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Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar
Presidncia da Repblica
Controladoria-Geral da Unio
2012
Presidncia da Repblica
Controladoria-Geral da Unio
Manual de Processo
Administrativo
Disciplinar
Braslia, 2013.
Controladoria-Geral da Unio
Corregedoria-Geral da Unio
Esplanada dos Ministrios, Bloco A, 2 Andar. Braslia-DF
CEP: 70054-900
gabcrg@cgu.gov.br
REVISO FINAL
Alan Lacerda de Souza
Aline Cavalcante dos Reis
Christiane de Castro Gusmo
Renata Ferreira da Rocha
Ricardo Augusto Panquestor Nogueira
Sumrio
Manual de Processo Administrativo Disciplinar
13
15
16
17
17
18
19
19
20
21
3. Responsabilizao
3.1. Responsabilidade Administrativa
3.2. Responsabilidade Civil
3.3. Responsabilidade Penal
3.4. Responsabilizao no mbito do Tribunal de Contas da Unio
21
22
23
24
28
4. Responsabilidade Disciplinar
4.1. Abrangncia Objetiva
29
29
5. Dever de Apurar
5.1. Conhecimento do fato supostamente irregular
5.1.1. Denncia annima
30
32
35
39
42
44
48
50
53
58
60
6. Procedimentos Disciplinares
6.1. Procedimentos Investigativos
64
64
69
71
73
78
7. Procedimentos Especiais
90
7.1. Processo Administrativo Sancionador no mbito de licitaes e
contratos90
7.1.1. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados
7.1.1.1. Advertncia
7.1.1.2. Multa
7.1.1.3. Suspenso temporria de participar em licitao e impedimento de
contratar com a Administrao
7.1.1.4. Declarao de Inidoneidade
96
96
97
97
98
99
105
107
108
111
112
113
119
121
122
123
126
128
130
161
161
162
167
168
172
175
182
10.3.1. Introduo
182
10.3.2. Teoria Geral
182
10.3.3. Finalidade
183
10.3.4. Destinatrios
183
10.3.5. Congruncia com o Resultado da Apurao.
183
10.3.6. Valorao Probatria.
184
10.3.7. Objeto e Indeferimento
185
10.3.8. nus Probatrio
186
10.3.9. Cuidados Prticos
186
10.3.10. Meios
188
10.3.11. Diligncias188
10.3.11.1. Disposies gerais
188
10.3.11.2. Deslocamentos
189
104/2001245
10.3.22.8. Afastamento do sigilo bancrio
249
10.3.23. Prova Emprestada
251
10.3.23.1. Procedimento
252
10.3.23.2. Envio de informaes para rgos externos.
253
10.3.24. A busca da verdade material e valorao do conjunto probatrio
255
10.4. Indiciao257
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao
257
10.4.2. Elementos da infrao disciplinar
260
10.4.2.1. Primeiro Elemento: Tipicidade
261
10.4.2.2. Segundo Elemento: Antijuridicidade ou ilicitude
263
10.4.2.2.1. Estado de Necessidade
264
10.4.2.2.2. Legtima Defesa
264
10.4.2.2.3. Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exerccio Regular de Direito
265
10.4.2.1.Terceiro Elemento: Culpabilidade
265
10.4.3. Classificao em funo do resultado
266
10.4.4. Erro de Tipo e Erro de Proibio
267
10.4.5. Princpio da Insignificncia ou da Bagatela.
268
10.4.6. Enquadramento das infraes disciplinares.
269
10.4.7. Conflito aparente de normas.
270
272
10
administrativa)280
10.5.1.10. Art. 116, inciso X (ser assduo e pontual ao servio)
281
10.5.1.11. Art. 116, inciso XI (tratar com urbanidade as pessoas)
283
10.5.1.12. Art. 116, inciso XII (representar contra ilegalidade, omisso ou abuso
de poder)
284
10.5.2. Infrao s Proibies
285
10.5.2.1. Art. 117, inciso I (ausentar-se do servio durante o expediente, sem
prvia autorizao do chefe imediato)
285
10.5.2.2. Art. 117, inciso II (retirar, sem prvia anuncia da autoridade
competente, qualquer documento ou objeto da repartio)
286
10.5.2.3. Art. 117, inciso III (recusar f a documentos pblicos)
286
10.5.2.4. Art. 117, inciso IV (opor resistncia injustificada ao andamento de
documento e processo ou execuo de servio)
287
10.5.2.5. Art. 117, inciso V (promover manifestao de apreo ou desapreo no
recinto da repartio)
287
10.5.2.6. Art. 117, inciso VI (cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos
previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou
de seu subordinado)
288
10.5.2.7. Art. 117, inciso VII (coagir ou aliciar subordinados no sentido de
filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico)
288
10.5.2.8. Art. 117, inciso VIII (manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo
de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil)
289
10.5.2.9. Art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de
outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica)
289
10.5.2.10. Art. 117, inciso X (participar de gerncia ou administrao de
sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto
na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio)
290
10.5.2.11. Art. 117, inciso XI (atuar, como procurador ou intermedirio, junto
a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou
assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro) 294
10.5.2.12. Art. 117, inciso XII (receber propina, comisso, presente ou vantagem
de qualquer espcie, em razo de suas atribuies)
295
10.5.2.13. Art. 117, inciso XIII (aceitar comisso, emprego ou penso de estado
estrangeiro)298
10.5.2.14. Art. 117, inciso XIV (praticar usura sob qualquer de suas formas) 298
10.5.2.15. Art. 117, inciso XV (proceder de forma desidiosa)
299
10.5.2.16. Art. 117, inciso XVI (utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio
em servios ou atividades particulares)
301
10.5.2.17. Art. 117, inciso XVII (cometer a outro servidor atribuies estranhas ao
cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias)
301
10.5.2.18. Art. 117, inciso XVIII (exercer quaisquer atividades que sejam
incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho)
302
10.5.2.19. Art. 117, inciso XIX (recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando
solicitado)304
10.5.3. Infraes sujeitas pena de demisso previstas no art. 132.
304
10.5.3.1. Art. 132, inciso I (crime contra a administrao pblica)
304
10.5.3.3. Art. 132, inciso III (inassiduidade habitual)
308
10.5.3.4. Art. 132, inciso IV (improbidade administrativa)
310
10.5.3.4.1. Tratamento Jurdico do Ato de Improbidade Administrativa
310
10.5.3.4.2. Procedimento Administrativo.
313
10.5.3.4.3. Enriquecimento Ilcito por aquisio de bens desproporcional aos
rendimentos ou evoluo patrimonial.
317
10.5.3.4.4. Declarao de Bens dos Servidores.
320
10.5.3.5. Art. 132, inciso V (incontinncia pblica e conduta escandalosa, na
repartio)327
10.5.3.6. Art. 132, inciso VI (insubordinao grave em servio)
328
10.5.3.7. Art. 132, inciso VII (ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular,
salvo em legtima defesa prpria ou de outrem)
329
10.5.3.8. Art. 132, inciso VIII (Aplicao irregular de dinheiros pblicos)
330
10.5.3.9. Art. 132, inciso IX (revelao de segredo do qual se apropriou em razo
do cargo)
331
10.5.3.10. Art. 132, inciso X (leso aos cofres pblicos e dilapidao do
patrimnio nacional)
332
10.5.3.11. Art. 132, inciso XI (corrupo)
333
10.5.3.12. Art. 132, inciso XII (acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes
pblicas)334
11. Defesa
337
11.1.Citao337
11.2. Defesa Escrita
342
11.3. Revelia
344
12. Relatrio Final
12.1. Requisitos
12.2. Penalidades Aplicveis
348
348
350
365
13. Julgamento366
11
366
368
371
373
374
378
378
380
384
15. Prescrio387
15.1. Noes Gerais
387
15.2. Incio do prazo prescricional
388
15.3. Interrupo do prazo prescricional
394
15.4. Suspenso do prazo prescricional
404
15.5. Prescrio na hiptese de crime
406
15.6. Abandono de cargo
413
15.7. Fato prescrito (maus antecedentes e registro nos assentamentos)
414
16. Nulidades
16.1. Generalidades
16.2. Princpio do Prejuzo
16.3. Espcies de Nulidades
16.3.1. Nulidades absolutas
16.3.1.1. De competncia
16.3.1.2. Relacionados comisso
16.3.1.3. Relacionados ao direito de defesa
16.3.1.4. Relacionados ao julgamento
16.3.2. Nulidades Relativas
416
416
422
423
423
424
424
424
425
425
Biblioteca429
12
13
vinculadas tcnica e hierarquicamente ao rgo central; as seccionais, que atuam e fazem parte dos rgos que compem a estrutura dos Ministrios e suas
entidades vinculadas (autarquias, fudanes, empresas pblicas e sociedades
de economia mista), com superviso tcnica das respectivas unidades setoriais;
e a Comisso de Coordenao de Correio, instncia colegiada com funes
consultivas, cujo objetivo de atuao o fomento da integrao das diversas
unidades, bem como a uniformizao de entendimentos adotados no mbito do
Sistema de Correio.
Nesse sentido, a correio mostra-se como uma das reas de atuao fundamental da Controladoria-Geral da Unio. Conforme o disposto nos arts. 3,
II, c, 15 e 16 do Decreto 5.683, de 24/01/06, regulamentado pela Portaria/CGU
n. 335, de 30/05/06, suas atividades so desenvolvidas pela Corregedoria-Geral
da Unio/CRG, cuja atuao apresenta natureza preventiva e repressiva.
Preventivamente, s unidades da Corregedoria-Geral da Unio compete
orientar os rgos e entidades supervisionados no s em questes pontuais, como tambm por meio de aes de capacitao na rea correcional , e
realizar inspees nas unidades sob sua ingerncia o que permite visualizar,
de um modo geral, a qualidade dos trabalhos disciplinares na unidade inspecionada e a estrutura fsica e de recursos humanos disponvel. Repressivamente, a
Corregedoria-Geral da Unio realiza atividades ligadas apurao de possveis
irregularidades disciplinares cometidas por servidores pblicos federais e aplicao das devidas penalidades.
Ademais, ao rgo central compete padronizar, normatizar e aprimorar
procedimentos atinentes atividade de correio, por meio da edio de enunciados e instrues; gerir e exercer o controle tcnico das aes desempenhadas pelas unidades integrantes do Sistema, com a avaliao dos trabalhos e propositura de medidas a fim de inibir e reprimir condutas irregulares praticadas
por servidores pblicos federais em detrimento do patrimnio pblico.
A Controladoria-Geral da Unio tambm apresenta competncia para instaurao de procedimentos disciplinares em situaes de inexistncia de condies objetivas para sua realizao no rgo ou entidade de origem, da complexidade e relevncia da matria, da autoridade envolvida e da participao de
servidores de mais um rgo ou entidade.
s unidades setoriais e seccionais, por sua vez, compete propor medidas
para padronizar e aprimorar procedimentos operacionais relacionados s atividades correcionais; instaurar ou determinar a instaurao de processos discipli14
MEIRELLES, p. 40.
15
16
MADEIRA, p. 54.
17
18
MEDAUAR, p. 173.
MEDAUAR, p. 171.
deve haver notificao de todos atos processuais sujeitos ao seu acompanhamento, possibilitando ao acusado contradizer a prova produzida.
MEDAUAR, p. 176.
MADEIRA, p. 50.
19
1oA revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa.
2oPara defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de
cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado.
20
MADEIRA, p. 52.
3. Responsabilizao
O servidor pblico federal que comete um ilcito no desempenho de suas
atribuies poder responder pelo ato nas instncias civil, penal e administrativa
(artigo 121 da Lei n 8.112/90). Essas responsabilidades possuem caractersticas
prprias, sofrendo gradaes de acordo com as situaes que podem se apresentar como condutas irregulares ou ilcitas no exerccio das atividades funcionais, possibilitando a aplicao de diferentes penalidades, que variam de instncia para instncia. Dessa forma, falta do cumprimento dos deveres no exerccio
da funo pblica ou em razo de transgresso de deveres ou proibies do
8
MELLO, p. 108.
21
margem responsabilidade administrativa; danos patrimoniais causados Administrao Pblica ou a terceiros ensejam a responsabilidade civil; e a prtica de
crimes funcionais e contravenes, a responsabilizao penal.
22
MEIRELLES, p. 494.
23
24
A responsabilidade penal do servidor pblico decorre da prtica de infraes penais (artigo 123) e sujeita o servidor a responder a processo crime e a
suportar os efeitos legais da condenao. A responsabilidade penal decorrente
das reas do Direito Penal e Processual Penal, cuja aplicao da penalidade deve
ser definida pelo Poder Judicirio nos casos de conduta dolosa ou culposa, sem
possibilidade de haver hipteses de responsabilidade objetiva. Se for comprova-
25
26
27
28
4. Responsabilidade Disciplinar
30
16 Exemplo de exceo: Estatuto da Polcia Civil da Unio e do Distrito Federal Lei no 4.878/65,
artigo 43.
17 DI PIETRO, p. 596.
31
33
Nesta direo, manifestou-se a Advocacia-Geral da Unio (AGU), no Parecer-AGU n GM-1, vinculante, ao apontar a manuteno do processo e do regime disciplinares inclusive nos casos de desvinculao do servio pblico depois
do cometimento da falta funcional:
Ementa: No impeditivo da apurao de irregularidade verificada na
administrao federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem
se desvinculado do servio pblico, anteriormente instaurao do processo
disciplinar. (...)
9. Impe-se a apurao se o ilcito ocorre no servio pblico, poderdever de que a autoridade administrativa no pode esquivar-se sob a alegao
de que os possveis autores no mais se encontram investidos nos cargos em
razo dos quais perpetraram as infraes (...).
17. Embora a penalidade constitua o corolrio da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurdica da atuao punitiva do Estado, advinda
do fato de alguns dos envolvidos nas transgresses haverem se desligado do
servio pblico, no de molde a obstar a apurao e a determinao de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausvel
envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com
a conseqente anotao da prtica do ilcito nas pastas de assentamentos
funcionais, por isso que, em derivao dessa medida: (...)
c) no caso de reingresso e no ter-se extinguido a punibilidade, por fora
do decurso do tempo (prescrio), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas
investigadas no processo objeto do julgamento ou considerado reincidente (...).
Sobre o assunto, destaque-se deciso do Superior Tribunal de Justia em
relao ao seguinte julgado:
Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Ministro dos Transportes. Ex-servidores do DNER. Procedimento administrativo. Apurao das
irregularidades possivelmente cometidas quando no exerccio das respectivas
funes. Possibilidade. Ausncia do alegado direito lquido e certo. No se vislumbra o alegado direito lquido e certo, considerando que a Administrao
est, no exerccio de seu direito, apurando as possveis irregularidades dos impetrantes, quando no exerccio de suas funes. Ordem denegada.
(MS no 9.497, Relator Ministro: Jos Arnaldo da Fonseca, Data de Julgamento: 10.03.2004, 3a Seo, Data de Publicao: 18.10.2004)
34
36
23 Artigo 3: As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo
agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta.
Portanto, o grau de vinculao do agente com a Administrao Pblica revela se estar sujeito responsabilizao na esfera administrativa, independentemente de figurar como ru segundo os amplos limites estabelecidos no Cdigo
Penal e na Lei n 8.429/92.
Importante destacar tambm que o processo administrativo disciplinar da
Lei n 8.112/90 no alcana os empregados pblicos das empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Tais agentes, ainda que contratados mediante
concurso pblico, so regidos pela Consolidao das Leis Trabalhistas CLT e
no pelo regime estatutrio dos servidores pblicos. Isso no siginfica que os
empregados pblicos das Estatais fujam responsabilidade disciplinar e administrativa, uma vez que se submetem aos normativos internos que tais entidades
venham adotar, podendo prever deveres e proibies a serem observadas por
seus funcionrios e dispondo das penalidades cabveis no caso de conduta inadequada.
Dessa forma, os sujeitos que interessam ao presente estudo so os ocupantes de cargos pblicos. Eis a abrangncia subjetiva do processo disciplinar da Lei
n 8.112/90: servidores pblicos federais.
Retornando aos dispositivos da Lei n 8.112/90, o conceito de servidor pblico est ligado ao de cargo pblico, do qual sobressai a noo de que se trata
de um conjunto de atribuies e deveres, a despeito de algumas compensaes
e eventuais prerrogativas.
Nesta linha, Maral Justen Filho apresenta o seguinte conceito de cargo pblico: uma posio jurdica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurdico de direito pblico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinao
unilateral do Estado e por inmeras garantias em prol do ocupante24.
O provimento dos cargos pblicos pode ser efetivo ou em comisso, consoante disposto no artigo 9 da Lei n 8.112/90, conforme abaixo:
Art. 9 A nomeao far-se-:
I em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento
efetivo ou de carreira;
II em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana vagos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)
Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro
cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hi24 JUSTEN FILHO, p. 580.
37
De qualquer forma, tanto os servidores pblicos ocupantes de cargos efetivos como em comisso estaro sujeitos a processo administrativo disciplinar.
39
proibio fixada no inciso X do artigo 117 da Lei n 8.112/90, que impede o servidor de participar de gerncia ou de administrao de empresas e de exercer
atos de comrcio. O pargrafo nico25 acrescentado pela Lei n 11.784/2008 ao
referido dispositivo estatutrio, estendeu ao servidor licenciado para tratar de
assuntos particulares o mesmo tratamento antes conferido pela citada Medida
Provisria ao servidor que aderiu a licena incentivada. Colocou-se um ponto
final na discusso sobre a falta de isonomia entre as duas espcies de licena.
Todavia, observe-se que na parte final do inciso II do pargrafo nico do
artigo 117 da Lei n 8.112/90, o legislador preocupou-se em rechaar eventual
conflito de interesses. Vale dizer, a gerncia ou administrao de empresas e
comrcio no podem resultar na prtica de outros ilcitos, tampouco configurar
conflito de interesses entre o pblico e o privado26.
Em que pese a ausncia de tipificao expressa do conflito de interesses, o
servidor pblico licenciado permanece adstrito aos deveres funcionais, notadamente de moralidade e de lealdade com a instituio.
Mais uma vez, destacamos o magistrio de Antnio Carlos Alencar de Carvalho:
65) Servidor em gozo de licena para tratar de assuntos particulares se
sujeita ao poder hierrquico da Administrao Pblica e pode ser demitido em
caso de exerccio de atividades incompatveis com o cargo ocupado.27
Embora no tenha fora de lei e seja dirigida s altas autoridades sujeitas
ao Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, convm atentar para o
teor da Resoluo Interpretativa da Comisso de tica Pblica (CEP) n 8, de
25.09.2003, na qual so encontradas balizas para a definio das situaes caracterizadoras de conflito de interesses:
25 Lei n 8.112/90, artigo 117: Ao servidor proibido:
X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela
Lei n 11.784, de 22/09/08)
Pargrafo nico: A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n 11.784, de 22/09/08)
I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio
detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda
para prestar servios a seus membros; e
II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.
40
26 Referncias: Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal
(aprovado pelo Decreto n 1.171/94), no Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18.08.2000,
e no Decreto n 6.029/2007 (que estabelece o Sistema de Gesto da tica do Poder Executivo).
27 CARVALHO, p. 1063.
41
42
28 Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao
acusado ampla defesa.
43
44
29 MELLO, p. 230.
30 Lei n 10.683/2003, artigo 38: So criados os cargos de natureza especial de Secretrio Especial
do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, de Secretrio Especial de Aquicultura e Pesca, de
Secretrio Especial dos Direitos Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica.
1 Os cargos referidos no caput tero prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes
aos de Ministro de Estado.
45
31 DI PIETRO, p. 505.
32 MADEIRA, p. 25.
47
5. Dever de Apurar
Como cedio, os servios pblicos no podem sofrer soluo de continuidade. Para impedir eventuais interrupes, capazes de trazer prejuzos
sociedade, a Administrao Pblica desfruta de inmeras prerrogativas constitucionais e legais (a exemplo dos poderes administrativos) sem as quais seria
rduo assegurar os objetivos institucionais, consubstanciados, primordialmente,
na garantia do bem-estar social. Sobre esses poderes especiais, preleciona Alexandre de Moraes:
48
37 MADEIRA, p. 25.
38 MADEIRA, p. 26.
Para que seja possvel a realizao de suas atividades e, conseqentemente, a satisfao do bem comum, o ordenamento jurdico confere Administrao uma gama de poderes, a fim de instrumentalizar a realizao de
suas tarefas administrativas. So os chamados poderes da administrao ou
poderes administrativos.39
Dotada desses privilgios, de carter irrenuncivel e limitado em lei, a Administrao Pblica tem o poder-dever de exerc-los de forma efetiva, eficiente
e em benefcio da coletividade.
Para o que aqui interessa, convm referir especificamente ao poder disciplinar, derivado do poder hierrquico, por cujo intermdio a Administrao aplica
o regime disciplinar aos seus servidores, acaso verificado o cometimento de
infraes funcionais ligadas ao exerccio do cargo.
Quanto ao tema, o saudoso e conceituado administrativista Hely Lopes
Meirelles assim definiu o poder disciplinar:
....faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores
e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao.
uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s
normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento a que se passam
a integrar definitiva ou transitoriamente.40
De fato, atravs desse poder sancionador, o Estado tem a sua disposio
um mecanismo eficaz para, diante de comportamento contrrio aos normativos
regentes da atividade administrativa, apurar eventuais irregularidades e, se comprovada a participao de servidor pblico, aplicar a devida sano disciplinar,
que deve se pautar na relao entre a gravidade da falta cometida e a sano
efetivamente imposta, luz dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Importa destacar, ainda, que ao servidor, em razo do exerccio do cargo,
conferida a execuo de certas atribuies legais, voltadas para o atendimento
das necessidades coletivas, em estrito cumprimento aos princpios da legalidade
e da indisponibilidade do interesse pblico. Essas atribuies esto devidamente
delimitadas em lei, razo que torna exigvel dos agentes pblicos a utilizao
normal e adequada das prerrogativas que a lei lhes confere. No obstante, ao
tempo em que a lei outorga poderes aos servidores, impe-lhes, por outro lado,
o seu exerccio regular e eficiente, vedando-lhe a omisso, sob pena de responsabilizao.
39 MORAES, p. 93.
40 MEIRELLES, p. 126.
49
Por conseguinte, ao no desempenhar correta e satisfatoriamente suas atividades, praticando ou concorrendo para a prtica, no exerccio de suas funes, de alguma falta prevista na Lei n 8.112/90, ficar o servidor faltoso sujeito
s sanes disciplinares ali colimadas, surgindo o que usualmente se denomina
de Dever de Apurar, que justamente aquele dever insculpido no art. 143
do Estatuto (Lei n 8.112/90), o qual obriga a autoridade pblica a promover a
apurao imediata dos atos e fatos supostamente irregulares que chegarem ao
seu conhecimento.
50
51
Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia
ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Da leitura acima, v-se que o conhecimento do fato ocorre quando a autoridade toma cincia da irregularidade. Mas quem seria essa autoridade, vez que
a Lei n 8.112/90 no a definiu?
Antes, porm, de definir que autoridade seria essa, cumpre fazer referncia manifestao exarada pela Advocacia-Geral da Unio no Parecer-AGU
n GQ-55, de natureza vinculante, e na Nota-Decor/CGU/AGU n 208/209,
acatada pelo Despacho-CGU/AGU n 14/2009, do Consultor-Geral da Unio,
e aprovado por Despacho do Advogado-Geral da Unio, nas quais se firma o
entendimento de que o momento do conhecimento do fato ocorre quando a
Administrao toma cincia da irregularidade.
Dito isto, cabe agora estabelecer qual seria a autoridade detentora da responsabilidade de representar a Administrao Pblica para os fins de configurao do marco inicial do conhecimento do fato.
Regra geral, a autoridade a que se refere o art. 143 ser o dirigente mximo
do rgo ou da entidade. Todavia, cada rgo ou entidade pblica, dentro de sua
competncia interna de se estruturar, poder definir a autoridade competente
para mover a sede correcional, isto , aquela com poderes para determinar a
instaurao de processo disciplinar com vistas a apurar o fato supostamente irregular. De se ressaltar que, com a expanso do Sistema de Correio do Poder
Executivo Federal, a competncia para a iniciativa de apurao disciplinar, na
maioria das entidades, passou a ser do titular da unida correcional. Para maiores
detalhes, ver tpico Autoridade Competente.
52
Ademais, o conhecimento do fato pode se caracterizar, tambm, quando uma autoridade - posicionada num nvel intermedirio (chefe imediado do
servidor faltoso, por exemplo), e sem competncia especfica para deflagrar a
instaurao de processo disciplinar -, toma cincia da irregularidade. Esse entendimento emana do dever legal de comunicar, de ofcio e de forma imediata,
as irregularidades de que teve conhecimento, luz, inclusive, da necessidade
de funcionamento rpido e eficiente da mquina pblica, bem ainda em razo
da obrigao que lhe imposta de sanear, dentro de sua esfera de atuao, as
falhas eventualmente identificadas. Estes dirigentes, ainda que de forma indireta,
possuem o poder-dever de promover a apurao imediata do fato inquinado de
irregular, e eles fazem isso por meio do simples encaminhamento da notcia
autoridade competente.
53
Isso porque o aludido art. 143 no faz essa distino, mas apenas determina
a apurao imediata dos fatos apontados como irregulares. Deste modo, no
condio indispensvel para iniciar a averiguao a devida qualificao do denunciante, porquanto o que realmente importa o contedo da denncia (relevncia e plausibilidade), que deve conter elementos capazes de justificar o incio das
investigaes por parte da Administrao Pblica. Nesse contexto, somente se
admite sua recusa quando se tratar de denncia descabida, vazia, vaga, com total
ausncia de indcios de materialidade e autoria.
Mas, de qualquer forma, exige-se da autoridade pblica a devida cautela
quando se deparar com delao annima, visto que, nada obstante a necessidade de promover a imediata averiguao, a Administrao no deve reagir
imediatamente com a instaurao de processos disciplinares formais. Faz-se
necessrio, de incio, avaliar a pertinncia da notcia veiculada sob o manto do
anonimato, averiguando a existncia de indicativos mnimos de razoabilidade. A
tal procedimento d-se o nome de juzo (ou exame) de admissibilidade.
Feito isso, ou seja, constatada a existncia de indcios de verossimilhana
da denncia, o passo seguinte da autoridade determinar a instaurao de uma
investigao preliminar, de carter sigiloso, informal, a fim de recolher sinalizadores (provas de materialidade e autoria) aptos a respaldar o administrador pblico quanto instaurao de Sindicncia, de Processo Administrativo Disciplinar
ou mesmo de arquivamento da denncia.
Essa providncia prvia, sumria ou tambm denominada preparatria,
deve ser a primeira reao da autoridade no momento em que se deparar com
notcia de um ilcito funcional. Ela informal e dispensa comisso, sendo que
qualquer servidor poder ser designado para realizar os atos de instruo voltados ao recolhimento dos subsdios necessrios ulterior tomada de deciso pela
Administrao (arquivamento da denncia, instaurao de outro instrumento
investigativo, a exemplo da sindicncia investigativa, ou mesmo a instaurao de
processo disciplinar formal Sindicncia Contraditria ou PAD).
Promovida essa investigao inquisitorial e verificada a existncia de indicativos bsicos da ocorrncia de irregularidades, a instaurao de Sindicncia ou
PAD fundamentar-se- no resultado desse procedimento prvio (diga-se, feita
por servidor pblico devidamente identificado) e no na denncia annima.
Em sua obra, Vinicius de Carvalho Madeira41, de forma absolutamente pertinente, faz referncia ao entendimento do ento Advogado-Geral da Unio,
Jos Antonio Dias Toffoli, esposado quando da aprovao do Despacho n
54
41 MADEIRA, p. 36 e 37.
396/200742, no qual acresceu consideraes importantes sobre o tema, a exemplo da transcrio abaixo:
c) O Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia,
por exemplo) pode adotar medidas sumrias de verificao, com prudncia e
discrio, sem formao de processo ou procedimento, destinadas a conferir a plausibilidade dos fatos nela denunciados. Acaso encontrados elementos
de verossimilhana, poder o Poder Pblico formalizar a abertura do processo
ou procedimento cabvel, desde que mantendo completa desvinculao desse
procedimento estatal em relao pea apcrifa, ou seja, desde que baseada
nos elementos verificados pela ao preliminar do prprio Estado.43
Ademais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente, no deixa dvida acerca da possibilidade de recepo da denncia annima:
No enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar o simples
fato de sua instaurao ser motivada por fita de vdeo encaminhada anonimamente autoridade pblica, vez que esta, ao ter cincia de irregularidade no servio, obrigada a promover sua apurao (STJ MS 12.429/DF,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, julgado em 23.05.2007, DJ
29.06.2007 p. 484).
A previso do art. 144 busca dar maior segurana ao servidor pblico,
evitando que possa vir a ser denunciado caluniosamente por colega ou terceiro
protegido no anonimato. Mas isso tambm no significa que a denncia annima deva ser absolutamente desconsiderada, acarretando, inclusive, nulidade
na raiz do processo. possvel que ela venha a ser considerada, devendo a autoridade proceder com maior cautela, de modo a evitar danos ao denunciado
eventualmente inocente (STJ MS 7069, Relator Ministro FELIX FISCHER,
TERCEIRA SEO, DJU de 12/03/2001, p. 86).
Mandado de Segurana n 24.369, do STF - Ementa: Delao annima. Comunicao de fatos graves que teriam sido praticados no mbito da
administrao pblica. Situaes que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado pagamento de
dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato (CF,
art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de
42 Despacho do Consultor-Geral da Unio, Ronaldo Jorge Arajo Vieira Junior, datado de 23 de
novembro de 2007, proferido nos autos do Processo n 00406.001054/2007-12.
43 Despacho do Advogado-Geral da Unio, Jos Antonio Dias Toffoli, aprovando os termos do
Despacho n 296/2007.
55
(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes internacionais,
57
.........
3 A denncia cuja autoria no seja identificada, desde que fundamentada e uma vez que contenha os elementos indicados no 1, poder ensejar
a instaurao de investigao preliminar.
Pode-se concluir, portanto, que, embora a princpio, pela prpria natureza e
por previso legal para a denncia (art. 144 da Lei n 8.112/90), se exija a formalidade da identificao do denunciante, tem-se que o anonimato, por si s, no
motivo para liminarmente se excluir uma denncia de irregularidade cometida
na Administrao Pblica e no impede a realizao do juzo de admissibilidade
e, se for o caso, a consequente instaurao do rito disciplinar. Diante do poderdever conferido pelo art. 143 da Lei n 8.112, de 11/12/90, a autoridade competente compelida a verificar a existncia de mnimos critrios de plausibilidade
da delao annima.
58
59
Como se v, a Lei n 8.112/90 no tratou de especificar que autoridade seria essa, deixando um vcuo, uma lacuna, um vazio, que deve ser suprido com a
61
vos, essa competncia ser exercida pelo chefe da unidade onde o fato irregular
ocorreu, o que se denomina de regra geral da via hierrquica, quebrada
apenas quando o rgo ou entidade dispuser de unidade especializada.
Por oportuno, destaca-se que se aplica o disposto nos arts. 11 a 17 da Lei
9.874/99 em relao competncia da autoridade para apurar eventual irregularidade, ou seja, em hipteses especficas, poder ser delegada, assim como
avocada em caso de omisso (aplicao do princpio da hierarquia).
5.4. Juzo de Admissibilidade.
Colocada a questo da obrigatoriedade de apurao da irregularidade que
chegar ao conhecimento da autoridade competente, importante observar que
tal obrigao no absoluta, mas permite flexibilizaes, j que nem todas as
notcias de irregularidade, aps a devida anlise, levaro a aludida autoridade a
concluir pela existncia de infrao disciplinarmente censurvel. Por outro lado,
impende destacar que, havendo dvida, dever a autoridade determinar a apurao dos fatos. Aplica-se neste caso, a mxima in dubio, pro societate.
Pode ocorrer, por exemplo, de uma denncia ser muito vaga, como aquela
que se refira ao rgo ou entidade como um lugar onde impera a corrupo,
ou mesmo no ser objeto de apurao disciplinar, como a relativa conduta
que determinado servidor tenha adotado fora do horrio de expediente e sem
nenhuma relao com as atribuies do cargo pblico que ocupe. Esses tipos de
notcia de irregularidade devero ser arquivados sem necessidade de apurao,
conforme orienta o pargrafo nico do art. 144 da Lei n 8.112/90, transcrito
abaixo:
Art. 144 ()
Pargrafo nico. Quando o fato narrado no configurar evidente infrao
disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada, por falta de objeto.
Por outro lado, tambm acontece de a notcia da eventual irregularidade ser
pontual, mas incompleta, requerendo, assim, uma verificao mais aprofundada
de seus elementos para delimitao inicial da materialidade (fato supostamente irregular) e autoria (eventual autor do fato). Nessa situao, a autoridade
competente dever coletar informaes com o objetivo de confirmar ou no a
plausibilidade da notcia, ou seja, se de fato h indcios que apontem para a ocorrncia da infrao disciplinar relatada, conforme determina o art. 143 da Lei n
8.112/90: a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata ().
62
47 MATTOS, p. 577.
48 COSTA, 2011, p. 292.
63
de prescrio antes da sua instaurao, devendo ponderar a utilidade e a importncia de se decidir pela instaurao em cada caso.49
Nesse ponto especfico, caber autoridade competente ponderar, caso a
caso, a utilidade (efeito pedaggico para os demais servidores, por exemplo) e
a importncia de se decidir pela instaurao ou no do procedimento disciplinar
para apurar irregularidade funcional j fulminada pela prescrio, ou seja, aquela
que a Administrao no pode mais punir o seu autor em razo do trmino do
prazo legal estabelecido para tanto. Observe-se que a orientao sob estudo
no alcana as circunstncias em que a prescrio venha a ocorrer durante o
andamento do procedimento disciplinar que, nesse caso, deve ser conduzido
normalmente at o seu trmino.
