio do magistrio, havendo compatibilidade de hor-
rios.
A interpretao que se extrai deste dispositivo no difere em muito dos
comentrio j feitos ao art. 117, inciso XVIII, uma vez que, essencialmente exer-
ccio de atividade incompatvel equivale a exerccio de atividade potencialmente
causadora de conflito de interesses.
Vale registrar que se entende por atividade de magistrio no s o exerccio
da docncia, mas tambm as de direo de unidade escolar e as de coordena-
o e assessoramento pedaggico, conforme disciplinado no art. 67, 2., da
Lei n 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educao, aplicvel por analogia,
abrangendo quaisquer atividades de ensino, seja na educao superior, ps-gra-
duao ou cursos no regulamentados.
304
10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus
dados cadastrais quando solicitado)
Pune-se o servidor que, instado a atualizar seus dados cadastrais, recusa
injustificadamente. Para a configurao, portanto, no basta que os registros
de dados pessoais e funcionais do servidor estejam incorretos ou incompletos,
necessrio que se notifique o servidor para atualiz-los, e este se negue.
Sobre o tema, vale citar o disposto no art. 162 da Lei n 8.112/90, que obri-
ga o servidor acusado em processo disciplinar (no somente o indiciado, como
uma leitura meramente gramatical do dispositivo poderia inferir) a comunicar
comisso o lugar onde pode ser encontrado, sempre que mudar de residncia.
A princpio, a desobedincia a este dispositivo pode configurar a infrao ao art.
117, inciso XIX, devendo-se ponderar, entretanto, se o servidor no podia ser
encontrado facilmente na repartio, ou ainda se no se omitiu dolosa ou culpo-
samente, hipteses em que se exclui a responsabilidade.
10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no
art. 132.
O Art. 132 prev algumas condutas graves, todas sujeitas pena de demis-
so. Seguem breves comentrios sobre cada um dos incisos daquele dispositi-
vo, ressaltando-se que o enquadramento da conduta do acusado em uma destas
infraes exige, via de regra, a presena de dolo.
10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao
pblica)
Tal inciso possui aplicao bastante restrita, uma vez que exige condenao
criminal transitada em julgado para sua caracterizao. Dessa forma, somente
aps o trnsito em julgado da sentena penal, em face do cometimento de crime
contra a Administrao Pblica, que ser possvel aplicar penalidade disciplinar
ao servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei n 8.112/90. Nesse sentido
posicionou-se a AGU, em parecer vinculante, bem como o Dasp:
18 () a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser
precedida de deciso judicial transitada em julgado (Parecer-AGU GQ 124,
vinculante).
Formulao-Dasp 128. Demisso.
305
No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos
Funcionrios, se no precede condenao criminal.
Nessa situao, a comisso deve, prioritariamente, verificar se a conduta do
servidor caracteriza outra infrao disciplinar (valimento do cargo, por exem-
plo), deixando de caracteriz-la como crime contra a Administrao Pblica no
indiciamento e no Relatrio Final. Caso no seja possvel tal enquadramento, a
comisso dever sobrestar o processo, a fim de aguardar pela deciso judicial.
Dessa forma, resguarda-se a independncia entre as instncias penal e adminis-
trativa, conforme precedente do STF:
I Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de de-
misso, aps procedimento administrativo regular, no depende da concluso
da ao penal instaurada contra servidor por crime contra a administrao
pblica, tendo em vista a autonomia das instncias (MS 23.242, Relator Mi-
nistro: Carlos Veloso, Data do Julgamento: 10/04/2002, Pleno, Data da Publi-
cao: 17/05/2002).
Os crimes contra a Administrao Pblica so aqueles descritos nos arts.
312 a 326 do Cdigo Penal, bem como outros crimes descritos na legislao
extravagante, de que so exemplos:
a) Lei n 8.137/90, art. 3o: crimes contra a ordem tributria praticados por
servidores do Fisco;
b) Lei n 8.666/93, arts. 89 a 99: crimes contra a licitao;
c) Lei n 4.898/65: crime de abuso de autoridade.
Sempre que, no curso do apuratrio, se deparar com a existncia de indcios
de cometimento de crime contra a Administrao Pblica, dever da comisso
adotar as providncias cabveis para que a autoridade policial ou o Ministrio
Pblico sejam cientificados e possam adotar as medidas cabveis.
Importante destacar que a perda do cargo efeito acessrio da condenao
por crime contra a Administrao Pblica; no entanto, tal efeito s ocorre se o
servidor for condenado a um ano ou mais de recluso ou deteno e, cumula-
tivamente, se o juiz se manifestar expressamente sobre tal efeito, uma vez que
se trata de uma prerrogativa do magistrado, no de uma obrigao, nos termos
do art. 92 do Cdigo Penal. Nesse caso, na prtica, o servidor perde o cargo em
decorrncia de deciso judicial, a qual no penalidade administrativa mas tem
o mesmo efeito prtico. Portanto, somente em duas situaes poder a Admi-
nistrao demitir servidor por cometimento de crime contra a Administrao
Pblica: quando a condenao for a pena de recluso ou de deteno inferior a
306
um ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessrio no tiver sido
expressamente aplicado pelo juiz.
10.5.3.2. Art. 132, inciso II (abandono de cargo).
Caracteriza-se a infrao disciplinar de abandono de cargo quando o servi-
dor intencionalmente deixar de comparecer ao servio por, no mnimo, 31 dias
consecutivos, nesse prazo includos finais de semana, feriados e dias de ponto
facultativo:
Formulao-Dasp n 116. Faltas sucessiva.
Na hiptese de faltas sucessivas ao servio, contam-se, tambm, como
tais, os sbados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo intercalados.
Orientao Normativa-Dasp n 149. Faltas injustificadas.
No cmputo de faltas sucessivas e injustificadas ao servio, no se ex-
cluem os sbados,domingos e feriados intercalados.
Cabe comisso comprovar, alm da ausncia, a inteno de se ausentar, a
qual pode ocorrer por dolo direto ou eventual, isto , quando o servidor deseja
se ausentar ou, no desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado.
No entanto, no se exige a comprovao de que o servidor tencionava abando-
nar permanentemente o cargo. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 81. Abandono de cargo.
O abandono de cargo pode resultar, tambm, de dolo eventual.
Incorre em abandono de cargo o funcionrio que foge para frustrar a exe-
cuo de priso ordenada por autoridade judicial.
No abandono de cargo, o elemento subjetivo (animus) h que ser apre-
ciado com a maior objetividade.
Se a ausncia do servio resulta de coao irresistvel, no ocorre abando-
no de cargo.
No punvel o abandono de cargo que evite o mal maior de acumulao
ilegal.
307
23. Nesse diapaso, releva ponderar que, para a caracterizao do ani-
mus abandonandi, no se exige que o servidor tenha a inteno de abandonar
o cargo (o art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, apenas faz referncia ausn-
cia intencional do servidor, e no abandono intencional), o que implicaria em
caracterizar o abandono do cargo sob o ponto de vista subjetivo do autor. O
que se requer a configurao de sua vontade consciente (dolo direto) em
ausentar-se do servio (por mais de trinta dias consecutivos, como visto), ou
pelo menos a previso e assuno do risco de que seu comportamento leve a
tal ausncia (dolo indireto ou eventual), caracterizando, destarte, o abandono
de cargo do ponto de vista da Administrao Pblica (Parecer-PGFN/CJU/CED
n 1.498/2007).
A comisso deve envidar esforos para apurar eventual existncia de justifi-
cativas para a ausncia do servidor. Deve, inclusive, inquirir o setor de recursos
humanos para verificar se foi protocolizado pedido de afastamento por motivos
justificveis, o que pode configurar infrao diversa, como inobservncia do de-
ver funcional de ser assduo e pontual ao servio (art. 116, X, Lei n 8.112/90),
pela inexistncia de motivos para o afastamento enquanto o pedido era apre-
ciado. No entanto, a ausncia para atuar em projetos pessoais ou motivos de
foro ntimo no afastam a intencionalidade da infrao disciplinar; pelo contrrio,
demonstram indevida sobreposio de interesses pessoais sobre o pblico, re-
forando a caracterizao do abandono do cargo. Dessa forma, motivos hbeis
a afastar a inteno de abandonar o cargo so aqueles
(...) que se fundam em razes independentes de sua vontade. O motivo,
assim, precisa ser relevante, j que a ausncia injustificada faz pressupor o
desinteresse do servidor na prestao do servio pblico. Essa presuno s se
afasta por motivo de fora maior, entendido, como tal, o obstculo intranspon-
vel, de origem estranha, liberatrio da responsabilidade (...)
239
.
A apurao dos fatos se dar por meio de rito diferenciado, denominado
sumrio. A adoo do rito ordinrio, todavia, no enseja nulidade tendo em vista
que no traz prejuzo defesa, por ser mais completo em relao ao ordinrio.
Para a configurao da infrao, necessrio que o servidor esteja no exer-
ccio do cargo no qual foi empossado, conforme Formulao Dasp 349. Ade-
mais, o retorno do servidor ao trabalho no afasta a infrao, nos termos da
Formulao Dasp 83.
No que se refere contagem do prazo prescricional para que a Administra-
o possa aplicar penalidade por abandono de cargo, inicia-se no trigsimo pri-
239 GUIMARES, pg. 71.
308
meiro dia de ausncia intencional ao servio, nos termos do Parecer-AGU GQ-
207 vinculante. No caso concreto, todavia, a situao merece temperamentos,
a fim de se compatibilizar tal entendimento com o que preceitua o pargrafo 1
do art. 142 da Lei no 8.112/90
240
.
O mesmo Parecer-AGU GQ-207 esposa entendimento de que, mesmo
prescrito o poder-dever de aplicar penalidade disciplinar por abandono, ainda
seria possvel exonerar de ofcio o servidor:
Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio
o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque
extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judici-
rio, inclusive pela sua mais alta Corte. 3. (...) (b) o prazo prescricional inicia-se
no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor.
De outro lado, o Cdigo Penal descreve tipo penal assemelhado infrao
sob anlise:
Abandono de funo.
Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
1 - Se do fato resulta prejuzo pblico:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Ocorre que, para a caracterizao do crime descrito no caput do artigo
acima transcrito, exige-se a comprovao de potencial prejuzo regularidade
do servio pblico, o que no elemento da infrao disciplinar de abandono
de cargo.
10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual)
Tal infrao caracteriza-se pela ausncia ao servio por 60 ou mais dias, em
um perodo de 12 meses, sem causa justificada. Tratam-se de dias teis, no
incluindo fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo intercalados entre
os dias de ausncia. Os 12 meses nos quais ocorreram as ausncias injustificadas
240 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
309
no devem, obrigatoriamente, coincidir com o ano civil, uma vez que a Lei n
8.112/90 no exige.
Cada um dos dias em que o servidor faltou ao servio devem ser individu-
alizados, a fim de se oportunizar ao mesmo o pleno exerccio do contraditrio
e da defesa. O primeiro dia de ausncia considerado o primeiro dia dos 12
meses em que as ausncias ocorreram.
Ao termo interpoladamente no se deve conferir interpretao restritiva,
pois pode ocorrer inassiduidade habitual caso o servidor no comparea ao ser-
vio por 60 dias teis seguidos; a inteno do legislador foi garantir que 60 faltas
injustificadas fossem caracterizadas como infrao disciplinar, estivessem elas
intercaladas ou no, em contraposio infrao de abandono do cargo, a qual
requer um plus em relao inassiduidade habitual, isto , a prova da inteno
de abandonar o servio por 31 dias. Dessa forma, assim se diferenciam as duas
condutas infracionais:
Abandono do
cargo
Inassiduidade
habitual
Exige comprovao da inteno do
agente de se ausentar do servio?
Sim No
Comprovao de justa causa afasta
a infrao?
Sim Sim
Ausncias consecutivas configuram
infrao?
Sim (30 dias con-
secutivos)
Sim (60 dias teis
consecutivos)
Ausncias interpoladas configuram
infrao?
No Sim (60 dias teis
interpolados)
A diferenciao acima no inviabiliza que uma mesma conduta possa ser
enquadrada nas duas infraes, uma vez que a inteno de abandonar o cargo
um plus para caracterizao dessa infrao disciplinar. Dessa forma, se o ser-
vidor se ausentar do servio por 60 dias teis consecutivos sem causa justificada,
tambm ter se ausentado por 30 dias consecutivos, sem justa causa, podendo
ser apenado pelas duas infraes se restar comprovado que teve a inteno de
se ausentar do servio neste prazo.
310
Por fim, caso ao servidor tenha sido aplicada penalidade disciplinar por faltas
menos frequentes, estas podero ser computadas para configurao da inassi-
duidade habitual, conforme entendimento do Dasp, que interpretava dispositivo
semelhante previsto no antigo Estatuto do Funcionrio (Lei n 1.711/52):
Formulao-Dasp n 181. Inassiduidade habitual.
Para efeitos do art. 207, 2 do Estatuto, contam-se, tambm, as faltas
que tenham dado origem a repreenso ou suspenso.
10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa)
10.5.3.4.1. Tratamento Jurdico do Ato de Improbidade
Administrativa
O legislador constituinte elegeu ao status de princpios constitucionais a mo-
ralidade e a probidade administrativa no art. 37 do texto da Carta Magna. Con-
soante comentado no item 10.5.1.9., acerca do dever insculpido no art. 116,
IX, da Lei n 8.112/90, o ato de improbidade administrativa consiste em forma
qualificada de ofensa ao princpio da moralidade.
Consoante o ensinamento de De Plcido e Silva, o termo improbidade
denota o seguinte significado:
Derivado do latim improbitas (m qualidade, imoralidade, malcia), ju-
ridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, m fama, incorreo, m
conduta, m ndole, mau carter.
Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que no procede
bem, por no ser honesto, que age indignamente, por no ter carter, que no
atua com decncia, por ser amoral. Improbidade a qualidade do mprobo. E
mprobo o mau moralmente, o incorreto, o transgressor das regras da lei e
da moral.
241
O caput e o 4 do art. 37 da Constituio Federal de 1988 estabelecem
os princpios da moralidade e da probidade administrativa, nos termos abaixo:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
241 SILVA, p. 420.
311
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel. (Grifos nossos)
O ato de improbidade foi inicialmente previsto no art. 482, I, da Consoli-
dao das Leis do Trabalho (CLT) como um dos fundamentos da resciso do
contrato de trabalho por justa causa, consistente no ato de desonestidade, falta
de retido e atuao maliciosa ou perniciosa. Mais frente, o legislador federal
previu, no art. 132, IV, do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais (Lei n
8.112/90), o ilcito disciplinar consistente na prtica de improbidade administra-
tiva, sujeita penalidade capital.
Nos mesmos moldes do princpio da moralidade, a prtica de ato em des-
respeito ao dever de probidade somente ser reconhecida quando vinculada ao
cumprimento das funes pblicas, isto , associada ao exerccio do cargo pbli-
co. Ou seja, os atos da vida privada que no repercutam direta ou indiretamente
na vida funcional do servidor no podem ser apontados como atos de improbi-
dade administrativa, a despeito de possivelmente imorais para os padres sociais
vigentes.
Posteriormente, foi editada a Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Adminis-
trativa) com o objetivo de estabelecer os limites jurdicos ao conceito de impro-
bidade administrativa e suas repercusses na esfera cvel, independentemente
das searas penais e administrativas. Frise-se que este diploma no exauriu as
competncias das entidades administrativas no que tange s apuraes da prti-
ca de atos de improbidade administrativa. Ao contrrio, delimitou as fronteiras
das espcies de atos mprobos, sancionando tais condutas em esfera diversa da
estritamente disciplinar ou mesmo penal, mas preservando-as.
Assim, as apuraes da prtica de atos de improbidade administrativa pode-
ro desenrolar-se administrativamente, por ensejar a conduta indisciplinar pre-
vista no art. 132, IV, da Lei n 8.112/90, penalmente, quando implicar a prtica
de tipo criminal previsto na legislao penal, e, tambm, civilmente, nos moldes
da prpria Lei n 8.429/92.
A Lei de Improbidade Administrativa prev, nos seus arts. 9, 10 e 11, trs
espcies de atos de improbidade:
a) os que importam enriquecimento ilcito (art. 9);
b) os que causam prejuzo ao errio (art. 10);
312
c) os que atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11).
Em cada um dos dispositivos a lei cuidou por conceituar as espcies de for-
ma genrica, passando posteriormente a exemplific-las. Registre-se que o rol
delineado em cada uma delas meramente enunciativo, pois outras situaes
no previstas na norma podero enquadrar-se no conceito geral dos caputs de
referidos artigos.
Conforme o art. 9 da Lei n 8.429/92, constituir ato de improbidade im-
portando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Para ser enquadrado nesta hiptese
legal no necessria a comprovao de dano ao errio, basta que fique atesta-
do o enriquecimento ilcito do agente, na forma do caput do art. 9 ou nos seus
12 incisos.
De acordo com o art. 10 da Lei, constituir ato de improbidade adminis-
trativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa,
que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente.
Enquanto o art. 9 visa coibir o enriquecimento ilcito do agente pblico, o que
pode reprimir indiretamente o dano ao errio, o art. 10 cinge-se exclusivamente
tutela do prejuzo ao errio.
Por fim, o art. 11 do mesmo diploma prescreve as hipteses de ato de im-
probidade administrativa por atentado aos princpios vertentes da administrao
pblica, que consiste em qualquer ao ou omisso que viole os deveres de hones-
tidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente. Para
aplicao deste dispositivo, basta a infringncia a qualquer dos princpios que
regem a administrao pblica insculpidos na norma, prescindindo do enriqueci-
mento ilcito do agente pblico e do prejuzo ao errio. Todavia, na hiptese de
configurao de qualquer desta duas ltimas hipteses, resta afastada a tipifica-
o do ato no art. 11 da Lei, por servir apenas de carter residual, quando no
incorrer nas hipteses do arts. 9 e 10.
Com efeito, a Lei prev que as modalidades de ato de improbidade ad-
ministrativa previstas nos arts. 9 e 11 (prejuzo ao errio e atentar contra os
princpios da administrao pblica) sero sempre na forma dolosa, no entanto,
quanto modalidade disposta no art. 10 (prejuzo ao errio), permite-se tanto a
forma dolosa quanto a culposa.
Nesse sentido, por expressa determinao, em sede de reparao cvel,
aceitvel o reconhecimento da prtica de ato de improbidade administrativa por
313
leso ao errio de forma culposa. No entanto, pelo menos na esfera disciplinar,
somente reconhecvel a prtica de ato de improbidade administrativa doloso,
nunca culposo. As palavras do professor Jos Armando da Costa so precisas
nessa direo, bem como a enunciao exarada pela Advocacia-Geral da Unio
no Parecer n GQ-200, no vinculante:
Conquanto o art. 10 da Lei n 8.429/92 preveja a modalidade culposa
para o delito disciplinar de improbidade administrativa que implique leso aos
cofres pblicos, entende-se, todavia, que o elo subjetivo da culpa em sentido es-
trito (negligncia, imprudncia e impercia) no chega a integralizar e satisfazer
o corpus delicti da infrao disciplinar em apreo. Tal assertiva fundamenta-se
no fato de que de todo impossvel conceber-se de modo desonroso, mprobo
ou desonesto. Se o comportamento culposo (em sentido estrito) do agente
danifica o patrimnio pblico, a falta disciplinar cometida poder constituir
qualquer outra transgresso, mas nunca a improbidade administrativa.
242
Parecer-AGU n GQ-200
EMENTA: Improbidade administrativa - Conceito - Dolo do agente.
I - Improbidade administrativa ato necessariamente doloso e requer do agen-
te conhecimento real ou presumido da ilegalidade de sua conduta.
10.5.3.4.2. Procedimento Administrativo.
De acordo com o j colocado, poder haver a concomitncia entre as ins-
tncias administrativa, civil e penal. Enquanto a administrativa apura a falta fun-
cional (ilcito administrativo) pela prtica de ato de improbidade administrativa,
de um lado a instncia civil vai apurar o mesmo ato e suas repercusses civis,
aplicando as sanes previstas na Lei n 8.429/92, e do outro, a instncia penal
vai apurar a eventual prtica de crime, de acordo com o rito do processo penal.
Consequentemente, no mbito administrativo, a apurao da prtica de
ato de improbidade administrativa deve seguir o rito natural do processo ad-
ministrativo disciplinar, previsto na Lei n 8.112/90 e no o disposto na Lei n
8.429/92, tendo em vista que este diploma trata do procedimento especfico
para apurao da responsabilidade civil e da aplicao das sanes especialmen-
te nele elencadas, distintas da esfera disciplinar.
No plano prtico, aconselha-se s comisses disciplinares a fazerem uso
dos conceitos de improbidade administrativa previstos na Lei n 8.429/92, para
o preenchimento do conceito do tipo indisciplinar previsto no art. 132, IV, mas
com a recomendao de no enquadrarem a conduta to somente nos arts. 9,
242 COSTA, 2009, p. 537.
314
10 ou 11 da Lei n 8.429/92, posto ser norma voltada s sanes civis dos agen-
tes pblicos pela prtica de ato de improbidade.
Enquadrar a conduta apenas nos referidos dispositivos poderia ensejar a ne-
cessidade de manifestao do Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio acerca
da configurao ou no da prtica de ato de improbidade administrativa, a des-
peito da efetiva independncia de instncias civis e administrativa.
A prpria autoridade administrativa tem competncia para definio do ilci-
to especfico de improbidade administrativa, no dependendo de prvia aprecia-
o externa esfera administrativa. Esta independncia de instncias, especial-
mente no que concerne prpria definio do ato de improbidade, extrada
de interpretao sistemtica de dispositivos da Lei n 8.429/92, conjugados com
a previso do art. 132, IV, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
IV - improbidade administrativa;
Lei n 8.429/92
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas
previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade
sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulati-
vamente, de acordo com a gravidade do fato:
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prti-
ca de ato de improbidade.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar
a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser
processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os
respectivos regulamentos disciplinares. (Grifos nossos)
Outrossim, a professora Di Pietro manifesta-se na mesma linha de raciocnio:
Mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministrio Pblico,
na forma dos artigos 7 (para pedir a indisponibilidade dos bens), e 16 (para
solicitar o sequestro de bens), no pode deixar de ser instaurado e ter tramita-
o normal o processo administrativo, pois ele insere-se como manifestao do
315
poder disciplinar da Administrao Pblica, com a natureza de poder-dever e,
portanto, irrenuncivel.
243
Ademais, a jurisprudncia mais recente do Supremo Tribunal Federal (STF)
e do Superior Tribunal de Justia (STJ), garante a independncia da seara admi-
nistrativa para apurar e aplicar sano disciplinar pela prtica de ato de improbi-
dade administrativa.
STF, Recurso em Mandado de Segurana n 24.901. ADMINISTRATIVO.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. DEMIS-
SO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
PENA MENOS SEVERA. (...) Embora o Judicirio no possa substituir-se
Administrao na punio do servidor, pode determinar a esta, em homena-
gem ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa,
compatvel com a falta cometida e a previso legal. Este, porm, no o caso
dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatrio do processo
disciplinar, concluiu pela prtica de ato de improbidade e, em conseqncia,
aplicou ao seu autor a pena de demisso, na forma dos artigos 132, inciso
IV, da Lei n 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei n 8.429/92. RMS 24901/DF,
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, julgado em 26/10/2004.
STJ. Mandado de Segurana n 12.735-DF. (). A Lei n. 8.429/1992
(Lei de Improbidade Administrativa LIA) no revogou, seja de forma tcita ou
expressa, dispositivos da Lei n. 8.112/1990. Ela apenas definiu atos de impro-
bidade administrativa e lhes cominou penas que podem ser aplicadas a agen-
tes pblicos ou no. Da que permaneceu inclume a independncia entre as
esferas penal, civil e administrativa, conforme previsto pela prpria LIA em seu
art. 12. Assim, diante dessa independncia, conclui-se que a Administrao
pode impor pena de demisso ao servidor nos casos de improbidade adminis-
trativa. Precedentes citados: MS 10.220-DF, DJ 13/8/2007; MS 12.262-DF,
DJ 6/8/2007; MS 10.987-DF, DJe 3/6/2008; MS 12.536-DF, DJe 26/9/2008;
MS 7.253-DF, DJ 19/12/2002, e MS 4.196-DF, DJ 17/8/1998. MS 12.735-DF,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/6/2010. (Grifos nossos)
A Comisso Processante dever, na capitulao do ato indisciplinar por im-
probidade, indicar como aplicvel o disposto no art. 132, IV, combinado com
o enquadramento especificamente apurado, com base nas definies previstas
nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92, que subsidiam na definio do ato de
improbidade administrativa. Alm disso, caso a mesma conduta tambm viole
outras disposies passveis da penalidade de demisso, previstas no art. 132 ou
nos incisos IX a XVI do art. 117, indica-se que seja enquadrada tambm nestas
316
outras hipteses como forma de evitar o sobrestamento do feito administrativo,
em decorrncia de eventual discusso judicial sobre a prtica de ato de improbi-
dade administrativa e a necessidade de prvia manifestao do Poder Judicirio
acerca do ato, de que dependeria o julgamento no mbito administrativo.
A Lei de Improbidade Administrativa, no art. 15, estabelece s comisses
de processo administrativo o dever de comunicar ao Ministrio Pblico e ao
Tribunal de Contas a instaurao de apuratrio no mbito disciplinar pela prtica
de ato de improbidade administrativa, inclusive para que estes rgos possam
designar representante para acompanhar o processo.
Lei n 8.429/92
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico
e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento adminis-
trativo para apurar a prtica de ato de improbidade.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas
poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedi-
mento administrativo.
Ao STJ foi levada discusso acerca de eventual nulidade do PAD pela falta de
cincia aos rgos fiscalizadores. O Ministro Relator do Mandado de Segurana
n 15.021-DF exarou deciso no sentido de que a mera irregularidade de pro-
cedimento em processo administrativo disciplinar (no comunicao ao MP e ao
Tribunal de Contas) no suficiente para anular a punio aplicada pela comisso
processante.
STJ. Mandado de Segurana n 15.021 DF
MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. PROCES-
SO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MINISTRIO PBLICO. TRIBUNAL DE
CONTAS. CINCIA. ARTIGO 15 DA LEI 8.429/92. FALTA. MERA IRREGU-
LARIDADE. NULIDADE. NO OCORRNCIA. PRESCRIO DA PRETENSO
PUNITIVA. NO OCORRNCIA. DEMISSO. PROPORCIONALIDADE. SEGU-
RANA DENEGADA.
I - Constitui mera irregularidade, incapaz de gerar nulidade, o fato de a
comisso processante no ter dado cincia imediata ao Ministrio Pblico e ao
Tribunal de Contas da existncia do procedimento administrativo disciplinar,
para eventual apurao da prtica de ato de improbidade.
II - Na espcie, ademais, o processo disciplinar somente foi instaurado
aps o recebimento de ofcio oriundo do prprio Ministrio Pblico Federal, que
noticiava indcios de atos de improbidade administrativa. ()
317
MS 15.021-DF, Rel. Min. Og. Felix Fischer, julgado em 25/08/2010. (Gri-
fos nossos)
10.5.3.4.3. Enriquecimento Ilcito por aquisio de bens
desproporcional aos rendimentos ou evoluo patrimonial.
Entre as hipteses de ato de improbidade administrativa previstas na Lei n
8.429/92, destaca-se a modalidade de enriquecimento ilcito disposta no art. 9,
VII, consistente na aquisio de bens, para si ou para outrem, desproporcional-
mente evoluo do patrimnio ou da renda do agente pblico.
Caso o agente pblico adquira bens, de qualquer natureza (mveis, imveis,
direitos, etc), para ele prprio ou para terceira pessoa, de forma desproporcio-
nal a sua renda regularmente auferida ou ao acrscimo patrimonial natural dos
bens que j compem seu acervo, incorrer no ilcito mencionado.
Lei n 8.429/92
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriqueci-
mento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo
do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, em-
prego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja despropor-
cional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; (Grifos nossos)
Em breve resumo, a compatibilidade patrimonial verificada por meio da
apurao dos rendimentos declarados pelo agente Secretaria da Receita Fede-
ral, subtradas de suas despesas. Caso as despesas (gastos de toda ordem) su-
perem as receitas declaradas, caracteriza-se, em tese, omisso de rendimentos
(receitas no declaradas), que indicia possvel variao patrimonial sem susten-
tao em rendas reveladas.
No apuratrio disciplinar, caber Administrao comprovar a aquisio
de bens desproporcional aos rendimentos e evoluo patrimonial do agente,
no exerccio da funo pblica, para que fique caracterizada presuno relativa
de veracidade do quanto constatado. Isto , sendo atestado pela administrao
que houve aquisio de bens alm do suportado pelos rendimentos legalmente
declarados, constitui-se presuno juris tantum (relativa) contra o investigado,
que poder produzir elementos de prova em sentido contrrio. Patenteado pela
administrao o fato previsto na norma, presumi-se ocorrido, competindo ao
agente demonstrar sua no conformao.
318
Como j colocado, a prvia constatao da administrao de patrimnio
desproporcional do agente no pode ser considerado sinal de locupletamento
ilcito insuscetvel de prova em contrrio, apesar de configurada a presuno le-
gal. Isto porque esta presuno a favor da administrao no absoluta, admite
contra-prova, que poder desconstituir a inicial verificao de incompatibilidade
patrimonial, com novos elementos indicativos de receitas no declaradas ante-
riormente. Cabe ao investigado demonstrar que sua evoluo patrimonial foi
lcita e dissociada de atividades afetas a suas funes pblicas. Acaso devidamen-
te atestada a aquisio dos bens por meios desvinculados s funes pblicas,
restar afastada a conduta insculpida no art. 9, VII, da Lei n 8.429/92, sendo
considerada atpica para fins disciplinares.
Assinala-se que se mostra desnecessria a comprovao do nexo causal do
enriquecimento ilcito com o exerccio da funo pblica. Caso fosse imprescin-
dvel tal prova para a caracterizao do ilcito comentado, a comisso apuradora
teria uma tarefa herclea, quase impossvel de ser cumprida. Ademais, o inciso
VII do art. 9 da Lei n 8.429/92 um tipo disciplinar autnomo e especfico, in-
dependente do caput do mesmo dispositivo. Com isso, no necessria a com-
provao do recebimento de efetiva vantagem patrimonial indevida em razo do
exerccio de cargo, prevista no caput do art. 9, para a capitulao da conduta no
inciso VII, posto ser independente.
Alm disso, exigir a comprovao do liame do enriquecimento ilcito com
o cumprimento das funes pblicas tornaria sem efeito a prpria previso do
inciso VII, esvaziaria seu contedo, j que a conduta deixaria de ser nele inserta
para configurar os ilcitos previstos no art. 117, IX ou XII, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Art. 117. Ao servidor proibido:
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detri-
mento da dignidade da funo pblica;
XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer esp-
cie, em razo de suas atribuies;
Por seu turno, foi proposta a criminalizao desta conduta no Projeto de
Lei n 5.586/2005, que sugere o acrscimo do art. 317-A ao Decreto-Lei n
2.848/40 (Cdigo Penal), nos termos abaixo:
Projeto de Lei n 5.586/2005
319
Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcio-
nrio pblico, injustificadamente, bens ou valores de qualquer natureza, in-
compatveis com sua renda ou com a evoluo de seu patrimnio:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa.
Alm da existncia de dolo do agente, questo relevante a ser verificada no
caso concreto o grau de desproporo na aquisio de bens para com os ren-
dimentos auferidos. Deve-se levar em considerao os princpios da proporcio-
nalidade e razoabilidade na formao do juzo da conformao ou no da con-
duta no ilcito em questo. Inconsistncias de pequena relevncia e vinculadas
exclusivamente seara fiscal no devem ser importadas para a seara disciplinar.
No plano prtico, h infraes fiscais ou erros nas declaraes prestadas ao
fisco que no implicam em patrimnio a descoberto do agente, consistindo em
mera infrao tributria ou simples erro de preenchimento. Assim, recomenda-
se evitar apressada imputao de irregularidades disciplinares indevidas, deven-
do a comisso apuradora agir com cautela no apontamento de referida infrao,
a partir da anlise de indicadores precisos e elucidativos de possvel variao
patrimonial a descoberto (no declarada).
