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NOES DE DIREITO
E
DIREITO INTERNACIONAL

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MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES

M in istro de E sta d o
Secret rio -G era l

Em baixador Celso Amorim

Em baixador Samuel Pinheiro Guimares

FUNDAO ALEXANDRE DE GUSMO

FUNDAO
ALEXANDRE
DE GUSMO

P resid en te

Em baixador Jeronim o M oscardo

INSTITUTO RIO BRANCO (IR B r)

D iretor

Em baixador Fernando Guimares Reis

A F undao A lexandre de G usm o, instituda em 1971, um a fundao p blica vinculada ao M inistrio

das R elaes E xteriores e tem a finalidade de levar sociedade civil inform aes sobre a realidade
internacional e sobre aspectos da pauta diplom tica brasileira. Sua m isso prom over a sensibilizao da
opinio pblica nacional para os tem as de relaes internacionais e para a poltica externa brasileira.
M inistrio das Relaes Exteriores
Esplanada dos M inistrios, B loco H
A nexo II, T rreo, Sala 1
70170-900 B raslia, DF
Telefones: (61) 3411 6033/6034/6847
Fax: (61) 3411 9125
Site: www.funag.gov.br

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Manual do Candidato

NOOES DE DIREITO
E
DIREITO INTERNACIONAL
Alberto do Amaral Junior1

3a edio, revisada e ampliada

FUNDAO
ALEXANDRE
DE GUSMO

Braslia, 2008.

1Doutor, livre-docente e professor associado do Departamento de Direito Internacional da F aculdade de Direito da Universidade
de So Paulo.

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Copyright 2008 Alberto do Amaral Jnior

Amaral Jnior, do Alberto - Manual do Candidato : Noes de Direito e Direito Internacional - 3a

ed. ampliada e atualizada - Braslia : Funag - 2008
284 p.
ISBN : 978.85.7631.090-7

1. Instituto Rio Branco (IRBr) - Concurso de Admisso Carreira Diplomtica 2. Servio Pblico
- Brasil - 3. Direito Internacional. I. Fundao Alexandre de Gusmo. II. Ttulo.
CDD

Direitos de publicao reservados

Fundao Alexandre de Gusmo (Funag)
Ministrio das Relaes Exteriores
Esplanada dos Ministrios, Bloco H
Anexo II, Trreo
70170-900 - Braslia - DF
Telefones: (61) 3411 6033/6034/6847
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e-mail: funag@mre.gov.br
Impresso no Brasil 2008
Depsito Legal na Fundao Biblioteca Nacional conforme Decreto n 1.825 de 20.12.1907

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APRESENTAO

A Fundao Alexandre de Gusmo (Funag) oferece aos candidatos ao Concurso

de Admisso Carreira de Diplomata, do Instituto Rio Branco (IRBr) do Ministrio das Relaes
Exteriores, a srie Manuais do Candidato, com nove volumes: Portugus, Poltica Internacional,
Histria do Brasil, Histria Mundial, Geografia, Noes de Direito e Direito Internacional,
Economia, Ingls e Francs.
Os Manuais do Candidato constituem marco de referncia conceitual, analtica e
bibliogrfica das matrias indicadas. O Concurso de Admisso, por ser de mbito nacional,
pode, em alguns centros de inscrio, encontrar candidatos com dificuldade de acesso a
bibliografia credenciada ou a professores especializados. Dada a sua condio de guias, os
manuais no devem ser encarados como apostilas que por si s habilitem o candidato
aprovao.
A Funag convidou representantes do meio acadmico com reconhecido saber para
elaborarem os Manuais do Candidato. As opinies expressas nos textos so de responsabilidade
exclusiva de seus autores.

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SUMRIO

Captulo 1 - A Norma Jurdica........................................................................................................................... 13

1.1 - As Caractersticas da Norma Jurdica............................................................................................ 13
1.2 - Elementos da Norma Jurdica....................................................................................................... 15
1.3 - Os Vrios Prismas da Norma Jurdica:Fundamento, Validade e Eficcia.................................... 17
1.4 - Os Requisitos de Validade da Norma Jurdica.............................................................................. 18
1.5 - Validade, Vigncia e Eficcia........................................................................................................ 19
1.6 - Classificao das Normas Jurdicas..............................................................................................21

Captulo 2 - Fatos, Atos e Negcios Jurdicos. Elementos, Classificao e Vcios do Ato Jurdico.
Relao J u rd ic a ........................................................................................................................... 25
2.1 - Fatos Jurdicos............................................................................................................................25
2.2 - Atos Jurdicos..............................................................................................................................26
2.3 - Os Negcios Jurdicos................................................................................................................27
2.4 - Requisitos dos Negcios Jurdicos.............................................................................................30
2.5 - Classificao dos Negcios Jurdicos.........................................................................................31
2.6 - Vcios do Negcio Jurdico........................................................................................................32
2.7 - Invalidade dos Negcios Jurdicos..............................................................................................33
2.8 - Relao Jurdica..........................................................................................................................34

Captulo 3 - A Obrigatoriedade do D ireito....................................................................................................... 37

3.1 - Direito e fo ra............................................................................................................................37
3.2 - Obrigatoriedade das Normas Jurdicas.......................................................................................41
3.3 - Cumprimento das Norm as..........................................................................................................42
3.4 - Grau de Institucionalizao.........................................................................................................44
3.5 - Hierarquia das Leis......................................................................................................................45

Captulo 4 - Personalidade e Capacidade. Pessoas Jurdicas de Direito Pblico e

de Direito P rivado......................................................................................................................... 47
4.1 - Personalidade................................................................................................................................47
4.2 - Capacidade................................................................................................................................... 48
4.3 - Pessoas Jurdicas.......................................................................................................................... 49
4.4 - Pessoas Jurdicas de Direito Pblico............................................................................................51
4.5 - O Regime Jurdico de Direito Pblico e o Regime Jurdico de Direito Privado..........................53
4.6 - As Pessoas Jurdicas de Direito Privado.......................................................................................54

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Captulo 5 - As Divises do Direito.................................................................................................................. 57

5.1 - Origem e Alcance da Dicotomia Direito Pblico - Direito Privado.............................................57
5.2 - A Distino Entre o Direito Pblico e o Direito Privado............................................................ 60
5.3 - O Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado..............................................61
5.4 - A Mudana da Relao Entre o Direito Internacional Pblico e o
Direito Internacional Privado ........................................................................................................63
5.5 - Direito Internacional Contemporneo.......................................................................................... 64
5.6 - As Normas Imperativas (Jus Cogens).......................................................................................... 66

Captulo 6 - O Papel da Constituio no Estado de D ireito......................................................................... 69

6.1 - As Origens do Constitucionalismo...............................................................................................69
6.2 - O Constitucionalismo e a Limitao do Poder.............................................................................70
6.3 - Direito Constitucional : Normas e Princpios..............................................................................73
6.4 - Antecedentes das Constituies Modernas....................................................................................74
6.5 - O Poder com Base nas Constituies...........................................................................................74
6.6 - Conceito de Constituio..............................................................................................................75

Captulo 7 - O Estado Brasileiro. Personalidade Jurdica e Soberania. O Territrio Brasileiro.

A Populao Brasileira; Nacionalidade. Condio Jurdica do Estrangeiro............................. 77
7.1 - O Estado Brasileiro.....................................................................................................................77
7.2 - Estado e Nao............................................................................................................................78
7.3 - O Direito Nacionalidade...........................................................................................................79
7.4 - A Nacionalidade...........................................................................................................................80
7.5 - A Populao Brasileira................................................................................................................ 83
7.6 - Condio Jurdica do Estrangeiro...............................................................................................84
7.7 - Proteo Jurdica do Estrangeiro................................................................................................86
7.8 - Deportao..................................................................................................................................88
7.9 - Expulso......................................................................................................................................88
7.10- Extradio..................................................................................................................................89

Captulo 8 - Regime Republicano, Sistemas Presidencialista e Parlamentarista de GovernoForma

Federativa de Estado. A Ordem Jurdica. Competncia da Unio e dos Estados Federados.......... 91
8.1 - Regime Republicano.....................................................................................................................91
8.2 - Sistema Presidencialista de Governo..............................................................................................93
8.3 - Sistema Parlamentarista de Governo...............................................................................................96
8.4 - O Primeiro-Ministro.....................................................................................................................97
8.5 - Vantagens e Desvantagens de Presidencialismo e do Parlamentarismo........................................98
8.6 - Forma Federativa de Estado..........................................................................................................99
8.7 - A Ordem Jurdica do Estado Federal..........................................................................................101
8.8 - Competncia da Unio e dos Estados Federados.........................................................................102

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Captulo 9 - Os Trs Poderes Independentes. Formao e Estrutura. Sistema de Controle

Recproco.A Constitucionalidade das Leis e a Legalidade dos Atos da Administrao............... 105
9.1 - Os Trs Poderes Independentes...............................................................................................105
9.2 - O Poder Executivo....................................................................................................................107
9.3 - O Poder Judicirio....................................................................................................................109
9.4 - Sistema de Controle Recproco...................................................................................................110
9.5 - O Controle de Constitucionalidade das Leis.............................................................................110
9.6 - O Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil.................................................................112
9.7 - A Legalidade dos Atos da Administrao.....................................................................................114

Captulo 10 - O Processo Legislativo no mbito Federal. Espcies; Formas de Iniciativa.

Procedimento O rdinrio e Procedimentos Especiais........................................................ 117
10.1 - O Processo Legislativo no mbito Federal.........................................................................117
10.2 - Iniciativa.................................................................................................................................. 118
10.3 - Emendas.................................................................................................................................. 119
10.4 -Votao.....................................................................................................................................120
10.5 - Sano e Veto..........................................................................................................................121
10.6 - Promulgao e Publicao......................................................................................................121
10.7 - Procedimento Ordinrio e Procedimentos Especiais.......................................................... 122

Captulo 11 - Os Direitos e Garantias Individuais na Constituio de 1988 ............................................. 125

11.1 - Os Direitos e Garantias Individuaisna Constituio de 1988................................................................ 125
11.2 - O Artigo 5o da Constituio de 1988..................................................................................................... 126
11.3 - O Direito Vida, Igualdade.................................................................................................................127
11.4 - Os Direitos Relativos Segurana.........................................................................................................130
11.5 - As Liberdades Previstas na Constituio de 1988 ................................................................................. 131

Captulo 12 - Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro. Responsabilidade do

Estado no Direito Internacional Pblico.................................................................................... 135
12.1 - Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro...........................................................135
12.2 - Teoria da Responsabilidade Civil do Estado.............................................................................138
12.3 - Teoria da Responsabilidade Civil do Estado no Direito Internacional Pblico..........................140
12.4 - Reparao de Danos................................................................................................................143
12.5 - Responsabilidade Objetiva ou por Risco................................................................................143
12.6 - Proteo Diplomtica..............................................................................................................145

Captulo 13 - Fontes do Direito Internacional Pblico. Artigo 38 do Estatuto da

Corte Internacional de Justia................................................................................................ 149

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13.1 - Fontes do Direito....................................................................................................................149

13.2 - Fontes do Direito Internacional..............................................................................................149
13.3 - Fontes do Direito Internacional Pblico...................................................................................151
13.4 - A Revitalizao do Costume.....................................................................................................154
13.5 - O Ordenamento Jurdico...........................................................................................................155
13.6 - Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia........................................................156
13.7 - Atuao da Corte Internacional de Justia..............................................................................158

Captulo 14 - Tratados Internacionais. Relaes entre os Poderes Executivo e Legislativo no

Processo de sua Elaborao...................................................................................................... 161
14.1 - Tratados Internacionais.............................................................................................................161
14.2 - A Importncia e Significado dos Tratados...............................................................................162
14.3 - Os Acordos Internacionais.......................................................................................................163
14.4 - Vigncia e Aprovao dos Tratados Internacionais.................................................................165
14.5 - Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais............................................167
14.6 - Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais dos Estados
Unidos da Amrica...................................................................................................................168
14.7 - Tratados e Convenes Celebrados pelo Brasil com Naes Estrangeiras.............................169
14.8 - Extino dos Tratados Internacionais......................................................................................172

Captulo 15 - Organizaes Internacionais: Personalidade Jurdica. Classificao dos

Atos das Organizaes Internacionais................................................................................... 177
15.1 - Organizaes Internacionais......................................................................................................177
15.2 - Organizaes Internacionais: Personalidade Jurdica...............................................................179
15.3 - Os Atos Unilaterais das Organizaes Internacionais..............................................................181
15.4 - A Competncia Normativa Externa das Organizaes Internacionais......................................183
15.5 - As Resolues Emanadas pelas Organizaes Internacionais..................................................184
15.6 - A Criao da ONU.....................................................................................................................185

Captulo 16 - Direito da Integrao: Noes Gerais. Mercosul e Unio Europia (Gnese).

Estrutura Institucional. Soluo de Controvrsias................................................................ 193
16.1 - Introduo..................................................................................................................................193
16.2 - Os primrdios da Integrao na Amrica do Sul. A Experincia da Alalc e da Aladi................197
16.3 - Antecedentes do Mercosul..........................................................................................................198
16.4 - Caractersticas gerais do Mercosul........................................................................................... 201
16.5 - rgos do Mercosul................................................................................................................. 202
16.5.1. O Conselho do Mercado Comum................................................................................. 202
16.5.2. O Grupo Mercado Comum........................................................................................... 205
16.5.3. A Comisso de Comrcio do Mercosul........................................................................ 207
16.5.4. A Secretaria Administrativa do Mercosul.................................................................... 208

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16.5.5. Comits Tcnicos........................................................................................................209

16.5.6. A Comisso Parlamentar Conjunta...........................................................................209
16.5.7. Foro Consultivo Econmico-Social...........................................................................210
16.6 - A Soluo de Controvrsias no Mercosul...............................................................................210
16.7 - A gnese da Unio Europia....................................................................................................215
16.8 - A Estrutura da Unio Europia...............................................................................................221
16.8.1. O Conselho Europeu.................................................................................................. 221
16.8.2. O Parlamento Europeu............................................................................................... 222
16.8.3. O Conselho da Unio Europia...................................................................................225
16.8.4. A Comisso Europia..................................................................................................226
16.8.5. O Tribunal de Contas...................................................................................................227
16.8.6. O Tribunal de Justia...................................................................................................228

Captulo 17 - Direito Internacional Econmico: Organizao Mundial do Comrcio:

Gnese, Estrutura Institucional, Soluo de Controvrsias.................................................. 233
17.1-Direito Internacional Econmico..............................................................................................233
17.2 - A Criao da Organizao Mundial do Comrcio...................................................................236
17.3 - A Estrutura da OMC................................................................................................................237
17.4 - O Sistema de Soluo de Controvrsias.................................................................................240
17.5 - Jurisdio do Procedimento da Soluo de Controvrsias.........................................................242

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Captulo 18 - Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais. Art. 33 da Carta da ONU. Meios

Diplomticos, Polticos e Jurisdicionais (Arbitragem e Tribunais Internacionais)............... 245
18.1-Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais...................................................................... 245
18.2 - A Arbitragem............................................................................................................................. 248
18.3 - A Criao da Corte Internacional de Justia.............................................................................. 250

Captulo 19 - Sucesso de Estados..................................................................................................................255

19.1 - Introduo................................................................................................................................ 255
19.2 - A Conveno de Viena de 1978................................................................................................ 256
19.3 - A Conveno de Viena de 1983................................................................................................ 257
19.4 - Os Direitos Adquiridos........................................................................................................... 258
19.5 - A Nacionalidade dos Habitantes............................................................................................... 259
19.6 - O Estado Sucessor................................................................................................................... 259

Captulo 20 - Reconhecimento de Estado e de Governo..............................................................................261

20.1 - Reconhecimento de Estado.....................................................................................................261
20.2 - Reconhecimento de Governo..................................................................................................264

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Captulo 21 - Direito Internacional dos Direitos Humanos. Proteo

(mbito Internacional e Regional).Tribunais Internacionais (So Jos da Costa Rica,
Estrasburgo, Haia, A rusha)..................................................................................................... 265
21.1 - Caractersticas Principais dos Direitos Humanos.................................................................... 265
21.2 - Direito Internacional dos Direitos Humanos........................................................................... 267
21.3 - A Corte Europia e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.......................................... 275
21.4 - O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia e o Tribunal Penal
Internacional para Ruanda......................................................................................................... 277
21.5 - A Universalizao dos Direitos Humanos................................................................................ 279
21.6 - A Institucionalizao Internacional dos Direitos Humanos..................................................... 281

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- 1A NORMA JURDICA

1. 1 - As Caractersticas da Norma Jurdica

A norma jurdica meio essencial de expresso do direito. certo que o direito no se

esgota na norma, mas ela tem importncia central na regulao dos comportamentos sociais.
A vida do homem , em grande medida, determinada por vasto complexo normativo:
regras morais e religiosas, consuetudinrias, tcnicas e de etiqueta estabelecem direitos e
obrigaes, introduzindo pautas de conduta que limitam as paixes, os instintos e os interesses.
Nas sociedades complexas da nossa poca, porm, as regras jurdicas exercem papel
fundamental, contribuindo para reduzir o grau de incerteza nas interaes humanas. Possibilitam
a estabilidade das expectativas, garantindo a previsibilidade das aes sem a qual a sociedade
tenderia a desintegrar-se.
Normas jurdicas so diretivos vinculantes, com carter de imperatividade, que permitem
a deciso dos conflitos. Constituem diretivos vinculantes porque tm o sentido de
obrigatoriedade, a ningum sendo dado furtar-se s suas prescries.
Alm disso, a norma para o jurista o ponto de partida para decidir os conflitos
existentes. Com base nela possvel qualificar as condutas como obrigatrias, proibidas e
permitidas. Fundando-se na lei o intrprete no decide, atendendo a preferncias individuais,
mas segue critrios previamente fixados.
A teoria jurdica tem procurado distinguir os elementos que compem a norma jurdica.
A hiptese normativa ou tipo legal fattispecie em italiano e Tablestand em alemo - consiste
em uma situao de fato, comportamento ou ocorrncia natural qual imputada certa
conseqncia. Sempre que ao fato abstrato da norma corresponder dado comportamento no
plano da realidade, o agente dever suportar as conseqncias do ato praticado.

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No pensamento jurdico tradicional, tais conseqncias eram vistas como um mal a

ser aplicado ao sujeito que violasse a norma. Para Kelsen, a sano elemento caracterstico da
norma jurdica. O indivduo somente estar obrigado a comportar-se desta ou daquela maneira
se for prevista uma sano para a conduta oposta. Logo, a conduta devida decorre da estipulao
da sano - objeto imediato da norma.
Ao comentar os principais conceitos da teoria geral do direito, Santiago Nino anota as
seguintes caractersticas da sano na obra de Kelsen:
a) trata-se de ato coercitivo, ou seja, de ato de fora efetivo ou latente;
b) tem por objeto a privao de um bem;
c) quem a exerce deve estar autorizado pela ordem jurdica;
d) deve ser a conseqncia da conduta de algum indivduo.
Mais do que a aplicao efetiva da fora, a sano se notabiliza pela possibilidade de ser
aplicada quando o infrator se recusar a cumprir voluntariamente o dever que lhe foi imposto. Ela
envolve a privao de um bem, que pode ser a vida, a liberdade ou parte do patrimnio pessoal.
A autoridade encarregada de aplic-la deve estar autorizada pelo ordenamento jurdico.
necessrio que haja a especificao dos seus poderes e das circunstncias em que deve agir. A
sano , ainda, conseqncia atribuda conduta voluntria de algum que poderia comportarse de forma contrria.
Para Kelsen, a sano compreende a pena ou multa tpica do direito penal e a execuo
forada, prpria do direito privado, pela qual so subtrados bens ao devedor, cujo produto da
venda em hasta pblica servir para saldar o dbito que este possua junto ao credor.
A relevncia concedida sano para caracterizar a norma jurdica deu origem
concepo do direito como ordem repressiva.
Esta concepo, peculiar ao liberalismo clssico do sculo XIX e princpios do sculo
XX, propugnava a separao entre o Estado e a sociedade, entre a economia e a poltica.
Ao direito cabia a funo de conservar a sociedade punindo os comportamentos
desviantes. Procurava-se, com isso, delimitar a esfera de ao individual, impedindo que a vontade
em contnua expanso pudesse ameaar a liberdade dos indivduos.

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1.2 - Elementos da Norma Jurdica

A passagem do Estado liberal para o Estado providncia, que teve lugar a partir dos anos
30, modificou a funo do direito na vida social. De instrumento de controle e conservao voltado
to-somente represso dos comportamentos indesejveis, o ordenamento jurdico passa a valerse das tcnicas de promoo e encorajamento, destinadas a estimular a obteno de resultados.
As sanes negativas cedem em importncia diante da proliferao das sanes
premiais, de que so exemplos as leis que prevem incentivos fiscais para investimentos em
certas reas. Enquanto as constituies liberais preocupam-se em tutelar e garantir, as
constituies ps-liberais enfatizam a funo de promover.
Pode-se, pois, perceber que a sano no elemento imprescindvel para a definio
da norma jurdica. Verifica-se, por outro lado, a ampliao do nmero das normas que
estabelecem competncias pblicas e privadas para a prtica de atos jurdicos: so as chamadas
normas de organizao.

J se sustentou que nesse caso a nulidade seria a sano prevista para o descumprimento
da regra. O argumento porm frgil.
Em sua acepo tradicional, a sano importa a privao de um bem, sendo, portanto,
algo desagradvel para o sujeito que a sofre. verdade que, se algumas vezes isso possa acontecer,
a rigor no lcito afirmar que o ato nulo desperte infalivelmente a sensao de desagrado no
agente que o realizou.
Diversamente da sano, a nulidade no visa a desestimular os atos que transcendem
os limites da competncia legal. Por esse motivo, na quase totalidade das situaes, a nulidade
no sano. Trata-se simplesmente de conseqncia jurdica atribuda aos atos especialmente
indicados.
O reconhecimento de que a sano no elemento indispensvel para definir a norma
jurdica no significa ignorar a sua relevncia. Tanto assim que somente so reputadas jurdicas
as sanes constantes das regras legais. No hbito aceitar como tal as sanes difusas que
no sejam consagradas normativamente.

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Da mesma forma, a generalidade e a abstrao no so requisitos necessrios da norma

jurdica. Em primeiro lugar, paira dvida sobre o modo de utilizao de ambos os termos. A
doutrina ora se refere generalidade e abstrao como sinnimos - as normas so gerais ou
abstratas - ora com significados diferentes - as normas so gerais e abstratas.
Em segundo lugar, a generalidade no recobre todas as normas jurdicas. A deciso
judicial convm lembrar, tem o carter de norma individual, j que os seus efeitos abrangem
apenas as partes por ela atingidas.
O temor do arbtrio aps a revoluo francesa levou muitos juristas, principalmente os
partidrios da Escola da Exegese, a considerarem a deciso judicial mera declarao da lei ao
caso concreto. A interpretao criadora representava, nessa tica, ameaa diviso e tripartio
dos poderes, na qual se baseia o Estado de direito moderno.
H igualmente leis que se destinam unicamente a revogar normas existentes; nem por
isso busca-se negar juridicidade a estas normas, alegando-se que no fazem parte do ordenamento
jurdico.

-4

Ultimamente tem sido acentuado que a norma geral diz respeito no ao sujeito singular,
mas a uma categoria ou classe de agentes (os proprietrios, os locadores, os possuidores de boa
ou m-f), ao passo que a norma abstrata no contempla esta ou aquela ao, mas dada categoria
ou classe de aes (o penhor, o depsito, a novao, a apropriao indbita, o peculato etc.).
Nesse sentido, a generalidade seria oposta ao individual e a abstrao, ao concreto.
De qualquer modo, generalidade e abstrao vinculam-se aos pressupostos do
pensamento liberal, que identificava a norma jurdica com a lei. A norma geral permitiria a
realizao dos valores da imparcialidade e da igualdade, enquanto a norma abstrata seria a
garantia do valor da certeza, ensejando a previsibilidade dos comportamentos.
A interveno estatal, que cada vez mais obriga a administrao a regular situaes
particulares, revelou a extraordinria expanso das normas individuais e concretas.
Sustentar que a generalidade e a abstrao constituem caractersticas objetivas das normas
seria, assim, confundir o plano ontolgico com o plano deontolgico, o ordenamento
real com o ordenamento ideal, transpondo para a realidade as aspiraes pessoais de
alguns tericos.

16

I l l l l

A bilateralidade, por seu turno, somente requisito da norma jurdica se for entendida
no sentido de alteridade, que visa demarcar a posio entre os sujeitos. Deve, portanto, ser
afastada a noo de bilateralidade como relao obrigacional entre credor e devedor, na acepo
do direito privado. A existncia de normas que conferem capacidade ou prescrevem regimes
impede o tratamento restritivo da bilateralidade.

1.3 - Os Vrios Prismas da Norma Jurdica: Fundamento, Validade e Eficcia

A norma jurdica pode ser compreendida conforme trs prismas diferentes: fundamento,
validade e eficcia. Em outras palavras, possvel indagar se a norma justa, se tem existncia
e se respeitada ou seguida pelos destinatrios.
Todo ordenamento jurdico busca realizar fins que tm origem em valores essenciais
convivncia coletiva. O ato de legislar, alis, pressupe finalidades que no raro variam em cada
momento histrico.

O valor a fonte ltima da obrigatoriedade da norma, dando-lhe inclusive o seu significado.

O problema do fundamento, de natureza filosfica, concerne ao valor ou complexo de valores que
legitimam a ordem jurdica, determinando a razo de ser da obrigatoriedade das regras singulares.
A questo no se coloca apenas para os que acreditam em valores absolutos. Mesmo
para quem compartilha a crena na historicidade da experincia axiolgica, tem sentido perguntar
se a norma concretiza os valores que orientam o sistema jurdico. O tema do fundamento ocupase, assim, da correspondncia entre a norma isolada e os valores subjacentes a todo o sistema.
J a validade refere-se existncia da regra legal; a norma no existe em si, encontrandose antes subordinada s demais normas que compem o ordenamento, o qual pode ser definido
como um conjunto de normas, definies, classificaes legais e prembulos normativos. Por
longo tempo considerou-se que o ordenamento era composto exclusivamente por normas.
A presena de classificaes com a finalidade de organizar a matria, entre as quais
figura a classificao das coisas do Cdigo Civil (art. 79 e ss.), a proliferao de dispositivos que
introduzem definies nos assuntos regulados pelos cdigos e a importncia dos prembulos

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que iluminam e esclarecem o sentido de inmeras leis revelam que mais diversificada, do que
em princpio se imaginava, a composio do ordenamento jurdico.
Nesse contexto, deve-se salientar, a validade um conceito relacional que visualiza a
norma inserida no todo normativo.

1.4 - Os Requisitos de Validade da Norma Jurdica

Norma vlida a que cumpriu os requisitos exigidos para a sua formao. Em primeiro
lugar, preciso averiguar se a norma foi instituda pela autoridade competente, assim entendido
o rgo que tenha sido autorizado a produzir normas vlidas.
A autorizao dada por uma norma superior que delimita as circunstncias e o mbito
no qual ter validade. A Constituio brasileira prev que admitida a acusao contra o presidente
da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante
o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos
crimes de responsabilidade (art. 86).
No ser vlida a deciso de qualquer outro tribunal, que no a Suprema Corte, destinada
a condenar o presidente da Repblica pela prtica de crime comum. O mesmo ocorrer se a
Cmara dos Deputados, e no o Senado Federal, julgar o mais alto mandatrio da Nao por
crime de responsabilidade.
O art. 62 da atual Carta Constitucional afirma que em caso de relevncia e urgncia, o presidente
da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no
prazo de cinco dias. Os presidentes da Cmara e do Senado, bem como o presidente do Supremo
Tribunal Federal, no podero, sob qualquer pretexto, baixar medidas provisrias. Nas hipteses acima
mencionadas os rgos em causa no teriam competncia para tomar as referidas decises.
Em segundo lugar, necessrio que o rgo tenha competncia para dispor sobre a
matria objeto da norma. O regime federativo consagrado pela Constituio de 1988 repartiu a
competncia para legislar entre a Unio, os Estados e os Municpios.

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Constitui competncia privativa da Unio, entre outras, legislar sobre direito

civil, comercial, processual, penal e trabalhista. Seria inconstitucional por ilegitimidade
da m atria a lei estadual que alterasse o regime jurdico da propriedade, abolindo a
p ro p ried ad e p riv ad a em dada regio do pas. Com o o b jetiv o de com bater a
criminalidade, os Estados no teriam competncia para reduzir a maioridade penal de
18 para 16 anos.
Complementa os dois primeiros requisitos a necessidade de se obedecer aos
procedimentos previstos para a produo de normas jurdicas vlidas. No lograr xito a
deliberao do Congresso Nacional de alterar a Constituio por maioria simples, pois as
emendas constitucionais requerem a aprovao de trs quintos dos membros das duas casas
do Poder Legislativo.
O exame acerca da validade de uma norma jurdica exige, tambm, a verificao
de que no foi revogada pelo advento de norma posterior nesse sentido. Deve-se, ainda,
investigar se no existe incompatibilidade com outra norma posterior ou sucessiva, que
poderia provocar a sua revogao implcita.

1.5 - Validade, Vigncia e Eficcia

O perodo de validade da norma poder ou no ser determinado; no primeiro caso,

a validade expira-se com o esgotamento do prazo, no segundo ela perdurar at que outra
norma a revogue. O art. 1oda Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe que a lei comear
a vigorar no territrio nacional 45 dias depois de publicada. Isto no quer dizer que lhe
faltar validade no prazo que medeia entre a publicao e a data prevista para entrar em
vigor.
A partir do momento em que foi publicada ela ser vlida, mas no vigente, ou
seja, completou-se o seu processo de formao, contudo ela no poder ser invocada
para produzir efeitos. A vigncia demarca o tempo de validade da norma. A norma
v ig e n te c o n se rv a a tu a o p le n a p re sc re v e n d o , a u to riz a n d o ou p e rm itin d o
comportamentos. Muitas vezes, porm, a prpria norma determina que entrar em vigor
imediatamente.

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Ao contrrio dos conceitos de validade e vigncia, a noo de vigor reala

o poder vinculante da norma que obriga a todos que se encontram sob seu domnio.
A norm a revogada no vlida ou vigente; apesar disso, possui vigor em relao
aos fatos constitudos durante o perodo em que integrou o sistem a jurdico. O
m esm o sucede na hiptese de norm as defeituosas que no apresentam condies
tcnicas de atuar. possvel que, no obstante a deficincia tcnica, adquiram
im p erativ id ad e, im pondo-se a todos, razo pela qual com um ente ocorre a sua
convalidao posterior.
Finalm ente, a eficcia consiste na produo de efeitos jurdicos, obtida pelo
respeito ou aplicao das regras legais.
A norma ser eficaz quando for seguida voluntariam ente pelos destinatrios,
ou, se violada, for aplicada uma sano aos transgressores. Da mera existncia da
norma no se pode inferir que ela seguida pelos membros da sociedade. A eficcia
ressalta o modo de com portam ento dos indivduos em face das normas existentes.
A norma eficaz quando satisfaz a duas exigncias:
a) tem condies fticas de atuar, j que est adequada realidade;
b) tem condies tcn icas de atuar, pois esto p resentes os elem entos
norm ativos para adequ-la produo de efeitos concretos.
A lei que obrigasse as m ontadoras de veculos a instalar, nos carros que
venham a produzir, filtros antipoluentes que no existissem no Brasil seria ineficaz
pela im possibilidade ftica de atuar; j o art. 7 da Constituio que previu ser direito
dos trabalhadores urbanos e rurais a relao de emprego protegida contra despedida
a rb itr ria ou sem i-u sta causa som ente to rn o u -se p lenam ente eficaz quando o
Congresso, por interm dio de lei complementar, regulou o funcionam ento do segurodesemprego.
H estreita relao entre validade e eficcia. A norma vlida antes de ser
eficaz. O tribunal que aplica uma lei em um caso concreto im ediatam ente aps a sua
prom ulgao - portanto antes que tenha podido tornar-se eficaz - aplica uma norma
ju rd ica vlida. Por outro lado, o efetivo desuso afeta a validade da norma. A lei que
jam ais aplicada deixa de ser norma vlida.

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1.6 - Classificao das Normas Jurdicas

No h critrios rigorosos para classificar as normas jurdicas. A necessidade de decidir

os conflitos sociais fora o jurista a elaborar classificaes com vistas a identificar as regras de
direito. Afinal, preciso saber em cada caso qual norma ser aplicada.
Inmeras classificaes tm sido propostas. Para fins de exposio, no entanto,
destacaremos as que mais diretamente guardam relao com a atividade prtica.
Quanto relevncia, as normas diferenciam-se em primrias e secundrias.
Originariamente a distino tinha contedo axiolgico, acentuando a primazia das normas
primrias sobre as secundrias. Com o passar do tempo reduziu-se o peso da carga valorativa,
procurando-se realar mais as caractersticas prprias das normas jurdicas.
P ara H art, as norm as p rim ria s estab elecem o b rig a es e as norm as
secundrias conferem poderes ou com petncias. As prim eiras tm como objeto
im ediato as condutas individuais, ao passo que as segundas versam a criao e
m odificao de outras normas.
Na opinio de Hart h trs tipos de normas secundrias. As normas de mudana
introduzem procedimentos para a criao e alterao das regras jurdicas, tal como as normas
que regulam o funcionamento do Poder Legislativo. As normas de julgamento outorgam
competncia para a deciso dos conflitos, de que so exemplo as normas processuais. As
normas de reconhecimento permitem identificar os preceitos que pertencem ao ordenamento
jurdico. As regras constitucionais cumprem essa funo no direito moderno.
O critrio espacial distingue as normas em diferentes domnios de validade. H
normas que se destinam a valer no mbito de um nico Estado: so as regras de direito
interno. A aplicao das leis de um Estado em outro s pode ser feita com o assentimento
deste.
O intercmbio entre sujeitos de nacionalidades diversas exige a escolha da lei a aplicar;
a propsito, o direito internacional privado surgiu para superar os conflitos de leis que viessem
a existir.

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J as normas do direito das gentes - antiga denominao do direito internacional pblico

- dispensam o reconhecimento particularizado dos Estados, devendo ser respeitadas por todos
os membros do sistema internacional.
No plano interno, a Constituio brasileira discrimina trs ordens de competncia, que
pertencem respectivamente Unio, aos estados e aos municpios. Conforme a unidade federativa
de que emanam, as normas so federais, estaduais e municipais.
No se deve imaginar que as leis federais sempre prevalecem quando em confronto
com as demais normas. Isto somente acontece nas situaes em que estados e municpios
puderem legislar sobre o mesmo assunto.
Em tal hiptese, existe hierarquia entre as normas federais, estaduais e municipais.
Mas quando se tratar de competncia privativa no h hierarquia; no ter validade, configurando
violao do texto constitucional, a lei editada pela Unio que pretenda limitar o poder do
Municpio para cobrar os tributos de sua competncia.
Quanto ao tempo, as normas dividem-se em permanentes e provisrias ou temporrias.
Permanente a norma que no contm prazo dentro do qual produzir efeitos. Algumas
normas costumam diferir o incio da vigncia para data futura posterior promulgao. O objetivo
quase sempre facilitar o seu conhecimento, fator que, sem dvida, contribuir para alcanar as
finalidades buscadas pelo legislador. A ocorrncia desse fato no altera o carter de permanncia
da norma, que diz respeito ao tempo de cessao e no ao tempo de incio de vigncia da regra
de direito.
Provisria, por sua vez, a norma que delimita o prazo de vigncia em seis meses, um
ano ou qualquer outro perodo. Cessada a vigncia do preceito legal, os atos constitudos sob
seu imprio so em sua grande maioria inalterveis.
Semelhante afirmao decorre do princpio da irretroatividade das leis, que no direito
brasileiro recebeu consagrao constitucional. A Constituio protege, dessa maneira, o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
As leis normalmente s valem para o futuro. Excepcionalmente, todavia, a retroatividade
admitida para beneficiar o agente que tenha praticado algum delito sob o domnio da lei velha.

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As leis tributrias so irretroativas, mas aceita-se a retroatividade das normas que interpretam
disposies legais anteriores, fixando-lhes o sentido e alcance.
Quanto aos destinatrios, as normas so gerais e individuais. A norma geral refere-se a
todos que preencham certas condies e, por isso, incluem-se no seu mbito de abrangncia. A
norma individual, por outro lado, regula o comportamento de uma pessoa ou de um grupo de
pessoas determinado. Os negcios jurdicos e as decises judiciais so casos tpicos de normas
individuais.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Lembra que o termo geral designa, alm de dada categoria de
indivduos, uma categoria orgnica. Nesse sentido, observa aquele autor, as normas relativas ao
presidente da Repblica, competncia da Unio e do Poder Judicirio seriam tambm gerais.
A fora de incidncia - critrio de largo uso no campo do direito - focaliza o grau de
imposio das normas sobre os sujeitos. verdade que as regras legais gozam de imperatividade,
no sentido de que vinculam os destinatrios. O modo, porm, de caracterizar a imperatividade
varia conforme o caso.

As normas cogentes ou de ordem pblica indicam que as partes devem acatar

integralmente a disciplina legal, no lhes sendo lcito regular a matria de outra forma. A razo
de ser dessas normas reside na tutela de certos fins que o legislador reputou essenciais para a
convivncia coletiva.
Exemplo patente do que se acaba de mencionar fornecido pelo art. 1 do Cdigo de
Defesa do Consumidor ao afirmar que O presente Cdigo estabelece normas de proteo e
defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, Inciso
XXXII, e 170, Inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias.
Como se v, o prprio legislador declara, quando julga conveniente, quais normas so
de ordem pblica, insuscetveis de alterao pelos particulares. Sempre que a lei silenciar a respeito,
cabe doutrina e jurisprudncia pronunciarem-se sobre o carter cogente das regras legais.
As normas dispositivas, ao contrrio, conferem s partes a possibilidade de se sujeitarem
ao que determina a lei, ou, se preferirem, formularem novas disposies que melhor se ajustem
aos seus interesses.

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No que toca aos efeitos da sua violao, as normas jurdicas classificam-se em perfecta,
imperfecta, minus quam perfecta e maius quam perfecta. As normas perfecta prevem a
nulidade do ato; as imperfecta no acarretam qualquer conseqncia legal para quem a tenha
violado; as normas minus quam perfecta mantm vlido o ato, embora sancionando o infrator;
as maius quam perfecta invalidam o ato, impondo ao mesmo tempo uma sano ao sujeito que
a violou.
Por fim, quanto ao funtor, as normas so preceptivas, quando impem obrigao,
proibitivas, quando suprimem ao agente a prtica de algum ato, e permissivas quando possibilitam
a realizao ou omisso de certo comportamento.

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-2 FATOS, ATOS E NEGCIOS JURDICOS

ELEMENTOS, CLASSIFICAO E VCIOS DO ATO JURDICO
RELAO JURDICA

2.1 - Fatos Jurdicos

O fenmeno jurdico inconcebvel sem referncia aos fatos. Esta constatao, no

entanto, precisa ser entendida nos seus devidos termos.
O que transforma um fato em ato jurdico (lcito ou ilcito) - afirma Kelsen em uma
conhecida passagem da Teoria Pura do Direito - no a faticidade, no seu ser natural, isto ,
o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas
o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. O sentido objetivo
conferido ao fato pela norma de direito, de modo que o ato pode ser interpretado consoante
estabelece o preceito legal.
Por esse motivo, na opinio de Kelsen, a norma funciona como verdadeiro esquema
de interpretao. A troca de cartas entre dois comerciantes d origem a um contrato apenas
quando obedece aos dispositivos do Cdigo Civil. O ato pelo qual algum promove a
destinao de bens para depois da sua morte ter a forma jurdica de testamento, caso
venha a respeitar as exigncias constantes da lei. Uma assemblia de homens constitui um
Parlamento, produzindo atos vinculantes se aquela situao de fato corresponder s normas
constitucionais.
A observao de Kelsen teve o mrito de acentuar a diferena entre fato natural,
submetido lei da causalidade, e fato jurdico qualificado normativamente. Nem todos os fatos
naturais so fatos jurdicos.
As precipitaes pluviomtricas no tm em princpio qualquer conseqncia legal. A
inundao em uma grande cidade, contudo, pode desencadear a responsabilidade do poder
pblico, gerando a obrigao de indenizar os provveis lesados.

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As regras de direito, cujo contedo a conduta humana, somente disciplinam os fatos

que forem condies ou efeitos das referidas condutas. O fato est, assim, na raiz da experincia
normativa. O prprio direito expressa a maneira como os homens encaram certos fatos, em
dado momento histrico, atribuindo-lhes conseqncias jurdicas.
Cada fato comporta infindveis possibilidades de regulao que variam segundo as
perspectivas de anlise. Nas sociedades marcadas pelo fluxo vertiginoso das mudanas a opo
escolhida sempre provisria, revelando a probabilidade de que venha a ser modificada no
futuro.
O lcito e o ilcito, o proibido e o permitido resultam em ltima instncia da escolha
feita com base em valores que servem como critrio de seleo entre as mltiplas alternativas
que se oferecem ao legislador.
Na regulao das condutas humanas pelo direito necessrio, inicialmente, indicar a
espcie de fato a ser prevista pela norma. Realizada esta delimitao, ao fato tipo genericamente
estabelecido devem corresponder os fatos concretos, o que ensejar a aplicao da norma em
causa. O fato est presente no processo de criao da norma (nomognese jurdica), bem como
na interpretao das regras legais.
Fato jurdico , pois, todo evento pertencente ao mundo fsico ou realidade social a
que o direito liga determinadas conseqncias.

2.2 - Atos Jurdicos

A doutrina, porm, costuma distinguir entre fatos e atos jurdicos. Os primeiros

designam os acontecimentos independentes da vontade humana, ao passo que os segundos se
referem s declaraes de vontade que acarretam efeitos no campo do direito.
O nascimento, a morte e o decurso de tempo so ocorrncias que repercutem na
esfera jurdica. O nascimento com vida marca o incio da personalidade, enquanto a morte
assinala a sua extino. J o decurso de prazo pode significar a impossibilidade de exercer
algum direito.

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Os atos jurdicos compreendem ampla gama de situaes, cujo denominador

comum reside na exteriorizao da vontade. So atos jurdicos tanto os praticados pela
Administrao para executar os servios pblicos - os chamados atos administrativos quanto os atos de iniciativa dos particulares para criar, modificar ou extinguir as relaes
jurdicas privadas.
No plano do direito privado, a doutrina distingue os atos jurdicos strictu sensu dos
negcios jurdicos. Na primeira categoria incluem-se os atos materiais e as participaes.
Muitas vezes, o ordenamento atribui efeitos manifestao de vontade que no se
destina a ser conhecida por esta ou aquela pessoa. o que sucede, por exemplo, com a
transferncia de domiclio, que produz conseqncias to logo se concretize.
Em outras hipteses, o objetivo visado dar cincia a algum de um propsito ou da
verificao de determinado fato.
Nos atos materiais a inteno do agente destituda de importncia, j que o ato no
jl

tem destinatrio. As participaes, ao revs, possuem destinatrio especfico, dirigindo-se ao

conhecimento de outrem.

2.3 - Os Negcios Jurdicos

O negcio jurdico, por outro lado, consiste em um ato ou uma pluralidade de atos
relacionados entre si, praticado por uma ou vrias pessoas com o fim de produzir efeitos no
mbito do direito privado. Trata-se de um ato finalstico voltado consecuo de um resultado
pretendido pelo direito.
A formulao do conceito de negcio jurdico o ponto mais alto do processo
que no Ocidente culminou com a exaltao do poder criador da vontade e que, por isso
mesmo, simbolizou a formao da esfera privada moderna. O princpio da autonomia da
vontade aparece, na tradio filosfica ocidental, como caracterstica da liberdade
moderna, que surge em oposio liberdade antiga, pelo menos desde o advento do
Cristianismo.

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A noo de liberdade moderna somente pode ser entendida a partir da concepo

elaborada pelos primeiros pensadores cristos, segundo a qual todo homem dotado de
vontade livre. A liberdade individual, trao distintivo da sociedade moderna, no era conhecida
pelos antigos.
Na Antigidade grega a liberdade realizava-se no interior da polis, era algo que se
experimentava em conjunto e comunho entre os cidados. Pressupunha a liberao das
necessidades cotidianas e a organizao do espao pblico, onde os cidados se encontravam
para decidir sobre as questes relativas ao interesse da coletividade.
A cidade dava muito ao indivduo, mas tambm podia exigir-lhe tudo. O corpo e a
alma do homem estavam submetidos ao poder da cidade e ao domnio da religio.
A ningum era concedida liberdade de crena em matria religiosa. O indivduo deveria
crer nos deuses da cidade, consagrando-se inteiramente ao seu culto.
obvio que, em tais circunstncias, a liberdade associada vontade livre no poderia
jamais florescer. Ela sob esse aspecto um fenmeno moderno.
Conforme a tradio que se desenvolve com o Cristianismo e que foi mais tarde
retomada pelo jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, a liberdade como
dom nio da vontade e o determ inism o como dom nio da causalidade natural so
absolutamente incompatveis. Sustentar o princpio da autonomia da vontade tem sentido
apenas se aceitarmos a concepo de que a vontade livre de qualquer determinao
causal.
Dizer que um homem livre significa que a sua conduta no se acha subordinada
determinao causal, podendo dessa maneira ser responsabilizado pelos atos que pratica.
A vontade , assim, a causa de efeitos e nunca efeito de outras causas.
A formao da esfera privada, que se consolida com a edio dos grandes cdigos
burgueses, requereu, ao mesmo tempo, dois outros pressupostos: a mobilidade social
dos indivduos e a livre circulao da riqueza, totalmente desconhecidas nas sociedades
antigas e medievais. A esfera privada , nesse sentido, o espao no qual as trocas entre os
agentes econmicos so regidas pelos princpios de mercado.

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Nunca demais relembrar que o mercado se notabiliza pela descontinuidade das trocas
e pela continuidade da previso. As trocas so descontnuas porque cada troca, uma vez efetuada,
termina com a permuta dos bens trocados. H continuidade da previso porque os agentes
econmicos tm a certeza de que sero feitas novas trocas em situaes anlogas.
Concebido no sculo XIX pela pandectstica alem, o conceito de negcio jurdico
representou momento de grande evidncia na cincia jurdica dos ltimos dois sculos. Para
que pudesse ser elaborado, foi necessria uma operao lgica pela qual se procurou
individualizar as caractersticas comuns s diversas realidades, que tiveram de ser abstradas e
organizadas como elementos constitutivos da figura em questo. evidente que quanto mais
variada e heterognea a fenomenologia real, menor o nmero de caracteres comuns
identificveis no interior desta, fato que lhe confere maior rarefao e distanciamento da realidade.
O conceito de negcio jurdico, que recebeu consagrao legislativa no Cdigo Civil
alemo de 1896, correspondeu, assim, a um esforo de generalizao e abstrao, que teve a
finalidade de abarcar fenmenos concretos muito variados. Integravam o aspecto de fenmenos
compreendido pelo negcio jurdico figuras to dspares como a adoo, o testamento e o
contrato. Como entre elas havia pouca ou quase nenhuma semelhana, a vontade era o elemento
que a todas identificava.
O papel assumido pela vontade refletiu-se na criao de regras que buscaram tutelar a
liberdade e a autenticidade do querer dos sujeitos que delas participam.
No terreno ideolgico, o negcio jurdico cumpriu a funo de promover a igualdade
formal entre as pessoas. Ao se conceder relevncia exclusiva vontade, pois todos os indivduos,
a despeito das posies de classe, eram considerados capazes para contrair direitos e obrigaes,
reduziu-se ao mximo a importncia das condies reais em que as trocas econmicas se
processavam. A nfase dada vontade teve ainda outra funo: justificar a separao entre esfera
pblica e esfera privada. Esta era o domnio exclusivo da atuao dos particulares, o mbito dentro
do qual as interferncias externas, sobretudo as que provinham do Estado, configuravam ameaa
ao prprio indivduo, j que a vontade era a sua principal forma de manifestao.
Apesar das crticas que lhe foram dirigidas, o conceito de negcio jurdico contribuiu
para alcanar resultados prticos de grande utilidade, atuando como fator de simplificao e
racionalizao da linguagem e do raciocnio jurdico.

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2.4 - Requisitos dos Negcios Jurdicos

O Cdigo Civil brasileiro traou ampla disciplina dos negcios jurdicos. Dispositivos
acerca dos requisitos, dos defeitos, das modalidades, da prova e da invalidade dos negcios
jurdicos foram previstos regulando, assim, os diversos aspectos que a matria envolve.
Para que o negcio jurdico tenha validade necessrio que sejam cumpridos requisitos
pertinentes ao sujeito, ao objeto e forma da declarao de vontade.
O negcio deve,emprimeirolugar, ser praticado por agente capaz. Os loucos, os surdosmudos e os menores de 16 anos so absolutamente incapazes, no podendo praticar negcios
jurdicos vlidos. Na esfera penal e na esfera civil a maioridade atingida aos 18 anos. O legislador
considera que esse o patamar mnimo, abaixo do qual os indivduos no tm o grau de
discernimento suficiente para se tornarem responsveis pelos negcios que praticam.
Mas no basta a capacidade genrica para contrair direitos e obrigaes. preciso que
no haja impedimentos especficos que limitem a atuao do sujeito, vedando-lhe a prtica de
determinados negcios. O Cdigo Civil probe que o tutor em hasta pblica adquira bens do
pupilo. Assim procedendo, o Cdigo cria um impedimento que restringe a capacidade do sujeito
para certos negcios, no afetando porm a capacidade para os demais negcios da vida civil.
Afora os pressupostos de natureza subjetiva, imperativo que se atendam as condies
objetivas referentes liceidade do objeto. O objeto ilcito invariavelmente conduz nulidade do
negcio. Algumas vezes, contudo, a ordem jurdica no se limita a nulificar o negcio, impondo
ao agente o dever de reparar os prejuzos ocasionados com a sua prtica.
Alm de lcito, exige-se tambm que o objeto seja possvel, ou seja, que a prestao
possa ser efetivamente cumprida. A prestao irrealizvel ou que no seja passvel de
determinao constitui obstculo intransponvel para que o negcio se aperfeioe.
Em terceiro lugar, o ordenamento jurdico preocupa-se com a forma como emitida
a declarao de vontade. O direito moderno, diferentem ente do que acontecia na
Antigidade, no exige forma especial para os negcios jurdicos. Vigora o princpio de
que as partes podem escolher a forma que julgarem mais adequada para a exteriorizao da

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vontade. Excepcionalmente o ordenamento impe forma especial para que o negcio vincule
o seu autor.
Em alguns casos requerida forma escrita, j em outros a escritura pblica requisito
impostergvel de validade. Para negcios especficos, como ocorre com o casamento,
imprescindvel a participao de um rgo do Estado.
usual distinguir as situaes em que a forma condio de validade do negcio forma ad solenitatem - das que serve unicamente para a prova do negcio. No primeiro caso,
o negcio no vale quando deixar de se revestir da forma exigida pela lei.
O testamento exemplo tpico a demonstrar a importncia do elemento formal. A
declarao de vontade pela qual algum destina bens para depois de sua morte s valer como
testamento se respeitar s exigncias constantes do Cdigo Civil. Mas as obrigaes de valor
superior a dez salrios mnimos requerem ao menos um comeo de prova por escrito, pois no
admitem prova exclusivamente testemunhal (CPC art. 401).

2.5 - Classificao dos Negcios Jurdicos

Com base nos elementos comuns e nos traos distintivos que os caracterizam, a doutrina
elabora vrias classificaes dos negcios jurdicos. Quanto ao nmero de partes, os negcios
jurdicos so unilaterais, bilaterais e plurilaterais.
Para a formao dos negcios unilaterais reclamada apenas a emisso de uma
declarao de vontade. O negcio torna-se perfeito e acabado quando emitida tal declarao,
dando origem aos efeitos que a lei lhe atribui. Deve-se advertir que nem sempre o negcio
unilateral unipessoal. Quando dois ou mais indivduos deliberam constituir uma fundao, o
negcio unilateral, a despeito da pluralidade de pessoas que participam do ato constitutivo. A
razo pode ser encontrada no fato de que as diversas declaraes de vontade tm direo nica.
Os negcios bilaterais, por outro lado, revelam a presena de duas declaraes de
vontade coincidentes. indispensvel que as declaraes coincidam sobre dado objeto, para
que se forme o consentimento. No contrato de compra e venda o vendedor e o comprador tm

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interesses opostos, mas justamente o acordo entre ambos sobre a coisa e o preo que permite
a celebrao do contrato.
Os negcios plurilaterais contm a presena de duas ou mais partes, como ocorre com
os contratos de sociedade. Ao contrrio do que sucede nos contratos bilaterais, em que os
interesses so contrapostos, nos negcios plurilaterais as partes tm o mesmo intento,
constituindo-se cada qual em centro autnomo de interesse.
Quanto aos efeitos, os negcios jurdicos dividem-se em onerosos e gratuitos. Nos
negcios onerosos vantagem econmica auferida por uma das partes corresponde uma
contraprestao, enquanto nos negcios gratuitos uma pessoa proporciona a outra um
enriquecimento, sem contraprestao por parte do beneficiado. O negcio oneroso consiste na
criao das vantagens e encargos para ambas as partes, ao passo que os negcios gratuitos acarretam
o aumento do patrimnio de uma parte e a conseqente reduo patrimonial da outra, sem qualquer
correspectivo. o que ocorre com a doao pura e simples, em que o donatrio obtm vantagens
econmicas como contrapartida da diminuio do patrimnio do doador.
Os negcios jurdicos dizem-se ainda inter vivos ou mortis causa. Os primeiros
destinam-se
-se a produzir efeitos durante a vvida das partes; os segundos, por sua vez, acarretam
conseqncias aps a morte do seu autor.

2.6 - Vcios do Negcio Jurdico

A teoria clssica do negcio jurdico funda-se na vontade livre do homem. necessrio,

por isso, instituir regras que permitam vontade manifestar-se sem a interferncia de obstculos
capazes de distorc-la ou perturb-la. Para tanto, o ordenamento jurdico disciplinou os chamados
vcios do consentimento, assim entendidas as circunstncias externas que afetam a deliberao
volitiva do agente, de tal modo que a vontade declarada seria diversa se essas circunstncias no
tivessem ocorrido. Constituem vcios do consentimento o erro, o dolo e a coao; sua ocorrncia
provoca a anulao do negcio jurdico.
O erro a falsa representao de um fato. vontade declarada seria outra,
caso o sujeito conhecesse realmente os fatos que serviram de base para a sua deciso.

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H assim uma discrepncia entre a vontade real e a vontade declarada, que vicia o
negcio.
Para anular o negcio jurdico, o erro deve ser substancial e inescusvel. O erro de
menor importncia (erro acidental), assim como o erro cometido em virtude de negligncia,
imprudncia ou impercia, no autoriza a anulao do negcio.
O erro substancial o que:
a) recai sobre a natureza do negcio;
b) interessa ao objeto principal da declarao;
c) incide sobre algumas das qualidades essenciais do negcio;
d) diz respeito s qualidades essenciais da pessoa a quem a declarao se refere.
J o dolo pode ser causa de anulao do negcio sempre que se configurar o emprego de
artifcios maliciosos com o objetivo de obter da outra parte uma declarao de vontade que lhe
traga proveito. No fundamental que o dolo provenha do comportamento comissivo do agente.
Muitas vezes o dolo resulta do mero silncio de um dos contratantes sobre determinado
fato que possa influir na elaborao do contrato. A propsito, o Cdigo Civil estabelece que nos
negcios bilaterais o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que
a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela no se teria
celebrado o contrato.
A coao exercida contra uma das partes tambm causa de anulao do negcio
jurdico. A coao supe, segundo o Cdigo Civil, que o negcio tenha sido concludo sob
ameaa tal que priva aquele que a sofre da livre manifestao da vontade.

2.7 - Invalidade dos Negcios Jurdicos

No plano da invalidade dos negcios jurdicos, o Cdigo Civil distingue entre negcios
nulos e negcios meramente anulveis, instituindo regimes distintos para cada modalidade.
Salvo raras excees, o negcio nulo no produz qualquer efeito, enquanto o negcio anulvel
produz todos os seus efeitos at ser invalidado por sentena judicial.

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A nulidade decorre da lei operando de pleno direito, j a anulabilidade depende de

provocao do interessado. Por revestir carter de ordem pblica afetando o interesse de toda a
coletividade, a nulidade pode ser argida no s pelo interessado, mas tambm pelo rgo do
Ministrio Pblico: facultado aos juzes e tribunais pronunci-la em qualquer tempo ou grau
de jurisdio. A anulabilidade, por seu turno, tem carter privado, somente podendo ser argida
pela parte interessada.
O negcio anulvel enseja a possibilidade de ser convalidado, j o negcio nulo no
admite convalidao. O negcio nulo imprescritvel, o negcio anulvel, porm, est submetido
prescrio.
A doutrina refere-se, ainda, aos negcios jurdicos inexistentes. Enquanto os
negcios nulos apresentam vcio extremamente grave de modo a impedir que sejam
considerados vlidos, os negcios inexistentes no possuem os elem entos fticos
im prescindveis para a sua configurao. o caso, por exemplo, da venda sem a
determinao da coisa, ou do preo.

-4

2.8 - Relao Jurdica

Por ltimo, algo deve ser dito sobre a importncia que o conceito de relao jurdica
tem para o direito. A teoria tradicional considera que a relao jurdica toda relao social que,
regulada pelo direito, acarreta conseqncias jurdicas.
A ordem jurdica no se limita, por esse prisma, a reconhecer as relaes existentes
entre os sujeitos jurdicos, cabendo-lhe instaurar modelos normativos que tm como resultado
atribuir efeitos jurdicos s relaes sociais.
por esse motivo que a relao social s se converte em relao jurdica no momento
em que se subsume ao modelo normativo estatudo pelo legislador. A relao jurdica comporta
desse modo dois requisitos.
necessrio inicialmente que exista uma relao intersubjetiva, isto , uma relao
entre duas ou mais pessoas. Alm disso, preciso que a relao intersubjetiva seja qualificada

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normativamente, de tal sorte que, ocorrendo, no plano ftico, a hiptese prevista na norma, dela
derivem efeitos jurdicos.
Toda relao jurdica compreenderia, assim, quatro elementos: o sujeito, o objeto, o
fato jurdico e a garantia.
Sujeitos da relao jurdica so as pessoas entre as quais se estabelece o vnculo
obrigacional. So o titular do direito subjetivo e do dever jurdico do sujeito passivo.
Podem ser objeto de uma relao jurdica uma coisa ou uma prestao, conforme se
trate de direitos reais ou de direitos obrigacionais. O fato jurdico todo negcio humano ou
acontecimento natural previsto na lei como hiptese de fato que permite a passagem da relao
do plano abstrato para a realidade concreta.
Finalmente, a garantiaconsiste na possibilidade, colocada disposio do titular, de
valer-se do aparato coativo do Estado, caso tenha o seu direito subjetivo violado.
Este conceito de relao jurdica foi criticado por Hans Kelsen para quem a relao
jurdica nada mais do que uma relao entre normas. Dizer, por exemplo, que o credor
sujeito de uma relao afirmar que a norma prescreve ao devedor certo comportamento, ou
seja, o pagamento da dvida sob pena de sano. Analogamente, dizer que o devedor sujeito
da obrigao significaria adotar o comportamento previsto na norma que evita a sano.
Seja como for, o conceito de relao jurdica desempenha funo relevante no
pensamento jurdico.Nesse sentido, TrcioSampaioFerrazJr.Afirmaqueparaadogmtica a
decidibilidade dos conflitos depende das posies que os agentes ocupam, uns em relao aos
outros nas interaes normativas: quem deve, quem paga, quem manda, quem obedece, quem
prescreve, quem cumpre, so posies que implicam relaes que compete ao direito construir
(dir Kelsen) ou disciplinar (dir a teoria tradicional) juridicamente.

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-3 A OBRIGATORIEDADE DO DIREITO

3.1 - Direito e fora

A relao entre direito e fora tema recorrente na histria do pensamento jurdico. O

longo debate entre jusnaturalistas e positivistas decorre, em grande medida, das posies
antagnicas assumidas diante deste problema.
O direito , para o pensamento jusnaturalista, a ordenao justa da coexistncia, no
sendo a fora elemento essencial para a sua definio2 .
O jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII abordou, implicitamente, a
conexo entre direito e poder ao formular a teoria do contrato social, que explica a passagem do
estado de natureza para a sociedade civil organizada. Com o aparecimento do Estado, produto
imediato do contrato social, os direitos naturais tornam-se direitos civis protegidos pela
Constituio.
Para o positivismo jurdico, por outro lado, o direito inseparvel do poder e da fora.
Jhering e Austin consideraram, no sculo XIX, a relao entre direito e fora sob um ngulo
externo, em que a fora um meio de realizao do direito.
Jhering definiu o direito como conjunto de normas coativas vigentes em um Estado, e
Austin o concebeu como expresso da ordem do soberano, acentuando que os destinatrios
das normas esto expostos a sofrer um mal quando a sua conduta no corresponder vontade
de quem manda3 .
Esta concepo foi inicialmente criticada por Kelsen, que, na Algemeine Staatslehre,
afirma: Esta teoria no se refere aos motivos reais da conduta dos indivduos submetidos
2ATIENZA, Manuel. Introduccin al derecho. Barcelona: Barcanova, 1985. p.36; cf. BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e
positivismo giuridico. 4.ed. Milano: Comunit, 1984. p. 161-212.
3 JHERING, R. v. Der Zweck im Recht. Leipzig : Breitkopf and Hartel, 1877. v.1, p.320.

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ordem jurdica, mas ao contedo desta ordem.Kelsen observa, em seguida, que: uma norma
jurdica no porque a sua eficcia esteja assegurada por outra que estabelece uma sano. O
problema da coao (compulso, sano) no um problema de assegurar a eficcia das normas,
mas um problema sobre o contedo das prprias normas4.
Karl Olivecrona, retomando a tese kelseniana, lembra que: no possvel sustentar
que o direito em sentido realista seja garantido ou protegido pela fora. A verdadeira situao
que o direito ? o corpo de normas resumido no conceito de direito ? consiste precisamente em
regras sobre a fora, em regras que contm pautas de conduta para o exerccio da fora5 .
Alf Ross, na obra On Law and Justice publicada em 1958, ao tratar da distino pelo
contedo entre dois sistemas normativos concretos, nota que: uma ordem jurdica nacional
um corpo integrado de regras que determinam as condies sob as quais deve ser exercida a
fora fsica contra uma pessoa [....] ou mais brevemente: uma ordem jurdica nacional um
conjunto de regras para o estabelecimento do aparato de fora6 .
Comenta, ainda, em outra passagem que: um sistema jurdico nacional um corpo
de regras concernentes ao exerccio da fora fsica 7.
Para Hart, que se distancia tanto de Kelsen quanto dos realistas escandinavos, o sistema
jurdico a unio de normas primrias e secundrias. As primeiras prescrevem obrigaes aos
indivduos, exigindo que faam ou deixem de fazer algo. As segundas, por sua vez, so regras
sobre regras, cuja funo no im por deveres e sim conferir poderes paraa
criaodenovasnormas,modificaoourevogao dasj existentes8 .
Esta descrio da estrutura do ordenamento jurdico afasta-se deliberadamente do
modelo para o qual a norma uma ordem respaldada por ameaas.
Hart frisa que possvel imaginar uma sociedade que possua apenas normas primrias.
Esta estrutura social apresenta, porm, defeitos que s so sanados com a introduo das normas

4 KELSEN, Hans. General theory of law and state. Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1949. p.25.
5 OLIVECRONA, Karl. Law as fact. London: Oxford Univ. Press, 1939. p.134.
6 ROSS, Alf. On law and justice. London: Stevens, 1958. p.34.
7 ROSS, Alf. On law and justice. Op. cit. p.34.
8HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986.
p.91.

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secundrias.Reina, em primeiro lugar, grande incerteza acerca de quais so as normas jurdicas

obrigatrias para toda a sociedade. Faltam os critrios definidores da validade, pois a ningum
dado saber se a norma realmente existe ou se o sentido subjetivo de um ato de vontade.
A incerteza desaparece pela instituio da regra de reconhecimento, que indica os
requisitos que as demais normas tero que preencher para fazer parte do sistema. No passado,
esses requisitos encontravam-se em algum cdigo, livro sagrado ou nas inscries feitas em um
monumento.
Nas sociedades complexas a regra de reconhecimento est consagrada nas Constituies
escritas ou nas prticas consuetudinrias que adquirem carter vinculante. a partir da regra de
reconhecimento que se pode dizer que um conjunto de normas forma um sistema legal9 .
Em segundo lugar, as regras primrias so por natureza estticas. No h instrumento
que possibilite a alterao das normas quando as mudanas acontecem. O nico modo de mudar
as normas nesta sociedade aguardar que o crescimento produza, lentamente, comportamentos
que so em princpio tolerados e s mais tarde passam a ser admitidos. A maneira de evitar este
inconveniente a criao das regras de mudana, que atribuem poderes aos indivduos e
organizaes para introduzir novas regras, modificar ou eliminar as normas antigas.
Em terceiro lugar, as regras primrias so ineficientes, devido ausncia de rgos
encarregados de julgar os conflitos e punir os culpados. Este defeito superado pela introduo
das regras de julgamento, que conferem poderes aos indivduos para proferir decises sobre se
uma norma primria foi violada, e prevem as caractersticas do procedimento decisrio.
Bobbio, no ensaio Direito e Fora, retoma e desenvolve o argumento de Kelsen, para
quem a coao o contedo prprio das normas jurdicas. Para ele a vida social no o contedo
das regras jurdicas, mas o mbito no qual atuam juntamente com grande parte das regras
morais e de trato social.
As regras morais, legais e de trato social operam de modo distinto no mbito da vida
social. Por isso o que parece distingui-las o modo como elas atuam em relao aos destinatrios.
Se o direito o conjunto das normas que regulam a coao ou o exerccio da fora, isto

9 HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Op. cit. p.111-112

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significa que a coao ou a fora constituem a matria especfica da norma jurdica com o
mesmo ttulo que a linguagem a matria especfica da gramtica 10
A coao, nesse contexto, o contedo da ordem jurdica e no o instrumento que
assegura a eficcia das normas. O direito no regula, na opinio de Bobbio, todos os
comportamentos humanos que tm alguma relao com a vida em sociedade, abrangendo tosomente os comportamentos coativos, isto , os comportamentos que se destinam a obter,
mediante a fora, certos resultados11 . O direito a disciplina do exerccio da fora no porque
todas as normas contenham sanes, mas porque as normas secundrias, que so as verdadeiras
normas jurdicas, regulam direta ou indiretamente a fora12 .
H, conforme este entendimento, duas espcies de sano: as privativas e as punitivas.
Na primeira espcie esto os diferentes tipos de nulidade, enquanto no segundo tipo se encontram
a pena e a execuo. O transgressor, em havendo nulidade, perde a possibilidade de ter a fora
a seu favor e, na hiptese de pena ou execuo, v a fora voltar-se contra ele13 .
Bobbio, em obra posterior, reconhece que as transformaes do papel do Estado tm
A

acarretado importantes mudanas nas funes do direito. No Estado liberal, o ordenamento

jurdico visava a conservar a sociedade punindo os comportamentos indesejveis.
Com a interveno do Estado no domnio social o direito passa a estimular as condutas
vantajosas, valendo-se para isso das chamadas normas de incentivo, cujo exemplo mais conspcuo
so os incentivos fiscais. A concepo repressiva do direito, baseada nas sanes negativas, declina
com o avano das tcnicas promocionais que buscam a transformao da sociedade.
A crise do Estado do bem-estar e o advento da globalizao conduziram formao
da teoria do direito reflexivo, estruturada em torno de procedimentos que permitem aos
indivduos e organizaes a regulao dos seus prprios interesses.
Mesmo que se admita que a coao no o nico contedo do direito, como
demonstram os acontecimentos das ltimas dcadas, a disciplina do uso da fora essencial

10 BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. I n :______ . Contribucin a la teora del derecho. Madri: Ed. Debate, 1990. p.329.
11 BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.331.
12 BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.331.
13 BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.337.

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na experincia jurdica. A este propsito o direito cumpre quatro funes bsicas: a) determinar
as condies nas quais o poder coativo pode ou deve ser exercido; b) indicar as pessoas que
podem e devem exerc-lo; c) prever os procedimentos a ser seguidos e d) estabelecer o
quantum de fora que as autoridades tero competncia para dispor no exerccio do poder
coativo.

3.2 - Obrigatoriedade das Normas Jurdicas

A obrigatoriedade da lei insere-se no contexto de uma perspectiva mais ampla relativa

obrigatoriedade do direito. Na realidade, no apenas a lei que obriga, mas o direito em
sentido lato.
A nfase na obrigatoriedade da lei com certeza expresso do Estado de direito liberal,
cujas origens remontam s primeiras constituies escritas no final do sculo XVIII. Na organizao
poltica liberal, a lei aprovada pelo Parlamento refletia o anseio de participao popular nas decises
do governo, fixando, ao mesmo tempo, o mbito de atuao do poder estatal.
Apesar de parte considervel da vida jurdica fundar-se diretamente na lei entendida como manifestao formal da vontade parlamentar - o mundo do direito conhece
situaes em que os indivduos encontram-se vinculados por diversos tipos de normas que
no se enquadram no conceito tcnico de lei. A deciso dos tribunais norma jurdica,
obrigando as partes a ela submetidas. O mesmo verifica-se no caso dos contratos
regularmente celebrados ou das resolues ministeriais que dispem sobre determinado
assunto.
Pode-se dizer, nesse sentido, que a obrigatoriedade inerente vida do direito.
Logo, as leis obrigam porque caracterstica do ordenamento jurdico vincular os seus
destinatrios. Para o jusnaturalismo, a obrigatoriedade da lei deriva da compatibilidade
com um corpo de regras no escritas que constituem o direito natural. A norma vlida e,
portanto, obrigatria, somente se for justa. Com a positivao do direito - fenmeno pelo
qual as regras so postas em virtude da deciso do legislador - o ordenamento jurdico
contempla critrios prprios de validade das normas. A obrigatoriedade, dessa forma, resulta
da obedincia aos procedimentos para a criao das regras jurdicas.