Ressalte-se, contudo, que a no instaurao de procedimento disciplinar
com base na prescrio da penalidade em tese cabvel, exige justificativa adequada por parte da autoridade, explicitando todas as razes que levaram, naquele
caso concreto, no apurao dos fatos, no se admitindo a mera meno genrica ao Enunciado n 04. Em casos graves, independentemente da prescrio,
recomenda-se a instaurao do procedimento disciplinar, at mesmo para que
haja uma investigao profunda do que ocorreu, objetivando a adoo de medidas preventivas futuras.
Enfim, o juzo ou exame de admissibilidade constitui-se em uma espcie de
anlise prvia da notcia de irregularidade funcional, cumprindo-se assim o que
determina o mencionado art. 143 quanto ao dever de apurar, sem que, para
isso, a autoridade competente precise instaurar aodadamente a sede disciplinar
propriamente dita, com o risco de descumprir princpios muito caros Administrao Pblica, como os da eficincia e economicidade.
6. Procedimentos Disciplinares
65
que tal apurao deve ser realizada mediante Sindicncia Contraditria ou Punitiva ou Processo Administrativo Disciplinar.
Embora a norma no tenha se referido a outra forma de apurao que no a
Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, no se cogita,
sob pena de afrontar os princpios da eficincia e economicidade, dentre outros,
que toda investigao para apurar qualquer notcia de irregularidade que chegue
ao conhecimento da Administrao seja realizada exclusiva e diretamente atravs de Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, com
todos os nus que lhes so inerentes financeiros e administrativos , mesmo
porque os Procedimentos Disciplinares Investigativos, quando necessrios para
o deslinde do caso, podem ser vistos como elementos informativos prvios e,
de certa forma, integrantes da futura Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar, uma vez que se constituiro nas primeiras informaes
constantes de tais instrumentos disciplinares, devendo, quando necessrio, ser
refeitos a posteriori sob o manto do contraditrio e da ampla defesa.
Assim, conclui-se que os procedimentos investigativos, em que pese o seu
aspecto reservado e meramente inquisitorial, so perfeitamente aptos para
comprovar que a autoridade cumpriu com o dever legal de apurar a suposta
irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento. A propsito, esse o
entendimento prelecionado por Vincius de Carvalho Madeira, seno veja-se:
Portanto, a autoridade que tiver cincia de uma irregularidade obrigada
a apur-la imediatamente, mas no precisa necessariamente instaurar PAD
ou Sindicncia. Antes, pode ser feito um levantamento inicial de informaes, o
qual pode ser efetuado via procedimento de investigao preliminar tambm
denominado de apurao prvia ou outro procedimento escrito que comprove que a autoridade no se quedou inerte.
()
Esclarea-se que o art. 143 da Lei n 8.112/90 determina a apurao
imediata do fato irregular por PAD ou Sindicncia. O que a autoridade faz ao
utilizar a investigao preliminar apurar imediatamente o fato e, se descobre
indcios de irregularidade e autoria, apura o fato por processo administrativo
disciplinar.51
Um aspecto tambm digno de nota quanto s possveis consequncias
disciplinares de tais procedimentos, basicamente resumidas nas duas assertivas
66
51
MADEIRA, p. 33 e 73.
seguintes: a) arquivamento do feito (que pode ter sido autuado desde o incio
como um processo administrativo comum) pela autoridade competente, caso
no tenham sido encontrados indcios que sugiram a ocorrncia de irregularidade funcional; ou b) instaurao de Sindicncia Contraditria ou Processo Administrativo Disciplinar pela autoridade competente, em acolhimento da proposta
contida no relatrio do servidor ou servidores responsveis pela conduo das
investigaes, caso tenham sido levantados indcios da configurao de irregularidade funcional e de sua autoria.
Os indcios a que se reportam a alnea b do pargrafo anterior no precisam ser robustos ao ponto de possibilitarem uma concluso absoluta e definitiva
acerca da materialidade e autoria. A concluso definitiva, apta inclusive a lastrear
a aplicao de penalidades administrativas, apenas se dar aps os procedimentos disciplinares punitivos onde se observem os princpios da ampla defesa e
do contraditrio, procedimentos esses que sero devidamente analisados em
tpicos prprios.
Como exemplos das aes a serem realizadas no decurso dos procedimentos investigativos em tela, podem ser citadas: solicitao de documentos
ou informaes ao representante ou denunciante, consulta a sistemas informatizados, anlise da legislao pertinente, anlise da documentao relativa ao
caso, consulta de informaes pertinentes ao feito junto a outros rgos ou
Entidades e, caso seja indispensvel, at mesmo a solicitao de manifestao do
prprio denunciado ou representado.
Sobre a especfica questo do sigilo, possvel encontrar na doutrina brasileira, ainda que de forma isolada, posicionamento no sentido de que tal caracterstica dos procedimentos em estudo seria inconstitucional. A justificativa apresentada para essa concluso a de que, ao investigar notcia de irregularidade
de forma sigilosa, a Administrao estaria desobedecendo ao direito do devido
processo legal e do acesso informao, ainda que o faa na condio de representante do interesse pblico e sob os ditames que esse mesmo interesse lhe
impe, ditames esses tambm subsidiados por direitos constitucionais, como,
por exemplo, direito igualdade, direito honra e imagem e presuno de
inocncia ou no-culpabilidade.
Para adotar esse entendimento, a doutrina em referncia necessariamente
esqueceu de pelo menos uma das mais importantes normas de interpretao das
regras e princpios constitucionais, qual seja, a da no absolutizao dos direitos.
Sobre a matria, transcreve-se o ensino de Bernardo Gonalves Fernandes:
67
68
52 FERNANDES, p. 250.
53 MORAES p. 32.
Sobre a questo, segue importante abordagem dada por Vincius de Carvalho Madeira:
importante destacar, por fim, que a investigao preliminar pode ser
ordenada pela autoridade competente para a instaurao da sindicncia independentemente de haver ato normativo especfico do rgo prevendo esta
possibilidade, pois a investigao preliminar no precisa sequer ter um nome, o
importante que algo seja feito pela Administrao para demonstrar, por escrito, que alguma apurao foi feita para justificar o arquivamento ou a abertura
de um processo mais elaborado. Ademais, no se poder alegar ilegalidade
neste procedimento porque dele no resultar prejuzo a ningum pois da investigao preliminar no pode decorrer nenhuma punio e a Administrao
ainda cumpriu seu dever de apurao, atendendo ao princpio da eficincia.54
A Portaria CGU n 335/2006 estabelece algumas regras a serem seguidas na
instaurao e conduo dos trabalhos relativos Investigao Preliminar: a) ser
concluda no prazo de 60 dias, podendo ser prorrogada por igual perodo (art.
8); b) ao final dos trabalhos, no sendo o caso de arquivamento, a autoridade
competente dever instaurar o instrumento disciplinar adequado para a continuidade do apuratrio (art. 9); e c) a deciso que determinar o arquivamento
do feito dever ser devidamente fundamentada e seguida de comunicao s
partes interessadas (art. 9, 2).
Quanto s demais formalidades a serem aplicadas quando da instaurao e
da conduo da Investigao Preliminar, no existe qualquer determinao na
Portaria CGU n 335/2006, razo pela qual a forma de instaurao do instituto
sob exame, bem como da conduo dos trabalhos, ficam a cargo da autoridade
que a instaurar e de quem for designado para a sua execuo, respectivamente,
contanto que se mantenham preservadas suas caractersticas essenciais, quais
sejam: a) sigilo; b) vis meramente investigativo, portanto, sem possibilidade de
dar ensejo a punies; e c) prescindibilidade dos princpios do contraditrio e
da ampla defesa.
Logo, a autoridade competente, mediante qualquer ato designativo, publicado ou no, pode instaurar a Investigao Preliminar para apurar notcia de
irregularidade que tenha chegado ao seu conhecimento.
J quanto eventual composio de comisso para a realizao das investigaes, note-se o seguinte: apesar de no haver, na citada portaria, regramento
expresso relativo aos servidores que podem realizar esse trabalho, entende-se
que, uma vez estabelecido que a Sindicncia Investigativa pode ser conduzida
70
54 MADEIRA, p. 74.
72
58 Superior Tribunal de Justia, Mandado de Segurana n 7.983, Relator Ministro: Hlio Quaglia
Barbosa, Data de Julgamento: 23/02/2005, Terceira Seo, Data de Publicao: 30/03/2005.
ser o responsvel por sua efetiva conduo (um ou mais servidores, estveis ou
no 1 do art. 12 (aqui, de maneira diversa da exigida para a composio da
Sindicncia Contraditria ou Punitiva, os servidores sindicantes no precisam ser
estveis) e ao determinar o prazo para a concluso dos respectivos trabalhos
(no excedente a 30 dias, prorrogvel por igual perodo 5 do art. 15).
Dessa forma, tem-se que no h um rito prprio e preestabelecido em todos os detalhes para a Sindicncia Investigativa, resultando da que tanto a autoridade instauradora quanto o(s) sindicante(s) (servidor(es) designado(s) para
a conduo dos trabalhos) esto dispensados de seguirem uma rgida rotina no
desempenho de seus misteres, observando-se a mesma orientao disposta no
tpico da Investigao Preliminar, qual seja, a indispensvel manuteno de suas
caractersticas essenciais: a) sigilo; b) carter investigativo; e c) prescindibilidade
dos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
No que se refere ao documento capaz de concretizar a instaurao da Sindicncia Investigativa, novamente dada a ausncia de regra a determinar tal ponto,
conclui-se que, embora seja aconselhvel, no h obrigatoriedade de publicao
desse ato que pode ser uma portaria ou um simples despacho.
De forma similar Investigao Preliminar, no caso de ser designada uma
comisso sindicante e havendo divergncia nas concluses dos respectivos
membros quando da elaborao do relatrio final, podem ser proferidos votos
em apartado (relatrios distintos), cabendo autoridade competente avali-los
separadamente quando de sua tomada de deciso.
Ao final, de posse das informaes obtidas, a autoridade competente decidir pela instaurao da sede disciplinar atravs de uma Sindicncia Contraditria
ou Processo Administrativo Disciplinar ou pelo arquivamento do feito.
73
74
Entretanto, previamente deflagrao do processo administrativo disciplinar, poder a autoridade competente valer-se da sindicncia patrimonial, na qual
proceder-se- anlise da evoluo patrimonial do servidor, com vistas a confirmar ou no o teor denunciativo e fundamentar a deciso pelo arquivamento ou
pela instaurao do processo contraditrio.
Assim, consoante o pargrafo nico do art. 7 do citado Decreto, constatada a possvel evoluo patrimonial incompatvel do agente pblico, caber
CGU instaurar diretamente a sindicncia patrimonial ou requisitar a sua instaurao ao rgo ou entidade competente. No mesmo sentido, segundo o art. 8
do Decreto n 5.483/2005, ao tomar conhecimento de fundada notcia ou de
indcios de enriquecimento ilcito, inclusive evoluo patrimonial incompatvel
com os recursos e disponibilidades do agente pblico, a autoridade competente,
com fundamento no art. 9 da Lei n 8.429, de 1992, determinar a instaurao
de sindicncia patrimonial, destinada apurao dos fatos..
A instaurao da sindicncia patrimonial opera-se com a emisso de portaria
pela autoridade competente, na qual dever constar os servidores designados
para compor a comisso sindicante, o nmero do processo no qual constam os
fatos que sero objeto de apurao, e o prazo para a realizao dos trabalhos.
Nos termos do 2 do art. 16 da Portaria CGU n 335/2006, A autoridade
instauradora da sindicncia patrimonial, dever ser de cargo ou funo de nvel hierrquico equivalente ou superior ao do servidor ou empregado sob julgamento.
Ademais, o art. 9, 1, do Decreto n 5.483, de 2005, bem assim o art.
17 da Portaria CGU n 335/2006, dispem que o procedimento de sindicncia
patrimonial ser conduzido por comisso composta por dois ou mais servidores
efetivos ou empregados pblicos de rgos ou entidades da Administrao Pblica Federal.
Cumpre ressaltar que referidos dispositivos no fazem meno ao requisito
da estabilidade do servidor no cargo para integrar a comisso sindicante, de
modo que se prescinde dessa.
Por outro lado, de acordo com o 2 do art. 9 do Decreto 5.483/2005
e luz do art. 19 da Portaria CGU n 335/2006, o prazo para a concluso do
procedimento de sindicncia patrimonial ser de trinta dias, contado da data da
publicao do ato que constituir a comisso, podendo ser prorrogado, por igual
perodo ou por perodo inferior, pela autoridade competente pela instaurao,
desde que justificada a sua necessidade.
A respeito da instruo da sindicncia patrimonial, veja-se o que estabelece
o art. 18 da Portaria CGU n 335/2006, in verbis:
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais
testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar,
se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.(grifou-se)
75
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo
administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar
o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao
Pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente autoridade solicitante, mediante recibo, que
formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. (...)(grifou-se)
Impende esclarecer que o acesso aos dados fiscais no est restrito s declaraes de imposto de renda, podendo ser avaliadas a declarao de operaes
imobilirias, de imposto sobre operaes financeiras, dentre outras, conforme
o caso.
J a necessidade, verificada pela comisso, de obteno dos dados protegidos por sigilo bancrio, dever ter enfrentamento diferente.
Com efeito, quanto ao sigilo bancrio, o 2 do art. 3 da Lei Complementar n 105/2001 exige prvia autorizao do Poder Judicirio para o fornecimento de informaes protegidas por tal sigilo para fins de instruo processual
administrativa, consoante se depreende do dispositivo a seguir transcrito:
Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de
Valores Mobilirios e pelas instituies financeiras as informaes ordenadas
pelo Poder Judicirio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso restrito
s partes, que delas no podero servir-se para fins estranhos lide.
1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de
informaes e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comisso
de inqurito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor
pblico por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha
relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.(grifou-se)
Nessa esteira, caber comisso solicitar ao rgo integrante da Advocacia-Geral da Unio competente o ajuizamento de processo de afastamento de
sigilo bancrio perante o rgo judicirio, devendo, para esse fim, demonstrar
a necessidade e a relevncia da obteno dessas informaes para a completa
elucidao dos fatos sob apurao no bojo da sindicncia patrimonial.
Em que pese a possibilidade de obteno dos dados protegidos por sigilo
fiscal e bancrio na forma anteriormente exposta, importante ressaltar a re77
78
O conceito de sindicncia acusatria ou punitiva, nos termos de Mauro Roberto Gomes de Mattos, o procedimento legal instaurado para apurar responsabilidade de menor potencial ofensivo, em que dever ser respeitada a regra
do devido processo legal, por meio da ampla defesa, do contraditrio e da produo de todos os meios de provas admitidos em direito.59
Nessa seara, segundo a definio de Jos Cretella Jnior, a sindicncia o
meio sumrio de que se utiliza a Administrao do Brasil para proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a abertura de processo administrativo contra o
funcionrio pblico responsvel.60
Por esse conceito, percebe-se que existem dois tipos de sindicncia, a investigativa (preparatria) e a punitiva (acusatria). As diferenas existentes entre
elas so de fundamental importncia para a fase instrutria do procedimento e
consequentemente para o regular desfecho do processo quando a comisso
propuser seu relatrio final.
Assim, com a instaurao da sindicncia, a comisso deve ater-se ao tipo de
instrumento jurdico utilizado, investigativo ou acusatrio. No caso do processo
acusatrio ou punitivo, a comisso obrigada a respeitar os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de invalidade e de sua
posterior declarao de nulidade pela prpria Administrao Pblica ou pelo
Poder Judicirio.
Consoante visto no item 6.1.1, a sindicncia investigativa dispensa autoria e
materialidade definidas, prescinde do contraditrio e da ampla defesa, pode ser
composta por um ou mais sindicantes, no possui etapas pr-definidas, enfim,
um procedimento preparatrio para a instaurao de um processo administrativo disciplinar ou mesmo de uma sindicncia punitiva caso haja materialidade
e possvel autoria ou para a propositura de arquivamento da denncia no
caso de inexistirem indcios de irregularidades ou de no se encontrar nenhum
suspeito pela prtica do fato.
Por outro lado, a sindicncia acusatria ou punitiva deve ser conduzida por
comisso composta por dois ou mais servidores estveis (de preferncia trs), e
observar as etapas dispostas no rito ordinrio do processo administrativo disciplinar, ou seja, inqurito administrativo: instruo, defesa e relatrio.
importante frisar que o STF, ao julgar o RMS n. 22.789/DF, apontou a existncia de duas modalidades de sindicncia: preparatria, para servir de alicerce
ao processo administrativo disciplinar e a instrutria, sendo que desta ltima
pode-se extrair punio aos agentes, com observncia do contraditrio e da
ampla defesa.
59 MATTOS, p. 550.
60 CRETELLA, p. 153.
79
de se ressaltar, tambm, que a apurao de irregularidades no servio pblico feita por sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao
acusado ampla defesa, conforme dispe o art. 143 da Lei n 8.112/90. Logo, o
processo disciplinar no pressupe a existncia de uma sindicncia, mas, se esta
for instaurada, preciso distinguir: se nessa sindicncia no forem observados
os princpios da ampla defesa e do contraditrio, ela ser mero procedimento
preparatrio do processo administrativo disciplinar e, portanto, sindicncia investigativa. E nesse processo administrativo disciplinar que ser imprescindvel
a obedincia aos princpios da ampla defesa e do contraditrio61 (vide Mandado
de Segurana n 22.791/ MS, 19/12/2003, Plenrio, STF).
Em certas ocasies, o processo administrativo disciplinar instaurado a
partir das informaes inicialmente obtidas na sindicncia. Neste caso, de se
observar que os eventuais defeitos que possam ter existido na sindicncia no
tm o poder de macular a posterior imposio da pena ao servidor, uma vez que
esta ter sido infligida com base unicamente nas provas colhidas no inqurito
integrante do processo administrativo disciplinar.62
Ademais, a legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigao efetuada por meio da sindicncia de que adveio aquele apuratrio.
Acrescenta-se, que os autos da sindicncia constituem elementos informativos
do processo disciplinar, podendo ser apensados ao processo administrativo disciplinar, conforme dispem os Pareceres/AGU n GM-7 e GQ-37.
salutar diferenciar as formas pelas quais as informaes advindas das sindicncias devero ser tratadas no processo administrativo disciplinar. Nas sindicncias inquisitoriais ou patrimoniais que redundarem na instaurao do PAD,
todos os atos de instruo probatria devero ser refeitos, pois no houve, a
princpio, a observncia do contraditrio e da ampla defesa. No caso de sindicncia punitiva, se tiver sido oportunizado ao acusado todos os princpios dispostos no inciso LV, do art. 5, da Constituio Federal, a comisso pode ratificar
os atos produzidos ou refaz-los.
De se destacar que as provas meramente documentais colhidas na sindicncia prvia possuem validade plena no PAD, devendo apenas serem apensadas
aos novos autos e ofertada vista delas ao acusado. No entanto, as provas orais
s possuem validade probatria acaso tenha sido possibilitado ao acusado participar da tomada dos depoimento. Portanto, devero ser refeitas pela Comisso
80
61 STF RMS n 22.789-RJ; 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 04/05/99, publicao
no DJ em 25/06/99
62 STF, Mandado de Segurana n 22.103/RS, Rel. Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, 24/11/95
81
82
65 LESSA, p. 109.
66 RIGOLIN, p. 344 a 347.
importante destacar que o julgamento da sindicncia proferido pela autoridade competente poder sofrer reviso, conforme consta no art. 182 da Lei
n 8.112/90. Ademais, dessa reviso no poder resultar agravamento da pena,
segundo dispe o pargrafo nico do citado artigo (princpio da ne reformatio
in pejus).
83
advm de um juzo de admissibilidade no qual j se constataram indcios da materialidade do fato ou da possvel autoria (acusado). Percebe-se, assim, que a
sindicncia acusatria similar ao processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, pode-se asseverar que para se investigar contedo denunciativo, etapa integrante do juzo de admissibilidade, o instrumento adequado a
ser manejado a sindicncia investigativa (ou outro procedimento investigativo),
e no a sindicncia contraditria estabelecida na Lei n 8.112/90. Vale dizer:
sempre que se quiser buscar elementos de convico para fundamentar a instaurao de sindicncia contraditria ou de processo administrativo disciplinar,
o instrumento adequado algum dos procedimentos investigativos j tratados
no item 6.1.1.
Na verdade, ambos procedimentos so autnomos, de modo que a deciso
pela utilizao de um ou de outro deve ser adotada segundo as circunstncias do
caso concreto. Desnecessria, portanto, a instaurao da sindicncia contraditria previamente instaurao do processo administrativo disciplinar.
Em linhas gerais, quando a infrao disciplinar apurada for punvel com advertncia ou suspenso por at 30 dias, pode ser utilizada a sindicncia contraditria, ex vi do art. 145, inciso II, da Lei n 8.112/90. Por outro lado, se a
punio aplicvel for a suspenso por mais de 30 dias, a demisso, a cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, ou a destituio de cargo em comisso, a
lei impositiva ao determinar, no art. 146, a obrigatoriedade da instaurao do
processo administrativo disciplinar.
Ocorre que, na prtica, dificilmente a autoridade instauradora poder, com
clareza suficiente, estabelecer esse juzo de prospeco e concluir, com dose
suficiente de certeza, que a penalidade no ultrapassaria, segundo essa anlise
preliminar, a advertncia ou a suspenso por at 30 dias.
A dificuldade decorre do fato de que somente com a instruo probatria e
com os trabalhos de apurao conduzidos pela comisso que o objeto de apurao vai sendo esclarecido, a materialidade e a autoria vo sendo delimitadas,
os possveis enquadramentos e tipificaes da conduta, assim como a eventual
penalidade, vo sendo mensurados e visualizados.
Assim sendo, a instaurao da sindicncia contraditria deve cingir-se s situaes em que se tem preliminar convico de que os fatos no so demasiadamente graves ao ponto de ensejar as penalidades para as quais a lei exige
o processo administrativo disciplinar. Na dvida, ou sendo verificada eventual
gravidade para os fatos, recomendvel a instaurao, de plano, do processo
administrativo disciplinar.
85
86
87
Sobre o assunto, o STJ entende que, caso seja necessrio, o processo administrativo disciplinar sob o rito sumrio deve abrir possibilidade para produo
de provas pelo acusado, in verbis:
STJ, Mandado de Segurana n 7.464: Ementa: () III A inteno
do legislador ao estabelecer o procedimento sumrio para a apurao de
abandono de cargo e de inassiduidade habitual foi no sentido de agilizar
a averiguao das referidas transgresses, com o aperfeioamento do servio
pblico. Entretanto, no se pode olvidar das garantias. (Processo MS 7464/
DF Mandado de Segurana 2001/0045029-6, Relator: Ministro Gilson Dipp,
rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 12/03/2003, Data da
Publicao/Fonte: DJ 31/03/2003 p. 144)
Corroborando o entendimento do STJ, os Pareceres GM-7 e GQ-193 da
AGU dispem no mesmo sentido, acrescentando que o rito sumrio no elimina
a necessidade de oportunizar ao indiciado ampla defesa.
De outra parte, de acordo com o disposto na Lei n 8.112/90, as fases do
processo administrativo disciplinar sob o rito sumrio so diferentes do submetido ao rito ordinrio, bem como os prazos para sua concluso.
Nos termos do art. 133 da citada lei, a fase inicial do processo administrativo disciplinar sob o rito sumrio denomina-se instaurao, e efetiva-se com a
publicao do ato que, alm de constituir a comisso, que ser composta por
dois servidores estveis, indicar a respectiva autoria e materialidade do ilcito
supostamente praticado.
Aps a instaurao, inicia-se a fase de instruo sumria do processo, que
compreende: a indiciao do acusado, a defesa e o posterior relatrio da comisso. Por fim, o processo julgado pela autoridade competente, no prazo de 5
dias, contado do recebimento dos respectivos autos, diferentemente do disposto no rito ordinrio, para o qual estabelecido o prazo de 20 dias.
A fase apuratria da comisso deve ser desenvolvida no prazo total de 30
dias, podendo ser prorrogado por at 15 dias, de acordo com o 7 do art. 133,
da Lei n 8.112/90. Saliente-se que esses prazos no so fatais, e que so diferentes tanto do processo administrativo disciplinar sob o rito ordinrio (60 + 60
dias) quanto da sindicncia punitiva (at 30 + at 30 dias).
Por fim, de acordo com o 8 do art. 133 da Lei n 8.112/90, aplicam-se
subsidiariamente ao procedimento sumrio as normas dispostas no processo
disciplinar ordinrio, previstas nos arts. 121 a 182 da Lei n 8.112/90, e supleti88
vamente as normas previstas na Lei n 9.784/99, que rege o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
89
Desse modo, importante destacar que no permitido autoridade instauradora, ao tomar conhecimento da proposta da comisso, decidir pelo abrandamento da penalidade sugerida de modo a se inserir dentro da sua esfera de competncia. Exemplificando: o PAD instaurado por autoridade com competncia
para aplicao da penalidade de suspenso at trinta dias. A comisso, em seu
relatrio conclusivo, sugere a aplicao da pena de demisso, cuja competncia
para aplicao, em regra, do Ministro de Estado. Nesse caso, o processo dever
ser entregue pela trinca processante autoridade instauradora que, por sua vez,
tomando conhecimento da sugesto, encaminhar o processo para julgamento
do Ministro. Nessa hiptese, a autoridade instauradora no poderia simplesmente entender pela aplicao de supenso de cinco dias, por exemplo, e julgar ela
prpria o processo. A remessa do processo torna-se obrigatria. Ainda diante da
mesma suposio, necessrio esclarecer que caso a autoridade competente, no
caso o Ministro, entenda pelo cabimento de uma pena mais branda, tal como a advertncia, no ser necessrio que o processo retorne autoridade instauradora.
Diante de tal situao vigora a regra do quem pode mais, pode menos, ou seja
a competncia para aplicao da pena de demisso, necessariamente engloba a
possibilidade de julgamento das penas de menor gravidade.
A autoridade competente dever julgar o feito no prazo de vinte dias, a contar
do recebimento do relatrio final da CPAD (art. 167 da Lei n 8.112/90). Ademais,
pode divergir do entendimento esposado pela comisso, caso seja contrrio s
provas dos autos. Nessa hiptese, poder, motivadamente, agravar a penalidade
proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade, de acordo com o
disposto no art. 168 da lei que rege os servidores pblicos civis da Unio.
7. Procedimentos Especiais
91
trao se valer, por meio da regra da analogia, de outros diplomas legais que disponham sobre normas de processo administrativo, tais como a Lei n 9.784/99
e a Lei n 8.112/90.
Atenta realidade supra, foi instituda, por meio da Portaria n 1.878/2007, a
Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores da Controladoria-Geral
da Unio CPAF, responsvel pela conduo de processos nos quais se tenha
em causa a aplicao, pelo Ministro-Chefe da CGU, das sanes previstas no
art. 87 e no art. 88 da Lei n 8.666/93.
Dentre as competncias da CPAF, destacam-se aquelas estabelecidas no artigo segundo da mencionada portaria, ao dispor que:
Art. 2 Compete Comisso de Processo Administrativo de Fornecedores:
I - receber do Corregedor-Geral da Unio as determinaes oriundas do
Ministro de Estado do Controle e da Transparncia quanto adoo de procedimentos relativos eventual aplicao das sanes previstas no art. 87 e no
art. 88 da Lei n 8.666, de 1993;
II - diligenciar junto s unidades da Controladoria-Geral da Unio e a
outros rgos da Administrao Pblica para a obteno de elementos e informaes necessrios ao bom andamento dos seus trabalhos;
III - autuar, instruir e conduzir os processos administrativos que visem
apurao de atos infracionais s normas legais em matria de licitao e contratos administrativos de que possam resultar a aplicao das sanes referidas
no inciso I;
IV - sugerir a instaurao, em rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, dos processos mencionados no inciso III, bem como acompanhar
e promover a avocao daqueles j em curso, ou ainda promover a reviso de
feitos j decididos; e
V - adotar ou sugerir outras medidas que se revelem necessrias ao cumprimento de seus misteres.
Percebe-se, portanto, que uma vez instaurado o devido processo administrativo, cuja conduo ser exercida pela CPAF, em estrita observncia aos
preceitos do contraditrio e da ampla defesa, ao final, em sendo confirmada a
ocorrncia das ilicitudes cometidas por fornecedores licitantes ou contratados,
caber ao Ministro-Chefe da CGU aplicar a penalidade correspondente.
92
94
Outro grande avano capitaneado pela CGU foi a instituio do Cadastro Nacional de Empresas Inidneas e Suspensas CEIS, banco de dados que tem por finalidade consolidar e divulgar a relao de empresas ou profissionais que sofreram
sanes que tenham como efeito a restrio ao direito de participar em licitaes
ou de celebrar contratos com a Administrao Pblica, assim considerados os rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
95
7.1.1.1. Advertncia
A advertncia se apresenta como a sano mais branda entre as elencadas
na Lei de Licitaes, devendo ser aplicada, proporcionalmente, s condutas de
inexecuo parcial de deveres de diminuta monta e inobservncias contratuais
de menor importncia, que se apresentem como fato isolado.
Conforme leciona Maral Justen Filho69, decorre da advertncia dois efeitos peculiares. O primeiro implica a maior incidncia da atividade fiscalizatria
por parte da Administrao sobre o particular, observando que no se trata
de alterar as exigncias impostas, que continuam as mesmas. Haver, porm, um
acompanhamento mais minucioso da atividade do particular, tendo em vista haver
anteriormente descumprido seus deveres. O outro efeito mencionado consiste na
cientificao de que em caso de reincidncia (especfica ou genrica), o particular sofrer punio mais severa.
96
68 DIAS, p. 78.
69 JUSTEN FILHO, p. 821.
7.1.1.2. Multa
Trata-se de penalidade de natureza pecuniria, que se destina a punir o licitante ou contratado que deixou de cumprir suas obrigaes. A sano em tela pode
assumir feio moratria ou indenizatria. A multa moratria aplicada em razo
da demora no cumprimento das obrigaes contratuais, ou seja, o atraso injustificado por parte do contratado acarreta a aplicao da multa de mora. J a multa
indenizatria tem por finalidade compensar a parte prejudicada pelos danos que
lhe foram causados pela inadimplncia do licitante ou contratado.
Conforme expressa disposio legal (art. 86, caput e art. 87, inciso II, ambos
da Lei de Licitaes), indispensvel que a multa tenha sido fixada no instrumento convocatrio ou no contrato, sob pena de inviabilizar sua aplicao. Alis,
o STJ j exarou o entendimento de que invivel a aplicao de penalidade de
multa ao adjudicatrio que se recusa a assinar o contrato (lei n 8.666/93, art. 81)
sem que ela tenha sido prevista no edital (Resp. N 709.378/PE, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, em 21.10.2008).
Outro aspecto a ser observado que a previso das multas em instrumento
convocatrio deve atuar como fator inibidor da conduta ilcita. Assim, estabelecidas elas em percentual nfimo, cujo montante seja inexpressivo, teremos que
as multas no cumpriro suas finalidades, uma vez que, em certas ocasies, ser
mais vantajoso ao licitante ou ao contratado o inadimplemento da obrigao
estabelecida.
99
Administrao sempre deve ser visto como rea de aplicao residual, excepcional e sem excessos.
Sabe-se que a instaurao dos instrumentos punitivos traz consigo onerosos
custos a serem suportados pela Administrao e seus agentes. Tais custos descortinam reflexos tanto materiais, como, por exemplo, gastos financeiros, resultados negativos na produtividade da atividade-fim do rgo ou entidade, entre
outros, quanto imateriais, como o desconforto causado no mbito da repartio, repercusses na imagem e segurana jurdica da instituio, etc. Refora-se,
portanto, que a custosa e reservada sede disciplinar somente deve ser inaugurada quando os demais instrumentos gerenciais no punitivos no surtirem o
efeito restabelecedor da ordem interna ou inibidor da desordem administrativa.
Atenta realidade supramencionada e em observncia aos princpios da eficincia e do interesse pblico por meio da racionalizao dos procedimentos
administrativos, bem como em considerao necessidade de desburocratizao da Administrao Pblica por meio da eliminao de controles cujo custo de
implementao seja manifestamente desproporcional em relao aos benefcios
porventura auferidos, a CGU, na qualidade de rgo central do Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, em conformidade com suas competncias
constitucionais, legais e regimentais, instituiu, por meio da Instruo Normativa
CGU n 04, de 17 de fevereiro de 2009, o Termo Circunstanciado Administrativo (TCA).
Esse importante instrumento tem por fundamento constitucional direto o
princpio da eficincia administrativa, inserto em seu art. 37, caput, que reclama
o desenvolvimento de procedimentos cleres, simples e efetivos, demandando,
ainda, que as formalidades destinem-se a garantir os direitos da administrao e
administrados, e no a obstru-los por ritos custosos e sacralizados, sempre com
vistas efetiva produo dos efeitos normativos previstos. J no plano legal, o
TCA se apresenta como um desdobramento do mandamento legal contido no
artigo 14 do Decreto-Lei n 200/67, que ao dispor sobre a atividade de Controle
Interno, imps que o trabalho administrativo fosse racionalizado mediante a
simplificao de processos e supresso de controles cujos custos sejam evidentemente superiores aos riscos enfrentados.
100
Nesse sentido, foi estabelecida uma apurao simplificada, a cargo da prpria unidade de ocorrncia do fato, margem do sistema correcional, a ser
realizada por meio do TCA, para casos de dano ou desaparecimento de bem
pblico que implicar prejuzo de pequeno valor (assim entendido quando o preo de mercado - e no de registro contbil - para aquisio ou para reparao do
bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa
104
8.2.1. Contagem
Por contagem se entende a maneira como o intervalo de tempo conceituado no item anterior ser efetivamente aplicado no calendrio civil, ou seja: em
que dia comea a ser contado o prazo concedido na portaria instauradora do
processo administrativo disciplinar; se esse prazo, aps o incio de seu transcurso, contado somente em dias teis ou corridos; e qual a data de seu trmino.