A deflagrao de procedimento para aferir eventual enriquecimento ilcito
por incompatibilidade com a renda pode ser realizada com base em pelo menos
trs vieses diversos: constatao de evoluo patrimonial desproporcional; si-
nais exteriores de riqueza (gastos alm do suportado pelo padro de rendimen-
tos) e movimentao financeira incompatvel.
De acordo com o relatado acerca da presuno relativa a favor da adminis-
trao, cabe ao investigado fazer prova em sentido contrrio constatao de
enriquecimento ilcito. Deve-se destacar, com isso, que plenamente possvel
ao agente demonstrar a licitude dos seus ganhos que dariam suporte ao acrs-
cimo patrimonial evidenciado, como por exemplo, recebimento de heranas,
prtica de atividades privadas, valorizao natural de bens que j compem o
patrimnio, etc. Ou seja, o agente precisa demonstrar que o acrscimo patri-
monial obtido no decorreu do uso indevido do cargo.
De todo modo, a Administrao apenas pode ter cincia da renda auferida
pelo exerccio da funo pblica ou, ao menos, a declarada ao Fisco. Nesse
sentido, para verificao da compatibilidade de renda somente ser levada em
considerao a renda do agente formalmente conhecida, cabendo a ele com-
provar a existncia de outras receitas no reveladas, mesmo de origem ilcita.
Neste particular aspecto, comprovada a desvinculao do aumento patrimonial
incompatvel com o exerccio do cargo pblico, mesmo que as rendas tenham
320
origem ilcita (exemplo: produto do crime de trfico de drogas) no restaro
medidas de carter disciplinar, sem prejuzo de investigao no mbito criminal
sobre a prtica do suposto crime.
Vale frisar tambm a independncia das instncias fiscal e disciplinar. Caso
o agente comprove rendimentos recebidos, mas no declarados Secretaria da
Receita Federal, que sustentem a evoluo patrimonial discutida, restar afasta-
da no plano disciplinar qualquer repercusso punitiva. A despeito disso, o ilcito
fiscal poder configurar-se autonomamente. A legislao sobre o tema refora
esta independncia ao prelecionar que, aps a concluso de sindicncia patrimo-
nial instaurada para apurar possvel enriquecimento ilcito, dever ser comunica-
da a Secretaria da Receita Federal para providncias de sua alada.
Art. 8o Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enri-
quecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos
e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9o da Lei no 8.429,
de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de sindicncia
patrimonial, destinada apurao dos fatos.
Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser
instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controla-
doria-Geral da Unio.
Art. 10. Concludo o procedimento de sindicncia nos termos deste Decre-
to, dar-se- imediato conhecimento do fato ao Ministrio Pblico Federal, ao
Tribunal de Contas da Unio, Controladoria-Geral da Unio, Secretaria da
Receita Federal e ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras. (Grifos
nossos)
Ademais, no h que se falar em bis in idem (dupla punio) caso o agente
responda concomitantemente nas duas esferas, disciplinar e fiscal, resultando
nas respectivas sanes. Ainda, se o agente tiver sido punido em uma esfera
administrativa, tal fato no implica necessariamente em punio na outra, visto
que o mesmo fato ecoa diferentes reflexos (disciplinar ou estatutrio e fiscal).
Na seara disciplinar busca-se averiguar a compatibilidade patrimonial do agente
com seus rendimentos, enquanto que na fiscal visa-se to somente apurao
da tributao legal sobre seus rendimentos.
10.5.3.4.4. Declarao de Bens dos Servidores.
A Lei n 8.112/90, desde sua edio em 11/12/1990, estatuiu o dever dos
servidores pblicos federais de apresentarem declarao de bens e valores que
constituem o patrimnio particular de cada um no ato da posse.
321
Lei n 8.112/90
Art. 13
5o No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores
que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de
outro cargo, emprego ou funo pblica. (Grifos nossos)
Logo em seguida, a Lei n 8.429/92, em seu art. 13, previu que a efetiva
apresentao da declarao dos bens e valores do agente pblico condio ne-
cessria para a posse e o exerccio nos respectivos mandatos, cargos, empregos
ou funes pblicas. Observa-se que a lei estendeu tal obrigatoriedade a todo
e qualquer agente pblico, no apenas aos servidores pblicos federais. Esta
declarao deve ser atualizada anualmente e na data em que o agente pblico
deixar o exerccio de sua funo.
Lei n 8.429/92
Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados
apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio
privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente.
2 A declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que
o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo.
(Grifos nossos)
Ao invs de declarao especificamente preparada para entrega ao servio
pessoal, o servidor poder utilizar-se de cpia da Declarao Anual de Bens
apresentada Receita Federal do Brasil, conforme determina o art. 13, 4, da
Lei n 8.429/92.
Lei n 8.429/92
Art. 13.
4 O declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao
anual de bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade
da legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com
as necessrias atualizaes, para suprir a exigncia contida no caput e no 2
deste artigo . (Grifos nossos)
Destaca-se que a Lei de Improbidade Administrativa prev, no 3 do art.
13, de forma independente da Lei n 8.112/90 e dos estatutos de cada esfera
dos entes federados, bem como da legislao trabalhista, pena de demisso, a
bem do servio pblico, para o agente pblico que se recusar a prestar a decla-
rao dos bens ou que a prestar falsa.
322
Este dispositivo deve ser interpretado com ressalvas. Somente ser aplicvel
caso o servidor se recuse a apresentar a declarao, mesmo depois de notifica-
do para tanto, sendo assegurado o devido processo legal. Isto , o simples fato
de no ter entregue a declarao no causa, por si s, de demisso, sendo
imprescindvel a sua reincidncia dolosa (relutncia em no apresent-la mesmo
depois de regularmente solicitado).
Alm disso, caso o servidor apresente dolosamente declarao de bens fal-
sa, resta tambm configurado o ilcito. A falsidade deve ser apurada no caso
concreto, no se configurando na hiptese de erro culposo do agente.
Lei n 8.429/92
Art. 13.
3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem preju-
zo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao
dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. (Grifos nossos)
Em acrscimo aos dois diplomas citados, mais frente foi editada a Lei n
8.730/93, a qual determinou que os detentores de mandatos polticos do poder
executivo e legislativo, membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da
Unio, bem como todos aqueles que exeram cargos eletivos e cargos, empre-
gos ou funes de confiana nos rgos pertencentes administrao direta ou
indireta da Unio, o dever de entregarem declarao de bens na entrada e na
sada do exerccio da funo, como tambm no final de cada exerccio financeiro
(anualmente).
A declarao dever ser apresentada ao setor de pessoal do seu rgo e
cpia dever ser remetida ao Tribunal de Contas da Unio (TCU).
Lei n 8.730/93
Art. 1 obrigatria a apresentao de declarao de bens, com indi-
cao das fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na
entrada em exerccio de cargo, emprego ou funo, bem como no final de
cada exerccio financeiro, no trmino da gesto ou mandato e nas hipteses de
exonerao, renncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e
servidores pblicos adiante indicados:
VII - todos quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes
de confiana, na administrao direta, indireta e fundacional, de qualquer dos
Poderes da Unio.
323
2 O declarante remeter, incontinenti, uma cpia da declarao ao
Tribunal de Contas da Unio, para o fim de este: ()
Art. 3 A no apresentao da declarao a que se refere o art. 1, por
ocasio da posse, implicar a no realizao daquele ato, ou sua nulidade, se
celebrado sem esse requisito essencial.
Pargrafo nico. Nas demais hipteses, a no apresentao da declara-
o, a falta e atraso de remessa de sua cpia ao Tribunal de Contas da Unio
ou a declarao dolosamente inexata implicaro, conforme o caso:
b) infrao poltico-administrativa, crime funcional ou falta grave discipli-
nar, passvel de perda do mandato, demisso do cargo, exonerao do em-
prego ou destituio da funo, alm da inabilitao, at cinco anos, para o
exerccio de novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou funo pblica,
observada a legislao especfica. (Grifos nossos)
Em regulamentao dos dispositivos legais que impem o dever de apresen-
tar a declarao de bens, especialmente ao art. 13 da Lei n 8.429/92, foi editado
o Decreto n 5.483/2005, que prev a possibilidade do servidor autorizar o
acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal. Ademais,
foi tambm editada a Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298/2007. Neste
ltimo diploma h expressa previso das duas possibilidades de apresentao da
declarao de bens: autorizar acesso, por meio eletrnico, s cpias das decla-
raes de ajuste anual do imposto de renda da pessoa fsica ou apresentar anu-
almente, em papel, declarao de bens e valores especficas ao setor de pessoal.
A Controladoria-Geral da Unio e os rgos de controle interno e externo
do Poder Executivo Federal tero acesso a tais dados com o fito de, eventual-
mente, analisarem a evoluo patrimonial dos agentes pblicos.
Decreto n 5.483/2005
Art. 3O [...]
2o O cumprimento do disposto no 4o do art. 13 da Lei no 8.429, de
1992, poder, a critrio do agente pblico, realizar-se mediante autorizao
de acesso declarao anual apresentada Secretaria da Receita Federal,
com as respectivas retificaes.
Art. 7o A Controladoria-Geral da Unio, no mbito do Poder Executivo
Federal, poder analisar, sempre que julgar necessrio, a evoluo patrimonial
do agente pblico, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos
e disponibilidades que compem o seu patrimnio, na forma prevista na Lei no
324
8.429, de 1992, observadas as disposies especiais da Lei no 8.730, de 10
de novembro de 1993.
Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298/07
Art.1 Todo agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, como
forma de atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n 8.429, 2 de
junho de 1992, e no art 1 da Lei n 8.730, 10 de novembro de 1993, dever:
I - autorizar o acesso, por meio eletrnico, s cpias de suas Declaraes
de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, com as respectivas reti-
ficaes, apresentadas Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministrio
da Fazenda; ou
II - apresentar anualmente, em papel, Declarao de Bens e Valores que
compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de Pes-
soal competente.
[...]
3 Uma vez autorizado o acesso Declarao de Ajuste Anual do Im-
posto de Renda da Pessoa Fsica, na forma de inciso I deste artigo, no haver
necessidade de renovao anual da autorizao.
4 O agente pblico poder cancelar a autorizao prevista no inciso I
deste artigo, passando a entregar a Declarao de Bens e Valores anualmente
em papel, na forma do inciso II.
[...]
Art. 5 As informaes apresentadas pelo agente pblico ou recebidas da
Secretaria da Receita Federal do Brasil sero acessadas somente pelos servi-
dores dos rgos de controle interno e externo para fins de anlise da evoluo
patrimonial do agente pblico. (Grifos nossos)
Das anlises realizadas nas declaraes de bens e valores dos agentes pbli-
cos federais, poder a Controladoria-Geral da Unio ou as unidades seccionais
de correio de cada entidade federal identificar indcios de enriquecimento il-
cito dos agentes pblicos. Com isso, o Decreto n 5.483/2005 instituiu o pro-
cedimento denominado de Sindicncia Patrimonial, que consiste em mais um
mecanismo de apurao de supostos ilcitos disciplinares, especialmente no que
tange possvel incompatibilidade patrimonial.
Em sntese, a sindicncia patrimonial um procedimento investigativo, sigi-
loso e sem carter punitivo, tendo por finalidade apurar a compatibilidade patri-
monial do agente pblico com sua renda. O procedimento deve ser conduzido
325
por comisso composta de pelo menos dois servidores ou empregados pblicos
efetivos. No h necessidade dos servidores serem estveis, visto no possuir a
sindicncia carter punitivo. O prazo para o trmino dos trabalhos de 30 dias,
prorrogvel por igual perodo ou inferior. Ao final, a comisso de sindicncia
patrimonial emitir relatrio conclusivo opinando pelo arquivamento das peas
processuais, caso no caracterizados indcios de enriquecimento ilcito do in-
vestigado, ou pela instaurao de processo administrativo disciplinar (PAD), na
hiptese de serem demonstrados sinais claros de desproporo entre a renda e
a evoluo patrimonial do agente pblico.
Tendo em vista que a sindicncia patrimonial um instrumento meramente
investigativo, faz-se necessria a instaurao de apuratrio disciplinar quando os
elementos dos autos indicarem a configurao de infrao administrativa pass-
vel de penalidade funcional. Deve-se ressaltar que possvel a instaurao direta
de processo administrativo disciplinar, sem prvia deflagrao de sindicncia pa-
trimonial, na circunstncia de j estarem formados e evidenciados indcios claros
de enriquecimento ilcito do agente pblico, rito em que sero respeitados to-
das as garantias processuais ao investigado (devido processo legal, ampla defesa
e contraditrio).
O conceito e o rito processual aplicvel sindicncia patrimonial no mbito
de todo o Poder Executivo Federal foi estabelecido na Portaria-CGU n 335/06.
Registre-se que na sindicncia patrimonial no so assegurados ao investigado
as garantias do contraditrio e da ampla defesa, posto no ser a ele imputado
nenhum ilcito disciplinar (procedimento inquisitivo).
Decreto n 5.483/2005
[...]
Art. 7o [...]
Pargrafo nico. Verificada a incompatibilidade patrimonial, na forma es-
tabelecida no caput, a Controladoria-Geral da Unio instaurar procedimento
de sindicncia patrimonial ou requisitar sua instaurao ao rgo ou entidade
competente.
Art. 8o Ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de indcios de enri-
quecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel com os recursos
e disponibilidades do agente pblico, nos termos do art. 9o da Lei no 8.429,
de 1992, a autoridade competente determinar a instaurao de sindicncia
patrimonial, destinada apurao dos fatos.
326
Pargrafo nico. A sindicncia patrimonial de que trata este artigo ser
instaurada, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controla-
doria-Geral da Unio.
Art. 9o A sindicncia patrimonial constituir-se- em procedimento sigiloso
e meramente investigatrio, no tendo carter punitivo.
1o O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por comis-
so composta por dois ou mais servidores ou empregados efetivos de rgos ou
entidades da administrao federal.
2o O prazo para concluso do procedimento de sindicncia patrimonial
ser de trinta dias, contados da data da publicao do ato que constituir a co-
misso, podendo ser prorrogado, por igual perodo ou por perodo inferior, pela
autoridade competente pela instaurao, desde que justificada a necessidade.
3o Concludos os trabalhos da sindicncia patrimonial, a comisso res-
ponsvel por sua conduo far relatrio sobre os fatos apurados, opinando
pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua converso em processo admi-
Portaria-CGU n 335/06
Art. 5o No mbito do rgo Central e das unidades setoriais, a apurao
de irregularidades ser realizada por meio de investigao preliminar, sindicn-
cia, inclusive patrimonial, e processo administrativo disciplinar.
Pargrafo nico. Nas unidades seccionais, a apurao de irregularidades
observar as normas internas acerca da matria.
Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de
carter sigiloso e no punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento
ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompa-
tibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada me-
diante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do
Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio, do Corregedor-Geral
ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos;
1o A sindicncia patrimonial ser realizada de ofcio ou com base em
denncia ou representao recebida.
Art. 17. O procedimento de sindicncia patrimonial ser conduzido por
comisso constituda por dois ou mais servidores efetivos ou empregados pbli-
cos de rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal.
327
se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta
escandalosa, na repartio)
Incontinncia a falta de moderao, de comedimento. Como bem ilustra
o professor Lo da Silva Alves a incontinncia de conduta a maneira desregrada
de viver. Trata-se da pessoa depravada, de procedimentos vulgares, escandalosos,
que chocam os valores morais e os costumes
244
.
Para a caracterizao da infrao funcional, o inciso exige que a incontinn-
cia seja pblica, isto , que seja praticada na presena de outras pessoas. Alm
disso, a incontinncia deve ocorrer no mbito da repartio, ou, pelo menos,
estar relacionada com o exerccio das atribuies do servidor. Assim, o com-
portamento do servidor em sua vida privada no alcanado pelo dispositivo
em comento. Por outro lado, a incontinncia praticada fora da repartio, mas
relacionada ao exerccio das atribuies do servidor, pode ocasionar a incidncia
da norma.
Outro comportamento condenado pelo dispositivo em tela a conduta es-
candalosa, assim entendida como o desprezo s convenes ou a moral vigente.
Conforme visto, os conceitos de incontinncia e conduta escandalosa so
semelhantes e esto relacionados a desvios comportamentais. Sob o ponto de
vista do estatuto funcional, a principal diferena entre eles reside no fato de que
a conduta escandalosa no precisa ser cometida publicamente para que carac-
terize a infrao disciplinar, dizer, os atos praticadas s escondidas, desde que
ofendam fortemente a moral, devem ser enquadradas como condutas escan-
dalosas, a exemplo dos atos de conotao sexual praticados de forma reserva-
da. Da mesma forma do aduzido quanto incontinncia pblica, a conduta es-
candalosa, para que produza efeitos disciplinares, deve ser praticada no mbito
da repartio. As condutas praticadas fora daquele ambiente s sero alcanadas
pela norma se estiverem relacionadas ao exerccio das atribuies do servidor.
Ressalte-se que a infrao disciplinar em questo se consuma no momento
em que o servidor pratica o ato classificvel como incontinncia pblica ou con-
244 ALVES, p. 130
328
duta escandalosa, sendo que, a rigor, no se exige a reiterao de atos para a
configurao da falta funcional.
10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em
servio)
O inciso visa preservar a relao hierrquica da organizao administrativa.
Insubordinao sinnimo de rebeldia, de indisciplina. Juridicamente, o termo
insubordinao utilizado para qualificar o comportamento do servidor que
desrespeite uma ordem direta e pessoal, no manifestamente ilegal, de seu su-
perior hierrquico. J a indisciplina caracterizada pela inobservncia de uma
ordem geral.
Convm anotar que a ordem ser manifestamente ilegal quando a ilegalida-
de for evidente, perceptvel para as pessoas de um modo geral. Neste caso, o
no cumprimento da ordem no implicar em falta funcional.
De qualquer modo, para que a insubordinao caracterize infrao punvel
com demisso, deve ser grave. Caso contrrio, o enquadramento deve ser feito
do artigo 116, IV da Lei n 8.112/90 - cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais -, destinado a situaes de menor repercusso. A gravidade
da insubordinao medida pelas consequncias do ato, seja para o caso especfi-
co a que a ordem desobedecida se destinava, seja para o ambiente de trabalho. Via
de regra, a insubordinao ser grave quando comprometer seriamente o poder
de direo do superior hierrquico perante os demais servidores.
Por fim, resta assinalar que, para a caracterizao do ilcito funcional em tela,
necessrio que o ato de insubordinao seja praticado em servio, o que signi-
fica que as condutas realizadas em mbito privado, desde que no relacionados
s atribuies do servidor, ainda que contra o seu superior hierrquico, no so
alcanadas pela norma.
329
10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a
servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou
de outrem)
No se tolera o uso da violncia fsica nas relaes em que a Administrao
Pblica parte
245
. Apenas em situaes excepcionais, bem delineadas pelo legis-
lador, que o uso da fora fsica se justifica, ainda assim, desde que observados
critrios especficos. Nesse sentido que a norma em anlise afasta expressa-
mente o carter infracional da conduta do servidor que utilize de fora fsica
em sua defesa ou na defesa de terceiros. Entende-se por terceiros qualquer
pessoa que esteja sofrendo agresso injusta, a abrangidos os colegas de traba-
lho, superiores hierrquicos, subordinados e particulares. Tal defesa, entretanto,
deve ser exercida dentro dos parmetros estabelecidos pela norma penal (art.
23, II, Cdigo Penal), isto , de forma moderada, por meio da utilizao dos
meios necessrios para repelir uma injusta agresso.
Da se extrai que o excesso cometido pelo servidor desvirtua a legtima
defesa e faz incidir a falta funcional. O excesso se caracteriza pela utilizao
imoderada dos meios utilizados para a defesa, ou quando esses meios so des-
proporcionais agresso sofrida. o caso do servidor que aps dominar com-
pletamente o agressor continua a agredi-lo.
O fato de o servidor ter sido previamente provocado ou ofendido ver-
balmente no autoriza o uso da fora fsica. Se o fizer, o servidor no estar
agindo em legtima defesa e, desse modo, estar incorrendo em falta funcional.
Recomenda-se, nesses casos, dependendo da gravidade da ofensa verbal ou da
provocao previamente lanadas contra o servidor, que este seja enquadrado
em inciso de menor gravidade. Sobre a descaracterizao da legtima defesa na
hiptese do uso de agresso fsica para repelir agresso verbal, veja-se o acr-
do abaixo transcrito, cujo entendimento pode ser transposto para o processo
disciplinar:
1. Merece confirmao a condenao pela prtica do crime de leses
corporais (art. 129, caput, do C.P.), se, alm de presentes os pressupostos
caracterizadores do tipo penal, no houve comprovao da alegada legtima
defesa, incabvel, por sinal, na hiptese de agresso fsica oriunda de eventual
ofensa verbal honra do agente.
TJPR - Apelao Crime: ACR 715935 PR Apelao Crime 0071593-5
245 Evidentemente, a afirmao no vlida para os servidores que trabalhem com a segurana
pblica ou em atividades congneres.
330
Entende-se, por fim, que no incorre em infrao disciplinar o servidor que
pratica ofensa fsica, em servio, para defender o patrimnio pblico da agresso
de terceiros. a legtima defesa do patrimnio, de reconhecida aplicao no m-
bito do direito penal, e perfeitamente verificvel no plano disciplinar, tendo em
vista, inclusive, o dever legal atribudo aos servidores de zelar pela conservao
do patrimnio pblico (art. 116, VII, da Lei n 8.112/90).
10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de
dinheiros pblicos)
O dispositivo visa garantir que os dinheiros pblicos recebam o destino es-
tabelecido em lei e, a rigor, de aplicao restrita aos servidores que detenham
poder para gerir recursos pblicos, a exemplo dos ordenadores de despesas,
assim entendidos os agentes de cujos atos resultem emisso de empenho, autori-
zao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio ou pelos quais
responda.
246
Ao contrrio do que possa parecer, a finalidade da norma no a proteo
do dinheiro pblico, mas da lei que estabelece sua destinao. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 56. Aplicao irregular de dinheiros
A aplicao irregular de dinheiro pblico no se configura, se houver furto,
desvio ou apropriao indbita.
Vale ressaltar que para a consumao do ilcito funcional em tela pouco im-
porta o destino que se tenha dado ao recurso irregularmente aplicado, dizer,
restar caracterizada a infrao disciplinar sob exame, ainda que aplicao da
verba pblica tenha sido desviada para outra finalidade pblica.
No mbito do dispositivo em comento, a aplicao ser irregular sempre
que inobservar as normas legais que cuidam da destinao dos recursos pbli-
cos, em especial aquelas relacionadas ao oramento pblico. Destaca-se, por
fim, que o emprego irregular de verbas pblicas conduta condenada tambm
pelo Direito Penal, onde tratada como crime, consoante os termos do artigo
315 do Cdigo Penal Brasileiro:
Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas
Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabe-
lecida em lei:
246 Conforme prev o 1., do art. 80, do Decreto-Lei n 200/67.
331
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se
apropriou em razo do cargo)
sabido que no exerccio de suas atribuies os servidores lidam com infor-
maes de carter sigiloso. Atento essa realidade, o legislador editou o dispo-
sitivo ora em exame, visando coibir a revelao de segredo obtido pelo servidor
em razo do exerccio da funo pblica.
Revelar ao de quem declara, divulga. No caso do dispositivo em ques-
to, tal divulgao refere-se um segredo da Administrao Pblica. Sob a tica
de Jos Armando da Costa o segredo aqui tutelado o que se refere segurana
da sociedade e do Estado, assuntos estes que esto fora do alcance do cidado,
embora, em princpio, lhe seja assegurado o mais amplo direito de acesso aos docu-
mentos pblicos.
247
Doutrinariamente entende-se que o carter sigiloso da informao no
est relacionado apenas segurana da sociedade e do Estado, mas tambm
preservao da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas
248
. Assim, as informaes que detenham tais caractersticas
so classificadas como sigilosas e sua revelao pelo servidor pblico implica
na falta funcional em voga
Nota-se, portanto, que a norma em comento no incide sobre as hipteses
em que o servidor divulga assuntos oficiais da Administrao, que no conte-
nham o carter de segredo (sigilo). Nesses casos, poder haver quebra de dever
funcional, com a consequente incidncia do inciso VIII, do artigo 116, da Lei n
8.112/90 [dever de guardar sigilo sobre assunto da repartio].
Desse modo, tem-se que o enquadramento num ou noutro dispositivo de-
pende do carter da informao divulgada. Se no sigilosa, representa quebra
de dever funcional, punvel com advertncia. Se sigilosa, importar em ofensa
norma sob anlise.
Conforme discutido no tpico relativo ao artigo 116, inciso VIII, tambm
relevante para a diferenciao daquela infrao para a prevista no art. 132,
inciso IX, o fato de o segredo ter sido revelado a terceiros estranhos ao servio
pblico, situao mais grave que pode configurar esta infrao, ou a colegas de
247 COSTA, 2009, p. 528.
248 Consoante artigo 23, pargrafo primeiro, da Lei 8.159/1991.
332
repartio, caso em que poder estar configurada to somente a desobedincia
ao dever previsto no art. 116.
10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e
dilapidao do patrimnio nacional)
A finalidade da norma em questo a proteo do patrimnio pblico.
Abrange duas condutas, quais sejam, leso aos cofres pblicos e dilapidao
do patrimnio nacional. A primeira delas est relacionada perda de dinheiro
pblico, o que significa que, em princpio, o dispositivo de aplicao restrita
queles que de alguma forma gerenciem recursos pblicos.
249
Anote-se, todavia,
que esta primeira parte da norma tambm abrange atos associados apropria-
o indbita, ao furto e ao desvio do dinheiro pblico, condutas que, ao menos
em tese, podem ser praticadas por servidor que no necessariamente gerencie
verbas pblicas. Para que a falta funcional se consume, necessrio que haja
efetivo dano ao errio:
Formulao-Dasp n 55. Leso aos cofres pblicos.
A leso aos cofres pblicos pressupe efetivo dano ao Errio.
A conduta de dilapidar o patrimnio nacional, por sua vez, confunde-se com
o desperdcio, a m conservao e o extravio do patrimnio pblico perma-
nente
250
. A infrao pode ser cometida pelos servidores de um modo geral, no
havendo, nesse ponto, a exigncia de que o ato seja praticado por servidor que
gerencie recursos pblicos. Pode-se afirmar, portanto, que, a rigor, a segunda
parte da norma (dilapidao do patrimnio nacional) abrange as ofensas a bens
pblicos em geral, que no o dinheiro. Sobre as diferenas conceituais entre as
condutas de lesar os cofres pblicos e dilapidar o patrimnio nacional:
Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional e leso aos cofres p-
blicos Distino: A leso aos cofres pblicos no se confunde com a dilapida-
o do patrimnio nacional. Aquela se refere a dinheiro ou valores transacion-
veis; esta se relaciona com bens ou utilidades permanentes.
Formulao-Dasp n 28. Demisso.
249 A exemplo dos ordenadores de despesas, assim entendidos os agentes de cujos atos resultem
emisso de empenho, autorizao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos da Unio ou pelos
quais responda - Conceito retirado do site http://www.fazenda.gov.br/
250 O patrimnio pblico permanente formado por bens de permanncia duradoura, destinados
ao funcionamento normal do Estado Ex: prdios pblicos
333
O funcionrio que dissipa bens pblicos, no representados por dinheiro,
comete dilapidao do patrimnio nacional
Parecer-Dasp. Dilapidao do patrimnio nacional - Limite de valor do
dano - Descabimento. O item VIII do art. 207, combinado com o art. 209 do
Estatuto, ao prever demisso a bem do servio pblico dos funcionrios que
dilapidem o patrimnio nacional, no estabeleceu qualquer limite de valor ao
dano causado
251
.
Formulao-Dasp n 205. Dilapidao do patrimnio nacional.
O funcionrio que empresta bens do Estado a particular dilapida o Patri-
mnio Nacional.
Segundo entende a doutrina, as duas condutas tratadas no dispositivo em
apreo so dolosas, dizer, acaso o servidor pratique ato que ocasione prejuzo
financeiro ao errio, por negligncia, imprudncia ou impercia, no ter cometi-
do a infrao disciplinar em tela. Da mesma forma, eventual ato do servidor que
importe em destruio de bem do patrimnio pblico, no caracterizar a falta
funcional sob exame, se o servidor no pratic-lo dolosamente. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 64. Leso aos cofres pblico.
A leso culposa aos cofres pblicos no punvel com demisso
Esclarea-se, por fim, que os termos da Instruo Normativa-CGU n 4, de
17/02/09, que regulam a utilizao do Termo Circunstanciado Administrativo, so
inaplicveis s condutas enquadradas no dispositivo em tela, j que o rito ali pre-
visto pressupe que o dano ou extravio do bem pblico tenha ocorrido por meio
de conduta culposa, e o inciso ora em exame abrange apenas condutas dolosas.
10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo)
O inciso repete norma positivada pelo Cdigo Penal, descrevendo generi-
camente a conduta indesejada. No sentido que aqui se emprega, corromper
ao de quem perverte, deprava, a si prprio ou a outrem. Sob o ponto de vista
disciplinar, o termo designa a conduta do servidor que se vale das prerrogativas
inerentes funo pblica para obter vantagens pessoais. Aqui importante
mencionar que para caracterizao do ilcito funcional em tela necessrio que
o servidor atue de forma ilegal ou indevida, vale dizer, acaso o servidor tenha
recebido vantagem indevida para a prtica de ato regular, o ilcito funcional ser
251 Inciso semelhante ao art. 132, inciso X, da Lei n 8.112/90.
334
outro - [artigo 117, XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qual-
quer espcie, em razo de suas atribuies]
Ante a generalidade da norma, considera-se que o dispositivo abarca no
s o comportamento do servidor corrompido, mas tambm o daquele servidor
que no exerccio de suas atribuies tenta corromper outros servidores.
A deflagrao de apurao administrativa por ato de corrupo de servidor
independe do prvio ajuizamento de ao penal pblica, e suas concluses, a
rigor, no esto condicionadas ao julgamento proferido em mbito penal. Da
mesma forma, a inexistncia de apurao em mbito penal no impede a con-
denao na seara administrativa. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 71. Corrupo passiva.
A administrao pode demitir funcionrio por corrupo passiva com base,
apenas, no inqurito administrativo
10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos,
empregos ou funes pblicas)
O dispositivo busca dar efetividade s disposies constitucionais relativas
acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas. Segundo prescreve o
inciso XVI, do art. 37, da Constituio Federal:
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o
disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas
Portanto, no mbito da Administrao Pblica, a regra a impossibilidade
de acumulao de cargos e tal proibio se aplica aos servidores de todos os
entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).
Quanto aos cargos acumulveis, importante observar que:
a) admite-se a acumulao de dois cargos de professor, desde que, existindo
compatibilidade de horrios, a carga horria total resultante do acmulo no
335
ultrapasse 60 horas semanais, conforme Parecer-AGU n GQ-145
252
, vinculan-
te. Assim, possvel a acumulao entre um cargo de professor com jornada
semanal de 40 horas com outro de 20 horas semanais, sendo ilegal a acumula-
o entre dois cargos de professor, ambos com jornada de 40 horas semanais
(totalizando 80 horas semanais). Tambm ilegal a acumulao do cargo de
professor em regime de dedicao exclusiva com qualquer outro cargo, uma
vez que o caput do artigo 12
253
da Lei n 3.780/1960 probe o servidor que esteja
submetido a tal regime de exercer outra atividade;
b) cargo tcnico aquele para cujo exerccio sejam exigidos conhecimentos
tcnicos especficos e habilitao legal, no necessariamente de nvel superior
254
.
Diz-se cientfico o cargo cujas atribuies se desempenham na rea de pes-
quisa. A acumulao de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico,
para que seja legal, alm da compatibilidade de horrios, tambm deve observar
o limite mximo de 60 horas semanais;
c) incluem-se entre os cargos e empregos privativos de profissionais da
sade, alm de mdicos, psiclogos, dentistas, enfermeiros, farmacuticos e
outros
255
, os cargos de nvel mdio, a exemplo do tcnico em enfermagem.
Segundo entende Jos Armando da Costa, podem, igualmente, ser acumulados
dois cargos de mdico-veterinrio, o que no era permitido antes da promulgao da
Emenda Constitucional n 34/2001.
256
;
d) a acumulao, em todos os casos em que permitida, deve observar a
compatibilidade de horrio e o limite mximo de dois cargos (no se admite a
acumulao de trs cargos), sob pena de ser considerada ilegal.
