Teoria Simplificada Da Posse - Jhering PDF

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DA POSSE
RUDOLF VON IHERING
TEORIA SIMPLIFICADA
DA POSSE
Catalogao na Fonte da Biblioteca da Faculdade de Direito da UFMG e
ISBN Departamento Nacional do Livro
Ihering, Rudolf von, 1818-1892
Teoria simplificada da posse / Rudolf von Ihering ;
tradutor Fernando Bragana. - Belo Horizonte : Ed. Lder, 2004.
64 p.
ISBN: 85-88466-21-X
1. Direitos reais 2. Posse (Direito) I. Bragana, Fernando,
trad. II. Ttulo
CDU: 347.2
347.251
COORDENAO
Dilson Machado de Lima
TRADUO
Fernando Bragana
CAPA E DIAGRAMAO
Eduardo Queiroz - Saitec Editorao (031) 3497-7355
REVISO
Saitec Editorao
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SOGRAFE
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ou formas, sem a expressa autorizao da Editora.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
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Sumrio
Captulo I - A posse como objeto de um direito 7
Captulo II - A posse como condio do nascimento
de um direito 13
Captulo III - A posse como fundamento de um direito 15
Captulo IV - Relaes possessrias no protegidas 19
Captulo V - A razo legislativa da proteo possessria 23
Captulo VI - A posse um direito 29
Captulo VII - Lugar da posse no sistema jurdico 39
Captulo VIII - Nascimento e extino da posse (existncia
concreta), condio da vontade 41
Captulo IX - A apropriao corprea da coisa 43
Captulo X - A posse dos direitos 51
Captulo XI - Transformao da posse no desenvolvimento
do direito moderno 57
Captulo XII - A literatura 61
TEORIA SIMPLIFICADA DA POSSE
Captulo I
A posse como objeto de um direito
Um dos sinais caractersticos pelo qual o jurista se distingue
de qualquer outro homem est na diferena radical que se estabele-
ce entre as noes de posse e de propriedade. Na linguagem co-
mum empregam-se com grande freqncia essas expresses como
equivalentes.
Fala-se de reteno, de restituio de propriedade, quando,
na linguagem do jurista, se deveria falar de reteno ou de posse.
Fala-se de grandes posses territoriais, de posses de fundos, etc,
etc., quando se trata da propriedade, e essa confuso encontra-se
tambm entre os romanos. Na linguagem da vida diria, serviam-se
os romanos da palavra possessores para designar os proprietrios
de imveis. Pode-se inferir deste hbito de linguagem quo pouca
diferena se lobriga entre a propriedade e a posse, quanto sua
manifestao exterior na vida. E na realidade assim mesmo.
Em geral, o possuidor de uma coisa ao mesmo tempo o seu
proprietrio. Ordinariamente o proprietrio o possuidor, e, en-
quanto subsistir tal relao normal, intil estabelecer-se uma dis-
tino. Mas, desde o momento que a propriedade e a posse se
separam, o contraste produz-se imediatamente com tal evidncia
que no pode passar despercebido, nem sequer ao leigo. eviden-
te, at para o esprito mais simples, que a subtrao violenta e clan-
destina de uma coisa mvel no faz perder a propriedade ao pro-
prietrio, e ainda quando mesmo em toda a sua vida ele no tenha
ouvido falar em possuidor nem em proprietrio seria capaz de de-
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RUDOLF VON IHERING
finir de fatoas posies distintas de um e de outro, com uma exa-
tido to perfeita que no lhe restaria seno aprender a linguagem
do jurista. Uma chama-se propriedade; a outra, posse.
Para negar-se a um o direito de guardar a coisa e para con-
ceder-se a outro o direito de recuper-la, o leigo julgou compreen-
der que a relao dessas duas pessoas relativamente coisa intei-
ramente distinta, e no lhe seria difcil expressar a diferena com
perfeita exatido. De fato, dir-se-, a coisa se acha em mais de
algum - eis a a posse -, diria o jurista. O conflito ser entre o no-
proprietrio que possui e o proprietrio que no possui.
O fato e o direito, tal a anttese a que se reduz a distino
entre a posse e a propriedade. A posse o poder de fatoe a propri-
edade, o poder de direitosobre a coisa. Ambas podem achar-se
com o proprietrio, mas podem tambm separar-se, podendo acon-
tecer isso de duas maneiras: ou o proprietrio transfere a outrem to-
somente a posse, ficando com a propriedade; ou a posse lhe arre-
batada contra sua vontade. No primeiro caso, a posse justa
(possessiojusta), e o proprietrio mesmo deve respeit-la; no se-
gundo, injusta (possessioinjusta), e o proprietrio pode acabar
com ela por uma ao judicial. Ora, uma vez dotado com essa facul-
dade, fica-lhe garantido o direitode possuir.
A posse no tem, em sua personalidade, como na do possui-
dor injusto, o carter de uma relao de puro fato, mas o de uma
relao jurdica. A posse do proprietrio traz consigo o direito de
possuir (jus possidendi).
A importncia prtica que para ele apresenta esse direito
evidente. A utilizao econmica da propriedade tem por condio
a posse. A propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave
para abri-lo, uma rvore frutfera sem a competente escada para
colher-lhes os frutos.
A utilizao econmica da propriedade consiste, segundo a
natureza das coisas, no uti,frui, consummere. O proprietrio pode
realiz-la por si mesmo (utilizao immediata ou real), ou ced-la,
quer por dinheiro (arredamento, venda, troca), quer gratuitamente
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(emprstimo, doao), a outras pessoas (utilizao mediata ou
jurdica), sendo necessrio classificar nesta segunda categoria a
concesso condicional do direito de vender, sob hipoteca. Todos
esses.atos tm por condio a posse. Quem no tem uma coisa no
pode consumi-la, nem us-la nem perceber seus frutos, e, se a con-
clusode convenes (obrigatrias) para a cessao do utijrui
ou da propriedade a outras pessoas no supe a existncia atual da
posse, a realizaodessas convenes, pela execuo, a exige.
Segundo o direito romano e consoante o direito comum atu-
al, o que ficou dito certo ainda com relao transmisso da
posse. De onde resulta que o proprietrio privado da posse se acha
paralisado quanto realizao econmica de sua propriedade. A
posse, como tal, no tem nenhum valor econmico, e no o adquire
seno porque torna possvel a utilizao econmica (de fato ou de
direito) da coisa, ainda quando se tratasse somente da mera con-
templao de um quadro. Se me entregassem um quadro em uma
caixa fechada, a posse dele seria desprovida de valor para mim. A
posse sem um proveito possvel seria a coisa mais intil do mundo.
Seu valor consiste unicamente na funo indicada: um meiopara
alcanar um fim.
Segue-se da que tirar a posse paralisar a propriedade, e
que o direito a uma proteo jurdica contra o esbulho um postu-
lado absoluto da idia de propriedade. A propriedade no pode
existir sem tal proteo, pelo que no necessrio procurar-se outro
fundamento para a proteo possessria. E, pelo menos, o que se
infere da propriedade mesma.
Todavia, o direito romano deu ao direito possessrio do pro-
prietrio uma extenso infinitamente mais ampla do que a que se
supe no caso indicado, em que no se nota seno a anttese da
posse e da propriedade reduzidas sua mais simples expresso. O
direito romano d ao proprietrio o meio de recuperar a posse de
todo o indivduo em cujas mos acha a sua coisa, seja qual for o
modo por que este adquirisse a posse. Esse meio, que antigamente
consistia num ato solene de recorrer-se fora privada e que no
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RUDOLF VON IHERING
conduzia a uma instncia judiciria seno no caso de resistncia,
a reivindicado, que encerra o sinal particular da noo romana
da propriedade, comparada com o aspecto de que se reveste no
direito dos demais povos. Como em parte nenhuma acha-se a a
idia que os romanos faziam da importncia da posse e da pro-
priedade. Propriedade e direito posse so sinnimos. Para fa-
zer com que a posse lhe fosse restituda, o proprietrio no tinha
mais do que provar a propriedade em sua pessoa, por um dos
modos de aquisio legalmente prescritos, e a existncia da pos-
se na pessoa do ru.
A propriedade e a posse medem-se aqui sem mescla de ne-
nhum outro elemento, e at poderia dizer-se que quase em toda a
pureza de seu princpio. E eis a o que distingue esta luta pela posse,
da disputa j assinalada, onde se encontra, no obstante, na pessoa
do ru o elemento da injustia subjetiva que falta aqui. Em razo
desse elemento, o autor da injustia subsiste como tal, ainda quan-
do deixe de possuir. Para que a ao seja admissvel, no preciso
que o ru tenha, todavia, em suas mos a coisa, porquanto a reivin-
dicao, fundada unicamente no fato de que outro possui, supe a
existncia de posse na ocasioqUe se intenta.
As explicaes que precedem no indicaram sequer a im-
portncia jurdica particular que se d posse como tal, no direito
romano e em todas as legislaes que dele se derivam. Temos at
aqui considerado a posse em sua relao com a propriedade, e por
isso podemos reunir o exposto nas seguintes disposies:
1. A posse indispensvel ao proprietrio para a utilizao
econmica de sua propriedade.
2. Resulta disso que a noo de propriedade acarreta neces-
sariamente o direito do proprietrio posse.
3. Esse direito no poderia existir se o proprietrio no esti-
vesse protegido contra o esbulho injusto da posse. A proteo ju-
rdica contra todos os atentados injustos posse do proprietrio,
os quais consistem no esbulho ou na perturbao desta ltima for-
ma, um postulado absoluto da organizao da propriedade.
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TEORA SIMPLIFICADA DA POSSE
4. A questo de saber se, pelo sistema do direito romano, a
proteo do direito possessrio do proprietrio deve-se ampliar
ainda contra terceiros possuidores para o legislador uma questo
aberta que pode decidir e que certamente decidiu num ou noutro
sentido.
Esse direito de reclamar a restituio da posse contra tercei-
ros possuidores estendeu-o o direito romano, mais tarde, a outros
direitos. Estendeu a reivindicatio(como utilis vindicatioou in
rem acti) a outras pessoas distintas do proprietrio. Tais so, em
primeiro lugar, as pessoas a quem o proprietrio mesmo, sem es-
poliar-se da sua propriedade, concedeu o direito de utilizar a coisa,
j para proporcionar-lhe o gozo econmico de propriedades
edificadas ou de bens rurais {superfcie, emphyteuse, ambas con-
cedidas perpetuamente ou por longo prazo), j para garantir o pa-
gamento de seus crditos (hipotecrio com o direito de vender even-
tualmente a coisa, pignus hypotheca).
Colocando parte essas pessoas, cuja posio jurdica o
jurisconsulto caracteriza atribuindo-lhes um jus inre, a ao foi
concedida de modo mais restrito (como a actiopublicand) ao
bonae fidei possessor ou possuidor de boa-f (proprietrio
putativo); isto , aquele que sem ser verdadeiro proprietrio tem,
no obstante, motivos suficientes e razes bastantes para julgar-se
tal, porque adquiriu a coisa de um modo regular e prprio para
achar-lhe a propriedade, mas cujo efeito no se realizou em sua
pessoa, em conseqncia de obstculos particulares desconheci-
dos para ele. Intil em um conflito com o proprietrio ou com as
pessoas que esto ao mesmo tempo assimiladas, a ao presta-lhe
o mesmo servio que ao proprietrio e s pessoas que se lhes asse-
melhem - devolve-lhe e pe em suas mos a coisa perdida.
Todas essas relaes referem-se propriedade, da qual os
jure inre so ramificaes e a bonae fidei possessioum reflexo.
Em todas elas se reproduz a idia fundamental da propriedade - o
direito restituio da coisa achada em mos de outrem, a volta da
RUDOLF VON IHERING
posse ao possuidor legal, a invocao do jus possidendi contra
quem no o tem.