A forma de contagem do prazo em tela exige um estudo comparativo envolvendo dois dispositivos da prpria Lei n 8.112/90, um da Lei n 9.784/99 e um
do Cdigo de Processo Civil CPC. Seno veja-se:
Lei n 8.112/90:
Art. 152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder
60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a co-
105
106
8.2.2. Prorrogao
Como j tratado no incio deste tpico, o art. 152 da Lei n 8.112/90 prev a
possibilidade de prorrogao dos trabalhos da comisso disciplinar pelo mesmo
perodo concedido inicialmente, qual seja, at 60 dias.
Assim, de se observar que a autoridade competente no obrigada a
conceder o prazo de 60 dias para que a comisso disciplinar leve a cabo os
seus trabalhos apuratrios, mas, caso no o faa, determinando, por exemplo,
o perodo inicial de 45 para tal mister, estar obrigada a estabelecer os mesmos
45 dias para a efetiva concluso dos referidos trabalhos se por acaso surgir a
necessidade de sua prorrogao.
Isso posto, sugere-se que a autoridade sempre estabelea o prazo inicial
mximo permitido pela lei, ou seja, 60 dias, uma vez que poder conceder eventual prorrogao dos trabalhos pelo mesmo perodo e, caso a comisso conclua
sua tarefa antes do trmino desse prazo, no h nenhum impedimento a que entregue de imediato o respectivo Relatrio Final para o competente julgamento.
107
Para que seja realizada a prorrogao do prazo, a comisso disciplinar dever formular o respectivo pedido autoridade competente com antecedncia e
de forma a esclarecer as justificativas dessa prorrogao (podem ser citados, por
exemplo, os trabalhos j realizados e aqueles ainda por realizar).
Registre-se, ainda, que no aconselhvel haver lapso de tempo entre o
trmino do prazo inicialmente estabelecido e a publicao do ato de prorrogao e muito menos deve a comisso realizar qualquer ato nesse eventual e inconveniente intervalo de dias, sob pena de ser tal ato questionado e at mesmo
anulado. Para evitar problemas dessa natureza, de boa praxe que a autoridade
competente publique o ato de prorrogao no dia do trmino do prazo inicial.
Um ltimo ponto digno de nota a possibilidade de eventualmente no figurar no ato constituidor da comisso disciplinar o prazo concedido para a concluso dos seus trabalhos. Nessa situao, considera-se o prazo mximo concedido
pelo ordenamento legal 60 dias.
108
109
Foroso concluir, portanto, que aps vencido o prazo legalmente estabelecido para os trabalhos da comisso, no se d a extino do poder disciplinar da
Administrao, de modo que, passado esse prazo, necessrio se faz a concesso
de novos e subsequentes prazos que se fizerem necessrios para a elucidao dos
fatos sob apurao, com espeque na busca da verdade material, e luz de princpios como os da eficincia, moralidade e durao razovel do processo.
Nesse sentido, poder a autoridade competente, sempre ponderando no
caso concreto a utilidade e necessidade da continuidade do procedimento, e
com esteio nos princpios mencionados, conferir novo prazo de trabalho comisso disciplinar.
Acrescente-se que a possibilidade de concesso de novos prazos de trabalho para a comisso pode ser extrado, tambm, da leitura do pargrafo nico
do art. 147 da Lei n 8.112/90, ao determinar o esgotamento do prazo do afastamento preventivo ainda que no finalizado o processo. Eis o que dispe o
referido dispositivo:
Art. 147. (...)
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo,
findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no concludo o processo.
Nessa linha, o STJ j se manifestou no sentido de que a no concluso do
processo administrativo disciplinar no prazo de 120 dias (prazo originrio de
60 dias mais a prorrogao por igual perodo), na forma do art. 152 da Lei n
8.112/90, no constitui nulidade. Eis o excerto que traduz esse entendimento:
STJ, Mandado de Segurana n 7.962: Ementa: Esta Colenda Corte j
firmou entendimento no sentido de que a extrapolao do prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar no consubstancia nulidade susceptvel de invalidar o procedimento.
Idem: STF, Mandados de Segurana n 7.015, 21.494 e 22.656; e STJ,
Mandados de Segurana n 7.066, 7.435 e 8.877; e Recursos em Mandado
de Segurana n 6.757 e 10.464.
110
Por outro lado, para a concesso de novo prazo, a autoridade deverr emitir
novo ato designatrio do trio processante, para que, no prazo de at 60 dias,
continue ou ultime a apurao deflagrada pela portaria de instaurao inicial.
Esse prazo poder, assim como o originrio, sofrer nica prorrogao por igual
perodo, consoante se depreende do art. 152 da Lei n 8.112/90. Nessa toada,
esgotado o prazo de prorrogao, a autoridade poder novamente realizar o
juzo de ponderao e decidir, no caso concreto, segundo as circunstncias que
9. Instaurao do Processo
Administrativo Disciplinar
O processo administrativo disciplinar PAD est regulado nos artigos 148 a
182 da Lei n 8.112/90 e desenvolve-se nas seguintes fases: instaurao, inqurito administrativo (instruo, defesa e relatrio) e julgamento (art. 151 e incisos
da Lei n 8.112/90).
A 1 fase do processo, a cargo da autoridade instauradora, aps o exame
ou juzo de admissibilidade, inaugurando a sede disciplinar propriamente dita,
chamada de instaurao. pontual e no comporta contraditrio. O art. 153 da
Lei n 8.112/90 garante o direito ao contraditrio somente na segunda fase do
processo, ou seja, na fase do inqurito administrativo.
PARECER-AGU N GQ-55, vinculante: 6. O comando constitucional para
que se observem o contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo,
silente quanto fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5, LV).
111
112
72 RIGOLIN, p. 323.
73 TEIXEIRA
113
Em outra hiptese, contrria regra geral, poderia ocorrer do
servidor investido em cargo pblico federal na Administrao Direta ocupar,
poca do cometimento das supostas irregularidades, um cargo em comisso em
empresa pblica (entidade da Administrao Indireta), cujo quadro de pessoal
regido pela Consolidao das Leis Trabalhista CLT. Este fato no retira sua
condio de servidor pblico estatutrio regido pela Lei n 8.112/90. Logo, por
expressa previso legal, s poderia ser processado por comisso de PAD/sindicncia acusatria constituda por servidores pblicos estveis.
Dessa forma, considerando a necessidade de se designar servidores estveis
para comporem a comisso de PAD/sindicncia acusatria, verifica-se a impossibilidade do Presidente da empresa pblica o fazer. que este no poderia, em
regra, designar servidores de outros rgos ou entidades da Administrao que
possuam em seu quadro de pessoal servidores estveis. Seu poder hierrquico
, em princpio, restrito aos empregados de sua empresa. Assim, em situaes
como esta, de forma excepcional, o PAD dever ser instaurado pela autoridade
do rgo ou entidade em que o servidor possua um vnculo efetivo, ou seja, a
Administrao Direta. Eis um exemplo de caso de exceo regra geral, em que
as apuraes de irregularidades so realizadas no rgo ou entidade diverso daquele onde os fatos ilcitos teriam supostamente ocorrido, ou ainda, pela prpria
Controladoria-Geral da Unio.
Uma outra exceo regra geral estabelecida no pargrafo 3, do art. 143,
da Lei n 8.112/9075, em que se cogita a possibilidade de delegao da apurao
do fato ilcito por autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade.
115
Nesses termos, sobre o tema, transcreve-se, abaixo, a doutrina de Ivan Barbosa Rigolin76:
O 3, includo pela Lei n 9.527/97, prescreve que a apurao da irregularidade de que tenha tido cincia a autoridade poder dar-se no pela
autoridade do rgo na qual ocorreu, porm pela de outro rgo, que exercer esse poder por competncia expressamente delegada, seja em carter
permanente, seja em carter temporrio ou apenas para aquele ensejo, pelas
autoridades que o dispositivo elenca, conforme cada caso.
Essas autoridades so o Presidente da Repblica, os presidentes de cada
casa do Congresso Nacional, o presidente de cada tribunal federal e o Procurador-Geral da Repblica, sempre dentro de cada respectivo mbito, porm fica
sempre preservada a competncia da autoridade hierrquica originria para o
julgamento que se seguir quela apurao.
Mencione-se ainda o Agravo de Instrumento n 64934-PE interposto perante o TRF da 5 Regio, que rejeitou a alegao de que o processo administrativo
disciplinar estaria eivado de vcio, visto que a comisso disciplinar veio a ser
formada por servidores de outro(s) Estado(s), quando j existia comisso permanente naquele em que instaurado o PAD:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSO DISCIPLINAR. FORMAO. SERVIDORES DE OTURAS UNIDADES DA
FEDERAO. LEGALIDADE. INQUIRIO DE TESTEMUNHAS EM OUTRO
ESTADO. PAGAMENTO DE DIRIAS E DESPESAS AO INVESTIGADO E SEU
DEFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AMPLA DEFESA. DENEGAO DE OITIVA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. NO OFENSA AO CONTRADITRIO. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSO DO PAD. NO DEMONSTRAO DE PREJUZO. INEXISTNCIA
DE NULIDADE.
1.Nos termos do art. 143, 3, e 149 da Lei n 8.112/90, os requisitos
para a regularidade da formao da comisso processante so apenas a (i)
estabilidade dos seus membros, (ii) a compatibilidade do seu grau de escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os fatos
a serem investigados ter ocorrido tanto no prprio Estado em que trabalham
ou quanto em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao.
116
o prestigia-se ainda mais o disposto no art. 150 da Lei n 8.112/90 (imparcialidade dos membros). ()
(TRF 5 Regio AI 64934-PE, 2005.05.00.036436-8, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data Julgamento: 17.03.2009)
Explicitando o caso, traslada-se fragmentos do voto do Relator, acatado por
unanimidade:
(...) 2. No que concerne possibilidade de formao de Comisso Disciplinar por membros de outros Estados, quando h comisso permanente formada no local da tramitao do processo, de se frisar que inexiste vedao
legal nesse sentido.
3. Com efeito, a Lei n 8.112/90, em seu art. 143, 3, estabelece que
a autoridade que tiver cincia de qualquer irregularidade no servio pblico
obrigada a apur-la mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, podendo essa apurao, a critrio da aludida autoridade, ser feita por
autoridade de rgo ou entidade diverso daquele em que ocorrida a suposta
irregularidade, desde que essa ltima possua competncia especfica para essa
finalidade, a ela delegada em carter permanente ou temporrio pela autoridade mxima do Poder a que submetido o rgo ou a entidade.
4. Significa, portanto, que, num rgo de abrangncia nacional, como o
a Superintendncia da Polcia Federal, a Comisso Disciplinar Permanente (ou
a temporariamente formada para determinada apurao de irregularidade) de
um Estado da Federao pode desempenhar suas funes na averiguao de
irregularidades ocorridas em outro Estado da Federao.
5. Nos termos do artigo 149 da Lei 8.112/90, ademais, o processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art. 143,
que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo
efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior
ao do indiciado.
6. Como se v, os requisitos para a regularidade da formao da comisso
processante so apenas a (i) estabilidade dos seus membros, (ii) o seu grau de
escolaridade e (iii) a sua designao pela autoridade competente, podendo os
fatos a serem investigados ter ocorrido no prprio Estado em que trabalham ou
em outro Estado em que o rgo ou entidade tenha representao.
7. Demais disso, de acrescentar-se que uma Comisso formada por
servidores de outro Estado provavelmente ser at mesmo mais imparcial nas
117
119
Uma eventual instaurao de processo disciplinar por autoridade incompetente pode ser objeto de convalidao. Nesse sentido, cite-se a jurisprudncia
do STJ, que entende incabvel a anulao do ato de demisso por mero vcio
formal, desde que tenham sido devidamente observados os princpios da ampla
defesa e do contraditrio:
EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DELEGADO DE POLCIA CIVIL DO
ESTADO DO PARAN. DEMISSO. PROCESSO DISCIPLINAR. INSTAURAO
PELO CORREGEDOR-GERAL. AUTORIDADE INCOMPETENTE. CONVALIDAO DO ATO PELO CONSELHO DA POLCIA CIVIL. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NO-CONFIGURAO. PARTICIPAO DE MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL E DE PROCURADOR DO ESTADO NO CONTROLE DE ATOS DISCIPLINARES. ART. 6, INCISOS IV E VII, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTNCIA. PROVA
ACUSATRIA. DESCONSTITUIO. MRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANA. PROCEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. A circunstncia de ter sido determinada
a abertura do processo disciplinar por ato do Corregedor-Geral da Polcia Civil
do Estado do Paran, e no pelo Conselho da Polcia Civil, conforme previa a
Lei Complementar Estadual 89/01, no enseja nulidade, porquanto o rgo
deliberativo acabou por convalidar aquele ato ao julgar o relatrio da comisso
processante, concluindo pela aplicao da pena de demisso.
(STJ - RMS 20631/PR. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana.
2005/0152297-0. Ministro Arnaldo Esteves Lima. 5 Turma. DJ 10.05.2007.
DP 28.05.2007)
79 TEIXEIRA, p. 219.
121
122
123
rem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermdio de procurador, imediatamente aps a instalao da c.i., para garantir o exerccio do
direto de que cuida o art. 156 da Lei n 8.112, cujo art. 161, de forma peremptria, exige a enumerao dos fatos irregulares na indiciao.(Pareceres
n AGU/WM-2/94 e AGU/WM-13/94, adotados pelo Sr. Advogado-Geral da
Unio, mediante os Pareceres n GQ-12 e GQ-37, e sufragados pelo Senhor
Presidente da Repblica, in D.O. de 10/2/94 e 18/11/94).
Ademais, tambm esse entendimento que vem prevalecendo na jurisprudncia atual:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. ATO DE DEMISSO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
NULIDADES AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. () 4. A Portaria inaugural
de processo administrativo disciplinar est dispensada de trazer em seu bojo
uma descrio minuciosa dos fatos a serem apurados pela Comisso Processante, bem como a capitulao das possveis infraes cometidas, sendo essa
descrio necessria apenas quando do indiciamento do servidor, aps a fase
instrutria. Precedentes.
(STJ MS 14836/DF, 2009/0231373-9, Relator Ministro: Celso Limongi,
Data do Julgamento: 24/11/2010, 3 Seo, Data de Publicao: 03/12/2010)
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TRANCAMENTO. DESCABIMENTO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL APOSENTADO POR
INVALIDEZ (ESQUIZOFRENIA) NO CARGO DE DELEGADO DE POLCIA.
EXERCCIO ATUAL DO CARGO DE PROCURADOR JURDICO MUNICIPAL.
APURAO DE IRREGULARIDADE NO ATO DE APOSENTADORIA. INSTAURAO DO REGULAR PROCESSO ADMINSITRATIVO. 1. Somente aps a fase
instrutria onde so apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes
se mostra necessria a descrio pormenorizada do fato ilcito, assim como a
sua devida tipificao, procedendo-se, conforme hiptese, ao indiciamento.
Assim, a portaria inaugural, bem como a notificao inicial, prescindem de
minuciosa descrio dos fatos imputados. Precedentes.
(STJ RMS 23274/MT, 2006/0268798-1, Relatora Ministra: Laurita Vaz,
Data do Julgamento: 18/11/2010, 5 Turma, Data de Publicao: 13/12/2010)
124
125
do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, ocasio em que a indiciada pde apresentar defesa escrita e produzir provas.
(STJ - MS 8834/DF, 2002/0175923-7, Relator Ministro: Gilson Dipp, Data
do Julgamento: 09/04/2003, 3 Seo, Data de Publicao: 28/04/2003)
Tal orientao tem sido reiterada nos vrios julgados do STJ: MS 13188/DF,
13763/DF, 12927/DF, RMS 22128/MT, MS 14836/DF, MS 12457/DF, 23274/MT,
MS 14578/DF, MS 13518/DF, RMS 22134/DF, AgRG no REsp 901622/DF.
Mauro R. G. de Mattos resume da seguinte forma, a composio de uma
portaria inaugural81:
Desse modo, posiciona-se a Administrao Pblica no sentido de que a
Portaria inaugural do processo administrativo disciplinar poder ser lacunosa,
informando apenas o nmero do processo, com a narrativa sumria dos fatos,
sem nominar o servidor investigado, bem como sem a descrio circunstanciada e detalhada da infrao disciplinar cuja prtica imputada ao servidor
pblico acusado, com a respectiva definio jurdica, ou seja, a atribuio da
sua exata qualificao jurdico-disciplinar (tipicidade), alm de outros requisitos legais.
Em suma, no demais ressaltar que na portaria inaugural deve a especificao dos fatos (irregularidade) se d por meio de meno ao processo ou
documento que ensejou sua abertura. recomendvel que a autoria e o enquadramento legal no sejam abordados.
81 MATTOS, p. 582.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. REGULARIDADE. COMISSO PROCESSANTE. COMPOSIO. PORTARIA DE INSTAURAO. PUBLICAO EM BOLETIM DE SERVIO. NOME
DOS INDICIADOS. PRVIA SINDICNCIA. DESNECESSIDADE. REEXAME
DE PROVAS. MRITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. () 2. Conforme jurisprudncia assentada, legal a publicao
do ato constitutivo da comisso disciplinar em boletim de servio. (...)
(STJ MS 9421/DF, 2003/0222784-3, Relator: Ministro Paulo Gallotti,
Data Julgamento: 22.08.2007, Terceira Seo, Data Publicao: 22.08.2007)
INFORMATIVO DE JURISPRUDNCIA DO STJ INFORMATIVO 248.
MS. DEMISSO. FUNCIONRIO PBLICO. APRESENTAO. CARTEIRA
FUNCIONAL EM PROVEITO PRPRIO. Trata-se de mandado de segurana contra portaria que demitiu motorista oficial do Departamento de Polcia
Federal do Ministrio da Justia por ter infringido o art. 117, IX, da Lei n.
8.112/1990 (). Outrossim, no constitui ilegalidade a publicao do ato
constitutivo da comisso de processo administrativo disciplinar em boletim de
servios em vez do Dirio Oficial da Unio. E ainda, para uma eventual nulidade de processo administrativo seria necessria a comprovao de prejuzo, o
que no ocorreu nesse caso a justificar o mandamus. Ressalvou-se, entretanto,
que ao impetrante cabe direito ao acesso s vias ordinrias. Precedentes citados: MS 7.863-DF, DJ 16/12/2002; MS 7.370-DF, DJ 24/9/2001; MS 6.853DF, DJ 2/2/2004; MS 7.351-DF, DJ 18/6/2001, e MS 7.157-DF, DJ 10/3/2003.
MS 10.055-DF, Rel. Min.Gilson Dipp, julgado em 25/5/2005.
A publicao da portaria no Dirio Oficial da Unio somente exigvel nas
hipteses de se ter o apuratrio transcorrendo fora do rgo instaurador ou
envolvendo servidores de diferentes rgos ou Ministrios, quando a portaria
ser ministerial ou interministerial, a depender do caso.
Necessrio enfatizar que os trabalhos da comisso somente podero ser
iniciados a partir da data da publicao da portaria designadora da respectiva
comisso, sob pena de nulidade dos atos praticados antes desse evento.
Da mesma forma, os prazos da comisso comeam a correr com a publicao da portaria inaugural.
PARECER-AGU N GQ-87 7. A Lei n 8.112, de 1990, art. 152, considera a publicao do ato de designao da comisso de inqurito como sendo
o marco inicial do curso do prazo de apurao dos trabalhos, porm no exige
127
que seja feita no Dirio Oficial; acorde com o preceptivo a divulgao desse
ato em boletim interno ou de servio.
Assim, atendendo ao princpio da publicidade, expresso no art. 37, caput,
da CF, a portaria ser publicada no rgo de divulgao da repartio, devendo
o acusado tomar conhecimento, por escrito, da instaurao do processo disciplinar, por meio de notificao, visando a resguardar o direito da ampla defesa
e do contraditrio, garantido no art. 5, LV, da CF, e arts. 153 e 156 da Lei n
8.112/90.
Portanto, especial ateno deve ser dada para a efetiva publicao de portarias de instaurao, prorrogao e reconduo de procedimentos disciplinares,
evitando que atos sejam praticados sem a sua cobertura. Aps a publicao, cuidar para que cpias sejam juntadas aos autos, em ordem cronolgica, de modo
a evitar dvidas sobre o amparo legal dos feitos do processo.
Por fim, conforme sugesto das autoras Adriane de A. Lins e Debora Vasti S.
B. Denys, quando da anlise do aspecto formal do processo, as portarias de instaurao, prorrogao e continuidade devem ser verificadas, observando que82:
a) a portaria inaugural tem que conter todos os requisitos essenciais para
sua validade;
b) a prorrogao da portaria inaugural tem que ocorrer, preferencialmente,
dentro do prazo vigente;
c) os atos praticados na vacncia entre uma comisso e a comisso seguinte,
instaurada com o fim de dar continuidade aos trabalhos da anterior, so nulos,
uma vez que no h comisso formalmente constituda; e
d) o relatrio final e o encerramento dos trabalhos da comisso tm que
ocorrer dentro do prazo da comisso.
82 LINS, p. 106.
129
a) os fatos ligados entre si, por pontos de convenincias, em que o conhecimento de um deles ajuda a entender outro;
b) as faltas disciplinares cometidas em co-autoria (faltas cometidas por vrios acusados quando houver relao acusatria entre eles).
c) os fatos continuados, quando o mesmo servidor cometeu diversos atos
de mesmo contedo, em carter contnuo (infrao continuada = srie de ilcitos da mesma natureza)
Os fatos novos que no tenham relao direta com os que motivaram a
instaurao do processo disciplinar devem ser objeto de apurao isolada, em
outro procedimento. Essa a orientao exarada pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO
DE SEGURANA - TITULAR DE CARTRIO EXTRAJUDICIAL PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PENA DE SUSPENSO - APURAO DE NOVAS FALTAS DISCIPLINARES - NOVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
- PENA DE DEMISSO - VALIDADE - RETORNO S FUNES - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. () 3 - Ademais,
se na investigao dos fatos ensejadores do Procedimento Administrativo que
resultou na suspenso do recorrente foram apuradas outras faltas disciplinares,
possvel a instaurao de novo Processo Disciplinar. Com efeito, no h como
sustentar a afronta Smula 19/STF, pois os processos versaram sobre fatos
distintos. Assim, a pena decorrente do segundo procedimento, qual seja, a de
demisso, vlida. Ausncia de liquidez e certeza a amparar o alegado direito
do recorrente de retorno s suas funes.
(STJ RMS N 14.117-SP, 2001/0189677-6, Relator: Ministro Jorge Scartezzini, Data do Julgado: 14.10.2003, Quinta Turma, Data da Publicao:
19.12.2003)
130
No direito positivo ptrio, modelo reproduzido em quase todas as unidades federadas brasileiras, o processo administrativo disciplinar e a sindicncia
contra servidores pblicos so regrados na Lei n 8.112/90, suplementada pelas
disposies da Lei Geral de Processo Administrativo da Unio (Lei Federal n
9.784/99), vigorando o sistema semi-jurisdicionalizado, em que comisso processante [...] colhe as provas e formula acusao, se for o caso, para julgamento
pela autoridade administrativa competente, a qual pode, ou no, ser a mesma
que instaurou o feito. Assim dispe Antonio Carlos Alencar Carvalho, em seu
comentrio sobre o sistema disciplinar no Direito Federal Brasileiro.
Trata-se de sistema mais avanado, porque defere a um colegiado independente e imparcial a coleta de provas e a formalizao de pea acusatria, com
vista ao posterior julgamento pela autoridade superior, a qual poder, dessa forma, agir de forma isenta, como julgador eqidistante, que ter sido auxiliado no
exerccio do poder disciplinar pelo rgo colegiado processante, de sorte que
h maior probabilidade de melhores decises serem adotadas do que aquelas
decorrentes de procedimento principiado, desenvolvido e decidido, exclusivamente, pelo prprio hierarca superior83.
131
84 LINS, p. 229.
133
pblico, sob pena de se ter declarada a nulidade da portaria inaugural e, consequentemente, de todos os atos subsequentes. Da, os atos praticados na vigncia da comisso anulada tero de ser repetidos pela nova comisso de inqurito.
Portanto, um dos requisitos legais exigidos para que o servidor integre essas
comisses a estabilidade, garantia conferida pelo art. 41, da CF, um atributo
pessoal do servidor, resultante de: a) nomeao em carter efetivo, em decorrncia de concurso pblico, aps ter cumprido o estgio probatrio no cargo de
ingresso nos quadros federais; ou b) ter cinco anos de exerccio em 05.10.88,
data da promulgao da CF87.
O carter efetivo que se requer do ocupante de cargo pblico, o que se
ope ao provimento em comisso, para cargos de confiana de livre nomeao,
exonervel ad nutum.
Reforando as afirmaes acima, Maria S. Z. Di Pietro alega que ... tem-se
entendido, inclusive na jurisprudncia, que os integrantes da comisso devem ser
funcionrios estveis e no interinos ou exonerveis ad nutum88.
Nesse sentido, Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys comenta a importncia do requisito da estabilidade com o seguinte exemplo: Se uma Comisso
de Processo Disciplinar ou de Sindicncia Punitiva for composta por dois membros
estveis, e um membro instvel, a portaria instauradora dessa comisso nula, j
que inobservou um requisito formal essencial para a validade do ato89.
Outrossim, pela clareza em expor o assunto, reproduz-se fragmento do
voto do relator Ministro Hamilton Carvalhido, no Recurso em Mandado de Segurana90, em que cita a doutrina de Palhares Moreira Reis:
Se a lei exige que sejam servidores estveis, para preserv-los de influncia ou eventual coao de qualquer autoridade, evidentemente no se pode
designar servidores no estveis, qualquer que seja a situao jurdica existente; do mesmo modo, parece prudente no fazer integrar a comisso pessoas
ocupantes de cargos ou funes das quais sejam demissveis ad nutum. Como
se disse no captulo sobre sindicncia, o servidor que pode ser demitido ao ta87 CF, ADCT Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
88 DI PIETRO, p. 635.
89 LINS, p. 229.
134
135
Acrescente-se, tambm, os ensinamentos de Francisco Xavier da Silva Guimares e acrdo do STJ, quanto definio de nvel de escolaridade exigida, o
137
138
92 Teixeira, Marcos Salles. Anotaes sobre Processo Administrativo Disciplinar, Rio de Janeiro, p.
173. Disponvel em:<http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/>. Acesso em 10 jun. 2011.
93 LINS, p. 83.
139
141
142
9. Decidir sobre as diligncias e as provas que devam ser colhidas ou juntadas e que sejam de real interesse ou importncia para a questo ( 1 e 2,
do art. 156 da Lei n 8.112/90).
95 GUIMARES, p. 119 a 123.
10. Providenciar para que o acusado ou, se for o caso, seu advogado, esteja presente a todas as audincias.
11. Notificar o acusado para conhecer a acusao, as diligncias programadas e acompanhar o procedimento disciplinar (arts. 153 e 156 da Lei n
8.112/90).
12. Intimar, se necessrio, o denunciante para ratificar a denncia e oferecer os esclarecimentos adicionais.
13. Intimar as testemunhas para prestarem depoimento.
14. Intimar o acusado para especificar provas, apresentar rol de testemunhas e submeter-se a interrogatrio (art. 159).
15. Citar o indiciado, aps a lavratura do respectivo termo de indiciamento
para oferecer defesa escrita (art. 161 e seus pargrafos da Lei n 8.112/90).
16. Exigir e conferir o instrumento de mandato, quando exibido, observando se os poderes nele consignados so os adequados.
17. Providenciar para que sejam juntadas as provas consideradas relevantes pela comisso, assim como as requeridas pelo acusado e pelo denunciante.
18. Solicitar a nomeao de defensor dativo, aps a lavratura do termo de
revelia ( 2, do art. 164 da Lei n 8.112/90).
19. Definir ou indeferir, por termo de deliberao fundamentado, os requerimentos escritos apresentados pelo acusado, pelo advogado, e pelo defensor dativo ( 1 e 2, do art. 156 da Lei n 8.112/90).
20. Presidir e dirigir, pessoalmente, todos os trabalhos internos e os pblicos da comisso e represent-la).
21. Qualificar, civil e funcionalmente, aqueles que forem convidados e intimados a depor.
22. Indagar, pessoalmente, do denunciante e das testemunhas, se existem
impedimentos legais que os impossibilitem de participar no feito.
23. Compromissar os depoentes, na forma da lei, alertando-os sobre as
normas legais que se aplicam aos que faltarem com a verdade, ou emitirem
conceitos falsos sobre a questo.
24. Proceder acareao, sempre que conveniente ou necessria ( 2,
do art. 158 da Lei n 8.112/90).
143
145
146
96 NEVES.
97 CARVALHO.
9.6.10.1. Impedimento
O impedimento deriva de uma situao objetiva e gera presuno absoluta
de parcialidade, no admitindo prova em contrrio. Uma vez configurada uma
das hipteses de impedimento, no h possibilidade de refutao pelo prprio
impedido ou pela autoridade a que se destina a alegao, devendo se afastar ou
ser afastado do processo. Portanto, o integrante da comisso fica proibido de
atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o fato autoridade
instauradora.
Segundo Jos Armando da Costa99, os impedimentos so arguveis somente
em relao aos membros da comisso e autoridade julgadora.
O defeito provocado pelo impedimento sobrevive aps a deciso final tomada, podendo ser alegado aps a deciso ter sido ultimada.
Mesmo que a exceo no seja oposta, a incompetncia persiste. Portanto, nos casos de impedimento, o agente administrativo deve ser reconhecido
como absolutamente incompetente, conforme Iuri Mattos de Carvalho100.
Assim, com o objetivo de assegurar a iseno e a imparcialidade da comisso nas apuraes, a Lei n 8.112/90 disps sobre o estado de quem, por unio
de fato ou de direito ou por relao de parentesco, at o terceiro grau, se acha
impedido de ser designado para integrar procedimento apuratrio de irregularidade (sindicncia ou PAD) ocorrida no servio pblico.
Nesse sentido, prescreve o art. 149, 2 da Lei n 8.112/90, que no poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro
ou parente do acusado, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at
98 FIGUEIREDO, 2009, p. 128.
99 COSTA, 2011, p. 192.
100 FIGUEIREDO, 2009, p. 129.
147
148
Como consequncia da inobservncia do dispositivo citado acima, o referido autor descreve: A participao de servidor impedido em colegiado disciplinar
implica a invalidade de todos os atos processuais de que tenha participado, determinando a nulidade da pena imposta, o que pode redundar em prejuzos gravssimos
para o interesse pblico, em face do dever de reintegrao, por exemplo, do servidor
demitido e de pagamento de todos os seus vencimentos mensais e demais vantagens,
desde a data do ato expulsrio baseado em processo punitivo conduzido por agente
101 CARVALHO, 2008, p. 347.
incompetente, fora a possibilidade de o decurso de tempo verificado no mais permitir a punio administrativa, em virtude da supervenincia da prescrio do jus
puniendi da Administrao102.
Nesse sentido, tomando-se como exemplo de hiptese de impedimento,
citem-se os julgados do STJ, transcritos logo abaixo:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR DEFLAGRADO
POR REPRESENTAO DE DEPUTADO ESTADUAL QUE, DEPOIS, COMO
MINISTRO DE ESTADO, EMITIU A PORTARIA DEMISSRIA DO SERVIDOR.
INADMISSIBILIDADE. ART. 18 DA LEI 9.784/99. PAD PRESIDIDO POR PROCURADOR FEDERAL QUE ANTES SE MANIFESTARA EM PARECER ESCRITO
PELA NULIDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR PRECEDENTE, SOBRE OS
MESMOS FATOS E ENVOLVENDO OS MESMOS SERVIDORES. INADIMISSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Processo Administrativo Disciplinar se
sujeita a rigorosas exigncias legais e se rege por princpios jurdicos de Direito
Processual, que condicionam a sua validade, dentre as quais a da iseno dos
Servidores Pblicos que nele tem atuao; a Lei 9.784/99 veda, no seu art. 18,
que participe do PAD quem, por ostentar vnculos com o objeto da investigao,
no reveste as indispensveis qualidades de neutralidade e de iseno. []
(STJ MS N 14.958-DF, 2010/0006423-9, Relator: Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 12.05.2010, Data de Publicao:
15.06.2010)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SINDICNCIA. ENVOLVIMENTO DA AUTORIDADE SINDICANTE NO FATO. ILEGALIDADE PARA PRESIDIR E DECIDIR. INEXISTNCIA DE ATO INDISCIPLINAR. 1. Envolvida pessoalmente na
suposta infrao a ser apurada, encontra-se a autoridade sindicante impedida
de presidir e decidir a sindicncia. []
(STJ RMS 6060/RS, 1995/0038442-6, Relator: Ministro Edson Vidigal, Data do Julgamento: 10.11.1997, Quinta Turma, Data da Publicao:
01.12.1997)
9.6.10.2. Suspeio
A suspeio deriva de uma situao subjetiva e gera uma presuno relativa
de parcialidade, admitindo prova em contrrio. Portanto, ainda que configurada
uma das hipteses de suspeio, h possibilidade de refutao pelo prprio suspeito ou pela autoridade instauradora.
102 Idem, p. 346.
149
Segundo Jos Armando da Costa103, consideram-se sujeitos passveis de suspeio os membros da comisso processante, o denunciante, as testemunhas,
os peritos, bem como a autoridade julgadora do procedimento.
No arguida a suspeio, o administrador-julgador se torna imparcial e
pode atuar no processo, segundo Iuri Mattos de Carvalho104.
De forma diversa ao impedimento, no h obrigatoriedade do servidor, integrante da comisso, declarar-se suspeito autoridade instauradora. Assim, o vcio
fica sanado se no for arguido pelo acusado ou pelo prprio membro suspeito.