A impossibilidade de acumulao tambm se estende aos proventos de
aposentadoria, que no podero ser acumulados com a remunerao de outro
cargo, a menos que o caso se enquadre em uma das hipteses de acumulao
permitida. Nesse sentido:
252 Parecer-AGU n GQ-145: 24. Tem-se como ilcita a acumulao de cargos ou empregos em razo
da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois
no h possibilidade ftica de harmonizao dos horrios, de maneira a permitir condies normais de trabalho
e de vida do servidor.
253 Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exerccio da atividade funcional sob dedicao
exclusiva, ficando o funcionrio proibido de exercer cumulativamente outro cargo, funo ou atividade
particular de carter empregatcio profissional ou pblica de qualquer natureza.
254 STJ, 5 Turma, RMS 20.033/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007
255 COSTA, 2009, p. 468.
256 Idem, p. 468.
336
10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria
do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao do cargo, emprego ou
funo pblica, ressalvados os casos acumulveis na forma desta Constituio,
os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao
e exonerao. (Acrescentado pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
No que tange aos cargos em Comisso, admite-se sua acumulao com um
cargo efetivo, desde que haja compatibilidade de horrio e local de trabalho. o
que determina o artigo 120 da Lei n 8.112/90. Assim, acaso o servidor acumule
licitamente dois cargos efetivos e seja investido em cargo em comisso, dever,
no caso de compatibilidade de horrios e de lugar, optar por um deles, ficando
afastado do outro. No havendo compatibilidade de horrio e local, o servidor
dever se afastar de ambos os cargos efetivos. Ressalta-se, ainda, que os cargos
em comisso no so acumulveis entre si, salvo nos casos de interinidade, con-
soante previsto no artigo 9, da Lei n 8.112/90.
Nos termos do Decreto n 99.210, de 16/04/90, compete UNIO a apu-
rao de casos de acumulao de cargos e empregos federais com outros de
Estados, do Distrito Federal ou de Municpios. Na hiptese de acumulao de
cargos federais, a competncia do rgo que realizou o ltimo provimento.
Nesse sentido:
Decreto n 99.210, de 16/04/90 - Art. 1 O art. 2 do Decreto n 99.177,
de 15 de maro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 2 A responsabilidade pela apurao de casos de acumulao de
cargos e empregos federais e a desses com outros de Estados, do Distrito Fe-
deral ou de Municpios, caber aos rgos de pessoal das entidades federais,
preferencialmente aqueles que realizaram o ltimo provimento.
Formulao-Dasp n 190. Acumulao.
Na acumulao de cargo federal com outro estadual ou municipal, a com-
petncia para examinar e decidir da administrao federal.
A acumulao ilegal de cargos apurada por meio do rito sumrio. Confor-
me dispe o artigo 133, da Lei n 8.112/90, antes da instaurao do processo
administrativo disciplinar, o servidor notificado para optar, no prazo improrro-
gvel de 10 dias, por um dos cargos acumulados. Caso no haja manifestao no
prazo estipulado, o apuratrio deve ser iniciado.
O fato de o servidor estar em licena sem remunerao de um dos cargos
acumulados ilegalmente no impede a configurao da infrao funcional em
tela. Nesse sentido:
337
TCU, Enunciado da Smula n 246
O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo pblico ou
emprego que exera em rgo ou entidade da administrao direta ou indireta
no o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego pblico, sem incidir no
exerccio cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituio Federal, pois que o
instituto da acumulao de cargos se dirige titularidade de cargos, empregos
e funes pblicas, e no apenas percepo de vantagens pecunirias.
STF, Recurso Especial n 399.475: Ementa: (...) a vedao constitucional
da acumulao de cargos direcionada titularidade de cargos, funes ou
empregos pblicos e no ao simples fato de o servidor no perceber remune-
rao ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo
de licena sem vencimentos no descaracteriza a acumulao ilegal de cargos
(...). Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a posse que marca
o incio dos direitos e deveres funcionais, como, tambm, gera as restries, im-
pedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funes
ou mandatos. (...) a renncia remunerao por uma das fontes, mesmo se
possvel, no teria o condo de afastar a proibio.
Anote-se, por fim, que a pena aplicvel para o ilcito funcional em questo
(demisso), atinge todos os cargos relacionados acumulao indevida. Neste
caso, se o servidor em acumulao ilcita de cargos efetivamente prestou os
servios, no h que se falar em devoluo da importncia recebida. Caso con-
trrio, dizer, se o servidor recebeu por horas que efetivamente no trabalhou,
recomenda-se que o rgo/entidade busque a restituio de tais importncias.
11. Defesa
11.1.Citao
Finalizada a fase de indiciao pela comisso disciplinar, proceder-se- cita-
o dos indiciados para que apresentem as respectivas defesas escritas.
A citao para a apresentao das defesas escritas realizada por meio de
mandado de citao. Conforme previsto no 1 do artigo 161 da Lei n 8.112/90,
338
o mandado de citao documento expedido pelo presidente da comisso, ou
seja, no se requer que os demais componentes da comisso o assinem.
Art. 161. [...]
1o O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da
comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegu-
rando-se-lhe vista do processo na repartio.
importante destacar a necessidade de se elaborar ata de reunio da comis-
so deliberando pela realizao da citao, podendo, inclusive, ser aproveitada a
mesma ata que decidiu pela indiciao dos acusados.
De acordo com o ordenamento ptrio, existem dois tipos de citao no
processo administrativo disciplinar. A primeira a real e a segunda a ficta. Na
citao real h a entrega da citao ao indiciado ou ao seu procurador, quando
possuir poderes especficos para tal em seu mandato. J a citao ficta foi conce-
bida para suprir a ausncia de possibilidade de se entregar a citao ao indiciado
ou ao seu procurador.
A citao real, por sua vez, subdivide-se em mais dois subtipos, a pessoal e
a via postal, por meio de aviso de recebimento. Na primeira, cabe a comisso/
membro entregar o mandado de citao pessoalmente ao indiciado/procurador.
O mandado de citao pessoal dever ser elaborado em duas vias e ter cam-
po prprio onde o indiciado assine, comprovando assim o seu recebimento. A
primeira via ser entregue ao indiciado e a segunda ficar de posse da comisso.
de suma importncia que a via da comisso processante seja anexada aos autos
para servir de comprovante da entrega do prprio mandado. O referido man-
dado ter de conter, ainda, a designao do prazo para apresentao da defesa,
bem como o local onde esta dever ser entregue.
Devero acompanhar o mandado de citao, como anexos, a cpia do ter-
mo de indiciao e a cpia, preferencialmente eletrnica, da parte do processo
que os indiciados ainda no tenham solicitado ou recebido.
No caso de recusa do indiciado em receber a citao pessoal, o art. 161,
4, da Lei n 8.112/90, prev que o membro da comisso que no obteve
xito em conseguir a assinatura do indiciado no mandado poder suprir a ausn-
cia desta, por meio de termo, ou seja, um documento elaborado pelo prprio
membro que relata a tentativa de obter o ciente do indiciado, mas que este se
recusou a faz-lo. Para lavrar o referido termo necessrio que o membro da
comisso esteja acompanhado de duas testemunhas, as quais presenciaram o
339
fato, neste caso as duas testemunhas assinam o documento e a recusa do indi-
ciado, em receber a citao, estar suprida.
Art. 161. [...]
4o No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da cita-
o, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio,
pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de (2) duas
testemunhas.
A Lei n 8.112/90 no fez meno citao por via postal, como em outros
tipos de processo, desse modo no recomendvel que a comisso processante
se utilize de tal expediente. Entende-se, inclusive, que este tipo de citao en-
seja a nulidade da ao e, portanto, gera a necessidade de refazimento do ato
processual, caso o indiciado no apresente a defesa posteriormente.
A citao ficta divide-se em dois subtipos: por edital e por hora certa. A Lei
n 8.112/90 somente prev a hiptese de citao por edital.
A citao por edital est prevista no art. 163 da Lei n 8.112/90. Esta hipte-
se aplicvel no caso em que o indiciado encontre-se em lugar incerto e no sa-
bido, caso em que o edital ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal
de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido do indiciado,
para que este apresente a defesa.
Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15
(quinze) dias a partir da ltima publicao do edital.
Recomenda-se que a deciso de citao por edital seja precedida de acurada
busca pelo acusado, tanto em seu endereo profissional, como pessoal. Todas as
diligncias empreendidas pela Comisso na busca pelo acusado devem ser regis-
tradas em ata a fim de que seja comprovado o esforo no sentido de localiz-lo.
A citao do indiciado produz dois efeitos jurdicos, sendo o primeiro pro-
porcionar quele a cincia da delimitao dos ilcitos administrativos que a co-
misso processante entendeu praticados, ou seja, dos artigos da lei que, supos-
tamente, foram violados em decorrncia da sua conduta.
O segundo efeito jurdico iniciar o prazo para apresentao da defesa. O
prazo ser contado levando-se em considerao o nmero de indiciados. Caso
haja apenas um indiciado, o prazo para apresentar a defesa escrita ser de 10
340
dias (art. 161, 1). Caso haja mais de um indiciado, o prazo ser de 20 dias
(art. 161, 2). Neste ltimo caso, o prazo se inciar aps a citao do ltimo
indiciado, caso todos os indiciados no tenham sido citados no mesmo dia.
Art. 161. [...]
2o Havendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum e de 20 (vinte)
dias.
O art. 163 da Lei 8.112/90 prev, ainda, o prazo de 15 dias para apresen-
tao da defesa no caso de citao por edital. O prazo, nesta hiptese, ser
contado da ltima publicao do edital, seja no jornal de grande circulao ou no
DOU, caso no tenham sido publicadas no mesmo dia.
Por prudncia, caso o servidor se apresente em virtude do edital, cabe
comisso elaborar termo, em duas vias (devendo uma delas ser anexada ao pro-
cesso e outra entregue ao indiciado), relatando sobre o seu comparecimento
repartio e que tomou cincia do prazo para apresentar a defesa.
Aps a realizao da citao, mesmo com a fase da instruo processual
encerrada, possvel que a defesa necessite realizar a produo de prova por
meio de diligncia (art. 161, 3). Naturalmente, o pedido da defesa dever
ser objeto de deliberao por parte da Comisso, que poder decidir pelo seu
indeferimento, caso a requisio se mostre desnecessria ou meramente prote-
latria, com esteio no art. 156, 1.
Art. 161. [...]
3o O prazo de defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias
reputadas indispensveis.
A produo desta prova pode consistir na solicitao de um documento a
terceiro, por exemplo, que comprove a tese da defesa. cabvel tambm que
a defesa solicite a produo da prova prpria comisso processante, hiptese
em que esta deve reabrir a instruo e proceder da forma solicitada de modo a
garantir a ampla defesa do indiciado, desde que a prova se afigure imprescindvel
para o esclarecimento dos fatos.
No caso da diligncia ser realizada pela prpria defesa, a lei prev que o
prazo para elaborao da defesa escrita seja dobrado. Por exemplo, se o prazo
original for de 10 dias, ficaria prorrogado por mais dez dias. Caso a diligncia seja
realizada pela prpria comisso, prudente que o prazo para apresentao da
defesa seja suspenso, at a chegada do documento, de forma a no prejudic-la.
341
O aumento do prazo para apresentao da defesa, previsto na lei, dever
ser considerado pela comisso disciplinar, tanto para as hipteses de citao
real, como ficta (citao por edital).
A contagem dos prazos, para apresentao da defesa, dever ser feita na
forma do art. 238 do Estatuto, que prev a mesma regra do Cdigo de Processo
Civil, ou seja, dever-se- excluir o dia da entrega da citao e incluir o ltimo.
Caso neste ltimo dia no haja expediente, ficar prorrogado para o primeiro
dia til seguinte.
Art. 238. Os prazos previstos nesta Lei sero contados em dias corridos,
excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorro-
gado, para o primeiro dia til seguinte, o prazo vencido em dia em que no
haja expediente.
Embora o Estatuto no mencione expressamente, cabe uma ressalva sobre
o incio da contagem do prazo, quando a citao ocorrer numa sexta-feira. Nes-
te caso, razovel, por analogia, utilizar-se da norma contida no art. 184, 2,
do Cdigo de Processo Civil. O referido artigo prev que a contagem neste caso
dever inciar-se na segunda-feira subsequente.
Art. 184. Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, ex-
cluindo o dia do comeo e incluindo o do vencimento.
1o Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o venci-
mento cair em feriado ou em dia em que:
I - for determinado o fechamento do frum;
II - o expediente forense for encerrado antes da hora normal.
2o Os prazos somente comeam a correr do primeiro dia til aps a
intimao (art. 240 e pargrafo nico).
possvel que o indiciado, aps esgotadas as possibilidades legais para pror-
rogao do prazo para apresentao da defesa escrita, solicite a dilatao do
prazo. Nesta hiptese, para avaliar o pedido, a comisso dever levar em consi-
derao o direito constitucional da ampla defesa e do contraditrio, a razoabili-
dade do pedido, bem como a complexidade do caso. possvel o deferimento
de prorrogao do prazo, pela comisso, desde que esta prorrogao no pos-
sua a finalidade meramente protelatria.
342
11.2. Defesa Escrita
A defesa compreende a segunda subfase do inqurito administrativo, a con-
tagem do prazo para a sua apresentao inicia-se a partir da data da citao e os
prazos para apresentao de defesa esto explicitados no captulo precedente.
Anote-se que esta subfase do Processo Administrativo Disciplinar de relevn-
cia mpar, isto , a Comisso Processante dever atentar para a qualidade da
defesa escrita apresentada pelo indiciado, inclusive solicitando apresentao de
nova pea defensria no caso de entender que a primeira inepta. Isto porque
o processo deve ficar resguardado de eventuais futuras aes judiciais que ale-
guem o no exerccio pleno do contraditrio e da ampla defesa.
Diante disso, verifica-se que a defesa deve atacar os fatos apontados pela
Comisso no termo de indiciamento, isto , o instrumento apresentado pelo in-
diciado ou seu procurador tem que, de fato, cumprir o papel de contribuir para
amenizar a situao do servidor sob investigao.
Assim assevera Antnio Carlos Palhares Moreira Reis:
Durante esse prazo, o indiciado tem o direito de formular, por escrito, a
argumentao que tiver e couber e, eventualmente, apresentar contra-provas
e requerer diligncias complementares, como, por exemplo, oitiva de novas
testemunhas, novos exames e vistorias, tudo com o objetivo de assegurar sua
inocncia. Ou, se no for para caracterizar a inocncia, dar uma explica-
o convincente para a realizao do fato, a fim de justific-lo e minimizar
a penalidade a ser eventualmente imposta. Cabe-lhe, ainda, se for o caso,
levantar quaisquer preliminares, promover a arguio de qualquer nulidade no
procedimento.
257
Cumpre salientar que, de acordo com a Lei n 8.112/90, a fase mais ade-
quada para a realizao de atos probatrios a instruo, assim, a realizao de
atos instrucionais durante a fase de defesa deve ser algo excepcional, podendo
acarretar a necessidade de realizao de novo indiciamento e abertura de novo
prazo para a apresentao da defesa escrita. Um novo indiciamento s se jus-
tificar se uma nova prova ou fato puder vir a agravar ou atenuar a situao do
indiciado, caso contrrio, no se faz necessrio.
Ao apreciar a necessidade de realizao de novos atos probatrios, durante
o prazo para a defesa, a Comisso dever indeferir pedidos considerados im-
pertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclare-
cimento dos fatos, com base no art. 156, 1.
257 REIS, p. 156 e 157.
343
Ainda com relao aos prazos estabelecidos em lei para defesa, a comisso
tem autonomia para conceder prorrogao dos mesmos. Havendo motivao
para tanto, o trio processante pode deliberar conceder prazo maior, em aten-
o ao princpio da ampla defesa e visando evitar que posteriormente haja, por
parte do acusado, a alegao de que houve cerceamento de defesa. Novamente
repisa-se que acaso a comisso entenda que o pedido de prorrogao apenas
protelatrio, poder indeferi-lo.
A defesa poder ser realizada pelo prprio indiciado, ou a critrio do mes-
mo, por um procurador, devidamente qualificado nos autos do processo. No
se exige para tanto, formao em direito, ou que o mesmo seja advogado. En-
tretanto, deve-se observar a proibio contida no inciso XI do art. 117 da Lei n
8.112/90, assim, a defesa no poder ser realizada por outro servidor pblico;
excetuando-se a tal regra a previso contida no 2, do artigo 164 da mesma
lei, de que trata da nomeao de defensor dativo, conforme ser abordado em
ponto especfico deste Manual.
Art. 117. Ao servidor proibido:
[]
XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas,
salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de paren-
tes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;
Art. 164. [...]
O inciso LV do art. 5 da Constituio Federal assegura aos acusados em
geral o princpio da garantia de defesa, assim como o do contraditrio, desta
forma, se torna imprescindvel observar que este direito seja respeitado, no
sendo admissvel o incio da prxima fase processual sem que se tenha apreciado
a defesa.
CF, art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;
Formulao-Dasp n 47. Direito de defesa.
344
Com base em processo disciplinar, no se pode punir por infrao, embora
leve, de que o acusado no se tenha defendido.
11.3. Revelia
O servidor considerado revel em duas situaes: quando o indiciado no
apresenta defesa escrita ou ento quando a apresentada considerada inepta
pela comisso disciplinar.
Analisar-se- em primeiro lugar a hiptese em que o indiciado citado, mas
no apresenta defesa. Neste caso, o art. 164, 2, da Lei 8.112/90, claro em
indicar a soluo para a omisso da defesa: a nomeao de defensor dativo pela
autoridade instauradora.
Art. 164. [...]
O art. 164, caput, tambm menciona o termo revel. No Direito, o termo
significa a omisso da parte na sua defesa num determinado processo. Em alguns
ramos processuais a omisso da parte, na sua defesa pode causar prejuzo, como
por exemplo considerar as alegaes da parte contrria presumidamente verda-
deiras. No o caso do Processo Administrativo Disciplinar, neste a ausncia de
defesa no tem o condo de considerar as alegaes do termo de indiciamento
como verdadeiras.
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no
apresentar defesa no prazo legal.
O segundo exemplo de nomeao de defensor dativo quando a defesa
considerada inepta pela comisso disciplinar. A defesa considerada inepta
quando no satisfatria, a defesa insuficiente, sem argumentao que permi-
ta efetivamente rebater os fatos imputados ao servidor no termo de indiciao.
Ou seja, a defesa apresentada pelo indiciado, mas a comisso julga que aquela
no foi capaz de, de fato, defend-lo.
Essa segunda hiptese, no est prevista expressamente no Estatuto dos
Servidores, mas decorrncia do Princpio da Ampla Defesa, de acordo com
345
este no basta a apresentao formal de uma defesa, mas esta dever ser verda-
deiramente capaz de argumentar em favor do indiciado de modo efetivo.
Por analogia traz-se aqui transcrita trecho da smula n 523, do STF, que trata
da defesa ineficaz no processo penal: a falta de defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Na mesma trilha e, em virtude da necessidade que a comisso possui, no
sentido de apurar a verdade material (ou seja, o que realmente aconteceu, no
se limitando apurao meramente formal), a Advocacia-Geral da Unio exa-
rou parecer que, embora no vinculante, esclarece a necessidade de nomear o
defensor dativo para o caso em tela:
Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 13. Entretanto, foroso con-
vir que a tarefa da Comisso no reside, exclusivamente, em analisar as alega-
es de defesa, pois o processo administrativo visa a apurar, por todos os meios,
os fatos e suas circunstncias, a verdade real, de sorte a orientar a autorida-
de no seu julgamento, fornecendo-lhe os elementos necessrios a uma justa
deciso. No se paute, portanto, a Comisso, na sua indagao probatria,
simplesmente pelas linhas ou sugestes do articulado da defesa, que poder ser
limitado ou deficiente. Pois a sua incumbncia a de buscar a verdade atravs
de todos os meios ao seu alcance, dado que, no caso, a Administrao, que
ela representa, se promotora do inqurito tendente a punir, tem igualmente
a funo de juiz que deve julgar com imparcialidade e completo conhecimento
de causa.
Aps a constatao da necessidade de nomear o defensor dativo, a comis-
so dever documentar o fato no processo, por meio de termo e comunicar
autoridade instauradora, por meio de expediente, o fato ocorrido e fundamen-
tar a necessidade de nomeao do defensor dativo.
O defensor dativo, a ser designado pela autoridade instauradora, dever
possuir dois requisitos. O primeiro requisito ser servidor ocupante de carfo
efetivo, mas no necessariamente estvel (art. 164, 2).
O segundo requisito exige que o defensor seja ocupante de cargo efetivo
superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do
indiciado. Este requisito pode ser alcanado nas duas hipteses, ou o defensor
dativo pode ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel que o
indiciado, ou pode ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Estando o servidor em qualquer das duas situaes poder ser designado dativo.
346
Os cargos pblicos esto escalonados de acordo com o nvel de escolari-
dade requerido para o seu ingresso mediante concurso pblico. A classificao
da escolaridade, por sua vez, est expressamente citada no art. 21, da Lei n
9.394/96 (Lei de diretrizes e bases da educao nacional) e compreende os se-
guintes nveis: fundamental, mdio e superior.
Destacam-se duas situaes exemplificativas para ilustrar as duas possibili-
dades relacionadas ao segundo requisito.
Na primeira o servidor A, a ser designado como defensor dativo, possui
nvel mdio de escolaridade e ocupa cargo de nvel fundamental e o servidor B
o indiciado, possui nvel mdio de escolaridade e ocupa cargo de nvel mdio.
Logo no h problema algum no fato de A ser defensor dativo de B, em ra-
zo do nvel de escolaridade.
Num segundo exemplo, o servidor A, a ser designado defensor dativo,
possui nvel superior e ocupa cargo de nvel fundamental, e o servidor B (indi-
ciado), possui nvel superior e ocupa tambm cargo de nvel superior. Tambm
neste exemplo no h que se falar em irregularidade na designao, uma vez que
A possui mesmo nvel de escolaridade que B.
Outra dvida frequente diz respeito ao escalonamento de nveis dentro de
um mesmo cargo. O que significa isso?
Por exemplo, o cargo de Analista de Finanas e Controle - AFC, possui qua-
tro classes A, B, C e Especial. Cada uma destas classes se subdivide em
padres. Por exemplo: classe A, padro I, classe A, padro II, e assim suces-
sivamente. No caso deste ltimo exemplo, o fato de defensor dativo e indiciado
estarem no mesmo cargo torna indiferente o fato de estarem em classes ou
padres diferenciados. Assim sendo, possvel que o indiciado esteja na classe
Especial, padro IV e o o seu defensor dativo seja da classe A, padro I, sem
nenhum problema.
Sobre a formao acadmica do defensor dativo, no existe normativo legal
que discipline a sua escolha. Por prudncia, recomenda-se a aplicao, por ana-
logia, da orientao prevista no Parecer vinculante da AGU, GQ-12, o qual tra-
tou dos requisitos referentes formao acadmica dos integrantes da comisso
disciplinar. Segue transcrito trecho do normativo.
18. Integram a c.i. trs servidores estveis, dela no podendo participar
cnjuge, companheiro ou parente do provvel responsvel pela prtica das in-
fraes disciplinares, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o
terceiro grau. Essas exigncias explicitadas no art. 149 da Lei n 8.112 so
347
suscetveis de ampliao, a fim de serem abrangidos outros requisitos, em sal-
vaguarda da agilidade, circunspeo e eficcia dos trabalhos, bem assim dos
direitos dos servidores envolvidos nos fatos. So os cuidados recomendados no
sentido de que sejam as comisses constitudas de servidores com nvel de
conhecimento razovel do assunto inerente s faltas disciplinares e, preferen-
cialmente, de um Bacharel em Direito, face s implicaes de ordem jurdica
originrias do apuratrio.
19. So meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a se-
rem designados para compor a comisso, prescindindo de autorizao de lei,
nesse sentido.
Levando-se em considerao uma interpretao analgica do parecer, apli-
cada ao caso do defensor dativo chega-se concluso que seria desejvel que
este possusse conhecimento razovel sobre direito disciplinar, ou ento, que
fosse Bacharel em Direito. No caso de impossibilidade de atendimento destes
requisitos, no h que se falar em irregularidade alguma na nomeao de servi-
dor sem conhecimento sobre direito disciplinar ou ento que no fosse Bacharel
em Direito, desde que atendidos os requisitos previstos em lei e que a defesa
escrita apresentada seja capaz de argumentar em favor do indiciado.
No h necessidade de que o ato de designao seja publicado no DOU,
bastando a publicao em Boletim interno.
Sobre a possibilidade de atuao do defensor, cabe ressaltar que dever as-
sumir o processo no estado em que est, ou seja, no caber a este requerer
comisso o refazimento de atos. Por exemplo, no caber ao defensor solicitar
que testemunha seja reinquirida ou novo interrogatrio do indiciado.
Embora no possa solicitar o refazimento de ato, poder indicar nulidade
praticada em qualquer fase do processo. Por exemplo, a ausncia de oportuni-
zao de contraditrio e ampla defesa, no caso de depoimento de testemunha,
promovido pela comisso, em que no houve a notificao do indiciado, sobre a
sua data e horrio. Nesta hiptese, seria recomendvel que a comisso refizesse
o ato.
A contagem do prazo para que o defensor dativo apresente a defesa escrita
comear a partir do dia da publicao de sua designao, e seguir as normas
de contagem j demonstradas anteriormente.
348
12. Relatrio Final
12.1. Requisitos
Aps efetuar todas as diligncias necessrias e, no caso da ocorrncia de
indiciao, analisar a defesa escrita, caber a Comisso preparar o Relatrio Fi-
nal, que dever ser fundamentado nas provas trazidas aos autos, deixando de
lado impresses pessoais e eventuais sentimentos em relao aos servidores em
questo.
Como bem observado por Jos Armando da Costa, o Relatrio Final possui
trs funes importantes: informativa, opinativa e conclusiva.
No que tange primeira funo, significa que dever constar da pea derra-
deira dados e elementos suficientes para que a autoridade julgadora compreen-
da todo o desenrolar dos fatos sob investigao.
Em relao funo opinativa, tem-se que o Relatrio dever trazer no
seu bojo sugestes sobre melhorias que o rgo poder adotar afim de evitar a
ocorrncia de novas irregularidades da mesma natureza.
Por fim, a funo conclusiva diz respeito obrigatoriedade de a Comisso
Processante se posicionar clara e categoricamente quanto a ocorrncia ou no
da irregularidade sob apurao e quanto a inocncia ou no dos servidores en-
volvidos, sugerindo, inclusive, a pena a ser aplicada no caso de responsabilidade
desses agentes.
Vejamos o que preceitua o artigo 165 da Lei n 8.112/90:
Art. 165. Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso,
onde resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se
baseou para formar a sua convico.
1o O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou respon-
sabilidade do servidor.
2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o
dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias
agravantes ou atenuantes.
349
No art. 165, 1, da Lei n. 8.112/90, consta que a CPAD deve, em seu
Relatrio Final, apresentar posicionamento conclusivo quanto inocncia ou
responsabilidade administrativa do servidor. Por isso, o Colegiado deve, ao de-
liberar em ata o fim da instruo probatria, j ter produzido provas suficientes
para formar sua convico definitiva quanto inocncia ou sua convico preli-
minar quanto responsabilidade do servidor. Pode-se dizer, ento, que, aps o
trmino da instruo probatria, existem duas possibilidades de desdobramento
do procedimento disciplinar:
a) se convencida da inocncia do servidor, a CPAD elaborar, diretamente,
sem necessidade de indiciao, o Relatrio Final;
b) se convencida, em carter preliminar, da provvel responsabilidade admi-
nistrativa do servidor, a CPAD elaborar o termo de indiciamento.
Na ltima hiptese, a CPAD elaborar seu Relatrio Final somente aps
apresentao da defesa escrita, podendo ratificar seu posicionamento prelimi-
nar quanto responsabilizao do indiciado ou, acaso seja persuadida de forma
contrria, alterar seu convencimento preliminar, manifestando-se conclusiva-
mente pela inocncia do servidor envolvido. Com a elaborao do Relatrio Fi-
nal, a CPAD encerrar o Inqurito Administrativo, subsidiando, logo em seguida,
o Julgamento que ser oportunamente proferido pela autoridade competente.
Antnio Carlos Alencar Carvalho
258
contextualiza:
[...] o relatrio da comisso dever ser fruto da global e isenta consi-
derao dos atos do processo administrativo disciplinar e dos fatos compro-
vadamente cometidos pelo servidor, prestando-se como norte que guiar a
autoridade julgadora na deciso final de punir ou absolver o acusado, []
pautando-se nas presumidamente imparciais, objetivas e verdadeiras conclu-
ses da comisso processante.
Dessa forma, a CPAD, depois de apreciar as teses de defesa do indiciado,
dever: a) ao convencer-se pela inocncia do servidor, propor o arquivamento
do procedimento disciplinar; ou b) ao convencer-se pela responsabilidade ad-
ministrativa do indiciado, proceder ao enquadramento administrativo do ilcito
disciplinar apurado.
Em outras palavras, a CPAD deve ser capaz, como consectrio lgico das
provas coletadas, de externar convico acerca do elemento objetivo, atinente
eventual conduta reprovvel praticada pelo servidor, e do elemento subjetivo,
atinente ao nimo do agente infrator ao realizar eventual conduta considerada
258 CARVALHO, 2008, p. 636.
350
reprovvel, de modo a possibilitar sua manifestao final e, assim, a efetivar a
funo conclusiva do Relatrio Final
259
.
Verifica-se, portanto, que no h maiores formalidades na confeco do Re-
latrio Final, existe, porm, a necessidade de todas as opinies e concluses
guardarem sentido com as provas e documentos contidas no processo.
Muito embora a Lei n 8.112/90 no traga um rol dos elementos que deve-
ro constar da pea em comento, segue abaixo listagem com algumas informa-
es que se entende como essenciais para um Relatrio Final satisfatrio:
a) resumo dos fatos sob apurao;
b) breve relato das medidas adotadas pela Comisso no sentido de inves-
tigar o caso, inclusive informaes relacionadas s oitivas de testemunhas e in-
terrogatrios;
c) relao de eventuais exames periciais e suas respectivas concluses;
d) elementos detalhados sobre os indiciamentos, caso tenham ocorrido;
e) razes apresentadas na defesa escrita e as respectivas consideraes so-
bre cada uma delas;
f) concluso pela inocncia ou culpa dos servidores envolvidos e, no caso
de responsabilizao, sugesto de penalidade a ser aplicada, levando-se em con-
siderao a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela
provieram para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e
os antecedentes funcionais (artigo 128 da Lei n 8.112/90);
g) eventuais encaminhamentos necessrios, como, por exemplo, Controla-
doria-Geral da Unio, Advocacia-Geral da Unio, Tribunal de Contas da Unio
e Ministrio Pblico Federal;
h) possveis medidas administrativas a serem adotadas com o propsito de
evitar futuras ocorrncias de fatos da mesma natureza no rgo.
12.2. Penalidades Aplicveis
No Relatrio Final, o Colegiado no deve apenas concluir pela respon-
sabilidade administrativa do servidor, mas tambm indicar o dispositivo legal ou
regulamentar transgredido, com vistas a viabilizar sua posterior sugesto de pe-
nalidade. Nessa linha, o Parecer-AGU n. GQ-121 (no vinculante) propugna, a
259 COSTA, 2011.
351
propsito, que o legislador encontrava-se atento ao determinar que os preceitos
violados devem ser necessariamente especificados no Relatrio Final, visto que
a indicao do dispositivo transgredido delimita, simultaneamente, a penalidade
a ser aplicada ao servidor faltoso.
Percebe-se, assim, a importncia do correto enquadramento administrati-
vo, evidenciando-se o zelo e a dedicao que a CPAD deve conferir a tal deside-
rato. Como j noticiado, a Lei n. 8.112/90 apresenta, em regra, definies ge-
nricas e abrangentes em seus ilcitos disciplinares, sobressaindo a possibilidade
de enquadramento de diferentes condutas em um mesmo ilcito ou, de modo
diverso, de uma mesma conduta em diferentes ilcitos. Pode haver, em uma
leitura apressada, diferentes possibilidades de enquadramento de uma mesma
irregularidade funcional.