A importncia da posse consiste em ser ela o contedo do
jus possidendi. A posse o contedo ou o objeto de um direito.
Se ela no tivesse outra importncia, ofereceria escasso interesse
sob o ponto de vista do lucro, porque todas as coisas - por exem-
plo, andar de p ou de carro, beber gua, prestar servios - po-
dem ser objeto de um direito.
Em vista disso, uma definio da posse no seria mais neces-
sria para o jurista do que a de todos esses outros atos; porm,
desde j pode-se assegurar que a coisa no to fcil nem to
simples como primeira vista parece.
A posse, com efeito, deve ser considerada sob dois outros
pontos de vista. Em primeiro lugar, a condio do nascimento de
certos direitos, e, no obstante, concede por si mesma a proteo
possessria (jus possessionis em oposio ao jus possidendi); ela
, por conseguinte, a base de um direito.
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Captulo II
A posse como condio do
nascimento de um direito
Uma vez adquirida, a persistncia da propriedade desliga-se
da posse. O proprietrio conserva sua propriedade ainda mesmo
depois de haver perdido a posse. Ora, sendo a princpio a proprie-
dade independente da posse, no se compreende a razo por que,
podendo ela continuar sem posse, no poder igualmente nascer
sem posse, e o motivo por que uma simples conveno sem entre-
ga da posse no ser bastante para transferir a propriedade.
No obstante, o direito romano exige para esse fim o ato da
tradio, e, apesar de suas numerosas derrogaes, esta se mante-
ve at nossos dias.
A idia que a inspirou salta aos olhos. Para nascer, a proprie-
dade deve-se manifestar em toda sua realidade; ora essa realidade
precisamente a posse, a qual indispensvel para a realizao do
fim da propriedade. A propriedade no aparece sem posse seno
na aquisio a ttulo de herana ou legado.
A posse entre vivos indispensvel para se chegar proprie-
dade.
A aquisio da propriedade das coisas sem dono (pccupati)
tem tambm por condio a apropriao da posse, e acontece o
mesmo com a aquisio da propriedade dos frutos por parte do
colono ifmctus perceptio).
Em todos esses casos, a posse tem importncia somente como
um ponto de transiomomentnea para a propriedade. Se
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RUDOLF VON IHERING
sobrevm sua perda logo aps, ela no implica o menor ataque
propriedade uma vez estabelecida. O que h que no s a pos-
se que engendra aqui a propriedade; preciso tambm que con-
corram outras condies exigidas pelo direito.
Se a posse no tem, nesses casos, seno o valor de um pon-
tode transio momentnea para a propriedade, e se no se a
considera seno como um ato, h outro modo de aquisio da
propriedade em que ela toma o aspecto de um estadode transio
de uma situaoduradoura. Referimo-nos usucapio. Contudo
no bastante aqui a simples posse como tal; preciso que con-
corram certas condies (que formam no conjunto a conditio
usucapiend), as mesmas a que se refere a proteo jurdica do
bonaefideipossessor contra terceiros, de que falamos h pouco.
A prescrio revela novamente a estreita correlao que existe en-
tre a posse e a propriedade. A posse oferece-se, mais uma vez,
nesse caso, como o caminho que conduz propriedade; apenas o
caminho mais longo por faltar as condies que concorrem no
outro caso.
Na teoria da posse, a doutrina no trata dos casos em que a
posse aparece como condio da aquisio da propriedade. Deixa-
os, com razo, na teoria da propriedade. Com efeito, a posse to-
somente aqui uma das mltiplas condies de que depende o nasci-
mento do direito e que no deviam ser tratados neste lugar, seno no
caso de no haver outra ocasio de se falar no assunto. Esta ocasio
oferece-a o direito romano, por quanto nele a posse recebeu o as-
pecto e o valor de uma instituio jurdica independente.
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Captulo III
A posse como fundamento
de um direito
O possuidor, como tal, protegido contra todo o ataque (per-
turbao ou esbulho) sua relao possessria. Basta isso para
caracterizar o lugar que a posse ocupa no direito, como instituio
independente.
A idia fundamental de toda a teoria possessria do jus
possessionis, isto , o direito que tem todo o possuidor de preva-
lecer-se de sua relao possessria at que se encontre algum que
o despoje pela prova de seu jus possidendi. Pergunta-se, admira-
do, o que determinou aos romanos conceder a proteo jurdica a
esse puro fato que nada pode alegar em seu favor. A questo deu
muito o que fazer aos nossos juristas, e as opinies so muito dis-
cordes. A resposta no se pode achar seno na forma que o direi-
toromanodeu a esta proteo possessria. Resumi-la-ei em se-
guida, a largos traos.
O conhecimento exato da forma particular dada ao interdito
possessrio no processo romano no apresenta interesse para as
pessoas estranhas ao direito. Bastar dizer que era uma ordem
(interdictum) emanada do pretor instncia de uma parte e dirigida
a outra, ordem que no tinha fora contra esta ltima seno quando
concorriam as condies a que ela se achava subordinada.
Em todas as ordens pretoriais desse gnero, o magistrado
que as ditava no tratava de investigar se essas condies eram
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RUDOLF VON IHERING
justas ou no. Era isso objeto de ulterior instruo pelo juiz, e que
no se verificava seno no caso de no se haver dado cumprimento
ordem. A ordem no era, pois, absoluta; era ordenada sob a
reserva de que as condies a que se subordinava deviam ser
estabelecidas. Essa forma, empregada pelo pretor para um grande
nmero de relaes, tinha uma relao muito especial na posse.
Tais eram os interdicta possessria, que os romanos classificavam
em trs espcies. Para obrigar o ru a obedecer imediatamente
sem processo ulterior, cominavam-se-lhe penas severas, dado o
caso que sucumbisse, podendo-se afirmar que, sempre que o direi-
to do autor fosse incontestvel, a ordem lograria seu fim. De ordi-
nrio, no se chegava a um processo ulterior seno quando a rela-
o possessria era duvidosa; e nesse caso, se o autor sucumbisse,
a pena recaa sobre ele. Podia, pois, custar caro intentar ou susten-
tar levianamente uma questo possessria.
Mas, perguntar o indivduo estranho ao direito, como po-
deria haver discusso acerca de qual dos dois possua, se a experi-
ncia de posse prova-se primeira vista? Aqui se apresenta a teo-
ria possessria particular do direito romano, que exige uma qualifi-
cao especial para que a posse participe da proteo jurdica, e
que, em sua conseqncia, distinga duas espcies de posse - a
posse juridicamente protegida e a posse juridicamente despro-
vida de proteo. Na nossa linguagem atual, a primeira chama-se
posse jurdica - civil (os romanos chamavam-na simplesmente
possessio, ou possidere ad interdictae, em oposio aopossidere
ad usucapionem, do bonae fideipossessor). A segunda recebe o
nome de posse natural ou deteno-posse. Os romanos servem-
se, neste caso, de vrias expresses que no tm interesse para as
pessoas estranhas ao direito, e entre as quais me limitarei a citar
possessionaturalis e detentio, por haver nelas a origem das ex-
presses modernas.
A posse viciosa (vitiosa possessio) ocupava o lugar inter-
mdio entre essas duas posses; expressava a relao do possuidor
injusto(possessor injustus) para com o justo(justus). Aquele
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que se achava nessa relao como possuidor anterior - e citarei
como exemplo principal o caso do esbulho violento (de vi) - en-
contrava plena proteo contra todas as demais pessoas e tomava,
com relao a estas, a posio do possuidor, porm ao possuidor
justo negava-se-lhe a proteo jurdica, pouco importa se a ao
possessria fosse intentada por ele ou pelo adversrio - ele no
tinha, perante este, posio distinta da do detentor.
O vcio de posse (vitium possessionis) tinha apenas uma
importncia relativa. O seu influxo para com as demais pessoas
restringia seus efeitos relao existente entre o possuidor justo e o
injusto. O primeiro tinha para com o segundo de fazer justia por
suas prprias mos, do mesmo modo que com relao ao detentor
que possusse em seu nome (veja-se captulo IV), podia, por sua
autoridade prpria, recobrar a posse, sempre que no fosse mo
armada (vis armata em oposio violncia permitida: vis simplex
ou quotidiana). Tropeava-se com uma resistncia, reclamava-se
logo a autorizao da justia, que lhe era concedida por uma das
trs espcies de interditos possessrios, a saber: pelos interdicta
retinendaepossessionis, cuja idia fundamental era de que o ver-
dadeiropossuidor tem o direito de se fazer justia por si mesmo, e
que reclamava a proteo da autoridade ao opor-se-lhe resistncia
(vimfieri veto). Muito longe de proibir o uso da violncia em ma-
tria possessria, como se sustentou, continham eles, pelo contr-
rio, a autorizao oficial de servir-se dela. Enlaam-se estreitamen-
te com a antiga idia romana de que o possuidor legal pode fazer
valer o seu direito por sua prpria autonomia, e que no deve re-
clamar o auxlio da autoridade seno quando ela se espedace con-
tra uma resistncia, pelo que o adversrio que a ope castigado
com uma pena.
O nosso ponto de vista moderno de que todo indivduo que
tem um direito contra outrem deve antes de tudo seguir os cami-
nhos do direito era completamente desconhecido dos romanos da
poca antiga. A abstrao feita de certas relaes particulares, que
em razo do seu carter duvidoso deviam ser submetidas deciso
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RUDOLF VON IHERING
do juiz, e nas quais a demanda de um juiz indicava-se especialmen-
te como particularidade do processo que se devia seguir (leges
actioper judieis postulationem), o romano estava convencido da
legitimidade da justia privada. Evidencia-se disso que, das trs
formas mais importantes do processo antigo, o cumprimento do
ato de justia privada nas formas prescritas pela lei era a condio
prvia da introduo da instncia judicial. Essas mesmas formas
tiraram da os seus nomes (leges actioper vindicationem, per
manus injectionem, per pignoris capionem).
A proteo possessria relaciona-se igualmente com esta an-
tiga idia romana. No proibido, nem mesmo ao possuidor natural,
ao detentor, manter-se em posse usando da violncia, salvo uma res-
trio relativa, que mais adiante mencionarei, a propsito da deten-
o, a saber: que no se poderia agir por esse modo para com aquele
de quem se tinha a posse. No h nisto seno uma conseqncia do
princpio completamente geral de que a violncia pode ser repelida
com a violncia (vim vi repeliere licet), em sua aplicao especial
com a relao possessria. E preciso, porm, distinguir com cuidado
o emprego da violncia com o fim de defender por si mesmo a posse
para manter a relao existente, d emprego da violncia com o fim
de fazer-se justia, como, por exemplo, com o fim de recuperar a
posse perdida de fato. Este ltimo o privilgio do possuidor jurdi-
co(civil). Somente ele pode vencer pelo caminho do direito destina-
do a garanti-lo. Se o possuidor natural o intenta, ver-se- repelido.
preciso que em seu lugar haja aquele por quem ele possui. Do mes-
mo modo, o injustopossessor repelido quando age contra o justus
possessor, porque, sob o ponto de vista de suas relaes recprocas,
no ao primeiro, mas ao ltimo, que corresponde o direito de jus-
tia privada.
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Captulo IV
Relaes possessrias no protegidas
As coisas sobre as quais um direito de propriedade no
possvel no podem ser objeto de posse no sentido jurdico, sendo
preciso aplicar-se a mesma regra aos que no podem ser proprie-
trios (em Roma, os escravos e os filhos-familias). Onde a proprie-
dade no possvel, objetiva ou subjetivamente, a posse tam-
bm noo.
A posse e a propriedade no saem da mo: a falta de aptido
na pessoa ou na coisa quanto propriedade implica a mesma falta
com relao posse.