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Onde quer que existam normas jurdicas, a conduta humana no opcional. Os

comportamentos previstos so obrigatrios, pois a violao da norma sujeita o indivduo a
sofrer uma sano. justamente esse carter impositivo que confere a especificidade do direito
como ordem social, permitindo distingui-lo tanto da moral quanto da religio.
Aquele que infringe uma norma religiosa deve receber a punio correspondente aps
a sua morte. A expiao dos pecados cometidos tem natureza de sano transcendental, aplicada
por uma autoridade supra-humana e destinada a produzir efeitos no alm-mundo.
Diversamente, a violao das normas morais acarreta ao infrator conseqncias
experimentadas no plano da conscincia individual. O remorso, a frustrao e o sentimento
de culpa so exemplos de sanes morais que acometem os indivduos ao longo da
existncia.
As normas morais so incompatveis com o uso da fora fsica. No age moralmente
quem tenha sido compelido pela fora a adotar este ou aquele comportamento. As normas
morais exigem adeso espontnea da conscincia, fato que pressupe a liberdade do sujeito,
expressa na possibilidade de escolha entre vrias opes.
No integram a estrutura das normas morais e religiosas os efeitos que decorrem do
seu descumprimento. A norma no matars no prev o que suceder para o infrator que a
violar. Por essa razo costuma-se afirmar que as sanes morais e religiosas constituem um
acrscimo a norma, a despeito de no integrarem a sua configurao originria.

3.3 - Cumprimento das Normas

Enquanto a moral requer liberdade e espontaneidade, a ordem jurdica pode valer-se

da fora para promover o cumprimento das normas que dela fazem parte. Tal acontece, por
exemplo, quando a prtica de um ilcito enseja a aplicao da sano.
O delinqente condenado priso sofre a privao da liberdade em razo do delito
que cometeu. Ao comprador dado pleitear que o vendedor entregue na data aprazada a
mercadoria vendida, sob pena de ressarcir os prejuzos causados.

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A possibilidade de lanar mo do constrangimento fsico para obrigar algum a agir, ressalta

que a exigibilidade nota identificadora da experinciajurdica. Ela se traduz no complexo de poderes
e faculdades que o ordenamento confere aos sujeitos para a realizao dos seus interesses.
No preciso que haja reciprocidade entre os titulares dos poderes e faculdades
outorgados pela ordem jurdica. Basta simplesmente que possam ser exigidos inclusive com o
emprego da fora.
O direito assim heternomo e coercvel porque prev as condies para o exerccio
da fora. A coercibilidade no significa que pertena natureza do direito obter fora certos
comportamentos, mas que a fora intervir sempre que se verifiquem os pressupostos institudos
pelas normas jurdicas.
A necessidade de referncia expressa s circunstncias em que se admite o uso da
fora indica outra caracterstica do direito: a pr-determinao da sano. Ao contrrio da moral,
a sano jurdica claramente determinada pela norma. O indivduo sabe previamente que
conseqncias adviro do ato que praticar.

O direito notabiliza-se por regular de forma objetiva os comportamentos sociais

estatuindo sanes para as hipteses de violao das normas. Com isso, amplia-se o grau de
certeza e previsibilidade das relaes sociais, j que cada qual conhece por antecipao o que ir
ocorrer quando for adotada conduta diversa da prevista.
Em matria jurdica a importncia da tipicidade dos comportamentos tamanha que
no direito penal vigora o princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina.
Alm de tipificar as condutas humanas estabelecendo as conseqncias dos atos
praticados, o direito caracteriza-se, tambm. pela organizao da sano. necessrio, em outras
palavras, que seja organizado um aparato coativo para aplicar a sano. Por esse motivo a sano
jurdica institucionalizada, porque indicado tanto o processo de apurao do delito quanto o
rgo encarregado de aplicar a sano a quem tenha violado a norma.
Com a institucionalizao da coao a fora converte-se em monoplio do Estado,
nico poder capaz de decidir em ltima instncia sobre a legitimidade do seu uso. Este fato,
peculiar Era Moderna, substancialmente diferente do que acontecia no passado.

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Na Antiguidade, a vingana coletiva e a vingana privada eram formas de autotutela

pelas quais os prprios indivduos vingavam a morte de um membro da famlia ou cl. O emprego
da fora no era privilgio de qualquer instituio poltica.
Durante o processo que culminou com a formao do Estado moderno houve a passagem
de uma poca marcada pela disperso para outra em que prevaleceu o monoplio da fora. Regra
geral, a fora de competncia exclusiva do Estado, s excepcionalmente sendo o seu uso atribudo
aos particulares. Mesmo nestes casos a atribuio feita mediante delegao estatal.

3.4 - Grau de Institucionalizao

Sem desprezar a importncia da fora para o direito, a qual possibilita que seja aplicada
a sano, Tercio Sampaio Ferraz Jr. considera, no obstante, que o carter jurdico das normas
dado pelo seu grau de institucionalizao. Ao buscar na teoria da comunicao subsdios para
a anlise do direito, Tercio observa que a juridicidade das normas obtida pela institucionalizao
da relao entre o emissor e o receptor da mensagem normativa.
Para ele, a comunicao em geral e a comunicao normativa em particular ocorrem
em dois nveis: o nvel relato e o nvel cometimento.
Enquanto o relato se confunde com a mensagem transmitida, o cometimento determina
a relao entre os comunicadores. Quem diz feche a porta emite uma mensagem e ao mesmo
tempo indica a maneira como o receptor deve encar-la, como ordem ou como simples pedido.
O tom da voz e o uso imperativo da linguagem so formas de expresso do cometimento,
estabelecendo as relaes entre as partes que se comunicam.
Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., o cometimento jurdico fruto da referncia a um
terceiro comunicador: o juiz, o costume, o legislador. A referncia ao terceiro comunicador
permite na comunicao normativa a institucionalizao da relao autoridade-sujeito, decisiva
para que o direito possa existir.
Na Era Moderna so jurdicas as normas que integram sistemas normativos que gozam
do consenso annimo e presumido de toda a sociedade. As instituies no so, nesse sentido,

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acordos fticos, mas suposies comuns a respeito de convices comuns dos outros. Consistem
em abstraes sociais apoiadas em procedimentos como a eleio, a deciso em assemblia, o
voto solene e pblico.
Tais procedimentos, na opinio de Tercio Sampaio Ferraz Jr., garantem a algumas
normas, em face de outras, maior grau de institucionalizao.
Por esse motivo, possvel compreender por que o acordo entre credor e devedor para
diminuir ficticiamente o preo a fim de que seja menor o imposto incidente no prevalece contra
a norma tributria que tendo sido aprovada conforme os requisitos estabelecidos pelo procedimento
legislativo apresenta maior grau de institucionalizao, isto , de consenso presumido de terceiros.

3.5 - Hierarquia das Leis

No passado, sob a vigncia do Estado liberal, o princpio da hierarquia cumpria a funo

de indicar a maneira de organizao das normas no interior do sistema jurdico. As normas jurdicas
em sentido amplo e no apenas as leis organizavam-se hierarquicamente a partir da Constituio.
Hans Kelsen, um dos maiores juristas do sculo passado, afirmou que o sistema jurdico
tinha a forma de uma pirmide, cujo topo ocupado pela norma fundamental. Segundo esse
entendimento, a Constituio - norma fundamental em sentido lgico-positivo - seria a fonte
comum de validade das demais normas, garantindo, assim, a unidade do sistema.
O advento do Estado intervencionista mostrou que na prtica nem sempre a hierarquia
preside o relacionamento das normas que compem o ordenamento. Via de regra, normas
inferiores sobrepem-se s normas superiores, iniciando novas cadeias normativas.
O princpio da hierarquia tem natureza jurdico-poltica, servindo igualmente como
critrio que deve orientar o procedimento dos juzes e tribunais no julgamento dos litgios. Do
ponto de vista analtico, todavia, deixa de ter funo explicativa. Os ordenamentos jurdicos
atuais no so necessariamente hierrquicos, a despeito de manifestarem coerncia interna.
So, na realidade, eqifinalsticos, j que o mesmo ponto final pode ser atingido a partir de
origens em meios diferentes.

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- 4PERSONALIDADE E CAPACIDADE
PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO E DE DIREITO PRIVADO

4.1 - Personalidade

O art. 2 do Cdigo Civil declara que Todo homem capaz de direitos e obrigaes
na ordem civil. Dois conceitos podem ser inferidos dessa afirmao: o de personalidade e o
de capacidade.
Ressalta, em primeiro lugar, que todo homem pessoa e, como tal, sujeito de direitos
e obrigaes. A identificao entre homem e pessoa, presente na maioria dos cdigos
contemporneos, no ocorreu na maior parte da histria.
recente a atribuio de personalidade aos seres humanos em geral. Na Antigidade,
os escravos no eram sujeitos jurdicos, no podiam ser titulares de direitos e deveres, no
lhes sendo dado exigir ou pretender algo em face de outrem.
Eram, ao contrrio, objetos de direito. O senhor deles dispunha sem quaisquer
restries.
A propsito, o termo pessoa no designava, em princpio, o ser humano. Persona
significava a mscara usada pelos atores para tornar a voz vibrante e sonora.
Depois a palavra passou a indicar o ator mascarado ou o personagem por ele
representado. Esta acepo foi logo transposta para outros setores da vida social, referindose funo, posio ou qualidade de algum. S mais tarde o vocbulo foi empregado para
designar o homem em sentido genrico.
O cristianismo buscou superar a diviso entre cidados e escravos, existente nas
sociedades antigas, sustentando a igualdade dos homens diante de Deus. A dignidade moral
que os caracteriza impediria trat-los como coisa.

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Para o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, o homem, onde quer que
esteja, tem direitos inatos que precedem a ordem jurdica positiva. Esta deve garanti-los,
propiciando as condies para que tenham eficcia. Na tica Kantiana o homem um fim em
si, o que no admite a sua reduo situao de objeto.
A partir do incio do sculo XIX, generalizou-se nos grandes cdigos modernos o
reconhecimento de que todo ser humano dotado de personalidade, razo pela qual capaz de
direitos e obrigaes. Savigny, o fundador da Escola Histrica, realou que somente o indivduo
tem capacidade jurdica. Com isso, pretendeu pr em relevo o fato de que o homem o sujeito
jurdico por excelncia.
O direito poderia, contudo, modificar - ampliar e at mesmo suprimir - a capacidade
do sujeito, bem como criar uma pessoa artificial. Haveria, assim, um dualismo entre a
personalidade natural, que corresponde ao homem, e a artificial, construda pelo direito.

4.2 - Capacidade

Da relao entre personalidade e capacidade feita pela Cincia Jurdica nos ltimos
dois sculos, no se pode deduzir que o indivduo, em qualquer circunstncia, possa exercer
direitos com plenitude ou responder pelos atos que pratica. A necessidade de segurana exige
que se restrinja a capacidade para o exerccio dos direitos.
Com esse objetivo, a doutrina vale-se de construes tcnicas que permitem estabelecer
critrios para a soluo dos conflitos sociais. Assim, por exemplo, habitual distinguir entre
capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato.
A capacidade de direito, que se confunde com a prpria personalidade, comum
totalidade dos indivduos: a capacidade de fato, por sua vez, depende do preenchimento de
certas condies. Requisitos especficos pertinentes sade e idade so necessrios para a
sua obteno.
Os loucos, os surdos-mudos e os menores de 16 anos so considerados absolutamente
incapazes, estando inabilitados para os atos da vida civil.

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A capacidade de fato pressupe a capacidade de direito; o inverso, porm, no

verdadeiro. freqente algum adquirir um direito sem poder exerc-lo por si mesmo.
Os bens pertencentes aos filhos menores so administrados pelos pais, que no caso
atuam como representantes legais. Situao anloga verifica-se em matria de capacidade poltica
e capacidade delitual.
O exerccio dos direitos polticos prerrogativa apenas de quem cumprir as exigncias
impostas pela legislao. Da mesma maneira, os menores de 18 anos so, do ponto de vista
penal, inimputveis, ou seja, no respondem pelos crimes que vierem a cometer.
A capacidade, em sentido amplo, a aptido para ter direitos e obrigaes; em sentido
especfico, consiste na possibilidade concreta de exerc-los. Estabelece, por isso, uma medida
da personalidade delimitando os direitos de que cada qual titular.
A personalidade jurdica compreende as funes ou papis desempenhados pelos
indivduos. Os papis de pai, filho, comprador, cidado e juiz so fixados objetivamente, podendo
ser ocupados por quantos se encontrarem nas situaes previamente descritas.
Distingue-se, portanto, do conceito moral de pessoa. No campo da tica, pessoa o
sujeito capaz de propor fins e encontrar meios de concretiz-los. Assim procedendo, o homem
transcende a sua objetividade emprica, agindo axiologicamente. Possui a faculdade de imprimir
um sentido conduta, o que lhe permite edificar a esfera da subjetividade.

4.3 - Pessoas Jurdicas

Ao lado do ser humano individual, o ordenamento confere personalidade a entidades
coletivas denominadas pessoas jurdicas. Diversas teorias foram elaboradas para explicar a sua
natureza.
A teoria da fico, que teve em Savigny o seu principal defensor, afirma que a pessoa
jurdica um ente artificial criado pelo direito. O carter fictcio resulta da constatao de que
muito embora no seja sujeito dotado de vontade - atributo exclusivo da pessoa fsica - a lei o
considera como tal, outorgando-lhe personalidade.

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Serviria para realizar propsitos que de outro modo no poderiam ser alcanados. O
mbito de ao que lhe reservado limitar-se-ia ao objeto previsto no estatuto ou na lei criadora.
No teria capacidade delitual, haja vista que o ordenamento admite que atue to-somente
para a consecuo de fins lcitos. Na qualidade de mero artifcio tcnico, o Estado gozaria de
inteira liberdade para cri-lo ou dissolv-lo quando julgasse conveniente.
As teorias realistas, por outro lado, alegam que a pessoa jurdica constitui um dado
objetivo, cabendo ao direito reconhecer a sua existncia. Segundo Otto von Gierke, autor da mais
conhecida tese realista, a pessoa jurdica um organismo que dispe de vontade prpria, a qual
no se confunde com a soma das vontades individuais dos membros que a compem.
Seria, na verdade, a vontade comum dos membros, atingida mediante procedimentos
fixados nos atos constitutivos. Em razo disso, considerada sujeito de direito, semelhana do
que se passa com a pessoa fsica individual.
Para agir no plano externo so utilizados rgos que no a representam, mas que so a
pessoa jurdica mesma. Como dotada de vontade, pode praticar atos ilcitos, em oposio ao
que havia imaginado a teoria ficcionista. Se a morte importa na extino da pessoa natural, a
destruio ou o desaparecimento do organismo social extingue a pessoa jurdica.
Fiel aos pressupostos do normativismo, Kelsen pretendeu ver o problema sob outro
prisma. O ponto de partida a crtica teoria tradicional que identificava o homem pessoa.
Para ele, o homem uma entidade biolgica e psicolgica, ao passo que a pessoa um
ente puramente jurdico. Trata-se de um conjunto de normas que apresentam certa unidade.
No haveria diferena fundamental entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica. A distino
residiria em que, no caso da pessoa fsica, as normas se referem a um homem apenas, enquanto
na hiptese da pessoa jurdica dizem respeito a um grupo de indivduos.
Os atos realizados pelos seres humanos so, muitas vezes, imputados a conjuntos
normativos personificados pela Cincia do Direito. Sempre que se menciona que dada sociedade
praticou algum ato, o que se faz atribuir ao sistema normativo que constitui a sociedade o ato
praticado por um dos seus diretores.

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i m

O emprego dessa tcnica visaria possibilitar a explicao abreviada dos fenmenos

jurdicos. Caso isso no acontecesse, seria necessrio descrever pormenorizadamente as normas
que do vida sociedade, bem como os atos de vrios indivduos.
Para Kelsen, o rgo da pessoa jurdica o prprio indivduo cujos atos, em virtude de
autorizao prvia, so atribudos ao sistema de normas que a constitui.
Enquanto as pessoas jurdicas, em geral, formam ordenamentos jurdicos parciais, o
Estado o ordenamento jurdico nacional, uma vez centralizado. O Estado confunde-se, sob
essa tica, com o prprio direito, referindo-se totalidade das normas nacionais. A despeito de
se referir pessoa jurdica como recurso tcnico que proporciona a descrio simplificada de
muitas situaes, Kelsen no a considera como fico, mas como ente real, isto , conjuntos
normativos aos quais so atribudos os atos individuais.
J a teoria da instituio, desenvolvida, sobretudo na obra de Maurice Hauriou, destaca
que as pessoas jurdicas existem para realizar os fins que motivaram a sua criao. A finalidade
que une os homens em torno de obj etivos comuns , por assim dizer, o seu trao essencial. Definese como unidade-de-fins que exige que sej a criada uma organizao para realizar as metas propostas.
Das teorias expostas at agora possvel, afinal, concluir que a pessoa jurdica um
conjunto de papis integrados de forma sistemtica no estatuto. Como afirma Tercio Sampaio
Ferraz Jr. diversamente da pessoa fsica em que os papis se comunicam, na pessoa jurdica os
papis so isolados e posteriormente reagrupados nas disposies estatutrias. decisivo apenas
que os papis se encontrem previstos no estatuto.
O rgo, nessa perspectiva, o papel isolado que foi regulado pelo estatuto. Quando
se diz que o presidente da cia. celebrou determinado contrato, no foi o pai, o filho ou o cidado
que agiu, mas o papel estatutrio de diretor.

4.4 - Pessoas Jurdicas de Direito Pblico

As pessoas jurdicas so de direito pblico e de direito privado. As primeiras podem

ser de direito pblico externo e de direito pblico interno.

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Considerado, do ponto de vista externo, o Brasil tem personalidade jurdica

internacional. Sujeito de direitos e obrigaes responsvel pelos atos que pratica no plano
internacional, vincula-se aos tratados celebrados e aos compromissos que venha a assumir. A
situao de pessoa jurdica soberana confere-lhe independncia frente aos demais Estados e
o poder de declarar o direito vlido no territrio nacional.
No mbito interno, a Constituio consagrou a forma federativa promovendo a
repartio de competncias entre unidades distintas. A esfera de ao reservada Unio, aos
Estados e aos Municpios traada pelo texto constitucional, a quem cabe estabelecer a
competncia exclusiva dos membros da federao e as matrias em relao s quais mais de
um deles ter a faculdade de legislar.
So entes autnomos, posto que dispem do poder de editar normas no domnio
que lhes definido pela Carta Magna. O Estado brasileiro no assim uma realidade
nica, subdividindo-se em diferentes unidades, cada qual com personalidade jurdica
prpria. Mas as pessoas jurdicas de direito pblico no se restringem Unio, aos Estados
e aos Municpios.

-4

A tra n sfo rm ao do papel do E stado, que desde os anos 30 passou a

desem penhar novas funes na vida social, exigiu estruturas institucionais mais
sofisticadas, que viabilizassem com maior eficincia a consecuo das tarefas propostas.
A autarquia foi, sem dvida, uma das alternativas encontradas para alcanar este
objetivo.
Ela surgiu da necessidade de descentralizao administrativa para a realizao
de certas atividades. Caracteriza-se por ser uma entidade especfica criada para executar
determinado servio, em geral prestado pela administrao pblica centralizada.
Para que seja instituda indispensvel autorizao legal. A autarquia tem
personalidade pblica porque titular de direitos e obrigaes, no se confundindo com
a pessoa que lhe deu origem.
Dispe de capacidade limitada s finalidades que inspiraram a sua criao. Dizse, por isso, que regida pelo princpio da especializao que impede que sejam
executados atos em desacordo com os propsitos originariamente fixados.

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Para tanto, a autarquia necessita contar com dotao patrimonial compatvel

com o vulto da misso que lhe foi confiada, alm de administrao independente. Os
adm inistradores autrquicos gozam de liberdade de gesto imprescindvel para buscar
os meios necessrios para a realizao do interesse pblico. Subordina-se, entretanto,
ao controle adm inistrativo ou tutela, previstos para evitar a ocorrncia de desvios
funcionais.
Ao lado das autarquias figuram as fundaes pblicas, que dispem de
personalidade de direito pblico. So compostas por pores do patrimnio pblico
destinadas a satisfazer fins de interesse coletivo.
As empresas pblicas formadas por capital exclusivamente pblico podem ser
organizadas sob qualquer das formas admitidas em direito. As sociedades de economia
mista, por outro lado, organizam-se sob a forma de sociedades annimas, notabilizandose pela unio de capitais pblicos e privados para a explorao de atividade econmica.
Ambas, porm, tm personalidade de direito privado, integrando juntam ente
com as autarquias e fundaes a chamada administrao indireta, ou seja, o complexo
de pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado criadas pelo Estado para a
execuo de servio pblico ou explorao de atividade econmica.

4.5 - O Regime Jurdico de Direito Pblico e o Regime Jurdico de Direito Privado

A doutrina tem procurado distinguir as pessoas pblicas das pessoas privadas.

Segundo Bandeira de Mello, so caractersticas das empresas privadas: 1- origem na vontade
do particular; 2- fim geralmente lucrativo; 3- finalidade de interesse particular; 4- liberdade
de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os seus prprios fins; 5- liberdade
de se extinguirem; 6- sujeio a controle negativo do Estado ou a simples fiscalizao (poder
de polcia); 7- ausncia de prerrogativas autoritrias.
As pessoas pblicas, ao contrrio, apresentam as seguintes caractersticas: 1- origem
na vontade do Estado; 2- fins no lucrativos; 3- finalidade de interesse coletivo; 4- ausncia
de liberdade na fixao ou modificao dos prprios fins e obrigao de cumprir o seu

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escopo; 5- impossibilidade de se extinguirem pela prpria vontade; 6- sujeio a controle

positivo do Estado; 7- prerrogativas autoritrias de que dispem.
O problema ganha importncia particular porque via de regra o Estado cria pessoas
jurdicas com personalidade de direito privado, o que torna indispensvel averiguar a diferena
de regime jurdico entre as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito
privado criadas pela Administrao.
Deve-se salientar, em primeiro lugar, que as autarquias e fundaes pblicas - exemplos
tpicos da primeira categoria - tm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas
restries que os rgos da administrao direta. De modo diverso, as pessoas de direito privado
que se originam no Estado exibem unicamente as prerrogativas e sujeitam-se s restries
previstas em lei.
Se for verdade que so muito semelhantes s relaes que mantm com as pessoas
que as introduziram no mundo jurdico, Unio, Estados e Municpios, o mesmo no se verifica
no tocante organizao e s relaes com terceiros. As pessoas jurdicas pblicas submetemse ao direito pblico; excepcionalmente, mediante autorizao legal, praticam atos privados,
entre os quais se inclui a celebrao de contratos de comodato, locao e compra e venda. As
pessoas privadas, por sua vez, so habitualmente regidas pelo direito privado, excetuando-se
apenas as hipteses em que alguma norma de direito pblico estabelea disciplina diversa.
A diferena de regime jurdico se explica pela necessidade sentida pela Administrao de
utilizar esquemas jurdicos mais flexveis que lhe permitam atuar sem os entraves da administrao
direta. A submisso ao direito privado nunca total, pois o interesse pblico impe derrogaes
ao regime jurdico privado, fazendo prevalecer a vontade do Estado sobre a do particular.

4.6 - As Pessoas Jurdicas de Direito Privado

As pessoas jurdicas de direito privado so entidades que se originam do poder criador da

vontade individual, em conformidade com o direito positivo, e se propem realizar objetivos
de natureza particular, para beneficio dos prprios instituidores, ou projetadas no interesse
de uma parcela determinada ou indeterminada da coletividade.

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Sob o rtulo de pessoas jurdicas privadas encontram-se entes que cumprem funes
especficas no campo do direito. As associaes so constitudas por indivduos que se renem
com o propsito de alcanar fins de natureza moral, religiosa, recreativa ou cientfica, entre
outros, sem a preocupao de distribuir resultados entre os seus membros.
J as sociedades consistem na comunho de esforos ou recursos para a partilha dos
benefcios oriundos do empreendimento. Visam, invariavelmente, realizao de objetivos
econmicos.
O Cdigo Civil de 2002 distinguiu as sociedades empresrias das sociedades simples.
Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio
de atividade prpria de empresrio sujeito a registro; e, simples, as demais. (art. 982).
Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a
cooperativa (art. 982, pargrafo nico). A caracterizao do empresrio feita pelo art. 966 nos
seguintes termos: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
A noo de atividade exige a presena do sujeito que organiza os atos individualizados
e uma finalidade comum que d sentido aos atos isolados.
Ela , no caso da atividade empresarial, uma finalidade econmica que envolve a
predisposio de bens e servios para o mercado. Este fato requer nos sistemas destinados
produo em srie de bens, a presena de uma atividade contnua e um aparato organizacional
que lhe sirva de suporte. A produo em srie e o consumo em massa fizeram da empresa,
entendida como conjunto de atos unificados por uma finalidade comum, o elemento definidor
do direito comercial.
Vale lembrar, ainda, uma outra figura jurdica de largo uso na vida cotidiana. As
fundaes no se formam, tal como acontece com as demais pessoas jurdicas de direito privado,
graas ao concurso das vontades individuais. So, na realidade, acervos de bens aos quais
atribuda personalidade jurdica.
Para que se constituam fundamental que uma pessoa, denominada instituidor, faa
uma dotao de certo patrimnio, declarando o fim a que se destina. E preciso, tambm, que os
estatutos sejam aprovados pelo poder pblico.

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Por ltimo, meno especial deve ser feita ao modo de constituio das pessoas jurdicas
de direito privado. Como j se salientou estas entidades so criadas por obra exclusiva da vontade
dos seus membros.
A personalidade jurdica surge apenas quando so preenchidas determinadas
formalidades legais. No processo de nascimento das pessoas jurdicas, duas fases podem ser
discriminadas: a da constituio e a do registro.
A fundao constituda por ato intervivos ou por disposio testamentria, desde
que sejam preenchidas determinadas formalidades legais, obedecendo-se os requisitos constantes
do Cdigo Civil.
Nas associaes e sociedades o ato constitutivo que se formaliza em um contrato
expressa a inteno de dar vida pessoa jurdica cumprida a fase de constituio, para que a
pessoa jurdica venha a existir necessrio efetuar o registro. Por esse ato conferida publicidade
aos acontecimentos principais que marcam a existncia da entidade, como o comeo e o fim da
personalidade, bem como demais alteraes por ela experimentadas.

-4

Ao contrrio do que sucede com as pessoas naturais, em que o registro possui fora
meramente probatria, j que a personalidade individual adquirida pelo nascimento com vida,
no caso das pessoas jurdicas; o registro no apenas prova a sua existncia, mas tem o condo
de atribuir-lhe personalidade jurdica. Assim, a personalidade jurdica comea quando o ato
constitutivo inscrito no registro pblico competente.

Illll

- 5AS DIVISES DO DIREITO

5.1 - Origem e Alcance da Dicotomia Direito Pblico - Direito Privado

Como lembra Bobbio, a dicotomia direito pblico - direito privado tem origem em
uma famosa passagem de Ulpiano, Digesto 1.1.1.2: Publicum jus est quod ad statum rei romanae
spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem. (O direito pblico refere-se ao estado da
coisa romana, e o privado, utilidade dos particulares).
Existe uma dicotomia sempre que a distino em causa tem a capacidade de:
a) dividir o universo em duas esferas conjuntamente exclusivas no sentido de que todos
os entes deste universo nelas se incluam e reciprocamente exclusivas no sentido de
que o ente que figure na primeira no se encontre contemporaneamente na segunda;
b) estabelecer uma diviso simultaneamente total, pois todos os entes aos quais a
disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, j que faz convergir em sua
direo outras dicotomias que se tornam em relao a ela secundrias.
O peso da dicotomia direito pblico-direito privado sofre abalo a partir do final do
sculo XIX, com a ruptura da separao rgida entre Estado e sociedade nos moldes imaginados
pelo liberalismo. De modo geral, pode-se dizer que a separao radical entre esfera pblica e
esfera privada tinha dois pilares fundamentais. Por um lado, a esfera privada era regida pelo
princpio da livre concorrncia, segundo o qual os preos deveriam ser livremente fixados e
pela atividade comercial em pequena escala, que somente conhecia relaes econmicas
horizontais. Ela apresentava-se como zona neutra em relao ao poder, posto que a auto-regulao
do mercado impediria a sua manifestao no plano econmico. Por outro lado, ao Estado cabiam
apenas as funes de preservao da ordem interna e de manuteno da paz externa.
O modelo liberal de organizao poltica da sociedade comea a transformar-se nos
decnios finais do sculo XIX, quando tem incio intenso processo de concentrao econmica,
o qual foi acompanhado pela politizao dos conflitos sociais. A concentrao de capitais
aprofundou a dimenso das crises cclicas que afetavam o sistema econmico, concorrendo

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para erodir as bases consensuais da estrutura normativa da sociedade. Em conseqncia, o processo

de legitimao social e poltico pelos mecanismos do mercado livre fica comprometido no momento
em que a continuidade das crises exige a ao da autoridade estatal para debel-las.
Paralelamente aumenta a politizao dos conflitos sociais com a formao dos sindicatos
operrios e dos primeiros partidos socialistas. Por intermdio da organizao em partidos e
sindicatos, os trabalhadores procuram compensar no plano poltico a sua inferioridade no campo
econmico. Analogamente os empresrios congregam-se em entidades associativas,
transformando a sua fora social em poder poltico.
Nesse contexto, a regulao do mercado torna-se cada vez mais objeto de disputas
polticas entre grupos de interesse organizados. A interveno estatal que se generalizou no
decorrer do sculo XX, refletiu a emergncia de novos conflitos de interesse que ultrapassam
os limites da esfera privada, assumindo dimenso poltica.
Quando os antagonismos econmicos ganham o carter de conflitos polticos, o Estado
passa a desempenhar a funo de manter o equilbrio do sistema, ora aceitando, ora repelindo
as reivindicaes dos diversos grupos e classes sociais.
A relao entre o setor pblico e o setor privado, contudo, somente foi alterada quando
o Estado assumiu novas funes na vida social. O Estado intervencionista incumbe-se, em
primeiro lugar, da gesto de servios que anteriormente eram realizados pela iniciativa privada.
Para desempenhar a nova funo o Estado utiliza estratgias que compreendem desde
a delegao de tarefas pblicas a pessoas privadas e a coordenao da atividade econmica, em
geral, montagem de vasto aparato empresarial para a produo e distribuio de bens e servios.
Em segundo lugar, o Estado deseja controlar as modificaes na estrutura social, seja
prevenindo ou atenuando os seus efeitos, seja promovendo a sua realizao ou dirigindo o seu
sentido.
Com efeito, generaliza-se a interveno estatal no domnio das relaes de troca e do
trabalho social. Referida interveno, que reflete a dinmica poltica resultante do conflito de
interesse entre grupos e classes opostos, acaba retornando sobre os prprios sujeitos que as
geraram em um processo de realimentao constante.

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Surge, ento, o fenmeno duplo de estatizao da sociedade e de socializao do Estado,

que se expressa tanto pela transferncia de competncias pblicas a pessoas privadas
(refeudalizao da esfera pblica) quanto pela substituio do poder pblico pelo poder social.
O resultado ser, na opinio de Habermas, a formao de uma esfera social repolitizada, que
no mais pode ser compreendida nem sociolgica nem juridicamente, segundo as categorias
do direito pblico e do direito privado. Tal esfera constituda pelos setores estatizados da
sociedade e socializados do Estado, que se interpenetram em funes que no mais se
diferenciam.
Segundo Habermas, esta nova interdependncia de esferas at ento separadas encontra
a sua expresso jurdica na ruptura do sistema clssico de direito privado. O Estado Social
demonstrou a existncia de institutos que no mais podem ser enquadrados, quer no mbito do
direito pblico, quer no mbito do direito privado. No incio do sculo este fato simbolizava a
publicizao do direito privado, reconhecendo-se mais tarde a ocorrncia de fenmeno inverso,
ou seja, a privatizao do direito pblico.
Os exemplos multiplicam-se atingindo diretamente os dois institutos centrais do
direito privado: a propriedade e o contrato. A legislao do Estado do bem-estar possibilita
grande desenvoltura no tocante disposio e regulao do uso dos bens privados. De modo
semelhante, a teoria contratual clssica fundava-se na ampla liberdade das partes para a
determinao dos contedos contratuais. A estandardizao e unificao dos contratos
reduziram a liberdade de contratar, cabendo parte mais fraca aceitar ou recusar em bloco as
clusulas contratuais. A autonomia privada que no sculo XIX manifestava a vontade livre
do homem foi igualmente abalada com a equiparao das relaes contratuais de fato s
relaes jurdicas clssicas.
A regulao estatal de setores - como o crdito, a poupana, a moeda e o investimento
- foi responsvel pela formao do direito econmico, cujas normas tm natureza prospectiva
regulando os efeitos das aes dos agentes econmicos. A produo e o consumo so
disciplinados juridicamente de acordo com as metas previamente fixadas.
O direito pblico tradicional, que somente conhecera relaes de subordinao
hierrquica, v-se agora dominado pela lgica contratual, pois verdadeiros contratos semipblicos
so celebrados entre partidos, sindicatos, associaes privadas e o prprio Estado substituindo
a regulao legal.

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5.2 - A Distino Entre o Direito Pblico e o Direito Privado

A interpenetrao entre o Estado e a sociedade relativizou a importncia das teorias
elaboradas para distinguir o direito pblico do direito privado. A teoria do sujeito revelou-se
insuficiente, j que muitas vezes o Estado conclui contratos regidos pelo direito privado. o
que sucede nos contratos de locao em que a administrao se situa em posio semelhante
dos demais indivduos privados.

A teoria do interesse tambm insatisfatria. Ela contrape o interesse da sociedade, a ser

realizado pelo Estado, aos interesses dos particulares. Acontece, porm, que h interesses sociais
que no so pblicos no sentido tradicional, concorrendo para obscurecer a clareza da distino.
Por ltimo, as teorias da relao de dominao contrastam o poder de imprio, marca
do direito pblico, com a paridade que identificaria o direito privado. Como j foi demonstrado
acima, a contratualizao do direito pblico mostra que no raro as normas jurdicas so
produzidas pelo acordo entre grupos organizados, figurando o Estado como simples mediador.
-4

No obstante a insuficincia das explicaes apresentadas, subsistem critrios que, a

despeito da falta de generalidade absoluta, auxiliam o intrprete na ordenao da matria,
facilitando a decidibilidade dos conflitos. Sempre que o Estado age na condio de ente soberano,
os atos que dele emanam se sobrepem aos interesses privados, no admitindo qualquer
modificao.
As suas normas so cogentes, circunstncia que requer acatamento de todos. O interesse
pblico que consubstanciam pode ser o do prprio Estado no direito administrativo, mas pode
ser o da comunidade como um todo no caso do direito penal.
Alm disso, o princpio da legalidade significa, no direito privado, que permitido
fazer tudo o que a lei no obriga ou probe. O princpio da autonomia privada faculta aos
indivduos a regulao dos seus interesses, desde que no contrariem os fins legais.
No direito pblico o princpio da legalidade significa que s admitido fazer o que a lei
permite. Quando no existir permisso expressa o ato em questo considerado proibido. o
princpio da estrita legalidade.

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5.3 - O Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado

O direito internacional pblico tem sido tradicionalmente entendido como o conjunto

das regras escritas e no escritas que regula o comportamento dos Estados. Esta concepo
surge com a Paz de Westfalia que consolidou o sistema moderno de Estados.
Ela considera os Estados como os nicos sujeitos das relaes internacionais; os seus
princpios so a igualdade soberana, a integridade territorial, a autodeterminao e a nointerveno. O recurso guerra insere-se na esfera de competncia dos Estados, que so livres
para decidir sobre a sua utilizao.
O direito internacional clssico preocupa-se assim em:
a) delimitar as competncias entre os Estados, especificando a base geogrfica dentro
da qual podero atuar;
b) determinar as obrigaes negativas (deveres de absteno) e as obrigaes positivas
(deveres de colaborao e de assistncia) impostas aos Estados no exerccio de
suas competncias;
c) regular a competncia das instituies internacionais.
A doutrina tem procurado apontar as diferenas entre o direito internacional e o direito
interno. Enquanto o segundo um direito de subordinao - as regras legais so elaboradas por
rgos previamente indicados, impondo-se aos particulares - o primeiro caracteriza-se pela
coordenao, no sentido de que as normas jurdicas somente obrigam se contarem com o
assentimento dos sujeitos que devero a elas obedecer.
No plano domstico verifica-se a centralizao da produo normativa: a criao das
normas feita preferencialmente pelo Legislativo, mas essa tarefa pode ser exercida tambm
pelo Executivo e pelo Judicirio. administrao cabe executar as leis, ao passo que os juzes
e tribunais so incumbidos de julgar os conflitos, valendo-se inclusive do uso da fora para
assegurar o cumprimento das decises judiciais.
Na vida internacional, ao contrrio, no h centralizao do poder; as normas so
produzidas de modo descentralizado por intermdio dos tratados e do costume, inexistindo um
governo mundial encarregado de aplicar as regras existentes. Da mesma maneira, a ausncia de

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um sistema jurisdicional compulsrio capaz de obrigar os destinatrios a ele recorrer subordina

o respeito s decises dos tribunais ao grau de boa vontade dos Estados. Nem por isso o direito
internacional se converte em moral internacional, destituda de fora obrigatria.
As represlias e as guerras so sanes previstas pelo direito internacional. A represlia
consiste na agresso consentida pela ordem jurdica esfera de interesses de outro Estado
realizada sem a vontade e mesmo contra a vontade deste. O emprego da fora fsica no
requisito necessrio para a sua configurao.
Para Kelsen, a diferena entre a represlia e a guerra meramente quantitativa. A
represlia uma agresso limitada a determinados interesses, a guerra uma agresso ilimitada
esfera de interesses de outro Estado. As ofensas de interesses que as condicionam tm o
carter de violao do direito internacional, isto , de delitos internacionais.
Diversamente, o direito internacional privado, concebido de forma ampla, ocupa-se da
nacionalidade, da condio jurdica do estrangeiro, do conflito de leis e de jurisdio. Todos
os dias homens de nacionalidades e domiclios diferentes transpem fronteiras, entabulam
negcios, constituem lares e firmam contratos longe da ptria de origem ou do seu domiclio,
sob a gide das leis estrangeiras, que se aplicam por determinao da prpria soberania local.
Tudo isso sugere a importncia de garantir certeza e previsibilidade do comrcio
internacional, protegendo-se igualmente o domiclio, os bens e a segurana do estrangeiro no
exterior. O direito internacional privado desenvolveu-se a partir da necessidade de se forjarem
critrios para determinar o direito a ser aplicado a relaes jurdicas estabelecidas entre sujeitos
que pertencem a sistemas jurdicos distintos. Tornou-se indispensvel tambm precisar a
competncia do Judicirio de cada pas em relao aos conflitos que envolvam pessoas, coisas
e interesses que transcendem os limites de dada soberania.
Por influncia da escola francesa foram acrescentados o estudo da nacionalidade em
suas vrias dimenses e as questes relativas aos direitos e deveres dos estrangeiros. Na GrBretanha e nos EUA, porm, o seu objeto continuou a ser exclusivamente o conflito das leis.
Seja como for, no se pode deixar de reconhecer que a finalidade do direito internacional
privado reside na criao de regras que orientem os juzes e tribunais na escolha da lei aplicvel.
Embora o conflito no desaparea, o juiz tem que decidir em face do caso concreto qual lei

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servir para solucionar o litgio. Na verdade, a colidncia entre as legislaes inevitvel, j que
o ordenamento jurdico pretende oferecer resposta unicamente para os problemas que surgem
em seu mbito de atuao.
O direito internacional pblico e o direito internacional privado teriam assim objetos
prprios e fontes diversas. O primeiro, abrange as relaes interestatais e os conflitos entre
soberanias, tendo como fonte principal o costume e os tratados internacionais. O segundo,
funda-se na legislao interna dos Estados; as matrias que lhe dizem respeito versam as relaes
entre os sujeitos privados, das quais o Estado no participa na qualidade de ente soberano. No
direito internacional pblico a verificao da observncia dos tratados compete aos rgos
internacionais que recebem esta funo, ao passo que o controle da legalidade no direito
internacional privado atribudo ao Judicirio de cada pas.
Recentemente, Philip Jessup desenvolveu a concepo de direito transnacional, cujo
mbito compreende as relaes que extrapolam as fronteiras nacionais. Ela inclui o direito
internacional privado e o direito internacional pblico, as relaes entre Estados e entre sujeitos
privados.

5.4 - A Mudana da Relao Entre o Direito Internacional Pblico

e o Direito Internacional Privado

Inmeros acontecimentos tm modificado a compreenso e o alcance tanto do direito

internacional privado quanto do direito internacional pblico.
O crescente entrelaamento dos mercados, ampliando em nveis jamais vistos o volume
das trocas econmicas, foi responsvel pelo aparecimento de prticas comerciais inditas, que
vm sendo denominadas de nova lex mercatoria.
O recurso arbitragem, aos princpios gerais do direito e aos costumes mercantis nos
contratos internacionais, tem servido muitas vezes como meio de evitar a aplicao do direito
estatal. Os cdigos de conduta das empresas transnacionais e das associaes econmicas
internacionais acabam por se constituir em uma espcie de direito mundial, que freqentemente
se choca com os vrios direitos nacionais. As empresas transnacionais passam a ter o seu prprio

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direito, que regula as suas atividades onde quer que elas se situem. Este fato ganhou tamanha
importncia, que o Cdigo de Conduta das Empresas Transnacionais proposto pela ONU contm
uma clusula segundo a qual as empresas transnacionais devem respeitar as leis do pas em que
venham a operar.
A fora desses fatos indica, embora por processos diferentes, o retorno aos
particularismos jurdicos, semelhantes aos que existiam no passado. Novamente os estatutos
pessoais e corporativos tm papel decisivo na definio do direito a aplicar. Conforme apontam
as mais recentes investigaes antropolgicas, a emergncia do direito pessoal relativiza a
distino entre direito e fato. Enquanto o direito de base territorial extrema a distino entre
direito e fato, preocupando-se mais com a instituio das normas do que com a fixao dos
fatos, o direito pessoal tende a apagar esta distino, ao procurar acentuar mais a fixao dos
fatos do que a instituio das normas.

5.5 - Direito Internacional Contemporneo

-4

Desde as suas origens, o direito internacional pblico cumpre duas funes bsicas:
reduzir a anarquia por meio de normas de conduta que permitam o estabelecimento de relaes
ordenadas entre os Estados soberanos e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da
comunidade internacional. Essa dialtica entre cooperao e coexistncia, que sobrevive at
nossos dias, tem sido profundamente afetada pelas transformaes que marcaram o segundo
ps-guerra.
O processo de descolonizao das dcadas de 1950 e 1960 proporcionou o aumento
sem precedentes do nmero de Estados. No continente africano e asitico surgiram novos
Estados como resultado das lutas de libertao nacional, que puseram fim dominao
europia.
Atualmente existem quase duas centenas de Estados, havendo, ainda, grande
quantidade de comunidades que desejam organizar-se sob a forma de instituies estatais.
No momento em que muitos Estados se agrupam em unidades maiores, entre as quais figuram
as federaes e confederaes, registra-se fenmeno inverso, comprovado pela desintegrao
de Estados plurinacionais, como o caso da URSS e da Iugoslvia.

64

I l l l l

Tais fatos provocaram mudanas qualitativas importantes nas relaes internacionais.

A homogeneidade do passado foi substituda pela heterogeneidade, trao distintivo do sistema
internacional contemporneo.
No mais existe consenso sobre as virtualidades das instituies polticas e econmicas
elaboradas no ocidente. Governos revolucionrios que querem expandir a sua influncia externa
constituem fontes de tenso e instabilidade.
Convices ideolgicas dspares geram atritos, aprofundando as divises entre os pases.
Elevou-se, ao mesmo tempo, a insatisfao frente aos mecanismos de distribuio da riqueza
mundial. Ao conflito Leste-Oeste, que dominou a cena internacional durante quase 50 anos e
que desapareceu com a dissoluo da URSS, veio juntar-se o conflito Norte-Sul, opondo os
pases ricos aos pases pobres. Prova inconteste das mudanas em curso foi a formao no
interior da categoria dos pases pobres de novas subcategorias, como demonstra a existncia do
grupo dos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, cujos interesses nem sempre
coincidem.
Diferenas culturais e religiosas adquiriram, nas dcadas de 1980 e 1990, relevncia
poltica at ento desconhecida. A expanso do fundamentalismo religioso em algumas partes
do mundo alcanou o prprio governo, em sentido oposto tendncia que no Ocidente
simbolizou a separao entre a Igreja e o Estado.
Paralelamente amplia-se o grau de interdependncia entre os pases. A interligao
entre os mercados dificulta a gesto da economia internacional. Como resultado, os Estados
encontram-se mais vulnerveis aos efeitos dos acontecimentos externos.
A estabilidade econmica pressupe entendimentos polticos que garantam a
consecuo de objetivos comuns. O xito da Rodada Uruguai revela o significado dos acordos
multilaterais para se evitar a discriminao e o protecionismo no comrcio internacional.
O processo de institucionalizao do sistema internacional, caracterizado pela
proliferao vertiginosa das organizaes internacionais, tem contribudo para relativizar o carter
absoluto da soberania. A Carta das Naes Unidas, a propsito, proibiu o uso da fora para a
soluo das disputas internacionais. Com isso, o recurso guerra no mais se encontra no
mbito da competncia soberana dos Estados.

65

i i i rm

i m~m

A singularidade do presente manifesta-se na constatao de que a soluo dos grandes

problemas globais exige a cooperao entre os Estados. A poluio dos mares, do ar e dos rios,
a destruio das florestas, a reduo da camada de oznio e a elevao da temperatura provocada
pelo aquecimento global requerem novos mecanismos institucionais de cooperao. Percebese, desse modo, que, ao lado dos interesses especiais de toda ordem, comeam a surgir interesses
gerais que unem os homens onde quer que eles vivam.
Nesse contexto o direito internacional influenciado quer pelas notas de voluntarismo,
discricionariedade, relativismo e subjetividade, tpicas do conceito de soberania, quer pelos
limites que o meio coletivo impe aos Estados no desenvolvimento de suas atividades. Enquanto
o direito internacional clssico se baseava no princpio da reciprocidade na criao e execuo
das obrigaes jurdicas internacionais, o direito internacional contemporneo pretende modelar
a realidade social. Ele deixa de voltar-se apenas delimitao de competncias, funo
eminentemente formal para converter-se em direito de regulamentao que define o
comportamento dos Estados com vistas satisfao de interesses gerais da comunidade
internacional em seu conjunto.

-4

5.6 - As Normas Imperativas (Jus Cogens)

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que entrou em vigor em 1980,
regulou o ju s cogens determinando, no art. 53, que nulo o tratado que, no momento da sua
concluso, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. No obstante a
evidente inspirao jusnaturalista, o ju s cogens previsto pela Conveno de Viena, no se
confunde com as normas do direito natural. No se desejou consagrar valores perenes, infensos
a qualquer tipo de mudana. Analogamente ao que se passa com a ordem pblica, no plano
interno, as normas de ju s cogens conferem maior rigidez a certos valores essenciais para a
convivncia coletiva. Tais valores mudam de sociedade para sociedade e sofrem alterao com
o passar do tempo em funo das transformaes polticas, econmicas e culturais. A realidade
internacional tem, contudo, uma peculiaridade: faltam rgos centrais de criao do direito com
competncia para adapt-lo s novas preferncias axiolgicas.
A Conveno de Viena previu oju s cogens, mas no ousou definir o seu contedo.
A dificuldade nessa matria acabaria, na prtica, inviabilizando o intento de codific-lo em um

66

i m

tratado internacional. As normas de direito internacional so obrigatrias, mas s as normas de

ju s cogens so imperativas. A imperatividade uma qualidade da norma, que impede a derrogao
por acordo particular. Um tratado bilateral no apto para derrogar norma de direito internacional
geral com o status de ju s cogens. A autonomia dos Estados restringe-se e os governos perdem
a faculdade de dispor livremente dos seus interesses, submetendo-se aos ditames da ordem
pblica internacional. A liberdade de tratar contrai-se nos domnios em que ojus cogens penetra.
As normas imperativas protegem valores vitais para a sociedade internacional que os Estados,
em seu conjunto, compartilham. Os valores comuns gozam de prioridade e sobrepem-se aos
interesses individuais na vida internacional. As normas imperativas visam, ainda, a atenuar os
efeitos da desigualdade de poder, reputando invlidos os tratados firmados mediante a ameaa
ou o emprego efetivo da fora.
A Conveno de Viena no esclareceu o sentido da expresso norma de direito
internacional geral, que se pode referir, seja necessidade de procedimento formal para a
criao da regra, seja adeso do Estado, mediante consentimento tcito. No se elucidou se a
norma em questo precisa contar com o aval da totalidade dos Estados, ou apenas de parte
substancial deles. Nenhuma palavra foi dita acerca de um nmero reduzido de Estados recusaremse a aderir e se essa no adeso tem fora suficiente para impedir a formao da norma de ju s
cogens A aceitao universal, expressa ou tcita, parece ser requisito imprescindvel para que o
ju s cogens venha a existir. A norma regional, elaborada por nmero restrito de atores, produz
efeitos em um mbito espacial determinado, devendo conformar-se s normas de alcance
universal.
Diante da vertiginosa dinmica dos acontecimentos internacionais, no seria
apropriado que as regras de jus cogens tivessem carter esttico. Foi por isso que se decidiu
estabelecer que uma norma de direito internacional geral s pode ser modificada por nova norma
de direito internacional da mesma natureza. A inteno foi permitir a substituio das normas
deju s cogens tornando, ao mesmo tempo, os critrios que a regulam mais rgidos. A substituio
da regra de ju s cogens subordina-se, assim, ao mesmo procedimento que a instituiu: o
consentimento voluntrio da totalidade dos Estados. Este fato o reconhecimento explcito do
contedo varivel do ju s cogens, que se ajusta aos valores predominantes em cada poca. As
regras de ju s cogens tm origem convencional e consuetudinria. Da primeira espcie so as
regras que probem o emprego ou a ameaa do emprego da fora nas relaes internacionais
contrariamente aos princpios previstos pela Carta das Naes Unidas, as normas que proscrevem
a pirataria, o genocdio e os crimes contra a humanidade, bem como o chamado direito

67

I l l l l

humanitrio, contemplado pelas quatro Convenes de Genebra de 1949. Pertencem ao segundo

tipo as normas que exigem a assistncia s pessoas, aos navios e avies que se encontrem em
situao de perigo.
A Conveno de Viena disciplina as conseqncias jurdicas que recaem sobre as
convenes incompatveis com a norma deju s cogens. O art. 53 dispe que nulo no momento
da sua concluso, o tratado que contrariar norma dejus cogens. Esta hiptese abrange as situaes
em que dado acordo firmado em conflito com regra de ju s cogens anteriormente existente. J
o art. 64 cuida do conflito entre um tratado, vlido ao tempo em que foi celebrado, e uma norma
de ju s cogens superveniente. A nulidade, nesse caso, no deve ser retroativa, no afetando a
validade do acordo no perodo em que a regra deju s cogens desconhecida. Qualquer parte na
controvrsia sobre a interpretao e aplicao dos arts. 53 ou 64 poder, por pedido escrito,
submeter a controvrsia deciso da Corte Internacional de Justia, salvo se as partes, de comum
acordo, decidirem submeter a controvrsia arbitragem. Apesar de ser mera faculdade, sem
carter obrigatrio, o recurso Corte Internacional de Justia seria meio hbil capaz de iluminar
o contedo do ju s cogens nas relaes internacionais.
O conceito de ju s cogens pressupe o consenso em torno dos valores essenciais
para a convivncia internacional. No mundo plural, do limiar do sculo XXI, complexa a
tarefa de obter acordo sobre os valores fundadores da ordem que orientam o comportamento
externo dos governos.
Schwarzenberger, crtico feroz do ju s cogens, argumenta que a ordem pblica
internacional no vivel sem a presena de rgos centrais que criem e apliquemas normas
jurdicas. Visicher lembra que a previso do ju s cogens pela Conveno de Viena compromete
a funo do direito internacional de regular a coexistncia entre os Estados soberanos. Carreau,
por outro lado, observa que a indeterminao do conceito deju s cogens pe em risco a segurana
e estabilidade das relaes jurdicas internacionais, ameaando o cumprimento normal dos
tratados. As crticas ao ju s cogens no diminuem a importncia que ele possui para a
transformao do direito internacional clssico baseado, unicamente, no consentimento dos
Estados. A ordem pblica internacional que o ju s cogens sintetiza, o esforo com vistas ao
estabelecimento de um ncleo axiolgico em torno do qual as relaes internacionais devem
organizar-se.

68

Illll

-6O PAPEL DA CONSTITUIO NO ESTADO DE DIREITO

6.1 - As Origens do Constitucionalismo

O principal problema poltico do sculo XVIII foi estabelecer limites ao poder estatal.
O abuso do poder havia sido a marca do Estado absoluto, assim entendido o Estado no qual o
soberano no se vinculava s leis por ele criadas.
Para coibir os excessos dos governantes era necessrio conceber mecanismos
jurdicos e polticos capazes de evitar os abusos e garantir a liberdade dos cidados. O Estado
constitucional representou, sob esse aspecto, a tentativa de controlar o poder por meio de um
aparato institucional que refletia o ideal do governo limitado pelas normas legais.
O constitucionalismo surge, assim, com o claro propsito de instituir limites ao

jl

poder do Estado. este, alis, o objetivo do liberalismo ao defender o Estado mnimo em

oposio ao Estado mximo, o Estado de direito em oposio ao Estado absoluto.
O Estado mnimo caracteriza-se por restringir suas funes manuteno das
condies de funcionamento do mercado e resoluo dos conflitos que possam ameaar
a estabilidade social. O Estado de direito, por sua vez, deve obedecer s leis estabelecidas
de acordo com a Constituio.
O constitucionalismo e o liberalismo esto, pelo menos em sua fase inicial,
intrinsecamente associados. A legalidade , na tica liberal, a melhor forma de limitar o
poder.
Enquanto a legitimidade diz respeito justificao do poder, a legalidade enfatiza
o modo do seu exerccio. A primeira acentua o ttulo que funda o direito de comandar; j a
segunda, salienta a maneira como o poder exercido. Segundo Bobbio, poder legtimo o
que possui justo ttulo, poder legal ao contrrio, o que se submete s normas jurdicas
existentes.

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jl

I l l l l

Nesse sentido, a preocupao com a legalidade do poder guarda relao com o tema
da superioridade do governo das leis, que desde a antiguidade grega percorre a tradio poltica
ocidental. Para Plato, a felicidade da cidade a conseqncia da subordinao dos governantes
s leis. Aristteles, por seu turno, considerou que a superioridade da lei decorre do fato de no
estar contaminada pelas paixes humanas.
Mesmo durante o absolutismo monrquico no desapareceu a crena de que o soberano
deveria sujeitar-se s leis naturais e divinas. A prpria distino entre o monarca e o tirano era
feita com base na submisso a tais leis. Bobbio lembra que o tirano no conhecia limites ao seu
poder, a ponto de violar as leis naturais e divinas.
De outra ordem eram os limites impostos pelas chamadas leis fundamentais do
reino, isto , um corpo de leis consagradas pelo uso, que regulavam a aquisio e a
transmisso do poder. O absolutismo no significa que o rei livre para fazer o que deseja.
Como governante o soberano no est obrigado a respeitar as leis por ele criadas, mas
como homem o monarca deve obedincia tanto s leis naturais e divinas quanto s leis
fundamentais do reino.
-4

O constitucionalismo, porm, como movimento que visa a limitar o poder, somente

pode ser adequadamente compreendido quando contraposto ao absolutismo, que foi
possvel graas ao processo de centralizao do poder que assinalou a formao do Estado
moderno.

6.2 - O Constitucionalismo e a Limitao do Poder

A Idade Mdia foi um perodo em que coexistiam mltiplos plos de poder poltico. O
Imprio, a Igreja e os senhores feudais exerciam o poder em mbitos prprios de atuao, fato
que garantia o relativo equilbrio entre eles.
pluralidade do poder correspondia a multiplicidade das fontes de direito, sem que
houvesse qualquer relao hierrquica suscetvel de ensej ar a supremacia de uma sobre as demais.
O costume, a doutrina, a jurisprudncia e a norma legal eram igualmente utilizados para a soluo
dos litgios.

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i m

O aparecimento do Estado moderno produziu a centralizao do poder na figura do

soberano. A formao dos Estados nacionais europeus ocorreu em dois planos distintos.
No mbito externo, o Estado busca emancipar-se da Igreja e do Imprio, no
reconhecendo nenhuma autoridade que lhe seja superior. No plano interno, a unificao do poder
conduz a uma situao em que todos os poderes inferiores no tm existncia independente,
sendo antes emanao direta do Estado. Ambos os processos esto relacionados entre si.
medida que o Estado se fortalece no interior, amplia-se o grau de independncia
externa at converter-se na forma suprema de organizao da vida poltica.
A centralizao do poder acarretou, tambm, a unificao das fontes do direito na lei,
expresso da soberania estatal. O costume perde a antiga relevncia, sendo aplicado apenas nas
hipteses previstas em lei. A doutrina continua a ser encarada como auxlio valioso para a
interpretao do direito, no obstante a opinio dos juristas no tenha carter vinculatrio. J a
atividade jurisdicional desenvolve-se a partir da norma legal posta pelo Estado, deixando de ter
a liberdade e a autonomia de que gozava no passado.
O Estado possui no apenas o direito de usar a fora, mas o direito de us-la de modo
exclusivo em seu territrio. O poder de comandar, que transforma uma multido de indivduos
isoladosem um corpo poltico organizado, o trao caracterstico da nossa modernidade poltica.
A concentrao do poder coativo no Estado foi considerada por Hobbes fator
imprescindvel para conservar a ordem, manter a paz e a segurana coletiva. A centralizao da
fora era a condio para a paz e a segurana, que motivaram a constituio da sociedade e o
abandono do estado de natureza.
Detentor do monoplio da fora, o Estado absoluto no tinha limites jurdicos, pois o
rei no era obrigado a respeitar as leis existentes. A tentativa de limitar o poder, da qual o
constitucionalismo uma das principais manifestaes, assume o papel de reao contra o
Estado absoluto e os abusos por ele praticados.
Observou-se, em primeiro lugar, que a melhor maneira de limitar o poder seria dividilo entre rgos diferentes. Assim, as funes de legislar, administrar e julgar deveriam ser
realizadas por rgos diversos em situao de equilbrio.

71

I l l l l

A diviso de poderes daria origem a um sistema de freios e contrapesos pelo qual cada
poder controlaria os restantes. O Executivo deveria ser controlado pelo Legislativo e este pelo
Judicirio. Para que esse controle seja realmente efetivo preciso que a magistratura seja
independente e que a tarefa dos juizes circunscreva-se a pronunciar as palavras da lei.
A teoria da separao dos poderes, elaborada por Montesquieu em O Esprito das
Leis, inspirou a Constituio americana, bem como o constitucionalismo dos sculos XIX e
XX. A separao dos poderes no quer dizer completa independncia, significando apenas que
a qualquer deles no concedida a possibilidade de controlar todos os aspectos de determinado
setor da vida social.
Em segundo lugar, os direitos naturais, teoria segundo a qual os homens so titulares
de direitos inatos - a vida, a liberdade, a felicidade, a segurana - devem ser protegidos e
garantidos pelo Estado e constituem limites externos ao poder estatal. Para o pensamento liberal,
desde o princpio o Estado encontra-se limitado pelos direitos naturais, cuja proteo justificou
o seu nascimento.
Ao conceber a sociedade como conjunto de homens livres e o Estado como organismo
artificial criado pela vontade dos indivduos, a teoria dos direitos naturais vincula-se ao
contratualismo, que procura explicar a origem da sociedade e do Estado em um suposto acordo
de vontades: o contrato social. Este fato provoca a mudana na forma de entender os termos do
problema poltico.
Durante a Antiguidade e a Idade Mdia o organicismo sustentava que o todo precede
as partes, que a sociedade vem antes do indivduo. O individualismo liberal inverte a relao
afirmando, a primazia do indivduo em face da sociedade, da parte diante do todo. A separao
de poderes e os direitos naturais tiveram tamanha importncia, que o art. 16 da Declarao
francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 estabeleceu que: toda sociedade na
qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes no
tem Constituio.
O constitucionalismo surge no sculo XVIII com o objetivo de limitar o poder. Ele d
incio ao Estado de direito, cujos poderes so regulados por normas legais. Alm de determinar
quais so as autoridades competentes para a produo das regras jurdicas, fixando, ao mesmo
tempo, os procedimentos para a sua elaborao, o Estado de direito tem, na perspectiva liberal,

72

I l l l l

importante funo ideolgica e motivadora, uma vez que s so dignos desse nome os Estados
que consagram diviso dos poderes e os direitos naturais. Com isso so impostas duas espcies
de limites ao poder estatal: os limites formais, relativos aos procedimentos exigidos para a
produo do direito, e os limites materiais, que concernem impossibilidade de editar leis que
se choquem com os direitos naturais previstos na Constituio.
Sob esse ngulo, o constitucionalismo ao evidenciar o significado da Constituio
para o Estado de direito j que todas as demais normas devem encontrar nela a sua fonte comum
de validade permitiria racionalizar o poder que derivaria em ltima instncia das regras legais
existentes.
subjetividade inerente ao absolutismo, o Estado de direito ope a despersonalizao
do poder, que simbolizaria o triunfo do governo das leis sobre o governo dos homens.

6.3 - Direito Constitucional: Normas e Princpios

O direito constitucional o ramo do direito pblico que se ocupa do estudo das normas
que tratam da natureza e funcionamento do Estado. Cabe-lhe indicar os princpios e normas
constitucionais que instituem as bases polticas sobre as quais se assenta a organizao do poder.
Recaem no mbito da preocupao do direito constitucional as normas e princpios
que versam a forma de Estado, a estrutura dos seus rgos e os limites da ao do governo. O
mbito do direito constitucional mais amplo que a mera exposio do contedo das normas e
princpios constitucionais. A sua funo tambm de verificar a eficcia das regras constantes
da Constituio, indagando qual o seu grau de aplicabilidade em condies histricas e sociais
especficas. Tudo isso, naturalmente, no dispensa a investigao dos valores que a ordem
constitucional procura atingir comparando-os com as valoraes sociais predominantes em
cada poca.
particular o direito constitucional que se dedica anlise das normas pertencentes
a uma nica Constituio. Geral, ao contrrio, o direito constitucional que se volta para a
sistematizao dos elementos comuns que se encontram em experincias constitucionais
diversas.

73

M I M

6.4 - Antecedentes das Constituies Modernas

Talvez o antecedente mais longnquo das constituies modernas seja a Magna Carta
pela qual, em 1215, os bares ingleses exigiram que o rei Joo Sem-Terra reconhecesse vrios
direitos, sobretudo em matria fiscal. Em 1628, o Parlamento da Inglaterra aprovou a declarao
de direitos denominada Petition of Right que, apesar de no introduzir novos direitos, declarou
a existncia de liberdades das quais no podia ser privado o povo ingls.
Foi comum no sculo XVII a celebrao de contratos de colonizao para regular
aspectos especficos ao governo das Treze Colnias inglesas na Amrica do Norte. Tais
convnios revelam a inteno de ordenar a realidade, idia que marcar a histria do
constitucionalismo.
Em 1653, apareceu o Instrument of Government de Cromwell, que muitos pensam ser
a primeira Constituio escrita. As suas caractersticas tm grandes semelhanas com as
apresentadas pelas constituies atuais.
-4 -

A Constituio do Estado de Virgnia surgiu em 1776, contendo pela primeira vez uma
declarao de direitos. Onze anos mais tarde, entrou em vigor a atual Constituio dos EUA. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e a Constituio francesa de 1791, na
esteira das constituies americanas anteriores, consolidam as caractersticas que tero as
constituies no perodo subseqente.

6.5 - O Poder com Base nas Constituies

Durante o sculo XIX a quase totalidade dos Estados decidiu organizar o poder com
base na Constituio. Os pases europeus, com exceo da Rssia, e as naes americanas
recm-independentes promoveram a constitucionalizao do poder, o que nem sempre
significou a eliminao do arbtrio. Se for verdade que na Amrica Latina a Constituio
representou o smbolo da independncia poltica, a discrepncia entre a legalidade formal e a
p rtica cotidiana das in stituies p ossibilitou a perm anncia do arbtrio que o
constitucionalismo quis evitar.

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- -

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4.

1 m~m

A partir da Primeira Guerra Mundial, o constitucionalismo clssico comea a sofrer

grandes alteraes. A ampliao dos direitos polticos permitiu a formao de partidos,
associaes e sindicatos, que passaram a formular reivindicaes novas e originais.
A Constituio deixa de ser a mera expresso dos valores liberais, para buscar a
realizao dos ideais democrticos. Prova disso foi a adoo nas constituies mais recentes
dos institutos do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular das leis.
A previso dos direitos econmicos e sociais conferiu nova dimenso aos direitos
individuais inseridos nas primeiras constituies. Em conseqncia, muda a funo do Estado,
que em vez de simplesmente proteger as liberdades civis e polticas cada vez mais compelido
a garantir a participao dos cidados nos benefcios produzidos pelo desenvolvimento
econmico. Como se no bastasse, os textos constitucionais disciplinam matrias inicialmente
no contempladas pelas constituies. Vrias cartas constitucionais, nos ltimos tempos, contm
normas sobre a populao, o territrio e at mesmo os princpios que regularo as relaes
internacionais do Estado.

-4

6.6 - Conceito de Constituio

A Constituio, em sentido lato, confunde-se com a prpria maneira de ser do Estado.

Assim entendida, todo Estado tem Constituio, j que ela composta pela totalidade dos
elementos que integra a sua estrutura poltica. Em sentido estrito, porm, a Constituio o
conjunto das normas, escritas ou no, que se destina a regular a forma de Estado, a forma de
governo, o modo de aquisio, exerccio e transmisso do poder, alm dos direitos
fundamentais.
Se a grande maioria das constituies foi consubstanciada em textos escritos, esta no
, contudo, condio necessria para a sua existncia.
A Inglaterra no dispe de um documento escrito e solene que rena as normas relativas
estrutura e funcionamento do Estado. A Constituio inglesa obra do costume e da lenta
sedimentao da tradio, que forjaram as principais instituies polticas, como o caso do
parlamentarismo britnico.

I l l l l

As constituies podem ser rgidas, semi-rgidas e flexveis, conforme sejam mais ou

menos rigorosos os meios usados para a sua modificao. As constituies rgidas so alterveis
por processos especiais sensivelmente mais complexos que os empregados para a elaborao
das leis ordinrias e complementares. Diversamente as constituies flexveis so modificadas
pelos mesmos processos de formao da legislao ordinria. As constituies semi-rgidas so
as que possuem uma parte altervel to-somente por procedimentos especiais e outra que admite
modificao pela via ordinria, como ocorreu com a Constituio brasileira de 1824.
A prtica demonstra que as normas constitucionais gozam na maior parte dos Estados
de estabilidade superior da legislao infraconstitucional, obtida principalmente graas
existncia de mecanismos procedimentais que dificultam a possibilidade de mudana. Isto no
quer dizer imutabilidade, mas a tentativa de garantir preeminncia a certas normas que definem
as bases polticas do Estado. Assim, usual que se aceitem emendas e revises da Constituio,
contanto que obedeam a requisitos mais rigorosos que os ordinrios.
A doutrina jurdica costuma distinguir entre normas materialmente constitucionais e
normas formalmente constitucionais. As primeiras referem-se forma de Estado e de governo,
ao exerccio do poder e aos limites a ele estabelecidos pelos direitos fundamentais. Tais regras
podem ou no fazer parte da Constituio escrita, como por exemplo acontece no Brasil com a
legislao eleitoral, que no integra o texto da Constituio.
As normas formalmente constitucionais so as que, regulando outras matrias, foram
includas na Constituio a fim de que desfrutem de maior estabilidade. Fala-se, ento, em
Constituio em sentido material e Constituio em sentido formal. A Constituio em sentido
material englobaria todas as regras materialmente constitucionais, estejam ou no inseridas na
Constituio escrita. J a Constituio em sentido formal compreenderia unicamente as regras
constantes do texto constitucional.
Esta classificao, todavia, parece no refletir as transformaes do constitucionalismo
contemporneo causadas pela mudana do papel do Estado na vida social e pela ampliao dos
direitos polticos. Ela tem, na realidade, natureza ideolgica, ocultando o preconceito liberal em
relao s matrias que tm natureza tipicamente constitucional.

76

Illll

-7O ESTADO BRASILEIRO

PERSONALIDADE JURDICA E SOBERANIA
O TERRITRIO BRASILEIRO
A POPULAO BRASILEIRA; NACIONALIDADE
CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO

7. 1 -O Estado Brasileiro

Considerado do ponto de vista jurdico, o Estado brasileiro pode ser visto sob
dois aspectos diferentes. No mbito interno, ele diversifica-se na Unio, estados-membros
e municpios, cujas esferas de competncia se encontram determinadas pela Constituio.
Trata-se de matria de interesse eminentemente domstico, que no repercute nas relaes
^

exteriores do pas.

No plano internacional o Estado brasileiro pessoa de direito pblico externo,

isto , tem capacidade para contrair direitos e obrigaes perante os outros Estados e
os entes privados em geral. Nas relaes jurdicas que venha a estabelecer encarado
como totalidade, a despeito dos dispositivos constitucionais que prevem a forma
federativa.
Trao essencial que caracteriza a existncia do Estado, a soberania o poder de
declarar, em ltima instncia, a validade do direito dentro de certo territrio. Ela se traduz,
ao mesmo tempo, pela supremacia sobre as pessoas e coisas no interior de dado espao
territorial, bem como pela afirmao de independncia em relao a qualquer outro poder
existente fora dele. Este fato provoca tanto a excluso das demais ordens jurdicas quanto
assegura a possibilidade de o Estado atuar no campo de ao que lhe reservado.
A soberania pressupe, como se v, as noes de territrio e populao. preciso,
em outras palavras, delimitar a rea geogrfica e o conjunto de pessoas sobre os quais ela
ser exercida.