O Colegiado deve, por isso, alm de observar o fato em si ou, como al-
guns preferem, o escopo objetivo, desvelar o nimo subjetivo do servidor. Aca-
so comprove a ocorrncia de fato passvel de subsuno em ilcito disciplinar,
a CPAD deve delimitar a conduta pessoal do agente faltoso, relacionando-a
hiptese de culpa ou dolo, haja vista ser inadmissvel responsabilizao objetiva.
Nessa linha, adverte-se que, para fins de aplicao de sano disciplinar, indis-
pensvel a certeza dos fatos imputados e a culpabilidade do agente pblico, quer
dizer, a prova de que o fato atribuvel ao seu autor a ttulo de dolo ou culpa
260
.
Parecer-AGU n. GM-3, no vinculante: [...] Incumbe administrao
apurar as irregularidades verificadas no servio pblico e demonstrar a culpa-
bilidade do servidor, proporcionando seguro juzo de valor sobre a verdade dos
fatos. [grifo nosso]
Como demonstrado, a CPAD deve analisar a subjetividade do autor do fato
ilcito, identificando se o agente transgressor agiu, ao perpetrar a irregularidade
a ele imputada, com dolo ou culpa. Sem adentrar em algumas questes j expos-
tas, reitera-se que as infraes disciplinares esto, grosso modo, escalonadas,
nos arts. 116, 117 e 132 da Lei n. 8.112/90, em diferentes nveis de gravidade,
implicando, em cada caso, a depender do enquadramento administrativo rea-
lizado, uma sano disciplinar previamente definida, consoante arts. 129, 130,
132, 134 e 135 da Lei n. 8.112/90.
Como ser mostrado, os elementos balizadores da dosimetria da pena,
dispostos no art. 128 da Lei n. 8.112/90, devem ser considerados nos casos
de enquadramentos administrativos que podem, a depender do caso concreto,
ensejar advertncia ou suspenso. Observada a ressalva descrita, sobrepe-se
260 DEL TESO.
352
que o animus subjetivo do autor do ilcito delimita o enquadramento cabvel,
que, por sua vez, determina, em regra, a sano aplicvel, evidenciando-se, em
outros termos, que o correto enquadramento da irregularidade pressupe uma
anlise minuciosa da inteno do autor. Marcos Salles Teixeira
261
explica:
Ilustrativamente, citam-se alguns exemplos []. Um ato contrrio
norma tanto pode ser inobservncia de norma (art. 116, III), como pode ser
apenas rito de passagem para valer-se do cargo para lograr proveito irregu-
lar (art. 117, IX). Um ato de quebra de relao de confiana tanto pode ser
apenas quebra do dever de lealdade (art. 116, II), como pode configurar co-
metimento de atividade incompatvel (art. 117, XVIII), quanto pode ser ato de
improbidade (art. 132, IV). Ao destruir um bem pblico, pode-se estar diante
de falta de zelo (art. 116, VII) quanto de dilapidao do patrimnio (art. 132,
X). [...] A diferenciao, em sntese, entre tais condutas extremadas reside
basicamente na configurao do elemento subjetivo do infrator: se agiu com
culpa [] ou se agiu com dolo [].
Pode-se afirmar, em sntese, que infraes de natureza culposa so, em re-
gra, enquadradas nos ilcitos disciplinares previstos nos arts. 116 ou 117, incisos
I a VIII, XVII a XIX, da Lei n. 8.112/90; enquanto infraes de natureza dolosa
so enquadradas nos ilcitos previstos nos arts. 117, IX a XVI, ou 132 da Lei n.
8.112/90. Excepciona-se da regra citada o ilcito administrativo proceder de
forma desidiosa, previsto no inciso XV do art. 117 da Lei n. 8.112/90, que
pressupe, nos termos j expostos em captulo precedente, responsabilidade na
modalidade culposa. Marcos Salles Teixeira
262
sintetiza:
[...] a menos da desdia [], o regime administrativo disciplinar exige a
existncia de elementos indicadores de dolo para aplicao de penas expulsi-
vas, enquanto que, em regra, as atitudes culposas ensejam penas brandas.
Infraes culposas pressupem negligncia, imprudncia ou impercia; infra-
es dolosas, por sua vez, inteno e conscincia do resultado ou assuno dos
riscos. Uma vez caracterizada a culpa, a CPAD deve enquadrar a irregularidade
imputada ao agente transgressor em ilcito que pressupe culpa; uma vez carac-
terizado o dolo, a CPAD deve enquadrar a irregularidade imputada ao agente
transgressor em ilcito que pressupe dolo. Feito o correto enquadramento,
sobreleva-se, logo aps, a penalidade cabvel, vez que a Lei n. 8.112/90 vincula,
em regra, uma nica penalidade para cada ilcito.
261 TEIXEIRA, p. 349-350
262 Idem, p. 349 e 350.
353
Como j noticiado, o Colegiado poder se deparar, em alguns casos, com
concurso formal ou material de ilcitos, ocasies em que um mesmo agente in-
frator, em decorrncia de uma ou mais condutas, incorre em mais de um ilcito
disciplinar. Com exceo de eventual hiptese de concurso aparente de infra-
es, a CPAD deve, face a concurso formal ou material, comprovado aps utili-
zao das regras de abstrao (alternatividade, especialidade, subsidiariedade e
consuno), proceder ao enquadramento mltiplo. Prevalecer, nessa situao,
a sugesto de aplicao da penalidade mais gravosa.
Interpretando-se o Regime Disciplinar, previsto no Ttulo IV da Lei n.
8.112/90, e o Processo Administrativo Disciplinar, disciplinado no Ttulo V da
mesma lei, de forma sistemtica, percebe-se, ao serem privilegiadas a coerncia
do sistema jurdico e o sentido correto do seu contedo normativo, que des-
crio dos fatos, enquadramento e recomendao da penalidade so, quando
comprovada a ocorrncia de irregularidade, consectrios lgicos dos trabalhos
da CPAD, que deve ter, dada a proximidade com a realidade ftica apurada, co-
nhecimentos suficientes para subsidiar a deciso da autoridade julgadora.
Afasta-se, pois, qualquer dvida quanto obrigatoriedade de a CPAD, aps
constatar o cometimento de certa irregularidade, proceder ao correto enqua-
dramento administrativo e sugerir a penalidade a ser aplicada pela autoridade
competente. Por outro lado, o Colegiado deve, se no configurar o cometi-
mento de qualquer ilcito disciplinar, apresentar posicionamento conclusivo pela
inocncia do servidor, explicitando os motivos que contriburam para formar sua
convico e sugerindo, logo em seguida, arquivamento do processo administra-
tivo disciplinar.
Para evitar prejuzos inteligibilidade da anlise das penalidades disciplina-
res, alguns comentrios acerca das infraes disciplinares so necessrios. Afinal,
como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello
263
, infrao administrativa e san-
o disciplinar (expresso sinonmia de penalidades disciplinares) so temas
indissoluvelmente ligados. Consentneo ao disposto no art. 5, LV, da Constitui-
o Federal, reitera-se, a propsito, que aplicao de penalidade pressupe pro-
cedimento disciplinar prvio que assegure ao servidor o direito ao contraditrio
e ampla defesa.
264
, as sanes disciplinares objetivam re-
primir condutas irregulares, espalhar exemplaridade no seio do funcionalismo e,
263 MELLO. p. 790.
264 COSTA, 2011.
354
com isso, preservar a ordem interna do rgo a que pertence o servidor apena-
do. Para garantir a regularidade do servio pblico e preservar a imagem pblica
da Administrao, as penalidades disciplinares apresentam, assim, duas funes:
uma preventiva, medida que desincentivam transgresses, e outra repressiva,
medida que punem o agente pblico que perpetra certa irregularidade.
Inobstante suas duas funes, destaca-se, ao serem conceituadas pela dou-
trina as penalidades disciplinares, sua funo repressiva, a saber: [...] sano
disciplinar a consequncia jurdica desfavorvel prevista em lei e imposta ao
servidor pblico estatutrio, aps a obedincia ao devido processo legal, em
razo do cometimento de infrao funcional a ele imputvel pela Administrao
Pblica
265
. De todo modo, o legislador, ao prever certas sanes disciplinares,
buscou desestimular a prtica de certas condutas consideradas indesejadas ou
constranger ao cumprimento de certas obrigaes
266
.
Pode-se dizer, enfim, que as penalidades disciplinares so aplicadas ao fun-
cionrio pblico, em razo de haver ele cometido alguma infrao de natureza
funcional, ou que, tratando-se de comportamento de sua vida privada, repercuta
de forma a pr em jogo o prestgio do rgo pblico em que serve
267
. Consta, a
propsito, no art. 127 da Lei n. 8.112/90, as seguintes penalidades disciplinares:
Art. 127 []
I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituio de cargo em comisso;
VI - destituio de funo comissionada.
Dada a prevalncia do princpio da legalidade, no se admite imposio de
outras penalidades disciplinares. O art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 prev a
possibilidade de, conforme juzo de convenincia e oportunidade da autoridade
competente, a qual deve considerar apenas o interesse pblico, converter a
penalidade de suspenso em multa, na base de 50% por dia de remunerao ou
de subsdio, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio, hiptese que
265 PEREIRA, p. 42.
266 MELLO.
267 COSTA, 2009.
355
no configurar, de todo modo, nova penalidade disciplinar, sendo mera forma
de execuo da pena de suspenso.
Necessrio ressaltar que a autoridade competente deve, diante de irregula-
ridade comprovada, aplicar obrigatoriamente a penalidade cabvel, no podendo
se eximir do seu poder-dever. Como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello
268
,
a autoridade no tem, nessas situaes, mera faculdade de agir, mas sim, como
corolrio do devido exerccio do poder disciplinar, verdadeiro poder-dever de
agir, aplicando a penalidade cabvel, sob pena de tambm incorrer em ilcitos.
12.2.1. Penalidades Disciplinares: Advertncia
Nas palavras de Antnio Carlos Alencar Carvalho
269
, advertncia constitui
penalidade destinada a chamar a ateno, oficial e publicamente, do servidor para
a correo de seu comportamento irregular [...], sem a necessidade de afastar
o agente transgressor de suas tarefas. Segundo art. 129 da Lei n. 8.112/90, a
penalidade de advertncia poder ser aplicada nas seguintes situaes:
Art. 129 [] nos casos de violao das proibies constante do art. 117,
incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei,
regulamentao ou norma interna, que no justifique penalidade mais grave.
Antes de apresentar os enquadramentos administrativos previstos no dispo-
sitivo legal supracitado, destaca-se que advertncia constitui a sano disciplinar
mais branda, aplicvel, por escrito, aos ilcitos considerados leves. Nessa toada,
a advertncia busca gerar um arrependimento e uma mudana de atitude do
servidor no exerccio funcional, que tende a corrigir seu comportamento aps
receber a censura pblica oficial
270
.
Para facilitar o entendimento, apresenta-se a seguir os ilcitos mencionados
no art. 129 da Lei n. 8.112/90, que implicam, desde que no justificada utiliza-
o de penalidade mais grave, aplicao de advertncia:
Art. 116. So deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
II - ser leal s instituies a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
268 MELLO.
269 CARVALHO, 2008, p. 757.
270 Idem, p. 757.
356
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas
as protegidas por sigilo;
b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclare-
cimento de situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica.
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de
VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio p-
blico;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio;
IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa;
X - ser assduo e pontual ao servio;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder. [...]
Art. 117. Ao servidor proibido: (Vide Medida Provisria n 2.225-45,
de 4.9.2001)
I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao
do chefe imediato;
II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer do-
cumento ou objeto da repartio;
III - recusar f a documentos pblicos;
IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo
ou execuo de servio;
V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repar-
tio;
VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em
lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu
subordinado;
357
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao
profissional ou sindical, ou a partido poltico;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana,
cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; [...]
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (In-
cludo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
A rigor, os ilcitos supracitados contm inmeros conceitos jurdicos inde-
terminados, os quais se caracterizam por no possuir contedo preciso e rigi-
damente delimitado. Dadas as especificidades das inmeras atividades desem-
penhadas pelos diferentes servidores pblicos, entende-se que no possvel
regular de forma exaustiva todas as possveis irregularidades, sob pena de se
comprometer a eficincia administrativa e o dever de boa administrao.
Para definir o contedo e o alcance da norma, o intrprete deve, portanto,
se valer de outros atos legais e/ou infralegais que regulam as atribuies e as
atividades do rgo ou da entidade a que se vincula o agente pblico faltoso
271
.
Dessa forma, aconselhvel que a CPAD, aps delimitar a materialidade e
desvelar o nimo subjetivo do autor, estando presentes os requisitos configura-
dores de responsabilidade que ensejam enquadramento em ilcitos de menor
potencial ofensivo, observe os danos decorrentes da infrao perpetrada, as cir-
cunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais, sugerindo, a
depender do quadro ftico analisado, aplicao de advertncia ou, se for o caso,
devido parte final do art. 129 da Lei n. 8.112/90, conforme ser reforado a
seguir, de suspenso.
Na hiptese de advertncia, o art. 141, III, da Lei n. 8.112/90 esclarece que
a penalidade ser aplicada pelo chefe da repartio ou outra autoridade na for-
ma do regimento ou regulamento do rgo ou entidade a que se vincula o ser-
vidor faltoso, publicando-se a portaria de julgamento no Dirio Oficial da Unio
ou no boletim interno da repartio e registrando-se, em seguida, a aplicao da
penalidade nos assentamentos funcionais do servidor transgressor, com vistas a
dar publicidade ao ato administrativo sancionador e a cientificar o agente faltoso
da sano disciplinar a ele cominada.
Por fim, adverte-se que, se o servidor no perpetrar nova irregularidade no
perodo, o registro de aplicao de penalidade ser cancelado aps o decurso
de 3 (trs) anos, conforme preceitua o art. 131 da Lei n. 8.112/90. Nessa situ-
271 PEREIRA.
358
ao, Marcos Salles Teixeira
272
explica que o cancelamento formalizado por
meio de declarao nos assentamentos funcionais e no com a eliminao fsica
do registro anterior, de modo que o registro de toda vida funcional do servidor
permanea inclume.
Art. 131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus regis-
tros cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo exerc-
cio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova
infrao disciplinar.
Pargrafo nico. O cancelamento da penalidade no surtir efeitos retro-
ativos.
12.2.2. Penalidades Disciplinares: Suspenso
Passa-se agora a anlise da pena de suspenso, que se caracteriza pelo
afastamento compulsrio do agente faltoso do exerccio de suas funes por
at 90 (noventa) dias, ocasionando a perda da sua remunerao ou do seu sub-
sdio correspondente. Eventualmente, o exerccio de direitos relacionados ao
perodo de efetivo exerccio no cargo (p. ex. licena) poder ser prejudicado,
vez que o perodo de suspenso do servidor faltoso no computado para
qualquer efeito.
Em uma leitura apressada, poder-se-ia concluir que as hipteses passveis
de suspenso cingem-se s mencionadas no art. 130, caput e 1, da Lei n.
8.112/90, quer dizer, aos casos de reincidncia das faltas punidas com adver-
tncia, hiptese de o servidor se recusar a se submeter inspeo mdica
determinada por autoridade competente e s situaes de violao das demais
proibies que no tipifiquem penalidade de demisso, in verbis:
Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas
punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifi-
quem infrao sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90
(noventa) dias.
1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que,
injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determina-
da pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez
cumprida a determinao.
Art. 117 []
272 TEIXEIRA, p. 534
359
XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa,
exceto em situaes de emergncia e transitrias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exer-
ccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho;
Como a lei no tem palavras inteis, observa-se, porm, em uma anlise
cuidadosa, que a parte final do art. 129 da Lei n. 8.112/90 admite, tambm,
aplicao da pena de suspenso nos casos mais graves de violao das proibi-
es constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever
funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna. Feitos esses escla-
recimentos, sintetiza-se, pois, que a suspenso pode ser aplicada nas seguintes
situaes:
a) reincidncia de irregularidades apenadas com advertncia;
b) violao das obrigaes do art. 117, XVII e XVIII, da Lei n. 8.112/90;
c) no caso de recusa de submisso inspeo mdica; e
d) nos casos de violao das proibies constante do art. 117, incisos I a VIII
e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao
ou norma interna que justifiquem penalidade mais grave.
Para caracterizao da reincidncia, entende-se que suficiente a ocorrn-
cia de uma segunda transgresso disciplinar punvel com advertncia. Isso signi-
fica, na prtica, que a CPAD, ao se deparar com transgresso disciplinar punvel
com advertncia, deve, quando constatar que o servidor faltoso j fora devida-
mente punido anteriormente com advertncia ou suspenso, sugerir aplicao
de suspenso devido reincidncia. Marcos Salles Teixeira
273
explica:
[...] configura-se a reincidncia quando, do cometimento de uma segun-
da irregularidade, qualquer que seja, punvel com advertncia j tenha sido a
primeira infrao definitivamente julgada na esfera administrativa e a adver-
tncia aplicada [...].
Como resultado, o servidor apenado com advertncia, nos ltimos 3 (trs)
anos, ou com suspenso, nos ltimos 5 (cinco) anos, dever, se cometer uma
segunda transgresso disciplinar punvel com advertncia, ser apenado com sus-
penso. Tal entendimento decorre do art. 131 da Lei n. 8.112/90, que prev
o cancelamento dos registros constantes do assentamento funcional, utilizados
para caracterizao da reincidncia, aps 3 (anos) no caso de advertncia ou 5
(cinco) anos no caso de suspenso.
273 Idem, p. 497
360
Alerta-se, porm, que a penalidade de advertncia ou suspenso necessria
para caracterizar a reincidncia deve ter sido efetivamente aplicada. Se a sano
disciplinar no foi aplicada devido ocorrncia de prescrio, a primeira falta
funcional do servidor transgressor no poder, devido extino da punibili-
dade, ser considerada para caracterizar reincidncia, visto que ela pressupe
a prtica de ilcito disciplinar passvel de advertncia ou suspenso e a devida
aplicao da penalidade cabvel.
Passa-se agora anlise das demais hipteses de aplicao da penalidade de
suspenso previstas no art. 130, no caput e no 1, da Lei n. 8.112/90. Confi-
gurada a infringncia de uma das obrigaes dos incisos XVII e XVIII do art. 117
da Lei n. 8.112/90, a CPAD deve, logicamente, sugerir aplicao de suspenso.
Como j noticiado, os ilcitos previstos nos incisos XVII e XVIII do art. 117 da Lei
n. 8.112/90 tambm pressupem, do ponto de vista subjetivo, nimo culposo
do agente faltoso.
Igualmente, a CPAD, ao constatar a recusa do servidor em se submeter
inspeo mdica oficial determinada por autoridade competente, deve, confor-
me ao disposto no art. 130, 1, da Lei n. 8.112/90, sugerir aplicao de sus-
penso, observando, nessa hiptese, o prazo mximo de 15 (quinze) dias. Para
sua configurao, a Administrao deve abrir procedimento disciplinar sujeito
ao contraditrio e ampla defesa, de modo a demonstrar a falta de justificativa
do agente faltoso em se submeter percia oficial. Jos Armando da Costa
274

contextualiza:
Trata-se, por conseguinte, de punio disciplinar anmala, uma vez que o
seu legtimo escopo no propriamente punir, e sim coagir o servidor a subme-
ter-se inspeo mdica determinada determinada pela autoridade hierrqui-
ca competente, tanto assim que, uma vez atendida a determinao, cessam
todos os efeitos da pena de suspenso imposta [...]
No que concerne ao disposto no art. 129, parte final, da Lei n. 8.112/90, a
possibilidade de aplicao de suspenso, sem a necessidade de estar caracteri-
zada a reincidncia, no caso de configurao dos ilcitos previstos nos arts. 116 e
117, incisos I a VIII e XIX, da Lei n. 8.112/90 depende da presena de elemen-
tos que justifiquem a imposio de penalidade mais grave, tais como: natureza
e gravidade da infrao cometida, danos que provierem ao servio pblico, cir-
cunstncias agravantes ou atenuantes e/ou antecedentes funcionais.
A rigor, os elementos de graduao da pena citados no art. 128, caput, da
Lei n. 8.112/90 so utilizados, nesta hiptese, primeiro, para definio da pe-
274 COSTA, 2009, p. 377.
361
nalidade aplicvel e, segundo, para graduao do quantum da penalidade de sus-
penso a ser aplicada, que pode variar de 1 (um) a 90 (noventa) dias. Nessa
linha, o Parecer-AGU n. GQ-127 (no vinculante) refora que [...] os fatores
de graduao da pena, especificados no art. 128 da Lei n. 8.112/90, podem
ensejar punio mais grave, quer dizer, podem ensejar aplicao de suspenso.
Delimitadas as hipteses de aplicao da pena de suspenso, destaca-se que,
consentneo ao art. 141, II e III, da Lei n. 8.112/90, a penalidade de suspenso
at 30 (trinta) dias aplicada pelo chefe da repartio ou outra autoridade na
forma do regimento ou regulamento do rgo ou entidade a que se vincula o
servidor faltoso, e penalidade de suspenso superior a 30 (trinta) dias aplicada
pela autoridade hierarquicamente inferior ao Ministro de Estado (ou pela au-
toridade que ocupa cargo de mesma hierarquia) a que se subordina ou se vincula
o agente transgressor.
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas:
[...]
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior
quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior
a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos
regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at
30 (trinta) dias;
[...]
Na prtica, observa-se que os normativos internos dos rgos estabelecem
quais so as autoridades com atribuio especficas para aplicao das penali-
dades, uma vez que existe a possibilidade de delegao da competncia para a
aplicao das penalidades de advertncia e suspenso. Importante ressaltar que
no se fala em delegao da competncia de demisso em vista da probio
constante do Decreto n 3.035/99, como ser abordado em ponto especfico
A portaria que consubstancia o julgamento ser publicada, a depender da
autoridade julgadora, no Dirio Oficial da Unio ou no boletim interno da repar-
tio, com vistas a cientificar o agente faltoso e a viabilizar o seu oportuno afasta-
mento das atividades laborais. Ato contnuo, a aplicao da penalidade deve ser
registrada nos assentamentos funcionais do servidor transgressor. Na hiptese
de o servidor no cometer nova irregularidade no perodo de 5 (cinco) anos, o
registro nos assentamentos funcionais dever, ento, ser cancelado.
362
Reitera-se, por fim, que o art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 fa-
culta autoridade julgadora, conforme juzo de convenincia e oportunidade, a
possibilidade de converter a penalidade de suspenso em multa, na base de 50%
por dia de remunerao ou de subsdio, ficando o servidor obrigado a perma-
necer em servio. Para fins de converso da penalidade de suspenso em multa,
deve ser considerado, exclusivamente, o interesse pblico, de modo a evitar
prejuzos ao andamento das atividades da repartio.
Art. 130. [...]
2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspen-
so poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento)
por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a perma-
necer em servio.
12.2.3. Penalidades Disciplinares Expulsivas: Demisso,
Cassao de Aposentadoria ou Disponibilidade e
Destituio de Cargo em Comisso
Promover-se- agora a anlise das penas capitais ou, como alguns prefe-
rem, das penas expulsivas, as quais extinguem o vnculo do agente faltoso com
a administrao pblica, a saber: demisso, cassao de aposentadoria ou dis-
ponibilidade e destituio de cargo em comisso. Antes de serem detalhadas as
especificidades de cada sano disciplinar expulsiva, aconselhvel apresentar
os ilcitos disciplinares que ensejam sua aplicao, in verbis:
Art. 132. A demisso [leia-se demisso, cassao de aposentadoria e
destituio de cargo em comisso] ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima
defesa prpria ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
363
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
Art. 117 [...]
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detri-
mento da dignidade da funo pblica;
X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personi-
ficada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acio-
nista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 2008
XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas,
salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de paren-
tes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer esp-
cie, em razo de suas atribuies;
XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou
atividades particulares;
[...]
Como j noticiado, os ilcitos supracitados pressupem, em regra, a respon-
sabilidade subjetiva dolosa, quer dizer, o agente transgressor deve ter agido com
inteno ou, ao menos, ter assumido os riscos do resultado, excepcionando-se o
ilcito previsto no inciso XV do art. 117 da Lei n 8.112/90 (proceder de forma
desidiosa), que pressupe responsabilidade subjetiva culposa.
Consentneo ao disposto no art. 137, caput, da Lei n 8.112/90, a demisso
ou destituio de cargo em comisso decorrente de infringncia do art. 117,
incisos IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem [...])
e XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas
[...]) incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico fede-
364
ral, de provimento em carter efetivo ou em comisso, pelo prazo de 5 (anos),
inviabilizando, portanto, em qualquer situao, sua nomeao, posse e exerccio
em novo cargo pblico.
Art. 137. A demisso ou a destituio de cargo em comisso, por infrin-
gncia do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova
investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Por sua vez, o art. 137, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90 estabelece que
o servidor demitido ou destitudo do cargo em comisso por infringncia do
art. 132, incisos I (crime contra a administrao pblica), IV (improbidade
administrativa), VIII (aplicao irregular de dinheiros pblicos), X (leso aos
cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional) e XI (corrupo) no
poder retornar ao servio pblico federal. Abstraindo-se possveis polmicas
tericas, entende-se que o comando legal inequvoco e no comporta qual-
quer dificuldade em sua interpretao.
No primeiro caso, fica o servidor impedido de retornar Administrao
Direta, Autarquias e Fundaes, todas Federais, pelo perodo de 5 (cinco) anos,
a partir da execuo da penalidade aplicada. No segundo caso, o servidor fica
impedido de retornar ao servio pblico Federal, incluindo aqui empresas pbli-
cas e sociedades de economia mista.
Para evitar equvocos, delimita-se que a pena de demisso aplicvel ao
servidor ocupante de cargo de provimento em carter efetivo; de cassao de
aposentadoria , segundo art. 134 da Lei n 8.112/90, aplicvel ao inativo que
houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso; e de destituio de
cargo em comisso aplicvel aos no ocupantes de cargo efetivo que perpe-
trarem irregularidades passveis de suspenso e de demisso. Dadas as especi-
ficidades da destituio de cargo em comisso, colaciona-se o art. 135 da Lei n
8.112/90:
Art. 135. A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante
de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de
suspenso e de demisso.
Pargrafo nico. Constatada a hiptese de que trata este artigo, a exone-
rao efetuada nos termos do art. 35 ser convertida em destituio de cargo
em comisso.
Aps leitura atenta do dispositivo legal supracitado, sobrelevam-se as se-
guintes constataes: a) destituio de cargo em comisso relaciona-se exclu-
sivamente aos ocupantes de cargo em comisso; b) aplica-se s irregularidades
365
que ensejam suspenso e demisso; c) na hiptese de j ter sido efetuada a
exonerao do cargo em comisso, converte-se a exonerao em destituio
do cargo em comisso. Quanto cassao de aposentadoria, deixa-se claro, por
fim, que tal penalidade encontra, alm do respaldo legal, suporte jurisprudencial,
admitindo-se, por isso, sua aplicao ao inativo que cometera irregularidade en-
quanto estava na ativa.
A cassao de aposentadoria pode ser aplicada a qualquer tipo de aposen-
tadoria, seja por idade, tempo de contribuio, tempo de servio, ou ainda, por
invalidez.
12.3. Remessa a Autoridade Instauradora
A remessa a autoridade instauradora o ltimo ato da Comisso e deve ser
feito aps a concluso do Relatrio Final, a fim de que seja promovida a terceira
e ltima fase do processo, qual seja o julgamento.
Importante registrar que a Lei n 8.112/90 no estabelece um prazo para
essa remessa a autoridade instauradora, no entanto, entende-se que tal provi-
dncia deve ser tomada de imediato, at porque no h razo para a Comisso
Processante permanecer com os autos aps a finalizao do Relatrio Final, j
que no h mais medidas a serem adotadas no processo seno o julgamento.
Vejamos um exemplo: se, no mbito da Controladoria-Geral da Unio, o
Corregedor-Geral instaurar um Processo Administrativo Disciplinar em desfa-
vor de um servidor da casa e o Trio Processante opinar no Relatrio Final pela
aplicao da penalidade de suspenso por 90 (noventa) dias, o apuratrio dever
ser encaminhado ao Ministro Chefe da CGU para que este profira o julgamento,
conforme veremos mais detalhadamente no captulo seguinte.
O que deve ficar esclarecido aqui o trmite correto nesse momento. A
Comisso dever sempre encaminhar o processo a autoridade instauradora in-
formando quem tem a competncia para decidir, mesmo que ela no seja a
competente para julgar. Aps, a autoridade instauradora encaminhar quela
imediatamente superior at chegar naquela cuja lei atribui o dever.
366
13. Julgamento
Com a concluso do Relatrio Final e entrega dos autos autoridade ins-
tauradora, a comisso encerra a sua participao no procedimento e concluiu a
segunda fase do processo: o inqurito administrativo. A partir deste momento,
tem-se incio a terceira e ltima fase do procedimento, o julgamento.
De posse do autos, a autoridade competente ter o prazo de 20 (vinte)
dias, contados do recebimento do processo, para proferir sua deciso
275
. En-
tretanto, o julgamento fora do prazo legal no implica nulidade do processo
276
,
mas ser acrescentado na contagem do prazo prescricional, conforme melhor
demostrado no captulo referente ao tema prescrio.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do pro-
cesso, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.
13.1. Da competncia para o julgamento
A autoridade instauradora, de posse do autos, inicialmente dever verificar
se possui competncia ou no para julgar o feito. Caso a penalidade sugerida
pela comisso extrapole a alada de sua competncia, os autos devero ser en-
caminhados pela autoridade instauradora autoridade competente para tan-
to
277
, seno vejamos:
Art. 167. [...]
1o Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade ins-
tauradora do processo, este ser encaminhado autoridade competente, que
decidir em igual prazo.
Ainda neste momento, a autoridade instauradora tambm deve observar
que, caso haja mais de um indiciado e a comisso tenha sugerido diversas san-
es, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena
mais grave
278
, conforme 2 do artigo 167 da Lei n 8.112/90.
Art. 167. [...]
275 Art. 167 da Lei n 8.112/90
276 1 do Art. 169 da Lei n 8.112/90
277 1 do Art. 167 da Lei 8.112/90.
278 2 do Art. 167 da Lei 8.112/90.
367
2o Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamen-
to caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave.
Nos termos do art. 141 da Lei n 8.112/90, as competncias para julga-
mento dos procedimentos disciplinares levam em conta as penalidades a serem
aplicadas. Quanto mais grave a sano disciplinar a ser aplicada, maior o grau de
competncia exigido da autoridade que proferir o julgamento, nos seguintes
termos:
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas:
I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Le-
gislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando
se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servi-
dor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade;
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior
quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior
a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos
regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at
30 (trinta) dias;
IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de
destituio de cargo em comisso.
Vale observar que no mbito do Poder Executivo Federal, o Presidente da
Repblica, por meio do Decreto n 3.035/99, delegou, aos respectivos Minis-
tros de Estado de cada pasta e ao Advogado-Geral da Unio, vedada a subde-
legao, a competncia para a aplicao das penas de demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade do servidor pblico apenado.
Entretanto, nos termos da parte final do art. 1 do mencionado Decreto,
antes de praticar tais atos, essas autoridades devem submeter o feito prvia
e indispensvel manifestao do respectivo rgo de assessoramento jurdico.
Assim, no mbito do Poder Executivo Federal, os Ministros de Estado acu-
mulam, alm da competncia delegada pelo Presidente da Repblica, a compe-
tncia para aplicao de suspenso superior a 30 (trinta) dias.
O Decreto n 3.035/99 fez uma ressalva em relao aos ocupantes de cargo
de natureza especial e ao titular de autarquia e ou fundao pblica. Para esses
casos, no houve delegao, sendo que para o caso de demisso dessas autori-
368
dades, o julgamento do PAD caber ao Presidente da Repblica, conforme lio
de Vincius de Carvalho Madeira:
[...]esta delegao se aplica apenas aos servidores comuns e autoridades
que no sejam detentores de cargos de natureza especial (secretrios-execu-
tivos dos Ministrios, por exemplo) e dos titulares de Fundaes Pblicas e
Autarquias (Presidente do IBGE, Presidente do INSS etc.)
279
13.2. Casos de impedimento e suspeio da
autoridade julgadora
Antnio Carlos Alencar Carvalho
280
, ao abordar o pressuposto da iseno e
da imparcialidade da autoridade administrativa julgadora, menciona a seguinte
passagem bblica parcialidade no julgar no bom (Provrbios 24:23b).