A exceo de suspeio pode ser arguida at a deciso final sobre a matria,
depois disso o defeito deixa de produzir qualquer consequncia jurdica no processo disciplinar, convalidando-se o vcio e considerando-se imparcial o membro
da comisso supostamente suspeito.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL CIVIL. IMPEDIMENTO. HIPTESES TAXATIVAS.
PRESUNO ABSOLUTA. ART. 134, I A VI, DO CPC. INOCORRNCIA. SUSPEIO. PRESUNO RELATIVA. PRECLUSO. RESPONSABILIDADE. ART.
138, 1 DO CPC. ADMINISTRATIVO. TTULOS DA DVIDA AGRRIA TDA.
RESGATE. PARCELA REMANESCENTE. MANDADO DE SEGURANA. INADEQUAO DA VIA. SMULA 269. 1. As causas de impedimento do magistrado esto enumeradas taxativamente nos incisos I e VI do art. 134 do
CPC. Enquadrando-se o julgador em qualquer dessas hipteses, h presuno
absoluta de parcialidade, que pode ser arguida em qualquer grau de jurisdio.
2. Nas hipteses de suspeio h presuno relativa de parcialidade, sujeita precluso. Se o interessado deixa de argu-la na primeira oportunidade
em que lhe couber falar nos autos (art. 138, 1 do CPC), convalida-se o vcio,
tendo-se por imparcial o magistrado.
(STF RMS 24.613-1 AgR/DF, Relator: Ministro Eros Grau, Data do
Julgamento: 22.06.2005, Primeira Turma, Data da Publicao: 12.08.2005)
As alegaes de suspeio apresentadas pelo prprio membro da comisso
so apreciadas pela autoridade instauradora e as apresentadas pelo acusado,
representante ou denunciante so avaliadas pela comisso e remetidas autoridade instauradora.
Embora a Lei n 8.112/90 ter sido silente quanto questo da suspeio,
limitando-se to-somente ao regime de impedimento, a Lei n 9.784/99 em seu
150
151
152
108 Art. 150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado
o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao.
109 CARVALHO, 2007.
(STJ - RMS 19409/PR, 2004/0184848-6, Relator: Ministro Felix Fischer, Data do Julgamento: 07.02.2006, Quinta Turma, Data da Publicao:
20.03.2006)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISICPLINAR. DEMISSO. NULIDADE. OMISSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. A ausncia de apreciao, de maneira injustificada, da
questo preliminar levantada pelo servidor quanto suspeio e impedimento
do presidente da comisso de inqurito, caracteriza-se como cerceamento ao
direito de defesa do acusado, ensejando a anulao do processo. Segurana
concedida.
(STJ - MS 7181/DF, 200/0102019-6, Relator: Ministro Felix Fischer, Data
julgamento: 14.03.2001, Data publicao: 09.04.2001)
Conforme deciso do STJ, as alegaes de imparcialidade da autoridade
instauradora e da comisso de processo disciplinar devem estar fundadas em
provas, no bastando meras conjecturas ou suposies desprovidas de qualquer
comprovao.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. INOCORRNCIA. DEMISSO.
PROPORCIONALIDADE. I A alegao de imparcialidade da autoridade que
determinou a abertura do processo administrativo, bem como da comisso
processante deve estar comprovada de plano, no bastando sugestivas afirmaes desprovidas de qualquer suporte ftico. O simples indeferimento de produo de prova testemunhal e documental no suficiente para caracterizar
a perda da imparcialidade dos julgadores. []
(STJ - MS 8877 / DF, 2003/0008702-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seo, Data do Julgamento 11/06/2003, Data da Publicao
15/09/2003)
Portanto, recomenda-se muito cuidado no trato do assunto, tendo em vista
que, segundo as autoras Adriane de A. Lins e Dbora V. S. B. Denys110, um dos
vcios que mais afeta os procedimentos disciplinares, fulminado-os de nulidade,
decorre, exatamente, de inobservncia da no apreciao de incidentes de impedimento e suspeio do presidente da comisso (cerceamento de defesa).
153
154
Eu
Pai
2 grau
1 grau
Filho
1 grau
Neto
2 grau
>
>
>
Av
2 grau
Pai
1 grau
Eu
3 grau
Tio
Parentesco em
linha colateral
4 grau
Primo
>
155
EMENTA: RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MAGISTRADO. PENALIDADE DE
DISPONIBILIDADE, COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS. PRESCRIO
DA PRETENSO PUNITIVA. NO OCORRNCIA. AUSNCIA DE IMPEDIMENTO DOS DESEMBARGADORES QUE PARTICIPARAM NO PROCESSO
DISCIPLINAR. DESEMBARGADOR RELATOR DA SINDICNCIA E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPARCIALIDADE E IMPEDIMENTO
EVIDENCIADOS. NULIDADE DO ATO IMPETRADO. PRECEDENTE. [] 3.
H impedimento de desembargador para relatar processo administrativo disciplinar instaurado em face de magistrado se, ao se manifestar tambm como
relator na sindicncia prvia abertura do feito disciplinar, no se restringe a
uma anlise superficial e perfunctria das infraes imputadas ao recorrente,
mas se pronuncia de forma conclusiva em desfavor do magistrado. Precedente.
(STJ RMS N 19.477 SP, 2005/0010118-0, Relatora: Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Data do Julgamento: 17.12.2009, Data da Publicao: 22.02.2010)
O citado autor, conclui que:
A jurisprudncia dos tribunais ptrios, destarte, tem encarecido a indispensabilidade de plena imparcialidade dos integrantes do conselho disciplinar
investigativo e processante, de modo que quem j emitiu seu convencimento
em desfavor do acusado, na sindicncia, no pode, aps isso, ser redesignado
para apreciar o mesmo quadro ftico e probatrio, agora na etapa processual,
sob pena de irreparvel prejuzo ao direito do servidor pblico imputado de ter
suas razes e provas cotejadas por colegiado instrutor e acusador isento, no
previamente vinculado a juzos de valor sobre o mrito da responsabilidade do
funcionrio antes mesmo da coleta de provas em regime contraditorial, sob
pena de o feito punitivo servir-se como um simulacro de ampla defesa, em face
da orientao predeterminada em prejuzo do imputado.113
Uma outra hiptese, que tem gerado arguio de nulidade do PAD, referese processo disciplinar instaurado em decorrncia da anulao do primeiro
procedimento, sob o fundamento de que a necessria iseno e imparcialidade
indispensveis garantia do livre convencimento do julgador foi vulnerada, ou
seja, pelo fato de o servidor ter participado de instruo anulada anteriormente.
Neste caso, o que se alega a suspeio da comisso processante designada, pois foi composta pelos mesmos membros integrantes de anterior processo
administrativo, instaurado com vistas apurao dos mesmos fatos e que foi
113 Idem.
157
posteriormente declarado nulo, por cerceamento de defesa, fato este que demonstraria a parcialidade da comisso, pois j havia formulado juzo de valor
negativo em relao ao acusado.
O STJ tem entendido no haver irregularidade para estes casos, ao contrrio, mesmo salutar, de vez que aqueles servidores j conhecem, em boa
medida, os fatos objetos de investigao.
Sobre o assunto, transcreve-se abaixo as decises mais recentes proferidas
pelo STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA
DE DEMISSO EM RAZO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAO EUTERPE. ALEGAO DE VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
PARCIALIDADE (SUSPEIO) NO COMPROVADA. LEGTIMA UTILIZAO
DA PROVA. AUSNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INDEFERIMENTO LIMINAR MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. [] 3. No foi
demonstrado interesse direto ou indireto de membro de Comisso Processante
no deslinde do PAD. Respeitados os aspectos processuais em relao ao impedimento e suspeio, no h prejuzo na convocao de servidores que tenham
integrado anteriormente uma primeira Comisso Processante cujo relatrio
conclusivo fora anulado por cerceamento de defesa. Precedente do STJ. []
5. No houve reformatio in pejus. Aps ter sido o agravante punido em PAD
anulado, no se vislumbra contrariedade ao teor do art. 65 da Lei 9.784/99,
visto que a hiptese no de reviso de sano disciplinar, mas sim de apreciao dos fatos como se nunca tivesse existido o primeiro procedimento. 6.
Agravo Regimental no provido.
(STJ AgRg no MS 15463/DF, 2010/0121563-2, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do Julgamento: 09.02.2011, Primeira Seo, Data de
Publicao: 15.03.2011)
158
159
160
161
praticados. Portanto, comunicam-se atos ao acusado, a testemunha, a informante, ao defensor, ao perito, etc116.
c) Citao: Esta comunicao processual na esfera administrativa, ao contrrio do que ocorre nos processos civis e penais, consiste no chamamento do
indiciado para apresentar sua defesa escrita, ou seja, aps o indiciamento, a comisso cita o indiciado para que apresente sua defesa escrita.
162
116 Necessrio esclarecer que praxe de alguns rgos adotar a denominao notificao para
aquelas comunicaes direcionadas ao acusado, a fim de estabelecer distino das demais intimaes. O
posicionamento deste manual segue o que dispe a Lei n 9.784/99 que, em seu art. 26, apenas previu a intimao como ato de comunicao processual. Todavia, em vista da aplicao do princpio do informalismo
moderado, a denominao aplicada aos atos processuais da Comisso no o invalidam, independente do
nome que se escolha, desde que respeitadas as demais previses legais, tal como a observncia ao prazo
de sua realizao.
117 MADEIRA, p. 102.
no influenciem na defesa do servidor. Caso no processo haja mais de um acusado e se dados sigilosos de cada um deles estiverem juntados, ento necessrio
aplicar medida cabvel de forma que um acusado no tenha acesso aos dados do
outro, nos termos do art. 46 da Lei n 9.784/99, in verbis:
Art. 46. Os interessados tm direito vista do processo e a obter certides
ou cpias reprogrficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados
os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem.
A deciso quanto notificao do servidor acusado deve ser precedida de
ata de deliberao. Assim, aps a ata de instalao, pela qual a comisso registra
o incio de seus trabalhos, o trio processante se reunir para analisar o processo
e deliberar pela notificao do acusado.
A comisso tambm deve registrar na ata que deliberar pela notificao do
acusado quanto necessidade de comunicar autoridade instauradora e ao titular da unidade de lotao do servidor, sendo necessrio ainda comunicar a unidade de Recursos Humanos a qual estiver vinculado o acusado, em atendimento
ao art. 172 da Lei n 8.112/90, impossibilitando a aposentadoria e exonerao
voluntria. Alm disso, frias, deslocamentos, remoo, licenas e afastamentos, tambm podem impactar negativamente no desenvolvimento dos trabalhos
apuratrios das comisses, sendo possvel a suspenso da fruio ou indeferimento dos pedidos118.
Art.172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser
exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
... pode ser recusado ou adiado o gozo de licena-prmio, frias, licena
para tratar de assuntos particulares ou para capacitao profissional por longo
prazo, pleitos requeridos pelo funcionrio acusado que podem ser incompatveis
com a participao dele na fase instrutria em regime contraditorial de processo administrativo disciplinar ou de sindicncia investigativa.
55) legal a suspenso do gozo de frias e de licena-prmio de servidor
pblico que responde a processo administrativo disciplinar enquanto no concluda a fase de inqurito, em que fundamental a participao do acusado
para a prpria validade formal do feito, em vista das garantias de contraditrio
e ampla defesa..
163
A efetivao das comunicaes processuais nem sempre so fceis, os membros das comisses disciplinares podem se deparar com algumas situaes que
acabam tornando o processo um pouco mais complexo, como por exemplo, a
recusa do servidor acusado de receber a notificao ou quando este encontra-se
em lugar incerto e no sabido ou mesmo estando em local certo e conhecido,
se oculta para no receber a comunicao. O Estatuto dos Servidores Pblicos
Civis da Unio, Lei n 8.112/90, no tratou de tais situaes. O que acontece
na prtica, e perfeitamente legal, pois permitido pela Lei de Introduo do
Cdigo Civil119, tratar as situaes por analogia buscando solues em outras
leis ou em situaes semelhantes, como o caso da citao do indiciado para
apresentar defesa que possui dispositivos na Lei n 8.112/90 indicando as solues (art. 161, 4 e art. 163).
No caso de servidor que se recusa a receber a notificao, relembrando
que aqui se faz uma analogia com a citao, o membro da comisso responsvel
pela notificao deve registrar o incidente em termo prprio e com assinatura
de duas testemunhas. Importa-se frisar que o art. 161 da Lei n 8.112/90 no
faz nenhuma exigncia quanto a qualidade das testemunhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do recebimento, entretanto, em razo da f
pblica que possui o servidor, melhor que o nus, caso seja intimado a testemunhar sobre o fato, recaia sobre este, excetuando-se os membros das comisses,
pois a no ser testemunha, mas interessado em que a formalidade tenha sido
adequadamente tomada.
Art. 161, 4. No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia
da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo
prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2
(duas) testemunhas.
Uma outra situao seria quando o acusado encontra-se em lugar incerto
e no sabido, aps os membros da comisso registrarem em termos de ocorrncias as infrutferas tentativas de localizar o servidor na unidade de lotao e
no seu endereo residencial. Como j citado, a Lei n 8.112/90 no tratou deste
tipo de incidente, portanto, por analogia, pode-se aplicar a regra prevista no art.
227 do CPC, fazendo-se registrar em termo de ocorrncia pelo menos trs
tentativas de localizar o servidor em seu trabalho e em sua residncia.
A soluo nessa situao, de acordo com o art. 163 da Lei n 8.112/90, ser
efetuar a notificao do acusado por edital, publicado no D.O.U e tambm em
166
119 A Lei de introduo ao cdigo civil, ou conforme a nova disposio, Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro, no trata apenas do Direito Civil ou do direito privado. Ela regula as normas jurdicas
de uma maneira geral, quer sejam do direito pblico ou privado, considerada uma norma sobre normas.
167
10.1.2. Intimao
No menos importante que a notificao, a intimao tem no seu papel a
importante funo de dar conhecimento dos atos processuais que sero praticados ou que j tenham sido praticados no curso do processo pela comisso
processante, portanto, o objetivo promover a comunicao daqueles a qualquer pessoa do processo, ou seja, acusados, servidores, particulares, terceiros
e administrados em geral.
Os membros da comisso processante precisam atentar que os seus atos
devem ser objeto de deliberao em conjunto e da necessidade de serem registrados por meio de atas que, por sua vez, sero juntadas aos autos do processo. Durante a fase de instruo probatria, as decises da comisso precisam
ser comunicadas aos acusados e aos seus procuradores, principalmente se as
decises so relativas formao do conjunto probatrio, mesmo se o pedido
de formao da prova seja de iniciativa dos acusados. Portanto, as intimaes
que informam aos acusados e procuradores sobre a realizao de atos para a
formao de provas so essenciais para o exerccio do contraditrio e da ampla
defesa, evitando assim possveis alegaes de nulidade.
Uma das principais utilizaes da intimao a convocao de testemunhas
para prestar depoimento. O mandado de intimao, em sua forma, basicamente
segue as regras da notificao, pois a intimao deve ser feita pessoalmente, expedida pelo presidente da comisso, em duas vias, mencionando-se data, prazo,
forma e condies de atendimento, sendo que em uma delas deve ter assinatura
168
169
A presena do acusado ou do seu procurador no ato supre qualquer irregularidade ou falha, ainda que as intimaes no tenham respeitado as prescries
legais, porm a ausncia daqueles gera nulidade das intimaes e dos atos que
derivarem delas, devendo a comisso repetir todos os atos necessrios para
atender o contraditrio e a ampla defesa.
5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falha ou irregularidade.
Parecer-AGU n GQ-55, vinculante: Ementa: Em virtude dos princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, o servidor que responde a
processo disciplinar deve ser notificado da instaurao deste imediatamente
aps a instalao da comisso de inqurito e, em qualquer fase do inqurito,
cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas apurao dos
fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no
art. 156 da Lei n 8.112, de 1990.
No restando mais nenhum outro tipo de ato de instruo probatria, cabe
comisso deliberar pelo interrogatrio do acusado. A intimao do acusado e
do seu procurador deve respeitar o prazo do art. 41 da Lei n 9.784/99124, ou
seja, trs dias teis de antecedncia da data marcada para o interrogatrio.
Uma recomendao importante para as comisses que conduzem processos disciplinares, para a realizao do ato de interrogatrio com mais de um acusado, seria realizar os interrogatrios, sempre que possvel, em um mesmo dia,
de forma sequencial, com o objetivo de reduzir a possibilidade de conhecimento
das perguntas e, consequentemente, o ajuste das respostas entre os acusados,
evitando assim possveis fraudes ou perda da eficincia.
Como medida preventiva e de garantia ampliada aos direitos constitucionais, recomenda-se, sempre que possvel, que as intimaes sejam feitas tanto
ao acusado quanto ao seu procurador, exceto nos casos em que a procurao no conceder tais poderes ao procurador. A comisso deve proceder desta
forma mesmo que haja manifestao ou autorizao do acusado para que os
atos de comunicao sejam entregues somente ao seu procurador. Apesar desta
recomendao indicar zelo excessivo, o Superior Tribunal de Justia STJ, no
MS n 10.404, manifestou-se indicando que a ausncia de intimao dos procuradores no gera nulidade, haja vista a intimao pessoal do acusado. O STJ no
RO n 19.741, tambm afirmou que inexiste vcio no fato das intimaes terem
124 Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada, com antecedncia
mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
171
10.1.3. Citao
Terminada a fase de formao do conjunto probatrio, ou seja, aps a realizao de todas as diligncias, oitivas, percias e interrogatrio do servidor acusado, a comisso processante, provavelmente, j tem condies de avaliar se as
provas indicam se o acusado culpado ou no. Neste momento a comisso ir
indiciar o servidor ou deixar de faz-lo, conforme for o caso. Uma vez feita a
indiciao, a comisso dever elaborar o mandado de citao para que o indiciado apresente sua defesa escrita, garantido o acesso ao processo disciplinar na
repartio, conforme prev a Lei n 8.112/90 no art. 161, 1.
172
Art. 161. 1 O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias,
assegurando-se-lhe vista do processo na repartio.
O mandado de citao, conforme as outras formas de comunicao dos
atos das comisses, ser emitido em duas vias iguais, assinado pelo presidente,
para que seja entregue pessoalmente ao indiciado e tambm ao seu procurador,
exceto se este no tiver poder para receb-lo, devendo o membro responsvel
pelo ato de citao coletar em uma das vias o ciente do indiciado, com assinatura
e data de recebimento, que ser juntada aos autos do processo. Da mesma forma como a notificao, no se recomenda o uso de Aviso de Recebimento (AR)
ou outro meio postal para citar o servidor.
O mandado de citao, para que cumpra seu objetivo, obrigatoriamente
deve informar local e prazo para apresentao da defesa escrita e o direito que
tem o indiciado de consultar o processo na repartio. A comisso deve ter o
cuidado de encaminhar, juntamente com o mandado, cpia do termo de indiciao e do processo, desconsiderando as partes que j tenham sido entregues
no ato da notificao. No h bice quanto a possibilidade de fornecer cpia do
processo em mdia magntica (CD, DVD etc.), pelo contrrio, por razes de
economia processual e em respeito ao meio ambiente, recomendvel que as
comisses disciplinares sempre optem em fornecer as cpias dos processos em
meio digital. Em caso de mais de um indiciado, deve-se elaborar mandados de
citao individuais.
Em situaes nas quais o servidor a ser citado se localizar em local distinto do funcionamento da comisso, h a possibilidade, mediante autorizao da
autoridade instauradora e disponibilidade de recursos materiais (transporte e
dirias), do deslocamento de membro da comisso para efetivao do ato, ou
ainda encaminhar cpia da citao e dos autos para o superior hierrquico do
servidor para que este proceda o ato de citao, devolvendo posteriormente
comisso uma via do documento devidamente assinado e datado. Repisa-se
aqui a possibilidade da comisso designar secretrio no local aonde se encontra
o acusado como medida de prestar auxlio ao colegiado na comunicao de tais
atos processuais.
No caso do indiciado que se recusa a receber a citao, o membro da comisso responsvel pelo ato deve registrar o incidente em termo prprio e com
assinatura de duas testemunhas. Importa frisar que o 4 do art. 161 da Lei n
8.112/90 no faz nenhuma exigncia quanto a qualidade das testemunhas, podendo ser qualquer pessoa que presencie a recusa do recebimento, entretanto,
173
em razo da f pblica que possui o servidor pblico, melhor que o nus recaia
sobre este, caso seja intimado a testemunhar sobre o fato.
Art. 161. 4 No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia
da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo
prprio, pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de 2
(duas) testemunhas.
Uma outra situao que as comisses se deparam seria quando o indiciado encontra-se em lugar incerto e no sabido. Neste caso, cabe aos membros
da comisso registrarem em termos de ocorrncias as infrutferas tentativas de
localizar o servidor na unidade de lotao e no seu endereo residencial, podendo-se aplicar a regra prevista no art. 227 do CPC, fazendo-se registrar pelo
menos trs tentativas de localizar o servidor no trabalho e em sua residncia.
A soluo para a situao retratada a prevista no art. 163 da Lei n
8.112/90, que ser efetuar a citao do indiciado por edital, publicado no D.O.U
e tambm em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para que apresente sua defesa.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
No caso em que o acusado ainda estiver ativo no servio pblico e a comisso no conseguir cit-lo em seu local de lotao, ento deve-se atentar para a
possibilidade de instaurao de novo procedimento disciplinar para servidor que
deixar de comparecer intencionalmente ao servio por mais de 30 dias consecutivos, fazendo a comunicao dessa situao autoridade instauradora, para que
determine a apurao do possvel abandono de cargo.
Como j mencionado anteriormente, no muito comum a necessidade de
realizar algum tipo de comunicao a servidor preso, mas, caso a comisso se
depare com esta situao, como a citao de um indiciado preso, e portanto, de
paradeiro conhecido, deve a comisso proceder com a citao pessoal, nos termos do art. 76 do Cdigo Civil. Nessa situao, alguns cuidados so necessrios
para a realizao do ato, como pedido de autorizao para ingresso nos estabelecimentos prisionais ou delegacias, a ser requerido a diretores, delegados ou ao
juzo da vara de execues penais.
174
Por ltimo, situao recorrente para as comisses, ocorre quando o servidor indiciado, estando em local certo e conhecido, se oculta para no ser encontrado e receber a citao. Aqui, a comisso sabe onde o servidor pode ser
Notificao
Comunicao processual pela qual o acusado informado da propositura de um processo contra a sua pessoa,
consistindo em instrumento hbil para possibilitar a sua
defesa. ato oficial, expedido pelo presidente da comisso processante, pelo qual o acusado chamado ao
processo e, ao mesmo tempo, por causa da notificao,
pode comparecer perante a comisso, inclusive, para
realizar atos de defesa que desejar.
Intimao
Citao
repetitivos sobre temas j decididos em ltima instncia, que arrastavam processos durante anos, para uma deciso de antemo conhecida.
Quando h controvrsia acerca da aplicao, interpretao ou eficcia de
determinadas normas, o Supremo Tribunal Federal, aps fixar seu entendimento, pode elaborar uma smula. Aprovada por pelo menos 2/3 do Plenrio, isto
, 8 Ministros, essa smula tem um efeito vinculante para os demais rgos do
Poder Judicirio e para a Administrao Pblica. Essa a Smula Vinculante.
Isso quer dizer que uma vez editada a Smula Vinculante n 5, todos os Juzes e Tribunais, no mbito do Poder Judicirio; bem como toda a Administrao
Pblica, devem obedecer seu comando. Ao contrrio das demais smulas sem
efeito vinculante, cuja conseqncia restringe-se a um direcionamento jurisprudencial, a desobedincia ou m aplicao da Smula Vinculante desafia recurso
direto ao Supremo Tribunal Federal.
Desobedecida a Smula Vinculante, seja pela Administrao Pblica, seja
por algum rgo do Poder Judicirio, cabe Reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que ento anula o ato ou cassa a deciso que esteja em desconformidade
com seu enunciado.
A edio da Smula Vinculante n 5, portanto, acarretou a revogao da
smula 343 do STJ.
Entendidos os seus efeitos vinculantes, importante determinar a extenso
e, por conseguinte, os limites da aplicao da Smula Vinculante n 5. Para isso
devem ser analisadas as circunstncias em que se deu sua edio, bem como os
fundamentos invocados pelos Ministros. Conforme foi adiantado acima, a questo gira em torno do direito de defesa no processo administrativo disciplinar,
interpretado luz da Constituio Federal.
O Recurso Extraordinrio n 434.059-3/DF foi interposto pela Unio, em
litisconsrcio com o Instituto Nacional do Seguro Social, contra deciso do Superior Tribunal de Justia que havia declarado a nulidade da Portaria 7.249/2000,
da lavra do Ministro de Estado da Previdncia e Assistncia Social. Tratava-se de
Mandado de Segurana impetrado por Servidora demitida, em que o Superior
Tribunal de Justia julgou nula a demisso porque o processo administrativo disciplinar que lhe imputara as faltas funcionais desenvolveu-se sem que sua defesa
fosse feita por advogado.
A questo da defesa tcnica no processo administrativo disciplinar regida
pela Lei 8.112/90, que em seu artigo 156 diz expressamente:
177
178
O artigo 133, tambm da Carta Magna, por sua vez, preceitua que O
advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
(...)
A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo, por bvio, elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo
judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes,
mas tambm os acusados em geral.
(STJ - Mandado de Segurana n 7.078, Terceira Seo, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, p. 09.12.2003).
Os argumentos favorveis exigncia do advogado, pode-se ver, eram fortes. A prevalncia do entendimento expresso na Smula 343 do Superior Tribunal de Justia poderia ter conseqncia gravosas aos trabalhos desenvolvidos
durante toda uma dcada pelo Sistema de Correio do Poder Executivo Federal. Contavam-se j cerca de 2 mil servidores faltosos demitidos ou destitudos
de seus cargos em comisso. Outra questo que teria de ser resolvida era como
aparelhar o Poder Executivo Federal para proporcionar defesa tcnica a todos
os acusados que deixassem de nomear um advogado para exercer sua defesa
em qualquer fase do processo disciplinar, por mais simplria que fosse a imputao de falta feita.
Esse entendimento nunca foi esposado pela Administrao Pblica Federal,
que sempre entendeu que a defesa do acusado em processo administrativo disciplinar pode ser feita pessoalmente, ou mediante procurador, seja ele advogado
ou no. o que se depreende da leitura do artigo 156 acima transcrito, e foi essa
a regra que acabou prevalecendo.
Vincius de Carvalho Madeira, ento pertencente Controladoria-Geral da
Unio, narra a mobilizao para subsidiar o Supremo Tribunal Federal de elementos acerca do tema, de modo a contribuir com a Corte Suprema no deslinde da questo:
Desde o incio, a CGU se articulou eu tive a honra de participar dessa
mobilizao com o INSS e a AGU, para que esse processo tivesse acompanhamento especial. Foram feitos memoriais e pedido de preferncia de julgamento que culminaram com a colocao do processo em pauta (DJ n 178, de
14/09/2007, pg. 27) e a sustentao oral no dia do julgamento pelo prprio
Advogado-Geral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli. A questo era to importante que o relator do processo, Min. Gilmar Mendes, o levou a julgamento
no Plenrio da Corte Suprema e todos os Ministros teceram consideraes em
relao matria e foram unnimes em afirmar que a defesa tcnica por advo-
179
125 Madeira, Vinicius de Carvalho. Lies de Processo Disciplinar, Braslia, Editora Fortium, 2008, p. 148.
do advogado seja necessria para que um desses direitos que compe a ampla
defesa seja garantido.
A regra que o advogado dispensvel. O servidor acusado poder optar,
livremente, por defender-se pessoalmente, ou nomear outrem, seja ou no advogado. Essa a ordem contida na Smula Vinculante n 5.
Todavia, a comisso, vendo-se perante um caso excepcional, deve ter sensibilidade e, se for o caso, providenciar ao acusado defesa tcnica. Isso pode
dar-se de duas formas. Quando o prprio acusado manifesta-se nesse sentido
perante a comisso, alegando e provando que so lhe imputados fatos dos quais
ele sequer consegue se defender, tendo em vista a complexidade tcnica envolvida. Ou quando o acusado apresenta sua defesa seja pessoalmente, seja
mediante procurador, e esta inepta (para um conceituo de defesa inepta, ver
item 11.3).
Pode acontecer, com efeito, de a comisso se ver diante de um processo
que imputa uma falta funcional que consiste em questo eminentemente jurdica, complexa, a um servidor que no tem conhecimentos bastantes para se defender. E, no possuindo condio scio-econmica de contratar s suas custas
um advogado, dever a comisso diligenciar que tenha acesso defesa tcnica.
Num caso como esse, repita-se excepcional, a defesa tcnica ser essencial para
garantir a ampla defesa.
Outra hiptese, tambm excepcional, a do acusado que apresenta comisso uma defesa inepta. No mais das vezes essa situao contornvel, mediante simples devoluo do prazo para o acusado, com a recomendao de que
se defenda de forma adequada. Todavia, acontecendo de o acusado apresentar
nova defesa inepta, a soluo que se coloca ser providenciar que lhe seja oferecida defesa tcnica.
Se o servidor, tenha ou no feito se representar por advogado, apresenta
defesa inepta, que no cumpre o mister de apresentar comisso seu ponto
de vista, ento no ter sido garantida a ampla defesa a que faz jus. Nesse caso
excepcionalssimo, compete comisso diligenciar que nova defesa, apta, seja
apresentada. No o fazendo o acusado, dever a comisso providenciar quem o
faa, em favor do acusado.
O prprio Ministro relator faz essa ressalva, quando da discusso da Smula
Vinculante. A Ministra Carmen Lcia, de forma bastante clara, exps:
Se analisarmos as obras e monografias, veremos que este um captulo
muito especificado hoje. A doutrina tem entendido que s em dois casos o ser-
181
vidor poderia falar: quando alega e comprova que a questo complexa, exige
certo conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, vindo a manifestar-se
como inapto para exercer a autodefesa; e nos casos especificados, em que
essa facultatividade no seria bastante para no se ter mais do que um simulacro de defesa.
(STF - Recurso Extraordinrio n 434.059/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. 07.05.2008)
10.3.3. Finalidade
A prova visa reconstruo dos atos e fatos que estejam compreendidos
no objeto do processo. Busca-se, com o uso dela, determinar a verdade, estabelecendo, na medida do possvel, como realmente ocorreram em determinado
tempo e lugar.
Assim, as provas devem alicerar a verso dos atos e fatos, demonstrando
que esta corresponde realidade do que aconteceu, em ordem a fundamentar
a convico dos destinatrios da prova.
10.3.4. Destinatrios
Enquanto no processo judicial as provas dirigem-se formao do convencimento do juiz, no processo administrativo disciplinar o papel de destinatrio das
provas recai, no primeiro momento, sobre a comisso apuradora e, em seguida,
sobre a autoridade julgadora.
184
Esta poder, por exemplo, designar outra comisso, se entender que a comisso originria no apresenta justificativa plausvel para o pedido de prorrogao/reconduo. Mas no poder determinar comisso que produza esta ou
185
art. 156, 1 da Lei: o presidente da comisso poder denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para
o esclarecimento dos fatos.
No precisam, no entanto, ser objeto de prova as matrias notrias e aquelas sobre as quais incida presuno legal: as primeiras porque de conhecimento
da generalidade das pessoas, as outras por expressa vontade legislativa.
As disposies que comportam presuno legal podem ser classificadas em
duas espcies: as relativas (juris tantum), que admitem prova em contrrio, e as
absolutas (jure et de iure), contra as quais no prospera prova adversa.
exemplo do ltimo caso o art. 133, 4 da Lei, que erige a presuno de
boa-f do servidor que, at o ltimo dia do prazo para defesa, manifestar a opo por um dos cargos, em tese, irregularmente acumulados.
187
10.3.10. Meios
Designam-se meios de prova as formas como os atos e fatos jurdicos podem ser validamente provados. Suas principais modalidades sero expostas uma
a uma em seguida.
Note-se que, nesse aspecto, o Direito Administrativo Disciplinar socorre-se
de outros ramos do Direito, notadamente o Processo Penal e por vezes o Processual Civil, muito mais avanados na sistematizao da matria.
Isso porque a Lei n 8.112/90 no cuidou, com suficiente preciso, dos procedimentos a serem observados para cada meio de prova. Na verdade, ela apenas mencionou, exemplificativamente, os meios de prova no j transcrito artigo
155, de sorte que, em face das lacunas na Lei n 8.112/90 e na Lei n 9.784/99,
sero empregados, por analogia, institutos processualsticos penais e civis.
10.3.11. Diligncias
188
126 Lei n 8.112/1990 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio,
a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
10.3.11.2. Deslocamentos
Buscando esclarecer os fatos do processo, a Comisso Disciplinar pode realizar deslocamentos ao local de sua ocorrncia, bem como a outros locais de
interesse.
H quem utilize o termo diligncia para se referir aos deslocamentos feitos pela Comisso a esses locais, definidos como as ...verificaes ou vistorias no
local do fato ou em outros locais de interesse para o esclarecimento do ocorrido e
que podem ser realizadas pelos prprios integrantes da Comisso, no requerendo a
especialidade de um perito...128.
Recomenda-se formalizar a realizao da referida diligncia atravs das seguintes providncias: i lavrar ata de deliberao, atravs da qual os membros
decidem pela realizao do deslocamento; ii intimar o acusado, com antecedncia mnima de trs dias teis data de realizao do deslocamento129, para
que este comparea ao ato, se assim o desejar; iii registrar a realizao da
diligncia em ata, assinada por todos os membros da Comisso, com descrio
fiel daquilo que ocorreu durante o deslocamento130.
Caso seja necessrio o deslocamento da Comisso repartio em que
ocorreu o fato, deve-se tambm comunicar chefia da referida unidade. Nesse caso, admite-se a realizao de diligncias na sede da repartio, tais como
busca e apreenso de documentos, que devero ser previamente comunicadas
autoridade instauradora para que esta comunique a autoridade competente da
repartio administrativa onde se realizar a diligncia, no havendo necessidade de recurso seara judicial131.