77

M I M

O territrio nacional o domnio espacial de vigncia da ordem jurdica brasileira,

abrangendo o solo e o subsolo, o mar territorial e o espao areo. Para a delimitao do territrio
contribuem os princpios de direito internacional pblico.
J a populao constituda pelo conjunto de indivduos, nacionais e estrangeiros,
que vivem no Brasil em carter permanente. A dimenso pessoal do Estado brasileiro, todavia,
compreende alm da populao que aqui vive os nossos compatriotas no exterior. a chamada
comunidade nacional.

7.2 - Estado e Nao

Durante o absolutismo monrquico a tradio era o fundamento da obrigao poltica.

A autoridade do rei derivava de uma regra consuetudinria consagrada pelo uso. A partir do
final do sculo XVIII o poder dos governantes torna-se o produto da vontade popular, a qual
passa a ser o critrio por excelncia de organizao da comunidade poltica. Em conseqncia,
a idia de nao adquire significado poltico. O princpio da nacionalidade teve papel decisivo
na unificao italiana e alem e foi utilizado aps a Segunda Guerra Mundial para legitimar as
reivindicaes de criao de novos Estados.
esclarecedora, a propsito, a origem etimolgica do termo nao. Derivado da palavra
latina natio, de natus, particpio de nascor, designava, em princpio, a ao de nascer. Aplicado
a coletividades, indicava os nascidos no mesmo territrio e, por isso, originrios do pas, em
oposio aos aliengenas.
Somente depois das revolues francesa e americana o termo nao ser usado para
designar a organizao poltica do povo, verificando-se a identificao entre o Estado e a
Nao. No sculo XIX, duas correntes buscaram explicar a especificidade da nao,
contrapondo-a ao mero agrupamento dos indivduos. A primeira, de carter objetivo, enfatiza
a identidade da lngua e da raa, a comunidade do territrio e a existncia de um patrimnio
cultural comum.
A segunda, de natureza subjetiva, acentua a conscincia que tm os homens de
formarem um grupo diferenciado dos demais. Ganha destaque o aspecto psicolgico

78

M I M

representado pelo sentimento de pertencer a dada comunidade. Ao contrrio do que se

passa com a corrente objetiva, a preponderncia recai sobre a adeso voluntria dos
indivduos.
A compreenso de que os Estados modernos so, muitas vezes, compostos por vrias
naes levou o jurista a encarar a nacionalidade como vnculo entre o indivduo e a organizao
estatal. A condio de membro do Estado confere-lhe direitos e obrigaes definindo o seu
status jurdico. A nacionalidade , portanto, vnculo jurdico e poltico, que permite distinguir
entre nacionais e estrangeiros, alm de possibilitar ao Estado o exerccio da competncia pessoal
em relao aos seus nacionais que vivem no exterior.
Nacionalidade e cidadania no se confundem. Enquanto a nacionalidade reala o elo
entre o indivduo e o Estado, a cidadania representa a titularidade dos direitos polticos. A
nacionalidade requisito para ser cidado, mas a perda dos direitos polticos no suprime a
condio jurdica de nacional.
O estudo da nacionalidade serve para determinar as regras jurdicas aplicveis em cada
jl

caso. Estabelece qual Estado encarregado de efetuar a proteo diplomtica, precisando quais
indivduos gozaro dos direito civis e polticos previstos pela ordem jurdica interna.

7. 3 - O Direito Nacionalidade

A natureza eminentemente domstica das questes de nacionalidade foi substituda,

nas ltimas dcadas, pela preocupao com os seus reflexos na esfera internacional. Diversos
documentos foram firmados em uma clara tentativa de disciplinar situaes que extrapolam o
mbito interno dos Estados.
A Conveno de Haia de 1930 conferiu aos Estados a faculdade de determinar os seus
nacionais. O art. 15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma que todo homem
tem direito a uma nacionalidade e que ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade
nem do direito de mudar de nacionalidade. A Conveno Americana dos Direitos do Homem
acrescentou matria novo princpio segundo o qual toda pessoa tem direito nacionalidade
do Estado em cujo territrio nasceu, se no tiver direito a uma outra.

79

jl

I l l l l

As duas guerras mundiais, assim como a experincia dramtica do totalitarismo,

contriburam para elevar o nmero das pessoas destitudas de nacionalidade. O aptrida no tem
lugar no mundo, falta-lhe a ligao com o tecido social, o que o torna suprfluo. Ele no tem
direitos, sendo considerado verdadeiro intruso onde quer que se encontre.
Atento a essa realidade, o Estatuto dos Aptridas de 1954 garantiu-lhes a liberdade de
religio (art. 4), o direito de acesso aos tribunais (art. 16), educao pblica (art. 22), tratamento igual
aos estrangeiros em geral em outras matrias como propriedade mobiliria e imobiliria (art. 13),
profisses assalariadas (art. 17), profisses liberais (art. 19), alojamento (art. 21) liberdade de circulao
(art. 26). O Estatuto limita o arbtrio do Estado, no que tange a expulso (art. 31) e estimula a assimilao
e naturalizao dos aptridas (art. 32). A Conveno de 1961 sobre a Reduo dos Aptridas impediu
a privao individual e coletiva da nacionalidade por motivos raciais, religiosos e polticos.
Pode suceder que alguns indivduos tenham mais de uma nacionalidade, fenmeno que
ficou conhecido sob a denominao de poliptria. Nesse caso, ele reputado cidado de qualquer
dos Estados de que tenha nacionalidade. Perante os demais Estados ser aceita apenas uma das
nacionalidades.
-4

O Estado do qual a pessoa seja nacional no poder exercer a proteo diplomtica

contra outro Estado que a inclua entre os seus cidados. Na prtica, a soluo dos problemas de
poliptria tem sido feita atribuindo-se ao indivduo a nacionalidade do Estado em que tenha o seu
domiclio. Na falta de domiclio ou residncia em algum dos Estados que lhe concedeu
nacionalidade, prevalecer a nacionalidade do Estado que constar dos seus documentos.

7.4 - A Nacionalidade

A nacionalidade pode ser adquirida de diversos modos. comum distinguir, quanto

ao tempo de sua obteno, entre nacionalidade originria, adquirida no momento do nascimento
e nacionalidade derivada ou secundria.
A nacionalidade originria materializa-se por meio de dois critrios que incidem no
momento do nascimento: o ius soli - aquisio da nacionalidade do pas em que se nasce e o
ius sanguinis - aquisio da nacionalidade dos pais poca do nascimento.

80

M I M

O ius soli considera o local do nascimento o principal fator para a outorga da

nacionalidade. Assim, por exemplo, o nascimento na Argentina ou na Austrlia o critrio
definidor da atribuio da nacionalidade argentina ou australiana. O seu uso ocorreu entre
os pases de imigrao que desejavam integrar os filhos dos imigrantes nova nacionalidade
e evitar o desenvolvimento de comunidades estrangeiras arredias plena insero vida do
pas.
O ius sanguinis privilegia a nacionalidade dos pais como elemento dominante para a
concesso da nacionalidade. Se os pais tiverem nacionalidades diferentes, o filho ter a
nacionalidade do pai. A nacionalidade da me ter preferncia na hiptese de filho natural ou
quando desconhecido o pai.
O local do nascimento no tem qualquer relevncia, pondo-se antes em evidncia
o significado da filiao. O ius sanguinis foi acolhido principalmente pelos pases de
emigrao, que queriam preservar o vnculo entre o cidado e o Estado de origem. Cresce,
na atualidade, a tendncia manifestada em favor dos sistemas que procuram combinar ambos
os critrios.
-4 -

A experincia internacional registra, por outro lado, vrios modos de aquisio da

nacionalidade derivada, assim entendida a que se adquire por fato superveniente ao nascimento.
Em certas ocasies, raras verdade, a outorga de nacionalidade feita diretamente pela lei, sem
que haja o assentimento expresso do interessado. O art. 69, IV, da Constituio de 1891 dispunha
que todos os estrangeiros que estivessem no Brasil quando a Repblica foi proclamada seriam
considerados brasileiros, salvo se no prazo de seis meses de vigncia da nova Carta optassem
pela conservao da nacionalidade que possuam.
O casamento, tambm, se constitui em forma de aquisio da nacionalidade. Em certos
pases a mulher adquire a nacionalidade do marido. Mais comum admitir, entretanto, que a
declarao de vontade tanto da mulher quanto do marido seja suficiente para que se venha a
assumir a nacionalidade do outro cnjuge.
A cesso ou anexao do territrio a Estado estrangeiro pode provocar a mudana de
nacionalidade. usual, quando isso acontece, conceder-se aos habitantes do territrio em causa
a faculdade de escolherem manter a nacionalidade antiga ou obter a condio de nacionais do
Estado ao qual a rea ser incorporada.

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O servio prestado a outro Estado pode, algumas vezes, facilitar a outorga da

nacionalidade. A prestao de servios relevantes ao Brasil reduz de quatro para um
ano o prazo de residncia exigido para a naturalizao. Da m esm a m aneira, o
estrangeiro que tiver trabalhado dez anos em repartio diplom tica ou consular
brasileira no exterior fica dispensado do requisito de residncia no pas para obter
sua naturalizao.
Pela im portncia que possui na vida contempornea, a naturalizao , com
certeza, a forma mais freqente de mudana da nacionalidade. Ela ato discricionrio
do Estado, que poder neg-la mesmo se o interessado houver cumprido todas as
exigncias previstas pela legislao ordinria. A autoridade adm inistrativa no est
o b rig a d a a d e c lin a r os m o tiv o s de sua re c u sa , su b o rd in a n d o -se o seu ato
fundam entalmente a razes de convenincia. A discricionariedade inexiste para os
estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil
h mais de 15 anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira.
O naturalizado gozar de todos os direitos dos brasileiros natos, excluindo-se
to somente o acesso a certas funes pblicas. A Lei 6.192, de 19 de dezembro de
1974, a seu tem po, aboliu a distino entre b rasileiro s natos e n aturalizados,
configurando contraveno penal punida com priso de 15 dias a trs meses qualquer
infrao a tal dispositivo.
O art. 12, 2 da Constituio de 1988, disps que a lei no poder estabelecer
distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta
Constituio . O art. 12, 3, indica que so privativos de brasileiros natos os cargos de
cpula dos trs poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio, o cargo de oficial das Foras
Armadas e os relativos carreira diplomtica, enquanto o art. 89, VIII, impe a condio
de brasileiro nato para os ocupantes do Conselho da Repblica.
Alm da necessidade de comprovar idoneidade, boa sade e domnio do idioma,
a lei brasileira exige quatro anos no mnimo de residncia no Brasil para que se conceda
a naturalizao ao estrangeiro. Referida imposio substancialmente atenuada para os
nacionais de pases de lngua portuguesa, que devero comprovar apenas a residncia no
territrio nacional h pelo menos um ano.

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7.5 - A Populao Brasileira

No Brasil, a disciplina jurdica da nacionalidade matria constitucional, dela ocupandose o art. 12 da Constituio de 1988 e a Lei n 6.815/80 alterada pela Lei 6.964/81. O legislador
brasileiro seguiu, nesse particular, o princpio do ius soli, no obstante algumas concesses
terem sido feitas ao ius sanguinis.
So brasileiros, nos termos da Constituio, todos os nascidos no Brasil, excetuandose os filhos de pais estrangeiros que aqui estejam a servio de seu pas. Os nicos requisitos a
que faz aluso a Carta Magna dizem respeito ao exerccio de funes pblicas no interesse de
nao estrangeira. A exceo no se aplica aos filhos de pais estrangeiros que estejam a servio
de outro Estado diferente daquele que lhes d nacionalidade.
So tambm brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira
que estejam a servio do Brasil. indiferente, nesse caso, a eventual nacionalidade estrangeira
de um dos genitores. Tais servios compreendem toda e qualquer atividade desempenhada em
nome da Unio, dos estados e municpios, incluindo as empresas pblicas e autarquias de
qualquer das unidades da Federao.
So igualmente brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que venham a residir no Brasil e optem a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
Em 7 de setembro de 1971 foi celebrada a Conveno sobre a Igualdade de Direitos e
Deveres entre Brasileiros e Portugueses, que entrou em vigor em 22 de abril de 1972. O Estatuto
consagrou a igualdade dos direitos e deveres civis e a igualdade dos direitos polticos.
As vantagens introduzidas pela Conveno podem ser obtidas mediante solicitao ao
Ministrio da Justia que deferir o pedido a ttulo individual. O portugus que aqui pretenda
usufruir a igualdade no campo privado precisar provar a sua nacionalidade, a capacidade civil
e a sua admisso no Brasil em carter permanente.
Para obter os demais benefcios que o Estatuto confere, o interessado ter de provar o
gozo dos direitos polticos em Portugal, o domnio do idioma comum escrito, a residncia no
Brasil pelo prazo mnimo de cinco anos e a ausncia de antecedentes criminais. Ainda que

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desfrute de todos os direitos estatutrios, a situao do portugus no se equipara dos brasileiros

naturalizados. Apesar de poder votar e ser votado, tendo livre ingresso no servio pblico,
observado o disposto na Constituio, o portugus est sujeito expulso e extradio. O 1
do art. 12 da Constituio Federal declarou que aos portugueses com residncia permanente
no pas, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes
ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituio. As contradies suscitadas pela
referida norma deram origem Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 7 de junho de 1994,
que aboliu o termo nato do dispositivo em questo.
O art. 12, 4 da Constituio Federal, prescreve que ser declarada a perda da
nacionalidade do brasileiro que:
I.

tiver cancelada a sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade

nociva ao interesse nacional;

II. adquirir outra nacionalidade por naturalizao voluntria.
Para que se consume a perda da nacionalidade brasileira mediante a aquisio de outra,
necessrio que o interessado, de modo inequvoco, emita declarao de vontade nesse sentido.
A aceitao tcita de outra nacionalidade, bem como a sua imposio pela legislao estrangeira
no ocasiona a perda da nacionalidade brasileira. Competir ao Judicirio apurar se, em cada
caso, ocorreu atividade nociva ao interesse nacional que justifique o cancelamento da
naturalizao. Sempre que se demonstrar a ocorrncia de fraude ser declarado nulo o ato de
naturalizao sem prejuzo da ao penal cabvel pela infrao cometida.
No se faz meno, comum nos textos constitucionais anteriores, hiptese de perda
da nacionalidade a quem, sem licena do presidente da Repblica, tenha aceito comisso,
emprego ou penso de governo estrangeiro.

7. 6 - Condio Jurdica do Estrangeiro

O tratamento jurdico do estrangeiro tem sido determinado por fatores polticos, econmicos
e culturais. Durante longo perodo da histria predominou a discriminao contra o estrangeiro.

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No passado, a precariedade dos meios de transporte dificultava as comunicaes entre

os povos. Os movimentos migratrios eram pouco freqentes, raramente ultrapassando os limites
de uma regio muito extensa.
A sensao de isolamento marcava a vida dos povos antigos. Experimentava-se em
relao ao estrangeiro um sentimento de estranheza e certa hostilidade. A diversidade dos
costumes, da lngua e da religio conferiam-lhe a posio de estranho em uma cultura que no
era a sua. A diferena era encarada como sinal de inferioridade destinada a ser eliminada pela
guerra ou pela conquista.
As grandes descobertas, juntamente com a intensificao do comrcio, modificaram
essa situao. Os contatos entre os pases distantes multiplicaram-se, possibilitando maior
relacionamento entre os povos com culturas diferentes.
A formao no continente americano de populaes compostas por etnias distintas e o
avano progressivo das concepes de igualdade de direitos a partir do sculo XVIII tiveram
importncia central na reformulao do tratamento concedido ao estrangeiro. Generalizou-se a

convico de que a proteo dispensada ao estrangeiro no deve permanecer abaixo de padres

mnimos de civilizao.
O seu estatuto jurdico deve, sob determinados aspectos, assemelhar-se ao estabelecido
para os cidados nacionais, principalmente em matria de segurana pessoal e acesso
propriedade. Isto no quer dizer equiparao absoluta de direitos, o que significaria eliminar a
especificidade que o caracteriza, decorrente da nacionalidade e da ligao com o Estado de
origem.
A Conveno de Havana de 1928 sobre os Direitos dos Estrangeiros obrigou os Estados
a concederem aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu territrio as garantias
individuais e os direitos especiais que atribuem aos seus cidados. Disposies anlogas
encontram-se no art. 2 do Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, nos arts. 2 e 26
do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, ambos concludos em 1966 no mbito das Naes
Unidas e no art. 1 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969.
Os Estados tm o direito de estabelecer as condies de entrada e permanncia dos
estrangeiros em seu territrio. Recentemente vrios pases europeus e os EUA editaram leis

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restringindo a entrada e impondo limitaes ao exerccio dos direitos dos estrangeiros ali
residentes. Na verdade, o crescimento da imigrao para os pases desenvolvidos converteu-se
nos ltimos anos em problema internacional, revelando a agudizao das dificuldades econmicas
enfrentadas pelas naes pobres. Cada vez mais se estreita o vnculo entre o tratamento jurdico
do estrangeiro no plano domstico e o contexto internacional que influencia o comportamento
dos Estados.

7.7 - Proteo Jurdica do Estrangeiro

No Brasil, a proteo jurdica do estrangeiro feita pela Lei n 6.815, de 19 de agosto

de 1980, com redao alterada pela Lei 6.964, de 09 de dezembro de 1981. O estrangeiro que
pretender ingressar em territrio brasileiro precisa obter visto de entrada, o qual poder assumir
diversas formas: de trnsito, de turista, temporrio, permanente, de cortesia, oficial ou
diplomtico. A exigncia de visto de entrada feita com base no critrio de reciprocidade dispensa-se o visto de turista para nacional de pas que dispense o brasileiro da mesma exigncia.
-4 -

O visto poder ser extensivo a todo o grupo familiar, no se admitindo a sua outorga a
menor de 18 anos, salvo se viajar acompanhado de responsvel. A concesso do visto pela
autoridade consular brasileira configura mera expectativa de direito, o que significa que razes
de convenincia podero desaconselhar a entrada e permanncia de estrangeiro no Brasil. A
denegao do visto ter lugar, entre outras causas, quando a pessoa for reputada nociva ordem
pblica, tiver ocorrido a sua expulso anterior do pas ou na hiptese de ter sido condenada ou
processada em outro pas por crime doloso.
A proibio da entrada de estrangeiro medida que visa preservar a segurana interna,
constituindo-se manifestao do poder soberano do Estado. Referida providncia no tem a
natureza de pena, sendo antes expresso da discricionariedade de que goza o governo nesse
campo. A autoridade pblica tem a faculdade de impedir a entrada de qualquer pessoa no territrio
nacional, estendendo tal proibio a todos quantos vivam sob sua dependncia.
O Decreto 82.307, de 1978, estabeleceu que: as autorizaes de vistos de entrada de
estrangeiros no Brasil e as isenes de dispensa de visto para todas as categorias, somente
podero ser concedidas se houver reciprocidade de tratamento para brasileiros. A propsito,

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- -

i m

como reao deciso francesa posta em prtica em 1982, impondo a obrigatoriedade de visto
para os brasileiros que almejem viajar Frana na condio de turistas, o governo brasileiro
introduziu o mesmo procedimento para viagens de turistas franceses ao Brasil.
O estrangeiro que pretenda aqui se radicar definitivamente dever obter o visto de
permanncia ou preencher as condies necessrias para transformar o visto temporrio. O visto de
turista no pode ser transformado em permanente. Quem ingressou no territrio brasileiro com visto
de turista, deve sair para requerer o visto permanente em repartio consular brasileira competente.
Dois dispositivos esclarecem acerca da extenso dos direitos dos estrangeiros no Brasil.
O art. 5 da Constituio determina que todos so iguais sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.... J o art. 3 do C.C. afirma que a
lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis.
A interpretao de tais normas luz dos demais artigos da Constituio indica que,
regra geral, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos direitos. As restries aos direitos dos
estrangeiros somente verificam-se quando autorizadas pelo texto constitucional.
vedado autorizar ou conceder a estrangeiros, mesmo os residentes no pas, a pesquisa
e a lavra de recursos minerais ou o aproveitamento do potencial de energia hidrulica (art. 176,
1). A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 (dez) anos, ou de pessoas jurdicas
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas (art. 222, da Constituio).
A lei regular e limitar a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa
fsica ou jurdica estrangeira e estabelecer os casos que dependero de autorizao do Congresso
Nacional (art. 190). Caber tambm lei disciplinar os investimentos de capital estrangeiro e
regular a remessa de lucros para o exterior (art. 172).
Apesar da ausncia de meno expressa, a Constituio assegura a todos, brasileiros
ou no, o gozo dos direitos sociais, sem quaisquer restries. Diversamente, os direitos polticos
so de titularidade exclusiva dos brasileiros natos ou naturalizados. Os estrangeiros no podem
votar e ser votados (art. 14, 1), no podem tambm ser servidores pblicos ou membros de
partidos polticos e propor ao popular.

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I l l l l

A Constituio prev a possibilidade da concesso do direito de asilo, a pedido do

estrangeiro, para evitar a perseguio no pas de origem por delito de natureza poltica ou
ideolgica. Nesse caso, a admisso ser feita sem que haja a necessidade do preenchimento dos
tradicionais requisitos de ingresso exigidos pela legislao.
A tipificao do ato como delito de natureza poltica tarefa que compete ao Estado
asilante, condio fundamental para garantir a eficcia do instituto, pois o Estado do asilado
poder tratar o ato como crime comum. O direito de asilo no se sujeita reciprocidade; a sua
concesso matria de direito interno, cabendo ao governo brasileiro, a seu exclusivo critrio,
aceitar ou recusar o pedido formulado, declinando ou no as razes do seu comportamento.
O estrangeiro poder sair voluntria ou compulsoriamente do territrio nacional. Na primeira
hiptese, semelhana, do que sucede com todas as demais pessoas, necessrio visto de sada. O
registro como permanente permitir-lhe- regressar, independentemente de visto, em um perodo mximo
de dois anos. Ser obrigatria a obteno de novo visto se o reingresso no pas ocorrer aps esse prazo.
A sada compulsria ocorrer por intermdio da deportao, expulso e extradio.

A
7. 8 - Deportao

A deportao a devoluo do estrangeiro ao exterior por entrar ou permanecer

irregularmente no territrio nacional. A irregularidade pode consistir no ingresso clandestino,
bem como na violao dos dispositivos que regulam a permanncia do estrangeiro no Brasil.
Assim, por exemplo, so causas de deportao o exerccio pelo turista de trabalho remunerado
e o esgotamento do prazo para sua estada no pas. O deportado no est proibido de retornar ao
Brasil, desde que para isso providencie a regularizao dos seus documentos.

7.9 - Expulso

A expulso o afastamento coativo do estrangeiro que tenha recebido condenao

criminal ou apresente comportamento de tal modo nocivo que desaconselhe a sua permanncia

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entre os nacionais. Justificam a expulso os atos que atentem contra a segurana nacional e a
ordem pblica, capazes de tornar a sua presena indesejvel. No ser expulso o estrangeiro
casado h mais de cinco anos com cnjuge brasileiro ou que tenha filho que esteja sob sua
guarda e dependncia.
Findo o processo que ter curso junto ao Ministrio da Justia, no qual o estrangeiro
gozar de ampla defesa, o presidente da Repblica decidir sobre a oportunidade da expulso.
Caber-lhe- examinar as razes que inspiraram a instaurao do processo, opinando sobre a
sua efetiva comprovao.
A expulso concretiza-se por decreto presidencial e somente pela edio de outro
decreto poder ser revogada. O seu efeito impedir o reingresso do estrangeiro no Brasil durante
o seu perodo de vigncia.

7. 10 - Extradio

-4 -

A extradio a entrega, mediante solicitao de Estado estrangeiro, de indivduo acusado

ou j condenado pela prtica de algum crime, a fim de que seja submetido a julgamento ou cumpra
a pena que lhe foi aplicada. A extradio funda-se em tratado bilateral ou promessa de reciprocidade.
comum na prtica diplomtica a celebrao de tratados estabelecendo as condies
para a sua ocorrncia. O Brasil concluiu acordos com grande nmero de pases prevendo a
possibilidade de extradio. Nesse caso, presentes os pressupostos para a sua concesso, o
pedido no poder ser recusado.
Na ausncia de conveno que a admita, a extradio s ter lugar quando houver
promessa de reciprocidade, vale dizer, quando determinado Estado dirige a outro pedido de
extradio comprometendo-se a aceitar solicitao idntica no futuro. No Brasil compete ao
Supremo Tribunal Federal verificar a sua legalidade.
A propsito, deve-se salientar que a extradio de brasileiros se encontra
terminantemente proibida perante o nosso direito. S se operar a extradio em virtude da
prtica de crime comum cuja punibilidade no tenha sido extinta pelo decurso do tempo.

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- -

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Os delitos de natureza civil e os crimes polticos esto excludos do mbito da extradio.

Aps ter sido deferida pelo Supremo Tribunal Federal, o governo brasileiro somente entregar
o extraditado se o Estado requerente assumir as seguintes obrigaes:
a) que no punir o extraditado por fatos anteriores aos que motivaram o pedido e que
dele no faam parte;
b) que ser descontado na pena o perodo de priso no Brasil;
c) que a pena privativa de liberdade no ser transformada em pena de morte;
d) que no ser levada em conta a motivao poltica do crime para agravar a pena.
Ultimado o compromisso, o extraditado ser colocado disposio do governo
estrangeiro, que dever retir-lo no prazo de 45 dias.

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- 08 REGIME REPUBLICANO, SISTEMAS PRESIDENCIALISTA E

PARLAMENTARISTA DE GOVERNO
FORMA FEDERATIVA DE ESTADO, A ORDEM JURDICA, COMPETNCIA
DA UNIO E DOS ESTADOS FEDERADOS

8.1 - Regime Republicano

A repblica como forma de governo contraposta monarquia aparece pela primeira

vez na histria do pensamento poltico na obra de Maquiavel. No incio de O Prncipe, Maquiavel
afirma: Todos os Estados que existem e j existiram so e foram sempre repblicas ou
monarquias..

A tipologia elaborada por Maquiavel contrasta com a aristotlica, que dominou o

pensamento poltico clssico. Aristteles distinguiu as constituies do seu tempo com base no
nmero dos governantes, em governo de um, governo de poucos e governo de muitos. Mas, alm
de se valer do mtodo quantitativo, utiliza o critrio axiolgico pelo qual as formas de governo so
divididas em boas e ms. Ao lado das trs formas consideradas boas - monarquia, aristocracia e
politia -, existem trs formas corruptas, respectivamente tirania, oligarquia e democracia.
Na classificao maquiaveliana so duas e no trs as formas de governo. A diferena
fundamental separa o principado, governo de um s, das repblicas, governo de muitos, sejam
elas aristocrticas ou democrticas. O governo de muitos pode ser exercido por um colegiado
restrito ou por uma assemblia popular. Em ambos os casos, porm, preciso organizar
procedimentos que permitam tomar decises com base na regra de maioria. Entre o principado
e a repblica muda a natureza da vontade, que individual no primeiro e coletiva na segunda,
enquanto na repblica aristocrtica e na repblica democrticaaltera-se o modo do seu exerccio.
Quase dois sculos e meio mais tarde Montesquieu prope nova classificao das
formas de governo entre monarquia, repblica e despotismo. O seu objetivo no apenas

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combinar as tipologias anteriores, fundadas no nmero dos governantes e no valor intrnseco

das formas de governar, como tambm buscar os princpios que induzem os indivduos a
obedecer. Cada forma de governo tem, assim, um princpio que as caracteriza: a honra tpica
da monarquia, a virtude, da repblica, e o medo, do despotismo.
O Estado moderno nasceu e consolidou-se sob governos monrquicos. Do sculo XV
ao sculo XVIII os escritores polticos exaltaram a superioridade da monarquia em relao s
demais formas de governo. A emergncia das grandes monarquias europias representava, nessa
perspectiva, momento de evoluo, smbolo inequvoco do progresso histrico.
Em ntida antecipao do que viria suceder no futuro, os EUA adotaram a forma de
governo republicana no final do sculo XVIII. No movimento que culminou com a independncia
das treze colnias inglesas na Amrica do Norte, os ideais republicanos confundiram-se com o
repdio monarquia, encarada como a origem de todos os males da nao americana. Essa
repulsa chegou a ser to intensa que em carta a Benjamin Watkins, de quatro de agosto de 1787,
Thomas Jefferson declarou que Se todos os males que surgirem entre ns, oriundos da forma
republicana de governo, de hoje at o dia do Juzo Final, pudessem ser postos numa balana,
contra o que este pas sofreu com sua forma de governo monrquico numa semana, ou a
Inglaterra num ms, esses ltimos preponderariam....
A revoluo americana associou a repblica defesa da liberdade e da democracia, de
tal sorte que ela deveria basear-se em trs idias principais:
a) a temporariedade dos mandatos;
b) a eletividade dos governantes;
c) a responsabilidade poltica dos que exercem funes governamentais.
Essas caractersticas iriam marcar a vida poltica de muitas das monarquias parlamentares
do sculo XX, contribuindo para obscurecer a linha divisria entre as duas formas de governo.
A partir do final do sculo XIX a distino entre monarquia e repblica perdeu relevncia
devido a fatores histricos e a razes de natureza conceitual. Com o fim da Primeira Guerra
Mundial acentuou-se o desaparecimento das monarquias, substitudas por governos
republicanos. Esse processo ampliou-se ainda mais aps a Segunda Guerra Mundial com a
emancipao das colnias europias na sia e na frica, as quais pretenderam eliminar os
vestgios remanescentes dos governos monrquicos.

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No plano conceitual o termo monarquia designa realidade diversa da que, no passado,

serviu como motivo para a formulao da tipologia maquiaveliana das formas de governo. Nas
monarquias que conseguiram subsistir, os parlamentos desempenham funo cada vez mais
significativa, fato que por si s indica a sensvel reduo do papel do monarca.
A distino entre monarquia, governo de um, e repblica, governo de muitos, exercido
por um colegiado ou por uma assemblia popular, no mais descreve o que se verifica nas
monarquias que ainda hoje permanecem. As atuais monarquias parlamentares combinam traos
das monarquias e das repblicas, celebrando o triunfo do governo misto.

8.2 - Sistema Presidencialista de Governo

Parlamentarismo e presidencialismo constituem formas diversas de disciplinar as

relaes entre Legislativo e Executivo, entre a funo de governar e a funo de fazer as leis.
Ora acentuando a preponderncia do Executivo, ora salientando a supremacia do Parlamento,
cada qual representando tentativa distinta de organizar o poder e conferir estabilidade ao
governamental. O parlamentarismo com suas caractersticas atuais fruto de longa tradio
histrica, j o presidencialismo foi obra dos constituintes americanos poca da independncia.
Leitores atentos de Montesquieu, os constituintes de Filadlfia mantinham bem vivas
na memria as recordaes do domnio britnico. Os abusos cometidos pela monarquia inglesa
provocaram descontentamento geral, originando a insatisfao dos colonos americanos. A
primeira exigncia que se apresentava aos artfices da independncia era organizar o poder de
modo a proteger a liberdade.
A separao de poderes foi o meio encontrado para realizar esse objetivo. A atribuio
das funes estatais a rgos diferentes instituiria um sistema de freios e contrapesos impedindo
o arbtrio.
preciso no esquecer, contudo, que o propsito de Montesquieu no consistia em
abolir a monarquia, pretendendo antes estabelecer mecanismos de controle do poder. esta
talvez a razo que explica ter sido o presidencialismo inspirado nos princpios da monarquia
limitada. Procurou-se, na verdade, adaptar s circunstncias da vida republicana o ideal de

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controlar o poder por intermdio da repartio das funes estatais. Ao Judicirio caberia julgar
os litgios, o Legislativo teria a incumbncia de elaborar as leis, competindo ao Executivo cuidar
da administrao.
No presidencialismo a posio de comando do Poder Executivo ocupada pelo
presidente da Repblica. A Presidncia sob esse aspecto rgo de natureza unipessoal.
O presidente da Repblica exerce simultaneamente as funes de chefe de Estado e de
chefe de governo. Na condio de chefe de governo imprime a linha de ao a ser seguida pelos
rgos subalternos, participando diretamente da administrao estatal. Desempenha papel
poltico de enorme importncia traduzido tanto na necessidade de desenvolver esforos para
estreitar a aproximao com o Legislativo, quanto na busca de consenso social para a execuo
do programa de governo.
Como chefe de Estado o presidente simboliza a unidade nacional, vnculo moral que
expressa a continuidade das instituies.
Desde muito cedo a complexidade das tarefas administrativas exigiu que o presidente
da Repblica contasse com a colaborao de um grupo de auxiliares sem o qual a funo de
governar ficaria seriamente comprometida. Esse grupo de colaboradores integrado pelos
ministros de Estado e pelos diretores de rgos estatais, de livre nomeao do chefe do Executivo.
So demissveis a qualquer momento, sem que para isso seja obrigatrio explicitar a razo que
justificou o ato.
Decorrncia lgica do princpio da separao de poderes, no sistema presidencialista
Legislativo e Executivo so independentes. O presidente da Repblica no pode ser destitudo
pelo Congresso, salvo se incorrer em crime de responsabilidade, assim como o Legislativo no
pode ser dissolvido pelo Executivo mediante a convocao de novas eleies.
Tais fatos, apesar do profundo significado que tiveram, no eram, entretanto, suficientes.
Fazia-se necessrio ir mais longe, eliminando-se os princpios da hereditariedade e vitaliciedade
dos governantes, marcas indelveis das monarquias de todas as pocas.
O presidente da Repblica passou a ser escolhido em eleies peridicas que
admitem a participao de todos os cidados, impondo-se apenas restries relativas

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idade e nacionalidade dos candidatos. Em regra a eleio direta, exceo feita aos
EUA que optaram pela via indireta para escolher o presidente da Repblica, atribuindo
essa misso a um colgio eleitoral. Todos os votos de um Estado so conferidos ao
candidato que nele houver vencido o pleito eleitoral. Cada Estado dispe de tantos votos
quantos forem os seus deputados e senadores. considerado eleito o candidato que
obtiver a maioria absoluta dos votos dos Estados, ainda que no cmputo nacional tenha
recebido votao inferior do seu oponente. Nos demais pases que adotaram o
presidencialismo, a prtica tem sido a eleio direta do presidente da Repblica.
O risco de permanncia por tempo indefinido frente do governo sugeriu a
necessidade de se lim itar o mandato presidencial, em cujo trmino a populao
novamente chamada para escolher o novo chefe do Poder Executivo. Nos sistemas
presidencialistas o mandato do presidente da Repblica tem prazo fixo, em geral de quatro
ou cinco anos.
A proibio de reeleies sucessivas foi outra caracterstica que se incorporou
estrutura e ao esprito do presidencialismo. Em princpio, a Constituio americana
no continha qualquer restrio nessa matria. Franklin Roosevelt chegou inclusive a
ser reeleito por duas vezes consecutivas no perodo da Segunda Guerra Mundial. Em
1951, uma em enda C onstituio aceitou a reeleio somente para um segundo
mandato.
Ao presidente da Repblica reconhecida tambm a possibilidade de participar
do processo legislativo apresentando projetos de lei sobre assuntos que julgar relevante.
Compete-lhe, igualmente, exercer o poder de veto em relao aos projetos de lei que so
submetidos sano presidencial.
Na maior parte dos casos, a aprovao de um projeto de lei pelo Congresso
necessita da concordncia presidencial para converter-se em lei e ingressar no ordenamento
jurdico. A manifestao de aquiescncia do presidente denomina-se sano.
Se considerar o projeto inconstitucional contrrio ao interesse pblico, pode vetlo, obrigando o Legislativo a apreciar o veto. Duas situaes so ento possveis: ou o
veto ser acolhido, rejeitando-se o projeto, ou o repdio ao veto por parte do Congresso
importar na sua aprovao.

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8.3 - Sistema Parlamentarista de Governo

O parlamentarismo, por outro lado, surgiu na Inglaterra, refletindo as caractersticas da vida

poltica inglesa no decorrer do sculo XVIII. A evoluo histrica que propiciou o seu aparecimento
comeou vrios sculos antes, quando em 1265 Simon Montfort, nobre francs, organizou uma
assemblia de natureza poltica, a qual assumiu o carter de conspirao contra o rei Henrique III.
Com a morte de Simon Montfort continuou a prtica de se reunirem indivduos de condio
social idntica, at que, em 1295, o rei Eduardo I houve por bem reconhecer tais reunies, oficializando
a criao do Parlamento. Em 1332, ocorreu a diviso do Parlamento em duas casas: uma integrada
apenas por bares e outra composta por cavaleiros que no eram pares do reino, cidados e burgueses.
Mais de trs sculos e meio decorreram at que, com a revoluo de 1688, foi limitado o
poder do monarca. A administrao, a defesa e a poltica externa eram de responsabilidade do rei, ao
passo que a funo de legislar, especialmente em matria fiscal, competia ao Parlamento.
A deciso de excluir o ramo catlico dos Stuart da linha de sucesso ao trono teve imensa
repercusso nos episdios que definiram a supremacia do Parlamento quase cem anos mais tarde. A
morte da rainha Ana proporcionou a ascenso ao trono do rei Jorge I, prncipe alemo da Casa de
Hanover, que jamais manifestou interesse pelos assuntos britnicos.
Nessa poca, Robert Walpole, membro do gabinete real, destacou-se em relao aos seus
pares pela influncia que exercia sobre o rei e pela defesa deste no Parlamento. O empenho com que
procedia valeu-lhe a denominao de primeiro-ministro, expresso que permanece at hoje.
Com a figura do primeiro-ministro iniciou-se a distino, cara ao parlamentarismo,
entre chefe de Estado e chefe de governo. O monarca continuava a ser o chefe de Estado e ao
primeiro-ministro, atribua-se a chefia do governo. No obstante, a escolha do primeiro- ministro
era feita pelo rei, sem interferncia do Parlamento, fato que em no poucos momentos ocasionou
srios atritos entre ambos.
Consciente das limitaes que possua na orientao da poltica governamental, o
Parlamento decidiu ampliar o seu mbito de atuao forando o ministrio a se demitir
quando discordasse da poltica adotada. Para tanto foi em princpio utilizado o impeachment,

i m

instituto de natureza penal cujo objetivo consistia em apurar a prtica de delito por parte de
algum ministro.
A perda da posio no ministrio, condenao a ser aplicada na hiptese de haver sido
constatada a culpa do acusado, no podia ser modificada pelo rei ou pelos tribunais. O Parlamento
dispunha, assim, da faculdade, insuscetvel de reviso, de incriminar ministros, o que na realidade
servia como poderoso instrumento de presso sobre todo o gabinete. Com o passar do tempo,
logo que se instalava a discordncia com o Parlamento e antes que se instaurasse o procedimento
do impeachment, todo o ministrio via-se obrigado a renunciar em virtude da solidariedade que se
desenvolveu sobretudo no tocante s decises conjuntas do gabinete. Teve origem, dessa forma,
o instituto da responsabilidade poltica pelo qual o ministrio obrigado a demitir-se sempre que
no mais desfrute da confiana do Parlamento. Essa situao verifica-se todas s vezes que a ao
do governo no obedecer s diretrizes estabelecidas pela maioria parlamentar.
O passo seguinte foi fixar o entendimento de que o primeiro-ministro deve ser escolhido
entre os membros da maioria. Tarefa relativamente simples nos sistemas bipartidrios como o britnico,
a indicao do primeiro-ministro pode revelar-se complexa nos sistemas pluripartidrios na hiptese
em que nenhum partido detenha maioria absoluta. Nesses casos so organizadas coligaes para a
formao da maioria, o que possibilitaque o primeiro-ministro seja escolhido entre os membros de
um partido que no haja vencido as eleies, mas que pertena coligao majoritria.

8.4 - O Primeiro-Ministro

A partir do final do sculo XIX o parlamentarismo difundiu-se rapidamente, passando

a ser adotado por grande nmero de Estados. Formaram-se muitas variantes do sistema ingls
sem que isso importasse o desvirtuamento do seu princpio inspirador, segundo o qual a poltica
de governo competncia do Parlamento. Seja qual for a modalidade preferida, permanecem
ntidas as caractersticas do parlamentarismo que se delinearam desde o sculo XVIII.
O primeiro-ministro o chefe de governo, participando diretamente da atividade poltica
e administrativa. O rei nas monarquias parlamentares e o presidente da Repblica nos Estados
que adotaram a forma republicana de governo exercem a funo de chefe de Estado, ocupando
papel secundrio no plano poltico. Desempenha a funo de representao do Estado. Nas

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repblicas parlamentares eleito por perodo mais dilatado, que normalmente se prolonga por
seis ou sete anos.
Expresso da continuidade das instituies, a atuao do chefe de Estado decisiva nas
situaes de crise governamental em que se fizer necessrio indicar um novo primeiro- ministro. A
escolha, no raro rdua, deve recair em algum que mesmo integrando um partido minoritrio mostrese capaz de formar novo governo. A escolha no dispensa a aprovao parlamentar, requisito
imprescindvel para a sua concretizao.
O primeiro-ministro no tem mandato fixo, permanecendo no governo enquanto perdurar a
maioria que o apia. A derrota eleitoral, assim como as divergncias no interior da maioria governante,
podero determinar a queda do governo. De forma anloga, a aprovao pelo Parlamento de um voto
de desconfiana acarreta para o primeiro-ministro o dever de renunciar.
o que sucede quando algum parlamentar, descontente com a poltica posta em prtica pelo
governo, solicita ao Parlamento que formalmente a desaprove. Assim procedendo, o Parlamento
demonstra ao chefe de governo que a sua ao est em desconformidade com a vontade popular,
situao que o impele a demitir-se. Se, entretanto o primeiro-ministro considerar que a manifestao do
Parlamento no expressa a vontade dos eleitores, pode aguardar at que o resultado das prximas
votaes confirme ou no a repulsa poltica governamental.
comum nos sistemas pluripartidrios que o primeiro-ministro pea ao chefe de Estado a
dissoluo do Parlamento e a convocao de novas eleies, por imaginar que os parlamentares deixaram
de atender vontade popular. Saindo-se vitorioso, o primeiro-ministro continuar frente do governo;
em caso de derrota, um representante da maioria vencedora do pleito dever ser escolhido para substitulo. Na Inglaterra, o primeiro-ministro que conte com maioria estreita no Parlamento poder decretar a
sua dissoluo, convocando novas eleies, na esperana de aumentar a base de apoio de que dispe.

8.5 - Vantagens e Desvantagens do Presidencialismo e do Parlamentarismo

Colocada a questo no plano abstrato, presidencialismo e parlamentarismo apontam

para a maneira como os sistemas polticos devem funcionar e no para o modo como
efetivamente funcionam. Como se no bastasse, em termos tpico-ideais, para cada vantagem

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do presidencialismo ope-se beneficio correspondente do parlamentarismo. A contabilidade

das vantagens e desvantagens de ambos os sistemas dificultada porque o que os
parlamentaristas vem como vantagem os presidencialistas consideram desvantagem.
Assim, por exemplo, a lim itao do mandato presidencial criticada pelos
parlamentaristas, pois um chefe de governo incompetente no poderia ser destitudo, enquantose
fosse competente no poderia ter o seu mandato prorrogado, e elogiada pelos presidencialistas, j
que daria maior estabilidade e eficincia administrao pblica. Igualmente a interdependncia
entre Executivo e Legislativo, vista como fator capaz de garantir maior equilbrio entre os poderes
pelos defensores do parlamentarismo, contestada pelos seus oponentes presidencialistas, que
afirmam ser o Congresso norte-americano mais poderoso quando comparado com o Legislativo
de muitos pases europeus que optaram pelo sistema parlamentar. Por isso, a referncia experincia
concreta indispensvel para a avaliao dos problemas e virtualidades de cada sistema.

8.6 - Forma Federativa de Estado

-4 -

Apesar do relacionamento que possuem, os temas das formas de governo e dos tipos
de Estado no se confundem. A discusso em torno das formas de governo diz respeito estrutura
do poder, focalizando a relao entre os rgos encarregados de exercer o poder estatal.
Por sua vez, a classificao dos tipos ou das formas de Estado destaca a relao entre
o sistema de poder e a sociedade que lhe subjacente. No mbito desta ltima classificao
merece referncia particular distino entre Estado federal e Estado unitrio.
Todo Estado comporta algum tipo de descentralizao. A atribuio de competncia
aos rgos inferiores para a criao de normas individuais origina a descentralizao
administrativa; a produo de normas gerais por parte de rgos perifricos caracteriza a
descentralizao legislativa, e a participao no processo de elaborao das leis de representantes
eleitos pelo povo marca a descentralizao poltica.
O Estado unitrio no incompatvel com a descentralizao administrativa, legislativa
e poltica. Mas a qualquer momento o governo central pode restringi-la ou ampli-la, conforme
lhe seja conveniente.

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No Estado federal, ao contrrio, o regime federativo, que se expressa pela repartio

de competncias entre as partes que o compem, no est sujeito modificao. No Brasil o
art. 64, 4, I, da Constituio probe as emendas constitucionais que se destinem a abolir a
federao.
Do mesmo modo so distintos o Estado federal e a confederao de Estados.
No primeiro, os Estados soberanos unem-se para a formao de um novo Estado,
abdicando de sua soberania. No instante em que se verifica o ingresso na federao, os
Estados perdem a soberania que possuam, conservando apenas a autonomia, que
consiste na faculdade de dispor sobre as matrias que lhes so reservadas. Cabe
Constituio, base jurdica do Estado federal, discrim inar a esfera de competncia das
unidades federadas.
Ela estabelece os assuntos que tocam a cada componente da federao, via de regra,
somente o Estado soberano dispe de competncia no plano internacional. Excepcionalmente,
contudo, os Estados-membros possuem tal competncia, como ocorre na Sua, em que os
cantes podem concluir com os Estados estrangeiros acordos relativos poltica, ao comrcio
local e s finanas.
No Brasil, o art. 52, V, da Constituio afirma que os estados, territrios, o Distrito
Federal e os municpios podero realizar operaes externas de natureza financeira mediante
autorizao do Senado Federal.
A confederao, por outro lado, o agrupamento de Estados a fim de assegurar a
defesa comum dos que nela participam. Os Estados que a integram preservam a sua soberania.
O tratado que lhe d nascimento cria as instituies confederadas, regulando o funcionamento
dos seus rgos e o procedimento para que as decises sejam tomadas.
O Estado que no mais desej e pertencer confederao tem a prerrogativa de denunciar
o tratado, libertando-se dos vnculos que assumiu.
A despeito do declnio que experimenta, dois exemplos de confederao merecem ser
lembrados nos ltimos tempos: a Federao dos Sultanatos rabes do Golfo Prsico, criada em
1968 e reestruturada em 1971, e a Senegambia, resultante de tratado celebrado entre Senegal e
Gmbia em 1981, que entrou em vigor no ano seguinte.

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8.7 - A Ordem Jurdica do Estado Federal

O Estado federal , do ponto de vista histrico, produto da modernidade. Se a

confederao j era conhecida dos antigos, o Estado federal surge apenas no sculo XVIII com
a independncia americana. O ideal federativo chegou a ter tamanha capacidade de persuaso,
que, no Proj eto de Paz Perptua, Kant considerou que a federao universal seria a nica maneira
de regular as relaes entre os Estados e impedir os homens, isolados ou em grupo, de recorrer
violncia para a resoluo dos conflitos.
Proclamada a independncia em 1776, as Treze Colnias Inglesas da Amrica do Norte
converteram-se em Estados livres e independentes. Cinco anos depois, em primeiro de maro
de 1781, foi concludo um tratado denominado Artigos de Confederao, cujo objetivo era
defender a independncia dos Estados confederados. O art. 2 do Tratado declarava que Cada
Estado conservar sua soberania, liberdade e independncia, e cada poder, jurisdio e direitos,
que no sejam delegados expressamente por esta confederao para os Unidos, reunidos em
Congresso..
-4 -

Na realidade, os fins pretendidos pelos idealizadores da confederao nem sempre

foram alcanados. A concordncia que unia os Estados sobre a necessidade de conservao da
soberania contrastava com a ecloso de disputas intestinas, reduzindo a eficcia prtica da
confederao.
Com a finalidade de rever o tratado e eliminar as deficincias que haviam surgido,
decidiu-se convocar a Conveno de Filadlfia, que se reuniu em maio de 1787. Os trabalhos
convencionais foram marcados por posies antagnicas. A inteno de apenas proceder
reviso do tratado, sustentada por alguns, encontrou forte resistncia dos que queriam substituir
o tratado por uma constituio, que disciplinaria as relaes dos que a ela aderissem. Na verdade,
o propsito que animava parcela considervel dos convencionais resumia-se no desejo de
abandonar a confederao, criando um novo tipo de Estado: o Estado federal.
Vencedora a tese federalista, ela foi incorporada na Constituio americana de 1787,
que no s instituiu um sistema de diviso de poderes entre Executivo, Legislativo e Judicirio,
como tambm repartiu as competncias entre o governo central e os Estados, procurando
compatibilizar a existncia da Unio com a reivindicao autonomista das partes.

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8.8 - Competncia da Unio e dos Estados Federados

No Estado federal convivem mltiplos centros de poder. A sua organizao singularizase por conferir poder tanto ao governo central quanto aos Estados-membros.
Pertence ao governo central a tarefa de manter a unidade poltica e econmica,
incumbindo aos Estados disciplinar as matrias que, pela sua especificidade, so mais bem
reguladas no mbito regional. Enquanto o sistema de diviso dos poderes em Executivo,
Legislativo e Judicirio tem natureza funcional, preocupando-se com o funcionamento dos
rgos estatais, a repartio de competncia introduzida pelo federalismo de base territorial,
indicando o que prprio da Unio e o que especfico dos Estados.
O equilbrio entre as partes pressupe a supremacia da Constituio. Com isso, a deciso
acerca dos eventuais conflitos envolvendo as duas ordens de poder no atribuda nem ao
governo central (como acontece com o Estado unitrio em que as coletividades territoriais
menores gozam de autonomia limitada) nem aos Estados confederados (como acontece no
sistema confederativo, que no limita a soberania absoluta dos Estados). Semelhante misso
exercida pelo Judicirio, que deve pronunciar-se em ltima instncia sobre o sentido das
disposies constitucionais.
A distribuio de competncias no Estado federal no segue sempre o mesmo critrio.
Nos EUA, em virtude das circunstncias que presidiram o aparecimento do federalismo, a
constituio estabeleceu as competncias da Unio, reservando aos Estados tudo o que no foi
a ela outorgado. Em outros casos inverte-se o procedimento: prevista a competncia dos
Estados outorgando-se Unio os poderes residuais. H, ainda, exemplos em que se optou pela
expressa enumerao das competncias da Unio e dos Estados.
A Constituio brasileira de 1988 previu competncias privativas e concorrentes. Os
arts. 21 e 22 arrolam matrias que so de competncia privativa da Unio, permitindo, porm
que os Estados legislem sobre os assuntos constantes do art. 22 desde que para tanto a lei
complementar expressamente o autorize.
O art. 23 estabelece competncias comuns Unio, aos estados, ao Distrito Federal e
aos municpios a respeito de situaes cuja disciplina jurdica exige a colaborao dos entes

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federativos. Ser concorrente a competncia sobre os temas inscritos no art. 24 limitando-se a

Unio, nesse caso, tarefa de editar normas gerais. Tal fato no exclui a competncia suplementar
dos estados (art. 24, 2). Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados exercero a
competncia legislativa plena para atender s suas peculiaridades (3).
O princpio que governa a diviso de competncia no Estado federal a ausncia de
hierarquia. A Unio no pode, sob qualquer pretexto, invadir a esfera de competncia dos
Estados, que so autnomos no regime federativo. A autonomia dos Estados significa a
faculdade de legislar sobre determinados assuntos, excluindo-se a interferncia das demais
unidades federadas.
E necessrio observar, porm, que as constituies mais recentes, ao lado das
competncias privativas dos seus integrantes, instituem competncias concorrentes, isto ,
confere-se Unio e aos estados competncia para regular as mesmas matrias. Somente nessa
hiptese possvel falar em hierarquia, prevalecendo a lei federal sobre a lei votada pela
Assemblia Legislativa do Estado.
A autonomia estadual necessita, para tornar-se efetiva, de recursos para cumprir os
encargos recebidos. Por esse motivo a Constituio garante aos Estados o poder de tributar
certas atividades, o que lhes possibilita a obteno de renda prpria, independentemente dos
favores da Unio. A reserva aos estados da competncia para tributar ocasiona, muitas vezes, a
perpetuao das desigualdades regionais, pois a incidncia do mesmo tributo em reas que
apresentam graus dspares de desenvolvimento pode acarretar um volume de arrecadao
sensivelmente maior nas regies ricas que nas regies pobres.
Para evitar distores desse tipo introduziu-se nova repartio das rendas tributrias,
pela qual parcela do tributo arrecadado distribuda a outro poder diverso do que tinha a
competncia para dispor sobre a matria. o que se faz por via direta ou pela organizao de
um sistema de fundos.
Decorrncia natural do regime federativo, a autonomia dos estados ganha contornos
concretos no exerccio do poder de auto-organizao. Este poder se materializa no momento
em que os estados elaboram a suas constituies, as quais se submetem, pelo menos em parte,
s diretrizes fixadas pela Constituio federal. O art. 34, VII, da carta constitucional vigente
preceitua que o constituinte estadual dever obrigatoriamente pautar-se pelos seguintes

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princpios: forma republicana, sistema representativo e regime democrtico, direitos da

pessoa humana, autonomia municipal, prestao de contas da administrao pblica direta
e indireta.
Os estados federais caracterizam-se ainda por apresentar Poder Legislativo com
estrutura bicameral. O Senado, composto por igual nmero de representantes de cada ente
federativo, representa os estados ao passo que a Cmara dos Deputados rgo de
representao popular.

104

i iiiii

&

m ncm

-0 9 OS TRS PODERES INDEPENDENTES

FORMAO E ESTRUTURA
SISTEMA DE CONTROLE RECPROCO
A CON STITU CIONALIDADE DAS LEIS E A
LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAO

9.1 - Os Trs Poderes Independentes

A Constituio de 1988 previu e regulou o funcionamento dos trs poderes: Legislativo,

Executivo e Judicirio. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Fiel tradio constitucional brasileira, o constituinte houve por bem manter o
bicameralismo, presente entre ns desde a Constituio de 1824. A Cmara dos Deputados
rgo de representao popular, composta de representantes do povo, eleitos pelo sistema
proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. O nmero total de
deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por
lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no
ano anterior s eleies, para que nenhuma das unidades da Federao tenha menos de oito ou
mais de 70 deputados.
Esse critrio provoca srias distores do sistema representativo, com graves
repercusses no funcionamento da democracia. Os estados mais populosos encontram-se subrepresentados, ampliando-se inversamente a representao das regies com menor contingente
populacional.
Diferentemente, o Senado composto por representantes dos Estados e do Distrito
Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio. Cada Estado e o Distrito Federal elegero trs
senadores, com mandato de oito anos. A representao dos Estados e do Distrito Federal
renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros.

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Cai por terra presentemente a premissa de que o Senado, nos pases de estrutura federal
como o nosso, destina-se a representar os estados. Mais que representantes dos estados, os
senadores so homens de partido, condio que acaba assumindo maior peso nas votaes de
que participam.
O funcionamento do Congresso Nacional verifica-se ordinariamente de 15 de fevereiro
a 30 de junho e de 1o de agosto a 15 de dezembro. No primeiro ano da legislatura cada uma das
casas reunir-se- em sesses preparatrias para a posse dos seus membros e eleio das
respectivas mesas.
As sesses legislativas ordinrias compreendem o perodo anual de funcionamento
do Legislativo. Cada legislatura tem a durao de quatro anos, iniciando-se com a posse
dos membros da Cmara dos Deputados e encerrando-se no seu trmino. Denomina-se
recesso o perodo entre 16 de dezembro e 14 de fevereiro (31 de janeiro no primeiro ano da
legislatura) e entre 1o e 30 de julho. No se interromper a sesso legislativa sem a aprovao
do projeto de lei de diretrizes oramentrias. A fim de apreciar matrias de indiscutvel
relevncia, o Congresso pode ser convocado extraordinariamente por ocasio do recesso.
A deliberao que vier a ser tomada em momento algum exceder os assuntos que originaram
a convocao.
A autonomia do Legislativo ganhou novo alento com a promulgao da Constituio
vigente. Foi revitalizado o poder de auto-organizao do Congresso, que se manifestou sobretudo
no alargamento da esfera de competncia para elaborar o regimento.
A Cmara dos Deputados e o Senado Federal possuem regimentos especficos aos
quais se acrescenta o regimento do Congresso Nacional. Dispem sobre sua organizao,
funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino de cargos, empregos e funes de
seus servidores e fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos
na lei de diretrizes oramentrias. As sesses da Cmara e do Senado so dirigidas pelas
respectivas mesas, e as sesses conjuntas do Congresso Nacional pela mesa do Congresso,
cuja presidncia confiada aopresidente do Senado.
Espraiam-se por inmeras reas as atribuies do Congresso Nacional. A principal
delas consiste na produo das leis sobre as matrias de competncia da Unio. O estudo do
processo formativo a que se sujeitam ser feito no prximo captulo.

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sua funo tambm deliberar acerca das matrias que lhe so reservadas de modo
exclusivo, a exemplo do que faz o art. 49 da Constituio. Para disciplinar tais assuntos so
utilizados os decretos legislativos e as resolues, aprovados conforme as disposies do
regimento interno.
Decisiva, no entanto, a funo de fiscalizao e controle exercida por muitos meios,
entre os quais se incluem pedidos de informaes, formulado por escrito e endereado pelas
mesas aos ministros de Estado, a constituio de comisses parlamentares de inqurito, a
fiscalizao do Executivo e dos rgos da administrao indireta, assim como a tomada de
contas do presidente da Repblica, quando no apresentadas dentro de 60 dias aps a abertura
da sesso legislativa. O controle externo , em larga medida, facilitado pela atuao do Tribunal
de Contas na averiguao de eventuais irregularidades do Executivo. O Congresso assume
ainda o papel de tribunal poltico no julgamento dos crimes de responsabilidade cometidos
pelo presidente da Repblica, pelos ministros de Estado, pelos ministros do Supremo Tribunal
Federal, pelo procurador-geral da Repblica e peloadvogado geral da Unio.
Comisses permanentes e especiais institudas no interior do Legislativo auxiliam
a atividade parlamentar, seja opinando sobre projetos apresentados, seja discutindo e
votando projetos de lei que dispensam, na forma do regimento, a competncia do plenrio.
Na constituio das mesas e de cada comisso assegurada tanto quanto possvel a
representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da
respectiva Casa.
Algumas comisses so permanentes, como sucede com as comisses de justia e
finanas; outras perduram apenas durante o tempo necessrio para cumprir a finalidade que
motivou a sua criao. Comisses mistas integradas por deputados e senadores so formadas
para anlise de temas objeto das sesses conjuntas do Congresso.

9.2 - O Poder Executivo

No Brasil o vrtice do Poder Executivo ocupado pelo presidente da Repblica, que

ao mesmo tempo chefe de Estado e chefe de governo. Os ministros de Estado so seus auxiliares
diretos, livremente escolhidos e demissveis quando o presidente assim o decidir.

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A condio de brasileiro nato e a idade mnima de 35 anos so requisitos de

cumprimento obrigatrio para o postulante Presidncia. O mandato presidencial de quatro
anos, admitida a reeleio por igual perodo. O incio ocorrer em 1o de janeiro do ano seguinte
ao da eleio.
A eleio do presidente e do vice-presidente realizar-se-, simultaneamente, no primeiro
domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno,
se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente. Ser considerado
eleito presidente o candidato que, registrado por partido poltico, obtiver a maioria absoluta dos
votos, no computados os em branco e os nulos. Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta
na primeira votao, far-se- a nova eleio 20 dias aps a proclamao do resultado, concorrendo
os dois candidatos mais votados, considerando-se eleito quele que obtiver a maioria dos votos
vlidos. Importa frisar que o segundo turno no imposio constitucional, realizando-se tosomente quando nenhum dos candidatos obtiver maioria absoluta na primeira votao.
O vice-presidente da Repblica, alm das atribuies que lhe forem conferidas por lei
complementar, auxiliar o presidente sempre que por ele convocado para misses especiais.
Compete-lhe, igualmente, substituir o presidente no caso de impedimento e suceder-lhe no de
vaga. Nas situaes em que se verificar impedimento do residente e do vice-presidente,
ouvacncia dos referidos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o
presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.
Nas ocasies em que vagarem os cargos de presidente e vice-presidente, far-se- nova
eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga. A Constituio ressalva que ocorrendo a vacncia
nos ltimos dois anos do perodo presidencial a eleio ser feita 30 dias depois da ltima vaga,
pelo Congresso Nacional na forma da lei. Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar
o perodo dos seus antecessores.
O

presidente da Repblica responsvel pela prtica de crimes comuns previstos na

legislao ordinria e por delitos de natureza poltica chamados crimes de responsabilidade.

Enquadram-se nessa categoria os atos do presidente da Repblica que atentem contra a
Constituio e especialmente contra a existncia da Unio; o livre exerccio do Poder Legislativo,
do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos poderes constitucionais das unidades da
Federao; o exerccio dos direitos individuais e sociais; a segurana interna do pas; a probidade
na administrao; a lei oramentria; o cumprimento das leis e das decises judiciais. Incumbir

108

I l l l l

ao Supremo Tribunal Federal julgar o presidente da Repblica pela prtica de crimes comuns,
competindo ao Senado o julgamento dos crimes de responsabilidade aps haver sido admitida
a acusao por dois teros da Cmara dos Deputados.
As atribuies presidenciais inscritas no art. 84 dividem-se entre as que so tpicas do
chefe de Estado, smbolo da unidade nacional, as que so prprias do chefe de governo, ilustradas
pelas atividades de direo poltica, e as que so inerentes posio de comando da administrao
pblica.

9.3 - O Poder Judicirio

0 Poder Judicirio, por outro lado, consagra-se resoluo dos conflitos com base
nas normas jurdicas positivas. A funo jurisdicional exercida pelos seguintes rgos:
1 - Supremo Tribunal Federal;

II - Superior Tribunal de Justia;

III - tribunais regionais federais e juizes federais;
IV - tribunais e juzes do trabalho;
V - tribunais e juzes eleitorais;
VI - tribunais e juzes militares;
VII - tribunais e juizes dos estados, do Distrito Federal e dos territrios.
O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio voltado guarda
da Constituio. H uma justia federal comum, que aplica o direito federal a casos no reservados
a outro rgo e uma justia federal especial, que se ocupa de todos os casos de determinada
matria. So trs os ramos da justia federal especial: justia do trabalho, justia militar e justia
eleitoral. O Poder Judicirio dos estados aplica tanto o direito federal quanto o estadual.

109

Illll

9.4 - Sistema de Controle Recproco

A Constituio brasileira afirma que os poderes so independentes e harmnicos.

Procurou-se, com isso, abandonar o princpio da completa independncia entre os poderes em
favor de um sistema de controle recproco.
O Legislativo no atua de forma isolada no processo de elaborao das leis. O presidente
da Repblica goza do poder de veto relativamente aos projetos que lhe so enviados.
O veto, todavia, poder ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso. Os projetos de lei apresentados pelo Executivo correm o risco de ser emendados ou at
mesmo recusados. Os tribunais, que no podem invadir a rea de competncia do Legislativo, so
encarregados de efetuar o controle de constitucionalidade das leis. O presidente da Repblica, no
obstante suj eitar-se s decises judiciais, indica com a aprovao do Senado os ministros dos tribunais
superiores. Conclui-se desse fato que a preocupao que orientou o legislador brasileiro foi a de
prever controles recprocos que impeam o aniquilamento de qualquer dos poderes pelos demais.

9.5 - O Controle de Constitucionalidade das Leis

Na teoria do Estado de direito o princpio de supremacia da Constituio domina as

ordens jurdicas positivas. Esta supremacia traduzida, na prtica, pelo fato de que as normas de
grau inferior no devem contrariar o que for estabelecido pela lei fundamental. A recusa de
juridicidade s normas que violam esse postulado caracteriza os sistemas jurdicos contemporneos.
No bastava, por certo, apregoar a superioridade da Constituio sem criar mecanismos
capazes de assegur-la. O controle de constitucionalidade das leis foi o meio encontrado para
realizar esse objetivo.
O propsito que o orienta reside em averiguar a compatibilidade das normas inferiores
com o texto da Constituio. Verificada a discordncia entre ambos, a conseqncia ser a
decretao da inconstitucionalidade do ato, com a cessao de todos os efeitos que eventualmente
tenha produzido.

i m

Prprio dos pases que instituem procedimentos mais rgidos para alterar as regras
constitucionais que os utilizados para modificar os preceitos da legislao comum, o controle
de constitucionalidade das leis nasceu nos EUA, no sculo passado, na deciso proferida
pelo Juiz Marshall no caso Marbury versus Madison. A falta de previso expressa na
Constituio americana no impediu que Marshall, nesse julgamento, definisse as suas linhas
bsicas.
Na oportunidade, observou ele que qualquer lei oposta Constituio nula de pleno
direito. A competncia para proceder ao referido controle pertenceria aos juzes, mesmo os de
instncia inferior. Na verdade, a razo que motivou a deciso resumia-se na fidelidade que a lei
deve guardar diante da Constituio, considerada por Marshall a base, por excelncia, do
ordenamento jurdico.
Desde ento, o controle de constitucionalidade generalizou-se rapidamente, o que no
impediu que fosse adaptado s caractersticas de cada ordem jurdica particular. Segundo o
modo como exercido costuma-se classific-lo em controle poltico e controle jurisdicional.
Considera-se poltico o controle realizado por rgo diverso do Legislativo, como o Conselho

Constitucional previsto na Constituio francesa de 1958.

O controle jurisdicional, por outro lado, incumbe ao Poder Judicirio, constituindo-se
em aspecto da funo de julgar os conflitos aplicando-se a legislao existente.
Alguns pases procuram combinar as duas formas de controle. Na Sua, o controle
poltico empregado pela Assemblia Nacional, reservando-se o controle jurisdicional s leis
editadas pelas administraes locais.
No plano jurisdicional a doutrina assinala as diferenas que separam o controle difuso
do controle concentrado. Aquele efetuado por todos os juzes, sempre que se defrontem com
ato normativo que viole dispositivo constitucional. obvio que nessa hiptese os membros do
Judicirio podero divergir na interpretao da mesma lei, at que a Corte Suprema decida a
questo definitivamente.
Outros pases optaram por confiar a um nico rgo o papel de guardio da ordem
constitucional. Essa misso ora recai sobre o rgo de cpula do Poder Judicirio, ora outorgada
a um tribunal criado especialmente para esse fim.

I l l l l

Seja qual fora sua modalidade, o controle jurisdicional aprecia os aspectos formais e materiais
das normas jurdicas. Do ponto de vista formal se investiga se a autoridade tinha poderes para produzir
a norma e se ela obedeceu ao procedimento imposto para que fosse criada. So requisitos objetivos e
subjetivos, cuja ausncia origina a perda de validade da norma. Mas o exame da constitucionalidade
no se circunscreve ao plano formal, atingindo a substncia da regra de direito. inconstitucional,
nesse sentido, a norma que tente eliminar ou restringir os direitos individuais inscritos na Constituio.
Percebe-se, dessa maneira, que a matria dos princpios e regras constitucionais limita os contedos
normativos que com eles precisam necessariamente harmonizar-se.
H vrios modos de se exercer o controle de constitucionalidade. No curso de um processo
judicial assiste ao ru o direito de alegar, a ttulo de defesa, que o cumprimento da obrigao pretendido
pelo autor injustificado devido inconstitucionalidade que lhe peculiar. Esse meio de controle,
denominado incidental ou por exceo, admitido em qualquer fase processual. Os efeitos que produz
jamais ultrapassam as partes do litgio.
De alcance inegavelmente mais amplo a propositura de ao para que se decrete a
inconstitucionalidade de alguma norma baixada pelo poder pblico. Aqui a finalidade transcende o
conflito intersubj etivo, abrangendo a globalidade das relaes que a norma busca disciplinar. O que se
pretende, na realidade, a eliminao do ordenamento do preceito reputado inconstitucional. Trata-se
sob esse ngulo de controle genrico, j que visa obter a inconstitucionalidade em tese do preceito legal.
Em certos sistemas constitucionais concentrados cabe ao juiz solicitar que o tribunal se
pronuncie a respeito de algum ato suspeito de ferir a Constituio
Apesar da posio exposta por Marshall defendendo a nulidade do ato inconstitucional, Kelsen
observa que seria uma contraditio in terminis sustentar que existem normas inconstitucionais. Segundo
afirma, o ato inconstitucional no nulo, mas simplesmente anulvel, anulao essa que produz efeitos
retroativos, alcanando os fatos ocorridos antes da deciso que se manifestou pela inconstitucionalidade.