A essa razo de excluso da pena, que no tem hoje grande
importncia, acrescenta-se outra infinitamente mais importante, que
conservou todo o seu valor. Em certos casos em que o proprietrio
tenha abandonado por meio de contrato, a coisa a outrem, com a
reserva de ser-lhe devolvida ulteriormente com ou sem condies
- casos que compreendo com o nome de relaes de posse deri-
vada -, o direito romano concede a posse a certos detentores
temporrios (por exemplo, ao enfiteuta ou colono hereditrio) e
nega-a a outros (por exemplo, ao colono e ao arrendatrio ordin-
rios). A negativa da posse, nestes casos, pode produzir-nos no
pequena surpresa.
Aquele que se apoderou da posse de uma coisa, verbi gratia,
o ladro, o bandido e o que se apoderou com violncia da posse
de um imvel, obtm a posse do direito, ao passo que aquele que a
obteve de um modo justo no protegido: quanto a relao
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RUDOLF VON IHERING
possessria, destituda de todo o direito, no somente para com
terceiro, como tambm para com aquele com quem ele se obrigou
por contrato a deixar-lhe a coisa durante o termo do arrendamento
ou aluguel. Se reclam-la antes da expirao do arrendamento deve
restitu-la, de outro modo faz-se ru de um esbulho que ter de
custar-lhe caro. No h duvida de que pode intentar imediatamente
a ao do contratoe reclamar danos, porm deve restituir a coisa
at sem fazer oposio alguma. O arrendador tem contra ele o di-
reito de se fazer justia e, no caso necessrio, de proceder contra
ele com o interdito possessrio. Os juristas romanos do como
explicao disso que o colono possui pelo arrendador, em seu nome
(aliene nominepossidere), e que ele no tem posse prpria, mas
simplesmente o exerccio da posse de um outro. Essa considerao
impe-se, no ponto de vista que se chama a construo jurdica,
porm no explica de forma alguma o aspecto real das coisas. Para
chegar-se a esse resultado, a teoria romanista seguiu o caminho das
dedues lgicas. Para que haja posse, diz ela, preciso que na
pessoa do possuidor exista a mesma vontade que na do propriet-
rio (animus domini). Essa vontade existe no proprietrio real e
tambm no putativo e no pretenso proprietrio, isto , naquele que,
depreciando a propriedade, apoderou-se da coisa alheia, tal como
o ladro, o bandido e, com relao a imveis, o dejiciens. Em
compensao, ela no existe naquele cuja posse deriva-se do pro-
prietrio, e que pelo mesmo reconhece a propriedade de outro.
Com relao posse, a vontade desempenha simplesmente
o papel de um representante que quer ter a coisa no para si, mas
para o proprietrio. V-se facilmente de que maneira se violenta
aqui a noo da representao, porque, na realidade, o colono no
tem inteno de deter a coisa para o arrendador, mas para si. A
idia da representao em matria possessria no exata seno
quando se recebe a coisa exclusivamente no interesse daquele que
deu, por exemplo, para guard-la (depositum), para entreg-la a
outro (mandatum), nas relaes entre amo e criado, enfim, segun-
do o nome que julgo deve-se lhe dar na posse por procurador.
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O que se nega nesses casos quele que tem para a coisa
toda a proteo possessria contra o dono da posse um resul-
tado invencvel da dependncia necessria do representante com
relao ao seu amo ou dono; o sistema contrrio conceder-lhe-ia
uma independncia que facilmente no se concilia com o fim da
relao. Porm, nos casos em que a coisa dada quele que a
tem, por si mesmo - e que eu concebo com o nome de posse
interessada -, a idia de uma representao inexata. Referimo-
nos aqui a uma disposio do direito romano que no se pode
deduzir por via de conseqncia jurdica, e que melhor se deve
procurar justificar por motivos prticos. Acrescente-se a isso que,
em uma poro de casos de posse interessada, o direito romano
concede a posse em lugar da deteno que resultaria da teoria do
animus domini, e ter-se-, desse modo, a prova de que no se
tomou o ponto de vista que lhe atribui a teoria. Realmente, as
consideraes de carter prtico foram as que influram aqui para
fazer com que a balana se inclinasse. Eu as expus de modo deti-
do em meu livro sobre a Vontade na posse (Der Besitzwille,
Jena, 1889, n. XVI-XVII).
Nas relaes entre os arrendadores e arrendatrios ou co-
lonos, a falta de proteo possessria do detentor devia conser-
var no proprietrio a possibilidade de repeli-la em qualquer tem-
po, e isso em ateno a um duplo interesse, em primeiro lugar,
para poder se aproveitar qualquer venda que durante o arrenda-
mento se apresentasse; em segundo, para poder livrar-se a todo
o momento de um colono incapaz ou de um inquilino rixoso ou
desagradvel.
A falta de proteo possessria no priva, contudo, de todo
o direito ao simples detentor. Alm do direito de manter-se por si
na posse, que no se lhe nega, o direito romano concede-lhe, em
ateno aos atentados contra a sua posse (perturbao ou esbulho),
varias aes; apenas no se trata de aes possessrias propria-
mente ditas. De onde se segue que estas tm uma natureza particu-
lar, que explicaremos depois.
21
Captulo V
A razo legislativa da proteo
possessria
Se causa estranheza ou direito romano negar a proteo
possessria ao colono ou ao inquilino, no causar menos estra-
nheza reconhec-la no possuidor injusto. Por que razo? Savigny,
cuja opinio pode-se considerar hoje como dominante no domnio
cientifico, responde: no interesse da manuteno da paz e da or-
dem pblica. Esta considerao de policia - chamamo-la assim -
parece ser de uma evidncia notria, porm no se harmoniza com
o aspecto de que se reveste a proteo possessria no direito ro-
mano. Segundo essa considerao, o possuidor natural e as pesso-
as incapazes de possuir deveriam ter igualmente um direito a ser
protegidas, porquanto perfeitamente indiferente que seja em sua
pessoa ou na do possuidor jurdico que se procura a defesa da paz
e da ordem pblica. Tambm se diz que a posse se protege em
vista da personalidade ou, antes, em ateno vontade da pessoa.
Cometer um atentado ou ferir uma relao possessria na qual
se realizou e de certo modo incorporou a personalidade (ou a vonta-
de) atentar ou ferir esta personalidade mesma. Dirigir um atentado
contra a relao possessria lesar a personalidade. O mesmo pode-
se responder a esta considerao. Pode-se consider-la perfeita-
mente exata sob o ponto de vista da filosofia do direito romano. Se-
gundo ela, os detentores e os filhos-famlias poderiam tambm recla-
23
RUDOLF VON IHERING
mar a proteo possessria, porque no fim de contas so to pessoas
e to capazes de vontade como o possuidor jurdico.
Somente de uma maneira pode-se explicar satisfatoriamente
o aspecto da proteo possessria do direito romano, e dizendo
que ela foi instituda com o fim de aliviar e facilitar a proteo da
propriedade. Em vez da prova da propriedade, que o proprietrio
deve apresentar quando reclama a coisa em mos de um terceiro
(reivindicatio), ser-lhe- bastante a prova da posse para com aque-
le que a arrebatou imediatamente.
Pode a posse, de acordo com o exposto, representar a pro-
priedade? Sim, porque a propriedade em seu estado normal - a
posse a exterioridade, a visibilidade da propriedade. Estatisti-
camente, essa exterioridade coincide com a propriedade real dos
casos. Quase sempre o possuidor ao mesmo tempo o propriet-
rio, sendo muito diminutos os casos em que no o .
Podemos, pois, designar o possuidor como proprietrio
presuntivo, e compreende-se perfeitamente, por um lado, a razo por
que o direito romano declarou essa presuno de propriedade - esta a
prima facie como diz o direito ingls - suficiente contra o ru somente
quando se trata de repelir os ataques propriedade, e, por outro lado,
tanto quanto a coisa se ache em mos de um terceiro e o ru, tendo a
seu favor a presuno da propriedade, exija que tal presuno no se
possa destruir seno pela propriedade. A ao possessria mostra-
nos a propriedade na defensiva e a reivindicao na ofensiva.
Exigir da defensiva a prova da propriedade seria proclamar
que todo o indivduo que no est em estado de demonstrar a pro-
va de sua propriedade - o que impossvel em muitos casos, qui
na maioria, quando se trata de moveis - acha-se fora da lei; dessa
maneira, qualquer pessoa poderia tirar-lhe a propriedade.
A proteo possessria aparece como um complemento
indispensvel da propriedade. O direito de propriedade sem a
ao possessria seria a coisa mais imperfeita do mundo, ao passo
que a falta da reivindicao apenas o afetaria, a no se considerar a
questo seno em seu aspecto prtico.
24
O nosso direito atual o ps fora de uso em um grande nme-
ro de casos. De fato, a organizao da propriedade no se baseia
tanto no direito da propriedade e na ao reivindicatria como na
segurana da posse, que, na verdade, no se baseia, por sua vez,
menos na ao possessria do direito privado do que a pena do
direito criminal.
O ponto de vista que acabamos de expor, figurando-nos pro-
teo possessria como uma facilidade para proteger a proprieda-
de, exprime perfeitamente a idia romana relativa significao da
posse. o que se depreende da proposio acima enunciada -
onde a propriedade impossvel a posse tambm o -, proposi-
o esta que de outro modo no teria sentido. Ela no se explica
seno pelo fato e que a posse considera-se como a exterioridade
da propriedade que o direito deve proteger.
Onde no se pode conceber juridicamente a propriedade no
pode haver questo acerca da presuno de propriedade, que cons-
titui a base da proteo possessria. No julgo necessrio repro-
duzir aqui as demais razes que para fundamentar esta opinio ex-
pus com detida anlise em outra obra (Grund ds Besitzchutzes -
O fundamentodos interdictos possessrios, 1896).
1
Se para ser protegido como possuidor basta demonstrar sua
posse, esta proteo aproveita tanto ao proprietrio como ao no-
proprietrio. A proteo possessria, estabelecida para o proprie-
trio, beneficia desse modo uma pessoa para quem no foi ela
instituda. Semelhante conseqncia inevitvel. O direito deve
aceit-la, sobretudo, para conseguir seu fim de facilitar a posse da
propriedade. Para evitar essa conseqncia, seria preciso abrir mo
da questo de direito, devendo acontecer isso no processo
possessrio. O carter essencial deste que a questo de direito
fique anulada para as partes.
1 Veja-se a nossa traduo dessa obra, anotada e acrescentada de um Apndice. 2 ed.,
Francisco Alves & Cte., edit. 1908. (Nota do tradutor).
25
RUDOLF VON I HERING
Nenhuma delas tem necessidade, para obter a facilidade da
prova estabelecida em ateno ao proprietrio, de alegar ou pro-
var o seu direito; ainda mais, no se lhe d ouvidos, se o alegarem.
Assim, o direito no pode objetar ao autor que ele proprietrio
ou que tem um direito obrigacional sobre a coisa (excepciones
petitorias), e o autor no pode suprir as lacunas da prova de sua
posse pela alegao de seu direito de propriedade. nesse senti-
do, porm, e somente nesse sentido, que os juristas dizem: a pro-
priedade e a posse nada tm de comum e por isso no podem de
forma alguma ser confundidas.
A diferena do possessrio e do petitorio repousa na apli-
cao rigorosa dessa regra (interdicta possessria e petitorium
judicium). Naquele s se trata da questo de posse; neste, trata-
se exclusivamente da questo de direito, pelo que se depreende,
falando a linguagem da prtica, que a deciso do possessrio no
prejulga a do petitrio, isto , que a parte que foi vencida no
primeiro pode ainda triunfar no segundo e vice-versa. Desta ma-
neira, possvel que o no-proprietrio triunfe no possessrio
contra o proprietrio. A instituio feita para este torna-se sua
adversria. Mas no sucumbe, porque a reivindicao proporcio-
na-lhe o modo de finalizar, em qualquer momento, a posse juridi-
camente protegida de seu adversrio. Esses efeitos que excedem
do fim legal das instituies jurdicas no so incorrees que o
legislador deve aceitar sem remdio. como a chuva que rega
ao mesmo tempo os que a necessitam e os que no necessitam
dela.