O ensinamento bblico remete ao raciocnio de que a imparcialidade do jul-
gador deve fazer parte do senso comum, pois aquele que detm tal munus deve
exerc-lo de forma isenta, sem paixes, predilees ou perseguies para ne-
nhum dos lados, podendo ser classificada com verdadeira aberrao a existncia
de uma autoridade julgadora contaminada pela parcialidade.
No mbito processual, objetivando garantir a necessria imparcialidade do
julgador, dentre outras garantias, o Cdigo de Processo Civil, prescreve os casos
de impedimento e suspeio da autoridade julgadora
281
. Acerca deste assunto,
Elpdio Donizetti
282
observa que:
O juiz tem o dever de oferecer garantias de imparcialidade aos litigantes.
No basta ao juiz ser imparcial, preciso que as partes no tenham dvida
dessa imparcialidade. Havendo motivos que levem as partes a duvidar da lisura
da atuao, deve o juiz se abster de julgar a causa, sob pena de ser recusado
(art. 137).
Do mesmo modo que ocorre no mbito da esfera civil, o Cdigo de Pro-
cesso Penal, nos artigos 252 e ss., tambm trata dos casos de impedimento e
suspeio do rgo julgador - juiz - nos processos criminais.
280 CARVALHO, 2008, p. 676.
281 Arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil.
282 DONIZZETI, p. 187.
369
Na esfera administrativa no poderia ser diferente, pois assim como nos
procedimentos judiciais, em que se exige a atuao imparcial do rgo julgador,
nos processos administrativos punitivos tambm se requer a mesma garantia
daqueles que atuam na seara disciplinar.
Sobre essas garantias, Antnio Carlos Alencar Carvalho
283
ensina que:
o ordenamento jurdico ptrio capitula que as atividades em processos
administrativos punitivos somente podem ser exercidas por agentes pblicos
com ampa iseno e independncia para atuar em nome de uma Administra-
o Pblica que deve sempre agir sob o ditado a impessoalidade e do trata-
mento isonmicos dos seus administrados (art. 37, caput, Constituio Federal
de 1988).
Entretanto, a Lei n 8.112/90 disciplinou apenas algumas hipteses de im-
pedimento dos membros da comisso em relao ao acusado, vedando a par-
ticipao em procedimento disciplinar servidor que seja cnjuge, companheiro
ou parente do acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o
terceiro grau
284
. Em relao autoridade julgadora, no h no Estatuto nenhum
disciplinamento legal tratando dos casos de impedimento e suspeio da auto-
ridade julgadora.
Considerando essa lacuna legal, aplica-se de forma subsidiria nos procedi-
mentos de apurao disciplinar, as causas de impedimento e suspeio elencadas
na Lei n 9.784/99. O art. 18 da referida lei trata das hipteses de impedimento,
conforme transcrito abaixo:
Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou
autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou
representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro
ou parente e afins at o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cnjuge ou companheiro.
Estabelece ainda o art. 19 da Lei Geral do Processo Administrativo que a
autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a
283 CARVALHO, 2008, p. 677.
284 2 m Art. 149 da Lei n 8.112/90;
370
autoridade competente, abstendo-se de atuar, sendo que a omisso do dever
de comunicar o impedimento constitui falta grave para efeitos disciplinares.
285
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve co-
municar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento consti-
tui falta grave, para efeitos disciplinares.
Por outro lado, considerando que a suspeio decorre de uma causa subjeti-
va, essas causas relativas de incapacidade no geram necessariamente o estorvo
para atuar no feito, nem a obrigatoriedade de comunicar a situao autoridade
superior. Para ser reconhecida a suspeio, caso a autoridade julgadora no se
d por suspeita, o acusado dever arguir tal obstculo. Nesse sentido, a dou-
trina de Antonio Carlos Alencar Carvalho:
A diferena que, no caso [de suspeio], inexiste o dever de declarao
de ofcio como ocorre no impedimento, porquanto a suspeio deve ser susci-
tada pelo servidor acusado, o que, todavia, no impede que o agente pblico
com poder decisrio tome de logo a iniciativa. A alegao de suspeio, se dela
discordar a autoridade julgadora, dever ser remetida autoridade hierrquica
superior, para deciso.
286
Os casos de suspeio esto tratados no art. 20 da Lei n 9.784/99. O referido
dispositivo legal estabelece que pode ser arguida a suspeio de autoridade ou ser-
vidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com alguns dos interessados
ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro
grau. Considerando que a lei trata a suspeio como uma possibilidade, caso no
seja alegada nem a autoridade se declare suspeita, o vcio estar sanado.
Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha
amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os
respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.
Deve ser observado que a lei requer a caracterizao da amizade ntima ou
inimizade notria da autoridade julgadora em relao ao acusado para o reco-
nhecimento da suspeio. Importante registrar que no se trata aqui da exis-
tncia ou inexistncia de mero contato profissional diariamente, para que seja
configurada a suspeio. Esse o posicionamento de Marcos Salles Teixeira:
A amizade ntima pressupe relacionamento alm dos limites laborais,
com visitas familiares, lazer conjunto e ligao afetiva de companheirismo e
285 Pargrafo nico, art. 19 da Lei n 9.784/99.
286 CARVALHO, 2008, p. 679.
371
preocupao pessoal. Por outro lado, a inimizade notria tambm requer um
conflito que ultrapasse mera reao de baixa empatia ou mesmo antipatia, de
conhecimento geral pelo menos dentro do ambiente da repartio
287
.
Por fim, importante registrar que os pressupostos de impedimento e sus-
peio aplicam-se no apenas em relao autoridade julgadora, mas a qualquer
servidor ou autoridade que atue no procedimento disciplinar, como por exem-
plo membro de comisso processante ou testemunha, visto que os eventuais
vnculos pessoais podero viciar a participao desses agentes no procedimento
13.3. O valor do relatrio para o julgamento
Na lgica adotada pela Lei n 8.112/90 o trabalho realizado pela Comisso
Processante, cujo o resultado final est consubstanciado no Relatrio Final, goza
de especial proteo, determinando que o julgamento dever acatar a mencio-
nada pea derradeira, salvo quando contrria s provas dos autos
288
. Essa a
prescrio legal contida no pargrafo nico do art. 168 da Lei n 8.112/90:
Art. 168. []
importante observar que no mbito disciplinar tambm vige o principio do
livre convencimento, ou seja, a autoridade julgadora formar seu livre convenci-
mento, a partir das provas carreadas aos autos e, dessa forma, considerando que
as apuraes foram corretamente realizadas e esgotaram-se a busca de provas,
com o objetivo de se conhecer a verdade material, objetivo final do PAD, de
se esperar que as concluses finais lanadas pela CPAD no Relatrio Final te-
nham levado em considerao tudo o que foi apurado e que est devidamente
provado nos autos. desse conjunto probatrio, que a autoridade formar sua
convico.
Entretanto, apesar da lei privilegiar o trabalho realizado pela Comisso, de-
terminando que a autoridade, ao proferir o julgamento, acate, em princpio, o
Relatrio, essa prescrio legal no absoluta, conforme visto acima. A autori-
dade pode discordar das concluses finais do Trio Processante, mas, para trilhar
288 Art. 168 da Lei n 8.112/90.
372
caminho diverso daquele apontado pela CPAD, a autoridade julgadora somente
poder adotar outro procedimento se motivar sua deciso.
De outro lado, o 4 do Art. 167 da Lei n 8.112/90 prescreve que caso seja
reconhecida pela Comisso a inocncia do servidor, a autoridade instauradora
do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrria
prova dos autos.
Art. 167. [...]
4o Reconhecida pela comisso a inocncia do servidor, a autoridade
instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se flagrante-
mente contrria prova dos autos.
Caso a Comisso apontar a inocncia do servidor e a autoridade julgadora
encontrar contradio entre a concluso e a prova dos autos, a incoerncia da
comisso deve ser flagrante, cristalina, no deixar dvidas, para permitir uma
deciso diferente do que foi sugerido pelo Trio Processante, pois, se no juzo de
admissibilidade e apurao dos fatos vige o princpio do in dubio pro societate,
no julgamento vigora o in dubio pro reo.
A autoridade julgadora tambm deve ficar atenta, pois caso seja verificada
a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do
processo ou outra de hierarquia superior dever declarar a nulidade, total ou
parcial, do procedimento e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra Co-
misso para a instaurao de novo apuratrio
289
.
Ao proferir a deciso, de acordo com os apontamentos de Lo da Silva Al-
ves
290
, abre-se para a autoridade julgadora as seguintes possibilidades:
a)concordar em parte com o relatrio. Nesse caso, apesar da autoridade
reconhecer a falta disciplinar, aplica pena diferente daquela recomendada pela
Comisso, abrandando ou agravando a situao do funcionrio;
b)no concordar com nada do que foi recomendado pela comisso. Caso
seja essa a deciso, a autoridade poder absolver o acusado ou, ao contrrio,
aplicar punio, em confronto com a concluso da comisso que sustentava a
absolvio do indiciado;
c)no aceitar as concluses necessidade de refazimento dos trabalhos. A
autoridade no se sente habilitada a julgar apenas com os elementos constante
dos autos, por entender que a instruo foi deficiente, as provas eram frgeis e
289 Art. 169 da Lei n 8.112/90.
290 ALVES, p. 236, adaptado.
373
diligncias indispensveis foram negligenciadas, isto , no imprime grau de cer-
teza autoridade para proferir o julgamento. Nesse caso, dever ser determi-
nado o refazimento dos trabalhos, com a constituio de novo Trio Processante
com os mesmos integrantes ou no.
Por fim, deve-se reforar a necessidade de qualquer que seja a soluo ado-
tada pela autoridade, a sua deciso dever ser motivada, sob pena de nulidade,
em homenagem ao art. 2, caput, da Lei n 9.784/99, que determina a necessi-
dade de motivao dos administrativos. Conforme lembra Lo da Silva Alves
291
:
Ademais, por ser um ato de julgamento, equipara-se o administrador p-
blico, neste particular, ao magistrado a quem a Constituio Federal deu o
dever de motivar os seus julgados.
13.4. O acusado se defende dos fatos
Em decorrncia da previso contida no pargrafo nico do art. 168 da Lei
n 8.112/90, que aponta a possibilidade da autoridade julgadora, desde que mo-
tivadamente, agrave, abrande ou isente de responsabilidade o servidor acusado,
entende-se que o indiciado se defende dos fatos e no do enquadramento legal.
Art. 168. [...]
Dessa forma, a autoridade poder, se assim entender, enquadrar os fatos
sobre os quais houve defesa em capitulao legal diferente daquela que a Co-
misso, eventualmente, tenha apontado. Marcos Salles Teixeira
292
explica que:
tem-se que esta alterao apenas de enquadramento, por fora do en-
tendimento motivado da autoridade julgadora, em regra, no configura cerce-
amento de defesa, pois a indiciao baseou-se sobre acusaes de fato e, em
consequncia, o indiciado defendeu-se contra a imputao do fato e no do
enquadramento legal.
A ressalva que se faz em relao a este ponto que o julgamento que even-
tualmente enquadre os fatos em capitulao legal diferente da apontada pela
CPAD, no poder resultar no agravamento da situao do indiciado por fatos
291 ALVES, p. 236.
374
que no constaram da indiciao, tendo em vista que, conforme j estudado an-
teriormente, a indiciao delimita a acusao e, portanto, no pode o servidor
ser apenado por fatos sobre os quais no se formou o contraditrio e a defesa.
Caso a autoridade julgadora entenda necessrio apreciar elementos fticos
que escaparam indiciao, e que sero considerados na formao de convico
para o julgamento, e sobre os quais no houve defesa, a autoridade responsvel
dever determinar o refazimento dos trabalhos, com nova indiciao e reaber-
tura de prazo para defesa. Acerca dessa situao, a doutrina de Francisco Xavier
da Silva Guimares
293
ensina que:
o despacho de indiciamento tem por fim delimitar, processualmente, a
acusao, o que significa dizer que a autoridade competente para o julgamen-
to no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu
contexto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa.
Cumpre esclarecer, no entanto, que, caso o novo Trio Processante, que
pode ser formado pelos mesmos membros ou outros, entenda que no h ra-
zo e elementos suficientes para indiciar o servidor por novos fatos, conforme
deseja a autoridade instauradora, no h essa obrigatoriedade. Isto porque a
Comisso independente e no deve indiciar servidor algum pelo simples fato
de a autoridade julgadora entender assim.
13.5. Julgamento objetivo para as penas
capitais
Para aqueles que militam na seara do direito disciplinar, corrente o en-
tendimento que para as penas capitais no h possibilidade de atenuao, no
havendo possibilidade de aplicao da dosimetria da pena, como possvel para
as sanes de advertncia e suspenso. Para as penas mais brandas, entende-se
que a aplicao da dosimetria deve ser feita, at mesmo em razo do previsto
no art. 128 da Lei n 8.112/90 que determina:
Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e
a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio
pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcio-
nais.
A Advocacia-Geral da Unio AGU, por meio do Parecer-AGU n GQ-
127, no vinculante, aponta exatamente no sentido da possibilidade de graduar
375
a pena, tendo em vista a necessidade de se aferir todos os elementos relaciona-
dos no art. 128 acima mencionado, para se chegar pena a ser aplicada. Diz o
mencionado parecer:
Ementa: Nada obstante a advertncia ser a penalidade estatuda para
os casos de inobservncia de dever funcional, os fatores de graduao de pena,
especificados no art. 128 da Lei n 8.112 de 1990, podem justificar punio
mais grave.
Entretanto, para os casos em que se configurarem as hipteses previstas no
art. 132 da Lei n 8.112/90, o entendimento majoritrio aponta no sentido da
inadequao da aplicao do princpio da proporcionalidade para os casos de
demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, considerando a ine-
xistncia de comunicao entre as penas capitais e as penas de advertncia e
suspenso.
Acerca da impossibilidade de atenuao da pena de demisso, a Advocacia-
Geral da Unio j se pronunciou em mais de uma oportunidade, firmando o
entendimento exatamente nos termos aqui expostos. Cita-se como exemplo os
Pareceres AGU n 183 e n 177, vinculante, em que a AGU se manifestou nos
seguintes termos:
Parecer/AGU n GQ 177: Ementa: Verificadas a autoria e a infrao
disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia
autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a pena-
lidade, sob pena de nulidade de tal ato(...).
Parecer/AGU n GQ 183: Ementa: compulsria a aplicao da pena-
lidade expulsiva, se caracterizada infrao disciplinar antevista no art. 132 da
Lei n 8.112/90, de 1990.
Nesse mesmo sentido, a doutrina de Vincius de Cavalho Madeira
294
:
Este entendimento confirmado em vrios pareceres (v.g., GQ-177) vem
do fato de que o art. 132 da Lei n 8.112/90 diz que a demisso ser aplicada
nas hipteses ali descritas. Ela no poder ser aplicada, mas ter de ser apli-
cada. Ou seja, se a conduta for enquadrada pela autoridade julgadora dentre
uma das hipteses no art. 132 s h pena possvel a ser aplicada demisso
, mesmo porque este artigo diz que a pena de demisso ser aplicada.
Apesar do entendimento sedimentado acerca da impossibilidade de ate-
nuao na aplicao de penas capitais, importante alertar o posicionamento
jurisprudencial que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justia STJ.
376
Em recentes decises, o STJ vem caminhando em sentido contrrio tese
acima exposta. Segundo esses recentes julgados, vem-se aplicando o entendi-
mento de que mesmo para os casos previstos no art. 132 da Lei n 8.112/90,
a autoridade julgadora dever sim analisar, no caso concreto, a aplicao do
princpio da proporcionalidade e aplicar, se as circunstncias permitirem, pena
diferente da demisso, conforme se manifestou o Tribunal nos julgados abaixo
colecionados:
MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO AD-
MINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSO. ALEGAO DE CERCEAMENTO
DE DEFESA. INOCORRNCIA. REVELIA. NOMEAO DE DEFENSOR DA-
TIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FORMALMENTE REGU-
LAR. APLICAO DA SANO DEMISSRIA SERVIDORA PBLICA COM
MAIS DE 30 ANOS DE SERVIO, SOB O FUNDAMENTO DE ABANDONO
DE CARGO. ART. 132, II DA LEI 8.112/90. INOBSERVNCIA DA REGRA DE
OURO DA PROPORCIONALIDADE. ANTECEDENTES FUNCIONAIS FAVO-
RVEIS. ART. 128 DA LEI 8.112/90. ORDEM CONCEDIDA EM CONFOR-
MIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. Ementa: 5. Embora as sanes
administrativas disciplinares aplicveis ao Servidor Pblico sejam legalmente
fixadas em razo da prpria infrao - e no entre um mnimo e mximo de
pena, como ocorre na seara criminal - no est a Administrao isenta da
demonstrao da proporcionalidade da medida (adequao entre a infrao e
a sano), eis que dever observar os parmetros do art. 128 da Lei 8.112/90
(natureza e gravidade da infrao, danos dela decorrentes e suportados pelo
Servio Pblico, circunstncias agravantes e atenuantes e ainda os anteceden-
tes funcionais). 6. Assim, incide em ilegalidade o ato demissrio do Servidor
Pblico que ostenta mais de 30 anos ininterruptos de servio sem qualquer
punio administrativa, dando-se sua ausncia ao trabalho por 42 dias (de
23.7.2007 a 3.9.2007) o valor de abandono de cargo, punvel com a demisso
(art. 132, II da Lei 8.112/90); as sanes disciplinares no se aplicam de
forma discricionria ou automtica, seno vinculadas s normas e sobretudo
aos princpios que regem e norteiam a atividade punitiva no mbito do Direito
Administrativo Disciplinar ou Sancionador.
(Processo MANDADO DE SEGURANA N 13.791 - DF (2008/0192543-
9). Relator Ministro: Napoleo Nunes Maia Filho, Data do julgamento:
13/04/2011, 3 Seo, Data da publicao: 25/04/2011).

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO
EM MANDADO DE SEGURANA. DELEGADO DE POLCIA. DEMISSO.
377
UTILIZAO DE VECULO ROUBADO. CRIME DE RECEPTAO E UTILI-
ZAO DOLOSA DO VECULO NO COMPROVADOS. PRI NC PI O
DA PROPORCIONALIDADE. APLICAO. INDEFERIMENTO DE PROVAS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NO-OCORRNCIA. RECURSO ORDINRIO
PARCIALMENTE PROVIDO. Ementa: 3. Na aplicao de penalidade, deve a
Administrao observar o princpio da proporcionalidade em sentido amplo:
exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei;
necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporciona-
lidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de res-
trio e o resultado (Suzana de Toledo Barros). 4. Hiptese em que se mostra
desproporcional a aplicao da pena de demisso ao recorrente, Delegado de
Polcia do Estado de So Paulo com mais de dezesseis anos de servio e sem
antecedentes disciplinares, por ter sido flagrado dirigindo veculo anteriormente
roubado, sem que restasse comprovada no processo administrativo disciplinar
a que foi submetido a prtica do crime de receptao de que foi acusado ou o
dolo na utilizao do veculo. 5. Recurso ordinrio parcialmente provido para
anular a portaria de demisso e determinar a reintegrao do recorrente ao
cargo pblico, ressalvada Administrao a aplicao de penalidade de menor
gravidade, pelos ilcitos administrativos j apurados, se for o caso.
(Processo: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA n 25.211 DF
(2007/0225067- 6). Relator Ministro: Arnaldo Esteves Lima, Data do julga-
mento: 18/03/2008, 3 Turma, Data da publicao: 19/05/2008)
Conforme se extrai dos julgamentos mencionados, o STJ vem entendendo
que para a aplicao do direito sancionador, exige-se do Administrador Pblico a
observncia obrigatria de todas as garantias subjetivas consagradas no Processo
Penal contemporneo, considerando que ao exercitar a atividade sancionatria,
a Administrao pratica atos materialmente jurisdicionais, no sendo cabveis,
portanto, posturas que se afastam dos postulados jurisdicionais, podendo a de-
ciso administrativa que no atentar para esses aspectos ser considerada como
autoritria e arbitrrias, e portanto, nulas.
Uma vez que tal posicionamento do Superior Tribunal de Justia se deu ape-
nas em casos isolados e tendo em vista que a Lei n 8.112/90 no d espao para
que a autoridade julgadora utilize dessa dosimetria nos casos de penas capitais,
esta CGU mantm o entendimento de aplicar tais penalidades quando a irregu-
laridade praticada estiver assim capitulada.
No mbito da Administrao Pblica Federal, o entendimento esposado
pelo STJ tem aplicao, conforme artigo 128 da Lei n 8112/90, para todas as
penalidades, excetuando-se as previstas no artigo 132 da Lei n 8112/90, por
378
ser ato vinculado. Esta proporcionalidade pode ser vista, quando se agrava a
penalidade de advertncia (art. 129 in fine, da Lei n 8112/90), ou ainda, na
dosimetria da penalidade de suspenso entre 1 e 90 dias.
Importante ressaltar, que pelo princpio da proporcionalidade no se poder
deixar de aplicar penalidade, devendo o mnimo legal (advertncia) ser respei-
tado. Do mesmo modo, um fato enquadrado em advertncia ou suspenso ser
agravado para demisso, sendo o artigo 132 da Lei n 8112/90 taxativo nos casos
de demisso e cassao de aposentadoria.
14. Rito Sumrio
14.1. Consideraes gerais
O Procedimento Sumrio foi institudo pela Lei n 9.527/97, que alterou
alguns artigos da Lei n 8.112/90. Este rito diferenciado do processo disciplinar
tem o objetivo de promover a celeridade da demanda e garantir a economia
processual.
So trs as transgresses disciplinares abordadas, especificamente, pelo rito
sumrio, quais sejam: o abandono de cargo, a inassiduidade habitual e a acu-
mulao ilcita de cargos. So infraes que pela facilidade de comprovao,
em razo da materialidade pr-constituda ou seja, j h um lastro probatrio
robusto da irregularidade -, demandam um procedimento instrutrio mais sim-
ples, tornando-se mais clere e menos complexa a sua apurao. Contudo, no
impede que sua fase apuratria seja aprofundada quando necessrio, como, por
exemplo, diante da ocorrncia de falsificao de documento.
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia no Mandado de Segu-
rana n 7.464, cuja ementa segue abaixo:
III - A inteno do legislador - ao estabelecer o procedimento sumrio
para a apurao de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no
sentido de agilizar a averiguao das referidas transgresses, com o aperfei-
oamento do servio pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias
constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei n 8.112/90 - art. 133, 8 -
prev, expressamente, a possibilidade de aplicao subsidiria no procedimen-
379
to sumrio das normas relativas ao processo disciplinar. (Processo MS 7464/
DF Mandado de Segurana 2001/0045029-6, Relator: Ministro Gilson Dipp,
rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 12/03/2003, Data da
Publicao/Fonte: DJ 31/03/2003 p. 144) (Grifo nosso)
Denota-se que as garantias constitucionalmente previstas so os princpios
do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, dentre outros. Segundo
Francisco Xavier
295
deve-se ter em conta que o processo possui natureza ins-
trumental, no podendo constituir-se um obstculo para a apurao dos fatos.
Assim, nada impede a produo de provas mais consistentes quando houver
necessidade. Ademais, qualquer que seja o rito processual, o processo discipli-
nar tem por objetivo a busca da verdade dos fatos irregulares que chegaram ao
conhecimento da autoridade instauradora.
A criao do rito sumrio, embora realizada no ano de 1997, atendeu ao
disposto, mais recentemente, pela Emenda Constitucional n 45/2004 da Cons-
tituio Federal, no inciso LXXVIII, do art. 5
296
que versa sobre garantia consti-
tucional da razovel durao do processo. Por meio dela, a demanda processual
deve adequar-se lide de modo a permitir a eficcia da deciso. Busca-se, deste
modo, propiciar as condies necessrias para que a Administrao possa se
pronunciar de modo clere e eficiente em irregularidades apuradas por meio
do rito sumrio.
A formao de comisso processante por apenas dois membros e o prazo
total para apurao de at 30 dias, com possvel prorrogao por at 15 dias,
so peculiaridades do rito sumrio, consoante determina o 7, do art. 133 da
Lei n. 8.112/90.
297
Caso seja necessrio mais tempo, pode-se reconduzir a co-
misso por mais 30 dias prorrogveis por mais 15 dias e assim sucessivamente.
Ocasionalmente, durante o procedimento apuratrio, poder acontecer a
constatao de infrao disciplinar diferente das trs modalidades especficas
para essa espcie de procedimento, como, por exemplo, da apurao decorrer
a falta injustificada ao servio. Nesse caso, deve-se converter o processo do
rito sumrio para o ordinrio, com o escopo de que no haja nenhum prejuzo
defesa.
295 GUIMARES, fls. 133 e 134.
296 LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
297 Art. 133 - 7. O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar submetido ao
rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso,
admitida a sua prorrogao por at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem.
380
Ressalte-se que no haver nulidade da demanda quando a apurao das trs
infraes disciplinares especficas para o rito sumrio se der em procedimento
ordinrio, uma vez que aquele rito favorece ainda mais a defesa do acusado.
14.2. Procedimento: acumulao ilegal de
cargos
A acumulao de cargos pblicos est disposta na Constituio Federal,
tendo como regra geral a sua vedao, salvo quando houver a compatibilidade
de horrio e nos casos especficos determinados pela constituio.
298
O texto
constitucional enumera os casos em que so possveis a acumulao, so eles:
a) o inciso XVI, do art. 37, dispe a regra geral a todos os agentes pblicos; b)
o inciso I, pargrafo nico, do art. 95, quando versa sobre os magistrados e; c)
a alnea d, inciso II, do art. 128 ao regulamentar as vedaes aos membros do
Ministrio Pblico.
No campo da legislao ordinria, o procedimento sumrio, adotado para
a acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes, regulamentado pelo art.
133 da Lei n 8.112/90. Com efeito, quando for detectada a acumulao ilci-
ta de cargos deve a autoridade instauradora notificar o servidor envolvido por
meio de sua chefia imediata, oferecendo ao servidor um prazo de dez dias, para
que este escolha um dos cargos para permanecer vinculado. Consequentemen-
te, do cargo preterido ser exonerado o servidor. Dispomos abaixo a ntegra do
art. 133 do Regime Jurdico:
Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos,
empregos ou funes pblicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notifica-
r o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo no
prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de
omisso, adotar procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao
imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes
fases: (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso, a ser
composta por dois servidores estveis, e simultaneamente indicar a autoria e a
298 Art.37. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas
381
materialidade da transgresso objeto da apurao; (Includo pela Lei n 9.527,
de 10.12.97)
II - instruo sumria, que compreende indiciao, defesa e relatrio; (In-
cludo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
III julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
1 A indicao da autoria de que trata o inciso I dar-se- pelo nome e
matrcula do servidor, e a materialidade pela descrio dos cargos, empregos
ou funes pblicas em situao de acumulao ilegal, dos rgos ou entidades
de vinculao, das datas de ingresso, do horrio de trabalho e do correspon-
dente regime jurdico. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
2 A comisso lavrar, at trs dias aps a publicao do ato que a
constituiu, termo de indiciao em que sero transcritas as informaes de
que trata o pargrafo anterior, bem como promover a citao pessoal do
servidor indiciado, ou por intermdio de sua chefia imediata, para, no prazo de
cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na
repartio, observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redao dada pela Lei
n 9.527, de 10.12.97)
3 Apresentada a defesa, a comisso elaborar relatrio conclusivo
quanto inocncia ou responsabilidade do servidor, em que resumir as
peas principais dos autos, opinar sobre a licitude da acumulao em exame,
indicar o respectivo dispositivo legal e remeter o processo autoridade ins-
tauradora, para julgamento. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
4 No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a
autoridade julgadora proferir a sua deciso, aplicando-se, quando for o caso,
o disposto no 3o do art. 167. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
5 A opo pelo servidor at o ltimo dia de prazo para defesa configura-
r sua boa-f, hiptese em que se converter automaticamente em pedido de
exonerao do outro cargo. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
6 Caracterizada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se-
a pena de demisso, destituio ou cassao de aposentadoria ou disponibi-
lidade em relao aos cargos, empregos ou funes pblicas em regime de
acumulao ilegal, hiptese em que os rgos ou entidades de vinculao sero
comunicados. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
7 O prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar sub-
metido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data de publi-
cao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por at
382
quinze dias, quando as circunstncias o exigirem. (Includo pela Lei n 9.527,
de 10.12.97)
8 O procedimento sumrio rege-se pelas disposies deste artigo, ob-
servando-se, no que lhe for aplicvel, subsidiariamente, as disposies dos T-
tulos IV e V desta Lei. (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
Observe-se que a opo do servidor por um dos cargos acumulados ile-
galmente acarretar a desnecessidade de instaurao do processo disciplinar
no rito sumrio. Somente diante da omisso do servidor em escolher um dos
cargos, a Administrao ter a obrigao de instaurar o procedimento sumrio.
Mencionado procedimento se desenvolve por meio das respectivas fases de ins-
taurao, instruo sumria e julgamento, consoante o disposto nos incisos I, II
e III do art. 133, descrito acima.
Aps a publicao da portaria de instaurao, a comisso processante tem o
prazo de trs dias para realizar o termo de indiciao com a indicao da autoria
(por meio do nome e nmero de matrcula), materialidade da infrao (des-
crevendo cargos, empregos ou funes acumulados ilegalmente), assim como
incompatibilidade entre os horrios.
Constitudo o Termo de Indiciao, a comisso promover a citao do acu-
sado, que poder ser pessoal ou por meio de sua chefia imediata. Aps citado,
o investigado ter um prazo de 5 dias para apresentar defesa escrita, sendo-lhe
assegurado vista do processo na repartio.
Nesse perodo, poder o servidor acusado optar por um dos cargos acumu-
lados ilicitamente, o que afastar a aplicao de penalidade, resultando apenas
na exonerao a pedido do cargo preterido. o segundo e ltimo momento
em que o servidor pode escolher um dos cargos, onde se configura, ainda, a
presuno de boa f.
No caso do acusado achar-se em local incerto e no sabido, s-lo- citado
por edital. Quando citado regularmente e no apresentar defesa no prazo legal,
o acusado ser considerado revel, devendo-se designar defensor dativo para
proporcionar a defesa, consoante os artigos 163 e 164, da Lei n 8.112/90.
299
299 Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado
no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido,
para apresentar defesa.
Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir
da ltima publicao do edital.
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no
prazo legal.
1 A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa.
383
Com a apresentao da defesa pelo acusado ou defensor dativo, a comisso
processante elaborar relatrio final, com as possveis sugestes: a) arquivamen-
to, quando no for verificada ilegalidade na acumulao, ou; b) a aplicao de
penalidade, no caso, demisso, destituio ou cassao de aposentadoria, quan-
do for constatada a acumulao ilcita do cargo, emprego ou funo e provada
a m-f da conduta.
De acordo com o Parecer GQ-145 da AGU, com o advento da Lei n.
9.527/97, que alterou a Lei n. 8.112/90, a acumulao ilegal de cargos, em-
pregos e funes pblicas no enseja a restituio dos valores auferidos como
remunerao do servidor.
Parecer-AGU N GQ-145 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei
Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: Ilcita a acumulao de dois
cargos ou empregos de que decorra a sujeio do servidor a regimes de tra-
balho que perfaam o total de oitenta horas semanais, pois no se considera
atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horrios. Com a
supervenincia da Lei n 9.527, de 1997, no mais se efetua a restituio de
estipndios auferidos no perodo em que o servidor tiver acumulado cargos,
empregos e funes pblicas em desacordo com as excees constitucionais
permissivas e de m-f.
Evita-se, dessa forma, o enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que,
segundo o 5 do art. 133, a opo realizada pelo servidor at o ltimo dia do
prazo de defesa configurar a boa f do mesmo. Contudo, poder a Unio co-
brar a restituio dos valores pagos ao servidor, acaso seja comprovado que ele
no cumpriu, integralmente, a carga horria demandada pelo servio, em razo,
por exemplo, da incompatibilidade de horrio.
Assim, independentemente da escolha por um dos cargos, empregos ou
funes, durante o processo disciplinar, e confirmando-se que o servidor, efeti-
vamente, no trabalhou, dever a Administrao exigir a restituio dos valores
pagos indevidamente.