9.6 - O Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil

De natureza jurisdicional, o controle de constitucionalidade das leis existente no

Brasil era, em princpio, fundamentalmente difuso. Com o decorrer do tempo foram

112

I l l l l

incorporados traos do sistema concentrado, sem que isso significasse desvirtuamento do

sistema original.
Atualmente, alm do controle incidental efetuado pelo Judicirio ao examinar o
caso c o n creto , h o c o n tro le g e n ric o ex erc id o m ed ian te ao d ire ta de
in c o n stitu c io n a lid a d e . G ozam de le g itim id a d e p ara p ro p o r ao d ire ta de
inconstitucionalidade o presidente da Repblica, as mesas do Senado Federal e da Cmara
dos Deputados, as mesas das Assemblias Legislativas, o governador do Estado, o
procurador-geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
partido poltico com representao no Congresso e confederao sindical ou entidade de
classe de mbito nacional.
Houve evoluo substancial nesse campo. No passado, antes de promulgada a
C onstituio vigente, som ente o procurador-geral da R epblica dispunha dessa
prerrogativa.
Ao conferir ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de guarda da Constituio, a
Carta Constitucional em vigor declara que lhe cabe processar e julgar originariamente a
ao direta de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102,
I, a). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a
decretao de inconstitucionalidade promovida pela Suprema Corte gera efeitos imediatos,
dispensando a suspenso da eficcia do ato inconstitucional por parte do Senado.
A Constituio de 1988 inovou, ainda, ao prever a inconstitucionalidade por
omisso. O intuito que motivou a criao do novo instituto foi a considerao de que a
falta de lei regulamentadora e de medidas administrativas em certas reas impede a
aplicao da Constituio. Este fato configura pressuposto para a propositura da ao
direta de inconstitucionalidade. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada
cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e em se tratando
de rgo administrativo para faz-lo em 30 dias (art. 103, 2).
Note-se que apenas ser dada cincia ao legislador, que no se encontra obrigado
a legislar. O risco, nesse caso, a total ausncia de resultados prticos do julgamento
ocorrido. Mais adequado seria que a prpria deciso regulasse a m atria at que o
Legislativo aprovasse norma especfica a respeito.

i i i rm

9.7

4.

1 m~m

- A Legalidade dos Atos da Administrao

A legalidade dos atos administrativos condio de funcionamento do Estado de direito.

Sem regras estveis, democraticamente elaboradas, a atuao estatal seria fruto do arbtrio dos
que governam.
As grandes burocracias modernas nasceram e se consolidaram a partir do instante em
que as regras escritas definiram as formas de recrutamento, as competncias funcionais, os
direitos e obrigaes dos funcionrios estatais. O direito administrativo, entretanto, somente
surgiu no sculo XIX, resultado direto das transformaes polticas que presidiram o
aparecimento do Estado de direito.
Desde as origens, a estrita fidelidade lei tem sido a sua caracterstica principal. Para
atender o interesse pblico, a administrao necessita estar investida de prerrogativas especiais,
que vo da imposio de sanes administrativas ao poder de expropriar, da requisio de bens
e servios modificao e resciso unilateral dos contratos celebrados com os particulares.
-4 -

Ao mesmo tempo, a proteo aos direitos individuais impe restries que no se

aplicam ao conjunto dos cidados. Tais prerrogativas e sujeies que constituem o regime jurdico
administrativo no so mero reflexo da vontade do administrador. Reclamam a presena da lei
que estabelece as limitaes para o seu exerccio.
No direito brasileiro o princpio da legalidade recebeu consagrao constitucional. O art. 5
II determina que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da
lei, e o art. 37 o insere entre os princpios que norteiam o funcionamento da administrao pblica.
O princpio da legalidade no tem o mesmo sentido no direito pblico e no direito
privado. No direito pblico e particularmente no direito administrativo significa que o
administrador s pode fazer o que a lei expressamente lhe autoriza. Tudo o que no for permitido
est automaticamente vedado.
O indivduo que exerce funo pblica no tem liberdade na escolha dos fins a perseguir.
Sujeita-se aos fins que a lei de antemo venha a eleger. O pressuposto em que se baseia tal
eleio que a lei visa sempre realizar o interesse coletivo.

- -

m i m

No direito privado os indivduos esto livres para fazer tudo o que a lei no probe.
sensivelmente maior a margem de liberdade concedida aos cidados, que so juzes dos seus
prprios interesses. Enquanto no direito administrativo domina o princpio segundo o qual
tudo que no estiver autorizado est proibido, no direito privado vigora regra oposta, ou seja,
tudo que no estiver proibido est permitido.
A administrao pblica, em virtude do princpio da estrita legalidade administrativa,
no pode conferir direitos ou criar obrigaes que no estejam previstos em lei. Para evitar a
prtica de ilegalidade, os atos administrativos so objeto de controle pela prpria administrao,
pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio. No mbito interno, a administrao tem o poder
de anular os atos ilegais ou inconvenientes. Qualquer indivduo pode provocar esse controle
comunicando o abuso de poder autoridade superior que praticou o ato ou ao Ministrio
Pblico que tiver competncia para iniciar processo crime contra a autoridade culpada (Lei.
4.898-65 art. 2).
De maior eficcia, contudo, o controle externo promovido pelo Judicirio. O art. 5,
XXXV, da Constituio diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa de leso a direito. No campo judicial, vrios instrumentos so hbeis para pleitear a
restaurao da legalidade violada: o habeas corpus, o mandado de segurana individual e coletivo,
o habeas data, o mandado de injuno e a ao popular.

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- 10 O PROCESSO LEGISLATIVO NO MBITO FEDERAL

ESPCIES; FORMAS DE INICIATIVA
PROCEDIMENTO ORDINRIO E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

10.1 - O Processo Legislativo no mbito Federal

Os rgos legislativos cumprem diversas etapas na tarefa de criao da lei. Da

apresentao do projeto publicao da lei no Dirio Oficial um longo caminho deve ser
percorrido.
Os congressistas tm a faculdade de propor emendas ao projeto que ser discutido e
votado por ambas as casas do Congresso. Em caso de aprovao ser enviado ao presidente da
Repblica que o sancionar se concordar com os seus dispositivos, ou o vetar se o considerar
inconstitucional ou inconveniente. Sancionado o projeto, a lei que deste ato resultar precisar
ser promulgada e publicada para que possa ter eficcia. Tais atos que se encadeiam entre si
compem o processo legislativo, cujo pice a produo de novo diploma legal.
Cabe advertir, porm que o processo legislativo no se esgota na elaborao das leis
ordinrias. Segundo o art. 59 da Constituio, dele fazem parte tambm as leis complementares
e delegadas, as emendas constitucionais, as medidas provisrias, os decretos legislativos e as
resolues. A rigor foi indevida a incluso das medidas provisrias no art. 59 da atual Carta
constitucional. Editadas pelo chefe do Executivo, no se submetem s regras que
tradicionalmente regulam o processo legislativo.
O mesmo no vale para os decretos legislativos e para as resolues. Estas disciplinam
matrias de competncia do Congresso, em geral de mbito interno, como se verifica com a
elaborao dos regimentos do Senado e da Cmara dos Deputados, a quem compete fixar o seu
procedimento. So conhecidas as resolues que produzem efeitos externos merecendo
referncia particular nesse campo as resolues do Senado sobre assuntos financeiros e
tributrios.

I l l l l

J os decretos legislativos so atos que dispem sobre matrias de competncia

exclusiva do Congresso que acarretam efeitos externos. No se sujeitam sano e ao veto que
se aplicam aos projetos de lei.

10.2 - Iniciativa

exerccio da iniciativa o meio hbil para deflagrar o processo legislativo propondo-

se a criao de normas jurdicas. Trata-se de declarao de vontade materializada em um projeto

no qual se postula alguma modificao na ordem jurdica existente.
Mesmo no sendo fase do processo legislativo, a iniciativa possibilita a sua instaurao.
Somente em situaes especiais ela conferida a um rgo especfico, que deve, por isso,
exerc-la de modo exclusivo.
Na maior parte das vezes pertence indiferentemente a vrios rgos sem ser
monoplio de qualquer deles. Nesse sentido, o art. 61 da Constituio de 1988 afirma
que a iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional ao presidente
da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao procuradorgeral da Repblica e aos cidados. So todavia de iniciativa do presidente da Repblica
as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica
ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios
pblicos e pessoal da administrao dos territrios;
c) servidores pblicos da Unio e territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos,
estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a
inatividade,

m i m

d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como

normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao, estruturao e atribuies dos ministrios e rgos da administrao pblica
(art. 61, 1).
O art. 93 reserva ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de lei complementar que
disponha sobre o estatuto da magistratura. De forma semelhante encontra-se no mbito de
atribuies do Ministrio Pblico propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus
cargos e servios auxiliares. necessrio observar, entretanto, que o procurador-geral da
Repblica concorre com o presidente da Repblica na iniciativa da lei orgnica do Ministrio
Pblico (art. 61, 1, II b e 128, 5).
Em certas hipteses a apresentao do projeto de lei por parte do titular da iniciativa
assume carter de obrigatoriedade, punindo-se a adoo de comportamento diverso. o que se
convencionou denominar iniciativa vinculada. Assim, por exemplo, nos termos dos arts. 84
XXIII e 165 da Constituio o envio ao Congresso da proposta oramentria de iniciativa do

presidente da Repblica. Se esta obrigao for descumprida o presidente da Repblica incorrer

em crime de responsabilidade, conforme prev o art. 85 VI da Constituio.
Inovao de grande alcance no direito constitucional brasileiro, a iniciativa popular
pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no
mnimo,um por cento do eleitorado nacional distribudo pelo menos por cinco estados.
imprescindvel que em cada Estado o nmero dos que vierem a subscrever a proposta no seja
inferior a trs dcimos do eleitorado.

10.3 - Emendas

As sugestes para que sejam alterados projetos de lei que tramitam no Congresso so
realizadas mediante a proposio de emendas. O poder de emendar atualmente existente foi
consideravelmente ampliado quando comparado ao que vigorava na Constituio anterior. O
princpio que informa essa matria a admissibilidade da apresentao de emendas a qualquer
projeto, excetuando-se apenas as que aumentem despesas nos projetos de iniciativa reservada.

I l l l l

As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem

somente podem ser aprovadas caso:
I) sejam compatveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias;
II) indiquem os recursos necessrios, admitidos apenas os provenientes da anulao
de despesa, excludas as que incidam sobre:
a) dotaes para pessoal e seus encargos;
b) servio da dvida;
c) transferncias tributrias constitucionais para Estados, Municpios e Distrito
Federal; ou
III - sejam relacionadas:
a) com a correo de erros ou omisses; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei (art. 166, 3).
Em princpio os parlamentares so os nicos titulares do direito de emendar. O art.
166, 5 abre exceo a essa regra ao determinar que o presidente da Repblica poder enviar
mensagem ao Congresso Nacional para propor modificao nos projetos de lei relativos ao
plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais
enquanto no iniciada a votao, na comisso mista, da parte cuja alterao proposta. Se o
titular da iniciativa no integra o Parlamento no lhe assiste o direito de apresentar emendas,
salvo se decidir retirar o projeto para em momento posterior reapresent-lo com a mudana
pretendida.

10.4 - Votao

Aps os estudos e pareceres preparados pelas vrias comisses do Legislativo tem

incio a fase de discusso e votao em plenrio. A deliberao de que dela resulta ser tomada
por maioria simples ou relativa, ou seja, por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos
seus membros (art. 47) para a aprovao de projetos de lei ordinria; por maioria absoluta para
a aprovao das leis complementares (art. 69) e por maioria de trs quintos da Cmara e do
Senado para a aprovao de emendas constitucionais (art. 60, 5).

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10.5 - Sano e Veto

A aprovao do projeto pelo Legislativo no suficiente para fazer surgir a lei. O direito
brasileiro exige a concordncia do presidente da Repblica manifestada no ato de sano. A lei
nasce quando o chefe do Executivo adere vontade do Legislativo exprimindo o seu assentimento.
A sano indica a concordncia do presidente da Repblica com o projeto que lhe foi enviado.
A doutrina habitualmente assinala duas modalidades de sano. A sano expressa
quando o presidente da Repblica, ao assinar o projeto, revela de maneira inequvoca a sua
aquiescncia. tcita se nos15 dias teis subseqentes ao seu recebimento no sobrevier qualquer
declarao de vontade, fato que ter naprtica o significado implcito de aprovao. O mero silncio
atesta que o chefe do Executivo no se ope converso em lei do projeto.
A discordncia presidencial consubstancia-se na aposio do veto. Duas razes o motivam:
a inconstitucionalidade do projeto ou a sua inconvenincia por ter sido considerado contrrio ao
interesse pblico.
O veto total incide sobre a totalidade do projeto, recaindo o veto parcial em alguma de
suas partes. tolervel o veto a artigo, pargrafo, inciso ou alnea, mas foi proscrito o veto a
palavras ou expresses cuja omisso altere o sentido do texto. No artigo que dispusesse esta lei
entrar em vigor sessenta dias aps a sua publicao , o veto expresso sessenta dias modificaria
o sentido do preceito legal para esta lei entrar em vigor com a sua publicao.
O veto dever ser comunicado, dentro de 48 horas, ao presidente do Senado Federal
com a especificao dos motivos. O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de30 dias a
contar do seu recebimento, podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos deputados e
senadores. Nessa hiptese, o projeto converte-se de imediato em lei sem necessidade de sano.

10.6 - Promulgao e Publicao

Completo o processo legislativo com a sano, torna-se necessrio promulgar

a lei, isto , atestar a sua existncia. A promulgao pressuposto para que a norma

121

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seja executada. Indica que a lei vlida e obrigatria, tendo concludo o perodo de
formao.
Com sentido diferente, a publicao tem a finalidade de comunicar aos destinatrios o
ato normativo, o qual se encontrar apto a partir de ento a produzir efeitos. Realiza-se por
intermdio da insero do contedo da norma no Dirio oficial. Condio impostergvel para
que tenha eficcia, assinala a entrada em vigor do novo diploma legal.
Somente se efetuar a publicao no instante em que a promulgao houver sido
cumprida. A publicao incumbe mesa autoridade encarregada de promulgar. Nesse sentido,
dispe a Constituio que 48 horas aps ter ocorrido a sano ou a publicao do veto, o
presidente da Repblica dever proceder promulgao. A tarefa compete, na omisso
presidencial, ao presidente do Senado, em igual prazo, e na falta deste ao vice-presidente daquele
rgo. Ao contrrio do que se passa com a promulgao, no h a especificao de prazo para
que a publicao seja feita.

10.7 - Procedimento Ordinrio e Procedimentos Especiais

Procedimento legislativo o complexo de atos que o projeto deve ultrapassar no

Congresso at consumar-se a sua apreciao. usual a discriminao de trs espcies de
procedimentos legislativos: ordinrio, sumrio ou abreviado e procedimentos especiais.
O procedimento ordinrio, que em linhas gerais j foi analisado, compreende cinco fases:
1-

a apresentao do proj eto, testa normalmente junto Mesa da Cmara dos Deputados,
salvo os projetos apresentados pelos senadores ou por alguma Comisso do Senado;

2 - o exame do projeto nas Comisses permanentes, seguido de pareceres sobre os

mesmos, admitindo-se, nessa oportunidade, a incluso de emendas ao texto original
e a apresentao de substitutivos;
3-

a discusso em plenrio dos pareceres preparados pelas Comisses com a

possibilidade da formulao de emendas;

122

i i i r m

4-

4.

1 m~m

a votao;

5 - a deliberao, que ocasionar, no caso de aprovao, o envio do projeto Casa

revisora que adotar na sua apreciao rito idntico ao utilizado pela Casa que a
antecedeu.
Se for aprovado, o projeto ser remetido sano presidencial; na contingncia de ser
rejeitado no mais ter tramitao legislativa, mas se sofrer emendas retornar Cmara perante
a qual teve incio para exame posterior. Aprovadas ou rejeitadas as emendas, o projeto seguir
para o presidente da Repblica a fim de que seja sancionado.
O procedimento sumrio ou abreviado tem lugar sempre que o presidente da Repblica
solicitar urgncia para a apreciao de projetos de sua iniciativa. Se a Cmara dos Deputados e
o Senado Federal no se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em at 45 dias, sobre a
proposio, ser esta includa na ordem do dia, sobrestando-se a deliberao quanto aos demais
assuntos, para que se ultime a votao (art. 64, 1 e 2).
Referido procedimento no se aplica aos projetos de Cdigo encaminhados ao
Congresso pelo Executivo.
A Constituio estabelece procedimentos especiais para a elaborao das emendas
constitucionais, leis do oramento plurianual, de diretrizes oramentrias, do oramento anual
e de abertura de crditos adicionais, leis complementares e delegadas e medidas provisrias.
Pela importncia de que se reveste, importa comentar procedimento de formao das
medidas provisrias. O art. 62 prev que Em caso de relevncia e urgncia, o presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato
ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se
reunir no prazo de cinco dias. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio, se
no forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicao, devendo o
Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes (artigo 62, nico).
Pertence ao presidente da Repblica definir em cada caso o que sej a urgncia e relevncia
para a edio de medidas provisrias. Este fato aumenta a discricionariedade do Executivo que
possui meios de agir nas mais variadas situaes.

Illll

- 11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NA

CONSTITUIO DE 1988

11.1 - Os Direitos e Garantias Individuais na Constituio de 1988

No Brasil, os direitos individuais foram regulados pela primeira vez na Constituio de

1824. O art. 179, em 35 incisos, estabeleceu um conjunto de direitos individuais. O art. 72 da
Constituio de 1891, primeira Constituio do Brasil republicano, assegurou aos brasileiros e
estrangeiros residentes no pas o direito liberdade, segurana e propriedade.
Transformao de grande significado ocorreu na Carta Constitucional de 1934, a qual
disciplinou, alm dos direitos individuais, os direitos polticos e de nacionalidade. A novidade,
contudo, foi a incluso de um Ttulo denominado Da Ordem Econmica e Social, prevendo os
chamados direitos sociais, a exemplo das constituies do Mxico e da Repblica de Weimar.
As constituies de 1946 e 1967 no trouxeram modificaes importantes a respeito.
J a Constituio de 1988 introduziu mudanas bem mais profundas.
Os direitos e garantias fundamentais previstos no Ttulo II compreendem os Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos (Captulo I), os Direitos Sociais (Captulo II), os Direitos de
Nacionalidade (Captulo III), os Direitos Polticos (Captulo IV) e a existncia e funcionamento
dos partidos polticos (Captulo V).
A inovao encontra-se no s na criao de novos direitos, mas, tambm, na maneira
de conceb-los. Os direitos fundamentais foram positivados segundo uma nova lgica
constitucional, na qual a aceitao dos valores liberais est condicionada aos princpios da justia
social. Sob esse aspecto, diga-se de passagem, os direitos fundamentais constituem um todo
harmnico, pois o pleno exerccio dos direitos individuais exige muitas vezes, como condio
prvia, o atendimento dos direitos sociais. Sem trabalho, educao e sade, o exerccio dos
direitos individuais fica gravemente prejudicado. Nas situaes de carncia extrema, as liberdades
formais constituem realidade distante para grande parte da populao. por isso que a

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Constituio procurou superar o abismo entre o cidado abstrato da lei e o homem concreto da
realidade, concebendo de forma integrada direitos resultantes de tradies diferentes.
A previso dos direitos relativos ao meio ambiente indica ademais que o crescimento
econmico no deve agredir a natureza. A concepo de desenvolvimento sustentvel, j em
voga nos anos 80, penetrou o texto constitucional e deve servir como diretriz na formulao de
polticas pblicas.

11.2 - O Artigo 5o da Constituio de 1988

O art. 5 enumera ampla relao de direitos individuais e coletivos. So direitos

individuais porque asseguram aos indivduos uma esfera de atuao dentro da qual podero
atuar sem interferncia do Estado ou dos demais membros da sociedade poltica. A Constituio
garantiu, tambm, direitos a coletividades especficas ou genricas, como acontece com a
liberdade de informao e o direito de representao sindical.
-4

So titulares dos direitos mencionados no art. 5 os brasileiros e estrangeiros residentes

no territrio nacional. Os estrangeiros que no tenham residncia no Brasil, mas que ingressaram
regularmente no pas, so protegidos, como j foi estudado, pelas normas de direito internacional
e pela legislao interna que define os direitos dos estrangeiros.
O art. 5 aplica-se s pessoas jurdicas brasileiras, pois os seus beneficirios mediatos
sero os membros que delas participam. O art. 170, IX, da Constituio previu tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administrao no Pas.
Os incisos do art. 5 consagram cinco grupos de direitos fundamentais, a saber: direito
vida, intimidade, igualdade, segurana e liberdade.
A Constituio preocupou-se com o fato de que no basta conferir direitos, preciso
instituir garantias para as hipteses em que forem violados. A primeira garantia para a eficcia
dos direitos fundamentais a existncia de condies econmicas, sociais, polticas e culturais
que favoream a sua realizao em dado momento histrico. Assim, como o atendimento dos

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direitos sociais pressupe a ocorrncia de circunstncias econmicas propcias, a fruio dos

direitos individuais requer a sua incorporao no repertrio de aspiraes da sociedade.
No plano tcnico, o termo garantia indica o conjunto de proibies ou vedaes
impostas ao poder pblico e aos particulares a fim de assegurar o respeito aos direitos
fundam entais. A essas proibies correspondem perm isses feitas pelas normas
constitucionais para o gozo e exerccio desses direitos. Trata-se, em suma, dos meios,
instrumentos e procedimentos que garantem a eficcia dos direitos inseridos no texto
constitucional.
A Constituio no separou os direitos das garantias. A previso dos direitos vem
acompanhada das garantias que tornam possvel a sua realizao. Por esse motivo analisaremos
conjuntamente ambos os temas.

11.3 - O Direito Vida, Igualdade

O direito vida foi tratado com nfase particular pelo art. 5. Entendida em sentido
amplo, a proteo vida importa na condenao de qualquer ato que venha a interromper o
ciclo vital ou de qualquer modo possa amea-lo. Da a proibio da pena de morte, somente
admitida nos casos de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX. A Constituio
considerou, em tal hiptese, que a sobrevivncia da nacionalidade se sobrepe vida de quem
se recusa a defender a ptria.
O direito vida manifesta-se, tambm, na garantia da integridade fsica e moral dos
indivduos. Como resultado surgem a proteo da integridade fsica do preso (art. 5 XLIX) e a
condenao da tortura ou tratamento degradante (art. 5, III). A lei considerar a prtica de tortura
crime inafianvel e insuscetvel de graa, por ele respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evit-lo, se omitirem (art. 5, XLIII).
Alm da dimenso propriamente material, a vida humana composta por elementos
imateriais aos quais a Constituio conferiu importncia especial. A honra, o nome, a
reputao e a imagem so bens imateriais que integram a personalidade moral dos indivduos.
Esta a razo pela qual os danos morais foram considerados passveis de indenizao (art.
5. V e X).

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E digna de nota a tutela constitucional da vida privada. Na Antigidade grega no

havia separao entre o pblico e o privado. A polis dava muito aos indivduos, mas, tambm,
podia retirar-lhes tudo. A noo de vida privada, como bem merecedor de tutela jurdica,
desenvolve-se na poca moderna. A sua funo traar os limites entre o que pblico podendo por isso ser objeto de investigao e divulgao a terceiros -, e o que privado, cujo
controle deve permanecer sob domnio individual.
Na Constituio de 1988 os direitos privacidade, no dizer de Jos Afonso da Silva, so
direitos conexos ao direito vida, abarcando a esfera ntima, as relaes familiares e afetivas, os
hbitos pessoais, o nome, a imagem, os segredos e os planos futuros. J a intimidade teria sentido
mais restrito, incluindo a esfera reservada a cada um, que no pode ser penetrada pelos demais.
Ela se expressaria na inviolabilidade do domiclio, no sigilo da correspondncia e no
segredo profissional. A inviolabilidade do domiclio tutela as relaes familiares e sexuais. Busca
impedir a entrada a quem quer que seja sem o consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, e para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
O sigilo da correspondncia protege a correspondncia epistolar, bem como todas as formas de
comunicao surgidas com o desenvolvimento da informtica e da telemtica. A interceptao
das ligaes telefnicas somente pode ser feita por ordem judicial para fins de instruo
processual. O advogado, o mdico e o padre confessor, que se obrigam a tomar conhecimento
do segredo e guard-lo com fidelidade, encontram-se amparados pelo direito intimidade.
O direito igualdade foi consagrado pela Constituio vigente em duas acepes
diferentes. A igualdade tem, em primeiro lugar, o sentido de isonomia, isto , de igualdade
perante a lei. Vincula-se, sob esse aspecto, ao princpio da legalidade, que se constitui no
fundamento do Estado de direito. O princpio da legalidade instaura a igualdade formal em
oposio aos privilgios estamentais da Idade Mdia.
Ele surge, por outro lado, com a finalidade de evitar o arbtrio, estabelecendo limites
objetivos ao dos governantes. Com isso, pretendeu-se submeter o poder pblico ao imprio
da lei de tal sorte que as obrigaes e proibies resultem exclusivamente da ordem legal. A
vontade pessoal do chefe substituda pela ordem impessoal da lei.
Cabe, no entanto, distinguir entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva
legal. No primeiro caso a ao deve enquadrar-se nos parmetros da lei, do ato formal elaborado

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pelo Congresso de acordo com o processo legislativo previsto pela Constituio. A reserva de
lei existe em trs situaes:
a) quando a matria for de competncia exclusiva do Congresso Nacional, de
competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda,
quando a matria for reservada lei complementar e legislao referente aos incisos
I, II e III do pargrafo 1 do art. 68;
b) quando a Constituio estabelecer que certas matrias ficaro a cargo da lei
complementar, da lei ordinria federal ou estadual ou, ainda, de lei orgnica municipal.
Em matria tributria, vedado Unio, aos estados, ao DF e aos municpios exigir
ou aumentar tributos sem lei que os estabelea (art. 150, I). O art. 5, inciso XXXIX,
declara que no h crime sem lei anterior que o defina, concedendo status
constitucional ao princpio nullum crimen nullapoena sine legem;
c)

quando a Constituio determinar que a disciplina de certa matria ser feita por
lei, excluindo qualquer outra fonte infralegal. o que sucede com o emprego de
frmulas como a lei definir, a lei complementar organizar, a lei criar, a lei poder
definir. Afora essas hipteses, outros atos normativos que no a lei podero regular
a matria, obedecendo porm aos critrios por ela fixados. O poder pblico poder
alterar a alquota do im posto sobre im portaes, exportaes, produtos
industrializados e operaes de crdito, atendidas as condies e os limites
estabelecidos em lei (art. 153, 1).

No mbito do direito pblico vigora o princpio da estrita legalidade administrativa.

No direito privado, ao contrrio, domina o princpio segundo o qual tudo que no est proibido
est automaticamente permitido.
A igualdade, nesse contexto, vale tanto para o legislador quanto para o juiz. Para o
legislador ela impe o dever de no fazer distines no permitidas pela Constituio. A violao
desse princpio acarretar a inconstitucionalidade do ato. Para o juiz a igualdade significa o
dever de buscar a interpretao que iguale, evitando a que discrimine.
Na segunda acepo, a igualdade concebida de um ponto de vista substancial. O
problema desloca-se da preocupao com a justia comutativa para a nfase na justia
distributiva, que reclama tratamento desigual para situaes desiguais. A propsito, o art. 3, III,
da Constituio dispe que obj etivo da Repblica Federativa do Brasil reduzir as desigualdades
sociais e regionais. O art. 7, XXX, probe a diferena de salrios, de exerccio de funes e de

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critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, enquanto o inciso XXXI
veda qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador
de deficincia.

11.4 - Os Direitos Relativos Segurana

Os direitos relativos segurana dizem respeito estabilidade dos direitos subjetivos e

segurana pessoal. No pode haver estabilidade dos direitos subjetivos sem que se estabeleam
garantias essenciais para o funcionamento do Poder Judicirio.
necessrio, para tanto, que sejam garantidos os princpios da independncia e
imparcialidade do rgo julgador, do juiz natural, do contraditrio e do devido processo legal.
Ningum poder perder a liberdade ou ser privado dos seus bens sem a instaurao de processo
no qual disponha de amplas garantias de defesa.
Mas preciso ainda proteger as situaes jurdicas j constitudas, impedindo que
sejam alteradas pelo advento de lei subseqente. O art. 5, XXXVI, determina que a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Direitos adquiridos, nos
termos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, so aqueles cujo titular, ou algum por ele, possa
exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio
preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Ato jurdico perfeito o j consumado segundo
a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Coisa julgada a deciso judicial de que j no caiba
recurso.
A proteo da segurana pessoal realizada mediante a proibio da priso a no ser
em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente.
Nas hipteses de crime militar a priso poder ocorrer por ordem da autoridade administrativa
competente.
O art. 5 prev diversas garantias da liberdade pessoal, entre as quais se encontra o princpio
da comunicao de toda priso ao juiz competente (LMI), o da plena defesa (LV), a proibio dos
juzos ou tribunais de exceo (XXXVII). Podem ser, ainda, mencionados os princpios da
anterioridade da lei penal (XL), da individualizao da pena (XLVI), da proibio de penas que

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ultrapassem a pessoa do delinqente (XLV), da proibio de penas de banimento, de priso perptua

e de trabalhos forados (XLVII), da proibio da priso civil, salvo como sano para o
inadimplemento de obrigao alimentcia e para os casos de depositrio infiel (LXVII).

11.5 - As Liberdades Previstas na Constituio de 1988

Entre as liberdades previstas no texto constitucional, devem-se mencionar, entre outras,

a liberdade de locomoo, a liberdade de pensamento e de conscincia, a liberdade de expresso
e de reunio.
O art. 5, XV, protege a liberdade de locomoo no territrio nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens. O dispositivo resguarda o direito de ir, vir e ficar, que se consubstancia na livre
movimentao nas ruas e praas e na possibilidade de mudar de cidade, de Estado ou de regio.
livre, da mesma maneira, a entrada e sada do territrio nacional.
-4 -

A liberdade de locomoo somente poder ser restringida em tempo de guerra, mas

essa restrio no dever resultar na sua completa eliminao. O habeas corpus o instrumento
que garante juridicamente a tutela do direito de ir e vir.
A liberdade de pensam ento m anifesta-se sob duas formas diferentes, mas
complementares: a liberdade de conscincia e a liberdade de expresso. A primeira de foro
ntimo, revelando-se no plano de conscincia individual. Ela indica que ningum poder ser
compelido a pensar desta ou daquela forma. O seu exerccio pressupe o direito de escolher
entre mltiplas opes que se oferecem. A escolha, porm, atributo do sujeito que dispe de
vontade prpria, ou seja, que dotado de livre arbtrio. Desse modo, cada qual livre para optar
pelo credo religioso ou convico filosfica que mais lhe aprouver.
Qualquer indivduo poder, em virtude de razes religiosas ou de conscincia deixar
de realizar algum encargo ou prestar determinado servio imposto por lei a todos os brasileiros,
como tem ocorrido em relao prestao do servio militar. Ningum, por isso, ser privado
dos seus direitos, fato que ocorrer apenas se o indivduo deixar de cumprir obrigao alternativa
prevista em lei.

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A liberdade de pensamento manifesta-se, no mbito externo, pelo exerccio das liberdades

de comunicao, expresso e ensino. A liberdade de comunicao efetuada por intermdio de
processos ou veculos que permitem a difuso do pensamento e da informao. Para assegurar a sua
realizao, o texto constitucional impediu a edio de leis que restrinjam a liberdade de informao
jornalstica vedando qualquer forma de censura poltica, ideolgica ou artstica. A publicao de
veculos impressos de comunicao no depende de licena de qualquer autoridade, assim como os
meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio.
A expresso do pensamento verifica-se, muitas vezes, entre pessoas determinadas
mediante a utilizao de meios diversos, principalmente sigilosos, tais como cartas, telegramas,
telefones etc. Aqui a tutela da liberdade de expresso promovida pelos direitos privacidade,
j analisados acima. Mas a transmisso do pensamento pode dirigir-se a sujeitos indeterminados
por meio de livros, jornais, revistas e outros peridicos.
Nesse caso, o direito de expresso do pensamento delimitado pelo direito de ser
informado por parte do pblico. A liberdade de informao, que tem carter essencialmente
coletivo, requer a difuso das notcias e o conhecimento dos fatos e situaes sem os quais o
exerccio das liberdades pblicas corre o risco de ficar prejudicado. A divulgao das informaes
deve ser feita de forma obj etiva, sem a distoro dos fatos e acontecimento que levem alterao
do seu significado original.
A liberdade de expresso revela-se, tambm, pelo exerccio da liberdade de crena, de
culto e de organizao religiosa.
A Constituio assegura, ainda, a livre expresso da atividade intelectual, artstica e
cientfica. O art. 220, 3 declara que compete lei federal:
I. regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre
a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua
apresentao se mostre inadequada;
II. estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se
defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no
art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos
sade e ao meio ambiente.

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Como resultado da liberdade de expresso, a Constituio de 1988 pe em relevo a

liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, dentro de
uma viso pluralista de idias, de concepes pedaggicas e de instituies pblicas e privadas
de ensino (art. 206, 11 e 111).
Por- fim, vale lembrar que a liberdade de reunio recebeu proteo constitucional.
Reunio significa na presente Carta um agrupamento de pessoas organizado, mas descontnuo,
para intercmbio de idias ou tomada de posio comum. Nas hipteses em que o agrupamento
adquire carter de estabilidade, prolongando-se no tempo, a liberdade protegida no de reunio,
mas de associao. A reunio livre quando seus participantes estejam desarmados e desde
que se faa em locais abertos ao pblico, situao em que dispensa autorizao.
s normas constitucionais que regulam as liberdades individuais so de aplicabilidade
direta e imediata, no exigindo a edio de legislao complementar para que possam ser
aplicadas. Pode suceder que, em certos casos, a Constituio mencione a existncia de lei para
regular o seu exerccio. Ainda, assim, as normas constitucionais em questo tero aplicabilidade
imediata. A lei servir apenas para regular os direitos subjetivos inseridos na Constituio,

restringindo-lhes o contedo, mas sem lhes retirar a aplicabilidade. Alm dos direitos
fundamentais expressamente previstos, a Constituio admite existirem direitos implcitos
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasilseria parte (art. 5, 2). O art. 5, 3 da Constituio Federal,
acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45 de 8-12-2004, dispe que: Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais. digna de nota, tambm, a referncia feita
pelo 4 do mencionado artigo ao fato de que O Brasil se submete jurisdio de Tribunal
Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

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- 12 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO

RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO
INTERNACIONAL PBLICO

12.1 - Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro

A responsabilidade civil do Estado consiste na obrigao de indenizar os danos causados

a terceiros por comportamento comissivo ou omissivo de agente do Estado. diversa da
responsabilidade criminal e administrativa, no obstante possam elas coexistir. Opera em rea
distinta da responsabilidade contratual, possuindo campo prprio de atuao.
Poderia parecer estranho mentalidade do homem contemporneo que o Estado se
eximisse de qualquer responsabilidade pelos prejuzos que viesse a ocasionar em razo da
atividade por ele desenvolvida. O reconhecim ento generalizado dos princpios da
responsabilidade estatal, contudo, logrou cristalizar-se apenas recentemente, revelando mudana
profunda no modo de encarar a questo. O sculo XX assinalou a consolidao das novas
tendncias da responsabilidade do Estado entreabrindo perspectivas de evolues futuras.
Durante o absolutismo prevaleceu a tese da irresponsabilidade estatal. Consideravase, com base em uma concepo errnea da soberania, que seria uma contradio o Estado
estabelecer as normas jurdicas e, ao mesmo tempo, violar o direito existente. A infalibilidade
do monarca refletia-se nas mximas de que o rei no pode errar (the king can do no wrong - le
roi ne peut malfaire) e de que aquilo que agrada o prncipe tem fora de lei (quodprincipi
placuit habet legis vigorem).
Nessa linha de idias a responsabilidade estatal teria o efeito de equiparar o Estado aos
sditos, em flagrante contraste com os princpios sobre os quais se assenta a noo de soberania.
A eroso da tese de irresponsabilidade do Estado comeou a esboar-se no sculo
XIX, quando se procurou distinguir os atos de imprio dos atos de gesto. Na primeira categoria

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encontram-se os atos que somente podem ser praticados pela Administrao e que se
impem aos particulares em virtude da posio de supremacia da autoridade pblica.
Os seg u n d o s, por sua vez, que no se rev estem da im p o sitiv id a d e e
inafastabilidade dos primeiros, exibem a marca da igualdade no relacionamento da
Administrao com os particulares. Em conseqncia, somente os atos de gesto seriam
aptos para suscitar a responsabilidade do Estado. Essa circunstncia derivaria do fato de
serem praticados por funcionrios subalternos, ao passo que os atos de imprio,
prerrogativa exclusiva do monarca, no gerariam qualquer responsabilidade.
Essa teoria no resistiu s crticas que lhe foram dirigidas, as quais apontavam,
sobretudo, a impossibilidade de se proceder tal distino em face do carter unitrio da
personalidade estatal.
Passo seguinte foi considerar que a responsabilidade do Estado surgiria
unicam ente nos casos em que se conseguisse com provar a culpa do funcionrio
encarregado de agir em nome do poder pblico. Era a chamada teoria da responsabilidade
subjetiva, cujo fundam ento reside na necessidade de o lesado dem onstrar que o
funcionrio agiu com negligncia, imprudncia ou impercia.
A teoria da responsabilidade subjetiva logo se revelou insuficiente para enfrentar
os riscos representados pelo crescimento do aparelho estatal. Este fato ficou evidenciado
em um caso clebre em que uma jovem foi atropelada, na cidade de Bordeaux, por um
veculo da Cia. Nacional de M anufatura do Fumo. Ao julgar o litgio, em 1873, os
tribunais franceses sustentaram que a responsabilidade do Estado se subm ete a
princpios especficos, diversos das normas que disciplinam a matria no mbito do
direito comum.
A partir de ento surgiram vrias teorias com o propsito de expor os critrios
que devem presidir a responsabilidade da Administrao perante os particulares. Momento
decisivo nessa evoluo foi a teoria denominada culpa do servio ou faute du service,
como foi batizada pela jurisprudncia francesa.
A novidade por ela introduzida residia em destacar que a responsabilidade do
Estado independe da culpa do funcionrio que produziu o dano. Annima por excelncia,

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a culpa do servio no se personifica neste ou naquele agente da Administrao, ocorrendo

sempre que o servio pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente.
Nesse contexto, no foi difcil para o conselho de Estado francs dar um passo
alm e adotar a responsabilidade objetiva do Estado. Com a adoo da teoria do risco
tem lugar verdadeira revoluo copernicana no terreno da responsabilidade civil.
A responsabilidade objetiva resume-se na obrigao de indenizar em razo de
um procedimento lcito ou ilcito que acarretou uma leso na esfera jurdica de outrem.
Prescinde da prova de culpa, sendo necessrio to-som ente dem onstrar o nexo de
causalidade entre o comportamento e o dano. Em outras palavras, preciso constatar a
relao de causalidade entre o funcionam ento do servio pblico e o prejuzo
experimentado pelo administrado. No se requer qualquer averiguao do comportamento
subjetivo do agente com a finalidade de saber se a ao decorreu de dolo ou culpa.
No est em causa o bom ou mau funcionamento do servio pblico. Mesmo
que a Administrao comprovasse o funcionamento regular do servio, o dano sofrido
pelo lesado seria suficiente para dar origem obrigao de indenizar.
O fundamento da responsabilidade objetiva do poder pblico encontra-se no
princpio da igualdade consagrado pelo Estado de direito. O seu fim proporcionar a
repartio eqitativa dos encargos provenientes da ao administrativa, evitando que
alguns suportem os prejuzos havidos em funo das atividades realizadas no interesse
de todos.
Mltiplos fatores contriburam para que se atribusse ao poder pblico um regime
especial de responsabilidade, mais severo do que o que prevalece no direito comum.
E ntre eles m erecem ser lem brados a am pla gam a de atividades exercidas pela
A dm inistrao, o que eleva a possibilidade de aes lesivas aos interesses dos
administrados, a perspectiva de dano resultante do carter permanente das prestaes
estatais e o monoplio da fora que coloca o Estado em posio de supremacia frente
aos indivduos. Tudo isso demandou a necessidade de se conferir um regime prprio de
responsabilidade do Estado que compatibilizasse a especificidade de sua posio com o
imperativo de proteo dos interesses privados diante dos riscos a que os cidados esto
continuamente expostos.

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12.2 - Teoria da Responsabilidade Civil do Estado

O direito brasileiro jamais conheceu a tese da irresponsabilidade do Estado. A doutrina

e a jurisprudncia, de forma explcita, sempre recusaram a sua adoo entre ns.
A evoluo nesse terreno principia com a aceitao da culpa civil, seguindo-se mais
tarde a aplicao da culpa do servio, para finalmente culminar com a consagrao da
responsabilidade objetiva. As constituies de 1824 e 1891 no possuam nenhum dispositivo
que contemplasse a responsabilidade do Estado. O art. 178, no 29 da Constituio de 1824, e o
art. 82 da Constituio de 1891 previam apenas a responsabilidade pessoal do funcionrio pelas
faltas cometidas no exerccio de suas funes. A doutrina e a jurisprudncia, todavia,
consideravam o Estado solidariamente responsvel pelos atos de seus agentes.
O art. 15 do Cdigo Civil de 1916 acolheu a teoria da responsabilidade subjetiva ao
dispor que: As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos
seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio
ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores
do dano. Entendia-se que sem a prova de culpa do funcionrio no existia responsabilidade do
Estado.
A previso legislativa da responsabilidade objetiva do Estado, porm, somente veio a
ocorrer com a Constituio de 1946, que, no art. 194, estabeleceu que As pessoas jurdicas de
direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, nessa
qualidade, causem a terceiros.
O art. 105 da Constituio de 1967 instituiu regra idntica, acrescentando que caber
ao regressiva contra o funcionrio que causou o dano em caso de culpa ou dolo ( nico). A
Emenda n 1 de 17 de outubro de 1969 seguiu nesse particular a tradio inaugurada com a
Carta de 1946, o mesmo ocorrendo com o presente texto constitucional.
O art. 37, 6 da Constituio de 1988, determinou que As pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero por danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros assegurado o direito regressivo contra
o responsvel nos casos de dolo ou culpa. O dispositivo em questo prev a existncia de

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duas situaes diferentes. O Estado responde objetivamente perante o lesado, mas subjetiva
a responsabilidade do funcionrio em face do poder pblico.
A responsabilidade incidir no apenas sobre as pessoas jurdicas de direito pblico Unio, estados, municpios, Distrito Federal, territrios e autarquias - mas tambm sobre as
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, a includas as empresas
pblicas, as sociedades de economia mista, fundaes governamentais de direito privado, bem
como as empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos. As entidades da
administrao indireta que executem atividade econmica de natureza privada respondero
com base na culpa pelos prejuzos causados a terceiros.
Para que a responsabilidade objetiva se configure indispensvel que o dano resulte
da prestao de servios pblicos, promovida diretamente pelo poder pblico ou transferida
aos administrados. Nesse ltimo caso, no seria justo que a transferncia da execuo de uma
obra ou de um servio originariamente pblico descaracterize a sua intrnseca natureza estatal e
libere o executor privado das responsabilidades que teria o poder pblico se o executasse
diretamente, criando maior nus de prova ao lesado14.

Importa referir que o termo agente foi empregado pela atual Constituio em sentido amplo,
designando todas as pessoas incumbidas da realizao de algum servio pblico, em carter permanente
ou transitrio15. Exige-se, ademais, que o dano seja cometido pelo agente no exerccio de suas atribuies.
No haver responsabilidade estatal quando o agente atuar fora de suas funes. imperativo
que atue a servio do poder pblico, no sendo relevante a qualidade do vnculo que o liga
Administrao.
Todas as vezes que no se puder vislumbrar o nexo de causalidade entre o comportamento
da Administrao e o prejuzo sofrido pelo lesado no se poder afirmar a existncia de responsabilidade
objetiva. Esta situao costuma ocorrer quando a vtima age com culpa ou dolo.
Se o evento lesivo foi produzido por culpa exclusiva da vtima, a Administrao no ter
nenhuma responsabilidade; havendo, entretanto, culpa parcial, repartido o montante da indenizao.

14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 553.

15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 554.

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Exclui, igualmente, a obrigao de indenizar por parte da Administrao a

ocorrncia de fora maior, assim entendido o acontecimento imprevisvel, inevitvel e
estranho vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto ou um raio16. Mas
preciso advertir que o Estado responde sempre que se manifeste a omisso do poder pblico
descumprindo dever imposto por lei. No caso de inundao provocada pela limpeza
inadequada de bueiros e galerias o Estado responde pelos danos que advierem do seu
comportamento. O mesmo se verifica no tocante aos danos oriundos de distrbios
ocasionados por multides.
Nessa situao a soluo do litgio no dada pelo emprego dos princpios da
responsabilidade objetiva. Devem -se aplicar, ao contrrio, as regras pertinentes
responsabilidade pela culpa do servio17. Desse modo, o Estado ser responsabilizado
quando se demonstrar que o servio pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente.

12.3 - Teoria da Responsabilidade Civil do Estado no Direito Internacional Pblico

-4

Alguns traos fundamentais definem o instituto da responsabilidade internacional

do Estado. De origem consuetudinria, o propsito que inspirou a sua criao foi o de limitar
o emprego da guerra como meio de soluo de conflitos por meio da obrigao de indenizar
imposta ao Estado que provocou o dano. Este fato assinala o carter essencialmente patrimonial
do instituto desvinculado, por isso, do aspecto repressivo inerente ao direito criminal vigente
no plano interno.
As relaes, que enseja so de natureza interestatal, o que significa, em outras palavras,
que somente o Estado pode formular pretenses reparatrias em face de outro Estado. O
endosso o seu meio prtico de realizao. Por seu intermdio o Estado decide acolher a
reclamao apresentada por um nacional seu que haja sofrido o dano, dirigindo contra o
infrator o pedido de indenizao.
Exige-se a presena de trs elementos: o fato ilcito, a imputabilidade e o dano.

16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 360.

17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 361.

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No h responsabilidade do Estado sem que o direito internacional tenha sido infringido.

O fato ilcito consubstancia-se, assim,em uma ao ou omisso suscetvel de violar uma norma
convencional, uma obrigao consuetudinria ou um princpio de direito internacional.
A Corte Internacional de Justia (CIJ) tem reiteradamente se manifestado em favor da
condenao do Estado que desrespeita obrigao constante de tratado previamente concludo.
Atitude semelhante revelada diante da no observncia das regras costumeiras.
No caso relativo s atividades militares e paramilitares desenvolvidas na Nicargua, a
CIJ considerou que os EUA violaram diversas normas internacionais costumeiras, especialmente
as que concernem interveno nos assuntos de outro Estado ao fornecer armamentos para os
contras, na realizao de incurses no espao areo daquele pas e na instalao de minas nas
guas territoriais nicaragenses.
Servem de atenuante da responsabilidade do Estado a im preciso da regra
internacional invocada para solucionar o litgio e o comportamento da vtima do ato ilcito.
Ilustra a primeira hiptese a alegao de que o tratamento dos estrangeiros no seguiu os
parmetros mnimos requeridos pela vida civilizada. No caso do Estreito de Corfou, analisado
pela C.I.J, em 1949, a ao da frota de guerra britnica de retirar as minas colocadas em guas
territoriais albanesas, no obstante ser intrinsecamente ilcita, teve como atenuante o
comportamento da Albnia que deixara de comunicar a existncia de minas em seu mar
territorial.
A imputabilidade o segundo elemento necessrio para que se possa falar em
responsabilidade internacional. Imputar, em sentido jurdico, atribuir o delito ao responsvel
pela sua prtica. Para que surja a responsabilidade, a ao ou omisso delituosa deve ser
imputada ao Estado. Imputam-se ao Estado as aes e omisses de seus rgos, inclusive as
provenientes do exerccio das competncias legislativas judiciais.
O Legislativo engendra responsabilidade estatal quando aprovar lei contrria
obrigao internacional anteriormente assumida, quando houver sido ab-rogada norma interna
capaz de impedir a produo de efeitos de algum compromisso internacional, ou quando no
for adotada medida legal para tornar efetivo o cumprimento de acordo internacional j
celebrado. Na esfera administrativa caracteriza a responsabilidade do Estado a ausncia de
proteo efetiva aos estrangeiros, como teve oportunidade de salientar a CIJ ao apreciar o

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caso referente deteno do pessoal diplomtico e consular norte-americano em Teer.

igualmente ilcita a no observncia dos contratos de concesso firmados com estrangeiros.
Os atos jurisdicionais so passveis de acarretar tambm a responsabilidade do Estado.
A denegao de justia certamente o mais comum entre eles. Os estrangeiros muitas vezes
enfrentam problemas de acesso aos tribunais locais; em alguns casos as dificuldades
com que se defrontam provm de deficincias na administrao da justia, que vo
desde a existncia de tribunais im parciais falta de assistncia jurdica adequada.
Em geral, o Estado no responde pelos danos sofridos pelos estrangeiros em
conseqncia de atos praticados por seus cidados. Existir, no entanto, o dever de indenizar se
o Estado deixar de oferecer a proteo necessria pessoa e aos bens dos estrangeiros que
vivam em seu territrio.
A responsabilidade estatal surgir sempre que se puder deduzir a concordncia do
Estado em relao aos atos dos seus nacionais. Em tal circunstncia, os particulares convertemse em verdadeiros agentes estatais, adquirindo os atos que praticam status pblico, razo
pela qual devem ser imputados ao Estado. Na deciso de 24 de maio de 1980 a C.I.J afirmou
que os autores da invaso da embaixada americana em Teer tornaram-se, graas ao
assentimento havido, agentes governamentais, gerando com isso a responsabilidade
internacional do Estado.
Em terceiro lugar, no se pode conceber o instituto da responsabilidade, seja no plano
interno, seja no plano internacional, sem que haja um dano a ressarcir. A leso a um direito
juridicamente protegido e no a um mero interesse fundamental para a configurao do dano.
A responsabilidade internacional pode ser direta ou indireta. Direta a responsabilidade
em que o prprio Estado faltou com suas obrigaes internacionais. Indireta, por sua vez, a
responsabilidade pela violao do direito internacional cometida por outro Estado. Pressupe
um vnculo particular em que o Estado responsvel na ordem internacional pelo delito cometido
por um Estado por ele protegido ou por uma coletividade que venha a representar. A
preponderncia do direito internacional impede que os Estados federais aleguem, para eximirse da obrigao de reparar os danos produzidos por atos ilcitos imputveis aos Estadosmembros, o regime especial de distribuio de competncias que os caracteriza. O ressarcimento
dos prejuzos deve abranger indiferentemente tanto os danos materiais quanto morais.

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12.4 - Reparao de Danos

A princpio, somente os Estados figuravam nos pleitos de reparao dos danos. O indivduo
que houvesse sofrido um prejuzo no podia recorrer diretamente a um tribunal internacional para
propor uma demanda contra o Estado responsvel. A proteo diplomtica era, nessa hiptese, o
nico recurso que lhe restava para o restabelecimento do direito violado. Por seu intermdio, o
Estado ao qual o indivduo pertencia solicitava do infrator a composio do dano sofrido.
Com a transformao da vida internacional cresce a tendncia de aceitar que o prprio
indivduo promova ao para a salvaguarda dos seus interesses sem que, para isso, tenha de utilizarse da mediao oferecida pela proteo diplomtica. Paralelamente atribui-se s organizaes
internacionais o direito de postular a reparao dos danos que tenham sofrido. Em parecer consultivo
de 11 de abril de 1949 sobre o assassinato, em Jerusalm, em 17 de setembro de 1948, do conde
sueco Folke Bernadotti, a CIJ implicitamente reconheceu que as organizaes internacionais podem
figurar como autoras ou vtimas de atos ilcitos na esfera internacional.
O Projeto da Comisso de Direito Internacional da ONU sobre a responsabilidade
internacional dos Estados previu diversas causas de excluso da responsabilidade, a saber:
a)

o consentimento do Estado vtima em relao ao ato delituoso atribudo ao

Estado que causou dano; b) a adoo de uma medida de fora, por parte do
Estado ofendido, contra o Estado causador do dano, conforme estabelecido
pelo direito internacional; c) fora maior ou caso fortuito; d) perigo extremo,
assim entendido o perigo de vida de pessoas que se encontram sob a guarda do
Estado; e) estado de necessidade, isto , o ato ilcito considerado como o
nico modo de proteger um interesse internacional do Estado contra um perigo
grave e iminente; e f) legtima defesa, um ato considerado inicialmente contrrio
ao direito internacional perde esse carter se cumprir os requisitos no art. 51 da
Carta das Naes Unidas.

12.5-Responsabilidade Objetiva ou por Risco

O direito internacional registrou, na segunda metade do sculo XX, o aparecimento

de hipteses de responsabilidade por atos no proibidos, tambm conhecidas por

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responsabilidade objetiva ou por risco. Esse fenmeno est estreitamente associado

multiplicao do risco, que atinge todas as esferas da vida humana. Cada vez mais, a
proliferao de atividades perigosas ameaa integridade fsica e psquica dos indivduos,
alm de gerar riscos para os seus bens. Por se tratar de regime especial, que se distancia do
regime comum contemplado pelas normas internacionais, as situaes de responsabilidade
por atos no proibidos exigem regulamentao pormenorizada a fim de evitar abusos. Guido
Soares aponta as seguintes caractersticas da responsabilidade objetiva ou por risco no direito
internacional contemporneo:
a)

a definio do dano cuja ocorrncia desencadeia o dever de indenizar vtima,

b)

a canalizao da responsabilidade pela qual a autoria do dano atribuda, de

modo inequvoco a uma pessoa, a quem cabe a demonstrao da inexistncia da
responsabilidade; c) a obrigatoriedade da constituio de seguro para as atividades
reguladas, muitas vezes complementado por garantias suplementares;

d) o estabelecimento de causas de limitao ou excluso da responsabilidade; e) a

indicao dos foros judiciais internos dos Estados onde as vtimas podero exercer
seus direitos.
A responsabilidade objetiva foi adotada, sobretudo nos domnios da explorao nuclear
e espacial. A responsabilidade pertencer inicialmente ao explorador do empreendimento,
cabendo ao Estado promover a reparao dos danos se o empresrio privado no tiver meios
para faz-lo. Em matria espacial o Estado responder objetivamente pelos danos causados
pelos engenhos espaciais ainda que o lanamento tenha sido feito por particulares.
Finalmente, deve-se registrar que h responsabilidade objetiva no caso de poluio
dos mares pelo derramamento de petrleo.
Merecem destaque os seguintes tratados internacionais que adotaram o regime da
responsabilidade obj etiva: a Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares,
de 21 de maio de 1963, promulgada no Brasil pelo Decreto 911, de 03-9-1963; Conveno relativa
Responsabilidade Civil no Estabelecimento de um Fundo Internacional para Compensaes por
Danos de Poluio por leo, celebrada em Bruxelas, em 1971; Conveno sobre Responsabilidade
Civil por Dano decorrente de Poluio por leo, resultante de Explorao e Explotao de Recursos
Minerais do Subsolo Marinho, firmado em Londres, em 1977; Conveno sobre a Responsabilidade
Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, Londres, Moscou e Washington, maro
de 1972, promulgada no Brasil pelo Decreto 71.981, de 22-3-1972.

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12.6 - Proteo Diplomtica

A proteo diplomtica o meio tradicionalm ente utilizado para efetivar a

responsabilidade internacional. A vtima no age diretamente contra o Estado responsvel para
obter a reparao do dano. Dirige antes uma reclamao ao Estado de que nacional para que
este formule o pedido de indenizao do prejuzo causado. Exige trs condies: a) a
nacionalidade do prejudicado; b) o esgotamento dos recursos internos; c) a conduta correta do
autor da reclamao.
A proteo diplomtica normalmente exercida em favor dos nacionais do Estado,
mas pode ser dispensada aos membros da coletividade que o Estado protege na vida internacional.
Os tribunais internacionais aceitam excepcionalmente a possibilidade de se conceder proteo
diplomtica aos cidados de outro Estado. Na deciso arbitral do Caso Im Alone, que ops o
Canad aos Estados Unidos, sustentou-se que era permitido ao Canad conceder proteo
diplomtica e receber a indenizao paga pelo governo norte-americano, em proveito da famlia
de um marinheiro francs, que se encontrava no navio apreendido pelas autoridades aduaneiras
norte-americanas devido ao transporte ilcito de bebidas alcolicas.
A nacionalidade deve ser efetiva para merecer a proteo diplomtica. A CIJ chegou a
esta concluso ao apreciar o Caso Nottbohm que ops Liechtenstein Guatemala em 1955. A
Corte afirmou, nessa ocasio, que Liechtenstein no podia oferecer proteo diplomtica ao
senhor Nottbohm porque a nacionalidade deste no era efetiva, desrespeitando os requisitos
impostos pelo direito internacional. A nacionalidade efetiva ou de fato o critrio utilizado para
determinar, em caso de dupla nacionalidade, qual Estado oferecer proteo diplomtica. Para
se verificar a existncia da nacionalidade efetiva preciso examinar vrios elementos, entre os
quais se incluem a conduta pessoal do interessado, o domiclio e a residncia habituais, o local
de trabalho e o idioma empregado.
Exige-se, usualmente, que o lesado no altere a sua nacionalidade aps a propositura
da demanda (a claim must be national in origin). Apesar de atenuado em algumas hipteses
pela jurisprudncia, este princpio continua ainda hoje a gozar de inegvel primazia. A proteo
diplomtica abrange sem exceo a todos os nacionais, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. O
critrio da nacionalidade impede que a proteo diplomtica se estenda aos aptridas, cuja
quantidade elevou-se substancialmente nas ltimas dcadas.

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A segunda condio para a outorga da proteo diplomtica o esgotamento dos

recursos internos. Antes de solicit-la o prejudicado deve valer-se dos meios jurdicos previstos
pelo direito interno para a satisfao do dano. necessrio que no haja nenhuma outra via a
ser utilizada para salvaguardar os interesses da vtima ou que esta no o tenha logrado xito ao
acionar os instrumentos de que disponha. Subjacente regra do esgotamento dos recursos
internos encontra-se a convico de que cada pas possui um sistema judicirio organizado
para atender s pretenses individuais. Como corolrio seria lgico recorrer primeiro ao
Judicirio local para som ente depois prom over a dem anda perante os tribunais
internacionais.
Em terceiro lugar, a proteo diplomtica no alcana a quem se comportou de forma
condenvel, violando normas jurdicas internas ou internacionais. Exemplifica a primeira
hiptese, a participao em ataques terroristas ou em sublevaes armadas contra o governo
estabelecido, ao passo que a violao da neutralidade do Estado em virtude da prtica de
contrabando de armas caracteriza a segunda. A doutrina usa a expresso mos limpas para se
referir ao indivduo que no infringiu qualquer norma jurdica, razo pela qual est em condies
de pleitear o beneficio da proteo diplomtica.
O preenchimento dessas condies habilita o Estado a oferecer a proteo diplomtica
desejada. Ela no , contudo, automtica, decorrncia inevitvel do cumprimento de certos
requisitos. O Estado livre tanto para decidir se deve ou no conced-la quanto para escolher
os meios empregados para esse fim. Esta liberdade resulta do fato de agir em nome prprio o
que lhe permite ponderar sobre a oportunidade e a convenincia de exerc-la. Trata-se, na verdade,
de poder discricionrio que se subordina a consideraes de natureza poltica que transcendem
os limites do caso isolado. Do mesmo modo, o Estado livre para escolher os meios adequados
proteo dos interesses da vtima. Assiste-lhe, inclusive, o direito de renunciar proteo
diplomtica, j que no est obrigado a realiz-la.
Problema controvertido diz respeito validade da renncia proteo diplomtica
feita por pessoas privadas. A partir do final do sculo XIX muitos contratos celebrados por
cidados estrangeiros, principalmente europeus, com Estados latino-americanos passaram a
conter clusula de renncia proteo diplomtica, a assim chamada clusula Calvo, batizada
com o nome do seu idealizador, conhecido jurista e ex-ministro das Relaes Exteriores da
Argentina. Esta clusula tinha a finalidade de combater os abusos provenientes da proteo
diplomtica oferecida pelas naes europias aos nacionais seus residentes no continente

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americano. Tal proteo, na realidade, servia para justificar a interveno estrangeira nos assuntos
internos dos pases da regio. A despeito de algumas decises arbitrais como a que proferiu a
Comisso Geral de Arbitragem, instituda em 1923, no Caso envolvendo o Mxico e os EUA
conclurem pela validade da clusula Calvo, a maioria da doutrina e a jurisprudncia da CIJ
negam valor legal a esta estipulao.
Por ltimo, cabe observar que o modelo clssico da proteo diplomtica muitas
vezes insatisfatrio para o indivduo lesado. O Estado, por razes diversas, pode deixar de
conced-la ou celebrar acordo que no satisfaa a vtima do dano. Por outro lado, a proteo
diplomtica foi no raro no passado pretexto para a interveno nos assuntos internos dos
Estados que violaram o direito internacional. Por esse motivo, pases em desenvolvimento,
especialmente da Amrica Latina, acusaram o instituto de acobertar pretenses imperialistas
das naes desenvolvidas. importante, porm, mencionar o aspecto positivo da proteo
diplomtica ao selecionar os conflitos submetidos aos tribunais internacionais. Ela permite
eliminar do contencioso internacional os pleitos destitudos de fundamentao jurdica.

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- 13 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

ARTIGO 38 DO ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA

13.1 - Fontes do Direito

A Antigidade e a Idade Mdia no registraram a preocupao do jurista com as fontes
do direito. A razo pode ser encontrada no fato de que o direito era concebido como um dado
da natureza, que independia da ao direta dos homens. A revelao carismtica e a tradio
conferiam-lhe a marca da permanncia e da estabilidade.
A Era Moderna, ao contrrio, converteu o direito em obra tipicamente humana, varivel,
contingente e historicamente determinada. A laicizao da cultura promoveu a dissoluo dos
elementos mgicos e religiosos que permeavam o fenmeno jurdico. Com a desintegrao do
universalismo religioso medieval, o direito, as artes e a cincia adquirem autonomia, no se
subordinando a foras externas ao seu respectivo campo de atuao.
A conscincia de que as regras jurdicas sofrem alteraes ao sabor das mudanas
conjunturais imps a necessidade de se forj arem critrios para identificar o direito nas sociedades
que emergiram a partir da revoluo industrial. Afinal, a mudana contnua gera incerteza e
instabilidade.
A teoria das fontes aparece justamente com o objetivo de enfrentar esse problema.
Busca oferecer um mnimo de certeza e segurana por intermdio da indicao dos rgos
autorizados a criar normas jurdicas vlidas.

13.2 - Fontes do Direito Internacional

O tema das fontes do direito internacional tratado segundo duas perspectivas diferentes.
Para a escola positivista o acordo de vontades a fonte por excelncia do direito internacional, o

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4 -

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qual se apresenta seja sob a forma de tratados (acordo expresso), seja sob a forma do costume
(acordo tcito). O reconhecimento pelos Estados constitui o seu trao essencial.
A concepo obj etivista, por sua vez, aponta para a existncia de dois tipos de fontes: as
fontes criadoras e as fontes formais. As primeiras, integradas por elementos extrajurdicos que
podem ser, conforme o ngulo enfatizado, a opinio pblica, a conscincia coletiva, a noo de
justia, a solidariedade e o sentido de interdependncia social, entre outros, desfrutam de maior
importncia, ao passo que as segundas apenas se limitam a express-las do ponto de vista formal.
Aqui o que se reala no o reconhecimento estatal, mas a distino entre o complexo de fatos
materiais e ideais que compe as fontes criadoras e a positividade inerente s fontes formais.
O mrito da concepo obj etivista consistiu em destacar os fatores extrajurdicos que
influenciam a elaborao do direito internacional. Apesar disso, polmica parte, por ora nossa
ateno concentrar-se- na anlise das fontes formais tal como previstas pelo art. 38 do Estatuto da
Corte Internacional de Justia (CIJ). A referida norma, que reproduz dispositivo idntico constante
do Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional, de 16 de setembro de 1920, prev que:
art. 38 - A Corte, cuja funo decidir conforme o Direito internacional as
controvrsias que lhes sejam submetidas, dever aplicar:
a) as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam
regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como Direito;
c) os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas;
d) As decises judiciais e a doutrina dos publicistas de maior competncia das
distintas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de Direito,
sem prejuzo do disposto no art. 59.
Comentrios especficos sobre a funo dos tratados na criao do direito
internacional sero feitos no captulo prprio em que se discutiro o conceito e as caractersticas
dos tratados internacionais. J a fora do costume como fonte do direito revela-se, de modo
diferente, no mbito interno o no plano internacional.
Nos pases de tradio romano-germnica a preponderncia da lei escrita reduziu
sensivelmente o espao ocupado pelo costume. Desde o incio a norma legal expressava a
soberania estatal em face dos particularismos medievais.

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No sculo XVIII a influncia do Iluminismo foi determinante para a sistematizao do

direito em cdigos, como demonstra o Cdigo Civil francs de 1804. Em conseqncia, a soluo
para o caso concreto teriade ser buscada no direito codificado, que se imaginava completo, sem
quaisquer lacunas.
Nos pases anglo-saxes, por outro lado, o costume moldou a vida jurdica. O uso
prolongado por sculos a fio instituiu padres de convivncia que se traduziram em normas de
alcance geral.
O empirismo ingls, sem dvida, contribuiu para colocar em evidncia a dimenso dos
fatos sociais na criao do direito. A importncia do costume chegou a ser de tal ordem que as
principais instituies polticas inglesas se desenvolveram sem que houvesse qualquer norma
escrita regulando o seu funcionamento.
O parlamentarismo ingls, ou governo de gabinete, adquiriu as caractersticas atuais
aps longa evoluo independentemente de previso legal ou mudana constitucional. A
propsito, vale lembrar que a Constituio inglesa teve natureza consuetudinria, resultado

direto do comportamento ancestral dos grupos e classes sociais. Registra-se, nos ltimos tempos,
a intensificao da atividade legislativa ampliando o domnio do direito escrito nos ordenamentos
anglo-saxnicos.

13.3 - Fontes do Direito Internacional Pblico

Na esfera internacional o papel do costume muito mais significativo. Entre os

fatores que concorreram para lhe conferir posio especialmente relevante o mais importante
certamente a ausncia de centralizao do poder. Enquanto no interior dos Estados o
princpio da soberania conduziu supremacia da lei sobre as demais fontes do direito, no
plano externo o costume no s est na origem do direito internacional, como tambm
durante longo tempo as normas consuetudinrias eram o principal modo de regular o
comportamento dos governos.
Concludo o perodo de descolonizao, muitos dos novos Estados contestaram a
obrigatoriedade dos costumes internacionais. O argumento utilizado fundava-se na ausncia de

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consentimento por parte dos pases recm-independentes e no fato de que os costumes

internacionais refletiam os interesses das naes desenvolvidas.
Na atualidade, ao contrrio do que se poderia pensar, o papel do costume tem sido
cada vez mais revalorizado. Com a alterao das tcnicas de elaborao do direito internacional
as organizaes internacionais passaram a ser a instncia privilegiada de nascimento dos
costumes, sejam eles regionais ou universais. Esta circunstncia tende a diminuir o peso dos
pases desenvolvidos, aumentando o grau de legitimidade das regras consuetudinrias.
Em segundo lugar, a rapidez vertiginosa do processo histrico abreviou
consideravelmente o tempo requerido para a formao do costume. No mais necessrio
aguardar o transcurso de sculos ou mesmo de muitos decnios para que seja formado. Algumas
dcadas e, s vezes, alguns anos so suficientes para que o costume se torne vinculante.
o caso da noo de plataforma continental apresentada, pela primeira vez, em 1945
pelo presidente Truman. Aceita de imediato por inmeros Estados cedo converteu-se em prtica
generalizada at ser reconhecida expressamente em 1958 na Conferncia Internacional sobre o
Direito do Mar.
Situao anloga ocorreu com o conceito de zona econmica exclusiva, surgido no
incio dos anos 70. O acolhimento quase instantneo por vrios governos atribuiu-lhe o status
de regra costumeira antes de ser consagrada na conveno aprovada na Terceira Conferncia
sobre o Direito do Mar.
No basta afirmar que o costume fonte do direito internacional. preciso saber em
que condies ele se torna vinculante, quando cria obrigaes podendo ser invocado para a
soluo dos conflitos. Em outras palavras, trata-se de indicar quais os requisitos exigidos para a
sua existncia.
O costume manifesta-se apenas quando dois elementos estiverem presentes.
- O elemento material constitudo pela repetio constante e uniforme de determinados
atos durante certo perodo; e
- o elemento psicolgico, ou sej a, a convico de que tais atos correspondem execuo
de uma obrigao jurdica.

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A prtica de atos isolados no origina qualquer costume. Alguma freqncia necessria

para o seu aparecimento. O uso, elemento material do costume, compreende atos reiterados comportamentos que se repetem revelando a marca da uniformidade. Na rbita internacional a
determinao do uso reclama a anlise de grande quantidade de atos entre os quais se incluem
os tratados internacionais, os atos unilaterais dos Estados e das organizaes internacionais de
que exemplo a declarao do governo francs de no realizar testes nucleares na atmosfera e
as decises dos tribunais internacionais, bem como o contedo das legislaes nacionais e os
julgamentos proferidos pelas cortes internas.
O uso, por si s, no acarreta conseqncia jurdica alguma. preciso ademais que
haja o reconhecimento pelos Estados do carter obrigatrio da prtica em questo. o que se
chama opinio juris sive necessitatis.
Alm da repetio de condutas idnticas, indispensvel que se verifique a presena
de um elemento subjetivo representado pela convico de obrigatoriedade de dada regra. Como
afirma Ascenso, diz-se que algo com a convico de que deva ser.
esse sentimento de obrigatoriedade que permite no seja o costume confundido
com a mera cortesia. Enviar representante oficial aos funerais do chefe do governo de uma
nao amiga constitui mera cortesia, cujo descumprimento no gera qualquer punio.
A cortesia, composta pelas regras de etiqueta e da polidez internacional, estabelece
que condutas so consideradas desejveis em certas ocasies. Os destinatrios no esto
obrigados a agir dessa ou daquela forma. O desrespeito s regras de cortesia no provoca violao
do direito internacional.
Apesar de o art. 38 do Estatuto da CIJ referir-se to-somente aos costumes gerais,
nada impede que a norma costumeira limite-se a uma regio do globo ou a apenas dois Estados.
A possibilidade da existncia de costume regional foi reconhecida pela CIJ em deciso
de 20 de novembro de 1950 relativa ao caso Haya della Torre, que ops a Colmbia ao Peru.
Discutiu-se, na oportunidade, a concesso de asilo diplomtico feita pela Colmbia, por
intermdio de sua embaixada em Lima, a Haya della Torre, importante lder poltico peruano.
Sob protestos do Peru a Colmbia alegou, como motivo de sua deciso, a existncia de costume
prprio aos pases latino-americanos, segundo o qual o pas disposto a conceder asilo tem o

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direito de proceder qualificao do delito em causa com a finalidade de ponderar sobre a

presena ou no das causas que justificam a concesso do asilo diplomtico. No obstante,
negar validade tese colombiana a CIJ aceitou a formao de costumes regionais vinculando
nmero limitado de Estados.
Da mesma maneira, em julgado de 12 de abril de 1960, opondo Portugal ndia,
referente ao direito de passagem em territrio indiano, a CIJ admitiu que costumes locais se
formem com a participao de apenas dois Estados.
O costume geral, contudo, exige o reconhecimento por parte da maioria suficientemente
representativa de Estados e a ausncia de manifestaes de repdio em relao ao seu contedo.
Cabe advertir que a formao do costume incompatvel com eventuais objees
formuladas pelos Estados. comum a oposio dos governos a prticas internacionais com o
fim de evitar a constituio de costumes contrrios aos seus interesses. Falta nessa hiptese a
convico de obrigatoriedade sem a qual nenhum costume pode surgir.