Semelhantes incorrees reproduzem-se em mais de uma ins-
tituio, sobretudo naquelas que tm por escopo facilitar a prova.
Como exemplo citarei os ttulos ao portador.
Introduzidos em favor do interessado, para facilitar-lhe a pro-
va do seu direito, aproveitam tambm a quem deles se apoderou
de modo injusto. Quando se trata de semelhante falsidade nas pro-
vas, tem-se de escolher entre deixar o que no tem direito seguir ao
lado do possuidor legal, ou, para excluir aquele, negar a este a
26
inaprecivel vantagem que supe o emprego de uma prova fcil.
Os casos da primeira categoria so to escassos, comparados com
os da segunda, que no se os deve tomar em conta. A concesso,
pois, da proteo possessria queles que no tm direito, quando
ofim legislativo no atende seno ao possuidor legal, aparece como
uma conseqncia no desejada, porm inevitvel.
A teoria reinante sobre a posse muda completamente de re-
lao. H o reverso e o anverso, e vice-versa.
Consoante essa teoria, a proteo possessria no foi
introduzida para o proprietrio, mas para o possuidor como tal, o
que implicava a necessidade de justific-la sob esse ponto de vista.
Ora, acabamos de ver quo pouco concordam as consideraes
que efetivamente se fazem (ordem publica, personalidade, vonta-
de) com o aspecto que o direito romano deu proteo possessria,
nico ponto que agora nos importa. A proteo possessria do
direito romano no pode ser compreendida seno sob o ponto de
vista da propriedade e pondo-se-a em relao com a segurana
necessria da propriedade. A especiosa objeo que se formulou,
tendo em vista que os juristas se previnem contra toda confuso
entre posse e propriedade, destri-se atendendo-se a que ela no
se refere seno reparao prtica na aplicaojudicial, que eu
mesmo acabo de justificar, e de modo algum correlao das duas
instituies, de que nem sequer se ocupam. Eis a uma questo aberta
para a cincia: o desenvolvimento histrico da proteo possessria,
assim como a organizao dogmtica da teoria possessria por parte
dos juristas romanos, basta para demonstrar com toda a clareza e
certeza desejveis, a existncia dessa relao legislativa entre a pro-
priedade e a pose.
O nosso exame da proteo possessria estabeleceu, pois, a
mesma relao ntima da posse com a propriedade que encontra-
mos desde o princpio e que, finalmente, h de se encontrar ao se
examinar ulteriormente a questo da existncia concreta da posse.
Resumindo o que ficou exposto, as proposies assentadas
at agora so as seguintes:
27
RUDOLF VON IHERING
1. a posse constitui a condio de fatoda utilizao econ-
mica da propriedade;
2. assim, o direito de possuir um elementoindispensvel
da propriedade;
3. a posse a guarda avanada da propriedade;
4. a proteo possessria apresenta-se como uma posio
defensiva do proprietrio, com a qual pode ele repelir com mais
facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurdica;
5. nega-se, por conseguinte, onde quer que seja, que a pro-
priedade seja juridicamente excluda.
Em todas as partes, pois, reproduz-se a relao da posse
com a propriedade.
28
Captulo VI
A posse um direito
A questo de saber se a posse um direito ou um fato
objeto de uma controvrsia ainda no resolvida at agora pela ci-
ncia jurdica. A opinio dominante sustenta que um direito e
preciso reconhecer que aparentemente toda a razo est de seu
lado. A posse nasce puramente do fato, sem pressupor um direito.
Como, pois, h de ser ela um direito? O possuidor que no tem
outra qualidade sucumbe na luta contra o proprietrio reivindicante;
o que prova que a posse no mais que um puro fato que desapa-
rece perante o direito. Isso no demonstra, na realidade, que a
posse seja um direito, mas que constitui um direito de uma espcie
particular, por sua natureza diferente dos demais.
Para se aplicar a uma relao jurdica uma distino terica de
carter geral, necessrio, antes de tudo, determin-la com preci-
so. Foi justamente o que no se fez, com relao distino do fato
e do direito por quase todos aqueles que trataram da questo. Um
jurista notvel, Buchel, escreveu uma vasta monografia sobre esse
assunto, na qual no disse uma s palavra acerca dessa questo pr-
via to decisiva. E, realmente, para qu? Essa distino fundamental
deve ser clara para todo jurisconsulto. Deveria s-lo certamente,
porm viu-se h pouco que no o . A doutrina antiga no fez a mais
leve tentativa para fixar cientificamente a noo do direito num senti-
do subjetivo. O que se encontra nos tratados antigos no passa de
uma parfrase da expresso - direito como meio-termo de equiva-
lentes - de que j falei em meu Espritoromano, tomo IV
RUDOLF VON IHERING
A nova doutrina referiu-se primeira, na soluo dessa ques-
to de h muito abandonada, mas, por uma fatalidade que perse-
gue a posse, semelhante doutrina, que, segundo sua definio do
direito, deveria reconhecer-lhe a natureza de tal, negou-a.
Para julgar se a posse um direito ou um fato, fundo-me na
definio do direito que expus em outra parte.
2
Os direitos so os
interesses juridicamente protegidos. Esta definio tem sido objeto
de contradio. Se a reproduzo aqui, no somente para expor ao
pblico a quem esta obra se dirige, na contingncia de formar-se
uma idia da natureza jurdica da posse, como tambm porque acre-
dito que presentemente a minha noo do direito pode revestir-se
de um valor para o economista.
As objees que se produziram contra a minha definio so
infundadas. No exato que para definir o direito me sirva da no-
o mesma que trato de definir. Sem dvida, a palavra direitoapre-
senta-se na expresso "juridicamente protegidos", porm com uma
significao muito diferente. No primeiro caso, significa o direito no
sentido subjetivoe no segundo, no sentido objetivo; estas duas
noes so fundamentalmente diferentes entre si. Ponha-se em lu-
gar de juridicamente protegidos legalmente protegidos, e tudo
ficar bem. Se me vali da primeira expresso, porque a lei a
nica fonte do direito no sentido objetivo; necessrio recorrer-se
ao direito consuetudinrio, que no pode ser compreendido na ex-
presso legalmente protegidos.
Acreditou-se que se podia criticar o elemento do interesse
(que eu oponho como elemento substancial ao elemento formal
da prestao do direito), dizendo que, conforme as circunstncias,
um direito pode no ter o menor interesse para o possuidor legal e,
no obstante, ser protegido como tal. Assim se raciocina, por exem-
plo, na crtica feita recentemente por Kuntze
3
.
2 Op. cir.,LV, 70e 71
3 Zur Besitzlhere. Fr und wider Rudolf von Jhering. Leipzig, 1890, p. 77 et seq
Essa crtica funda-se em uma confuso entre o interesse con-
cretoe o interesse abstrato, confuso esta que no se me poder
atribuir, porque indiquei-lhe suficientemente a diferena.
4
preciso
ter-se lido muito por alto meu livro para atribuir-me uma opinio
contra a qual eu mesmo estou to prevenido.
Em minha definio, referia-me ao interesse abstrato, que
decisivo para o legislador no estabelecimento de todos os tipos jur-
dicos sem exceo. Eu disse expressamente que a medida desse
interesse varia segundo o horizonte dos interesses do povo e da po-
ca; que a opinio sobre a questo de saber se certos interesses so
dignos de proteo e dela necessitam modifica-se com a evoluo
das apreciaes do povo. Certos interesses aos quais, em uma frase
inteira da civilizao, nega-se a proteo jurdica foram por ela admi-
tidos com o progresso da civilizao; outros a perderam.
A questo de saber se em um caso particular existe o interes-
se que o legislador julga digno de ser protegido e que, segundo ele,
necessita s-lo (interesse concreto) no tem importncia alguma
em tese geral; a prova dos fatos aos quais a lei se refere ao nasci-
mentodo direito bastante para que o autor deva consignar o
interesse que tem em fazer valer seu direito, sem que o ru seja
admitido a prevalecer-se de falta desse interesse.
Um cego pode se prevalecer de uma servido de vistas; o
homem completamente desprovido de todo sentimento de honra pode
intentar uma ao de injrias; o comandante pode pedir a restrio
do livro emprestado por certo tempo, ainda mesmo que o comodatrio
tenha o maior interesse em conserv-lo por mais algum tempo e no
tenha aquele, por acaso, interesse algum em v-lo.
A clebre deciso de Ciro que, a despeito dos direitos de
propriedade, fundava a questo dos mandatos adjudicando o maior
ao mais elevado e o menor ao mais baixo, est em flagrante contra-
dio com os princpios superiores mais incontestveis do direito.
4 L. c, p. 343-345: importncia do interesse em tese e em hiptese.
31
RUDOLF VON IHERING
O direito noseu ladoconcretoabsolutamente independente
da questode interesse.
No o de outro modo seno em certos casos - nas obriga-
es interessadas, como eu as chamo, por exemplo, o mandato.
Nesses casos preciso a posse de um interesse concretopara dar
ao juiz uma medida de avaliao, e, ainda com certas demandas de
outra espcie, este interesse pode-se acrescentar acessoriamente e
chegar, assim, a ser o objeto da prova. Alem disso, em alguns,
casos nominativamente citados pela lei, a falta de interesse ope-se
ao exerccio de certas faculdades.
A noo da argcia e da sutileza legal tem a o seu funda-
mento; o exerccio sem interesse e com o fim nico de prejudicar
a outrem, de faculdades que, consideradas em si mesmas, so juri-
dicamente fundadas. Somente ela proibida onde a lei a probe
expressamente e, por mais paradoxal que parea, nisso que con-
siste a segurana da ordem jurdica. Esta seria sacrificada se, a
princpio, a perseguio dos direitos, em juzo, dependesse da pro-
va do interesse na pessoa do autor ou se, pelo contrrio, somente
se permitisse opor e provar a falta de interesse.
Partindo-se da definio de que "os direitos so os interes-
ses juridicamente protegidos", no pode haver a menor dvida de
que necessrio reconhecer o carter de direito posse. Expuse-
mos anteriormente o interesse que implica a posse: ela constitui a
condio da utilizao econmica da coisa. Pouco nos importa que
essa utilizao se torna assim possvel para o possuidor legal, como
para o que no tem direito; em todo caso, a posse oferece interesse
como pura relao de fato - a chave que abre o tesouro e to
necessria para o ladro como para o proprietrio.
A este elemento substancial de toda a noo jurdica, o direi-
to acrescenta na posse um elemento formal - a proteo jurdica e
por este modo concorrem todas as condies jurdicas de um di-
reito. Se a posse como tal no fosse protegida, no constituiria, na
verdade, seno uma relao de puro fato sobre a coisa; mas desde
o momento que protegida, reveste do carter de relaojurdi-
ca, o que vale tanto como direito.
Windscheid quis evitar a necessidade dessa concluso dizen-
do que a posse engendra muitas "conseqncias jurdicas", porm
no constitui um direito; ao contrrio, seria preciso qualificar tam-
bm como direitos as convenes e os testamentos
5
. Ele confunde,
neste caso, ofatogerador do direito com o seu efeito. Um fato
no um direito; a aquisio da posse vale a esse respeito tanto
como a concluso de um contrato ou a confeco de um testamen-
to. Quando, porm, como nos trs casos citados, a lei concede a
um fato conseqncias jurdicas favorveis para uma pessoa deter-
minada, que coloca na situao de assegur-las por meio de uma
ao, provoca precisamente a produo do conjunto das condi-
es legais que chamamos direito.