Caso o servidor no venha a optar por um dos cargos, poder a unio,
alm de realizar a demisso, destituio ou cassao de aposentadoria, como
penalidades administrativas, impetrar ao de restituio dos valores auferi-
dos em duplicidade nos horrios efetivamente no trabalhados pelo servidor,
por ser humanamente impossvel realizar, por exemplo, 80 horas semanais de
2 Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servi-
dor como defensor dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter
nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
384
trabalho. Os valores devolvidos sero apenas aqueles relacionados incompa-
tibilidade de horrio.
Quanto ao aposentado, oportuno registrar que a Lei n 9.527/97 acresceu
o 3 do art. 118 da Lei n 8.112/90, considerando proibido auferir os proventos
de inatividade conjuntamente com a remunerao de cargo ou emprego pbli-
co, ressalvados os casos acumulveis permitidos em lei.
Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituio, vedada a
acumulao remunerada de cargos pblicos.
3 Considera-se acumulao proibida a percepo de vencimento de
cargo ou emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando
os cargos de que decorram essas remuneraes forem acumulveis na ativi-
dade.
A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, acrescentou
o 10 no art. 37, reforando e selando a vedao do acmulo do recebimento
de proventos de aposentadoria com os vencimentos de cargos, empregos e fun-
es da ativa, consoante depreende-se na leitura da redao abaixo:
10. vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo,
emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta
Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de
livre nomeao e exonerao.
Denota-se, ainda, que pela redao do 10, acrescido ao art. 37 da Car-
ta Magna, houve uma pequena ampliao do rol de excees para o servidor
aposentado, sendo permitido, alm da convencional acumulao de cargos j
prevista na Constituio, a previso de acumulao de cargos em comisso, de
livre nomeao e exonerao, bem como de cargos eletivos.
14.3. Procedimento: abandono de cargo e
inassiduidade habitual
O Procedimento de rito sumrio para a apurao de abandono de cargo
ou inassiduidade habitual muito semelhante ao destinado apurao de acu-
mulao de cargos. Contudo, h duas distines que merecem ateno: no h
necessidade da notificao do servidor anteriormente ao incio do processo,
385
com a abertura do prazo para opo e; nem possvel a realizao de nenhuma
espcie de opo ao longo da apurao.
Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual,
tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133(...)
Desta forma, to logo a autoridade instauradora tenha cincia da possvel
ocorrncia de abandono de cargo ou de inassiduidade habitual, deve providen-
ciar a apurao por meio da publicao de portaria que constitua uma comisso
com dois membros, sem a figura de um presidente.
A portaria deve conter em seu texto a autoria (nome e nmero de matrcula
do acusado) e materialidade do ilcito. No caso do abandono de cargo, a mate-
rialidade deve ser expressada pelo intervalo de dias em que o acusado no com-
pareceu ao trabalho, e, no caso da inassiduidade habitual, deve ser demonstrada
pela meno de cada um dos dias em que as faltas tiverem ocorrido
300
.
Deve-se observar que um determinado perodo de dias considerado para
a configurao de abandono de cargo pode ser utilizado para a caracterizao
da inassiduidade habitual e vice e versa. Portanto, se, por exemplo, um servidor
no compareceu ao servio ao longo dos meses de abril e maio de determinado
ano, e, ainda nos meses subsequentes, ausentou-se do servio, interpoladamen-
te, por mais 30 dias, em tese, ocorreram as prticas das duas irregularidades.
Para a configurao dos ilcitos, como j visto anteriormente, no basta co-
misso comprovar a ocorrncia da ausncia do acusado ao trabalho. Nos casos
de abandono de cargo, deve-se demonstrar a inteno do servidor de perma-
necer ausente durante o perodo faltoso, e, no caso de inassiduidade habitual,
faz-se necessria a comprovao de as faltas no terem justificativa.
As provas destas situaes devem ser constitudas anteriormente desig-
nao da comisso, de forma que, no termo de indiciao e no relatrio final,
possam ser utilizadas para subsidiar as imputaes e concluses da comisso.
No obstante, a comisso pode reunir novos documentos na busca da verdade
material do caso.
300 Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o
procedimento sumrio a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que: (Redao dada pela
Lei n 9.527, de 10.12.97)
I - a indicao da materialidade dar-se-: (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
a) na hiptese de abandono de cargo, pela indicao precisa do perodo de ausncia intencional
do servidor ao servio superior a trinta dias; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justifi-
cada, por perodo igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo de doze meses.
386
No entanto, se a comisso julgar necessrio maior produo de provas para
a comprovao das irregularidades, tendo em vista as especificidades do rito
sumrio que podem dificultar esta atividade (ausncia de presidente para con-
duzir atos e nmero par de membros, o que pode causar decises divididas),
recomendvel que seja solicitado autoridade instauradora a converso do
procedimento para o rito ordinrio, bem como a designao de nova comisso,
a qual, frise-se, pode conter os membros que participaram da apurao sumria.
No existe impedimento para que, no curso da apurao destas irregulari-
dades, o ponto do servidor faltoso seja cortado ou assim continue, em consequ-
ncia de ausncias ao trabalho por parte do acusado.
importante ressaltar que, devido a presuno de inocncia, um servidor
que tenha supostamente praticado abandono de cargo ou inassiduidade habitual
pode retornar ao trabalho antes das apuraes, ou mesmo durante o trmite de
um procedimento disciplinar que apure a falta.
Observe-se, no entanto, que o retorno ao trabalho do servidor que prati-
cou um desses ilcitos no exclui o dever de a autoridade competente apurar a
irregularidade
301
.
Outra questo relativa ao abandono de cargo decorre da prescrio da pu-
nibilidade da irregularidade. Como ser visto no Captulo 14, a demora da ad-
ministrao para apurar irregularidades resulta na impossibilidade de aplicao
de pena.
Pode existir situao em que determinado servidor pratique o abandono de
cargo (ausncia por mais de trinta dias no trabalho) e continue sem comparecer
ao servio indefinidamente.
Como somente se pode abandonar o cargo uma vez, a irregularidade se
concretiza no trigsimo primeiro dia consecutivo em que o servidor no com-
parece ao servio, no continuando a ocorrer depois deste marco. Portanto,
possvel que se torne impossvel punir um servidor em decorrncia do abando-
no considerando-se a eventual incidncia do fenmeno prescricional - e este
ainda esteja se ausentando do trabalho.
Para solucionar estes casos, a Advocacia-Geral da Unio editou parecer vin-
culante, que determina que a exonerao ex officio dos servidores nesta situa-
o, isto , no se deve punir, mas apenas exonerar o servidor por iniciativa da
Administrao Pblica.
301 Formulao-Dasp n 83. Abandono de cargo No constitui bice demisso a circunstncia de
haver o funcionrio reassumido o exerccio do cargo que abandonou.
387
Parecer-AGU n GQ-207 (Parecer vinculante, conforme art. 40 da Lei
Complementar n 73, de 10/02/93) - Ementa: O entendimento que se vem
observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela
impossibilidade de demisso, porque extinta a punibilidade pela prescrio, j
mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte.(...)
3. (...) (c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo de-
clarar-se a vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio;(...)4. As For-
mulaes do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico, atinentes
ao assunto em questo, tm a seguinte redao:N 3. Exonerao ex offi-
cio. Ser exonerado ex officio o funcionrio que, em face do abandono do
cargo, extinta a punibilidade, pela prescrio, no manifestara expressamente
vontade de exonerar-se. N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex
officio se destina a resolver os casos em que no se pode aplicar demisso.
15. Prescrio
15.1. Noes Gerais
A Prescrio no Direito Disciplinar um instituto jurdico que tem por
finalidade delimitar um prazo durante o qual a Administrao Pblica pode
punir um servidor, caso seja constatado que ele praticou um ilcito administra-
tivo-disciplinar.
Esse instituto no exclusivo do Direito Disciplinar. Tambm previsto em
outros ramos jurdicos, tais como no Direito Penal e no Direito Civil. Em todos
esses segmentos, o objetivo do instituto o mesmo: estabelecer um perodo
para que determinada atitude (providncia) seja praticada. No nosso caso, essa
atitude o exerccio da pretenso punitiva da Administrao em face de um
servidor que tenha praticado um ilcito funcional, ou seja, a aplicao de uma
penalidade disciplinar.
Destarte, evidencia-se que nosso ordenamento jurdico entende que nin-
gum pode ficar a merc de eventual aplicao de penalidade por prazo indeter-
minado. Ou seja, o servidor que supostamente tenha praticado o ato irregular
no pode ficar aguardando indefinidamente que a Administrao resolva apurar
o fato e responsabiliz-lo pela infrao, caso comprovada. Isso geraria certa in-
388
segurana jurdica queles que ocupam cargos na Administrao Pblica, bem
como em todo o Sistema de Correio.
E quais so esses prazos de prescrio na seara disciplinar? Esto todos eles
previstos na Lei n 8.112/90 e variam conforme a gravidade da infrao praticada
e a conseqente penalidade aplicada. Vejamos os dispositivos da referida lei:
Artigo 142 A ao disciplinar prescrever:
I em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassa-
o de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso;
II em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia
15.2. Incio do prazo prescricional
Como vimos acima, a prescrio tem por finalidade estabelecer um tempo
para que a Administrao tome providncias (apure o fato e aplique a penalida-
de, caso se confirme que o fato foi irregular).
Ocorre que a autoridade competente somente poder agir quando tiver
conhecimento da suposta irregularidade. Desta forma, o prazo prescricional
tem seu incio apenas quando a Administrao Pblica, em sua esfera disciplinar,
tomar cincia do fato. Com efeito, no a partir do cometimento da irregulari-
dade que se inicia a contagem do prazo como no Direito Penal -, mas sim do
momento em que a Administrao tomou cincia do fato.
O texto da Lei n 8.112/90 bem claro nesse sentidol, ao estabelecer, em
seu artigo 142, 2, que o prazo de prescrio comea a correr da data em
que o fato se tornou conhecido. Esse entendimento corroborado pela juris-
prudncia do STJ, j pacificada sobre o assunto, conforme se pode verificar no
Agravo Regimental em Recurso em Mandado de Segurana n 29.547.
Naquela oportunidade, o fenmeno prescricional encontra-se no centro do
debate. Segundo a agravante - servidora pblica do Estado de So Paulo -, os
fatos sob apurao em procedimento disciplinar j estariam acobertados pela
prescrio, ao entender que a contagem de tal prazo se inicia a partir do come-
timento do fato, e no da cincia do mesmo pela Administrao Pblica.
O Relator, o Ministro Celso Limongi - Desembargador convocado do TJ/SP
-, externou seu posicionamento perante a Sexta Turma do STJ em sentido dia-
389
metralmente oposto ao defendido pela servidora e seu advogado, posio que
acabou sendo corroborada pelos demais integrantes do Colegiado. A ementa do
Acrdo dispe o seguinte:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. INFRAO DISCIPLINAR.
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DA ADMINISTRAO. NO OCOR-
RNCIA. TERMO INICIAL. CONHECIMENTO DO FATO PELA ADMINISTRA-
O. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA A QUE SE
NEGA SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMEN-
TO. 1. Consoante jurisprudncia firme do STJ, na hiptese em que se con-
templa comportamento passvel da sano de demisso do servidor pblico
por parte da Administrao, considera-se como termo inicial para a contagem
do prazo prescricional para instaurao de processo administrativo o conheci-
mento do fato pela Administrao e no da sua ocorrncia. 2. Na espcie, a
Administrao teve conhecimento dos fatos em 12/08/2005, por comunicado
da Caixa Econmica Federal. No ano de 2005, abriu-se sindicncia. O PAD
fora, efetivamente, instaurado em 23/10/2007. Por isso, no est caracteriza-
da a prescrio para Administrao apurar os fatos imputados recorrente,
ora agravante. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (grifos nossos)
No texto do referido Acrdo, verifica-se na parte inicial do relatrio que
somente aps aproximadamente quatorze anos dos fatos praticados que a
autoridade administrativa iniciou a investigao. Para a defesa, isso seria motivo
para o reconhecimento da prescrio punitiva, pois, segundo a agravante, o in-
cio do prazo de prescrio corresponde data do fato.
No entanto, em seu voto, o Desembargador foi de encontro a esse enten-
dimento:
Ao contrrio do sustentado pela agravante, a jurisprudncia do STJ as-
sente em afirmar que a prescrio da pretenso punitiva da Administrao tem
por termo inicial a data em que a autoridade competente teve conhecimento
dos fatos.
Em reforo a esse posicionamento, o Relator trouxe aos autos outro julgado
do Superior Tribunal de Justia, na mesma linha e que, pela didtica do seu texto,
reproduzimos abaixo:
MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. INTERREGNO SUPERIOR
A CINCO ANOS ENTRE O CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINIS-
TRAO E A INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
VLIDO. PRESCRIO DA PRETENSO SANCIONATRIA. PROCESSO DIS-
390
CIPLINAR ANTERIOR DESPROVIDO DE EFEITOS EM RAZO DA DECLARA-
O DE SUA NULIDADE. NO INTERRUPO DO PRAZO PRESCRICIO-
NAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O poder-dever de a Administrao punir a
falta cometida por seus Funcionrios no se desenvolve ou efetiva de modo
absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princpio da segurana ju-
rdica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados no podem
ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada do poder disciplinar do
Estado, alm de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometi-
mento da falta disciplinar e a aplicao da respectiva sano esvazia a razo
de ser da responsabilizao do Servidor supostamente transgressor. 2. O art.
142 da Lei 8.112/90 (Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio) funda-
se na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, insti-
tuindo o princpio da inevitvel prescritibilidade das sanes disciplinares, pre-
vendo o prazo de cinco anos para o Poder Pblico exercer seu jus puniendi na
seara administrativa. 3. Reluz no plano do Direito que, a anulao do Processo
Administrativo implica na perda da eficcia de todos os seus atos, e no desa-
parecimento de seus efeitos do mundo jurdico, o que resulta na inexistncia
do marco interrupto do prazo prescricional (art. 142, 3 da Lei 8.112/90),
que ter como termo inicial, portanto, a data em que a Administrao tomou
conhecimento dos fatos. 4. Transcorridos mais de cinco anos entre o conheci-
mento da existncia de falta pela autoridade competente e a instaurao do
segundo Processo Administrativo Disciplinar (que declarou a nulidade do pri-
meiro), deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 5.
Ordem concedida, em conformidade com o parecer Ministerial. (grifo nosso)
Mandado de Segurana n 13242/DF, Terceira Seo, Relator Ministro
Napoleo Nunes Maia Filho, publicado no DJ de 19/12/2008.
As razes consignadas nas linhas anteriores apenas indicam os contornos
iniciais deste ponto da matria, sendo necessrio um maior aprofundamento,
com o intuito de que se esclaream todos os aspectos relativos ao incio do pra-
zo prescricional, tema que constantemente desperta a ateno dos aplicadores
do Direito Disciplinar.
Muitas vezes, a irregularidade praticada encontra-se materializada em um
documento padro que tramita por diversos setores da repartio. Assim, in-
daga-se: a mera cincia dos dirigentes (diretores, presidentes do rgo, etc.)
quanto existncia do documento suficiente para deflagrar o lapso prescricio-
nal? A resposta negativa. Isso porque, no obstante a cincia acerca da exis-
tncia do documento, no se tinha conhecimento acerca do vcio nele contido.
preciso ter cincia da irregularidade.
391
Outro ponto que merece destaque atinente a qual autoridade dentro da
estrutura da Administrao deve ter cincia do fato para que se inicie o prazo
prescricional. Destarte, tal questionamento surge do fato que os rgos pbli-
cos so compostos e representados por pessoas. Ento, quem deve ter conhe-
cimento da irregularidade para que a prescrio comece a correr?
Sobre esse assunto, a Lei n 8.112/90 no foi muito clara. Vejamos nova-
mente o texto legal:
Artigo 142, 1: o prazo de prescrio comea a correr da data em que
o fato se tornou conhecido.
Como vemos, no h meno a qual pessoa que, dentro do rgo, deve ter
conhecimento do fato para que o prazo prescricional seja iniciado. Ocorre que,
os entes que compem a Administrao Pblica so representados por seus di-
retores e presidentes. So eles, portanto, que tomam as decises em nome do
rgo e determinam as providncias que entendem necessrias para o seu bom
funcionamento, incluindo a as medidas relacionadas com assuntos disciplinares.
Levando-se em conta a finalidade do instituto da prescrio - ponto venti-
lado acima, no sentido de que tem como escopo punir a Administrao Pblica
por sua morosidade em apurar determinado ilcito administrativo-disciplinar e
aplicar a consequente penalidade funcional - tem-se que somente com a cin-
cia pelas autoridades do rgo que se pode ter incio a contagem do prazo
prescricional. Afinal, somente os ocupantes daqueles cargos possuem poderes
institucionais necessrios para tomar as providncias adequadas diante de um
ilcito funcional.
Os servidores pblicos, em geral, no possuem poderes para dar andamen-
to a qualquer apuratrio disciplinar. A eles cabe, apenas, o dever de levar ao co-
nhecimento das autoridades que administram o rgo o suposto fato irregular.
Isso um dever funcional de qualquer servidor, conforme o texto legal lapidado
nos artigos 116, incisos VI e XII da Lei n 8.112/90. Vejamos:
Art. 116 So deveres do servidor:
VI levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de
XII representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
Portanto, do que foi exposto at aqui, conclumos que no a partir da
cincia por qualquer servidor pblico do rgo que tem incio a contagem do
prazo prescricional disciplinar, tendo em vista a ausncia de competncia legal
para deflagrar procedimento apuratrio. Somente as autoridades que admi-
392
nistram e que ocupam cargos de relevncia dentro do rgo que possuem
essa atribuio.
J sabemos que a partir da cincia de autoridade do rgo que se inicia o
prazo prescricional. Mas de qual autoridade estamos falando? Ser que a partir
da cincia da irregularidade por qualquer autoridade?
Como j sabemos, o texto da lei silente a esse respeito.
Para descobrirmos as respostas s perguntas acima, precisamos sempre le-
var em considerao as finalidades do instituto prescricional: propiciar segurana
jurdica ao sistema e punir a inrcia da Administrao, que, mesmo sabendo de
suposto ilcito funcional, nada faz, em tempo razovel, para esclarecer e apenar
os servidores envolvidos.
Ressalte-se, que a lei 8112/90, no seu artigo 143, trouxe uma obrigao a
determinado gestor, no sentido de que ao tomar conhecimento de uma irregula-
ridade, dever obrigatoriamente abrir um PAD ou sindicncia para apurao de
forma imediata. Assim sendo, se o legislador trouxe uma obrigao legal a esta
autoridade, tambm trouxe de outro lado a prescrio. Esta autoridade somen-
te pode ser aquela que tem o poder de instaurar o PAD, ou seja, a Autoridade
Instauradora.
Insta salientar, ademais, que, no Direito Administrativo, o poder disciplinar
decorre do poder hierrquico. Dito em outros termos, as providncias devem
ser tomadas pelo superior hierrquico do servidor que cometer o ilcito ad-
ministrativo-disciplinar. Cabe ao superior do servidor que cometeu a infrao
tomar as medidas cabveis, a fim de que os fatos sejam apurados.
Em muitas instituies pblicas o regimento interno prev que a competn-
cia para a instaurao do procedimento est centralizada na autoridade mxima.
Isso no retira do superior hierrquico do servidor a responsabilidade de agir e
levar adiante os fatos, para que sejam esclarecidos e instaurado o devido pro-
cesso administrativo.
Em resumo, temos que o conhecimento da irregularidade pela autoridade
mxima do rgo faz com que se inicie a contagem do prazo prescricional. De
igual maneira, a autoridade mxima da repartio onde o servidor faltoso est
lotado e cometeu o ato infracional tem poderes para dar andamento ao apurat-
rio, ainda que no tenha competncia regimental para instaurar o procedimen-
to. Esse entendimento decorre da via hierrquica e, desta forma, a sua cincia j
implica na deflagrao do lapso prescricional.
393
Outrossim, imperativo destacar que a cincia das autoridades acima men-
cionadas no necessariamente tem que ser pessoal, no sentido estrito do termo.
possvel que documento, com o relato das irregularidades cometidas por de-
terminado servidor, seja protocolizado no gabinete da autoridade. Isso j seria
suficiente para iniciar a contagem do prazo de prescrio, tendo em vista a pre-
suno de que tal documento chegar s mos da autoridade competente.
A regra acima geral, para a maioria dos casos. No entanto, existem diver-
sas outras formas das irregularidades chegarem ao conhecimento da Adminis-
trao Pblica. Deste modo, oportuno tecer algumas consideraes acerca
destes outros instrumentos e meios que tambm tm aptido para deflagrar o
incio da contagem para a incidncia do fenmeno prescricional.
O primeiro deles quanto aos relatrios de auditoria. Muitas vezes, as irre-
gularidades so primeiramente aventadas por meio de trabalhos dos auditores,
seja da auditoria interna ou mesmo de auditorias externas, feitas pela Controla-
doria-Geral da Unio e pelo Tribunal de Contas da Unio.
Nesses casos, os auditores tm contato com os supostos fatos irregulares
durante os trabalhos de campo. Esse contato inicial no tem o condo de iniciar
a contagem do prazo prescricional, considerando que os auditores no se en-
quadram como autoridades, no sentido visto acima.
Terminados os trabalhos de auditoria, so lavrados os relatrios, onde cons-
tam todas as supostas irregularidades encontradas. Esse relatrio encaminha-
do autoridade do rgo, oportunidade em que, pode-se afirmar, h o incio da
contagem do prazo prescricional.
Assim, a partir da entrega do Relatrio de Auditoria autoridade gestora
do rgo que a contagem da prescrio tem incio. Com efeito, mesmo que
essa autoridade no tenha competncia para instaurar o procedimento discipli-
nar, ela quem deve providenciar a correo das irregularidades e apresentar
auditoria quais foram as medidas tomadas visando corrigi-las, o que indica que
se amolda ao conceito de autoridade debatido acima.
Outro caso que merece destaque quanto a novas irregularidades revela-
das nos trabalhos de eventual Comisso Disciplinar. Pode ocorrer que, no curso
de procedimento correicional, o Colegiado venha a se deparar com novas irre-
gularidades, acerca das quais, inicialmente, no se tinha conhecimento.
Nesse caso, se a irregularidade tiver conexo com os fatos sob apurao no
procedimento disciplinar em que foram descobertas, deve a Comisso apur-los
tambm, naqueles mesmos autos. A nica diferena entre os fatos - fato inicial
394
que deu origem ao processo disciplinar e o fato revelado no decorrer dos traba-
lhos - que o prazo prescricional do segundo tem incio a partir da data da cin-
cia pela Comisso. relevante notar que, como j h procedimento instaurado,
e de acordo com o que veremos mais adiante, o prazo encontra-se paralisado
em sua marca inicial, a partir da data em que foi conhecido pela CPAD.
De outro modo, caso o fato conhecido pela Comisso no decorrer dos
trabalhos no guarde conexo com os fatos que esto sob sua responsabilidade
apurar, ento tal irregularidade deve ser levada ao conhecimento da autoridade
instauradora para as providncias cabveis. a partir dessa comunicao que se
considera iniciado o prazo de prescrio.
Por fim, se a notcia acerca das supostas irregularidades for divulgada na
imprensa, presume-se o conhecimento de todos (inclusive das autoridades do
rgo) na data da sua divulgao. Mas essa presuno s vlida para aqueles
veculos de imprensa de mbito nacional, ou que sejam de grande divulgao em
determinados Estados da Federao, onde as irregularidades foram descober-
tas. Outros veculos, de menor divulgao (com pblico muito restrito), no tm
o condo de deflagrar a contagem do prazo de prescrio.
15.3. Interrupo do prazo prescricional
Vimos que prazo prescricional o lapso temporal dado Administrao
para aplicar a penalidade ao servidor que, comprovadamente (atravs de pro-
cedimento disciplinar com contraditrio), tenha cometido um ilcito administra-
tivo-disciplinar.
Tambm restou claro que o prazo prescricional tem incio a partir da cincia
da irregularidade pela autoridade competente, que deve tomar as providncias
necessrias para a instaurao de procedimento disciplinar. importante des-
tacar que um dever da autoridade competente tomar essas medidas para a
apurao dos fatos, caso contrrio poder responder por sua omisso:
Artigo 169, 2: a autoridade julgadora que der causa prescrio de
que trata o art. 142, 2, ser responsabilizada na forma do Captulo IV do
Ttulo IV.
Saliente-se que o Captulo IV do Ttulo IV da Lei n 8.112/90 a que faz men-
o o artigo acima trata das Responsabilidades a que est sujeito o servidor,
termo este aqui empregado no sentido amplo, abarcando, tambm, as autorida-
des do rgo que ocupem, to-somente, cargos em comisso. A denominao
395
Responsabilidades abrange as esferas cvel, criminal e administrativa. Assim, se
alguma autoridade der causa prescrio disciplinar, poder responder nessas
trs esferas.
Feita essa breve anotao acerca da responsabilidade da autoridade que der
causa prescrio, voltamos ao tema que ora nos ocupa.
Tomadas as devidas providncias pela autoridade instauradora, a portaria
ento finalmente publicada. A partir daquele momento se considera instaura-
do o procedimento disciplinar.
Se o procedimento instaurado tiver natureza acusatria com a consequen-
te oportunidade ao servidor que cometeu o ilcito de se defender nos autos
pode-se afirmar que ocorre a interrupo do fluxo do prazo prescricional. Dito
em outros termos, somente com a instaurao de sindicncia com contradit-
rio, tambm chamada de sindicncia punitiva, ou de processo administrativo
disciplinar, em qualquer de suas modalidades, seja no rito ordinrio ou sumrio,
que a prescrio interrompida.
Sindicncias meramente investigativas - tambm chamadas de sindicncias
inquisitoriais, pois no possuem contraditrio e, assim, deixam de oportunizar ao
investigado sua defesa - no so capazes de interromper o andamento do prazo
de prescrio. Esse entendimento, que outrora j foi objeto de posicionamentos
diversos dentro do Poder Executivo Federal, foi uniformizado mediante o Enun-
ciado CGU n 01, publicado no DOU de 05/05/2011, Seo 01, pgina 22:
O processo administrativo disciplinar e a sindicncia acusatria, ambos
previstos pela lei n 8.112/90, so os nicos procedimentos aptos a interromper
o prazo prescricional.
Tal posicionamento foi lavrado no mbito da Comisso de Coordenao
e Correio, instncia colegiada de funo consultiva que possui o objetivo de
uniformizar entendimentos afetos matria correicional no mbito do Poder
Executivo Federal.
Os procedimentos prvios adotados por alguns rgos pblicos antes da
instaurao do procedimento disciplinar tambm no tm esse condo. Refe-
rimo-nos queles processos administrativos que tem como escopo a busca de
maiores informaes ou oportunizam que o servidor preste esclarecimentos
prvios em relao a certos fatos.
So procedimentos que podem ser de grande valia, a depender do caso
concreto, visto que visam a preservar a imagem do servidor e no coloc-lo no
396
plo passivo do procedimento correicional, sem que hajam indcios suficientes
de autoria e materialidade da suposta infrao disciplinar.
Enfatizamos, porm, que esses procedimentos prvios, justamente por no
terem a capacidade de interromper o fluxo do prazo prescricional, no devem
ser adotados em todos os casos. Somente quando no haja indcios de autoria
e materialidade suficientes que devem auxiliar as autoridades instauradoras
quanto ao juzo de admissibilidade.
Portanto, do que foi exposto at esse momento, tem-se que o prazo pres-
cricional interrompido com a publicao da portaria que determina a instau-
rao de procedimento disciplinar com contraditrio. Procedimento prvio,
instaurado para levantar maiores indcios quanto autoria e materialidade, no
tem a capacidade de interromper esse prazo. Nem mesmo a sindicncia investi-
gativa, que se assemelha ao inqurito policial - no sentido de no oportunizar o
contraditrio - interrompe a prescrio. Somente procedimentos disciplinares
com contraditrio a interrompem.
No obstante a expresso interrupo do prazo prescricional dar uma
ideia do que ela significa, necessrio aprofundarmos o tema. Isso porque o
sentido comum da palavra interrupo no coincide completamente com a
acepo tcnica aqui em estudo.
Para o Direito Disciplinar, interrupo do prazo prescricional significa que
tal prazo, que antes da instaurao transcorria normalmente, retorna estaca
zero, como se nunca tivesse transcorrido sequer um dia. Alm disso, essa inter-
rupo tambm congela esse prazo na estaca zero.
Portanto, a interrupo aqui sob anlise possui dois efeitos: ela apaga o
tempo transcorrido desde o conhecimento do fato, zerando a contagem do
prazo prescricional frise-se que tal fenmeno no afasta a possibilidade de que
o lapso transcorrido seja considerado na avaliao de eventual prescrio do
ilcito antes da instaurao do processo -; e, alm disso, esse prazo prescricional
congelado na estaca zero.
Todavia, o efeito da interrupo do transcurso do lapso prescricional ocorre
por prazo determinado. A Lei n 8.112/90 tratou do assunto, mas a redao do
dispositivo legal relativo matria no suficiente para que se compreenda o
tema em sua plenitude. Com efeito, o artigo 142, 3 possui o seguinte teor:
Art. 142, 3 - A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo
disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade
competente.
397
A leitura isolada do texto legal acima reproduzido conduz ao entendimento
que a interrupo poderia perdurar at a finalizao do procedimento. Contu-
do, j pacfico em nossos tribunais e na doutrina que tal fenmeno ir ocorrer
por prazo determinado.
Em muitos casos, o procedimento disciplinar, por diversos motivos, protrai-
se no tempo, o que gera uma situao de grande insegurana jurdica, em preju-
zo principalmente ao servidor que se encontra no plo passivo do processo. Tal
fato poderia at prejudicar a carreira e imagem do acusado, fazendo com que
seja preterido na ocupao de determinados cargos de chefia.
Diante dessa situao, que se deve fazer uma releitura do artigo acima,
harmonizando-o com o ordenamento jurdico como um todo, principalmente
respeitando os ditames da nossa Carta Maior. justamente nela que se encontra
um relevante fundamento para a mitigao/relativizao do contido no 3 do
artigo 142 da Lei que rege os servidores pblicos federais. Com a alterao de
seu texto provocada pela Emenda Complementar n 45, de 30/12/2004, incluiu-
se o inciso LXXVIII ao artigo 5, com o seguinte teor:
Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer na-
tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
Ocorre que, para se efetivar o disposto no inciso supra mencionado, neces-
srio se faz que os prazos prescricionais no permaneam interrompidos indefi-
nidamente. Ou seja, preciso que a prescrio volte a transcorrer. Isso faz com
que a Administrao Pblica seja mais clere e adote as medidas necessrias
visando finalizar a apurao e eventual responsabilizao dos envolvidos.
Portanto, o contedo do artigo 142, 3 da Lei n 8.112/90 deve ser re-
lativizado, para que sua interpretao esteja em harmonia com nosso sistema
jurdico. Assim, a interrupo do prazo prescricional no se d at a finalizao
do procedimento, e sim por um prazo considerado razovel. Resta agora iden-
tificar tal prazo.
A doutrina e a jurisprudncia entendem que razovel o prazo prescricio-
nal permanecer congelado em seu marco inicial durante o prazo mximo da
398
portaria inaugural, somado ao prazo mximo da portaria de prorrogao e ao
tempo dado pela lei para a autoridade julgar o processo.
Essa concluso dos tribunais considera a redao do caput do artigo 152 da
Lei n 8.112/90:
Art. 152 O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder
o exigirem.
Entende-se que a lei, ao dizer que o PAD no exceder os sessenta dias,
somados aos outros sessenta da prorrogao estabeleceu um prazo no termi-
nativo do procedimento.
A extrapolao desse prazo legal no impede que o apuratrio tenha con-
tinuidade. Devemos lembrar que prevalece na seara correicional o princpio da
verdade material, sendo necessrio que a Administrao apure at o fim os fatos
tisnados por supostas irregularidades. Todavia, a conseqncia de se extrapolar
o prazo fixado no artigo 152 seria, justamente, o retorno do fluxo da prescrio,
pois o prazo que a lei entende como razovel para a finalizao do procedimen-
to se exauriu.
O entendimento acima , atualmente, o que prevalece no STF e no STJ.