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- -

13.4 - A Revitalizao do Costume

A transformao da vida internacional nas ltimas dcadas modificou a funo

tradicionalmente desempenhada pelo costume. Sustentava-se, no passado, que o costume se
destinava unicamente a preencher as lacunas do direito escrito.
Hoje, acredita-se que ele pode alterar o direito derrogando dispositivos constantes de
tratados internacionais. Em parecer consultivo de 1971 sobre a Nambia a CIJ considerou que a
absteno de um dos membros permanentes do Conselho de Segurana no invalida a resoluo
adotada por esse rgo, a despeito de haver interpretao estrita da Carta da ONU indicando o
contrrio.
O costume tem exercido nova e im portante funo no campo das relaes
transnacionais. Este fato ocorreu graas ao desenvolvimento, nos ltimos anos, de mercados
disciplinados exclusivamente pelas normas costumeiras, como acontece com os mercados das
eurodivisas e euro-obrigaes. Nesses setores, que se caracterizam pelo relacionamento entre

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os Estados e os grandes bancos privados, as regras costumeiras, pela sua inegvel flexibilidade,
aparecem como o meio por excelncia de regular o comportamento dos agentes que deles
participam. Assiste-se, com isso, revitalizao do costume ditada agora pelo tipo de enlace
que se estabelece em virtude da crescente abertura dos espaos transnacionais.

13.5 - O Ordenamento Jurdico

Por longo tempo a teoria do direito considerou o ordenamento jurdico como sendo
constitudo apenas por normas. Para Kelsen, o termo norma significa que algo deve ser ou
acontecer, especialmente que um homem deve comportar-se de determinada maneira. Trata-se,
como diz Kelsen, do sentido que possui um ato de vontade dirigido conduta de outrem. A sua
juridicidade decorre do fato de fundar-se em uma norma superior que estabelece os requisitos
para a sua existncia.
O direito surge, assim, como um conjunto de normas supra-ordenadas em que a validade
das normas inferiores repousa nas normas superiores, at chegarmos norma fundamental,
que constitui o fundamento de validade de todo o sistema. Segundo esta concepo, a funo
do direito disciplinar o uso da fora mediante o estabelecimento de sanes.
A teoria geral do direito, contudo, tem revelado que os sistemas jurdicos no so
compostos apenas por normas, como pretendia Kelsen. As definies e os prembulos
normativos integram o ordenamento jurdico, exercendo profunda influncia sobre a atividade
interpretativa.
Do maior significado, pela amplitude dos efeitos que acarreta, a distino entre regras
e princpios jurdicos. As regras, conforme assinala Dworkinx, so aplicadas segundo a frmula
tudo ou nada. Assim, por exemplo, a regra vlida, devendo-se por isso aceitar a resposta
que ela oferece, ou a regra invlida e no influir sobre a deciso a ser proferida. A regra deve
indicar expressamente todas as suas excees. Quanto mais preciso for o elenco das excees,
mais completa ser a enunciao da regra.
Os princpios, ao contrrio, so pautas genricas que condicionam e orientam a
compreenso do ordenamento jurdico tanto no tocante sua explicao e integrao, como no

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momento da elaborao de novas normas. Mesmo os princpios que mais se assemelham a

regras no estabelecem conseqncias jurdicas, que sigam de forma automtica a enunciao
dos fatos que deveriam servir como condio para a sua aplicao.
Em segundo lugar, os princpios devem ser avaliados conforme o seu peso ou
importncia, fato que no se verifica com as regras. Quando dois princpios se contradizem, a
soluo do conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Neste caso, estamos
diante de opes valorativas, o que torna impossvel qualquer mensurao exata.
Pode-se dizer que dado princpio mais importante que outro porque tem maior
relevncia na ordenao dos comportamentos sociais. No podemos dizer que determinada
regra mais importante que outra dentro do sistema de regras, no sentido de que, se duas regras
entrarem em conflito, uma prevalecer sobre a outra em virtude de seu maior peso.

13.6 - Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia

-4

O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia inclui entre as fontes do direito

internacional os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas. Referido
dispositivo foi inserido inicialmente no Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional
elaborado em 1920 pelo comit de juristas da Sociedade das Naes.
A expresso empregada revela indisfarvel influncia do direito natural. Este era, alis, o
propsito que havia inspirado os seus idealizadores. Mas o aspecto que despertou maior ateno foi
o carter etnocntrico da frmula escolhida, que na opinio dos pases recm-independentes da
frica e da sia espelhava o direito das naes ocidentais que haviam colonizado o novo mundo.
O aumento do nmero de Estados, produto do processo de descolonizao, contribuiu
para conferir-lhe acepo diversa da que originariamente possua. Na atualidade, a expresso
naes civilizadas no tem mais significado restritivo, referindo-se totalidade dos Estados
independentemente do nvel de desenvolvimento econmico ou cultural.
O art. 38 alude tanto aos princpios gerais de direito encontrados em todos os grandes
sistemas jurdicos contemporneos, quanto queles especficos do direito internacional. As cortes

156

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internacionais, nesse sentido, aplicaro os princpios peculiares ao direito interno desde que
estes apresentem suficiente grau de generalidade.
Os juzes e rbitros so responsveis pela identificao dos princpios aplicveis no campo
internacional. Nessa tarefa, a doutrina oferece auxlio valioso; ajuda a explicit-los orientando a
sua aplicao. Merecem referncia os seguintes princpios de direito internacional: proibio do
uso ou ameaa da fora; soluo pacfica de controvrsias; no-interveno nos assuntos internos
dos Estados; dever de cooperao internacional; igualdade de direitos e autodeterminao dos
povos; igualdade soberana dos Estados; boa f no cumprimento das obrigaes internacionais.
Em algumas reas os princpios gerais de direito internacional so especialmente relevantes. A
interpretao dos tratados ensejou o aparecimento de princpios que auxiliam a hermenutica de
todos os atos internacionais. O princpio segundo o qual o autor deve reparar os danos causados
- a includo o que o lesado efetivamente perdeu e o que deixou de ganhar (dano emergente e
lucro cessante) - bem como os demais princpios da teoria da responsabilidade civil desenvolvida
no interior dos Estados estendem-se responsabilidade internacional.
Analogamente, em matria de administrao da justia os princpios forjados no plano
domstico so sem dificuldade transpostos para a esfera internacional. Assim, por exemplo,
ningum poder ser juiz em causa prpria, da mesma maneira que a autoridade judiciria
internacional no exceder ao julgar o pedido formulado pelas partes.
Juntamente com o costume, os princpios gerais de direito tm importncia capital na
regulao das relaes transnacionais envolvendo os Estados e as organizaes internacionais,
de um lado, e as pessoas jurdicas privadas, de outro. Nesse setor a rigidez do processo
convencional no responde necessidade de constantes mudanas. A velocidade das
transformaes ajusta-se mal ao rito mais lento que cerca a concluso dos tratados.
Nas relaes interestatais, por outro lado, os princpios gerais de direito tm funo
subsidiria na soluo dos conflitos. A razo pode ser buscada na falta de objetividade que
apresentam, fato que transfere ao juiz a faculdade de determinar qual princpio dever ser aplicado
ao caso concreto.
Esta circunstncia torna os Estados relutantes em relao ao seu uso, o que com certeza
refletiu na prpria atuao da Corte Internacional de Justia. Em raras oportunidades ela lanou
mo dos princpios gerais de direito no julgamento de disputas internacionais.

157

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13.7 - A Atuao da Corte Internacional de Justia

O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia estabelece que a jurisprudncia

e a doutrina dos publicistas mais qualificados so meios de determinao do direito internacional.
No domnio do direito internacional o papel da jurisprudncia foi e continua a ser de
grande relevo. A atuao da CIJ, principal autoridade judiciria internacional, compreende alm
da atividade jurisdicional propriamente dita, a elaborao de pareceres consultivos sobre as
matrias que lhe so submetidas.
Tais pareceres expressam a opinio da Corte a respeito da interpretao das normas
que regem a vida internacional, sem, contudo, possuir fora vinculante. A parte que tenha
solicitado o parecer pode, se preferir, opor-se aos seus termos, inclusive mediante a adoo de
conduta oposta quela recomendada pela Corte, pois este fato no configura violao do direito
internacional. J as sentenas que vier a proferir so obrigatrias. Os efeitos que produzem
restringem-se, contudo, unicamente s partes em litgio.
-4 -

As decises tomadas pela CIJ no a vinculam a procedimento semelhante em relao

a julgamento de casos futuros. Ela livre para alterar as concluses a que chegou anteriormente,
decidindo a questo a partir de novo ponto de vista. A Corte, no obstante, demonstra profunda
continuidade em seus julgamentos. Com freqncia, reporta-se a pronunciamentos j emitidos
em casos anteriores.
A jurisprudncia cumpre, ainda, a funo de reconhecimento dos costumes
internacionais. Igualmente no se deve esquecer que em no poucas ocasies a posio adotada
pela CIJ chegou a influenciar a formulao de regras convencionais.
A doutrina, por outro lado, tem maior peso no direito internacional que no direito
interno. Em razo das caractersticas das relaes externas, as normas internacionais so, em
geral, mais vagas e imprecisas, acentuando o aspecto poltico que marca o seu nascimento. Por
esse motivo avulta a tarefa da doutrina na fixao do significado das regras internacionais.
A doutrina prima ademais por auxiliar no processo de individualizao das normas
jurdicas.

158

- -

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Esta funo particularmente saliente no caso dos costumes e dos princpios gerais de
direito. A doutrina no s os identifica como tambm ministra critrios para que venham a ser
aplicados.
Cabe-lhe, por ltimo, contribuir para a criao de regras nos novos ramos do direito
internacional. No Direito do Mar, por exemplo, o trabalho doutrinrio foi decisivo para a
consolidao das noes de plataforma continental e zona econmica exclusiva.

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-1 4 TRATADOS INTERNACIONAIS
RELAES ENTRE OS PODERES EXECUTIVO E
LEGISLATIVO NO PROCESSO DE SUA ELABORAO

14.1 - Tratados Internacionais

Parcela considervel das normas internacionais hoje existentes teve origem na concluso
de tratados e convenes entre os Estados. Desde a mais remota antiguidade, os tratados tm
servido aos mais diferentes fins, entre os quais se destacam a constituio de alianas militares
de carter defensivo, a celebrao da paz, o estabelecimento das linhas fronteirias entre os
pases e a intensificao do intercmbio econmico e cultural.
jl

Fenmenos importantes marcaram a elaborao do direito dos tratados nos dois ltimos
sculos. Verificaram-se, em primeiro lugar, o aparecimento e multiplicao dos tratados
multilaterais na cena internacional.
No passado, os tratados eram exclusivamente bilaterais, reunindo a participao de
apenas dois Estados. O prprio tratado de Westphalia consistiu no conjunto dos tratados bilaterais
concludos entre os beligerantes.
Os tratados multilaterais - assim entendidos os que contm a participao de mais de
dois Estados - somente vieram a desenvolver-se a partir do Congresso de Viena de 1815, cujo
documento final, assinado pelos participantes, enumerava os direitos e as obrigaes das partes.
Surgiu, desse modo, uma nova tcnica de elaborao dos tratados, que passou a ter importncia
decisiva na regulao da vida internacional.
A proliferao das organizaes internacionais repercutiu de maneira particular no
processo de formao dos tratados. Cada vez mais os acordos e convenes resultaram de
negociaes permanentes havidas no mbito de organizaes como a OIT e a ONU. Esse mtodo
contrasta com a forma de confeco dos tratados multilaterais em voga no sculo XIX, que

161

jl

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eram discutidos e preparados em conferncias internacionais especialmente convocadas para a

sua adoo.
Em segundo lugar, registrou-se, pela primeira vez na histria, a codificao do direito
dos tratados. At meados do sculo XX, o direito dos tratados tinha natureza consuetudinria,
predominando o princpio da boa-f e o princpio pacta sunt servanda, segundo o qual as
partes devem honrar as obrigaes assumidas. Em 1968 e 1969, aps longo trabalho
empreendido pela Comisso de Direito Internacional da ONU, ocorreu em Viena uma
conferncia diplomtica destinada a negociar uma conveno universal sobre o direito dos
tratados. Adotada em maio de 1969, a Conveno somente entrou em vigor no plano
internacional em 27 de maio de 1980, quando foi alcanado o quorum mnimo de 35
ratificaes. A esta Conveno, que se limitava a regular os acordos celebrados entre os
Estados, sucedeu uma outra, firmada em Viena em 1986, com o objetivo de disciplinar tanto
as relaes entre as organizaes internacionais quanto os ajustes concludos entre os Estados
e estas ltimas.

14.2 - A Importncia e Significado dos Tratados

Tratado todo acordo formal, concludo entre sujeitos de direito internacional pblico
e destinado a produzir efeitos jurdicos. No relevante que o acordo se exprima em um nico
documento ou em dois ou mais instrumentos conexos.
A importncia e o significado de que se revestem os tratados exige solenidade para a
sua celebrao, representada pela exigncia de forma escrita. Os acordos entre Estados soberanos,
que em geral comportam conseqncias de grande alcance para as respectivas sociedades, no
podem circunscrever-se ao mero ajuste verbal. lgico, portanto, a obedincia forma escrita
como meio de conferir maior segurana e estabilidade s relaes.
Somente podem celebrar tratados as pessoas jurdicas de direito internacional pblico,
ou seja, os Estados e as organizaes internacionais. As empresas privadas, mesmo as grandes
corporaes econmicas, no concluem tratados, ainda que venham a contratar com os Estados.
Como ato e norma internacional, o tratado gera efeitos jurdicos indiscutveis ao criar, modificar
ou extinguir direitos entre as partes.

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No obstante o termo tratado ter sido consagrado pelo uso, grande variedade
terminolgica tem sido empregada indiferentemente para designar a realidade convencional:
acordo, ajuste, conveno, compromisso, arranjo, ata, ato, carta, cdigo, constituio, declarao,
estatuto, contrato, convnio, memorando, pacto, regulamento e protocolo. Carta e conveno
so os termos mais comumente utilizados para indicar os tratados constitutivos de organizaes
internacionais; por sua vez, os ajustes, arranjos e memorandos designam tratados de importncia
reduzida. O tratado bilateral entre determinado Estado e a Santa S, visando regulao de
matria de interesse religioso, denomina-se concordata.

14.3 - Os Acordos Internacionais

Os acordos internacionais que se exprimem em um documento nico iniciam-se por um

prembulo, o qual seguido de uma parte dispositiva, s vezes complementada por anexos. O
prembulo enuncia os objetivos, indica as razes e motivos que determinaram a celebrao do ajuste.
Apesar de no integrar o compromisso propriamente dito, o prembulo possui grande
relevncia na interpretao das clusulas do tratado, contribuindo para eliminar eventuais dvidas
e obscuridades. possvel encontrar nele disposies supletivas para o preenchimento das
lacunas a que pode dar origem a interpretao do texto convencional.
A parte dispositiva constituda por artigos ou clusulas que estabelecem os direitos e
as obrigaes das partes. A sua redao feita em linguagem jurdica, fato que a diferencia das
demais partes do tratado.
J os anexos tm a finalidade de complementar, especificar, ou mesmo detalhar o
contedo das obrigaes estabelecidas. Composto no raro por frmulas, grficos e ilustraes,
eles emprestam a preciso que poderia ter faltado parte dispositiva. O seu valor jurdico
idntico ao das demais disposies do tratado. As clusulas finais por seu turno disciplinam a
entrada em vigor, a modificao e o trmino dos tratados.
O processo de elaborao dos tratados comea com a negociao entre os interessados.
No usual que as convenes internacionais sejam negociadas diretamente pelo chefe de
Estado ou de governo. Na maior parte dos casos so negociadas por funcionrios, conhecidos

163

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como plenipotencirios, que recebem plenos poderes para representar o Estado com vistas
concluso de um acordo internacional.
At o final da Primeira Guerra Mundial, o francs era a lngua na qual se exprimiam os
instrumentos diplomticos; essa tradio foi caindo em desuso e, sobretudo aps a Segunda
Guerra Mundial, o ingls passou a gozar de inegvel preferncia para a redao dos documentos
internacionais. No caso dos tratados bilaterais, quando as partes no falam a mesma lngua, o
usual adotar dois originais, redigidos nos idiomas das duas Partes. Em certos casos, adota-se
tambm uma verso redigida em uma terceira lngua (que pode ser, por exemplo, o ingls), que
serve para dirimir eventuais dvidas interpretativas. Os tratados multilaterais firmados sob os
auspcios da ONU so redigidos em ingls, francs, espanhol, russo, chins e rabe.
A assinatura torna autntico o texto convencional, impedindo que qualquer das partes
possa unilateralmente reabrir as negociaes. Assinado o compromisso, o Estado no pode contrariar
as finalidades do tratado, impossibilitando a concretizao do seu objeto antes da sua entrada em
vigor. Esta obrigao decorre do princpio da boa-f que fundamenta o direito dos tratados.
Em certas hipteses, como acontece nos acordos de forma simplificada ou executive
agreements, a assinatura tem o condo de vincular as partes independentemente de aprovao
parlamentar. Verifica-se aqui o comprometimento definitivo por parte do Estado, prescindindo
de qualquer confirmao ulterior. O tratado ter ento vigncia imediata, salvo se as partes
julgarem oportuno postergar a vigncia para uma data futura, mas sempre certa.
A processualstica do acordo por troca de notas simplificada: a nota do proponente e a nota
de resposta constituem o tratado. Este tipo de acordo usado para regular matrias de menor importncia.
O direito internacional no disciplina o procedimento de ratificao dos tratados, que
matria a ser regulada pela ordem jurdica interna. O propsito que orienta a conduta do
legislador nacional nesse particular permitir o reexame do acordo antes que o Estado venha a
comprometer-se no plano internacional.
lcito ao Estado, mesmo depois da assinatura, rejeitar as obrigaes que adviriam do
tratado por consider-las excessivas ou extremamente onerosas. O instituto da ratificao surgiu
do desejo dos governantes de controlar a ao dos plenipotencirios, quando da assuno de
obrigaes internacionais. Na atualidade, cabe ao direito interno determinar o modo de formao

164

m i m

da vontade estatal, a necessidade de consulta ao Parlamento e a competncia do rgo encarregado

de proceder ratificao. As ordens jurdicas nacionais devem disciplinar o mbito de competncias
reservado aos poderes legislativo e executivo no tocante vinculao externa, enquanto o direito
internacional cuida da representatividade dos agentes dos Estados para concluir tratados.
O chefe de Estado a autoridade incumbida de efetuar a ratificao; ele deve manifestar
o comprometimento definitivo do Estado. Em princpio, no se estipula prazo para a ratificao,
mas o tratado poder prever o prazo dentro do qual ela dever ocorrer.
A ratificao consubstancia-se pela comunicao formal dirigida outra parte ou ao depositrio,
informando acerca da inteno de (normalmente uma nota diplomtica) dirigida outra parte, ou ao
depositrio, informando que foram concludos os trmites internos para que o Estado seja vinculado
ao tratado. A entrega desta comunicao denominada depsito do instrumento de ratificao. Nos
tratados bilaterais as partes podem ajustar que a troca dos instrumentos de ratificao seja simultnea.
Os Estados que no ratificarem o tratado no prazo que haja sido estipulado ou que no
o tenham assinado podero aderir a ele em certas hipteses. Muitos tratados bilaterais,

especialmente os que versam sobre questes polticas, a celebrao da paz e a constituio de

alianas militares, no contemplam a adeso de terceiros. Mas em certos casos aceita-se a adeso
de outros Estados quando forem preenchidas as condies previamente fixadas.
Os tratados regionais, por exemplo, so integrados apenas pelos Estados que pertencem
regio em causa. H por fim os tratados que no tm restrio alguma participao de terceiros.
Qualquer Estado tem a possibilidade de a eles aderir.
Para o ingresso nas organizaes internacionais no basta a vontade do Estado que pretenda
tornar-se membro. necessrio que o ingresso do novo membro seja aprovado pela organizao.

14.4 - Vigncia e Aprovao dos Tratados Internacionais

Em algumas hipteses, os tratados entram em vigor no plano internacional to logo se

manifeste o consentimento definitivo dos Estados. Nos acordos constitudos por troca de notas
no h lapso temporal que medeie entre a assinatura e a vigncia do compromisso.

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Situao anloga verifica-se com os tratados executivos que dispensam aprovao

parlamentar. Nos tratados cuja ratificao exige assentimento do Legislativo, certa disposio
convencional poder prever que uma vez expressa a confirmao definitiva das partes o acordo
ter vigncia imediata.
usual estipular-se determinado prazo, aps a concluso de um tratado, para sua
entrada em vigor. Esse perodo de tempo tem a finalidade de permitir a insero do acordo nas
ordens jurdicas dos Estados-partes. Cuida-se de tomar as medidas para garantir-lhe vigncia
de tal sorte que ele possa ser conhecido pelos cidados e aplicado pelos rgos competentes.
Esse prazo, em geral de 30 dias, tem sido dilatado em casos especiais, quando se trata da adoo
de pactos que tero grandes conseqncias para a vida internacional. A Conveno das Naes
Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 fixou este prazo em12 meses. Ademais, os tratados
multilaterais costumam ter clusula estipulando o nmero mnimo de ratificaes necessrias
para sua entrada em vigor. A Conveno sobre o Direito do Mar, por exemplo, celebrada em
Montego Bay, em 12.12.1982, s entrou em vigor 12 anos depois, em 16.11.94, quando foi
atingido o nmero de ratificaes exigido.
A condenao da diplomacia secreta, que marcou o relacionamento entre os Estados
no sculo XIX, culminou na imposio feita pelo Pacto da Sociedade das Naes de que os
acordos celebrados pelos Estados-membros fossem registrados na Secretaria da Organizao,
que providenciaria a sua publicao. O art. 102 da Carta da ONU dispe que todo tratado
internacional concludo por qualquer membro das Naes Unidas dever imediatamente ser
registrado e publicado pela Secretaria. Nenhuma parte, em qualquer tratado ou acordo
internacional que no tenha sido ratificado, poder invoc-lo perante os rgos das Naes
Unidas.
Aps a troca ou depsito dos instrumentos de ratificao os Estados precisam introduzir
o tratado na ordem jurdica interna. Para tanto, o meio utilizado a promulgao pela qual o
compromisso ganha fora obrigatria no territrio nacional.
No Brasil, a promulgao revela que foi obedecido o procedimento legislativo para
que tenha validade. Nos tratados aprovados pelo Congresso Nacional ela feita por decreto do
presidente da Repblica publicado no Dirio Oficial da Unio. Os acordos executivos so
publicados no Dirio Oficial mediante autorizao do ministro das Relaes Exteriores,
incumbindo esta medida Diviso de Atos Internacionais do Itamarati.

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14.5 - Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais

O direito internacional deixa s ordens jurdicas nacionais a faculdade de estabelecer

os requisitos para a formao do consentimento sem o qual o Estado no poder vincular-se no
mbito externo. Antes de analisar as caractersticas do direito brasileiro nesse particular, objeto
precpuo deste captulo, preciso mencionar, ainda que brevemente, os casos francs e norteamericano, que ilustram a experincia dos Estados unitrios e dos Estados federais nessa matria.
Ao contrrio da Carta de 1946, a Constituio francesa de 1958 teve dois objetivos
principais: preservar a independncia nacional e ampliar o papel desempenhado pelo Executivo
na conduo dos negcios pblicos.
Para garantir a independncia nacional, solenidades especiais devem preceder a
participao da Frana em tratados internacionais. O art. 53 da Constituio afirma que a cesso,
troca ou anexao de territrio somente sero vlidas se contarem com o consentimento das
populaes interessadas.
-4 -

J o art. 54 exige que todo tratado contrrio Constituio apenas entrar em vigor aps a
reviso do texto constitucional. Essa tarefa cabe ao Conselho Constitucional, que em 30 de dezembro
de 1976, quando da eleio dos representantes para a Assemblia Europia, revelou que no seriam
aceitos os tratados que atentassem contra a soberania francesa ou a indivisibilidade da Repblica.
A Constituio de 1958 ampliou extraordinariamente os poderes do Executivo no
domnio internacional. O presidente da Repblica foi investido da competncia exclusiva para
negociar e ratificar os tratados internacionais.
A despeito do general De Gaulle ter negociado pessoalmente, em 1963, o tratado de
cooperao entre a Frana e a Alemanha, essa misso ordinariamente confiada ao
plenipotencirio. O presidente deve, tambm, ser informado acerca da concluso dos acordos
executivos de forma simplificada.
Compete igualmente ao presidente da Repblica ratificar os tratados desde que para
tanto seja autorizado por uma lei do Parlamento. Trata-se, porm, de competncia discricionria,
isto , a ratificao no obrigatria, obedecendo aos critrios de oportunidade e convenincia.

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Foram admitidos os chamados acordos executivos que entram em vigor a partir da

assinatura e recobrem expressiva quantidade de assuntos. O art. 53 enumera os tratados que
requerem aprovao parlamentar, como o caso dos tratados de paz, de comrcio, sobre o
estado das pessoas, os relativos cesso, troca ou anexao de territrios e os que oneram as
finanas do Estado. O presidente da Repblica ter a faculdade de escolher que tratados sero
submetidos aprovao popular mediante a convocao de referendo, entre os que venham a
incidir sobre o funcionamento das instituies, mas que no sejam contrrios Constituio.
De qualquer forma, a experincia francesa demonstra a sensvel reduo do controle parlamentar
sobre a atividade do Executivo na esfera internacional.

14.6 - Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais

nos Estados Unidos da Amrica

Nos EUA o governo federal tem plena competncia para concluir tratados. Os Estados
dispem nessa matria to-somente de competncia residual. A Corte Suprema tem interpretado
de maneira bastante ampla os dispositivos constitucionais referentes capacidade do governo
de celebrar tratados reduzindo ainda mais o mbito reservado aos Estados.
O art. 2, Seo 2, da Constituio dispe que cabe ao presidente da Repblica a
celebrao de tratados, os quais sero aprovados pelo Senado por maioria de dois teros. A
dificuldade de obter to expressiva maioria impediu a aprovao do Tratado de Versalhes e o
ingresso dos EUA na Sociedade das Naes. Fato semelhante ocorreu com a Carta de Havana,
que daria origem Organizao Internacional do Comrcio, OIC.
A extrema dificuldade de aprovar tratados segundo o procedimento previsto na
Constituio originou os acordos executivos ou executive agreements, que vinculam de imediato
os EUA a partir da assinatura do presidente ou de um representante que tenha poderes para tanto.
Desde o incio do sculo, a Corte Suprema tem considerado lcita a concluso dos
executive agreements em diversas hipteses. Eles podem ser concludos pelo presidente mediante
delegao do Congresso, situao em que devero ser respeitados os limites estabelecidos pelo
Legislativo. O presidente poder tambm conclu-los sob reserva de aprovao ulterior pelas
duas casas do Congresso por maioria simples. Esta foi a forma utilizada para a aprovao dos

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Acordos de Bretton Woods de 1944, que criam o FMI e os resultados da Rodada Tquio em
matria tarifria. Como chefe do Executivo e como chefe das Foras Armadas o presidente est
ainda revestido da competncia necessria para firmar acordos executivos. Essa tarefa seria
decorrncia natural das funes por ele desempenhadas.
O emprego em larga escala dos executive agreements aps a Segunda Guerra Mundial
superou em muito o nmero dos tratados celebrados pelo governo americano no mesmo perodo.
Este fato causou pronta reao do Congresso, que na prtica se encontrava privado de parcela
considervel da competncia que a Constituio lhe havia outorgado no controle da poltica
externa. Como resultado, desde 1972 o presidente obrigado a informar ao Legislativo acerca
dos executive agreements firmados com os governos estrangeiros.

14.7 - Tratados e Convenes Celebrados pelo Brasil com Naes Estrangeiras

No Brasil, a Constituio de 1891, primeira Constituio republicana, determinou que

competia ao Congresso resolver definitivamente sobre os tratados e convenes celebrados
com as naes estrangeiras. Cabe ao presidente da Repblica celebrar ajustes, convenes e
tratados, sempre ad referendo do Congresso.
A posio da doutrina em prol da necessidade de aprovao do Legislativo para os
atos que importassem em comprometimento externo do pas no impediu que o governo
brasileiro, em diversas oportunidades, contrasse obrigaes internacionais sem a manifestao
favorvel do Congresso. Sob a vigncia da Constituio de 1946 instalou-se grande debate
doutrinrio em torno dos limites da competncia do Legislativo na esfera internacional. A razo
desse debate residia no fato de que as Constituies de 1934 e 1946 haviam substitudo as
expresses ajustes, convenes e tratados, existente na Constituio de1891, por convenes e
tratados, o que, segundo alguns, reduzia o mbito de atuao do Parlamento. De forma anloga,
estas Constituies no traziam a palavra sempre constante da Constituio de 1891: sempre
ad referendo do Congresso. Alegava-se, por igual, que o comportamento do governo brasileiro
dera origem formao de verdadeiro costume constitucional.
Em conseqncia, parte da doutrina sustentava a admissibilidade dos acordos
executivos de forma simplificada nas seguintes hipteses:

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a)

quando se tratasse de matria da competncia exclusiva do Poder Executivo;

b)

quando concludos por agentes ou funcionrios que tivessem competncia sobre

questes de interesse local ou importncia restrita;

c)

quando a matria versada fosse a interpretao de clusulas de tratado vigente;

d)

para a aplicao dos tratados em vigor;

e)

os de modus vivendi e as declaraes de extradio;

b)

com a finalidade de prorrogar os tratados existentes.

A segunda corrente, por outro lado, afirmava que as alteraes havidas no indicavam
mudana de orientao no direito constitucional brasileiro.
O art. 49, I, da Constituio de 1988 determinou que so da competncia do Congresso
Nacional os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimnio nacional. No houve, nesse particular, inovao em relao s
constituies anteriores. Manteve-se o propsito do legislador de recobrir a mais ampla gama
de comportamentos externos do pas.
Nem por isso, os acordos executivos foram excludos em todas as situaes pelo atual
texto constitucional. Rezek destaca trs categorias de acordos executivos que encontram guarida
na Constituio: os acordos que consignam simplesmente a interpretao de clusulas de um
tratado j vigente, os que decorrem lgica e necessariamente de algum tratado vigente e so
como seu complemento e os de modus vivendi que estabeleam as bases para negociaes
futuras. Sustenta aquele autor, em primeiro lugar, que a aprovao de certo tratado compreenderia
os acordos de especificao, de detalhamento e de suplementao previstos no texto e deixados
a cargo dos governos pactuantes.
Deve-se ressaltar ademais que se inclui no rol de competncias do presidente da
Repblica manter relaes com os Estados estrangeiros. A referida competncia abrange a
celebrao dos compromissos internacionais prprios da rotina diplomtica, bem como os atos
decorrentes do relacionamento com outros Estados. Encontrar-se-iam recobertos por esta regra
os acordos como o de modus vivendi e o pacto de non contrahendo para a preparao de
acordos internacionais.
Rezek considera que so necessrios dois requisitos para caracterizar os acordos
executivos que dispensam a aprovao por parte do Congresso: a reversibilidade e a preexistncia

170

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de cobertura oramentria. Tais acordos somente pertencem ao domnio da rotina diplomtica

quando possam ser desconstitudos por intermdio de retratao expressa de uma das partes.
exigido, por outro lado, que a execuo destes acordos absorva exclusivamente os recursos
oramentrios destinados ao Ministrio das Relaes Exteriores.
Afora os casos de acordos executivos, para que um tratado vincule o Brasil
internacionalmente, no basta a assinatura aposta pelo representante brasileiro no documento
convencional. necessrio que sejam cum pridos os pressupostos previstos pela
Constituio relativamente ao processo de formao da vontade capaz de obrigar o pas no
exterior.
O executivo, que participou diretamente das negociaes que conduziram adoo
do tratado, no est desde logo obrigado a sujeit-lo apreciao do Congresso. possvel que
no seja recomendvel a adoo do texto obtido, por este no resguardar de modo adequado os
interesses nacionais. Nesse caso ele ser arquivado, no produzindo qualquer efeito jurdico.
Mas o governo brasileiro somente pode expressar o consentimento definitivo em relao ao
tratado aps a aprovao do Legislativo.
-4 -

Ainda que o Congresso manifeste a sua concordncia, o Executivo no est obrigado

a ratificar a Conveno. Caber em ltima instncia ao Executivo decidir sobre a convenincia
da ratificao, tomando as medidas necessrias para concretiz-la.
A atuao de cada um dos poderes, por si s, insuficiente para a formao da vontade
nacional. Esta somente se exprime pelo concurso do Legislativo e do Executivo em seu processo
formativo.
Compete ao presidente da Repblica enviar ao Congresso Nacional, para que sejam
apreciados, o texto do acordo e a exposio de motivos elaborada pelo ministro das Relaes
Exteriores. A discusso da matria realizar-se- em ambas as casas do Congresso, primeiro na
Cmara e depois no Senado. A eventual recusa do compromisso pela Cmara impedir a sua
apreciao pelo Senado.
As comisses especializadas do Legislativo, conforme a pertinncia temtica, tero a
oportunidade de se pronunciarem sobre a matria antes da votao em plenrio. Para que o
tratado venha a ser apreciado por ambas as casas do Congresso o quorum mnimo exigido o

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da maioria absoluta do nmero total dos deputados ou senadores. J a aprovao requer o voto
favorvel da maioria absoluta dos presentes.
Aprovado o tratado, a promulgao ser feita por decreto legislativo do presidente do
Senado, a ser publicado no Dirio Oficial.
A rejeio do tratado ser comunicada ao presidente da Repblica. Foram raras as
ocasies em que o Congresso rejeitou acordo anteriormente firmado pelo governo brasileiro,
como aconteceu com o tratado argentino-brasileiro sobre a Fronteira das Misses, recusado em
18 de agosto de 1891.

14.8 - Extino dos Tratados Internacionais

Por fim, algo deve ser dito sobre a extino dos tratados internacionais. Os tratados
extinguem-se pela vontade comum das partes, pela vontade de uma nica parte ou pela alterao
das circunstncias que motivaram a celebrao do ajuste.
Os acordos internacionais no raro contm clusula especfica dispondo acerca do seu
desfazimento. As partes, muitas vezes, predeterminam o encerramento do pacto originariamente
projetado.
Diversos compromissos estabelecem regra prpria, normalmente inserida entre as
disposies finais, indicando o momento em que a relao obrigacional deixar de existir. o
que se verifica quando os pactuantes prevem que o acordo se estender por certo perodo ou
quando definem a data de extino do tratado. Em ambas as hipteses, escoado o lapso temporal
ou atingido o termo cronolgico fixado, cessam os efeitos jurdicos da conveno.
Em outras ocasies as partes estipulam que o advento de acontecimento futuro e incerto
- denominado condio resolutria - provocar o trmino do tratado. conhecida a prtica de
incluir nos tratados multilaterais dispositivo segundo o qual o pacto se extinguir quando o
nmero de partes for inferior a determinado limite. Se, contudo, semelhante regra no integrar
o texto convencional, a mudana do nmero de partes no acarretar o desaparecimento do
vnculo.

m i m

A vontade comum das partes meio hbil para promover a dissoluo do tratado,
ainda que nada tenha sido estipulado a respeito. A deliberao de finalizar o liame obrigacional
pode ser tomada a qualquer instante, pouco importando o tempo faltante para que o prazo de
vigncia se expire.
Esta modalidade de extino tem lugar tanto nos tratados bilaterais quanto nos tratados
coletivos. Nestes tarefa bastante complexa obter a concordncia unnime de todos os
participantes. Alega-se, por isso, a necessidade de abrandamento de tal rigorismo por intermdio
do critrio majoritrio. A extino dos tratados pelo assentimento da maioria, entretanto, s
ser possvel se clusula especial a admitir.
Deve-se, ainda, lembrar o caso comum na vida internacional em que os contratantes
decidem extinguir um tratado pela concluso de outro que regule de maneira inteiramente nova
a matria disciplinada pelo primeiro.
A vontade unilateral igualmente causa extintiva dos tratados. A denncia - forma
pela qual ela exercida - revela o propsito manifestado pelo Estado em se desvincular do

tratado previamente celebrado.

A denncia, diga-se de passagem, s extingue os tratados bilaterais. Nos tratados
coletivos ela simplesmente proporciona o desligamento da parte denunciante.
No obsta a denncia a ausncia de clusula convencional que a permita. A constatao
de que os tratados no so perptuos no se coaduna com a proibio de que as partes se
retirem do compromisso firmado.
O

direito de denncia, mesmo que no expressamente previsto pela conveno, poder

ser exercido desde que compatvel com a natureza do tratado, como sucede com os tratados
comerciais ou de cooperao tcnica. Em alguns tratados, de que so exemplos os que dispem
sobre reas fronteirias, no se costuma aceitar a possibilidade de denncia.
Para se evitar os inconvenientes resultantes do sbito desligamento do tratado, a
Conveno de Viena exigiu que a parte interessada comunique a inteno de denunciar com12
meses de antecedncia. A violao desse dispositivo enseja a responsabilidade internacional do
Estado.

173

i i i rm

i m~m

A denncia far-se- necessariamente por escrito mediante carta ou notificao

endereada ao outro pactuante nos tratados bilaterais e ao depositrio nas hipteses de tratados
multilaterais, o qual se incumbir de transmitir o seu contedo s outras partes.
Em geral, a denncia efetuada em relao globalidade do tratado. S ser consentida
denncia parcial se as clusulas que se pretende denunciar forem separveis do restante do
acordo no afetando a aplicao do tratado. A retratao da denncia cabvel to-somente
quando ainda no tiver produzido os efeitos jurdicos que lhe so inerentes.
Compete ao direito interno de cada pas determinar o rgo encarregado de denunciar
o tratado. No Brasil, a denncia pode ser feita pelo Executivo sem autorizao do Congresso
Nacional.
Em terceiro lugar, os tratados so extintos pela alterao das circunstncias que lhes
deram origem. No seria razovel que a alterao profunda da situao que marcou o seu
aparecimento impusesse s partes a necessidade de cumprir as obrigaes assumidas,
independentemente das dificuldades que este fato provocaria.
-4 -

A alterao das circunstncias foi acolhida pela Conveno de Viena como expresso
de uma regra de direito internacional costumeiro, na tentativa de evitar as conotaes
indesejveis a que poderia levar a clusula rebus sic stantibus. A admisso da referida causa
extintiva apenas confere parte que se julgar prejudicada o direito de pleitear o trmino do
tratado. O acordo no expira de forma automtica nem a parte pode deixar de cumprir as
prestaes ajustadas.
A Conveno de Viena estabelece as condies para que se possa invocar a presena
de semelhante causa extintiva:
1 - a mudana das circunstncias deve ser fundamental;
2 - a mudana deve ser imprevista;
3 - imprescindvel que ocorra alterao na base essencial do consentimento;
4 - exige-se que o efeito da mudana altere radicalmente o alcance das obrigaes
contratuais;
5 - a mudana nas circunstncias s se aplica s obrigaes ainda no cumpridas no
atingindo as obrigaes j executadas.

174

- -

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Importa acrescentar, ainda, que a guerra s extingue os tratados bilaterais existentes

entre os beligerantes, permanecendo em vigor os tratados multilaterais de que so membros,
sobretudo os de carter humanitrio.

175

I l l l l

- 15ORGANIZAES INTERNACIONAIS: PERSONALIDADE JURDICA

CLASSIFICAO DOS ATOS DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS

15.1 - Organizaes Internacionais

A extraordinria proliferao das organizaes internacionais constitui fenmeno

recente, que afeta o relacionamento entre os pases e a gesto dos interesses globais. Ela est
associada s transformaes da vida internacional nas ltimas dcadas, fator que ampliou
consideravelmente o grau de interdependncia entre os pases e originou a necessidade de se
forjar novo quadro institucional destinado a facilitar a negociao e o encaminhamento das
questes que transcendem o mbito de cada Estado.
Surgidas a partir da primeira metade do sculo XIX, as primeiras organizaes
internacionais tiveram como finalidade criar condies favorveis para a cooperao na soluo
de problemas comuns a mais de um Estado, como assegurar a liberdade de navegao nos rios
Reno e Danbio. Eram, em verdade, unies administrativas, possuindo organizao incipiente,
em geral restrita a uma secretaria, e no tinham objetivos polticos. O procedimento decisrio
interno fundava-se no principio da unanimidade, o que muitas vezes levava morosidade
administrativa, limitando a sua eficcia.
As caractersticas que atualmente distinguem as organizaes internacionais - realizao
de fins polticos, adoo do princpio majoritrio, poder regulamentar e personalidade
internacional - desenvolveram-se aps o trmino da Primeira Guerra Mundial com a criao da
Liga das Naes. O fracasso da Liga e os acontecimentos que conduziram Segunda Guerra
Mundial trouxeram baila, nos anos finais do conflito, a necessidade de se criar uma nova
organizao que pudesse garantir a paz e a segurana no plano internacional. Como resultado
foi criada a Organizao das Naes Unidas - ONU, cuja Carta Constitutiva entrou em vigor em
24 de outubro de 1945. A ONU tem como finalidades: 1) a manuteno da paz e da segurana
internacional, 2) o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, com base nos
princpios da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, e 3) a cooperao

177

I l l l l

internacional para a soluo dos problemas econmicos, sociais, culturais e humanitrios, e a

promoo e proteo dos direitos humanos (Artigo 1 da Carta das Naes Unidas).
No segundo ps-guerra acentuou-se de maneira vertiginosa a constituio de
organizaes internacionais com os mais diversos fins, que tm contribudo para elevar o nvel
de cooperao entre os pases. Tal cooperao assume no presente importncia fundamental,
pois os novos temas da agenda internacional - trfico de drogas, populao e migraes, meio
ambiente, direitos humanos - exigem um tratamento global e a concertao da ao dos Estados.
As organizaes internacionais, especialmente a Organizao das Naes Unidas e suas
agncias especializadas, tm desempenhado, desde a Conferncia sobre o Ambiente Humano de
1972, em Estocolmo, Sucia, papel fundamental na regulao das questes ambientais. A natureza
global dos problemas ambientais passou a exigir dos Estados a elaborao de modelos jurdicos
mais efetivos e flexveis para lidar com a complexidade dos interesses envolvidos.
As organizaes internacionais assumiram a funo de coordenar, supervisionar e at
mesmo implementar os tratados internacionais celebrados nesse domnio. Esta nova forma de
conceber o fenmeno regulatrio acentuou a importncia do aspecto preventivo na soluo das
disputas ambientais, facilitando a participao dos grupos de interesses e das organizaes nogovernamentais como elementos de presso para que os Estados cumpram os compromissos
assumidos.
Para levar a efeito as tarefas que lhes foram atribudas, as organizaes internacionais
coordenam a coleta de informaes, recebem relatrios dos Estados informando a respeito do
estgio de execuo dos objetivos dos tratados, fiscalizam a consecuo das metas previstas,
atuam como foros para a reviso das obrigaes acordadas e acompanham a negociao de novos
acordos e convenes. A elaborao de relatrios peridicos possibilita avaliar com maior preciso
o grau de cumprimento dos tratados. Alm dos relatrios apresentados, as organizaes
internacionais podero obter, independentemente dos governos, informaes tcnicas e cientficas
relacionadas execuo do acordo. As organizaes internacionais podem ainda realizar inspees
com a finalidade de verificar a obedincia e o cumprimento das regras convencionais.
Diferentes tratados, entre os quais podem ser lembrados a Conveno e o Protocolo
Relativos ao Problema do Oznio, a Conveno Internacional para a Regulao da Pesca da
Baleia, a Conveno de Basilia sobre o Controle dos Movimentos Transfronteirios de Resduos

m i m

Perigosos e a Conveno sobre o Clima, contemplaram mecanismos que estabelecem novas

formas de regular os interesses globais.
A funo de coordenar e supervisionar a execuo dos tratados enfatiza a busca de
solues para os conflitos mediante o equilbrio dos interesses divergentes. Este mtodo
profundamente diferente dos procedimentos tradicionais de resoluo das controvrsias no
plano internacional. Os meios clssicos de soluo de disputas repousam no instituto da
responsabilidade dos Estados, que enseja a reparao dos danos causados em virtude da violao
do direito internacional. Tal sistema de soluo de controvrsias, de carter essencialmente
bilateral, incompatvel com a dimenso multilateral dos problemas ambientais, que salienta o
papel da cooperao como fator primordial para assegurar a eficcia das regras adotadas.
As organizaes internacionais revelam-se assim como estruturas institucionais que
permitem aos Estados enfrentar problemas comuns, que no podem ser equacionados por meio
de negociaes bilaterais. Elas favorecem a busca de respostas viveis aos problemas gerados
pela interdependncia econmica e ecolgica entre os Estados.

As organizaes internacionais cumprem, ademais, diferentes funes na vida

internacional. Entre as mais significativas podem ser lembradas:
a) influenciar as decises dos Estados;
b) instituir mecanismos de resoluo dos conflitos;
c) prever um procedimento para a tomada de decises;
d) criar a presuno de legitimidade em relao s decises tomadas;
e) aumentar o poder dos pases em desenvolvimento nas negociaes internacionais.

15.2 - Organizaes Internacionais: Personalidade Jurdica

As organizaes internacionais so criadas por tratados ou convenes, que geralmente
estabelecem sua organizao e finalidades. So constitudas por sujeitos de direito internacional
pblico - Estados ou organizaes internacionais - que recebem o status jurdico de membros
quando nelas ingressam.
Alm dos membros ordinrios, certas organizaes especializadas, como ocorre no
mbito das Naes Unidas, possuem a categoria de membros associados. Nessa modalidade

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I l l l l

figuram territrios coloniais ou sob tutela, que no tm personalidade internacional plena, estando
por isso impedidos de participar como membros ordinrios. Os membros associados podem
participar das decises nas assemblias ou conferncias, apresentar propostas nos comits
regionais, mas no podem ser eleitos para os rgos centrais.
A composio das organizaes internacionais no permanece inalterada ao longo do
tempo. Estados que originariamente foram signatrios do tratado constitutivo podero desligar-se
da organizao, assim como Estados que dela no faziam parte podero vir a tornar-se membros.
Possuem personalidade jurdica internacional distinta da dos seus membros, ou seja,
elas podem contrair direitos e obrigaes, celebrar tratados ou praticar quaisquer atos necessrios
para a realizao dos fins que motivaram a sua criao. A personalidade jurdica adquirida no
instante em que a organizao comea efetivamente a funcionar. Apesar de terem um perfil
institucional variado, as organizaes internacionais so dotadas de rgos permanentes
encarregados de realizar os objetivos que constam do tratado constitutivo. Visam proporcionar
a formao da vontade coletiva da organizao, que se distingue no plano jurdico da de seus
membros individualmente considerados. Contm, via de regra, um rgo executivo no qual
apenas alguns Estados esto representados, a Assemblia Geral, que admite a participao de
todos os membros e o Secretariado, que cuida dos assuntos administrativos da organizao.
possvel a criao de rgos subsidirios, que no foram originariamente previstos, para atender
a exigncias novas que desafiam a imaginao criadora e a capacidade administrativa dos seus
membros. A existncia de rgos criados para o atendimento de fins especficos confere-lhe
estabilidade e permanncia, pois eles esto em condies de exercer os seus poderes, ainda que
este fato no venha a acontecer.
As organizaes internacionais so responsveis pelos atos que praticam. A
responsabilidade em causa existe no apenas perante os demais sujeitos internacionais, mas
tambm em relao aos seus prprios funcionrios. Os Estados-membros devero efetuar o
pagamento de eventuais indenizaes a que for condenada a organizao. No se costuma
aceitar o direito de retirada dos membros das organizaes internacionais por tempo
indeterminado. Este direito existir somente se o tratado constitutivo assim admitir. Nas
organizaes internacionais por tempo determinado, o tratado institutivo pode prever tal direito
sem estabelecer o prazo para que a denncia produza o seu efeito, como acontece com o tratado
que criou o FMI. Em outros casos, lcito estabelecer que a denncia somente produzir efeitos
aps haver decorrido certo prazo de entrada em vigor do tratado.

180

m i m

As organizaes internacionais atuam de diversas maneiras para realizar os seus

objetivos. Desenvolvem uma atividade composta por atos materiais e jurdicos que se encontram
unificados pela existncia de um fim comum.
Os atos jurdicos das organizaes internacionais, assim entendidos os que se
destinam a criar direitos e obrigaes internacionais, podem ser classificados segundo
vrios critrios. De acordo com o papel representado pela vontade em sua formao,
classificam-se em unilaterais e contratuais ou convencionais. Estes ltimos requerem a
participao de sujeitos distintos da organizao. o que acontece com os contratos
celebrados com agentes internacionais para a prestao de servios, que so regulados
pelo direito interno de cada organizao. J os contratos concludos para aquisio de
mobilirio ou construo de edifcios so, em princpio, regulados pelo direito dos Estados
em que foram celebrados.
Conforme a sua estrutura os atos podem ser simples ou complexos. Enquanto os
atos simples contm a participao de apenas um rgo, os atos complexos exigem a
presena de declaraes de vontade de dois ou mais rgos. A admisso de um Estado-

membro na ONU da competncia da Assemblia Geral, mas somente pode ser efetuada
por recomendao do Conselho de Segurana. A deciso da Assemblia Geral necessita,
como requisito prvio para a sua validade, da manifestao do Conselho de Segurana
recomendando a admisso do Estado postulante. A anlise a seguir concentrar-se- nos
atos unilaterais das organizaes internacionais devido ao seu especial significado para a
vida internacional.

15.3 - Os Atos Unilaterais das Organizaes Internacionais

Os atos unilaterais das organizaes internacionais assumem importncia crescente

em nossos dias a ponto de se constiturem em fontes do direito internacional. O art. 38 do
Estatuto da Corte Internacional de Justia, elaborado numa poca em que as organizaes
internacionais no apresentavam a relevncia que desfrutam hoje, no inclua estes atos entre
as fontes do direito internacional. A doutrina e a jurisprudncia, no obstante, concordam que
eles devero figurar no rol das fontes do direito internacional por ocasio da reforma do Estatuto
da Corte Internacional de Justia.

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A quase totalidade das organizaes internacionais tem a capacidade de produzir normas

jurdicas no plano internacional. Esta competncia normativa, que expressamente resulta do
tratado que as instituiu, manifesta-se tanto no mbito interno das organizaes por intermdio
da criao de normas que regulem o funcionamento dos seus rgos, quanto no plano externo
mediante a produo de normas dirigidas a outros sujeitos de direito internacional, sejam eles
Estados-membros ou no membros da organizao.
A competncia normativa interna tem como finalidade adaptar a estrutura e funcionamento
da instituio s exigncias particulares de sua atividade. Os rgos que a compem podem sentir a
necessidade de estabelecer as regras que acaso no se encontre no tratado constitutivo ou que por
qualquer razo permaneam imprecisas. Trata-se, por exemplo, de prever o quorum de votao, a
possibilidade de outorgar o estatuto de observador a outro Estado ou grupo ou de indicar as medidas
relativas ao reconhecimento dos plenos poderes dos representantes dos Estados. A competncia
normativa interna revela-se no poder de adotar decises em matria financeira, elaborao do
oramento, e na criao das normas que disciplinam o funcionamento dos rgos da instituio. Ela
exercida por meio de regulamentos internos, instrues ou recomendaes interorgnicas.
Os regulamentos internos estabelecem as normas de funcionamento de cada rgo
das organizaes internacionais. usual determinar o tratado constitutivo que as organizaes
tero o poder de auto-organizar-se, cabendo-lhes regular as suas atividades. O art. 30, nmero 1
do Estatuto do TLJ, estabelece que: A Corte formular um regulamento mediante o qual
determinar a maneira de exercer as suas funes.
As instrues, por sua vez, so atos obrigatrios que vinculam certos rgos em virtude
da posio de subordinao que os caracteriza. Nos termos do art. 60 da carta da ONU as instrues
emanadas da Assemblia Geral tm carter vinculante para o Conselho Econmico e Social.
J as recomendaes so exortaes dirigidas por um rgo a outro da mesma
organizao, sem qualquer fora obrigatria. O art. 10 da Carta das Naes Unidas prev a
possibilidade de a Assemblia Geral fazer recomendaes ao Conselho de Segurana sobre
assuntos ou questes de sua competncia.
Em certas hipteses, a prtica de alguns atos depende da proposta feita por outro rgo.
A indicao do secretrio-geral das Naes Unidas feita pela Assemblia Geral por
recomendao do Conselho de Segurana.

182

I l l l l

15.4 - A Competncia Normativa Externa das Organizaes Internacionais

A competncia normativa externa das organizaes internacionais consiste na atividade
destinada a impor direitos e obrigaes aos Estados-membros e, em situaes limitadas, aos
Estados no-membros. Os atos pelos quais ela se expressa so conhecidos sob a denominao
de resolues, recomendaes e atos preparatrios de tratados e outros instrumentos
internacionais.
A terminologia empregada bastante imprecisa, exigindo, por isso, a anlise casustica
dos atos em causa para que se possa indicar a extenso dos seus efeitos. A jurisprudncia
internacional tem, nesse sentido, papel decisivo na ampliao do grau de certeza nessa matria.
Em 21 de junho de 1971, a Corte Internacional de Justia pronunciou-se sobre o alcance
da Resoluo 276 do Conselho de Segurana referente presena sul-africana na Nambia. Na
oportunidade, a Corte decidiu que o art. 24 da Carta da ONU conferiu ao Conselho de Segurana
competncia para adotar referida medida, concluindo que somente a anlise minuciosa permite
saber se as resolues do Conselho de Segurana tm carter obrigatrio ou se devem ser
consideradas como simples recomendaes. Segundo o parecer da Corte a Resoluo 276
obrigatria para todos os membros das Naes Unidas. Mas a declarao de ilegalidade da
presena sul-africana na Nambia, objeto da mencionada resoluo, oponvel a todos os
Estados, inclusive os que no fazem parte da ONU.
Nem por isso se deve considerar que todas as decises da ONU vinculam
indistintamente a comunidade internacional. As decises da ONU somente obrigam os Estados
que dela fazem parte quando se trata da manuteno da paz e da segurana no plano internacional.
Dada a indivisibilidade da paz e o carter coletivo da segurana no plano internacional, o fato de
pertencer ou no aos quadros da ONU irrelevante em matrias que dizem respeito
sobrevivncia de toda a humanidade.
A interpretao do alcance jurdico de qualquer resoluo ou recomendao dever
fundar-se na anlise do texto e contexto que marcou o seu aparecimento, condies de
elaborao, trabalhos preparatrios, prticas ulteriores dos Estados e mecanismos de controle.
Apesar da impreciso terminolgica, a Carta das Naes Unidas estabelece que as
decises do Conselho de Segurana tero valor obrigatrio quando:

183

I l l l l

1 - restiturem direitos e privilgios de um dos membros das Naes Unidas que haja
sido suspenso;
2 - adotarem decises destinadas manuteno da paz e ao seu restabelecimento
segundo os arts. 30 e 48;
3 - impuserem medidas para executar os julgados do TIJ (art. 94, nmero 2). A
Assemblia Geral pode tomar decises de carter obrigatrio quando se tratar da
admisso de novo membro e nos casos de suspenso ou excluso de qualquer
Estado.
As recomendaes no tm, via de regra fora vinculante no plano internacional. Mas
o tratado constitutivo das organizaes internacionais pode impor aos Estados-membros algumas
obrigaes, geralmente de natureza procedimental em relao s recomendaes que lhes so
dirigidas. possvel prever que os Estados-membros submetero as recomendaes ou
convenes s autoridades competentes a partir do encerramento da conferncia na qual foram
aprovadas. A recomendao ser, tambm, obrigatria nas situaes em que o Estado se
compromete unilateral ou convencionalmente a cumpri-la.
A competncia normativa externa tem significado particular na preparao de tratados e
outros instrumentos internacionais. Cuida-se, nesse caso, da convocao de uma conferncia
internacional especial sobre determinada matria ou da adoo direta do tratado pela organizao
internacional. Como exemplo da primeira hiptese podem ser lembradas a Conferncia das Naes
Unidas que elaborou a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar de 1982 e as
Conferncias de Viena sobre Relaes Diplomticas, 1961, e sobre Direito dos Tratados, 1968, 1969.

15.5 - As Resolues Emanadas pelas Organizaes Internacionais

As resolues emanadas pelas organizaes internacionais cumprem duas funes

importantes na elaborao do direito internacional. Elas contribuem, em primeiro lugar,
para acelerar o processo de criao das normas costumeiras. Cada vez mais o costume
surge como o produto da ao coletiva dos Estados no interior das organizaes
internacionais.

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A emergncia do costume extraordinariamente facilitada pela existncia de resolues

e recomendaes que indicam a tomada de posio da organizao internacional sobre alguma
matria considerada importante. Como se no bastasse mais fcil de provar a ocorrncia do
costume proporo que se amplia o grau de visibilidade da prtica dos Estados na esfera
internacional.
A origem da noo de zona econmica exclusiva segundo a qual os Estados costeiros
disporiam de uma extenso de espao martimo de 200 milhas ao largo da costa remonta ao incio
dos anos 70, aps a adoo de resolues nesse sentido por organizaes internacionais africanas
e latino-americanas. A partir de ento os Estados martimos introduziram nos seus sistemas jurdicos
internos o conceito de zona econmica exclusiva antes mesmo que a Conferncia das Naes
Unidas sobre o Direito do Mar se pronunciasse a respeito. Como resultado, em pouco tempo a
zona econmica exclusiva converteu-se em instituio costumeira de direito internacional.
Em segundo lugar, as resolues internacionais tm o carter de verdadeiros programas
de ao indicando a orientao futura do direito internacional sobre diversas questes. Elas buscam
antecipar a regulamentao em determinadas reas em resposta emergncia de novos valores na
cena internacional. O princpio consistente na concesso de preferncias comerciais aos pases
em vias de desenvolvimento foi um programa de ao antes de receber consagrao pelo direito
positivo.

15.6 - A criao da ONU

A ocorrncia de duas guerras mundiais com efeitos devastadores para muitas partes
do globo explica a necessidade de alterar a natureza e o processo de governana do sistema
internacional.A restrio ao uso da fora, a previso de meios pacficos para a soluo das
controvrsias e o reconhecimento da interdependncia entre os Estados representavam aspiraes
incontornveis delimitando o conjunto de problemas a ser enfrentado.A criao da ONU, em
1945, coroa o esforo de aprimoramento da regulao internacional com vistas a superar as
debilidades que haviam impregnado a Liga das Naes.
Instituda pela Conferncia de Paz que ps fim Primeira Guerra Mundial, em 28 de
abril de 1919, a Liga visava garantir a paz e a segurana, alm de promover a cooperao

185

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econmica, social e humanitria entre seus membros. O modelo que a inspirou foi o concerto europeu
do sculo XIX, organizado em torno de conferncias regulares, e os ideais do presidente norteamericano Wodrow Wilson sobre a gesto do sistema internacional. A Liga consagrou mecanismos
prprios para a soluo dos conflitos, assegurando ainda as condies para a manuteno do status
quo.Ela mostrou-se, entretanto, incapaz de evitar a deflagrao da Segunda Guerra Mundial.
Nos anos 30, conturbados por crises sucessivas, as fraquezas da Sociedade das Naes
(SDN) j se haviam tornado patentes. O ressurgimento do nacionalismo, o fracasso dos esquemas
de proteo s minorias, a excessiva burocratizao, a ineficincia do sistema punitivo e a paralisia
decisria, dada a exigncia de consenso para a tomada de decises, retratam as fragilidades de
uma entidade balcanizada, que trai os propsitos que lhe deram origem.
A Carta da ONU, no af de eliminar as incongruncias e imperfeies da Liga, engendrou
um novo modelo regulatrio, fundado na soberania estatal, na restrio ao uso da fora, na
soluo pacfica dos litgios e no respeito aos cidados que vivem no interior das fronteiras
nacionais.O direito internacional, instrumento do modelo regulatrio adotado, inicia um perodo
de grandes mudanas que iro culminar nas transformaes desencadeadas pelo advento da
globalizao. As conseqncias destas transformaes atingiram os sujeitos e o escopo do direito
internacional.
O positivismo do sculo XIX considerava os Estados os nicos sujeitos do direito
internacional. Vrios documentos internacionais, porm, reconhecem ao indivduo, desde 1945,
a qualidade de sujeito do direito internacional.Os mais notveis so os estatutos dos Tribunais
de Nurembergue e de Tquio, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, o Pacto
dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 e a
Conveno Europia dos Direitos Humanos de 1950.Concomitantemente, a condio de sujeito
de direito internacional estende-se s organizaes internacionais e, em medida limitada, pode
ser estendida s organizaes no-governamentais e s empresas transnacionais.Enquanto
Wilfred Jenks vislumbra, neste processo, a emergncia de um direito comum da espcie humana,
Philip Jessup pe em relevo a transio do direito internacional para o direito transnacional, que
disciplina todas as aes e eventos que transcendem as fronteiras, incluindo o comportamento
dos Estados, dos indivduos e das organizaes internacionais.
O escopo do direito internacional, de maneira similar, tende tambm a se modificar.
Ao longo dos sculos o direito internacional cuidou, primordialmente, das questes polticas e

186

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estratgicas. A partir da Segunda Guerra Mundial, contudo, os temas econmicos, sociais e

ambientais ingressaram na pauta das discusses diplomticas, constituindo aspecto central de
toda regulao.
A especializao temtica impeliu a diferenciao funcional, comprovada por
organismos que atuam em reas especficas: o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o Banco
Mundial, o Conselho Econmico e Social das Naes Unidas - Ecosoc, a Organizao Mundial
do Comrcio, no plano econmico, a Organizao Mundial da Sade, a Organizao das Naes
Unidas para a Alimentao e a Agricultura - FAO, a Unio Internacional de Telecomunicaes e
a Organizao Internacional da Aviao Civil, no campo social, e a Organizao das Naes
Unidas para a Proteo do Meio Ambiente - Unep, em matria ambiental.
Essa mudana descrita ora como a passagem do direito internacional de liberdade
para o direito internacional do bem-estar, ora como a substituio do direito internacional de
coexistncia pelo direito internacional de cooperao.De qualquer modo, a nota dominante, em
ambas as hipteses, ressaltar o efeito que a formao de novos Estados, a interveno
governamental na economia e o aparecimento de temas inditos tiveram para o direito

internacional, cuja elaborao era monopolizada por pequeno nmero de naes europias
voltadas exclusivamente para a defesa dos seus interesses.
O processo de governana internacional posto em prtica pela Carta das Naes Unidas
apresenta as seguintes caractersticas:
1. A comunidade internacional compe-se de Estados soberanos unidos por denso
sistema de relaes institucionalizadas. Os indivduos e coletividades so
considerados sujeitos de direito internacional, mesmo que desempenhando papis
limitados;
2.

As pessoas oprimidas por potncias coloniais, regimes racistas e governos

estrangeiros tm direito de exprimir livremente os seus interesses.

3.

Alastra-se a aceitao de standards e valores que se opem ao princpio da

efetividade do poder.

4.

O direito internacional renovado por novos procedimentos, regras e instituies.

5. Princpios jurdicos inovadores orientam os membros da comunidade internacional

permitindo o estabelecimento de direitos anteriormente inexistentes. Ateno
especial concedida ao tema dos direitos humanos, razo pela qual proliferam regras
que compelem os Estados a respeitar direitos fundamentais.

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6.

A preservao da paz, a promoo dos direitos humanos e a busca da justia social

so prioridades da coletividade de Estados.

7.

As desigualdades interindividuais e interestatais do origem proposio de novas

formas de governana da apropriao e distribuio dos recursos naturais e dos
territrios.

Os fundadores da ONU revelaram sabedoria e realismo ao enquadr-la na estrutura do

sistema internacional do segundo ps-guerra. Ela uma organizao intergovernamental,
composta por Estados independentes, que pretendem realizar certos fins, dos quais os mais
importantes so a preservao da paz e da segurana.
As diferenas de poder manifestam-se na estrutura institucional da ONU: a igualdade
entre os Estados na Assemblia Geral contrasta com a desigualdade nas deliberaes do Conselho
de Segurana, pois os membros permanentes gozam do direito de veto e tm responsabilidade
ampliada na manuteno da ordem e da estabilidade.Com isso tentava-se impedir tanto o
esvaziamento da instituio com a retirada das potncias que discordassem das decises tomadas,
quanto a paralisia decisria, que havia ferido mortalmente a SDN quando da imposio de
sanes aos Estados infratores.O conceito de segurana coletiva, alicerce do sistema, ganha,
assim, maior probabilidade de aplicao concreta.
A ONU , na verdade, a expresso das limitaes e potencialidades da sociedade
internacional das ltimas dcadas. O papel que exerce no fcil de ser corretamente avaliado.
As organizaes internacionais podem exercer mltiplos papis conforme a diversidade
das tarefas a que se dedicam. Os insucessos em um setor ocultam, muitas vezes, os avanos
ocorridos em outros.A incapacidade da Liga das Naes em manter a paz e a segurana no
perodo entre guerras freqentemente obscurece os progressos que patrocinou no mbito das
relaes de trabalho.
No incomum, tambm, que o papel previsto na Carta constitutiva da organizao
no coincida com aquele por ela realmente exercido. Muitos conflitos que ameaaram a paz
mundial durante a Guerra Fria, envolvendo os EUA e a URSS, Israel e os pases rabes, os
Estados da Europa ocidental e as naes do Leste Europeu, alm dos contenciosos fronteirios
protagonizados pela Repblica Popular da China, foram tratados sem a interveno da ONU,
embora muitas vezes com o concurso dela. Em outras situaes, porm, cujo significado poltico

188

I l l l l

era muito menor, a ONU teve papel relevante, como aconteceu nos conflitos do subcontinente
indiano e no tratamento dispensado frica do Sul e Rodsia.
Com o desaparecimento do mundo bipolar abriu-se nova perspectiva para a ao da
ONU. A cooperao entre as grandes potncias, imprescindvel para garantir a paz e a estabilidade,
foi bem sucedida por ocasio da Guerra do Golfo, mas no se repetiu quando algum interesse
dos membros efetivos do Conselho de Segurana poderia ser afetado.
Uma das funes mais significativas da ONU tem sido estabelecer as regras e formular
os princpios que devem informar a ordem internacional. Esta tarefa decisiva para facilitar a
comunicao, o desenvolvimento e a consolidao de valores compartilhados na sociedade
internacional. A Carta da ONU, que caminha no sentido da constitucionalizao das relaes
internacionais, contm regras primrias, que regulam os comportamentos e traam o domnio
do lcito e do ilcito, e regras secundrias, que viabilizam a mudana ao introduzir procedimentos
para a criao de outras normas.Sem ser uma Constituio completa e minuciosa, dotada de
prescries para todos os problemas, ela um verdadeiro contrato social internacional, dinmico
e aberto, que combina o desejo de estabilidade com a necessidade de mudana.
-4 -

A ONU contribui, ademais, para estabelecer a agenda internacional, estimulando e mesmo

condicionando a proposio de novas demandas.As lutas em prol dos direitos humanos em muitos
lugares revelam, em larga medida, empenho da ONU nesse setor.Os tratados celebrados sob os
auspcios das Naes Unidas, nessa matria, incentivaram a formao de movimentos de proteo
dos direitos humanos, que elevam a presso internacional sobre os governos.
A Carta da ONU codificou grande nmero de princpios, entre os quais importa mencionar
a igualdade soberana, a integridade territorial, a independncia dos Estados, a autodeterminao,
a no-interveno nos assuntos internos, exceto nas hipteses previstas no Captulo VII, a soluo
pacfica das controvrsias, a absteno da ameaa ou do uso da fora, o cumprimento, de boa-f,
das obrigaes internacionais, a cooperao internacional e a promoo dos direitos humanos.A
experincia demonstra no apenas a aplicao desigual dos princpios em situaes anlogas,
mas tambm a tentativa de aplicar os mesmos princpios a situaes diferentes.
Pertence natureza das organizaes universais desenvolver e aplicar princpios
comuns, porm a tendncia de universalizao continuamente confrontada com a diversidade
de percepes sobre os problemas a resolver.Os pases desenvolvidos e em desenvolvimento

189

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no raro divergem sobre os limites de emisso de dixido de carbono na atmosfera, ao passo

que os Estados seculares e teocrticos discordam acerca da adoo de medidas para implementar
o controle demogrfico ou os direitos da mulher.A ONU previu excees que permitem a
aplicao dos princpios gerais aos pases em desenvolvimento.
As Naes Unidas tm tido dificuldade em enunciar princpios eficazes para enfrentar
a diviso bsica da vida internacional dos nossos dias: aquela que separa as sociedades afluentes
do Norte das sociedades pobres do Sul.Atenta para o fato de que a paz e o desenvolvimento
esto indissoluvelmente ligados, a Carta da ONU ps grande nfase na obteno do progresso
econmico e social.
Na dcada de 1970 a A ssem blia Geral, dom inada pelos Estados recm independentes, foi palco privilegiado das discusses em torno da nova ordem econmica
internacional.O Conselho de Segurana voltou a ocupar-se, nos anos 90, aps grande perodo
de silncio, da conexo entre paz e desenvolvimento, sem alcanar resultados prticos
substanciais.
O debate sobre desenvolvimento e proteo do meio ambiente salientou a defesa do
desenvolvimento sustentvel, sem que houvesse comprometimento efetivo com as metas
acordadas nos documentos internacionais.Se for verdade que a cooperao internacional ainda
insatisfatria neste terreno, inegvel que a ao da ONU concorreu para melhorar a compreenso
geral do problema.A ONU tem tambm a funo de conferir legitimidade a doutrinas, idias,
organizaes no-governamentais e aos Estados desejosos de ingressar na comunidade
internacional.O repdio ao colonialismo e a reivindicao de que os fundos marinhos e o espao
exterior sejam considerados patrimnios comuns da humanidade receberam formidvel impulso
graas ao endosso das Naes Unidas.
A ONU forneceu um espao poltico para as organizaes no-governamentais,
especialmente no campo dos direitos humanos e da proteo do meio ambiente. Ela tem sido
um foro no qual os grupos no-estatais articulam demandas e perseguem interesses.Ao admitir
um Estado, ela reconhece a sua existncia e o aceita como membro pleno da comunidade
internacional.Desde os anos 80, a ONU vem monitorando a realizao de eleies livres em
diversos pases independentes, como a Nicargua, Haiti, El Salvador, Angola, Camboja e
Moambique.A presena de observadores internacionais indcio de legitimidade do processo
eleitoral nesses pases.