Ao fatoda concluso do contrato a lei liga a conseqncia
jurdica de que o credor pode reclamar do devedor a execuo
do contrato; ao fato da confeco do testamento a lei liga a conse-
qncia jurdica de que o herdeiro institudo pode reclamar de
terceiros a restituio dos bens da sucesso, e dos devedores des-
ta o pagamento de suas dividas; ao fato do nascimento da posse a
lei liga a conseqncia jurdica de que o possuidor pode exigir de
terceiros o respeito para a sua situao possessria. Nos dois pri-
meiros casos, chamamos a conseqncia jurdica direito do credor
ou de sucesso.
Que motivo h para negar-se o nome de direitoao terceiro?
Se nega-se o direito de posse somente porque redunda como con-
seqncia de um fato, preciso tambm negar o direito do credor
e o de sucesso, porque a relao entre o fato gerador do direito e
a conseqncia jurdica exatamente a mesma, e, com efeito, no
h um s direito que no pressuponha um fatogerador de direito.
Todos os direitos, sem exceo, aparecem como conseqncias
jurdicas, isto , como conseqncias juridicamente protegidas em
5 Pandekten, 1, 150.
33
RUDOLF VON IHERING
favor daqueles a quem devem eles aproveitar. No tenho inconve-
niente em conceder a quem destruir esta definio o direito de dizer
que a posse no um direito - se ele renunciar-se a isso, porque
admite a natureza jurdica da posse.
No h duvida de que um fato pode tambm engendrar con-
seqncias jurdicas que no constituam direitos, tais so os fatos
de extino(por exemplo, a derelictiio, a entrega, o pagamento) e
os fatos modificados do direito (por exemplo, a mora, a culpa, o
dolonas relaes contractuais). Mas onde quer que os direitos
engendrem conseqncias que a lei garante ao interessado por meio
de uma aoespecial, exclusivamente destinada para esse fim, tais
fatos classificamo-los (como geradores de direito) como direitos.
Na maioria dos direitos, a confuso do fato gerador com o
prprio direito excluda pela diversidade mesma dos nomes que a
linguagem lhes d; por exemplo, o contrato e o crdito, o testamen-
to e o direito sucessrio. Na linguagem dos romanos, porm, havia
tambm expresses que tinham os dois significados; por exemplo,
nexum, obligatio, e tal precisamente o caso da posse. Do mes-
mo modo que ao nexum e obligatio, como ato (fato gerador de
direito), ligava-se e referia-se o direito do credor (conseqncia
jurdica), designado pelo mesmo nome, assim a posse como esta-
dode fatoliga-se e refere-se posse como direito.
Os j uristas romanos tiveram plena conscincia desse duplo
aspecto da posse. No primeiro caso, distinguem a posse como
causa facti, ou por meio de expresses anlogas, por exemplo,
corporis,facti est; no segundo, designam-na como jus possessionis,
jura possessionis, sendo, portanto, difcil compreender como pu-
deram ser empregadas expresses da primeira categoria para sus-
tentar que a posse, no pensar dos juristas romanos, no um direi-
to. Essa assero desmentida pelo reconhecimento formal da posse
como direito, e h to pouca contradio entre essas duas expres-
ses que, muito ao contrrio, tornam manifesto o exato reconheci-
mento, por parte dos juristas romanos, da natureza jurdica da pos-
se. Na posse, a relao entre o fato gerador e o direito to par-
ticular que, afora um caso somente, que teremos ocasio de mencio-
nar, no se a encontra em lugar nenhum.
Em todos os demais direitos - e podem-se citar como princi-
pais a propriedade e a obrigao -, o direito separa-se desde o
momento em que nasceu o fato que o engendrou, por exemplo, da
tradio, da ocupao de contrato, do delito - o fato corresponde
imediatamente ao passado e apenas persistem as suas conseqn-
cias. Na posse, pelo contrrio, a manuteno da relao de fato a
condio do direito proteo - o possuidor no tem um direito
seno enquantoou quandopossui. Em outros termos, em todos
os demais direitos o fato a condio transitria do direito; na
posse, a condio permanente.
Da nasce a diferena da prova. Nos primeiros, olha-se para
o passado; neste, para o presente; naqueles no se prova seno o
nascimentodo direito a que a sua existncia se refere como con-
seqncia necessria. preciso provar-se neste a existncia do
direito, e por isso no basta provar que a posse nasceu em tal ou
qual momento, porque no se ficaria por isso autorizado a concluir
que ela existe atualmente, mas preciso provar-se que a posse
existia na mesma ocasio em que se cometeu o atentado.
deste modo, como na posse, que o direito e o fato se com-
pletam - o direito nasce com o fato e desaparece com ele: um no
existe sem que exista o outro. Acontece o mesmo com o direito de
personalidade que compartilhou a sorte do da posse, pelo que al-
guns jurisconsultos quiseram to equivocadamente, como fizeram
com a posse, negar-lhe o carter de um direito. Assim como a
posse acha-se unida existncia do estado de fato destinado a
proteg-la, assim tambm o direito de personalidade est ligado
existncia da pessoa; nasce e morre com ela - neste caso, o fato e
o direito tambm concordam-se completamente.
No se chegaria a desconhecer a natureza jurdica da posse
se no se achassem inconciliveis com eles os dois fatos jurdicos
que se seguem. O primeiro que mesmo o possuidor injusto
protegido. Como pode a injustia gerar o direito? Haver maior
35
RUDOLF VON IHERING
contradio! O esbulho violento proibido e, no obstante, tem
por conseqncia um direito! O mesmo fenmeno apresenta-se
tambm em matria de propriedade. O especificador, isto , aquele
que de uma matria existente faz uma coisa nova, por exemplo, o
sapateiro que emprega o couro para fazer umas botas, o alfaiate
que emprega pano para fazer um terno, faz-se o proprietrio dessa
coisa, ainda quando a matria no lhe pertena. Do mesmo modo,
segundo a teoria romana sobre o direito de caa, aquele que ca-
asse em terreno alheio contra a vontade do proprietrio fazia-se
dono do que havia caado. Aqui tambm o simples fato engendra o
direito. A lei no quis de modo algum dar aprovao a esse fato e
deixar o campo livre ao no-proprietrio para fazer toda espcie
de especificao e ao caador para caar em terreno alheio - suas
disposies correspondem idia de que os terceiros no tiveram
que sofrer pela injustia do ato.
As conseqncias prejudiciais atingem exclusivamente as
pessoas culpadas, o que se obtm por meio de uma ao pessoal
proposta contra elas. A propriedade lhes reconhecida no por
elas mesmas, mas no interesse da segurana das transaes sobre
a propriedade. Eis a uma das idias mais fecundas do direito ro-
mano, que no obstante reproduz-se em uma poro de relaes,
em que a aquisio da propriedade na pessoa do adquirente pode
ser atacada sem que o vcio que acarreta sua aquisio alcance a
propriedade. Esta passa pura e intacta das mos do adquirente
atual para a corrente das relaes - o princpio doentio que a ata-
cava em seu poder fica nele e toma a forma de uma ao pessoal.
Quem no tiver conhecimento desta idia do direito romano
no poder compreender o aspecto da propriedade romana, nem
a proteo possessria - surpreender-se- tambm vendo que a
propriedade concede-se ao proprietrio injusto (exposto ao
de resciso), como ao ver a proteo possessria concedida ao
possuidor injusto. Mas deve-se ter presente que a propriedade
concede-se quele no em ateno ao mesmo, mas em ateno
aos terceiros que adquiriram a causa dele, e tambm que a prote-
o possessria concede-se ao possuidor injusto, no por ele, mas
em ateno ao proprietrio. O escopo almejado pela lei no po-
deria ser alcanado se no fosse negada a propriedade ao adquirente
injusto e a proteo possessria ao possuidor injusto.
A comparao com a propriedade proporciona-nos tambm
uma arma para repelir a segunda objeo feita contra a natureza
jurdica da posse. A posse, diz-se, sucumbe na luta contra a pro-
priedade, isto , na reivindicao; ela no pode, pois, constituir um
direito. Se a concluso fosse justa, a propriedade no seria tampouco
um direito, porquanto mesmo nesse caso ela sucumbe, por sua vez,
sob a ao pessoal de resciso, e at h outro caso em que a pro-
priedade, comotal, pode extinguir-se diretamente pela declarao
de outra pessoa, a saber - por uma reserva condicional de revoga-
o (condio resolutrio) adicionada transmisso. A noo jur-
dica no sofre nada pela circunstncia de que outra pessoa possa,
em qualquer momento, ocasionar a sua resoluo.
O credor hipotecrio pode sempre pr termo propriedade
do devedor pela venda da coisa, e o devedor pode dar fim em
qualquer momento ao direito do credor pagando a dvida. O mes-
mo acontece com a posse em sua relao com a propriedade.
Quando a pessoa que tem o direito de revogao no faz uso dele,
o proprietrio, o credor hipotecrio e o possuidor devem ser con-
siderados como estando em seu pleno direito.
A circunstancia de que a posse, como tal, no d o direito,
mas to-somente a possibilidade de fato, de usar a coisa no im-
plica o desconhecimento de sua natureza jurdica. Do exposto re-
sulta to-somente que ela um direito muito pouco extenso; porm
os mais nfimos interesses podem revestir o aspecto de direito des-
de o momento em que no so da categoria daqueles aos quais a lei
nega a proteo jurdica.
A questo do interesse jurdico da posse foi conferida por
lei, at p-la fora de toda a discusso, somente pelo fato de se lhe
ter concedido proteo jurdica. Desse modo, a posse foi reconhe-
cida como um interesse que reclama proteo e digno de obt-la;
RUDOLF VON IHERING
e todo o interesse que a lei protege deve receber do jurista o nome
de direito, considerando-se como instituiojurdica o conjunto
dos princpios que a ela se referem.
A posse, como relao da pessoa com a coisa, um direito;
como parte do sistema jurdico, uma instituiode direito.
38
Captulo VII
Lugar da posse no sistema jurdico
Depois do que ficou dito, esse lugar se presume. A posse
aparece como uma relao imediata da pessoa com a coisa; per-
tence, pois, ao direito das coisas. No existe acordo para se deter-
minar a sua classificao antes ou depois da propriedade. Dado o
seu fim legislativo, conforme expus, e no se vendo nela seno um
complemento da proteo da propriedade, deve-se consider-la
depois da propriedade, porque preciso expor-se a insuficincia
da propriedade para se poder compreender a necessidade da pro-
teo possessria.
A propriedade o eixo convergente de todo o direito das
coisas. Relaciono com ela, em primeiro lugar, duas instituies que
designo por instituies paralelas porque, como a propriedade,
abraam extensivamente a coisa inteira, porm com menor ener-
gia intensiva. Pode-se denomin-las, em rigor, de instituies de
socorroda propriedade, tendo-se em conta a importante facilida-
de da prova que se outorgou ao proprietrio. So elas a proteo
possessria e a propriedade putativa (bonaefideipossessio). Com
elas relacionam-se logo os direitos chamados reais sobre a coisa
alheia, isto , os direitos revestidos da proteo absoluta (jura in
re aliena,) que abraam a coisa no por inteiro, mas somente em
certas direes, e que por isso denomino desmembramentos da
propriedade.
39
Captulo VIII
Nascimento e extino da posse
(existncia concreta),
condio da vontade
A simples proximidade local (no espao) da pessoa com re-
lao coisa no cria a posse; preciso para isso a vontade
(animas) que estabelece um lao entre elas. A aquisio da posse,
segundo a teoria dos juristas romanos, no pode ser procurada
seno mediante um ato especial da vontade da pessoa, dirigida
para esse fim (ato de apreenso). Somente para as pessoas inca-
pazes de vontade (menores, loucos, etc.) bastante o ato do tutor.