Como exemplo, trazemos o Acrdo do STF lavrado no Recurso Ordinrio em
Mandado de Segurana n 23.436-2/DF, cujo Relator foi o ento Ministro Marco
Aurlio. De seu voto, destaca-se:
Inconcebvel que se entenda, interpretando os preceitos da Lei n
8.112/90, de 11 de dezembro de 1990, que, uma vez aberta a sindicncia ou
instaurado o processo disciplinar, no se cogite mais, seja qual for o tempo que
se leve para a concluso do feito, da incidncia da prescrio. sabido que dois
valores se fazem presentes: o primeiro, alusivo Justia, a direcionar possibi-
lidade de ter-se o implemento a qualquer instante; j o segundo est ligado
segurana jurdica, estabilidade das relaes e, portanto, prpria paz social
que deve ser restabelecida num menor espao de tempo possvel. No crvel
que se admita encerrar a ordem jurdica verdadeira espada de Dmocles a
desabar sobre a cabea do servidor a qualquer momento.
O Ministro tambm cita passagem de voto do ento Ministro Ilmar Galvo
no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 21.562-7/DF, onde se afir-
ma que a norma contida no artigo 142, 3 deve ser revista, caso contrrio o
direito de punio do servidor tornar-se-ia imprescritvel.
399
Exposta a problemtica, o Ministro Relator Marco Aurlio passa a discutir
qual seria a melhor interpretao da norma em questo, chegando-se conclu-
so de que tal dispositivo deve ser lido em conjunto com o disposto no caput
do artigo 152, que se refere ao prazo mximo para a concluso do processo
administrativo disciplinar:
A teor do disposto no artigo 152 da Lei n 8.112/90, o prazo para con-
cluso do processo disciplinar no exceder 60 dias, contados da data de
publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por
igual prazo, quando as circunstncias o exigirem. Nota-se j aqui perodo
igual a 120 dias para ter-se a concluso do processo. A ele deve-se somar o
prazo para a autoridade julgadora vir a proferir deciso, ou seja, os 20 dias
previstos no artigo 167. Chega-se, assim, ao total de 140 dias, perodo que
encerra, no tempo, a projeo da interrupo prevista no 3 do artigo 142.
Consubstancia menosprezo ao sistema jurdico ptrio entender-se que, mesmo
fixados os prazos para concluso do processo disciplinar e prolao de deciso,
a alcanarem no total 140 dias, tem-se, mesmo assim, o afastamento defini-
tivo da prescrio.
Portanto, aqui j se verifica a regra geral para o caso: a interrupo deve es-
tender seus efeitos apenas durante o prazo da portaria inaugural (prazo mximo
de 60 dias para o PAD no rito ordinrio, como dito pelo Relator), somados aos
60 dias da prorrogao do apuratrio (no caso de PAD de rito ordinrio, com
dissemos) e mais 20 dias para o julgamento, tudo em perfeita sintonia com a Lei
n 8.112/90.
Esse entendimento est de acordo com julgado precedente da mesma Cor-
te, analisado em Plenrio e lavrado no mbito do Mandado de Segurana n
22.728-1/PR (publicado no Dirio da Justia de 13/11/1998) e que serve de pa-
radigma para o tema. O Ministro Marco Aurlio, como Relator do processo aci-
ma citado, tambm faz meno a essa manifestao do STF, citando o seguinte
trecho daquela deciso:
A interpretao mais consentnea com o sistema dessa Lei que no
artigo 169, 2 , admite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do
prazo legal, seja responsabilizada quando der causa prescrio de infraes
disciplinares capituladas tambm como crime, o que implica dizer que o prazo
de prescrio pode ocorrer antes da deciso final do processo a de que, em
se tratando de inqurito, instaurado este a prescrio interrompida, voltando
esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a de-
ciso definitiva no se der no prazo mximo de concluso do inqurito, que
400
de 140 dias (artigos 152, caput, combinado com o artigo 169, 2, ambos
da Lei 8.112/90).
O STJ tem seguido esse mesmo entendimento em seus julgados. o que
pode ser percebido do Mandado de Segurana n 14.446/DF, cujo Relator foi o
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Naquela oportunidade, restou consignado
o seguinte entendimento:
Conforme estabelece o 3 do art. 142 da Lei 8.112/90, a instaurao
de Processo Administrativo Disciplinar interrompe a prescrio at a deciso
final proferida por autoridade competente. Ocorre que, ao considerar a prescri-
o como instituto jurdico concebido a fim de viabilizar a segurana jurdica, o
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em torno da matria, segundo
a qual interrompida a prescrio, a fluncia desta obstada to somente por
140 dias, tendo em vista que esse seria o prazo legal para trmino do Processo
Disciplinar.
Sobre essa passagem do voto do Relator, deve ser ressaltado que esse prazo
de 140 dias acima citado para o PAD no rito ordinrio. Com efeito, o pra-
zo no qual o processo disciplinar fica com a prescrio congelada no marco
inicial depende do tipo de procedimento instaurado. Adiante, trataremos com
maiores detalhes o assunto. No momento, relevante apenas destacar que esse
entendimento do STJ leva em conta o texto do caput do artigo 152 da Lei n
8.112/90, como mencionado logo acima.
Ainda segundo o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, relator do MS n
144.446/DF, o STJ possui diversos julgados adotando esse posicionamento,
podendo-se consider-lo como predominante naquela Corte Superior. Dentre
eles, destaca-se o Recurso em Mandado de Segurana n 19.609/SP, tendo como
Relatora a Ministra Laurita Vaz e cuja deciso foi publicada no Dirio de Justia
de 12/12/2009:
A contagem do prazo prescricional, interrompida com a instaurao do
processo administrativo disciplinar, volta a correr por inteiro aps o transcur-
so de 140 (cento e quarenta) dias, prazo mximo para o encerramento do
processo disciplinar, nos termos dos precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal.
Como falamos, o perodo em que a prescrio fica congelada varia de
acordo com o tipo de procedimento deflagrado para apurao dos fatos. Esses
prazos so todos extrados da Lei n 8.112/90.
401
Assim, o prazo mximo para a portaria inaugural da sindicncia com contra-
ditrio de 30 (trinta) dias, conforme se depreende da leitura do artigo 145,
nico:
Art. 142, Pargrafo nico - O prazo para concluso da sindicncia no
exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio
da autoridade superior.
Como normalmente as Comisses Disciplinares no conseguem finalizar
seus trabalhos apuratrios nesses trinta dias iniciais, prev a lei a possibilidade
de prorrogao, por igual perodo. Assim, para fins de contagem da interrupo,
importa destacar o prazo mximo, que tambm de 30 (trinta) dias.
Por fim, estipulou o legislador um prazo de vinte dias para que a autoridade
julgue os fatos:
Art. 167 No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do
processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.
Somando todos eles, temos o seguinte:
Prazo de Interrupo da Sindicncia com Contraditrio
Prazo inicial
Prazo
Prorrogao
Prazo Julgamento Prazo Total
30 dias 30 dias 20 dias 80 dias
Para os demais procedimentos, segue-se a mesma lgica acima, apenas se
alterando os prazos, conforme estipulados em lei.
No caso do Processo Administrativo Disciplinar no rito ordinrio. prev a
Lei n 8.112/90 o seguinte:
Art. 152. O prazo para concluso do processo disciplinar no exceder
o exigirem.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do pro-
cesso, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.
402
Levando-se em conta o contido nos dispositivos acima, temos o seguinte
prazo de interrupo para PAD no rito ordinrio:
Prazo de Interrupo do PAD Rito Ordinrio
Prazo inicial
Prazo
Prorrogao
Por fim, a Lei n 8.112/90 estabelece os seguintes prazos para o PAD no rito
sumrio:
Artigo 133, 7 - O prazo para concluso do processo administrativo dis-
ciplinar submetido ao rito sumrio no exceder trinta dias, contados da data
de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por
at quinze dias, quando as circunstncias o exigirem.
Art. 133, 4 - No prazo de cinco dias, contados do recebimento do pro-
cesso, a autoridade julgadora proferir sua deciso, aplicando-se, quando for o
caso, o disposto no 3 do art. 167.
Com base nessas informaes, temos o seguinte:
Prazo de Interrupo do PAD Rito Sumrio
Prazo inicial
Prazo
Prorrogao
Assim, durante os prazos mencionados, a prescrio no ir correr, perma-
necendo estagnada em seu marco inicial. Contudo, transcorridos os dias acima
(variando conforme o procedimento) sem que o processo tenha alcanado seu
fim, ento a interrupo cessa, sendo reiniciada a contagem da prescrio ainda
no curso dos trabalhos. Ateno para esse detalhe: os prazos voltam a correr do
seu incio, e no de onde pararam antes da instaurao do procedimento disci-
plinar com contraditrio. o que diz o artigo 142, pargrafo 4:
Art. 142, 4 - Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a
correr a partir do dia em que cessar a interrupo.
Ainda sobre o tema interrupo do prazo prescricional, algumas observa-
es devem ser feitas:
403
a) A interrupo ocorre uma nica vez. Ademais, isso se d apenas com
o primeiro procedimento disciplinar com contraditrio validamente instaurado;
b) Para o procedimento instaurado ter o poder de interromper o fluxo da
prescrio necessrio que essa instaurao no contenha nenhum vcio. Ou
seja, o procedimento deve ser validamente instaurado, por meio de portaria
inaugural sem mcula que possa via a acarretar sua nulidade.
Considerando o que foi debatido, podemos afirmar que, diante de uma in-
frao grave, sujeita demisso, o prazo prescricional de cinco anos nos ter-
mos do inciso I, do art. 142 da Lei n 8.112/90 comeara a partir a partir do
momento em que a Administrao tiver cincia do fato.
Imagine-se que seis meses depois da notcia da irregularidade chegar au-
toridade publicada a portaria inicial de um processo administrativo disciplinar,
no rito ordinrio. Com isso, o prazo de prescrio interrompido, ou seja,
zerado - os seis meses at agora transcorridos desde a notcia da irregularida-
de so desconsiderados - e o prazo de prescrio congelado na marca inicial.
A partir da publicao da portaria inicial do PAD), a Administrao Pblica
ter 140 (cento e quarenta) dias para concluir os trabalhos, perodo no qual o
prazo estar interrompido.
Passados esses 140 (cento e quarenta) dias, independentemente da con-
cluso do procedimento, o prazo prescricional voltar a transcorrer a partir do
zero. Assim, Administrao ser concedido mais 5 (cinco) anos, a partir de
ento, para terminar os trabalhos, comprovar se de fato houve a infrao grave
e eventualmente aplicar a penalidade de demisso ao servidor infrator. Deste
modo, evidencia-se que a Administrao teve, ao todo, 5 (cinco) anos e 140
(cento e quarenta) dias para apurar o fato e aplicar a penalidade de demisso.
Esse raciocnio acima tambm se aplica aos demais prazos prescricionais das
penalidades de suspenso e advertncia.
Em resumo, aps a deflagrao de procedimento correicional com aptido
para interromper o fluxo prescricional, temos os seguintes prazos totais para
que os trabalhos sejam concludos e, caso comprovada a irregularidade, seja
aplicada a penalidade devida:
Sindicncia com Contraditrio
Possvel
Penalidade
Prazo de
Interrupo
Prazo de
Prescrio
Prazo Total
Advertncia 80 dias 180 dias 260 dias
404
Suspenso 80 dias 2 anos 2 anos e 80 dias
PAD no Rito Ordinrio
Possvel
Penalidade
Prazo de
Interrupo
Prazo de
Prescrio
Prazo Total
Advertncia 140 dias 180 dias 320 dias
Suspenso 140 dias 2 anos 2 anos e 140 dias
Demisso 140 dias 5 anos 5 anos e 140 dias
PAD no Rito Sumrio
Possvel
Penalidade
Prazo de
Interrupo
Prazo de
Prescrio
Prazo Total
Demisso 50 dias 5 anos 5 anos e 50 dias
Uma observao: os prazos acima devem ser contados da maneira como se
encontram na lei. Se l diz que o prazo em dias, ento deve ser contado em
dias. Se, ao contrrio, consta que em anos, deve ser contado em anos. No
possvel converter tudo para dias ou tudo para anos.
Neste diapaso, merece destaque a regra lapidada no artigo 66, pargrafo
3 da Lei n 9.784/99:
Art. 66, 3 - Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a
data. Se no ms de vencimento no houver o dia equivalente quele do incio
do prazo, tem-se como termo o ltimo dia do ms.
15.4. Suspenso do prazo prescricional
O fenmeno da suspenso do prazo prescricional, como a prpria denomi-
nao sugere, ocorre quando o prazo paralisado em determinado momento.
Diferentemente da interrupo evento que faz com que o prazo seja contado
novamente do zero -, na suspenso o prazo congelado no estado em que
se encontra.
Todavia, deve-se enfatizar que, em regra, o prazo prescricional no Direito
Disciplinar no se suspende. Tal afirmativa tem consequncias diretas nos traba-
lhos realizados na seara correicional.
405
Destarte, considerando que uma s conduta praticada pelo servidor pode
gerar um ilcito administrativo-disciplinar, um ilcito penal e ainda configurar um
ato improbo conforme vimos nos tpicos anteriores deste manual -, pos-
svel que o colegiado que esteja a frente de um processo correicional delibere
por suspender os trabalhos para aguardar uma manifestao do juzo criminal
ou, ainda, a autoridade de determinado rgo ou entidade pode esperar uma
posio da esfera judicial para decidir se vai ou no instaurar o devido processo
disciplinar.
Essas providncias no so recomendadas. Com efeito, tendo em vista que
o prazo da prescrio no ser suspenso nesse perodo, possvel que a preten-
so punitiva da Administrao seja fulminada por aquele fenmeno enquanto se
aguarda a concluso de eventual ao penal ou inqurito policial. Ademais, em
nosso ordenamento jurdico reina o princpio da independncia das instncias,
no sendo necessrio que a esfera disciplinar mantenha-se inerte, na espera de
um posicionamento definitivo do Poder Judicirio.
Como exemplo, se um servidor figurar como indiciado em um inqurito
policial ou ru em um processo criminal pela prtica do crime de corrupo
(art. 317 do Cdigo Penal) e, pelo mesmo fato, estiver respondendo a um Pro-
cesso Administrativo Disciplinar no rgo onde est lotado, certo que o co-
legiado que estiver a frente dos trabalhos no deve simplesmente suspender
o processo. Os trabalhos devem continuar, de modo que sejam produzidas as
provas necessrias para que a Administrao forme seu convencimento acerca
das irregularidades aventadas, independentemente do curso do procedimento
policial ou penal registre-se que eventuais consequncias da deciso emanada
pelo Poder Judicirio, tais como aquela prevista no art. 126
302
da Lei n 8.112,
devero ser avaliadas oportunamente pela Administrao.
Contudo, h uma exceo. O prazo prescricional pode ser suspenso por deci-
so expressa do Poder Judicirio. Assim, caso o acusado em um processo discipli-
nar, entendendo que seus direitos no esto sendo garantidos no decorrer daque-
le apuratrio, recorra ao Poder Judicirio, pode o juiz determinar a suspenso dos
trabalhos correicionais, at que o processo judicial chegue ao seu final.
Deste modo, se o Poder Judicirio determinar a suspenso dos trabalhos em
um procedimento correicional, o lapso prescricional tambm ser consequen-
temente suspenso. Nesta hiptese, cessando a causa que gerou a suspenso
como, por exemplo, no caso de reforma da deciso prolatada pelo juzo que
302 Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio cri-
minal que negue a existncia do fato ou sua autoria.
406
determinou a suspenso do processo - o curso da prescrio ir prosseguir do
ponto que havia sido paralisada.
O Superior Tribunal de Justia j se manifestou acerca do tema, quando res-
tou consignado o seguinte entendimento:
I - O deferimento de provimento judicial liminar que determina a autori-
dade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo
disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretenso punitiva ad-
ministrativa. II - Na espcie, o PAD teve incio em 15/2/2002. Considerada a
suspenso de 140 (cento e quarenta) dias para sua concluso, o termo a quo
deu-se em 5/7/2002. A penalidade demissional foi aplicada em 5/11/2002,
ou seja, aproximadamente 4 (quatro) meses aps o prazo prescricional de 5
(cinco) anos, previsto no artigo 142, inciso I, da Lei n 8.112/90. Todavia, no
curso do procedimento disciplinar vigorou, por mais de um ano, deciso judicial
liminar que impediu a autoridade administrativa de concluir e dar publicidade
deciso final deste procedimento, circunstncia que afasta a ocorrncia da
alegada prescrio. (Mandado de Segurana n 13385/DF, Terceira Seo,
Relator Ministro Felix Fisher, publicado no DJ de 24/06/2009)
15.5. Prescrio na hiptese de crime
O 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 determina a utilizao dos prazos pres-
cricionais previstos na lei penal para aqueles ilcitos disciplinares que tambm
forem considerados crimes, de acordo com a legislao vigente.
Assim, certo que se determinada conduta sancionada pelo Direito Admi-
nistrativo Disciplinar tambm reprimida pelo ordenamento jurdico penal, os
prazos prescricionais que devero ser observados pelo aplicador da norma no
so aqueles elencados no aludido art. 142, e sim os que se encontram previstos
no art. 109 do Cdigo Penal, calculados de acordo com a pena mxima prevista
para o crime.
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,
salvo o disposto no 1 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da
pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no
excede a doze;
407
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no
excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no ex-
cede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo
superior, no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.
Percebe-se que, diante da necessidade de se perquirir qual o prazo pres-
cricional aplicvel em um delito disciplinar que tambm seja considerado crime,
deve-se verificar qual a pena cominada quele delito, para que ento se aplique
um dos prazos previstos nos incisos I a VI do art. 109 do Cdigo Penal.
conveniente esclarecer que a regra aqui aventada permite a observncia
do prazo prescricional penal independentemente do ilcito disciplinar ser san-
cionado com demisso, suspenso ou advertncia. Ou seja, a utilizao de qual-
quer dos trs prazos previstos nos incisos do art. 142 da Lei n 8.112/90 pode
ser afastada em virtude da presena de um fato criminoso, com a consequente
aplicao do lapso temporal estatudo na legislao penal.
Frise-se que, ainda que a conduta do servidor seja um ilcito criminal, o que
importaria a aplicao do inciso I, do art. 132 da Lei n 8.112/90 nos casos em
que se trata de crime contra a administrao, necessrio o trnsito em julgado
da deciso para que a autoridade administrativa determine a aplicao da pena-
lidade mxima de demisso.
Com efeito, denota-se que as penalidades de suspenso e advertncia po-
dem ser aplicadas ainda que a conduta infracional se amolde legislao penal,
desde que o fato no tenha sido apreciado de modo definitivo pelo Poder Judi-
cirio, o que, em caso de condenao na esfera penal repise-se, tratando-se
especificamente de crime contra a administrao -, levaria necessariamente
demisso do servidor.
Para melhor ilustrar a aplicao da norma prevista no 2 do art. 142 da Lei
8.112/90, imagine-se um caso em que servidor recebeu valores indevidos de
particulares em razo de seu cargo, o que caracterizaria a prtica de corrupo,
conduta sancionada pelo ordenamento jurdico disciplinar, com aptido para ge-
rar a penalidade de demisso, nos termos do inciso XI, do art. 132 da Lei n
408
8.112/90. Tal comportamento tambm est previsto no art. 317
303
do Cdigo
Penal, que dispe sobre o crime de corrupo passiva.
Desta forma, considerando que a pena in abstracto prevista na legislao
criminal para o aludido delito vai de dois a doze anos, o prazo prescricional a
ser utilizado ser aquele previsto no inciso II do art. 109 do Cdigo Penal. Ou
seja, a prescrio da pretenso punitiva da Administrao para a aplicao da
penalidade de demisso no ocorrer no prazo de cinco anos e sim no perodo
de dezesseis anos.
Todavia, possvel que a instncia criminal j tenha se pronunciado de modo
definitivo sobre o ilcito, o que pode ter resultado na aplicao de uma pena para
o infrator. Neste caso, utilizar-se- a pena in concreto determinada pela auto-
ridade judicial para o clculo da prescrio disciplinar, de acordo com a regra
estatuda no art. 110 do Cdigo Penal:
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena conde-
natria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo
anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
Vamos imaginar, no mesmo exemplo citado acima, que o servidor que prati-
cara o crime de corrupo j tenha sido definitivamente julgado por esse delito,
e que a pena aplicada pela autoridade judiciria, de acordo com os critrios do
art. 68 do cdigo Penal
304
, seja a de trs anos de recluso. Nesta hiptese, a
Administrao Pblica ter o prazo de oito anos para aplicar a penalidade de
demisso ao servidor, tendo em vista o disposto no inciso IV do art. 109 do
Cdigo Penal.
A interpretao que permite a aplicao desses dois prazos prescricionais
penais em abstrato ou em concreto -, caso j tenha sido ou no prolatada
deciso definitiva em eventual processo criminal, encontra respaldo em nossos
tribunais:
(...) deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo
disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer,
prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em
303 Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
304 Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida
sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de au-
mento.Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
409
abstrato, nos prazos do artigo 109 do Cdigo Penal enquanto no houver sen-
tena penal condenatria com trnsito em julgado para acusao. (Proces-
so RMS 15648/SP Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 2002/015,
Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, rgo Julgador: Sexta Turma, Data do
Julgamento: 24/11/2006, Data da Publicao/Fonte: DJ 03/09/2007 p. 221)
relevante notar que o 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 determina so-
mente a aplicao do prazo prescricional penal para os ilcitos administrativos
que tambm se amoldarem aos tipos criminais previstos na respectiva legislao.
Deste modo, todas as regras debatidas anteriormente acerca do incio do prazo
prescricional, bem como da interrupo e suspenso daquele lapso continuam a
valer. Ou seja, utilizam-se os prazos prescricionais previstos no art. 109 do C-
digo Penal, mas ainda sero observadas as disposies legais lapidadas nos 1,
3 e 4 do art. 142 da Lei n 8.112/90.
Nesta linha, oportuno registrar as seguintes manifestaes do superior
Tribunal de justia acerca do tema:
() 2. O prazo para a Administrao aplicar a pena de demisso ao
servidor faltoso de 5 (cinco) anos, a teor do que dispe o art. 142, inciso I, da
Lei n. 8.112/90. Entretanto, havendo regular apurao criminal, o prazo de
prescrio no processo administrativo disciplinar ser regulado pela legislao
penal, que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Cdigo
Penal, de 12 (doze) anos. 3. Na hiptese, a contagem do prazo prescricional
foi interrompida com a instaurao de novo PAD em 04/09/2003, voltando a
correr por inteiro em 21/01/2004, aps o transcurso de 140 (cento e quaren-
ta) dias (prazo mximo para a concluso do processo - art. 152, caput, c.c.
o art. 169, 2., ambos da Lei 8.112/90). Desse modo, tendo sido expedida
a Portaria Demissionria da Impetrante em 19/05/2004, constata-se, toda
evidncia, a no-ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva da Adminis-
trao.(...) (Processo MS 9772/DF, Mandado de Segurana 2004/0091280-
5, Relatora: Ministra Laurita Vaz, rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Jul-
gamento: 14/09/05, Data da Publicao/Fonte: DJ 26/10/2005 p. 73)
() 2. Havendo o cometimento, por servidor pblico federal, de infrao
disciplinar capitulada tambm como crime, aplicam-se os prazos de prescri-
o da lei penal e as interrupes desse prazo da Lei 8.112/90, quer dizer, os
prazos so os da lei penal, mas as interrupes, do Regime Jurdico, porque
nele expressamente previstas. () (Processo MS 10.078/DF, Mandado de
Segurana 2004/0157321-3, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, rgo
Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 24/08/05, Data da Publicao/
Fonte: DJ 26/09/2005 p. 171)
410
conveniente enfatizar que, na esteira das regras apresentadas acima, nada
impede que em determinadas circunstncias o prazo prescricional penal utiliza-
do acabe por ser inferior aos cinco anos previstos no inciso I, do art. 142 da Lei
n 8.112/90. Ainda que a aplicao desta regra resulte na diminuio do lapso
prescricional o que, deve-se admitir, um contra-senso, considerando que o
fato do ilcito administrativo tambm ser um delito criminal a causa desta re-
duo -, tal possibilidade encontra amparo em nossos tribunais.
Assim, tendo em vista a falta de disposio legal em sentido contrrio, ad-
mite-se que, em certas hipteses, a aplicao do prazo prescricional penal possa
resultar em uma reduo do interregno que a Administrao ter para exercer
sua pretenso punitiva disciplinar em face do servidor.
Insta salientar que esta possibilidade pode resultar da aplicao da pena em
abstrato de um crime - como no caso do abandono de funo, que tem pena
mxima de um ms de deteno e, consequentemente, prescreveria em trs
anos ou da pena aplicada em definitivo pela autoridade judiciria (pena em
concreto). Neste sentido:
1. Uma vez condenado o Recorrente na esfera criminal, quanto ao crime
de roubo tentado, pena de 2 (dois) anos de recluso, resta evidenciada a
prescrio, tendo em conta que desde a data do fato 26/03/1996, at a ins-
taurao do processo administrativo, ocorrida em 27/09/2000, j havia decor-
rido prazo superior a 4 (quatro) anos, necessrio configurao da prescrio
() (Processo MS 18.319/SC, Mandado de Segurana 2004/0063557-5,
Relatora: Ministra Laurita Vaz, rgo Julgador: Quinta turma, Data do Julga-
mento: 05/09/06, Data da Publicao/Fonte: DJ 30/10/2006 p. 332)
A doutrina se posiciona nesta mesma linha de entendimento. Ao tratar da
aplicao da norma estatuda no 2 do art. 142, Vinicius de Carvalho Madeira
assevera que:
Importa esclarecer que nem sempre esta regra favorvel administra-
o. Se o fato em apurao tambm um crime de corrupo, o prazo para
a demisso provavelmente passar a ser maior do que 5 anos enquanto o
processo criminal no estiver julgado. Mas, se o processo criminal for julgado, e
for aplicada uma pena em concreto cujo correspondente prazo prescricional no
Direito Penal seja de menos de cinco anos (), a prescrio para a demisso
acabar sendo menor do que cinco anos.
305
Por fim, outro ponto que merece ateno refere-se necessidade ou no
de provocao da instncia criminal para que a Administrao possa utilizar os
305 MADEIRA, fl. 169.
411
prazos previstos na legislao penal. Assim, cabvel indagar se h necessidade
do incio da persecuo penal, como pressuposto para que a autoridade admi-
nistrativa possa se utilizar dos prazos prescricionais insculpidos no art. 109 do
Cdigo Penal ou se bastaria o entendimento da Administrao de que a infrao
correicional se amolda a um dos tipos previstos na Lei Penal.
A redao do 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 no suficiente para eluci-
dar tal questionamento, sendo necessrio recorrer aos entendimentos jurispru-
denciais acerca da questo ventilada. Desta forma, necessrio registrar a ma-
nifestao do Supremo Tribunal Federal a respeito deste tema, quando afirmou
ser lcito Administrao a utilizao dos prazos prescricionais penais, ainda que
a seara criminal no fosse deflagrada.
Segue abaixo a manifestao da Corte Constitucional, com a transcrio da
ementa e de um dos votos emitidos naquela oportunidade:
(...) II. Infrao disciplinar: irrelevncia, para o clculo da prescrio, da
capitulao da infrao disciplinar imputada no art. 132, XIII - conforme a
portaria de instaurao do processo administrativo anulado -, ou no art. 132,
I - conforme a do que, em conseqncia se veio a renovar -, se, em ambos,
o fato imputado ao servidor pblico - recebimento, em razo da funo de
vultosa importncia em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupo
passiva, em razo de cuja cominao penal se h de calcular a prescrio
da sano disciplinar administrativa, independentemente da instaurao, ou
no, de processo penal a respeito. Voto: A nova Comisso de Inqurito, nas
concluses de seu relatrio preliminar, registrou que o impetrante recebeu, em
razo da funo de titular da Assessoria de Oramento, vantagens indevidas,
consubstanciadas em alta soma de dlares americanos, fato que, no seu en-
tender, tipifica a infrao do art. 117, incisos IX e XII... (fl. 203). Esse pri-
meiro entendimento resultou confirmado pelo relatrio final, cujas concluses
se acham transcritas nas informaes, fl. 429. Desse modo, a atual contro-
vrsia, como visto, resume-se caracterizao, ou no, da prescrio para
a punio administrativa disciplinar do impetrante, o que se relaciona com a
questo de ser, ou no, a infrao a ele imputada igualmente capitulada como
ilcito penal. A segunda questo condiciona a anlise da primeira, posto ser
decisiva para a aplicao ou do inciso I do art. 142 da Lei n 8.112/90 ou do
2 do mesmo dispositivo legal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
MS 23.242, Rel. Min. Carlos Velloso, entendeu que os atos descritos no men-
cionado inciso XII (...) so tipificados no art. 317 do Cdigo Penal (...), o que
importa a aplicao, no processo disciplinar, dos prazos prescricionais previstos
na lei penal, como estabelecido pelo 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90. Tal
412
circunstncia em nada se modifica pelo fato de o inqurito policial que investi-
ga, na esfera criminal, o impetrante no haver sido concludo, uma vez que as
instncias penal e administrativa so independentes. (Processo MS 24.013,
Relator: Ministro Ilmar Galvo, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Data do Julga-
mento: 31/03/2004, Data da Publicao/Fonte: DJ 01/07/05)
Tal manifestao harmoniza-se com o princpio da independncia dos Po-
deres, consagrado na Constituio Federal. fato que, no obstante o Poder
Soberano ser uno e indivisvel, certo que a diviso das tarefas estatais, decor-
rente da tripartio dos poderes, permite certa independncia esfera adminis-
trativa, a qual, ao exercer o poder disciplinar, inerente a sua prpria atividade,
tem autonomia suficiente para apreciar a questo atinente a adequao de uma
transgresso funcional a um delito insculpido no ordenamento jurdico criminal.
Assim, evidencia-se que o Estado-Administrao tem liberdade para analisar
os diversos elementos do tipo penal e decidir se o ilcito disciplinar tambm se
apresenta como um fato criminoso, aplicando, consequentemente, prazo pres-
cricional diferenciado para o exerccio da sua pretenso punitiva.
Deste modo, a autoridade administrativa, antes de determinar o arquivamen-
to de um processo correicional, devido ao lapso prescricional mximo de cinco
anos j ter transcorrido, deve ter a cautela de examinar o ilcito funcional sob a
tica do direito penal, o que poder apontar a possibilidade de aumento daquele
prazo e consequentemente a manuteno do ius puniendi da Administrao.
No h necessidade de aguardar a manifestao do Poder Judicirio ou do
Ministrio Pblico sobre a questo prescricional. Outrossim, certo que a falta
de concluso de eventual procedimento policial acerca dos fatos no representa
um bice para a instaurao de processo disciplinar que dependa de lapso pres-
cricional mais elstico em virtude da aplicao da regra do 2 do art. 142 da Lei
n 8.112/90.
imperativo enfatizar que a tese defendida nas linhas anteriores no vem
encontrando respaldo no Superior Tribunal de Justia, o qual tem se manifestado
de modo reiterado em favor do entendimento que condiciona a adoo do pra-
zo prescricional previsto na legislao penal material eventual provocao da
instncia criminal. Nesta linha de entendimento: RMS 10.699, RMS 20.337, RMS
19.087, RMS 19.887, dentre outras decises emanadas daquela corte.
Por fim, de relevo destacar que a CGU pacificou a matria na esfera admi-
nistrativa, ao publicar o Enunciado n 05:
413
Enunciado CGU n. 05, de 19 de outubro de 2011 (Publicado no DOU de
24/10/2011 Seo I pg. 06)
Prescrio Disciplinar. Crime. Persecuo Penal.
Para aplicao de prazo prescricional, nos moldes do 2 do art. 142 da
lei 8.112/90, no necessrio o incio da persecuo penal.
15.6. Abandono de cargo
O prazo prescricional no abandono de cargo possui algumas peculiaridades.
Em primeiro lugar, oportuno ressaltar que o incio da contagem da pres-
crio ocorre no trigsimo primeiro dia de ausncia ininterrupta do servidor.
Outra peculiaridade e aqui h uma grande controvrsia refere-se ao pra-
zo prescricional. Segundo a Lei n 8.112/90, o prazo para o abandono de cargo
o mesmo que para qualquer infrao sujeita a pena de demisso: cinco anos.