190

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A ONU contabiliza resultados positivos no aumento da conscientizao sobre nmero

aprecivel de questes, que vo da discriminao racial prtica de tortura, do analfabetismo
erradicao da pobreza, dos fluxos de refugiados preservao da herana cultural.
A ordem internacional delineada na Carta das Naes Unidas - guardadas as devidas
propores -, continuao da ordem internacional de Westfalia.Mas a incluso dos direitos
humanos entre os fins da ONU de certa forma subverte o princpio de organizao das relaes
internacionais vigente desde a Paz de Westfalia, ou seja, o princpio de que a sociedade
internacional uma sociedade de Estados. Com a internacionalizao dos direitos humanos, os
direitos dos indivduos esto acima dos direitos dos Estados e independem do status de cidado
de um Estado particular. A conseqncia deste fato a ameaa posio do Estado soberano,
que desfruta do direito de comandar e de exigir obedincia dos cidados e, como no poderia
deixar de ser, da prpria sociedade de Estados. ntido o confronto entre dois princpios opostos
de organizao das relaes internacionais: o princpio da sociedade de Estados e o princpio
alternativo da comunidade cosmopolita. Cabe ao futuro determinar qual deles ir prevalecer.

191

Illll

- 16 DIREITO DA INTEGRAO: NOES GERAIS

MERCOSUL E UNIO EUROPIA (GNESE)
ESTRUTURA INSTITUCIONAL. SOLUO DE CONTROVRSIAS

16.1. Introduo

O regionalismo renasceu em todos os continentes, na segunda metade do sculo XX,

diretamente vinculado aos acontecimentos que deram forma poltica mundial nesse perodo.
A descolonizao da frica e da sia, verificada nas dcadas de 50 e 60, estimulou o regionalismo
entre as naes recm-independentes. Estreitou-se a cooperao entre os novos Estados que
buscavam integrar-se realidade internacional, cooperao que, nos anos subseqentes, viria a
concretizar-se em iniciativas marcadas pela durabilidade e permanncia, para a qual muito
contribuiu o paciente trabalho de edificao institucional18.
A ruptura do equilbrio bipolar, produto da Guerra Fria, levou reordenao das relaes
internacionais, antes polarizadas nos Estados Unidos e na Unio Sovitica. A disputa pela
hegemonia da qual esses pases participavam organizava a poltica mundial a partir de dois
plos antagnicos, que tinham vises distintas sobre o Estado, a sociedade e a natureza do
sistema internacional. A queda do muro de Berlim e a desintegrao da Unio Sovitica fizeram
ruir o principal pilar que estruturou as relaes internacionais por mais de meio sculo.
Complementa esse quadro o desejo sentido pelos governos, em maior ou menor grau, de reduzir
o impacto da instabilidade e ampliar a obteno dos benefcios que o mercado globalizado
possibilita.
O regionalismo, ora se apia em acordos formais, concebidos para diluir animosidades
entre Estados que protagonizaram conflitos devastadores, ora o efeito direto da crescente
circulao de pessoas, da intensificao dos fluxos comerciais e do aumento dos investimentos
18 PANEBIANCO, Massimo. Lorganizzazione internazionale regionale. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; FONSECA, Jos Roberto
Franco da (Org.). O direito internacional no terceiro milnio: estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel.
So Paulo: LTr, 1998. p.194-213.

193

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privados em pases vizinhos. A integrao europia exemplifica a primeira situao, enquanto a

integrao entre os Estados Unidos e o Mxico, tecida de forma quase natural antes mesmo que o
NAFTA viesse a ser celebrado, ilustra a segunda. No caso europeu o regionalismo dissipou a
desconfiana, impediu a deflagrao de novas guerras no interior da Europa, favoreceu o
aparecimento de rgos polticos de carter supra-nacional, determinou a formao do mercado
comum e da unio econmica e monetria. Na Amrica do Norte, por sua vez, indivduos e empresas
imprimiram vigor interdependncia a despeito dos limites representados pelas fronteiras nacionais.
A redefinio do espao econmico, assim realizada, que inclui a presena do Canad, est na
origem dos acordos de integrao comercial que formalizaram a cooperao j iniciada.
Nos dias atuais, a diversidade marca as experincias de integrao regional: formas
institucionais distintas engendram a cooperao tendo em vista os objetivos a atingir. A
coordenao de esforos em escala mais ampla decorre de razes polticas e imperativos
econmicos que estabelecem o ritmo da colaborao interestatal. O regionalismo econmico
visa, principalmente, a dilatar a dimenso do mercado, gerar economia de escala e diminuir
custos, alm de melhorar a insero internacional dos pases19.
O regionalismo poltico dedica-se aos temas relacionados segurana nacional,
institucionalizao da confiana e negociao de acordos que faam cessar a instabilidade e
eliminem as fontes de conflito. No obstante esse fato, fica cada vez mais difcil separar com
nitidez o regionalismo econmico do regionalismo poltico: a integrao econmica contribui
para superar rivalidades latentes ou reais e a coordenao poltica cria condies para elevar o
nvel de intercmbio regional. So, na realidade, duas faces da mesma moeda, que se implicam
reciprocamente, de modo que o xito de uma das formas de regionalismo depende dos destinos
da outra20.
O regionalismo no limiar do sculo XXI exibe quatro caractersticas principais:
1. a reunio de pases desenvolvidos e em desenvolvimento; 2. a enorme discrepncia do
nvel de institucionalizao: formas mais sofisticadas de institucionalizao convivem
19 SEITENFUS, Ricardo. Relaes internacionais. Barueri: Manole, 2004. p.193-194. Cf. ANDERSON, Kym; NORHEIM,
Hege. History, geography and regional economic integration. In: ANDERSON, Kym; BLACKHURST, Richard (Org.). Regional
integration and the global trading system. New York: Harvester Wheatsheaf, 1993. p. 19-51. Cf. SRINIVASAN, T. N.;
WHALLEY, John; WOOTON, Ian. Measuring the effects of regionalism on trade and welfare. In: ANDERSON, Kym;
BLACKHURST, Richard (Org.). op. cit., p.52-79. Cf. PORTO, Manuel Carlos Lopes. Teoria da integrao e polticas
comunitrias. Coimbra: Almedina, 1997. p.205-263.
20 MANSFIELD, Edward. Effects of international politics on regionalism in international trade. In: ANDERSON, Kym;
BLACKHURST, Richard (Org.). op. cit., p.207-208.

194

I l l l l

com iniciativas regionais que deliberadamente evitam as estruturas burocrticas das

organizaes internacionais; 3. a multidimensionalidade, que abrange o regionalismo
poltico e o regionalismo econmico; 4. o fortalecimento da identidade regional e do
sentimento de que o indivduo pertence a uma comunidade mais ampla21. No sentido
empregado pela literatura especializada, o regionalismo serve tanto para descrever os
vnculos de interdependncia entre as naes geograficam ente prxim as (funo
descritiva), quanto para prescrever a forma de organizao das relaes internacionais
(funo prescritiva).
A contigidade geogrfica condio necessria, mas no suficiente, para explicar o
regionalismo. As regies, assim como as naes, so socialmente construdas e privilegiam
certos aspectos da realidade; so comunidades imaginadas que refletem mapas mentais
previamente elaborados. A conscincia regional , sob esse aspecto, fruto da histria, da religio
e da cultura. Andrew Hurrel, com grande argcia, captou esse fato ao declarar que as regies
costumam ser definidas em contraposio a um outro externo, que pode ser visto como ameaa
poltica (o nacionalismo latino-americano definido em contraposio hegemonia norteamericana), ou um desafio cultural proveniente do exterior (a longa tradio pela qual se definiu
a Europa em contraposio ao mundo no-europeu, principalmente o mundo islmico)22.
A integrao econmica, expresso viva do novo regionalismo, exprime-se na variada
tipologia dos acordos regionais de comrcio. O processo de integrao entre as economias
passa, normalmente, por quatro etapas. Inicia-se com a rea de livre comrcio e termina com a
unio monetria. O nvel de complexidade determina as vrias fases da integrao. Na rea de
livre comrcio, o estgio mais simples do processo de integrao, as barreiras tarifrias e notarifrias so abolidas. Na unio aduaneira a adoo da tarifa externa comum uniformiza o
tratamento dispensado aos pases que dela no fazem parte. No mercado comum os fatores de
produo circulam livremente. Na unio monetria a integrao atinge o apogeu com a criao
de uma moeda nica e de um banco central para gerir a poltica monetria. A rigidez dessa
classificao , s vezes, subvertida por esquemas que renem elementos pertencentes a estgios
distintos de integrao, como ocorreu com o projeto de criao da rea de Livre Comrcio das
Amricas. O aprofundamento da institucionalizao no , contudo, garantia de eficcia e no
h indicao segura de que toda integrao deva repetir o exemplo europeu.
21 HURRELL, Andrew. O ressurgimento do regionalismo na poltica mundial. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, v. 17,
n.1, p.25 et seq., jan./jun. 1995.
22 Ibid., p.27-28.

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Globalizao e regionalismo so, em princpio, processos complementares, no obstante

apresentem lgicas prprias e atores diferentes. Fenmeno social complexo e contraditrio, que
alonga as relaes sociais ao redor do mundo, a globalizao tem aspectos polticos e culturais
inegveis, apesar da predominncia atribuda dimenso econmica. O aparecimento de temas
que se reportam indivisibilidade do globo e o novo cosmopolitismo, presente nos grupos de
interesse que se ramificam em escala transnacional, so indcios reveladores de que a sociedade
civil se estrutura agora sem os limites impostos pelas fronteiras nacionais. A globalizao econmica
expande-se pela ao das empresas multinacionais, que convertem o mundo em teatro nico para
as relaes de troca. J a formao de acordos regionais de comrcio funda-se no comportamento
dos Estados que concordam em restringir parte da liberdade de ao que possuem em troca da
possibilidade de influir nas atitudes de outros governos e participar da gesto de problemas comuns.
A globalizao econmica propicia a formao de acordos regionais de comrcio como
meio de ampliar os benefcios da interpenetrao dos mercados e atenuar o impacto da
competio externa.
Globalizao e regionalismo econmico vinculam-se, ainda, em outros importantes
aspectos. A interdependncia que a globalizao promove originou o sistema multilateral de
comrcio, corporificado em um sistema de regras que determina as condutas lcitas e o modo
de resoluo dos conflitos. Os acordos regionais de comrcio devem ser compatveis com as
regras multilaterais administradas pela OMC. A finalidade impedir o desvio de comrcio com
a elevao das tarifas acima dos nveis anteriormente praticados. Por outro lado, o regionalismo
aberto auxilia a dinamizar a economia global. A criao de acordos regionais de comrcio modifica
o relacionamento econmico com os pases que no pertencem ao bloco. A eliminao das
barreiras comerciais eleva substancialmente os fluxos econmicos no interior da regio, podendo
acarretar dificuldades para as exportaes efetuadas pelos demais pases.
A integrao econmica transforma assuntos domsticos em temas de interesse regional.
A necessidade de harmonizar as regras em diversos setores limita a liberdade que as autoridades
nacionais desfrutavam em matria comercial. A elaborao de normas comuns gera,
freqentemente, dificuldades de legitimao do sistema de poder. Os segmentos afetados com
as medidas que repercutem no emprego ou que redundam em perda de mercado opem-se
vigorosamente integrao pretendida. No momento em que a regio passa a ser o eixo em
torno do qual inmeras questes so decididas, os governos nacionais perdem autonomia
reduzindo-se a dimenso do espao regulatrio interno. A internacionalizao da agenda

196

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domstica evidencia a porosidade existente entre o interno e o externo, que transparece nas
conexes transfronteirias dos movimentos sociais e na articulao temtica que os vinculam.
A cena poltica recortada por plos de poder com capacidade de mobilizao, estrutura
burocrtica e perfil institucional distintos que interagem continuamente, formando um espao
social complexo e altamente movedio.

16.2. Os primrdios da Integrao na Amrica do Sul:

A Experincia da ALALC e da ALADI

As tentativas de integrao econmica na Amrica Latina remontam ao final dos anos

50, quando os estudos da Cepal indicavam a diminuio do intercmbio comercial entre os
pases da regio. A integrao econmica foi ento recomendada como meio capaz de permitir
a formao de mercados mais abrangentes e dinmicos, que facilitariam o processo de
substituio das importaes.
Sob esta tica, 11 pases celebraram, em 18 de fevereiro de 1960, com base em um
projeto elaborado por tcnicos da Cepal, o Tratado de Montevidu, que criou a Associao
Latino-Americana de Livre Comrcio (ALALC), cuja sede funcionou na capital do Uruguai. O
objetivo era instituir uma zona de livre comrcio, no prazo de 12 anos, que ampliaria as trocas
econmicas incentivando o desenvolvimento industrial. Desde o incio, o governo norteamericano condenou a criao da ALALC, salientando que o comrcio no continente deveria
apoiar-se nos esquemas bilaterais23.
Apesar de no alcanar o resultado almejado, a criao de uma zona de livre comrcio,
a ALALC teve mritos incontestveis. Em 1977, o volume do comrcio regional atingiu 14,1%,
o dobro em relao taxa registrada em 1962 24.
Na primeira fase de sua existncia, de 1960 a 1969, ocorreu a maior parte das 12.000
concesses outorgadas em Listas Nacionais. J na segunda fase, que cobre o perodo de 1970 a
1980, faltou o empenho efetivo dos governos com vistas a aumentar o nmero das concesses
23 SOARES, Guido. A Compatibilizao da ALADI e do MERCOSUL com o GATT. BILA, n.16, abril de 1995, p. 24.
24 Dados da CEPAL, apud BARRIA, Fernando Morales. ALAD I Comentrios Preliminares al Tratado de Montevidu de
1980. Santiago: Editora jurdica de Chile, 1981, p. 16.

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obtidas. Para eliminar o risco de extino iminente foi firmado, em 1972, um protocolo
prorrogando o perodo de transio previsto pelo Tratado de Montevidu at 31 de dezembro
de 1980.
Fiel ao esprito integracionista, a Bolvia, o Chile, a Colmbia, o Equador e o Peru
concluram, em 1969, o Tratado de Cartagena, que originou o Pacto Andino. A Venezuela aderiu
ao Tratado de Cartagena em 1973, trs anos antes da retirada do Chile, verificada em 1976.
Com o propsito de corrigir as imperfeies da ALALC e aprofundar o nvel de
integrao econmica, os 11 Estados-partes deliberaram criar a Associao Latino-Americana
de Integrao (ALADI), prevista no segundo Tratado de Montevidu, celebrado em 12 de agosto
de 1980. No se pretendia, agora, fixar prazos rigorosos para a constituio da rea de livre
comrcio. Acreditava-se que o estabelecimento de uma rea de preferncias desembocaria,
inevitavelmente, na formao de um mercado comum latino-americano.
A rea de preferncias compe-se de trs mecanismos: a Preferncia Aduaneira Zonal,
os Acordos de Alcance Regional e os Acordos de Alcance Parcial25. Enquanto os Acordos de
Alcance Regional visavam suprimir as medidas administrativas que restringiam o comrcio, os
Acordos de Alcance Parcial (AAP) objetivavam estimular a integrao removendo os demais
obstculos que impediam os fluxos comerciais. Os Acordos de Alcance Parcial contavam com
a participao somente de alguns Estados havendo a expectativa de que, com o decurso do
tempo, os benefcios auferidos viessem a suscitar o interesse dos demais. Entre os mais
importantes esto os Acordos de Complementao Econmica, os Acordos Agropecurios e
os Acordos de Promoo do Comrcio.

16.3. Fatores que Propiciaram a Constituio do Mercosul

As discusses sobre o Mercosul enfatizam a relevncia econmica da criao do

Mercado Comum para os pases da regio: a modernizao interna, com destaque para a
complementaridade entre as cadeias produtivas, e a insero competitiva no comrcio
internacional. Deu-se, porm, pouca ateno aos aspectos polticos que contriburam para

25 BAPTISTA, Luis Olavo. O Mercosul suas Instituies e Ordenamento Jurdico. So Paulo: LTR, 1998.

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viabilizar o processo de integrao. Na verdade, pode-se mesmo dizer que a existncia de prrequisitos polticos est na origem da integrao ora em curso.
No campo poltico, os aspectos cruciais, que permitiram a existncia de condies
favorveis para a criao do Mercosul, foram as mudanas do carter das relaes entre Brasil e
Argentina e o estabelecimento da democracia em ambos os pases26. At o final dos anos 70, as
relaes Brasil-Argentina foram marcadas por disputas hegemnicas e hostilidades latentes,
que criavam situaes de competio e conflito.
A corrida armamentista entre os dois pases j se esboava quando os dois governos
recusaram qualquer comprometimento formal com a no-proliferao de armas nucleares
na regio. Mais tarde, j no incio da dcada de 1970, as tentativas de domnio da energia
nuclear e das tcnicas de enriquecimento do urnio, promovidas por ambos os pases,
comearam a delinear um quadro cuja continuidade poderia acarretar riscos para a
estabilidade continental. O Acordo de Cooperao Nuclear de 1980 e os acordos que se
lhe seguiram realaram a utilizao da energia nuclear para fins pacficos, inaugurou-se,
com isso, a fase de construo da confiana mtua no plano estratgico-militar Os acordos
de cooperao no campo nuclear so, na verdade, subproduto da cooperao mais ampla
que se verificou a partir da celebrao do Acordo sobre o Aproveitamento dos Recursos
Hdricos do Rio Paran, em 1979.

A transio dos governos autoritrios para os regimes democrticos foi, na realidade, o

marco que tornou possvel a transformao das relaes de conflito em relaes de cooperao
entre Brasil e Argentina. A cooperao intergovernamental tem lugar quando as aes,
empreendidas por determinado governo, so consideradas pelos outros Estados de modo a
facilitar a realizao dos objetivos de todos, j que resultam de um processo de coordenao
poltica.
A cooperao, diversamente da harmonia, pressupe a existncia do conflito, e envolve
esforos para super-lo. Neste sentido, a cooperao ocorre quando os protagonistas esto em
situao real ou potencial de conflito, e no de harmonia. Esta a razo que motiva a coordenao
poltica na esfera internacional, com o fim de evitar a continuidade indefinida do conflito.

26 ALBUQUERQUE, J.A. Guilhon. Mercosul: Integrao Regional ps-Guerra Fria. Poltica Internacional, I(2), Set/Out/
Nov de 1992.

199

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A passagem do conflito para a cooperao, expressa em 1985 na assinatura da

Ata do Iguau, no Programa de Integrao e Cooperao Econmica Brasil-Argentina,
de 1986 e no Tratado Bilateral de Integrao e Cooperao Econmica de 1988, tem o seu
ponto culminante na celebrao do Tratado de Assuno, em 26 de maro de 1991.
A criao do Mercosul no pode ser imaginada fora dos marcos jurdicos e
polticos surgidos com a redemocratizao dos pases latino-americanos. A complexidade
da criao de um Mercado Comum entre economias com caractersticas diversas exige
negociao contnua e capacidade de dilogo. A discusso em torno da institucionalidade
e da elaborao dos macromodelos jurdicos do Mercosul no se pode restringir s esferas
governamentais.
O Mercosul somente poder ser completamente efetivado no momento em que houver
um mnimo de comprometimento social com as metas governamentais assumidas previamente.
Este fato incompatvel com a lgica de limitao e excluso da participao social que domina
os governos autoritrios. Da mesma forma que a redemocratizao dos pases-membros do
Tratado de Assuno criou as condies necessrias de cooperao regional, o retrocesso
democrtico o maior risco para o processo de integrao.
D iante da form ao de blocos econm icos, que caracteriza a econom ia
internacional a partir do incio da dcada de 1990, o M ercosul representou oesforo
para elevar o grau de com petitividade da regio no comrcio mundial. A adoo de
polticas comerciais comuns contribui para fortalecer as posies defendidas pelo bloco
nos foros internacionais de negociao. Aumenta, em conseqncia, a possibilidade de
obteno de maiores vantagens com erciais, como sucede em m atria de produtos
agrcolas.
Paralelamente, o crescimento dos fluxos comerciais no interior do bloco importante
fator de modernizao econmica. As economias nacionais sofrem maior influncia da
competio, o que favorece o aprimoramento da qualidade dos produtos e servios existentes
no mercado de consumo.
O Mercosul , apesar disso, uma forma de regionalismo aberto, que no se apia em
discriminaes impostas a outros mercados. Insere-se, nesta perspectiva, no esprito que orientou
o GATT e que agora norteia a atuao da Organizao Mundial do Comrcio.

200

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Finalmente, a criao do Mercosul foi extraordinariamente facilitada pelo substrato

cultural comum compartilhado pelos quatro pases que o compem. A proximidade lingstica
e a existncia de culturas que se entrelaam auxiliaram o entendimento e viabilizaram o dilogo
no plano regional.
O Mercosul busca, atualmente, expandir-se e incorporar outros pases sul-americanos. A
Venezuela celebrou o Protocolo de Adeso ao Bloco em 2006; o Chile, o Peru, a Bolvia, a Colmbia
e o Equador so membros associados enquanto o Mxico desfruta da condio de observador.

16.4. Caractersticas gerais do Mercosul

Os art.s iniciais do Tratado de Assuno delinearam o modelo de mercado comum

pretendido por seus autores. Diversamente do que sucedeu na Europa, onde o Tratado de Roma
disciplinou, pormenorizadamente, as finalidades do mercado comum a ser criado, no Mercosul
preponderou maior grau de indeterminao quanto ao resultado final do processo de integrao.
Na realidade, pode-se concluir que o fim colimado pelo Tratado de Assuno, como transparece
da leitura do art. 1, foi instituir uma unio aduaneira, caracterizada pela completa eliminao de
barreiras alfandegrias e no-alfandegrias entre os pases-membros e por uma poltica comercial
comum em relao a outros mercados.
Este fato, certamente, influenciou a elaborao do perfil institucional do Mercosul. As
instituies surgidas basearam-se na cooperao intergovernamental e no consenso como critrio
primordial para a tomada de decises.
O

Tratado de Assuno regulou as instituies que deveriam vigorar na fase provisria de

existncia do Mercosul, que se estendeu at 31 de dezembro de 1994. Com o Protocolo de Ouro

Preto as instituies do Mercosul ganharam maior estabilidade, assumindo funes anteriormente
desconhecidas. Sem romper com o seu padro original, as novas instituies registraram considervel
aprimoramento ao mesmo tempo em que se verificou a mudana da sua natureza jurdica.
A alterao mais significativa neste terreno consistiu na atribuio de personalidade
jurdica ao Mercosul. O art. 34 do Protocolo de Ouro Preto disps que o Mercosul ter
personalidade jurdica de Direito Internacional. O Mercosul poder, no uso de suas atribuies,

201

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praticar todos os atos necessrios realizao de seus objetivos, adquirir ou alienar bens mveis
e imveis, comparecer em juzo, conservar fundos e fazer transferncias (art. 35). J o art. 36
menciona a possibilidade de o Mercosul vir a estabelecer acordos de sede, hiptese que se abre
somente para a Secretaria Administrativa, pois os demais rgos tm sede rotativa.
Com a aquisio da personalidade jurdica, o Conselho do Mercado Comum passou a
ter a funo de negociar e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos
de pases e organizaes internacionais. Centro de imputao de direitos e deveres, o Mercosul
passou a ter existncia prpria, distinta dos Estados que o constituem. A Secretaria Administrativa
do Mercosul contar com oramento para cobrir seus gastos de funcionamento e aqueles
determinados pelo Grupo Mercado Comum. Tal oramento ser financiado, em partes iguais,
por contribuies dos Estados-partes (art. 45). O Mercosul, contudo, est muito distante de
possuir instituies supranacionais como ocorre na Unio Europia.

16.5. rgos do Mercosul

-4 -

16.5.1. O Conselho do Mercado Comum

O pensamento jurdico e poltico ressaltou a importncia das instituies para a vida

social. Como padres regularizados de interao aceitos e reconhecidos, que podem ou no
encontrar expresso formal, as instituies possuem as seguintes caractersticas:
1 - Possibilitam a incorporao ou a excluso dos agentes sociais determinando em
que condies os atores so considerados habilitados para participar dos
procedimentos decisrios;
2 - Definem a maior ou menor probabilidade de que certos resultados venham a ocorrer.
As instituies predeterminam o espectro de resultados possveis e a probabilidade
de sua verificao;
3 - Agregam e estabilizam a organizao dos agentes que interagem com a instituio;
4 - Induzem padres de representao que pressupem o direito de falar em nome de
outrem, bem como a capacidade de obter o reconhecimento e a adeso dos
representados em relao s matrias decididas pelos representantes;

- -

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5 - Permitem a estabilizao dos agentes, representantes e expectativas. Os

representantes das instituies, em geral, esperam dos dem ais atores
comportamentos que variam dentro de um nvel limitado de possibilidades;
6 - Ampliam o horizonte temporal dos atores, j que possvel esperar que as interaes
institucionalizadas tenham continuidade no futuro ou que sua alterao se processe
de maneira lenta e gradual27.
Conscientes do significado capital das instituies os membros do Mercosul buscaram
edificar uma estrutura institucional leve e flexvel apta a consolidar a unio aduaneira, meta
inicial do processo de integrao. Neste sentido, as instituies concebidas pelo Tratado de
Assuno foram posteriormente aperfeioadas pelo Protocolo de Ouro Preto, que lhes deu
maior durabilidade e permanncia. Vrios rgos foram estabelecidos para cuidar dos mltiplos
aspectos inerentes integrao. No topo da hierarquia institucional encontra-se o Conselho do
Mercado Comum (CMC), a quem compete a direo poltica da integrao econmica.
O art. 3 do Protocolo de Ouro Preto prescreve que
O Conselho do Mercado Comum o rgo superior do Mercosul ao qual incumbe a
conduo poltica do processo de integrao e a tomada de decises para assegurar o
cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assuno e para lograr a
constituio final do mercado comum.

Mais do que repetir o art. 10 do Tratado de Assuno, que traara o seu perfil original,
o art. 3 do Protocolo de Ouro Preto alterou a natureza jurdica do CMC.
Ao conferir personalidade jurdica internacional ao Mercosul, o Protocolo de Ouro
Preto atribuiu ao CMC a funo de rgo supremo da nova organizao. Isto no lhe retirou,
todavia, o carter de conferncia ministerial, que radica no sentido intergovernamental das
instituies do Mercosul. Nesta qualidade, atua como instncia poltica que fixa o sentido e o
curso da integrao.
O art. 8odetermina que so funes e atribuies do Conselho do CMC:
I. Velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos
firmados em seu mbito;

27 O DONELL, Guillermo. Democracia Delegativa. In: Novos Estudos, So Paulo, Cebrap, 1991 n.31.

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II. Formular polticas e promover as aes necessrias conformao do mercado comum;

III. Exercer a titularidade da personalidade jurdica do Mercosul;
IV. Negociar e firm a r acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de
pases e organizaes internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao Grupo
Mercado Comum p o r mandato expresso, nas condies estipuladas no inciso V II do
art. 14;
V. M anifestar-se sobre as propostas que lhe sejam levadas p elo Grupo M ercado
Comum;
VI. Convocar reunies de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos
pelas mesmas;
VII. Criar os rgos que estime pertinentes, assim como modific-los ou extingui-los;
VIII. Esclarecer, quando estime necessrio, o contedo e o alcance de suas decises;
IX. Designar o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
X. Adotar decises em matria financeira e oramentria;
XI. Homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum.

Os incisos III e IV do art. 8o outorgaram ao Conselho do Mercado Comum as funes

de representao, as quais sero exercidas de modo colegiado. Nada obsta, entretanto, a delegao
destas funes ao Grupo Mercado Comum (GMC), respeitados os limites convencionais
existentes.
A funo normativa do GMC compreende as regras internas de organizao e
aquelas que se dirigem ao com portamento dos Estados-m em bros. As decises do
Conselho sero tomadas por consenso e a sua validade est subordinada presena de
todos os participantes. Esta forma de deliberao, que resultou de prolongados debates,
foi reivindicada pelo Uruguai e pelo Paraguai, receosos de que a adoo do voto
ponderado garantisse a preponderncia dos parceiros mais poderosos.
O CMC integrado pelos m inistros das Relaes Exteriores e da Economia
dos Estados-membros (art. 10 do Tratado de Assuno e 5o do Protocolo de Ouro Preto).
Admite-se, contudo, a participao nas reunies de autoridades de outros m inistrios a
convite dos seus coordenadores. As reunies ocorrem, pelo menos, duas vezes por ano
com a presena dos presidentes da Repblica dos quatro pases. Sua presidncia
rotativa, por perodos de seis meses, obedecendo ordem alfabtica dos Estados-partes
(art. 6o).

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16.5.2. O Grupo Mercado Comum

o rgo executivo do Mercosul encontrando-se subordinado ao CMC. Suas funes

esto reguladas na Seo III, arts. 10 e seguintes do Protocolo de Ouro Preto. O GMC decidir
por consenso com a presena de todos os representantes dos Estados-partes (art. 16 do Tratado
de Assuno). As resolues que adota so obrigatrias para os membros do Mercosul. Entre
as competncias originrias que possui, inerente funo de rgo executivo, figuram a
organizao das reunies do CMC, a eleio do diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul
(SAM) e a aprovao dos seus oramentos, alm da homologao, por resoluo, dos regimentos
internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo Econmico-Social.
Incumbe ao Grupo Mercado Comum preparar seu regimento interno o qual ser
submetido aprovao do Conselho do Mercado Comum - CMC, fato que evidencia a sua
competncia auto-regulamentadora, ainda que circunscrita a certos limites. Compete-lhe,
tambm, a criao, modificao ou supresso de rgos como os subgrupos de trabalho e as
reunies especializadas, conforme o art. 14, V. O CMC pode delegar ao GMC a competncia
para negociar e firmar tratados, obedecendo aos parmetros fixados pelo art. 8, IV, e 14, VII, do
Protocolo de Ouro Preto. Nada impede que referida competncia seja delegada CCM.
O Grupo Mercado Comum (GMC) integrado por quatro membros titulares e quatro
membros alternos por pas, designados pelos respectivos governos, entre os quais devem constar
necessariamente representantes dos ministrios das Relaes Exteriores, dos ministrios da
Economia (ou equivalentes) e dos bancos centrais. O GMC ser coordenado pelos ministrios
das Relaes Exteriores. Possui, assim, estrutura aberta, podendo contar com a participao de
outros membros da administrao pblica. Ao elaborar e propor medidas concretas para o
desenvolvimento de seus trabalhos, lcito ao GMC convocar, quando julgar conveniente,
representantes de outros rgos da administrao pblica ou da estrutura institucional do
Mercosul. Isto significa que, alm dos funcionrios pblicos, podero ser convocados os
integrantes dos subgrupos, do Conselho Consultivo Econmico-Social e at mesmo da Comisso
Parlamentar Conjunta.
O art. 14 determina que:
So funes e atribuies do Grupo Mercado Comum:

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I. Velar, nos limites de suas competncias, pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de

seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito;
II. Propor projetos de Deciso ao Conselho do Mercado Comum;
III. Tomar as medidas necessrias ao cumprimento das Decises adotadas pelo Conselho
do Mercado Comum;
IV. Fixar programas de trabalho que assegurem avanos para o estabelecimento do mercado
comum;
V. Criar, modificar ou extinguir rgos tais como subgrupos de trabalho e reunies
especializadas, para o cumprimento de seus objetivos;
VI. Manifestar-se sobre as propostas ou recomendaes que lhe forem submetidas pelos
demais rgos do M ercosul no mbito de suas competncias;

VII.Negociar, com a

participao de representantes de todos os Estados-partes, por delegao expressa do

Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos em mandatos especficos
concedidos para esse fim, acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de
pases e organismos internacionais. O Grupo Mercado Comum quando dispuser de mandato
para tal fim, proceder assinatura dos mencionados acordos. O Grupo Mercado Comum,
quando autorizado pelo Conselho do Mercado Comum, poder delegar os referidos poderes
Comisso de Comrcio do Mercosul;
VIII. Aprovar o oramento e a prestao de contas anual apresentada pela Secretaria
Administrativa do Mercosul;
IX. Adotar resolues em matria financeira e oramentria, com base nas orientaes
emanadas do Conselho do Mercado Comum;
X. Submeter ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento interno;
XI. Organizar as reunies do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatrios e
estudos que este lhe solicitar;
XII. Eleger o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
XIII. Supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul;
XIV. Homologar os Regimentos Internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo
Econmico-Social.

O poder normativo do GMC manifesta-se na formulao de regras relativas aos

programas de trabalho que asseguram avanos com vistas ao estabelecimento do mercado
comum e no poder de adotar resolues em matria financeira e oramentria. J o poder de
iniciativa revela-se na faculdade de propor projetos de deciso ao Conselho do Mercado
Comum ao passo que o poder de controle permite ao GMC fixar programas de trabalho e

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acompanhar a sua implantao; tomar as medidas necessrias para o cumprimento das decises
do CMC; aprovar o oramento e a prestao de contas da Secretaria Administrativa do
Mercosul (SAM).

16.5.3. A Comisso de Comrcio do Mercosul

A Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM) situa-se em escala hierrquica inferior

do Grupo Mercado Comum. A CCM exerce atividade consultiva e de assessoramento.
Organizada em Sees Nacionais, tal como se verifica com o GMC, a sua composio paritria,
cada Estado indicando quatro membros titulares e suplentes ou alternos.
A CCM, que auxilia o GMC em suas atividades, tem a incumbncia de velar pela
aplicao dos instrumentos de poltica comercial acordados pelos Estados para o funcionamento
da unio aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e matrias relacionados com as
polticas comerciais comuns, com o comrcio intra-Mercosul e com terceiros pases. Importa
destacar que os instrumentos de poltica comercial at agora acordados se resumem tarifa
externa comum, s listas de exceo e ao regime aduaneiro. Atualmente, discute-se a adoo de
polticas comuns em diversos setores de que so exemplos, entre outros, a defesa da concorrncia
e a proteo ao consumidor.
So funes e atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul:
I. Velar pela aplicao dos instrumentos comuns de poltica comercial intra- Mercosul e
com terceiros pases, organismos internacionais e acordos de comrcio;
II. Considerar e pronunciar-se sobre as solicitaes apresentadas pelos Estados-Partes
com respeito aplicao e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais
instrumentos de poltica comercial comum;
III. Acompanhar a aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum nos EstadosPartes;
IV. Analisar a evoluo dos instrumentos de poltica comercial comum para ofuncionamento
da unio aduaneira e formular Propostas a respeito ao Grupo Mercado Comum;
V. Tomar as decises vinculadas administrao e aplicao da tarifa externa comum e
dos instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados-Partes;

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VI. Informar ao Grupo Mercado Comum sobre a evoluo e a aplicao dos instrumentos de
poltica comercial comum, sobre o trmite das solicitaes recebidas e sobre as decises adotadas
a respeito delas;
VII. Propor ao Grupo Mercado Comum novas normas ou modificaes s normas existentes
referentes matria comercial e aduaneira do Mercosul;
VIII. Propor a reviso das alquotas tarifrias de itens especficos da tarifa externa comum,
inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no mbito do Mercosul;
IX. Estabelecer os comits tcnicos necessrios ao adequado cumprimento de suas funes,
bem como dirigir e supervisionar as atividades dos mesmos;
X. Desempenhar as tarefas vinculadas poltica comercial comum que lhe solicite o Grupo
Mercado Comum;
XI. Adotar o Regimento Interno, que submeter ao Grupo Mercado Comum para sua
homologao.

16.5.4. A Secretaria Administrativa do Mercosul

--

O Tratado de Assuno concebeu a Secretaria Administrativa do Mercosul como rgo

destinado a servir de arquivo para os instrumentos legais de interesse do bloco. O Protocolo de
Ouro Preto revigorou as suas atribuies, que ganharam relevo particular com a transformao
do Mercosul em organizao internacional.
A Secretaria Administrativa do Mercosul dirigida por um diretor que deve ser nacional
de um dos Estados-partes. Tal diretor ser eleito pelo Grupo Mercado Comum em bases rotativas,
com a consulta aos Estados-partes, sendo designado pelo Conselho do Mercado Comum. Ter
o mandato de dois anos vedada a reeleio. Importa frisar que o mandato em causa
excessivamente breve colocando em risco a continuidade indispensvel para que suas tarefas
sejam conduzidas com xito.
Sediada em Montevidu, em virtude de solicitao do governo uruguaio, as despesas
da Secretaria Administrativa esto previstas no oramento do Mercosul e sero suportadas, por
igual, pelos quatro pases. Entre as mais importantes atividades da Secretaria Administrativa
esto, entre outras, a de ser o arquivo da documentao do Mercosul, publicar as decises
adotadas, organizar os aspectos logsticos das reunies do Conselho do Mercado Comum, do

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Grupo Mercado Comum e da Comisso de Comrcio, informar regularmente os Estados-partes

sobre as medidas implementadas por cada pas para incorporar em seu ordenamento jurdico
as normas emanadas dos rgos do Mercosul e registrar as listas nacionais dos rbitros e
especialistas, bem como desempenhar outras tarefas determinadas pelo Protocolo de Braslia,
de 17 de dezembro de 1991.

16.5.5. Comits Tcnicos

A criao de Comits Tcnicos, admitida pelo art. 19, inciso IX do Protocolo de Ouro
Preto, pertence s atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM). Os Comits Tcnicos
assumem, na sistemtica do Protocolo de Ouro Preto, o carter de rgos de apoio e assessoria.
Destitudos de poder decisrio, os Comits Tcnicos procedem coleta de dados para a elaborao
de pareceres sobre a aplicao das polticas comerciais comuns que, todavia, no so vinculantes.
Podem valer-se do concurso de especialistas e consultar o setor privado sobre questes que lhe
dizem respeito. So compostos por membros designados por cada um dos Estados-partes por
intermdio das respectivas Sees Nacionais. As decises so consensuais, mas se o consenso
no for alcanado o parecer ser enviado CCM acompanhado dos votos dissidentes.

16.5.6. A Comisso Parlamentar Conjunta

A Comisso Parlamentar Conjunta no integra, diretamente, o arcabouo institucional

do Mercosul. Sem as limitaes peculiares subordinao hierrquica, volta-se, basicamente,
ao fortalecimento do vnculo entre o Mercosul e os parlamentos nacionais. O fim colimado pelo
Tratado de Assuno e pelo Protocolo de Ouro Preto, que a regularam, foi estimular a aprovao
das leis que busquem concretizar o Mercado Comum, auxiliando na harmonizao das
legislaes tal como requerido pelo avano do processo de integrao. Instalada em 6 de
dezembro de 1991, em Montevidu, exerce as funes consultiva e deliberativa, facultando-se
lhe, tambm, a apresentao de propostas.
A Comisso Parlamentar Conjunta integrada por 64 parlamentares, 16 para cada
pas, os quais so designados pelos respectivos parlamentos nacionais, de acordo com os seus

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procedimentos internos. Sempre que considerar adequado, a Comisso Parlamentar Conjunta

encaminhar, por intermdio do Grupo Mercado Comum, recomendaes ao Conselho do
Mercado Comum.

16.5.7. Foro Consultivo Econmico-Social

A motivao subjacente criao do Foro Econmico-Social foi, sem dvida, ampliar

a participao da sociedade nas decises que concernem integrao. Procurou-se obter maior
transparncia ao mesmo tempo em que se pretendeu elevar o grau de democratizao das
instituies do Mercosul.
Exibe a natureza de rgo consultivo representando ampla gama de interesses sociais.
O Foro Consultivo Econmico-Social manifesta-se mediante Recomendaes ao Grupo
Mercado Comum, que homologar o seu Regimento Interno.

-4 -

16.6. A Soluo de Controvrsias no Mercosul

Concludo em Buenos Aires, em 19 de fevereiro de 2002, o Protocolo de Olivos

reorganizou o sistema de soluo de controvrsias do Mercosul. Seu objetivo principal foi reforar
o carter jurisdicional do sistema, sem eliminar a importncia conferida s negociaes
diplomticas. As modificaes introduzidas no Protocolo de Braslia e no Protocolo de Ouro
Preto desejaram consolidar a segurana jurdica no interior do bloco. O aspecto mais inovador
residiu na criao de um Tribunal Permanente de Reviso encarregado de julgar, em grau de
recurso, as decises proferidas pelos tribunais arbitrais ad hoc.
O procedimento de soluo de controvrsias tornou-se mais complexo, passando a
contar com duplo grau de jurisdio. Na primeira instncia situa-se o tribunal arbitral ad hoc,
que atua sempre que fracassarem as negociaes diretas para resolver a disputa. O Tribunal
Permanente de Reviso examina, quando provocado pelas partes, se o tribunal arbitral procedeu
com acerto ao interpretar as normas jurdicas em vigor. Esgotada sem xito a fase de negociao,
os contendores, se preferirem, submetero diretamente a controvrsia ao Tribunal Permanente

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de Reviso. Compete-lhe, em tal circunstncia, analisar os fundamentos jurdicos da deciso

recorrida e julgar a questo de forma definitiva.
O Protocolo de Olivos regula a soluo das controvrsias resultantes da violao do Tratado
de Assuno, dos demais acordos concludos para levar a cabo a integrao, bem como das normas
emanadas dos rgos do Mercosul. O procedimento compreende duas etapas: a fase diplomtica e
a fase jurisdicional. A fase diplomtica comea por iniciativa dos Estados ou dos particulares. Os
Estados principiam as negociaes diretas, que se estendem, em regra, por um perodo de 15 dias,
quando uma das partes comunica outra a deciso de iniciar a controvrsia. Os particulares, pessoas
fsicas ou jurdicas, formalizaro a reclamao ante a Seo Nacional do Grupo Mercado Comum
do Estado onde tenham a sua residncia habitual ou a sede dos seus negcios em virtude de medidas
legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatrio ou de concorrncia desleal. interessante
observar que no se utilizou a expresso domiclio, mas residncia habitual; analogamente a preferncia
recaiu no emprego da expresso sede dos negcios em vez de sede social. Os particulares fornecero
elementos que permitam determinar a veracidade da violao e a existncia ou ameaa do prejuzo
para que a reclamao sej a admitida pela Seo Nacional e para que sej a avaliada pelo Grupo Mercado
Comum e pelo grupo de especialistas, quando convocado.
-4 -

O artigo 1.2 do Protocolo de Olivos disps que:

As controvrsias compreendidas no mbito de aplicao do presente Protocolo que possam
tambm ser submetidas ao sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do
Comrcio ou de outros esquem as preferenciais de com rcio de que sejam parte
individualmente os Estados Partes do Mercosul podero submeter-se a um ou outro foro,
escolha da parte demandante. Sem prejuzo disso, as partes na controvrsia podero, de
comum acordo, definir o foro.
Uma vez iniciado um procedimento de soluo de controvrsias de acordo com o pargrafo
anterior, nenhuma das partes poder recorrer a mecanismos de soluo de controvrsias
estabelecidos nos outros foros com relao a um mesmo objeto, definido nos termos do
artigo 14 deste Protocolo.
No obstante, no marco do estabelecido neste numeral, o Conselho do Mercado Comum
regulamentar os aspectos relativos opo de foro.

O sistema abrange, rationae personae, as reclamaes dos Estados e particulares e,

rationae materiae, a interpretao, aplicao e no-cumprimento das disposies contidas no

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Tratado de Assuno, dos acordos celebrados em seu mbito, das decises do Conselho do
Mercado Comum e as resolues do Grupo Mercado Comum, alm das diretrizes da Comisso
de Comrcio do Mercosul e das normas de direito internacional aplicveis. As regras sobre a
soluo de disputas no Mercosul afastaram-se dos usos tradicionais em matria de proteo
diplomtica. A reclamao prosseguir sempre que as provas forem incontestveis demonstrando,
de maneira plena, a veracidade dos fatos alegados. Trata-se, como se percebe, de atividade
vinculada da Administrao. O limite da discricionariedade da Seo Nacional encontra-se na
apreciao da confidencialidade e eficcia das provas.
A Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do reclamante que tenha admitido a
reclamao entabular negociaes com a Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do
reclamado a que se atribui a violao a fim de buscar, mediante consultas, soluo imediata
questo levantada. Tais consultas dar-se-o automaticamente por concludas no prazo de 15
dias, salvo se prazo diferente tiver sido convencionado. Se as negociaes diretas falharem no
intento de levar a um acordo, ou se a controvrsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer
dos Estados-partes poder, de imediato, recorrer ao procedimento arbitral.
Os Estados gozam, entretanto, da prerrogativa de submeter a controvrsia apreciao
do Grupo Mercado Comum. Se outro Estado, que no seja parte na disputa, solicitar,
justificadamente, o Grupo Mercado Comum analisar o caso. De qualquer modo, o Grupo
Mercado Comum avaliar a situao, dando oportunidade s partes para que exponham as
suas respectivas posies, requerendo, quando considere necessrio, o assessoramento de
especialistas.
O grupo de especialistas permitir que o particular reclamante e os Estados em disputa
sejam ouvidos e apresentem seus argumentos, em audincia conjunta. Ser composto de trs
membros designados pelo Grupo Mercado Comum; na falta de acordo a escolha realizar-se-
por votao entre os integrantes de uma lista de 24 nomes sugeridos pelos Estados do Mercosul.
Se, em parecer unnime, o grupo de especialistas verificar a procedncia da reclamao formulada,
qualquer Estado-parte poder requerer a adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas
questionadas. Se o grupo de especialistas no alcanar unanimidade para emitir o parecer,
apresentar suas concluses ao Grupo Mercado Comum, que, imediatamente, dar por concluda
a reclamao. Este fato no impedir que o Estado reclamante d incio ao procedimento arbitral.
O Grupo Mercado Comum formular em um prazo no superior a 30 dias recomendaes
visando soluo da divergncia.

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Quando no tiver sido possvel solucionar a controvrsia pela via diplomtica, qualquer
dos Estados-partes na controvrsia poder comunicar Secretaria Administrativa do Mercosul
sua inteno de recorrer arbitragem. O tribunal arbitral ad hoc, que no necessita de acordo
especial para ser constitudo, ser composto por trs rbitros; cada litigante indicar um rbitro
e o respectivo suplente entre os nomes constantes de lista previamente depositada na Secretaria
Administrativa do Mercosul. As partes escolhero, de comum acordo, o presidente do tribunal,
que, em nenhum caso, ter a nacionalidade dos Estados que litigam. Cada Estado designar 12
rbitros, que integraro uma lista mantida pela Secretaria Administrativa do Mercosul. Os Estados
proporo, ainda, quatro candidatos para integrar a lista de terceiros rbitros. Pelo menos um
dos rbitros indicados para esta lista no ter a nacionalidade de nenhum Estado pertencente ao
bloco.
O objeto da demanda, que no comporta ampliao posterior, fixado pelos textos
de apresentao e resposta ante o tribunal arbitral ad hoc. As manifestaes iniciais dos
contendores descrevero as instncias percorridas antes de se instaurar o procedimento
arbitral e faro a exposio dos fundamentos de fato e de direito que aliceram as pretenses
em conflito. O tribunal arbitral goza da prerrogativa de determinar, por solicitao do

interessado, as medidas provisrias que julgar apropriadas quando existirem presunes

fundamentadas de que a manuteno da situao ameaa ocasionar danos graves e
irreparveis a uma das partes. A emisso do laudo ocorrer em 60 dias, prorrogveis pelo
prazo mximo de 30 dias.
O Protocolo de Olivos criou o Tribunal Permanente de Reviso, que desempenha o
papel de instncia recursal no procedimento de soluo de controvrsias do Mercosul. A
finalidade foi instituir um rgo destinado a efetuar o controle de legalidade das decises arbitrais
e preparar o terreno para a eventual criao de uma corte permanente do Mercosul. Garantiu-se
s partes, no prazo de 15 dias, o direito de apresentar recurso ao Tribunal Permanente de Reviso,
que se limitar a questes de direito tratadas na controvrsia e s interpretaes jurdicas
constantes da deciso do tribunal arbitral ad hoc. O Tribunal Permanente de Reviso compese de cinco rbitros; cada Estado designar um rbitro e seu respectivo suplente pelo perodo de
dois anos, renovvel por no mximo dois perodos consecutivos. O quinto rbitro, que ser
designado por um perodo de trs anos, no-renovvel, salvo acordo em contrrio, ser escolhido,
por unanimidade, trs meses antes de expirar o seu mandato. A lista para a designao do
quinto rbitro conter oito integrantes; cada Estado propor dois participantes que devero ser
nacionais dos pases do Mercosul.

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Quando a controvrsia envolver dois Estados o Tribunal ser integrado por trs rbitros.
Dois rbitros sero nacionais de cada Estado-parte na controvrsia e o terceiro, que exercer a
presidncia, ser indicado mediante sorteio realizado pelo diretor da Secretaria Administrativa
do Mercosul, entre os rbitros restantes que no sejam nacionais dos Estados litigantes. O Tribunal
contar com a totalidade dos seus membros quando a controvrsia envolver mais de dois Estados.
Ele poder, ao pronunciar-se sobre o recurso, confirmar, modificar ou revogar a fundamentao
jurdica e as interpretaes do tribunal arbitral ad hoc. A deciso a ser proferida definitiva e
prevalecer sobre o julgamento anteriormente realizado. A confidencialidade marcar as votaes
e deliberaes, que seguiro o princpio majoritrio, no se admitido a apresentao de votos
dissidentes.
Os laudos do Tribunal Permanente de Reviso so inapelveis e obrigatrios para os
Estados-partes na controvrsia, possuindo, com relao a eles, fora de coisa julgada. O pedido
de esclarecimento, ao tribunal arbitral ad hoc ou ao Tribunal Permanente de Reviso permite
aos litigantes desfazer eventuais dvidas sobre a forma de cumprimento da deciso. Os rbitros
devem indicar o prazo previsto para o cumprimento do laudo; se no houver previso a respeito,
ser ele cumprido nos 30 dias subseqentes data de sua notificao. Se um Estado no cumprir
total ou parcialmente o laudo, faculta-se outra parte, no prazo de um ano, iniciar a aplicao de
medidas compensatrias temporrias, tais como a suspenso de concesses ou outras obrigaes
equivalentes, com vistas a obter o cumprimento do laudo. O Estado beneficiado pelo laudo
procurar, em primeiro lugar, suspender as concesses ou obrigaes equivalentes no mesmo
setor ou setores afetados. Se for impraticvel ou ineficaz a suspenso no mesmo setor, poder
suspender concesses ou obrigaes em outro setor, devendo indicar as razes que fundamentam
a sua deciso.
Se o Estado vencido na demanda considerar excessivas as medidas compensatrias
aplicadas, poder solicitar que o tribunal arbitral adhoc ou o Tribunal Permanente de Reviso,
conforme o caso, se pronuncie a respeito em um prazo no superior a 30 dias. Ao analisar a
proporcionalidade das medidas compensatrias, o Tribunal levar em conta, entre outros
elementos, o volume ou o valor de comrcio no setor afetado e qualquer outro prejuzo ou fator
que tenha incidido na determinao do nvel ou montante das medidas impostas.
A sede do Tribunal Permanente de Reviso ser a cidade de Assuno. No obstante,
por razes justificadas, reunir-se-, excepcionalmente, em outras cidades do Mercosul. J os
tribunais arbitrais ad hoc reunir-se-o em qualquer cidade dos Estados-partes do bloco.

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Os rbitros que atuarem nos procedimentos de soluo de disputas previsto no

Protocolo de Olivos devero ser juristas de reconhecida competncia e ter conhecimento do
conjunto normativo do Mercosul. imperativo que observem a necessria imparcialidade em
relao administrao pblica direta e no poder ter interesse de nenhuma natureza na
controvrsia. Em qualquer fase do procedimento, a parte que apresentou a reclamao poder
desistir da mesma, ou as partes envolvidas no caso podero chegar a um acordo dando-se por
concluda a controvrsia. Em ambas as hipteses, a desistncia e o acordo sero comunicados
por intermdio da Secretaria Administrativa do Mercosul ao Grupo Mercado Comum, ou ao
tribunal correspondente.

16.7. A gnese da Unio Europia

A Europa realizou, at agora, a mais ampla e bem sucedida experincia de integrao.

A instituio do mercado comum e da unio econmica e monetria, alm do aparecimento da
concepo de cidadania europia e da elaborao de complexo aparato institucional, d a
dimenso exata dos avanos j obtidos. O sentimento de um destino comum a ser compartilhado
e a convico de que a Europa uma individualidade histrica, com valores prprios que
necessitam ser preservados, representam foras poderosas a motivar os pases para a consecuo
do empreendimento europeu.
Os primeiros projetos de integrao surgiram no perodo entre guerras e tiveram como
pano de fundo a experincia da Liga das Naes e o crescente poderio dos EUA no plano
internacional. O austraco Coudenhove-Kalergi props que a futura integrao deveria basearse na aliana franco-germnica, enquanto Churchill recomendou a criao dos Estados Unidos
da Europa, mas advertiu que o Reino Unido no participaria de tal iniciativa devido sua vocao
imperial. Blgica, Holanda e Luxemburgo iniciaram, em 1944, entendimentos para o
estabelecimento de uma rea de livre comrcio e de uma unio aduaneira, com uma tarifa externa
comum imposta aos bens provenientes de outros mercados. O Benelux antecipou, em escala
reduzida, certas conquistas que os projetos de integrao iriam, nas dcadas posteriores,
confirmar e ampliar.
No segundo ps-guerra reaparece o ideal de unio fortalecido, em larga medida, pelo
temor de que outro conflito viesse a devastar , em curto espao de tempo, o velho continente.

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No bojo da reconstruo europia foi convocado o Congresso da Europa, que teve lugar em
Haia, em 1948. Na oportunidade, o futuro da Europa foi visto a partir de duas ticas distintas.
Impressionados pelos horrores da Segunda Guerra Mundial, os federalistas reivindicaram a
substituio das soberanias nacionais por uma federao similar norte-americana. J os
pragmticos, que contavam com o apoio dos chefes de Estado e de governo presentes ao
encontro, defenderam a cooperao intergovernamental, sem restrio competncia dos
Estados. Esta tese, inicialmente vitoriosa, influenciou a criao, em 1949, do Conselho da Europa,
que realou o papel da cooperao nos planos econmico, social, cultural e cientfico.
A preocupao em impedir o rearmamento alemo inspirou a divulgao, em 1950, do
Plano Chuman, formulado por Jean Monnet, um dos principais polticos franceses. O plano
consistia em subordinar a produo do carvo e do ao ao controle de uma autoridade
supranacional, o que permitiria simultaneamente o crescimento industrial francs e o uso deles
para fins pacficos por parte da Alemanha. Desde logo, Berlim viu na proposta francesa um
meio de recuperar credibilidade internacional. Estava, assim, aberto o caminho para a concluso,
em abril de 1951, do tratado que criou a Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA)
com a participao da Frana, Alemanha, Holanda, Blgica, Luxemburgo e Itlia.
-4 -

A estrutura institucional do Tratado CECA previu a existncia de quatro rgos: a Alta

Autoridade, a Assemblia, o Conselho de Ministros e o Tribunal de Justia. Merece destaque,
no quadro orgnico da CECA, a competncia atribuda Alta Autoridade para obrigar os Estados
por meio de decises tomadas pelo princpio da maioria. Reconhecia-se, desse modo, com
grande pioneirismo, o carter de supranacionalidade a uma organizao internacional. Cabia ao
Conselho de Ministros a tarefa de servir de elo entre a Alta Autoridade e os Estados-membros.
A Assemblia, composta por representantes indicados pelos parlamentos nacionais, exercia o
controle poltico, e o Tribunal de Justia tinha a misso de promover a interpretao uniforme
do Tratado CECA e do direito derivado, obra da atividade dos rgos comunitrios.
Dois tratados celebrados em Roma, em 1957, deram vida Comunidade Europia da
Energia Atmica (CEEA) e Comunidade Econmica Europia (CEE), ampliando a cooperao
que a CECA havia originariamente propiciado. O objetivo era garantir o uso pacfico da energia
nuclear pelos Estados-membros, especialmente a Alemanha, e criar um mercado comum, com
a livre circulao das pessoas, servios, bens e capitais. As elevadas despesas decorrentes da
manuteno das trs Comunidades, com idntico aparato orgnico, levaram a Cpula de Bruxelas
de 1965 a adotar uma nica estrutura institucional. Na ocasio, a Comisso Europia, rgo de

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- -

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natureza executiva, substituiu as funes da Alta Autoridade e a Assemblia recebeu a

denominao de Parlamento. Em 1976, o Conselho de Ministros decidiu que, a partir de 1979,
os membros do Parlamento seriam escolhidos por voto direto. No ano seguinte, o Tribunal de
Contas incorporou-se ao quadro orgnico comunitrio, cabendo-lhe verificar o cumprimento
das metas oramentrias.
Pouco a pouco as trs Comunidades expandem-se com o ingresso de novos membros.
A Gr-Bretanha, Irlanda e Dinamarca passaram a integrar as Comunidades em 1972; a Grcia
torna-se membro em 1981; Portugal e Espanha em 1986; a ustria, Finlndia e Sucia em 1995.
Em 2004, so admitidos dez pases: Chipre, Eslovnia, Polnia, Hungria, Letnia, Litunia,
Estnia, Repblica Checa, Eslovquia e Malta. A Bulgria e a Romnia tornaram-se membros
em 1 de janeiro de 2007 ao passo que a Crocia, Macednia e Turquia participam de negociaes
com vistas ao eventual ingresso nas Comunidades Europias.
A dcada de 1980 viu renascerem os ideais de aprofundamento da integrao europia
personificados na figura de Jacques Delors. Seu trabalho frente da Comisso contribuiu
decisivamente para a integrao europia. O Ato nico de 1986 realizou a primeira modificao
dos tratados comunitrios e lanou as bases para a futura unio econmica e monetria. Fixouse um prazo final para que se conclusse a construo do mercado comum e para a adoo das
medidas destinadas a harmonizar as legislaes nacionais. O Ato nico instituiu o Tribunal de
Primeira Instncia com a clara inteno de auxiliar o funcionamento da Corte de Luxemburgo.
Concomitantemente, o Parlamento recebeu novas atribuies no processo de elaborao do
direito comunitrio.
O Tratado de Maastricht, firmado em 1992 e em vigor desde 1993, criou a Unio
Europia (UE), composta por relaes de cooperao entre os Estados europeus em trs campos
diferentes: o plano comunitrio, que compreende a CECA, a CEE e a CEEA e forma o primeiro
pilar, o plano da Poltica Externa e Segurana Comum (PESC), que constitui o segundo pilar, e
o campo da cooperao policial e judiciria em matria penal, terceiro pilar. Esta conformao
institucional significou uma soluo de compromisso entre os pases que se manifestaram a
favor da insero da poltica externa no rol das atribuies comunitrias e os Estados que no
queriam vincular-se unio econmica e monetria, como o Reino Unido.
O primeiro pilar possibilitou a formao de organizaes supranacionais, que
estabelecem o direito comunitrio, ao passo que o segundo e o terceiro pilares abrangem relaes

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intergovernamentais, fundadas na diplomacia clssica. A Comunidade Europia (CE),

denominao utilizada por Maastricht em substituio s Comunidades Europias, dispe de
personalidade jurdica de direito interno e internacional, podendo estar em juzo, adquirir bens
mveis e imveis, concluir tratados e exercer o direito de legao. Compete Comisso
represent-la nos nveis interno e externo. A supranacionalidade, caracterstica do primeiro pilar,
marca a delegao de competncias dos Estados aos rgos comunitrios para a realizao de
finalidades comuns. Surgem, em conseqncia, novas formas de produo normativa, mais
aptas a satisfazer os imperativos da integrao. O direito internacional clssico requer a
concordncia dos Estados e a validade das normas que o integram pressupe, no plano
domstico, a obedincia a procedimentos especficos de incorporao aos ordenamentos
jurdicos nacionais. J o direito comunitrio, fruto, em grande medida, dos princpios consagrados
pelo Tribunal de Luxemburgo, segue, na maior parte dos casos, o critrio da maioria e aplica-se
aos cidados europeus de forma direta e imediata. Resulta da delegao a certos rgos, criados
pelos tratados, de parcela da soberania inerente aos Estados nacionais. So os chamados rgos
supranacionais, que possuem importncia fundamental na consecuo dos objetivos
comunitrios. No segundo e no terceiro pilares, que no exibem a nota da supranacionalidade,
a validade interna das normas internacionais subordina-se aos procedimentos de incorporao
nos termos previstos pelos diferentes sistemas jurdicos nacionais.
As competncias da UE organizam-se com base em dois princpios: o princpio das
competncias atribudas e o princpio da subsidiariedade. Pelo primeiro, a UE, diversamente
dos Estados, no tem competncias genricas, mas especficas, limitadas a concretizar os
objetivos constantes dos tratados. Segundo a teoria dos poderes implcitos, desenvolvida pelo
Tribunal de Luxem burgo, a outorga de com petncia s instituies confere-lhes,
automaticamente, os meios para adotar as medidas apropriadas para cumprirem as metas que
lhes foram confiadas. Os fins que os tratados indicam circunscrevem a liberdade de ao da UE
e impedem a prtica de atos que deles se distanciem. O princpio da subsidiariedade, por outro
lado, procura compatibilizar a ao de Bruxelas com a atividade dos Estados-membros. Nesse
sentido, Bruxelas s intervir nas situaes cujos efeitos venham a repercutir no plano
comunitrio ou que, pela sua natureza, ultrapassem as dimenses nacionais.
As competncias da UE podem ser exclusivas ou concorrentes com os Estadosmembros. A competncia exclusiva afasta a interveno estatal, como sucede, por exemplo, no
campo da unio aduaneira, concorrncia e poltica comercial comum. Na hiptese de
competncias concorrentes, os rgos comunitrios atuam quando os Estados no legislarem

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ou legislarem de modo insuficiente em reas tais como meio ambiente, polticas sociais,
tecnologia, sade, educao e proteo ao consumidor.
O Tratado de Maastricht originou a unio econmica e monetria, baseada no euro, a
moeda nica europia. Os pases desejosos de integrar a zona do euro devem respeitar os
requisitos estabelecidos pelo pacto de estabilidade: controle da inflao e dficit pblico em
nveis previamente estabelecidos. O Banco Central Europeu executa a poltica monetria a fim
de manter os preos sob controle e preservar o poder de compra da nova moeda.
A poltica externa e de segurana comum, objeto do segundo pilar, visa assinalar a
especificidade da posio europia no contexto internacional. Esta meta, s parcialmente
alcanada, almejou, no mbito intergovernamental, superar as discrdias em busca de uma
viso comum sobre os principais problemas internacionais. O Tratado de Maastricht previu a
noo de cidadania europia, posteriormente desenvolvida no Tratado de Amsterd. Ela um
vnculo jurdico-poltico, complementar cidadania original, a unir um indivduo, nacional de
algum Estado da Unio, com qualquer outro Estado que a integra. A cidadania europia confere
ao seu titular o direito de ir e vir no espao europeu assegurando-lhe o direito de votar e ser

votado tanto nos pleitos municipais quanto nas eleies para o Parlamento Europeu,
independentemente do local de residncia. O cidado europeu que resida no exterior poder
solicitar proteo diplomtica a qualquer Estado-parte da Unio se no existir no territrio do
pas onde viva misso diplomtica do seu Estado de origem. O direito de petio aos rgos
comunitrios, com a garantia da devida resposta, integra, igualmente, a cidadania europia. O
combate ao crime organizado, ao trfico de drogas e xenofobia, entre outros, ensejaram o
aprofundamento da cooperao judiciria em matria penal.
O Tratado de Amsterd consolidou os tratados anteriores e deu especial ateno
cidadania europia. A questo da legitimidade democrtica, presente desde os anos 70 no debate
europeu, voltou baila na dcada de 1990, em virtude do aumento das competncias das
instituies comunitrias. Atento a essa problemtica, o Tratado de Amsterd ampliou os poderes
do Parlamento em matria de co-deciso. A democracia, as liberdades fundamentais, os direitos
humanos e o Estado de direito constituem os valores que a Unio deve realizar. O Conselho da
Unio Europia, aps ouvir o Parlamento, poder determinar a suspenso de certos direitos do
Estado que violar tais princpios. O mecanismo da cooperao reforada, previsto em 1997,
viabilizou a concluso, por nmero limitado de Estados, de acordos parciais, em ntido
reconhecimento de que a Unio caminha em velocidades variadas.

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O Tratado de Nice de 2001 legitimou o Parlamento para propor ao de nulidade

dos atos comunitrios e para solicitar parecer prvio ao Tribunal de Justia sobre a
compatibilidade de um acordo internacional com os tratados que regem o funcionamento
da Unio. A competncia do Tribunal de Primeira Instncia foi ampliada para abranger as
aes de responsabilidade e de nulidade por omisso. O grande desafio com que se
defrontavam os lderes europeus era, contudo, preparar o alargamento da Unio para
incorporar os antigos pases comunistas, que pertenciam ao domnio sovitico. A
implantao de regimes democrticos e a adoo da economia de mercado foram os
requisitos cumpridos pelos dez Estados que aderiram ao bloco europeu em 2004.
Paralelamente, a Declarao de Laeken de 2001 salientou o propsito de se superarem
definitivamente as divises do segundo ps-guerra.
O Tratado Constitucional da Unio Europia, firmado em Roma em 29 de outubro
de 2004, jam ais entrou em vigor devido a rejeio da Frana e da Holanda, aps consulta
aos cidados daqueles pases em plebiscitos realizados para este fim. Os Estados-membros
da Unio Europia decidiram, em conseqncia celebrar um novo tratado em outubro de
2007 com o propsito de criar uma constituio para a Europa, nos moldes pretendidos
pelo Tratado de Roma de 2004. O Tratado reform ador da Unio Europia fixa as
competncias exclusivas e concorrentes da Unio, alm de conter uma carta de direitos
fundamentais. Quando o referido tratado entrar em vigor a UE ter personalidade jurdica
de direito internacional e ser representada por um presidente com direito a reeleio,
escolhido por todos os pases que a compem. Haver, pela primeira vez, um ministro
das Relaes Exteriores, que exercer o cargo de vice-presidente da Unio. Intensificouse a cooperao no campo da defesa ao se estipular a solidariedade em caso de ataque
terrorista e catstrofe natural ou humana. As decises do Conselho de M inistros sero
tomadas, pelo menos, por 55% dos pases, correspondendo a 65% da populao. A
primeira Comisso nomeada nos termos da Constituio ser constituda por um nacional
de cada Estado-M em bro, incluindo o seu P residente e o M inistro dos N egcios
Estrangeiros da Unio, que ser um dos Vice-Presidentes. Aps o termo do mandato de
tais comissrios, a Comisso ser composta por um nmero de membros, incluindo o
seu Presidente e o Ministro dos Negcios Estrangeiros da Unio, correspondente a dois
teros do nmero dos Estados-Membros, a menos que o Conselho Europeu, deliberando
por unanim idade, decida alterar esse nmero. O nmero mximo de deputados do
Parlamento Europeu no ultrapassar 750, com um mximo de 96 e um mnimo de seis
por pas.