O direito romano no conhecia a aquisio dapossessioipsojure,
nem mesmo no caso de sucesso. O herdeiro devia comear por
adquirir a posse, ao passo que adquiria a propriedade pela s adi-
o da herana.
Segundo a teoria reinante, esta vontade deve tentar possuir
a coisa como ou maneira de uma coisa prpria (animus
domini). A falta de semelhante vontade que, em certos casos,
ao que parece, deve-se conceituar como posse no no sentido
jurdico, mas no natural (deteno, mera posse).
Essa doutrina falsa - a verdadeira explicao da diferena
est no na natureza particular da vontade de possuir, a qual no
tende nunca apreenso da coisa, mas na disposio legal que,
conforme a diversidade da relao (causapossessionis), faz nas-
cer ora a posse, ora a deteno ou a apreenso. A simples decla-
41
RUDOLF VON IHER1NG
raoda vontade no suficiente, segundo o direito romano, para
adquirir a posse - preciso tambm a manifestaoreal da von-
tade adipisciemur possessionem, diz um jurista romano, corpore
et animo, neque per se animo(simples declarao da vontade),
neque per se corpore (mera proximidade no espao). Assim os
juristas romanos no admitem que tenhamos a posse das coisas
cadas em nosso terreno ou que nele se acham depositadas, nem
das que se deixaram esquecidas em nossa casa, etc, etc. O artigo
possuidor que as recolhe no comete, pois, um esbulho para
conosco.
Mas a vontade pode preceder apropriao corprea; por
exemplo, na aquisio da posse da caa ou da pesca que cai em
nossas armadilhas ou laos, anzis ou redes, assim como nas coi-
sas que pedimos e que durante nossa ausncia foram depositadas
em nossa casa ou deixadas em nosso terreno; em outros casos h,
segundo a terminologia moderna, aquisio da posse por custdia.
O mesmo acontece na aquisio da posse por meio de re-
presentante. Em todos esses casos no preciso o ato apreenso
pelo possuidor mesmo, porque a relao de fato existe e a vontade
do possuidor manifestou-se de antemo.
42
Captulo IX
A apropriao corprea da coisa
D-se hoje o nome de corpus relao exterior da pessoa
com a coisa estabelecida pela apreenso. Os juristas romanos, pelo
contrrio, no se serviam desta expresso seno para designar a
manifestao da vontade no ato de apreenso. O corpus, segundo
a teoria dominante, o poder fsicoou a supremacia de fatosobre
a coisa. Tal a noo fundamental pela teoria atual. Ela absoluta-
mente errnea, como se pode ver em minha obra j citada: O fun-
damentoda proteopossessria.
Se os romanos se deixassem guiar por ela, deveriam admitir
a posse dos filhos-famlias, porque foi precisamente com relao a
eles que se inventou a expresso tcnica para se designar o poder,
potestas, e deveriam tambm reconhecer no salteador a posse so-
bre o homem livre que aprisionou com o fim de obter o resgate,
porque este se acha incontestavelmente em seu poder. Mas nada
disso fizeram, e eles bem o sabiam por que: no se pode ser propriet-
rio de filhos, nem de pessoas livres, e onde no possvel a proprieda-
de tambm no o a posse. E por que razo? Porque a posse no
o poder fsico, mas a exterioridade da propriedade.
Esse ponto de vista decisivo para os casos em que se pre-
ciso repelir a posse no o menos para aqueles em que se preci-
so admiti-las.
Indague-se como o proprietrio si trabalhar em suas coisas,
e se saber quando preciso admitir a posse e quando se deve
43
RUDOLF VON IHERING
repeli-la. A aptido do proprietrio varia conforme a diversidade
das coisas. Por certas razes que no se precisa expor, ele tem em
sua casa, e nela as conserva, a maior parte das coisas mveis -
estas coisas podem-se ocultar. Certas coisas, porm, no se po-
dem guardar desse modo; o seu destino econmico exige que este-
jam a descoberto - as ervas, o feno, a palha no campo, a madeira
cortada no bosque, a turfa, o carvo junto da mina, as pedras na
pedreira, os materiais de construo junto da obra, etc.
A essa categoria pertencem tambm os animais domsticos
que andam soltos, o gado nos pastos e, entre os romanos, os es-
cravos. Em todos esses casos no h poder fsico sobre a coisa - a
segurana do possuidor no se funda em achar-se na situao "de
excluir a ao das pessoas estranhas" (Savigny), mas em que a lei
probe essa ao. Apia-se no sobre um obstculo/fo/co, mas
sobre um obstculo jurdico.
Essa diferena reproduz-se tambm nas coisas imveis.
Umas acham-se defendidas por obstculos mecnicos (muros,
cancelas, estacadas, etc), como as casas, jardins, solares para
edificao, etc; outras so abertas e livres, acessveis ao de
terceiros, do mesmo modo que do possuidor. Sustentar que
existe um poder fsico sobre as coisas no possuidor afirmar uma
enormidade to diametralmente oposta idia que, segundo a
linguagem gramatical, se tem da expresso poder que at parece-
me excusado refut-la.
Por que razo a posse protege-se pelo direito? No cer-
tamente para dar ao possuidor a grande satisfao de ter o poder
fsico sobre uma coisa, mas para tornar possvel o usoeconmi-
codela em relao s suas necessidades. A partir daqui tudo se
esclarece. No se recolhem em sua casa os materiais de constru-
o, etc, etc; no se depositam em pleno campo dinheiro, m-
veis, objetos preciosos e outras coisas mais. Cada qual sabe o
que deve fazer dessas coisas, segundo sua diversidade, e este
aspectonormal da relaodoproprietriocom a coisa que
constitui a posse.
44
Tal foi a noo que guiou os romanos - se bem que no a
tenham eles expresso em parte alguma, nem em suas regras so-
bre a aquisio e a extino da posse, nem em suas decises
jurdicas. Para os que so estranhos ao direito, a exposio des-
sas regras e a prova de que elas so conformes com a noo
indicada no teriam interesse algum, porm necessrio, no
obstante, que eu demonstre em dois pontos a verdade e, ao mes-
mo tempo, o valor desta.
Antes de tudo, importa pr s claras a vantagem que apre-
senta a noo que acabo de dar sobre o poder fsico. Para certas
coisas, o ponto de vista do poder fsico perfeitamente exato. So
aquelas que, para serem garantidas, devem ser guardadas, debaixo
de sua proteo, com chave, e para as quais semelhante modo e
conservao constituem o aspecto normal da relao. Estas coisas
so as que se podem guardar e defender.
O Mas se esse ponto de vista exato, no por causa das
coisas mesmas, seno porque tal modo de deteno constitui para
O essas coisas aforma econmica obrigada de sua relao exterior
0 com a pessoa. O poder fsico e a utilizao econmica
correspondem-se inteiramente neste caso. No a esse aspecto
da relao que se referiu originariamente a noo da posse, segun-
do se depreende da prpria etimologia da palavra posse (possidere
de sedere). O aspecto visvel da relao (corporalispossessio, ou
tambm naturalis possessio, na linguagem romana) foi o que ser-
viu aqui, como nos demais, de ponto da partida para a linguagem.
O progresso do pensamento jurdico despiu de modo crescente a
noo da posse desse aspecto material, tirando do corporaliter ou
naturaliter possidere um civiliterpossidere com o mesmo senti-
do, porm sem cuidarem os jurisconsultos romanos de adaptar a
frmula doutrinal da noo da posse ao progresso de seu aspec-
to real. A doutrina romanista no deu mais um passo at hoje -
limitou-se a conservar a noo material originria. Os seus esforos
para concili-la com o desenvolvimento real da posse no direito
moderno assemelham-se inteno de fazer entrar o corpo de um
RUDOLF VON IHERING
homem amadurecido nas roupas que usara quando criana; a rou-
pa rasgar-se-ia naturalmente por todos os lados.
Para no se ver isso, s h um meio: fechar os olhos. E foi o
que fez a teoria romanista, com tanto cuidado que, segundo ela, h
poder fsico sobre a coisa mesmo nos casos em que um homem
com os olhos bem abertos no poderia descobrir dela nem a mais
leva aparncia. O erro cometido por semelhante teoria podemos
resumi-lo em breves palavras: deu um valor absolutoa um ponto
de vista que de uma verdade relativa, isto , limitada em certos
casos, e esqueceu-se de que esta verdade relativa no tem em si
mesma a sua razo de ser, mas que derivada; isto , que o ponto
de vista do poder fsico no tem uma significao para a posse,
justamente porque esse poder exigido em certos casos para sua
utilizao econmica. Tomando, finalmente, por base e encaminhan-
do em sua faculdade a noo da posse para a existncia de uma
noo conforme com esse fim, entre a pessoa e a coisa, obteremos
duas formas de relao possessria:
1. sobre as coisas que se podem guardar e defender- rela-
ode poder (fsico) sobre a coisa;
2. sobre as coisas livres ou abertas ~ noh relao de poder.
O outro ponto pelo qual eu quero mostrar s pessoas estra-
nhas ao direito a exatido e o valor de minha noo de posse a
possibilidade que ela oferece e que s ela pode oferecer a tercei-
ros para reconhecerem se h realmente posse. Esse ponto passou
completamente despercebido pela teoria romanista, e ele, se no
tem um grande interesse no direito privado, tem, contudo, uma im-
portncia grandiosa em matria criminal.
Suponhamos dois objetos que se acham reunidos em um
mesmo lugar: pssaros seguros por um lao num bosque ou num
solar em construo, os materiais, e ao lado uma cigarreira com
cigarros. O mais nfimo dos homens sabe que ser culpado de um
furto se tirar os pssaros ou alguns materiais, mas nada tem que
temer se tirar os cigarros. O homem honrado deixa em seu lugar os
46
pssaros e os materiais e pe no bolso a cigarreira com o fim de
procurar o dono ou, se no puder encontr-lo, entregar o objeto
polcia.
Qual a razo desse modo diferente de proceder? Com relao
cigarreira, cada qual dir: perdeu-se; deu-se isto contra a vontade
do proprietrio - e torna-se a p-lo em relao com a coisa, dizen-
do-lhe que foi encontrada. Com relao aos pssaros e aos materi-
ais, sabe-se que a posio em que se acham tem sua causa em uma
disposio tomada pelo proprietrio. Essas coisas no podero ser
encontradas, porque no estoperdidas - seriam roubadas. O
fato de tir-las consiste por si mesmo um ataque propriedade e, por
conseqncia, uma violao da lei penal. O fato de tirar a cigarreira
com os cigarros , em si, juridicamente indiferente - a conduta ulterior
de seu autor que pode decidir se ele cometeu uma violao da lei, e
tal violao constitui, neste caso, uma reteno de objetos achados,
porquanto o ataque propriedade de outro resulta somente da apro-
priao subseqente da coisa.
O homem estranho ao direito verifica, por si mesmo, que a
diferena na apreciao jurdica desses dois casos resulta da dife-
rena da relao possessria, e esta diferena deve ser evidente-
mente manifesta para que no passe completamente despercebida
nem mesmo pelo comum dos homens; de outra forma, a lei no
poderia tom-la como base de suas disposies. E, de fato, ela
salta aos olhos, porm to-somente porque a maioria das pesso-
as se deixa guiar nesta matria por minha noo, cuja exatido e
simplicidade recebem por este modo a mais palmar demonstrao.
Afirmando-se que a cigarreira se perdeu, diz-se: a relao
normal do proprietrio com a coisa esta perturbada; h, portanto,
uma situao anormal, e quero por minha parte fazer quanto em
mim possa para que ela desaparea. Ao ver-se os pssaros e os
materiais diz-se: acham-se na posio desejada pelo proprietrio -
situao normal.