Ocorre que a Advocacia-Geral da Unio (AGU) possui um entendimento
diverso. Os Pareceres-AGU n GM-7 e GQ-144 (ambos no vinculantes) afir-
mam que o prazo prescricional para essa infrao disciplinar seria o mesmo
do crime de abandono de funo, tipificado no art. 323 do Cdigo Penal: trs
anos
306
- saliente-se que, poca da lavratura do Parecer n GQ-144, o prazo
prescricional para o crime do artigo 323 era de dois anos, conforme consta no
texto do prprio parecer.
Diante do fato de que a jurisprudncia ainda no se manifestou de manei-
ra pacfica acerca do tema ventilado, parece mais prudente adotar a posio
306 PARECER N GM-7 Ementa: I Nulidade do processo por cerceamento de defesa. II A exis-
tncia de sindicncia preliminar no elimina a necessidade de repetir determinados atos processuais, dentre
eles a citao. Os autos de sindicncia constituem elementos informativos. III O rito sumrio no elimina a
necessidade de oportunizar ao indiciado ampla defesa. Irregularidade na citao. Nulidade do processo que,
retroagindo ao ato inicial, determinar, no caso presente, a prescrio da pretenso punitiva. IV Extinta a
punibilidade pela prescrio, e na permanncia do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, con-
forme entendimento j consagrado na Administrao (Pareceres GQ-207 e GQ-211). V As irregularidades
constatadas aconselham a apurao de responsabilidades, conforme sugerido pela SAJ/PR.
PARECER N GQ-144 Ementa: A designao de nova comisso de inqurito para prosseguir
na apurao de irregularidade objeto do processo disciplinar inicial no interrompe, de novo, o curso do
prazo prescritvel, dado que a interrupo aludida no 3 do art. 142 da Lei n 8.112, de 1990, no tocante
ao mesmo fato, ocorre uma s vez. A deciso final que, a teor do 3 do mesmo art. 142, faz cessar a
interrupo do transcurso do prazo de prescrio pertinente ao processo disciplinar inicial vlido, no
repercutindo, como causa extintiva da ao disciplinar, aquela adotada em apuratrio posterior, relativo
mesma irregularidade. O abandono de cargo previsto como crime e, por esse fato, sua punibilidade
extingue-se em dois anos.
414
de que, de um modo geral, deve ser utilizado o prazo de cinco anos. O prazo
prescricional de trs anos somente deve ser utilizado caso j tenha ocorrido a
provocao da instncia criminal.
Esse entendimento est consignado pelo autor Marcos Salles Teixeira
307
:
Por um lado, se poderia adotar a tese de compatibilizar o Parecer-AGU
com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, j mencionado e reprodu-
zido em 4.13.3, assentando-se que o prazo de prescrio de trs anos somen-
te se aplicaria ao abandono de cargo se a sede criminal tivesse sido provocada,
com o oferecimento de denncia por parte do Ministrio Pblico Federal ao
juzo penal, em decorrncia da hiptese no qualificada do crime, ou seja,
sem prejuzo efetivo e fora de faixa de fronteira (qualificaes que levariam o
prazo respectivamente para quatro e oito anos). No havendo tal provocao
da sede criminal, se poderia adotar a tese de prevalecer a regra geral de ma-
nuteno, em sede administrativa, do prazo prescricional de cinco anos para o
abandono de cargo, com o cmputo conforme acima discriminado. Mesmo que
se investisse nesta linha de interpretao, seria de se destacar que, sendo a
prescrio de ordem pblica e favorvel aos interesses da defesa, deve ser vista
sempre de forma conservadora, para o fim de recomendar que a comisso e a
autoridade julgadora envidassem todos os esforos para que o processo sempre
fosse julgado em at trs anos e cinqenta dias da instaurao.
15.7. Fato prescrito (maus antecedentes e
registro nos assentamentos)
Com o advento do fenmeno prescricional, a Administrao Pblica perde
o poder de punir o agente infrator. o que se chama de extino da pretenso
punitiva na esfera disciplinar. No obstante a incidncia da prescrio no ius
puniendi do Estado-Adminitrao, o ordenamento jurdico omisso ao dispor
sobre o dever de apurao dos fatos que geraram o ilcito funcional.
No silncio da lei, o entendimento que predomina na doutrina o de que,
mesmo com a ocorrncia da prescrio, a Administrao permanece com o
dever de investigar e esclarecer os fatos. Tal posicionamento se justifica, consi-
derando que a apurao no se destina exclusivamente a aplicar uma penalidade
funcional, medida que pode ou no ser recomendada, de acordo com o conjun-
to probatrio que for produzido durante os trabalhos.
415
Contudo, se a prescrio ocorrer antes da instaurao de procedimento
correicional, o caso deve ser analisado em concreto, de modo que se delibere
acerca da convenincia e interesse da Administrao em mover a mquina pbli-
ca para apurar os fatos - certo, porm, que, caso se entenda que no h mais
motivos suficientes para a deflagrao de procedimento disciplinar, tal deciso
deve ser motivada de modo preciso.
Este posicionamento foi objeto do Enunciado CGU n 04, publicado no
DOU de 05/05/2011, Seo 01, pgina 22:
A Administrao Pblica pode, motivadamente, deixar de deflagrar pro-
cedimento disciplinar, caso verifique a ocorrncia de prescrio antes da sua
instaurao, devendo ponderar a utilidade e a importncia de se decidir pela
instaurao em cada caso.
Por outro lado, se a prescrio ocorrer no curso do apuratrio disciplinar -
antes do julgamento e aps a publicao da portaria de instaurao -, entende-se
que o colegiado que estiver conduzindo os trabalhos deve concluir o processo.
Assim, restando devidamente comprovado que houve o cometimento de algu-
ma irregularidade por parte do servidor, tal fato dever ser registrado em seus
assentamentos funcionais, conforme disposto no artigo 170 da Lei n 8.112/90:
Art. 170 Extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora
determinar o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.
Importa destacar que esse registro ser levado em conta como anteceden-
tes funcionais, desde que observado o prazo disposto no artigo 131 da Lei n
8.112/90, que dispe:
Art. 131 As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus
registros cancelados, aps o decurso de 3 (trs) e 5 (cinco) anos de efetivo
exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado
nova infrao disciplinar.
Todavia, imperativo ressaltar que o registro no servir para fins de rein-
cidncia, pois a primeira pena no ter sido aplicada, justamente por conta da
prescrio.
416
16. Nulidades
16.1. Generalidades
A inobservncia aos ditames da lei, bem como aos princpios norteadores do
processo administrativo, podem acarretar a invalidade do processo disciplinar e
sua consequente inaptido para a produo de efeitos jurdicos. Deste modo,
convm analisarmos a nulidade disciplinar, abrangendo suas possveis causas, es-
pcies e medidas a serem adotadas pelos sujeitos competentes.
Na lio de Jos Armando da Costa, a nulidade disciplinar vcio de for-
ma que, provocando prejuzo em detrimento da verdade substancial dos fatos
imputados ao servidor acusado, contamina a validade do ato e do respectivo
processo.
308

Nesse sentido, a depender da gravidade do vcio detectado, a ilegalidade
justifica a declarao de nulidade pela comisso ou superior hierrquico, seja no
curso do processo disciplinar, ou ainda, em momento posterior, por autoridade
competente para este fim. Vale lembrar, nesta oportunidade, que a iniciativa
para o controle de legalidade no se limita provocao do interessado, caben-
do Administrao o poder de revisar seus prprios atos quando eivados de
defeitos (poder de autotutela).
Lei n. 8.112/90, art. 114 - A administrao dever rever seus atos, a
qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.
Smula STF n 473 - A Administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respei-
tados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciao
judicial.
Uma vez atribudo o citado poder-dever de reviso, quanto antes seja veri-
ficada a presena de vcios no procedimento, menor ser o prejuzo ao acusado
e, por conseguinte, validade processual. No entanto, a esse respeito, a legis-
lao estatutria no exibe as hipteses de invalidao do processo disciplinar,
regulando a matria em dispositivo nico:
308 COSTA, 2011, p. 450 e 451.
417
Art. 169. Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que de-
terminou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar
a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de
outra comisso para instaurao de novo processo.
Ao relacionar a ocorrncia do vcio insanvel declarao de nulidade, a Lei
n 8.112/90 define o caminho a ser trilhado na anlise das eventuais causas de
invalidao do processo disciplinar.
Ensina a doutrina que para a compreenso do Direito Disciplinar de-
masiado relevante o estudo pormenorizado dos vcios que podem afetar o ato
disciplinar. Essas deformaes, uma vez ocorridas, contaminam o ato disciplinar
e, consequentemente, o tornam nulo.
309
De plano, preciso enfrentar o ato disciplinar como espcie do gnero ato
administrativo. Depreende-se, portanto, que os defeitos passveis de invalidao
dos atos administrativos estendem-se queles elaborados no curso do apurat-
rio, respeitadas as peculiaridades atinentes ao ato disciplinar.
Assim, a apreciao inicial da legalidade do ato disciplinar deve recair sobre
seus elementos, quais sejam: sujeito (competncia), objeto, forma, motivo e fi-
nalidade. Sendo doutrinariamente definidos como requisitos essenciais, o citado
rol de elementos decorre da interpretao do artigo 2, da Lei n 4.717/65 (Lei
da Ao Popular):
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas
no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Considerando que o defeito em apenas um dos elementos constitutivos j
suficiente para vulnerar substancialmente a validade do ato, merece ateno
a extenso do prejuzo causado pela sua ocorrncia. A partir desta anlise, ser
possvel definir se estamos diante de vcio insanvel (nulidade absoluta) ou san-
vel (nulidade relativa), bem como as medidas a serem adotadas para o restabe-
lecimento da legalidade processual (anulao ou convalidao).
309 COSTA, 2008, p. 45.
418
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados
de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportu-
nidade, respeitados os direitos adquiridos. (Lei n 9.784/99)
Ainda, segundo a melhor doutrina, os vcios processuais podem ser classifi-
cados como de nulidade, anulabilidade ou mera irregularidade. A esse respeito,
Jos Armando da Costa preceitua:
Os defeitos de nulidade so aqueles que evidenciam de forma notria e
categrica os prejuzos causados ao servidor acusado, no carecendo, portanto,
de serem avaliados ou demonstrados. Os de anulabilidade, posto no portarem
essa clarividncia, exigem que tais prejuzos sejam alegados e demonstrados.
J os vcios de mera irregularidade so aqueles que, por configurarem insigni-
ficantes violaes de forma, no implicam prejuzo para as partes. (COSTA,
Jos Armando da. Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar. 5. ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 2005, p.432.)
Enquanto os vcios de nulidade contaminam o processo e o fulminam de
modo irreversvel, os de anulabilidade e mera irregularidade admitem o sanea-
mento (convalidao) as espcies de nulidades sero tratadas no tpico 16.4.
deste Manual.
A impossibilidade de correo do ato ilegal, pela existncia de vcio insanvel
na origem, acarreta a decretao da sua nulidade. Impe-se, nesse caso, o car-
ter declaratrio da deciso, operando efeitos retroativos origem do ato nulo
(ex tunc). Ademais, poca da declarao, a autoridade competente dever
especificar o alcance da medida, determinando a invalidao total ou parcial do
processo.
Para tanto, preciso observar em que momento do processo o ato invlido
foi editado. Desse modo, a propsito da nulidade de apenas uma prova, deve
ser apreciada a influncia da pea na convico da comisso para fins da decreta-
o da invalidade do feito. A esse respeito, manifestou-se a Advocacia-Geral da
Unio nos Pareceres-AGU n GQ-37 e 17, vinculantes, respectivamente:
5. (...) inconteste que o acusado da prtica de infraes disciplinares
deve ser notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes
aos fatos irregulares, cuja autoria possivelmente lhe ser atribuda. No entanto,
o conjunto dos elementos probatrios e a maneira como este foi constitudo po-
dem induzir o julgador a aquilatar a quantidade de provas obtidas em harmo-
nia com o contraditrio e a ampla defesa, desprezando aqueles depoimentos
em que no esteve presente o acusado (...).
419
29. Em sntese, tem-se:
a) no obstante ser necessria a notificao da tomada de depoimentos,
conseqncia imediata do princpio do contraditrio, as declaraes de duas
testemunhas, sem a prvia notificao do acusado envolvido na prtica da
infrao objeto do presente processo disciplinar, no implicam nulidade pro-
cessual, eis que essa exigncia foi observada em relao a numerosos outros
depoimentos e se encontra provada, saciedade, a autoria, reconhecida pelo
prprio indiciado e seu representante legal, adicionando o carter satisfativo da
ampla defesa assegurada, nos autos. O conjunto das provas juntadas ao pro-
cesso e a confisso tornam irrelevantes as declaraes das duas testemunhas,
que no exercem influncia na apurao da conduta ilcita e determinao da
autoria, como se verificou;
Ao ser admitida a anulao parcial do feito, garante-se a preservao das
peas validamente produzidas, isto , no contaminadas pela ilegalidade ora de-
clarada (princpio da causalidade). Portanto, cabe autoridade examinar os atos
elaborados no mbito do apuratrio, com vistas a determinar o refazimento da-
queles que afrontam as disposies legais, princpios informadores do processo
e, em especial, os que tenham o condo de prejudicar a defesa do acusado.
Nesse rumo, faz-se necessrio avaliar, com cautela, a pertinncia da nuli-
dade total do processo, visto que esta medida tem repercusso efetiva na con-
tagem do prazo prescricional, pois a interrupo somente se opera em face da
instaurao de processo disciplinar vlido. Seno, vejamos o entendimento do
egrgio Superior Tribunal de Justia.
Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
DISCIPLINAR. PRESCRIO. INTERRUPO. DECLARAO DE NULIDADE
DO PROCESSO. EXTENSO DOS EFEITOS. CONTAGEM DO PRAZO PRES-
CRICIONAL. A declarao de nulidade do processo administrativo implica na
desconstituio de todos os seus atos, inclusive o de instaurao da comisso
disciplinar, o que resulta na inexistncia do ato interruptivo da prescrio, que
deve ser contada, consequentemente, desde o conhecimento do fato lesivo at
a instaurao do segundo processo disciplinar. In casu, entre o conhecimento
do fato, que se deu em outubro de 1994, e a instaurao do procedimento
disciplinar vlido, ocorrida em junho de 1999, no transcorreu o prazo pres-
cricional de 5 (cinco) anos previsto no inciso I do art. 142 da Lei 8.112/90,
aplicvel s infraes apenadas com demisso.
(MS 8.558/DF, Relator Ministro: Vicente Leal, Data do julgamento:
27/11/2002, 3 Seo, Data da Publicao: 16/12/2002)
420
Sopesadas as consideraes acerca do ato anulatrio, vale observar que o
artigo 169 da legislao estatutria prev a designao de nova comisso proces-
sante para o prosseguimento da apurao. No obstante esta disposio, no h
bice legal na reconduo do colegiado anteriormente constitudo ou, ainda, o
refazimento dos atos invlidos no mbito do mesmo procedimento.
Todavia, em obedincia ao princpio do juiz natural, a comisso deve ser
designada por autoridade legalmente competente. E, acima de tudo, no ato da
escolha dos novos membros, tal como na reconduo dos anteriores, seja afas-
tado qualquer questionamento acerca da imparcialidade dos trabalhos a serem
desenvolvidos pelo colegiado.
Destarte, a validade do processo administrativo disciplinar instaurado
contra Policiais Federais est condicionada promoo por Comisso Perma-
nente de Disciplinar, devidamente instituda, em estrita observncia aos princ-
pios constitucionais da legalidade e do juiz natural.
(MS 13.250/DF, Relator Ministro: Felix Fischer, Data do julgamento:
05/12/2008, 3 Seo, Data da Publicao: 02/02/2009; grifo no original)
A normatividade do princpio do juiz natural informa o processo adminis-
trativo (inclusive o disciplinar). Quanto ao programa normativo, os enunciados
lingusticos dos incs. XXXVII e LIII do art. 5 no so incompatveis com o proces-
so administrativo disciplinar. A expresso juzo, como assinalado, comporta o
sentido de julgamento que ocorre em sede de processo administrativo disciplinar,
onde h um juzo administrativo. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo
Administrativo Disciplinar. 2.ed. So Paulo: Max Limonad, 2003, p.333)
Tendo em vista os limites da funo atribuda ao trio processante - qual seja,
a de buscar elementos suficientes ao embasamento de eventual responsabili-
zao, restringindo-se a recomendar a penalidade aplicvel - no h ofensa ao
referido princpio pela constituio de comisso em momento posterior ao fato.
Desse modo, por fora de lei ou regulamento previamente editado, os autos
sero encaminhados autoridade competente para o proferimento da deciso,
no cabendo a invocao de tribunal ou juzo de exceo.
De outro lado, a decretao da invalidade esbarra no limite temporal fixado
pela Lei n 9.784/99. Este normativo estabelece prazo prescricional de 5 anos
para a declarao de nulidade de atos administrativos cujos efeitos sejam favor-
veis ao administrado. Assim, ressalvada a m-f do beneficirio, este dispositivo
visa conferir segurana jurdica ao processo administrativo.
421
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Deste modo, no mbito administrativo, a autoridade competente no mais
poder declarar a nulidade das decises de exculpao, arquivamento ou aplica-
o de penalidades menos gravosas (p.e. advertncia e suspenso inferior a 30
dias), mesmo que comprovadamente invlidas, visto que estar impedida pela
restrio contida na legislao. Nessa esteira, ressaltem-se os seguintes trechos
extrados do Parecer AGU n GQ-10, vinculante:
20. Por em regra, tinha a extinta Consultoria Geral da Repblica e, atu-
almente, a Advocacia-Geral da Unio, como meta no proceder reviso de
deciso presidencial, a no ser que elementos novos, merecedores de pondera-
o, fossem oferecidos pelo interessado. Tambm, tenho-me mostrado infenso
s revises quando no hajam sido trazidos colao novos fatos que a possam
ensejar. Na espcie, entretanto, penso, salvo melhor entendimento, que a so-
licitao deve merecer acolhida, isto porque, os elementos jurdicos apresen-
tados no Parecer CJ n 074/93/MJ so bastantes para se chegar concluso
de que, na verdade, toda pretenso exposta perante a Administrao Pblica
com a finalidade de rever ato contaminado com vcio de nulidade acha-se su-
jeita prescrio qinqenal consignada no Decreto 20.910/32, no podendo
ser relevada sob pena de acarretar - como ficou patenteado na E.M. n 355/
MJ - danosas conseqncias ao servio pblico.
TRF da 5 Regio, Apelao Cvel n 195-SE: Ementa: (...) 1. O Decreto
n 20.910, de 06.01.32, ao determinar a prescrio qinqenria de qualquer
ao contra ato administrativo no fez qualquer distino entre nulidade e
anulabilidade. O prazo da prescrio incide em relao a quaisquer direitos
pessoais, como o so os decorrentes de relao de servio pblico.
2. A prescrio qinqenal referida abrange qualquer direito ou ao.
3. Se certo que o ato administrativo ilegtimo no se torna vlido pelo
tempo decorrido, qualquer que seja o perodo de sua durao, pois, o que
vicioso continua sempre vicioso. Certo, tambm, que prescrever, no prazo
de 5 (cinco) anos a ao do interessado para o invalidar, por no se justificar a
instabilidade jurdica, mesmo que potencial, por todo e sempre.
4. Em conseqncia, se o interessado no agiu dentro dos cinco anos
autorizados pelo ordenamento positivo, o ato, mesmo invlido, firma-se, esta-
biliza-se, no podendo mais ser anulado, quer por meio administrativo, quer
por deciso judicial.
422
No mesmo rumo, pode ocorrer da declarao de nulidade recair somente
sobre o julgamento, mormente nos casos de inadequao da penalidade apli-
cada. Vale ressaltar que no se trata da reviso processual destacada na Lei n
9.784/99
310
, hiptese esta que afasta a viabilidade do agravamento da sano.
Portanto, declarada a nulidade do ato decisrio, torna-se permitida a prola-
o de novo julgamento, inclusive contendo penalidade mais gravosa. Posto que
o ato invlido fora extinto desde sua origem com a decretao de sua nulidade,
torna-se inexistente no mundo jurdico e inapto para a produo de efeitos.
Assim, a prolao de novo julgamento no tem o condo de reformar o ante-
riormente proferido, mas substitui-lo validamente.
Nesta linha, alm da admisso de agravamento da sano, entende-se que
nova deciso no incorre em bis in idem, uma vez que no se considera a impu-
tao de segunda penalidade ao mesmo fato. Mas, to-somente, a aplicao da
sano adequada ao caso, atendidos os princpios da razoabilidade e proporcio-
nalidade.
16.2. Princpio do Prejuzo
Literalmente, o princpio dispe que no h nulidade sem prejuzo. Isto ,
nenhum ato ser declarado nulo sem que seja comprovado efetivo prejuzo ao
acusado, influncia concreta na deciso desfavorvel ou obstruo na apurao
da verdade real dos fatos. Analogamente ao processo penal, extrai-se que:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar
prejuzo para a acusao ou para a defesa.
Art. 566. No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver
infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa.
Atentando-se finalidade do processo disciplinar, qual seja a busca da verda-
de dos fatos, ao acusado devem ser providos todos os meios de defesa a fim de
garantir-lhe pleno exerccio do contraditrio e ampla defesa. luz dessa pers-
pectiva, a anlise da eventual nulidade no processo est diretamente ligada ao
grau de cerceamento de defesa, conforme prescreve a Smula n 523 do STF:
310 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer
tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de
justificar a inadequao da sano aplicada.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
423
Smula n 523 No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficincia s a anular se houver prova de prejuzo para
o ru.
Por fim, tendo em vista o formalismo moderado admitido no processo dis-
ciplinar, a demonstrao do prejuzo encontra-se aliado comprovao da im-
possibilidade de alcance dos mesmos efeitos por meio diverso. Isto , o suposto
ofendido deve comprovar que no existia outro modo, seno aquele que pre-
tende impugnar, capaz de revelar a verdade dos fatos e garantir sua defesa.
Acerca da matria, manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio por meio dos
Pareceres-AGU n GQ-37 e n GQ-177, vinculantes, respectivamente:
15. (...) o cerceamento de defesa no se presume, eis que, em sendo um
fato, h que exsurgir do contexto do processo disciplinar
Ementa: (...) O cerceamento de defesa um fato e, em decorrncia,
quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exerccio do direito de
defender-se, no se admitindo sua presuno.
16.3. Espcies de Nulidades
16.3.1. Nulidades absolutas
Uma vez detectada a nulidade absoluta, h o comprometimento integral
da validade do feito face natureza e gravidade da ilegalidade, comportando
excees (vide tpico 15.3.1.1). luz desse entendimento, determina-se o re-
fazimento do processo desde a origem, no sendo passveis de aproveitamento
quaisquer provas anteriormente produzidas.
Os atos praticados nessa condio no produzem efeitos jurdicos, sendo-lhes
vedada a convalidao. Ademais, ante o efetivo prejuzo defesa, no requerida
a comprovao da ofensa provocada ao acusado (presuno absoluta). Do mesmo
modo, a invalidade poder ser arguida por qualquer interessado, no curso ou aps
a concluso do processo, no incidindo os efeitos da precluso espcie.
Acerca da nulidade absoluta, leciona Jos Armando da Costa
311
:
As nulidades absolutas so aquelas que, afrontando o rito de concretiza-
o do ato processual, traduzem patente prejuzo para o acusado, ou trazem,
311 COSTA, 2011, p. 437.
424
por fora de lei ou regulamento, a presuno juris et de jure dessa ofensa. Em
razo dessas proeminncias, no carecem essas nulidades de demonstrao
de prejuzo por parte do interessado.
Considerando a necessidade de se avaliar o efetivo prejuzo ao acusado,
segue rol meramente exemplificativo das hipteses de nulidade absoluta, obser-
vando-se os vcios incorridos, em tese, no mbito do procedimento disciplinar.
16.3.1.1. De competncia
a) abertura de processo por autoridade hierrquica totalmente incompe-
tente e
b) incompetncia da autoridade julgadora (nesse caso, somente o julgamen-
to ser nulo).
16.3.1.2. Relacionados comisso
a) no atendimento aos requisitos funcionais (nvel de escolaridade, cargo)
dos membros da comisso;
b) designao de membros em nmero inferior ao legalmente previsto (co-
misso de PAD - ordinrio composta por menos de trs membros ou, sob rito
sumrio, com apenas um membro);
c) comisso composta por membros no ocupantes de cargo efetivo ( de-
missveis ad nutum);
d) comisso integrada por servidores no estveis e
e) membros que sejam notria e declaradamente inimigos do acusado (inci-
dente de impedimento).
16.3.1.3. Relacionados ao direito de defesa
a) inexistncia da notificao do servidor para acompanhar o processo na
qualidade de acusado;
b) indeferimento de percia tcnica, oitiva de testemunhas e outras dilign-
cias, solicitadas pelo acusado, sem motivao;
c) falta de defesa escrita;
425
d) recusa reiterada de vista e extrao de cpia dos autos do processo so-
licitadas pelo acusado, procurador legalmente constitudo ou defensor dativo e
e) juntada de elementos comprobatrios aos autos aps a apresentao das
alegaes de defesa do indiciado, sem abertura de novo prazo para defesa.
16.3.1.4. Relacionados ao julgamento
a) ausncia de identidade entre os fatos constante do indiciamento e do ato
decisrio;
b) julgamento frontalmente contrrio s provas produzidas nos autos do
processo;
c) julgamento divergente das concluses contidas no relatrio final da co-
misso sem motivao no ato decisrio;
d) julgamento proferido por autoridade que tenha se revelado, em qualquer
momento do cotidiano, inimigo capital do indiciado (incidente de impedimento) e
e) aplicao de penalidade desproporcional ao fato imputado ao servidor.
vlido relembrar que, consoante o entendimento esposado pelo Supremo
Tribunal Federal, por meio da Smula Vinculante n 5
312
, a ausncia de defesa
tcnica por advogado no processo disciplinar no configura hiptese de nulida-
de, posto que constitui faculdade concedida ao acusado.
16.3.2. Nulidades Relativas
Os vcios ensejadores de nulidade relativa inquinam o ato de maneira menos
gravosa, pelo que admitem o saneamento por meio da convalidao
313
- tendo
em foco a ausncia de leso ao interesse pblico ou prejuzo a terceiros de boa-
f. No entanto, requerem a demonstrao do prejuzo causado a quem alega,
desde que tenham sido oportunamente arguidos pela parte interessada.
Ao contrrio dos vcios insanveis, o questionamento intempestivo das nu-
lidades relativas pode levar convalidao por decurso de tempo (precluso),
312 Smula Vinculante STF n 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo
disciplinar no ofende a Constituio
313 Lei n 9.784/99 Art. 55.Em deciso da qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse
pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados
pela prpria Administrao.
426
sobretudo se os efeitos do ato tenham sido alcanados de forma diversa (princ-
pio do formalismo moderado)
314
.
A esse respeito, Jos Armando da Costa
315
preleciona:
No mbito da processualstica disciplinar, onde mais acentuado o pre-
domnio da verdade real sobre a formal, o ato, desde que preencha o mnimo
formal atestador de sua existncia, ser tido e havido como vlido, a menos
que a irregularidade que o contamina implique prejuzo substancial em detri-
mento da verdade dos fatos.
Porm, foroso ressaltar a aplicao do poder de autotutela espcie.
Assim, vedada a inrcia da administrao face ilegalidade de seus atos, mesmo
daqueles eivados de vcios sanveis, admite-se a reviso de ofcio.
Sendo passvel de controle judicial, no mbito daquela esfera, no se admite
o aperfeioamento do ato pela convalidao, cuja atribuio exclusiva da ad-
ministrao pblica. Compete ao Poder Judicirio, to-somente, o controle de
legalidade e a declarao de invalidade nos limites de suas atribuies.
Ainda, a arguio da nulidade relativa no poder ser oposta pela parte que
lhe deu causa, ou para que tenha concorrido, visto no ser admitido valer-se
da prpria torpeza (princpio da causalidade). Logo, o interessado no poder
usufruir da situao jurdica por ele criada a fim de afastar o exerccio do poder
de punir da administrao.
CPP - Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade relativa a que
haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade
cuja observncia s parte contrria interesse.
Considerando a necessidade de comprovao de concreto prejuzo de-
fesa, segue lista exemplificativa das hipteses de vcios sanveis, passveis de
ocorrncia no mbito do processo disciplinar:
a) suspeio da autoridade instauradora do processo;
b) suspeio dos membros da comisso disciplinar;
c) suspeio da autoridade julgadora, quando no seja a mesma que instau-
rou o processo;
d) existncia originria ou superveniente de impedimentos funcionais em
desfavor de qualquer um dos membros da comisso;
314 Lei n 9.784/99 - Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determi-
nada seno quando a lei expressamente a exigir.
315 COSTA, 2011, p.429.
427
e) desenvolvimento dos trabalhos sob a tutela de autoridade hierarquica-
mente superior, atingindo a autonomia da comisso;
f) notificao ou citao por edital de indiciado que tenha endereo certo
(a participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo,
e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao);
g) notificao ou citao por edital de servidor internado em estabelecimen-
to hospitalar para tratamento de sade (a participao nos atos, pessoalmente
ou por meio de procurador constitudo, e a apresentao de defesa no prazo
regular suprem a notificao e a citao); e
h) notificao ou citao, de pronto, por edital, quando inexiste no proces-
so qualquer indicao que traduza o empenho pela localizao do indiciado (a
participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo, e a
apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao).
16.4. Meras Irregularidades
O vcio de mera irregularidade afeta apenas a forma exteriorizada do ato,
no atacando a veracidade dos fatos ou princpios norteadores do processo.
Sobre esse assunto, Jos Armando da Costa cita
316
como exemplos:
a) tomada de providncias que tenham sido deliberadas sem a respectiva ata;
b) simples troca do nomen juris das peas processuais efetivamente realizadas;
c) excesso de prazo na concluso do processo;
d) ausncia de encaminhamento ao Ministrio Pblico e Tribunal de Contas
da Unio;
e) julgamento fora do prazo legal e
f) ausncia de meros formalismos.
A exemplo desta espcie de vcio, convm destacar o proferimento de rei-
terados julgados pelo STJ, nos quais aponta o excesso de prazo para a concluso
do processo, bem como a ausncia de encaminhamento ao Ministrio Pblico
e Tribunal de Contas da Unio, como vcios desta categoria. Seno vejamos tre-
chos de precedentes daquele Tribunal:
Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINIS-
TRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO OCORRNCIA.
PRESCRIO NO OCORRNCIA. EXCESSO DE PRAZO NA APRESENTA-
O DE PARECER PELA COMISSO DISCIPLINAR. MERA IRREGULARIDADE
316 Idem, p. 440.
428
QUE NO GERA NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
EXISTNCIA DE SENTENA CONDENATRIA TRANSITADA EM JULGADO.
[...]
2. O entendimento desta Corte no sentido de que eventuais irregulari-
dades relativas ao excesso de prazo para prtica de atos, quando incapazes
de trazer prejuzo ao militar disciplinando, no ensejam nulidade do processo
administrativo disciplinar. Precedentes.
[...]
5. Recurso ordinrio desprovido.
(RMS 22.032/GO, Relatora Ministra: Laurita Vaz, Data do Julgamento:
16/12/2010, 5 Turma, Data da Publicao: 07/02/2011; grifos no original)
Ementa: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MINISTRIO PBLICO. TRIBU-
NAL DE CONTAS. CINCIA. ARTIGO 15 DA LEI 8.429/92. FALTA. MERA
IRREGULARIDADE. NULIDADE. NO OCORRNCIA. PRESCRIO DA PRE-
TENSO PUNITIVA. NO OCORRNCIA. DEMISSO. PROPORCIONALIDA-
DE. SEGURANA DENEGADA.
I - Constitui mera irregularidade, incapaz de gerar nulidade, o fato de a
comisso processante no ter dado cincia imediata ao Ministrio Pblico e ao
Tribunal de Contas da existncia do procedimento administrativo disciplinar,
para eventual apurao da prtica de ato de improbidade.
[]
Ordem denegada. Agravo regimental prejudicado.
(MS 15021/DF, Relator Ministro: Felix Fischer, Data do julgamento:
25/08/2010, 3 Seo, Data da Publicao: 24/09/2010; grifos no original)
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