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I N

16.8. A estrutura institucional da Unio Europia

16.8.1. O Conselho Europeu

A UE dispe de uma arquitetura institucional complexa, delineada para enfrentar os

desafios que o aprofundamento da integrao prope. Ela reproduz, em linhas gerais, o quadro
orgnico das Comunidades Europias, constitudo por quatro rgos principais: o Conselho, o
Parlamento, a Comisso e o Tribunal de Justia, alm de rgos auxiliares como o Tribunal de
Contas e o Banco Central Europeu, que asseguram a cooperao nos trs pilares sobre os quais
a Unio se organiza. A este arcabouo institucional os Tratados de Maastricht e Amsterd
acrescentaram nova instncia deliberativa: o Conselho Europeu, que exerce o papel de rgo de
cpula da Unio.
Desde os anos 60, encontros peridicos entre os lderes europeus estabeleciam, em
nvel intergovernamental, as metas que Bruxelas iria perseguir. Esse expediente evitava a aplicao
da regra de maioria, critrio normalmente utilizado para as decises comunitrias. Antes mesmo
que o Ato nico de 1986 institucionalizasse o Conselho Europeu, a Cpula de Paris de 1974
reconheceu a sua importncia. Aborda, com freqncia, temas que extrapolam a esfera
comunitria propriamente dita. Com o passar do tempo, diminui a relevncia decisria do
Conselho de Ministros, que tinha, a princpio, posio central na estrutura comunitria.
O Conselho Europeu define os objetivos da Unio, as orientaes gerais que sero
concretizadas nos vrios domnios. Atua, com maior vigor, no primeiro e no segundo pilares ao
ocupar-se de questes econmicas, de poltica externa e segurana comum. Fazem parte do
Conselho Europeu os chefes de Estado e de Governo dos pases pertencentes Unio Europia
e um representante da Comisso, acessorados pelos Ministros das Relaes Exteriores. As
reunies ocorrero, pelo menos, duas vezes ao ano, mas a experincia demonstrou que se
verificam, no mnimo, quatro reunies anuais, com a possibilidade de existirem conselhos
extraordinrios para cuidar de temas especficos. A presidncia ficar a cargo do chefe de Estado
ou de Governo que preside a Unio, de forma rotativa, alterando-se a cada semestre.
O Conselho Europeu ocupa-se de questes fundamentais como o aprimoramento das
instituies e a poltica externa e de segurana comum; busca superar as eventuais divergncias

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entre os Estados e atua como principal instncia para debelar as crises que vierem a surgir. O
Conselho Europeu estabelece as diretrizes que orientam as polticas comuns da Unio fixando,
desse modo as prioridades que devero ser atendidas. As declaraes e resolues que divulga,
a despeito da profunda relevncia poltica, no so juridicamente obrigatrias. Necessitaro
para tanto cumprir as formalidades estipuladas pelo direito da Unio que contemplam a aprovao
pelo Parlamento e pelo Conselho da Unio Europia das propostas normativas apresentadas
pela Comisso.
Na qualidade de foro deliberativo supremo da Unio, o Conselho Europeu no se
confunde com o Conselho da Unio Europia, integrado pelos ministros dos Estados-membros,
cujo papel, em conformidade com os tratados institutivos promover a coordenao poltica
em reas determinadas. Acresce notar, nesse sentido que as atividades do Conselho da Unio
Europia se sujeitam ao controle do Tribunal de Justia.

16.8.2. O Parlamento Europeu

-4 -

A denominao Parlamento Europeu decorre da redesignao da antiga Assemblia,

que era comum s trs Comunidades. O Parlamento, rgo que representa os povos dos membros
da Unio, composto atualmente por 785 deputados, escolhidos por sufrgio universal direto,
a cada cinco anos. At 1976, os eurodeputados eram escolhidos por via indireta, mediante
indicao dos Legislativos nacionais. A primeira eleio direta teve lugar em 1979, aps a alterao
do sistema eleitoral em vigor desde os anos 50. O nmero de deputados varia de acordo com a
populao de cada pas; a quantidade de representantes previamente estabelecida no podendo
ser inferior a 5 e nem superior a 99.
A liberdade de expresso, indispensvel para o exerccio da funo parlamentar,
protegida pela imunidade penal, excetuada apenas em caso de flagrante delito. Os eurodeputados
dispem, no territrio de origem, de imunidades to extensas quanto a dos parlamentares
nacionais. Qualquer indivduo, independentemente do local onde residir, poder participar das
eleies na condio de mero eleitor ou de candidato a uma vaga no Parlamento. A sede do
Parlamento a cidade de Estrasburgo, onde acontecem as sesses plenrias; as comisses
parlamentares renem-se em Bruxelas e a Secretaria funciona em Luxemburgo, sob a
coordenao de um secretrio-geral.

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- -

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Durante os trabalhos parlamentares, os deputados agrupam-se por afinidades polticas e

no por nacionalidade, razo pela qual os partidos polticos internos, ao participarem das eleies
europias, influenciam a dinmica decisria de Estrasburgo. O Parlamento conta com 20 comisses
permanentes, integradas por 28 a 86 deputados, que auxiliam a preparar as sesses plenrias. A
Comisso Europia e o Parlamento desenvolveram vnculos cooperativos essenciais para o
funcionamento e a harmonia das instituies. O presidente da Comisso comparece s sesses
plenrias do Parlamento a fim de desfazer dvidas e efetuar esclarecimentos acerca dos objetivos
perseguidos. O dever imposto Comisso de apresentar ao Parlamento um relatrio geral de atividades
desprovido de efeitos concretos, dada a impossibilidade de modificar os atos j praticados.
A competncia do Parlamento Europeu ampliou-se consideravelmente desde os anos
70, compreendendo matrias que, originariamente, no recebera poderes para deliberar. Convm
lembrar que os deputados debatem e aprimoram as propostas feitas pela Comisso Europia,
que detm o monoplio da iniciativa normativa. Nos casos em que entender conveniente, o
Parlamento solicitar Comisso que apresente proposta com vistas adoo de normas
especficas em certo domnio.
De maior relevo, porm, o processo de co-deciso previsto pelo Tratado de Maastricht
e posteriormente aperfeioado pelo Tratado de Amsterd. Via ordinria de criao das normas
jurdicas no mbito da Unio Europia, a co-deciso deu origem a cerca de dois teros das
regras em vigor. O incio do procedimento se verifica quando a Comisso envia a proposta
normativa ao Parlamento e ao Conselho, que devero analis-la por duas vezes consecutivas.
Na ausncia de acordo, caber ao Comit de Conciliao, constitudo por representantes do
Conselho e do Parlamento, em igual nmero, examinar o mrito da proposta em causa. A
aprovao pelo Comit exigir o envio do texto ao Conselho e ao Parlamento para que ambos
se manifestem, requisito indispensvel para que o processo legislativo se complete. Os deputados
europeus podem, por maioria absoluta de votos, rejeitar o acordo obtido pelo Comit.
De grande significado reveste a competncia concedida aos deputados europeus para
aprovarem o oramento, pea na qual se busca definir os recursos financeiros necessrios para
que se cumpram as metas estipuladas. Com base no ante-projeto elaborado pela Comisso, o
Conselho prepara o projeto a ser encaminhado ao Parlamento, que poder alter-lo em funo
de outras prioridades devendo, nesse caso, reenvi-lo ao Conselho para nova apreciao. O
Conselho encaminha o projeto revisto ao Parlamento com as mudanas acolhidas e aquelas
que no lograram obter a sua adeso. O procedimento afinal se conclui com a adoo ou rejeio

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do oramento modificado pelo Parlamento. A Comisso o rgo encarregado em providenciar a

execuo do oramento em estrita conformidade com as metas que receberam o aval parlamentar.
O Parlamento exerce amplo poder de controle sobre as atividades das demais instituies
da Unio. Pelo direito de petio os cidados europeus desfrutam da prerrogativa de pleitear ao
Parlamento a reparao de danos que eventualmente sofreram como resultado das atividades
da Unio Europia. O Parlamento tem a prerrogativa de criar comisses de inqurito em situaes
particulares que envolvam a violao do direito comunitrio, como sucedeu no episdio das
vacas loucas, notvel por ter conduzido criao da Agncia Veterinria Europia.
O controle econmico e monetrio a cargo do Parlamento se revela na aprovao do
Presidente, do Vice-Presidente e dos membros da Comisso Executiva do Banco Central
Europeu, exigncia indispensvel para que o Conselho proceda nomeao. Vale mencionar, a
esse respeito, que o Presidente do Banco Central Europeu apresenta anualmente ao Parlamento
um relatrio sobre os principais eventos transcorridos no exerccio financeiro anterior.
digno de nota, tambm, o controle que o Parlamento efetua sobre a Comisso e o
Conselho. O nome indicado pelo Conselho para presidir a Comisso Europia necessitar,
obrigatoriamente da concordncia parlamentar; consumada esta fase os Estados-membros e o
Presidente escolhero os demais comissrios, que dependero do assentimento de Estrasburgo.O
Parlamento pode, tambm, solicitar explicaes orais ou escritas aos membros da Comisso e
do Conselho, que esto obrigados a fornec-las. O controle poltico parlamentar ocorre,
igualmente, por intermdio da moo de censura aos membros da Comisso. Ela deve ser
apresentada por proposta de pelo menos um dcimo dos deputados e aprovada por maioria de
dois teros, ocasio em que tem lugar a demisso coletiva dos comissrios.
Em certos casos, a manifestao do Parlamento, por meio de um parecer, requisito
necessrio para que se complete a atividade normativa do Conselho. O parecer obrigatrio
sobre determinadas matrias. Em outras hipteses, entre as quais h fiscalidade, a poltica
industrial e a poltica agrcola, o Parlamento limita-se a exprimir uma opinio sobre a oportunidade
do ato sem qualquer efeito vinculante.
O mesmo esprito influencia o relacionamento entre o Conselho da Unio Europia e
o Parlamento na tentativa de buscar a atuao coerente entre os vrios rgos da Unio. Alm
de participar das sesses plenrias, o Presidente do Conselho expe as metas que perseguir e

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ao encerrar as suas atividades relata as conquistas obtidas e as dificuldades enfrentadas no

referido perodo. Compete-lhe tambm informar ao Parlamento os resultados das reunies de
cpula entre os Chefes de Estado e de Governo da Unio Europia.

16.8.3. O Conselho da Unio Europia

necessrio esclarecer, preliminarmente, a diferena entre o Conselho Europeu -foro

de cpula da Unio Europia que estabelece as orientaes de carter geral -,e o Conselho da
Unio Europia, principal instncia decisria no mbito comunitrio, a quem incumbe, entre
outras coisas, coordenar as polticas econmicas dos Estados-membros, definir a poltica externa
e de segurana comum da UE, a partir das orientaes do Conselho Europeu, alm de adotar
medidas sobre a cooperao policial e judiciria para combater o aumento da criminalidade. O
Tratado de Bruxelas de 1965, no af de reduzir as despesas oriundas da manuteno do complexo
aparato institucional, previu a existncia de um nico Conselho para as trs Comunidades. O
Conselho da Unio Europia um rgo colegiado de representao dos interesses estatais,
diversamente das demais instncias comunitrias que representam os cidados europeus. Os
seus membros so indicados pelos governos conforme critrios de convenincia e especificidade
da matria a ser discutida, independentemente de consulta aos demais Estados. A representao
de cada pas pertence ao ministro encarregado do respectivo setor, de tal sorte que o Conselho
conhece vrias formaes de acordo com a natureza do assunto a ser debatido. Se, por exemplo,
estiverem em pauta questes financeiras, o Conselho agrupar os ministros da Economia dos
pases que integram a Unio. Rene-se periodicamente a pedido do presidente, de algum dos
integrantes ou da Comisso. Bruxelas a sede do Conselho, onde so normalmente realizadas
as reunies, salvo nos meses de abril, junho e outubro, quando so transferidas para Luxemburgo.
Cada Estado exerce a presidncia por um perodo de seis meses, segundo a ordem decidida
pelo Conselho. As decises so usualmente tomadas por maioria, exceto se houver a previso
de critrio diverso. Exige-se em alguns casos a aprovao por maioria qualificada de dois teros
em um sistema de ponderao no qual a Alemanha, a Frana, a Itlia e o Reino Unido possuem
29 votos, a Espanha e a Polnia 27, a Romnia 14, os Pases Baixos 13, a Blgica, Repblica
Tcheca, Grcia, Hungria, Portugal, ustria, Bulgria e Sucia 10, Dinamarca, Irlanda, Litunia,
Eslovquia, e Finlndia 7, Chipre, Estnia, Letnia, Luxemburgo, Eslovnia 4 e Malta 3
totalizando 345 votos. Apesar de ser reservada pelos tratados institutivos s situaes de maior
relevncia, a unanimidade costuma ser utilizada em todas as votaes.

I l l l l

O Conselho participa ativamente no processo legislativo comunitrio. A concretizao

dos objetivos contemplados nos tratados originrios no se verifica sem a edio de normas
obrigatrias para os Estados, que conformam o chamado direito derivado. So regulamentos,
decises e diretivas que criam as condies para o avano da integrao. A produo normativa
o resultado da colaborao de vrios rgos. A Comisso goza, via de regra, do poder de
iniciativa que se traduz em propostas dirigidas ao Conselho, que s excepcionalmente delibera
independentemente de proposta da Comisso.

16.8.4. A Comisso Europia

A Alta Autoridade da CECA, de evidente carter supranacional, serviu de modelo para

a Comisso Europia, assim batizada desde 1965. Com sede em Bruxelas, a Comisso um
rgo colegiado, que prima pela defesa dos interesses comunitrios, em ntido contraste com a
funo do Conselho de Ministros de representao individual dos Estados. A indicao do
presidente da Comisso precede a escolha dos comissrios, aps a concordncia unnime dos
governos em torno da figura que ocupar este cargo. O nome escolhido deve ser objeto de
aprovao pelo Parlamento Europeu, o que sucede, tambm, com a indicao dos demais
comissrios, fato que revela a crescente importncia de Estrasburgo na estrutura institucional
comunitria. O Presidente da Comisso Europia participa das reunies do Conselho Europeu,
bem como das mais importantes discusses ocorridas no Parlamento e no Conselho de Ministros
da Unio Europia. eleito para um mandato de cinco anos e toma posse seis meses aps as
eleies para o Parlamento Europeu. Desde 1 de janeiro de 2007, a Comisso conta com 27
comissrios, que atuam em reas diferentes, semelhana do que sucede com os auxiliares
diretos do chefe do Poder Executivo no plano dos Estados nacionais. Cada pas dispe, na
atualidade de um nico comissrio, diversamente do que acontecia at o ltimo alargamento da
Unio quando os pases mais populosos dispunham de dois comissrios. A denominao Colgio
dos Comissrios indica que a Comisso se rene coletivamente, sob direo do seu presidente,
que pode designar-lhes tarefas especficas ou constituir grupos de trabalho. Se necessrio, o
Presidente altera as responsabilidades anteriormente atribudas ou solicita at mesmo a demisso
de um comissrio.
A garantia de independncia, condio necessria para que os comissrios cumpram
as suas funes, impede o recebimento de instrues por parte dos governos nacionais, assim

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como probe o exerccio de qualquer outra atividade profissional, remunerada ou no. A

desobedincia a tais deveres pode acarretar a demisso compulsria dos comissrios e a perda
de outros benefcios a que faam jus depois de terem deixado o cargo. As decises so tomadas
pelo voto favorvel da maioria absoluta dos membros.
Os trabalhos da Comisso orientam-se pelo ideal de assegurar o funcionamento e o
desenvolvimento do mercado comum. Esta tarefa torna-se possvel graas, sobretudo, ao direito
comunitrio derivado, a partir da colaborao de vrios rgos. As decises, regulamentos e
diretivas, juridicamente qualificados como atos complexos, resultam de propostas endereadas
pela Comisso ao Conselho, a quem cabe decidir sobre a possvel aprovao. Antes que o
Conselho delibere em carter definitivo, obrigatria a consulta ao Parlamento, que opinar
sobre a convenincia e oportunidade da medida. A Comisso exerce, tambm, papel crucial na
execuo do direito originrio, cabendo-lhe zelar pelo cumprimento dos tratados institutivos
das Comunidades Europias. Importa ressaltar, por outro lado, que representa as Comunidades
no nvel interno dos Estados-membros, podendo adquirir ou alienar imveis, alm de estar em
juzo. No campo das relaes internacionais a concluso de tratados com outros Estados
atribuio do Conselho, mas cabe Comisso cuidar das negociaes e dos contatos com a

Organizao das Naes Unidas e as demais organizaes internacionais.

16.8.5. O Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas destina-se a efetuar o controle das metas oramentrias. Criado

em 1977 com a funo de rgo auxiliar, a sua importncia aumenta com o Tratado de Maastricht,
que o inclui no arcabouo institucional comunitrio. Com sede em Luxemburgo, o Tribunal de
Contas composto por pessoas que revelem notria competncia para a funo e que apresentem
garantia de independncia, no se subordinando s instrues dos governos nacionais. Cada
pas indica um membro para o mandato de seis anos, renovvel por idntico perodo. O princpio
da inamovibilidade veda qualquer iniciativa tendente a remover os membros das funes que
ocupavam antes do trmino do respectivo mandato.
O Tribunal de Contas examina se os rgos comunitrios cumpriram as previses de
gastos constantes do oramento. Deve, para tanto, informar o Parlamento e o Conselho sobre a
legalidade das despesas contradas no exerccio financeiro anterior. A cada ano o Tribunal de

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Contas prepara um relatrio sobre a movimentao financeira registrada no perodo que enviado
aos rgos comunitrios, antes de ser oficialmente publicado. O Tribunal goza, ainda, de
competncia para elaborar, ex officio, relatrios especiais sobre questes relevantes, podendo
emitir parecer a pedido dos rgos que compem a estrutura comunitria.

16.8.6. O Tribunal de Justia

A Corte Europia de Justia foi instituda pelos tratados constitutivos das Comunidades
Europias com a finalidade de interpretar e aplicar o direito comunitrio28. Com o decorrer do
tempo, a Corte notabilizou-se por proferir interpretaes finalsticas, que fortaleceram o processo
de integrao e contriburam para definir o sentido e alcance das regras que os rgos
comunitrios houveram por bem elaborar. Nos momentos em que a desconfiana predominava
e a paralisia decisria ameaava o projeto europeu, o Tribunal de Justia, com uma viso
prospectiva, fixou o rumo que a integrao deveria perseguir.
rgo independente em relao aos Estados-membros e s demais instituies
comunitrias, a Corte atua animada pelo propsito de manter ntegra a ordem jurdica das
Comunidades. No se admite que o Tribunal de Justia promova a anulao de leis e atos
administrativos adotados pelos Estados. Do mesmo modo, no h a possibilidade de reviso
das medidas internas que contrariarem as normas comunitrias. Referida competncia, que nos
Estados federais exercida pela Suprema Corte ou pelo Tribunal Constitucional, no existe na
ordem jurdica comunitria. Este fato no impediu a previso de um controle indireto destinado
a sancionar a violao dos tratados.
O Tribunal de Justia age, com freqncia, como verdadeira Corte constitucional,
com o intuito de preservar o esprito e a letra dos tratados fundadores. composto por 27
juzes e 8 advogados gerais, designados de comum acordo pelos governos dos Estadosmembros, para mandatos de seis anos, renovveis por idntico perodo. So escolhidos entre
juristas que ofeream todas as garantias de independncia e que renam as condies exigidas,
nos pases de origem, para o exerccio das mais altas funes jurisdicionais ou que sejam de
28 RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. Das Comunidades Unio Europia: estudos de direito comunitrio, Coimbra:
Coimbra Ed., 1999. p.64-69. Cf. CAMPOS, Joo Mota de. Direito comunitrio. 6.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989. v. 1, p.315-325.

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reconhecida competncia. Os advogados gerais apresentam, com im parcialidade e

independncia, pareceres jurdicos, intitulados concluses, nos processos em que vierem a
atuar. O Tribunal de Justia exibe vrias formaes: o Tribunal Pleno rene a totalidade de
seus integrantes, a grande sesso conta com 13 juzes e sesses menores funcionam com trs
ou cinco juzes. O Tribunal Pleno analisa causas que se notabilizam por revelarem grande
importncia e examina temas pontuais previstos em seu Estatuto. As reunies da grande
sesso decorrem de pedido formulado por um Estado-membro ou por uma instituio que
atue em um dos plos do litgio, mas resulta tambm da relevncia especial da controvrsia
que lhe submetida. As sesses de trs ou cinco juzes ocupam-se das demais causas que
concernem geralmente rotina da Unio.
O Tribunal de Justia possui, em verdade, competncia ampla, que recobre a rea
internacional, administrativa, comercial, cvel e trabalhista. Cabe ao Tribunal exercer o controle
de legalidade dos atos dos Estados e das instituies comunitrias.
O Tratado de Nice inovou ao dispor que compete ao Tribunal de Justia e ao Tribunal
de Primeira Instncia a interpretao e aplicao do direito comunitrio. O Tribunal de Primeira

Instncia competente para conhecer o recurso de anulao, o recurso por omisso, as aes
de indenizao, os litgios relativos funo pblica comunitria, as causas em que a competncia
da jurisdio comunitria deriva de uma clusula com promissria constante de um contrato de
direito pblico ou de direito privado, celebrado pela comunidade, salvo as atribudas a uma
cmara jurisdicional e as que o Estatuto reservar para o Tribunal de Justia. Reconheceu-se ao
Tribunal de Primeira Instncia competncia para conhecer as questes prejudiciais, submetidas
sobre matrias especficas determinadas pelo Estatuto.
Se a matria concernir, entretanto, unidade ou coerncia do direito comunitrio, o
Tribunal de Primeira Instncia poder envi-la ao Tribunal de Justia para que este delibere a
respeito. As aes de incumprimento visam a atestar a violao do direito comunitrio por parte
de um Estado-membro. So normalmente precedidas de um procedimento instaurado pela
Comisso com o propsito de permitir ao acusado a exposio das razes que o levaram a se
comportar de determinado modo. Se as alegaes deduzidas no forem convincentes, a Comisso
ou outro Estado-membro pleitear que o Tribunal declare o incumprimento e determine o retorno
legalidade violada. A persistncia no descumprimento da norma comunitria provocar a
condenao do Estado violador ao pagamento de um montante fixo ou de uma sano pecuniria
compulsria.

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Reservou-se aos Estados-membros, ao Conselho e Comisso o direito de pleitear a

anulao dos atos do Conselho e da Comisso que no contiverem as formalidades exigidas,
violarem os tratados celebrados ou caracterizarem abuso de poder. O mesmo direito atribudo
aos particulares, na eventualidade de alguma medida atingir negativamente os seus interesses.
Devem, para tanto, solicitar a anulao do ato no prazo fixado pelos Tratados comunitrios. Se
isso no acontecer, a ilegalidade dever ser argda, sob a forma de exceo, nos litgios contra
a Comisso e o Conselho.
O recurso de omisso foi concebido para impelir os rgos comunitrios a buscarem a
realizao dos objetivos constantes dos Tratados institutivos. Ele admitido apenas quando
tiver transcorrido determinado perodo de tempo aps a solicitao ter sido dirigida ao rgo
para que supra a falta que lhe foi imputada. O objetivo sancionar, dessa forma, a inrcia das
instituies comunitrias por intermdio da adoo das medidas adequadas. Importa salientar
que os litgios decididos pelo Tribunal de Primeira Instncia so passveis de recurso ao Tribunal
de Justia.
O julgamento de uma causa que tramita em um tribunal nacional exige, muitas vezes,
uma deciso prvia sobre a interpretao do direito comunitrio. Nessa hiptese, o Tribunal
Europeu dever ser consultado, e o entendimento que vier a manifestar no poder ser afastado
na interpretao do caso concreto. Esse mecanismo denominado reenvio prejudicial e tem
grande utilidade na eliminao dos riscos de interpretaes divergentes, garantindo a aplicao
uniforme do direito comunitrio.
O Tribunal de Primeira Instncia julga os litgios de natureza trabalhista entre as
instituies comunitrias e seus agentes. Compete-lhe tambm apreciar as aes reparatrias
movidas em funo dos danos causados a terceiros pelas instituies europias e pelos agentes
que nelas trabalham. A competncia do Tribunal deriva ainda de clusula compromissria inserida
nos tratados internacionais, bem como nos acordos de direito pblico e de direito privado de
que sejam parte as Comunidades Europias ou os Estados-membros.
Com o propsito de assegurar a interpretao a aplicao uniforme do direito
comunitrio, o Tribunal de Justia elaborou princpios que corporificaram este ideal. Segundo o
princpio da aplicao direta as administraes e os juzes nacionais, no mbito da competncia
que lhes reservada, aplicam o direito comunitrio nas controvrsias que devem decidir. Se
houver coliso entre as normas comunitrias e as normas nacionais, as primeiras prevalecero

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consoante o princpio da primazia do direito comunitrio. Cristalizou-se, igualmente, na

jurisprudncia o princpio da responsabilidade dos Estados-membros pela violao do direito
comunitrio, pedra angular da eficcia das normas institudas. Os indivduos que se sentirem
lesados tm legitimidade para postular a reparao dos prejuzos sofridos.
No se deve esquecer que a aplicao do direito comunitrio tarefa que incumbe aos
juzes nacionais no exerccio cotidiano das atividades que desempenham. Eles podem e s
vezes devem recorrer ao Tribunal de Justia a fim de solucionar disputas que demandem a
interpretao do direito comunitrio. As respostas dadas pelo Tribunal s consultas formuladas
contriburam para a formao de diversos princpios basilares do direito comunitrio atual. Em
vrias oportunidades o Tribunal primou por afirmar a especificidade do direito comunitrio.
No caso Van Gend & Loos em 1963, o Tribunal de Justia formulou o princpio do
efeito direto pelo qual os cidados europeus esto aptos a invocar diretamente normas
comunitrias perante os rgos judicirios nacionais. No caso em tela, a empresa de transportes
Van Gend & Loos, situada nos Pases Baixos rebelou-se contra o pagamento de direitos
aduaneiros fixados pelo governo holands sob a alegao de que este ato colidia com o tratado

institutivo da Comunidade Econmica Europia. O Tribunal holands no vacilou, diante do

conflito que se anunciava, em atender ao pleito da empresa Van Gend & Loos assegurando a
primazia do direito comunitrio sobre a regra jurdica nacional que dispunha de modo contrrio.
O caso Costa, julgado em 1964 pelas cortes italianas, consolidou o princpio da primazia
do direito comunitrio a partir da consulta formulada ao Tribunal de Justia europeu sobre a
compatibilidade com as normas europias da lei de nacionalizao do setor de produo e
distribuio da energia eltrica existente na Itlia. O Estado italiano foi considerado responsvel
pelos danos causados a dois empregados em virtude da falncia do empregador por no haver
adotado, no plano domstico as normas comunitrias de proteo aos trabalhadores nas hipteses
de insolvncia das empresas para as quais trabalham. O Tribunal de Justia contribui, assim,
para salvaguardar a ordem jurdica comunitria e proteger os direitos dos cidados europeus.

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- 17 DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO: ORGANIZAO MUNDIAL DO

COMRCIO: GNESE, ESTRUTURA INSTITUCIONAL, SOLUO DE
CONTROVRSIAS

17.1 - Direito Internacional Econmico

O Acordo de Bretton Woods, firmado em New Hampshire, nos EUA, em julho de
1944, lanou as bases da ordem econmica internacional do segundo ps-guerra. Trs grandes
problemas precisavam ser enfrentados: a eliminao de desequilbrios sistmicos pela interrupo
dos pagamentos externos, o auxlio s naes devastadas pela guerra e a ordenao das relaes
comerciais sob a gide do multilateralismo.Decidiu-se criar, em Bretton Woods, o Fundo
M onetrio Internacional (FMI) e o Banco Internacional para a Reconstruo e o
Desenvolvimento, com papis complementares. A misso do FMI garantir a estabilidade
cambial, impedindo que eventuais crises no balano de pagamentos dos Estados favoream a
imposio de restries ao comrcio internacional. J o Banco Mundial atua, sobretudo, na
concesso de emprstimos para financiar projetos de infra-estrutura de mdio e longo prazo
nos pases em desenvolvimento. Restava definir a instituio encarregada de ordenar as relaes
comerciais e pr termo ao protecionismo comum no perodo entre as duas guerras mundiais.
A Conferncia de Havana, realizada em 1947, pretendeu criar a Organizao
Internacional do Comrcio (OIC), instituio que completaria o arcabouo institucional da ordem
econmica do segundo ps-guerra. A OIC jamais entrou em funcionamento, pois o Congresso
dos EUA recusou-se a apreciar o acordo que a constituiria, temendo comprometer a soberania
norte-americana. A superao desse inconveniente veio somente quando 23 pases firmaram
novo acordo, em 1947, utilizando o Captulo IV da Carta de Havana, intitulado Poltica Comercial,
que tratava das regras comerciais e das prticas tarifrias. Nascia o GeneralAgreementon Tariffs
and Trade (Gatt), com o objetivo de estimular o comrcio por meio da reduo e eliminao
das tarifas alfandegrias. O mandato concedido ao Executivo dispensava a aprovao do
Congresso dos EUA ao tratado que criou o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio.
O Gatt um tratado que com o passar do tempo deu origem a uma organizao
internacional de fato, com secretariado estabelecido em Genebra e um diretor-geral que, em

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vrias ocasies, agiu com grande competncia e imaginao na busca de soluo para os
impasses havidos durante as negociaes. Ele permitiu tanto o entendimento sobre temas
novos, ainda no regulados, quanto a aplicao das regras comerciais existentes.A diminuio
das barreiras alfandegrias verificou-se em negociaes comerciais multilaterais, que receberam
a denominao de rodadas. A preocupao central das seis primeiras rodadas girou em torno
da reduo de tarifas sobre produtos industrializados. Durante a Rodada Tquio, que
transcorreu de 1973 a 1979, celebraram-se tratados especficos sobre outros temas, como
subsdios, medidas antidumping e a comercializao de aeronaves civis. Os Estados, na
ocasio, no se viam obrigados a participar de todos os acordos, o que acarretou a fragmentao
do Gatt. A Rodada Uruguai, iniciada em Punta del Este, em 1986, terminou em 1994, em
Marraquesh, no Marrocos, tendo criado a Organizao Mundial do Comrcio. As rodadas de
negociao comercial promoveram sensvel reduo das tarifas, que caram de 40%, em mdia,
em 1947, para 5%, em 1994.
A OMC adotou os princpios e regras que inspiraram o Acordo Geral de Tarifas e
Comrcio, no final dos anos 40. A expresso Gatt 94 designa as regras elaboradas em 1947
acrescidas das alteraes posteriores, bem como os resultados das rodadas de liberalizao
comercial e os tratados concludos na Rodada Uruguai.No existe, assim, soluo de
continuidade entre o Gatt e a OMC, mas indispensvel aperfeioamento institucional.
Preservou-se a inteno de liberalizar o comrcio internacional e combater o recrudescimento
do protecionismo.
O Gatt proibiu, em situaes normais, o uso de quotas e restries quantitativas. A
tarifa tornou-se o nico instrumento de proteo admitido nas trocas comerciais. No se devem
confundir as tarifas consolidadas com as tarifas aplicadas. As primeiras expressam a obrigao
que os pases assumem de no elevar as tarifas acima de determinado patamar, enquanto as
segundas aludem tarifa efetivamente fixada, que varia conforme o perfil da poltica comercial
executada. patente em cada negociao comercial o empenho para a reduo das tarifas
consolidadas. A consolidao tarifria concluiu-se com a criao da OMC, quando todos os
membros definiram, em listas especficas, o limite mximo que as tarifas atingiriam em cada
setor. O imposto de importao varia de acordo com as convenincias e os interesses em jogo,
mas, em qualquer caso, ter de respeitar o valor constante nas listas anexas ao Acordo. O Gatt
apenas logrou alcanar o multilateralismo com o princpio da no-discriminao, que estende a
terceiros os benefcios aduaneiros conferidos por determinado governo. O art. I do Acordo
Geral de Tarifas e Comrcio previu, expressamente, a clusula da nao mais favorecida segundo

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a qual toda vantagem, favor, imunidade ou privilgio referentes a direitos aduaneiros devero
ser concedidos aos produtos similares comercializados com as outras partes contratantes. O
princpio do tratamento nacional vedou o emprego de medidas que tratem de maneira
diferenciada os produtos nacionais e os produtos importados. A proibio recai sobre a edio
de leis e atos administrativos que elevem o preo dos produtos importados ou dificultem a sua
comercializao no mercado domstico.
A transparncia, que se tornou regra fundamental no Gatt e naOMC, impe aos
membros o dever de informar, de modo amplo, o contedo da poltica comercial adotada. As
medidas econmicas internas, como a concesso de subsdios a certo setor industrial ou a
restrio ao ingresso de bens estrangeiros, extravasam o mbito domstico, afetando as
exportaes de outros pases. Vigora, por isso, a obrigao dos membros da OMC de publicar
as leis, regulamentos, decises judiciais e regras administrativas, que podero repercutir nos
fluxos internacionais de comrcio.
Os idealizadores do Gatt estavam cientes de que a eficcia das regras dependia do
estabelecimento de algumas excees. O art. 20 consagrou as excees gerais ao dispor que

nada no Acordo deve impedir a adoo de medidas para proteger a moral pblica e a sade
humana, animal ou vegetal; o comrcio de ouro e prata; a proteo de patentes, marcas e
direitos do autor; tesouros artsticos e histricos, recursos naturais exaurveis e a garantia de
bens essenciais. A par das excees gerais do art. 20, excees especficas foram tambm
previstas. o caso das salvaguardas ao balano de pagamentos que possibilitam a qualquer
parte contratante restringir a quantidade ou o valor das mercadorias importadas de forma a
salvaguardar sua posio financeira e seu balano de pagamentos. As restries permanecero
em vigor apenas pelo tempo necessrio para resolver a crise. Quando o aumento das
importaes cause ou ameace causar grave prejuzo indstria nacional, a parte contratante
tem a prerrogativa de retirar ou modificar as concesses, determinando novas tarifas ou quotas.
Estas medidas, pela natureza que revestem, no devem prolongar-se indefinidamente, tendo
vigncia apenas durante perodo limitado de tempo. Os acordos regionais de comrcio, que
constituem exceo clusula da nao mais favorecida, foram disciplinados pelo art. XXIV
do Gatt. Eles sero vlidos quando recobrirem parte substancial do comrcio e no contiverem
direitos e regulamentos mais elevados ou restritivos do que aqueles que existiam antes da
formao do acordo. Por fim, os trabalhos da Unctad contriburam para a reforma do Acordo
Geral e a introduo, nos anos 60, do princpio que instituiu tratamento especial e diferenciado
aos pases em desenvolvimento.

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17.2 - A Criao da Organizao Mundial do Comrcio

Aps o xito da fase inicial, o Gatt defrontou-se, na dcada de 1980, com o crescimento
do protecionismo. As crises do petrleo de 1973 e 1979 acirraram as disputas pela conquista de
novos mercados. O multilateralismo experimentou srios reveses: as vantagens tributrias
concedidas s importaes de determinado Estado no se estendiam automaticamente s demais
partes contratantes. Os governos escolhiam, na Rodada Tquio, quais tratados desej avam firmar.
Formaram-se, no mbito do Gatt, diferentes sistemas de direitos e obrigaes. Os conflitos com
os EUA, a CEE e o Japo avolumaram-se ameaando a sobrevivncia do sistema multilateral de
comrcio. A Rodada Uruguai foi convocada para fortalecer o multilateralismo e restringir as
aes unilaterais que fragmentavam o Gatt.
Iniciada em 1986, em Punta del Este, a Rodada Uruguai prolongou-se at 1994 em
virtude dos impasses surgidos durante as negociaes. Do ponto de vista material, a Rodada
Uruguai ampliou a competncia do Gatt, ao produzir acordos sobre agricultura, txteis,
servios, propriedade intelectual e investimentos relacionados ao comrcio. Procurou-se
compatibilizar as reivindicaes dos pases em desenvolvimento, que pleiteavam a reduo
dos subsdios agrcolas e a liberalizao do setor txtil, com a pretenso dos pases
desenvolvidos de concluir tratados multilaterais sobre temas como servios e propriedade
intelectual. A persistncia dos subsdios agrcolas e a morosidade na liberalizao do setor
txtil proporcionaram maiores benefcios s naes desenvolvidas. O mais auspicioso
resultado da Rodada Uruguai foi a criao da OMC, que comeou a funcionar em 1995.
Primeira organizao internacional do mundo ps-guerra fria, a OMC refletiu o fim da
bipolaridade Leste-O este, a expanso das empresas globais, o aumento dos acordos
regionais de comrcio e a constante porosidade entre a vida internacional e a realidade
interna dos Estados. Cerca de 23 Estados celebraram, em 1947, o Acordo Geral de Tarifas e
Comrcio. Mais de 100 Estados e territrios aduaneiros participaram da criao da OMC
em 1994. O Gatt, por ser um tratado multilateral, possui partes contratantes; j a OMC, por
ser uma organizao internacional, dotada de personalidade jurdica e aparato institucional
para o exerccio das funes que lhe foram reservadas possui membros que so Estados ou
territrios aduaneiros.
A Conferncia Ministerial o rgo supremo da OMC e dela fazem parte todos os
membros representados pelo ministro das Relaes Exteriores ou pelo ministro do Comrcio

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Externo. Dispe da competncia para decidir sobre qualquer matria objeto dos acordos
em reunies que devem ocorrer a cada dois anos ou sempre que se fizer necessrio para
debater questes cuja anlise se tornou premente. O Conselho Geral o rgo diretivo da
OMC e composto pelos embaixadores dos pases-membros em Genebra ou por delegados
enviados para este fim. O rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) destina-se a dirimir
disputas com erciais entre os m em bros da OMC. R egras prprias estabelecem o
procedimento a ser seguido para a resoluo de um conflito. Concebido para promover a
eficcia dos acordos que se inserem no mbito de competncia da OMC, o rgo de Soluo
de Controvrsias composto pelos integrantes do Conselho Geral, que atuam em funo
especfica. O rgo de Reviso de Poltica Comercial examina periodicamente as decises
governamentais, no plano do comrcio, adotadas pelos membros da OMC e verifica se no
houve violao aos acordos celebrados. A investigao realizada desenvolve-se em vrias
etapas, nas quais o membro investigado oferece as informaes sobre as medidas internas
que afetam o comrcio internacional. Integram o referido rgo os representantes dos
membros da OMC em Genebra ou delegados incumbidos dessa tarefa. O Conselho sobre o
Comrcio de Bens, o Conselho sobre o Comrcio de Servios e o Conselho sobre os Direitos
de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio cuidam da implementao dos

acordos especficos para essas reas. Os Comits e Grupos de Trabalho so criados pela
Conferncia Ministerial e atuam sob a superviso dos Conselhos a que esto vinculados.
Merecem destaque, entre outros, o Comit sobre Comrcio e Desenvolvimento, sobre
Restries por Motivo de Balano de Pagamentos, sobre Comrcio e Meio Ambiente e
sobre Acordos Regionais de Comrcio.

17.3 - A Estrutura da OMC

Existe um vnculo indissocivel entre a globalizao e a criao da OMC. A globalizao,

como processo que amplia a interdependncia entre os Estados e que relativiza as limitaes de
espao e de tempo para as interaes econmicas, criou um mercado global que exige marcos
regulatrios para o seu funcionamento. A instituio da OMC, no final da Rodada Uruguai, foi
uma tentativa visando ao estabelecimento de macromodelos jurdicos para viabilizar a existncia
do mercado global. A OMC , nesse sentido, um sistema de regras que organiza o mercado
mundial, definindo os comportamentos lcitos e ilcitos e prevendo mecanismos para garantir o
cumprimento das normas que a compem.

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As regras internacionais no so emanaes da conscincia coletiva, nem refletem de

modo direto o poder e o interesse dos Estados. No decorrem, tambm, de forma necessria, da
coincidncia dos interesses e no so dados imanentes que surgem das necessidades da troca.
As regras internacionais resultam de compromissos entre Estados que muitas vezes possuem
interesses distintos. Como sistema de normas que disciplina o comrcio internacional, a OMC
visa reduzir a incerteza, a aumentar o grau de previsibilidade, a estimular a comunicao,
difundindo, ao mesmo tempo, o conhecimento e a informao sobre o que aceitvel no
relacionamento entre os Estados.
A OMC um importante instrumento para a cooperao internacional e torna possvel
a concretizao de projetos comuns. Ela se baseia no propsito de fomentar a liberalizao
comercial, compatibilizando a reduo das barreiras alfandegrias e no-alfandegrias com a
busca do crescimento econmico, da melhoria da renda e do nvel de emprego. Sob esse aspecto,
o xito da OMC depende no apenas dos benefcios funcionais que ela oferece, mas, sobretudo,
da capacidade que demonstrar para converter o comrcio internacional em fator capaz de
assegurar maior justia na distribuio dos benefcios gerados pela globalizao.
A Rodada Uruguai permitiu a negociao de novas regras sobre a soluo de disputas
no plano do comrcio internacional. Desejou-se impedir a ineficcia das normas pela ausncia
de mecanismos capazes de garantir o seu cumprimento. As medidas introduzidas aperfeioaram
o sistema, possibilitando OMC autorizar a suspenso de concesses tarifrias quando se
verificar a violao dos acordos celebrados.
Esta uma fonte de poder da OMC, j que ela est em condies de exigir a alterao
das polticas comerciais incompatveis com as regras que lhe incumbe fiscalizar. Com isso, a
meta visada neutralizar o poder e a influncia dos principais Estados, fazendo que as suas
polticas comerciais se ajustem ao que anteriormente foi decidido. O recurso ao consenso, como
critrio para adoo de novos acordos, auxilia a realizao desse objetivo.
Apesar de a OMC ser uma organizao intergovernamental na qual os empresrios
privados no tm participao direta no processo de tomada de decises, so eles os principais
beneficirios do sistema multilateral de comrcio. Os agentes econmicos privados obtm
vantagens em virtude da negociao dos acordos comerciais pelos governos, podendo assim
ampliar as exportaes. Mediante a oferta de maior segurana e previsibilidade os agentes
econmicos privados se beneficiam da disciplina criada pela OMC.

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O novo mecanismo de soluo de controvrsias da OMC tem trs grandes

caractersticas: abrangncia, automaticidade e exeqibilidade. A abrangncia significa que ele
recobre a violao de todos os acordos cuja fiscalizao compete OMC e que no existe
nenhum outro instrumento para soluo dos litgios em seu mbito de atuao. A automatizao
refere-se ao fato de que as demandas propostas se submetem a estgios consecutivos, com
limites temporais rigidamente estabelecidos, impedindo que determinado membro possa,
indevidamente, retardar o processo. A exeqibilidade, por sua vez, indica que a OMC dispe da
faculdade de obrigar os destinatrios a cumprir as decises tomadas pelo rgo de Soluo de
Controvrsias.
Uma das inovaes mais importantes trazidas pela Rodada Uruguai foi a criao do
rgo de Apelao, que reforou a juridicidade da OMC. Nesse sentido, a parte que se sentir
prejudicada pelas recomendaes constantes do relatrio elaborado pelo Painel poder recorrer
ao rgo de Apelao.
Produto da Rodada Uruguai, o rgo de Soluo de Controvrsias tem quatro
funes: autorizar a criao de painis, adotar o relatrio elaborado pelos painis e pelo rgo

de Apelao, supervisionar a implementao das recomendaes sugeridas pelos painis e

pelo rgo de Apelao e autorizar a suspenso de concesses comerciais para punir os
pases que violarem as regras da OMC. O mecanismo de soluo de controvrsias, concebido
na Rodada Uruguai, propiciou a criao de regras de julgamento que fortaleceram a juridicidade
da OMC.
No decorrer do sculo XX o direito internacional conheceu grande expanso
das regras de julgam ento em diferentes dom nios. No plano com ercial, a OMC
registrouextraordinrio avano em relao ao Gatt ao instituir instrum entos que se
destinam a garantir a eficcia das regras de conduta previstas nos diferentes acordos de
liberalizao comercial. possvel afirmar que alm das regras de conduta, que definem
os direitos e as obrigaes dos membros, a OMC dispe de normas de mudana, que
indicama competncia dos rgos encarregados da alterao das normas existentes, e de
regras de julgamento, que evitam o desgaste das normas de conduta pelo seu reiterado
descumprimento.
O sistema de soluo de controvrsias da OMC apresenta indiscutvel originalidade na
esfera internacional.

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17.4 - O Sistema de Soluo de Controvrsias

O sistema de soluo de controvrsias da OMC elemento essencial para trazer

segurana e previsibilidade ao sistema m ultilateral de comrcio. til para preservar
direitos e obrigaes dos membros e para esclarecer as disposies dos acordos
negociados em conform idade com as normas correntes de interpretao do direito
internacional pblico. Dever ser dada preferncia soluo mutuamente aceitvel para
as partes; se isto no for possvel, buscar-se- suprim ir a medida. O recurso
com pensao somente ocorrer quando se revelar invivel a supresso da medida
incompatvel com os acordos da OMC. Por ltimo, existe a possibilidade de o membro
suspender, de maneira discriminatria contra outro membro, a aplicao de concesses
ou o cum prim ento de outras obrigaes, desde que haja autorizao do rgo de
Soluo de Controvrsias.
O procedimento de soluo de controvrsias se inicia com a solicitao de consultas,
que precisar a questo a ser oportunamente esclarecida. O membro ao qual a solicitao
for dirigida dever respond-la dentro de 10 dias, procedendo-se s consultas em prazo
no superior a 30 dias. Se as consultas no produzirem a soluo da controvrsia no prazo
de 60 dias, a parte reclamante poder requerer o estabelecimento de um Painel. Os pedidos
de estabelecimento de Painel, formulados por escrito, indicaro se foram realizadas consultas
e as medidas controvertidas, fornecendo breve exposio do fundamento legal do pedido.
Os Painis consideraro as disposies relevantes de todo acordo ou acordos invocados
pelas partes envolvidas na controvrsia. imprescindvel que os Painis sejam compostos
por pessoas qualificadas, por terem exercido postos na OMC ou na rea comercial de algum
membro ou, ainda, por serem especialistas em comrcio internacional. Os nacionais de
membros cujos governos sejam parte na controvrsia no atuaro, via de regra, no Painel
que a analisar. Cada Painel contar com trs ou cinco integrantes escolhidos pelas partes.
Na falta de acordo entre elas, esta incumbncia transfere-se ao diretor-geral, que nomear
os integrantes mais apropriados. Os integrantes dos Painis atuaro a ttulo pessoal e no
como representantes de governos ou de uma organizao. Os membros da OMC no lhes
fornecero instrues nem procuraro influenci-los com relao aos assuntos que vierem
a apreciar. Todo membro que tenha interesse concreto em um assunto submetido ao Painel
e que tenha notificado esse interesse ao OSC ter, na condio de terceiro, oportunidade de
ser ouvido e de apresentar comunicaes escritas.

m i m

Nos casos em que as partes envolvidas na controvrsia no consigam encontrar uma

soluo mutuamente satisfatria, o Painel dever apresentar suas concluses em forma de
relatrio escrito ao OSC. Em tais casos, o relatrio expor as verificaes de fatos, a aplicabilidade
de disposies pertinentes e o arrazoado em que se baseiam suas decises e recomendaes.
Com o objetivo de tornar o procedimento mais eficaz, o prazo para o trabalho do Painel, desde
a data na qual seu estabelecimento e termos de referncia tenham sido acordados at a data de
divulgao do relatrio para as partes, no exceder, em condies normais, a seis meses.Em
casos de urgncia, includos aqueles que tratem de bens perecveis, a divulgao do relatrio
ocorrer em trs meses. Os Painis podero buscar informaes em qualquer fonte relevante e
consultar peritos sobre determinado aspecto da questo analisada. Se a parte suscitar questo
de carter tcnico ou cientfico, cabvel a solicitao de relatrio escrito a um grupo de peritos.
O OSC adotar o relatrio elaborado pelo Painel dentro dos 60 dias subseqentes sua
distribuio aos membros, a menos que uma das partes decida apelar ou o se o OSC decidir por
consenso no adotar o relatrio.
O OSC um rgo Permanente de Apelao, que recebe as apelaes das decises
dos Painis. O rgo de Apelao composto por sete pessoas, trs das quais atuam em cada

caso. Dele fazem parte indivduos de reconhecida competncia, com experincia comprovada
em direito, comrcio internacional e nos assuntos tratados nos acordos que a OMC fiscaliza.
proibido ao membro do rgo de Apelao manter vnculo com qualquer governo e participar
do exame de controvrsias que possam gerar conflito de interesses direto ou indireto. A apelao
limitar-se- s questes de direito tratadas pelo relatrio do Painel e s interpretaes jurdicas
por ele formuladas.
O relatrio do rgo de Apelao ser adotado pelo OSC e aceito sem restries pelas
partes, salvo se o OSC decidir por consenso no o adotar no prazo de trinta dias contados a
partir da sua distribuio aos membros da OMC. O perodo compreendido entre a data de
estabelecimento do Painel e a data em que o OSC examinar a adoo do relatrio do Painel ou
do rgo de Apelao no exceder, normalmente, a nove meses quando o relatrio do Painel
no sofrer apelao, ou a 12 meses quando houver apelao.
Em reunio do OSC verificada nos 30 dias posteriores data de adoo do relatrio do
Painel ou do rgo de Apelao, o membro interessado informar como pretende implementar
as decises e recomendaes do OSC. Se for impossvel a aplicao imediata, o membro
interessado dispor de prazo razovel para tanto. A compensao e a suspenso de concesses

241

I l l l l

ou de outras obrigaes so medidas temporrias disponveis na hiptese de as recomendaes

e decises no serem implementadas em prazo razovel. Se dentro dos 20 dias seguintes data
de expirao do prazo razovel no se houver acordado uma compensao satisfatria, a parte
vencedora poder solicitar do OSC autorizao para suspender a aplicao de concesses ou
outras obrigaes em relao ao membro derrotado na demanda. Referida autorizao ser
equivalente ao montante dos prejuzos sofridos. A suspenso de concesses ou outras obrigaes
devero ser temporrias e vigorar at que a medida considerada incompatvel tenha sido
suprimida, at que o membro que deva implementar as recomendaes e decises fornea uma
soluo para os prejuzos havidos ou at que uma soluo mutuamente satisfatria seja
encontrada.

17.5 - Jurisdio do Procedimento de Soluo de Controvrsias

No obstante, aps alguns anos de funcionamento, tal sistema revela certas debilidades
que precisam ser superadas para elevar a sua eficincia. interessante observar, em primeiro
lugar, que o atual sistema de soluo de controvrsias da OMC conferiu igualdade formal s
partes que litigam. Esta situao contrasta com a desigualdade real entre os litigantes, pois os
pases desenvolvidos esto em melhores condies para suportar os custos provenientes de
uma demanda. Alm disso, os pases em desenvolvimento carecem, em geral, de competncia
tcnica para propor demandas perante o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC. De forma
similar, a jurisdicionalizao do procedimento de soluo de controvrsias reduz a margem de
negociao diplomtica.
Em segundo lugar, necessrio aperfeioar o sistema de escolha dos componentes
dos Painis. Verifica-se com freqncia grande dificuldade na obteno de acordo com relao
aos membros sugeridos pelas partes para integrar o Painel. Nesse caso, cabe ao diretor-geral
proceder a tal indicao, o que, sem dvida, poder provocar a diminuio do que lhe mais
caracterstico, a credibilidade.
Os casos apreciados pela OMC tendem a ser cada vez mais complexos, envolvendo a
anlise de mais de um acordo. comum surgirem questes procedimentais de difcil resoluo
e, em inmeros casos, indispensvel solicitar o parecer tcnico de especialistas. Seria
conveniente, por isso, criar um corpo permanente de painelistas como requisito necessrio para

242

m i m

garantir a qualidade das decises que vierem a ser tomadas. O aumento da litigiosidade na
OMC no poder ser enfrentado se no houver maior apoio por parte do Secretariado e a
instituio de um corpo permanente de painelistas.
Outra questo que deve ser mencionada em relao ao mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC diz respeito participao das organizaes no-governamentais. A
propsito, convm lembrar que a OMC uma organizao intergovernamental, o que significa
que as organizaes no-governam entais no tm acesso ao rgo de Soluo de
Controvrsias. Ultimamente, porm, tem sido admitida, em certas ocasies, a participao
das ONGs como amicus curiae, permitindo-se que elas se manifestem sobre assuntos que se
inserem no seu mbito de atuao. Os pases desenvolvidos tm reivindicado maior
participao das organizaes no-governamentais no sistema de soluo de controvrsias
da OMC.
Se, por um lado, este pleito poderia conduzir maior transparncia do OSC,
por outro, haveria sensvel diminuio da margem de manobra para que certos acordos
viessem a ser celebrados. Cabe advertir, tambm, que a maior parte das ONGs se

encontra nos pases desenvolvidos, fato que poderia redundar em prejuzo para os pases
em desenvolvimento. Esta considerao no retira a im portncia de maior visibilidade
do OSC, que surge hoje como um imperativo impostergvel. No se deve esquecer,
contudo, que a confidencialidade no mbito do sistema de soluo de controvrsias foi
idealizada para estim ular a concluso de acordos capazes de realizar o interesse geral.
Uma das mais significativas deficincias apresentadas pelo OSC refere-se
divulgao de uma lista de produtos sobre os quais incidir retaliao, mesmo antes da
publicao da deciso de inconformidade. Esta circunstncia, que se repetiu em vrias
oportunidades, como no caso das bananas e no contencioso entre o Brasil e o Canad,
negativa para o desenvolvimento do comrcio internacional.
O mecanismo de soluo de disputas da OMC tem especial im portncia para o
Brasil. Ao garantir a eficcia dos acordos m ultilaterais de comrcio a sua utilizao
pode e n s e ja r m a io r ac e sso ao m ercad o dos p a se s d e s e n v o lv id o s com o
desmantelamento de barreiras injustamente criadas. A diplomacia brasileira, com grande
competncia, tem conduzido demandas de inegvelrelevncia para o pas no mbito da
OMC.

243

I l l l l

O contencioso sobre a gasolina importada protagonizado pelo Brasil e pela Venezuela

contra os Estados Unidos e a recente disputa com o Canad revelam a percia e o sentido de
oportunidade da diplomacia brasileira na defesa do interesse nacional. Preocupado com a
preservao do espao comercial da Embraer no contencioso com a Bombardier, o Ministrio
das Relaes Exteriores modulou a questo no bojo da globalidade do relacionamento entre o
Brasil e o Canad e procurou indicar como a posio brasileira deveria ser percebida no cenrio
internacional. A ampliao de contenciosos comerciais envolvendo produtos agrcolas ilustra a
tendncia de defesa de interesses vitais para o Brasil, que tm impacto direto no aumento das
nossas exportaes. Referidos contenciosos podem, alm disso, atestar a ocorrncia de uma
verdadeira mudana qualitativa das demandas propostas na OMC, que, em virtude da clusula
da paz, no analisou, desde a sua criao, demandas sobre temas agrcolas.
O uso adequado do sistema de soluo de controvrsias da OMC fator decisivo para
possibilitar s exportaes brasileiras o acesso a novos mercados e, desse modo, propiciar maiores
vantagens no processo de insero do pas no novo cenrio internacional. Nesse contexto,
pode servir como instrumento auxiliar para garantir a ampliao do acesso aos mercados externos
e estimular o aumento das nossas exportaes. Como uma das principais conquistas da Rodada
Uruguai, o sistema de soluo de controvrsias da OMC constitui notvel avano quando
comparado s regras que regulavam a resoluo de litgios no antigo Gatt. Apesar das deficincias
que apresenta, o atual mecanismo de soluo de controvrsias da OMC celebra a vitria do
direito sobre a fora e de extrema valia para potncias mdias como o Brasil, que necessitam
de instituies para gerir a interdependncia de um mundo globalizado.

i iiiii

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m ncm

- 18 SOLUO PACIFICA DE CONTROVRSIAS INTERNACIONAIS. ART. 33 DA

CARTA DA ONU. MEIOS DIPLOMTICOS, POLTICOS E JURISDICIONAIS
(ARBITRAGEM E TRIBUNAIS INTERNACIONAIS)

18.1 - Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais

O art. 1 da Carta da ONU incluiu a soluo pacfica de controvrsias entre os propsitos
da Organizao das Naes Unidas. Nesse sentido, o art. 33 determinou que as partes em uma
controvrsia, que possam vir a constituir ameaa paz e segurana internacionais procuraro,
antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem,
soluo judicial, recurso a entidades ou acordos regionais ou a qualquer outro meio pacfico
sua escolha.
-4 -

As negociaes diplomticas so o modo mais tradicional de preveno e soluo dos

litgios internacionais. Cabe ao diplomata, na qualidade de negociador, perceber e identificar os
interesses comuns que aproximam os governos e, a partir deles, construir o consenso. O dilogo
aberto necessrio para afastar ambigidades e eliminar desconfianas, fatores indispensveis
para a superao das desavenas.
O costume internacional disciplina as negociaes diplomticas, que podem intervir
em qualquer fase do processo de soluo de controvrsias. normal que a busca de
entendimento, mediante negociaes diretas, anteceda o uso de expedientes mais sofisticados
para resolver determinada pendncia, mas nada impede que negociaes paralelas se desenrolem
aps a instaurao de outro meio de soluo de litgios. A solicitao de consultas e o pedido de
informaes so atitudes corriqueiras em qualquer negociao.
Dois fatos importantes afetaram, no perodo recente, as negociaes diplomticas.
Com o advento das organizaes internacionais, as negociaes coletivas ganharam indiscutvel
relevo, passando a contar com grande nmero de participantes. Os Estados se movem, para
obter xito, em configuraes variveis, sem alinhamentos fixos, conforme a diversidade dos

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interesses em causa. Os contatos bilaterais entre os soberanos para prevenir a ecloso de conflitos
ou para pr fim a guerras j decretadas foram, no passado, as nicas formas conhecidas de
negociao. No cenrio internacional do presente, as negociaes bilaterais no desapareceram,
mas tendem a ter papel menos relevante que aquele desempenhado pelas negociaes coletivas
no mbito das organizaes internacionais.Alm disso, digno de nota que alguns tratados
pretenderam regular as negociaes, estabelecendo prazos e prevendo as conseqncias jurdicas
para o comportamento das partes. Determinado lapso temporal fixado para que a parte contrria
responda ao pedido de consultas, findo o qual o reclamante poder requerer a instalao de um
painel, como acontece na Organizao Mundial do Comrcio.
Quando as negociaes ainda no se iniciaram ou por qualquer razo vieram a paralisarse, a interveno de terceiros, por meio dos bons ofcios, ajuda a aliviar as tenses, evitando que
a relao entre os contendores se agrave a ponto de se converter em franca hostilidade. Prtica
antiga, referendada pela tradio, os bons ofcios de h muito se integraram ao direito
internacional. Pertencem ao repertrio de expedientes para aproximar os Estados, possibilitando
condies propcias para que outras formas de soluo de divergncias sejam desencadeadas.
Os interessados na resoluo de uma pendncia, Estados, organizaes internacionais
ou indivduos, notveis pela sua reputao e prestgio, podem oferecer bons ofcios, que
necessitam da aquiescncia dos litigantes, sob pena de caracterizarem intromisso indevida nos
assuntos de outros Estados. Os prprios contendores tm a faculdade de solicitar a terceiros a
oferta de bons ofcios, que se resumem, s vezes, no empenho pessoal de um estadista ou do
secretrio-geral da ONU, para engajar as partes em negociaes diplomticas. Em outros casos,
oferecido um local neutro para que as partes se renam, como aconteceu com a cidade de
Paris, que sediou as negociaes entre americanos e vietnamitas durante a guerra entre os EUA
e o Vietnam do Norte nas dcadas de 1960 e 1970.
A mediao, diferentemente dos bons ofcios, modalidade de interveno de terceiros,
em que as partes, de comum acordo, escolhem o mediador, cuja funo sugerir medidas para
encerrar o conflito. A indicao do mediador pressupe, antes de tudo, a concordncia das
partes; por isso mesmo, o mediador capaz de propor solues mutuamente aceitveis. O
papel do terceiro, nos bons ofcios, criar um ambiente favorvel para que as negociaes
caminhem. Na mediao, a intervenincia do terceiro mais profunda: o mediador, convencido
do acerto da sua deciso, tenta influenciar as partes a aceitar a conduta proposta, mas no pode
impor, pela fora, a via por ele escolhida. Vrios documentos internacionais contemplaram a

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mediao, merecendo destaque, entre eles, o Tratado Interamericano sobre a Mediao e a

Arbitragem de 1936, o Pacto de Bogot de 1946 e o Protocolo sobre Comisses de Mediao,
Conciliao e Arbitragem firmado em 1959 pelos pases da Organizao da Unidade Africana.
A controvrsia entre Estados origina-se, s vezes, em fatos no suficientemente
esclarecidos. O exato dimensionamento do dano ambiental e a verificao das circunstncias
em que ocorreu o ataque e o conseqente naufrgio de uma embarcao em alto-mar reclamam
investigao atenta e minuciosa, que s os especialistas podem desenvolver. O inqurito
procedimento especfico, levado a cabo por indivduos com notria competncia tcnica, para
elucidar fatos que iro ensejar o incio de outros procedimentos, como a conciliao e a
arbitragem. Trata-se de etapa preparatria que antecede procedimentos mais aperfeioados de
soluo de controvrsias. As comisses de inqurito so mais comuns que as investigaes
efetuadas por especialista nico. Os seus integrantes so, normalmente, funcionrios
governamentais ou membros de organizaes internacionais, no se lhes exigindo a
imparcialidade.
A conciliao revela sensvel avano em relao s formas anteriores de soluo de

litgios. Praticada no perodo entre guerras, a sua difuso foi mais intensa na segunda metade
do sculo XX. Visa, essencialmente, esclarecer fatos e fazer recomendaes, compreendendo,
ao mesmo tempo, as caractersticas do inqurito e da mediao, revestidas de maior formalismo.
O procedimento comea com a instituio da comisso de conciliadores, composta geralmente
por trs ou cinco pessoas. Cabe-lhe a misso de elaborar as regras que regem os trabalhos da
comisso e que regulam a apresentao das provas e a fixao dos prazos para o cumprimento
das suas atividades. O relatrio final avalia os fatos investigados e contm as recomendaes
que se pretende ver acolhidas.
A conciliao obrigatria, prevista pelo Anexo nico da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, constituiu-se em inovao relevante, repetida por diversos tratados
posteriores. Previu-se procedimento automtico, que passou a coexistir com a conciliao
facultativa, empregada no direito internacional. O Estado, desejoso de instaurar a conciliao,
notificar, por escrito, o seu intento parte contrria, que dentro de 60 dias dever indicar o
conciliador ou os conciliadores a partir de uma lista mantida pelo secretrio-geral da Organizao
das Naes Unidas. Se a parte no indicar os conciliadores ou se estes no elegerem o presidente,
o secretrio-geral da ONU o far procedendo escolha entre os nomes que compem a lista
sob sua guarda ou entre os integrantes da Comisso de Direito Internacional.Este procedimento

247

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foi aprimorado pelo Anexo V da Conveno de Viena sobre o Direito do Mar. Algumas
convenes, como o Tratado sobre a Proteo da Camada de Oznio e o Tratado sobre a
Diversidade Biolgica, reposicionaram a conciliao, que deixou de ser modalidade
antecessora de procedimentos mais complexos, para se tornar instncia derradeira, utilizada
quando todos os demais meios fracassaram, inclusive o apelo Corte Internacional de
Justia.

18.2 - Arbitragem

A negociao e o informalismo so as notas dominantes dos meios diplomticos de

soluo de litgios. As formas tradicionais de soluo de controvrsias, que incluem a
arbitragem e a criao de cortes judicirias, tm em comum a aplicao do direito ao caso
concreto. O rbitro e o juiz no so negociadores, no do conselhos ou fazem exortaes,
mas interpretam os fatos com base nas normas jurdicas. As cortes judiciais internacionais
so permanentes, prolongam-se no tempo, aps cada deciso proferida. O Estatuto da Corte
Internacional de Justia consagra regras procedimentais, de cumprimento obrigatrio, que os
acordos bilaterais no modificam. Sem a mesma continuidade temporal, a arbitragem perdura
at o instante em que os rbitros resolverem a questo controvertida. Os Estados desfrutam
de ampla liberdade, sendo os nicos responsveis pela eleio das regras para resolver a
disputa.
A arbitragem um meio de soluo de conflitos entre Estados e organizaes
internacionais, por intermdio de rbitros escolhidos pelas partes, com fundamento no direito
internacional. A divergncia entre dois Estados, entre um Estado e uma organizao internacional,
ou entre duas organizaes internacionais enseja, em numerosas oportunidades, o recurso via
arbitral. A arbitragem ora antecede ora sucede a ocorrncia do conflito. Na primeira hiptese,
comum inserir em tratados bilaterais ou multilaterais uma clusula, intitulada clusula arbitral
ou compromissria, segundo a qual as disputas que envolvam a interpretao e aplicao de
qualquer dispositivo, resolver-se-o por arbitragem. A clusula em apreo dispe para o futuro,
regula situaes evidentemente incertas. Ela particularmente til nos acordos que versam
temas econmicos, dada a elevada probabilidade de desentendimentos sobre o seu contedo. A
estipulao da clusula arbitral no dispensa a celebrao do compromisso quando estiver em
causa definir o teor da conveno.

m i m

de se registrar, nos ltimos tempos, a concluso de tratados especiais, que impem a

arbitragem para a soluo dos conflitos. A arbitragem passa a ser o mtodo preferido para resolver
quaisquer litgios e no apenas aqueles pertinentes a certo tratado. O compromisso, condio
para que o tribunal arbitral se instale, , excepcionalmente, afastado por algumas convenes,
como o Ato Geral de Arbitragem de 1928.
Situao diversa tem lugar quando as partes, aps a ecloso do conflito, deliberam
submet-lo arbitragem, celebrando tratado especfico com esta finalidade. O compromisso a
ser firmado conter a qualificao das partes, o nome dos rbitros e dos respectivos substitutos,
o objeto do litgio, com a descrio minuciosa dos fatos controversos, bem como as regras que
regero a instalao e funcionamento do tribunal arbitral. conveniente, tambm, especificar o
local onde os rbitros se reuniro, o pagam ento das despesas, o prazo para as
decisesinterlocutrias e finais, a admissibilidade de recursos e a guarda dos documentos.
fundamental explicitar as normas processuais e materiais que orientaro a atividade dos rbitros.
A escolha do direito aplicvel questo crucial em qualquer arbitragem. Entre as
alternativas possveis encontram-se a determinao precisa das regras aplicveis,a referncia ao

art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia ou aos princpios do direito internacional.

A preciso das fontes normativas da arbitragem contribui, em larga medida, para o bom
desenvolvimento dos trabalhos. Em alguns casos, os Estados concedem aos rbitros poder
para decidir ex aequo et bono, guiando-se exclusivamente pelo senso de justia, sem se vincular
a regras previamente estabelecidas. O art. 28 do Ato Geral de Arbitragem permite a deciso por
eqidade, quando se comprovar lacuna no direito internacional. As partes podem, ainda, autorizar
o tribunal arbitral a elaborar as regras que governem o procedimento e o mrito dos litgios. O
tribunal analisa e interpreta a real extenso da competncia que lhe foi atribuda. Deve, contudo,
manter estrita fidelidade ao compromisso. Os rbitros deliberam acerca dos limites da sua
competncia, mas no podem ultrapassar os poderes que o compromisso lhes outorgou.
No passado, era freqente designar-se rbitro nico, em geral o soberano de um Estado.
Este fato raramente se repete na atualidade. O tribunal arbitral constitui-se com a designao,
pelos Estados, de um ou dois rbitros que, por sua vez, escolhero o presidente. Na ausncia de
indicao do rbitro ou dos rbitros ou, ainda, se no houver acordo para a escolha do
superrbitro, esta tarefa competir ao secretrio-geral da ONU ou ao presidente da Corte
Internacional de Justia. A arbitragem termina com a sentena arbitral, documento escrito,
redigido em forma jurdica, que aprecia os fatos e apresenta os fundamentos da deciso. As

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i i i rm

4.

1 m~m

deliberaes so tomadas por maioria de votos, havendo a possibilidade de opinies dissidentes.

A sentena arbitral obrigatria e definitiva, possuindo autoridade de coisa julgada. As partes
devem execut-la de boa-f, no se admitindo a execuo forada, prtica habitual no direito
interno.
A indicao incorreta dos rbitros e o desrespeito a aspectos procedimentais figuram
entre os vcios extrnsecos que provocam a nulidade da sentena. J o conflito de interesses, o
excesso de poder e o erro de direito pertencem categoria dos vcios intrnsecos que afetam
diretamente a validade da deciso.
A obscuridade da sentena dificulta o entendimento e a existncia de contradies
internas afeta a sua eficcia. cabvel, por isso, o pedido para que o tribunal esclarea o exato
teor do julgado, pondo fim a toda sorte de ambigidade. O recurso de reviso no usual;
necessita estar previsto no compromisso, que o subordina descoberta de fato novo,
desconhecido poca em que a sentena foi proferida e que se mostre capaz de alterar-lhe o
contedo.