Ora, o que isso significa que at o simples homem do povo
julga a questo de posse conforme o destinoeconmicoda coisa,
RUDOLF VON IHERING
isto , aplica a seu modo a minha noo da posse. Os pssaros
presos no lao e a madeira perto da obra acham-se colocados na
posio conforme com o seu destino econmico, mas a cigarreira,
no; contra o seu destino econmico estar cada em pleno cam-
po. Isto bastante ao homem do povo para proceder com corre-
o, sem que tenha a menor idia da noo jurdica da posse. O
jurista ensina-lhe que ele a aplicou de fato: no primeiro caso havia
posse; no segundo, no.
Faa-se agora a mesma experincia, partindo da hiptese do
poder fsico sobre a coisa. No nos resta um critrio possvel. Como
reconhecer se h ou no poder fsico? Se ele existe para os pssa-
ros e para os materiais, necessrio afirmar-se o mesmo com rela-
o s outras coisas. Suponhamos que um homem qualquer deseja
guiar-se, nessa hiptese, pela noo dominante. Eu quisera que se
nos dissesse o que ele faria. O jurista no ficaria menos perplexo,
pois tambm no poder saber como ter de proceder, se no co-
mear por abandonar a sua noo da posse, tomando a nossa. Sua
conduta real desmentir a sua frmula terica segundo a qual a
posse uma relao de poder fsico.
Acrescentarei outro exemplo para comparar as duas noes
da posse.
Nos povos montanheses, a madeira para o fogo que se cor-
tou no bosque atira-se ao rio; mais abaixo prendem-na com repre-
sas e carregam-na. No se pode falar aqui de um poder fsico do
proprietrio, e, no obstante, a posse continua. E por qu? Pela
mesma razo dos materiais; a posio em que se acha a madeira
que flutua imposta por consideraes econmicas, e, neste caso,
tambm todos sabem que no podem segui-la sem ser culpados de
furto. O rio, porm, recebe em sua correnteza outros objetos, como
cadeiras, mesas etc. Neste outro caso tambm o homem do povo
sabe perfeitamente que pode retirar essas coisas d'gua e p-las a
boa guarda sem por isso ser culpado de furto. O motivo da distin-
o o mesmo dos outros casos j examinados.
48
Sob opontode vista econmico, a flutuao da madeira
um fato normal; a das cadeiras e mesas, anormal. No primeiro
caso h posse; no segundo, no.
A posse reconhece-se, assim, exteriormente; os terceiros
podem saber se a relao possessria normal ou anormal. Qual-
quer pessoa pode apreciar por esse modo o valor noo que eu
assentei acerca de uma das questes mais importantes da teoria
possessria. A teoria reinante no nos presta auxlio algum; limita-
se a ensinar ao possuidor se ele continua possudo, porm, nada
nos diz como os terceiros devem reconhecer se ele possui ou no.
Tenho falado at agora da perturbao da relao normal da
pessoa com a coisa, e julgo, todavia, necessrio acrescentar uma
advertncia. Segundo o direito romano, a perturbao normal no
faz perder a posse imediata, mas somente quando o possuidor a
abandonou ou no, na contingncia de restabelecer a relao per-
turbada com a coisa. Se a consegue, no se reputa perdida a pos-
se. Como exemplo citarei o caso em que se perde uma coisa, em
que se deixa um objeto por esquecimento em casa de outro, ou em
que se extravie o seu rebanho. Deixa-se de fazer as necessidades
diligenciais para recobrar-se a posse; o direito romano priva dela o
possuidor tornando-a, assim, um abandonoda posse, porquanto
no demonstrou o verdadeiro interesse que caracteriza o possuidor
(perda voluntria da posse).
Se as suas diligncias no conseguem bom xito, sua posse
desaparece (perda da posse contra sua vontade). Acontece exa-
tamente o mesmo com o esbulho da coisas imveis. Se o possuidor
restabelece imediatamente a antiga relao, considera-se a posse
como no perdida; se no, perde-se-a, salvo se houvesse neste
caso, segundo o direito romano moderno, esbulho violento.
H uma fase particular na existncia da relao possessria
para a qual no d a teoria reinante toda a importncia que ela
merece, porque os juristas romanos no a assinalam interminis,
mas que se acha perfeitamente indicada de fatono direito roma-
no. A posse perturbada ou ameaada. O interesse jurdico que
49
RUDOLF VON IHERING
apresenta essa situao consiste em que se d aqui ao possuidor a
possibilidade de defender seu direito; uma situaocrtica na
existncia da posse, cuja continuao , qui, incerta e depende
de acontecimentos ulteriores.
Quanto s coisas mveis, esta situao basta perfeitamente
para legitimar a interveno de terceiros. Assim acontece no salva-
mento das coisas perdidas, ainda quando a posse estivesse perdida
no sentido jurdico do termo e o proprietrio no houvesse realiza-
do nenhuma tentativa para resgatar a coisa. Essa situao crtica,
isto , a perturbao da ao possessria, basta, a meu ver, para
terceiros, porquanto, prestando eles o seu auxlio para restabelec-
la, no fazem seno colocar-se em lugar do proprietrio ausente.
Fazem por ele o que este mesmo teria feito, e no h em tal caso
ataque uma relao possessria existente.
Captulo X
A posse dos direitos
A considerao que determinou o direito romano a pr
disposio do proprietrio, nos interditos possessrios, uma forma
mais fcil de proteo foi tambm o motivo de introduzir ao
intercditos quasipossessrios. Foram eles feitos para a servido
(servido pessoal; ususfructus, e usus e certas servides rurais da
gua e de caminhos) e para a superfcie. Aquele que se prevalecia
de um direito semelhante com relao a um terceiro tinha no caso
de oposio, como na ao de propriedade, que produzir a prova
de seu direito, o que em ambos os casos exigia no somente a
prova do ato de estabelecimento, como tambm a da propriedade
do autor.
O pretor dispensava-o dela quando j tendo exercido o seu
direito sem oposio, era logo perturbado nele. A seu pedido, com
efeito, o pretor dava-lhe um interdito que proibia o adversrio de
continuar a perturb-lo. O ru no era admitido a sustentar que o
autor no tinha direito algum, como nos interditos possessrios pro-
priamente; a nica objeo que podia fazer era que a posse era
viciada, isto , que o ru exercera o direito clandestinamente, sem
ele o saber (ciam), contra sua vontade declarada (vi) ou somente
com sua autorizao, dada sob reserva de revogao (precario).
Ambas as partes tornavam-se livres; quando sucumbissem
nesta ao, de disputar o direito, a deciso no possessrio no
prejudicava o petitrio. O carter da ao possessria comparado
com a ao petitoria era severamente observado, tanto com rela-
51
RUDOLF VON IHERING
o restrio do litgio na questo de posse como em relao
falta de sua deciso sobre a questo de direito.
A proteo do direito concede-se tambm aqui a um estado
de purofato. Nem todo estado de fato, porm, tem direito a essa
proteo. Durante alguns anos, as minhas galinhas procuraram ali-
mento no jardim do vizinho, ou os meus criados atiraram os restos
de cozinha em seu terreno, e, no obstante, eu no tenho direito
proteo possessria, isto , a manuteno provisria da situao
at a deciso em juzo; pelo contrrio, se eu no obedeo proibi-
o do vizinho, ele que tem uma ao possessria para garantir
os seus direitos. O contrrio acontece quando, sem oposio de
sua parte, fao uso no caminho que passa por suas propriedades
ou envio meus cavalos ao seu bebedouro. Qual a coisa de seme-
lhante diferena? Ela reside na relao da posse com o direito. O
que se protege na posse no o estado de fato como tal, mas um
estado de fato que pode ter por base um direito e que, por conse-
guinte, pode ser considerado como o exerccioou a exterioridade
de um direito. Assim, os juristas designam muito exatamente este
estado jris possessio.
Em rigor, dever-se-ia colocar no mesmo lugar a posse do
proprietrio, porque ela contm igualmente o exerccio, a
exterioridade de um direito, da propriedade. Os juristas romanos,
porm, designam-na como a expresso de posse, pura e simples-
mente, ou quando querem distingui-la da jris ou quasi possessio,
por meio da expresso corporis possessio, acontecendo o mesmo
com as expresses modernas posse real e posse jurdica.
Assim como a propriedade deve ser possvel para que se
possa admitir a posse das coisas, assim tambm preciso que um
direito o seja, para que se possa admitir a possessiojris. Onde
um jus, no sentido da teoria romana, no se admite em tese, o
estado de fato no protegido seno quando a propriedade juri-
dicamente impossvel quanto pessoa ou coisa. nossa regra
geral j anunciada - onde noh propriedade nopode haver
posse - corresponde a regra: onde noh direitonopode ha-
52
ver posse de direito; ou antes, na linguagem processual: onde no
h petitrionopode haverpossessrio. por esse motivo que
nos dois primeiros casos ttulos se nega a proteo possessria.
Com efeito, esses atos no podem, segundo a teoria romana das
servides, formar o objeto de uma servido.
Nos outros dois, em que se pode achar o objeto de uma
servido, concede-se a proteo, mas somente quele em cuja
pessoa possam considerar-se tais atos como direitos, isto , no
proprietrio do terreno, e no, por exemplo, em seus criados ou no
estafeta do correio que passou muitos anos pelo caminho.
Se a execuo material do atos fosse suficiente, dever-se-ia
conceder-lhes a proteo jurdica tal como ao proprietrio do im-
vel, e se deveria negar a este se, em conseqncia de uma paralisia,
no pudesse passar por esse caminho. Mas esses indivduos no
fizeram mais do que passar, no exerceram um direito; em com-
pensao, ele exerceu o direito ainda que no tenha passado, por-
que o fizeram aqueles em seu lugar.
Pode-se, pois, considerar que a quase-posse implica uma
pretensode um direito. indiferente que exista o direito, como
na proteo possessria do proprietrio; bastante para a prote-
o possessria a possibilidade do direito e a exterioridade de seu
exerccio. Se na posse dos direitos, assim como na das coisas, a
proteo possessria aproveita ainda ao que no tem direito, isto
no mais do que uma conseqncia inevitvel. No seria possvel
conced-la ao possuidor legal, sem que dela participasse aquele
que no tem direito; a posse um rigor estabelecido em favor do
primeiro: o segundo no passa de um parasita que o direito no
pode extirpar. A inteligncia de toda a teoria possessria repousa
na seguinte proposio: a proteopossessria foi introduzida
em favor de quem tem direito; nopossuidor trata-se de prote-
ger aquele que tem direito.
A posse dos direitos de suma importncia para a teoria
possessria. Uma verdade que nem sempre se viu clara como mo-
tivo da posse das coisas, isto , que a posse no o poder fsico
53
RUDOLF VON IHERING
sobre a coisa, mas o exerccio, a exterioridade do direito, manifes-
ta-se aqui com tal clareza que impossvel desconhec-la. Os atos
de exerccios isolados que o possuidor legal de uma servido veri-
fica nas propriedades de outrem de modo nenhum podem ser olha-
dos como uma relao de poder. Nem os prprios partidrios da
teoria de poder fsico o tentaram jamais. mera circunstncia de
que o poder fsico sobre o terreno serviente reconhecido no pro-
prietrio far-se- imediatamente esta oposio: o poder no foi
conferido por antecipao; no se pode dispor dele, e o possuidor
do direito deve-se contentar com alguma coisa menos. No se no-
tou aqui que esse menos pode ser equivalente ao todo.
Quando uma pessoa concedeu a outra uma servido de pas-
to em uma divisa, os atos que um e outro realizam so exatamente
os mesmos: ambos enviam seus gados ao pasto, e ningum poder
saber, sem estar de antemo preparado, qual o proprietrio e
qual o que age em virtude do direito de servido, e, no obstante, a
mesma relao constitui nele o poder fsico sobre a coisa e no outro
o exerccio de um direito sobre a coisa alheia. A arbitrariedade que
se comete estabelecendo o ponto de vista do poder fsico verifica-
se, assim, claramente.