127 COSTA, 2011, p.226
128 MADEIRA, p.109.
129 Lei n.9.784/1999, artigo 41 - Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada,
com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e local de realizao.
130 TEIXEIRA, p. 248.
131 Idem, p. 249.
189
Excepcionalmente, a Comisso poder realizar diligncias sem a prvia notificao do interessado132 133, quando o sigilo for absolutamente necessrio para
garantir o xito da empreitada, o que no ofende a garantia do contraditrio,
uma vez que o acusado ter acesso posteriormente queles elementos probatrios constantes dos autos do processo.
190
132 Lei n.9.784/1999, artigo 45 - Em caso de risco iminente, a Administrao Pblica poder motivadamente adotar providncias acauteladoras sem a prvia manifestao do interessado.
133 TEIXEIRA, p. 250.
10.3.12.1. Percia
Uma vez que a comisso entenda preenchido o requisito legal para a produo de prova pericial (necessidade de conhecimento tcnico, cientfico), ela
dever registrar em ata a deliberao.
Observe-se que, neste momento, recomendvel que a comisso motive
as razes pelas quais ser preciso conhecimento especializado e que tambm
consigne os quesitos, isto , quais os questionamentos que devero ser objeto do
laudo pericial.
191
194
195
Do contrrio, poder-se-ia apenas cogitar de transgresso ao dever de observncia das normas legais e regulamentares.
Obviamente, no caso de recusa homologao em razo de mrito, no
curso processual, depois de instaurado o contraditrio, que emergiro os elementos sobre os quais a comisso fundar juzo de valor sobre a responsabilidade do servidor.
10.3.13. Testemunhas
A prova testemunhal representa um dos meios de produo de provas previstos pelo rol exemplificativo constante do artigo 155 da Lei n 8.112/1990,
transcrito a seguir:
Artigo 155 - Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de
depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a
coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo
a permitir a completa elucidao dos fatos.
A prova testemunhal disciplinada de forma escassa pela Lei n 8.112/1990,
que regula a matria nos artigos 157 e 158, os quais sero analisados nos tpicos
seguintes. Diante da escassez da disciplina legal, a doutrina defende a aplicao
analgica dos artigos 202 a 225 do Cdigo de Processo Penal e dos artigos 400
a 419 do Cdigo de Processo Civil ao processo administrativo disciplinar135, os
quais sero referidos quando houver pertinncia.
Conceitua-se testemunha como aquela pessoa, distinta das partes do processo, que chamada a juzo para dizer o que sabe sobre o fato objeto do
processo136.
Costuma-se classificar as testemunhas nas seguintes categorias: a) testemunha presencial: aquela que presenciou o fato; b) testemunha de referncia:
aquela que soube do fato a partir do relato de terceira pessoa; c) testemunha
referida: aquela cuja existncia foi apurada a partir de outro depoimento; d)
judiciria: aquela que relata em juzo o conhecimento do fato; e, por ltimo, e)
testemunha instrumentria: aquela que presenciou a assinatura do instrumento
de ato jurdico e o firmou137.
135 LESSA, p.154.
196
Importa destacar que, no processo administrativo disciplinar, vigora o princpio da ampla defesa e contraditrio, o que significa que tanto a Comisso Disciplinar quanto o acusado podem arrolar testemunhas consideradas indispensveis para o esclarecimento dos fatos investigados pelo processo.
De praxe, no momento em que a Comisso notifica o acusado para dar-lhe
cincia da instaurao de um processo disciplinar em seu desfavor, deve tambm
alert-lo acerca do teor do artigo 156 da Lei n 8.112/1990, transcrito a seguir:
Art. 156 - assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo
pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de
prova pericial.
1 - O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados
impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
2 - Ser indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovao
do fato independer de conhecimento especial de perito.
Isso significa que, desde a sua notificao at o encerramento da fase de
instruo do processo, que ocorre com a designao da data do interrogatrio
(artigo 158 da Lei n.8.112/1990), o acusado pode apresentar requerimento
com o rol de testemunhas que deseja ouvir. Tal requerimento ser submetido
apreciao da Comisso, que poder motivadamente indeferi-lo, quando se
tratar de pedido impertinente, meramente protelatrio ou de nenhum interesse
para esclarecer os fatos, na hiptese do artigo 156, 1, Lei n 8.112/1990138.
Nesse ponto, a lei no estabelece nmero mnimo ou mximo de testemunhas que podem ser requeridas, mas recomenda-se que o acusado possa indicar,
pelo menos, nmero idntico ao das testemunhas arroladas pela Comisso139.
Por fim, guisa de introduo, deve-se esclarecer que, no processo administrativo disciplinar, no existe a distino entre testemunhas da defesa e da
acusao, tal como ocorre no processo civil e no processo penal. Todas so consideradas testemunhas do processo, de igual importncia para o esclarecimento
dos fatos investigados.
197
198
142 CC2002, artigo 228, pargrafo nico - Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz
admitir o depoimento das pessoas a que se refere a este artigo.
199
148 Lei n 8.112/1990, artigo 116 - So deveres do servidor: () II ser leal s instituies a que ser-
200
vir;
149 COSTA, 2011, p. 227.
pblica, a comunicao sua chefia imediata poder ser feita atravs de ofcio ou
memorando expedido pela Comisso150.
Deve-se destacar que a intimao do acusado e de seu representante, quando houver, deve ser feita pessoalmente pelo membro ou Secretrio da Comisso Disciplinar, uma vez que a prerrogativa do acusado acompanhar a realizao
dos atos de instruo fundamental para a garantia da ampla defesa no processo
administrativo disciplinar, a qual deve ser entendida como a ...garantia de poder
defender-se e articular suas razes, garantia de que essas razes sero apreciadas e
levadas em conta, garantia de um processo legtimo...151.
Nesse sentido, transcreve-se lio doutrinria que comprova a importncia
da atuao do defensor durante a produo de prova testemunhal:
Alm de formular perguntas testemunha ao lhe ser franqueada a palavra para
isso, durante os depoimentos pode e deve o defensor prontamente intervir sempre
que, por erro de interpretao ou por omisso, o presidente do colegiado fizer consignar no termo algo substancialmente diferente do que disse a testemunha, podendo
at exigir, caso no cheguem a consenso, que seja consignado ipsis literis o que foi
falado pelo depoente. Igualmente pode solicitar o registro em ata, conforme previso
no pargrafo segundo do art.152 da Lei n.8.112/1990, de qualquer incidente ocorrido durante a audincia, ou a juntada de documento que julgue de proveito para a
defesa.152
Tal dever de intimao para acompanhamento das oitivas no significa que
a Comisso no possa realizar o ato sem a presena do acusado e de seu representante. Pelo contrrio, comprovada a regular intimao dos mesmos, o ato
poder ser realizado, no sendo necessrio que a Comisso proceda designao de nova data em seu favor153.
Esse entendimento est em consonncia com o teor da Smula Vinculante
n 05, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual A falta de defesa tcnica
por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.154,
o que comprova que a presena do advogado no imprescindvel realizao
dos atos do processo disciplinar. O que no se admite que a parte possua
advogado constitudo e este no seja intimado acerca da realizao do ato de
150 MADEIRA, p.104.
151 MOREIRA, p.335.
152 LESSA, p. 277.
153 MADEIRA, p.108.
154 Smula Vinculante n 05, publicada no DJE n.105, de 11/06/2008, p.42.
201
10.3.14. Inquirio
Aps a regular intimao das testemunhas, na data, horrio e local previamente indicado, a Comisso Disciplinar deve realizar as oitivas. O artigo 158 da
Lei n 8.112/1990 traz algumas prescries acerca desse ato:
Artigo 158 O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo,
no sendo lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 - As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 - Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem,
proceder-se- acareao entre os depoentes.
Antes do incio do depoimento propriamente dito, a Comisso Disciplinar
deve adotar as seguintes medidas: i solicitar documento de identificao do
depoente, para confirmar sua identidade; ii registrar os dados pessoais da testemunha em ata (nome, idade, estado civil, profisso); iii indagar acerca da
existncia de relao de parentesco, amizade ntima ou inimizade notria com
o acusado, nos moldes do artigo 208 Cdigo de Processo Penal157; iv compromissar a testemunha, alertando-a quanto ao teor do artigo 342 do Cdigo
155 Cdigo Penal, art.330 Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de 15
(quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
156 LESSA, p.156.
202
157 Cdigo de Processo Penal, artigo 208 No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos
doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas a que se refere o art. 206.
203
Aps o Presidente realizar todas as perguntas que julgava pertinentes testemunha, o mesmo deve dar oportunidade aos demais integrantes da Comisso
Disciplinar para que realizem seus questionamentos, os quais sero formulados
pelo Presidente ao depoente.
Encerradas as perguntas da Comisso, passa-se a palavra ao acusado e ao seu
advogado para que formulem seus questionamentos, os quais tambm so feitos
pelo Presidente. Necessrio frisar que a comisso deve obrigatoriamente registrar
em ata que foi oportunizado defesa reinquirir a testemunha, como prova de
observncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Antes do encerramento do depoimento, costuma-se perguntar testemunha se ela gostaria de
acrescentar algo quilo que j foi relatado, o que ser registrado na ata.
Tal protagonismo do Presidente da Comisso Disciplinar tambm se revela
em sua incumbncia de exercer o poder de polcia164 durante a realizao da
oitiva, de forma a garantir que o trabalho da Comisso se desenvolva regularmente, sem tumulto ou desordem. Para tanto, o Presidente pode se utilizar de
meios coercitivos quando for necessrio, podendo inclusive retirar pessoas do
recinto quando sua presena atrapalhar o bom andamento dos trabalhos165.
possvel que a parte deseje formular determinada pergunta que no seja
admitida pela Comisso, por se tratar de pergunta impertinente ou protelatria166. Nesse caso, a parte pode requerer que o texto da pergunta indeferida
conste da transcrio do termo do depoimento, nos termos do artigo 416, 2,
Cdigo de Processo Civil167. Se o Presidente da Comisso indeferir tal pedido
de insero, o acusado pode requerer que tal incidente conste tambm da ata,
nos termos do artigo 152, 2, Lei n 8.112/1990168169.
Encerrado o depoimento, todos aqueles presentes durante a realizao do
ato devero assin-lo (membros da Comisso, testemunha, acusado e advoga164 Pode-se definir poder de polcia como a faculdade que a lei, de modo explcito ou implcito, confere
a algum para limitar a liberdade e a propriedade individuais com vistas a fazer prevalecer o interesse pblico.
COSTA, p.229.
165 Idem, p. 229.
166 Lei n 8.112/1990, artigo 156, 1 -O presidente da comisso poder denegar pedidos considerados
impertinentes, meramente protelatrios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
167 Cdigo de Processo Civil, art.416, 2 - As perguntas que o juiz indeferir sero obrigatoriamente
transcritas no termo, se a parte o requerer.
204
168 Lei n 8.112/1990, artigo 152, 2 - As reunies da comisso sero registradas em atas que devero
detalhar as deliberaes adotadas.
169 LESSA, p.155.
dos), atestando sua realizao naquela data e horrio, bem como a veracidade
de seu contedo.
A doutrina destaca a importncia de a Comisso Disciplinar prezar pela fiel
transcrio de tudo aquilo que foi relatado pela testemunha durante seu depoimento, pois h a possibilidade de que ela se recuse a assinar o depoimento,
sob alegao de que o termo no condiz com aquilo que foi declarado. Nesse
momento, recomenda-se que a Comisso Disciplinar realize as alteraes solicitadas para no causar indisposio desnecessria com a testemunha, desde que
essas no importem em falseamento daquilo que verdadeiramente foi dito. Se
houver tal impasse, e a testemunha recusar-se a assinar a ata, o incidente deve
ser registrado em ata. Porm, tal hiptese possui cunho excepcional, pois depoimento no assinado pela testemunha perde muito de seu valor probatrio, o
que obviamente no interessa para a Comisso Disciplinar170.
10.3.15. Contradita
Embora no prevista expressamente pela Lei n 8.112/1990, a doutrina recorre ao regramento processual penal para admitir a possibilidade de contradita
de testemunha em sede de processo administrativo disciplinar, nos termos do
artigo 214 do Cdigo de Processo Penal:
Art.214 Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar
a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de
parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e
a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no Ihe deferir
compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Trata-se de incidente em que o acusado ou seu advogado pode contestar a
negativa de impedimento ou suspeio feita pela testemunha, no momento em
que esta inquirida pela Comisso Disciplinar acerca das situaes previstas
pelo artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, conforme mencionado no item
anterior. Para tanto, devem comprovar a existncia de tal causa impeditiva de
atuao como testemunha.
Se a contradita for acatada pela Comisso, o depoimento ser registrado
como de mero informante, pois a testemunha no poder prestar compromisso nos termos do artigo 342 do Cdigo Penal. No obstante, caso a Comisso
julgue insuficientes as razes apresentadas, ela no est obrigada a aceitar a
170 MADEIRA, p. 107.
205
10.3.16. Acareao
Por sua vez, a possibilidade de realizao de acareao entre testemunhas
encontra expressa previso no artigo 158, 2, da Lei n 8.112/1990, que assim
dispe: Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes.
Conforme j mencionado, as testemunhas so inquiridas em separado, porm ao se deparar com verses diametralmente opostas sobre um determinado
fato, fato este considerado relevante para o deslinde do processo disciplinar,
a Comisso Processante pode delimitar quais foram os pontos de divergncia
entre os depoimentos contraditrios e coloc-las frente a frente para dirimir a
controvrsia. Nesse sentido discorre a doutrina:
As divergncias sobre fatos juridicamente relevantes, decorrentes do confronto dos depoimentos prestados, devero ser esclarecidas por intermdio de
acareao na qual cada um dos depoentes, a seu tempo, oferecer as explicaes sobre os pontos controvertidos, sendo tudo reduzido a termo.172
A matria regulada tambm pelos artigos 229173 e 230 do Cdigo de Processo Penal, que prev, inclusive, que a acareao pode ser feita no somente
entre testemunhas, como tambm entre acusado e testemunha, acusado ou
testemunha e pessoa afetada por sua conduta.
Parte da doutrina processual entende que se trata de medida intil, pois via
de regra os acareados mantm suas declaraes anteriores; enquanto outros
recomendam autoridade presidente do ato que preste especial ateno nas
reaes fisionmicas dos acareados, para flagrar possvel mentira174, no que residiria a utilidade da diligncia.
171 MADEIRA, p. 105.
172 GUIMARES p.150.
206
173 Cdigo de Processo Penal, artigo 229: A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e
testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.
174 TOURINHO FILHO, p. 497.
207
208
182 Cdigo de Processo Penal, artigo 192 O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser
feito pela forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas.Pargrafo nico. Caso o interrogando no
saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
Por fim, o pargrafo nico do artigo 192 do Cdigo Processual Penal disciplina a situao de testemunha no alfabetizada e acometida por uma dessas
deficincias, hiptese em que intervir no processo pessoa habilitada a entendla, a qual assumir a qualidade de intrprete e dever prestar compromisso de
transmitir fielmente aquilo que a testemunha lhe relatou.
10.3.18. Interrogatrio
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser
promovida a acareao entre eles.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, procederse- acareao entre os depoentes.
O interrogatrio a fase da instruo que permite ao suposto autor da
infrao disciplinar esboar a sua verso dos fatos, exercendo a autodefesa, ou
ainda, se lhe for conveniente, invocar o direito ao silncio, sem nenhum prejuzo
culpabilidade.
Segundo Francisco Xavier da Silva Guimares, o interrogatrio:
(...) , sem dvida, um dos mais importantes da fase instrutria, por meio
do qual ouvem-se os esclarecimentos do acusado sobre a imputao que lhe
feita ao tempo em que so colhidos dados fundamentais para a formao do
convencimento. 183
No obstante a ntida importncia do interrogatrio nas apuraes disciplinares, verifica-se que a Lei n 8.112/90 pouco tratou do instituto, sendo recomendvel comisso adotar como parmetro as regras dispostas nos artigos
186 a 196 do Cdigo de Processo Penal.184
Por ser um ato personalssimo, o interrogatrio no pode ser realizado por
interposta pessoa, de forma que nem a presena do advogado supre a ausncia
do acusado. Alm disso, no permitida a interferncia de qualquer pessoa,
nem do advogado do interrogado.
183 GUIMARES, p. 154.
184 GUIMARES, p. 155 e 156.
209
Esse o entendimento tambm acolhido pela AGU, conforme se verifica nos pareceres vinculantes ns GQ-37 e GQ-177, conforme trechos abaixo
transcritos:
Parecer-AGU n GQ-37, vinculante. Ementa: (...) insuscetvel de eivar
o processo disciplinar de nulidade o interrogatrio do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, no se configurou
o cerceamento de defesa.(...)
Parecer-AGU n GQ-177, vinculante: Ementa: (...) No nulifica o processo disciplinar a providncia consistente em colher-se o depoimento do acusado
previamente ao de testemunha.(...)
10.3.18.1. Procedimento
Lei n 8.112/90
Art. 159. Concluda a inquirio das testemunhas, a comisso promover
o interrogatrio do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts.
157 e 158.
1 No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou
circunstncias, ser promovida a acareao entre eles.
Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado
expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do
interessado, ser anexada aos autos.
Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do
mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio onde serve,
com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
Art. 158. O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no
sendo lcito testemunha traz-lo por escrito.
1 As testemunhas sero inquiridas separadamente.
2 Na hiptese de depoimentos contraditrios ou que se infirmem, proceder-se- a acareao entre os depoentes.
Art.173. Sero assegurados transporte e dirias:
I - ao servidor convocado para prestar depoimento fora da sede de sua
repartio, na condio de testemunha, denunciado ou indiciado;
211
Lei n 9.784/99
Art. 41. Os interessados sero intimados de prova ou diligncia ordenada,
com antecedncia mnima de trs dias teis, mencionando-se data, hora e
local de realizao.
Cdigo de Processo Penal - CPP
Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito
pela forma seguinte:
I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente;
II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por
escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo
modo dar as respostas.
Pargrafo nico. Caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir
no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.
Para que o servidor seja interrogado, necessria sua prvia notificao
para acompanhar o processo na qualidade de acusado. Assim, constando nos
autos como simples testemunha, no pode ser intimado para o interrogatrio
sem que antes seja notificado da sua condio de acusado.
Nos termos do art. 41 da Lei n 9.784/99, o acusado deve ser intimado pela
comisso no prazo hbil de trs dias teis antes da realizao do interrogatrio.
Nessa oportunidade, recomendvel que a intimao seja entregue juntamente
com cpia do processo, ou parte necessria a complementar as outras j entregues durante o seu curso.
Uma das duas vias da intimao, a ser assinada e datada pelo acusado, deve
ser juntada aos autos.
O titular da unidade a que se encontra subordinado o acusado deve ser
comunicado da data e hora de realizao do interrogatrio. Caso o local do
interrogatrio seja diverso daquele sede de sua repartio, sero assegurados
transporte e dirias para seu deslocamento, nos termos do art. 173 da Lei n
8.112/90.
212
Aps o incio dos trabalhos, o presidente da comisso realizar a identificao do acusado, por meio de dados como nome, filiao, estado civil, endereo,
naturalidade, RG, CPF, data de nascimento, cargo e lugar onde exerce a sua
atividade. Sendo o caso, registrar ainda a presena de seu procurador.
213
No havendo outros interrogatrios a serem coletados, tira-se cpia reprogrfica do termo para o interessado (recomenda-se que seja impressa apenas uma via original e dela se extraia cpia). Por outro lado, caso ainda haja
interrogatrio a se coletar, convm que a comisso autue o termo e, caso seja
solicitado, fornea sua cpia para o acusado somente aps a realizao de
todos os interrogatrios, de forma a diminuir a possibilidade de prvio conhecimento das perguntas, buscando preservar ao mximo a prova oral.187
215
217
Tese contrria poderia alegar o disposto no art. 185 do CPP, segundo o qual
o acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo
ou nomeado.
Contudo, s permitido trazer institutos do processo penal ao processo
administrativo disciplinar em caso de lacunas, oriundas de omisso na Lei n
8.112/90 e tambm na Lei n 9.784/99. Nesse caso, a norma mais especfica,
qual seja, a Lei n 8.112/90 abordou a matria, ao prever apenas a possibilidade
de acompanhamento do procurador.
Caso o acusado tenha interesse no assessoramento de um advogado, deve
por ele ser providenciado, no cabendo comisso designar defensor ad hoc ou
solicitar designao de defensor dativo para acompanhar o acusado, e menos
ainda deixar de realizar o ato sem o procurador.
A Advocacia-Geral da Unio assim se manifestou sobre a questo:
Parecer-AGU n GQ-99, no vinculante: 15. O regramento do inqurito
administrativo silente quanto ao comprometimento do princpio da ampla
defesa, advindo, da, vcio processual insanvel, na hiptese em que o acusado
seja interrogado (fls. 125/126) sem se fazer acompanhar de advogado por ele
constitudo ou dativo designado pela Presidente da Comisso Processante. De
lege lata, esse cuidado de que deve cercar-se o servidor, a seu talante, sem
que constitua qualquer dever da c.i., por isso que no dimanante de lei, como
se faria necessrio, dado o princpio da legalidade que deve presidir a atuao
do colegiado, ex vi do art. 37 da Carta.
Acerca da possibilidade do procurador formular perguntas ao seu cliente
interrogado, aps as perguntas do presidente e dos vogais, entende-se que a redao do 2 do art. 159 da Lei n 8.112/90 no contemplou tal possibilidade,
haja vista que em sua redao facultou reinquiri-las, referindo-se, portanto,
somente s testemunhas.
Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justia:
Ementa: (...) 9. A lei faculta ao procurador do acusado a reinquirio
to-somente das testemunhas (artigo 159 da Lei 8.112/90).
(MS 8259/DF 2002/0035548-4, Relator Ministro: Hamilton Carvalhido, Data de Julgamento: 13/11/2002, S3-Terceira Seo, Data de Publicao:
17/02/2003.)
218
Ementa: (...) 2. No h previso normativa alguma que confira a prerrogativa ao advogado de presenciar o depoimento de outros acusados, no mesmo
10.3.18.7. Confisso.
Cdigo de Processo Penal - CPP
Art. 190. Se confessar a autoria, ser perguntado sobre os motivos e circunstncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infrao, e quais
sejam.
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os
outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia.
Art. 199. A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por
termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
Art. 200. A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
Confessar reconhecer a autoria da infrao ou dos fatos objetos da investigao pelo acusado.
190 TEIXEIRA, p. 306.
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220
221
O Decreto n 5.992/2006, por sua vez, assegura em seu artigo 10, que as
despesas previstas no art. 4 da Lei n 8.162/91, sero indenizadas mediante a
concesso de dirias, correndo conta do rgo interessado, imputando-se a
despesa dotao consignada sob a classificao de servios, sendo que o dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da
atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.
Se de fato restar comprovada a impossibilidade de deslocamento tanto do
depoente, quanto da comisso, haver ainda a possibilidade de se proceder a
oitiva por teleaudincia ou carta precatria, em analogia ao processo penal, nos
moldes do art. 222, do CPP.
Art. 222, CPP. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta
precatria, com prazo razovel, intimadas as partes.
1 A expedio da precatria no suspender a instruo criminal.
2 Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo
tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser juntada aos autos.
3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha
poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico
de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do
defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia
de instruo e julgamento.
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198 Lei n 8.112, de 11/12/90. Art. 157. As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado
expedido pelo presidente da comisso, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser anexada aos
autos.
Pargrafo nico. Se a testemunha for servidor pblico, a expedio do mandado ser imediatamente
comunicada ao chefe da repartio onde serve, com a indicao do dia e hora marcados para inquirio.
A Comisso dever solicitar ao responsvel pela unidade aonde se encontrar o depoente, a designao de secretrio ad hoc, que desempenhar as atividade de apoio, tais como identificao dos participantes do ato, encaminhamento e recebimento de documentos, extrao de cpias, colheita de assinaturas.
Como alternativa, a Comisso poder deslocar um dos seus membros para o
local aonde se encontra o depoente.
Tal qual nas audincias presenciais, o depoimento prestado pelas partes dever ser reduzido a termo, mediante lavratura do termo de depoimento, a ser
realizado por membro da Comisso ou secretrio participante. O termo de
depoimento dever ser assinado nas diversas localidades pelos participantes do
ato e, posteriormente, juntado aos autos do processo.
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201 Lei n 8.112/90. () Art.155. Na fase do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
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204 Lei n 8.162, de 08/01/01 - Art. 4 Correro conta das dotaes oramentrias prprias dos
rgos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentao e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura
regimental de Ministrio e das Secretarias da Presidncia da Repblica, quando em viagem de servio.
(Redao dada pela Lei n 8.216, de 13/08/91)
Decreto n 5.992, de 19/12/06 - Art.10. As despesas de alimentao e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4 da Lei n 8.162, de 8 de janeiro de 1991, sero indenizadas mediante a
concesso de dirias correndo conta do rgo interessado, imputando-se a despesa dotao consignada
sob a classificao de servios.
1 O dirigente do rgo concedente da diria estabelecer o nvel de equivalncia da atividade
a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de dirias.
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207 Lei n 9.784/99: Art. 30. So inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios
ilcitos.
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.
Alm disso, h normas de direito material ou substancial e de direito processual ou adjetivo. As primeiras estabelecem direitos, obrigaes e responsabilidades, a exemplo do da CF, Cdigo Civil, Cdigo Penal, dentre outras. As
segundas referem-se ao direito processual, que preconiza o rito, o procedimento persecutrio no processo, como o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de
Processo Civil e outros.
Dentro do ordenamento jurdico, as provas que, em princpio, so concebidas apenas com afronta a algum preceito estabelecido por uma norma de direito
processual, so denominadas como ilegtimas. Sobre elas, obtidas com inobservncia ao procedimento estabelecido pelo rito adequado, recair uma sano
processual que poder repercutir na declarao de nulidade absoluta e insanvel
ou na nulidade relativa e sanvel. A valorao dessas provas no processo, mesmo com prejuzo decorrente da falta da formalidade estabelecida para o feito,
no acarretar a excluso destas do processo.
J as provas produzidas com afronta a alguma norma de direito material tero o ingresso no processo comprometido desde o momento de sua admisso,
uma vez que sero ilcitas. O art. 5, LVI, CF, refere-se a essas provas especficas,
produzidas sem observncia aos critrios definidores de direitos, obrigaes e
responsabilidades, como inadmissveis no processo.
Para esclarecer como ocorre o procedimento de construo da prova, pode-se descrever as seguintes etapas do percurso de produo da prova:
a) requerimento: ocorre com a indicao (ou proposta) da necessidade de
produo daquela prova especfica;
b) admisso: juzo prvio de mera admissibilidade de produo da prova
pela autoridade (judicial ou administrativa);
c) produo: introduo da prova no processo. Ex.: oitiva de testemunha,
percia, dentre outras;
d) valorao: avaliao do contedo da prova, juzo de mrito pela autoridade responsvel.
Nesse contexto, quando o art. 5, LVI, CF, estabelece que so inadmissveis
no processo as provas obtidas por meios ilcitos, est inviabilizando a prova no
segundo momento de sua produo, uma vez que veda a prova ilcita no momento do juzo de sua admissibilidade pela autoridade administrativa ou judicial.
233
235
236
qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim como da vida privada.
Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transparncia e publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a
utilizao de seus cargos, funes e empregos pblicos como verdadeira clusula de irresponsabilidade por seus atos ilcitos, pois, conclui o Ministro Seplveda Pertence, inexiste proteo intimidade na hiptese de uma corrupo
passiva praticada em administrao pblica.
237
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A resposta , em princpio, pela negativa. Poder haver o pedido e se houver o consentimento do morador e a entrega pacfica da coisa, a questo est
resolvida. No entanto, em havendo recusa, no tem a Comisso competncia
239
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Necessrio ressalvar que, no caso de telefone de propriedade da Administrao, no h que se falar em sigilo dos dados telefnicos, uma vez que se trata
de instrumento de trabalho. Insta destacar, contudo, que nesses casos no sero
obtidos o contedo dos dilogos, mas to somente os registros das ligaes
realizadas. Desse modo, tratando-se de telefone funcional, cedido ao servidor,
a Comisso poder solicitar ao setor responsvel os extratos das contas telefnicas, independente de autorizao judicial.
241
que no pargrafo nico do art. 1, estende o compartilhamento do sigilo interceptao do fluxo das comunicaes em sistemas de informtica (a exemplo do
e-mail pessoal) e telemtica (como modem e fac-smile). Da ser aceito o mesmo
procedimento discriminado para as comunicaes telefnicas para o compartilhamento do sigilo desses fluxos de dados.
242
INTERCEPTAES
GRAVAES
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RESOLVE:
Art. 1 Alterar o pargrafo nico do art. 6 da Ordem de Servio n 265, de 8
de dezembro de 2006, que passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 6 .........................................................................
Pargrafo nico. As solicitaes de envio de informaes fiscais direcionadas Secretaria da Receita Federal do Brasil e demais rgos de Administrao Tributria sero expedidas pelo Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral
da Unio, mediante comunicao ao Sr. Subsecretrio de Fiscalizao daquele
rgo.
O segundo requisito disposto no inciso II do 1 do art. 198 do CTN o
interesse da administrao pblica que deve justificar a solicitao dos dados
fiscais protegidos. Verifica-se que a apurao de ilcitos disciplinares diz respeito
probidade administrativa, ao interesse pblico e da coletividade, o que atende
a essa condio legal. Assim se manifestou a Procuradoria- Geral da Fazenda
Nacional como rgo consultivo da Secretaria da Receita Federal do Brasil:
Parecer-PGFN/CDI n 1.433/2006: 33. (...) no h dvidas que os interesses envolvidos na apurao de ilcitos cometidos por agentes pblicos dizem respeito a toda uma coletividade, devendo ser prestadas as informaes
porventura requeridas pelo rgo processante, mesmo sendo elas protegidas
por sigilo fiscal, j que o interesse particular do investigado deve sempre ceder
diante da necessidade de apurao da verdade, isto , diante de um interesse
pblico maior.
necessria, ademais, a comprovao de instaurao de regular processo
administrativo para apurar ilcito disciplinar, no rgo solicitante. Aqui o significado de processo administrativo em sentido amplo, e pode ser o processo
administrativo disciplinar stricto sensu e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei
n 8.112/90); assim como a sindicncia investigativa prevista na Portaria-CGU
n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindicncia patrimonial, prevista em seu art.
16. No art. 18 da Portaria-CGU n 335/2006 encontra-se disposio acerca da
solicitao de afastamento de sigilos no curso da apurao patrimonial:
Art. 16. A sindicncia patrimonial constitui procedimento investigativo, de
carter sigiloso e no-punitivo, destinado a apurar indcios de enriquecimento
ilcito por parte de agente pblico federal, a partir da verificao de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e ser iniciada mediante determinao do Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, do
247
pelo art. 150 da Lei n 8.112/90, o que no obsta a verificao dos requisitos
elencados na legislao especfica (art. 198, CTN) por parte da autoridade administrativa ou da AGU e Procuradorias dos rgos .
Ainda, conforme previso do 3 do art. 18 da Portaria-CGU n 335, a
Comisso deve solicitar ao prprio servidor a disponibilizao desses dados
sigilosos, antes de iniciar o afastamento do sigilo pela via procedimental dos
rgos envolvidos.
Convm deixar claro que da mesma maneira que foi abordado para o afastamento do sigilo fiscal, deve-se entender o significado da expresso comisso de
inqurito administrativo usada no texto do 1, do art. 3 da Lei n 105/2001,
em sentido amplo, o que abarca processo administrativo disciplinar stricto sensu
e a sindicncia punitiva (art. 143 da Lei n 8.112/90); assim como a sindicncia
investigativa prevista na Portaria-CGU n 335/2006, art. 4, inciso II, e a sindicncia patrimonial, prevista em seu art. 16.
Verifica-se que, conforme o art. 18, 2, Portaria-CGU n 335/2006, vinculante a todo o Sistema de Correio do Poder Executivo Federal, a solicitao
de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhado Advocacia-Geral da
Unio, instruda com os documentos e informaes necessrios para o exame
de seu cabimento. Dessa forma, como o afastamento do sigilo bancrio est
condicionado, por lei, autorizao judicial, a comisso ter que agir por intermdio da AGU ou da Procuradoria dos rgos ou entidades (no caso da administrao indireta) para obter essas informaes.
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais
testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar,
se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
(..)
2 A solicitao de afastamento de sigilo bancrio deve ser encaminhada
Advocacia- Geral da Unio, com as informaes e documentos necessrios
para o exame de seu cabimento.
Em razo da demora de obteno desses dados, uma vez que dependem
de ordem judicial e de intermdio da AGU ou das Procuradorias dos rgos, a
comisso deve restringir a hiptese de pedido desse afastamento de sigilo aos
casos absolutamente essenciais e indispensveis. Verificando sempre, antes de
provocar a sede judicial, a disponibilizao espontnea com o prprio acusado.
Registre-se que, caso tenha ocorrido o afastamento do sigilo bancrio em
um outro processo (em sede administrativa ou judicial), a comisso pode solicitar o compartilhamento desses dados a ttulo de prova emprestada.
Aqui tambm aduz-se que o juzo de convenincia e oportunidade da necessidade da solicitao dessa prova da comisso, com base na independncia
lhe atribuda pelo art. 150 da Lei n 8.112/90, o que no obsta a verificao
dos requisitos elencados na legislao especfica da AGU e Procuradorias dos
250
251
todo o seu valor probante, mantendo integralmente sua fora de convico. Assim, o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento quanto observncia
a essas garantias:
A garantia constitucional do contraditrio- ao lado, quando for o caso,
do princpio do juiz natural o obstculo mais freqentemente oponvel
admisso e valorao da prova emprestada contra quem se pretenda faz-la
valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstncia de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utiliz-la s tem
relevo, se se cuida de prova que no fora o seu traslado para o processo- nele
se devesse produzir no curso da instruo contraditria, com a presena e a
interveno das partes. (HC n 78749 MS, Rel. Min. Seplveda Pertence,
DJ de 25.6.99).