-4 -

18.3 - A criao da Corte Internacional de Justia

Os horrores cometidos durante a Primeira Guerra Mundial fortaleceram o desejo de se

criar uma corte judiciria internacional, de carter permanente, com a funo de resolver
pacificamente as controvrsias. Estabelecia-se, com isso, vnculo estreito entre a preservao da
paz e o respeito s normas jurdicas. O art. 14 do Pacto da Sociedade das Naes previu a criao
da Corte Permanente de Justia Internacional, que, entretanto, somente veio a ser de fato instituda
por um Protocolo que entrou em vigor em setembro de 1921. Seus trabalhos se iniciaram em
fevereiro de 1922, prolongando-se ininterruptamente at 1940, quando cessaram em virtude da
Segunda Guerra Mundial. Com o trmino das hostilidades, a Corte Internacional de Justia sucedeu
a Corte Permanente de Justia Internacional, que formalmente existiu at 1946.
A Corte Internacional de Justia (CIJ), que por obra da Carta da Organizao das Naes
Unidas pertence estrutura da ONU, adotou o Estatuto da Corte Permanente de Justia
Internacional, demonstrando a profunda continuidade entre as duas instituies. Os julgados
da CIJ aludem, reiteradamente, s decises da sua antecessora. Ela composta por quinze

- -

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magistrados, eleitos para um mandato de nove anos, com a possibilidade de reeleio por idntico
perodo. Compete-lhe, exclusivamente, resolver disputas entre Estados relativas interpretao
e aplicao de quaisquer normas de direito internacional. A sede do tribunal localiza-se em
Haia, na Holanda, onde devem ocorrer as reunies.
Os juzes so eleitos, independentemente da nacionalidade, entre as pessoas de
incontestvel probidade moral e que renam as condies para o exerccio, nos seus respectivos
pases, das mais altas funes judicirias, ou entre jurisconsultos que possuam competncia
notria em matria de direito internacional. A eleio feita, no mbito da ONU, pela Assemblia
Geral e pelo Conselho de Segurana, sem o uso do direito de veto. Integram a CIJ, desde a sua
criao, nacionais dos cinco Estados que detm o status de membros permanentes do Conselho
de Segurana. Dois nacionais de um mesmo pas no podem, ao mesmo tempo, ser juzes da
Corte. Buscou-se assegurar ampla representatividade, garantindo-se que os principais sistemas
jurdicos estejam nela representados. Os membros da CIJ comprometem-se a ser imparciais,
no se subordinando s orientaes dos Estados nacionais. Beneficiam-se, igualmente, da
inamovibilidade, pois somente a Corte desfruta da prerrogativa de lhes retirar a funo.
A CIJ elabora o regulamento interno, dispondo sobre assuntos administrativos e o
desenvolvimento geral dos trabalhos. Elege o presidente e o vice-presidente, indica o local das
reunies, que normalmente a cidade de Haia, e permite a formao de Cmaras, em geral
compostas por cinco juzes. A parte que demandar perante a Corte tem a faculdade de indicar,
somente para aquele caso, na falta de magistrado que tenha a nacionalidade do demandante,
um juiz que se encontre ou no entre os seus nacionais.
As organizaes internacionais e os indivduos no figuram como partes em processos
na CIJ, cuja jurisdio abrange, unicamente, os conflitos interestatais.O incio do processo
pressupe necessariamente o consentimento dos Estados, que se manifesta de diferentes
maneiras. Por declarao unilateral dirigida ao secretrio-geral da Organizao das Naes Unidas
o Estado compromete-se a aceitar a jurisdio obrigatria da Corte, ao subscrever o seu Estatuto
ou em qualquer momento posterior, sob condio de reciprocidade por parte de outros Estados.
Esta declarao denomina-se clusula facultativa de jurisdio obrigatria, assim intitulada porque
os Estados gozam de liberdade para faz-la, mas uma vez feita esto obrigados a respeit-la.
Esse expediente, concebido para aumentar a adeso ao Estatuto da CIJ, enfrenta franco declnio,
j que inmeros pases o recusam, inclusive o Brasil. mais comum que as partes, configurada
a controvrsia, decidam celebrar um compromisso, no qual se explicita o objeto do litgio e as

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normas de direito internacional a serem aplicadas. possvel a referncia a uma conveno

particular ou ao direito internacional geral.
Mesmo sem a emisso de declarao unilateral ou a concluso de compromisso, um
Estado pode propor demanda, que poder ser alvo de contestao pela parte contrria. Nesse
caso, a CIJ torna-se competente para conhecer o litgio e pronunciar-se acerca das pretenses
formuladas. Convenes internacionais, sobretudo as que cuidam da codificao do direito
internacional, contm clusulas que atribuem CIJ competncia para dirimir dvidas sobre a
interpretao e aplicao dos dispositivos que as integram.
A CIJ examina, em face da demanda que lhe apresentada, se h, efetivamente, conflito
de interesses passvel de apreciao jurdica. Analisa, tambm, a presena do interesse de agir
das partes, se foram esgotados os recursos internos e se h hiptese de proteo diplomtica. O
Estatuto da CIJ discrimina o procedimento a ser seguido, as fases escrita e oral que sero
percorridas at o final do processo. Menciona que o ingls e o francs so as lnguas oficiais de
trabalho, utilizadas pelas partes e pelos magistrados. prevista a concesso de medidas
conservatrias quando o transcurso do tempo at o julgamento definitivo ameace comprometer
a eficcia de alguma pretenso.
A CIJ delibera por maioria de votos, cabendo ao presidente o voto de desempate. A
sentena relata os fatos controvertidos e aponta os motivos que fundamentam a deciso. Admitiuse, na esteira do que acontece com os tribunais do common law, as opinies individuais ou
dissidentes. O juiz, que porventura acompanhou a maioria, livre para ressaltar aspectos
determinados da sentena, censurando eventualmente algum ponto em especial. Aqueles que
dissentirem da deciso proferida podero, em separado, manifestar a sua opinio, revelando as
razes da divergncia.
A sentena da CIJ obrigatria, possuindo fora de coisa julgada. As questes jurdicas
decididas, apesar de se referirem aos litigantes, constituem precedentes de alcance geral. As
decises so definitivas, sem direito a recurso. Mas no est afastado o pedido de esclarecimentos
quando o julgado contiver dvida ou contradio interna. O respeito s decises da CIJ devido
por todos os membros da ONU. O descumprimento da deciso enseja recurso ao Conselho de
Segurana, que, em situaes extremas, poder aplicar as sanes constantes no Captulo VII
da Carta da ONU. No se registrou, at o presente, nenhum caso de execuo forada de sentena
da CIJ em razo do direito de veto s deliberaesdo Conselho de Segurana.

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Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem competncia consultiva, que se exerce

sob a forma de pareceres preparados por solicitao da Assemblia Geral e do Conselho de
Segurana ou pelas organizaes internacionais especializadas que fazem parte da Organizao
das Naes Unidas. A Corte avalia, com discricionariedade, se h uma questo jurdica que
necessita ser esclarecida. O pedido de parecer visa aclarar a interpretao de dispositivos da
carta constitutiva de uma organizao internacional, precisar a extenso do poder dos rgos
internos e da prpria organizao, ou apreciar a licitude de certas despesas. O conflito entre o
Estado e uma organizao internacional ser analisado, em parecer preparado pela CIJ, se houver
expressa concordncia nesse sentido.
A jurisprudncia da CIJ contribui de maneira decisiva para o desenvolvimento do direito
internacional. Lanou luz, como afirma Dominique Carreau, sobre os mais diversos temas,
entre os quais se incluem a interpretao dos tratados internacionais, definio do costume, o
regime jurdico dos atos unilaterais, a formulao dos princpios gerais do direito internacional,
o papel do indivduo como sujeito do direito internacional, a preciso da personalidade jurdica
das organizaes internacionais, a responsabilidade internacional e a soberania dos Estados, a
nacionalidade das pessoas fsicas, jurdicas e dos navios, a delimitao do mar territorial e da

plataforma continental.

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- 19 SUCESSO DE ESTADOS

19.1 - Introduo

O mundo assiste, desde o sculo XIX, a mudanas territoriais de vulto, que repercutem
diretamente na conformao das relaes internacionais. O trmino das duas guerras mundiais,
o movimento de descolonizao e a queda do muro de Berlim fizeram surgir ou desaparecer
grande nmero de pases. Antes disso, porm, importantes alteraes territoriais ocorreram. A
Frana perdeu, na guerra franco-prussiana, as regies da Alscia e Lorena, recuperadas com a
celebrao do Tratado de Versalhes em 1921.A unificao da Alemanha, em 1871, contribuiu
para modificar a distribuio do poder poltico no interior da Europa. Aps a Primeira Guerra
Mundial a desintegrao do imprio austro-hngaro provocou a independncia da ustria e da
Hungria. A descolonizao das dcadas de 50 e 60 transformou as colnias europias na frica
e na sia em novos Estados independentes. O fim da Guerra Fria proporcionou a reunificao
alem e a diviso de Estados como a Unio Sovitica, a Iugoslvia e a Tchecoslovquia.
Estes fenmenos, que o direito internacional denomina sucesso de Estados,
caracterizam-se pela mudana do titular da soberania sobre dado territrio. O antigo titular da
soberania intitula-se Estado predecessor e o seu substituto conhecido como Estado sucessor.
A sucesso de Estados ocupa-se de ampla gama de questes, entre as quais se incluem a
obrigatoriedade dos tratados firmados pelo Estado predecessor em relao ao Estado sucessor,
a transmisso dos bens, arquivos e dvidas, bem como anacionalidade dos habitantes do territrio
que sofreu mudana de soberania.
Esta matria, regulada anos a fio por meio do costume, inseriu-se no horizonte de
preocupaes da Comisso de Direito Internacional, que aprovou, em 1974, um projeto de
conveno sobre a sucesso de Estados em matria de tratados. A conferncia diplomtica,
especialmente convocada pela Assemblia Geral da ONU, adotou a Conveno de Viena sobre
a sucesso de Estados em matria de tratados, em 23 de agosto de 1978. Procurou-se, entre
outras coisas, conceder tratamento particular aos problemas resultantes do processo de
descolonizao. Com base em projeto elaborado pela CDI, com o objetivo de completar o

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trabalho de codificao iniciado em 1978, a Assemblia Geral adotou, em 8 de abril de 1983, a

Conveno sobre Sucesso de Estados em Matria de Bens, Arquivos e Dvidas. As convenes
de 1978 e 1983, a despeito do esforo realizado, no lograram codificar todos os aspectos que a
sucesso de Estados envolve. As questes relativas nacionalidade e condio de membro de
uma organizao internacional, por parte do Estado sucessor, continuam a ser reguladas por via
consuetudinria.
A sucesso de Estados definida, nas convenes de 1978 e 1983, como a substituio
de um Estado por outro na responsabilidade pelas relaes internacionais de um determinado
territrio. A substituio a conseqncia de circunstncias diversas, nas quais se verifica a
cesso de parcela do territrio a outro Estado (sucesso parcial), a unificao de dois Estados
para a formao de um terceiro, a separao de parte ou partes do territrio estatal para a formao
de um ou vrios Estados e a dissoluo, que corresponde ao desaparecimento do Estado
predecessor e a criao de dois ou mais Estados sucessores. Quando um Estado ganha e outro
perde territrio a sucesso de Estados se consuma. Mas a mera transferncia de territrio no
hbil para legitimar a sucesso. As modificaes territoriais nascidas do uso da fora no geram,
em princpio, efeitos jurdicos internacionais. A validade da sucesso subordina-se, em ltima
instncia, ao respeito s normas de direito internacional. A ocupao pela Indonsia do Timor
Leste, antiga colnia portuguesa, e a tentativa de anexao do Kuait pelo Iraque, em 1990,
violaram as normas da Carta da ONU sobre o uso da fora, razo pela qual no configuraram
formas lcitas de sucesso de Estados.

19.2 - A Conveno de Viena de 1978

A Conveno de Viena de 23 de agosto de 1978no impe a transmisso imediata

de todos os direitos e obrigaes na sucesso de Estados em matria de tratados. O art. 2, 1
esclarece que a Conveno indicar, em cada caso, quais os efeitos da transmisso dos
direitos e obrigaes. As regras nela contempladas aplicam-se somente s sucesses entre
Estados, ocorridas aps a sua entrada em vigor, que estejam em harmonia com a Carta da
ONU. Os acordos firmados pelo Estado sucessor substituiro, para a rea territorial em
causa, os tratados de que o Estado predecessor seja parte. Os Estados de recente
independncia no se sentem obrigados a respeitar os tratados vigentes ao tempo da
sucesso. Assiste-lhes, entretanto, o direito de pleitear, mediante notificao da sucesso, a

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qualidade de parte nos tratados multilaterais. A mera notificao no produzir efeitos se a

incluso do Estado de recente independncia vier a se revelar incompatvel com o fim do
tratado multilateral ou mudar radicalmente a sua execuo, circunstncia que exigira
concordncia das partes. Nos tratados bilaterais a sucesso concretizar-se- apenas quando
o terceiro Estado se manifestar favorvel pretenso de recente independncia.
A transmisso dos direitos e obrigaes prevalece nas hipteses de unificao e
separao de Estados. No caso de unificao, salvo estipulao em contrrio, o Estado
sucessor substituir o Estado predecessor nos tratados por ele concludos. No demais
lembrar que os novos tratados tero validade, exclusivamente, para a rea territorial objeto
da sucesso. A continuidade dos tratados vigora, tambm, para as situaes em que um ou
mais Estados surgirem em funo da diviso territorial de Estado existente. Jas
controvrsias referentes interpretao e aplicao dos dispositivos convencionais sero
resolvidas, preferencialmente, por meio da negociao, ou, se necessrio, pela conciliao.
A Conveno aludiu, ainda, possibilidade de que as partes recorram arbitragem ou
CIJ, sem exigir que tal suceda de forma obrigatria.

19.3 - A Conveno de Viena de 1983

A Conveno de 1983 cuidou dos efeitos da sucesso de Estados sobre os bens

pblicos. A concluso de acordo entre o Estado predecessor e o Estado sucessor a via
preferida para disciplinar a sucesso de bens quando se verifica a transferncia de parte do
territrio. Se nenhum acordo existir, cabero ao Estado sucessor os bens imveis que se
encontrarem na rea sucedida e os bens mveis vinculados atividade do Estado predecessor
no territrio da sucesso.Regras especficas contidas nos arts. 16, 17 e 18 tratam,
respectivamente, da unificao, separao e dissoluo. A dvida pblica no se transmite
diretamente ao Estado sucessor. A experincia histrica das ltimas dcadas demonstrou
que o Estado sucessor assume, por meio de tratados, parcela da dvida ou mesmo a totalidade
dos dbitos contrados pelo Estado predecessor. O art. 154 do Tratado de Versalhes declarou
que a Frana no era obrigada ao pagamento das dvidas alems referentes s regies da
Alscia e Lorena. O Canad aceitou, em acordo de 11 de dezembro de 1948, a totalidade da
dvida de Terranova em libras esterlinas e de um tero da referida dvida em dlares, no
instante em que se discutia a incorporao do territrio ao Estado canadense. O princpio

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dominante nesse campo afirma a responsabilidade do Estado pelas dvidas que contraiu,
mesmo quando tenha sofrido diminuio territorial. A Conveno de 1983 dispe que a
mudana de soberania sobre parte do territrio importar na estipulao de acordo para
fixar o montante do dbito a ser transferido.Na falta de entendimentos, o Estado sucessor
absorver proporo eqitativa da dvida. A formao de novo Estado, resultado do
desmembramento de algum territrio, enseja a aplicao de critrio idntico, fato que se repete
na hiptese de dissoluo, em que os territrios remanescentes do origem constituio de
dois ou mais Estados. Na unificao a dvida do Estado predecessor passa integralmente para o
Estado sucessor.
A Conveno de Viena esclarece que acordo particular regular a entrega dos arquivos
nos casos de separao, dissoluo e transferncia parcial de territrio. Na ausncia de acordo,
a Conveno determina que somente sero entregues os arquivos relacionados com a parte do
territrio objeto de sucesso. O Estado sucessor receber, em virtude da unificao, todos os
arquivos que pertenciam ao Estado predecessor.

19.4 - Os Direitos Adquiridos

O absoluto respeito aos direitos privados, adquiridos antes da sucesso, encontrou

irrestrito apoio na doutrina do direito internacional clssico. A Corte Permanente de Justia
Internacional, no julgamento de 10 de setembro de 1923 relativo aos colonos alemes na Polnia,
decidiu que os direitos adquiridos em conformidade com as normas jurdicas em vigor no
incorrem em caducidade devido mudana de soberania. Esta viso mereceu crticas profundas
nas dcadas de 60 e 70 por parte de autores que consideravam o respeito aos direitos adquiridos
incompatvel com a natureza do processo de descolonizao. Com o propsito de superar
situaes de notrio desequilbrio, inmeros pases executaram, aps a independncia, programas
de nacionalizao que afetaram as concesses das quais participavam empresas sediadas em
antigas potncias coloniais. Em certas ocasies procurou-se, de forma amigvel, resolver o
conflito de interesses que esta situao engendrava. O governo de Zmbia e a British South
Africa Company, detentora da concesso sobre todos os minerais a serem descobertos naquele
pas, firmaram acordo no qual se previu a caducidade da concesso mediante o pagamento de
quantia previamente ajustada. O Estado sucessor no tem, em relao aos atos jurisdicionais, o
dever de garantir a execuo das sentenas prolatadas pelos tribunais do Estado predecessor.

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19.5 - A Nacionalidade dos Habitantes

A mudana da soberania, decorrncia da sucesso de Estados, repercute diretamente

sobre a nacionalidade dos habitantes. A aquisio da nacionalidade do Estado sucessor tem
lugar quando o Estado predecessor desaparece em virtude da anexao. Em outras situaes, a
perda de nacionalidade no ocorre de modo automtico. Nas anexaes parciais a convocao
de plebiscito permite aos habitantes do territrio aceitar ou recusar a anexao.J a opo concede
aos habitantes o direito de escolher, em determinado prazo, entre a nacionalidade do Estado
predecessor e a nacionalidade do Estado sucessor. O direito de optar entre a nacionalidade
italiana e a nacionalidade francesa foi garantida pelo Tratado de Paz de 1947, pelo qual a Itlia
transferiu Frana os territrios de Tende e La Brigue.

19.6 - O Estado Sucessor

A experincia internacional demonstra que o Estado sucessor no ocupa o lugar do

Estado predecessor nas organizaes internacionais. A condio de membro de uma organizao
internacional depende de pedido expressamente formulado, fato comum nas situaes de diviso
territorial, que no acarretam o desaparecimento do Estado existente. o que sucedeu, como
lembra Velasco, no caso do Paquisto em relao ndia, de Cingapura em relao Federao
Malaia e de Bangladesh a respeito do Paquisto. A desintegrao da URSS criou uma situao
peculiar, que descumpre os requisitos de admissibilidade comumente em uso. A Federao
Russa comunicou ao secretrio-geral da ONU, no final de 1991, que substituiria a URSS no
Conselho de Segurana, bem como nos demais rgos e organizaes do sistema das Naes
Unidas, assumindo os encargos financeiros decorrentes dessa participao. A ONU houve por
bem aceitar que a Rssia sucedesse a URSS com base no princpio da estabilidade das relaes
internacionais e na identidade dos elementos que propiciaram, em 1945, o reconhecimento da
condio de membro URSS, entre os quais merecem destaque o volume da populao, o
poderio militar e a extenso territorial. A Ucrnia e a Bielorssia apenas retomaram a condio
de membros originrios da ONU, mas as repblicas que integravam a Unio Sovitica tiveram
que pleitear o ingresso na Organizao das Naes Unidas. A Repblica Checa e a Repblica
Eslovaca, nascidas da dissoluo da Tchecoslovquia, e a Crocia, Bsnia-Herzegvina e
Eslovnia, que se separaram da Iugoslvia, foram admitidas na ONU sem suceder os Estados

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aos quais estavam originariamente vinculadas. O Estado produto da fuso deve solicitar admisso
formal na ONU na qualidade de sucessor dos Estados que vieram a desaparecer. Algumas
organizaes internacionais, como a OMS, conferem o status de membro aos territrios que
hajam adquirido independncia, sem exigir nenhuma solicitao especial nesse sentido. A
unificao das duas Alemanhas considerada um caso incomum de unificao, pois s um
Estado desapareceu (a RDA) e no houve a formao de novo Estado. A Repblica Federal
Alem comunicou a unificao s organizaes internacionais de que era membro e notificou,
ao mesmo tempo, a extino da personalidade jurdica da RDA.

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- 20 RECONHECIMENTO DE ESTADO E DE GOVERNO

20.1 - Reconhecimento de Estado

O reconhecimento o processo pelo qual um sujeito de direito internacional,

normalmente um Estado, admite que lhe sejam opostas s conseqncias jurdicas decorrentes
de uma situao ou de um ato em que ele no tenha participado. Desse modo, o Estado aceita
que determinados fatos serviro de base para o estabelecimento de relaes jurdicas vlidas. O
objetivo que norteia o reconhecimento reside no esclarecimento e na indicao dos efeitos
jurdicos de certos acontecimentos para a vida internacional. Evita-se, com isso, a adoo de
comportamentos contraditrios a respeito dos mesmos fatos o que, sem dvida, contribui para
a maior coerncia e continuidade nas relaes internacionais.
O direito internacional apresenta vrias modalidades de reconhecimento: implcito ou
expresso, unilateral ou coletivo, discricionrio ou vinculado. Em geral, o reconhecimento se
insere no mbito da competncia discricionria dos Estados, mas as organizaes internacionais
tendem, cada vez mais, a elaborar regras que o disciplinam. A importncia do reconhecimento
, assim, indiscutvel: a criao de um Estado, as mudanas polticas e territoriais que os afetam
como as revolues e golpes que alteram a normalidade institucional e provocam a substituio
dos governantes, alm de transformaes territoriais, como os desmembramentos e fuses,
refletem na dinmica e conformao das relaes interestatais. por isso que os sujeitos de
direito internacional buscam, de alguma forma, influir na composio da sociedade internacional
e nos acontecimentos que possibilitam o nascimento e as transformaes polticas no interior
dos Estados.
A concepo constitutiva do reconhecimento estatal, hoje em franco declnio, sustenta
que o novo Estado s realmente se forma quando os demais Estados reconhecerem a sua
existncia. Esta tese, muito criticada em virtude dos vnculos que mantm com a legitimao
poltica do colonialismo europeu, contraria o princpio da igualdade dos Estados, pois atribui
aos Estados preexistentes posio de incontestvel superioridade na verificao dos critrios
que orientam a participao no sistema internacional.

261

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A concepo declaratria, por outro lado, afirma que a criao de novo Estado no se
subordina ao assentimento dos Estados que porventura existam. O reconhecimento visa, tosomente a atestar a existncia do novo Estado, no tendo carter constitutivo. A existncia do
Estado a decorrncia natural da presena de trs elementos: populao, territrio e governo. A
mera circunstncia de que estes trs elementos estejam reunidos suficiente para revelar o
nascimento de novo Estado. Desde 1936, o Instituto de Direito Internacional ressalta que a
existncia de um Estado no depende do reconhecimento dos demais Estados. No mesmo
sentido, o art. 12 da Carta da Organizao dos Estados Americanos estabeleceu que A existncia
poltica do Estado independente do seu reconhecimento pelos outros Estados.
O reconhecimento, segundo a concepo declaratria reveste carter retroativo
produzindo efeitos a partir do instante em que o Estado venha a se formar. A eventual recusa de
reconhecimento no repercute na existncia do Estado, j que ela requer o cumprimento de
outros requisitos. Cabe observar, ademais, que o reconhecimento, por si s, no cria o novo
Estado. A funo que lhe compete simplesmente, declarar que se encontram presentes os
elementos constitutivos do Estado.
A relevncia do reconhecimento claramente percebida na ao dos novos Estados,
que desejam obter ampla participao na sociedade internacional. A explicao para esse
comportamento est na circunstncia de que o reconhecimento confere ao Estado ampla
competncia no relacionamento com seus pares. Em contrapartida, o Estado que no lograr
reconhecimento profundamente afetado pelos efeitos que este fato provoca. Pode estabelecer
relaes diplomticas e concluir tratados apenas com os Estados que o tiverem reconhecido.
Em princpio, o Estado no reconhecido goza da faculdade de pleitear o ingresso nas organizaes
internacionais, mas a oposio dos participantes, inclusive das grandes potncias, pode impedir
a concretizao deste objetivo. Os tratados que vierem a celebrar limitar-se-o a questes tcnicas
ou problemas que exijam resposta imediata.
O reconhecimento acarreta a aceitao da personalidade jurdica do novo Estado. Ocorre,
em conseqncia, a possibilidade de que sejam oponveis, nas relaes bilaterais, todos os atos
emanados em razo da competncia que o direito internacional outorga ao Estado reconhecido.
Na qualidade de ato discricionrio, que obedece a critrios de interesse e oportunidade, o
reconhecimento no uma obrigao para os Estados. Analogamente no h um dever de no
reconhecer o que acabaria por desvirtuar a liberdade que os Estados desfrutam por ocasio do
reconhecimento. O reconhecimento incondicional a regra nas relaes internacionais, no obstante

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os Estados imponham condies para o reconhecimento em determinados casos, fato que se

converte em poderoso instrumento de execuo da poltica externa. O fim pretendido a realizao
de propsitos que em situaes normais no seriam atingidos. Apesar de merecer reprovao em
alguns casos, que destacam a preocupao com a salvaguarda de interesses particulares, hiptese
presente na atitude dos Estados Unidos em subordinar o reconhecimento do Panam aceitao
da legitimidade dos direitos norte-americanos sobre o canal transocenico, o respeito a certos
valores, consagrados em tratados internacionais, a condio exigida para o reconhecimento. Os
pases europeus, em 1991, deliberaram que somente reconheceriam os Estados que integravam o
bloco sovitico se houvesse o comprometimento expresso com o respeito Carta da ONU e
outros documentos internacionais que previam a proteo dos direitos humanos e o recurso
soluo pacfica dos litgios.
O reconhecimento de novo Estado, surgido em decorrncia de um ato de fora, que
contrarie o direito internacional, no produz efeitos jurdicos vlidos. Em 1931, o Japo ocupou
a provncia chinesa da Manchria, a instalando novo Estado: o Manchuco. Esta atitude mereceu
veemente condenao do secretrio de Estado norte-americano Stimson que declarou, na
oportunidade, que os Estados Unidos no reconheceriam o Estado artificialmente criado por

ser contrrio ao Tratado Briand Kellogg, celebrado em 1928, cuja funo era a de proscrever o
uso da fora nas relaes internacionais. A oposio do governo norte-americano, neste episdio,
deu origem doutrina Stimson que repudiava o reconhecimento derivado de um ato de fora
condenado pelo direito internacional. A Sociedade das Naes emprestou apoio doutrina
Stimson, ao adotar resoluo que recomendava aos Estados o no reconhecimento de qualquer
situao, tratado ou acordo que se opusesse s regras constantes do pacto da Sociedade das
Naes ou ao pacto Briand Kellogg. A Sociedade das Naes no logrou xito em fazer aprovar
resoluo condenatria da anexao da Etipia pela Itlia, em 1935, tal como ocorrera com a
ocupao da Manchria.
Em geral, o reconhecimento exprime-se por um ato jurdico inequvoco, que manifesta
de forma clara o propsito de admitir a existncia do novo Estado. J o reconhecimento tcito
decorre de atos ou fatos que implicitamente atestam a aceitao da personalidade jurdica de
outro Estado. o que se verifica, por exemplo, quando independentemente do reconhecimento
expresso, dois Estados decidem estabelecer relaes diplomticas. Cumpre observar que o
reconhecimento expresso pode assumir diferentes formas. Manifesta-se ora por nota diplomtica,
ora por uma declarao comum ou comunicado conjunto, ora, ainda, por tratado coletivo ou
ato final de uma conferncia que rena a participao de vrios Estados.

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20.2 -Reconhecimento de Governo

Apesar da grande proximidade que os vincula, o reconhecimento de Estado e o
reconhecimento de governo resultam de circunstncias diferentes. No primeiro caso, a
independncia ou o desmembramento suscita o problema relativo ao reconhecimento do Estado
surgido deste processo. Na segunda hiptese, a questo central gira em torno dos efeitos que as
mudanas polticas internas, como as revolues e golpes, acarretam para as relaes
internacionais. No reconhecimento de governo no se cogita a existncia do Estado, no se
levanta dvida sobre a personalidade jurdica que o caracteriza e que o torna sujeito de direitos
e deveres na rbita internacional. Aqui, a preocupao recai nas conseqncias que a ruptura da
ordem poltica domstica produz para as relaes interestatais. Duas doutrinas, ambas
desenvolvidas na Amrica Latina na primeira metade do sculo XX, abordam, sob ticas distintas,
o reconhecimento de governo. A doutrina Tobar, exposta pela primeira vez em 1907, pelo ministro
das Relaes Exteriores do Equador, Carlos Tobar, apregoava que o reconhecimento de governos
estrangeiros somente deveria ocorrer aps a constatao de que obtiveram apoio popular. Este
ponto de vista foi acolhido pelo Tratado sobre Paz e Amizade na Amrica Central de 1907 e pela
Declarao de Santiago, firmada pelos ministros das Relaes Exteriores latino-americanos,
em 17 de agosto de 1959. Na Venezuela dos anos 70, os presidentes Rmulo Betancourt e Ral
de Leoni negaram-se a reconhecer governos latino-americanos nascidos de golpes de estado,
que promoveram a ruptura da ordem democrtica.
A doutrina Estrada, cujo nome se deve ao seu formulador o secretrio de Estado das
Relaes Exteriores do Mxico, Genaro Estrada, encontra-se estampada em comunicado emitido
pela chancelaria mexicana em 1930. Condenou-se, na ocasio, o comportamento pelo qual os
governos estrangeiros se manifestavam sobre a legitimidade das autoridades internas. O Mxico
julgava inadequada a atitude de reconhecer governos estrangeiros, em razo deste fato representar
ingerncia nos assuntos prprios outra soberania. Impedia-se, nesse sentido, qualquer
pronunciamento que refletisse juzo de valor sobre o governo de pas estrangeiro. O Mxico,
contudo, reservava-se o direito de interromper as relaes diplomticas quando entendesse
necessrio. O princpio de no-interveno, consagrado no continente americano por James
Monroe, em 1823, serviu, na realidade, como inspirao da doutrina Estrada, a qual espelhou,
ainda, a turbulncia da vida poltica mexicana das primeiras dcadas do sculo XX, que
alimentaram o temor de que outros pases pudessem de alguma forma manifestar-se sobre a
legitimidade dos novos governantes.

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- 21 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

PROTEO (MBITO INTERNACIONAL E REGIONAL)
TRIBUNAIS INTERNACIONAIS
(SO JOS DA COSTA RICA, ESTRASBURGO, HAIA, ARUSHA)

21.1 - Caractersticas Principais dos Direitos Humanos

Sirvo-me, como ponto de partida, da reflexo de Alexy que destaca cinco caractersticas
principais dos direitos humanos:
1. A universalidade. Os direitos do homem so universais em relao aos seus titulares
e destinatrios. Os seres humanos so os nicos sujeitos com capacidade para exerclos. Creio, diversamente de Alexy, que faltam razes plausveis para no se atribuir
aos grupos e comunidades a titularidade dos direitos humanos.
2.

Os direitos morais. Alexy declara que a validade dos direitos morais independe da
positivao efetuada pela norma jurdica. necessrio, simplesmente, que se
verifique a validade moral da norma que os consagram. A norma vale, no plano
moral, quando suscetvel de ser justificada racionalmente perante todos aqueles
que a aceitam. Os direitos do homem so direitos morais sempre que puderem ser
justificados em face dos indivduos que os acolhem.

3.

Os direitos preferenciais. Os direitos morais importam o direito proteo por

parte do ordenamento jurdico. H, nesse sentido, um direito moral que postula
sejam os direitos humanos reconhecidos e tutelados pelas normas legais. A garantia
e eficcia dos direitos humanos tm o mrito de conferir legitimidade ordem legal
vigente. Esta circunstncia assinala a posio de prioridade que os direitos humanos
ocupam no quadro das normas jurdicas existentes.

4.

Os direitos fundamentais. Os direitos do homem abrangem interesses e carncias

essenciais aos seres humanos. Estes interesses e carncias precisam ser de tal sorte
que o seu respeito possa ser fundamentado pelo direito. A fundamentabilidade
explica a prioridade que desfrutam diante dos demais direitos contemplados pela

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ordem jurdica. Alexy ressalta que os interesses e carncias so fundamentais quando

sua violao ou no satisfao provocar a morte ou grave sofrimento dos indivduos
ou quando afetar o ncleo essencial da autonomia. Pertencem a esta categoria os
direitos liberais clssicos bem como os direitos sociais que asseguram as condies
mnimas de existncia.
5.

Os direitos abstratos. Os direitos do homem, por terem natureza abstrata, requerem

algum tipo de limitao para que sejam aplicados aos casos concretos. Este fato
pressupe a ponderao entre os direitos em conflito, sugerindo a necessidade de
se criar instncias autorizadas a realizar ponderaes juridicamente obrigatrias. O
Estado, nesse contexto, necessrio no apenas como instncia de concretizao,
mas, tambm, como instncia apta a tomar decises que efetivem os direitos
humanos29.

O art. 28 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 prev que: Todo
homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades
estabelecidos na presente Declarao possam ser plenamente realizados. Esta afirmao ressalta,
em primeiro lugar, a importncia da institucionalizao dos direitos humanos para a ordem
interna e internacional. H, na realidade, um verdadeiro direito institucionalizao dos direitos
humanos que abrange o mbito domstico e as relaes externas.
Em segundo lugar, a ordem interna e internacional devem privilegiar certos valores
considerados essenciais para a convivncia coletiva. A realizao desses valores confere
legitimidade ordem instituda. Trata-se, pois, de um direito a uma ordem especfica que proteja
e tutele os direitos humanos. Logo, a plena realizao dos direitos humanos pressupe regras e
procedimentos que os institucionalizem. A institucionalizao , assim, condio necessria
ainda que no suficiente para a proteo dos direitos humanos.
Em terceiro lugar, este direito institucionalizao pertence a todos, sem distino de
raa, sexo ou religio. Ele generalizvel a todos os seres humanos, onde quer que se situem.
Como tal, no se caracteriza por ser um privilgio atribuvel a determinados indivduos ou a
algumas naes. possvel mesmo dizer que, com o passar do tempo, referido direito
institucionalizao converteu-se em parte integrante da ordem pblica internacional. O carter

29Alexy, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico. Revista de Direito Administrativo, v.217, p.58
e ss, jul./set. 1999.

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de norma consuetudinria que possui atribuiu-lhe o sentido de norma imperativa, que vincula
os indivduos e governos.

21.2 - Direito Internacional dos Direitos Humanos

O uso da expresso direitos humanos impe, antes de tudo, um esclarecimento

preliminar.A palavra direito pode ser usada em sentido fraco e em sentido forte.A primeira
acepo designa a exigncia de direitos futuros, ou seja, a proteo futura de certo bem.J a
segunda aponta para a proteo efetiva desse bem, a qual pode ser reivindicada perante os
tribunais para reparar os abusos e punir os culpados30.Esta observao importante porque,
antes de receber consagrao nos textos constitucionais e nas convenes internacionais, os
direitos humanos considerados essenciais para a convivncia coletiva constituam exigncia de
proteo futura de determinado bem31.
A primeira exigncia que originou a preocupao com o tema dos direitos humanos
foi a tentativa de controlar o poder do Estado. Neste sentido, os direitos individuais aparecem
como reao ao Estado absoluto que dominou a realidade europia nos sculos XVII e XVIII.
O Prncipe de Maquiavel foi, na histria do pensamento poltico, a primeira grande
formulao do absolutismo, o qual teve a sua construo filosfica definitiva no Leviat de
Thomas Hobbes.Maquiavel assinala, em ntida ruptura com a herana antiga e medieval, que a
ao poltica no se subordina aos mesmos critrios utilizados para a avaliao das condutas
individuais.As noes de virtu e de razo de Estado enunciam uma nova forma de compreender
a relao entre a moral e a poltica.Enquanto a virtu do governante consiste no senso de
oportunidade para tomar as decises necessrias visando conservao do poder, a razo de
Estado sugere que os negcios pblicos se submetem aos imperativos da preservao do governo,
fato que no permite a sua apreciao segundo os juzos morais.
30 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.67; cf.
MAGALHES, Jos Carlos de. Direitos humanos e soberania. O Estado de So Paulo, So Paulo, 05 jan. 1999. Caderno A,
Espao Aberto, p.2 ; cf. MAGALHES, Jos Carlos de. Human rights. In: EUROPEAN AND LATIN-AMERICAN
APPROACH TO HUMAN RIGHTS, REGIONAL ECONOMIC INTEGRATION, LAW OF THE SEA, ENVIRONMENTAL
PROTECTION AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT, 1990, So Paulo. Colloquium. So Paulo: AAA, 1990. p.12, 14,
26; cf. ALBUQUERQUE, Jos Augusto Guilhon de. A ONU e a nova ordem mundial. Estudos Avanados, So Paulo, v. 9,
n.25, p. 161-167, set./dez. 1995.
31 Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Traduo de: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro : Campus, 1992. p.67.

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Hobbes, por sua vez, parte de uma concepo negativa da natureza humana, conforme
a qual o homem lobo do prprio homem. Antes da constituio da sociedade poltica os
homens viviam em um hipottico estado de natureza, onde no havia governo nem direito.
A liberdade de tudo fazer e de tudo possuir, prpria do estado de natureza, contrasta
com a insegurana permanente representada pelo temor da morte violenta32.Por intermdio do
contrato social, os homens abandonam o estado de natureza e iniciam a vida em sociedade;
alienam a liberdade que outrora desfrutavam em troca da segurana fornecida pelo Estado.
O soberano adquire o direito de determinar, em ltima instncia, as regras que definem
os comportamentos lcitos e ilcitos. Ele , nessa condio, legibus solutus, ou seja, no se
obriga a respeitar as leis que estabelece.
Em reao ao absolutismo, a filosofia jusnaturalista sustentou que o homem titular
de direitos inatos, vlidos em qualquer tempo e lugar, independentemente da condio social
ou situao geogrfica. Para Locke, o grande inspirador do liberalismo moderno, a funo do
Estado to-somente a de garantir a liberdade.Locke argumenta, fiel tradio jusnaturalista,
que a organizao da sociedade poltica somente se justifica para permitir a preservao da
liberdade natural, eliminando-se os obstculos que ameaavam a sua existncia no estado de
natureza33.
As constituies liberais do final do sculo XVIII e comeo do sculo XIX iniciaram a
obra de positivao dos direitos individuais no interior dos Estados.Em princpio, esses direitos
pretendiam apenas garantir a absteno do Estado na esfera de ao individual. Com a
institucionalizao da liberdade de organizao partidria e sindical criam-se as condies para
a existncia de um espao pblico sem a interferncia estatal.
No incio do sculo XX, o reconhecimento dos direitos econmicos e sociais introduz
um novo aspecto em termos de proteo aos direitos humanos. No se trata, agora, de garantir
a liberdade em face do Estado, mas de reivindicar a sua interveno com o fim de assegurar a
repartio da riqueza socialmente produzida. Estas transformaes situavam-se, entretanto, no
interior dos Estados, no atingindo as relaes interestatais.
32 Hobbes, Thomas. Leviathan. New York : Washington Square Press, 1976. p.88 e ss.
33 Locke, John. The second treatise of government: an essay concerning the true original, extent, and end of civil government.
I n :___. Two treatises of government. 2.ed. Cambridge : Cambridge University Press, 1967. Chap. 7 , p.336-48.

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At a primeira metade do sculo XX, a proteo dos direitos humanos no plano

internacional era feita pelo mecanismo das relaes interestatais. No havia rgo de
implementao dos direitos humanos e os indivduos no tinham capacidade processual no
plano internacional34. Com o passar do tempo esse mecanismo revelou-se insuficiente. A sua
esfera de abrangncia era limitada, beneficiando reduzido nmero de indivduos.
A ausncia de regras precisas nessa matria conduziu, ainda, prtica de incontveis
abusos. Alguns pases, sobretudo os mais poderosos, passaram a exigir dos demais Estados o
respeito a padres mnimos de proteo aos seus nacionais. O desrespeito a tais padres foi a
causa das chamadas intervenes humanitrias, comuns na segunda metade do sculo XIX.
A experincia dramtica da Segunda Guerra Mundial proporcionou mudanas
significativas no campo dos direitos humanos. Os horrores do conflito trouxeram baila a
necessidade de proclamar direitos e, tambm, de garantir a sua aplicao. O prembulo da Carta
da ONU enfatizou a importncia dos direitos fundamentais do homem, da dignidade do valor
do ser humano, da igualdade de direitos dos homens e das mulheres, enquanto nada menos do
que seis artigos da Carta referem-se expressamente aos direitos humanos.Os direitos humanos
integram assim as finalidades da ONU e o desrespeito aos artigos que os consagram importa na
violao da prpria Carta das Naes Unidas.
O segundo ps-guerra foi caracterizado pela multiplicao e universalizao dos direitos
humanos. A proliferao dos direitos humanos ocorreu, segundo Bobbio, de trs modos
diferentes:
a) aumentou a quantidade de bens merecedores de tutela;
b) foi estendida a titularidade de alguns direitos a sujeitos diversos do homem; e
c) o homem no mais visto como ente genrico, mas em razo da especificidade que
possui como criana, velho, doente etc.
Bobbio observa que em relao ao primeiro processo verificou-se a passagem dos
direitos de liberdade - liberdade de religio, de opinio, de imprensa etc. - para os direitos polticos
e sociais, que requerem a interveno direta do Estado.Com relao ao segundo processo ocorreu
34 Trindade, Antnio Augusto Canado. A evoluo da proteo internacional dos direitos humanos e o papel do Brasil. In:
___(Ed.). A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras (Seminrio de
Braslia de 1991). San Jos, Costa Rica : Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992. p.25-40.

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a passagem do indivduo humano para sujeitos diversos do indivduo, como a famlia, as minorias
tnicas e religiosas e mesmo a humanidade em seu conjunto, como se pode depreender do
debate sobre o direito das geraes futuras. Com relao ao terceiro processo houve a passagem
do homem genrico para o homem especfico, classificado com base em mltiplos critrios de
diferenciao (sexo, idade e condio fsica). Cada um desses aspectos revela diferenas
especficas, que no podem ser tratadas da mesma maneira35.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada e adotada em 10 de
dezembro de 1948, iniciou a fase de positivao e universalizao dos direitos humanos.Pela
primeira vez na histria, um sistema fundamental de princpios foi aceito pela maior parte dos
Estados. No apenas os cidados de um Estado, mas todos os homens, so destinatrios desses
princpios. J a positivao significa que os direitos humanos, mais do que proclamados, devem
ser garantidos contra todo tipo de violao36.
Os trabalhos preparatrios da Declarao tiveram incio em fevereiro de 1947 com o
funcionamento da Comisso de Direitos Humanos da ONU. A Declarao foi, em princpio,
concebida como a primeira parte de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos,
que seria composto por novas convenes e medidas de implementao.A Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1948, no um tratado, deixando por isso de vincular os
Estados-membros da ONU. Este fato no impediu que ela exercesse profunda influncia na
elaborao de instrumentos nacionais e internacionais de tutela dos direitos humanos.
Longo caminho teve de ser percorrido at que a Assemblia Geral da ONU adotasse,
em 1966, os Pactos sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Sociais, Econmicos e

35 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p.68; cf. RANGEL, Vicente Marotta. Do homem humanidade: o elemento
ftico no direito internacional. In: LAFER, Celso; FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. (Coord.) Direito poltica filosofia
poesia: estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale em seu octogsimo aniversrio. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 403-411;
cf. RANGEL, Vicente Marotta. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e o seu vigsimo aniversrio. Problemas
Brasileiros, So Paulo, v.6, n.70, p.3-14, 1969; cf. POPPOVIC, Malak el C.; PINHEIRO, Paulo Srgio. Pauvret, droits de
lhomme et processus dmocratique. Droit et Socit, Paris, n.4, p.635-648. 1996; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. O Brasil e
a ordem jurdica internacional. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n.24, p.353-359, dez.
1985; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Dialtica dos direitos humanos. In: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo (Org.) Direito Achado
na Rua. Braslia: Ed UnB, 1987. p. 83-85; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Proteo da pessoa humana na ordem jurdica
nacional e internacional. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE FILOSOFIA DO DIREITO, 4., 1990, Joo Pessoa. Conferncias.
Joo Pessoa: Espao Cultural, 1990. p.244-251; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Viena valeu. Folha de So Paulo. So Paulo,
25 jul. 1993. Caderno 1, p. 3; cf. MELLO, Celso de Albuquerque. A sociedade internacional: nacionalismo versus internalismo
e a questo dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, v.46, n.182, p.115-127, jul/dez. 1993; cf.
MELLO, Celso de Albuquerque. Anlise do ncleo intangvel das garantias dos direitos humanos em situaes extremas: uma
interpretao do ponto de vista... Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.5, p.13-23, ago./dez. 1994.
36 Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p.68.

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Culturais. A Assemblia Geral mostrou-se, inicialmente, favorvel a um nico pacto, que

abarcasse ambas as categorias de direitos.
Em 1951 a Comisso houve por bem sugerir a adoo de um sistema de relatrios, cujo
objetivo era permitir que os Estados-partes informassem acerca das medidas tomadas para a
proteo dos direitos humanos.Da mesma forma, julgou-se oportuno regulamentar a apresentao
de peties e protocolos separados com a finalidade de facilitar a ratificao dos pactos por parte
dos Estados que no concordassem com a sua adoo. Nesse mesmo ano, decidiu-se pela
elaborao de dois pactos: um sobre direitos civis e polticos, e outro sobre direitos econmicos,
sociais e culturais.
A concluso dos projetos de ambos os pactos ocorreu em 1954. A partir de ento a
Assemblia Geral iniciou um sistema de consultas aos diferentes governos sobre o teor das medidas
sugeridas.As discordncias residiram, sobretudo, em relao ao sistema de implementao adotado.
A delegao holandesa defendeu a combinao do sistema de relatrios com o das
reclamaes interestatais e o das peties individuais. O direito de petio justificava-se porque os

Estados, nos relatrios peridicos, poderiam mencionar avanos no campo da proteo dos direitos
humanos que no encontram amparo na realidade.Optou-se, finalmente, pela incluso do direito
de petio em um protocolo facultativo.
Em 16 de dezembro de 1966, a Assemblia Geral adotou e abriu assinatura, ratificao
e acesso o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Pacto dos Direitos Civis e
Polticos e o Protocolo Facultativo.O Pacto sobre os Direitos Sociais, Econmicos e Culturais e o
Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos entraram em vigor em 1976, quando se completou o
nmero mnimo de ratificaes exigido.
No tocante s medidas de implementao, vale lembrar que tanto o Pacto dos Direitos
Civis e Polticos quanto o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contemplaram um
sistema de relatrios; somente o Pacto dos Direitos Civis e Polticos instituiu um Comit dotado
de competncia facultativa para receber e encaminhar as reclamaes que lhe fossem dirigidas.
O Protocolo Facultativo previu, tambm, a possibilidade de apresentao de peties
individuais ao Comit. A crtica que se tem feito ao Comit ressalta que ele tem atuado mais
como rgo de bons ofcios do que exercido funes de natureza judicial.Em dezembro de

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1993, foi criado o Alto Comissariado das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos.A ONU
concluiu, ainda, grande nmero de convenes e declaraes relativas proteo dos direitos
humanos. Entre as convenes cabe destacar: Conveno Internacional sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial (1965); Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher (1979); Conveno sobre os Direitos Polticos da
Mulher (1952); Conveno Relativa Luta contra a Discriminao no Campo do Ensino (1960);
Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948); Conveno sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes de Lesa-Humanidade (1968); Conveno
contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984);
Conveno sobre os Direitos da Criana (1989); Conveno Internacional sobre a Eliminao e
a Punio do Crime de Apartheid (1973)37.
Entre as Declaraes merecem ser lembradas: a Declarao sobre os Direitos da Criana
(1959); a Declarao sobre a Eliminao de Qualquer Forma de Discriminao Racial (1963); a
Declarao que probe a Tortura, o Tratamento Cruel e Desumano (1975); a Declarao sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao com base na Religio ou Crena
(1981).
A proteo internacional dos direitos humanos registrou progressos considerveis nas
ltimas dcadas.Generalizou-se, em primeiro lugar, a conscincia de que a proteo dos direitos
humanos no se circunscreve ao mbito interno dos Estados.
No passado, sustentava-se que a proteo dos direitos humanos pertencia ao domnio
reservado dos Estados, nicos agentes encarregados de promover a sua tutela.Mas o carter
vago e impreciso da chamada competncia nacional exclusiva contribuiu para elevar em demasia
o grau de discricionariedade dos governos nessa matria.
Os Estados definiam o alcance e a extenso do domnio reservado, obedecendo
lgica de seus interesses conjunturais. No havia critrio ou procedimento capaz de conferir
rigor a este conceito. Como resultado, as organizaes internacionais reivindicaram o direito de
estabelecer na prtica os limites da noo de domnio reservado. Os direitos humanos tornamse objeto de interesse internacional, que extrapola a competncia exclusiva dos Estados.

37 TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991. p.639
ou 12.

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Esta evoluo somente foi possvel graas existncia de mecanismos que permitiam
a compatibilizao e a preveno de conflitos entre as jurisdies nacionais e a internacional38.
A proteo internacional dos direitos humanos assume sob esse aspecto funo subsidiria,
pois cabe aos Estados a tarefa de promov-la no plano interno.
A atuao dos organismos internacionais tem incio quando a proteo em causa se
revelar falha ou deficiente. Dessa constatao derivou o princpio do esgotamento dos recursos
internos antes de se recorrer tutela prestada pelos rgos internacionais.
Os tratados sobre direitos humanos contemplam, via de regra, dispositivos com a finalidade
de harmoniz-los com o direito interno, facilitando a adeso e ratificao dos governos. So admitidas,
desde que compatveis com o objeto e os propsitos do tratado, as clusulas de reserva e limitao
ou restrio de certos direitos em situaes de emergncia.Tornou-se usual, tambm, inserir nos
tratados clusulas facultativas de reconhecimento da competncia de rgos de superviso
internacional para examinar peties ou comunicaes individuais e interestatais, bem como de
reconhecimento da jurisdio compulsria de rgos judiciais de proteo dos direitos humanos39.
Verificou-se, por outro lado, grande desenvolvimento dos mtodos de implementao
dos direitos humanos. Os indivduos adquiriram capacidade processual para pleitear direitos na
esfera internacional. As convenes internacionais sobre direitos humanos passaram a prever
um sistema de peties individuais e interestatais.
Qualquer pessoa pode dirigir uma reclamao aos rgos internacionais competentes,
mesmo contra o seu prprio Estado. J as peties interestatais constituem meios destinados a
permitir a implementao das garantias coletivas, que beneficiam um grupo ou uma coletividade.
Esse sistema foi completado pela atribuio de capacidade de agir aos rgos de
superviso criados pelos tratados de direitos humanos. Nos ltim os anos cresceu
vertiginosamente o nmero de rgos incumbidos de proceder a tal superviso, de que so
exemplos, entre outros, o Comit de Direitos Humanos previsto no Pacto das Naes Unidas
sobre os Direitos Civis e Polticos, o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (Cerd), estabelecido pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas de

38 Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.12-13.
39 Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.8 e ss.

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Discriminao Racial, e o Comit para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra

a Mulher, institudo pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher40. Estes organismos realizam investigaes, requisitam informaes dos governos e
produzem relatrios que tm contribudo para corrigir prticas de violao dos direitos humanos.
Deve-se salientar, ainda, que a interpretao dos tratados sobre direitos humanos
submete-se a critrios prprios, distintos dos que determinam a compreenso dos tratados
bilaterais clssicos. O interesse das partes cede lugar s consideraes de ordem pblica como
princpio que orienta o entendimento de suas clusulas.
A ONU realizou em Viena, em junho de 1993, a Segunda Conferncia Internacional de
Direitos Humanos.Na oportunidade, duas posies marcaram os debates. Enquanto os EUA e
as naes ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveriam sobreporse s soberanias nacionais, muitos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados
pela China, afirmaram o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expresso dos valores
ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, naes com diferentes graus de desenvolvimento
econmico e tradies culturais teriam concepes distintas dos direitos humanos.
Os EUA defenderam a posio segundo a qual nenhum pas poderia, com base no
relativismo, deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros pases em
desenvolvimento ressaltaram que a definio dos direitos humanos precisa levar em conta as
particularidades nacionais e os respectivos meios histricos, religiosos e culturais.
Ambas as posies contm, cada qual sua maneira, partes da verdade. Os universalistas
tm parcela de razo quando acusam seus adversrios de invocar o relativismo para impedir a
interferncia externa com o fim de evitar o extermnio das minorias tnicas, as torturas fsicas e
morais, as perseguies religiosas e a supresso dos direitos civis e polticos.Os relativistas, por
sua vez, tm tambm parcela de razo quando acusam seus adversrios de estabelecer restries
imigrao, de no se preocuparem com a situao econmica das naes atrasadas e de invocarem
o trfico de drogas como pretexto para intervir na soberania dos pases subdesenvolvidos41.

40 Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.8 e ss.
41 FARIA, Jos Eduardo. Os direitos humanos e o dilema latino-americano s vsperas do sculo XXI. Novos Estudos
CEBRAP, So Paulo, n.38, p.53-60, mar.1994; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio; GUIMARES, Samuel Pinheiro, (Org.). Direitos
humanos no sculo XXI. Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, 1998. 2 v. [Seminrio realizado nos dias
10 e 11 de setembro de 1998, no Rio de Janeiro]; cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional
dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1997. v.1, p .177-206.

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O documento final da Conferncia, contemporizando as posies antagnicas,

consagrou a universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos,
enfatizando:
a) a universalidade dos direitos civis e sociais;
b) a universalidade dos direitos humanos;
c) o papel fiscalizador das entidades no-governamentais;
d) a co-responsabilidade na promoo dos direitos fundamentais;
e) o desenvolvimento como condio para a manuteno da democracia.
Observou-se, ainda, que a comunidade internacional deve envidar esforos com o fim de
reduzir o peso da dvida externa para os pases em desenvolvimento, recomendando-se a ratificao
sem reservas dos tratados sobre direitos humanos celebrados no mbito das Naes Unidas.

21.3 - A Corte Europia e a Corte Interamericana deDireitos Humanos

No plano regional, foram mais significativos os xitos obtidos na proteo dos direitos
humanos. Cortes- judiciais permanentes, institudas na Europa e nas Amricas, visaram garantir
maior efetividade dos direitos contemplados pelos tratados internacionais. Elaborada sob o
impacto dos horrores da Segunda Guerra Mundial, a Conveno Europia dos Direitos Humanos
e Liberdades Fundamentais foi assinada em 4 de novembro de 1950 e entrou em vigor em 1953,
assinalando o incio de nova fase na tutela dos direitos humanos, que as dcadas subseqentes
iriam consolidar. Pela primeira vez, houve a preocupao em se estruturar um aparato institucional
capaz de dar efetividade ao conjunto de valores relativos proteo da dignidade humana. O
sistema apoiava-se em dois rgos: a Comisso e a Corte Europia dos Direitos Humanos.
Como os indivduos no tinham acesso direto Corte, a Comisso examinava a pertinncia das
reclamaes apresentadas pelos particulares e se a considerasse fundamentada levava o caso
apreciao da Corte Europia dos Direitos Humanos. O Protocolo 11 de 1994 e o Acordo de 5
de maio de 1997 alteraram o arcabouo organizacional inicialmente concebido com o evidente
propsito de aperfeioar o funcionamento do sistema. Suprimiu-se a Comisso e os indivduos
passaram a ter acesso direto Corte Europia dos Direitos Humanos.
Os pases americanos decidiram celebrar, a 4 de novembro de 1969, em So Jos da
Costa Rica, a Conveno Interamericana dos Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San

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Jos, cujas linhas gerais reproduziam a Conveno Europia de 1950.O Brasil a ela aderiu apenas
em 1992, mas ressalvou que no reconhecia a com petncia obrigatria da Corte,
independentemente de acordo especial, em relao a todos os casos referentes interpretao
ou aplicao do texto convencional. Em 10 de dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a
competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos para julgar os fatos
ocorridos a partir daquela data. semelhana do que dispunha a Conveno Europia, antes
das modificaes introduzidas em 1994, a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos receberam a atribuio de verificar o cumprimento das obrigaes convencionais,
por meio de um procedimento que se desdobra em etapas sucessivas.
A Comisso compor-se- de sete membros, que devero ser pessoas de alta autoridade
moral e reconhecido saber em matria de direitos humanos (art. 34). Os membros da Comisso
sero eleitos a ttulo pessoal pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos,
com base em uma lista de candidatos propostos pelos Estados. O mandato de quatro anos
com a possibilidade de reconduo por idntico perodo. O trabalho da Comisso abrange a
formulao de recomendaes, a realizao de estudos, a solicitao aos governos nacionais de
informaes sobre as medidas que adotarem em matria de direitos humanos, a resposta s
consultas que lhe so dirigidas pelos Estadose a apresentao de um relatrio anual Assemblia
Geral dos Estados Americanos.
Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade governamental pode promover,
perante a Comisso, denncia acerca da violao dos dispositivos da ConvenoInteramericana
dos Direitos Humanos. preciso, entretanto, que certos requisitos sejam obedecidos, como,
por exemplo, o esgotamento dos recursos internos, a apresentao da denncia no prazo de
seis meses a partir da data em que o presumido prejudicado tenha sido notificado da deciso
definitiva e que a matria da petio ou comunicao no esteja pendente de outro processo de
soluo internacional. Aceita a denncia a Comisso solicitar informaes ao governo do Estado
ao qual pertena a autoridade apontada como responsvel pela violao alegada podendo,
inclusive, efetuar in loco as investigaes necessrias. Se for invivel uma soluo amistosa, a
Comisso preparar um relatrio com as recomendaes pertinentes e fixar um prazo dentro
do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem para remediar a situao examinada.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos composta por sete juzes, nacionais dos
Estados-membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal entre juristas da mais alta autoridade moral, de
reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que renam as condies requeridas

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para o exerccio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com os requisitos exigidos pelos
ordenamentos jurdicos internos. Os juzes da Corte sero eleitos por um perodo de seis anos e
s podero ser reeleitos uma vez. Se um dos juzes chamados a conhecer o caso for de nacionalidade
de um dos Estados-partes, o outro Estado-parte no caso poder designar uma pessoa de sua
escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc. A Corte, que tem sede em So Jos,
na Costa Rica, goza da prerrogativa de realizar reunies no territrio de qualquer Estado-membro
da OEA se a maioria dos seus membros julgar conveniente e se o Estado respectivo expressamente
consentir. Somente os Estados-partes e a Comisso tm direito de submeter uma questo
apreciao da Corte. Em caso de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar
danos irreparveis s pessoas, a Corte nos assuntos a ela submetidos, poder adotar as medidas
provisrias que considerar pertinentes. Quando decidir que houve violao de um direito ou
liberdade protegidos pela Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo
do direito ou liberdade violado. Determinar, tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas
as conseqncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem
como o pagamento de indenizao justa parte lesada.
A Corte submeter Assemblia Geral da OEA, a cada perodo ordinrio de sesses,

um relatrio sobre as atividades que desenvolveu no ano anterior. Indicar, de maneira especial,
os casos em que o Estado no tenha dado cumprimento s suas sentenas. A Corte decidir por
maioria e aos juzes que dissentirem do entendimento dominante reserva-se o direito de
agregarem voto dissidente. A sentena definitiva e inapelvel. Se houver divergncia sobre o
seu sentido e alcance, a Corte resolver a questo a pedido das partes. Alm da competncia
contenciosa, a Corte tem competncia consultiva exercida sempre que algum Estado lhe solicite
parecer sobre a compatibilidade de suas leis internas com os instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos.

21.4 - O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia

e o Tribunal Penas Internacional para Ruanda

Conflitos tnicos de grandes propores tiveram lugar no territrio da antiga Iugoslvia,

no incio da dcada de 1990.Crimes de guerra, tentativas de depurao tnica e sucessivas
violaes do direito internacional humanitrio marcaram, desde o incio, o desenrolar das
hostilidades. A Resoluo 808 de 1993, editada pelo Conselho de Segurana com base no art.

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39 da Carta da ONU, afirmou que a situao no territrio da antiga Iugoslvia constitua ameaa
paz e segurana internacionais. Com o propsito de por fim aos graves crimes cometidos e
punir os culpados, o Conselho de Segurana decidiu criar um tribunal internacional para julgar
os responsveis pelas violaes do direito internacional ocorridas a partir de 1o de janeiro de
1991. Solicitou, ao mesmo tempo, um informe ao secretrio-geral da ONU para que indicasse o
modo de estabelecer a referida corte. O secretrio-geral props, para esse fim, que o Conselho
de Segurana adotasse uma resoluo no contexto do Captulo VII da Carta da ONU, que trata
dos casos de ameaa paz, ruptura da paz e ato de agresso. A Resoluo 827 de 1993 aprovou
o Estatuto do Tribunal, criando as condies para o seu funcionamento. O Tribunal Penal
Internacional para a antiga Iugoslvia surge, assim, como rgo subsidirio do Conselho de
Segurana, informado pelo respeito ao devido processo legal e aos princpios da objetividade e
imparcialidade.
O Tribunal recebeu competncia para julgar os acusados de infringirem o direito
internacional humanitrio, em particular as quatro Convenes de Genebra de 1949, a quarta
Conveno de Haia de 1907 e seu regulamento anexo, a Conveno sobre Preveno e Represso
do Crime de Genocdio e os princpios cristalizados nos julgamentos de Nuremberg. O Estatuto
previu a supremacia do Tribunal em relao s cortes nacionais e consagrou o princpio do non
bis in idem.
Os conflitos em Ruanda, em 1994, entre as etnias hutus e tutsis, causou cerca de
500 mil mortos e grande nmero de refugiados, que procuraram abrigo nos pases vizinhos.
Preocupado com as atrocidades perpetradas, o Conselho de Segurana criou o Tribunal Penal
Internacional para Ruanda por meio da Resoluo 955 de 8 de novembro de 1994.Institudo
com fundamento no Captulo VII da Carta da ONU, o Tribunal deveria contribuir para a
manuteno da paz ao julgar os responsveis pela violao das normas internacionais em Ruanda,
bem como os cidados ruandeses que tenham praticado tais delitos em Estados vizinhos de 1
de janeiro a 31 de dezembro de 1994. Em 22 de fevereiro de 1995, o Conselho de Segurana
aprovou a Resoluo 955 que designou a cidade de Arusha, capital da Tanznia, como sede
oficial da Corte. A competncia rationae materiae do Tribunal abrange o crime de genocdio,
os crimes de lesa-humanidade, de que so exemplos o homicdio, o extermnio, a escravido, a
deportao, o encarceramento, a tortura, quando sejam praticados como parte de um ataque
generalizado ou sistemtico contra a populao civil por motivos polticos, religiosos, nacionais
ou raciais e o art. Terceiro comum s Convenes de Genebra de 1949 e do Protocolo adicional
II, relativo proteo das vitimas dos conflitos armados no internacionais. Estabeleceu-se a

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responsabilidade dos superiores em relao aos atos praticados pelos subordinados quando
estes sabiam ou tinham condies de saber que tais atos seriam praticados ou no tomaram as
medidas necessrias para evit-los. A priso, inclusive a priso perptua, a pena prevista para
a punio dos delitos.

21.5 - A Universalizao dos Direitos Humanos

O processo de multiplicao e universalizao dos direitos humanos colidiu, no raro,

com a poltica de poder dos Estados, denunciando o contraste entre validade e eficcia das
normas, entre o mundo abstrato das regras e o mundo concreto dos fatos.A ordem bipolar que
organizou as relaes internacionais durante quase 50 anos transformou os direitos humanos
em arma ideolgica na disputa que ops o bloco ocidental liderado pelos EUA ao bloco oriental
comandado pela Unio Sovitica.Enquanto os EUA acusavam a Unio Sovitica de desrespeitar
as liberdades civis e polticas, esta frisava a importncia dos direitos econmicos e sociais para
a construo de uma sociedade justa e solidria.
-4 -

A diviso ideolgica impediu que a comunidade internacional punisse os governos

que violassem os direitos humanos. As sanes econmicas aplicadas contra a Rodsia e a
frica do Sul foram excepcionais e ocorreram apenas devido posio perifrica que esses
pases ocupavam no cenrio internacional.
Os direitos humanos estiveram, em muitos casos, a servio dos interesses econmicos
e estratgicos das grandes potncias. A disparidade de tratamento em relao s violaes dos
direitos humanos em diferentes partes do mundo revela a existncia de polticas seletivas, que
flutuam ao sabor das convenincias, ora mobilizando esforos para por fim s perseguies de
minorias tnicas e religiosas e ao massacre de populaes inteiras, ora exibindo a mais profunda
indiferena perante esses acontecimentos. A passividade dos pases ocidentais diante da situao
dos intocveis na ndia ou do massacre da populao maobere no Timor Leste comprovam
claramente esse fato.
A seletividade decorre da combinao do comprometimento dos Estados com as
normas de proteo dos direitos humanos, previstas nos tratados internacionais, com a poltica
de poder que privilegia os seus interesses particularistas. Os governos procuram subordinar a

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preocupao com os direitos humanos ao cinismo da diplomacia realista.O egosmo que a orienta
traa, na prtica, os termos dessa submisso. O realismo diplomtico, repleto de meandros e
sinuosidades caprichosos, no visa realizar interesses gerais, mas apenas a dilatar a margem de
poder que cada Estado possui.
H, ainda, outro fator que explica a inao dos governos quando so cometidas
violaes dos direitos humanos na esfera internacional. Vigora uma espcie de cumplicidade
em relao ao Estado infrator, de tal sorte que mesmo aqueles que poderiam agir sentem-se
paralisados pelo temor de que venham a sofrer a acusao de desrespeito aos direitos humanos.
No obstante essas limitaes, as ltimas dcadas testemunharam o aparecimento de
um espao internacional no qual os direitos humanos tendem a ser objeto de interesse geral.O
espao pblico internacional dos direitos humanos cristaliza-se a partir do final da Guerra Fria
e do progresso das tecnologias da informao, que deu visibilidade imediata ao que se passa no
interior dos Estados. A informao sobre a violncia perpetrada contra lideranas civis, o
assassinato de opositores do governo estabelecido e o extermnio de grupos tnicos circulam
instantaneamente em todos os recantos do globo. A intimidade soberana completamente
devassada, obscurecendo a distino entre a vida domstica e a realidade internacional42.
A internacionalizao da vida domstica dos Estados, convertida em motivo de debate
e de preocupao de todos, absolutamente indita, sem paralelo nos perodos histricos
precedentes. Os Estados no so os nicos componentes do novo espao internacional dos
direitos humanos. Organizaes no-governamentais formam-se em nvel transnacional,
travando com o Estado relaes de conflito e cooperao. A presso das organizaes nogovernamentais decisiva para compelir os governos a adotar polticas de defesa dos direitos
humanos. Cresce a conscincia de que os direitos humanos envolvem responsabilidades
compartilhadas entre instituies pblicas e privadas.
A soberania deixa de ser vista como capa protetora para os governantes que cometem
graves violaes dos direitos humanos. O uso do princpio de no-ingerncia para acobertar
crimes contra a humanidade desacreditado, medida que o direito de olhar parece servir de
fundamento idia de responsabilidade sem-fronteira.
42 LAFER, Celso. Comrcio, desarmamento, direitos humanos. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p.154 seq.; cf. LAFER, Celso.
A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p.117-236; cf. COMPARATO, Fbio Konder.
A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p.403-414.

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Na vida internacional e na rbita domstica existe um vnculo indissocivel entre direitos

humanos, democracia e paz. Sem a garantia dos direitos humanos no h democracia e sem
democracia faltam as condies para a soluo pacfica dos conflitos. A proteo dos direitos
humanos no terreno internacional pode ser valioso instrumento para construo da democracia
em dimenso cosmopolita43.

21.6 - A Institucionalizao Internacional dos Direitos Humanos

A institucionalizao internacional dos direitos humanos enfrenta, hoje, apesar

dos avanos obtidos, importantes desafios. Em primeiro lugar, existe um ntido contraste
entre a proliferao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos e a criao
de instituies destinadas a garantir-lhes eficcia. As ltimas dcadas testemunharam o
aparecimento de arranjos institucionais variados que facilitam o encaminhamento e a
gesto dos assuntos internacionais nos mais diversos mbitos de atividade. Os Estados,
entretanto, relutam em oferecer s organizaes internacionais os instrumentos necessrios
para lidar com a nova complexidade que surgiu. Verifica-se, desse modo, um descompasso
entre as novas responsabilidades que as normas jurdicas delegam comunidade
internacional e a ausncia de mecanismos capazes de assegurar a sua efetivao. Enquanto
a expanso normativa e o desenvolvimento de inmeras instituies outorgaram novas
tarefas comunidade internacional, as polticas e procedimentos que se ocupam da
aplicao das normas e do fortalecimento das instituies so, ainda, bastante incipientes.
Em segundo lugar, a institucionalizao internacional dos direitos humanos requer
a existncia de normas secundrias, como o caso das normas de julgam ento, que
instituem autoridades judiciais competentes para apurar e punir os delitos cometidos. O
direito internacional clssico compunha-se, fundamentalmente, de normas primrias que
previam direitos e obrigaes aos Estados. Faltavam regras secundrias que constitussem
rgos encarregados de alterar as normas vigentes e aplicar sanes aos comportamentos
desviantes.

43 LAFER, Celso. Direitos humanos e democracia no plano interno e internacional. Poltica Externa, So Paulo, v.3, n.2, p.71
seq., set./nov. 1994; cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos.
Porto Alegre: Fabris, 1999. v.2, p.201-251.

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Foi por isso que Kelsen comparou o direito internacional ao direito das sociedades
primitivas. O direito internacional encontrava-se, nessa perspectiva, em um estgio evolutivo
inferior ao dos ordenamentos jurdicos nacionais. centralizao das ordens jurdicas nacionais
correspondia a descentralizao do direito internacional. Recentemente, porm, o direito
internacional tem experimentado uma grande mudana representada, sobretudo, pela
incorporao das normas secundrias.
Este fato perceptvel na formao dos blocos econmicos, especialmente da Unio
Europia, que se caracteriza pela criao de rgos supranacionais, que receberam a misso de
instituir e aplicar o direito comunitrio. No obstante, as normas secundrias no campo do
direito internacional so reduzidas, restringindo-se a setores especficos.
A experincia europia em matria de institucionalizao dos direitos humanos no se
repetiu, com a mesma densidade, em outras regies do mundo. O estabelecimento do Tribunal
Penal Internacional simboliza um esforo notvel de adensamento da institucionalizao
internacional dos direitos humanos, cuja repercusso poder significar uma revoluo
copernicana no direito internacional. preciso reconhecer, contudo, que a efetivao do Tribunal
Penal Internacional algo em aberto, que somente o futuro ter condies de comprovar.
Em terceiro lugar, a constituio de um espao pblico internacional dos direitos humanos
no dispensa a elaborao de instituies que expressem o propsito da comunidade internacional
de promover a tutela de determinados direitos diante da probabilidade de eventuais violaes.
No suficiente afirmar que os Estados, principalmente os mais poderosos, esto habilitados a
agir em nome da comunidade internacional quando os direitos humanos so violados.
imprescindvel a presena de instituies que indiquem quando e em que circunstncias a ao da
comunidade internacional legtima. A mera referncia ao fato de que o comportamento dos
governos reflete, em dado momento, os interesses da opinio pblica internacional no bastam
para legitimar as campanhas militares empreendidas para defender os direitos humanos.
Em quarto lugar, a resistncia, manifestada por vrios pases, em aceitar a universalidade
dos direitos humanos obstculo pondervel para a sua institucionalizao internacional. Afinal,
em uma situao de predomnio do relativismo no teria sentido a institucionalizao internacional
dos direitos humanos. A realizao de dilogos interculturais, que identifiquem constelaes
axiolgicas comuns nas diferentes culturas, a nica forma apta a propiciar a consolidao dos
elos sociais que definem, em ltima instncia, a eficcia internacional dos direitos humanos.

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