Uma noo genrica deve ser concebida de tal sorte que
seja exata para todas as espcies que o gnero compreende; a
noo de posse deve compreender a posse das coisas e a dos
direitos. A cincia romanista no cumpriu essa condio; debalde
se procura nela uma noo genrica que abarque as duas espcies
de posse. Limita-se a justap-las; a posse das coisas o poder
fsico a dos direitos exerccio de um direito.
Indubitavelmente, a noo genrica desabrocha quando aco-
moda a transio da posse das coisas na dos direitos dizendo que,
assim como a posse das coisas acarreta o exerccio da proprieda-
de, a posse dos direitos implica o exerccio de um direito. Todavia,
esse ponto de vista s lhe serve como uma espcie de ponte para
passar de uma espcie a outra, quando precisamente a se reco-
nhecesse que do ponto de vista do exerccio o direito contm a
54
idia fundamental de toda a teoria possessria, isto , a idia gen-
rica da posse. Sob esse aspecto, a posse dos direitos do mais
alto valor cientfico; perante ela no lhe resta outro recurso seno o
de transportar a noo do exerccio, ou, na minha linguagem, da
exterioridade do direito, que no se pode discutir, para a posse das
coisas, ou, antes, coloc-las uma ao lado da outra, como duas for-
maes separadas, que no tm entre si de comum seno o nome
de posse, sem ter lao intrnseco algum, ou, em outros termos, re-
nunciar o estabelecimento de uma noo genrica.
Se o ponto de vista do poder fosse completamente exato
para a posse das coisas, o que no verdade, conforme j vimos,
ser necessrio prescindir-se dele e substitu-lo por outro, tendo-
se em conta que ele no serve para explicar a posse dos direitos.
H somente um que tem esse mrito: o da exterioridade do direito
a que me referi. A posse das coisas a exterioridade da proprieda-
de; a dos direitos a exterioridade dos direitos sobre a coisa alheia.
A esta vantagem de reunir as duas espcies de posse em uma mes-
ma noo comum ajuntam-se outras, que no resultam da noo
do poder fsico, a saber:
Primeira. O ponto de vista da exterioridade do direito cria
um lao ntimo entre o fato e o direito; no se acha este junto da-
quele, do mesmo modo que no poder fsico, como elemento estra-
nho e sem relao, mas se apresenta como um elemento proporcio-
nado pela noo do direito mesmo. A realidade, o gozo, o exerc-
cio do direito e a proteo que a lei concede a este estado de
coisas acham a sua justificao na circunstncia de que na maioria
dos casos coincidem com o direito.
Segunda. Se o estado de puro fato fosse protegido como
tal, deveria s-lo tambm onde ele no pudesse ser considerado
como o exerccio de um direito. J vimos que o direito romano,
neste caso, nega a proteo possessria, e isso s se pode explicar
pela noo da exterioridade do direito.
Em resumo, o direito romano protege, na posse, a
exterioridade do direito; criou esta proteo em favor daquele que
RUDOLF VON IHERING
tem o direito, mas para procur-la tinha de permitir que participas-
se dela tambm aquele que no tivesse direito, favor este que so-
mente tem um aspecto passageiro e que o possuidor legal pode
suportar facilmente, porque tem na ao originada no direito o meio
de dar um fim, em qualquer tempo, posse sem direito. Para aque-
le que no tem direito, a proteo possessria somente provis-
ria; para o outro, contra o qual ningum pode ir pelo caminho do
direito para esbulh-lo da posse, a proteo definitiva.
A teoria possessria vigente desconheceu esse fim legislativo
da proteo possessria, e em sua construo da teoria da posse
tomou por ponto de partida no aquele que tem o direito, mas o
que no o tem. Desta sorte, colocou-se num terreno no qual im-
possvel harmoniz-la com o aspecto da posse no direito romano.
56
Captulo XI
Transformao da posse no
desenvolvimento do direito moderno
Esta transformao afeta uma dupla direo: a posse das
coisas e a dos direitos.
A posse das coisas - A idia romana da falta de proteo
do detentor, no caso em que a coisa lhe fosse entregue em seu
prprio interesse (deteno interessada), estava em contradio
demasiado palmar com o sentimento jurdico dos povos modernos,
e quanto ao colono, at com o mesmo direito existente, para que a
doutrina no se preocupasse com procurar um remdio. Encon-
trou-o no desenvolvimento consuetudinrio insensvel de dois meios
de direito: o summarissimum e a actiospolii.
O seu carter comum era o de ser concedida at ao detentor.
O primeiro supunha uma perturbao ou uma ameaa na posse de
uma coisa imvel (at de um quarto numa casa) e tendia manuten-
o do estado existente de coisas. O segundo supunha um esbulho
injusto de quaisquer coisas, mveis ou imveis, e a condenao do
ru a restitu-los. O resto no oferece interesse s pessoas estranhas
ao direito. Basta-lhes notar que h neste caso uma ruptura completa
com a teoria romana. Ningum ignora que o romanismo ortodoxo
prescindisse aqui de todos os seus antemas. Realmente a sua con-
duta merece plena aprovao sob o ponto de vista prtico.
Esse caminho foi seguido por vrias legislaes novas, entre
as quais preciso citar, em primeiro lugar, o Landrecht prussiano
57
RUDOLF VON IHERING
que, apreciando com exatido a importncia do elemento do inte-
resse na questo da posse, reconhecida esta em todo o indivduo
que numa relao de posse derivada obtinha uma coisa em seu
prprio interesse (relao possessria interessada) e, particular-
mente, ao colono e ao inquilino, no conservando a noo da pos-
se seno para aquele a quem a coisa foi entregue em vista somente
do interesse do dominus possessionis (relao possessria por
procurao). O projeto do Cdigo Civil alemo deu mais um pas-
so, concedendo a ao possessria a todo detentor, o que, a meu
ver, no deve ser aprovado.
Outro tanto pode-se dizer da inovao, to fora de propsi-
to sob o ponto de vista da linguagem, como errnea de fato, pela
qual se admite, conforme a insustentvel teoria romanista sobre o
animus domini, a distino terica entre posse (Besitz) e deten-
o(Inhabung).
A posse dos direitos - Esta posse alcanou no desenvolvi-
mento do direito moderno uma extenso extraordinria. Precede-
ram-lhe nesse caminho o direito cannico e a jurisprudncia dos tri-
bunais eclesisticos, que aplicaram a posse a todos os direitos
regalianos, dignidades, funes, benefcios e dzimos da Igreja, sen-
do o seu exemplo seguido pela legislao e jurisprudncia dos tribu-
nais seculares, a tal ponto que no h uma s relao de direito pbli-
co ou privado que no fosse posta em relao com a idia de posse,
desde o momento em que esta se podia aplicar de alguma maneira.
A idia diretriz era a seguinte: todo indivduo que se acha no
gozo pacfico de um direito qualquer, ao qual corresponde um exer-
ccioprolongado, e de qualquer espcie que seja o direito, mono-
plio, privilgio, direito patrimonial ou da famlia, etc., etc, consis-
tente em um estado de fato, em atos daquele que tem o direito, ou
em prestaes do obrigado, tais como o pagamento de rendas,
prestaes, etc, etc, deve ser protegido provisoriamente nesse
gozo quando lhe seja disputado, at que a no-existncia do direito
se justifique judicialmente.
58
Correspondendo a esta idia que, mesmo no caso de opo-
sio validade do casamento ou da legitimidade de um filho, con-
cedia-se uma ao para se proteger a quase-posse da qualidade
de esposo ou de filho. Ainda mais, seguindo esse caminho, o direito
aos ttulos de nobreza, e at o ttulo de doutor, chegaram a ser
objeto da quase-posse. No caso em que a autoridade administrati-
va proibia continuar ostentando esses ttulos, o interessado tinha o
direito de ir ajuzo, e o juiz protegia-o em sua quase-posse at
deciso definitiva.
O prprio funcionrio era protegido contra o governo com
relao reteno de soldos, penses, proibio de receber
emolumentos, at que se decidisse da parte de quem era o direito,
e, nos tempos germnicos, as administraes territoriais em litgio
sobre o exerccio de seus direitos fiscais respectivos pleiteavam a
proteo de sua quase-posse perante os tribunais do imprio. As
aes por dvidas pessoais, em que a suspenso do pagamento dos
interesses pudesse ocasionar tambm o ponto de vista da proteo
da quase-posse, foram s nicas a que nunca se aplicou.
A determinao exata da extenso que pode reclamar a idia
da quase-posse em o nosso direito e no nosso processo, completa-
mente modificados em todos os sentidos, um problema a resolver.
No posso admitir que nenhum direito do futuro chegue a abandon-
la completamente; ela boa demais para ele; a legislao no pode
tratar seno de traar suas linhas exatas. Pouco nos importa que se
queira ou no servir-se nisso da palavra posse jurdica; o jurisconsulto
saber o que deve decidir e que termos deve empregar quando a lei
protege provisoriamente um estado de fato, cuja legitimidade ainda
no est demonstrada. Na realidade, haver sempre posse de coisas
e de direitos; o nome pouco vale para o caso.
Captulo XII
A literatura
Esta riqussima por aumentar-se constantemente; no pas-
sa um ano em que no se publiquem dissertaes e livros acerca da
posse. Para as pessoas estranhas ao direito, a citao das obras,
mesmo das mais importantes, no apresenta interesse algum. Limi-
tar-me-ei a assinalar duas obras, cada uma das quais fez poca a
seu modo.
A primeira a de Savigny, Tratadoda posse, cuja primeira
edio publicou-se em 1803 e a segunda, em 1865. Esta ltima foi
publicada depois da morte do autor por Ruddorff. Este livro abriu
novos horizontes, influindo no somente na teoria da posse, cortto
tambm no desenvolvimento de toda a cincia romanista. E tanto
mais de se notar o fato, porquanto era a primeira obra de um jovem
de vinte e quatro anos. Por minha parte no posso conceder-lhe
mais do que a importncia passageira de um brilhante meteoro.
Sob o ponto de vista da histria do assunto, ter sempre o mrito
de haver excitado e favorecido poderosamente a investigao ci-
entfica no terreno da teoria possessria.
Quanto aos seus resultados reais para a cincia, considero-
os muito medocres. A meu ver, Savigny no fez justia nem ao
direito romano nem importncia prtica da posse porque, de um
lado, as suas idias preconcebidas impediam-no de ter a imparcia-
lidade necessria parra reconhecer exatamente o direito romano e
porque, por outro lado, quando empreendeu seu trabalho estava
desprovido de toda noo relativa prtica, defeito que devia ser
61
RUDOLF VON IHERING
duplamente pernicioso, sobretudo na teoria da posse, que no pode
ser compreendida sem a prtica.
A obra de Savigny chegou a ser o pomo da discrdia da
jurisprudncia do nosso sculo; ela desencadeou um conflito sem
precedentes. Nenhuma das idias fundamentais que nela expe fi-
cou ao abrigo dos ataques, os quais tiveram um xito tal com rela-
o a algumas, que sucessivamente se reconheceram como insus-
tentveis. O futuro dir, e as demais gozaro de outra sorte; eu
creio que nem uma s triunfar.
A segunda obra a de Bruns: O direitoda posse na idade
mdia e em nossos tempos, 1848. E, a meu ver, a obra cientifica
mais preciosa de nossos tempos acerca da posse; ela um verda-
deiro modelo, porque resolveu o problema a que se havia imposto,
isto , o desenvolvimento histrico da posse no mundo moderno,
fazendo-o de tal modo que nada mais ficou por decidir-se. O pro-
blema est para sempre resolvido. A obra de Bruns conservar seu
valor para a cincia, enquanto a de Savigny no passar de mero
interesse histrico.
Mo t a Prof. 'Jos>S;orpoii-
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62

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