Caso no tenha sido assegurado o contraditrio e a ampla defesa no momento da produo da prova, sua valorao restar prejudicada para o outro
processo. Nesse caso, a prova passar a ser mera cpia documental com valor
probante reduzido, o que no obstar o seu uso, no entanto esse prejuzo ter
que ser reparado, ao menos em parte, com a garantia do contraditrio no momento da juntada dessa prova no processo secundrio:
No processo administrativo, que se orienta no sentido da verdade material, no h razo para dificultar o uso da prova emprestada, desde que, de
qualquer maneira, se abra possibilidade ao interessado de question-la (...).215
De modo geral, a fim de evitar a inviabilizao da prova emprestada no processo secundrio, ou a minorao de seu uso, recomendvel notificar o acusado para se manifestar acerca da juntada dessa prova no processo de destino.
10.3.23.1. Procedimento
No processo administrativo disciplinar, a comisso poder se utilizar de provas trazidas de outros processos administrativos e do processo judicial, observado o limite de uso da prova emprestada. A prova, nesse caso, poder ser juntada
por iniciativa do colegiado ou a pedido do acusado.
252
No caso da existncia de prova j obtida com o afastamento do sigilo (interceptaes telefnicas, sigilo bancrio, e sigilo fiscal de terceiros estranhos
investigao) em um outro processo, e havendo necessidade de juntada dessa
prova no processo administrativo disciplinar, a comisso pode requerer diretamente autoridade competente pelo outro processo o compartilhamento dessa
215 FERRAZ, p.135
254
Destaca-se que conforme o art. 27 da Portaria n 335/2001, o encaminhamento dessas informaes, por Comisses da CGU, depende de autorizao
pelo Secretrio-Executivo ou pelo Corregedor-Geral.
255
256
10.4. Indiciao
10.4.1. Introduo e Caractersticas da indiciao
A indiciao a fase do processo disciplinar caracterizada pela elaborao
de um termo pela Comisso, ao final da fase de instruo e dirigida ao acusado,
quando as provas colhidas forem satisfatrias para atribuir-lhe uma ou mais infraes disciplinares, em razo da conduta por ele praticada.
Conforme indica a Lei n 8.112/90:
Art. 161. Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indiciao do
servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
Precede a elaborao do termo de indiciao, ata pela qual a Comisso delibera pelo encerramento da fase de colheita de provas, e decide por indiciar
o acusado. Podem ser elaborados um ou mais termos de indiciao, conforme
haja mais de um acusado no processo, sendo desnecessria a diviso quando as
condutas praticadas sejam uniformes, de maneira que seja conveniente descrev-las no mesmo documento.
O termo de indiciao ir imputar ao servidor a prtica de uma ou mais
infraes disciplinares. Em razo disso, para o servidor que passe condio de
indiciado, ele necessariamente dever ter figurado como acusado no processo,
ou seja, ter sido notificado como tal para acompanhar toda a produo de provas, assegurando-se que tambm tenha sido intimado para interrogatrio, sob
pena de serem violados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Logo,
no h que se falar em indiciao de testemunha, que s figurou no processo
nessa qualidade.
1. Se recorrente, arrolada como testemunha em Procedimento Administrativo instaurado contra outros servidores, no garantido o direito a ser
interrogada, aps sua indiciao, agora na condio tambm de acusada,
sendo-lhe facultada, apenas, a apresentao de defesa escrita aps ter vista
dos autos, configura-se violao ampla defesa e ao contraditrio, constitucionalmente assegurados.
[...]
3. Precedentes (MS ns 7.074/DF e 6.896/DF).
[...]
257
pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente. Apresenta-se inaceitvel a defesa a partir
de uma conjuno de fatos extrados dos autos.
[...]
4. Assim, h flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violao ao
devido processo legal e aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, em
razo da circunstncia de que a iminente pena de demisso pode vir a ser
aplicada ao impetrante pela suposta prtica de acusaes em relao as quais
no lhe foi dada oportunidade de se defender.
[...]
(STJ. MS 13110 / DF. Mandado de Segurana 2007/0226688-6. Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima. Data do Julgamento: 14/05/2008. Data de
Publicao: 17/06/2008.)
Na presente fase do processo, a lei ainda no exige que seja indicada a hiptese legal na qual o acusado incidiu (dentre aquelas dos arts. 116, 117 e 132
da lei n 8.112/90). Porm, usual e recomendado que j seja feito esse enquadramento, porque auxilia na defesa pelo indiciado. Este enquadramento, entretanto, poder ser alterado no Relatrio Final, visando uma melhor adequao da
conduta s definies legais do Direito Disciplinar, onde afinal tambm predomina o ensinamento de que o acusado se defende dos fatos e no da capitulao
legal. Os critrios a serem seguidos para se estabelecer o adequado enquadramento sero tratado nos prximos tpicos.
Nesta fase no processo relevante registrar que vige o princpio do in dubio
pro societate. Este princpio, em traduo livre, significa a dvida em favor da
sociedade. Preceitua que, aps a instruo probatria, se h indcios ou provas
consistentes da ocorrncia de infrao disciplinar, e bem assim de que o servidor que figurou no processo como acusado seja o autor destes fatos, ainda que
exista uma dvida que no pode ser sanada pela impossibilidade de coleta de
outras provas alm das que j conste do processo, a Comisso deve concluir
pela indiciao, e no pela absolvio sumria do(s) acusado(s).
Assim, no intuito de se resguardar o interesse pblico, eventual incerteza
a respeito da conduta praticada deve ser esclarecida na defesa escrita, com a
posterior consolidao do entendimento da Comisso no Relatrio Final. que,
agindo de outro modo, a Comisso acabar levando a mesma dvida para a autoridade julgadora, que, discordando da absolvio, ter que reabrir o processo
para nova instruo. Melhor, nestes casos, que se permita ao acusado apresen-
259
tar a defesa escrita, que poder dirimir a dvida e demonstrar claramente sua
inocncia.
Um erro bastante comum nesta fase ocorre tambm quando a Comisso
deixa de indiciar o acusado porque considera que a conduta praticada enseja
a aplicao de uma penalidade que j se encontra prescrita. Se a concluso da
Comisso se basear na opinio de que a infrao cometida pelo indiciado est
sujeita s penas de advertncia ou suspenso, a Comisso deve atentar para o
fato de que a autoridade julgadora pode discordar do relatrio final, e entender
que a penalidade cabvel seria a demisso. Ocorre que, tendo a Comisso deixado de indiciar o acusado, a autoridade julgadora ter que reabrir o processo caso
discorde da Comisso, porque esta deixou de praticar ato essencial defesa,
que a indiciao dos acusados.
Ainda que a Comisso tenha verificado a prescrio da penalidade de demisso, no pode deixar de indiciar o acusado, tendo em vista o disposto no art.
170 da Lei n 8.112/90, que dispe: extinta a punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos individuais
do servidor.
Alm desta consideraes, o momento da indiciao exige um prvio estudo do Direito Disciplinar material, a fim de realizar o correto enquadramento
da conduta do indiciado entre aquelas infraes disciplinares descritas nos arts.
116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90.
Visando auxiliar esse estudo, os prximos tpicos versaro sobre os requisitos que devero ser atendidos para que determinada conduta, praticada no
mundo real, possa ser considerada uma das infraes disciplinares previstas na
lei, as circunstncias que podero isentar o servidor de responsabilizao e a
forma de se determinar o enquadramento legal.
260
261
263
Aproveitando os conceitos expostos no Cdigo Penal, apresenta-se em seguida uma breve noo de cada uma destas causas de justificao, que excluem
a ilicitude da conduta, e, portanto, afastam a responsabilidade disciplinar.
10.4.2.2.1. Estado de Necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.(...) (Cdigo Penal)
Para a configurao do estado de necessidade, necessria a demonstrao
de que o servidor corria perigo no momento em que praticou o fato previsto
na lei como infrao disciplinar. No se fala em estado de necessidade quando
o perigo j passou ou provvel de ocorrer no futuro. Ademais, se o prprio
agente concorreu para a criao do perigo ou podia evit-lo, o estado de perigo
descaracterizado.
Fala-se em perigo quando o servidor est em situao tal que deixar de
praticar a conduta tida por infrao disciplinar coloque em risco qualquer bem
(vida, patrimnio, intimidade, etc), prprio ou alheio, desde que, nas circunstncias, no fosse razovel que fosse sacrificado.
10.4.2.2.2. Legtima Defesa
Art.25.Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente os
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem. (Cdigo Penal)
Conforme apontam os estudiosos, difere-se a legtima defesa e o estado de
necessidade:
As principais distines entre ambas esto em que na legtima defesa h reao contra agresso e, no estado de necessidade, existe ao em razo de um
perigo e no de uma agresso. S h legtima defesa contra agresso humana,
enquanto o estado de necessidade pode decorrer de qualquer causa.221
264
265
ameaa) ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico. No entanto, o autor da coao ou da ordem dever ser punido.
O art. 28, 1, do Cdigo Penal ainda autoriza a excluso da penalidade quando, no momento da ao ou omisso, o agente se encontrava em estado de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de tal forma que
estivesse completamente incapaz de entender o carter ilcito da conduta. Vale
ressaltar que a embriaguez pode ser provocada pelo lcool, drogas e substncias
de efeito anlogo e, para excluir a culpabilidade, o estado de embriaguez completa
no pode ter sido atingido pelo acusado de forma voluntria ou culposa.
266
c)Crime de mera conduta: no prev um resultado naturalstico para a conduta, bastando a sua prtica para que o crime seja configurado. Exemplo de
infrao disciplinar de mera conduta: para a caracterizao da inassiduidade habitual, basta que o servidor ausente-se do trabalho da maneira descrita na hiptese legal, no se exigindo qualquer consequncia para a Administrao, como,
por exemplo, a descontinuidade do servio pblico pelo qual era responsvel.
Assim como no Cdigo Penal, pode-se verificar que no texto dos arts. 116,
117 e 132 da Lei n 8.112/90 no dito quais infraes disciplinares so materiais, formais ou de mera conduta, ficando essa tarefa a cargo da doutrina e da
jurisprudncia, em estudo detido de cada hiptese legal.
268
Certas condutas, entretanto, podero ser atpicas no Direito Penal, em virtude da inexpressiva ofensa que tiverem causado ao bem jurdico tutelado. Este
o fundamento do Princpio da Insignificncia ou da Bagatela, defendido por
alguns doutrinadores sob o argumento de que a tipicidade tambm exige que
o bem jurdico pela norma que prev a infrao seja efetivamente afetado, e,
portanto, a irrelevncia da lesividade material do ato o excluiria do mbito de
proibio da norma, deixando de existir a tipicidade.
Seria possvel adaptar este princpio ao Direito Disciplinar, abarcando aquelas condutas que primeira vista seriam enquadrveis legalmente, mas que devido ao nfimo potencial ofensivo, no so capazes de afetar o interesse pblico
tutelado. Entretanto, como ele no consta expressamente reconhecido no ordenamento jurdico administrativo, pode tambm ser considerado uma decorrncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Obviamente, a aplicao do princpio da insignificncia, externando-se em
um no-indiciamento do acusado, depender do caso concreto, j que a conduta deve ser realmente irrelevante dentro do contexto em que se encontra,
valorada de acordo com a percepo do senso comum. Logo, a Comisso deve
saber diferenciar um fato insignificante para a regularidade interna da Administrao Pblica daquele pouco grave, mas que merea ser apenado, pelo menos
com advertncia.
Como exemplo de aplicao do princpio da bagatela, a Comisso no indiciaria um servidor pblico contra o qual apenas restou provado o uso pessoal
da mquina fotocopiadora para a reproduo de documento de identidade que
ser utilizado pelo acusado em assuntos particulares. De outro lado, se o servidor responsvel pela operao de mquina fotocopiadora cobra de particulares
a reproduo de documentos, e retm a importncia para si, ainda que se trate
de valores nfimos, a conduta do acusado demonstra falta de honestidade, o que
caracteriza ofensa a bem jurdico protegido pela norma, afastando a aplicao
do princpio da bagatela.
269
car, dentre as hipteses dos arts. 116, 117 e 132 da Lei n 8.112/90, aquela que
melhor corresponde ao caso concreto.
Em alguns casos, entretanto, a conduta do acusado se enquadra em mais de
uma da hipteses previstas na lei, ou ainda o servidor pratica um conjunto de
aes ou omisses que configuram vrias condutas tipificadas como infrao. Se
o acusado pratica mais de uma conduta, onde cada uma tem seu respectivo enquadramento, independente um do outro, ocorre o que se chama de concurso
material de infraes. J quando o acusado atravs de uma nica conduta viola
mais de uma das hipteses previstas na norma como infrao, ocorre o concurso formal de infraes.
Tanto no concurso formal como no concurso material de infraes, na indiciao dever constar ambos os enquadramentos da(s) conduta(s), sendo que
a diferenciao ser relevante para a aplicao da pena, que ser to somente
agravada no concurso formal (aplica-se a pena prevista para a infrao mais grave, majorada em funo do concurso), e cumulada, se compatveis, no concurso
material (aplica-se cumulativamente as penas previstas para cada uma das infraes, sendo compatveis).
Atente-se para a diferenciao entre concurso material ou formal de infraes e a reincidncia, no intuito de se evitar a confuso de conceitos e o consequente erro no reflexo sancionatrio. A condenao em mais de uma hiptese
legal no mesmo processo administrativo disciplinar (concurso material ou formal
de infraes) no torna o servidor pblico reincidente. Ele somente o ser quando, uma vez condenado e apenado, sobrevier nova condenao em processo
distinto, dentro do intervalo de tempo disposto na lei.
271
somente etapa prvia execuo das condutas previstas nos arts. 132, VIII ou
art. 117, IX.
Finalmente, o princpio da especialidade mostra-se til em sede disciplinar
principalmente quando o acusado for regido por estatuto prprio, alm da Lei
n 8.112/90, uma vez que, por este critrio, deve-se procurar verificar se as infraes aparentemente em conflito guardam uma relao de gnero e espcie,
sendo que a norma especial ou especfica prevalece sobre as disposies gerais.
273
274
Uma particularidade do dever aqui analisado refere-se s repercusses disciplinares do acesso imotivado a sistemas informatizados, isto , para finalidade
sem motivao legal. Convencionou-se realizar uma gradao da conduta, a depender da qualidade de quem recebe a informao acessada imotivadamente.
Caso o servidor revele o contedo da consulta a outro servidor do rgo ao
qual ambos esto vinculados, tal conduta poder caracterizar infrao ao dever
de guardar sigilo, inscrito no inciso VIII do art. 116 da Lei n 8.112/90; quando o
276
A Lei n 8.112/90 regulamenta esta regra ao prever que devero ser atendidos com celeridade e prontido os pedidos de informaes realizados por qualquer Administrado, desde que tais informaes no se enquadrem no conceito
de documentos sigilosos, as solicitaes de certides para a defesa de direito
ou esclarecimento de interesse pessoal e as requisies da Fazenda Pblica,
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disciplinares, necessrio que o agente atrasado ou faltoso no apresente justificativa, ou que ela, uma vez apresentada, no seja acatada pela chefia imediata,
que, neste caso, dever expor os motivos da recusa.
A rigor, faltas e atrasos injustificados devem gerar os respectivos descontos
na remunerao do servidor e no autorizam compensao em dias ou horrios
posteriores. o que dispe o artigo 44 da Lei n 8.112/90. Importante ressaltar
que a efetivao de tais descontos no afasta a incidncia da infrao disciplinar.
Da mesma forma, falta ou atraso injustificado, ainda que seguido de compensao, no elide a ofensa ao dever de assiduidade/pontualidade.
Da literalidade da norma inscrita no inciso X do estatuto disciplinar, extraise que no existe tolerncia para a inassiduidade ou impontualidade do servidor
pblico federal. Assim, ao menos em tese, uma nica falta ou atraso injustificado
autorizaria a incidncia da norma, a depender da anlise do caso concreto. Recomenda-se, todavia, que o enquadramento no inciso em questo seja reservado aos comportamentos reiterados, tendo em conta que o verbo ser sugere
certa repetio de conduta.
O dever de assiduidade previsto no inciso X do artigo 116, da Lei n
8.112/90, no se confunde com a inassiduidade habitual, infrao grave, capitulada no artigo 132, III, da Lei n 8.112/90, cujos requisitos de configurao constam do art. 139, da Lei n 8.112/90. Tambm no se deve confundir o dever de
pontualidade com a proibio de ausentar-se do servio durante o expediente,
sem prvia autorizao do chefe imediato (art. 117, I, Lei n 8.112/90). Embora
se reconhea que o servidor que porventura incida nesta ltima proibio tambm estaria afrontando o dever de pontualidade, a distino deve ser feita luz
da frequncia em que os fatos so registrados. Se o comportamento for isolado,
no havendo reiterao de atos, afasta-se a aplicao do inciso X do artigo 116,
Lei n 8.112/90, e o enquadramento deve ser feito no artigo 117, I, j que este
no pressupe reiterao de conduta.
Por fim, a inassiduidade do servidor, se verificada em razo da adeso deste
movimentos grevistas, no importa em ofensa ao artigo 116, X, a menos que a
greve seja declarada ilegal pelo Poder Judicirio e o servidor se recuse a retornar
ao trabalho. Sobre o tema assiduidade e pontualidade destacam-se as seguintes normas e orientaes normativas:
a) Decreto n 1.590, de 10 de agosto de 1995 Dispe sobre a jornada de
trabalho dos servidores da Administrao Pblica Federal direta, das autarquias
e das fundaes pblicas federais.
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230 Idem.
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seu cargo ou da sua condio de servidor pblico para atender interesse privado, em benefcio prprio ou de terceiro.
A conduta praticada pelo infrator tanto pode ser inerente s suas atribuies
legais, caracterizando desvio de funo, quanto o servidor pode se valer da sua
posio de agente pblico e, simulando deter competncia, praticar ato contrrio ao interesse pblico.
A infrao prevista no art. 117, inciso IX, tem natureza dolosa, isto , s
se configura se o agente age com conscincia e vontade de estar se valendo do
cargo para benefcio prprio ou de terceiro. No caso de o agente praticar ato
contrrio ao interesse pblico de forma culposa, pode estar cometendo outra
infrao, como, por exemplo, o descumprimento do dever previsto no art. 116,
inciso III, da Lei n 8.112/90 (observar as normas legais e regulamentares).
Importante frisar que o benefcio perseguido pelo agente pblico tanto pode
ser para si mesmo, quanto para terceiros. No caso de benefcio a terceiros, no
importa se este terceiro prometeu ou no retribuio ao favor, simplesmente
porque o dispositivo assim no exige.
Por fim, a infrao ocorre independentemente de o servidor ter auferido
o benefcio para si ou para outrem, isto , para a caracterizao do ilcito no
necessrio demonstrar o prejuzo da Administrao ou o efetivo benefcio do
servidor, bastando que ele tenha praticado a irregularidade com este objetivo.
o que consta da Formulao DASP n. 18:
Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal
A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios234, de
natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o
proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido.
291
292
236 Estes conceitos esto ligados participao do scio no patrimnio da sociedade, ou seja, qual o
percentual da sociedade que pertence ao scio. Grosso modo, o scio detm a propriedade da sociedade
na proporo das aes ou cotas que possuir em relao ao total de aes ou cotas existentes. Scios
cotistas, acionistas ou comanditrios, portanto, so aqueles que aportaram capital sociedade, sem necessariamente participar da administrao da sociedade.
293
comrcio, est vedando que todo servidor exera atividade empresarial, ainda
que de forma individual.
Quanto a esta proibio, so aplicveis as ressalvas e observaes feitas em
relao gerncia ou administrao de sociedade, isto , necessrio que se
comprove o efetivo exerccio do ato de comrcio, no bastando o mero registro
do servidor como empresrio individual, e bem assim deve-se afastar a incidncia do dispositivo quando se tratar de um ato nico ou poucos atos espordicos.
Por fim, de acordo com o Cdigo Civil de 2002, a atividade rural pode ser
exercida de forma empresarial ou no, conforme detenha ou no as caractersticas comuns s atividades empresariais, no tendo o Cdigo excludo esta do
regramento comum s demais formas atividades econmicas.
Desta forma, atuando o servidor como gerente ou administrador de sociedade dedicada atividade rural, ou exercendo o servidor diretamente a atividade, de forma profissional e organizada, visando a produo ou circulao de
bens ou servios, incide na proibio do art. 117, inciso X.
295
A infrao prevista no art. 195, X237, do Estatuto dos Funcionrios pressupe que a vantagem ilcita se destine a retribuir a prtica regular de ato de
ofcio.
Uma vez que o dispositivo sujeita o infrator pena de expulso, o enquadramento nesta proibio deve ser feito com cautela, afastando-se na hiptese
de recebimento de presentes de valor irrisrio como gratido por bom servios
prestados pelo servidor, podendo-se cogitar do enquadramento em infrao
mais leve (art. 116, inciso IX - manter conduta compatvel com a moralidade
administrativa).
Embora se trate de planos distintos de verificao da conduta dos servidores, no h como negar a influncia do quanto previsto no Cdigo de Conduta
da Alta Administrao Federal e na Resoluo n 3, de 23/11/2000, da Comisso
de tica Pblica da Presidncia da Repblica, na interpretao deste dispositivo.
Segundo preveem aqueles regulamentos, permitida a aceitao de brindes que
no tenham valor comercial, ou at o valor de R$ 100,00, que detenham determinadas caractersticas que afastam a presuno de pessoalidade ou imoralidade
do ato, descaracterizando a potencialidade lesiva da conduta, e, por consequncia, a prpria infrao disciplinar.
CDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAO FEDERAL
Art. 9 vedada autoridade pblica a aceitao de presentes, salvo de
autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade.
Pargrafo nico. No se consideram presentes para os fins deste artigo os
brindes que:
I - no tenham valor comercial; ou
II - distribudos por entidades de qualquer natureza a ttulo de cortesia,
propaganda, divulgao habitual ou por ocasio de eventos especiais ou datas
comemorativas, no ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).
RESOLUO N 3, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2000 da CEP
1. A proibio de que trata o Cdigo de Conduta se refere ao recebimento
de presentes de qualquer valor, em razo do cargo que ocupa a autoridade,
quando o ofertante for pessoa, empresa ou entidade que:
I esteja sujeita jurisdio regulatria do rgo a que pertena a autoridade;
296
298
ultrapasse ao mximo da taxa legal, ou a estipulao de lucro excessivo, ou excedente do lucro normal e razovel238.
Pratica a infrao disciplinar prevista no art. 117, inciso XIV, portanto, o
servidor que realiza negcio jurdico (compra e venda, emprstimo, etc) com
colegas de repartio ou administrados, obtendo lucro excessivo ou cobrando
juros exorbitantes.
Frise-se que a conduta do servidor deve estar relacionada com o exerccio
do cargo, porquanto no constitui infrao disciplinar atos praticados exclusivamente na vida privada do servidor.
Sobre a prtica da usura, veja-se entendimento do extinto Dasp:
Formulao-Dasp n 286. Usura.
Pratica usura o funcionrio que, aproveitando-se da precria situao financeira de colega, compra-lhe a preo vil, para revenda, mercadoria adquirida em Reembolsvel mediante desconto em folha.
299
300
Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: 14. O novo estatuto dos servidores pblicos civis da Unio (Lei n 8.112, de 1990) estatui a responsabilidade administrativa pelo exerccio irregular das atribuies e probe que se proceda de forma desidiosa, cominando a penalidade de demisso ao transgressor
da norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto da infrao o exerccio
de fato das atribuies cometidas ao servidor.
301
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303
No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos
Funcionrios, se no precede condenao criminal.
Nessa situao, a comisso deve, prioritariamente, verificar se a conduta do
servidor caracteriza outra infrao disciplinar (valimento do cargo, por exemplo), deixando de caracteriz-la como crime contra a Administrao Pblica no
indiciamento e no Relatrio Final. Caso no seja possvel tal enquadramento, a
comisso dever sobrestar o processo, a fim de aguardar pela deciso judicial.
Dessa forma, resguarda-se a independncia entre as instncias penal e administrativa, conforme precedente do STF:
I Ilcito administrativo que constitui, tambm, ilcito penal: o ato de demisso, aps procedimento administrativo regular, no depende da concluso
da ao penal instaurada contra servidor por crime contra a administrao
pblica, tendo em vista a autonomia das instncias (MS 23.242, Relator Ministro: Carlos Veloso, Data do Julgamento: 10/04/2002, Pleno, Data da Publicao: 17/05/2002).
Os crimes contra a Administrao Pblica so aqueles descritos nos arts.
312 a 326 do Cdigo Penal, bem como outros crimes descritos na legislao
extravagante, de que so exemplos:
a) Lei n 8.137/90, art. 3o: crimes contra a ordem tributria praticados por
servidores do Fisco;
b) Lei n 8.666/93, arts. 89 a 99: crimes contra a licitao;
c) Lei n 4.898/65: crime de abuso de autoridade.
Sempre que, no curso do apuratrio, se deparar com a existncia de indcios
de cometimento de crime contra a Administrao Pblica, dever da comisso
adotar as providncias cabveis para que a autoridade policial ou o Ministrio
Pblico sejam cientificados e possam adotar as medidas cabveis.
Importante destacar que a perda do cargo efeito acessrio da condenao
por crime contra a Administrao Pblica; no entanto, tal efeito s ocorre se o
servidor for condenado a um ano ou mais de recluso ou deteno e, cumulativamente, se o juiz se manifestar expressamente sobre tal efeito, uma vez que
se trata de uma prerrogativa do magistrado, no de uma obrigao, nos termos
do art. 92 do Cdigo Penal. Nesse caso, na prtica, o servidor perde o cargo em
decorrncia de deciso judicial, a qual no penalidade administrativa mas tem
o mesmo efeito prtico. Portanto, somente em duas situaes poder a Administrao demitir servidor por cometimento de crime contra a Administrao
Pblica: quando a condenao for a pena de recluso ou de deteno inferior a
305
um ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessrio no tiver sido
expressamente aplicado pelo juiz.
10.5.3.2. Art. 132, inciso II (abandono de cargo).
Caracteriza-se a infrao disciplinar de abandono de cargo quando o servidor intencionalmente deixar de comparecer ao servio por, no mnimo, 31 dias
consecutivos, nesse prazo includos finais de semana, feriados e dias de ponto
facultativo:
Formulao-Dasp n 116. Faltas sucessiva.
Na hiptese de faltas sucessivas ao servio, contam-se, tambm, como
tais, os sbados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo intercalados.
Orientao Normativa-Dasp n 149. Faltas injustificadas.
No cmputo de faltas sucessivas e injustificadas ao servio, no se excluem os sbados,domingos e feriados intercalados.
Cabe comisso comprovar, alm da ausncia, a inteno de se ausentar, a
qual pode ocorrer por dolo direto ou eventual, isto , quando o servidor deseja
se ausentar ou, no desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado.
No entanto, no se exige a comprovao de que o servidor tencionava abandonar permanentemente o cargo. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 81. Abandono de cargo.
O abandono de cargo pode resultar, tambm, de dolo eventual.
Formulao-Dasp n 26. Abandono de cargo.
Incorre em abandono de cargo o funcionrio que foge para frustrar a execuo de priso ordenada por autoridade judicial.
Formulao-Dasp n 271. Abandono de cargo.
No abandono de cargo, o elemento subjetivo (animus) h que ser apreciado com a maior objetividade.
Formulao-Dasp n 51. Abandono de cargo.
Se a ausncia do servio resulta de coao irresistvel, no ocorre abandono de cargo.
Formulao-Dasp n 79. Abandono de cargo.
306
23. Nesse diapaso, releva ponderar que, para a caracterizao do animus abandonandi, no se exige que o servidor tenha a inteno de abandonar
o cargo (o art. 138 da Lei n 8.112, de 1990, apenas faz referncia ausncia intencional do servidor, e no abandono intencional), o que implicaria em
caracterizar o abandono do cargo sob o ponto de vista subjetivo do autor. O
que se requer a configurao de sua vontade consciente (dolo direto) em
ausentar-se do servio (por mais de trinta dias consecutivos, como visto), ou
pelo menos a previso e assuno do risco de que seu comportamento leve a
tal ausncia (dolo indireto ou eventual), caracterizando, destarte, o abandono
de cargo do ponto de vista da Administrao Pblica (Parecer-PGFN/CJU/CED
n 1.498/2007).
A comisso deve envidar esforos para apurar eventual existncia de justificativas para a ausncia do servidor. Deve, inclusive, inquirir o setor de recursos
humanos para verificar se foi protocolizado pedido de afastamento por motivos
justificveis, o que pode configurar infrao diversa, como inobservncia do dever funcional de ser assduo e pontual ao servio (art. 116, X, Lei n 8.112/90),
pela inexistncia de motivos para o afastamento enquanto o pedido era apreciado. No entanto, a ausncia para atuar em projetos pessoais ou motivos de
foro ntimo no afastam a intencionalidade da infrao disciplinar; pelo contrrio,
demonstram indevida sobreposio de interesses pessoais sobre o pblico, reforando a caracterizao do abandono do cargo. Dessa forma, motivos hbeis
a afastar a inteno de abandonar o cargo so aqueles
(...) que se fundam em razes independentes de sua vontade. O motivo,
assim, precisa ser relevante, j que a ausncia injustificada faz pressupor o
desinteresse do servidor na prestao do servio pblico. Essa presuno s se
afasta por motivo de fora maior, entendido, como tal, o obstculo intransponvel, de origem estranha, liberatrio da responsabilidade (...)239.
A apurao dos fatos se dar por meio de rito diferenciado, denominado
sumrio. A adoo do rito ordinrio, todavia, no enseja nulidade tendo em vista
que no traz prejuzo defesa, por ser mais completo em relao ao ordinrio.
Para a configurao da infrao, necessrio que o servidor esteja no exerccio do cargo no qual foi empossado, conforme Formulao Dasp 349. Ademais, o retorno do servidor ao trabalho no afasta a infrao, nos termos da
Formulao Dasp 83.
No que se refere contagem do prazo prescricional para que a Administrao possa aplicar penalidade por abandono de cargo, inicia-se no trigsimo pri239 GUIMARES, pg. 71.
307
meiro dia de ausncia intencional ao servio, nos termos do Parecer-AGU GQ207 vinculante. No caso concreto, todavia, a situao merece temperamentos,
a fim de se compatibilizar tal entendimento com o que preceitua o pargrafo 1
do art. 142 da Lei no 8.112/90240.
O mesmo Parecer-AGU GQ-207 esposa entendimento de que, mesmo
prescrito o poder-dever de aplicar penalidade disciplinar por abandono, ainda
seria possvel exonerar de ofcio o servidor:
Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio
o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque
extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte. 3. (...) (b) o prazo prescricional inicia-se
no trigsimo primeiro dia de ausncia do servidor.
De outro lado, o Cdigo Penal descreve tipo penal assemelhado infrao
sob anlise:
Abandono de funo.
Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
1 - Se do fato resulta prejuzo pblico:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Ocorre que, para a caracterizao do crime descrito no caput do artigo
acima transcrito, exige-se a comprovao de potencial prejuzo regularidade
do servio pblico, o que no elemento da infrao disciplinar de abandono
de cargo.
240 1oO prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
no devem, obrigatoriamente, coincidir com o ano civil, uma vez que a Lei n
8.112/90 no exige.
Cada um dos dias em que o servidor faltou ao servio devem ser individualizados, a fim de se oportunizar ao mesmo o pleno exerccio do contraditrio
e da defesa. O primeiro dia de ausncia considerado o primeiro dia dos 12
meses em que as ausncias ocorreram.
Ao termo interpoladamente no se deve conferir interpretao restritiva,
pois pode ocorrer inassiduidade habitual caso o servidor no comparea ao servio por 60 dias teis seguidos; a inteno do legislador foi garantir que 60 faltas
injustificadas fossem caracterizadas como infrao disciplinar, estivessem elas
intercaladas ou no, em contraposio infrao de abandono do cargo, a qual
requer um plus em relao inassiduidade habitual, isto , a prova da inteno
de abandonar o servio por 31 dias. Dessa forma, assim se diferenciam as duas
condutas infracionais:
Abandono do
cargo
Inassiduidade
habitual
Sim
No
Sim
Sim
No
Por fim, caso ao servidor tenha sido aplicada penalidade disciplinar por faltas
menos frequentes, estas podero ser computadas para configurao da inassiduidade habitual, conforme entendimento do Dasp, que interpretava dispositivo
semelhante previsto no antigo Estatuto do Funcionrio (Lei n 1.711/52):
Formulao-Dasp n 181. Inassiduidade habitual.
Para efeitos do art. 207, 2 do Estatuto, contam-se, tambm, as faltas
que tenham dado origem a repreenso ou suspenso.
(...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel. (Grifos nossos)
O ato de improbidade foi inicialmente previsto no art. 482, I, da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) como um dos fundamentos da resciso do
contrato de trabalho por justa causa, consistente no ato de desonestidade, falta
de retido e atuao maliciosa ou perniciosa. Mais frente, o legislador federal
previu, no art. 132, IV, do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais (Lei n
8.112/90), o ilcito disciplinar consistente na prtica de improbidade administrativa, sujeita penalidade capital.
Nos mesmos moldes do princpio da moralidade, a prtica de ato em desrespeito ao dever de probidade somente ser reconhecida quando vinculada ao
cumprimento das funes pblicas, isto , associada ao exerccio do cargo pblico. Ou seja, os atos da vida privada que no repercutam direta ou indiretamente
na vida funcional do servidor no podem ser apontados como atos de improbidade administrativa, a despeito de possivelmente imorais para os padres sociais
vigentes.
Posteriormente, foi editada a Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) com o objetivo de estabelecer os limites jurdicos ao conceito de improbidade administrativa e suas repercusses na esfera cvel, independentemente
das searas penais e administrativas. Frise-se que este diploma no exauriu as
competncias das entidades administrativas no que tange s apuraes da prtica de atos de improbidade administrativa. Ao contrrio, delimitou as fronteiras
das espcies de atos mprobos, sancionando tais condutas em esfera diversa da
estritamente disciplinar ou mesmo penal, mas preservando-as.
Assim, as apuraes da prtica de atos de improbidade administrativa podero desenrolar-se administrativamente, por ensejar a conduta indisciplinar prevista no art. 132, IV, da Lei n 8.112/90, penalmente, quando implicar a prtica
de tipo criminal previsto na legislao penal, e, tambm, civilmente, nos moldes
da prpria Lei n 8.429/92.
A Lei de Improbidade Administrativa prev, nos seus arts. 9, 10 e 11, trs
espcies de atos de improbidade:
a) os que importam enriquecimento ilcito (art. 9);
b) os que causam prejuzo ao errio (art. 10);
311
313
10 ou 11 da Lei n 8.429/92, posto ser norma voltada s sanes civis dos agentes pblicos pela prtica de ato de improbidade.
Enquadrar a conduta apenas nos referidos dispositivos poderia ensejar a necessidade de manifestao do Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio acerca
da configurao ou no da prtica de ato de improbidade administrativa, a despeito da efetiva independncia de instncias civis e administrativa.
A prpria autoridade administrativa tem competncia para definio do ilcito especfico de improbidade administrativa, no dependendo de prvia apreciao externa esfera administrativa. Esta independncia de instncias, especialmente no que concerne prpria definio do ato de improbidade, extrada
de interpretao sistemtica de dispositivos da Lei n 8.429/92, conjugados com
a previso do art. 132, IV, da Lei n 8.112/90.
Lei n 8.112/90
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
IV - improbidade administrativa;
Lei n 8.429/92
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas
previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade
sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar
a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser
processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de
dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os
respectivos regulamentos disciplinares. (Grifos nossos)
Outrossim, a professora Di Pietro manifesta-se na mesma linha de raciocnio:
Mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministrio Pblico,
na forma dos artigos 7 (para pedir a indisponibilidade dos bens), e 16 (para
solicitar o sequestro de bens), no pode deixar de ser instaurado e ter tramitao normal o processo administrativo, pois ele insere-se como manifestao do
314
315
316
MS 15.021-DF, Rel. Min. Og. Felix Fischer, julgado em 25/08/2010. (Grifos nossos)
10.5.3.4.3. Enriquecimento Ilcito por aquisio de bens
desproporcional aos rendimentos ou evoluo patrimonial.
Entre as hipteses de ato de improbidade administrativa previstas na Lei n
8.429/92, destaca-se a modalidade de enriquecimento ilcito disposta no art. 9,
VII, consistente na aquisio de bens, para si ou para outrem, desproporcionalmente evoluo do patrimnio ou da renda do agente pblico.
Caso o agente pblico adquira bens, de qualquer natureza (mveis, imveis,
direitos, etc), para ele prprio ou para terceira pessoa, de forma desproporcional a sua renda regularmente auferida ou ao acrscimo patrimonial natural dos
bens que j compem seu acervo, incorrer no ilcito mencionado.
Lei n 8.429/92
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo
do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; (Grifos nossos)
Em breve resumo, a compatibilidade patrimonial verificada por meio da
apurao dos rendimentos declarados pelo agente Secretaria da Receita Federal, subtradas de suas despesas. Caso as despesas (gastos de toda ordem) superem as receitas declaradas, caracteriza-se, em tese, omisso de rendimentos
(receitas no declaradas), que indicia possvel variao patrimonial sem sustentao em rendas reveladas.
No apuratrio disciplinar, caber Administrao comprovar a aquisio
de bens desproporcional aos rendimentos e evoluo patrimonial do agente,
no exerccio da funo pblica, para que fique caracterizada presuno relativa
de veracidade do quanto constatado. Isto , sendo atestado pela administrao
que houve aquisio de bens alm do suportado pelos rendimentos legalmente
declarados, constitui-se presuno juris tantum (relativa) contra o investigado,
que poder produzir elementos de prova em sentido contrrio. Patenteado pela
administrao o fato previsto na norma, presumi-se ocorrido, competindo ao
agente demonstrar sua no conformao.
317
Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcionrio pblico, injustificadamente, bens ou valores de qualquer natureza, incompatveis com sua renda ou com a evoluo de seu patrimnio:
Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa.
Alm da existncia de dolo do agente, questo relevante a ser verificada no
caso concreto o grau de desproporo na aquisio de bens para com os rendimentos auferidos. Deve-se levar em considerao os princpios da proporcionalidade e razoabilidade na formao do juzo da conformao ou no da conduta no ilcito em questo. Inconsistncias de pequena relevncia e vinculadas
exclusivamente seara fiscal no devem ser importadas para a seara disciplinar.
No plano prtico, h infraes fiscais ou erros nas declaraes prestadas ao
fisco que no implicam em patrimnio a descoberto do agente, consistindo em
mera infrao tributria ou simples erro de preenchimento. Assim, recomendase evitar apressada imputao de irregularidades disciplinares indevidas, devendo a comisso apuradora agir com cautela no apontamento de referida infrao,
a partir da anlise de indicadores precisos e elucidativos de possvel variao
patrimonial a descoberto (no declarada).
A deflagrao de procedimento para aferir eventual enriquecimento ilcito
por incompatibilidade com a renda pode ser realizada com base em pelo menos
trs vieses diversos: constatao de evoluo patrimonial desproporcional; sinais exteriores de riqueza (gastos alm do suportado pelo padro de rendimentos) e movimentao financeira incompatvel.
De acordo com o relatado acerca da presuno relativa a favor da administrao, cabe ao investigado fazer prova em sentido contrrio constatao de
enriquecimento ilcito. Deve-se destacar, com isso, que plenamente possvel
ao agente demonstrar a licitude dos seus ganhos que dariam suporte ao acrscimo patrimonial evidenciado, como por exemplo, recebimento de heranas,
prtica de atividades privadas, valorizao natural de bens que j compem o
patrimnio, etc. Ou seja, o agente precisa demonstrar que o acrscimo patrimonial obtido no decorreu do uso indevido do cargo.
De todo modo, a Administrao apenas pode ter cincia da renda auferida
pelo exerccio da funo pblica ou, ao menos, a declarada ao Fisco. Nesse
sentido, para verificao da compatibilidade de renda somente ser levada em
considerao a renda do agente formalmente conhecida, cabendo a ele comprovar a existncia de outras receitas no reveladas, mesmo de origem ilcita.
Neste particular aspecto, comprovada a desvinculao do aumento patrimonial
incompatvel com o exerccio do cargo pblico, mesmo que as rendas tenham
319
320
Lei n 8.112/90
Art. 13
5o No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores
que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de
outro cargo, emprego ou funo pblica. (Grifos nossos)
Logo em seguida, a Lei n 8.429/92, em seu art. 13, previu que a efetiva
apresentao da declarao dos bens e valores do agente pblico condio necessria para a posse e o exerccio nos respectivos mandatos, cargos, empregos
ou funes pblicas. Observa-se que a lei estendeu tal obrigatoriedade a todo
e qualquer agente pblico, no apenas aos servidores pblicos federais. Esta
declarao deve ser atualizada anualmente e na data em que o agente pblico
deixar o exerccio de sua funo.
Lei n 8.429/92
Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados
apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio
privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente.
2 A declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que
o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo.
(Grifos nossos)
Ao invs de declarao especificamente preparada para entrega ao servio
pessoal, o servidor poder utilizar-se de cpia da Declarao Anual de Bens
apresentada Receita Federal do Brasil, conforme determina o art. 13, 4, da
Lei n 8.429/92.
Lei n 8.429/92
Art. 13.
4 O declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao
anual de bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade
da legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com
as necessrias atualizaes, para suprir a exigncia contida no caput e no 2
deste artigo . (Grifos nossos)
Destaca-se que a Lei de Improbidade Administrativa prev, no 3 do art.
13, de forma independente da Lei n 8.112/90 e dos estatutos de cada esfera
dos entes federados, bem como da legislao trabalhista, pena de demisso, a
bem do servio pblico, para o agente pblico que se recusar a prestar a declarao dos bens ou que a prestar falsa.
321
Este dispositivo deve ser interpretado com ressalvas. Somente ser aplicvel
caso o servidor se recuse a apresentar a declarao, mesmo depois de notificado para tanto, sendo assegurado o devido processo legal. Isto , o simples fato
de no ter entregue a declarao no causa, por si s, de demisso, sendo
imprescindvel a sua reincidncia dolosa (relutncia em no apresent-la mesmo
depois de regularmente solicitado).
Alm disso, caso o servidor apresente dolosamente declarao de bens falsa, resta tambm configurado o ilcito. A falsidade deve ser apurada no caso
concreto, no se configurando na hiptese de erro culposo do agente.
Lei n 8.429/92
Art. 13.
3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao
dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. (Grifos nossos)
Em acrscimo aos dois diplomas citados, mais frente foi editada a Lei n
8.730/93, a qual determinou que os detentores de mandatos polticos do poder
executivo e legislativo, membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da
Unio, bem como todos aqueles que exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes de confiana nos rgos pertencentes administrao direta ou
indireta da Unio, o dever de entregarem declarao de bens na entrada e na
sada do exerccio da funo, como tambm no final de cada exerccio financeiro
(anualmente).
A declarao dever ser apresentada ao setor de pessoal do seu rgo e
cpia dever ser remetida ao Tribunal de Contas da Unio (TCU).
Lei n 8.730/93
Art. 1 obrigatria a apresentao de declarao de bens, com indicao das fontes de renda, no momento da posse ou, inexistindo esta, na
entrada em exerccio de cargo, emprego ou funo, bem como no final de
cada exerccio financeiro, no trmino da gesto ou mandato e nas hipteses de
exonerao, renncia ou afastamento definitivo, por parte das autoridades e
servidores pblicos adiante indicados:
VII - todos quantos exeram cargos eletivos e cargos, empregos ou funes
de confiana, na administrao direta, indireta e fundacional, de qualquer dos
Poderes da Unio.
322
323
324
Em sntese, a sindicncia patrimonial um procedimento investigativo, sigiloso e sem carter punitivo, tendo por finalidade apurar a compatibilidade patrimonial do agente pblico com sua renda. O procedimento deve ser conduzido
Art. 18. Para a instruo do procedimento, a comisso efetuar as diligncias necessrias elucidao do fato, ouvir o sindicado e as eventuais
testemunhas, carrear para os autos a prova documental existente e solicitar,
se necessrio, o afastamento de sigilos e a realizao de percias.
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250 O patrimnio pblico permanente formado por bens de permanncia duradoura, destinados
ao funcionamento normal do Estado Ex: prdios pblicos
333
outro - [artigo 117, XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies]
Ante a generalidade da norma, considera-se que o dispositivo abarca no
s o comportamento do servidor corrompido, mas tambm o daquele servidor
que no exerccio de suas atribuies tenta corromper outros servidores.
A deflagrao de apurao administrativa por ato de corrupo de servidor
independe do prvio ajuizamento de ao penal pblica, e suas concluses, a
rigor, no esto condicionadas ao julgamento proferido em mbito penal. Da
mesma forma, a inexistncia de apurao em mbito penal no impede a condenao na seara administrativa. Nesse sentido:
Formulao-Dasp n 71. Corrupo passiva.
A administrao pode demitir funcionrio por corrupo passiva com base,
apenas, no inqurito administrativo
ultrapasse 60 horas semanais, conforme Parecer-AGU n GQ-145252, vinculante. Assim, possvel a acumulao entre um cargo de professor com jornada
semanal de 40 horas com outro de 20 horas semanais, sendo ilegal a acumulao entre dois cargos de professor, ambos com jornada de 40 horas semanais
(totalizando 80 horas semanais). Tambm ilegal a acumulao do cargo de
professor em regime de dedicao exclusiva com qualquer outro cargo, uma
vez que o caput do artigo 12253 da Lei n 3.780/1960 probe o servidor que esteja
submetido a tal regime de exercer outra atividade;
b) cargo tcnico aquele para cujo exerccio sejam exigidos conhecimentos
tcnicos especficos e habilitao legal, no necessariamente de nvel superior254.
Diz-se cientfico o cargo cujas atribuies se desempenham na rea de pesquisa. A acumulao de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico,
para que seja legal, alm da compatibilidade de horrios, tambm deve observar
o limite mximo de 60 horas semanais;
c) incluem-se entre os cargos e empregos privativos de profissionais da
sade, alm de mdicos, psiclogos, dentistas, enfermeiros, farmacuticos e
outros255, os cargos de nvel mdio, a exemplo do tcnico em enfermagem.
Segundo entende Jos Armando da Costa, podem, igualmente, ser acumulados
dois cargos de mdico-veterinrio, o que no era permitido antes da promulgao da
Emenda Constitucional n 34/2001.256;
d) a acumulao, em todos os casos em que permitida, deve observar a
compatibilidade de horrio e o limite mximo de dois cargos (no se admite a
acumulao de trs cargos), sob pena de ser considerada ilegal.
A impossibilidade de acumulao tambm se estende aos proventos de
aposentadoria, que no podero ser acumulados com a remunerao de outro
cargo, a menos que o caso se enquadre em uma das hipteses de acumulao
permitida. Nesse sentido:
252 Parecer-AGU n GQ-145: 24. Tem-se como ilcita a acumulao de cargos ou empregos em razo
da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois
no h possibilidade ftica de harmonizao dos horrios, de maneira a permitir condies normais de trabalho
e de vida do servidor.
253 Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exerccio da atividade funcional sob dedicao
exclusiva, ficando o funcionrio proibido de exercer cumulativamente outro cargo, funo ou atividade
particular de carter empregatcio profissional ou pblica de qualquer natureza.
254 STJ, 5 Turma, RMS 20.033/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 12.03.2007
255 COSTA, 2009, p. 468.
256 Idem, p. 468.
335
336
11. Defesa
11.1.Citao
Finalizada a fase de indiciao pela comisso disciplinar, proceder-se- citao dos indiciados para que apresentem as respectivas defesas escritas.
A citao para a apresentao das defesas escritas realizada por meio de
mandado de citao. Conforme previsto no 1 do artigo 161 da Lei n 8.112/90,
337
fato, neste caso as duas testemunhas assinam o documento e a recusa do indiciado, em receber a citao, estar suprida.
Art. 161. [...]
4o No caso de recusa do indiciado em apor o ciente na cpia da citao, o prazo para defesa contar-se- da data declarada, em termo prprio,
pelo membro da comisso que fez a citao, com a assinatura de (2) duas
testemunhas.
A Lei n 8.112/90 no fez meno citao por via postal, como em outros
tipos de processo, desse modo no recomendvel que a comisso processante
se utilize de tal expediente. Entende-se, inclusive, que este tipo de citao enseja a nulidade da ao e, portanto, gera a necessidade de refazimento do ato
processual, caso o indiciado no apresente a defesa posteriormente.
A citao ficta divide-se em dois subtipos: por edital e por hora certa. A Lei
n 8.112/90 somente prev a hiptese de citao por edital.
A citao por edital est prevista no art. 163 da Lei n 8.112/90. Esta hiptese aplicvel no caso em que o indiciado encontre-se em lugar incerto e no sabido, caso em que o edital ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal
de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido do indiciado,
para que este apresente a defesa.
Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa.
Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15
(quinze) dias a partir da ltima publicao do edital.
Recomenda-se que a deciso de citao por edital seja precedida de acurada
busca pelo acusado, tanto em seu endereo profissional, como pessoal. Todas as
diligncias empreendidas pela Comisso na busca pelo acusado devem ser registradas em ata a fim de que seja comprovado o esforo no sentido de localiz-lo.
A citao do indiciado produz dois efeitos jurdicos, sendo o primeiro proporcionar quele a cincia da delimitao dos ilcitos administrativos que a comisso processante entendeu praticados, ou seja, dos artigos da lei que, supostamente, foram violados em decorrncia da sua conduta.
O segundo efeito jurdico iniciar o prazo para apresentao da defesa. O
prazo ser contado levando-se em considerao o nmero de indiciados. Caso
haja apenas um indiciado, o prazo para apresentar a defesa escrita ser de 10
339
dias (art. 161, 1). Caso haja mais de um indiciado, o prazo ser de 20 dias
(art. 161, 2). Neste ltimo caso, o prazo se inciar aps a citao do ltimo
indiciado, caso todos os indiciados no tenham sido citados no mesmo dia.
Art. 161. [...]
2o Havendo dois ou mais indiciados, o prazo ser comum e de 20 (vinte)
dias.
O art. 163 da Lei 8.112/90 prev, ainda, o prazo de 15 dias para apresentao da defesa no caso de citao por edital. O prazo, nesta hiptese, ser
contado da ltima publicao do edital, seja no jornal de grande circulao ou no
DOU, caso no tenham sido publicadas no mesmo dia.
Por prudncia, caso o servidor se apresente em virtude do edital, cabe
comisso elaborar termo, em duas vias (devendo uma delas ser anexada ao processo e outra entregue ao indiciado), relatando sobre o seu comparecimento
repartio e que tomou cincia do prazo para apresentar a defesa.
Aps a realizao da citao, mesmo com a fase da instruo processual
encerrada, possvel que a defesa necessite realizar a produo de prova por
meio de diligncia (art. 161, 3). Naturalmente, o pedido da defesa dever
ser objeto de deliberao por parte da Comisso, que poder decidir pelo seu
indeferimento, caso a requisio se mostre desnecessria ou meramente protelatria, com esteio no art. 156, 1.
Art. 161. [...]
3o O prazo de defesa poder ser prorrogado pelo dobro, para diligncias
reputadas indispensveis.
A produo desta prova pode consistir na solicitao de um documento a
terceiro, por exemplo, que comprove a tese da defesa. cabvel tambm que
a defesa solicite a produo da prova prpria comisso processante, hiptese
em que esta deve reabrir a instruo e proceder da forma solicitada de modo a
garantir a ampla defesa do indiciado, desde que a prova se afigure imprescindvel
para o esclarecimento dos fatos.
No caso da diligncia ser realizada pela prpria defesa, a lei prev que o
prazo para elaborao da defesa escrita seja dobrado. Por exemplo, se o prazo
original for de 10 dias, ficaria prorrogado por mais dez dias. Caso a diligncia seja
realizada pela prpria comisso, prudente que o prazo para apresentao da
defesa seja suspenso, at a chegada do documento, de forma a no prejudic-la.
340
341
Ainda com relao aos prazos estabelecidos em lei para defesa, a comisso
tem autonomia para conceder prorrogao dos mesmos. Havendo motivao
para tanto, o trio processante pode deliberar conceder prazo maior, em ateno ao princpio da ampla defesa e visando evitar que posteriormente haja, por
parte do acusado, a alegao de que houve cerceamento de defesa. Novamente
repisa-se que acaso a comisso entenda que o pedido de prorrogao apenas
protelatrio, poder indeferi-lo.
A defesa poder ser realizada pelo prprio indiciado, ou a critrio do mesmo, por um procurador, devidamente qualificado nos autos do processo. No
se exige para tanto, formao em direito, ou que o mesmo seja advogado. Entretanto, deve-se observar a proibio contida no inciso XI do art. 117 da Lei n
8.112/90, assim, a defesa no poder ser realizada por outro servidor pblico;
excetuando-se a tal regra a previso contida no 2, do artigo 164 da mesma
lei, de que trata da nomeao de defensor dativo, conforme ser abordado em
ponto especfico deste Manual.
Art. 117. Ao servidor proibido:
[]
XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas,
salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;
Art. 164. [...]
2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de
cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado.
O inciso LV do art. 5 da Constituio Federal assegura aos acusados em
geral o princpio da garantia de defesa, assim como o do contraditrio, desta
forma, se torna imprescindvel observar que este direito seja respeitado, no
sendo admissvel o incio da prxima fase processual sem que se tenha apreciado
a defesa.
CF, art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;
Formulao-Dasp n 47. Direito de defesa.
343
11.3. Revelia
O servidor considerado revel em duas situaes: quando o indiciado no
apresenta defesa escrita ou ento quando a apresentada considerada inepta
pela comisso disciplinar.
Analisar-se- em primeiro lugar a hiptese em que o indiciado citado, mas
no apresenta defesa. Neste caso, o art. 164, 2, da Lei 8.112/90, claro em
indicar a soluo para a omisso da defesa: a nomeao de defensor dativo pela
autoridade instauradora.
Art. 164. [...]
2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como defensor dativo, que dever ser ocupante de
cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou
superior ao do indiciado.
O art. 164, caput, tambm menciona o termo revel. No Direito, o termo
significa a omisso da parte na sua defesa num determinado processo. Em alguns
ramos processuais a omisso da parte, na sua defesa pode causar prejuzo, como
por exemplo considerar as alegaes da parte contrria presumidamente verdadeiras. No o caso do Processo Administrativo Disciplinar, neste a ausncia de
defesa no tem o condo de considerar as alegaes do termo de indiciamento
como verdadeiras.
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no
apresentar defesa no prazo legal.
O segundo exemplo de nomeao de defensor dativo quando a defesa
considerada inepta pela comisso disciplinar. A defesa considerada inepta
quando no satisfatria, a defesa insuficiente, sem argumentao que permita efetivamente rebater os fatos imputados ao servidor no termo de indiciao.
Ou seja, a defesa apresentada pelo indiciado, mas a comisso julga que aquela
no foi capaz de, de fato, defend-lo.
Essa segunda hiptese, no est prevista expressamente no Estatuto dos
Servidores, mas decorrncia do Princpio da Ampla Defesa, de acordo com
344
este no basta a apresentao formal de uma defesa, mas esta dever ser verdadeiramente capaz de argumentar em favor do indiciado de modo efetivo.
Por analogia traz-se aqui transcrita trecho da smula n 523, do STF, que trata
da defesa ineficaz no processo penal: a falta de defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Na mesma trilha e, em virtude da necessidade que a comisso possui, no
sentido de apurar a verdade material (ou seja, o que realmente aconteceu, no
se limitando apurao meramente formal), a Advocacia-Geral da Unio exarou parecer que, embora no vinculante, esclarece a necessidade de nomear o
defensor dativo para o caso em tela:
Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 13. Entretanto, foroso convir que a tarefa da Comisso no reside, exclusivamente, em analisar as alegaes de defesa, pois o processo administrativo visa a apurar, por todos os meios,
os fatos e suas circunstncias, a verdade real, de sorte a orientar a autoridade no seu julgamento, fornecendo-lhe os elementos necessrios a uma justa
deciso. No se paute, portanto, a Comisso, na sua indagao probatria,
simplesmente pelas linhas ou sugestes do articulado da defesa, que poder ser
limitado ou deficiente. Pois a sua incumbncia a de buscar a verdade atravs
de todos os meios ao seu alcance, dado que, no caso, a Administrao, que
ela representa, se promotora do inqurito tendente a punir, tem igualmente
a funo de juiz que deve julgar com imparcialidade e completo conhecimento
de causa.
Aps a constatao da necessidade de nomear o defensor dativo, a comisso dever documentar o fato no processo, por meio de termo e comunicar
autoridade instauradora, por meio de expediente, o fato ocorrido e fundamentar a necessidade de nomeao do defensor dativo.
O defensor dativo, a ser designado pela autoridade instauradora, dever
possuir dois requisitos. O primeiro requisito ser servidor ocupante de carfo
efetivo, mas no necessariamente estvel (art. 164, 2).
O segundo requisito exige que o defensor seja ocupante de cargo efetivo
superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do
indiciado. Este requisito pode ser alcanado nas duas hipteses, ou o defensor
dativo pode ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel que o
indiciado, ou pode ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
Estando o servidor em qualquer das duas situaes poder ser designado dativo.
345
Os cargos pblicos esto escalonados de acordo com o nvel de escolaridade requerido para o seu ingresso mediante concurso pblico. A classificao
da escolaridade, por sua vez, est expressamente citada no art. 21, da Lei n
9.394/96 (Lei de diretrizes e bases da educao nacional) e compreende os seguintes nveis: fundamental, mdio e superior.
Destacam-se duas situaes exemplificativas para ilustrar as duas possibilidades relacionadas ao segundo requisito.
Na primeira o servidor A, a ser designado como defensor dativo, possui
nvel mdio de escolaridade e ocupa cargo de nvel fundamental e o servidor B
o indiciado, possui nvel mdio de escolaridade e ocupa cargo de nvel mdio.
Logo no h problema algum no fato de A ser defensor dativo de B, em razo do nvel de escolaridade.
Num segundo exemplo, o servidor A, a ser designado defensor dativo,
possui nvel superior e ocupa cargo de nvel fundamental, e o servidor B (indiciado), possui nvel superior e ocupa tambm cargo de nvel superior. Tambm
neste exemplo no h que se falar em irregularidade na designao, uma vez que
A possui mesmo nvel de escolaridade que B.
Outra dvida frequente diz respeito ao escalonamento de nveis dentro de
um mesmo cargo. O que significa isso?
Por exemplo, o cargo de Analista de Finanas e Controle - AFC, possui quatro classes A, B, C e Especial. Cada uma destas classes se subdivide em
padres. Por exemplo: classe A, padro I, classe A, padro II, e assim sucessivamente. No caso deste ltimo exemplo, o fato de defensor dativo e indiciado
estarem no mesmo cargo torna indiferente o fato de estarem em classes ou
padres diferenciados. Assim sendo, possvel que o indiciado esteja na classe
Especial, padro IV e o o seu defensor dativo seja da classe A, padro I, sem
nenhum problema.
Sobre a formao acadmica do defensor dativo, no existe normativo legal
que discipline a sua escolha. Por prudncia, recomenda-se a aplicao, por analogia, da orientao prevista no Parecer vinculante da AGU, GQ-12, o qual tratou dos requisitos referentes formao acadmica dos integrantes da comisso
disciplinar. Segue transcrito trecho do normativo.
346
suscetveis de ampliao, a fim de serem abrangidos outros requisitos, em salvaguarda da agilidade, circunspeo e eficcia dos trabalhos, bem assim dos
direitos dos servidores envolvidos nos fatos. So os cuidados recomendados no
sentido de que sejam as comisses constitudas de servidores com nvel de
conhecimento razovel do assunto inerente s faltas disciplinares e, preferencialmente, de um Bacharel em Direito, face s implicaes de ordem jurdica
originrias do apuratrio.
19. So meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem designados para compor a comisso, prescindindo de autorizao de lei,
nesse sentido.
Levando-se em considerao uma interpretao analgica do parecer, aplicada ao caso do defensor dativo chega-se concluso que seria desejvel que
este possusse conhecimento razovel sobre direito disciplinar, ou ento, que
fosse Bacharel em Direito. No caso de impossibilidade de atendimento destes
requisitos, no h que se falar em irregularidade alguma na nomeao de servidor sem conhecimento sobre direito disciplinar ou ento que no fosse Bacharel
em Direito, desde que atendidos os requisitos previstos em lei e que a defesa
escrita apresentada seja capaz de argumentar em favor do indiciado.
No h necessidade de que o ato de designao seja publicado no DOU,
bastando a publicao em Boletim interno.
Sobre a possibilidade de atuao do defensor, cabe ressaltar que dever assumir o processo no estado em que est, ou seja, no caber a este requerer
comisso o refazimento de atos. Por exemplo, no caber ao defensor solicitar
que testemunha seja reinquirida ou novo interrogatrio do indiciado.
Embora no possa solicitar o refazimento de ato, poder indicar nulidade
praticada em qualquer fase do processo. Por exemplo, a ausncia de oportunizao de contraditrio e ampla defesa, no caso de depoimento de testemunha,
promovido pela comisso, em que no houve a notificao do indiciado, sobre a
sua data e horrio. Nesta hiptese, seria recomendvel que a comisso refizesse
o ato.
A contagem do prazo para que o defensor dativo apresente a defesa escrita
comear a partir do dia da publicao de sua designao, e seguir as normas
de contagem j demonstradas anteriormente.
347
12.1. Requisitos
Aps efetuar todas as diligncias necessrias e, no caso da ocorrncia de
indiciao, analisar a defesa escrita, caber a Comisso preparar o Relatrio Final, que dever ser fundamentado nas provas trazidas aos autos, deixando de
lado impresses pessoais e eventuais sentimentos em relao aos servidores em
questo.
Como bem observado por Jos Armando da Costa, o Relatrio Final possui
trs funes importantes: informativa, opinativa e conclusiva.
No que tange primeira funo, significa que dever constar da pea derradeira dados e elementos suficientes para que a autoridade julgadora compreenda todo o desenrolar dos fatos sob investigao.
Em relao funo opinativa, tem-se que o Relatrio dever trazer no
seu bojo sugestes sobre melhorias que o rgo poder adotar afim de evitar a
ocorrncia de novas irregularidades da mesma natureza.
Por fim, a funo conclusiva diz respeito obrigatoriedade de a Comisso
Processante se posicionar clara e categoricamente quanto a ocorrncia ou no
da irregularidade sob apurao e quanto a inocncia ou no dos servidores envolvidos, sugerindo, inclusive, a pena a ser aplicada no caso de responsabilidade
desses agentes.
Vejamos o que preceitua o artigo 165 da Lei n 8.112/90:
Art. 165. Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso,
onde resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se
baseou para formar a sua convico.
1o O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor.
2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o
dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias
agravantes ou atenuantes.
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353
com isso, preservar a ordem interna do rgo a que pertence o servidor apenado. Para garantir a regularidade do servio pblico e preservar a imagem pblica
da Administrao, as penalidades disciplinares apresentam, assim, duas funes:
uma preventiva, medida que desincentivam transgresses, e outra repressiva,
medida que punem o agente pblico que perpetra certa irregularidade.
Inobstante suas duas funes, destaca-se, ao serem conceituadas pela doutrina as penalidades disciplinares, sua funo repressiva, a saber: [...] sano
disciplinar a consequncia jurdica desfavorvel prevista em lei e imposta ao
servidor pblico estatutrio, aps a obedincia ao devido processo legal, em
razo do cometimento de infrao funcional a ele imputvel pela Administrao
Pblica265. De todo modo, o legislador, ao prever certas sanes disciplinares,
buscou desestimular a prtica de certas condutas consideradas indesejadas ou
constranger ao cumprimento de certas obrigaes266.
Pode-se dizer, enfim, que as penalidades disciplinares so aplicadas ao funcionrio pblico, em razo de haver ele cometido alguma infrao de natureza
funcional, ou que, tratando-se de comportamento de sua vida privada, repercuta
de forma a pr em jogo o prestgio do rgo pblico em que serve267. Consta, a
propsito, no art. 127 da Lei n. 8.112/90, as seguintes penalidades disciplinares:
Art. 127 []
I - advertncia;
II - suspenso;
III - demisso;
IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituio de cargo em comisso;
VI - destituio de funo comissionada.
Dada a prevalncia do princpio da legalidade, no se admite imposio de
outras penalidades disciplinares. O art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 prev a
possibilidade de, conforme juzo de convenincia e oportunidade da autoridade
competente, a qual deve considerar apenas o interesse pblico, converter a
penalidade de suspenso em multa, na base de 50% por dia de remunerao ou
de subsdio, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio, hiptese que
265 PEREIRA, p. 42.
354
266 MELLO.
267 COSTA, 2009.
355
356
271 PEREIRA.
357
359
nalidade aplicvel e, segundo, para graduao do quantum da penalidade de suspenso a ser aplicada, que pode variar de 1 (um) a 90 (noventa) dias. Nessa
linha, o Parecer-AGU n. GQ-127 (no vinculante) refora que [...] os fatores
de graduao da pena, especificados no art. 128 da Lei n. 8.112/90, podem
ensejar punio mais grave, quer dizer, podem ensejar aplicao de suspenso.
Delimitadas as hipteses de aplicao da pena de suspenso, destaca-se que,
consentneo ao art. 141, II e III, da Lei n. 8.112/90, a penalidade de suspenso
at 30 (trinta) dias aplicada pelo chefe da repartio ou outra autoridade na
forma do regimento ou regulamento do rgo ou entidade a que se vincula o
servidor faltoso, e penalidade de suspenso superior a 30 (trinta) dias aplicada
pela autoridade hierarquicamente inferior ao Ministro de Estado (ou pela autoridade que ocupa cargo de mesma hierarquia) a que se subordina ou se vincula
o agente transgressor.
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas:
[...]
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior
quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior
a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos
regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at
30 (trinta) dias;
[...]
Na prtica, observa-se que os normativos internos dos rgos estabelecem
quais so as autoridades com atribuio especficas para aplicao das penalidades, uma vez que existe a possibilidade de delegao da competncia para a
aplicao das penalidades de advertncia e suspenso. Importante ressaltar que
no se fala em delegao da competncia de demisso em vista da probio
constante do Decreto n 3.035/99, como ser abordado em ponto especfico
A portaria que consubstancia o julgamento ser publicada, a depender da
autoridade julgadora, no Dirio Oficial da Unio ou no boletim interno da repartio, com vistas a cientificar o agente faltoso e a viabilizar o seu oportuno afastamento das atividades laborais. Ato contnuo, a aplicao da penalidade deve ser
registrada nos assentamentos funcionais do servidor transgressor. Na hiptese
de o servidor no cometer nova irregularidade no perodo de 5 (cinco) anos, o
registro nos assentamentos funcionais dever, ento, ser cancelado.
361
Reitera-se, por fim, que o art. 130, 2, da Lei n. 8.112/90 faculta autoridade julgadora, conforme juzo de convenincia e oportunidade, a
possibilidade de converter a penalidade de suspenso em multa, na base de 50%
por dia de remunerao ou de subsdio, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. Para fins de converso da penalidade de suspenso em multa,
deve ser considerado, exclusivamente, o interesse pblico, de modo a evitar
prejuzos ao andamento das atividades da repartio.
Art. 130. [...]
2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento)
por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio.
363
364
Aps leitura atenta do dispositivo legal supracitado, sobrelevam-se as seguintes constataes: a) destituio de cargo em comisso relaciona-se exclusivamente aos ocupantes de cargo em comisso; b) aplica-se s irregularidades
365
13. Julgamento
Com a concluso do Relatrio Final e entrega dos autos autoridade instauradora, a comisso encerra a sua participao no procedimento e concluiu a
segunda fase do processo: o inqurito administrativo. A partir deste momento,
tem-se incio a terceira e ltima fase do procedimento, o julgamento.
De posse do autos, a autoridade competente ter o prazo de 20 (vinte)
dias, contados do recebimento do processo, para proferir sua deciso275. Entretanto, o julgamento fora do prazo legal no implica nulidade do processo276,
mas ser acrescentado na contagem do prazo prescricional, conforme melhor
demostrado no captulo referente ao tema prescrio.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.
366
2o Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para a imposio da pena mais grave.
Nos termos do art. 141 da Lei n 8.112/90, as competncias para julgamento dos procedimentos disciplinares levam em conta as penalidades a serem
aplicadas. Quanto mais grave a sano disciplinar a ser aplicada, maior o grau de
competncia exigido da autoridade que proferir o julgamento, nos seguintes
termos:
Art. 141. As penalidades disciplinares sero aplicadas:
I - pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando
se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo, ou entidade;
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior
quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior
a 30 (trinta) dias;
III - pelo chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos
regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at
30 (trinta) dias;
IV - pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de
destituio de cargo em comisso.
Vale observar que no mbito do Poder Executivo Federal, o Presidente da
Repblica, por meio do Decreto n 3.035/99, delegou, aos respectivos Ministros de Estado de cada pasta e ao Advogado-Geral da Unio, vedada a subdelegao, a competncia para a aplicao das penas de demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade do servidor pblico apenado.
Entretanto, nos termos da parte final do art. 1 do mencionado Decreto,
antes de praticar tais atos, essas autoridades devem submeter o feito prvia
e indispensvel manifestao do respectivo rgo de assessoramento jurdico.
Assim, no mbito do Poder Executivo Federal, os Ministros de Estado acumulam, alm da competncia delegada pelo Presidente da Repblica, a competncia para aplicao de suspenso superior a 30 (trinta) dias.
O Decreto n 3.035/99 fez uma ressalva em relao aos ocupantes de cargo
de natureza especial e ao titular de autarquia e ou fundao pblica. Para esses
casos, no houve delegao, sendo que para o caso de demisso dessas autori367
368
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diligncias indispensveis foram negligenciadas, isto , no imprime grau de certeza autoridade para proferir o julgamento. Nesse caso, dever ser determinado o refazimento dos trabalhos, com a constituio de novo Trio Processante
com os mesmos integrantes ou no.
Por fim, deve-se reforar a necessidade de qualquer que seja a soluo adotada pela autoridade, a sua deciso dever ser motivada, sob pena de nulidade,
em homenagem ao art. 2, caput, da Lei n 9.784/99, que determina a necessidade de motivao dos administrativos. Conforme lembra Lo da Silva Alves291:
Ademais, por ser um ato de julgamento, equipara-se o administrador pblico, neste particular, ao magistrado a quem a Constituio Federal deu o
dever de motivar os seus julgados.
373
que no constaram da indiciao, tendo em vista que, conforme j estudado anteriormente, a indiciao delimita a acusao e, portanto, no pode o servidor
ser apenado por fatos sobre os quais no se formou o contraditrio e a defesa.
Caso a autoridade julgadora entenda necessrio apreciar elementos fticos
que escaparam indiciao, e que sero considerados na formao de convico
para o julgamento, e sobre os quais no houve defesa, a autoridade responsvel
dever determinar o refazimento dos trabalhos, com nova indiciao e reabertura de prazo para defesa. Acerca dessa situao, a doutrina de Francisco Xavier
da Silva Guimares293 ensina que:
o despacho de indiciamento tem por fim delimitar, processualmente, a
acusao, o que significa dizer que a autoridade competente para o julgamento no poder levar em conta fatos que no tenham sido articulados em seu
contexto, sobre os quais no se estabeleceu contraditrio e defesa.
Cumpre esclarecer, no entanto, que, caso o novo Trio Processante, que
pode ser formado pelos mesmos membros ou outros, entenda que no h razo e elementos suficientes para indiciar o servidor por novos fatos, conforme
deseja a autoridade instauradora, no h essa obrigatoriedade. Isto porque a
Comisso independente e no deve indiciar servidor algum pelo simples fato
de a autoridade julgadora entender assim.
374
A Advocacia-Geral da Unio AGU, por meio do Parecer-AGU n GQ127, no vinculante, aponta exatamente no sentido da possibilidade de graduar
293 GUIMARES, p. 157.
a pena, tendo em vista a necessidade de se aferir todos os elementos relacionados no art. 128 acima mencionado, para se chegar pena a ser aplicada. Diz o
mencionado parecer:
Ementa: Nada obstante a advertncia ser a penalidade estatuda para
os casos de inobservncia de dever funcional, os fatores de graduao de pena,
especificados no art. 128 da Lei n 8.112 de 1990, podem justificar punio
mais grave.
Entretanto, para os casos em que se configurarem as hipteses previstas no
art. 132 da Lei n 8.112/90, o entendimento majoritrio aponta no sentido da
inadequao da aplicao do princpio da proporcionalidade para os casos de
demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, considerando a inexistncia de comunicao entre as penas capitais e as penas de advertncia e
suspenso.
Acerca da impossibilidade de atenuao da pena de demisso, a AdvocaciaGeral da Unio j se pronunciou em mais de uma oportunidade, firmando o
entendimento exatamente nos termos aqui expostos. Cita-se como exemplo os
Pareceres AGU n 183 e n 177, vinculante, em que a AGU se manifestou nos
seguintes termos:
Parecer/AGU n GQ 177: Ementa: Verificadas a autoria e a infrao
disciplinar a que a lei comina penalidade de demisso, falece competncia
autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato(...).
Parecer/AGU n GQ 183: Ementa: compulsria a aplicao da penalidade expulsiva, se caracterizada infrao disciplinar antevista no art. 132 da
Lei n 8.112/90, de 1990.
Nesse mesmo sentido, a doutrina de Vincius de Cavalho Madeira294:
Este entendimento confirmado em vrios pareceres (v.g., GQ-177) vem
do fato de que o art. 132 da Lei n 8.112/90 diz que a demisso ser aplicada
nas hipteses ali descritas. Ela no poder ser aplicada, mas ter de ser aplicada. Ou seja, se a conduta for enquadrada pela autoridade julgadora dentre
uma das hipteses no art. 132 s h pena possvel a ser aplicada demisso
, mesmo porque este artigo diz que a pena de demisso ser aplicada.
Apesar do entendimento sedimentado acerca da impossibilidade de atenuao na aplicao de penas capitais, importante alertar o posicionamento
jurisprudencial que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justia STJ.
294 MADEIRA, p. 137.
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ser ato vinculado. Esta proporcionalidade pode ser vista, quando se agrava a
penalidade de advertncia (art. 129 in fine, da Lei n 8112/90), ou ainda, na
dosimetria da penalidade de suspenso entre 1 e 90 dias.
Importante ressaltar, que pelo princpio da proporcionalidade no se poder
deixar de aplicar penalidade, devendo o mnimo legal (advertncia) ser respeitado. Do mesmo modo, um fato enquadrado em advertncia ou suspenso ser
agravado para demisso, sendo o artigo 132 da Lei n 8112/90 taxativo nos casos
de demisso e cassao de aposentadoria.
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298 Art.37. XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas
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299 Art. 163. Achando-se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado
no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido,
para apresentar defesa.
Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, o prazo para defesa ser de 15 (quinze) dias a partir
da ltima publicao do edital.
Art. 164. Considerar-se- revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no
prazo legal.
1 A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa.
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300 Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, tambm ser adotado o
procedimento sumrio a que se refere o art. 133, observando-se especialmente que: (Redao dada pela
Lei n 9.527, de 10.12.97)
I - a indicao da materialidade dar-se-: (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
a) na hiptese de abandono de cargo, pela indicao precisa do perodo de ausncia intencional
do servidor ao servio superior a trinta dias; (Includo pela Lei n 9.527, de 10.12.97)
b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a sessenta dias interpoladamente, durante o perodo de doze meses.
385
15. Prescrio
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CIPLINAR ANTERIOR DESPROVIDO DE EFEITOS EM RAZO DA DECLARAO DE SUA NULIDADE. NO INTERRUPO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O poder-dever de a Administrao punir a
falta cometida por seus Funcionrios no se desenvolve ou efetiva de modo
absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princpio da segurana jurdica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados no podem
ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada do poder disciplinar do
Estado, alm de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da falta disciplinar e a aplicao da respectiva sano esvazia a razo
de ser da responsabilizao do Servidor supostamente transgressor. 2. O art.
142 da Lei 8.112/90 (Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio) fundase na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, instituindo o princpio da inevitvel prescritibilidade das sanes disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para o Poder Pblico exercer seu jus puniendi na
seara administrativa. 3. Reluz no plano do Direito que, a anulao do Processo
Administrativo implica na perda da eficcia de todos os seus atos, e no desaparecimento de seus efeitos do mundo jurdico, o que resulta na inexistncia
do marco interrupto do prazo prescricional (art. 142, 3 da Lei 8.112/90),
que ter como termo inicial, portanto, a data em que a Administrao tomou
conhecimento dos fatos. 4. Transcorridos mais de cinco anos entre o conhecimento da existncia de falta pela autoridade competente e a instaurao do
segundo Processo Administrativo Disciplinar (que declarou a nulidade do primeiro), deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 5.
Ordem concedida, em conformidade com o parecer Ministerial. (grifo nosso)
Mandado de Segurana n 13242/DF, Terceira Seo, Relator Ministro
Napoleo Nunes Maia Filho, publicado no DJ de 19/12/2008.
As razes consignadas nas linhas anteriores apenas indicam os contornos
iniciais deste ponto da matria, sendo necessrio um maior aprofundamento,
com o intuito de que se esclaream todos os aspectos relativos ao incio do prazo prescricional, tema que constantemente desperta a ateno dos aplicadores
do Direito Disciplinar.
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Outrossim, imperativo destacar que a cincia das autoridades acima mencionadas no necessariamente tem que ser pessoal, no sentido estrito do termo.
possvel que documento, com o relato das irregularidades cometidas por determinado servidor, seja protocolizado no gabinete da autoridade. Isso j seria
suficiente para iniciar a contagem do prazo de prescrio, tendo em vista a presuno de que tal documento chegar s mos da autoridade competente.
A regra acima geral, para a maioria dos casos. No entanto, existem diversas outras formas das irregularidades chegarem ao conhecimento da Administrao Pblica. Deste modo, oportuno tecer algumas consideraes acerca
destes outros instrumentos e meios que tambm tm aptido para deflagrar o
incio da contagem para a incidncia do fenmeno prescricional.
O primeiro deles quanto aos relatrios de auditoria. Muitas vezes, as irregularidades so primeiramente aventadas por meio de trabalhos dos auditores,
seja da auditoria interna ou mesmo de auditorias externas, feitas pela Controladoria-Geral da Unio e pelo Tribunal de Contas da Unio.
Nesses casos, os auditores tm contato com os supostos fatos irregulares
durante os trabalhos de campo. Esse contato inicial no tem o condo de iniciar
a contagem do prazo prescricional, considerando que os auditores no se enquadram como autoridades, no sentido visto acima.
Terminados os trabalhos de auditoria, so lavrados os relatrios, onde constam todas as supostas irregularidades encontradas. Esse relatrio encaminhado autoridade do rgo, oportunidade em que, pode-se afirmar, h o incio da
contagem do prazo prescricional.
Assim, a partir da entrega do Relatrio de Auditoria autoridade gestora
do rgo que a contagem da prescrio tem incio. Com efeito, mesmo que
essa autoridade no tenha competncia para instaurar o procedimento disciplinar, ela quem deve providenciar a correo das irregularidades e apresentar
auditoria quais foram as medidas tomadas visando corrigi-las, o que indica que
se amolda ao conceito de autoridade debatido acima.
Outro caso que merece destaque quanto a novas irregularidades reveladas nos trabalhos de eventual Comisso Disciplinar. Pode ocorrer que, no curso
de procedimento correicional, o Colegiado venha a se deparar com novas irregularidades, acerca das quais, inicialmente, no se tinha conhecimento.
Nesse caso, se a irregularidade tiver conexo com os fatos sob apurao no
procedimento disciplinar em que foram descobertas, deve a Comisso apur-los
tambm, naqueles mesmos autos. A nica diferena entre os fatos - fato inicial
393
que deu origem ao processo disciplinar e o fato revelado no decorrer dos trabalhos - que o prazo prescricional do segundo tem incio a partir da data da cincia pela Comisso. relevante notar que, como j h procedimento instaurado,
e de acordo com o que veremos mais adiante, o prazo encontra-se paralisado
em sua marca inicial, a partir da data em que foi conhecido pela CPAD.
De outro modo, caso o fato conhecido pela Comisso no decorrer dos
trabalhos no guarde conexo com os fatos que esto sob sua responsabilidade
apurar, ento tal irregularidade deve ser levada ao conhecimento da autoridade
instauradora para as providncias cabveis. a partir dessa comunicao que se
considera iniciado o prazo de prescrio.
Por fim, se a notcia acerca das supostas irregularidades for divulgada na
imprensa, presume-se o conhecimento de todos (inclusive das autoridades do
rgo) na data da sua divulgao. Mas essa presuno s vlida para aqueles
veculos de imprensa de mbito nacional, ou que sejam de grande divulgao em
determinados Estados da Federao, onde as irregularidades foram descobertas. Outros veculos, de menor divulgao (com pblico muito restrito), no tm
o condo de deflagrar a contagem do prazo de prescrio.
394
Saliente-se que o Captulo IV do Ttulo IV da Lei n 8.112/90 a que faz meno o artigo acima trata das Responsabilidades a que est sujeito o servidor,
termo este aqui empregado no sentido amplo, abarcando, tambm, as autoridades do rgo que ocupem, to-somente, cargos em comisso. A denominao
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de 140 dias (artigos 152, caput, combinado com o artigo 169, 2, ambos
da Lei 8.112/90).
O STJ tem seguido esse mesmo entendimento em seus julgados. o que
pode ser percebido do Mandado de Segurana n 14.446/DF, cujo Relator foi o
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Naquela oportunidade, restou consignado
o seguinte entendimento:
Conforme estabelece o 3 do art. 142 da Lei 8.112/90, a instaurao
de Processo Administrativo Disciplinar interrompe a prescrio at a deciso
final proferida por autoridade competente. Ocorre que, ao considerar a prescrio como instituto jurdico concebido a fim de viabilizar a segurana jurdica, o
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em torno da matria, segundo
a qual interrompida a prescrio, a fluncia desta obstada to somente por
140 dias, tendo em vista que esse seria o prazo legal para trmino do Processo
Disciplinar.
Sobre essa passagem do voto do Relator, deve ser ressaltado que esse prazo
de 140 dias acima citado para o PAD no rito ordinrio. Com efeito, o prazo no qual o processo disciplinar fica com a prescrio congelada no marco
inicial depende do tipo de procedimento instaurado. Adiante, trataremos com
maiores detalhes o assunto. No momento, relevante apenas destacar que esse
entendimento do STJ leva em conta o texto do caput do artigo 152 da Lei n
8.112/90, como mencionado logo acima.
Ainda segundo o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, relator do MS n
144.446/DF, o STJ possui diversos julgados adotando esse posicionamento,
podendo-se consider-lo como predominante naquela Corte Superior. Dentre
eles, destaca-se o Recurso em Mandado de Segurana n 19.609/SP, tendo como
Relatora a Ministra Laurita Vaz e cuja deciso foi publicada no Dirio de Justia
de 12/12/2009:
A contagem do prazo prescricional, interrompida com a instaurao do
processo administrativo disciplinar, volta a correr por inteiro aps o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias, prazo mximo para o encerramento do
processo disciplinar, nos termos dos precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal.
Como falamos, o perodo em que a prescrio fica congelada varia de
acordo com o tipo de procedimento deflagrado para apurao dos fatos. Esses
prazos so todos extrados da Lei n 8.112/90.
400
Assim, o prazo mximo para a portaria inaugural da sindicncia com contraditrio de 30 (trinta) dias, conforme se depreende da leitura do artigo 145,
nico:
Art. 142, Pargrafo nico - O prazo para concluso da sindicncia no
exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio
da autoridade superior.
Como normalmente as Comisses Disciplinares no conseguem finalizar
seus trabalhos apuratrios nesses trinta dias iniciais, prev a lei a possibilidade
de prorrogao, por igual perodo. Assim, para fins de contagem da interrupo,
importa destacar o prazo mximo, que tambm de 30 (trinta) dias.
Por fim, estipulou o legislador um prazo de vinte dias para que a autoridade
julgue os fatos:
Art. 167 No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do
processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.
Somando todos eles, temos o seguinte:
Prazo de Interrupo da Sindicncia com Contraditrio
Prazo
Prazo inicial
Prazo Julgamento
Prazo Total
Prorrogao
30 dias
30 dias
20 dias
80 dias
Para os demais procedimentos, segue-se a mesma lgica acima, apenas se
alterando os prazos, conforme estipulados em lei.
No caso do Processo Administrativo Disciplinar no rito ordinrio. prev a
Lei n 8.112/90 o seguinte:
Art. 152. O prazo para concluso do processo disciplinar no exceder
60 (sessenta) dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso, admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias
o exigirem.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.
401
Ainda sobre o tema interrupo do prazo prescricional, algumas observaes devem ser feitas:
Possvel
Penalidade
Advertncia
Prazo Total
260 dias
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Suspenso
80 dias
2 anos
Possvel
Penalidade
Advertncia
Suspenso
Demisso
Possvel
Penalidade
Demisso
2 anos e 80 dias
Prazo Total
320 dias
2 anos e 140 dias
5 anos e 140 dias
Prazo Total
5 anos e 50 dias
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407
408
304 Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida
sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
abstrato, nos prazos do artigo 109 do Cdigo Penal enquanto no houver sentena penal condenatria com trnsito em julgado para acusao. (Processo RMS 15648/SP Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 2002/015,
Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, rgo Julgador: Sexta Turma, Data do
Julgamento: 24/11/2006, Data da Publicao/Fonte: DJ 03/09/2007 p. 221)
relevante notar que o 2 do art. 142 da Lei n 8.112/90 determina somente a aplicao do prazo prescricional penal para os ilcitos administrativos
que tambm se amoldarem aos tipos criminais previstos na respectiva legislao.
Deste modo, todas as regras debatidas anteriormente acerca do incio do prazo
prescricional, bem como da interrupo e suspenso daquele lapso continuam a
valer. Ou seja, utilizam-se os prazos prescricionais previstos no art. 109 do Cdigo Penal, mas ainda sero observadas as disposies legais lapidadas nos 1,
3 e 4 do art. 142 da Lei n 8.112/90.
Nesta linha, oportuno registrar as seguintes manifestaes do superior
Tribunal de justia acerca do tema:
() 2. O prazo para a Administrao aplicar a pena de demisso ao
servidor faltoso de 5 (cinco) anos, a teor do que dispe o art. 142, inciso I, da
Lei n. 8.112/90. Entretanto, havendo regular apurao criminal, o prazo de
prescrio no processo administrativo disciplinar ser regulado pela legislao
penal, que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Cdigo
Penal, de 12 (doze) anos. 3. Na hiptese, a contagem do prazo prescricional
foi interrompida com a instaurao de novo PAD em 04/09/2003, voltando a
correr por inteiro em 21/01/2004, aps o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias (prazo mximo para a concluso do processo - art. 152, caput, c.c.
o art. 169, 2., ambos da Lei 8.112/90). Desse modo, tendo sido expedida
a Portaria Demissionria da Impetrante em 19/05/2004, constata-se, toda
evidncia, a no-ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva da Administrao.(...) (Processo MS 9772/DF, Mandado de Segurana 2004/00912805, Relatora: Ministra Laurita Vaz, rgo Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 14/09/05, Data da Publicao/Fonte: DJ 26/10/2005 p. 73)
() 2. Havendo o cometimento, por servidor pblico federal, de infrao
disciplinar capitulada tambm como crime, aplicam-se os prazos de prescrio da lei penal e as interrupes desse prazo da Lei 8.112/90, quer dizer, os
prazos so os da lei penal, mas as interrupes, do Regime Jurdico, porque
nele expressamente previstas. () (Processo MS 10.078/DF, Mandado de
Segurana 2004/0157321-3, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, rgo
Julgador: Terceira Seo, Data do Julgamento: 24/08/05, Data da Publicao/
Fonte: DJ 26/09/2005 p. 171)
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circunstncia em nada se modifica pelo fato de o inqurito policial que investiga, na esfera criminal, o impetrante no haver sido concludo, uma vez que as
instncias penal e administrativa so independentes. (Processo MS 24.013,
Relator: Ministro Ilmar Galvo, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Data do Julgamento: 31/03/2004, Data da Publicao/Fonte: DJ 01/07/05)
Tal manifestao harmoniza-se com o princpio da independncia dos Poderes, consagrado na Constituio Federal. fato que, no obstante o Poder
Soberano ser uno e indivisvel, certo que a diviso das tarefas estatais, decorrente da tripartio dos poderes, permite certa independncia esfera administrativa, a qual, ao exercer o poder disciplinar, inerente a sua prpria atividade,
tem autonomia suficiente para apreciar a questo atinente a adequao de uma
transgresso funcional a um delito insculpido no ordenamento jurdico criminal.
Assim, evidencia-se que o Estado-Administrao tem liberdade para analisar
os diversos elementos do tipo penal e decidir se o ilcito disciplinar tambm se
apresenta como um fato criminoso, aplicando, consequentemente, prazo prescricional diferenciado para o exerccio da sua pretenso punitiva.
Deste modo, a autoridade administrativa, antes de determinar o arquivamento de um processo correicional, devido ao lapso prescricional mximo de cinco
anos j ter transcorrido, deve ter a cautela de examinar o ilcito funcional sob a
tica do direito penal, o que poder apontar a possibilidade de aumento daquele
prazo e consequentemente a manuteno do ius puniendi da Administrao.
No h necessidade de aguardar a manifestao do Poder Judicirio ou do
Ministrio Pblico sobre a questo prescricional. Outrossim, certo que a falta
de concluso de eventual procedimento policial acerca dos fatos no representa
um bice para a instaurao de processo disciplinar que dependa de lapso prescricional mais elstico em virtude da aplicao da regra do 2 do art. 142 da Lei
n 8.112/90.
imperativo enfatizar que a tese defendida nas linhas anteriores no vem
encontrando respaldo no Superior Tribunal de Justia, o qual tem se manifestado
de modo reiterado em favor do entendimento que condiciona a adoo do prazo prescricional previsto na legislao penal material eventual provocao da
instncia criminal. Nesta linha de entendimento: RMS 10.699, RMS 20.337, RMS
19.087, RMS 19.887, dentre outras decises emanadas daquela corte.
Por fim, de relevo destacar que a CGU pacificou a matria na esfera administrativa, ao publicar o Enunciado n 05:
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de que, de um modo geral, deve ser utilizado o prazo de cinco anos. O prazo
prescricional de trs anos somente deve ser utilizado caso j tenha ocorrido a
provocao da instncia criminal.
Esse entendimento est consignado pelo autor Marcos Salles Teixeira307:
Por um lado, se poderia adotar a tese de compatibilizar o Parecer-AGU
com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, j mencionado e reproduzido em 4.13.3, assentando-se que o prazo de prescrio de trs anos somente se aplicaria ao abandono de cargo se a sede criminal tivesse sido provocada,
com o oferecimento de denncia por parte do Ministrio Pblico Federal ao
juzo penal, em decorrncia da hiptese no qualificada do crime, ou seja,
sem prejuzo efetivo e fora de faixa de fronteira (qualificaes que levariam o
prazo respectivamente para quatro e oito anos). No havendo tal provocao
da sede criminal, se poderia adotar a tese de prevalecer a regra geral de manuteno, em sede administrativa, do prazo prescricional de cinco anos para o
abandono de cargo, com o cmputo conforme acima discriminado. Mesmo que
se investisse nesta linha de interpretao, seria de se destacar que, sendo a
prescrio de ordem pblica e favorvel aos interesses da defesa, deve ser vista
sempre de forma conservadora, para o fim de recomendar que a comisso e a
autoridade julgadora envidassem todos os esforos para que o processo sempre
fosse julgado em at trs anos e cinqenta dias da instaurao.
415
16. Nulidades
16.1. Generalidades
A inobservncia aos ditames da lei, bem como aos princpios norteadores do
processo administrativo, podem acarretar a invalidade do processo disciplinar e
sua consequente inaptido para a produo de efeitos jurdicos. Deste modo,
convm analisarmos a nulidade disciplinar, abrangendo suas possveis causas, espcies e medidas a serem adotadas pelos sujeitos competentes.
Na lio de Jos Armando da Costa, a nulidade disciplinar vcio de forma que, provocando prejuzo em detrimento da verdade substancial dos fatos
imputados ao servidor acusado, contamina a validade do ato e do respectivo
processo.308
Nesse sentido, a depender da gravidade do vcio detectado, a ilegalidade
justifica a declarao de nulidade pela comisso ou superior hierrquico, seja no
curso do processo disciplinar, ou ainda, em momento posterior, por autoridade
competente para este fim. Vale lembrar, nesta oportunidade, que a iniciativa
para o controle de legalidade no se limita provocao do interessado, cabendo Administrao o poder de revisar seus prprios atos quando eivados de
defeitos (poder de autotutela).
Lei n. 8.112/90, art.114 - A administrao dever rever seus atos, a
qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.
Smula STF n 473 - A Administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciao
judicial.
Uma vez atribudo o citado poder-dever de reviso, quanto antes seja verificada a presena de vcios no procedimento, menor ser o prejuzo ao acusado
e, por conseguinte, validade processual. No entanto, a esse respeito, a legislao estatutria no exibe as hipteses de invalidao do processo disciplinar,
regulando a matria em dispositivo nico:
416
Art.169.Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar
a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de
outra comisso para instaurao de novo processo.
Ao relacionar a ocorrncia do vcio insanvel declarao de nulidade, a Lei
n 8.112/90 define o caminho a ser trilhado na anlise das eventuais causas de
invalidao do processo disciplinar.
Ensina a doutrina que para a compreenso do Direito Disciplinar demasiado relevante o estudo pormenorizado dos vcios que podem afetar o ato
disciplinar. Essas deformaes, uma vez ocorridas, contaminam o ato disciplinar
e, consequentemente, o tornam nulo.309
De plano, preciso enfrentar o ato disciplinar como espcie do gnero ato
administrativo. Depreende-se, portanto, que os defeitos passveis de invalidao
dos atos administrativos estendem-se queles elaborados no curso do apuratrio, respeitadas as peculiaridades atinentes ao ato disciplinar.
Assim, a apreciao inicial da legalidade do ato disciplinar deve recair sobre
seus elementos, quais sejam: sujeito (competncia), objeto, forma, motivo e finalidade. Sendo doutrinariamente definidos como requisitos essenciais, o citado
rol de elementos decorre da interpretao do artigo 2, da Lei n 4.717/65 (Lei
da Ao Popular):
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas
no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Considerando que o defeito em apenas um dos elementos constitutivos j
suficiente para vulnerar substancialmente a validade do ato, merece ateno
a extenso do prejuzo causado pela sua ocorrncia. A partir desta anlise, ser
possvel definir se estamos diante de vcio insanvel (nulidade absoluta) ou sanvel (nulidade relativa), bem como as medidas a serem adotadas para o restabelecimento da legalidade processual (anulao ou convalidao).
309 COSTA, 2008, p. 45.
417
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados
de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Lei n 9.784/99)
Ainda, segundo a melhor doutrina, os vcios processuais podem ser classificados como de nulidade, anulabilidade ou mera irregularidade. A esse respeito,
Jos Armando da Costa preceitua:
Os defeitos de nulidade so aqueles que evidenciam de forma notria e
categrica os prejuzos causados ao servidor acusado, no carecendo, portanto,
de serem avaliados ou demonstrados. Os de anulabilidade, posto no portarem
essa clarividncia, exigem que tais prejuzos sejam alegados e demonstrados.
J os vcios de mera irregularidade so aqueles que, por configurarem insignificantes violaes de forma, no implicam prejuzo para as partes. (COSTA,
Jos Armando da. Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar. 5. ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 2005, p.432.)
Enquanto os vcios de nulidade contaminam o processo e o fulminam de
modo irreversvel, os de anulabilidade e mera irregularidade admitem o saneamento (convalidao) as espcies de nulidades sero tratadas no tpico 16.4.
deste Manual.
A impossibilidade de correo do ato ilegal, pela existncia de vcio insanvel
na origem, acarreta a decretao da sua nulidade. Impe-se, nesse caso, o carter declaratrio da deciso, operando efeitos retroativos origem do ato nulo
(ex tunc). Ademais, poca da declarao, a autoridade competente dever
especificar o alcance da medida, determinando a invalidao total ou parcial do
processo.
Para tanto, preciso observar em que momento do processo o ato invlido
foi editado. Desse modo, a propsito da nulidade de apenas uma prova, deve
ser apreciada a influncia da pea na convico da comisso para fins da decretao da invalidade do feito. A esse respeito, manifestou-se a Advocacia-Geral da
Unio nos Pareceres-AGU n GQ-37 e 17, vinculantes, respectivamente:
418
419
421
422
310 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer
tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de
justificar a inadequao da sano aplicada.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
423
16.3.1.1. De competncia
a) abertura de processo por autoridade hierrquica totalmente incompetente e
b) incompetncia da autoridade julgadora (nesse caso, somente o julgamento ser nulo).
d) recusa reiterada de vista e extrao de cpia dos autos do processo solicitadas pelo acusado, procurador legalmente constitudo ou defensor dativo e
e) juntada de elementos comprobatrios aos autos aps a apresentao das
alegaes de defesa do indiciado, sem abertura de novo prazo para defesa.
425
sobretudo se os efeitos do ato tenham sido alcanados de forma diversa (princpio do formalismo moderado)314.
A esse respeito, Jos Armando da Costa315 preleciona:
No mbito da processualstica disciplinar, onde mais acentuado o predomnio da verdade real sobre a formal, o ato, desde que preencha o mnimo
formal atestador de sua existncia, ser tido e havido como vlido, a menos
que a irregularidade que o contamina implique prejuzo substancial em detrimento da verdade dos fatos.
Porm, foroso ressaltar a aplicao do poder de autotutela espcie.
Assim, vedada a inrcia da administrao face ilegalidade de seus atos, mesmo
daqueles eivados de vcios sanveis, admite-se a reviso de ofcio.
Sendo passvel de controle judicial, no mbito daquela esfera, no se admite
o aperfeioamento do ato pela convalidao, cuja atribuio exclusiva da administrao pblica. Compete ao Poder Judicirio, to-somente, o controle de
legalidade e a declarao de invalidade nos limites de suas atribuies.
Ainda, a arguio da nulidade relativa no poder ser oposta pela parte que
lhe deu causa, ou para que tenha concorrido, visto no ser admitido valer-se
da prpria torpeza (princpio da causalidade). Logo, o interessado no poder
usufruir da situao jurdica por ele criada a fim de afastar o exerccio do poder
de punir da administrao.
CPP - Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade relativa a que
haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade
cuja observncia s parte contrria interesse.
Considerando a necessidade de comprovao de concreto prejuzo defesa, segue lista exemplificativa das hipteses de vcios sanveis, passveis de
ocorrncia no mbito do processo disciplinar:
a) suspeio da autoridade instauradora do processo;
b) suspeio dos membros da comisso disciplinar;
c) suspeio da autoridade julgadora, quando no seja a mesma que instaurou o processo;
d) existncia originria ou superveniente de impedimentos funcionais em
desfavor de qualquer um dos membros da comisso;
426
314 Lei n 9.784/99 - Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
315 COSTA, 2011, p.429.
e) desenvolvimento dos trabalhos sob a tutela de autoridade hierarquicamente superior, atingindo a autonomia da comisso;
f) notificao ou citao por edital de indiciado que tenha endereo certo
(a participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo,
e a apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao);
g) notificao ou citao por edital de servidor internado em estabelecimento hospitalar para tratamento de sade (a participao nos atos, pessoalmente
ou por meio de procurador constitudo, e a apresentao de defesa no prazo
regular suprem a notificao e a citao); e
h) notificao ou citao, de pronto, por edital, quando inexiste no processo qualquer indicao que traduza o empenho pela localizao do indiciado (a
participao nos atos, pessoalmente ou por meio de procurador constitudo, e a
apresentao de defesa no prazo regular suprem a notificao e a citao).
16.4. Meras Irregularidades
O vcio de mera irregularidade afeta apenas a forma exteriorizada do ato,
no atacando a veracidade dos fatos ou princpios norteadores do processo.
Sobre esse assunto, Jos Armando da Costa cita316 como exemplos:
a) tomada de providncias que tenham sido deliberadas sem a respectiva ata;
b) simples troca do nomen juris das peas processuais efetivamente realizadas;
c) excesso de prazo na concluso do processo;
d) ausncia de encaminhamento ao Ministrio Pblico e Tribunal de Contas
da Unio;
e) julgamento fora do prazo legal e
f) ausncia de meros formalismos.
A exemplo desta espcie de vcio, convm destacar o proferimento de reiterados julgados pelo STJ, nos quais aponta o excesso de prazo para a concluso
do processo, bem como a ausncia de encaminhamento ao Ministrio Pblico
e Tribunal de Contas da Unio, como vcios desta categoria. Seno vejamos trechos de precedentes daquele Tribunal:
Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NO OCORRNCIA.
PRESCRIO NO OCORRNCIA. EXCESSO DE PRAZO NA APRESENTAO DE PARECER PELA COMISSO DISCIPLINAR. MERA IRREGULARIDADE
316 Idem, p. 440.
427
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